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La infraccin se encuentra sancionada como delito contra la propiedad intelectual por la Ley N17.336. 2004, Jaime Jara Schnettler La Nulidad de Derecho Pblico ante la Doctrina y la Jurisprudencia Registro de Propiedad Intelectual Nxxxxxxxx I.S.B.N. xxx-xxxxx-xxxx Diseo, Diagramacin e Impresin LOM Ediciones Ltda. Impreso en Chile Octubre, 2004

A Claudia y a mis padres, con todo mi cario.

A la nulidad se han atribuido -y se atribuyen todava- virtudes y efectos que nunca ha posedo ni producido de modo pleno, en base a una bella construccin tan lgica como artificiosa. ... la actuacin ipso iure de la nulidad, su imprescriptibilidad, la accin popular y la eficacia ex tunc o ex nunc, han sido conceptos ms ideales que reales, autnticas pretensiones mticas que han lastrado irreductiblemente toda posibilidad de construccin sensata. SANTAMARA PASTOR, J. A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Madrid, 1972.

PRLOGO

LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO


Honrado por el autor, profesor Jaime Jara Schnettler, presento el libro La Nulidad de Derecho Pblico ante la Doctrina y la Jurisprudencia. Por diversas razones, me es grato cumplir la misin aludida. Permtaseme enunciar algunas de ellas. Desde luego, porque el Sr. Jara fue alumno del Magster en Derecho Constitucional que yo dirijo, habiendo culminado ese Programa con el Premio Alejandro Silva Bascun, discernido a quien fue el estudiante ms distinguido de su promocin. Adems, pues presid la Comisin ante la cual el autor defendi su tesis de postgrado, dedicada a la Revisin Crtica de la Teora de la Nulidad de Derecho Pblico, mereciendo entonces ser calificada con distincin unnime. En fin, confieso que le con entusiasmo el libro que prologo, curioso por constatar la originalidad de la investigacin y si, en realidad, constituye un aporte significativo a la literatura chilena en el tpico, concluyendo afirmativamente en esos y otros aspectos a los que aludir enseguida. I.- CAMBIO PROFUNDO MEDIANTE EL DERECHO Creo til situar la investigacin que comentar en un marco histrico y terico de referencia, dentro del cual se comprende y aprecia su verdadero significado innovador en el ya rutinario tratamiento del asunto en la doctrina, nacional y extranjera.

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Ese marco lo resumo manifestando que vivimos un proceso de cambios en el concepto, roles y legitimidad del Derecho, susceptible de ser singularizado por determinadas caractersticas. De stas me limito a realzar la profundidad y amplitud de aquel proceso, al punto que exige revisar qu y cules son las fuentes del Derecho, reconociendo el vigor directo y supremo del Cdigo Poltico. Demanda admitir, sin condiciones, su impregnacin con valores y principios que llevan a aplicar una hermenutica teleolgica, con la dignidad de la persona y los derechos humanos que fluyen de ella como parmetro esencial. En la misma lnea se halla la condensacin de esa axiologa en la Constitucin, de modo que ahora la crisis de la idea clsica de sistema normativo, manifestada en la codificacin y en la ley, ha quedado en la postmodernidad demostrada por fenmenos como la delegacin normativa, la potestad reglamentaria extendida, la discrecionalidad tcnica, la descentralizacin integral del Estado y la expansin de la actividad administrativa. Vinculado a los rasgos descritos aparece la reformulacin impostergable de la idea clsica de la soberana, especialmente en su postulado de infalibilidad y absolutismo, confrontados con la constitucionalizacin del Derecho Internacional y la interpenetracin del Derecho Constitucional con los tratados sobre derechos fundamentales y los rganos establecidos para llevarlos a efecto. En fin, el nuevo Derecho exhibe la prominencia de la Justicia Constitucional, obrando preventivamente y ex post para la defensa de la dignidad y los derechos aludidos mediante la Carta Fundamental y sin excederla en su espritu, contexto y anales fidedignos. Por cierto, el elenco aludido puede ser adicionado con mltiples otras singularidades del Derecho contemporneo o postmoderno, siendo bastante realzar aqu que ello demuestra la realidad, empricamente constatable en las democracias del mundo entero, de la magnitud del cambio jurdico que vivimos. Tal vez, en la falta de percepcin y conciencia suficientes, incluso entre legisladores, magistrados y juristas, se halle otra de las caractersticas del proceso que vivimos. No puedo, sin embargo, dejar de mencionar un aspecto notable de tal proceso. Me refiero a que l se desenvuelve pacficamente, con sujecin a las vas y para la consecucin de los objetivos lcitos que han sido establecidos en el ordenamiento vigente. No se trata, por consi-

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guiente, de cambios originados en movimientos revolucionarios, insurreccionales ni reaccionarios. Antes bien, el ethos del proceso es llevarlo a la realidad dentro y por medio del Derecho, con lo cual quiero puntualizar que se trata de un mtodo racional y pacfico, puramente democrtico porque las instituciones del Estado de Derecho son las que lo impulsan, sin amenazas ni presiones, sin violencia ni recurso a la accin directa, pese a los desafos que deparan la delincuencia comn alentada por la pobreza, el consumismo y el placer como objetivo y la encrucijada que padece el mundo de cara al narcotrfico, el terrorismo y los fanatismos religiosos o de otro signo. II.- UNA APLICACIN CONCRETA En ese panorama, hasta la fecha alentador, van surgiendo nuevos cambios, ms circunscritos pero no menos relevantes que los referidos. Creo, en tal sentido, que la atmsfera de libertad y tolerancia que vivimos, unida a la interconexin de la doctrina chilena con la doctrina extranjera, fomenta ese impulso evaluativo y creador. El mpetu no decae tras quince aos de haberse restablecido la democracia en Chile. Ojal contine manifestndose y creciendo tal energa, porque son numerosos los desajustes que an advertimos entre el nuevo Estado Constitucional de Derecho, por un lado, y la publicacin de estudios rigurosos que demuestren vocacin, tesn y brillo en la consecucin de tan noble objetivo, de otra. Adecuar la legislacin y los reglamentos a los postulados del Cdigo Poltico contina siendo una tarea grave y pendiente. En esa perspectiva debe ser situado el libro que presento. En trminos breves y enfticos, puede ser calificado como una revisin completa de la teora de la nulidad en el Derecho Pblico, pero no para quedarse en la sistematizacin actualizada del estado de la cuestin, sino que con el resultado, exitoso y promisorio, de haber hallado derroteros nuevos y ntidos a travs de los cuales dejar atrs las elaboraciones iusprivadas que dominaron el estudio del asunto. Ahora, con base en investigaciones como la referida es factible armonizar el estudio de la nulidad administrativa con los valores que informan al ordenamiento jurdico. As, adquieren inimaginada trascendencia el bien comn, la

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certeza legtima o seguridad jurdica, y la eficacia en la ejecucin de los cometidos que la Constitucin y la ley imponen a los entes administrativos para que sirvan a la persona, a los grupos y a la comunidad. Con lealtad, a esos valores y para ejecutar lo que ellas implican, se reformulan las visiones antiguas, hacindolas ms dctiles y adaptadas a los tiempos modernos. III.- SINOPSIS El libro ha sido estructurado en cuatro captulos, todos vinculados entre s. El primero, dedicado a elaborar una visin de la doctrina actual en el tema, permite quedar interiorizado de la posicin, perseverante en las tesis defendidas y, por desgracia, an penetrantes en la mentalidad de juristas y magistrados. En esta parte, introductoria de la obra, se recuerda la influencia, en la teora respectiva, ejercida por las fuentes primero romana y despus francesa, ambas inadecuadamente entendidas y absorbidas. Luego, queda de relieve el aporte del recordado maestro Mario Bernaschina, pero tambin se deja de manifiesto cun estrecha y fielmente l sigui a la escuela formal y positiva del Derecho que forj Hans Kelsen en dos de sus obras pioneras. Tras resumir los planteamientos de los autores chilenos, encontramos otra tesis, la de don Juan Carlos Lillo, tambin fruto del Magster que dirijo, y que contiene contrapuntos con la posicin del profesor Jara Schnettler pero a la cual, sin duda, ste debe parte de la lucidez que se advierte en el libro. En el captulo II el lector encontrar la evaluacin, ms ordenada y completa, que se ha escrito en la doctrina chilena en el tpico. Adicionalmente, percibir cules son las proposiciones esenciales del autor, v. gr., que ese enfoque tradicional es rgido, esttico y absoluto en punto a imponer siempre la nulidad como sancin al acto administrativo que no cumple todas las exigencias, sustantivas y formales, contempladas al efecto, por menores o irrelevantes que sean los reproches merecidos. Hallar tambin impugnada la afirmacin usual que vuelve sinnimos la nulidad con la inexistencia o la nada jurdica. Rechazada aparece, igualmente, la antigua postura que defiende la imprescriptibilidad de las acciones, o de las resoluciones administrati-

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vas para pronunciarla, incluso de oficio, a travs de la declaracin invalidatoria pertinente. Llgase as al captulo III, en que el autor explica, con el aplomo que se obtiene slo despus de madurar y llegar a dominar el tema analizado, los rasgos matrices de la nueva doctrina de la nulidad en nuestro Derecho Pblico. Trtase de las pginas con elaboraciones ms originales y valiosas de esta importante investigacin jurdica. All se armonizan o concilian, razonada y persuasivamente, criterios a menudo presentados como contradictorios por la doctrina nacional clsica. Por ejemplo, eso sucede con la legalidad y la eficacia de los actos administrativos, al extremo de suprimir, a priori, toda modulacin, como la llama el Sr. Jara, que permita matizar, en funcin de las exigencias del bien comn y de la finalidad de los principios y disposiciones constitucionales o legales, tan categrica y terminante extirpacin de la conducta administrativa impugnada. En la misma perspectiva cabe situar, a mayor abundamiento, el atractivo anlisis de la influencia del tiempo que justifica en el rubro la prescripcin, hacia el pasado, y la caducidad, con respecto al futuro. Queda as aclarada la retroactividad que conlleva la declaracin respectiva, pero dejando siempre a salvo, o sin lesin esencial, cuanto implica la seguridad jurdica, antiguamente asociada a la teora de los derechos adquiridos y hoy a la certeza legtima como elemento esencial del bien comn. De anlogo inters prctico es la diferencia, prolijamente analizada por el autor, entre el efecto anulatorio de un acto administrativo, por una parte, y las indemnizaciones que tiene derecho a exigir el afectado, de otra. Coincido con el profesor Jara Schnettler en que ambas situaciones se hallan vinculadas, pero no en trminos de simultaneidad ni de nexos causales, como ocurrira si la resolucin anulada llevara consigo, sin ms, el imperativo para el Fisco de pagar aquel resarcimiento. Finalmente, a describir el futuro u horizonte del tpico se dedica el ltimo de los captulos, el ms extenso de la obra, verdadera sistematizacin del pensamiento desarrollado en las secciones anteriores, pero complementado con puntualizaciones no incluidas en ellas. Aqu aparecen, ms elaboradamente explicados, conceptos capitales del libro. Me refiero, desde luego, a la conservacin o mantencin de los actos administrativos cuando hacerlo permite cumplir las finalidades u ob-

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jetivos que les ha fijado el ordenamiento jurdico. Para ello, la argumentacin discurre priorizando el fondo sobre las formalidades, el contenido por encima de la letra, la teleologa en lugar de la exegsis adjetiva y paralizante por designios burocrticos. Con idntico nimo de aprobacin merece comentario el concepto de validez sucesiva, indisociable de la conservacin recin aludida, porque plantea la necesidad de ejecutar los actos administrativos, infundindoles eficacia, a pesar de haber incumplido, en su origen, algunas exigencias de las que he llamado formales, literales o irrelevantes desde el ngulo finalista y sustantivo. IV.- PONDERACIN MERECIDA La obra comentada se halla redactada con prosa sencilla y frases cortas, eludiendo la construccin barroca, objetable por ser oscura y tediosa. En lugar de ella se va a las ideas medulares y concisas. Particularmente elogiable es el rasgo, repetidamente advertido, consistente en condensar caractersticas numerosas y complejas en trminos sencillos. Esta cualidad, como he advertido, puede ser alcanzada slo por quien tiene ntidas en su mente las ideas que despus transmite para que sean ledas. La bibliografa es abundantsima, de modo que no se exagera aseverando que toda contribucin relevante de autores chilenos aparece citada o comentada. El tributo que se rinde a los profesores Margarita Beladiez, Eduardo Garca de Enterra y Juan A. Santamara Pastor, entre otros, demuestra la influencia de la doctrina espaola reciente en la mentalidad del autor. Me impresion, en este sentido, saber que en el nmero 8 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia correspondiente a 1914, fue publicada una novedosa contribucin extranjera en el rubro, nunca citada con anterioridad por publicistas chilenos. Sin duda, el Sr. Jara Schnettler ha recibido beneficios de los estudios hechos por los profesores Soto Kloss, Fiamma y Pantoja, aunque discrepa, respetuosa y acertadamente, de las tesis de ellos. Por eso, adhiere al pensamiento de acadmicos como Jorge Reyes Riveros, Urbano Marn Vallejo, Pedro Pierry Arrau, Carlos Carmona Santander y Jos Rodrguez Elizondo, cuyas monografas en el tema han permitido consolidar los cambios ya destacados como positivos.

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Idnticamente elogiable es la cita y transcripcin de jurisprudencia. Abundante en los fallos comentados, merece tambin ser realzada su insercin ordenada, quiero decir, siempre en el lugar que corresponde para compararla con la doctrina glosada o con el examen evaluativo que realiza el autor. En este panorama de puntos positivos incluyo el ligamen que se efecta de la legislacin recientemente dictada con la anulabilidad o conservacin de los actos administrativos. Se progresa as en la revisin dogmtica de cuerpos legales decisivos, como la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos. No puedo, por ltimo, dejar de manifestar complacencia ante los comentarios que el profesor Jara Schnettler vierte sobre el sentido y alcance de los principios contenidos en los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental. Apoyndose, cuando procede hacerlo, en los anales fidedignos, su aporte yace, sin embargo, en la integracin de los conceptos constitucionales con los administrativos, desprendiendo enfoques, puntualizaciones y matices que no haba tenido la oportunidad de leer en texto alguno, abarcando en esto los escritos por constitucionalistas. EPLOGO Comprende ahora el lector que ha sido grato leer este libro, pulcramente impreso por Libromar Editores. Fue, asimismo, realmente provechoso seguir, con facilidad e inters, sus pginas llenas de comentarios, sugerencias, ideas o antecedentes siempre tiles. Lo cerr, tras leerlo tres veces, comprendiendo que se trata de la contribucin ms valiosa que la doctrina chilena ha hecho para la renovacin en el tema. Fundada en razonamientos y elementos de juicio diferentes, creo que la obra presentada tendra que reemplazar, con mayor prontitud que la advertida en los hechos, mltiples lugares comunes, interpretaciones rutinarias o tesis equivocadas. De estas objeciones y otras parecidas ha derivado la oscuridad, si no la incertidumbre, en un asunto que ya no puede mantenerse en parmetros de otros tiempos, o ms acertadamente dicho, de otros siglos.

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Felicito al Sr. Jara Schnettler por su esfuerzo, brillantemente culminado, como he procurado demostrarlo en este prlogo. Slo me resta agradecerle el honor de haberlo escrito y la satisfaccin con que hago mas las lecciones que, leyendo el libro, he aprendido. Santiago, 21 de Septiembre de 2004 Jos Luis Cea Egaa
Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Chile P. Universidad Catlica de Chile

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INTRODUCCIN

La teora de la nulidad de Derecho Pblico constituye una particular figura doctrinal. Se trata de una formulacin deducida de escuetas normas transmitidas por nuestro derecho constitucional histrico. Las Cartas Polticas, en una sostenida lnea, han mantenido viva esta antigua regla formulada tempranamente por el artculo 119 de la Constitucin de 1823; luego perfeccionada por el artculo 160 de la Constitucin de 1833; reproducida en la Carta de 1925 (artculo 4) y actualmente conservada en el artculo 7 de la Constitucin vigente.1 La reflexin originada a partir de estos escasos elementos positivos se situ preferentemente en la esfera doctrinal. Vino discutindose desde hace ms de un siglo, siguiendo una interesante evolucin, an en proceso de profundizacin. Se proyecta desde las opiniones expresadas por HUNNEUS a fines del siglo XIX, encontrando a mediados del siglo XX su ms alto grado de desarrollo en la sistematizacin de Mario BERNASCHINA, y en las aportaciones crticas de SILVA CIMMA y AYLWIN.
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La primera referencia histrica a una nulidad sancionada desde el derecho pblico se encuentra en la Constitucin francesa de 3 de septiembre de 1791. Este inicial cuerpo normativo revolucionario que bien pudiera ser un antecedente inmediato del artculo 160 de la Constitucin Chilena de 1833- fij en los artculos 5, 6 y 7 de la seccin II (De la administracin interior), captulo IV (Del ejercicio del poder ejecutivo) de su texto, una amplia potestad de anulacin radicada en el monarca (el ministro, en su nombre) y otros funcionarios del orden administrativo, a fin de controlar la legalidad de las actuaciones de los agentes pblicos: Article 5.- Le roi a le droit dannuler les actes des administrateurs de dpartement, contraires aux lois ou aux ordres quil leur aura adresss. Il peut, dans le cas dune dsobissance persvrante, ou sils compromettent par leurs actes la sret ou la tranquillit publique, les suspendre de leurs fonctions. Article 6.- Les administrateurs de dpartement ont de mme le droit dannuler les actes des sous-administrateurs de district, contraires aux lois ou aux arrts des administrateurs de dpartement, ou aux ordres que ces derniers leur auront donns ou transmis Ils peuvent galement, dans le cas dune dsobissance persvrante des sous-administrateurs, ou si ces derniers compromettent par leurs actes la sret ou la tranquillit publique, les suspendre de leurs fonctions, la charge den instruire le roi, qui pourra lever ou confirmer la suspension. Article 7 .- Le roi peut, lorsque les administrateurs de dpartement nauront pas us du pouvoir qui leur est dlgu dans larticle ci-dessus, annuler directement les actes des sous-administrateurs, et les suspendre dans les mmes cas.

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Pero ha sido sin duda el redescubrimiento de fines de la dcada de los 80, a travs de las obras de los profesores SOTO KLOSS y FIAMMA, lo que ha dado un particular empuje a esta construccin doctrinal. Ese debate se ha centrado fundamentalmente en la discusin sobre las caractersticas y naturaleza jurdica de dicha construccin. La relacin entre nulidad e inexistencia; su eventual eficacia ipso iure; o si aquella, por el contrario, queda sujeta al pronunciamiento del juez. El debate tambin se ha referido al alcance absoluto o relativo que cabe reconocer a esta doctrina con relacin a las restantes ramas del Derecho Pblico. Igualmente se ha extendido al carcter perpetuo o bien prescriptible que ha de asignarse a la accin que la promueve. En fin, no menos esencial, ha sido el empeo de los autores de diferenciarla radicalmente de la nulidad del Derecho Comn y del Derecho Procesal. Esta discusin ha sido traspasada a la propia jurisprudencia de los tribunales de Justicia. La judicatura ordinaria, alentada por el reconocimiento de una vasta competencia contencioso-administrativa, a instancias de la modificacin constitucional de 1989, ha acogido ampliamente a esta doctrina, avocndose en la ltima dcada al conocimiento de numerosas demandas de nulidad de derecho pblico. Sin embargo, la mayora de estas acciones se han encerrado en una temtica particular y casi exclusiva: las confiscaciones administrativas de bienes pronunciadas al amparo del decreto ley N77 de 1973, mbito estrecho que ha dificultado la generacin de una masa de experiencias aplicativas que permita problematizar la citada doctrina. * * * Esta teora de la nulidad de Derecho Pblico, as delineada, enfrenta en la actualidad peligros, cuestionamientos y rupturas. El peligro presente en el centro del redescubrimiento de la nulidad de derecho pblico es la consolidacin de una idea equivocada y contraria a nuestro sistema constitucional: que la proteccin del administrado se reduce a la mera tutela anulatoria. Dicha reduccin es inconveniente e inaceptable. Especialmente al apreciar cmo los sistemas comparados de justicia administrativa avanzan decididamente en la lnea contraria: hacia el progresivo abandono del contencioso estricta16

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mente objetivo a fin de dar paso a amplios procesos de tutela de las posiciones subjetivas del ciudadano liberndose de la aeja doctrina del acto previo como condicin de acceso a la tutela judicial.2 Como se sabe, la accin de nulidad, ntimamente emparentada con el proceso francs del excs de pouvoir, configura slo un recurso bsico de control administrativo, de impronta neutral y abstracta, frreamente encadenado al principio revisor que surge con el contencioso-administrativo continental del siglo XIX. Pero la Constitucin chilena de 1980 no ha limitado la va del recurso contencioso a la mera impugnacin anulatoria. As queda de manifiesto de la propia letra y espritu del artculo 38, inciso 2, de la Carta Fundamental. Por ello resulta obligado no caer en una asimilacin impropia. En el futuro la tutela contra la inactividad administrativa o el denominado contencioso prestacional justificarn la ampliacin de la pretensin contenciosoadministrativa, superando la va estrecha y notoriamente insuficiente que presenta el recurso de nulidad. El cuestionamiento a la doctrina de las nulidades de derecho pblico se sita en la base metodolgica que sustenta a esta teora. Porque la autonoma reflexiva que alguna vez caracteriz a esta construccin jurdica en su novedosa originalidad, hoy va desapareciendo. Se ha transformado ms bien en un escollo que, a la par de una rgida reconfiguracin doctrinal reciente, ha terminado constriendo el pensamiento cientfico eliminando las reas de libertad que permitiran examinar los problemas antiguos y nuevos que presenta toda teora de la invalidez en el Derecho Pblico. Finalmente la doctrina de la nulidad en el Derecho Pblico tambin enfrenta rupturas. Porque esta visin de la invalidez centrada en la idea de que toda norma ilegal es perpetua y absolutamente nula, inconvalidable e insusceptible de producir efecto jurdico alguno, aparece hoy, a comienzos del siglo XXI, superada y desmentida ampliamente por el avance de la reflexin jurdica comparada. Me refiero brevemente a estos dos ltimos aspectos.

Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Contencioso-administrativo objetivo y contenciosoadministrativo subjetivo a finales del siglo XX. Una visin histrica y comparatista, en Revista de Administracin Pblica (RAP), Madrid, N 152, mayo-agosto 2000, pg. 93 ss.

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* * * La teora de la nulidad de Derecho Pblico no se ajusta plenamente a la realidad. Por el contrario diversas caracterizaciones de esta doctrina se alejan de la vida jurdica, con afirmaciones impracticables que chocan con el imperativo de la economa de los procedimientos administrativos y la propia estabilidad que los destinatarios reclaman de dichas determinaciones. Esos factores demuestran tambin disonancias concretas con las decisiones adoptadas en el mbito de la jurisprudencia administrativa y ltimamente tambin de la judicial. En el caso de la convalidacin temporal de los efectos de los actos administrativos irregulares ello es paradigmtico. Mientras en el mbito doctrinal se predica ampliamente la perpetuidad anulatoria como dogma inherente a la institucin, las decisiones de los operadores jurdicos nos demuestran lo contrario: que el tiempo s constituye un elemento sustancial que limita la posibilidad de hacer valer esa invalidez. Otra tanto podra sealarse respecto de su operatividad de pleno derecho, que hoy en la prctica no pasa de ser un vaco eco en los mismos fallos que, paradjicamente, la pronuncian, a despecho de decisiones judiciales recientes que niegan derechamente dicha eficacia. Estos elementos parecen demostrar algo inequvoco: una silenciosa, pero creciente rebelin, no ya de los hechos contra el derecho, como lo destacaba RIPERT, sino que, parafrasendolo, de los hechos en contra de la teora. Y ello se explica porque la doctrina de la nulidad de Derecho Pblico en la forma tradicionalmente transmitida ha logrado mantener una cautivante resistencia a acomodarse a la vida jurdica efectiva. Pareciera que la teora que comentamos demanda sugestivamente que sea la realidad la que se conforme a ella. Y aqu parte nuestro enfoque discrepante: es la teora de la nulidad la que debe ajustarse a las exigencias de la realidad; no al revs. Para propender a esa finalidad es necesario profundizar el anlisis. Traspasar los lmites de las afirmaciones especulativas propias de la doctrina actualmente heredada y en un plano superior intentar reflejar los aportes actuales de la dogmtica de la invalidez en derecho pbli-

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co, altamente desarrollada en la doctrina comparada.3 Y ese es el nivel de investigacin propicio para corregir las exageraciones tericas denunciadas, porque, tal como lo expresaba un autor, la dogmtica jurdica no [se] sirve a s misma sino a la vida, o sea, a la realidad de la aplicacin del derecho.4 Tampoco colabora a la adecuada comprensin de la realidad jurdica la falta de flexibilidad que la teora citada exhibe en la justificacin de sus elementos. Esta opcin metodolgica por caracterizaciones que valen sin excepcin slo ha generado que ciertos fenmenos de la realidad queden fuera del mbito de reflexin terica, como verdaderas manifestaciones paradoctrinales, sin tratamiento ni explicacin plausible. Por el contrario la formulacin de reglas que obligan a incluir entre sus pautas la posibilidad de excepciones, matizaciones o modulaciones, colabora a aumentar el grado de abstraccin que cualquier doctrina requiere para su propia fundamentacin. Las excepciones no debilitan a la teora, sino que la refuerzan porque la aligeran de pretensiones insostenibles. Precisamente esa es la funcin del esquema regla/excepcin en la ciencia jurdica.5 En tercer lugar, cabra objetar a la teora clsica de la nulidad de Derecho Pblico su incapacidad para ofrecer respuestas adecuadas a los factores que configuran el entorno de aquella doctrina. La sociedad actual tiende a un acelerado cambio de orientacin social desde el pasado hacia el futuro. De tal forma que las decisiones jurdicas, en ltimo trmino, tambin pueden justificarse por las condiciones que generan hacia el porvenir, por las consecuencias o efectos de esos actos o decisiones. A ello responde por ejemplo la influencia creciente de las nociones de finalidad y valor presentes en la configuracin del moderno Estado de Derecho como organizacin eminentemente orientada al bien comn.6

Contrariamente a su literalidad, una dogmtica jurdica poco tiene que ver con el encadenamiento del espritu, sino ms bien al revs, con el aumento de la libertad reflexiva en el trato de experiencias y dudas posibles. Es en este mbito en el que debera desarrollarse una abierta y genuina discusin sobre esta temtica. Cfr. LUHMANN, Niklas, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pg. 29. Ibd ., pg. 27. Ibd. , pg. 63, en nota. Cfr. BENDA, Ernesto, El Estado Social de Derecho, en Manual de Derecho Constitucional, VV. AA., Instituto Vasco de Administracin Pblica, Marcial Pons, Madrid, 1996, pg. 509.

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Una construccin doctrinal como la nulidad de derecho pblico no puede quedar al margen de este examen. Y el resultado nuevamente es desolador. Ello es particularmente claro ante la respuesta insuficiente que esta doctrina ofrece con relacin al tema crucial de la incidencia del tiempo en las situaciones jurdicas derivadas de los actos ilegales. El tiempo no sera en la matriz tradicional de esta teora- una coordenada vlida en el temperamento de la sancin anulatoria. Se trata, por el contrario, de un factor simplemente ausente de esa configuracin doctrinal. Ello confirma la opinin de que esa construccin terica se plantea de cara al pasado, pero en caso alguno al horizonte de las consecuencias o efectos que la actividad ilegtima genera en la realidad. Razn ms que suficiente para instar a la reformulacin de esta figura. * * * La teora de la nulidad de Derecho pblico, en su tradicional versin, tampoco es original. Responde a un antiguo paradigma doctrinal forjado en Alemania durante el siglo XIX. El denominado dogma de la nulidad.7 Esta regla tradicional afirmaba en su poca que toda norma que incurriere en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico era sancionada con la nulidad. Se trataba de un principio absoluto, sustentado en una doble premisa: en primer lugar, en que la nulidad era la sancin nica para la ilegalidad de toda norma; en segundo lugar, en que a dicha nulidad se asociaba una consecuencia tambin nica: la invalidez ab initio o ex tunc de la norma nula.8
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Cfr. DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos , Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 127 ss. y 332. En Alemania esta regla se forj como sustituto de la inexistente posibilidad -durante la primera mitad del siglo XIX- de impugnar ante los Tribunales los actos del poder ejecutivo. Al no ser posible al ciudadano obtener la tutela judicial frente a las actuaciones ilegales de la Administracin, la doctrina de la poca justific que estos tenan en determinados casos un derecho de resistencia al cumplimiento de tales actuaciones, toda vez que slo los mandatos legales eran obligatorios. Los ciudadanos no deban obediencia a los mandatos ilegales. Slo lo jurdico era obligatorio y, viceversa, lo antijurdico no lo era. El problema de la obediencia o resistencia perdi inters cuando comenz a ser posible la impugnacin jurisdiccional de los actos administrativos, pero las lneas maestras del desarrollo posterior de la teora de la invalidez ya haban sido establecidas. (Ibd., pg. 127-128)

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Sin embargo ambas premisas bsicas de este antiguo postulado enfrentan hoy profundos quiebres. Puede afirmarse con propiedad que la nulidad en el derecho pblico moderno se escribe como guion de la superacin de aquella doctrina absoluta, como la historia de dichas rupturas. En efecto, el postulado del dogma anulatorio, edificado nicamente sobre la base de los vicios de incompetencia, de contenido y de forma externa, ha sucumbido paulatinamente ante la proliferacin de los procedimientos para la elaboracin de actos y disposiciones por la administracin. Tanto la prctica jurisprudencial como la legislacin, enfrentada a dichos vicios, comenzara un abandono gradual del dogma anulatorio a causa de los incongruentes y desproporcionados resultados derivados de tan absoluta solucin. Era evidente que aquella regla segn la cual cualquier ilegalidad determinaba perpetuamente la ineficacia jurdica de la norma que la sufra resultaba inadecuada para resolver el nuevo escenario.9 Hoy la doctrina comparada converge ampliamente en la necesidad de superacin del dogma de la nulidad. Se estima que una nulidad a priori o automtica no configura una respuesta justa y adecuada a las exigencias que la realidad jurdica impone, particularmente frente a los principios jurdicos de certeza, estabilidad y conservacin de los actos de la administracin. Como el sistema jurdico no se encuentra de espaldas a la realidad que pretende imperar, frente al rigor y rigidez de la sancin anulatoria, resulta aconsejable imponer criterios de modulacin de aquel temperamento, a fin de encontrar soluciones prcticas diversas de la nulidad automtica. * * * En este marco y ante la ausencia de respuestas satisfactorias y globales para varias de las interrogantes sugeridas, es necesario avanzar hacia la construccin de un nuevo modelo explicativo de la institucin. Este nuevo contexto debe acomodar y dar cuenta adecuada de las nuevas
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DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 134.

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exigencias que impone la vida jurdica a la temtica de la invalidez de los actos en el Derecho Pblico. El presente estudio pretende contribuir a la necesaria actualizacin y reordenacin de la materia. Esta revisin crtica se orienta a dos objetivos principales; el primero, armonizar los elementos de la teora anulatoria con la realidad constitucional y administrativa a la que debe servir, mbitos que han ido paulatinamente alejndose de los contenidos de dicha construccin doctrinal, ante las exigencias propias de la vida prctica, ms porfiadas que las simples teorizaciones. En segundo lugar, entregar elementos al debate doctrinario que junto con instar al perfeccionamiento del Estado de Derecho, al mismo tiempo, coadyuven a la necesaria eficiencia de la organizacin administrativa, herramienta fundamental para propender al logro del bien comn.10 El anlisis que a continuacin se ofrece, se desarrolla en cinco etapas. En el primer captulo se expondr una sntesis de la evolucin doctrinal de la teora de la nulidad de derecho pblico, en trminos sinpticos y generales. Abordo los temas fundamentales de esta figura doctrinal y los aportes ms sobresalientes que en la lnea crtica o de la complementacin de sus conceptos han sido ofrecidos por los ms diferentes comentadores durante la ltima dcada. Se destacar en esta parte las problemticas que esta teora plantea en el estado del desarro10

El presente trabajo apunta a un examen crtico de la reinante configuracin de la teora anulatoria en el derecho pblico chileno en la lnea de las correcciones sistemticas que dicha doctrina debe asumir. Me fundo para ello, principalmente, en el balance del fenmeno de la invalidez en el panorama comparado actual. No trato aqu por consiguiente de una proposicin sobre los vicios del acto administrativo, perspectiva que he descartado deliberadamente, salvo las referencias obligadas que impone la propia exposicin que sigue. Este punto de vista obedece a dos buenas razones, una de ndole terica y otra de naturaleza positiva. Desde el punto de vista terico, hace ya 30 aos, en el estudio ms importante en el mbito hispanoamericano sobre nulidad e ineficacia en el Derecho Pblico, Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR demostr que la teora anulatoria deba ser construida [...] sobre una base fundamentalmente procesal, como el rgimen jurdico de la eliminacin de los actos irregulares y no como una teora de los vicios de estos actos. [el subrayado es nuestro]. Agregaba este autor que la concepcin organicista o antropomrfica del acto jurdico, aun teniendo un valor didctico indiscutible, resulta perturbadora e impotente para resolver los problemas que la realidad jurdica plantea, debiendo ser sustituida por una perspectiva dinmica de la ineficacia como instrumento procedimental de la exigencia sancionadora del ordenamiento jurdico. Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso , La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribucin a una teora de la ineficacia en el derecho pblico, IEA, Madrid, 1972, pg. 68.

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llo doctrinario actual, examinando el contenido de cada una de esas posiciones. A continuacin en el captulo II de esta obra fundamentar una visin crtica de diversos elementos caracterizadores de la teora de la nulidad de derecho pblico que hasta la fecha han sido aceptados inercialmente, a pesar que la realidad de los hechos y el estado actual del debate en la doctrina comparada, los contradicen, a veces abiertamente. En este lugar justificar el rechazo a la concepcin de la nulidad ipso iure que desde los inicios de la teora en nuestro medio ha constituido un verdadero dogma, indiscutido e inamovible. Tambin se aborda la indebida asimilacin entre nulidad e inexistencia; los quiebres que presenta la categora de la imprescriptibilidad en la actualidad y el supuesto alcance universal que se ha asignado a la teora anulatoria, aspectos otrora asumidos sin discusin. En la tercera parte justificamos las bases de un nuevo marco de anlisis para el estudio del fenmeno anulatorio en el Derecho Pblico. Esta fundamentacin est vinculada con el primer objetivo enunciado precedentemente, esto es, la armonizacin de la teora con la praxis jurdica. Se propone reformular el concepto de validez en el
Por su parte desde el punto de vista positivo esa tambin parece ser la opcin correcta. En efecto, la necesaria construccin en nuestro medio de una dogmtica de los vicios del acto administrativo choc con la crnica omisin de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos que prometi establecer el artculo 60 N18 de la Carta Poltica de 1980. La reciente entrada en vigor de la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado (D.O. 29/05/03), si bien auspiciosa en lo referido a la nocin del acto administrativo (art. 3, 50 y 51) y en relacin a los principios y etapas esenciales aplicables al cauce de elaboracin de los pronunciamientos de esta ndole, an mantiene su deuda en relacin a la teora de la invalidez y de la ineficacia de los actos de la administracin. A despecho de algunas normas que insinan reglas sobre la incidencia invalidante del vicio de forma y procedimiento (artculo 13) y del error de hecho (artculo 60, letra b) no se contiene una regulacin definida de los elementos del acto y de los restantes vicios que determinan su invalidez. Con seguridad una futura complementacin de esta preceptiva detallar el rgimen de los requisitos de existencia y validez del acto administrativo con las distinciones, matizaciones y modulaciones que impone la doctrina moderna del Derecho administrativo. Si aquello ocurre, muy probablemente se superar la rgida justificacin de la teora de las nulidades administrativas, que fundamentada hoy segn la doctrina dominante exclusivamente en el principio de supremaca constitucional, se aparta de la configuracin que normalmente adoptan los sistemas administrativos comparados. Para un renovado y detallado enfoque, chileno y comparado, desde la perspectiva apuntada: Cfr. CARMONA SANTANDER, Carlos, Los vicios del acto administrativo. La nulidad de derecho pblico, 2 vols., apuntes de clases, Universidad Catlica de Chile, Facultad de Derecho, 2001.

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derecho pblico chileno teniendo como marco central el principio de conservacin de los actos administrativos. Se examinar en este lugar cmo la nocin de validez del acto administrativo tiende a independizarse del estricto concepto de legalidad, admitindose que determinados actos, no obstante su ilegalidad, puedan devenir en actuaciones vlidas y producir efectos que el ordenamiento protege y ampara por la situacin valiosa que crean a posteriori. De ah que la validez del acto administrativo no sea necesariamente asimilable a la tradicional nocin de ilegalidad ab initio. Se analizar tambin la relacin entre las normas del derecho pblico y del derecho privado desechando la tesis que postula la radical separacin entre ambos mbitos, optando por una inteligencia amplia y unitaria de dichos ordenamientos. Finalmente no puede estar ausente del replanteamiento de este tpico la amplia y profunda revisin que merece la eficacia anulatoria en el Derecho Pblico, en relacin al mbito personal, temporal y procesal del acto anulatorio, con referencia a fallos recientes de nuestros Tribunales que han explorado esta temtica. En la cuarta parte y final de este estudio, se desarrolla y fundamenta la situacin actual de la institucin en la legislacin reciente y en la jurisprudencia sobre la base de una tesis de trabajo. Se parte de la constatacin de decisiones o pronunciamientos tanto administrativos como judiciales de naturaleza anulatoria de derecho pblico que se orientan por un concepto realista de validez. La tesis que se sostendr pretende comprobar la existencia de este criterio que corrige y es contradictorio con aspectos esenciales del contenido tradicional de la teora de la nulidad de derecho pblico. Este nuevo concepto de validez se denomina validez sucesiva. La expresin pretende poner de manifiesto que junto a un concepto tradicional de validez, que atiende al perfeccionamiento o la incorporacin del acto jurdico al ordenamiento, validez de origen, tambin puede ser detectada una nocin de validez posterior o sobrevenida que atiende, no ya a los requisitos de integracin inicial del acto al sistema jurdico, sino a la conservacin posterior del acto o de sus efectos en el ordenamiento.

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Esta diferenciacin del fenmeno de la validez en dos horizontes definidos permite dar respuesta a la complejidad creciente del entorno temporal del sistema jurdico. Para decirlo en otros trminos, la explicacin terica no slo debe fundamentar la eventual incorporacin vlida al ordenamiento de las normas jurdicas, sino que tambin debe asumir una explicacin coherente al fenmeno de la vlida conservacin o proteccin de las situaciones, consecuencias o efectos que ese acto, an ilegalmente, ha podido crear en la vida jurdica. Esta visin dual de la validez de las normas permite ponderar virtuosamente el respeto al principio de legalidad, orientado sustancialmente al horizonte de la creacin normativa, con el necesario reconocimiento de los principios jurdicos de seguridad jurdica y confianza legtima (buena fe), reglas que constituyen un importante lmite en la proteccin y consolidacin de efectos normativos posteriores que para los particulares se generan al amparo de dichos actos. Este enfoque se respalda en el principio jurdico de conservacin y sus manifestaciones jurisprudenciales y legislativas en el Derecho chileno, con particular mencin de las reglas introducidas por la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administracin Pblica en materia de nulidad por vicios formales y otras reglas que avalan la relativizacin de su eficacia invalidante, las que son desarrolladas. Finalmente se intenta comprobar cmo la consolidacin temporal de los efectos de un acto inicialmente contrario a Derecho, a travs del rgimen general de la prescripcin, puede compatibilizarse con el concepto de validez sucesiva ya referido. * * * *

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CAPTULO I ESTADO ACTUAL DE DERECHO PBLICO

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DE

SUMARIO: 1.- LA TESIS CLSICA.- 1.1. Antecedentes. 1.2. Concepto. 1.3. Sus rasgos tradicionales. 1.3.1. Nulidad ipso iure. 1.3.2. Nulidad insanable. 1.3.3. Nulidad Imprescriptible. 1.4. Accin de nulidad de Derecho pblico. 1.4.1. Su naturaleza constitucional. 1.4.2. Efectos de esta accin. Sus aspectos procesales. 2. LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO SEGN JORGE REYES RIVEROS.- 2.1. Bases de este planteamiento. 2.2. Su crtica a la tesis tradicional. 2.3. Invalidacin y nulidad de Derecho Pblico. 3. LA TESIS DEL PROFESOR JOS LUIS CEA EGAA.- 4. OTROS PLANTEAMIENTOS.- 4.1. Enrique Silva Cimma. 4.2. Pedro Pierry Arrau. 4.3 . Alejandro Silva Bascun. 4.4. Patricio Aylwin Azcar. 5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO.

1.- LA TESIS CLSICA 1.1. Antecedentes11 A partir de la entrada en vigor de la Constitucin de 1980 y ms claramente desde la reforma constitucional de la Ley N18.825 de 1989, qued allanado el camino para el reconocimiento de una accin de nulidad autnoma superadora de la ausencia crnica en nuestro ordenamiento de una ley reguladora de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Este novedoso enfoque constitucional, unido al reconocimiento de un amplio derecho a la accin en favor de toda persona (art. 19 N3, C. P . R.), derivara en la configuracin de esta accin general anulatoria aun ante la falta de disposiciones especficas de rango legal que la regularan. Dicho desarrollo se estructur implcitamente en el rescate de la teora de las nulidades administrativas ya elaborada bajo el imperio de la Carta Poltica de 1925 en el seno del seminario
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Un buen desarrollo del estado actual de la nulidad de Derecho Pblico en la doctrina y jurisprudencia reciente puede consultarse en: CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERN, Andrs , La nulidad de derecho pblico: anlisis de la jurisprudencia entre los aos 1990 y 1999 , Memoria de Prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000, especialmente pgs. 34 ss.

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de derecho pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.12 Retomaron esta doctrina los trabajos de los profesores de la Universidad de Chile Eduardo SOTO KLOSS y Gustavo FIAMMA OLIVARES.13 Esta reformulacin, hoy mayoritariamente extendida, se sustenta sobre una amplia pretensin de generalidad de esa teora que involucrara a todas las ramas del derecho pblico, promoviendo de paso una inteligencia estricta del artculo 7 de la Carta Poltica. Se funda en un acentuado examen de los antecedentes histricos y exegticos del precepto constitucional que la consagra. Esta doctrina define la nulidad que se desprende de dicha disposicin constitucional con los siguientes caracteres: 14 1. Una nulidad que opera de pleno derecho (ipso iure) 2. Una nulidad insanable; no susceptible de convalidacin o subsanacin alguna; 3. Una nulidad perpetua e imprescriptible; 4. Una nulidad que en sus efectos se equipara a una verdadera inexistencia del respectivo acto. El impacto de esta reformulacin terica en la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido notorio. No se limit simplemente al reconocimiento de la va procesal y de la plena jurisdiccin de estos para el conocimiento de la accin, sino que ha acogido casi sin matices la totalidad de los alcances, efectos y naturaleza que dichos autores sostuvieran en sus difundidos trabajos acadmicos.

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Por todos: BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548 y ss. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno, en Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile, vol. 1990, Ns 47-48; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXIII, N3, septiembre-diciembre 1986. SOTO KLOSS, Eduardo, op cit., pg. 19.

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1.2. Concepto La tesis comentada define a la nulidad de derecho pblico como un mecanismo jurdico sancionador fundamental del Derecho Pblico. Consistira en la ineficacia de los actos estatales dictados en contravencin al principio de juridicidad contemplado en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Se trata en palabras de sus cultores de una piedra angular del ordenamiento jurdico institucional chileno toda vez que su funcionalidad es dar eficacia al principio de legalidad y de Estado de Derecho.15 Sus sostenedores interpretan literalmente la primera parte del precepto contenido en el inciso 3 del artculo 7 de la Constitucin Poltica, dotndolo de un contenido conceptual estricto y absoluto. 16 1.3. Sus rasgos tradicionales. Conforme lo sostiene este sector doctrinal, la nulidad de derecho pblico presenta tres caractersticas fundamentales: es una nulidad ipso iure, insanable e imprescriptible.
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El significado de esa nulidad ha sido descrito as: que sea nulo un acto significa que no es tal acto, y no es tal acto porque ha violado la Constitucin al carecer de los requisitos o exigencias dispuestos por sta para que exista como acto y acto vlido en el Derecho. Es nulo porque se encuentra privado de aquello que era exigido para su existencia como acto vlido jurdicamente hablando, y al hallarse privado de ello no es algo real, ni activo ni eficiente como acto; a lo sumo ser un hecho, una va de hecho. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. El principio de juridicidad, t. II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pg. 182. La frase del artculo constitucional citado: Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale es examinada exegticamente. La primera expresin Todo acto manifestara la idea que ningn acto queda exceptuado de su mandato, sea cual fuere su naturaleza, funcin en que recae, o la jerarqua de su autor. El precepto sera aplicable a todo tipo de actividad estatal, sea constituyente, legislativa, jurisdiccional o administrativa. En contravencin quiere decir toda vulneracin o infraccin de los elementos de validez de la actuacin de los rganos pblicos a que alude el artculo 7 incisos 1 y 2 de la Carta Fundamental. La palabra Es mediante la forma verbal en tiempo presente utilizada por el constituyente denotara que el acto dictado en contravencin al principio de juridicidad es nulo desde el mismo momento en que se incurre en dicha contravencin. La Constitucin no establece segn esta lnea doctrinal que el acto sea nulo en el futuro (ex nunc), o que requiera para producirse de un pronunciamiento judicial. Finalmente la locucin Nulo expresa que la nulidad que propugna la Carta Poltica sera una verdadera inexistencia. Porque el acto nulo no es acto. Y si no es acto, quiere decir pura y simplemente que no existe como tal. Carece de la calidad de acto jurdico y en razn de lo anterior jams ingresar al ordenamiento jurdico; a lo ms constituir una va de hecho generadora de responsabilidad del Estado. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pg. 163 ss.

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1.3.1. Nulidad ipso iure Si el acto estatal, cualquiera sea su naturaleza, infringe el principio de juridicidad, es nulo, y esta nulidad equivale a su entera ausencia de validez jurdica. Ello opera ab initio, sin admitirse validez provisoria alguna al acto incurso en el vicio. El acto nulo no existe como acto jurdico y por ende, no ingresa al ordenamiento jurdico; constituye una simple va de hecho que, en caso de daar a terceros, encerrar la responsabilidad del Estado. Esta estricta operatividad emanara para los sostenedores de esta tesis de la finalidad a la que sirve la nulidad de derecho pblico, que no es otra que la salvaguardia del principio de supremaca constitucional.17 En fin, la nulidad de derecho pblico sera una sancin que opera por s misma, desde el momento mismo de la dictacin del acto estatal que vulnera el principio de juridicidad. Por ello, la declaracin judicial que puede ser solicitada mediante la accin constitucional de nulidad cumple slo una funcin de certeza, limitndose a constatar el hecho del acto nulo y declararlo como tal, retrotrayendo sus efectos al momento de dictacin del acto nulo.18 1.3.2. Nulidad insanable Consiste en que el acto viciado de nulidad de derecho pblico no puede adquirir validez posterior. Se trata de una nulidad imposible de ser convalidada o ratificada. Este factor distintivo de la nulidad derivara del valor que la sustenta, toda vez que la vulneracin del principio de juridicidad, por mandato de la Constitucin, envuelve la ineficacia absoluta del acto, sin que pueda estimrsele existente como tal. Entonces -afirman sus cultores- lo que no existe mal puede ser convalidado, saneado o ratificado. La nada jurdica, el no ser, no puede ser mejorado, empeorado, ratificado ni convalidado, pues no existe.19

17 18 19

SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pg. 173. Ibdem. SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pg. 176.

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1.3.3. Nulidad imprescriptible Estrechamente conectado con su carcter de nulidad ipso iure, de pleno derecho, se afirma su naturaleza de nulidad perpetua e imprescriptible, esto es, que no es susceptible de sanearse por el transcurso del tiempo.20 1.4. Accin de nulidad de Derecho pblico 1.4.1. Su naturaleza constitucional Si bien la nulidad de Derecho Pblico segn esta doctrina no requiere ser declarada para ser eficaz, sus cultores admiten que por motivos de seguridad jurdica su reconocimiento judicial es determinante para sustentar la retroactividad de sus efectos. El fundamento jurdico de la nulidad de derecho pblico como institucin procesal, y pese a no estar reconocida por texto constitucional ni legal alguno, se hace sustentar en el derecho general a la accin y a la defensa jurdica contemplados en el artculo 19 N3 de la Constitucin vigente en relacin con el propio inciso 3 del artculo 7 de la Carta Fundamental. 21 Este derecho fundamental tiene dos vertientes. De una parte, la facultad de accionar que se reconoce a toda persona en demanda de la proteccin de sus derechos; y, por otro, la obligacin de los tribunales de proveer, en inmediata conexin con el principio constitucional de

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[...]si esta nulidad de derecho pblico es en buenas cuentas un impedimento radical para que nazca a la vida del Derecho un acto jurdico que ha sido emitido por un rgano del Estado con infraccin a la Constitucin; dicho acto, en razn de dicha infraccin, carece de realidad jurdica, es inexistente, no existe ab initio en el ordenamiento jurdico y si no existe, jams el tiempo y su transcurso podrn darle validez o sustento jurdico a algo que carece de ser, que no existe como realidad jurdica, como algo real en el ordenamiento. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pg. 176. Si los derechos de una persona se ven vulnerados o afectados por un acto que adolece de nulidad, la proteccin que la Constitucin reconoce pasa, necesariamente, por el reconocimiento del derecho a la accin para impetrar esa nulidad, fuente de su agravio, y esa accin no es sino la accin de nulidad, que como accin encuentra su fuente normativa en el artculo 19 N3 inciso 1 de la Constitucin y como accin de nulidad en su artculo 7 inciso 3.. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pg. 184.

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inexcusabilidad previsto en el inciso 2 del artculo 73 de la Carta Poltica. 22 1.4.2. Efectos de esta accin. Sus aspectos procesales As justificada esta accin y para cuando sea impetrada, sus cultores indican que los efectos de la declaracin de la nulidad de derecho pblico se retrotraen al momento de la dictacin del acto viciado. Lo anterior porque se estima que el acto nunca ha existido como tal, como acto jurdico, no ha ingresado al ordenamiento jurdico produciendo efectos vlidos. Ello es consecuencia de la propia disposicin constitucional que la establece y que se estima operativa por s misma. En estricto rigor no sera ni siquiera necesaria la declaracin judicial para que el acto quede nulo. Esa declaracin slo constata la existencia del vicio limitndose a reconocer y declarar que el acto desde su dictacin es nulo y no ha podido producir efectos jurdicos. En cuanto a la eficacia personal de esa declaracin judicial se afirma que la nulidad de derecho pblico produce efectos erga omnes, toda vez que la ineficacia del acto opera para todos, sean particulares o la propia administracin, conllevando adems la nulidad de todos aquellos actos que tengan por fundamento al acto nulo. En lo relativo a la competencia para el conocimiento de la accin de nulidad de derecho pblico, se afirma que ella corresponde a los tribunales ordinarios de justicia, conforme lo dispuesto en el artculo 73 de la Constitucin.23 El procedimiento aplicable, por regla general, ser el juicio ordinario de mayor cuanta, dado su carcter de ritualidad supletoria y gene22

La justificacin concreta la ofrece Gustavo FIAMMA en el siguiente sentido: [...] si se relaciona este derecho abstracto que es la accin -y que por ende puede contener cualquier pretensin en relacin a un derecho- con lo dispuesto en el artculo 7, inciso final, que dispone que todo acto en contravencin al principio de legalidad administrativa es nulo, resulta que una de las tantas especificaciones que puede tener el derecho a la accin sera, precisamente, la pretensin de nulidad de un acto administrativo que se estime ilegal o inconstitucional. Cfr. FIAMMA OLIVARES, Gustavo, op. cit., pg. 126. Segn las reglas generales de la competencia establecidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales, ser competente el juzgado correspondiente al domicilio del demandado. Si el acto emana de un rgano fiscal, la demanda deber ser dirigida contra el rgano de que se trate, representado, en general, por el Consejo de Defensa del Estado. En los dems casos, se dirigir contra el representante legal del rgano estatal personificado respectivo. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pg. 190-192.

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ral en nuestro ordenamiento procesal comn. Para el caso que la accin se dirija contra un rgano fiscal y se pretenda no slo la declaracin de nulidad del acto tachado de nulidad sino otro tipo de declaraciones pecuniarias, el procedimiento aplicable ser el juicio especial de Hacienda establecido en los artculos 748 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.24 Finalmente se admite la procedencia de medidas cautelares, sean prejudiciales o no, siendo posible, a fin de asegurar los resultados del juicio, requerir al tribunal la precautoria innominada de suspensin del decreto o resolucin que se estima viciada de nulidad, entretanto no se conozca y decida sobre la validez de la decisin impugnada.25 2. LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO SEGN JORGE REYES RIVEROS REYES RIVEROS plantea un punto de vista diferente. Inicia su reflexin desde la constatacin de la ausencia de normas claras y completas que permitan deducir con claridad una teora tan absoluta como la tradicionalmente expuesta hasta hoy. Este autor estima que las disposiciones constitucionales y legales que usualmente se citan en apoyo de esta teora son, por el contrario, escasas, y aun insuficientes y contradictorias si se las examina con detencin. Por lo anterior, junto con elaborar una posicin personal respecto a sus caractersticas y naturaleza, propone ciertos criterios bsicos para la instauracin de una normativa constitucional y legal clara y eficaz sobre la institucin. 2.1. Bases de este planteamiento Para este autor el ordenamiento jurdico debiera disponer de manera especfica la determinacin de las sanciones y responsabilidades en caso de infraccin al principio de juridicidad, autorizando que en caso de defectos insignificantes o menores, ellos no generen perentoriamente la nulidad de los actos. Tambin acoge la idea que los vicios contenidos en los actos administrativos, jurisdiccionales y legislativos responden a sistemas no necesariamente uniformes sino que gobernados por normas propias y principios especficos.
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Ibdem. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pg. 193.

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En el orden de los actos legislativos propone la concentracin de los recursos tendientes a hacer efectivo el principio de juridicidad confiriendo al Tribunal Constitucional el control preventivo obligatorio de todas las leyes, lo mismo que un control posterior de las infracciones de forma y fondo a la Constitucin, mediante el recurso de inaplicabilidad y el deber de todo tribunal de inaplicar las normas contrarias a la Carta Fundamental, sin que ello importe necesariamente la nulidad de la ley. En materia de los actos del poder judicial admite que ese sistema debe ser gobernado por los principios que informan el derecho procesal de acuerdo a los Cdigos de enjuiciamiento respectivos. En cuanto a los actos administrativos, REYES RIVEROS propugna que su rgimen debiera establecerse en la legislacin sobre Procedimientos Administrativos; sobre Contencioso Administrativo y en la regulacin orgnica de la Contralora General de la Repblica detallando los aspectos usualmente abordados por el Derecho comparado en regulaciones anlogas.26 2.2. Su crtica a la tesis tradicional La tesis de REYES RIVEROS se sita crticamente en relacin con la posicin tradicional de los profesores SOTO KLOSS y FIAMMA OLIVARES. En primer lugar se plantea en una abierta oposicin al carcter ipso iure que tradicionalmente se atribuye a esta nulidad pblica. Los fundamentos de este rechazo se encuentran en la distinta interpretacin que del artculo 7 de la Constitucin deducen esos autores. Para REYES dicha norma no debe ser entendida aisladamente, sino que en armona con los otros preceptos constitucionales. En esta lnea el inciso 3 del artculo 6 encomienda a la ley determinar las responsabilidades y sanciones que generan las infracciones a tal artculo. El constituyente ha reenviado a la ley la regulacin de las
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El desarrollo de este sistema tendra que contemplar principalmente, adems del concepto de nulidad, las clases de ella, si las hubiera; las causales de nulidad, la autoridad encargada de su declaracin o de su reconocimiento, segn los casos; las caractersticas y efectos; considerar la convalidacin, conversin y la incomunicacin de la parte viciada a la parte sana, la prescripcin y, finalmente, casos y situaciones en que no es procedente la nulidad frente al principio de buena fe, como asimismo, la figura de los actos irregulares pero vlidos. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de Derecho Pblico, Conosur, Santiago, 1998, pg. 12 ss.

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sanciones por la infraccin del principio de juridicidad, admitindose en consecuencia la procedencia de distintos regmenes posibles segn lo sea el tipo de actividad de que se trate.27 Otras disposiciones de la Carta ratificaran que las sanciones por la infraccin al principio de juridicidad no siempre conllevan una nulidad de pleno derecho. As lo demuestra el artculo 12 de la Carta Fundamental en lo relativo al reclamo por prdida o desconocimiento de la nacionalidad, como quiera que el acto lesivo se reputa plenamente vlido hasta que no exista una declaracin judicial que lo anule. Otro tanto sucede en relacin con el recurso de amparo de la libertad personal, toda vez que la Constitucin otorg al juez respectivo la posibilidad de ordenar se reparen los defectos legales (artculo 21), de modo que el acto impugnado no siempre es merecedor de un reproche de nulidad ipso iure; por el contrario el rgano puede subsanar o convalidar el acto respectivo. Tambin hace excepcin a este estado de cosas el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artculo 80) que no configura una nulidad de la ley por infraccin constitucional, sino slo una facultad para declararla inaplicable al caso concreto segn determine nuestro Tribunal Supremo. La excepcin vendra por lo estatuido en el artculo 35 de la Carta que dispone que los reglamentos y decretos no sern obedecidos si no llevan la firma del Ministro respectivo. Lo mismo acontece con la disposicin contenida en el inciso 2 del artculo 83 de la Constitucin, que establece que los decretos supremos impugnados ante el Tribunal Constitucional quedarn sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia que acoja el reclamo. Pero siempre se trata de casos especficos en que expresamente as lo consagra la propia Constitucin.28
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Esta conclusin se funda para el autor en el hecho que el artculo 6 es una norma nueva en el panorama constitucional chileno, a diferencia del artculo 7, que se remonta hasta la Constitucin de 1833, lo que implica que el artculo 6 contempl un nuevo y distinto criterio, cual es facultar al legislador para determinar las sanciones especficas. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pg. 22-23. [...] si el constituyente previ para dos situaciones precisas la nulidad ipso jure, es porque en otros casos la sancin puede ser distinta. O bien, podr propugnarse que el constituyente del artculo 83 inciso 2, ha sido consecuente con lo dispuesto en el artculo 6 -porque determin una sancin como tal precepto prev-, como asimismo ha sido coherente con las normas de los artculos 12, 21, 35 y 80 de la Carta Poltica, y aun ha estimado -puesto que no podr ignorar lo prescrito en el inciso 3 del artculo 7- que la nulidad a que se refiere el artculo 7 no es siempre la nulidad de pleno derecho. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pg. 31.

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Tampoco la historia fidedigna del establecimiento de la Constitucin respalda el pretendido carcter ipso iure de esta nulidad. REYES explica que en el seno de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC), sus integrantes no dejaron de manifestar desacuerdo con las nulidades de pleno derecho, por su falta de certeza y su impracticabilidad, dejndose constancia de la necesidad de recurrir a los Tribunales de Justicia para que estos la declarasen.29 Tampoco el recurso a la historia constitucional resulta concluyente. El artculo 160 de la Constitucin de 1833, que se estima como origen del actual artculo 7, nunca lleg a expresar que esa nulidad operaba de pleno derecho, no obstante que en los proyectos de la norma s se contemplaba. Por ello REYES concluye que si no qued as plasmada en las sucesivas constituciones, es porque no estuvo en la intencin del Constituyente histrico que la nulidad fuera de pleno derecho. En todo caso ninguna nulidad de pleno derecho puede ser aplicada a los actos legislativos y jurisdiccionales, toda vez que dichas actividades, o bien quedan sometidas a un control preventivo y posterior, regulado por la propia Constitucin, o en su caso se regulan por la ley conforme a las disposiciones del debido proceso (artculo 19 N3 de la Constitucin). Lo que a mayor abundamiento resulta concordante con el artculo 6 de la Carta que reserva a la ley determinar el rgimen de sanciones y de responsabilidades en caso de infraccin al principio de legalidad constitucional.30 Finalmente el argumento literalista tambin queda descartado toda vez que de la sola utilizacin de la voz es nulo por el artculo 7 de la Carta no puede deducirse la consagracin de una nulidad de pleno

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Ibid., pg. 26, 27 en nota. "[...] corresponder al legislador -y a veces al propio constituyente, como en el caso de infraccin en la ley- establecer el sistema de sanciones y responsabilidades para los casos de trasgresin al principio de juridicidad, no siendo efectivo que en tales circunstancias necesariamente y siempre tenga que aplicarse la nulidad de pleno derecho. No es posible afirmar que el constituyente ignor la nulidad de pleno derecho respecto de los actos legislativos al establecer l mismo la sancin, el rgano jurisdiccional competente para conocer de ella y los efectos de los pronunciamientos; y que adems omiti la consideracin de la norma del artculo 7 al aprobar los preceptos de los artculos 19 N 3 y 60 N3 del mismo Texto Supremo. Si en tales circunstancias procedi en la forma sealada, es porque no pens ni remotamente en la nulidad de pleno derecho absolutamente, es decir, para todo caso de infraccin al principio de juridicidad. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pg. 37.

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derecho, para lo que hubiera sido precisa una expresa indicacin del precepto en tal sentido.31 Para REYES la clave de su visin es interpretar la carta constitucional con prudencia y racionalidad, toda vez que de aplicarse a todo trance la teora de la nulidad de derecho pblico ipso iure, se destruye el principio de certeza, base fundamental del Estado de Derecho, pudiendo ser anulado cualquier acto administrativo, jurisdiccional o legislativo, sin limitacin de tiempo y por la ms mnima infraccin. 2.3. Invalidacin y nulidad de Derecho Pblico Un novedoso aporte de REYES es el rescate de la potestad de la Administracin para invalidar sus propios actos contrarios a derecho como medio especfico de hacer efectiva la nulidad de derecho pblico. En ello se aparta de la teora tradicional que afirma que el conocimiento y declaracin de la misma es de estricta reserva de los Tribunales Ordinarios de Justicia. La base constitucional de esta potestad se encuentra en el artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica al establecer como obligacin de todo rgano del Estado su sometimiento pleno a la Constitucin y las normas dictadas conforme a ella. Ante tal perentorio mandato, la Administracin no puede sustraerse a ese deber: no slo puede, sino que debe invalidar sus actos contrarios a Derecho. El referido medio especfico de nulidad de derecho pblico se desarrolla y aplica a partir del citado artculo 6 Constitucional con la colaboracin de varias disposiciones contenidas en la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado que confieren a los rganos administrativos facultades para conocer de los recursos administrativos, de reposicin y jerrquico (artculo 10, Ley N18.575) as como del control permanente que las jefaturas deben ejercer respecto de la actuacin de los rganos inferiores (artculo 11 y 12, Ley N18.575), todos estos medios o arbitrios que permiten ins31

Una interpretacin sistemtica de ese precepto con otros cuerpos legales as tambin lo comprueba. El artculo 10 del Cdigo Civil dispone que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin, lo que en ningn caso ha podido estimarse como una nulidad de pleno derecho, siendo en tal caso indispensable siempre la intervencin de los Tribunales de Justicia. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge , op. cit., pg. 37-38.

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tar ante la Administracin la invalidacin de sus propios actos que no se ajusten a derecho.32 Otro tanto suponen los recursos especiales de ilegalidad que en materia municipal y regional permiten al Alcalde o al intendente invalidar en la etapa administrativa el acto reclamado por el particular y que encierran otro caso de nulidad de derecho pblico declarada por la propia administracin autora del acto. (Artculo 140, Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades; Artculo 102, Ley Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional). Concluye esta doctrina afirmando que la Administracin carece de atribuciones para formular recursos de proteccin o para accionar de nulidad ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, contra sus propios actos, por no existir ley o norma alguna que le habilite para hacerlo, no quedando otro camino a estos rganos que instar la nulidad de derecho pblico por la va invalidatoria. 3. LA TESIS DEL PROFESOR JOS LUIS CEA EGAA Segn lo planteado por el profesor Jos Luis CEA EGAA, la doctrina de la nulidad de derecho pblico debe ser modulada a fin de preservar el objetivo y finalidad de certeza y seguridad jurdicas inherente al principio del Estado de Derecho.33 En primer lugar, expresa este autor que la sancin establecida en el artculo 7 de la Carta Poltica constituye una nulidad y no una inexistencia, categora esta ltima que slo de modo excepcional habra sido acogida por el constituyente (art. 35). Argumenta que esa distincin tampoco en s misma tiene mayor valor como quiera que en la prctica siempre se necesitar su constatacin o pronunciamiento por una autoridad o magistratura.34 En la tesis de CEA EGAA la nulidad de derecho pblico tiene los siguientes rasgos especficos: (i) se trata de una nulidad de mxima gravedad, asimilable a una verdadera nulidad absoluta; (ii) opera con
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REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pg. 57. CEA EGAA, Jos Luis, El Sistema Constitucional de Chile. Sntesis Crtica, 1 ed., Universidad Austral de Chile, 1999, Valdivia, pg. 198 y ss. CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2002, pg. 255.

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efecto retroactivo (ex tunc) en virtud del pronunciamiento de la misma por la autoridad competente; (iii) es prescriptible, toda vez que esa declaracin debe tener lugar antes de transcurrir el plazo de la prescripcin extintiva correspondiente y; (iv) es de orden pblico, por consiguiente irrenunciable.35 De lo anterior resultan varias objeciones de este comentador a las caractersticas tradicionales reconocidas a esta nulidad. Para el profesor CEA EGAA no puede sustentarse el pretendido carcter imprescriptible de esta nulidad en que ella opere de pleno derecho, toda vez que ambos conceptos designan situaciones no necesariamente vinculadas.36 Por otra parte tampoco puede sostenerse con seriedad que esa nulidad no requiera de un pronunciamiento de autoridad para ser operativa porque a su juicio mantener esa opinin pugna con la finalidad esencial del Derecho que no es otra que la seguridad y certeza de sus preceptos sin perjuicio de atropellarse la presuncin de validez de los actos de la autoridad. Finalmente, para C EA E GAA afirmar que esa nulidad es imprescriptible desconoce la aplicacin de los principios generales de la prescripcin que reconoce nuestro rgimen jurdico, lo que conduce a consecuencias prcticas insostenibles, dejando abierta la posibilidad de que cualquier sujeto pueda de modo permanente e indefinido impugnar los actos de autoridad ocurridos aos o dcadas antes.37 Termina su reflexin este constitucionalista manifestando que en la actualidad an la doctrina chilena adeuda un examen extenso de la nulidad en su amplio campo aplicativo que d cuenta de sus particularidades en cada una de las esferas del derecho pblico guardando las especificidades de sus ramas y disciplinas individuales.38

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Ibdem. Ibid., pg. 256. Ibdem. CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pg. 257.

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4. OTROS

PLANTEAMIENTOS

4.1. Enrique Silva Cimma El profesor SILVA CIMMA, consecuente con admitir el carcter orgnico formal del acto administrativo, considera que la presuncin de legalidad lo beneficia hasta que no se le declare nulo. En esa lnea discrepa de la doctrina de la nulidad de derecho pblico ipso iure, que considera contraria al principio de jerarqua administrativa, toda vez que podra llegar a configurar una justificacin para que los funcionarios pblicos eviten el cumplimiento de los actos que personalmente consideren ilegales. Con el mismo argumento rechaza tajantemente cualquier posibilidad de admitir la inexistencia jurdica como categora doctrinal en nuestro Derecho Administrativo, expresando que slo en casos extremos de ausencia de la materialidad del acto podra tener lugar, pero que sera plenamente convalidable. Para SILVA CIMMA los artculos 4, 23 y 75 de la Constitucin Poltica de 1925, hoy sustancialmente reproducidos en los artculos 7, incisos 2 y 3 y 35, inciso 1, de la Carta vigente, [...] ms que preceptos especficos de donde se pueda deducir claramente una teora sobre nulidad de los actos administrativos, constituyen simplemente normas de llamado de atencin para el legislador y el administrador, de los principios instituidos por el constituyente con el propsito claro de reforzar el rgimen de legalidad de los actos pblicos, siendo los dos ltimos de efectos especficos y que concurren de la manera en ellos expresada.39 Por ello concluye que no puede interpretarse que la Carta Fundamental exprese que esa nulidad opere de pleno derecho. Tampoco cabra distinguir la existencia de una nulidad separada de una anulabilidad, porque desde el punto de vista de los defectos de los actos ellas no pueden importar irregularidades distintas y siempre ambas debern en todo caso ser declaradas, pronunciamiento que corresponde a partir del ao 1989 a los tribunales ordinarios al haber asumido el conocimiento de las materias contencioso-administrativas.40
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SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos y bienes, Ed. Jurdica de Chile, 1 ed., Santiago, 1995, pg. 150. Ibdem.

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Para este autor los efectos temporales de la declaracin de nulidad deben ser examinados caso a caso aplicando principios generales del derecho, siendo posible que estos operen hacia el pasado (ex tunc) como slo para el futuro (ex nunc). 4.2. Pedro Pierry Arrau En una lnea cercana a la expresada por SILVA CIMMA, el profesor PIERRY funda su anlisis en el principio de presuncin de validez de los actos administrativos. Por ello expresa que el efecto de la anulacin del acto administrativo no puede ser el de la nulidad absoluta o por lo menos podra ser discutible [...]. El Juez no constata ninguna nulidad: el juez tiene que anular el acto. El acto existe, el juez lo anula, no lo constata.41 Para PIERRY el principio de certeza de los actos administrativos impone la prescripcin de la accin de nulidad de los actos administrativos, como pacficamente lo entiende el derecho comparado. En nuestro ordenamiento, al no existir una norma especfica, el autor afirma que deben aplicarse las normas generales sobre prescripcin de acciones y derechos establecidas en el Cdigo Civil, lo que no est en pugna con el carcter especial del Derecho pblico como quiera que el Cdigo Civil regira en esa situacin como manifestacin del derecho comn aplicable en todo caso.42 Finalmente, para este autor tambin la nulidad de derecho pblico reconoce una importante va de manifestacin mediante el ejercicio de la potestad invalidatoria de la Administracin reconocida en nuestro ordenamiento jurdico. 4.3. Alejandro Silva Bascun El profesor SILVA BASCUN admite un amplio mbito de aplicacin de la nulidad de derecho pblico, tanto en la esfera de los rganos administrativos como en la de los rganos legislativos y jurisdiccionales. En su opinin las nulidades de derecho pblico tienen un sustrato
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PIERRY ARRAU, Pedro, Nulidad en el Derecho Administrativo, en Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, XV (1993-1994), pgs. 95-96. Ibid., pg. 97-98.

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comn pero que da lugar a diversos efectos y consecuencias segn la naturaleza del rgano del que emane el acto viciado de nulidad.43 En el campo del Poder Legislativo, la Constitucin, complementada por la Ley Orgnica del Congreso Nacional, establece el rgimen que condiciona esta funcin. En esta lnea SILVA BASCUN estima que en caso de ocurrencia de irregularidades en el proceso de gestacin de una ley tiene plena aplicacin la sancin de nulidad establecida en el artculo 7 de la Constitucin Poltica. En consecuencia, si se pretendiera hacer valer en juicio derechos emanados de una ley viciada en su elaboracin, la parte afectada debe oponer la excepcin de nulidad de derecho pblico y ser el tribunal quien en definitiva deber decidir su procedencia. Por otra parte, si el vicio de que adolece la ley es de fondo, entonces la nica va plausible es la interposicin del correspondiente recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En lo relacionado con los actos del Poder Judicial este autor expresa que es el Cdigo Orgnico de Tribunales, conjuntamente con los cdigos de enjuiciamiento respectivos, los que concretan los requisitos y sanciones establecidos en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica. As la nulidad de derecho pblico, en materia procesal, se sujeta preferentemente a lo establecido en el artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre incidente de nulidad, y en las normas procesales que regulan los recursos de casacin en la forma y en el fondo. Finalmente, en cuanto a los actos que derivan de la Administracin del Estado, el constitucionalista ensea que la nulidad de un acto emanado de estas autoridades, que no hubiere sido reparado por la esfera jerrquica, podr ser subsanado mediante su invalidacin, es decir, mediante la revocacin del acto en razn del vicio de nulidad, derogndolo o modificndolo del modo que convenga.44
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Para SILVA BASCUN las nulidades de derecho pblico son aquellas [...]que se producen en la actuacin o decisin de un rgano del Estado que ha de ser respetado en su contenido por otras autoridades, por una autoridad diversa de la que lo origin o por los particulares (personas naturales o colectivas)- que encierran un vicio o defecto consistente en el incumplimiento de los requisitos exigidos para su validez y que, por lo tanto, no generan los efectos llamados a producir.. Cfr. SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, pg. 154. SILVA BASCUN, Alejandro, op. cit., t. IV, pg. 157.

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4.4. Patricio Aylwin Azcar Para este autor el particular frente a un decreto ilegal en principio puede resistir su cumplimiento en razn de las exigencias del principio de legalidad constitucional. Sin embargo estos se mantienen en un plano de inferioridad respecto de la Administracin, toda vez que sta puede mandar cumplir la disposicin coactivamente, aun cuando fuera ilegal. Siempre al administrado queda a salvo el recurso para requerir que la justicia deje sin efecto la sancin que se impone en cumplimiento de un decreto ilegal.45 Los arbitrios que amparan a los particulares de la actividad administrativa ilegal seran la toma de razn, el control preventivo del Tribunal Constitucional y el recurso de proteccin establecido en el artculo 20 de la Constitucin Poltica. En relacin con la accin constitucional de nulidad de derecho pblico, AYLWIN no concuerda completamente con su existencia. En su opinin si bien los principios de legalidad (artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica) y de inexcusabilidad (inciso segundo del artculo 73 de la Carta Poltica) admiten la posibilidad de ocurrir a la Justicia Ordinaria para reclamar la nulidad de un acto administrativo, [...] el sistema jurdico nacional se aviene ms con la estructuracin de normativas precisas en estas materias. No se puede olvidar que uno de los principios rectores de nuestra constitucionalidad es el de separacin de funciones, lo que lleva a conformar un modelo jurdico complejo y armnico.46 En opinin de este autor, en materia de nulidades administrativas no cabe hacer ningn tipo de distinciones en cuanto a sus clases (absoluta o relativa), ya que en el derecho administrativo no existe una regulacin como la del Cdigo Civil. Finalmente para el profesor AYLWIN podra admitirse la distincin entre inexistencia y nulidad. La primera categora en los casos en que se deba prescindir absolutamente del acto, sin pasar por su declaracin de ineficacia, categora que no tendr significativa relevancia, toda vez que no ser necesaria su declaracin. Por su parte la nulidad siempre requerir ser pronunciada.47
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AYLWIN AZCAR, Patricio y AYLWIN BRUNNER, Eduardo , Derecho Administrativo, Universidad Nacional Andrs Bello, Santiago, 1996, pg. 97. Ibid ., pg. 100. Ibdem.

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5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO Recientemente Juan Carlos LILLO plantea un nuevo punto de vista sobre el tpico de la nulidad de derecho pblico.48 La tesis de este autor, si bien centrada en el tema de la invalidacin administrativa, incide en general en el tpico de nulidad en el derecho pblico, entendindola en sentido amplio, comprensiva tambin de la anulacin jurisdiccional. LILLO parte su anlisis de la crtica a la jurisprudencia administrativa y judicial sobre invalidacin administrativa, la que estima no ha sido siempre uniforme ni menos concordante a la hora de determinar la oportunidad y modo de aplicacin de la sancin invalidatoria.49 Plantea este autor que si la invalidacin equivale a la nulidad de derecho pblico que consagra el artculo 7 inciso 3 de la Constitucin, pero declarada por un rgano administrativo, tal conclusin sera contraria a la reserva de jurisdiccin que consagra el artculo 73 de la Carta Poltica en favor de la Judicatura Ordinaria. Lo anterior lo sintetiza en un silogismo: [] la Administracin no puede invalidar, porque invalidar es anular y anular es actividad jurisdiccional.50 Para LILLO la invalidacin declarada por un rgano de la administracin no puede jams tener eficacia retroactiva, como quiera que los rganos de la administracin no pueden tocar el pasado, no pueden juzgar efectos ya generados o consolidados; dicha eficacia slo estara reservada otorgar a los Tribunales de Justicia en ejercicio de sus atribuciones. Lo anterior es consecuente con la propia definicin de nulidad que plantea LILLO, que sita a la eficacia ex tunc como su elemento central.51 Lgicamente, en la lnea de este autor, si la invalidacin ad48

In totum: LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administracin frente a sus actos administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema invalidatorio. Tesis de Magster en Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Chile, 2000, Santiago. En algunos casos la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica exige la sola comprobacin del vicio en el acto administrativo respectivo como condicin para declarar su invalidacin. En otros casos, por el contrario, la invalidacin habitualmente queda excluida por el rgano contralor, aun en presencia de vicios de la actuacin analizada, si se constata que el acto ha producido sus efectos y estos se han ejecutado. Cfr. LILLO, Juan Carlos, op. cit., pg. 27 ss. Ibid., pg. 85. Para LILLO la nulidad es aquella sancin de los actos ilegales que persigue restablecer el estado de cosas existente antes de la dictacin del acto anulado. (Ibid., pg. 91)

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ministrativa no puede afectar el pasado, no ha de tratarse de una nulidad, sino de una institucin de naturaleza diversa, sui generis, como l dir: una simple manera de terminar con una forma de proceder que se origina en un actuar ilegal.52 Sin perjuicio de la crtica que oportunamente desarrollar, cabe destacar varios aspectos de inters que plantea esta posicin. Desde luego acierta al poner de manifiesto una distincin no abordada en nuestra doctrina tradicional: aquella que separa, por una parte al acto administrativo propiamente tal y por otra a los efectos o situaciones jurdicas que genera o despliega en cada caso especfico esa actuacin. Esta distincin resulta fundamental para examinar correctamente la temtica de la eficacia temporal de la nulidad de derecho pblico, segn sealaremos ms adelante. Por otra parte LILLO supera el porfiado y sonoro argumento de la eficacia ipso iure de la nulidad de derecho pblico, asumiendo con realismo la existencia de efectos ex tunc o retroactivos como explicacin plausible a la operatividad de esta sancin jurdica.

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Ibid., pg. 73.

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CAPTULO II REVISIN CRTICA DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO

SUMARIO: 1. LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURDICO. 1.1. Su progresivo abandono doctrinal. 1.2. El Cdigo Civil Chileno y el rechazo de las nulidades ipso iure. 1.3. Origen del mito de la nulidad ipso iure en el Derecho pblico chileno: una confusin doctrinal. 1.3.1. La nulidad de derecho pblico como inaplicabilidad tcita en la tesis de HUNNEUS. 1.3.2. La nulidad de derecho pblico como nulidad automtica en la doctrina de BERNASCHINA. Crticas. 1.3.2.1. La nulidad ipso iure como desobediencia al acto ilegal. 1.3.2.2. Crtica de RODRGUEZ ELIZONDO: el acto irregular es un acto jurdico. 1.3.2.3. Nuestra crtica: el congelamiento de las lneas de desarrollo doctrinal. 1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades pblicas ipso iure: el caso Henry Ros con Universidad de Atacama.- 2.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES INEXISTENCIA.- 3.- LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORA CUESTIONADA.- 3.1. Revisin de la doctrina tradicional de la imprescriptibilidad. 3.2. Los argumentos jurisprudenciales de la imprescriptibilidad. Crtica. 3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto. 4.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES UNIVERSAL NI ABSOLUTA: EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD.- 4.1. Improcedencia de la accin de nulidad de derecho pblico respecto de los actos legislativos. 4.2. Su improcedencia en el mbito jurisdiccional. 4.3. La relatividad anulatoria en otros mbitos: el Derecho minero y electoral. 5.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO PUEDE SER PRONUNCIADA POR LA ADMINISTRACIN. LA INVALIDACIN ADMINISTRATIVA. 5.1.- Nulidades administrativamente pronunciadas? 5.2.- La invalidacin administrativa en la Ley N19.880. 5.2.1. Iniciativa. 5.2.2. Plazos. 5.2.2.1 Plazo de duracin del procedimiento invalidatorio. 5.2.2.2. Plazo de caducidad de la accin invalidatoria. 5.2.2.3. Desajustes derivados de la superposicin de plazos. 5.2.3. Trmite de audiencia previa. 5.2.4. Causal. 5.2.5. Conservacin: lo til no se vicia por lo intil. 5.2.6. Impugnacin del acto invalidatorio. 5.2.7. Los lmites a la invalidacin en la Ley N19.880: tiene efecto retroactivo? 5.3. Nuevos argumentos contra la invalidacin administrativa. La tesis de Juan Carlos Lillo. Crtica.- 5.4. La Administracin declara, pero no ejecuta sus actos invalidatorios.

1.- LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURDICO La afirmacin de la existencia de nulidades de pleno derecho constituye un punto de partida equivocado para la construccin adecuada del fenmeno de la invalidez y de la ineficacia en el Derecho Pblico. As lo reconoce ampliamente la reciente doctrina comparada. Los autores ponen de manifiesto cmo la categora de la nulidad ipso iure configura un tpico mito jurdico: un fenmeno que presenta como
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incuestionables ideas que carecen de apoyo en la realidad, pero que a pesar de ello, son aceptadas pacficamente por la comunidad jurdica.53 Estos mitos jurdicos, segn BELADIEZ ROJO, se reconocen fcilmente: se trata de instituciones que carecen de justificacin objetiva, salvo que se mantienen vivas en la conciencia jurdica debido a la carga histrica en que pretendidamente se sustentan; argumentacin, a su vez, habitualmente originada en los propios errores de esa interpretacin histrica.54 El recurrente y sonoro intento de justificacin histrica de la teora de las nulidades de derecho pblico, particularmente su pretendido carcter ipso iure, es un indicio que hace fiable esta sospecha de carga mitolgica que pretendo examinar. En primer lugar se dar cuenta de la crtica histrica que enfrenta la nulidad ipso iure, que reafirma su debilidad y paulatino abandono cientfico. Comprobado que esa justificacin histrica desaparece, demostrar cmo la nulidad ipso iure es contraria a una parte sustancial de nuestro ordenamiento: la codificacin civil. Finalmente explicar cmo la transmisin de la nulidad ipso iure en la doctrina del Derecho Pblico chileno del siglo XIX y de principios del siglo XX obedeci a una errnea asimilacin conceptual. 1.1. Su progresivo abandono doctrinal A principios de los aos setenta un lcido trabajo de tesis, hoy de obligada referencia, demostr de modo contundente cmo la doctri53

Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin en Revista de Administracin Pblica, Madrid, N133, enero-abril 1994, pg. 185. La voz mitologa jurdica (mitologia giuridica) segn esta autora es original de SANTI ROMANO (Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffr-editore, Miln, 1953, pg. 127), quien la define como universales fantsticos que nacen de la necesidad de entender aquello que no se entiende [...]. (loc. cit.). Se trata de conceptos que nunca tratan de demostrar o hacer creer la veracidad de sus postulados, lo que no desmerece su importancia en ciertos casos (i. e., mito de la delegacin de la soberana). Para Eduardo GARCA DE ENTERRA (El dogma de la reversin de las concesiones, en Dos estudios sobre la usucapin en Derecho Administrativo, Tecnos, Madrid, 1974, pg. 21) se trata de residuos histricos que pueden sorprenderse enquistados en las relaciones actuales como restos singulares de concepciones que en su generalidad fueron arrumbadas definitivamente (loc. cit.). BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg. 186.

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na de los vicios del acto jurdico constituye la decantacin de un largo proceso histrico originado en el Derecho Romano clsico.55 El proceso de asimilacin de dicha doctrina histrica, con particular referencia a la teora de las nulidades, se ha caracterizado por la presencia de un conglomerado de confuso significado, aun para el propio Derecho Civil. El traspaso tradicional de instituciones civiles al derecho pblico terminara contagiando esa oscuridad conceptual al Derecho administrativo. SANTAMARA PASTOR dirigi su anlisis a despejar dicho desorden ancestral a fin de afrontar la reconstruccin de las categoras centrales del rgimen de invalidez de los actos administrativos. Este autor demostr cmo una errnea interpretacin de los textos romanos, fue consolidando una teora general de las nulidades cada vez ms alejada de su significado originario.56 Una de las categoras exorcizadas por S ANTAMARA PASTOR, y en lo que a este estudio interesa, es la denominada nulidad de pleno derecho, o si se prefiere con ms rigor, la eficacia ipso iure de la nulidad de los actos jurdicos. En sus orgenes, nos seala SANTAMARA PASTOR, esta nulidad nace como una categora estrictamente vinculada al procedimiento romano. Operaba en caso que un ttulo invocado en juicio por un actor se hallare gravemente viciado, situacin en que el pretor se encontraba habilitado para privarle de eficacia tempranamente, esto es, en la fase in iure del proceso formulario romano, sin necesidad de dar lugar a la segunda fase de ste en que propiamente intervena el iudice o juez privado (fase apud iudicem). Se exclua para este tipo de nulidad la declaracin del juez privado. Sin embargo, como advierte el autor citado, ello no supona en caso alguno un supuesto efecto automtico de la misma, sin necesidad de pronunciamiento; por el contrario, era el pretor, un oficial pblico al fin, quien formalmente deba privar de eficacia al ttulo en una fase anterior, denegando al demandante (denegatio actionis) la posibilidad de acceder a la etapa posterior del
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Vid., in totum, SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, 2 ed., IEA, Madrid, 1975. BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg. 157.

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juicio.57 De aqu nace una confusin bimilenaria,58 que a travs de las fuentes medioevales se transmite hasta la codificacin europea del siglo XIX y de ah al derecho pblico: que las nulidades de pleno derecho no requieren declaracin del juez.59 Esta frontal crtica a la nulidad ipso iure tambin alcanz a la totalidad de los aforismos en que se apoya tal categora, particularmente a la regla: quod nullum est nullum effectum producit, cuya equivocada lectura slo ha contribuido a ahondar la recepcin en el Derecho pblico del mito de las nulidades ipso iure; as lo reconoce la doctrina.60 Autores afamados comparten en general la tesis de SANTAMARA PASTOR. As Alejandro NIETO ha podido expresar respecto de las reglas romanas de la nulidad:
[] no parece necesario respetar las herencias intiles por muy venerables que sean: en Derecho no hay res sacrae []

Recomendando decididamente y para siempre el abandono de las


[] cmodas, aunque vacas muletillas de la nulidad per se, los efectos ex tunc de su declaracin y hasta el pedante brocardo de que quod ab initio nullum est, non potest tractu 61 tempore convalescere y tantas otras.
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SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, pg. 93 y 94. Cita tomada de BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 50 y 51. La expresin pertenece a VILLAR PALASI, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, Principios de Derecho Administrativo (Universidad Complutense, 2 tomos, Madrid, 1999) que la utilizan para denotar la inercia absoluta del equvoco interpretativo que se extendi desde aquella poca: loc. cit., t. II, pg. 165. As se advierte que en rigor en aquellos antiguos das no existieron nulidades ipso iure; la nulidad no requera declaracin judicial, es cierto, pero esta circunstancia no debe interpretarse, como se haca desde entonces, como una ausencia total de intervencin del poder pblico, sino como la no necesidad de la intervencin del juez privado en la segunda fase del proceso, que no es lo mismo, puesto que la actuacin del pretor era siempre un requisito ineludible, por la misma fuerza de las cosas. SANTAMARA PASTOR, Juan A., op. cit., pg. 51. SANTAMARA PASTOR, Juan A., op. cit., pg. 94 y 95. En particular sobre la aplicabilidad de este brocardo civilista a la teora de la ineficacia en el Derecho administrativo vale la pena recordar la sugestiva correccin que a la misma efectan VILLAR PALASI y VILLAR EZCURRA: [...] la relacin entre invalidez e ineficacia [en Derecho administrativo] no es, pues, una relacin de causa a efecto de tal modo que el aforismo clsico quod nullum est nullum effectum producit habra de ser sustituido por este otro quod nullum est nullum effectum producere debet (loc. cit., t. I, pg. 154). NIETO, Alejandro en Estudio Preliminar al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 16-17.

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Por su parte GONZLEZ NAVARRO, en la misma lnea anterior, advirti sobre la necesidad de
[] poner en cuarentena no pocas afirmaciones que, con pretensin de axiomas (esto es, verdades que no necesitan demostracin) vienen repitindose inercialmente en Derecho Administrativo, aureoladas con el prestigio que les ha dado el haber sido aceptadas durante siglos por la doctrina civilista. Es el caso, por ejemplo, del sonoro brocardo quod 62 ab initio nullum est, non potest tractu tempore convalescere.

Se constata as, de acuerdo a la ms actualizada y correcta interpretacin doctrinal de las fuentes histricas, que ni an en el Derecho Romano existi consagrada una genuina nulidad con eficacia ipso iure. Esta evidencia nos lleva a cuestionar aquella adoracin absoluta de los viejos aforismos romanos que usualmente se citan como sustento de dicha categora anulatoria tanto en Derecho civil como en Derecho pblico. Una verdadera autonoma del Derecho pblico al reconstruir sobre la base de sus propios principios este instituto jurdico exige precisamente cuestionar y an apartarse de estos viejos apotegmas que poca o ninguna justificacin histrica mantienen. Pero cmo ha sido posible que frente a una incuestionable evidencia histrica y doctrinal que desmiente este mito jurdico de la nulidad ipso iure, an en la doctrina chilena se la acoja para explicar la denominada nulidad de Derecho Pblico? Esta interrogante nos obliga a indagar, previamente, en la posicin adoptada por nuestro Cdigo civil con relacin al mito de la eficacia ipso iure. 1.2. El Cdigo Civil Chileno y el rechazo de las nulidades ipso iure El Cdigo Civil Chileno no acepta las nulidades de pleno derecho. Por el contrario nuestra codificacin privada consagr de modo expreso la regla precisamente contraria: en su sistema slo existen nulidades judicialmente pronunciadas o, lo que es lo mismo, la nulidad slo ope-

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GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Espaol. El acto y el procedimiento administrativos, EUNSA, Pamplona, 1997, pg. 454-455.

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ra por expresa declaracin, por ministerio del juez; pero jams por el solo ministerio de la ley o de modo automtico, per se.63 Esta regla adoptada por nuestro derecho privado vino a romper en su poca con el confuso panorama doctrinal existente y cuya raz, segn se ha explicado, se remonta a la errnea recepcin doctrinal de la 64 nulidad ipso iure desde las fuentes romanas. CLARO SOLAR as lo ratifica. Para este autor resulta invariable que el sistema adoptado por el Cdigo Chileno se apart de la teora civil romana. Aquella distingua entre la nulidad ipso iure y la que era menester declarar judicialmente. Pero tambin puntualizaba este comentarista- el cdigo de Bello separ aguas del sistema del Code que, siguiendo de cerca la doctrina clsica, diferenciaba a su turno la nulidad de pleno derecho (plein droit) de aquella que deba ser demandada.65 Pese a la claridad del cdigo, los viejos mitos se resisten a desaparecer de la conciencia jurdica. Y no sera la excepcin con la nulidad ipso iure. Esta categora trat de ser resucitada por los autores que no aceptaron llanamente la solucin creada por el Cdigo chileno que la desterraba. El ms serio contradictor del criterio adoptado por el cdigo civil de Chile fue FABRES, quien a finales del siglo XIX en su clsico
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Este criterio aparece inequvocamente manifestado en distintas disposiciones consagradas en el ttulo XX del Libro IV de esa codificacin, entre otros: artculo 1683 (La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato...); artculo 1684 (La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte...); artculo 1687 ( La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas ...); artculo 1688 (Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz...); y artculo 1689 (La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria...). Resulta de inters consultar a Luis CLARO SOLAR (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pg. 581 y ss.), quien desarrolla este estado de confusin conceptual presente en los tempranos comentadores del cdigo francs. La ausencia de una regulacin sistemtica de la nulidad en ese cuerpo legal -slo una disposicin marginal del Code se refera a la nulidad a propsito del cuadrienio de prescripcin de la accinplante un extenso campo para la proliferacin de una variedad de doctrinas sobre la materia. As algunos autores equipararon la nulidad de pleno derecho a la inexistencia, a la nada jurdica, posicin que fue sostenida en Blgica por LAURENT, quien afirmaba que la nada no puede producir efecto alguno, porque el acto en tal caso es nulo de pleno derecho en virtud de la ley sin que haya necesidad de pedir la nulidad; no da lugar a accin alguna; la nada queda siempre nada. Otro grupo de autores franceses (DELVINCOURT, DEMOLOMBE, TOULLIER) distinguieron entre la nulidad de pleno derecho y aquella que slo daba lugar a una accin de nulidad o rescisin, centrando en la necesidad de pronunciamiento judicial de la respectiva invalidacin el rasgo distintivo entre las categoras. Esta es la posicin, con matices, en que se sita la mayora de la doctrina del siglo XIX. (loc. cit., pg. 583). Ibid., pg. 591.

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Examen crtico y jurdico de la nulidad y rescisin, propuso la equiparacin entre la nulidad absoluta y la nulidad de pleno derecho.66 Esta posicin no tuvo mayor acogida.67 La doctrina civil mayoritaria atac la opinin de FABRES.68 En esta posicin destac precisamente CLARO SOLAR, quien posteriormente en sus Explicaciones de Derecho Civil demostrara cmo en el sistema acogido por nuestro cdigo definitivamente la nulidad nunca puede obrar ipso iure, es decir, por el solo derecho, por el hecho de ser tal nulidad absoluta.69 Para CLARO

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FABRES, Jos Clemente, Examen crtico y jurdico de la nulidad y rescisin segn el Cdigo Civil, considerada la primera como medio de extinguir las obligaciones y como pena de la violacin de la ley, en Obras Completas, t. III, pg. 81y ss. Para FABRES el Cdigo Civil Chileno incurra en un evidente error al establecer en su artculo 1687 la regla de que slo existen nulidades judicialmente pronunciadas y que slo en tanto declaradas formalmente como tales daban derecho a las partes a ser restituidas a su situacin original. Para este autor el Cdigo acepta y practica el axioma de que quod nullum est nullum producit effectum; que la nulidad absoluta es la nada, la negacin de la existencia; as, para FABRES no haber contrato o ser nulo es una misma cosa para el cdigo [civil]; decir efectos de la nulidad absoluta sera expresar una paradoja en cuanto la nada no puede producir efectos; conclua que esta nulidad deba operar desde el mismo momento en que se celebraba el acto, el que no tiene valor en caso alguno aunque nadie solicite la declaracin de nulidad. En su opinin al expresar el Cdigo lo contrario (la necesidad de una declaracin judicial) se admitira una paradoja absurda, como si se dijera efecto de lo que no produce efecto porque subordinar la nulidad a la declaracin judicial nos da por resultado la ficcin de que el acto o el contrato ha existido o tenido valor antes de la declaracin, lo que es diametralmente opuesto a la naturaleza y a la ley. (Op. cit., t. III, pg. 145 y ss). Ntese en este planteamiento de FABRES para el Derecho Civil un cierto lenguaje comn con la teora de la nulidad de Derecho Pblico como nada jurdica en la versin de Eduardo SOTO KLOSS un siglo ms tarde: La nulidad de Derecho Pblico en el Derecho Chileno, en Revista de Derecho Pblico, vol., 1990, N47-48, pg. 11 y ss.; actualmente tambin en: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, Ed. Jurdica, Santiago, 1996, 163 ss.

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Como curiosidad puede citarse la aislada posicin de Alfredo BARROS ERRZURIZ, quien afirmaba: [...] la nulidad absoluta [civil] se produce de pleno derecho, ipso iure, por la sola fuerza de la ley, desde el momento mismo de la celebracin del acto, el cual no tiene valor ante la ley, aunque nadie solicite la declaracin de nulidad; y si aparece de manifiesto en el acto o contrato, el juez debe declararla de oficio. Si en un juicio se invoca el mrito de un acto nulo de nulidad absoluta o si las partes discuten su valor, el juez se limitar a declarar o constatar la nulidad producida de pleno derecho, no a pronunciarla o decretarla [...]. Cfr. Curso de Derecho Civil, t. II, Ed. Nascimento, Santiago, 1931, pg. 286. ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Teora de las nulidades, Memoria de Prueba, U. de Chile, Santiago, 1926; ORTZAR ESCOBAR, Enrique, De la inobservancia de la ley en relacin con los actos jurdicos, Memoria de Prueba, U. de Chile, Santiago, 1938. Op. cit., T. XII, pg. 630. Este autor recurre a varios argumentos a fin de criticar la tesis de FABRES, quizs el ms persuasivo sea la propia cita de las normas positivas que inapelablemente demuestran la necesidad del pronunciamiento judicial (pg. 603). Qu duda cabe. Sin embargo, en el centro de su crtica est la reduccin al absurdo de los propios ejemplos y afirmaciones que FABRES proporciona en abono de su posicin, que para CLARO SOLAR no son sino ejemplos de actos o contratos civiles no perfectos ante el Derecho y que no pasaban de ser casos eventuales de inexistencia, pero en ningn caso de nulidad.

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resultaba inaceptable que FABRES pudiera afirmar en su tesis que lo nulo no existe. Es evidente precisaba CLARO - que decir que lo que es nulo no produce efecto, no es decir que lo que es nulo es la nada, sino que no puede producir los efectos del acto vlido. Agregaba que el axioma sacado por los glosadores romanos [quod nullum est nullum producit effectum] no dice que lo nulo sea la nada, sino que no produce efectos vlidos. El Cdigo Civil -conclua su crtica- no hace esta confusin.70 A esta crtica adhiere ampliamente la doctrina posterior.71 Puede advertirse que el cdigo chileno, al adoptar el principio de que no hay ms nulidades que aquellas que declara el juez, fue liberado del fantasma conceptual de las nulidades de pleno derecho, sobre la base de un criterio de solucin esencialmente prctico. As el cdigo de Bello quebr una tradicin transmitida desde el Derecho Romano. Consignemos como conclusin que el principio del pronunciamiento judicial de la nulidad como condicin ineludible para su eficacia, configura, a despecho de la nulidad de pleno derecho, la unnime lnea doctrinal que entierra las confusiones existentes hasta esa poca.72 En el Derecho privado, en consecuencia, la nulidad ipso iure no existe.
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Ibid., pg. 590, 600. [...] Esta opinin [nulidad ipso iure] ha sido impugnada, y con fundamento, porque no tiene base en nuestra legislacin. [...] el Cdigo Civil no se refiere en ninguna parte a que la nulidad absoluta se produzca ipso iure, o a que el juez se limite a constatarla. Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pg. 1074. As lo expresaba un civilista francs a principios del siglo XX: Los autores sealan que [...] la inexistencia, a diferencia de la nulidad, acarreara de pleno derecho la ineficacia del acto.[...] confesamos que no comprendemos la base en que descansara esta diferencia. Agregaba seguidamente: Suponiendo, en efecto, que ninguna discusin se promueva sobre la existencia o sobre la validez de un acto determinado, ste, por el instante por lo menos, producir necesariamente sus efectos [...]. Pero surge un conflicto, va a intervenir el juez, vamos a ver tal vez diferencias notables en el papel que est llamado a desempear, segn que la ineficacia se produzca o no de pleno derecho? Nada de esto. [...] En una y otra hiptesis hay que observar, desde luego, que la intervencin del juez es necesaria: es imposible prescindir de su concurso, cualquiera que sea el vigor, cualquiera sea la ineficacia del acto. Una vez requerido va a ser diferente su tarea, segn los casos? De ninguna manera: har el mismo examen de los hechos, averiguar con el mismo cuidado si falta alguna de las condiciones de existencia o validez del acto. El oficio del juez ser pues idntico [...]. Cfr. COHENDY, M. Georges, Inters de la distincin entre la inexistencia y la nulidad de orden pblico, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao XI, N8, (1914), pg. 195, en nota. El artculo original: Des interts de la distinction entre linexistence et la nullit dordre public en Revue Trimestrelle de Droit Civil, 13, 1914, pgs. 33-67.

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1.3. Origen del mito de la nulidad ipso iure en el Derecho pblico chileno: una confusin doctrinal Punto de partida obligado para el examen de las nulidades ipso iure en Derecho pblico es la constatacin de una histrica confusin de origen en la doctrina nacional. La afirmacin de la supuesta eficacia ipso iure de la nulidad de derecho pblico sera slo una errnea lectura que se inicia en un desacierto doctrinal transmitido hasta nuestra poca: la confusin entre dos tcnicas distintas que posibilitan esa ineficacia: la inaplicacin tcita y la nulidad propiamente dicha. 1.3.1. La nulidad de derecho pblico como inaplicabilidad tcita en la tesis de HUNNEUS La historia doctrinal de la pretendida eficacia ipso iure de la nulidad en el Derecho Pblico nacional tiene su inicio en la opinin de HUNNEUS, quien comentando el artculo 160 de la Constitucin de 1833 sostuvo en una difundida, pero escueta opinin, que la nulidad consagrada en aquella regla constitucional no requera para su operatividad de declaracin de autoridad pblica.73 Si bien este autor no adopt la expresin nulidad ipso iure en su anlisis, lo cierto es que su opinin contraria a la necesidad de pronunciamiento de autoridad ha sido interpretada en tal sentido y de hecho ha condicionado a la doctrina posterior.74

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La frase exacta es: En cuanto a los decretos que el ejecutivo dictare, arrogndose atribuciones propias de otros poderes, invadiendo atribuciones ajenas, limitando las garantas individuales, ofendiendo algn derecho, o, en general violando la constitucin o las leyes, no es menester que su nulidad sea declarada expresamente por alguna autoridad pblica(HUNNEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, t. II, Imprenta de Los Tiempos, 1879, Santiago, pg. 406). La cursiva es nuestra. A mediados del siglo XX, Mario BERNASCHINA expresaba, en perfecta armona con HUNNEUS, que en relacin al acto afectado de nulidad de derecho pblico no se necesita pedir su declaracin ante autoridad alguna; basta con que el particular afectado o el rgano que deba cumplirlo desconozca sus efectos (Cfr. Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pg. 557). Cuarenta aos despus, a principios de los aos noventa, bajo el imperio ahora de una nueva Constitucin Poltica, Eduardo SOTO KLOSS reitera esta idea casi sin variacin: [] siendo una nulidad ipso iure no requiere, obviamente, ser declarada por el juez para que exista []. Cfr. La nulidad de derecho pblico en el Derecho Chileno, Revista de Derecho Pblico, vol. 1990, Ns 47-48, pg. 23.

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Nuestra opinin es que HUNNEUS ha sido mal interpretado. En su comentario este autor no se refiri nunca a la consagracin genuina de una nulidad con eficacia ipso iure en el artculo 160 de aquella Constitucin. Este autor se refera a otra tcnica de control, si bien emparentada con la nulidad, en realidad gobernada, en lo que interesa, por otros principios distintivos. En efecto, HUNNEUS aluda al remedio jurdico denominado inaplicacin tcita.75 Este mecanismo de control de reglamentos mediante su rehusamiento aplicativo no es para nada original en el comentador chileno. Como se sabe se remonta a la jurisprudencia francesa de principios del siglo XIX,76 y de ah a la obra de COLMEIRO, administrativista espaol contemporneo a HUNNEUS y que ste seguramente consult y tuvo a la vista para interpretar el artculo 160.77
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Justificando la ausencia de declaratoria expresa de aquella nulidad, HUNNEUS confirmaba: No. Basta [] que los tribunales, como lo han hecho ms de una vez, prescindan de ellos [decretos del ejecutivo], cuando se reclamare su aplicacin, y los dejen virtualmente sin efecto alguno. [] Negar, pues, sus efectos a una medida, es declarar virtualmente la nulidad a que se refiere la parte final del artculo 160 de nuestra Constitucin, el cual no ha sugerido, por lo dems, cuestiones de aplicacin prctica (Ibdem). [Las cursivas son nuestras]. Gabriel DOMNECH (La invalidez de los reglamentos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 46 ss.) explica detalladamente los orgenes histricos de esta tcnica: hacia 1810 la jurisdiccin criminal francesa sostuvo que no estaba obligada a plantear cuestin prejudicial para apreciar la legalidad de los reglamentos cuya infraccin determinaba una sancin penal. El ciudadano que incumpla un reglamento ilegalmente establecido no deba ser objeto de sancin criminal y esa jurisdiccin represiva poda por s misma declarar tal ilegalidad y exculpar al imputado (exception d illegallit). La tcnica sera luego extendida en su aplicacin, ahora por la legislacin, a los tribunales civiles y aun a los administrativos. De ah sera traspasada a la doctrina y legislacin espaola de mediados del siglo XIX (OLIVN, POSADA HERRERA, en particular COLMEIRO). Es til examinar el caso alemn. En esa nacin la inaplicacin tcita surge a partir de un hecho totalmente diferente. Se origina en el conflicto constitucional de Hessen de 1850: Ante la negativa del parlamento local de aprobar el presupuesto, el gobierno lo disolvi y procedi a emitir un reglamento, sin habilitacin legal, que prorrogaba la percepcin de ciertos tributos. Tan slo ocho das despus de la dictacin de esa norma reglamentaria, el Tribunal Superior de Apelacin, en va incidental, se neg a exigir el pago de un impuesto por el papel sellado de las sentencias que expeda argumentando que esa norma administrativa era ilegal. As lo hizo saber al gobierno. (Ibid., pg. 130, en nota). COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo espaol, 2 ed., t. I, Madrid - Santiago Valparaso - Lima, 1858, pgs. 42 y ss. Este autor afirmaba para justificar este rgimen: El juez, al aplicar una disposicin de dicho poder [administrativo], no procede como delegado de la autoridad que la dict, sino como depositario del tesoro de la justicia que la ley le confa para que la dispense con imparcialidad. No existe, pues, un deber de ciega obediencia que le obligue a cerrar los ojos sobre la legalidad o ilegalidad de los mandatos de la administracin; por el contrario, existe una obligacin sagrada [del juez] de inquirir si tiene o no fuerza obligatoria el precepto en cuestin y de rehusar su cumplimiento cuando adolece de tales vicios que anulen el acto emanado de una autoridad a quien no corresponde el ejercicio legtimo de las atribuciones necesarias para dictarlo (loc. cit).

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Ambas categoras, inaplicacin tcita y nulidad, deben ser diferenciadas. Inaplicar una norma jurdica consiste en prescindir de la misma para la resolucin de un supuesto en el que tiene vocacin de ser aplicada. Se resuelve el supuesto sin observar la norma en cuestin.78 La tcnica de inaplicacin de normas ilegales no constituye ni representa una anulacin en estricto sentido normativo; menos an una nulidad con eficacia per se o ipso iure. El propio COLMEIRO era concluyente:
[] el juez no declara la nulidad del reglamento [...], ni lo reforma [] solamente se abstiene de aplicarlo [] visto que segn el silencio o la palabra expresa de la Ley no puede prestar a la Administracin el auxilio que de l recla79 ma.

La doctrina ha estudiado las diferencias entre ambos mecanismos de control administrativo. Obedecen en su origen a tcnicas jurdicas diferenciadas. Mientras el control contencioso anulatorio se justifica con prioridad en la base represiva y objetiva del principio de la legalidad administrativa, el rehusamiento y la exclusin aplicativa de los reglamentos ilegales se encuentran ms comprometidas con la afirmacin del principio de jerarqua normativa en conexin con la antigua regla romana iura novit curia. Estas reglas dan derecho al rgano jurisdiccional al examen de la validez de toda norma sublegal, previa su aplicacin, a fin de preservar el principio de vinculacin del juez a la ley.80
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DOMNECH, Gabriel , La invalidez de los reglamentos, pg. 353. COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo espaol, 2 ed., t. I, pg. 88. Eduardo GARCA DE ENTERRA expresaba (Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, 3 ed, Civitas, Madrid, 1998) el fundamento de este medio pasivo de control: si se aplicase un Reglamento que est en contradiccin con una Ley, ello equivale a la inaplicacin de una Ley en pleno vigor, concretamente de la ley infringida por dicho Reglamento (pg. 44). La facultad de enjuiciamiento previo del juez sobre las normas administrativas es ms profunda que en relacin a la ley. Porque las normas administrativas no tienen, como la ley propiamente tal [], una validez incondicionada [soberana] que se imponga al juez por su simple promulgacin, sino siempre y necesariamente una validez en cuestin, que el juez deber necesariamente solventar mediante un anlisis detenido antes de decidir su aplicacin al caso litigioso [el destacado es nuestro] (ibid., pg. 42). Por ello el origen soberano de las normas de los cuerpos legislativos tiene siempre el atributo de restringir el examen del juez slo a la vigencia de la norma legal; en cambio en el reglamento ese anlisis del vigor de la norma se intensifica y desciende incluso al mbito de la validez.

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Sobre esta base resultan tambin otras distinciones relevantes. Desde luego la inaplicacin tcita slo tiene efecto inter partes; jams opera erga ommes. Porque quien inaplica una disposicin administrativa no queda obligado a actuar del mismo modo en el futuro y esa actuacin no vincula a otros sujetos.81 El precepto o disposicin no se invalida. No se expulsa ni elimina la norma del ordenamiento. Porque el proceso judicial en cuyo seno se niega aplicacin a la regla administrativa no est dirigido ni tiene como objeto inmediato, el enjuiciamiento de la validez abstracta de aquella norma; slo con ocasin del caso, el juez determina restarle eficacia, enervando la pretensin concreta de aplicacin de aquella regla a la solucin del litigio respectivo.82 Si el proceso no orienta su finalidad principal a enjuiciar la norma administrativa ilegal, mal puede haber una declaracin expresa de nulidad.83 Lo anterior tambin evidencia otro elemento diferencial de ndole procesal: la inaplicacin tcita no opera por va de accin, sino como una propia y verdadera excepcin perentoria (excepcin de ilegalidad del precepto) a instancia de parte, o bien como motivo de fondo (ex officio) que podr invocar el juez (iura novit curia) como justificacin para negar a quien -parafraseando a HUNNEUS- reclama el auxilio del juez en base a una norma administrativa contraria a la ley.84 El hecho que este enjuiciamiento aplicativo previo de las reglas administrativas por el juez opere por va de excepcin o motivo ex officio para la absolucin de la instancia, pudiera conducir a un equvoco adicional. Pudiera pensarse que esa inaplicacin judicial, al ser virtualmente alegable en cualquier tiempo, evidencia y adopta una naturaleza imprescriptible, caracterstica hoy doctrinalmente asumida.85 Pero tal

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Lo que se entiende sin perjuicio del valor vinculante -reducido en nuestro medio- del precedente judicial: Cfr. DOMNECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 353. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial , pg. 59-60. En este sentido lo expresa equivocadamente HUNNEUS, op. cit. pg. 406. Cfr.: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 184, 185. Cfr.: SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su imprescriptibilidad en el Derecho Chileno, en Ius Publicum, Universidad Santo Toms, N4, 2000, pg. 55 y ss.

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opinin slo tiene el mrito de continuar la simplificacin pedaggica y la ausencia de distinciones de la tesis de HUNNEUS. Lo cierto es que la acertada explicacin de este fenmeno de alegacin ilimitada de ilegalidad se encuentra ms bien en la antigua regla jurdica que establece que las acciones son temporales; las excepciones perpetuas.86 Porque la irrestricta posibilidad temporal de rehusar judicialmente [por va de excepcin] la aplicacin de una disposicin administrativa ilegal deriva en definitiva del carcter propio del imperio reconocido a todo juez, que como manifestacin de potestad soberana, queda revestida del atributo de la perpetuidad, expresin que slo designa la pretensin de vigencia [temporal] ilimitada del ordenamiento estatal.87 Con lo expuesto estimamos demostrado que la derivacin conceptual propuesta por HUNNEUS entre la nulidad y la tcnica de la inaplicacin tcita para interpretar el recordado artculo 160 de la Constitucin de 1833, no es completa ni exacta. Porque el rehusamiento aplicativo del reglamento ilegal no supone una sentencia que declare la destruccin retroactiva de la regla afectada, ni menos su expulsin con eficacia general del ordenamiento (nulidad). Por ello no es correcta la tesis de que la negacin de eficacia a un reglamento [decreto] ilegal es virtualmente una declaracin de nulidad. El precepto administrativo seguir vigente en tanto no se le derogue por la autoridad que lo dict, o bien, se le anule por va de accin judicial o de invalidacin administrativa. La interpretacin de HUNNEUS, muy justificada en aquella poca ante la ausencia de un sistema de acciones contencioso-administrativas, slo ha podido derivar hacia una asimilacin impropia: la inaplicacin o prescindencia virtual de una regla administrativa entendida como virtual afirmacin de la nulidad ipso iure de las mismas. En el siglo XX esta confusin se asentar.

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quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum. Cfr.: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho civil , t. XII, pg. 628. Cfr. KELSEN, Hans, Teora General del Estado, trad. Luis Legaz Lacambra, Ed. Labor, Barcelona - Madrid - Buenos Aires, 1934, pg. 194, 195 y ss.

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1.3.2. La nulidad de derecho pblico como nulidad automtica en la doctrina de BERNASCHINA. Crtica 1.3.2.1. La nulidad ipso iure como desobediencia al acto ilegal La ms temprana tentativa de sistematizacin del contencioso anulatorio en Chile fue emprendida hacia finales de los aos cuarenta por BERNASCHINA.88 La construccin cientfica de este autor debe ser examinada con profundidad y detenimiento. Las consecuencias de dicha teora y sus alcances para la configuracin y aplicacin judicial del contencioso de nulidad de los actos de la administracin son tributarios en gran medida de los postulados centrales de esa doctrina. Para comprender la teora de las nulidades de derecho pblico es necesario comprender el sustrato filosfico-jurdico que la sostiene. Ello revela mucho acerca de los aciertos de la tesis de BERNASCHINA, pero tambin deja a descubierto ciertas debilidades cientficas de su tesis. El postulado de BERNASCHINA obedece ante todo a una concepcin lgico formal estricta, con definida influencia del temprano pensamiento jurdico de Hans KELSEN.89 BERNASCHINA sostiene como premisa que los actos de los agentes pblicos slo son vlidos mientras sean imputables al Estado. Estos deben mantenerse estrictamente dentro de los lmites de su competencia; de
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Cfr. BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548 y ss. Esta doctrina se encuentra expuesta originalmente en: KELSEN, Hans, ber Staatsunrecht, Zeitschrift fr das privat und ffentliche Recht der Gegenwart, Grnhut, 1914, tomo XL, pgs. 1-114. En este artculo, el joven profesor viens propone la vuelta al esquema general del Derecho privado que aceptaba que la nulidad (de pleno derecho) constitua la regla general de las sanciones en el ordenamiento, slo excepcionable en caso de mencin expresa del mismo en sentido contrario. Esta opinin signific en su poca un importante cuestionamiento a la doctrina de los publicitas europeos (VON GERBER, JELLINEK, KORMANN ) que mantenan desde mediados del s. XIX la idea de que la anulabilidad configuraba la sancin general a los actos irregulares en el Derecho pblico. La razn de este retorno al Derecho privado es justificada por KELSEN en la propia estructura de los actos jurdicos. Cuando los ordenamientos positivos no contienen reglas sobre la nulidad esta cuestin debe resolverse por reglas de mera lgica jurdica: si un acto no rene los requisitos formales y materiales que el ordenamiento le impone, no puede ser identificado como una expresin del mismo, no pudindose imputar desde el punto de vista lgico tal acto ilegal al Estado. Esta valoracin negativa en orden a que el acto no es atribuible al Estado, es para KELSEN equivalente a un juicio de nulidad. En este razonamiento, el ordenamiento positivo no tiene necesidad de expresar que los actos antijurdicos son nulos, ya que se tratara de una declaracin perfectamente intil. En tal caso el Derecho

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lo contrario, si exceden de la misma tales actos no pueden ligar al Estado; no pueden imputarse al sistema normativo estatal.90 Como consecuencia de este principio general se deriva que todo acto de un rgano que se extralimita en sus atribuciones adolezca de nulidad. Dichos actos estrictamente no pueden considerarse actos estatales, sino meras actuaciones de sus agentes que slo llegaran en el mejor de los casos a comprometer la responsabilidad personal de estos. No puede producir efecto alguno como acto estatal. Se trata de un acto no imputable al ordenamiento superior. Esta nulidad se producira en el mismo momento en que se aprueba el acto respectivo, de pleno derecho, sin que sea necesaria su declaracin por autoridad alguna. Bastara que el particular afectado o el rgano que deba cumplir la medida desconozcan sus efectos.91 BERNASCHINA busc justificacin de su postulado sobre la base de determinados preceptos de la Carta Poltica de 1925. Particularmente tres disposiciones. En primer trmino aquella que sancionaba con nulidad la contravencin de la prohibicin a todo rgano del Estado de atribuirse ms autoridad o derechos que aquellos expresamente conferidos por la ley (artculo 4); igualmente del precepto contenido en el
positivo tiene, por el contrario, la necesidad de expresar la regla inversa de la anulabilidad para evitar la operatividad de ese principio jurdico-lgico; vale decir, precisar qu actos irregulares, no obstante sus vicios, s constituyen expresin del ordenamiento, pero quedan sujetos a la mera anulacin si el afectado lo requiere. Para la explicacin histrica de esta idea: GARCA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Civitas, Madrid, 2002, pgs. 44-52, especialmente pg. 49, en nota; SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso , La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribucin a una teora de la ineficacia en el Derecho pblico, IEA, Madrid, 1972, pg. 262-265. La ptica absoluta de KELSEN si bien consigui apoyo inicial por parte de sus contemporneos conectados a la escuela vienesa (MERKL, HERRNRITT, ADAMOVICH), en definitiva no cal en la doctrina continental posterior que la estim siempre como una teora minoritaria y de excepcin. Porque dicho postulado configuraba una construccin a priori que no explicaba el funcionamiento de la teora de las nulidades en el Derecho positivo; supona la negacin rotunda de la presuncin de validez de los actos administrativos y una desatencin a la funcin estabilizadora que estos estn llamados a cumplir en el ordenamiento jurdico. En fin, porque implicaba la aceptacin de un concepto arcaico de nulidad que asimilaba el acto nulo a una nada jurdica. Cfr. GARCA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho ...., cit., pgs. 50-52. Esta posicin de juventud de KELSEN fue rectificada en sus obras de madurez, particularmente en la 2 edicin alemana (1960) de su Teora Pura del Derecho. A partir de dicha obra el maestro austraco admite que en el ordenamiento jurdico slo existen anulabilidades. Cfr. KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, trad. de la 2 ed. alemana por Roberto J. Vernengo, Ed. Porra, Mxico, 1 ed., 6 reimp., 1991, pg. 283.
90 91

BERNASCHINA, Mario , op. cit., pg. 548. Ibid., pg. 557.

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artculo 23 de dicha Constitucin que se refera a las decisiones adoptadas por los titulares de distintos poderes del Estado bajo presin o amenaza, estableciendo que dichas resoluciones eran nulas de derecho y que no podan producir efecto alguno y en tercer lugar en el artculo 75 de la citada Carta constitucional que indicaba que las rdenes del Presidente de la Repblica deban ser firmadas por el ministro respectivo y que no sern obedecidas sin este esencial requisito. Precisando an ms el contenido de su tesis, BERNASCHINA afirm la existencia de dos categoras diferentes de ineficacia de actos estatales, nulidad y anulabilidad. La anulabilidad tambin la denomin ilegalidad. Todas ellas suponan actos dictados por rganos estatales fuera del mbito de sus atribuciones. Sin embargo su diferencia radicaba en que mientras la nulidad, que era la regla general, no precisaba declaracin alguna, la anulabilidad excepcionalmente precisaba ser declarada en todos aquellos casos en que la ley as lo dispusiera expresamente a travs del respectivo recurso de ilegalidad consagrado en cada caso por el legislador. En todo caso el autor afirmaba que nulidad y anulabilidad podan aplicarse indistinta, sucesiva y simultneamente aun en los casos en que no pudiera recurrirse a los recursos de anulabilidad o ilegalidad ya que bastaba que la autoridad respectiva desconociera la validez del acto. A su juicio la ley no poda dar una solucin diferente de la contemplada en la Carta Poltica. La teora que venimos comentando encuentra cierto fundamento en lo enseado a fines del siglo pasado por HUNNEUS. Segn se refiri este autor en su conocido comentario de la Constitucin de 1833 afirmaba que la nulidad sancionada en el artculo 160 de dicha Carta Poltica no precisaba de expresa declaracin de ninguna autoridad. Slo bastaba que los tribunales prescindieran de las normas respectivas negando los efectos de las medidas afectadas. Ello produca virtualmente la nulidad de las mismas.92 En sus inicios la teora ideada por BERNASCHINA cont con parcial aceptacin de la doctrina. Destaca en esta lnea particularmente JARA

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HUNNEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, t. II, Imprenta Cervantes, Santiago, 1891, pg. 384.

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MIRANDA.93 Sin embargo se trataba de una adhesin limitada y parcialmente crtica.94 1.3.2.2. Crtica de RODRGUEZ ELIZONDO: el acto irregular es un acto jurdico Tan pronto surgi la teora de las nulidades administrativas debi enfrentarse a la crtica doctrinaria. En esta lnea destaca el profundo anlisis efectuado a principios de la dcada de los sesenta por RODRGUEZ ELIZONDO.95 Para este autor la visin de las nulidades ofrecida por BERNASCHINA es en apariencia seductora, pero demasiado vulnerable. Sobre la base de lo inadecuado de sus cimientos positivos, su sistematizacin arbitraria, su escasa practicabilidad y sobre el contradictorio contenido jurdico normativo de su estructura terica este autor abord una interesante crtica de la misma.96 Segn RODRGUEZ ELIZONDO la teora de las nulidades de derecho pblico se funda en una premisa errada: que el Derecho Pblico slo puede ocuparse de las situaciones jurdicas regulares. Critica la pretensin de BERNASCHINA que sostiene que slo los actos dictados con plena sujecin a las normas jurdicas pueden predicarse propiamente como actos jurdicos, vale decir imputables al sistema normativo superior (Estado). Bajo el prisma de la teora de las nulidades de derecho pblico cualquier acto irregular -contina el autor- es en verdad un no-acto, un acto inexistente, no imputable al Estado. Slo los actos perfectamente ajustados al ordenamiento son actos en estricto sentido jurdico.97 RODRGUEZ ELIZONDO sostuvo una posicin absolutamente encontrada en este punto. Su opinin, con base en una correcta lectura de la
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JARA MIRANDA, Eduardo, La Nulidad en el Derecho Pblico , memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1959. El matiz introducido por este autor se refera al mbito de la nulidad y el de la anulabilidad. Para JARA la nulidad de pleno derecho era excepcional, mientras que la anulabilidad constitua la regla general, apartndose en ello de BERNASCHINA quien sostena precisamente lo contrario. ( Ibid., pg. 65 ss.). RODRGUEZ ELIZONDO, Jos A. , Proteccin Jurisdiccional de los administrados (el exceso de poder), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1961. Ibid., pg. 153, 157. Ibid., pg. 154.

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teora pura del Derecho, calific a la tesis de BERNASCHINA de absurda porque resulta indiscutible que el Derecho y en particular el Derecho Pblico se ocupan constantemente de las situaciones jurdicas irregulares. En definitiva la regularidad o irregularidad o la validez o invalidez de una norma o de un acto jurdico son enjuiciamientos que se efectan desde el Derecho y no desde fuera del Derecho. En consecuencia la base esencial sobre la que se construye la teora de las nulidades de derecho pblico constituye en s misma una peticin de principio. No corresponde identificar acto jurdico con acto regular. La nocin de acto jurdico y de acto irregular no se excluyen necesariamente.98 Los extremos de la postura lgico-formal que sustenta la teora de BERNASCHINA conducen a que todo acto administrativo viciado -sin importar el grado de irregularidad de que adoleciere- sea considerado como una va de hecho constatable por cualquier persona.99 Lo anterior en rigor es insostenible. El gran defecto de la doctrina comentada es no haber considerado que la nulidad slo es una consecuencia jurdica derivada de irregularidades de un acto jurdico.100 1.3.2.3. Nuestra crtica: el congelamiento de las lneas de desarrollo doctrinal En mi opinin BERNASCHINA slo pudo efectuar una lectura parcial de la Teora Pura del Derecho que sustentaba su doctrina de las nulida101 des administrativas. La doctrina de KELSEN en definitiva no fue favorable a la nulidad de pleno derecho. El profesor viens, en sus trabajos de madurez, sera claro:
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Ibid., pg. 155. Afirma a continuacin el autor no slo son jurdicos los actos irregulares, sino que son la condicin necesaria para que el artculo 4 de la Constitucin [de 1925] pueda tener algn significado (loc. cit.). Como ha expresado Javier GARCA LUENGO, La nulidad de pleno derecho ...., cit., [...] el acto nulo no debe ser excluido del concepto de acto administrativo, ya que lo que se requiere es que el acto haya sido dictado para la regulacin, no que efectivamente pueda regular. (pg. 44). RODRGUEZ ELIZONDO, Jos A., op. cit.., pg. 154. BOLOA KELLY, Germn, El acto administrativo irregular, memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1962, pg. 114. El profesor BERNASCHINA fallece en Santiago en el mes de septiembre de 1960 a la edad de 39 aos. Esta temprana partida le impidi conocer la 2 edicin de la Teora Pura del Derecho que KELSEN publicaba ese mismo ao y que contena importantes rectificaciones a su postura anterior sobre las nulidades en el ordenamiento jurdico. Vid., supra, nota 89.

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[...] el orden jurdico no puede fijar las condiciones bajo las cuales algo, que aparece con la pretensin de ser una norma jurdica, tiene que valer como a priori nulo, y no como una norma que haya de ser anulada en un procedi102 miento determinado por el orden jurdico.

Para el autor europeo, dentro de un orden jurdico no puede haber nulidad [ipso iure], sino slo anulabilidad.103 Esta doctrina puede ser interpretada como una aguda versin normativa de la tesis de desaplicacin tcita a que se refiri HUNNEUS en el siglo XIX. Porque en definitiva el desconocimiento de efectos, la desobediencia en que BERNASCHINA hace consistir la nulidad de pleno derecho, constituye una cierta desaplicacin, pero esta vez sin mediar la decisin del juez, sino que una simple inaplicacin automtica, per se. El legado de BERNASCHINA, como cualquier doctrina paradigmtica, ha tenido un cierto arrastre negativo: congel las lneas de desarrollo posterior de la dogmtica de la invalidez de los actos de Derecho pblico. Porque si bien en el contexto de su poca el problema de la nulidad ipso iure como desobediencia o resistencia al acto ilegal fue de inters ante la carencia de un contencioso anulatorio general; en el momento actual, ya superada dicha limitacin, los factores o elementos que dicha tesis pudo justificar, aparecen desdibujados y necesitados de un nuevo marco de anlisis. Siguiendo la misma orientacin de este autor, en la actualidad bajo el imperio de la Constitucin de 1980, al reconocerse un contencioso de nulidad general mediante la interpretacin doctrinal del derecho a la accin (art. 19 N3, C.P.R.), con relacin al artculo 7 de la Carta, en rigor slo existen anulabilidades y por tanto, la hiptesis de desobediencia o desconocimiento del mandato ilegal ya no puede sustentarse. La nulidad ipso iure en el contexto de esta tesis ya no tiene sentido.
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KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, trad. de la 2 ed. alemana por Roberto J. Vernengo, Ed. Porra, Mxico, 1 ed., 6 reimp., 1991, pg. 283. Ibdem. Aclara an ms esta afirmacin: [...] Es, por ello, incorrecto cuando la sentencia que suprime la ley es designada como una declaracin de nulidad, cuando el rgano que anula la ley declara a la misma como nula ab initio. La sentencia no tiene un mero carcter declarativo sino uno constitutivo. El sentido del acto por el cual se anula una norma, es decir, se la priva de validez, es, al igual que el sentido del acto por el cual se produce una norma, tambin una norma. (loc. cit. ).

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1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades pblicas ipso iure: el caso Henry Ros con Universidad de Atacama. En la reciente sentencia Edgardo Henry Ros c/ Universidad de Atacama,104 la Corte Suprema declara sin lugar un recurso de casacin en el fondo confirmando el rechazo de una demanda de perjuicios deducida por un ex funcionario en contra de una entidad universitaria pblica. Para resolver as el Tribunal supremo considera que no es procedente fundar una accin de responsabilidad extracontractual en un acto cuya invalidez no fue reclamada ni menos declarada en la instancia. En la especie se pretenda calificar la separacin del actor como ilcito civil que haba causado perjuicios al afectado. El demandante sostuvo que no era preciso solicitar la nulidad de dicha actuacin para fundar el ilcito ya que dicha nulidad al ser de derecho pblico operaba de pleno derecho. La sentencia de casacin sobre la base de un acucioso examen del estado actual de la doctrina de la nulidad de derecho pblico; la historia constitucional de los preceptos que la sustentan y antecedentes de las actas de las sesiones de la Comisin de Estudios de la Constitucin Poltica de 1980,105 concluye razonadamente que esos elementos comprueban que la nulidad que contempla el artculo 7 de la Carta Poltica no se produce ipso iure, sino que, por el contrario, debe ser reclamada y pronunciada expresamente:
DUODCIMO.- Que, a su turno, los antecedentes que se consignan en las Actas de Sesiones de la Comisin de Estudios de la Constitucin Poltica de 1980 (Sesiones Ns. 51 y 53, de 4 y 11 de julio de 1974 y 411, de 6 de septiembre de 1978, respectivamente), tampoco conducen a que la nuli104

Corte Suprema, 8 de octubre de 2003, ingreso N2650-2002, en Gaceta Jurdica N 280, pg. 79 ss. Cfr., Considerandos 10 y 11 (ibid., pg. 81-82): DCIMO.- Que en relacin con este punto, debe anotarse que la tesis que sostiene que la nulidad que contempla el inciso final del artculo 7 de la Constitucin Poltica de 1980, operara de pleno derecho es sustentada solamente por algunos autores de la especialidad (Mario Bernaschina G., Eduardo Jara M., Eduardo Soto K., etc.), pues otra parte importante de la doctrina la rechaza (Enrique Silva C., Patricio Aylwin A., Pedro Pierry A., Domingo Hernndez E., etc.) y que slo excepcionalmente el ordenamiento jurdico nacional asigna tales efectos a los vicios de que puede adolecer un acto o contrato, como ocurre, v. gr. en las situaciones previstas en el inciso final del artculo 83 de la misma Carta Poltica, en el artculo 356 del Cdigo de Comercio y en el artculo 6A de la ley N18.046;.

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dad que contempla el inciso final del artculo 7 de esta Carta Poltica deba producirse ipso jure, sino, por el contrario, denotan que la Comisin desestim atribuir este efecto automtico a la infraccin de dicha norma constitucional, de manera, pues, que bien puede inferirse que las disposiciones que sancionaron con nulidad la contravencin del principio de legalidad y que sucesivamente se contuvieron en los artculos 160 de la Constitucin de 1833, 4 de la Carta de 1925 y en el aludido precepto del artculo 7 del texto constitucional vigente no 106 reconocieron eficacia ipso jure a esa sancin;.

En otra decisin reciente la Corte de Apelaciones de Santiago tambin ha resuelto que la nulidad pblica no opera automticamente.107 2.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES INEXISTENCIA Los cultores tradicionales de la nulidad de derecho pblico ipso iure asumen ntegramente la doctrina fornea de la inexistencia jurdica.108
UNDCIMO.- Que, en este sentido, los elementos de juicio que aporta el proceso de generacin de la Constitucin de 1833, cuyo artculo 160 corresponde al ltimo inciso del artculo 7 del texto constitucional vigente, demuestran que la frase nulo de pleno derecho, que figuraba en el voto particular de Egaa, no se incorpor a ese precepto, sino al artculo 158 del cuerpo constitucional de 1833, que sancionaba con nulidad de derecho toda resolucin que acordara el Presidente de la Repblica, el Senado o la Cmara de Diputados a presencia o requisicin de un ejrcito, de un general a la frente de fuerza armada o alguna reunin de pueblo, que ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las autoridades. Este ltimo precepto pas con otra redaccin a ser el artculo 23 de la Constitucin Poltica de 1925 y no se reprodujo en la Carta de 1980, la que dispone en el inciso final de su artculo 83, que en los casos de los nmeros 5 y 12 del artculo 82, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal Constitucional que acoja el reclamo, restringiendo a estas situaciones especficas tal consecuencia del vicio de inconstitucionalidad de decretos supremos, la que siempre debe ser declarada por dicho Tribunal.
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Ibdem. Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2003, Asociacin del canal de arriba de Catemu con Fisco, ingreso N8.329-1999, en Gaceta Jurdica N271, pg. 70 ss., considerando 5: 5) Que existe consenso en que tanto la nulidad de derecho pblico como la nulidad civil, no operan ipso iure, de pleno derecho, en atencin a que en ambos casos debe ser declarada por un rgano jurisdiccional, una vez que se ha ejercido ante l la respectiva accin judicial (ibid. , pg. 71).

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Que como es bien sabido obedece a la construccin francesa de la teora de las nulidades administrativas, sintetizada a principios del siglo XX por ALCINDOR (Essai dune therie des nullits en droit administratif, Pars, M. Giard et E. Brire, 1912), doctrina que no pudo abstraerse de la contempornea teora civil de la inexistencia (ZACHARIAE). Para ALCINDOR (pgs. 21-28 y 41) debe distinguirse entre los actos inexistentes, actos irregulares y actos anulables. El concepto clsico de acto inexistente que ofrece este autor galo es aquel dictado por

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En nuestro medio, sin embargo, se va ms lejos que una simple aceptacin. Por el contrario se afirma derechamente una identificacin entre ambas categoras: la nulidad es inexistencia en el derecho pblico.109 Tal asimilacin es impropia. La distincin entre ambos conceptos 110 resulta obligada. En efecto, en la actualidad la vieja regla quod nullum est nullum parit effectum se encuentra poblada de restricciones y derogaciones en todos los mbitos del Derecho, tendencia que hace ineludible su debida distincin ante los aspectos claramente separables que evidencian. Mientras la inexistencia aparece como una sancin absoluta, rgida, descrita con aforismos tan categricos como que la nada no conoce medida, no hay efecto sin causa o de la nada nada puede salir; no ocurre lo mismo tratndose de los efectos de la nulidad, que por el contrario, con sus restricciones, sus temperamentos, siempre opera de una manera menos enrgica, mucho ms dctil.111 As mientras la inexistencia puede tericamente ser invocada por todos, la nulidad admite universalmente casos en que se priva a ciertas personas del derecho de hacerla valer.112 Por otra parte mientras el acto inexistente ningn efecto podra derivar en todo momento por su condicin de ineficacia natural o extrapositiva, el acto nulo por el contrario admite ordinariamente eficacia en ciertos casos: aplicacin nte-

una autoridad que atenta de una manera cierta e innegable contra las disposiciones que fijan su competencia de tal forma que ninguna persona pueda dudar de la violacin de la regla jurdica. Los supuestos de inexistencia se reconducen a la violacin flagrante de las disposiciones generales que fijan la competencia de un agente pblico, a saber, usurpacin de poder de un agente sobre una autoridad; usurpacin de poder de una autoridad administrativa sobre una jurisdiccin; usurpacin de poder de una autoridad administrativa sobre otra autoridad, e incompetencia absoluta. Del estudio jurisprudencial francs, este autor deduce que el derecho pblico considera inexistente lacte man dun individu qui navait aucune qualit pour agir, ou lacte dont le contenu es totalement tranger la fonction de son auteur (loc. cit.). [la cita en: JORDANO FRAGA, Jess , Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 164, 165, y nota].
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Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 177. in totum: COHENDY, M. Georges, Inters de la distincin entre la inexistencia y la nulidad de orden pblico, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao XI, N8, (1914), pg. 192 ss. Ibid., pg. 213. En base al aforismo romano: nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Cfr. COHENDY, M. Georges, op. cit., pg. 199.

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gra o parcial, inmediata o lejana, espontnea o aun sometida a ciertas condiciones, segn las circunstancias del caso.113 As lo sintetiz M. Georges COHENDY hace ya casi un siglo, al concluir un esclarecedor estudio crtico sobre la materia:
[la nulidad] lejos de presentar la unidad que caracteriza la inexistencia, reviste una fisonoma infinitamente ms compleja, ms llena de matices. As se afirman la utilidad, el inters de nuestra distincin. Este valor prctico es la mejor justificacin de toda teora jurdica. l es aqu el obstculo formal a la confusin entre dos nociones diferentes, casi opuestas, antitticas. Entre la nulidad y la inexistencia mantengamos, pues, infranqueable esta barrera que ciertos 114 espritus quisieran ver desaparecer.

Por otra parte, desde el punto de vista prctico, asimilar la inexistencia a la nulidad en el derecho pblico resulta superfluo y aun intil. Si en definitiva a la inexistencia deben aplicarse las consecuencias de la nulidad no se ve motivo o razn alguna para adoptar la distincin.115 Si el acto que se predica como inexistente llegare a producir algn efecto, la consecuencia jurdico-material de aquel acto, a fin de hacerlo ineficaz, siempre pasar por introducir un factor dinmico, la declaracin de nulidad, para que se sancione ordenadamente esa privacin de eficacia.116
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Ibid., pg. 213. Explica COHENDY que al salvaguardar la nulidad el inters social, no siempre corresponder volver sobre el pasado anulando efectos que tienen la apariencia de derechos adquiridos, sino slo cuando aqul inters lo exija. Las consecuencias de los actos nulos podrn en ciertos casos persistir siempre que no sea afectado el orden pblico y [...] con mayor razn cuando el orden pblico sufr[a] con la supresin de ciertos efectos. (Ibid., pg. 205). Agrega este autor que la nulidad afectar a todo lo que en un acto es contrario a la ley, pero nada ms: con los restos del acto afectado podr reconstituirse un acto nuevo que ser respetado; sobrevivirn ciertos efectos indirectos, desviados, del acto, sin relacin con el fin ilcito perseguido [...]; por ltimo [...] quedarn en pie los efectos an normales de ciertos actos nulos, cuando lo exija el inters general. (loc. cit.). COHENDY, M. Georges, op. cit., pg. 214. Como acertadamente se ha expresado [] la inexistencia es una calificacin metafsica que puede y debe subsumirse en la tcnica de la nulidad, de cuyo seno nunca debi salir. Reglamentada en sus bases la estructura y funcin de la nulidad, la inexistencia resulta una categora radicalmente innecesaria ( SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso , La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos , pg. 207). DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 204; Como se ha expresado de manera grfica la invalidez es una sancin que necesita ser actualizada para dar lugar a la ineficacia (BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 52). En esa concrecin consiste toda nulidad.

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Esta indebida asimilacin de la doctrina tradicional chilena nada aporta salvo trasladar el anlisis jurdico al nivel de la metafsica, claramente de espaldas a la realidad prctica. Resulta contrario a toda evidencia, por poner un ejemplo habitual, que el acto administrativo que confisca un bien a un particular y que, aun cuando ilegal, ha sido ejecutado en sus efectos mediante una medida coactiva, pueda ser estimado como una simple nada jurdica.117 Este argumento de la nulidad como nada jurdica, asimilable a una virtual inexistencia, es un viejo razonamiento cuyo origen se remonta al derecho privado. En esa lnea la justificacin que expresan los cultores tradicionales de la nulidad de derecho pblico slo reitera una errnea idea sugerida en el siglo XIX por Jos Clemente FABRES en el seno de la doctrina civil chilena. 118 Para lo anterior F ABRES coincidentemente recurra a la regla romana Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere, adagio que aplicado exclusivamente a los legados, era sustento de la conocida regla catoniana.119 La doctrina civil posterior ha desmentido sobradamente esta absoluta afirmacin de que lo nulo no existe. Un acto nulo no es una nada jurdica. Un acto sancionable con nulidad slo es demostrativo de que no puede producir los efectos del acto vlido, toda vez que cuando se enjuicia su validez lo que se valora es si ese acto debi o no existir. El axioma quod nullum est nullum producit effectum no dice que lo nulo sea la nada, sino que no produce efectos vlidos cosa bien distinta.120
117

El propio autor se contradice al advertir desde el punto de vista procesal la necesidad de solicitar en todo juicio de nulidad de derecho pblico una medida precautoria cuando fuera procedente a fin de evitar que el acto impugnado produzca o siga produciendo efectos aseveracin del todo atendible. Sera innecesario solicitar tal tutela cautelar si nos encontrramos ante una nada jurdica. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 194. FABRES sostena que el [] tiempo no puede por s solo dar vida a lo que exige para existir la obra del hombre; puede crear un derecho o una obligacin, porque la ley lo autoriza para ello; pero no puede crear un acto o un contrato que no ha existido (FABRES, Jos Clemente, Examen crtico y jurdico de la nulidad y rescisin segn el Cdigo Civil, considerada la primera como medio de extinguir las obligaciones y como pena de la violacin de la ley, en Obras Completas, t. III, pg. 135 ss.). Segn esta regla todo legado que hubiera sido nulo si el testador hubiera muerto en el momento de otorgar el testamento, no se valida cualquiera que fuera la poca de la muerte. Cfr. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pg. 612. CLARO SOLAR, Luis, op. cit., pg. 590, 600.

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Alguna doctrina justifica los efectos de los actos inexistentes argumentando que slo tendran una existencia de hecho, pero no jurdica.121 Pero tal argumento no es adecuado, toda vez que no puede negarse la existencia jurdica de un acto cuando produce efectos que deben ser eliminados precisamente mediante otro acto jurdico.122 KELSEN, para desvirtuar que esos efectos se encontrasen al margen de lo jurdico, empleaba un ejemplo muy grfico: el derecho se asemeja al rey Midas. As como todo lo que aqul tocaba se converta en oro, todo aquello a que el derecho se refiere, toma carcter jurdico.123 Tambin cabra reprochar a la recepcin tradicional de la inexistencia como categora jurdica que dicha adopcin es an materia de viva controversia en el derecho pblico, cuando no de mayoritario rechazo.124 Dems est sealar que este concepto, originado en el derecho privado, vino a remediar un problema tan prctico como especfico: las absurdas consecuencias que en materia de matrimonio civil produca la regla pas de nullit sans texte. Con razn, hace aos, pudo sugerir BIELSA que no parece adecuado al Derecho administrativo el traspaso de una categora originada para superar el entuerto de los matrimonios de personas del mismo sexo.125 La realidad afirma lo contrario. Los actos nulos existen y pueden producir efectos. Como puso de manifiesto SANTAMARA PASTOR [...] todo acto fsicamente posible avalado por una voluntad de ejecucin posee eficacia en tanto no es privado de ella por un pronunciamiento judicial.126
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Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 182. BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 244, en nota. KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, pg. 284 ss. En el mismo sentido, en el Derecho administrativo: BOQUERA OLIVER, Jos M, Estudios sobre el acto administrativo , 7 ed., Civitas, Madrid, 1993, quien expresaba que si la nulidad actuara por s misma, no existira como concepto jurdico. Ello porque aun en el caso extremo de que la inexistencia jurdica produzca una situacin de apariencia, su eliminacin requerira siempre por su naturaleza de una declaracin expresa para producir ese efecto. (ibid., pg. 126, en nota). Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita , op. cit., pg. 58; SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso , La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos , pg. 203 y 250 ss.; DOMENECH, Gabriel , La invalidez de los reglamentos, pg. 203. BIELSA, Rafael , Derecho Administrativo, t. II, 5 ed., Depalma, Buenos Aires, 1955, pg. 112, en nota. SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, pg. 172. (Cita tomada de BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 243).

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Finalmente la argumentacin de la nulidad de derecho pblico como inexistencia tambin adolece de un error lgico evidente. Se confunde el plano de la realidad, del ser, con el plano de lo jurdico, del deber ser. En Derecho no hay contraposicin entre el ser y el no ser, entre el existir y el no existir, sino entre lo vlido y lo invlido. Mientras en la naturaleza los hechos existen o no; en el orden jurdico los actos o las normas valen o no valen. Porque la validez es la existencia especfica en el mundo del deber, en el mundo del Derecho; decir que una norma jurdica es vlida es lo mismo que decir que existe jurdicamente.127 Por ello una autora ha podido afirmar que el que un acto sea nulo de pleno derecho no quiere decir que no produzca efectos, sino que no debe producirlos.128 De lo examinado puede concluirse el carcter perturbador y residual que juega la inexistencia con relacin a la comprensin del fenmeno de la invalidez en el Derecho Pblico. Por ello, nulidad e inexistencia no pueden ser reducidas ni asimiladas. Se trata de conceptos que se mueven en planos totalmente distintos: la nulidad en el plano jurdico y la inexistencia en el de la irrelevancia jurdica. 129 3.- LA
IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORA CUESTIONADA

3.1. Revisin de la doctrina tradicional de la imprescriptibilidad La doctrina tradicional de la nulidad de derecho pblico eleva a elemento central de la institucin su naturaleza imprescriptible.130

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KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho , pg. 23 y ss. BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 244 [la cursiva es nuestra]. Cfr. INIESTA DELGADO, Juan Jos y FERNNDEZ SALMERON, Manuel, Naturaleza y efectos de las sentencias de anulacin recadas en procesos contra normas: la invalidez en el sistema normativo y su actuacin jurisdiccional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional N59, mayo-agosto 2000, pg. 147, en nota. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 176; ltimamente, con ms argumentos, en La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su imprescriptibilidad en el Derecho Chileno, en Ius Publicum N4 (2000), pg. 55 ss., en especial pg. 56 y 57.

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Este atributo tiene un doble fundamento segn sus cultores.131 En primer lugar, la nulidad de derecho pblico vendra a configurar una virtual inexistencia en el derecho pblico.132 La improcedencia de esa asimilacin doctrinal para fundar un sistema de nulidades ha sido analizada ms arriba. A esas observaciones y comentarios nos re133 mitimos para desvirtuar este inadecuado argumento. El segundo argumento tradicional para justificar el carcter imprescriptible de la nulidad de derecho pblico se hallara en el principio de supremaca constitucional. Para los sostenedores de la imprescriptibilidad, el principio de supremaca constitucional al situarse en un orden de intereses de carcter superior, amparando bienes que por su naturaleza son de ndole permanente, no puede tolerar que los actos que lo conculcan puedan purgarse y transformarse en vlidos por el solo transcurso del tiempo.134 Esta justificacin, apoyada en una sentencia de la Corte Suprema,135 afirma adicionalmente que la prescripcin no es una institucin mencionada en la Constitucin ni aceptada por va general en el derecho pblico. Por otra parte la propia Carta Poltica al consagrar diversas acciones y recursos para impugnar actos del poder estatal, no ha establecido plazos para su interposicin (recursos de amparo, proteccin e inaplicabilidad), por lo
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El profesor Carlos CARMONA SANTANDER ( Los vicios del Acto Administrativo. La nulidad de Derecho Pblico, 2 parte, apuntes de clases, Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2001, pg. 67 ss.) al analizar la tesis clsica de la nulidad de derecho pblico identifica seis criterios sustentadores de la imprescriptibilidad: 1) Lo que no existe no puede ser saneado por el transcurso del tiempo; 2) La prescripcin del Derecho Civil debe aplicarse con precaucin; 3) La finalidad de la nulidad de Derecho Pblico justifica la imprescriptibilidad; 3) No hay vaco en materia de prescripcin en el Derecho Pblico; 5) No hay derecho que pueda ser adquirido prescriptivamente por el rgano pblico; 6) La nulidad de Derecho Pblico no configura ttulo injusto apto para poner en vas de prescribir adquisitivamente. En nuestra opinin estos elementos pueden ser generalizados a dos fundamentos esenciales que examino en el texto principal: 1) la inexistencia, y 2) el principio de supremaca constitucional.

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Se ha expresado que lo que no tiene ser, lo que no existe, no puede producir efecto alguno. Por ello [] la nulidad de derecho pblico es imprescriptible, porque lo que no existe (o sea, la nada) no cabe que pueda ser saneado por el transcurso del tiempo. El argumento se apoya en la autoridad de la regla romana Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 177. Vid., supra., este captulo, ap. 2. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su imprescriptibilidad en el derecho chileno, en Ius Publicum N4 (2000), pg. 58. Baltra c/ Fisco, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 93 (1996), 2 parte, sec. 5, pg. 284 ss.; en especial, considerados 11 y 12 de este fallo.

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que estas acciones, particularmente la de inaplicabilidad, seran en recta sistemtica, imprescriptibles, carcter al cual tampoco puede escapar la nulidad de derecho pblico.136 Estos fundamentos afirmados en defensa de la presunta imprescriptibilidad de la nulidad de derecho pblico tienen una solidez ms aparente que real. No procede inferir obligadamente del sistema de acciones y recursos constitucionales un postulado necesariamente favorable a la perpetua impugnabilidad de los actos del poder pblico. La preclusin no es contraria al sistema constitucional, aun cuando la nulidad traiga su causa en la vulneracin de garantas constitucionales imprescriptibles.137 Es efectivo que la Carta Poltica en relacin con la accin constitucional de amparo de la libertad personal y al recurso de proteccin de las garantas constitucionales (artculos 20 y 21, Constitucin Poltica) no ha establecido plazos perentorios de ejercicio de ambos arbitrios. Pero de ah a deducir un pretendido repudio del constituyente a las instituciones extintivas de la caducidad y de la prescripcin, existe una sensible distancia. Una sentencia reciente de la Corte Suprema avala esta conclusin.138 Este punto resulta fundamental. No puede confundirse el carcter imprescriptible de la garanta constitucional de la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos (artculo 19, N3, CPR), que consagra el derecho de acceso a la jurisdiccin, con una supuesta imprescriptibilidad constitucionalmente protegida en relacin con el ejercicio concreto de las acciones y pretensiones que en cada caso franquea o permite el ordenamiento jurdico. El propio sistema positivo desmiente esa conclusin al sujetar a un rgimen de prescripcin el
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Ibdem. JORDANO FRAGA, Jess, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 176. Hugo Robles Robles c/ Fisco, Corte Suprema, 23 de enero de 2003, ingreso N3192-01: 12) Que el artculo 38 de la Constitucin se limita a distinguir entre la accin dirigida contra el Estado y aquella que busca hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios, pero no tiene los alcances que le da el recurrente. La norma establece el derecho de los particulares para accionar en contra del Estado ante los tribunales ordinarios en caso que sean lesionados sus derechos, pero no se refiere en forma especfica a la accin de nulidad de derecho pblico, ni puede suponerse que establezca un estatuto constitucional de imprescriptibilidad.

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ejercicio de genuinas potestades, como el poder sancionatorio o la potestad tributaria. Como se ha sealado, las potestades como tales son imprescriptibles, pero la legitimidad de su ejercicio cada vez que se verifica su presupuesto de hecho queda siempre acotada a un plazo.139 Esta idea presenta slidas evidencias en nuestro texto constitucional. Represe por ejemplo en la accin de reclamacin por prdida de la nacionalidad (artculo 12, CPR) que consagra un expreso plazo de caducidad impugnatoria. Otro tanto sucede con los requerimientos de inconstitucionalidad cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Constitucional de conformidad al artculo 82 de la Carta Poltica y que estipula plazos perentorios de caducidad para el ejercicio de dichas acciones, particularmente tratndose de la impugnacin de decretos con fuerza de ley (art. 82 N3, C.P .R.), de la convocatoria a plebiscito (art. 82 N4), o en general, de la impugnacin de decretos inconstitucionales (art. 82 N5 y 12).140 , 141 De modo tal que la mayor parte de las acciones y requerimientos cuyo conocimiento se entrega al Tribunal Constitucional, rgano supremo al cual se encuentra principalmente encomendada la tutela del principio de supremaca constitucional, estn, por expreso mandato del texto constitucional, sometidos ordinariamente a caducidad impugnaticia, comprobacin que se aleja de manera evidente de cual-

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CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrativo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pg. 42. Para la resolucin de las cuestiones de constitucionalidad a que se refiere el art. 82 N2, si bien el constituyente no fija un trmino extintivo determinado para deducir el requerimiento, ha establecido un plazo indeterminado para su ejercicio, consistente en el hecho futuro y cierto de la promulgacin de la ley respectiva. Se apartan, en principio, de esta caducidad de ejercicio las acciones pblicas establecidas en el N7 y N10 del artculo 82 de la Carta Poltica (v. g., declaracin de inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos o partidos polticos; e inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser ministro de Estado); y el requerimiento del N11 del mismo artculo referido a las inhabilidades e incompatibilidades de los parlamentarios. Pero esta excepcin es ms aparente que real, comoquiera que siempre el ejercicio de la accin pblica o del requerimiento de conformidad a dichas disposiciones se encuentra sujeto a la existencia o vigencia actual de la organizacin, movimiento o partido poltico cuestionada, o bien, a la permanencia o desempeo actual del ministro o del parlamentario denunciado en ese cargo. De lo contrario la accin respectiva carece de un presupuesto esencial, debiendo ser rechazada su tramitacin in limine litis (artculos 53 N2 y 54, Ley N17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional).

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quier imprescriptibilidad constitucionalmente derivada, segn se pretende. Anloga idea cabe concluir respecto del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en el que los cultores de la nulidad pblica ipso iure entienden hallar una accin anulatoria imprescriptible.142 Aparte de la confusin en que se incurre al achacar naturaleza anulatoria a lo que en realidad es un incidente sui generis de inaplicacin,143 resulta evidente que el ejercicio del procedimiento especial de inaplicabilidad siempre est sujeto a plazo de caducidad por propio mandato del constituyente. El artculo 80 de la Carta Poltica condiciona su ejercicio al requisito de actual pendencia de la gestin en que se teme la aplicacin del precepto contrario a la Constitucin, lo que configura una caducidad extintiva. El hecho de que el plazo de ejercicio de esta accin est establecido como un trmino indeterminado (se sabe que llegar, pero no se conoce cundo) no le resta su carcter extintivo. Una vez afinada la gestin en que recae la aplicacin de un precepto que se tacha de inconstitucional, el constituyente opta por la seguridad jurdica, otorgando preferencia al valor de la inmutabilidad e intangibilidad de las sentencias judiciales, aun pese a que se hubiere aplicado en la resolucin de esa causa un precepto contrario a la Carta Poltica.144 En sntesis, categricamente creemos que no corresponde situar con base en el principio de supremaca constitucional una supuesta opcin del constituyente en favor de la perpetuidad de las acciones de impugnacin de los actos de los rganos del Estado. El punto no es menor ya
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SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico de los actos estatales , pg. 58. Decimos incidente sui generis porque si bien se trata de una cuestin accesoria al juicio principal, la inaplicabilidad hace excepcin a la regla general de la competencia de la extensin en cuya virtud el Tribunal que conoce de un asunto tambin lo es [...] para conocer de todas las incidencias que en l se promuevan (artculo 111, Cdigo Orgnico de Tribunales). Sobre la esencial diferencia entre las tcnicas de inaplicacin y nulidad que instrumentan la ineficacia de las normas invlidas: DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 352 y ss.

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El argumento de SOTO KLOSS en contra ( loc. cit.) repara en que el precepto legal como tal podr siempre ser impugnado por inconstitucional en otro proceso de inaplicabilidad, lo mismo que la excepcin de ilegalidad respecto de una norma reglamentaria para prescindir de ella en un proceso en que tiene vocacin de ser aplicada. Pero ello no responde a la pretendida imprescriptibilidad de la accin anulatoria; su justificacin se encuentra en la naturaleza especfica del remedio inaplicativo que, como se sabe, tiene una reducida eficacia inter partes, ajena al efecto general de la nulidad propiamente dicha. Cfr. DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 373 ss.

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que en el futuro, ante la paulatina necesidad de regulacin legal de las acciones y recursos constitucionales, pudieran plantearse cuestiones de constitucionalidad equivocadamente sustentadas en este argumento. Por nuestra parte consideramos que la posibilidad de establecer en general recaudos extintivos, v. g., plazos de caducidad o preclusin de ejercicio o aun prescripcin extintiva, a propsito de la reglamentacin de los arbitrios procesales de impugnacin de actos estatales o de cualquier otra ndole, pertenece al mbito de reserva exclusiva del legislador. As lo establece la propia Constitucin Poltica en el artculo 19 N3 en relacin con los N2 y 3 del artculo 60, como quiera que toca al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y de una investigacin racionales y justos y que son materias de ley aquellas que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal, u otra.145 Debe puntualizarse que aparte del concepto concreto de justo y racional procedimiento, tambin se impone al legislador por mandato del constituyente el no afectar ese derecho en su esencia imponindole condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio (artculo 19 N26, CPR). En consecuencia no podr nunca establecerse por ley un plazo para deducir esas acciones de nulidad o para hacer cesar la posibilidad de ejercicio de esos recursos que suponga una afectacin esencial del justo y racional procedimiento, como fuera, por ejemplo, consagrar un trmino excesivamente reducido para dicha impugnacin que amagara manifiestamente el derecho de defensa y la igual proteccin de la ley en el ejercicio de esos derechos. Pero en lo restante hay una amplia libertad de configuracin en favor del legislador que
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La tendencia moderna a la constitucionalizacin de la seguridad jurdica no implica necesariamente que dicho principio invista a todas sus aplicaciones de rango normativo constitucional. As lo afirma GARCA DE ENTERRA recurriendo al elocuente ejemplo de la prescripcin: [...] todos absolutamente todos los plazos de recurso o de prescripcin o caducidad o de ejercicio de derechos se articulan, sin lugar a dudas, sobre el principio de seguridad jurdica, pero carecera de sentido pretender que cualquier debate sobre la pertinencia, y no digamos sobre la aplicacin, e incluso sobre la crtica, de cualquiera de esos plazos llegase a suscitar un problema constitucional, capaz de justificar o un recurso de inconstitucionalidad [o bien] una cuestin de inconstitucionalidad [...]. El principio de seguridad jurdica informa, en realidad, la totalidad del ordenamiento jurdico, del que es uno de sus constitutivos elementos esenciales, pero ello no impone que haya que prestar a esa totalidad rango constitucional [...]. Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, El principio de proteccin de la confianza legtima como supuesto ttulo justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, Revista de Administracin Pblica, N159, septiembre-diciembre 2002, pg. 176.

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podr ponderar en cada caso las exigencias del principio de legalidad y de seguridad jurdica, estableciendo en ciertos casos plazos de ejercicio ms amplios, aun excepcionalmente de ejercicio en todo tiempo (imprescriptibles), hasta plazos de interposicin reducidos a fin de propender a la estabilizacin de las situaciones jurdicas y de su tranquilo goce. 3.2. Los argumentos jurisprudenciales de la imprescriptibilidad. Crtica La lnea de decisiones judiciales que sostienen la perpetuidad de la accin de nulidad de derecho pblico se afirma a partir de 1997 con la sentencia Prsico Paris con Fisco.146 En el considerando 4 de dicho fallo se sintetiza la totalidad de los argumentos de la Corte Suprema para desechar la aplicacin de las normas civiles de prescripcin extintiva en esta materia:
13 que tratndose en la especie de una nulidad de derecho pblico, en la que se implican no slo el inters privado del actor sino tambin el de la sociedad en cuanto las actuaciones de los poderes pblicos no pueden transgredir el estado de derecho, forzoso es admitir que las reglas del derecho comn no pueden tener aplicacin sino cuando las normas del derecho pblico se remitan a ellas o cuando la naturaleza de la institucin admita que tal derecho se integre con normas comunes; y en la especie, indudablemente que no corresponde esta integracin cuando de lo que se trata es de sancionar la posible omisin en que habra incurrido el actor al demorar el inicio de este juicio, porque para alcanzar semejante efecto se requerira de una expresa remisin a las normas del derecho comn que permitieran privar de la accin de nulidad de derecho pblico por el transcurso de un cierto lapso, lo que por otra parte exigira admitir que los actos que contravienen el artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica pudieran purgarse del vicio que los aqueja al cabo de cierto trmino, proposicin que pugna con el propio tenor del precepto
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Corte Suprema, 20 de noviembre de 1997, en Gaceta Jurdica N 182, pg. 67, especialmente pg. 74 y ss.

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citado, en cuanto seala que tales actos son nulos y originan las responsabilidades y sanciones que la ley seale, dando a los vicios fundantes de tal nulidad una entidad que impide que el solo transcurso del tiempo pueda sanear el acto que la contiene; en consecuencia, no existiendo en el derecho pblico una norma que declare prescriptible la accin ejercida en estos autos, ni otra similar al artculo 1683 del Cdigo Civil que priva de la accin de nulidad absoluta comn por saneamiento del acto en razn del transcurso de diez aos, no cabe extender analgicamente el alcance de los artculos 2515 y 2520, a un caso en que la naturaleza de los hechos guarda cierta semejanza con aquellos previstos en las normas citadas, pues ello importara que los jueces hubiesen creado la norma por la cual se sancionara al actor, circunstancia que conduce inevitablemente al rechazo de este captulo de la nulidad.

Numerosas sentencias posteriores de nuestros Tribunales de Justicia que comparten esta doctrina se limitan a reproducir una y otra vez este considerando.147 Los argumentos que subyacen a este razonamiento judicial quedan comprendidos en varios silogismos que se entremezclan en el fallo aludido. Podran separarse en la siguiente reconstruccin: I.- Primer supuesto: 1. En la nulidad de derecho pblico no slo se implica el inters particular, sino el de la sociedad; 2. Las normas de derecho comn persiguen el inters privado o particular; 3. Las reglas sobre prescripcin son reglas de derecho comn; por lo tanto su finalidad es el inters privado;

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Cfr.: Baltra Moreno con Fisco, Corte Suprema, 12 agosto de 1998, en R.D.J., t. 95 (1998), 2 parte, sec. 5, pg. 116 ss.; Cantero Prado, Manuel con Fisco, Corte Suprema, 27 mayo de 1999, considerando 6, ambas en R.D.J., t. 96 (1999), 1 parte, Seccin 5, pg. 69; Pey Casado con Fisco, Corte de Santiago, 18 julio de 2000, considerando 10, en Gaceta Jurdica, N 241, pg. 83 y ss.; Abumohor A., Farid con Fisco, Corte de Santiago, 17 junio de 1999, considerando 6, en Gaceta Jurdica, N 228, pg. 68 ss.

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4. Conclusin: Si las reglas de prescripcin del derecho comn persiguen el inters particular, no pueden ser aplicadas a la nulidad de derecho pblico, institucin cuyo objetivo en el inters de la sociedad; II.- Segundo supuesto: Para que las normas del derecho comn puedan ser aplicables en el derecho pblico deben darse cualquiera de las dos siguientes condiciones: 1. Remisin expresa del derecho pblico a las reglas del derecho privado; o; 2. Que la institucin de derecho comn, por su naturaleza, permita su integracin al derecho pblico; III.- Conclusin: 1. La institucin de la prescripcin no se aviene con el Derecho pblico porque el principio de juridicidad (artculo 7, CPE) impide sanar los vicios de aquella nulidad por el solo transcurso del tiempo; 2. No cabe aplicar por analoga las normas de prescripcin al mbito del derecho pblico porque se trata de una norma sancionatoria. El razonamiento contenido en este considerando de Prsico Paris con Fisco contiene varias aserciones que estn lejos de ser concluyentes. El fallo sustenta de modo general su rechazo a la aplicacin de la prescripcin a la nulidad de derecho pblico en la supuesta incompatibilidad, casi antagnica, entre las normas del derecho comn y las reglas del derecho pblico. Pero resulta sorprendente que esa posicin se sustente sin definir a efectos del fallo que se analiza lo que se entiende por norma de Derecho comn en oposicin a la regla de derecho pblico. Al parecer para el sentenciador de Prsico Paris con Fisco el Cdigo Civil slo contiene reglas de derecho privado, simplificacin inadmisible que choca

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abiertamente con las reglas contenidas en el ttulo preliminar de aquel cdigo que regulan aspectos generales de marcado carcter pblico, como lo son la definicin de la ley, los aspectos relativos a la promulgacin de los preceptos legislativos; los efectos de aquellos, sean espaciales, temporales o personales, o en fin a su interpretacin. Lo mismo cabra referir con relacin a la regla de la eficacia relativa de las sentencias judiciales (artculo 3), disposiciones que regulan actos de eminente contenido pblico, que no podran entenderse como simples reglas de inters privado. Otro tanto debe sealarse con relacin a las reglas que disciplinan el rgimen del dominio pblico terrestre y martimo contenidas en el ttulo III del Libro II del Cdigo Civil: De los bienes nacionales, que tampoco constituyen reglas de inters privado.148 Tampoco el sentenciador examina los intereses o finalidades que subyacen a la institucin de la prescripcin que permiten prejuzgar su naturaleza jurdica como de inters privado presuntamente inconciliable con su aplicacin en el derecho pblico. Resulta tambin una grave omisin del fallo pasar por alto la expresa disposicin del artculo 2.497 del Cdigo Civil que fija un amplio marco de aplicacin a la institucin de la prescripcin. Oportunamente intentaremos demostrar que la teora de la nulidad en el derecho pblico no puede ser construida al margen del tiempo como coordenada fundamental del ordenamiento jurdico. Antes examinaremos cmo este elemento no ha podido sostenerse en el mbito del Derecho civil.

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Dentro de dichas normas del Cdigo Civil cabe recordar disposiciones de clara ndole administrativa: Art. 599. Nadie podr construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y dems lugares de propiedad nacional.

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3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto Resulta necesario advertir que el atributo imprescriptible de la nulidad es originario del derecho civil,149 no del derecho pblico.150 Para la doctrina civil este carcter encuentra su razn de ser en la consideracin de que los actos o contratos gravemente viciados, nulos absolutamente, al infringir el orden pblico no podan mantenerse ni preservarse en el mundo jurdico. El ordenamiento facilita su impugnacin dejando siempre abierta la posibilidad de alegar esa invalidez.151 Como sealaba la doctrina del siglo XIX no se prescribe contra el orden pblico porque el ataque al inters general se renueva constantemente, no dejando lugar a ninguna prescripcin definitiva.152 La perpetuidad civil de la nulidad de orden pblico, segn expresa BELADIEZ ROJO, fue fcilmente asimilada por el derecho pblico, a causa de su compatibilidad con la idea de la nulidad administrativa como sancin a los vicios de orden pblico.153 Esta cualidad temporal se presentaba as como un atributo funcional a la idea de defensa del ncleo esencial de las instituciones administrativas.154
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Explica SANTAMARA PASTOR que por regla general, las acciones de nulidad derivadas del derecho civil [romano] eran imprescriptibles, pero esta circunstancia no era debida a su peculiar naturaleza, sino al hecho de que el derecho romano clsico no conoci la tcnica de la prescripcin; todos los derechos y acciones, y no solo las provenientes de la nulidad, tenan carcter perpetuo. Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso , La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos,. pg. 97 BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, en Revista de Administracin Pblica, N133 (1997), pg. 158 ss. En el mbito del derecho privado, mientras la nulidad relativa o anulabilidad queda sometida desde siempre a un sistema de prescripcin cuadrienal, lo contrario ocurre con la nulidad absoluta. Es lugar comn en el derecho comparado observar cmo esta ltima nulidad, sancin de ineficacia que afecta a los vicios ms graves de los actos o negocios jurdicos, se ha considerado uniformemente como una condicin insanable en tales actos o contratos, admitindose que pueda ser alegada en cualquier tiempo. Hoy es posible encontrar aun en el mbito hispanoamericano ordenamientos que mantienen este carcter para la nulidad absoluta. Ese es el caso del Cdigo Civil espaol y argentino. Nuestro Cdigo Civil se apart de esta solucin universal, por motivos de orden prctico. Cfr. supra en este captulo, ap. 1.2. BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg. 164. COHENDY, M. Georges, Inters de la distincin entre la inexistencia y la nulidad de orden pblico, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao XI, N8, (1914), pg. 205. Ibid., pg. 156-157. A. HURT (La notion dordre public dans la procdure administrative fracaise, en Revue du droit Public, 1953, pg. 615), citado por BELADIEZ ( ibid., pg. 159, en nota), considera que el orden pblico constituye el mnimo de organizacin, de autoridad, que las jurisdicciones tanto civiles como contencioso-administrativas deben preservar cueste lo que cueste.

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Sin embargo, la imprescriptibilidad de la accin de nulidad ya no constituye en lo absoluto una caracterstica universal, dogmtica ni inmutable.155 Ni aun en el mbito del Derecho privado. As por lo pronto lo demostr la superacin adoptada por nuestro propio Cdigo Civil que la desech al configurar la nulidad absoluta.156 A qu fundamentos obedece esta tendencia crtica y superadora del carcter absoluto de la imprescriptibilidad? La respuesta est en la propia relativizacin sufrida por el concepto de orden pblico que sustenta la nocin de perpetuidad de la accin anulatoria. As lo expresaba Georges COHENDY,
[...] por imperiosas que sean las exigencias del orden pblico, no son por lo menos necesariamente permanentes. El orden pblico es por su esencia, una nocin ante todo relativa, movible, dctil, que cambia con las circunstancias de hecho, adaptndose a las evoluciones histricas. No es pues un obstculo perpetuo: podr desinteresarse la nulidad cuando se haya producido una transformacin en la situacin anterior, ya sea a causa de un acontecimiento fortuito, o a consecuencia de una reforma legislativa. Dejando ya el acto de chocar con una regla de inters social desaparece la razn de ser de la nulidad: podr en adelante tener lugar eficazmente la confirmacin, sin temor de encontrar 157 todava la prohibicin definitiva.

En consecuencia una nulidad de orden pblico que, en principio, no admite saneamiento, puede en definitiva validarse si desaparece la prohibicin legal que la justificaba.
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JORDANO FRAGA, Jess, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, pg. 173. Los primeros proyectos del Cdigo Civil Chileno proponan una solucin similar: la insanabilidad de la nulidad absoluta, permitiendo su declaracin cualquiera fuese el tiempo transcurrido (imprescriptible). Con originalidad los proyectos posteriores de Bello optaran por el saneamiento de esta nulidad absoluta, subordinndola a una posesin pacfica que hubiere durado el lapso exigido para la prescripcin extraordinaria, hoy de 10 aos. Vid. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, pg. 612; ARTURO ALESSANDRI BESA ( La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno , Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pg. 935 y ss., especialmente 937) defiende una idea distinta: el saneamiento de la nulidad absoluta es independiente de toda prescripcin adquisitiva; se aparta as del criterio de CLARO SOLAR. COHENDY, M. Georges, op. cit., pg. 201.

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El principio aplicable es que la prescripcin debe reanudarse como remedio sanador desde que deja de ser afectado el orden pblico ya sea porque la prohibicin se disipa o bien por el surgimiento de un acontecimiento nuevo o posterior que produce dicho resultado.158 Otros autores reconocen que pese a la imposible subsanacin de los vicios que sustentan la accin imprescriptible, siempre resulta posible la consolidacin de situaciones jurdicas mediante la prescripcin adquisitiva.159 DIEZ-PICAZO tambin ha expresado su criterio favorable a la necesaria modulacin de la imprescriptibilidad como absoluto jurdico. Como afirma este autor espaol el carcter imprescriptible de la nulidad debe entenderse respecto de la declaracin de nulidad, pero no por lo que se refiere a las cosas que hubieren sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios -agregaestn sometidos al plazo normal de prescripcin de las acciones personales [], como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapin ordinaria si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo ttulo, o mediante una usucapin extraordinaria.160 Por su parte, la doctrina administrativa de ese pas tambin respalda la relativizacin del principio de imprescriptibilidad de la nulidad.161 CABALLERO SNCHEZ advierte que la nulidad de una relacin jurdica no puede soslayar el dato fctico y real de la posesin en concepto de dueo que de prolongarse conducir a la legtima prescripcin extraordinaria; por ello recomienda derechamente la desmitificacin y

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El orden pblico no es una traba permanente, y cuando las circunstancias son tales que el acto deja de hallarse en oposicin con los intereses generales de la sociedad, nada se opone a que la voluntad de las partes lo consolide. Cfr. COHENDY, M. Georges, op. cit., pg. 202, 203. ESPN CNOVAS, Diego , La nulidad absoluta del negocio jurdico y los efectos de la prescripcin extintiva y de la usucapin, en Anuario de Derecho Civil, julio-septiembre, 1970, pgs. 535-538. Especficamente respecto de la imprescriptibilidad de la accin anulatoria sealaba que esta cualidad no puede extenderse ms que a la declaracin de que el contrato fue nulo absolutamente, pero sin que pueda alcanzar la imprescriptibilidad al conjunto de efectos derivados, no ya del contrato, sino de otros hechos jurdicos, como situaciones posesorias (ibid., pg. 538; la cursiva es nuestra). DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, 6 ed., Tecnos, Madrid, 1983, pg. 314. As lo corrobora Jess JORDANO FRAGA (Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, pg. 173), quien expresa que []existe una tendencia a la interpretacin restrictiva de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad.

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abandono de este absoluto jurdico.162 BELADIEZ ROJO, en Espaa, tambin se muestra favorable a esta posicin crtica.163 La jurisprudencia as tambin lo entiende en dicho pas,164 consolidndose ltimamente un claro criterio restrictivo.165 4.- LA
NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES UNIVERSAL

NI ABSOLUTA: EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD

Otro tpico que necesita urgente revisin es la afirmacin de la validez universal de la teora de la nulidad de derecho pblico que propone su aplicacin por igual a la actuacin de todos los rganos del Estado. Pese a la aparente amplitud de la norma constitucional que la consagra y en contra del criterio absoluto, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, se va imponiendo la tesis relativista, ya sostenida en sus albores.166 Esta idea postula que esa nulidad slo es predicable respecto de los rganos de la administracin del Estado, quedando

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CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrativo, pg. 339, 347. Para el autor este modo de entender la imprescriptibilidad respeta el sentido con que naci la usucapin [prescripcin adquisitiva] en el Derecho Romano; para subsanar transmisiones de bienes viciadas al realizarse por el non dominus o en virtud de un acto no idneo (loc. cit.). BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg. 164. Jess JORDANO FRAGA ( op. cit. , pg. 172, en nota) cita jurisprudencia que recalca la matizacin de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad sobre la base de varios lmites: la equidad; el largo tiempo transcurrido; la manifiesta negligencia del recurrente en accionar oportunamente, retardando la demanda; el trastorno eventual que producira la estimacin de la nulidad, o el principio de seguridad jurdica. Resulta interesante esta casustica que tiene lugar respecto de actos dictados veintitrs aos antes de su impugnacin o, en otro caso, respecto de actos dictados en 1939, al final de la Guerra Civil. La jurisprudencia contencioso-administrativa espaola, alterando una lnea anterior uniforme, ha restringido la imprescriptibilidad slo a los recursos administrativos que instan la revisin de oficio de los actos [en Chile equivalente a la invalidacin administrativa], en contraposicin a la va jurisdiccional que queda sometida a los trminos de caducidad procesal o de prescripcin correspondientes. Cfr. Crnica de jurisprudencia contencioso-administrativa, en Revista de Administracin Pblica N 155, mayo-agosto (2001), pg. 225. Cfr. BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, pgs. 556557. As lo expresaba este autor: [...] la principal caracterstica de la teora de las nulidades de Derecho pblico es su relatividad. No tiene aplicacin general, sino que solamente para los actos administrativos; es decir, se convierte, de acuerdo con las normas positivas, en una teora de las nulidades administrativas [...] que ser el nombre que debemos aceptar. (loc. cit.)

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marginada de su esfera la actuacin del poder legislativo y de la judicatura.167 El principio de relatividad del rgimen jurdico de las nulidades no es privativo ni exclusivo al Derecho Pblico. Slo manifiesta la necesidad prctica que exige a cada ordenamiento moldear sus propios criterios de validez adaptando el sistema a sus necesidades; tomando o desechando los criterios decantados por el Derecho comn e imponiendo las derogaciones particulares que exijan las circunstancias.168 En el mbito del Derecho pblico resulta evidente que el principio de supremaca constitucional sujeta universalmente a todos los rganos estatales, pero tal regla no importa ni impone necesariamente la procedencia de la accin general de nulidad de derecho pblico respecto de esa misma totalidad de rganos.169 Debe recordarse que en un caso se trata de un principio jurdico, regla que por su naturaleza y amplitud exige una pretensin virtualmente universal;170 en el otro, por el contrario, nos encontramos con una va formal de represin de actuaciones, con un procedimiento concreto que debe ser interpretado y armonizado en el contexto de la totalidad de los cauces de actuacin que fija el propio ordenamiento. Un somero examen de ese ordenamiento comprueba la evidente fragmentacin del panorama de la regulacin anulatoria en los distintos mbitos del derecho pblico chileno, a despecho de cualquier pretensin unitaria.
167

Cfr. CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pg. 256-257; MUOZ DAZ, Patricio, Improcedencia de la nulidad de Derecho Pblico contra actos jurisdiccionales, en Informe Constitucional N2491, 19/06/01, Santiago. Examnese como ejemplo el rgimen de nulidad establecido en el Derecho Comercial a propsito del contrato de sociedad, con una fuerte carga de formalidades y solemnidades acompaadas de una vigorosa presencia del fenmeno subsanador mediante un ordenamiento especial que lo regula. Represe tambin en las categoras propias de esta dogmtica, caso particular de la sociedad de hecho y otros remedios especficos creados por esta rama jurdica para dar sustento y aplicacin a los fines y valores propios que ampara. Cfr. PUELMA ACCORSI, lvaro, Curso prctico sobre sociedades de responsabilidad limitada, Ed. Jurdica, Santiago, 1991, pg. 35 ss. MUOZ DAZ, Patricio, op. cit., pg. 4. Un principio jurdico por su propia naturaleza no puede imponer otra obligacin que respetar el valor que en l se contiene. Como afirma Margarita BELADIEZ ROJO, el hecho de ser una prescripcin que se limita a ordenar genricamente a los sujetos de la comunidad el respeto del valor proclamado [...] va a determinar que su mbito de aplicacin sea tan general como lo es el mandato que expresa [...]. Cfr. Los principios jurdicos, Tecnos, Madrid, 1994 (reimp. 1997), pg. 96.

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4.1. Improcedencia de la accin de nulidad de Derecho Pblico respecto de los actos legislativos La ley en el Derecho Chileno no es susceptible de anulacin. As, pese al tenor del artculo 7 de la Carta Poltica, se da la paradoja que ese acto estatal, una vez en vigor, slo puede ser eliminado o expulsado del ordenamiento mediante su derogacin, expresa o tcita, en virtud de otro acto legislativo posterior y contrario. Jams una norma de rango legal podr ser eliminada o destruida en virtud de una resolucin que declare su ineficacia con carcter general, erga omnes. La Carta Poltica chilena consagra arbitrios especficos, diversos de la accin de nulidad de derecho pblico, para dar eficacia concreta al principio de supremaca constitucional. El control preventivo de constitucionalidad de la ley queda reservado al Tribunal Constitucional, ya sea mediante un sistema obligatorio de control o bien a travs de la posibilidad de formulacin de requerimientos de inconstitucionalidad (art. 82 CPR). A su turno el control represivo queda encomendado a la Corte Suprema mediante la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80 CPR).171 Ambos mecanismos expresan la salvaguardia ltima del principio de pleno respeto de la ley a la Constitucin, ya sea impidiendo la promulgacin de leyes contrarias a la Carta Fundamental o bien excluyendo la aplicacin de dichos preceptos a la resolucin de casos judiciales determinados.172 La doctrina apoya esta conclusin. La accin general de nulidad en el mbito del control de los actos legislativos queda excluida ante la existencia de mecanismos especficos de tutela constitucional, al margen que un criterio contrario resulta ilgico al dejar sin aplicacin prctica al artculo 80 de la Carta Poltica (recurso de inaplicabilidad), idea que

171

El mecanismo de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80 C.P.R.) no altera esta conclusin. La inaplicacin y la nulidad son remedios jurdicos distintos que no pueden ser confundidos. Desaplicar un precepto para un caso concreto en que tiene vocacin de ser aplicado no equivale en lo absoluto a su expulsin definitiva y general del ordenamiento, preciso atributo que distingue a la nulidad de la inaplicabilidad. En una posicin divergente: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 184-185, para quien inaplicar y anular configuran categoras equivalentes. MUOZ DAZ, Patricio, Informe Constitucional N 2.491, pg. 4.

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pugna con el principio de interpretacin armnica y razonable del texto constitucional.173 4.2. Su improcedencia en el mbito jurisdiccional Pero el caso ms paradigmtico se presenta en el mbito de las nulidades reguladas en los cdigos de enjuiciamiento civil y criminal. Este sistema de nulidad procesal tiende a destacar principios que desdibujan el panorama de la regulacin privatista de la nulidad adoptada por el Cdigo Civil.174 En efecto, tratndose de actos jurisdiccionales, si bien estos pueden ser pasibles de la sancin anulatoria, ella adopta rasgos y atributos propios que la distinguen como un instituto especial en que se hallan particularmente acentuados los principios de conservacin, trascendencia y sanabilidad as como la consagracin de un reglamentado rgimen de convalidacin por transcurso del tiempo mediante reducidos plazos de caducidad que instan la confirmacin del acto procesal irregular.175 Nuestros Tribunales Superiores de Justicia en sucesivos y recientes fallos han uniformado su criterio en el sentido de rechazar la procedencia de la accin de nulidad de derecho pblico con relacin a los actos jurisdiccionales. En esta lnea se inscriben las sentencias Municipalidad de San Fernando c/ Espinoza Figueroa y otros176 y particularmente el caso Machasa S.A..177 En estos casos la 4 sala del tribunal supremo acomete una detallada fundamentacin a fin de justificar la improcedencia de esta institucin en el mbito de los actos de naturaleza procesal. Se argumenta por los sentenciadores que la infraccin de los requisitos de validez
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Ibid., pg. 5. Por todos: SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, 6 ed., Ed. Jurdica, Santiago, 1997, pg. 71 y ss. Cfr. SALAS VIVALDI, Julio, op. cit., pgs. 89 y 126. Corte Suprema, rol N 3.408-98, 29 de agosto de 2000, en Fallos del Mes N501, pgs. 2.379 ss., especialmente pgs. 2.379-83, considerandos 5 a 19. Corte Suprema, rol N1.217-2001, 10 de julio de 2001, en Gaceta Jurdica N 253, pg. 74 ss.

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procesal slo puede instarse mediante los procedimientos legalmente establecidos al efecto y siempre in limine litis, vale decir, dentro del mismo proceso, citando amplia doctrina procesal en sustento de tal conclusin. La sentencia recuerda que el propio mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil proscribi la posibilidad de promover la nulidad de un proceso mediante un juicio autnomo de carcter ordinario,178 ritualidad que es al fin la que sustenta a la accin de nulidad de derecho pblico. Finalmente seala que es la misma naturaleza de la funcin ejercida por los Tribunales de Justicia la que impone tal temperamento:
[...] el rechazo de la posibilidad de extender la nulidad de derecho pblico al mbito jurisdiccional y el criterio de que en ste slo pueden tener cabida las nulidades procesales, se conforma con la naturaleza propia de la funcin judicial y la naturaleza de las actuaciones que se llevan a cabo en su ejercicio y que hace que la institucin de las nulidades procesales tenga una fisonoma propia y singular en el amplio campo de la teora de la nulidad de las actuaciones de los rganos estatales, que sanciona la infraccin de las normas constitucionales conducentes al cabal cumplimiento del principio de legalidad que deben observar dichos organismos.

En una lnea similar, ya antes en Reyes Zamora,179 la misma Corte Suprema resolva el rechazo de una accin de nulidad de derecho pblico formulada contra una sentencia de constitucin de propiedad minera sobre la base de similares fundamentos:
178

Considerando 12: Que, en este sentido, es til citar lo expuesto en el Mensaje con que el Presidente de la Repblica remiti al Congreso Nacional el proyecto del Cdigo de Procedimiento Civil con fecha 1 de febrero de 1893: Terminan los procedimientos especiales con el que debe servir para el recurso de casacin en la forma y el fondo. No difiere el primero del actual recurso de nulidad, pero se ha procurado llenar los vacos del actual y aclarar las dudas que en l se notan. Se determinan los trmites cuya omisin da lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso la accin ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitindose otro camino que el de la casacin para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio. Estas observaciones recogieron las opiniones vertidas por diversos integrantes de la Primera Comisin Revisora del mismo proyecto de Cdigo, en orden a que ste no admitira la accin ordinaria de nulidad contra las sentencias. (Cfr. Gaceta Jurdica N253, pg. 76, la cursiva es nuestra). Corte Suprema, rol N1.559-97, 27 de octubre de 1998, en Gaceta Jurdica N 220, pg. 70 ss.

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Que [...] la accin de nulidad de derecho pblico impetrada por la demandante [...] no es sino un conjunto de peticiones de nulidad procesal, ya sea por incompetencia del tribunal ante quien se formularon los pedimentos de exploracin, como el de que de la sentencia constitutiva de una pertenencia abarque dos pedimentos. Que [...] se debe tener en cuenta que la sentencia constitutiva de la pertenencia minera [...] ya se encuentra emitida e inscrita [...] de manera que se debe tener presente lo dispuesto en el inc. 4 del artculo 86 del Cdigo de Minera que dispone ... Dictada la sentencia constitutiva de la concesin, quedan saneados todos los vicios procesales y las caducidades en que se pueda haber incurrido en la tramitacin.... Que de lo antes dicho, aparece con mayor razn que la accin de nulidad deducida, bajo el amparo de ser una nulidad de derecho pblico, no era tal, sino slo un medio para eludir los efectos de la norma antes transcrita; de lo que resulta que, con todo lo indicado deber desestimarse el recurso materia del estudio.

Finalmente un fallo de la Corte de Chilln ha reafirmado el mismo criterio:180 , 181


4.- Que, por otra parte, de aceptarse la tesis sostenida por la apelante, se llega a la conclusin de que bastara cualquier vicio procesal que acontezca durante la tramitacin del juicio para impetrar la correspondiente nulidad de derecho pblico, hacindose caso omiso de los recursos ordinarios o extraordinarios que franquea la ley para tales efectos. As las cosas, la nulidad procesal y el recurso de casacin en la forma careceran de toda importancia y significacin procesal y jurdica en nuestro ordenamiento jurdico.

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Juana Vsquez Villablanca con Flor Prez Carrasco, Sentencia de 3 de abril de 2002, Rol N 198.561. La Corte Suprema declar inadmisible el recurso de casacin en el fondo con fecha 10 de junio de 2002, Rol N 1.440-02. ltimamente reitera esta lnea: Corte Suprema, rol N365-2002, 22 de octubre de 2002, en Gaceta Jurdica N 268, pg. 76 ss.

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5.- Que, finalmente, no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento civil o penal, las resoluciones judiciales slo pueden ser impugnadas mediante los correspondientes recursos procesales que seala la ley.

Por la va consecuencial es posible afirmar que la procedencia de la accin de nulidad de derecho pblico contra actos jurisdiccionales conducira aun a conclusiones tan graves como inconstitucionales. Desde luego porque aceptar la procedencia de esa accin en contra de sentencias judiciales ejecutoriadas significara atentar contra el principio de cosa juzgada, elemento configurador del propio concepto constitucional de jurisdiccin (art. 73, CPR). Por otra parte tolerar su procedencia para atacar actos jurisdiccionales de otro proceso actualmente pendiente comprometera severamente la regla general de radicacin alterando la sustanciacin regular de los procesos y la garanta del justo y racional procedimiento que lo ampara (art. 19, N3, CPR). No puede interpretarse la accin general de nulidad de derecho pblico de modo de alterar el principio bsico de la unidad del proceso.182 De los abundantes argumentos citados queda definida una clara tendencia a la relativizacin de esta institucin en su aplicacin concreta. Se desplaza su carcter absoluto por su adaptacin progresiva a travs de principios especficos como la eficacia o la conservacin, particularmente si la ley moldea sanciones alternativas, en aplicacin de la regla del artculo 10 del Cdigo Civil: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. 4.3. La relatividad anulatoria en otros mbitos: el Derecho minero y electoral Finalmente, la misma relatividad general que afecta al rgimen de las nulidades de la esfera constitucional y procesal, est presente en otras ramas del Derecho Pblico. Sirvan de ejemplo los mbitos del Derecho minero y del Derecho electoral pblico, ramas tradicionales de gran desarrollo normativo y dogmtico en el Derecho Chileno.

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Cfr. MUOZ DAZ, Patricio , Informe Constitucional N2.495, 25/06/2001, pg. 2-3.

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En el ordenamiento minero es incuestionable que los motivos de anulacin se encuentran estrictamente acotados en un sistema de enumeracin exhaustiva de causas (nulidad de la concesin minera, artculo 95 Cdigo de Minera), rgimen que se sustrae al sistema de nulidades virtuales adoptando la antigua regla del derecho privado ps de nullit sans texte. Esta especfica relativizacin se efecta con la definida finalidad de evitar los padecimientos derivados de la falta de certeza en la constitucin de la propiedad minera. Por otra parte se establecen reglas precisas de saneamiento a fin de evitar la virtualidad expansiva de los defectos formales en los procedimientos concesionales.183 Por su parte en el panorama de la justicia electoral la aplicacin del principio de las nulidades de derecho pblico tambin se observa severamente limitado, como quiera que se impone en estos casos que los actos electorales slo deban ser anulados si la irregularidad sancionada ha tenido influencia decisiva en el resultado de la eleccin respectiva. De tal forma que si el resultado de la eleccin o plebiscito no sufre sustancial alteracin por la existencia de algn vicio, la anulacin no procede. Tambin colabora a este rgimen de atenuacin de la virtualidad invalidante de los vicios electorales el que la Constitucin y la ley establezcan reducidos plazos para impetrar la nulidad de una eleccin. Si bien es de destacar la importancia del inters general comprendido en que la eleccin o plebiscito se corresponda con el fruto de una decisin transparente y regular, no es menos efectivo que el acto electoral impone una necesidad de certeza insoslayable a fin de zanjar la investidura de los titulares de los rganos pblicos, para que dicha situacin no quede abierta indefinidamente en el tiempo, afectando la legitimidad constitucional de esas autoridades. El Derecho pblico electoral opta as por cerrar de modo definitivo cualquier discusin o conflicto mediante un escrutinio y calificacin

183

Cdigo de Minera, artculo 86, inc. 4: Dictada la sentencia constitutiva de la Concesin, quedan saneados todos los vicios procesales y las caducidades en que se pueda haber incurrido en la tramitacin [...]. Cdigo de Minera, Artculo 96, inc. 3: Cumplida la prescripcin, la concesin queda saneada de todo vicio [...]

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electoral que queda protegido por la autoridad de la cosa juzgada que reviste a la proclamacin del Tribunal Calificador de Elecciones.184 El sistema normativo electoral clausura toda posibilidad de planteamiento posterior de una accin de nulidad de derecho pblico para revisar la legitimidad de las dignidades conferidas en virtud de un proceso electoral pblico. Con ello de paso queda desmentido que el requisito de investidura regular de [todos] los titulares de los rganos pblicos configure necesariamente una nulidad insanable ni menos perpetua. Todo lo anterior demuestra lo dicho: la esencial relatividad de la nulidad en el campo del derecho pblico.

5.- LA

NULIDAD DE DERECHO PBLICO PUEDE SER PRO-

NUNCIADA POR LA ADMINISTRACIN . LA INVALIDACIN ADMINISTRATIVA

5.1.- Nulidades administrativamente pronunciadas? La doctrina clsica de la nulidad de derecho pblico asume que la facultad para declararla pertenece exclusivamente al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia a travs de la interposicin de la accin jurisdiccional pertinente. Quedara vedado a los rganos administrativos cualquier posibilidad de pronunciamiento de dicha sancin.185 Esta afirmacin tradicional merece ser reexaminada a la luz de nuestra tradicin legal, de la doctrina reciente y por ltimo en relacin a los nuevos principios y mecanismos revisores introducidos recientemente por la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administracin.
184

Cfr. VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio y NOGUEIRA ALCAL, Humberto , Derecho constitucional, t. II. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1994, pg. 265-267. Adhieren a esta exclusiva doctrina judicialista de la nulidad de derecho pblico, ltimamente: ARSTICA MALDONADO, Ivn, Estado de Derecho y nulidad de derecho pblico, en 20 aos de la Constitucin Chilena 1981-2001, VV. AA., Conosur Ltda., Santiago, pg. 129 ss.; VIUELAS HOJAS, Mauricio, Acerca de la competencia de los jueces civiles para conocer demandas de nulidad de derecho pblico. Consideraciones en relacin a los actos de la administracin aduanera, en Revista de Derecho Pblico, t. II, vol. 63 (2002), pg. 217 ss.

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En primer lugar en funcin de la propia evidencia histrico-comparada. La nulidad de derecho pblico nace en la Constitucin francesa de 1791 como una tcnica tpica de [auto] control de legalidad, de naturaleza parajudicial, asociada estrechamente a la salvaguarda del principio jerrquico y radicndose su ejercicio en los propios funcionarios del orden administrativo.186 Lo dicho ratifica que el pronunciamiento o declaracin de la nulidad de derecho pblico no es privativo de los Tribunales de Justicia. Los rganos de la Administracin del Estado y los rganos contralores tambin pueden pronunciarla en ejercicio de sus potestades de control y autocontrol jurdico, especficamente a travs de la potestad de invalidacin como variante concreta de aquella nulidad pblica, pero aplicada por rganos administrativos. As lo reconoce la reciente doctrina nacional que rechaza el exclusivo criterio judicialista de la nulidad pblica.187 Aunque hay fallos que niegan la facultad de invalidar, otros ms recientes la reconocen decididamente.188 Dichas decisiones se orientan paulatinamente al reconocimiento de una esfera administrativa propia

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Vid. supra., nota 1. Desde una perspectiva histrica, ampliamente: GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La lengua de los Derechos. La formacin del Derecho pblico europeo tras la revolucin francesa, Civitas, 2 ed., Madrid, 2001, pg. 139-140. Cfr. MARN VALLEJO, Urbano, Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Ao 1, N2, Diciembre de 2000, pg. 45 ss; CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pg. 260; REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho pblico, pg. 57. Cfr. Salinas Lolic c/ DOM de Via del Mar, Corte Suprema, 20 de octubre 1999 (Gaceta Jurdica N 235, pg. 247 ss.). Interesa destacar su considerandos noveno y undcimo: Noveno: Que la facultad de la Administracin de retirar sus actos contrarios a derecho invalidndolos para restablecer el orden jurdico perturbado, mediante un nuevo acto de contrario imperio, sea de oficio, sea a peticin de interesados [...] pertenece, por su naturaleza, al mbito de la funcin administrativa, en la medida que encuentra asidero en el poder especfico de autotutela que habilita a los rganos de la Administracin para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los actos que violentan el principio de legalidad que debe observar la organizacin estatal; [...] Undcimo: Que siendo la potestad de invalidacin un asunto comprendido en la actividad administrativa del Estado, su ejercicio no significa invadir el mbito de la funcin jurisdiccional que compete privativamente a los tribunales establecidos por ley, al tenor de lo preceptuado en el inciso primero del artculo 73 de la Constitucin Poltica. Pero la aplicacin de esta facultad administrativa no excluye ciertamente la intervencin de los tribunales en la materia, a travs del conocimiento de los recursos que franquee el ordenamiento jurdico para impugnar los actos de la Administracin [...].

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188

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de autocontrol para la revisin y retiro de sus actos contrarios a Derecho.189, 190


189

Recientemente en Agri-Kem S.A. c/ Director Nacional de Aduanas (Corte Suprema, 12 de julio de 2001, en Gaceta Jurdica N 253, pg. 242 ss.) nuestro mximo tribunal entiende que esta misma funcin de autotutela invalidatoria sustenta la amplia potestad de control jerrquico que consagran los actuales artculos 10 y 11 de la Ley N18.575 (DFL N1/19.653) a favor de las jefaturas de la Administracin estatal mediante los recursos administrativos que franquea ese mismo cuerpo orgnico constitucional. En la especie se trataba de dilucidar la naturaleza de la atribucin recogida en el artculo 91 de la Ordenanza General de Aduanas que reconoce al Director Nacional del Servicio la facultad para revisar las declaraciones legalizadas cuando adolezcan de los vicios de legitimidad que la misma disposicin seala. El recurso interpuesto impugnaba la decisin de esa jefatura nacional de no acoger a tramitacin, por improcedente, una solicitud del recurrente que instaba la modificacin de una destinacin aduanera que adoleca de defectos invocando el ejercicio de la citada prerrogativa legal. La Corte acoge el recurso ordenando a la autoridad, como medida de amparo, la admisin a tramitacin de las solicitudes de modificacin, teniendo en consideracin: Sexto: Que si esas atribuciones [art. 91, OGA] se aplican de oficio por la Direccin Nacional de Aduanas, ellas tambin pueden hacerse efectivas con motivo de una reclamacin del interesado en la destinacin aduanera que ha sido objeto de una legalizacin errada o ilegtima y que se deduzca en ejercicio del recurso jerrquico que prev el artculo 9 de la misma Ley Orgnica Constitucional N18.575 [...] [...] Undcimo: Que [...] no corresponde desconocer el derecho del interesado en la destinacin aduanera, a reclamar al Director Nacional la modificacin o invalidacin despus que ella ha sido legalizada por un administrador de aduanas u otro funcionario en uso de facultades delegadas, porque, al margen que no existe norma alguna que vede esa solicitud, ella se conforma idneamente con la naturaleza de las potestades que ejerce aquella jefatura superior en la materia y con el principio que recoge el artculo 9 de la Ley Orgnica Constitucional N18.575, al enunciar la impugnacin de los actos administrativos, no slo a travs del recurso general de reposicin, sino tambin mediante el recurso jerrquico ante el superior correspondiente, en los casos en que ste procede, lo que ocurre en la especie, en los trminos del artculo 91 de la Ordenanza de Aduanas . Esta jurisprudencia es armnica con la propia nocin que de los recursos administrativos proporciona la doctrina especializada al recalcar su naturaleza anulatoria. (Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, vol. I, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1999, pg. 591). Como se conoce, la aparicin de estos arbitrios domsticos tiene un origen estrictamente emprico sobre la base del imperativo del control jerrquico frente a la histrica inmunidad de la administracin al control de los Tribunales de Justicia (ibid, pg. 592-593). El fenmeno posterior de pleno sometimiento de la administracin al control jurisdiccional ha disminuido la importancia prctica de estos medios impugnatorios, salvo en aquellos casos excepcionales en que la ley los justifica para agotar previamente la va administrativa de recurso como condicin para acceder a la sede recursiva jurisdiccional. Ej. Reclamo de ilegalidad municipal, art. 140, LOC de Municipalidades. Valga advertir en todo caso que la potestad de la administracin para invalidar de oficio sus actos administrativos en ejercicio de su potestad de autocontrol, s presenta, en nuestra opinin, un matiz diferencial en relacin a la prerrogativa de resolucin de recursos administrativos. Nunca ser obstculo para la procedencia del recurso administrativo la estabilidad que pueda merecer el acto impugnado, porque esa estabilidad slo opera como limitacin a la facultad de extinguir (invalidar/revocar) el acto, pero no como restriccin para debatir su validez, que es la finalidad propiamente impugnatoria que justifica la existencia del recurso administrativo.

190

MARN VALLEJO, Urbano, op. cit., pg. 48.

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La invalidacin es un asunto domstico de la Administracin. Esta emite un nuevo acto para dejar sin efecto otro anterior, retirndolo del mundo jurdico, por estar viciado, mediante una decisin del mismo rgano administrativo o de su superior jerrquico. Es un medio no natural, formal y provocado de extincin de los actos administrativos, en que un acto que padece de una ilegitimidad de origen, se sanciona con la declaracin de su invalidez y el desconocimiento de sus efectos. Invalidacin es una decisin de naturaleza definitivamente administrativa, que no desconoce la exclusividad de la funcin jurisdiccional que a los tribunales impone el artculo 73 de la Constitucin Poltica; debe sujetarse a los controles internos de la Administracin y ha de ser fundada. El acto de invalidacin es ejecutorio y presuntamente legtimo, sin perjuicio que pueda ser impugnado a posteriori ante los tribunales ordinarios. El ordenamiento jurdico chileno no ha rechazado la invalidacin; por el contrario la ha admitido en ejemplos vigentes de nulidad reservada a rganos administrativos: Cdigo Sanitario (D.F.L. N725/67)
ARTCULO 12. El Presidente de la Repblica, por intermedio de los Ministerios del Interior y Salud Pblica, y a propuesta del Director General de Salud, deber, estableciendo servicios y obligaciones mnimas, reglamentar la forma como las Municipalidades ejercern las funciones sanitarias que se les encomienden en la presente ley. Todo acto o reglamento municipal que est en pugna con dichas normas sanitarias es nulo y esta nulidad ser declarada por el Presidente de la Repblica.

Esta norma sigue la tradicin de la ex Ley de Municipalidades de 1854, dictada bajo la vigencia de la Carta Poltica de 1833 que estableca ejemplos de nulidades administrativamente pronunciadas:
ARTCULO 111. Las municipalidades no podrn dictar ordenanzas o reglamentos sobre objetos que no sean especial y determinadamente locales. Los que sobre objetos de otra clase dictaren son nulos, y el gobernador o subdelegado o el intendente de la provincia podrn declararlos tales. Si la
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municipalidad se creyere competente, podr reclamar de esa declaracin ante el Consejo de Estado. ARTCULO 124. De todo reglamento que dictare una municipalidad se pasar un ejemplar al Ministerio del Interior. Si en estos reglamentos la Municipalidad se hubiere excedido de sus facultades, el Presidente de la Repblica, lo declarar del todo o en parte sin vigor, oyendo al minis191 terio pblico.

En ello se sigue la tendencia del derecho administrativo comparado. Un somero examen de los ordenamientos continentales revela el reconocimiento de aquel mbito de tutela anulatoria reservada a la propia administracin. Dicha prerrogativa domstica asume diversas denominaciones, todas vinculadas a la idea comn del ejercicio de una potestad de autocontrol sobre la actividad emanada de los mismos rganos administrativos.192

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Las normas citadas en el fondo configuran cauces de resolucin para las contiendas de competencia entre las autoridades centrales y locales. Pero esta constatacin no debilita el ejemplo toda vez que las competencias que se susciten entre autoridades encierran habitualmente casos de invasin de atribuciones, cuya solucin anulatoria es obligada para restablecer la esfera de actuacin de la autoridad que ve afectada su potestad. En el ordenamiento espaol la potestad invalidatoria se encuentra ampliamente recogida en los artculos 102 y siguientes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LPC) de 26 de noviembre de 1992. Esta prerrogativa, bajo la denominacin de revisin de oficio de los actos administrativos, configura una modalidad de modificacin extintiva de los actos administrativos por razones de legalidad, esto es, derivada de desajustes entre el propio acto afectado y el bloque normativo que debe servirle de soporte (VILLAR PALAS, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, Principios de Derecho Administrativo, t. II, pg. 184). El fundamento inmediato de dicha facultad se encuentra en los poderes de autotutela decisoria que el ordenamiento reconoce a la Administracin y que la habilita para resolver por s misma los conflictos potenciales o actuales que surgen con otros sujetos en relacin a sus propios actos o pretensiones (BOCANEGRA SIERRA, Ral, Lecciones sobre el acto administrativo, pg. 201). Igual justificacin se encuentra en la esencia de la prerrogativa administrativa de resolucin de recursos administrativos como quiera que en uno y otro caso la Administracin ejerce una misma funcin: [...]declara en forma vinculante lo que entiende su derecho en un conflicto, actual o potencial, que surge en relacin con sus propios actos o pretensiones (ibid., pg. 202). Esta potestad, como toda prerrogativa en un Estado de Derecho, reconoce lmites materiales. As lo establece en el ordenamiento peninsular el artculo 106 de la LPC que, en sntesis, contempla la salvaguarda del principio de la buena fe, la equidad y el derecho de los particulares frente a la revisin de oficio (ibid., pg. 224). Cabe sealar que una reciente reforma introducida a la LPC por la Ley 4 de 13 de enero de 1999, ha marcado un sustancial cambio en el sistema espaol de la revisin de oficio que hoy se encuentra estrechamente vinculada a la calificacin de la gravedad del vicio que afecta al acto

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administrativo respectivo. De esta forma slo en el caso reducido y excepcional de los actos nulos de pleno derecho (gravsimos vicios de orden pblico, reconducibles a la hiptesis de grave incompetencia material, inconstitucionalidad, ausencia de procedimiento o forma e imposibilidad de objeto) queda allanada la amplia va de la invalidacin. Por el contrario, tratndose de los actos anulables que comprenden los innumerables restantes casos (ilegalidades en sentido amplio y genrico), queda descartada la revisin de oficio que se sustituye por el sistema indirecto del recurso de lesividad, vale decir, previa declaracin de ser el acto lesivo al inters pblico (fase administrativa) y posterior impugnacin ante la jurisdiccin contencioso-administrativa del mismo (fase judicial). Esta reforma que reduce significativamente el mbito de la revisin de oficio ha sido duramente criticada por la doctrina espaola. Destaca en este anlisis el profesor Ral BOCANEGRA SIERRA que a la luz del resto de los tradicionales sistemas continentales europeos, que no consagran tal restriccin, no duda en calificar aquella innovacin como una supresin contra toda razn lgica, un inslito apartamiento que instala un [...] castizo modelo, nico en el mundo jurdico acreditado, perfectamente inexplicable (ibid., pg. 209, 211). Este frontal rechazo del autor a la reforma citada obedece a la fidelidad dogmtica que se abandona en relacin a la institucin analizada. Para BOCANEGRA SIERRA, en la justificacin de la existencia de esta prerrogativa revisora ningn papel debe jugar el grado de invalidez del acto. Dicha potestad no deriva de la mayor o menor gravedad de la ilegalidad del mismo, sino que de los poderes de autotutela que el ordenamiento le reconoce a la Administracin que se mantiene de modo indiferente sin importar la naturaleza del vicio del acto respectivo con tal que tenga virtud invalidante. Agrega el autor que la garanta que dispensara al particular la consagracin del recurso de lesividad para los actos anulables no es suficiente justificacin, siendo una razn ms aparente que real. Porque ese procedimiento plantear al administrado enfrentar un costoso proceso judicial frente al aparato jurdico de la Administracin; le impondr eventualmente una privacin posesoria ms lesiva en caso de ser vencido a la larga en el pleito; y porque el eventual beneficio de la mantencin de la situacin posesoria y eventual consolidacin de la misma hacia el final de la secuela del juicio se ver disipada toda vez que los efectos de la accin de lesividad se retrotraern al momento mismo de la interposicin de la demanda por el rgano administrativo (Ibid., pg. 210). En la doctrina administrativa argentina la potestad invalidatoria adopta diversas denominaciones: revocacin por ilegitimidad o anulacin de oficio, siendo esta ltima rbrica importada del sistema italiano del annullamento dufficio- la ms aceptada en las obras especializadas recientes (por todos: COMADIRA, Julio Rodolfo, La anulacin de oficio del acto administrativo, 2 ed., Ed. Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1998). La comprensin del modelo trasandino tiene como punto necesario de referencia la nocin histrica de la cosa juzgada administrativa, institucin que surge como proteccin contra la libre revocabilidad de los actos administrativos a partir del clebre fallo de la Corte Suprema de ese pas Elena Carmn de Cantn c/ Gobierno Nacional (1936). Dicho caso y otros numerosos que le precedieron, impusieron la concurrencia estricta de ciertos requisitos para otorgar estabilidad a los actos de la administracin, a saber: a) Ausencia de norma legal que autorizara la revocacin del acto; b) Que el acto fuere unilateral; c) Que sea un acto individual; no reglamentario; d) Que el acto emanare de la Administracin activa; e) Que el acto declare derechos subjetivos; f ) Que el acto causare estado; g) Que el acto emanare del ejercicio de facultades regladas; h) Que se tratare de un acto regular. En 1972 la Ley N19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA), regul expresamente la revocatoria por ilegitimidad acogiendo la separacin entre extincin de actos irregulares (art. 17) de la revocacin de los actos regulares (art. 18). Tratndose del acto irregular, i. e., el acto afectado por un vicio de nulidad absoluta, el criterio legal fue establecer la obligacin para la Administracin de retirar el acto rrito. Sin embargo, la parte final del primitivo artculo 17 de la LNPA consagr una restriccin al ejercicio de la citada potestad al prescribir la necesidad de acudir al rgano judicial para obtener la extincin del acto cuando [...] ste hubiere generado prestaciones que estuvieran en vas de cumplimiento . La inapropiada expresin (prestacin) utilizada por el legislador trasandino gener encontradas

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5.2.- La invalidacin administrativa en la Ley N19.880. La reciente Ley N 19.880, de 29 de mayo de 2003, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos ha resuelto definitivamente este asunto autorizando ampliamente la invalidacin como forma de revisin de los actos administrativos en su artculo 53. La nueva normativa ha confirmado los conceptos relativos a la materia aportados por la ctedra y las jurisprudencias administrativa y judicial. Salvo el reclamo de ilegalidad de los actos municipales que puede determinar la invalidacin administrativa (municipal) o la anulacin judicial del acto, y del mecanismo de revisin introducido por la Ley N19.260 en materia de beneficios previsionales, las disposiciones de la ley N19.880 contienen la normativa ms amplia sobre el retiro de los actos administrativos irregulares desde 1833 hasta la fecha.
interpretaciones doctrinales (COMADIRA explica ms de seis lecturas doctrinales distintas: ibid., pg. 189 ss.). Este inconveniente sera solucionado a instancias de la Ley N21.686 que sustituy en el artculo 17 el periodo cuestionado por la siguiente nueva frase final: Si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia y la de sus efectos an pendientes mediante declaracin judicial de nulidad. Esta modificacin ampli la proteccin estabilizadora de la norma toda vez que un derecho subjetivo en vas de cumplimiento es algo ms que una mera prestacin. La doctrina admite hoy que dicho precepto ampara tanto al derecho subjetivo que ha comenzado a ejercerse o se ha ejercido, siempre que queden pendientes efectos que puedan afectarse con la revocacin. Lo mismo acontece en los casos en que el derecho subjetivo se ejerci o cumpli de manera inmediata en los casos en que no se generan relaciones de tracto sucesivo y el acto se agota instantneamente con su emisin (Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II, 6 ed., actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 288-289). Por su parte en el caso de actos regulares, expresin que comprende tanto a los actos vlidos como a los que padecen de una nulidad relativa, el artculo 18 de la LNPA consagra el principio contrario: la estabilidad del acto regular declarativo de derechos una vez notificado al particular. La revocatoria por ilegitimidad excepcionalmente sera procedente si: a) el administrado hubiere conocido el vicio; b) la revocatoria lo favorece sin perjudicar a terceros; c) el derecho ha sido otorgado vlidamente a ttulo precario. Tambin cede la estabilidad del acto regular si: a) el administrado pide la revocatoria luego de notificado pero antes de adquirir carcter firme; b) Si del acto afectado de nulidad relativa no hubieren nacido derechos subjetivos. (Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., t. II, pg. 290). Finalmente se debe destacar la novedosa orientacin de los autores argentinos que ltimamente rechazan que la revocacin por ilegitimidad se funde en la potestad de autotutela administrativa. Esta doctrina comparte la idea de que el fundamento ltimo de la anulacin de oficio de los actos administrativos debe hallarse en el principio de bien comn cuya realizacin corresponde a la administracin y uno de cuyos elementos integrantes es la vigencia del orden jurdico. [...] el fundamento de la anulacin dispuesta por la propia administracin pblica no puede ser otro que el propio de toda actividad administrativa, es decir, la necesidad de satisfacer el inters pblico encomendado a su gestin, uno de cuyos elementos esencialmente constitutivo [sic] es la vigencia del orden jurdico. (COMADIRA, Julio Rodolfo , La anulacin de oficio del acto administrativo, pg. 56-57; en el mismo sentido: CASSAGNE, Juan Carlos, en el prlogo de esta misma obra, pg. 7).

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ARTCULO 53.- Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto. La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

La invalidacin as regulada asume el carcter de un procedimiento de revisin ordinario, que puede incoarse en cualquier tiempo dentro del plazo indicado. Por consiguiente puede aun intentarse sin que se hubieren interpuesto los recursos ordinarios habituales (reposicin y en subsidio el jerrquico).193 El precepto estructura dicha potestad incorporando varios elementos reglados en su ejercicio que es necesario analizar. 5.2.1. Iniciativa. La potestad invalidatoria es de ejercicio obligatorio. Ello deriva del artculo 6 de la Constitucin vigente que consagra el deber de todo rgano del Estado de someter su accin a la Constitucin y las normas dictadas conforme a ella. Los rganos administrativos no pueden sustraerse a dicho mandato encontrndose en el imperativo permanente de ajustar su conducta al ordenamiento jurdico. Por ello, en reiterada expresin de la jurisprudencia administrativa, la Administracin no slo puede, sino que debe invalidar sus actos contrarios a Derecho.194 Esta circunstancia no es contradictoria con la diccin podr que utiliza el artculo 53 de la LBPA que pudiere dar motivo para entender que se trata de una atribucin meramente discrecional (el que puede hacer una cosa, puede tambin no hacerla). Sin embargo la fuente es193

Cfr. GONZLEZ PREZ, Jess, La Ley chilena de Procedimiento Administrativo, en Revista de Administracin Publica (RAP) N162, septiembre-diciembre 2003, Madrid, pg. 385. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de Derecho Pblico, pg. 57.

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paola de este precepto incorporado a la reciente ley chilena demuestra que dicha redaccin no ha tenido dicho sentido, al margen de ser inapropiada tcnicamente segn lo indicado.195 En cuanto a su iniciativa, el artculo 53 expresa que la invalidacin procede de oficio o a peticin de parte interesada. En rigor hay aqu un desdoblamiento de la invalidacin en dos acciones diferenciadas. La primera de ellas se aparta de la estructuracin tradicional de la invalidacin administrativa como potestad de estricto impulso interno. El precepto institucionaliza una pretensin anulatoria de general aplicacin, a iniciativa de parte interesada. Se trata de una reclamacin administrativa diseada al margen de los recursos administrativos ordinarios y extraordinarios que contemplan los artculos 59 y 60 de la misma ley. Por consiguiente viene a situarse como una va adicional e intermedia de impugnacin, entre los procedimientos formalizados de recurso que regula el prrafo 2 del captulo IV de esa ley y la propia accin de oficio que puede iniciar la Administracin para revisar sus actos contrarios a Derecho. La expresin iniciativa de parte debe concordarse con el artculo 30 de la LBPA que obliga al sujeto interesado a presentar una solicitud administrativa que cumpla los requisitos que impone esa disposicin.196
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Segn explica Ral BOCANEGRA SIERRA (La anulacin de oficio de los actos administrativos, Academia asturiana de jurisprudencia, Oviedo, 1998, pg. 56), el precepto del artculo 102 de la Ley 30/1992, sobre Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJAPAC), se corresponde sustancialmente -en esta expresincon el ex artculo 109 de la seera Ley de Procedimiento Administrativo espaol de 1958 (LPA). Este ltimo cuerpo legal utilizaba la expresin podr para referirse a la revisin de oficio de actos nulos de pleno derecho (en Chile, invalidacin ) a fin de aclarar que antes de esa poca la administracin no poda declarar de oficio la nulidad de sus propios actos. Por lo tanto se refiere ms bien a un apoderamiento de esa atribucin desde esa oportunidad y no al carcter discrecional u obligatorio que pueda asumir su ejercicio. En todo caso la reciente Ley 4/ 1999 de reforma del Procedimiento Administrativo espaol ha sustituido aquella expresin en el artculo 102 sealando ahora que las Administraciones Pblicas [...] declararn de oficio la nulidad de los actos administrativos [...]. [Esta] solicitud [...] no es propiamente un recurso en el sentido de la ley. Es una solicitud en el sentido del artculo 42 [art. 30 en la ley chilena], que instrumenta una particular accin de nulidad, accin de nulidad que constituye una tercera va, para la eliminacin de los actos nulos de pleno derecho, en va gubernativa, entre los recursos gubernativos y la revisin de oficio. Se trata, por tanto, de un procedimiento especial, de una accin de rgimen privilegiado, cuya utilizacin por los particulares puede ser alternativa o subsidiaria de los recursos administrativos en punto a la consecucin de la ineficacia de los actos nulos de pleno derecho. Cfr. BOCANEGRA SIERRA, Ral, op. cit,. pg. 58.

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Por otra parte dicha solicitud descarta que se trate de una mera denuncia o peticin graciable, toda vez que el artculo 14 de la LBPA es claro al sealar como efecto necesario del principio de inexcusabilidad administrativa que La Administracin estar obligada a dictar resolucin expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciacin. Por ello el rgano administrativo frente a una solicitud invalidatoria deducida por un interesado se encuentra en la obligacin de iniciar el trmite hasta que recaiga la resolucin definitiva en el procedimiento. En segundo lugar est la iniciativa de oficio del ejercicio de la potestad invalidatoria, que constituye el mbito propio y tradicional de este mecanismo revisor. En este caso, fuera del marco procedimental de un recurso, el rgano administrativo procede, por propio impulso, a travs del desarrollo de una actividad domstica (interna), en virtud de un poder de autotutela y por imperativo del artculo 6 de la Constitucin Poltica, a descubrir y declarar la invalidacin de un acto administrativo.197 Se trata propiamente de una accin de oficio, similar a la que se contempla en el caso de otras potestades de ndole administrativa, v. gr., el poder disciplinario.198 De conformidad al artculo 29 de la Ley N19.880 la iniciacin de oficio comprender tanto la propia iniciativa del rgano, como aquella emanada de una orden superior (superior jerrquico o de tutela), o de una peticin de otros rganos (v. gr. rganos de control externo o de rganos inferiores) o aun por denuncia, ya sea que la formule un funcionario pblico o un particular ajeno a la administracin.199
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Ibid., pg. 63. Respecto de la iniciativa del poder disciplinario que ejercen los rganos de la Administracin, los artculos 153 y 154 de la Ley N18.834, sobre Estatuto Administrativo, se refiere a ella como accin disciplinaria de la administracin. Como se sabe la potestad invalidatoria est radicada en los rganos de la Administracin activa, particularmente en aquel servicio del que emana la decisin que se estima contraria a Derecho. Lo anterior no obsta a que la Contralora General de la Repblica pueda emitir dictmenes para la correcta aplicacin de las leyes y reglamentos por parte de las reparticiones sometidas a su fiscalizacin, ordenando incluso el retiro de un decreto o resolucin si estima que es contrario a Derecho. Pero en tal caso no se ejerce por el contralor una potestad invalidatoria, sino una funcin dictaminadora de alcance obligatorio de acuerdo a los artculos 6, 9 y 19 de la Ley N10.336. Por ello el procedimiento invalidatorio que regula el artculo 53 de la LBPA debe iniciarse ante (solicitud de parte interesada) o por (de oficio) la propia reparticin que eman la medida que se pretende revisar.

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5.2.2. Plazos En punto a los plazos, el artculo 53 de la LBPA deja ciertos vacos tcnicos que pueden oscurecer su comprensin. A nuestro juicio el anlisis debe partir desde una distincin bsica para evitar confusiones. Por una parte debe distinguirse el plazo mximo de duracin del procedimiento invalidatorio. En segundo lugar debe examinarse el plazo de ejercicio de la potestad de invalidacin que fija el artculo 53 de la LBPA. 5.2.2.1. Plazo de duracin del procedimiento invalidatorio La invalidacin da origen a un procedimiento administrativo, cualquiera sea su forma de iniciacin, que como tal se encuentra sujeto a
La jurisprudencia no lo ha entendido as. En la reciente sentencia recada en los autos sobre recurso de proteccin caratulados Universidad Finis Terrae c/ Contralora General de la Repblica y otros de la Corte de Apelaciones de Santiago (IC N 8765-2003, 11.05.2004), confirmada por la Corte Suprema el 12 de julio de 2004 (IC N 2132-2004). La institucin universitaria impugnaba un dictamen de la Contralora General de la Repblica que ordenaba a la Direccin de Obras de Lo Barnechea la invalidacin administrativa de un permiso de edificacin otorgado a esa institucin con infraccin del Plano Regulador Intercomunal de Santiago. En lo que interesa el peticionario estimaba infringido el procedimiento invalidatorio de la Ley 19.880, en particular su artculo 53, que sujeta el ejercicio de esa prerrogativa al plazo de dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto. Adems denunciaba la omisin del trmite de audiencia que establece la misma disposicin. El tribunal rechaza el recurso. Considera que el precepto de la LBPA no resulta aplicable porque el procedimiento invalidatorio se haba iniciado 5 meses antes de la publicacin de la nueva Ley N 19.880: [...] En lo que se refiere al planteamiento de ilegalidad formulado por la recurrente, indicando que el dictamen de Contralora General de la Repblica adolece de ilegalidad por haber transgredido el procedimiento administrativo reglamentado en la ley 19.880, corresponde desestimarlo, por cuanto todo el procedimiento administrativo originado [...] que concluy con el dictamen, se llev a cabo con antelacin a la vigencia de la mencionada ley, y en tal escenario, al no existir normas transitorias en esta nueva ley que regulen su vigencia temporal, corresponde de acuerdo a lo previsto en el artculo 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, dar aplicacin a la ley vigente al tiempo de su iniciacin. En efecto, el reclamo correspondiente se present a la Contralora General de la Repblica el da 18 de diciembre de 2002 y la Ley N 19.880 se encuentra vigente desde el 29 de mayo de 2003; (Consid. 10). Resulta equivocado el criterio de este fallo toda vez que confunde el procedimiento de elaboracin del dictamen por Contralora General con el procedimiento de invalidacin del acto irregular que debi instruir el Director de Obras de la Municipalidad de Lo Barnechea. En efecto, el procedimiento invalidatorio no principia en la solicitud de informe o dictamen presentada en Contralora. Por el contrario slo se inicia como consecuencia de la orden superior (art. 30, LBPA) contenida en el dictamen instruyendo al DOM el retiro del acto ilegal. Este punto era central en el caso judicial examinado. Ello porque mientras el dictamen N 53.409 aparece fechado el 26 de noviembre de 2003, es decir, 6 meses despus de la entrada en vigor de la LBPA, la resolucin invalidatoria del ente municipal se dicta recin el 15 de diciembre del mismo ao. Vale decir, en ambas situaciones temporales, ya rega en plenitud la citada Ley N 19.880.-

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un trmino mximo de duracin al cabo del cual podr incluso operar el silencio administrativo negativo (artculo 65, LBPA). Aun cuando la invalidacin se encuentra regulada en el captulo IV de la Ley N19.880, no parece posible aplicar a su respecto los 30 das de plazo mximo que fija a la administracin el artculo 59, inciso 5, para resolver los recursos de reposicin y jerrquico. As se desprende claramente, en primer lugar, de la literalidad de dicho precepto [recursos a que se refieren los incisos anteriores] y, en segundo trmino, de la naturaleza misma de la invalidacin que, segn ya se expres, no configura un genuino recurso administrativo, sino ms bien una accin administrativa de rgimen privilegiado segn la LBPA. En ese contexto parece obligado concluir que el plazo mximo de duracin del procedimiento invalidatorio ser el sealado con carcter general en el artculo 27 de la LBPA: Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podr exceder de 6 meses, desde su iniciacin hasta la fecha en que se emita la decisin final. Si bien dicho trmino mximo se aplicar por igual tanto al procedimiento invalidatorio iniciado de oficio como a solicitud de parte, esa iniciativa diferenciada impone un momento de comienzo del plazo (dies a quo) tambin distinto. En el caso de la iniciacin de oficio el plazo de 6 meses se contabilizar desde la dictacin de la resolucin del propio rgano administrativo que declara iniciado el procedimiento (acuerdo de iniciacin). En el caso del procedimiento invalidatorio a instancia de parte, el cmputo principiar en la fecha de ingreso de la solicitud en el registro del rgano administrativo respectivo. 5.2.2.2. Plazo de caducidad de la accin invalidatoria Otra cuestin bien distinta y que puede producir severos desajustes de aplicacin, es lo referido al plazo de ejercicio de la accin invalidatoria, que el artculo 53 de la LBPA fija en 2 aos contados desde la notificacin o publicacin del acto. Dicho plazo intenta balancear el imperativo de la invalidacin del acto que impone el principio de juridicidad con la necesaria tutela del principio de seguridad jurdica y la presuncin de legalidad de los actos administrativos. Estimamos que dicho plazo no configura un trmino fatal de saneamiento de vicios del acto, lo que sera contradictorio con el recurso
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extraordinario de revisin que regula el artculo 60 y que contempla algunas hiptesis de impugnacin que incluso pueden superar dicho trmino. Se trata ms bien de un plazo de caducidad de la accin revisora (de oficio o a peticin de parte) a que da lugar esta potestad en sede administrativa. Cabe sealar que una vez agotado el plazo siempre queda a salvo al particular la accin de nulidad de derecho pblico ante los tribunales ordinarios de justicia de acuerdo a las reglas generales y ajustndose a los plazos de prescripcin extintivos establecidos en la legislacin de fondo aplicable. Este plazo, como cualquier otro trmino de caducidad es perentorio e improrrogable.200 Por ello considero que el trmino bienal del artculo 53 de la LBPA no puede ser alterado de oficio o a peticin de los interesados, sea mediante su ampliacin o a travs de su reduccin en el caso de la tramitacin de urgencia, supuestos reconocidos en los artculos 26 y 62 de la LBPA, respectivamente. La razn es sencilla. La posibilidad de alteracin de esos trminos slo puede estar referida a los plazos de la concreta tramitacin procedimental, pero en caso alguno a la modificacin de la estructuracin reglada del ejercicio de la accin que pone en movimiento la potestad invalidatoria que regula el artculo 53. Si se permitiera a la administracin alterar, sea ampliando o reduciendo ese plazo bienal, se producira una disposicin ilegal de uno de los aspectos mismos de la potestad, que en esta parte ha quedado al margen de la intervencin discrecional del rgano administrativo. En cuanto al inicio del cmputo de dicho plazo de caducidad, la LBPA en el artculo 53 es clara al sealar que ser el de la notificacin o publicacin del acto, vale decir desde su entrada en vigor (artculo 51, inciso 2, LBPA). El ejercicio concreto de la potestad invalidatoria se agotar si al cabo de 2 aos no hubiere sido ejercida la accin, esto es, si dentro del plazo no hubiere sido al menos emitido o pronunciado el acto invalidatorio.

200

CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrativo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pg. 153.

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5.2.2.3. Desajustes derivados de la superposicin de plazos La presencia de esta dualidad de plazos en el rgimen especial de la invalidacin que regula el artculo 53 de la LBPA produce variadas dificultades frente a la inevitable influencia recproca que ambos trminos presentan. Ello se acenta si se atiende a que la iniciativa de ejercicio de esta potestad revisora procede mediante una accin de oficio por la propia administracin, pero tambin a iniciativa de parte interesada. El desajuste ms evidente es que la LBPA no consagr como efecto de la iniciacin del procedimiento invalidatorio la suspensin o interrupcin del plazo bienal de caducidad del ejercicio de la potestad invalidatoria. Esta situacin para el particular interesado en la invalidacin implica un estrechamiento de facto del plazo legal para impetrarla. Porque la administracin requerida para invalidar podra mantenerse inactiva dentro del trmino mximo de resolucin del procedimiento (6 meses) forzando en su caso la caducidad del ejercicio de la potestad si el trmino bienal se ha cumplido. En efecto, como recin a los 6 meses de inactividad resolutoria podr denunciarse el silencio negativo aplicable, en los hechos el rgano pblico podr autoprovocar la extincin de la prerrogativa, limitndose a no resolver.201 El particular deber tener presente este punto. En la prctica su solicitud deber presentarse no ms all de un ao y seis meses desde la notificacin o publicacin del acto contrario a Derecho. As podr evitar que la inactividad de la administracin produzca la extincin de la accin por la va del agotamiento de la potestad invalidatoria en el caso concreto.202
201

Ley 19.880, artculo 65.- Silencio Negativo. Se entender rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicar en los casos en que la Administracin acte de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de peticin consagrado en el numeral 14 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. En los casos del inciso precedente, el interesado podr pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgar sin ms trmite, entendindose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

202

Lo dicho no obsta a que el particular pueda forzar antes de los 6 meses la resolucin definitiva del procedimiento o la invocacin del silencio negativo, provocando la certificacin de estado a que alude el inciso final del artculo 24 de la LBPA: Las decisiones definitivas debern expedirse dentro de los 20 das siguientes, contados desde que, a peticin del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. Pero nuevamente dicha certificacin queda entregada al rgano respectivo.

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Si durante la secuela del procedimiento invalidatorio y aun de encontrarse el instructor dentro del plazo mximo de 6 meses para resolver (artculo 27, LBPA), se produjera la caducidad del trmino bienal que consagra el artculo 53 para ejercer dicha potestad, el rgano administrativo debe declarar fundadamente la terminacin del mismo por imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes, toda vez que la extincin de la potestad es un motivo sobrevenido que imposibilita al rgano administrativo un pronunciamiento definitivo. En tal caso la resolucin deber dejar constancia de dicha circunstancia, de los hechos producidos y las normas aplicables (artculo 14, inciso 3; artculo 40, inciso 2, LBPA). 5.2.3. Trmite de audiencia previa Es un trmite obligatorio, expresin de la regla universal de que nadie puede ser condenado sin ser odo, acogido en la nueva ley como principio bsico de contradictoriedad (artculo 10, Ley N19.880). El artculo 53 de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo exige que las alegaciones y argumentaciones se aporten solemnemente por el interesado en una nica oportunidad, rompiendo la regla general de que las alegaciones pueden efectuarse en cualquier momento del procedimiento (artculo 10, inciso 1; artculo 17, letra f ). La audiencia previa no configura una simple ritualidad de orden burocrtico, sino que un derecho del interesado cuya omisin o infraccin puede ser causa de indefensin y perjuicio comprometiendo la legalidad del acto invalidatorio. Congruente con ello el legislador ha contemplado que la falta del debido emplazamiento, esto es de audiencia al interesado, configura una causal suficiente de interposicin del recurso de revisin extraordinario que puede invalidar el acto administrativo respectivo (artculo 60 letra a, LBPA). Si bien la ley no ha regulado la forma del trmite de audiencia, nos parece que ste se cumplir dando traslado al interesado por el plazo que acuerde el rgano instructor adjuntando los antecedentes que le sirven de fundamento (de la solicitud de invalidacin, si es a peticin de parte; o de la peticin del rgano superior o de la denuncia que sustente una iniciativa de oficio). No parece dudoso que el trmite deba ser evacuado por escrito en presencia del principio general que
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fija el artculo 5 de la LBPA. Sin embargo no habra obstculo para admitir la oralidad a travs de una citacin presencial al interesado si por su parte se deja constancia debida de lo actuado o si se agregan las minutas que estos estimen pertinente presentar al expediente. Segn anota la doctrina, la audiencia debe constituir el trmite final de la fase de instruccin del procedimiento administrativo que permita al interesado formular resumidamente su posicin definitiva.203 Implica que debe llevarse a efecto slo una vez que el expediente est completo e inmediatamente antes de su resolucin. Por ello el otorgamiento del trmite a destiempo, es decir, antes de que el expediente est completo, es causal de irregularidad del mismo. De igual modo si con posterioridad a la audiencia el rgano administrativo que instruye el procedimiento invalidatorio ha realizado nuevas diligencias (informes, pruebas, informaciones pblicas, etc.) el trmite de audiencia debe repetirse, de lo contrario se producir indefensin y nulidad de la actuacin.204 La audiencia en la invalidacin no se opone al ejercicio de la facultad general que tiene el interesado de presentar alegaciones en cualquier momento (artculo 10 y artculo 17, letra f, LBPA). Ello porque el trmite slo configura un resguardo mnimo de carcter bsico para que el interesado pueda ejercer adecuadamente su defensa definitiva una vez que el procedimiento se completa con todos los datos y fundamentos que permiten adoptar una resolucin.

203

Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, vol. II, Ceura, Madrid, 1999, pg. 85. La doctrina afirma que el trmite de audiencia en la secuela del Procedimiento Administrativo debe ubicarse al final de la etapa de instruccin y una vez que la administracin ha recabado los antecedentes para la dictacin de la resolucin definitiva. Esta incardinacin del trmite es la nica compatible con la posibilidad de que el interesado pueda desplegar una argumentacin cabal en base a los antecedentes allegados al expediente administrativo. Por esta razn si con posterioridad al trmite de audiencia el rgano decisor prosiguiera de hecho la etapa de instruccin a fin de allegar nuevos elementos de juicio al expediente (informes, dictmenes, pruebas, diligencias, actuaciones, etc.) ser obligatorio conceder a los interesados una nueva oportunidad de conocer esos nuevos antecedentes as como recibir las alegaciones que estos estimen procedentes a la vista de los mismos. En caso contrario el trmite de audiencia pierde absolutamente su sentido garantizador. Por ello en verdad la audiencia a que se refiere el artculo 53 de la LBPA no se agota en una ritualidad, en un mero traslado, sino que adems debe cumplir con el umbral mnimo de garanta que exige el principio de contradictoriedad administrativa (artculo 10). Cfr. CIERCO SEIRA, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2002, pgs. 236239.

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El trmite de audiencia se integra de dos fases: i) vista o manifestacin del expediente; y, ii) presentacin de alegaciones y de documentos y justificaciones que se estimen pertinentes. No habr debida audiencia ni cabal ejercicio de las facultades de defensa del interesado si ste no puede tener acceso oportuno a los antecedentes que obran en el expediente invalidatorio, lo que se entiende sin perjuicio de las excepciones en el caso de documentos afectos a secreto o reserva (artculo 16, LBPA).205 La audiencia debe considerar un plazo razonable para permitir al interesado el conocimiento de los antecedentes y el ejercicio de su derecho de defensa. Como dato ilustrativo el artculo 41 de la LBPA fija un trmino de 15 das en el caso de la audiencia que extraordinariamente contempla, trmino que creemos bien puede aplicarse al caso del procedimiento de invalidacin.206 La omisin o defectuosa realizacin del trmite de audiencia conlleva como sancin la nulidad de actuaciones (artculo 9, inciso 3, LBPA) y la consecuencial retroaccin del procedimiento administrativo al momento anterior al otorgamiento regular del trmite. Dicha eventual retroaccin del expediente tendr un sustancial inters en atencin al plazo bienal de caducidad que contempla para la potestad invalidatoria el artculo 53 de la LBPA, de tal manera que el efecto retroactivo en ese caso puede dejar a la Administracin en la imposibilidad material de emitir un nuevo pronunciamiento invalidatorio si ya han transcurrido los 2 aos. Un aspecto problemtico se refiere a la posible subsanacin posterior de la omisin o defecto del trmite de audiencia. En la legislacin y jurisprudencia espaola -de la cual extrae nuestro legislador esta formalidad- la audiencia es un trmite renunciable por el interesado y puede subsanarse su ausencia, aun despus de dictado el acto, si el inte205

Cfr. MORELL OCAA, Luis, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 5 ed., Universidad Complutense, Madrid, 2003, pg. 1.047. Ley N19.880: Artculo 41.- Contenido de la resolucin final. La resolucin que ponga fin al procedimiento decidir las cuestiones planteadas por los interesados. Cuando en la elaboracin de la resolucin final se adviertan cuestiones conexas, ellas sern puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrn de un plazo de quince das para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el rgano competente decidir sobre ellas en la resolucin final.

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resado, mediante un recurso administrativo o jurisdiccional, tiene opcin de argumentar sucesivamente su pretensin. En tal caso no concurrira indefensin o perjuicio ya que el recurrente habra ejercitado su derecho de defensa en las alegaciones recursivas posteriores. 207 Sin embargo este temperamento no parece congruente con la configuracin del vicio de procedimiento que acoge el artculo 13, inciso 2, de la ley chilena de procedimiento administrativo. En efecto, la omisin o defectuosa realizacin de la audiencia en el procedimiento invalidatorio afectar siempre a un requisito esencial de dicho procedimiento revisor segn mandato expreso del ordenamiento jurdico (art. 53, inciso 1, LBPA) y por su naturaleza producir un perjuicio al interesado consistente en la privacin de su derecho de defensa (indefensin), por lo que concurrirn los supuestos que configuran el vicio formal. Por ello consideramos que el trmite es esencial y en principio no puede subsanarse por las postreras alegaciones que incluya el recurrente en su eventual escrito de recurso. Aun cuando la posicin contraria tambin puede encontrar apoyo en la misma preceptiva.208

207

GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENNDEZ REXACH, ngel, Acto y procedimiento administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2001, pg. 154. Lo sealado en el texto trae a colacin una vieja cuestin: si puede el principio de economa y su derivacin, el informalismo procedimental (artculos 9 y 13, LBPA), inhibir la eficacia anulatoria de los vicios de forma y procedimiento. Tradicionalmente el principio de economa procedimental ordena a los rganos administrativos evitar el dispendio de esfuerzos y recursos administrativos, imponiendo la conservacin de las energas ya consumidas. Por ello si es previsible que de retrotraer las actuaciones se volvera a obtener el mismo resultado decisorio, no resultar posible anular dichas actuaciones. Se busca as evitar las consecuencias disfuncionales de una nulidad de actuaciones intrascendente para con el fondo del asunto, [...] ahorrar una serie de esfuerzos que en otro caso se consumiran en balde reproduciendo un procedimiento administrativo insustancial, un iter inutilis (CIERCO SEIRA, Csar, La participacin de los interesados en el Procedimiento administrativo, pg. 377). Lo anterior, que bien puede valer para cualquier vicio formal, adquiere particular relieve en el caso de las garantas rituales que resguardan las facultades de defensa del interesado en el procedimiento administrativo. En este mbito el principio de economa enfrenta a los principios de audiencia y contradiccin que sustentan un centro de gravedad sustancial de la finalidad del procedimiento administrativo como cauce de garanta del destinatario de las decisiones administrativas. Frente a la indefensin o como especial vicio formal participativo, la economa procesal indica que no resulta procedente aplicar la nulidad de actuaciones si la indefensin padecida en nada hubiere afectado la decisin de fondo, siempre basndose en la denominada presuncin de idntico resultado. En otros trminos, que el vicio participativo solamente adquiere carcter propio cuando supone una afectacin real, efectiva y trascendente de las garantas del interesado, incidiendo en la decisin de fondo y alterando su sentido en perjuicio del particular.

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5.2.4. Causal La causal que la hace procedente es que el acto sea contrario a derecho (artculo 53). Lo que significa que cualquier infraccin al ordenamiento jurdico en que incurra el acto puede hacerse valer en este procedimiento invalidatorio.209 Segn el artculo 7 de la Constitucin Poltica, los vicios ms graves que comprometen la actuacin de un rgano estatal administrativo sern: i) la ausencia de investidura regular del rgano; ii) la incompetencia del mismo por vicio de exceso de poder, de abuso de poder o de desviacin de fin; y iii) el vicio de forma o de procedimiento, teniendo presente que segn el artculo 13 de la ley N19.880 el vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado. La expresin contrario a derecho debe adems concordarse con lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado (DFL N1/19.653) que concreta el principio de juridicidad administrativa: Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia, y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Lo dicho hasta aqu puede calzar con la descripcin del artculo 13, inciso 2 de la Ley chilena de Procedimiento Administrativo. De dicha disposicin se desprende que el vicio de forma o de procedimiento para tener virtud invalidante debe reunir dos caractersticas necesarias y copulativas: i) recaer en un requisito esencial ; y, ii) generar perjuicio . En mi opinin esta reduccin significativa de la fuerza anulatoria de los vicios formales en la Ley N19.880 apunta a que el defecto procedimental acusado debe ser apto para influir en el contenido dispositivo o sustantivo de la resolucin administrativa . Lo anterior significa que el recurrente deber acreditar en va de impugnacin que la infraccin procedimental no slo caus un menoscabo real y efectivo de sus derechos de defensa sino que adems impidi que se pusieran en conocimiento del rgano administrativo elementos de juicio que presumiblemente podran haber provocado una variacin en el contenido y sentido de la resolucin final. (ibid., pg. 387). ltimamente la doctrina se muestra prudente frente a la excesiva expansin del principio de economa procedimental que puede conducir a la posposicin de las exigencias sustanciales de garanta y defensa del administrado en el procedimiento administrativo. En efecto la presuncin de idntico resultado que sustenta la aplicacin de la subsanacin del vicio de indefensin es al fin y al cabo un juicio hipottico, sin que en realidad el rgano decisor pueda alcanzar completa certeza de que la nueva decisin definitiva producida a instancias de la nulidad de actuaciones ser necesariamente idntica a la anterior. ( ibid., pg. 386-393).
209

GONZLEZ PREZ, Jess, op. cit., pg. 388.

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5.2.5. Conservacin: lo til no se vicia por lo intil En cuanto a los efectos del acto invalidatorio, la Ley N19.880 admite que la invalidacin pueda afectar a la totalidad del acto o bien slo parcialmente a ste, si no afecta las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. (artculo 53, inciso 2). Con ello se acoge la regla de Ulpiano: utile per inutile non vitiatur. Si bien la invalidacin como modalidad de retiro se aplicar en presencia de un acto contrario a derecho, ella no afectar a los vicios intrascendentes o irrelevantes del acto administrativo. Las irregularidades no invalidantes quedan amparadas por el principio de conservacin y frente a ellos la administracin no est obligada a invalidar si puede desplegar su amplia potestad subsanadora, siempre que no perjudique a su turno los intereses de terceros (artculo 13, inciso final, LBPA). Son ejemplos de esta limitacin derivada del imperativo de conservacin, entre otros, el artculo 12 inciso 3, a propsito del principio de abstencin: la actuacin de autoridades y los funcionarios de la Administracin en los que concurran motivos de abstencin no implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. En la misma lnea la invalidacin administrativa en caso de vicios de forma o procedimiento debe ajustarse a la limitacin del inciso 2 del artculo 13 de la LBPA: El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado. 5.2.6. Impugnacin del acto invalidatorio Siempre queda abierta al particular afectado la va jurisdiccional de impugnacin mediante un procedimiento breve y sumario, naciendo as un contencioso de invalidacin afecto a las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil en materia de Juicio Sumario. Debe recalcarse que nicamente es impugnable mediante este procedimiento especial el acto que resuelve invalidar. Por el contrario la resolucin que deniega dicha posibilidad, si bien impugnable segn las reglas comunes, lo ser mediante las vas generales que franquea el ordenamiento y no a travs de este juicio abreviado.
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5.2.7. Los lmites a la invalidacin en la Ley N19.880: tiene efecto retroactivo? Si bien esta preceptiva zanja indiscutiblemente la legitimidad del ejercicio de este mecanismo revisor tambin plantea dudas aplicativas relevantes. Ello es particularmente claro frente a los lmites de la invalidacin con relacin a las situaciones jurdicas consolidadas (derechos adquiridos frente a la invalidacin) y al efecto temporal de los actos invalidatorios, aspectos que la preceptiva en comento no aclar debidamente. En lo relativo a la potestad invalidatoria del artculo 53 de la LBPA, el legislador no contempl ningn lmite material al ejercicio de dicho mecanismo. nicamente en relacin al ejercicio de la potestad de revocacin que contiene el artculo 61 de dicha preceptiva, y que procede por motivos de mrito, oportunidad o conveniencia, segn amplio consenso doctrinal, la ley consagr una prohibicin expresa de ejercicio en relacin a los actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente. Este precepto -que no resulta aplicable a la revisin por ilegitimidad que regula el artculo 53 de la LBPA parece ratificar, a contrario sensu, esa ausencia de lmites en el caso de la invalidacin. Porque si los actos administrativos producen el traspaso de situaciones jurdicas ilegtimas, esto es, contrarias a derecho, aqullas siempre quedan sujetas a libre revisin por parte del rgano administrativo, aun por razones de mrito. Un reciente fallo de la Corte Suprema matiza este carcter absoluto de la invalidacin que fluye de la nueva regulacin legal. Para ello y tomando pie en los lmites fijados a la potestad de subsanacin que regula el inciso final del artculo 13 de la LBPA, y a la potestad revocatoria del artculo 61 de la misma preceptiva, concluye el juzgador que la facultad de los rganos administrativos para invalidar no es absoluta, por cuanto no puede afectar derechos incorporados al patrimonio de terceros.210 Esta interpretacin judicial, si bien asocia insti210

Corte Suprema, 10 de septiembre de 2003, Saffirio Espinoza, Ren con Jefe del Departamento Provincial de Educacin, ingreso N3125-03, en Gaceta Jurdica N279, pg. 60, especialmente su considerando 3. Los fundamentos del breve fallo son los siguientes: 1 Que es efectivo que, en virtud de lo que dispone el artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la administracin tiene un poder de autotutela en cuya virtud el Estado o sus rganos pueden invalidar sus actos o corregirlos para encuadrarlos en el ordenamiento jurdico alterado por tales actuaciones irregulares.

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tuciones administrativas en rigor diferentes (subsanacin, invalidacin y revocacin), tiene el mrito de aplicar a un caso concreto los lmites que tradicionalmente son aceptados por la doctrina administrativa. La Ley N19.880 tampoco fue clara en lo relativo a la eficacia temporal del acto invalidatorio, en contra de la tendencia ampliamente aceptada de admitir la eficacia retroactiva, ex tunc, de la revisin por ilegitimidad. El artculo 52 de la ley slo autoriz la eficacia retroactiva de los actos favorables sin referirse al acto invalidatorio.211 Ha querido significar con ello el legislador que la invalidacin que regula dicha ley carece de efecto hacia el pasado? En otros trminos: queda la administracin inhibida de alcanzar con su invalidacin los efectos ya consolidados? Frente a la opinin que pudiera considerar que la invalidacin no tiene eficacia retroactiva por prohibirla en trminos genricos el artculo
2 Que, no obstante, tal facultad no es absoluta y reconoce lmites. Desde luego, no podr la Administracin invalidar sus actos propios cuando de estos emanen derechos que se hayan incorporado al patrimonio de terceros, como sucede en la especie en que, en virtud de la entrega por parte de la Direccin Provincial de Educacin Cautn Norte a la Municipalidad de Temuco, de la subvencin por Jornada Escolar Completa de los segundos, terceros y cuartos medios del Liceo Gabriela Mistral de esa ciudad desde el ao 2001, se ha procedido por dicho Municipio a pagar a profesores y dems personal del mencionado establecimiento sus respectivas remuneraciones; 3 Que, por ltimo, cabe consignar que la tesis anterior, si bien se ha sostenido de antiguo, aparece ahora expresamente recogida en los artculos 13 inciso final y 61 de la ley 19.880, publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003, en cuanto seala el primero que la Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros y, el segundo, que la revocacin de los actos administrativos no proceder cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente.
211

La historia fidedigna del establecimiento del actual artculo 52 de la LBPA que regula la eficacia temporal de los actos administrativos parece respaldar esta conclusin. Debe recordarse que el ex artculo propuesto en el texto sustitutivo del Ejecutivo consagraba la irretroactividad de los actos de la Administracin, estableciendo como excepciones: a) La dictacin de un acto invalidatorio de otro o la sustitucin de los que se hubieran invalidado; o, b) si se produjeren efectos favorables a los interesados siempre que a la fecha de generacin de aqullos concurran los supuestos que los hicieron procedentes y no lesionen derechos de terceros. Segn da cuenta el Nuevo informe de las Comisiones de Gobierno, Descentralizacin y Regionalizacin y Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Unidas de fecha 10 de septiembre de 2001, recado en el proyecto de ley en comento (Boletn N2594-06), a indicacin del H. Senador seor Dez, las Comisiones unidas optaron por restringir la retroactividad de los actos administrativos slo a los efectos que fueren favorables a los interesados y, al mismo tiempo, cautelar el derecho de los dems administrados o terceros, en general.. De tal manera se opt porque el actual artculo 52 declarara que los actos administrativos no tendran efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros, redaccin que recoge sustancialmente ahora el precepto vigente.

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52 de la LBPA, cabe hacer algunas puntualizaciones. Dicha interpretacin, al margen de su incompatibilidad absoluta con el imperativo de la juridicidad a cuyo servicio se encuentra el mecanismo invalidatorio, puede conducir a consecuencias absurdas e indeseadas desde el punto de vista del rgimen de revisin de los actos administrativos. En efecto al alero de esa lectura superficial debiramos concluir tambin que, no slo la invalidacin administrativa, sino que en general la totalidad de los recursos administrativos y mecanismos revisorios que regula el captulo IV de dicha ley (recursos de reposicin, jerrquico y aun la revisin extraordinaria) quedaran marginados de aquella eficacia ex tunc. No parece ser sta una interpretacin razonable de dicha disposicin.212 5.3. Nuevos argumentos contra la invalidacin administrativa. La tesis de Juan Carlos LILLO. Crtica Una novedosa posicin contraria a la legitimidad de la invalidacin administrativa es la que sustenta Juan Carlos LILLO.213 LILLO justifica que el acto de anular constituira una potestad de estricta reserva jurisdiccional; los rganos administrativos no podran invalidar con incidencia hacia el pasado; slo con eficacia ex nunc, hacia el futuro. No comparto esta idea. Porque la afirmacin contraria tampoco es efectiva: los Tribunales de Justicia no estn obligados a declarar la nulidad de un acto o disposicin administrativa siempre con eficacia retroactiva, ex tunc. As el pretendido corolario se comprueba incorrecto: que la invalidacin en va administrativa slo pueda tener eficacia
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La idea de una eficacia irretroactiva absoluta es contradictoria con un mecanismo de revisin de los actos administrativos, toda vez que la accin misma de volver a ver en que consisten dichos remedios o recursos supone de suyo contrastar los fundamentos de un acto con una situacin anterior, accin de la cual puede seguirse su modificacin o desaparicin. Cfr. LAVILLA ALSINA, Landelino, La revisin de oficio de los actos administrativos, en Revista de Administracin Pblica (RAP) N34, enero-abril 1961, pg. 53-54. LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administracin frente a sus actos administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema invalidatorio. Tesis de Magster en Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Chile, 2000, Santiago. Aun cuando esta posicin debe estimarse superada con la entrada en vigor de la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, hay aspectos en los cuales cobra vigencia. Pienso especialmente en el asunto que suscitar su artculo 52 en lo relativo al principio de irretroactividad de los actos administrativos, dentro del cual no aparece excepcionado el acto invalidatorio, segn se examin.

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prospectiva, ex nunc. Lo cierto es que la eficacia temporal del acto anulatorio, cualquiera sea la sede orgnica en que sta se adopte, en principio debe siempre operar con eficacia retroactiva, nica alternativa compatible con la eliminacin completa del acto irregular que es la exigencia propia del principio de legalidad con relacin a los actos ilegtimos.214 La idea de LILLO de que la actividad de anular es contraria al ejercicio de la funcin administrativa tambin debe ser desmentida. El argumento de esta tesis es que el acto de invalidacin adoptado por un rgano administrativo no se identifica con la finalidad propia que justifica su actuacin y que no sera otra que la satisfaccin de necesidades pblicas. Tal opinin es equivocada porque reduce el ejercicio de la funcin administrativa exclusivamente a la actuacin de la administracin activa. Tal premisa slo sera vlida si se aceptara que la funcin de contralor es ajena y contrapuesta a la funcin administrativa. En otros trminos, que el control administrativo debe ser exclusivamente ejercido por los Tribunales de Justicia, aseveracin no efectiva en el contexto de nuestro ordenamiento jurdico. El retiro administrativo de un acto dictado con infraccin del principio de legalidad, no constituye funcin de administracin activa, sino de administracin de contralor;215 actividad tradicionalmente reconocida a los rganos de la administracin mediante una funcin de autocontrol, de control jerrquico o aun de control de tutela inherente a su actividad normal. Ello no desnaturaliza su condicin de rganos que ejercen la funcin administrativa. Por lo dems el concepto de satisfaccin de necesidades pblicas es impreciso y claramente difcil de encuadrar, particularmente para definir la denominada actividad administrativa de poli214

No obstante, la doctrina administrativa moderna reconoce un sinnmero de condiciones de amplia naturaleza que aconsejan en cada caso limitar esa estricta eficacia retroactiva a fin de ponderar principios jurdicos distintos al de legalidad, que en casos concretos pudieran tener un peso mayor que aquel, justificando la conservacin de ciertos efectos generados a su amparo. Si el nico principio jurdico que existiera en el ordenamiento jurdico fuera el de la legalidad, la anulacin siempre actuara con rigurosa eficacia retroactiva. Pero la evidencia de que el sistema constitucional admite una variada pluralidad de otros valores superiores, aconsejan modular el rigor anulatorio en beneficio de la realizacin de otros principios jurdicos, como el bien comn, la seguridad jurdica o el principio de buena fe. Cfr. DOMENECH, Gabriel, op. cit., pg. 211 ss. OLGUN, Hugo, Extincin de los actos administrativos. Revocacin, invalidacin y decaimiento, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1961, pg. 231.

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ca, hoy llamada actividad reguladora o de ordenacin. En esa lnea, podra llegarse al exceso de cuestionar la necesidad pblica que satisfacen los organismos sectoriales de regulacin, de fiscalizacin o de supervigilancia, v. g., las superintendencias o, aun, la propia Contralora General de la Repblica, acaso puede aceptarse con rigor que estos sean rganos jurisdiccionales por ejercer variadas funciones de control?216 Tampoco hay inconveniente, en nuestra opinin, en que un rgano de la Administracin del Estado pueda declarar la nulidad de derecho pblico del artculo 7 de la Constitucin Poltica y proceder al retiro del acto ilegtimo mediante otro posterior. Debe recordarse que la teora de la nulidad de derecho pblico surge a mediados del siglo XX con BERNASCHINA, como un mecanismo orientado a explicar precisamente la actividad de invalidacin ejercida a instancias de la labor dictaminadora de la Contralora General de la Repblica, como quiera que en aquella poca no se reconoca a los Tribunales Ordinarios competencia general para la revisin de las decisiones de los rganos administrativos.217 Tampoco resulta atendible sostener que el acto de anular o invalidar configurara una contienda entre el derecho de un particular y un acto de la Administracin (FIAMMA) asercin que hace suya LILLO y que justificara una presunta naturaleza contenciosa y consiguientemente judicial de esa actividad. Lo cierto es que lo propio de la funcin de la Administracin es resolver y enjuiciar situaciones en que se encuentra enfrentado el inters propio que representa el inters general, con el inters de los ciudadanos. El hecho de que el acto de invalidacin asuma la naturaleza de un acto de juicio, no debe ser confundido con el enjuiciamiento jurisdiccional entregado a la reser216

LILLO propone (op. cit., pg. 94) para justificar que invalidar no contribuye a la finalidad de satisfaccin de necesidades pblicas el siguiente ejemplo: no es asimilable al [sic] otorgamiento de una pensin por parte del Instituto de Normalizacin Previsional, o de una autorizacin de pesca por parte de la Subsecretara de Pesca, a una confiscacin de bienes, etc. etc.. La dificultad se presenta con las potestades sancionatorias que la ley atribuye a los rganos administrativos en ciertos casos, que ciertamente no configuran ejercicio de administracin activa. El ejemplo de la pena de confiscacin de bienes no es adecuado porque dicha pena hoy es, en general, inconstitucional (art. 19 N7, letra g). Por todos: BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548 y ss.

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va de los Tribunales de Justicia. Que la administracin enjuicie situaciones de hecho o de derecho en sus actuaciones de aplicacin de la ley no le otorga per se a sus facultades un carcter judicial como sugiere la doctrina que se critica. Baste para ello recordar que el artculo 3 de la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administracin expresa que constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias. Tampoco resolver sobre derechos de los particulares configura un criterio vlido para descubrir pretendidas atribuciones judiciales. Esa opinin conduce a un absurdo: toda autoridad administrativa atribuida de potestades para adoptar decisiones obligatorias en ejercicio de sus funciones pasara a ser considerada un Tribunal de Justicia. Lo que no obsta a que dichas resoluciones puedan ser impugnadas y revisadas a posteriori por la judicatura, cosa bien distinta.218 Otro escollo que la doctrina destaca en relacin a la anulacin (invalidacin) en sede administrativa radica en que la administracin no podra tocar el pasado.219 Por ello se expresa que aun de aceptarse el mecanismo invalidatorio, aquel debiera asumir una eficacia restringida, slo con efectos ex nunc. Tambin esa reaccin sera sostenible si el acto irregular an no hubiere producido sus efectos: en tal hiptesis la administracin puede y debe retirar la medida de inmediato.220 En otras palabras, si los efectos del acto irregular ya se han cumplido, agotado o consumado en el pasado, no resultar admisible a la administracin alterar la situacin acaecida. Slo se podr constatar la actual ilegalidad y proceder a retirar el acto dictando la medida correctiva pero slo hacia el futuro. La explicacin se encontrara en la idea de disponibilidad o indisponibilidad de los efectos consumados por la propia administracin.221 Pero estas afirmaciones anteriores debilitan esta tesis porque en definitiva se termina admitiendo lo que en principio se niega: la invalida218

Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho pblico, Conosur, Santiago, 1998, pg. 70. LILLO expresa en otro pasajes de su trabajo que la administracin no puede juzgar el pasado o afectar el pasado (op. cit., pg. 101). Ibid., pg. 101. Ibid., pg. 104, 105.

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cin. Porque afirmar que la administracin debe en todo caso reaccionar frente a sus actos ilegtimos adecuando a la juridicidad su actuacin, es aceptar la procedencia de este remedio administrativo.222 Que esa forma de correccin de conducta opere con eficacia hacia el pasado -lo que niega LILLO- o con efectos slo para el futuro -lo que aceptano desmerece que al fin y al cabo esa reaccin se concrete en el retiro del acto irregular afectado por el vicio invalidante, retiro que se realiza por un acto administrativo contrario y posterior. Precisamente en eso consiste la invalidacin.223 5.4. La Administracin declara, pero no ejecuta sus actos invalidatorios La solucin de LILLO que aboga por atribuir a la potestad invalidatoria una eficacia ex nunc, reservando a la anulacin jurisdiccional la posibilidad de alcanzar en su operatividad el pasado (eficacia ex tunc), no responde a la realidad administrativa. Que los rganos de la administracin estn impedidos de enjuiciar, afectar o alcanzar el pasado mediante su actividad vulnera la evidencia ms elemental: que el ejercicio de una variedad de potestades administrativas demuestra cotidianamente que los rganos que las ejercen afectan situaciones acaecidas en el pasado, resolviendo y haciendo recaer efectos sobre relaciones creadas, aun consolidadas, en pocas anteriores y que de ordinario para sus destinatarios constituyen intereses legtimos o aun derechos subjetivos.224 La postura de LILLO de definir el lmite entre invalidacin administrativa y su distincin con la anulacin jurisdiccional, en la eficacia retroactiva o irretroactiva de cada potestad, elude el problema de
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Ibid., pg. 106. Cfr. OLGUN, Hugo, Extincin de los actos administrativos. Revocacin, invalidacin y decaimiento, pg. 230. Tmese como ejemplo el caso de la prerrogativa municipal para decretar la demolicin de una obra (art. 148, D.F.L. N458/75, Ley General de Urbanismo y Construcciones) que permite al alcalde ejecutar directamente la medida, a costa del propietario. Por otra parte, represe en las mltiples prerrogativas para la aplicacin de multas y sanciones pecuniarias que leyes especiales autorizan a ciertos organismos de control en relacin con las infracciones que pudieren ser cometidas por los sujetos sometidos a su mbito de fiscalizacin. En su ejercicio, por definicin, los rganos administrativos se vuelcan al examen de situaciones o conductas desplegadas en el pasado, sin que ello sea motivo para cuestionar la naturaleza de su actividad.

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fondo. Porque la determinacin de cundo una norma es o no retroactiva constituye, en s mismo, un asunto que no ofrece solucin fcil ni satisfactoria. Siguiendo un criterio tradicional, no ajeno a nuestra jurisprudencia judicial y a nuestro ordenamiento administrativo,225 ello debiera solucionarse sobre la base de la teora de los derechos adquiridos.226 Pero la ausencia crnica, ya denunciada en 1893,227 de una definicin clara que deslinde la categora de los derechos adquiridos de las meras expectativas impide dar seguridad a la distincin. Como expresa GEURTS, la teora de los derechos adquiridos no produce otro resultado que la justificacin del poder del juez.228 Por otra parte el ejemplo que cita LILLO como aceptable, v. g., el retiro pro futuro del acto que otorga ilegalmente un derecho (pensin),229 no tiene una solucin uniforme en la doctrina y vara segn sea la teora que sobre la irretroactividad normativa se adopte en cada caso.230 La respuesta al problema planteado por LILLO, en consecuencia, no puede ni debe buscarse en la eficacia temporal de la actividad administrativa. Como se comprende esa aparente solucin no hace sino reen225

Cfr. dichos fallos en el ensayo de Eduardo SOTO KLOSS La invalidacin de los actos administrativos en el Derecho Chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia , t. 85, N3, 1988, pg. 157 ss. Actualmente en: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. T. II, pg. 194 y ss. Ley N19.880, Sobre Bases de los Procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado, art. 61: Los actos administrativos podrn ser revocados por el rgano que los hubiere dictado. La revocacin no proceder en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente;

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El inicio del cuestionamiento de la teora de los derechos adquiridos como criterio la determinacin concreta de la retroactividad de una norma es mrito de VAREILES-SOMMIERES (Une thorie nouvelle sur le rtroactivit des lois, en Revue critique de lgislation et jurisprudence, Pars, 1893), [] Cuando resulta imposible poner, entre dos categoras de cosas que nos esforzamos por separar [derechos adquiridos, meras expectativas], el lmite preciso de una definicin exacta, es que ninguna de ellas ofrece una materia propia y especfica. Cuando dos categoras de cosas no difieren una de otra por algn carcter exclusivamente propio de alguna de ellas, la clasificacin resulta artificial y viciosa. (Citado por: DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo , pg. 407). Citado por: GARCA LUENGO, Javier, El principio de proteccin de la confianza en Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pg. 265, en nota. Op. cit., pg. 104, 105. Por ejemplo, segn los sostenedores de la teora de las situaciones jurdicas (DUGUIT, JZE) ser retroactiva toda decisin administrativa que pretenda modificar una situacin subjetiva (individual) aun cuando sea para el futuro. Cfr. DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, pg. 409.

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viar el tema al viejo mbito del derecho subjetivo: la administracin no puede tocar el pasado porque en ste se encuentran implicadas relaciones jurdicas con presencia de derechos adquiridos. Siguiendo la opinin expresada por COMADIRA, estimamos que el problema de la anulacin en sede administrativa es totalmente diferente. Radica en definir el concreto alcance de la ejecutoriedad del acto invalidatorio.231 La problemtica se desplaza as desde el mbito tradicional de los derechos adquiridos, hacia la determinacin de los lmites de esa ejecutoriedad, entendiendo por tal la posibilidad que el contenido obligatorio del acto administrativo pueda ser realizado por la propia administracin en contra de la voluntad del destinatario del acto y sin necesidad de intervencin de los tribunales de Justicia. As lo entiende el inciso final del artculo 3 de la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administracin del Estado: Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa [...]. 232 , 233 Una consecuencia de este privilegio -no la nica- consiste en la atribucin a la administracin del ejercicio de medios de coaccin directos para la ejecucin del contenido de sus actos.234 Sin embargo, mientras todo acto administrativo est dotado de imperatividad en los trminos del artculo 3 inciso final de la Ley N19.880, cualidad propia de la potestad que le sirve de fundamento, no necesariamente siempre

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COMADIRA, Julio R., La anulacin de oficio del acto administrativo, 2 ed., Ed. Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1998, pg. 84. Cfr. DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, pg. 203-204; VILLAR PALASI, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, Principios de Derecho Administrativo, t. II, Universidad Complutense, Madrid, 1999, pg. 149; Ral BOCANEGRA SIERRA la define como la susceptibilidad de que la Administracin pueda imponer el contenido obligatorio de sus propios actos administrativos usando medios coactivos (Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pg. 125). Julio R. COMADIRA expresa: los lmites del ejercicio de la potestad anulatoria [invalidacin] no deben buscarse [...] en los derechos subjetivos en s mismos, sino en lo que estos puedan significar como valla al principio de la ejecutoriedad propia (op. et loc. cit.). VILLAR PALASI, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, op. cit., t. II, pg. 151.

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dichos actos aparecen privilegiados con el atributo de la ejecutoriedad.235 En principio y como regla general el acto de invalidacin slo est dotado de ejecutoriedad impropia y en consecuencia excluye a priori la posibilidad del rgano administrativo de recurrir directamente a medios coactivos para su cumplimiento. Ello es as porque la potestad de invalidacin no es sino un reflejo de la autotutela declarativa o decisoria y que entre otras manifestaciones, permite justificar a la Administracin su potestad de resolucin de recursos administrativos a que se refiere el artculo 10 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (DFL N1/19.653) en relacin a los artculos 15, 59 y 60 de la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.236 Esta opinin es plenamente armnica con la necesidad de separar el verdadero y esencial ncleo de la actividad propiamente jurisdiccional, toda vez que son las medidas de incursin coactiva o forzosa sobre la persona, bienes o patrimonio del administrado, lo que por naturaleza identifica a la funcin reservada a los tribunales de justicia. Por lo tanto cuando LILLO constata en la jurisprudencia administrativa que los actos de invalidacin usualmente slo disponen hacia el futuro sin tocar el pasado, slo observa en apariencia un problema temporal en el ejercicio de ambas funciones. Por el contrario la explicacin profunda al fenmeno est en la imposibilidad de la administracin de conferir a esos actos el privilegio ejecutivo de que gozan normalmente los actos jurisdiccionales; porque el acto invalidatorio no viene dotado del privilegio de autotutela ejecutiva, como quiera que su ejecutoriedad es impropia. As el rgano administrativo no puede, i. e., ordenar el embargo ni menos la subasta de bienes del
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La doctrina tambin distingue entre ejecutoriedad propia e impropia. Hay ejecutoriedad propiamente cuando la ejecucin del acto es realizada por el mismo rgano que lo dict, con sus propios funcionarios y medios administrativos. La ejecutoriedad se denomina impropia cuando la decisin emanada de la administracin debe ser ejecutada por intermedio de un rgano jurisdiccional. Cfr. SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos. Contratos y bienes, Ed. Jurdica, Santiago, 1995, pg. 107; DIEZ, Manuel Mara, op. cit., pg. 211. En la doctrina espaola se utilizan otros trminos: ejecutividad o simple eficacia, Cfr. VILLAR PALASI, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, op. cit., t. II, pg. 148; BOCANEGRA SIERRA, Ral, op. cit., pg. 110. BOCANEGRA SIERRA, Ral, Lecciones sobre el acto administrativo, pg. 202.

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pensionado favorecido por una jubilacin irregularmente otorgada a fin de exigir la restitucin de dichas prestaciones ilegalmente percibidas.237 Tampoco la administracin podra perseguir directamente la ejecucin del patrimonio de un funcionario pblico irregularmente investido si se han pagado remuneraciones que se estima deben ser restituidas. Porque el reintegro de esa situacin de hecho, con abstraccin de otras consideraciones subjetivas, exigira a la administracin la ejecucin de un patrimonio particular con medidas coercitivas que slo pueden disponer y arreglar los Tribunales de Justicia. Pero lo dicho si bien se entiende referido a la autotutela ejecutiva como lmite objetivo a la potestad invalidatoria, no compromete en absoluto lo referido a la autotutela declarativa o decisoria. La administracin siempre podr invalidar con efecto retroactivo. La mera declaracin de un rgano administrativo que ordena el reintegro o devolucin de cantidades irregularmente pagadas (pensionado, funcionario de hecho) es un acto perfectamente separado e intil si no se encuentra respaldado por una concreta potestad de ejecutoriedad propia o si la ley en cada caso concreto no le ha asignado la naturaleza de ttulo ejecutivo a fin de hacer procedente la persecucin del patrimonio del beneficiario mediando la intervencin de los Tribunales de Justicia.

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La situacin de los beneficios previsionales otorgados irregularmente configura un caso recurrente en que se plantea la invalidacin de actos administrativos. Dicha revisin es hoy un sistema reglado en conformidad a la regulacin introducida por la ley N19.260 (D.O. 4/12/ 93) que contempla este mecanismo en relacin a las pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivencia, las jubilaciones y sus reajustes, al amparo de los regmenes de previsin social fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social. El inciso 3 del artculo 4 de dicha preceptiva autoriza dicha revisin, sea de oficio o a peticin de parte, en virtud de las siguientes causales: 1) en los casos en que se comprobaren diferencias en la computacin de periodos de afiliacin o servicios, en las remuneraciones imponibles consideradas para la determinacin del sueldo base de pensin, o en general, cuando existiere cualquier error de clculo o de hecho en la liquidacin; 2) Si se hubiere cometido error en la aplicacin de las leyes o cualquier otro error de derecho. La invalidacin de estos actos segn el inciso 4 del artculo citado tiene un plazo perentorio de ejercicio: slo puede efectuarse dentro de los 3 aos siguientes al otorgamiento del beneficio o reajuste.

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CAPTULO III UN NUEVO MARCO DOCTRINARIO EL DERECHO PBLICO

PARA LA

NULIDAD

EN

SUMARIO: 1.- REFORMULACIN DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO: EL PRINCIPIO DE CONSERVACIN COMO ELEMENTO CENTRAL.- 1.1. Legalidad vs eficacia. 1.2. Un nuevo planteamiento sobre validez en Derecho administrativo. 1.3. En particular: el principio de conservacin de los actos administrativos. 1.3.1. Su origen y contenido. Conservacin de hecho y Principio de Conservacin. 1.3.2. Manifestaciones del principio de conservacin. 1.3.3. Incidencia procesal del principio de conservacin.- 2.- DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO: RADICAL OPOSICIN? 2.1. Cuestin previa: El Derecho civil no es ajeno a la nulidad de derecho pblico. 2.2. Criterios para la aplicacin de las reglas del Derecho comn al mbito del Derecho pblico.- 3.- REVISIN CRTICA DEL EFECTO ANULATORIO EN DERECHO PBLICO. 3.1. La nulidad es siempre un acto jurdico-normativo. 3.2. La eficacia personal o subjetiva de la nulidad 3.2.1. Caractersticas. 3.2.2. Eficacia erga omnes. Problemtica actual. 3.2.2.1. La incidencia anulatoria en procesos paralelos y posteriores. 3.2.2.2. Sentencias contradictorias respecto de la validez de un mismo acto. 3.3. La eficacia temporal del acto anulatorio. 3.3.1. Debilidades de la tesis tradicional: nulidad ipso iure o retroactiva?. 3.3.2. El acto anulatorio es generalmente retroactivo. 3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo. 3.3.2.2. Artculo 7 de la Constitucin Poltica: efecto retroactivo o prospectivo? 3.4. Aspectos procesales de la eficacia anulatoria. 3.4.1. Los quiebres de la eficacia declarativa. 3.4.1.1. Eficacia declarativa y eficacia constitutiva. 3.4.1.2. La eficacia declarativa no explica la anulacin de normas reglamentarias. 3.4.1.3. La eficacia declarativa tampoco explica el efecto retroactivo de la nulidad. 3.4.2. La pretensin anulatoria y su estricta eficacia objetivo-normativa. 3.4.2.1. La nulidad slo configura una tutela objetiva del ordenamiento. 3.4.2.2. La nulidad no envuelve pretensiones innovativas ni de condena. 3.5. La eficacia anulatoria y la responsabilidad del Estado: tiene la nulidad de derecho pblico per se efectos indemnizatorios? 3.5.1. La tesis de la transmutacin de la nulidad en indemnizacin de perjuicios. Crtica. 3.5.2. Tesis de la eficacia indemnizatoria per se de la nulidad de derecho pblico. Crtica. 3.5.3. El principio de autonoma entre la nulidad de derecho pblico y la responsabilidad extracontractual de la Administracin por su actividad jurdica. Jurisprudencia judicial reciente.

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1.- REFORMULACIN

DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO: EL PRINCIPIO DE CONSERVA CIN COMO ELEMENTO CENTRAL

1.1. Legalidad vs. eficacia La trascendencia del anlisis del tpico de la nulidad de los actos administrativos y su relacin general con la validez de la actuacin estatal nos sita frente al ancestral conflicto entre el bien comn y los derechos individuales. El estudio de la doctrina de la eficacia y validez de los actos del poder pblico -particularmente de aquellos ms masivos y continuados, i. e., los actos administrativos- exige adaptar los principios de esta institucin de matriz de derecho comn al mbito del derecho pblico. Entre nuestros autores ello no es desconocido. Tempranamente desde la formulacin de la teora de la nulidad de derecho pblico por BERNASCHINA, se admite que ambos derechos asumen frente a la nulidad contornos diferenciales.238 El asunto es determinar cul es ese criterio. En mi opinin ese factor diferencial puede ser slo uno y esencial: la ndole especial y privilegiada de la actividad a que esa nulidad se encuentra referida.239 En efecto, la administracin pblica, a diferencia de los sujetos privados, es por definicin actividad, accin. Debe propender mltiples fines de manera continuada y permanente sin cuya realizacin la co-

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Cfr. BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns 45-48, pgs. 548-549. Con esta afirmacin se rechaza de plano la opinin que ve el rasgo distintivo entre la nulidad de Derecho pblico y la de Derecho comn en la idea de que la primera estara referida a los intereses de la sociedad, de orden superior y permanente; al contrario de la segunda que slo afectara al inters privado de las partes. (En el sentido que se critica: Prsico Paris c/Fisco, Corte Suprema, 20 de noviembre de 1997, en Gaceta Jurdica N 182, pg. 67, consid. 13, pg. 74). Debe recordarse que la idea de arreglo fundamental de las instituciones, de aquello esencial para el funcionamiento o mantenimiento de la sociedad, es lo que constituye la base fundamental del concepto de orden pblico, sustrato innegable de la teora de las nulidades del Derecho civil. Por otra parte no es extrao advertir la posible existencia en los actos de Derecho pblico de defectos de mnima entidad que se estimen de mero inters privado de los solicitantes en los procedimientos administrativos respectivos.

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munidad a la que sirve no puede funcionar. Un Estado orientado hacia el bien comn es aquel que debe generar ese conjunto de condiciones de mximo bienestar social, con el mayor respeto al derecho. Pero este ethos propio de la organizacin administrativa genera en mltiples ocasiones un conflicto de no fcil solucin: el dilema entre legalidad y eficacia; ajustarse a la ley, en cuyo caso no se alcanzarn los fines pblicos, o bien saltar por encima de la juridicidad para alcanzar aquellos objetivos. Es esta situacin, que se aleja de manera absoluta de cualquier consideracin de derecho privado, la que en el orden administrativo altera las cosas y permite sostener y aceptar que la antijuridicidad de una actuacin no arrastre siempre y en todo caso la ineficacia de un acto o aun que la invalidez como consecuencia de la ilegalidad sea ms bien una excepcin que la regla general en derecho administrativo. As lo considera la doctrina.240 La tradicional teora de la nulidad de derecho pblico no otorga respuestas operativas adecuadas al dilema legalidad/eficacia. Este conflicto -propio de cualquier sistema constitucional y administrativosimplemente no encuentra en dicha elaboracin terica tradicional una salida coherente. En sntesis, no da cuenta ni es adecuada para absorber la complejidad del juego real entre intereses pblicos e individuales. La teora que criticamos en su configuracin excesivamente doctrinal es dogmticamente inadecuada e imposible de armonizar con el principio de eficacia de la accin administrativa. Paradgicamente es aqu donde aquella visin tradicional tiende a confundirse con la visin privatista de la ineficacia de los actos jurdicos, que por definicin no se ve forzada a tomar posicin respecto del principio de bien comn y su consecuencia normal: la presuncin de legitimidad que privilegia a esos actos pblicos. Razn de sobra para justificar la revisin de este paradigma terico tradicional.

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GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Espaol. El acto y el procedimiento administrativos, EUNSA, Pamplona, 1997, pg. 456-457.

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1.2. Un nuevo planteamiento sobre validez en Derecho administrativo La revisin de la teora de las nulidades administrativas que proponemos se sustenta en los nuevos enfoques doctrinales acerca del concepto de validez en Derecho Administrativo. Estas reformulaciones, que han terminado imponindose en las ltimas dcadas, tienen el mrito de dar cuenta adecuada de los fenmenos confluyentes de legalidad, eficacia y estabilidad de los actos administrativos, descargando a la teora de afirmaciones superadas por la historia o simplemente impracticables en la realidad. Esta nueva interpretacin puede ser sintetizada de la siguiente forma: lo que determina la invalidez de un acto administrativo no es haber incurrido en una ilegalidad, sino que esa ilegalidad impida alcanzar un fin que el Derecho considera merecedor de proteccin.241 Cabe sealar que esta situacin funciona en los dos sentidos de la relacin administrativa. En ocasiones se podr observar la conservacin de actos ilegales, pero vlidos, que beneficien al administrado (proteccin del principio de confianza o seguridad jurdica) o situaciones en que ocurra la inversa, esto es, conservacin de actos en beneficio de la administracin. Esta opinin se fundamenta en que el ordenamiento jurdico administrativo se encuentra presionado por dos impulsos contrapuestos. De una parte requiere que la legalidad sea observada y por ello sanciona con invalidez los actos que la infringen; por otra parte quiere que la administracin alcance sus fines y por ende mantiene los actos que pueden alcanzarlos. Si la ilegalidad significara siempre invalidez, padecera la eficacia administrativa sin que pudieran alcanzarse ciertos fines pblicos. Por
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BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994, pg. 71. Agrega esta autora que [...]la validez en definitiva es la situacin en que se encuentran los actos conforme a Derecho. Ahora bien dicha conformidad ha de medirse atendiendo al hecho de si el ordenamiento jurdico considera necesario proteger el acto respectivo. Esta ltima situacin puede ocurrir tratndose de actos que no han incurrido en ninguna infraccin del ordenamiento jurdico, o bien porque habiendo incurrido en graves ilegalidades, ese acto haya creado una situacin que el Derecho considere necesario tutelar para salvaguardar un principio jurdico que en ese caso concreto tiene un mayor peso que el de legalidad. Es por esto que se estima que un acto es vlido, de manera general, si su conservacin est garantizada por el Derecho. (op. cit., pg. 56-57).

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otro lado si la ilegalidad no fuera nunca sancionada se vulnerara gravemente el Estado de Derecho. En consecuencia debe alcanzarse un compromiso. Es por ello que el ordenamiento jurdico no califica sin ms y siempre de invlidos los actos administrativos ilegales. Por el contrario admite ilegalidades no invalidantes. Dichas ilegalidades no invalidantes pueden a su vez tener origen en diversas situaciones. La ms normal ser el caso de irregularidades leves. Sin embargo es posible encontrar tambin el caso de: 1. Actos administrativos gravemente irregulares pero enrgicamente protegidos por el ordenamiento jurdico; 2. Actos ilegales que recobran validez a travs de la subsanacin o convalidacin. Por ello y como tentativa mantendremos que es posible encontrar actos ilegales pero vlidos. En la medida que la validez proviene precisamente de una subsiguiente valoracin del rgano de control (juez o autoridad revisora) que en su caso puede y est facultado para otorgar primaca al principio de conservacin del acto mediante una interpretacin correctiva del mismo si estima que es apto para alcanzar sus fines. En consecuencia mientras un rgano competente no declare lo contrario los actos de la administracin son vlidos, cualquiera sea su vicio de ilegalidad, y deben ser conservados siempre que sea posible. Esta solucin mantiene el antiguo principio de presuncin de validez de los actos administrativos en cuanto dichos actos no son invlidos por s mismos sino porque una autoridad u rgano as lo declara expresamente. Pero tambin lo revitaliza al dar contenido a la afirmacin que la ilegalidad de un acto slo constituir una mera y potencial causa de invalidez del mismo. Para que esa potencialidad se realice debern cumplirse los siguientes requisitos en el proceso de razonamiento tendiente a la indagacin de una nulidad de derecho pblico: 1. Existencia de una valoracin sobre el efecto invalidante de la ilegalidad que se alega;

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2. Pronunciamiento o declaracin de tal invalidez por el rgano administrativo o jurisdiccional competente; y 3. Que no se hubiere producido, en el intertanto, una convalidacin obstativa de dicha invalidez. Entendemos que este replanteamiento terico es perfectamente trasladable al ordenamiento jurdico chileno en el cual podemos hallar acciones constitucionales y legales que efectan una separacin ntida entre ilegalidad e invalidez. Un ejemplo concreto en el mbito procesal lo configura la estructuracin del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales. En esta accin tutelar la ilegalidad que afecta, v. gr., a un acto (administrativo), no es apta para producir por s misma la anulacin o invalidacin del acto recurrido sino cuando dicha ilegitimidad aparece respaldada por el dato adicional de la afectacin de una garanta constitucional protegida; por lo dems dicho recurso constitucional autoriza con amplitud una serie de medidas de proteccin que no se limitan necesariamente a la anulacin del acto (administrativo) recurrido sino que pueden alcanzar su mera rectificacin o aun la modificacin del mismo; su conversin, etc. Proponemos, en fin, superar la doctrina tradicional que en nuestro medio jurdico sin mayor distingo se refiere a categoras jurdicas tales como nulidad, ilegalidad e invalidez sin advertir sus rasgos diferenciales ni menos aun matizar debidamente el amplio mbito de las irregularidades de que puede adolecer la actuacin administrativa. Este nuevo enfoque debe ser examinado ms detalladamente desde la perspectiva del denominado principio de conservacin de los actos administrativos, de creciente aceptacin en la doctrina comparada, y al que nos referimos a continuacin. 1.3. En particular: el principio de conservacin de los actos administrativos El principio jurdico de conservacin opera justificando en determinadas circunstancias la validez de un acto jurdico, por lo tanto, restrin-

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giendo o aun excluyendo y es lo que nos interesa aqu destacar la nulidad como consecuencia jurdica.242 El Derecho Pblico ha acogido el principio sealado, especialmente en lo referido a la estabilidad de los actos administrativos. En nuestro propio medio jurdico dicho postulado de conservacin se halla presente e inspira desde antiguo la proteccin de ciertos actos ilegales contra el ejercicio de las facultades de invalidacin por la propia Administracin. 1.3.1. Su origen y contenido. Conservacin de hecho y Principio de Conservacin Este principio ha sido objeto de un reciente y casi simultneo descubrimiento por parte de los administrativistas continentales. La regla es novedosa y relevante. No se duda en calificarla como una de las claves esenciales que explicaran el rgimen de validez de los actos jurdicos en general y en particular de los actos administrativos.243 El principio de conservacin viene a configurar un mandato de modulacin del dogma de la nulidad.244
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El principio general de la conservacin de los actos y negocios jurdicos se encuentra presente en todo el sistema jurdico, incluido el Derecho privado. As lo ratifica en un reciente estudio Fabin ELORRIAGA DE BONIS (La nulidad parcial, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCV (1998), pg. 77 ss.), para quien esta regla impone [...] asegurar al mximo la mantencin del acto, para que las partes obtengan el beneficio perseguido con su otorgamiento. El principio encontrara su origen en la mxima romana utile per inutile non vitiatur: lo intil no vicia lo til. Agrega este autor que, aparte de la nulidad parcial que l examina, el principio tambin justificara [...]la posibilidad de ratificar o convalidar los actos que adolecen de nulidad relativa, y para construir el fenmeno de la conversin de los actos nulos [...]. Para el caso de la nulidad parcial prosigue este autor- resulta claro que los objetivos que han tenido en vista las partes al momento de contratar, deben ser resguardados por la ley, de un modo tal, que si resulta imposible satisfacerlos en su totalidad, porque un vicio de nulidad de ciertas clusulas lo impide, se resguarden, protejan y conserven todos aquellos beneficios que s pueden lograrse, por no estar afectos a vicio alguno (op. cit., pg. 77-78). El viejo dogma anulatorio postula que todo vicio de una disposicin administrativa determina siempre la nulidad de la misma. Se trata de una regla absoluta, originada en el Derecho europeo del siglo XIX, que estructur a la nulidad como sancin nica en el mbito del Derecho Pblico. Sin embargo dicho postulado construido sobre la base de la teora de los vicios de incompetencia y de contenido, termin sucumbiendo ante la proliferacin posterior de los procedimientos y trmites que la Administracin deba observar para la elaboracin de sus actos. Los Tribunales enfrentados al juzgamiento de la validez de los actos elaborados con defectos de procedimiento comenzaran paulatinamente a excluir la nulidad como sancin nica para esas ilegalidades motivados por los incongruentes y desproporcionados resultados a que conduca dicha solucin absoluta. Cfr. DOMNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 216 y ss. Ibid ., pg. 513.

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La enunciacin concreta del principio de conservacin corresponde a la doctrina alemana, particularmente de Werner H OPPE (Abwgungsprinzip). Este autor descubre esta regla a partir del examen de las normas vigentes en ese ordenamiento acerca de elaboracin y aprobacin de planes urbansticos.245 BELADIEZ ROJO desde Espaa ha dado carta de naturalizacin definitiva a este principio jurdico ofreciendo una avanzada elaboracin del mismo.246 El objeto de esta regla jurdica sera garantizar la conservacin de todos aquellos actos que, con independencia de las posibles irregularidades en las que hayan podido incurrir, puedan satisfacer todos aquellos fines que la norma habilitante pretenda alcanzar con su dictacin.247 Para esta autora es manifiesto que la conservacin de un acto que satisface todas sus finalidades es valiosa, esto es, tiene valor en s mismo para el Derecho; como quiera que la funcin ltima de todo ordenamiento no es otra que la de establecer un cauce adecuado para que los miembros de una determinada comunidad puedan conseguir aquellos fines que mejor satisfagan sus intereses, sin perjudicar por ello los de los dems, [As] en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero sta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger, la sancin que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la invalidez del acto, pues ste puede cumplir su finalidad, y por ello resulta valioso para el Derecho.248 El principio de conservacin opera, en consecuencia, como una virtual causal de justificacin de la validez de un acto ilegal cuando ste
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Segn Werner HOPPE (Der Rechtsgrundsatz der Planerhaltung als Struktur-und Abwgungsprinzip Abwgung im Recht, 1996, Heymann, Kln, pags. 137 y 138) el principio de conservacin del plan urbanstico expresa que Cuando los intereses existentes en la conservacin de un plan predominan y ningn principio constitucional de mayor peso exige la restitucin de la legalidad, el dogma de la nulidad puede quedar total o parcialmente desplazado, de modo que el vicio [que sufre el plan] sea irrelevante in toto o la consecuencia del vicio se limite de tal manera que en lugar de la consecuencia de la nulidad del plan se produzca una consecuencia de remocin del vicio, para la que hay que desarrollar un sistema diversificado de consecuencias de los vicios (citado por: DOMNECH PASCUAL, Gabriel, op. cit., pg. 216, en nota). in totum: BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994. BELADIEZ ROJO sintetiza: el principio de conservacin proclama la existencia de un valor [jurdico] en la comunidad que exige conservar los actos que pueden cumplir con su finalidad (ibid., pg. 66, en nota). BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 68.

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cumple todas las finalidades que el Derecho le impone -incluidas las perseguidas por la norma vulnerada- y, por tanto, no perjudica ningn inters jurdicamente protegido. Es necesario puntualizar que para esta doctrina el principio de conservacin tiene un alcance mucho ms especfico y debe ser diferenciado del fenmeno general de la conservacin de hecho de los actos jurdicos. Porque -como afirma BELADIEZ- en definitiva la conservacin es siempre un resultado prctico, que ser digno de proteccin jurdica cuando consiga la realizacin de los valores de la comunidad. Por lo tanto es plenamente posible distinguir diferentes supuestos en que la conservacin operar slo como medio para salvaguardar o realizar otros valores o principios jurdicos (buena fe, confianza legtima, bien comn, economa procesal, etc.).249 A esta conservacin como resultado la autora le denomina conservacin de hecho de los actos administrativos. El sustento lgico de este fenmeno se explica en que no slo son vlidos los actos que en s mismos son conformes a Derecho [principio de conservacin], sino que tambin pueden serlo actos que hayan sido dictados con infracciones del ordenamiento si, a pesar de ello, han creado una situacin que el Derecho considera digna de proteccin.250 En tales casos slo mediante la conservacin del acto administrativo se puede conseguir que el principio jurdico de fondo que al Derecho interesa sea efectivamente respetado.251
249 250 251

Ibid ., pg. 65, 66. Ibid ., pg. 64. En tales casos lo que se pretende no es conservar el acto por considerarlo conforme a Derecho (el acto en s no es jurdicamente protegible), sino que es la situacin que en torno a l se ha creado lo que el Derecho considera digno de proteccin (loc. cit., pg. 67). La misma autora cita dos ejemplos clsicos de conservacin de hecho: la situacin de los actos dictados por el llamado funcionario de hecho, actos que se conservan con la finalidad de amparar la buena fe de los destinatarios y no defraudar la confianza que estos han depositado en las personas que se presentan como agentes del Estado aprovechndose de sus medios y organizacin. Tambin refiere el caso de la conservacin del acto expropiatorio ilegal cuando se ha construido una obra pblica en el inmueble ilegalmente expropiado. En tal caso el acto se conserva como medio para propender al principio de bien comn sin perjuicio del derecho del particular a obtener una indemnizacin compensatoria a ttulo de responsabilidad del Estado. Sobre este ltimo caso, su desarrollo, consecuencias e implicancias, vase recientemente: BARCELONA LLOP, Javier, La obra pblica y su proteccin jurdica en Francia. En especial el principio de intangibilidad (Ouvrage public mal plant ne se dtruit pas), en Revista de Administracin Pblica, Num. 154, enero-abril 2001, pgs. 463 y ss.

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Por el contrario con el principio jurdico de conservacin, que podemos llamar conservacin de Derecho de un acto administrativo, se designa una situacin ms puntual. Se refiere particularmente al acto cuando, en s mismo, con independencia de las situaciones de hecho a las que haya podido dar lugar, se considera legtimo, conforme a Derecho. El principio de conservacin en este sentido estricto expresa la existencia de un valor en la realizacin prctica de los fines que con los actos administrativos se pretende alcanzar para el logro de los intereses que el Derecho trata de proteger.252 Se podr advertir que la doctrina de la conservacin de los actos administrativos va asociada a una novedosa ptica para comprender el rgimen de invalidez de los actos estatales. Dicha comprensin abandona por una parte la rgida teora clsica de la nulidad como sancin a la mera infraccin legal, as como la doctrina de las nulidades textuales (manifestada en la vieja regla francesa pas de nullit sans texte) y adopta una visin integral y finalista, que propugna aplicar la sancin de invalidez cuando as lo exija el alcance y finalidad de la norma infringida, en otros trminos, aplicar la nulidad cuando nicamente lo reclame el valor253 que protege la norma que ha sido infringida.254
252

Ibid., pg. 68. Expresa BELADIEZ ROJO, aclarando la operatividad del principio de conservacin, que en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero sta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger, la sancin que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la invalidez del acto, pues ste puede cumplir su finalidad, y por ello resulta valioso para el Derecho. (loc. cit.) Hugo ALSINA (Las nulidades en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1958, pg. 31) explicaba esta idea: [...] la funcin de la nulidad no es propiamente asegurar el cumplimiento de las formas, sino de los fines asignados a stas por el legislador, lo cual conviene destacarlo para evitar conclusiones inexactas (citado por: COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, t. II, Ed. Jurdica, Santiago, 1997, pg. 445). Cabe advertir que segn el principio de conservacin, para que un acto pueda considerarse vlido [si bien] no es necesario que el acto cumpla todos y cada uno de los requisitos sealados por la ley, [no es menos efectivo que no ser] suficiente con que el resultado prctico perseguido por el mismo (su fin concreto) sea conforme a Derecho. Lo relevante es que los distintos fines que el Derecho pretenda conseguir a travs del mismo se hayan cumplido. Fines stos sigue BELADIEZ ROJO que no son slo aquellos que constituyen el objeto material de ese acto o negocio jurdico, sino que adems el ordenamiento puede pretender otras finalidades muy distintas. (Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos , pg. 70). Es el caso de una autoridad administrativa que invade el mbito de competencia privativo de otro rgano. Aun cuando mediante dicho acto el rgano usurpador logre proveer la finalidad inmediata de inters pblico que el mismo persegua, es imposible que su conservacin est garantizada porque un fin o valor esencial que protege toda norma de competencia es la distribucin de las prerrogativas administrativas en rganos especializados, finalidad normativa que se ve en este ejemplo totalmente vulnerada (loc. cit.).

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1.3.2. Manifestaciones del principio de conservacin Segn se ha examinado la determinacin de la eventual invalidez [y consecuencial nulidad, agregaramos nosotros] de un acto har necesario apreciar los distintos fines que el Derecho puede pretender cuando regula sus requisitos y contenido, particularmente sus elementos integrantes, a saber, elementos subjetivos, objetivos, causales o formales. En relacin con los vicios que afecten a los elementos objetivos (contenido), causales (fin) y subjetivos (competencia) de un acto administrativo, la doctrina citada concuerda en que esos defectos, por su naturaleza, impiden de manera absoluta al acto alcanzar los fines previstos por la norma habilitante por lo que esas irregularidades acarrearn necesariamente la invalidez de los mismos.255 Esta apreciacin es armnica con los postulados de la llamada doctrina de los vicios de orden pblico que afirma el carcter institucional del vicio de incompetencia y, en general, de los vicios de contenido y causa, que tradicionalmente son reconducidos al primero.256 Todo lo contrario sucede en el amplio campo de las infracciones formales que pueden afectar a los actos administrativos. En este mbito la doctrina aludida, sobre la base de un profundo estudio del elemento formal en el Derecho Pblico, concluye que el principio de conservacin asume una importante incidencia dependiendo del alcance y finalidad de las formas administrativas (formalidades de defensa o garanta; formalidades orgnicas o burocrticas; formalidades de participacin)
255

As lo indica BELADIEZ ROJO: [...] Es claro que si la ley regula de forma imperativa el contenido de un acto jurdico, si ese acto infringe alguna de estas prescripciones, su contenido no va a ser el querido por el ordenamiento [...]. Por su parte [...] el fin conseguido slo ser el fin querido por el ordenamiento cuando se respete la norma que lo define.( ibid., pg. 72) En cuanto a la causa como elemento del acto administrativo expresar: cualquier ilegalidad que incida en la causa del acto o negocio impide que se pueda conseguir el fin previsto por la norma. (loc. cit). Finalmente en lo relativo a la competencia como elemento subjetivo manifiesta que: [...] en ltima instancia todas las normas de competencia [tienen] como finalidad distribuir el poder pblico, y de ah la importancia de las mismas. Por esta razn, las determinaciones legales que afectan al elemento subjetivo son esenciales para que el acto pueda cumplir los fines que el Derecho le encomienda, por lo que todo vicio que afecte a este elemento determinar la invalidez del acto. (ibid., pg. 73) Cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn , Orden Pblico y nulidad de pleno derecho, en Revista de Administracin Pblica, N59, mayo-agosto, 1969, pg. 71 ss. De manera grfica este autor se refiere a la virtualidad expansiva de este vicio: en todo acto irregular late siempre un trasfondo de incompetencia que debe salir a la luz a fin de traslucir la verdadera gravedad de la infraccin para aplicar en su caso el remedio anulatorio. (ibid., pg. 114).

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determinando que, no obstante la existencia de vicios formales en las etapas de elaboracin del acto, stos por no afectar las finalidades que el mismo persigue ni otras sustanciales (v. gr., derecho de defensa del administrado) puede resultar valioso para el Derecho y quedar as garantizada su conservacin. Como expresa BELADIEZ las ilegalidades de forma no tienen fuerza vinculante ms que en los supuestos en que su infraccin impida alcanzar el fin que el ordenamiento pretenda alcanzar a travs de esa concreta formalidad.257 Lo referido se encuentra en absoluta armona con la reduccin progresiva de la eficacia invalidante de la forma y la subordinacin fundamental de esa eficacia a la incidencia del defecto formal en la decisin de fondo, regla que la doctrina de derecho pblico denomina principio de instrumentalidad de las formas.258-259 La doctrina reconoce que bajo el fundamento del principio de conservacin se manifiestan una serie de instituciones y figuras jurdicas derivadas, a saber: a) La categora de las irregularidades no invalidantes o vicios irrelevantes del acto administrativo, esto es, de aquellos defectos que no tienen incidencia invalidante. Categora que va de la mano de la evolucin desde una concepcin rigurosamente formalista que calific a los vicios de forma como vicios de
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BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 157. Cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, Los vicios de orden pblico y la teora de las nulidades en el Derecho Administrativo, en Revista de Administracin Pblica, N58, eneroabril, 1969, pg. 49 ss. Resulta interesante repasar la explicacin que ofrece este autor acerca de la evolucin del tratamiento doctrinal y jurisprudencial comparado sobre el vicio de forma. En sntesis ese trnsito tuvo como partida la nocin propia del s. XIX de la forma como derecho al trmite y que traduca una comprensin sustancial de sta como un derecho subjetivo, nocin que se asentaba de modo parcialmente entendible en que las formas eran el nico instrumento de expansin de un control judicial que en aquella poca no poda normalmente extenderse a los mbitos discrecionales de las potestades administrativas. Sin embargo, la virtual inexistencia actual de mbitos inmunes al control jurisdiccional ha derivado en que la forma recupere su justo papel recuperando la conciencia de que lo realmente importante es la justicia de la decisin de fondo y no la escrupulosa observancia de las formas prescritas (ibid., pg. 80, 81). El principio de instrumentalidad ya haba sido intuido a fines del s. XIX por LAFERRIRE (Trait de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, t. II, pg. 250), sobre la base de la idea del cumplimiento de la forma como presuncin de correccin de la decisin de fondo: [...] A cada una de [las] formalidades corresponde en el pensamiento del legislador un medio de evitar un error, de impedir una injusticia, de asegurar la madurez y la oportunidad de la decisin, de tal suerte, que el acto no se presume correcto ms que si todas las formas requeridas han sido observadas. Tal es la idea general que preside la anulacin por vicio de forma (citado por: FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn , Los vicios de orden pblico ..., pg. 81, en nota).

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orden pblico, a la concepcin instrumental ya referida, que considera en la actualidad los defectos formales como meras irregularidades sin efecto invalidante. La regla hoy ampliamente extendida a nivel del Derecho Comparado ordena que las irregularidades formales que pueda padecer un acto no tengan como consecuencia su invalidez salvo que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a una indefensin de los interesados. Dicho de otra manera, se consideran vlidos los actos que, pese a estar viciados, son capaces de satisfacer todas las finalidades que el ordenamiento jurdico ha pretendido alcanzar con su dictacin.260-261 b) En segundo lugar, la potestad de la Administracin para convalidar sus actos irregulares subsanando los vicios de que puedan adolecer. Si el vicio que determina la invalidez de un acto se repara o subsana, de modo que el acto puede satisfacer las finalidades que fija el ordenamiento jurdico, dicho acto habr adquirido validez y sus efectos sern protegidos por el Derecho: se conservan. Como expresa grficamente BELADIEZ ROJO
260

Cfr. MESEGUER YEBRA, Joaqun, Las irregularidades no invalidantes de los actos administrativos, Bosch, Barcelona, 2002, pg. 13. En la jurisprudencia chilena conocemos un caso en que se recurre a la nocin de vicio de orden pblico para justificar la ilegalidad de una ordenanza local. Se trata del caso Distribuidora Chilectra Metropolitana c/ Municipalidad de Providencia del Dcimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, rol N1243-94, de fecha 31 de enero de 1996. En la especie Chilectra recurri de nulidad de Derecho Pblico en contra de la Ordenanza Municipal N5 (12/05/1993) de la Municipalidad de Providencia que obligaba al concesionario de distribucin elctrica al reemplazo de sus postaciones areas por tendidos subterrneos dentro de dicho territorio comunal con infraccin al procedimiento previsto y reglado en el artculo 73 del Decreto Ley N1/82, de Minera, sobre Servicios elctricos. Esta ltima disposicin, si bien faculta a los municipios para ordenar dichos tendidos soterrados, les impone la obligacin de escuchar previamente a los concesionarios para que estos ltimos pueda exigir al mismo municipio aportes reembolsables a fin de financiar el costo de dichas obras. El municipio en su defensa judicial argument que la infraccin constitua un simple cuestionamiento formal que no viciaba de nulidad la ordenanza reclamada. En definitiva el Juez Civil de Santiago acoge la accin de nulidad de Derecho Pblico dejando sin efecto la precitada ordenanza teniendo presente para ello que [...] la normativa que regula el funcionamiento de las municipalidades y las facultades que tienen los funcionarios que la componen, cae en el mbito del orden pblico, ya que se refiere por una parte a la forma en que el Estado realiza su funcin y porque en tal normativa est, por otra parte, comprometido el inters general de la sociedad. (Consid. 10). Agrega a continuacin que [...] en el mbito sealado precedentemente los actos administrativos deben realizarse no slo dentro de la esfera de competencia de cada autoridad, sino tambin en la forma que la ley determina, sin que pueda discriminar acerca de si una determinada exigencia legal tiene un carcter meramente formal o no. (Consid. 11). La sentencia no fue apelada por el municipio.

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si el acto invlido puede ser arreglado, no se podr tirar. En ese caso deber repararse, lo que en trminos jurdicos es esencialmente la subsanacin.262 c) La conservacin en el procedimiento administrativo de aquellos actos de trmite que fueren independientes de aquel cuyo vicio, ausencia o defecto determina la invalidez del acto definitivo. d) Nulidad parcial del acto administrativo (definitivo) que no implica la de las partes del mismo independientes de aqulla, salvo que la parte viciada sea sustancial o afecte el contenido o finalidad del acto en cuestin (utile per inutile non vitiatur). Se produce en tal caso la conservacin de aquella parte del contenido del acto capaz por s misma de cumplir los fines y requisitos que fija el Ordenamiento; slo la parte viciada debe ser eliminada.263 e) Otra manifestacin de la conservacin viene dada por la regla de la prueba de resistencia de los actos que establece que no cabe declarar la invalidez de acto alguno cuando ste hubiera sido inevitablemente igual, aunque hubiese adolecido del defecto por el cual se pretende declarar su invalidez. Esta regla deriva para algunos del principio de economa procesal aplicable al examen de legitimidad de los actos de la administracin.264 Se atribuye su formulacin a la doctrina francesa bajo la denominacin de principio de economa de la energa administrativa. Los actos administrativos no deben anularse si en todo caso -de corregirse el vicio- tiene que an repetirse el mismo acto. Esta regla interpretativa es plenamente aplicable en el caso de los actos reglados en que el contenido del mismo prcticamente no vara en caso de ejecutarse nuevamente. Constituye un medio de economizar anulaciones innecesarias que no

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BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 199 y ss. Ibid., pg. 279 y ss. GARCA-TREVIJANO FOS, Jos Antonio, Los actos administrativos, 2 ed., Civitas, Madrid, 1991, pg. 399.

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van a poder evitar que el acto se realice de todos modos en cuanto al fondo.265 f ) Tambin la llamada regla de la conversin de los actos administrativos, que prescribe que si los actos invlidos, no obstante, contienen elementos constitutivos de otro distinto, deben pro266 ducir los efectos de ste. g) Finalmente se estima que el principio de conservacin sustentara la regla de interpretacin correctiva de los actos administrativos segn la cual el operador jurdico debe escoger los significados de una norma compatibles con el ordenamiento jurdico y excluir los contrarios al mismo cuando sta sea susceptible de diversas interpretaciones.267 1.3.3. Incidencia procesal del principio de conservacin En nuestra opinin el principio de conservacin y sus manifestaciones, tales como la atenuacin de la trascendencia de los defectos de forma, la defensa frente al retraso desleal en el ejercicio de la pretensin anulatoria y el ejercicio oportuno por la administracin de actos de subsanacin, deben operar por va de excepcin enervando los efectos del ejercicio de acciones de nulidad de derecho pblico. Puede as quedar configurada una nueva defensa de fondo frente a la pretensin anulatoria que podra denominarse en sentido amplio excepcin de conservacin del acto administrativo. En todo caso el principio de conservacin de los actos administrativos tambin puede operar por va de accin ya que la confianza y bue265

QUIRS CORONADO, Roberto, Ley General de la Administracin Pblica, concordada y anotada en el debate legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, Aselex, San Jos (Costa Rica), 1996, pg. 260. El artculo 161 de la Ley General de Administracin Pblica de Costa Rica establece -acogiendo este principio general- que No sern impugnables ni anulables por incompetencia relativa, vicio de forma en la manifestacin ni desviacin de poder, los actos reglados en cuanto motivo y contenido. En efecto, se ha explicado a propsito de la consagracin de dicha norma que en los casos de potestades regladas al acaecer, i. e., un vicio de incompetencia relativa lo normal ser que una vez anulado el acto el funcionario competente deber repetir el contenido (reglado) del acto invalidado. (loc. cit.) Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 309 y ss. DOMNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 218. En el mismo sentido: GONZLEZ PREZ, Jess, El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, Civitas, pg. 97.

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na fe que pretende salvaguardar la mantencin del acto administrativo puede alegarse ante los Tribunales para anular y dejar sin efecto un acto invalidante de la administracin, conservndose la eficacia del acto primitivo.268 Se trata del viejo principio de la estabilidad del acto administrativo declarativo de derechos que se estim siempre como una derivacin de la teora privatista de los derechos adquiridos. Sin embargo es evidente que es el principio de conservacin la explicacin ms apropiada de la excepcional irrevocabilidad de este tipo de actos.

2.- DERECHO

PBLICO Y

DERECHO

PRIVADO:

RADI-

CAL OPOSICIN?

2.1. Cuestin previa: El Derecho Civil no es ajeno a la nulidad de derecho pblico La afirmacin usual de que la nulidad de derecho pblico debe fundarse y sustentarse ntegramente en normas propias del derecho pblico, sin que quepa la integracin o utilizacin de las normas del derecho privado, debe ser revisada.269 Hemos sealado en otro lugar que la nulidad de derecho pblico, por el contrario, presenta una amplia gama de contornos cercanamente influenciados por el Derecho comn, elemento que es fcilmente apreciable en la cantidad de brocardos civiles que sustentan sus caractersticas: quod nullum est nullum effectum producit; quod ab initio nullum est, non potest tracto tempore convalescere, aforismos que ciertamente no tienen su origen en el ius publicum.270 En el mbito estrictamente positivo, tampoco esta nulidad de derecho pblico es completamente extraa al Cdigo Civil. Este cuerpo normativo, reiterando una idea proveniente de la codificacin europea, transmiti en su ttulo preliminar ciertos principios elementales de nulidad de derecho pblico:
268 269

GONZLEZ PREZ, Jess, op. cit ., pg. 80. Cfr. BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548, 550. Vid., supra., captulo II, ap. 1.

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Cdigo Civil: Artculo 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravencin Artculo 11. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.

Las disposiciones citadas no slo se refieren al ncleo propio de las leyes civiles. Por el contrario la disposicin alude tanto a aquellas que proveen objetos de conveniencia pblica como privada, sin distinguir a este respecto.271 El Cdigo Civil al incorporar el principio general de derecho comn de que todo acto que contraviene la ley es nulo no hace sino consagrar esencialmente una nulidad de derecho pblico. Por lo dems los preceptos histricos que encierran esta nulidad de derecho pblico fueron en su origen configurados sustancialmente como normas prohibitivas:
Constitucin Poltica del Estado de Chile (1823) Artculo 119 . Ninguna reunin parcial de ciudadanos puede atribuirse la soberana o derechos del pueblo, ni ejercer autoridad o funcin pblica sin una delegacin formal. Constitucin Poltica del Estado de Chile (1833) Artculo 160. Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo.
271

Que estos preceptos no son normas exclusivas de derecho civil queda comprobado con el amplio concepto de ley que el propio ttulo preliminar de aquel cdigo ofrece en su conocido artculo 1, que en nuestro ordenamiento siempre ha sido considerado un concepto de amplitud general: la ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.

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Estas disposiciones y el posterior artculo 4 de la Constitucin Poltica de 1925, consagraron reglas que inhiban absolutamente a los rganos pblicos y aun a los particulares, la invasin de funciones que la ley no les haba conferido formalmente. El atropello de dicha norma prohibitiva ciertamente vulneraba la regla de derecho pblico que expresa que en su campo slo se puede hacer lo que la ley permite.272 Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago apoya esta idea al sostener que la norma constitucional en que se hace descansar la [nulidad de derecho pblico], y la norma antes sealada del Cdigo Civil [art. 10], establecen igual tratamiento para los actos que contravengan lo previsto en el inciso primero del artculo sptimo de la Carta Fundamental y para los actos que contravengan las prohibiciones legales.273 Estas normas evidencian que no existe un divorcio tan absoluto entre una nulidad de derecho civil y una nulidad de derecho pblico, ms aun si se tiene presente que el artculo 10 del Cdigo de Bello es armnico con lo que establece su artculo 1.462 en cuanto a que hay un objeto ilcito [nulidad absoluta] en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. 2.2. Criterios para la aplicacin de las reglas del Derecho comn al mbito del Derecho Pblico En el panorama comparado no existe un rechazo tan radical para reconocer la relacin entre las instituciones civiles y administrativas, admitindose en general la influencia que las primeras han ejercido histricamente en las ltimas, y el lento proceso de publificacin a que quedan sujetos los institutos del Derecho comn a fin de ser adaptados a la dogmtica administrativa.274

272

Corte Suprema, 3 junio de 1954, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LI, 2 parte, Sec. 4, pg. 156 ss. Corte de Apelaciones de Santiago, 18 enero de 1999, en Gaceta Jurdica N 223, pg. 97 ss. El descubrimiento de los mbitos de entrecruzamiento entre el Derecho Administrativo y el Derecho Privado aparece desarrollado en el temprano estudio del profesor Eduardo GARCA DE ENTERRA: Verso un concetto di Diritto Amministrativo come Diritto statutario, en Rivista Trimmestrale di Diritto Publico, ao X, 1960, pgs. 317 ss; actualmente contenido en su obra: Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7 ed., Civitas, Madrid, pg. 49 ss.

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Es evidente que en los pases con fuerte tradicin administrativa, sea positiva o jurisprudencial, la afirmacin anterior se beneficia del caudal doctrinario que ha ido adaptando paulatinamente esas instituciones civiles. Pero en ordenamientos como el chileno, an retrasados en mbitos como el contencioso anulatorio, creemos injustificado plantear un divorcio tan acentuado. Tngase en cuenta que la propia nocin de Derecho pblico es una categora eminentemente normativa. Para el jurista o el juez su utilidad consiste en determinar cul es el Derecho aplicable a lo pblico, a lo que pertenece a la colectividad. Tratndose del Derecho administrativo, se trata de fijar el Derecho aplicable a la Administracin Pblica y su actividad; si el Derecho administrativo cubre la totalidad de la actuacin administrativa o si, por el contrario, pueden contribuir a esa regulacin otras ramas del Derecho.275 El Derecho administrativo no debe confundirse con las leyes que se refieren a la administracin pblica. Modernamente es bastante extendido el fenmeno de la huida del Derecho administrativo referido al marco que permite a la Administracin del Estado eludir, por
La tesis estatutaria o estamental elaborada por GARCA DE ENTERRA asume al Derecho Administrativo como un Derecho propio de un sujeto especfico: la Administracin Pblica. Segn expresin posteriormente reiterada por los autores espaoles configura un verdadero Derecho comn de los sujetos administrativos, capaz de autointegrar sus propias lagunas sin necesidad de acudir a otros ordenamientos. (Ibid., pg. 49). En todo caso este carcter especial segn anota esta doctrina no es ajeno a la aceptacin de la utilizacin instrumental del ordenamiento privado, recurso que no debe extenderse a todas las materias, slo a las denominadas reas de friccin. Dicha zona polmica intermedia segn este autor est bsicamente configurada por el Derecho de la Organizacin y el Derecho Patrimonial. Esa aceptacin parcial de un mbito de vigencia instrumental de ordenamientos ajenos al Derecho Administrativo tampoco debe leerse como una renuncia llana y absoluta. Como aclara GARCA DE ENTERRA en los casos de utilizacin por la Administracin del Derecho Privado [...] siempre existe un ltimo ncleo de carcter pblico que puede y debe separarse, para su ms correcto tratamiento, del bloque del acto del negocio privado en el que aparece mezclado (ibid., pg. 56). En Chile esta posicin ha sido sustentada por Rolando PANTOJA BAUZ (El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin, Ed. Jurdica, Santiago, 1996). Para este autor el Derecho Administrativo se caracteriza por ser Derecho original. Con ello se quiere significar que se trata de [...] una disciplina jurdica que tiene su propio cuerpo proposicional y doctrinal, sus propias normas y principios, de manera que no reconoce relacin de especialidad respecto del derecho comn o general (ibid., pg. 155). Para PANTOJA, del examen de distintos preceptos de la codificacin civil debe concluirse que ya en 1855 [...] el Derecho Administrativo se mostraba ante el pas como un derecho original, sometido a sus propias normas y principios, que eran las normas del derecho pblico del naciente Estado Constitucional, e independientes de las del tradicional tronco civil (ibid., pg. 166).
275

Cfr. CAMACHO CEPEDA, Gladys, Bases Conceptuales del Derecho administrativo, apuntes de clases, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2002, pg. 33.

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distintos motivos, la aplicacin del Derecho administrativo mediante el uso instrumental del Derecho comn. Tal es el caso del recurso al derecho laboral en el mbito de la funcin pblica,276 as como la fuga creciente hacia las figuras del derecho mercantil para instrumentar fines econmico-empresariales por parte de las entidades pblicas.277 Tampoco debe olvidarse el hecho irrefutable de que el Derecho administrativo nace y se desarrolla en una constante situacin de dependencia del Derecho Civil, porque surge histricamente como un conjunto de normas estatutarias que excepcionan la aplicacin de las reglas del Cdigo Civil para aquellas relaciones en que es parte la administracin. Slo a partir de esta evolucin se genera a nivel doctrinal y dogmtico el profuso caudal que va moldeando esta rama jurdica como separada del derecho privado. Pero ese planteamiento acadmico de profunda defensa de la disciplina, de dignificacin de la misma, no puede ser confundido con una pretensin de autosuficiencia o independencia absoluta.278 Como expresa MARTN RETORTILLO, el Derecho administrativo no ofrece todava un sistema completo,279 por lo que sus relaciones con el Derecho civil adquieren especial significado, siendo de necesidad aceptar el obligado fenmeno de prstamo y posterior publificacin de tcnicas e instituciones civiles hacia el Derecho administrativo. El proceso de adaptacin de las normas del derecho privado al derecho pblico no implica una radical oposicin entre ambos. Como afirma GARCA DE ENTERRA, debe salirse al paso de aquellos que con excesivo celo e inspirados en un equivocado afn de autonomizacin del Derecho Administrativo pretenden una separacin absoluta y radi276

Cfr. MARN VALLEJO, Urbano, Estatuto Administrativo: Rgimen en retirada en la Administracin Pblica Chilena?, en La Administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000. VV. AA., Conosur, Santiago, 2000, pg. 201 ss. Cfr. MARTN RETORTILLO BAQUER, Sebastin, El Derecho civil en la gnesis del Derecho administrativo y sus instituciones, 2 ed., Civitas, Madrid, pg. 119 y ss. CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit, pg. 36. En esta lnea la autora critica a ciertas escuelas que [...] han insistido en la va equivocada de la autonoma cientfica, tendiendo a presentar al Derecho administrativo como una realidad separada y autosuficiente, como un mundo hermtico e impermeable a cualquier importacin o influencia de otras ramas del Derecho y que por s solo bastaba para regular [...] toda la actividad de la Administracin, acudiendo a sus propios principios para suplir sus lagunas y sin acudir, para ellos, al Derecho Privado (op. cit., pg. 38). MARTN RETORTILLO BAQUER, Sebastin, op. cit., pg. 33.

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cal entre las instituciones de ambos ordenamientos como si no hubiera nada en comn y tuvieran que regirse por normas o principios absolutamente diferentes.280 Esta situacin se acenta porque la realidad demuestra que no existen relaciones jurdicas puras. Es frecuente que en stas coexistan aspectos de Derecho administrativo en confluencia con situaciones regidas por otras ramas del ordenamiento. A ello tambin colabora el fenmeno convergente de la publificacin del Derecho Privado y de la privatizacin del Derecho Pblico, que no es ajeno a nuestra doctrina.281 La conclusin es evidente: en principio no hay dos mundos o mbitos paralelos ni estrictamente excluidos. No hay un contrato administrativo contrapuesto al contrato civil; tampoco una responsabilidad civil incomunicada con la responsabilidad del Derecho Pblico. Lo mismo cabra sealar de otra serie de instituciones del Derecho Civil patrimonial, como la propiedad y desde luego la nulidad. Slo sucede que el Derecho administrativo a fin de resolver los problemas de sus propios sujetos moldea dichas instituciones que se configuran as en variedades de la institucin matriz respectiva.282 Otro hecho evidente es que la Administracin no se rige en su actividad slo por el Derecho administrativo.283 Lo relevante para todo juez y jurista es conocer los criterios concretos que definen cundo debe aplicar el Derecho administrativo y cundo le corresponde resolver una situacin sobre la base de preceptos de otras ramas jurdicas.284 Un primer criterio doctrinal es el de la unidad del derecho aplicable.285 Ello significa que los rganos de la administracin se encuen280

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7 ed., Civitas, Madrid, 1995, pg. 52. Cfr. GUZMN BRITO, Alejandro, El Derecho privado constitucional de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaso, UCV, Valparaso, 2001, pg. 27 ss. Ibid., pg. 53. CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit., pg. 38. Ibdem. Prosper WEIL ( Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1994) atribuye dicho criterio a LATOURNERIE, para quien la especialidad del Derecho administrativo reside precisamente en una amalgama de elementos de Derecho Pblico y de Derecho privado, en dosis variables segn las materias (pg. 123).

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tran vinculados por la totalidad de las normas que integran el orden jurdico. Como expresa CAMACHO CEPEDA, el que la administracin no pueda tener hijos no quiere decir que no le obliguen los preceptos del Cdigo Civil sobre filiacin. Pero si se presenta un situacin jurdica en que dichas reglas deben ser aplicadas, i. e., determinar la representacin legal de un menor en la comparecencia a un recurso administrativo,286 el rgano estatal no puede situarse al margen de la regla porque al hacerlo vulnerara el principio que ordena someter su accin a la constitucin y a las normas dictadas conforme a ella (artculo 6, CPR). Lo que se dice de la Administracin tambin resulta aplicable al rgano jurisdiccional que pueda conocer del contencioso de nulidad que se origine en la misma materia administrativa. El tribunal no puede dejar sin aplicacin el precepto obligatorio pretextando la circunstancia extraordinaria de tratarse de una norma de derecho de familia y no de derecho pblico. El precepto obliga y la nica manera de rechazar esa vinculacin es dar preferencia a otra norma o disposicin del ordenamiento que expresamente imponga un contenido obligatorio distinto, ya sea por su mayor jerarqua o su especialidad a la materia.287 Otro criterio es el de totalidad o plenitud aplicativa del ordenamiento. Segn ste, para la resolucin o bsqueda de una disciplina justa para un caso concreto, la administracin o el juez debe emplear el ordenamiento jurdico en su totalidad, contribuyendo a ello de modo simultneo las normas y principios de todos los ordenamientos sectoriales, siempre que su aplicacin no sea excluida por normas o principios de Derecho administrativo.288

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Op. cit., pg. 39. Desde otra perspectiva, pero arribando a la misma solucin: Hugo CALDERA DELGADO (Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pg. 450) expresa: [...]la Constitucin es la fuente originaria del ordenamiento jurdico general, del cual forman parte los ordenamientos jurdicos de Derecho Pblico y de Derecho Privado. Esta constatacin nos ensea que los conflictos producidos entre las soluciones emanadas de ambos ordenamientos se solucionan [sic], de modo armnico y equitativo, a la luz del citado ordenamiento jurdico general, especficamente por la utilizacin de sus principios estructurales, los que nos ayudarn a entender, acertadamente, la funcin que tienen asignados los preceptos constitucionales, todos los cuales, coordinadamente, se encaminan en la senda de la justicia y de la estabilidad de los derechos adquiridos de acuerdo a la ley, cuando sta ha sido dictada en conformidad con la Carta Fundamental. (loc. cit.). CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit., pg. 42.

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Por ello no es correcto que para la solucin de un caso administrativo concreto el juez deba volcarse a la bsqueda de una precisa norma de remisin del derecho pblico al derecho privado. Sucede precisamente lo contrario. En el silencio o laguna de la norma administrativa, la disposicin del ordenamiento comn rige y obliga en su totalidad a menos que sea excluida expresamente por una norma o principio especial. La institucin de la nulidad es perfectamente funcional a la problemtica anotada. Desde luego se trata de una institucin de tipo estructural de derecho comn. Se ha afirmado que la nulidad es una misma para todo el Derecho,289 una institucin jurdica unitaria, comn al ordenamiento, cuyo elemento esencial es idntico siempre: una sancin de ineficacia que produce la destruccin retroactiva de un acto jurdico contrario a Derecho. 3.- REVISIN
CHO PBLICO CRTICA DEL EFECTO ANULATORIO EN DERE-

Otro agudo dficit de la teorizacin chilena sobre la nulidad de derecho pblico es el referido al alcance y amplitud del efecto anulatorio, que aparte de los factores usualmente citados (ipso iure, insanable e imprescriptible), no logra agotar de modo solvente la discusin de asuntos no poco problemticos como la extensin personal y temporal, as como la naturaleza eventualmente declarativa o constitutiva de su pronunciamiento. Al margen de lo referido, cabe indagar si esta nulidad puede arrastrar per se otras funciones u objetos, en principio ajenos a su estricta finalidad objetivo-normativa, como son las pretensiones de carcter restitutorio o indemnizatorio que usualmente se promueven ante nuestros Tribunales de Justicia. Estos aspectos han sido materia de un interesante debate en el mbito comparado, que servir de marco suficiente para plantear nuestra opinin crtica en cada caso. Se examinar a continuacin que el acto anulatorio tiene un mbito de eficacia personal, temporal y espacial. El mbito de vigencia espa289

ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pgs. 67-68.

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cial no ofrece mayores dificultades por lo que no ser abordado en este estudio. Nos centramos en las dos primeras coordenadas que definen habitualmente las dimensiones de la eficacia del acto anulatorio concentrando la atencin de la doctrina. Pero primero se justificar algo que parece evidente: la nulidad es el resultado de un acto jurdico. 3.1. La nulidad es siempre un acto jurdico-normativo La nulidad es ante todo un factor dinmico: una declaracin de voluntad que impone ciertos efectos jurdicos. Su consecuencia inmediata es obligar a los destinatarios de un acto jurdico a tenerlo por invlido, total o parcialmente. Por ello el acto de anulacin de una norma no constituye un juicio [de invalidez] sino ms precisamente un mandato [de ineficacia].290 La anulacin surge as como un mandato especfico cuya finalidad es conectar al juicio abstracto de invalidez de una norma, su concreta ineficacia como resultado.291 La nulidad es siempre un acto estatal. Se ejerce en virtud de una potestad y como tal queda sujeta a las limitaciones propias del ejercicio de cualquier prerrogativa estatal: observancia estricta del ordenamiento jurdico en cuanto a su legalidad y plena razonabilidad en su ejercicio. La doctrina, en armona con tal condicin, define la anulacin como un acto jurdico-pblico que se dicta en ejercicio de una potestad otorgada previamente por el ordenamiento jurdico.292 La anulacin no es un juicio privado ni doctrinal. No es un consejo de desobediencia o de resistencia a una norma. La mera opinin jurdica no es fuente de Derecho ni produce efecto jurdico, al menos por s misma. La nulidad siempre ser una declaracin estatal revestida de las formalidades habilitantes respectivas.

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RUBIO LLORENTE, Francisco, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de Derecho, en Revista Espaola de Derecho Constitucional N22, 1988, pg. 45 y ss. Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, 1994, Madrid, pg. 58. DOMNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los Reglamentos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 376.

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En consecuencia no existen nulidades automticas. Estas deben ser declaradas o proclamadas por un rgano atribuido de la potestad para producir dicho acto con los efectos jurdicos correlativos.293 Como se sabe la nulidad puede ser declarada por un rgano jurisdiccional o administrativo. Cuando es declarada por un rgano de la administracin la terminologa especfica y tradicional que se adopta es la de invalidacin administrativa. Por ello el anlisis de la eficacia del acto anulatorio puede ser asumido con independencia del rgano estatal que la proclama, slo a excepcin del efecto de cosa juzgada que distingue nicamente a los actos jurisdiccionales.294 , 295 3.2. La eficacia personal o subjetiva de la nulidad 3.2.1. Caractersticas Es un lugar comn destacar que toda nulidad produce efecto erga omnes. Con ello se quiere significar que toda decisin anulatoria afecta a cuantas personas pudieran hallarse en el mbito de aplicacin del acto anulado, hayan reclamado o no del mismo. Esto se explica sin dificultad porque la nulidad declarada produce la extincin del acto anulado; extincin absoluta y en sentido estricto, no meramente ins-

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La nulidad no es, pues, un efecto automtico [] de la invalidez, sino que slo se produce cuando media una declaracin expresa de un rgano competente, Vid. NIETO, Alejandro en Estudio Preliminar al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 23. Asi tambin lo expresaba Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, En la realidad jurdica, la nulidad no se produce nunca de modo automtico, porque la nulidad no es un hecho, una realidad, sino una calificacin que debe hacerse valer en el procedimiento correspondiente para que sea efectiva. Cfr., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, pg. 93. Manuel Mara DIEZ (El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956) ha expresado que sea que el acto de invalidacin asuma la forma de un procedimiento jurisdiccional con la eficacia propia de los actos de esa naturaleza, sea la forma de manifestacin concreta de la voluntad de la administracin pblica, el acto resulta siempre compuesto de los mismos elementos materiales y substanciales (pg. 348). Aparte de la cosa juzgada, exclusiva de la funcin judicial, la doctrina asume la unidad analtica de dicha categora utilizando no siempre una nomenclatura uniforme para aludir al acto anulatorio. As se habla tambin de acto de invalidacin, declaracin de invalidez o declaracin de nulidad, expresiones estas ltimas que han sido criticadas por su confuso alcance: DOMNECH PASCUAL, Gabriel, op. cit., pg. 372.

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trumental o al servicio de otra pretensin de fondo, como en el caso de la mera inaplicacin tcita a un caso particular.296 Este efecto erga omnes puede ser a su vez triplemente descompuesto. La nulidad es general, abstracta y definitiva.297 Es general porque el mbito material de sus efectos se dirige a todos los destinatarios actuales o potenciales de la aplicacin de la regla cuestionada. Ellos deben tener por invlida la norma anulada y ajustar sus conductas a las consecuencias de dicha invalidez. Dicha generalidad es independiente del contenido mismo de la regulacin anulada: nada impide que un acto administrativo singular produzca tambin a la hora de su anulacin un efecto general. La anulacin es abstracta en el sentido que bajo dicha declaracin anulatoria debe juzgarse y resolverse cualquier caso en que se plantee la invalidez de la norma anulada. Este carcter tiene particular relevancia en el caso de la invalidacin de normas reglamentarias que por su generalidad y carcter ordinamental (normativo) asumen una potencialidad aplicativa, en principio, indefinida. La nulidad es, por ltimo, definitiva porque sus efectos jurdicos no son ni transitorios ni provisionales. Supone una vigencia permanente e indefinida que se traduce en la expulsin del acto o de la norma del ordenamiento jurdico, medida irreversible por naturaleza. 3.2.2. Eficacia erga omnes. Problemtica actual Bajo esta caracterizacin de la eficacia erga omnes subyacen situaciones que quiebran el principio y obligan a su matizacin. La doctrina ha detectado varios rdenes de dificultades asociadas a la dimensin material de vigencia (eficacia erga omnes) del acto de anulacin. Estas reflexiones han sido planteadas principalmente en el campo de la anulacin judicial, en el seno del proceso contencioso admi-

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GMEZ DAZ, Ana Beln, La eficacia de las sentencias contencioso-administrativas: entre la dogmtica y la ingeniera judicial, en Revista de Administracin Pblica N144, 1997, pg. 254. DOMNECH PASCUAL, Gabriel, Op. cit., pg. 371.

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nistrativo, y se orientan a poner en duda la siempre pacfica afirmacin de la eficacia general de la sentencia anulatoria.298 Se analizan aqu dos de ellos. En primer lugar la incidencia del fallo anulatorio en los procesos judiciales paralelos y posteriores al mismo acto; y el denominado problema de los fallos contradictorios sobre anulacin de un mismo acto. 3.2.2.1. La incidencia anulatoria en procesos paralelos y posteriores Planteemos en primer lugar el tema de la incidencia del fallo de anulacin de un acto o norma con relacin a procesos judiciales paralelos o posteriores relativos al mismo acto. Si realmente la anulacin, v. g., el fallo judicial que la pronuncia, opera con efecto erga omnes ello debiera significar que la nulidad declarada en cualquier proceso judicial en curso, debe producir efectos en los procesos paralelos y posteriores en que se discute o discutir la validez del mismo acto administrativo. Esta cuestin resulta lgica en teora: un acto jurdico no puede ser extinguido dos veces. Si en un proceso judicial ya se resolvi su nulidad y esta decisin ha quedado a firme, ese efecto general obligara a cualquier otro juez a arreglar su conducta en trminos de la nulidad ya pronunciada por otro Tribunal como consecuencia de la estricta observancia de la eficacia general que tradicionalmente se afirma.299 En tales casos, la accin paralela o posterior de nulidad debiera ser materia de una sentencia final de rechazo de la pretensin como quiera que el objeto del proceso ya se encuentra satisfecho: si se pide la nulidad de una norma ya anulada, la pretensin aparece privada de uno de sus presupuestos elementales, su objeto. No puede ser estimada la nulidad solicitada.300 Sin embargo esta situacin genera efectos colaterales complejos. A la pretensin anulatoria van regularmente asociadas otras pretensiones procesales distintas pero compatibles con aquella. Dichas accio298 299 300

GMEZ DAZ, Ana Beln, op. cit., pg. 254. Ibid., pg. 255. Ibid., pg. 256, 257.

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nes accesorias ordinariamente persiguen, no la anulacin del acto, sino que van orientadas a la restitucin, indemnizacin o aun al simple reconocimiento de una o ms situaciones jurdicas que han sido amagadas o lesionadas por el acto viciado. Siguiendo el razonamiento de estas lneas, en aplicacin estricta de la eficacia erga omnes afirmada normalmente, debiera concluirse que dichas pretensiones quedaran vacas de contenido. Lo anterior porque el juez respectivo comprobara la inexistencia normativa del acto ilegal que se afirm como presupuesto de la antijuridicidad del dao o lesin reclamados por haber sido expulsado del ordenamiento a virtud de una anulacin pronunciada en un proceso paralelo o anterior. El Derecho Comparado demuestra que estas situaciones ocurren con no poca frecuencia.301 En el panorama positivo chileno el asunto no presenta una solucin directa. Consignemos en todo caso que el reclamo de ilegalidad que regula la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (D.F.L. N1/19.704, D.O. 03.05.2002) vincula la ilegalidad declarada en ese proceso revisor a los efectos posteriores para el juicio de responsabilidad civil a que pudiera dar lugar el acto impugnado.302 Similar regla encierra la Ley N19.175, Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional (texto refundido, D.S. N291/93, Interior) a propsito de anloga reclamacin que consagra la letra i) de su artculo 102. 3.2.2.2. Sentencias contradictorias respecto de la validez de un mismo acto Problema similar en teora pueden suscitar fallos judiciales contradictorios sobre un mismo acto administrativo.303 No es algo lejano y parece plenamente representable la posibilidad de existencia de disensos judiciales sobre la legalidad de una misma medida administrativa. En otros mbitos jurisdiccionales esta situa301 302

GMEZ DAZ, Ana Beln, op. cit., pg. 257, en nota, con jurisprudencia en tal sentido. Artculo 140, letra i): cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podr presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnizacin de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio Pblico, la investigacin criminal que correspondiere. En ambos casos no podr discutirse la ilegalidad ya declarada. Ibid., pg. 266.

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cin ha sido plenamente posible: la existencia de una organizacin judicial no siempre homognea as como un sistema de especializacin de salas en los Tribunales Superiores de Justicia no suficientemente consolidado, permiten a lo menos suponer dicha situacin como una probabilidad. En nuestro sistema de control jurisdiccional esa opcin se ve multiplicada frente a la pluralidad de cauces de revisin a que puede quedar sujeto un mismo acto administrativo. Luego de un fallo anulatorio recado en un acto, el surgimiento de una sentencia en sentido contrario confirmando la legalidad del mismo acto y ratificando su fuerza obligatoria, constituye en los hechos la negacin misma del principio de eficacia erga omnes de los fallos anulatorios. Mientras un acto ha sido extinguido por una primera sentencia, luego una segunda le devuelve la vida, y aun una tercera podra volver a quitrsela y as indefinidamente. Esta sucesin de estados de vida y muerte normativa no tiene ninguna lgica, obligando a la doctrina a no menos que poner en tela de juicio el principio de que toda anulacin equivale a la extincin absoluta y erga omnes del acto respectivo.304 Este problema no tiene una adecuada solucin tcnica. Parece comprobar un cierto quiebre del efecto erga omnes, tan slido en apariencia. En caso de decisiones contradictorias dicho principio debe ceder, ms por demostracin que por persuasin, al principio de la mera eficacia relativa inter partes.305 Otra demostracin de que en este mbito los dogmas de poco sirven. 3.3. La eficacia temporal del acto anulatorio 3.3.1. Debilidades de la tesis tradicional: nulidad ipso iure o retroactiva? La definicin del efecto temporal del acto anulatorio es un tpico de difcil solucin y en cuyo tratamiento doctrinal se mezclan mitos, dogmas e ideas preconcebidas. Un ejemplo claro al respecto lo constituye el panorama doctrinario tradicional de la nulidad de derecho pblico. Sus cultores
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Ibid., pg. 267. Ibdem.

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persuasivamente han afirmado como carcter propio de esta nulidad su operatividad ipso iure.306 Ya hemos sealado que el sentido propio y genuino de esta categora supone la exclusin de la declaracin del juez o de cualquier otra autoridad. Tal nulidad de pleno derecho -hemos manifestado- es en puro sentido histrico una nulidad automtica que opera per se, sin necesidad de auxilio declarativo de ningn tipo. Sin embargo, como tal carcter aparece o bien desvirtuado o derechamente abandonado en esta poca,307 los sostenedores de la teora tradicional deben admitir una serie de correcciones al dogma de la operatividad ipso iure. Ahora se afirma que toca al juez la declaracin de la nulidad pero slo en cuanto simplemente reconoce una situacin ya producida en tiempo anterior y, por tanto, sus efectos sern retroactivos.308 En un estudio ms reciente, el profesor Eduardo SOTO KLOSS aclara su doctrina de la comprobacin judicial de la nulidad de Derecho Pblico matizando la opinin inicial que manifest sobre el particular.309 Pero la profundizacin del mecanismo operativo de aquella nulidad no queda para nada esclarecida. Al contrario se vuelve ms confusa. Porque sealar que un acto es nulo ab initio, desde el mismo instante en que se ha pretendido introducirlo en el ordenamiento jurdico, aparece lgicamente contradictorio con la afirmacin de que el juez retrotrae el efecto anulatorio al momento de la dictacin del acto viciado de nulidad.310 Si la teora de la nulidad ipso iure mantiene que el efecto jurdico ab initio se produce per se por la sola disposicin constitucional, no puede al mismo tiempo estimarse que ella vendra

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Por todos: SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de Derecho Pblico en el Derecho Chileno, en Revista de Derecho Pblico N47-48, 1990, pg. 11 ss. Actualmente reproducido en su obra Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, Ed. Jurdica, Santiago, 1996, pg. 163 ss. BCKENFRDE, citado por Gabriel DOMNECH (La invalidez de los reglamentos) estima junto a la doctrina alemana que el enunciado segn el cual la nulidad es una consecuencia jurdica que se produce ipso iure constituye una ficcin. Se tratara de una forma simplificada y abreviada de expresar que la posibilidad de atacar el acto no queda sujeta a plazo preclusivo alguno dada la gravedad del vicio que le afecta: op. cit., pg. 130. SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de Derecho Pblico, pg. 23; Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, pg. 177. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. T. II, pg. 179 ss. Ibid., pg. 187.

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generada por la sentencia judicial que reconoce la ilegalidad del acto administrativo.311 Esta apreciacin doctrinal debe ser revisada ya que presenta un problema hasta ahora sin solucin en el Derecho Pblico Chileno. En efecto se identifica la eficacia ipso iure de la nulidad de derecho pblico con una eficacia retroactiva. Pero ambas posiciones no son equivalentes. Ms an, ambos efectos se contraponen por lo que, o bien, se afirma que la eficacia anulatoria es automtica (ipso iure) y que opera desde un inicio sin necesidad de pronunciamiento alguno; o bien se abandona dicha postura y se admite derechamente que su eficacia queda sometida a la declaracin de la autoridad competente mediante un acto anulatorio con eficacia expulsiva hacia el pasado. 3.3.2. El acto anulatorio es generalmente retroactivo 3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo El principio de legalidad exige que los actos y situaciones que son invlidos a la luz del ordenamiento deban ser eliminados completamente, no slo respecto del futuro, sino tambin y especialmente respecto del pasado. Al contenido retroactivo, pro praeterito o ex tunc se asocia universalmente tanto la destruccin misma del acto atacado como de la secuela de efectos que ilegtimamente ste haya podido producir en su periodo de vigencia y hasta su formal declaracin de 312 invalidez, como si ste no hubiera existido. Junto a este principio que recomienda la anulacin hacia el pasado de cualquier efecto producido por el acto anulado, la doctrina sita la posibilidad de la existencia de una eficacia limitada slo hacia el futuro: el efecto prospectivo, ex nunc o pro futuro. Esta eficacia se define normalmente en trminos negativos: la declaracin anulatoria impide al acto anulado generar consecuencias para el devenir, conservando en tanto las que se han producido en el periodo intermedio en que el acto

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Ibdem. Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, en Revista de Administracin Pblica N133, 1994, pg. 160-1; DOMNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los Reglamentos, pg. 332.

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ha estado en vigor. En tal caso habr irretroactividad y efectos ex nunc.313 Tradicionalmente en el mbito doctrinal, la determinacin en cada caso de la procedencia de una eficacia ex tunc o ex nunc del acto o sentencia anulatoria se ponderaba basndose en la mayor o menor gra314 vedad del vicio que aquejaba al acto anulado. De modo tal que los actos afectados de un vicio estimado como un grave atentado al orden pblico, deban padecer una destruccin completa de sus efectos actuales y anteriores por exigirlo as la estricta legalidad. En el caso de irregularidades menos graves poda admitirse una sancin de ineficacia ms limitada.315 A este principio por lo dems obedece la presencia, casi universal, en el Derecho comparado de un rgimen procesal que habitualmente distingue entre la nulidad absoluta y la mera anulabilidad de los actos administrativos.316 En la actualidad este esquema se encuentra en franca revisin por la doctrina cientfica. Los especialistas crecientemente critican este doble rgimen anulatorio cuya existencia se justifica ms en la tradicin histrica que en una genuina justificacin jurdica.317 Por el contrario es punto pacfico la reafirmacin de la regla general de la unidad de efectos de la resolucin que pronuncia la invalidez de un acto jurdico: toda nulidad, por principio, debe tener un efecto retroactivo. Esa es la nica solucin consecuente con la estricta aplicacin del principio de legalidad. De otro modo el ordenamiento admitira la eficacia inicial de un acto contrario a Derecho.318 El sistema se orienta hacia una regla general de eficacia ex tunc de la nulidad que no impide aceptar excepciones que bajo determinadas circunstancias puedan limitar dichos efec-

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DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, pg. 351. En esta lnea todava: JORDANO FRAGA, Jess, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 178. in totum: FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, Los vicios de Orden Pblico y la Teora de las nulidades en el Derecho administrativo, Revista de Administracin Pblica N58, 1969, pg. 49 y ss.; del mismo autor: Orden Pblico y nulidad de Pleno Derecho, Revista de Administracin Pblica N59, 1969, pg. 71 y ss. Cfr. JORDANO FRAGA, Jess, op. cit., pg. 162 y ss. BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg. 184. BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 62-3.

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tos dando ocasin a la conservacin de todo o de parte de las situaciones jurdicas creadas al amparo del acto. 3.3.2.2. Artculo 7 de la Constitucin Poltica: efecto retroactivo o prospectivo? Del examen exegtico del inciso final del artculo 7 de la Constitucin Chilena slo se advierte que el precepto se limita a proclamar la consecuencia de la nulidad con relacin al acto que reprocha, sin referirse particularmente a la extensin temporal de la declaracin que concretamente debe instrumentar esa sancin. La norma no aclara si debe imperativamente extenderse a la secuela de efectos del acto o slo al acto mismo, como pareciera desprenderse de su tenor literal.319 La doctrina tradicional aqu criticada ve en la afirmacin que en tiempo presente efecta esa disposicin constitucional (es nulo) un respaldo para interpretar esa norma suprema como establecedora de un rgimen nico de ineficacia que ordena una operatividad ab initio y por lo tanto nicamente retroactiva de esa nulidad.320 El argumento no parece atendible desde la perspectiva planteada como quiera que intenta derivar de la disposicin constitucional una consecuencia ontolgica. En efecto, el enunciado constitucional referido, norma jurdica en definitiva, debe ser ledo como una proposicin normativa por sus destinatarios, de esta forma: Todo acto en contravencin a este artculo debe ser nulo, o lo que es lo mismo, debe ser anulado. La forma en que se instrumente dicha sancin anulatoria queda sujeta a la apreciacin de la situacin concreta que en cada caso advierta la autoridad llamada a pronunciarla, ponderando y respetando en cada caso las reglas o principios que pudieran impedir una retroaccin total de la nulidad que atente contra la seguridad jurdica o el bien comn. En definitiva la regla de nulidad que proclama el artculo 7 citado queda siempre sometida al principio de bien comn y de intangibilidad de los derechos fundamentales que desarrollan los artculos 1 y 5 de
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La escueta declaracin del artculo 7 inc. 3, Constitucional en orden a que Todo acto en contravencin a este artculo es nulo puede inducir incluso a la idea contraria: la eficacia ex nunc o pro futuro de la nulidad en la medida que el constituyente slo sita como objeto del reproche anulatorio al acto, pero no a sus efectos. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 173 ss.

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la Carta Poltica. La nulidad de derecho pblico no puede invadir el pasado amagando estos principios que, en rigor, tambin integran el bloque de la juridicidad. 3.4. Aspectos procesales de la eficacia anulatoria La teora clsica de la nulidad de derecho pblico afirma la naturaleza meramente declarativa de su pronunciamiento judicial. Al juez slo tocara constatar o reconocer su existencia. Se agrega que dicha comprobacin se retrotraera al momento de la dictacin del acto nulo.321 Esta opinin tradicional no ha sido sometida a un riguroso examen en nuestro medio. Un anlisis ms profundo demuestra -como en otros elementos de esta institucin que dichas afirmaciones merecen ser reevaluadas. Esa revisin parte de una evidencia doctrinal insoslayable: que el carcter declarativo de la nulidad sufre alteraciones significativas en el Derecho administrativo. Como afirmaba un prestigiado autor el pasado no vuelve, por lo que la reproduccin de un momento ya extinguido, imposible en muchas ocasiones de reconfigurar, plantea la necesidad de crear, de constituir un estado jurdico nuevo que slo pueda ser equivalente al anterior.322 En tal evento la sentencia al pronunciar la nulidad no se limitar slo a constatar ni a comprobar algo ya sucedido en el pasado; por el contrario debe asumir derechamente una funcin reconformadora, innovativa, lo que desafa abiertamente el dogma de la naturaleza declarativa de la nulidad. Para examinar este asunto se aclarar ciertas definiciones. Luego se examinar sin prejuicios la actualidad del panorama doctrinal en esta materia, para concluir con el alcance que presenta la nulidad como remedio jurdico.

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Eduardo SOTO KLOSS (Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II) expresa que de producirse la declaracin judicial de la nulidad de derecho pblico, sta es meramente declarativa, en cuanto reconoce una situacin ya producida en tiempo anterior [] (loc. cit., pg. 177 y 185). DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956, pg. 353.

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3.4.1. Los quiebres de la eficacia declarativa 3.4.1.1. Eficacia declarativa y eficacia constitutiva Un punto de partida necesario es aclarar la diferencia especfica y concreta que a nivel del derecho procesal presentan las sentencias o pretensiones declarativas de aquellas constitutivas. Una sentencia declarativa es aquella que por su naturaleza slo se limita a dotar de certeza a una situacin que actualmente resulta controvertida.323 Un pronunciamiento constitutivo, por el contrario, es aquel que, sin perjuicio de contener una base declarativa, produce adicionalmente la gnesis de un estado jurdico nuevo, al innovar sobre uno preexistente. No se limita a una mera declaracin; agrega un plus: crea, modifica o extingue un estado jurdico anterior.324 La diferencia esencial entre ambas pretensiones queda a la vista: el efecto innovativo que la sentencia o pronunciamiento constitutivo produce y que resulta ajeno al acto declarativo puro. Pero esta distincin conceptual entre sentencias declarativas y constitutivas, que es clara en la teora, presenta serias dificultades en su aplicacin prctica. Como afirma SANTAMARA PASTOR, en la realidad judicial es prcticamente imposible diferenciar una de la otra, porque es propio de toda decisin judicial producir en definitiva un efecto innovativo en el orden jurdico. Mientras la nulidad no es constatada judicialmente, no existe nulidad en sentido jurdico, slo un acto irregular que podr o no causar efectos prcticos.325

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Tambin existe la pretensin meramente declarativa que es aquella que tiende a eliminar un estado de incertidumbre mediante un pronunciamiento que determina el alcance o modalidad de una relacin jurdica o de un derecho, limitndose al reconocimiento de la misma, pero sin que se imponga al demandado ninguna condena (v. g., pretensin de condena), ni se solicite la modificacin de una situacin jurdica determinada (v. g., pretensin constitutiva). Cfr. ENDERLE, Guillermo J. , La pretensin meramente declarativa, Librera Platense, La Plata, 1992, pg. 41. Ibid., pg. 40. SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, pg. 178-179.

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3.4.1.2. La eficacia declarativa no explica la anulacin de normas reglamentarias El alcance y la utilidad prctica del efecto procesal ha sido particularmente cuestionado a propsito de los problemas que plantea la anulacin de reglamentos.326 La sentencia judicial que anula una disposicin reglamentaria adopta siempre un efecto necesario: la extincin jurdica, total o parcial, de la norma reglamentaria invlida, efecto que se concreta en la expulsin del ordenamiento de aquella disposicin. En eso no hay desacuerdo. Pero, dicho alcance que asume la extincin del reglamento es estrictamente declarativo? Para contestar a esa pregunta debe asumirse que no da igual ni presenta los mismos alcances la anulacin de una norma de aplicacin concreta, v. gr., un acto administrativo, que la eliminacin jurdica de una norma general, de naturaleza reglamentaria.327 Es manifiesto que la nulidad de un reglamento puede generar graves y perturbadoras consecuencias que no se apreciarn en el caso de un acto aplicativo singular. En tales casos es dudoso el alcance nicamente declarativo con que operara tal nulidad reglamentaria. Porque el efecto expulsivo inherente a esa invalidacin de un acto ordinamental, como es el caso del reglamento (integra el bloque jurdico administrativo) tropieza con graves obstculos que imponen la relativizacin de ese efecto. En primer lugar, la expulsin de una norma reglamentaria de suyo supone una modificacin, una innovacin del ordenamiento jurdico. La sentencia o el acto anulatorio, por ello, no resulta ajena a una cierta
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BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 321 ss. Para distinguir entre acto administrativo y reglamento, hoy el criterio ms acogido es el ordinamentalista, segn la tesis desarrollada hace ya varios aos por GARCA DE ENTERRA. Esta teora afirma que la nota peculiar que distingue al reglamento del acto administrativo es que el primero integra el ordenamiento jurdico; en cambio el acto administrativo, aun cuando sus destinatarios sean una generalidad de personas, no forma parte del ordenamiento jurdico, es un acto ordenado no ordinamental. En consecuencia lo distintivo es el objeto de la norma, el supuesto a que el mandato se refiere, que tratndose de reglamentos puede concretarse o producirse un nmero indefinido de ocasiones (repetibilidad aplicativa). Por el contrario los actos administrativos, una vez cumplidos, se extinguen (carcter consuntivo de los actos administrativos). Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, 3 ed, Civitas, Madrid, 1998, pg. 299 ss. Para una matizacin del criterio ordinamentalista tradicional, ltimamente: GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Espaol. El acto y el procedimiento administrativos, pg. 399-400.

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naturaleza constitutiva.328 La opinin absoluta sobre el mero carcter declarativo de esa sentencia anulatoria queda relativizada. En segundo lugar el efecto declarativo aparece sobrepasado por la compleja situacin que plantea la invalidez del reglamento frente a los actos singulares de aplicacin que se dictaron al amparo de su vigencia. Se transmite la nulidad del reglamento a sus actos de aplicacin? El acto aplicativo debe conservarse? Bajo qu condiciones? Como se ve estos conflictos, para nada ajenos a la realidad comparada,329 demuestran los lmites lgicos y prcticos que asume este dogma declarativo. 3.4.1.3. La eficacia declarativa tampoco explica el efecto retroactivo de la nulidad La admisin del argumento de la naturaleza declarativa de la nulidad de derecho pblico por referirse sta a una invalidez existente que slo toca al juez constatar, encuentra otro escollo: no explica el efecto retroactivo inherente a toda nulidad.330 Se ha examinado que la tesis clsica asume que la sentencia declarativa de nulidad por su propia naturaleza jams puede innovar el ordenamiento. No podra modificar una condicin jurdica existente. Tendra que limitarse a la declaracin actual de certeza en el caso concreto, pero jams a la creacin o modificacin de una relacin jurdica dada. Lo contrario significara reconocer que el acto nulo de derecho pbli331 co ha existido y ha sido eficaz. Pero lo anterior es un error. Su demostracin est en que el carcter declarativo de la sentencia y la eficacia retroactiva en principio se contraponen. Porque si por sentencia declarativa se entiende aquella que no puede producir cambio alguno en la realidad jurdica, una sentencia de tal condicin no podr obviamente tener una eficacia
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BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 338; DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo , pg. 350. Ampliamente: DOMNECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 304 ss. En este sentido: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 177 y 187. Este dogma tiene su origen en la errada creencia de que el acto viciado de nulidad no puede dar origen a relacin o situacin jurdica alguna. Porque si el acto viciado no ingresa al ordenamiento jurdico, menos ha podido -se dice- generar, crear o modificar relacin, derecho o situacin jurdica de ninguna especie. De all sus cultores desprenden el carcter meramente declarativo del pronunciamiento anulatorio. Cfr. DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, pg. 349.

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reconformadora hacia el pasado. Si la retroactividad implica dotar al acto o sentencia que la establece de fuerza suficiente para eliminar efectos producidos con anterioridad a la misma, no resultara posible que de una sentencia declarativa pueda deducirse una eficacia ex tunc.332 Por ello ha podido expresarse que las sentencias declarativas, en teora, slo pueden tener una eficacia ex nunc, pro futuro.333 Por lo tanto aqu tambin se quiebra la posicin tradicional que se critica. 3.4.2. La pretensin anulatoria y su estricta eficacia objetivo-normativa 3.4.2.1. La nulidad slo configura una tutela objetiva del ordenamiento Siguiendo un tradicional criterio, la doctrina concuerda en el carcter meramente revisor y objetivo que cumple la tutela anulatoria en el contencioso administrativo. Ella vendra a configurar un remedio objetivo, un proceso al acto segn la clsica expresin de LAFERRIRE- en inters del propio ordenamiento y de la legalidad objetiva, admitiendo una amplia y generosa legitimacin activa (inters simple) para instar dicha tutela, pero limitada siempre a la sola anulacin.334 Se trata de una institucin con una doble finalidad: sancionatoria y normativa. Castiga las infracciones a la legalidad vigente y confiere certeza a las normas que integran el ordenamiento jurdico. Como afirm OELCKERS en el recurso de nulidad lo nico que se discute es si una disposicin del ordenamiento jurdico administrativo ha sido violada por el actuar administrativo. Por lo tanto lo que debe resolver el juez atae solamente al derecho objetivo; lo que l hace constar en la sentencia administrativa es si el ordenamiento jurdico ha

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BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 339. Ibid., pg. 337. Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Problemas del Derecho pblico al comienzo de siglo, Civitas, Madrid, 2001, pg. 65 ss.

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sido violado o no.335 El recurso de nulidad no se propone objetivos patrimoniales ni proteccin de derechos individuales: slo evitar la vulneracin del derecho objetivo, reafirmando su vigencia mediante la expulsin del acto ilegtimo.336 Si los restantes objetivos se alcanzan, ello slo es merced al efecto reflejo del recurso. Por ello la amplitud de los poderes del juez con relacin a la pretensin de nulidad de derecho pblico queda siempre circunscrita, limitada, al carcter revisor que presenta por naturaleza esa tutela objetiva, que nicamente podr dirigirse a la declaracin de la legalidad del acto administrativo y al pronunciamiento de la nulidad eventual del mismo.337 En la genuina accin anulatoria, ms que amparo o reconocimiento de derechos subjetivos, hablamos de una tutela abstracta del ordenamiento. Ms que afirmacin de derechos o garantas del individuo, se apunta a la salvaguarda del sistema objetivo de la legalidad, dirigindose la accin a eliminar cualquier acto o medida que pugne con el bloque normativo de la juridicidad. Por ello se habla de una legitimacin objetiva, amplia y meramente reaccional, para el ejercicio de la accin anulatoria.338 Paralelamente a la tutela anulatoria, limitada por definicin, se sitan las acciones contenciosas de contenido subjetivo. Su objeto no se restringe ya a la pura nulidad del acto atacado, sino que asume un carcter plenario (de plena jurisdiccin). En su seno s pueden plantearse asuntos concernientes a un derecho o al reconocimiento de una situacin jurdica subjetiva del sujeto agraviado. Como afirma el profesor PIERRY, en esa esfera el juez resuelve acerca de la existencia, el contenido o los efectos de derechos subjetivos, o si se les ha lesiona335

Cfr. OELCKERS CAMUS, Osvaldo, El recurso de nulidad, en Lo contencioso administrativo, VV. AA., Ed. Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 1976, pg. 13. Agrega seguidamente el autor: Si estima que no lo ha sido, rechaza el recurso; pero si considera que se ha violado dicho ordenamiento, anula el acto administrativo impugnado y su decisin tiene un valor general; el acto es anulado con respecto a todos los administrados y tambin para toda la administracin. En estos casos la decisin jurisdiccional tiene un alcance general, como el propio ordenamiento jurdico cuya violacin se afirma. (loc. cit.) Ibdem. PIERRY ARRAU, Pedro, Otros aspectos de lo contencioso-administrativo, en Lo contencioso administrativo, VV. AA., pg. 38. Por todos: FIAMMA OLIVARES, Gustavo, Accin constitucional de nulidad y legitimacin objetiva, en Gaceta jurdica, N 123 (1990), pg. 7 ss.

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do. Dentro de este contencioso el juez s est habilitado para adoptar cuantos pronunciamientos o medidas le sean requeridas por las partes para satisfaccin de sus pretensiones subjetivas, sea restituyendo el derecho de que ha sido privado, reconociendo el que se le hubiere desconocido, o bien, ante la imposibilidad de restaurarlo o reconocerlo, indemnizndole los perjuicios que la actuacin administrativa lesiva le hubiere generado.339 En este contencioso subjetivo no hay propiamente una nulidad de efecto general (erga omnes) sino que una declaracin de ilegalidad para el caso concreto, que permite sustentar un pronunciamiento posterior en contra de la administracin.340 En un fallo de la Corte Suprema, Elctrica Guacolda c/ Ministro de Economa, se describe la naturaleza limitada y declarativa [sic] que presenta esta tutela objetiva del ordenamiento. En la especie se trataba del recurso especial del artculo nico de la Ley N18.971, comnmente denominado recurso de amparo econmico:
4) Que para el acogimiento del recurso de que se trata, en los trminos de la Ley N18.971 que se han acotado, es necesario que el tribunal investigue y constate la infraccin denunciada, lo que en el presente caso, se traduce en averiguar si las resoluciones ya individualizadas han afectado el derecho a desarrollar la actividad econmica de la empresa recurrente, que es lo que se ha invocado; 5) Que slo si se comprueba la infraccin, el fallo deber as declararlo, sin que el tribunal quede en situacin de adoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no lo autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se le haya conferido, siendo nulos los actos que as realicen;
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Ibid., pg. 39. El otro tipo de acciones son las declarativas de derechos, denominadas de plena jurisdiccin, por cuanto el juez al pronunciar un derecho de un particular puede hacer todo lo que corresponda para ello, incluso anular el acto para declarar el derecho [...]. Su caracterstica principal, es que todo pronunciamiento que implique la anulacin de actos administrativos es de efectos relativos y slo para el juicio concreto. Esta accin de plena jurisdiccin corresponde al contencioso de los derechos en general y de los cuales su aspecto ms importante es el contencioso de la responsabilidad extracontractual. Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, Nulidad de derecho pblico: comentario a un comentario, en La Semana Jurdica N11, pg. 5-6.

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6) Que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha de limitarse a sealar cul es la infraccin y el modo como se 341 ha cometido;.

3.4.2.2. La nulidad no envuelve pretensiones innovativas ni de condena La accin de nulidad de derecho pblico no constituye una pretensin condenatoria. Conceptualmente en el mbito de los procesos de conocimiento,342 adems de los de naturaleza declarativa y constitutiva, se reconocen los procesos de condena. Lo que distingue doctrinalmente a estos procesos de condena, de los constitutivos y (meramente) declarativos, es la existencia de un pronunciamiento que va ms all que una simple o mera declaracin de certeza.343 Mientras la pretensin declarativa slo se limita a despejar un estado de incertidumbre, el proceso de condena impone adems una obligacin de dar, hacer o no hacer.344 Naturalmente que si el acto cuya nulidad de derecho pblico se pretende no ha desplegado su secuela de efectos, el acto o sentencia anulatoria se satisface en su estricto objeto declarativo-normativo. La eficacia reconformadora del pasado se confunde con la eliminacin normativa que se desprende de esa sola y mera declaratoria de invalidez. Se limita nicamente a su efecto expulsivo. Pero esta situacin no es habitual en el Derecho Administrativo. El privilegio de autotutela que favorece la actuacin administrativa y el

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Corte Suprema, 29 de octubre 2001, Empresa Elctrica Guacolda c/ Ministro de Economa, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, N 6 (abril 2002), pg. 199 ss. Toda pretensin de conocimiento tiene por finalidad la solucin de un conflicto de inters mediante el establecimiento del alcance y contenido de una determinada situacin jurdica. Se contraponen doctrinalmente a las pretensiones ejecutivas y cautelares. Cfr. ENDERLE, Guillermo J., La pretensin meramente declarativa, pg. 38. As en el caso de las pretensiones de condena, adems de la declaracin de la situacin jurdica disputada, se impondr al demandado el cumplimiento de una prestacin de dar, hacer o no hacer. Otra tanto se aplica a la pretensin constitutiva, que adems de la declaracin de la relacin jurdica controvertida, impone la creacin de un nuevo estado jurdico que innova el preexistente. Ibdem.

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principio de ejecutoriedad del acto administrativo exigen la eficacia inmediata de esas actuaciones. Su ejecucin o exigibilidad no queda diferida en el tiempo, salvo excepciones. Lo normal ser que el acto despliegue instantneamente su eficacia modificando la realidad inmediata a la que accede. Por ello la tutela anulatoria, salvo si es respaldada por medidas cautelares oportunas, se muestra limitada. Por ello en el mbito comparado el paradigma de la tutela contencioso-administrativa tiende a desplazarse hacia un proceso plenario de naturaleza subjetiva, abandonando los contornos clsicos de la accin anulatoria, su carcter revisor y la necesidad de un acto administrativo previo como condicin para acceder a ese proceso contencioso.345 Por lo tanto y a menos que oportunamente se hubiere reclamado de la ilegalidad de la actuacin ejerciendo una previa o paralela medida cautelar de suspensin, el acto se incorpora al mundo jurdico con eficacia inmediata.346 Es evidente que la pura declaracin de la nulidad de un acto no da satisfaccin completa al sujeto agraviado por la medida. Este debe ser reintegrado al estado jurdico anterior. La nica forma de explicar este efecto es asumir con cautela el alcance limitado de la nulidad como institucin jurdica, admitiendo que la declaracin anulatoria tiene slo una eficacia normativa: la extincin o expulsin de la norma o disposicin del ordenamiento. Por lo tanto resulta evidente que la

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Un detallado y actual examen crtico del carcter revisor de la justicia administrativa y de la necesidad de avanzar hacia un contencioso de tutela subjetiva de derechos e intereses legtimos en: FERNNDEZ TORRES, Juan Ramn , Jurisdiccin administrativa revisora y tutela judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, especialmente pg. 51 ss.; para el estudio de la justicia administrativa alemana, paradigma del contencioso subjetivo, por todos: GONZLEZ-VARAS IBEZ, Santiago J., La jurisdiccin contencioso-administrativa en Alemania, Civitas, Madrid, 1993; SOMMERMANN, Karl-Peter, La justicia administrativa alemana, en La justicia administrativa en el Derecho comparado, VV. AA., (coord., Javier BARNES VSQUEZ ), Civitas, Madrid, 1993, pg. 33 ss. BALDI PAPINI, citado por Manuel Mara DIEZ, expresa que esta distincin debe encontrarse en el carcter positivo o negativo del acto que se anula. Cuando el acto invalidado es de naturaleza positiva, la anulacin recaer sobre la extincin o modificacin de la relacin jurdica que genera el acto positivo. El acto anulatorio en tal caso ser por definicin constitutivo. Si por el contrario el acto anulado es negativo, su invalidacin no modificar ni extinguir situacin jurdica alguna, ya que el acto negativo no crea una relacin jurdica. En tal caso la invalidacin tendr un carcter de mera comprobacin, ser meramente declarativo. Cfr. DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo , pg. 350.

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reconformacin de la realidad slo puede producirse en virtud de una pretensin subjetiva.347 Todo lo dicho hasta aqu explica el porqu las sentencias de nulidad de derecho pblico no son susceptibles de un proceso ejecutivo posterior. No lo necesitan. La pretensin perseguida por el actor en cada caso se satisface por s sola con la sentencia que expulsa o extingue la norma impugnada.348 Esta eficacia objetiva de la tutela anulatoria es fundamental. Porque sujeta al agraviado a instrumentar el contenido subjetivo (extra normativo) consecuencial de esa nulidad a travs de pretensiones de condena dirigidas especficamente a imponer a la administracin obligaciones de dar, hacer o no hacer, como equivalente a la restitucin del pasado al tiempo presente. Dichas acciones podrn referirse a pretensiones indemnizatorias, restitutorias o aun constitutivas, que podrn ser deducidas como acciones compatibles y accesorias a la de nulidad de derecho pblico.

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Un ejemplo aclarar lo expresado. Se ordena por un alcalde la demolicin de cierta obra de urbanizacin conforme al artculo 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. N458/75). La medida municipal se adopta irregularmente, al margen de las causales que establece ese precepto legal. El afectado no reclama inmediatamente de la demolicin, la que se cumple por un contratista municipal con auxilio de la fuerza pblica. Luego de la ejecucin de la medida, el afectado recin reacciona. Deduce ante los tribunales una accin de nulidad de derecho pblico impugnando el acto y solicitando al juez que lo declare nulo de derecho pblico. El juez as lo comprueba y declara la nulidad del acto de demolicin. En tal caso bastar esa mera declaratoria de la nulidad de derecho pblico para satisfacer al actor? Cmo retornar el pasado al presente? Cmo se inhibe una secuela de efectos ya agotados en el pasado y que han generado un hecho imposible de reintegrar con la mera expulsin del acto? Este ejemplo pone de relieve los lmites inherentes a la tutela anulatoria. Lo cierto es que en la hiptesis expuesta la nulidad slo asumir un reducido inters prctico para el resguardo de los derechos del afectado, a quien verdaderamente interesar no ya la destruccin jurdica del acto, sino el resarcimiento de los perjuicios que le caus la irregular demolicin. La accin de nulidad para ese afectado ha sido una prdida de tiempo y de recursos; lo que ha debido hacer directamente desde un principio es la persecucin de la responsabilidad de la municipalidad por la concreta falta de servicio, teniendo presente la alegacin de ilegalidad del acto de demolicin como grave presuncin de esa falta municipal. Esta lnea de responsabilidad por actos administrativos ilegales en: MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administracin. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pg. 311 ss; y lo que se dir en: infra, ap. 3.5. ENDERLE, Guillermo J., La pretensin meramente declarativa, pg. 41.

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3.5. La eficacia anulatoria y la responsabilidad del Estado: tiene la nulidad de derecho pblico per se efectos indemnizatorios? Asunto de insoslayable inters es la determinacin exacta de los mbitos propios y relacionados entre la figura de la nulidad de derecho pblico y la institucin de la responsabilidad del Estado por su actividad jurdica. La doctrina tradicional chilena ha adoptado dos criterios para afrontar la explicacin de este fenmeno. Por una parte se ha afirmado que, bajo determinadas circunstancias, la nulidad de derecho pblico puede trasmutarse o convertirse en una consecuencia indemnizatoria, quedando as desplazada la solucin anulatoria. A esta opinin la denominar tesis de la transmutacin. Por otra, como variacin de la opinin anterior, se ha postulado tambin que la nulidad de derecho pblico genera, automticamente, un efecto propio de carcter indemnizatorio. A esta opinin la denominar tesis de la eficacia indemnizatoria per se. En mi opinin ambos postulados hacen una confusin entre dos instituciones distintas: la nulidad de derecho pblico y la responsabilidad del Estado por su actividad jurdica. Un adecuado anlisis de la materia exige que ambas figuras sean respetadas en su autonoma e independencia. Porque as como no es correcto expresar que todo acto nulo genere obligacin de indemnizar perjuicios, tampoco resulta verdadera la afirmacin contraria: que todo acto administrativo que origina la obligacin de indemnizar sea nulo o ilegal. Examinemos las explicaciones vigentes y sus debilidades. Al final justifico el porqu en mi opinin es impertinente reducir la cuestin de la responsabilidad administrativa por actos administrativos ilegales a un mero asunto de nulidad de derecho pblico. 3.5.1. La tesis de la transmutacin de la nulidad en indemnizacin de perjuicios. Crtica Esta opinin ha sido fundamentada por el profesor Hugo CALDERA DELGADO a propsito de la nulidad del acto expropiatorio. 349
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CALDERA DELGADO, Hugo, La nulidad del acto expropiatorio, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXV (1988), pg. 9 ss; actualmente reproducido en su Tratado de Derecho administrativo, t. II, ediciones Parlamento, Santiago, 2001, pg. 428 ss.

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Para este comentador el acto expropiatorio irregular plantea un aparente conflicto entre el principio de juridicidad (artculo 7, C.P.R.) que pide la nulidad del acto y la garanta constitucional del derecho de propiedad (19, N24 C.P.R.) que exige la conservacin de ciertos efectos derivados del acto rrito. Dicho imperativo de conservacin se produce por un hecho posterior (transferencia) a la emanacin del acto administrativo a causa de la consolidacin posesoria (prescripcin adquisitiva) del bien expropiado en poder de un tercero de buena fe. 350 Para CALDERA la solucin de principio debiera ser una sola: declarada la nulidad de un acto expropiatorio, su efecto normal ser la eliminacin de las consecuencias jurdicas derivadas del acto anulado, [...] restituyendo, a su anterior dueo, el dominio del bien de que aqul fuera privado por decisin unilateral, y en consecuencia, debiendo el expropiado devolver la indemnizacin que le fuera pagada por la expropiacin.351 Sin embargo, este efecto normal se ve alterado cuando el bien expropiado se transfiere de buena fe al tercero, no siendo ya posible mantener inclume el principio absoluto del efecto anulatorio. Por ello CALDERA matiza la rigidez de la figura anulatoria sealando que si bien el efecto de la nulidad de derecho pblico es imprescriptible e insanable, en razn de que no puede ser convalidada, no cabe sino admitir que [...] la propiedad adquirida en conformidad con la ley [...] goza de la especial proteccin de la Constitucin [...], proteccin que impide que el efecto restitutivo del dominio del bien expropiado

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Para CALDERA DELGADO se tratara de un conflicto entre normas de derecho pblico y privado que debe ser solucionado con un criterio interpretativo unitario e integrador de ambos sistemas jurdicos. As lo explica al iniciar su estudio: [la] aparente imposibilidad para la solucin de un conflicto, proveniente de reglas pertenecientes a dos sistemas jurdicos, queda graficada con slo imaginar un acto administrativo con vicios que lo hacen anulable y que, sin embargo, hubiera producido un derecho que en seguida es transferido a un tercero que lo adquiere de buena fe y con justo ttulo; adquirente que, ms adelante, gana el dominio de dicho derecho por prescripcin adquisitiva. Cmo sera posible poder obtener la declaracin de la nulidad del acto administrativo y, a la vez, mantener el dominio del bien, as transferido, en el patrimonio del tercero, en favor de quien se dio la prescripcin? (Tratado de Derecho administrativo, t. II, pg. 429). Ibid ., pg. 439.

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pueda oponerse [al] tercero, que de buena fe y con justo ttulo adquiri aqul de manos de la Administracin.352 Finaliza el profesor CALDERA sealando que en tal caso debe reconocerse que la nulidad queda desplazada y se convierte o transmuta en un efecto indemnizatorio, posibilitando al agraviado slo la persecucin de los perjuicios patrimoniales y morales que le gener el acto expropiatorio ilegtimo, teniendo presente la imposibilidad de turbar el derecho de propiedad legtimamente radicado en el tercero de buena fe.353 Concordando con el resultado prctico a que arriba CALDERA, debo s discrepar de la explicacin tcnica que ofrece este autor. En mi opinin la justificacin del fenmeno de la expropiacin ilegal y de la mantencin o eliminacin de los efectos posteriores del acto no obedece a una conversin o mutacin de la sancin de nulidad en una nueva consecuencia indemnizatoria. En mi opinin este fenmeno obedece a otra explicacin. En primer lugar el anlisis que se comenta viene a demostrar que bajo determinadas circunstancias la sancin anulatoria queda limitada en cuanto a su efecto retroactivo y reconformador. El acto expropiatorio en el ejemplo del profesor CALDERA s resulta anulado, pero nicamente con eficacia prospectiva o hacia el futuro (ex nunc). Que la sola reafirmacin normativa del ordenamiento a travs de la expulsin del acto ilegal no baste para recomponer la situacin subjetiva del sujeto agraviado es asunto distinto, que va ms all del efecto propio de toda nulidad. En segundo lugar, segn se analizar en los captulos posteriores, tambin queda en evidencia una ruptura, una separacin, entre el acto
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CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado de Derecho administrativo, t. II, pg. 449. Finaliza el autor expresando: La imposibilidad de oponer, en nuestro ejemplo, uno de los efectos de la nulidad de la expropiacin, proviene de que tanto la nulidad de derecho pblico como la garanta del derecho de dominio emanan de disposiciones, fundamentales, de la Constitucin Poltica. La solucin al conflicto normativo indicado se encuentra en la adecuada interpretacin del contexto de la Carta, de cuya acertada inteligencia ha resultado que el conflicto aludido es ms aparente que real, puesto que, como hemos constatado, se ha podido mantener la sancin de nulidad y, al mismo tiempo, hacer que el tercero contine en la posesin pacfica del dominio del bien que se reclamaba por parte del expropiado, el que era satisfecho, en su legtimo derecho, otorgndole como compensacin del bien que era imposible restituirle materialmente, una indemnizacin de perjuicios, por un monto comprensivo tanto de los daos materiales como morales que hubiera sufrido efectivamente (loc. cit.). Ibdem.

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administrativo y los efectos generados a su amparo. De modo tal que ambas situaciones adquieren virtualmente una autonoma que auxiliada por principios jurdicos concurrentes (seguridad jurdica, buena fe o confianza legtima) vuelve imperativa la conservacin del acto, o bien, de algunos de sus efectos.354 3.5.2. Tesis de la eficacia indemnizatoria per se de la nulidad de derecho pblico. Crtica En una postura similar a la anterior se sita Eduardo SOTO KLOSS.355 Este autor introduce una profundizacin en el argumento, al sealar que la nulidad de derecho pblico implica de modo automtico efectos restitutorios e indemnizatorios, consecuencias que el juez no puede soslayar ni eludir al emitir su pronunciamiento invalidatorio.356 No concuerdo con esta opinin. Por tres razones. En primer lugar porque tal posicin contradice la propia afirmacin tradicional de que dicha nulidad configura un pronunciamiento meramente declarativo, que al juez slo tocara constatar o reconocer. 357 Es evidente que un pronunciamiento restitutorio o indemnizatorio, segn se explic, configura un efecto de condena, toda vez que el objeto de esa sentencia se resuelve, no slo ya en despejar un estado de incerteza, sino que obliga al despliegue de una conducta concreta: dar, hacer o no hacer una determinada prestacin. Nos parece evidente que la pretensin anulatoria es todo, menos una pretensin de condena. En segundo trmino porque esta opinin atenta contra la regla que aconseja la autonoma de la accin de nulidad de derecho pblico con relacin a la accin de responsabilidad del Estado. Al vincularse segn esa tesis -casi de modo indisociable- la idea de responsabilidad y de antijuridicidad del acto administrativo, se genera un efecto colateral
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Vid., infra, captulo IV, ap. 2. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Comentario a sentencia de la Excelentsima Corte Suprema que declara prescriptible la accin de nulidad de Derecho pblico, en La Semana Jurdica N7, pg. 13 ss. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 173. Ibid., t. II, pg. 177, 185.

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no advertido: en el fondo se obliga al afectado a instrumentar la previa anulacin del acto administrativo como condicin para que nazca la responsabilidad de la administracin por sus actos contrarios a Derecho. Finalmente me parece desaconsejable el efecto resarcitorio automtico de la nulidad, porque conlleva a una equiparacin no siempre efectiva: que toda actuacin ilegal o contraria a Derecho implique per se, necesariamente, una falta de servicio y consecuencialmente envuelva la responsabilidad patrimonial de la administracin. Justifico a continuacin estas ideas. 3.5.3. El principio de autonoma entre la nulidad de derecho pblico y la responsabilidad extracontractual de la Administracin por su actividad jurdica. Jurisprudencia judicial reciente En mi opinin las consecuencias indemnizatorias de la actividad jurdica (ilegal) de los rganos pblicos no puede ser explicada como mera derivacin o resultado de la nulidad de esas actuaciones. No es efectivo, por tanto, ni que la nulidad mude o transmute su eficacia forjando una nueva secuela de efectos resarcitorios equivalentes a la nulidad; ni tampoco resulta satisfactorio subordinar ese efecto indemnizatorio a una mera sucesin causal derivada de la nulidad declarada. Ya afirmamos que la accin de nulidad no viene atribuida de ms contenidos o efectos que los que son propios y tpicos de su naturaleza y condicin: un mecanismo de tutela de la legalidad objetiva. Tambin se dej expresado que los procesos puramente declarativos, como la nulidad de derecho pblico en su versin clsica, son ajenos a concretos efectos condenatorios (dar, hacer o no hacer) propios de otro tipo de acciones. Una renovada visin exige abordar una respuesta desde un contexto apropiado. Ese mbito no es otro que la esfera de la responsabilidad del Estado por su actividad jurdica, tpico que suscita diversas particularidades que exceden el mbito especfico de nuestro trabajo.358
358

Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administracin. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pg. 311. Entre otros aspectos que exceden ahora nuestro inters: pueden los actos ajustados a derecho dar lugar a responsabilidad?, o aqulla

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Me centro slo en un aspecto fundamental planteado tanto en el Derecho chileno como en el mbito comparado, y que permitira justificar una adecuada relacin entre los mecanismos jurdicos analizados: el principio de independencia o autonoma entre la responsabilidad por actos administrativos ilegales y la nulidad de los mismos.359 Esta autonoma presenta dos aspectos: una autonoma formal y una autonoma sustancial. La regla de autonoma formal implica que el proceso anulatorio no es condicin previa ni necesaria para demandar la responsabilidad del Estado por sus actos ilegales. Este aspecto se justifica en la inexistencia de preceptos que obliguen al afectado por un acto administrativo a instar un previo proceso de anulacin, general o especial, como requisito o presupuesto para demandar los perjuicios que dicha medida pudiera haberle generado. Esta afirmacin no desconoce lo contrario: que la previa declaratoria de ilegalidad o de nulidad del acto pueda configurar un elemento relevante para fundar el xito de la accin de perjuicios del agraviado. Pero insisto en que se tratar de una ventaja, pero no de un requisito necesario. Esta es la opinin de la doctrina y de la jurisprudencia chilena

queda nicamente reservada a los actos contrarios a Derecho? Como segundo aspecto de inters la doctrina indaga sobre la necesidad de que el rgimen de responsabilidad matice la incidencia del dao segn el tipo de situacin jurdica que afecta. No es igual -se dice- que el acto ilegal agravie situaciones jurdicas ya existentes (actos de gravamen que inciden en intereses opositivos del administrado, i. e., aplicacin de una sancin; expropiacin, etc.); que el caso de actos que se limitan a dejar de crear situaciones favorables (actos denegatorios, para el caso de intereses pretensivos del afectado; i. e., denegacin de un permiso, etc.); en palabras de Oriol MIR PUIGPELAT [...] no es lo mismo perjudicar que dejar de beneficiar ( ibid , pg. 321). Tambin se ha discutido si el acto aquejado de un vicio de forma puede daar o lesionar, y en tal caso con ms o menor gravedad, que aquel acto afectado de un defecto de fondo; lo mismo cabe discutir en cuanto a los alcances del contenido reglado o discrecional (ms de una opcin jurdicamente posible para la administracin) de la potestad que se ejercita en cada caso. (loc . cit.)
359

Para el derecho comparado me remito al completo trabajo de Oriol MIR PUIGPELAT, La responsabilidad de la administracin en Italia y Espaa o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos, en Revista de administracin pblica, N156, septiembre-diciembre 2001, pg. 471, especialmente 485-488; para el derecho chileno: PIERRY ARRAU, Pedro, Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCII (1995), 1 parte, pg. 17 ss., especialmente pg. 27-28.

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desde hace ya varias dcadas.360 Aun cuando un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema parece nuevamente contradecir este temperamento.361 El sustento de la regla procesal anterior es un principio de fondo que denominar regla de autonoma sustancial. Segn sta la ilegalidad de un acto administrativo no envuelve necesariamente la responsabilidad civil de la Administracin. Esta regla es armnica con la anterior. Porque el presupuesto de la obligacin indemnizatoria por la actividad ilegtima de la administracin, no se halla en la nulidad del acto; sino en el hecho de constituir esa actividad un caso de anormal funcionamiento del servicio pblico. En el fondo una hiptesis de falta de servicio del artculo 42 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de Administracin del Estado. La doctrina comparada en general niega que todo acto contrario a Derecho tenga que ser indefectiblemente constitutivo de falta de servicio (culposo). Ello se sustenta en la idea de que si el error jurdico de la administracin se origina en interpretaciones razonables y se mantiene dentro de cauces de apreciacin prudente, no existe lesin indemnizable ni surge la responsabilidad del servicio.362 En todo caso esa misma

360

BERNASCHINA GONZLEZ, Mario, Derecho municipal chileno , t. III, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1954, pg. 271. Este autor criticaba la doctrina contraria sostenida en un fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia que estableca como requisito para la accin de perjuicios la peticin previa de ilegalidad del acto municipal. Sin embargo, una sentencia posterior de la Corte Suprema (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, 2 parte, Sec. 1, pg. 911 ss.) aclaraba el criterio en el sentido que se expone en el texto y que BERNASCHINA apoyaba: [...] la declaracin de ilegalidad del acto impugnado slo podr servir de prueba en el juicio de indemnizacin, pero no de requisito previo (loc. cit.). En Edgardo Henry Ros c/ Universidad de Atacama, (Corte Suprema, 8 de octubre de 2003, ingreso N2650-2002, en Gaceta Jurdica N 280, pg. 79 ss.) el Tribunal Supremo declara sin lugar un recurso de casacin en el fondo confirmando el rechazo de una demanda de perjuicios deducida por un ex funcionario en contra de una institucin universitaria estatal. Para resolver as el Tribunal supremo en el considerando 13 expresa que: DCIMO TERCERO.- [...] el presente recurso no puede ser acogido, porque la sentencia cuya casacin se pide no incurri en error de derecho al confirmar el rechazo de la demanda de autos en contra de la Universidad de Atacama, sobre la base de considerar que no procede fundar en un acto cuya anulacin no se reclam y menos se declar en la instancia, la accin intentada para perseguir la responsabilidad extracontractual de la demandada. (Ibid ., pg. 82).

361

362

MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administracin. Hacia un nuevo sistema, pg. 316.

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lnea doctrinal admite que la ilegalidad del acto s constituye al menos una presuncin de anormalidad que traslada a la administracin la carga de desvirtuarla.363 En el mbito de la doctrina chilena esta posicin ha sido explorada por PIERRY, quien a propsito de la actividad jurdica de la administracin, indaga los criterios doctrinarios de distincin entre ilegalidad y falta de servicio.364 Estimo que ambas hiptesis de autonoma tienen sustento en nuestro ordenamiento positivo. En cuanto a la autonoma en sentido formal, considero que aparece respaldada en relacin a los reclamos de ilegalidad municipal y regional (art. 140, letra i, LOC de Municipalidades y art. 102, letra i, LOC de Gobierno y Administracin Regional), disposiciones que no consagran ese reclamo de ilegalidad como un cauce exclusivo e insalvable para impetrar la pretensin indemnizatoria.365 Por su parte el principio de autonoma sustancial entre ilegalidad y responsabilidad tampoco es completamente ajeno al ordenamiento jurdico chileno. Puede sustentarse en el concepto de error jurdico excusable que se encuentra presente en la actividad jurdica que ejercen jueces y fiscales. En efecto, la actividad jurisdiccional penal, aun cuando no fuere ajustada a Derecho, no alcanza a comprometer la responsabilidad del Estado sino en el caso de un error injustificado o arbitrario (art. 19, N7, letra i, C.P.R.), rgimen de imputacin extendido por el legislador, con ciertas variaciones, a la actividad jurdica ejercida

363

Para Oriol MIR PUIGPELAT esa presuncin podr ser destruida si el rgano pblico acredita, por ejemplo, que procedi mediante una interpretacin excusable de una ley objetivamente oscura o poco clara. Cfr. La responsabilidad de la administracin en Italia y Espaa o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos, pg. 487. Este autor explica las distintas posiciones imperantes en la doctrina francesa ( DUGUIT, DEPEYROUX, WALINE, LABAUDRE, CHAPUS ), opiniones que ltimamente parecen orientarse al criterio de que a pesar que la falta pueda tener su origen en un acto ilegal , no toda ilegalidad constituye falta de servicio. Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, pg. 27. La expresin legal [...] no podr discutirse la ilegalidad ya declarada, a que aluden ambas disposiciones en su parte final, debe entenderse slo referida a la antijuridicidad del acto. Ello no exonerar al afectado de acreditar los restantes elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado (lesin, imputacin, causalidad).

364

365

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hoy por el Ministerio Pblico (artculo 5, Ley N 19.640).366 En ambos casos el ordenamiento jurdico impone al justiciable o al sujeto indagado penalmente el deber jurdico de soportar los daos originados en la actuacin excusablemente errnea de dichos rganos pblicos en tanto dichas ilegalidades no asuman un carcter imprudente o abusivo.367

366

Artculo 5.- El Estado ser responsable por las conductas injustificadamente errneas o arbitrarias del Ministerio Pblico. La accin para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribir en cuatro aos, contados desde la fecha de la actuacin daina. En todo caso, no obstar a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el dao, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra.

367

Ampliamente sobre error judicial: GARCA MENDOZA, Hernn, La responsabilidad extracontractual del Estado. Indemnizacin del error judicial, Conosur, Santiago, 1997, pg. 223 ss.

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CAPTULO IV LA NULIDAD EN EL DERECHO PBLICO

CHILENO: NUEVAS

ORIENTACIONES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES

SUMARIO: 1.- PERSPECTIVA QUE SE ADOPTA: LA VALIDEZ SUCESIVA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.2.- PRINCIPIO DE CONSERVACIN Y VALIDEZ SUCESIVA EN LA DOCTRINA, LA LEGISLACIN Y LA JURISPRUDENCIA CHILENA.- 2.1. Renovado inters por el principio de conservacin en la doctrina nacional. 2.2. El principio de conservacin ante el ordenamiento administrativo chileno. En especial: conservacin de actos de trmite y actuaciones realizadas fuera de plazo. 2.2.1. Manifestaciones legislativas. 2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la Ley N19.880. 3.2.1.2. La conservacin de los actos administrativos en la Ley N19.880. 2.2.2. Manifestaciones jurisprudenciales. 2.2.3. La regla de conservacin es conciliable con el requisito constitucional de forma legal de los actos estatales. 2.3. La conservacin de actos o disposiciones ilegales como lmite a la invalidacin administrativa: un caso de validez sucesiva del acto administrativo. 2.4. La validez sucesiva segn el Tribunal Constitucional. El fallo sobre Restriccin vehicular de automviles catalticos. 2.5. No hay contradiccin entre la validez sucesiva y el principio de juridicidad. Prevalencia del principio de seguridad jurdica y confianza legtima.- 3.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO Y LAS CONDICIONES PROCESALES PARA SU EJERCICIO.- 3.1. La accin general de nulidad de derecho pblico. 3.1.1. Estado actual. Fundamento. 3.1.2. Tribunal competente y procedimiento aplicable. La legitimacin pasiva. 3.1.3. La nulidad y la legitimacin activa, una accin popular? 3.1.3.1. La denominada legitimacin activa objetiva. Crtica. 3.1.3.2. Legitimacin activa y nulidad. El inters simple en la legalidad, legitima la accin anulatoria? 3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Pblico. 3.2.1. Situacin actual. 3.2.1.1. Ausencia de investidura regular. 3.2.1.2. Incompetencia del rgano. 3.2.1.3. Violacin de ley. 3.2.1.4. Vicio de forma o procedimiento . 3.2.1.5. Desviacin de poder . 3.2.2. Recientes tendencias jurisprudenciales. 3.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artculo 7 de la Constitucin: Shell Chile S.A. c/ Municipalidad de Santiago. 3.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es la va idnea para examinar vicios de Nulidad de Derecho Pblico: Von Teuber S.A. c/ Municipalidad de Santiago. 3.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretacin de un reglamento no configura causal de Nulidad de Derecho Pblico: Salmones Aucar Ltda. c/ Fisco de Chile.- 4.- LA PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO. 4.1. Bases para la aplicacin de las reglas sobre prescripcin a la accin de nulidad de Derecho pblico. 4.1.1. El tiempo s importa en Derecho Pblico. 4.1.2. La prescripcin mira al bien comn. 4.1.3. El artculo 2.497 del Cdigo Civil: mandato explcito del legislador. 4.1.4. La prescripcin adquisitiva rige en el Derecho Pblico: el Decreto Ley N1.939 de 1977. 4.2. Nuevas orientaciones jurisprudenciales frente a la prescriptibilidad. 4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derecho pblico prescriben: doctrina de la distincin de acciones. 4.2.1.1. La sentencia Aedo Alarcn. 4.2.1.2 Nulidad de derecho pblico o accin de responsabilidad patrimonial del Estado? El abuso de la accin de nulidad para eludir la aplicacin de las normas sobre prescripcin extintiva patrimonial. 4.2.2. Caso Domic con Fisco: rgimen de la prescripcin civil es conciliable con el Derecho Pblico. 4.3. La excepcin de nulidad de derecho pblico: exclusivo mbito de la imprescriptibilidad. 4.3.1. La imprescriptibilidad de la excepcin de nulidad ante el Derecho Civil. 4.3.2. En Derecho pblico la excepcin de nulidad es imprescriptible.

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1.- PERSPECTIVA

QUE SE ADOPTA: LA

VALIDEZ

SUCESIVA

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En este lugar corresponde justificar nuestro planteamiento. Este se sustenta en las diversas crticas y constataciones adelantadas. En primer lugar, la doctrina cientfica actual respalda ampliamente la posibilidad -y aun la necesidad- de acoger la existencia de actos administrativos que, si bien se hallan viciados de ilegalidad, tienen no obstante una carga de efectos, que impide anularlos totalmente. Resulta otra evidencia incuestionable que esos actos son mucho ms numerosos de lo que es posible imaginar en una primera visin. Por ello el Derecho, la norma jurdica, ha debido recurrir en auxilio de esta realidad, y el ordenamiento se ha visto en la necesidad de reconocer esos efectos, a pesar de constatar la ilicitud de origen del acto. Finalmente, la necesidad de eficacia de la actuacin del Estado, hoy ms que nunca, es exigida como un factor de oportunidad indispensable para el logro del principio de bien comn constitucionalmente establecido. Estos nuevos principios que contradicen las bases mismas de la teora clsica de las nulidades de derecho pblico, slo pueden ser explicados satisfactoriamente, en mi opinin, sobre la base de una renovacin del concepto de validez jurdica en el mbito del derecho pblico. Esa nueva nocin la denominar validez sucesiva del acto administrati368 vo. Entiendo por validez sucesiva del acto administrativo aquella que el acto adquiere con posterioridad a su emanacin, aun cuando ste hubiere presentado vicios o defectos de origen. Esta validez sucesiva, en la explicacin que propongo, atiende al contexto sobrevenido a la dictacin
368

Esta denominacin no es original. Ha sido sugerida por la doctrina italiana desde dos mbitos distintos. En primer lugar para explicar el fenmeno de la retrocesin o reversin expropiatoria. Algunos comentadores (SANTI ROMANO, GASPARRI, SCOGNAMIGLIO) han explicado dogmticamente la retrocesin como la consecuencia de una invalidez sucesiva o sobrevenida de la expropiacin por la desaparicin de su elemento causal -que asume un papel fundamental en relacin al destino del bien expropiado-, defecto que slo puede ser valorado con posterioridad al perfeccionamiento del acto. (Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de expropiacin forzosa, Civitas, Madrid, 1984, reimp., pg. 139142). Por otra parte el concepto de validez sucesiva se encuentra en la raz de la nocin de convalidacin que alude al [...] conjunto de casos en los que por circunstancias sobrevenidas un acto [originalmente] invlido adquiere validez. (Ampliamente: BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 189 ss., especialmente pg. 193).

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del acto, situacin jurdica o fctica, en que sus efectos se desenvuelven. Dicha situacin o contexto generado en torno a la actuacin y a sus efectos no es independiente ni inmune al juicio de validez que en su momento debe afrontar dicho acto administrativo. Esta visin que sugiero viene a complementar el actual concepto esttico de la validez de los actos estatales. Esta nocin tradicional examina la conformidad a Derecho slo centrada en un nico parmetro abstracto del acto: su perfeccionamiento inicial (dictacin). Esta idea, esclava de una nocin heredada de la teora de la validez del negocio jurdico privado, enjuicia a los actos en forma unidimensional, criterio estrictamente centrado en los requisitos que enmarcan la validez de surgimiento del acto (art. 7, inc. 1, C.P.R.), pero no su validez de mantenimiento. En efecto, el concepto clsico o tradicional (validez de surgimiento) fija la valoracin del acto o disposicin administrativa al momento inicial de su emisin. Este enjuiciamiento se asemeja a una especie de fotografa del acto que se toma al momento de su nacimiento. Tal concepto tradicional est fuertemente afincado en el triple requisito de regularidad de la actividad estatal que consagra el artculo 7, inciso 1, de la Carta Fundamental (investidura, competencia y forma), elementos que por su naturaleza slo pueden ser examinados coetneamente al surgimiento del mismo. Por el contrario la validez sucesiva que se quiere destacar, adopta un marcado carcter situacional, condicin que quiere enfatizar su aspecto prctico y concreto, en funcin de los factores relevantes que contextualizan al acto, especialmente al conjunto de efectos posteriores que ste genera en la vida jurdica. Esos elementos demuestran una recproca interaccin con la realidad que pretenden conformar en funcin del principio de bien comn. Siguiendo el ejemplo, esta validez sucesiva o de mantenimiento del acto enjuicia a ste, no ya como si se tratare de una fotografa esttica, unidimensional, sino asumiendo que el acto configura una pelcula prolongada en que se incorporan dimensiones adicionales que influyen en su valoracin jurdica: el transcurso del tiempo; la confianza generada por el acto en los destinatarios y en terceros; o la funcin que desempea ese contenido en el contexto de otras situaciones subjetivas que pudiere haber originado. En los acpites que siguen, examino los antecedentes que permitiran afirmar que nuestra realidad jurdica, doctrinal y jurisprudencial,
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no se encierra en un concepto esttico y formal de validez jurdica de los actos estatales, particularmente administrativos. Que por el contrario acoge una nocin de validez que se conforma con la hiptesis conceptual sugerida en los prrafos anteriores.369 Esta comprobacin la desarrollar desde dos de las dimensiones de valoracin jurdica que incorpora el concepto de validez sucesiva. En primer lugar desde el fenmeno de conservacin de los actos administrativos; en segundo lugar, analizando el tiempo como factor de convalidacin sobrevenida de los mismos. El creciente inters por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, particularmente administrativa, en el fenmeno de la conservacin de los actos administrativos, conduce a respaldar la existencia de este concepto de validez sucesiva, nica nocin compatible con la adopcin de dicho principio. La mantencin o conservacin de esos actos se aprecia estrechamente ligada a los principios de seguridad y de confianza de los particulares en las actuaciones administrativas, factores que coadyuvan a la validez sucesiva de esas actuaciones produciendo el resultado prctico de la conservacin de actos ilegales en su origen. A continuacin examinar el tiempo y la validez sucesiva. Este enfoque se orienta a exponer las soluciones innovativas que le dan acogida en el mbito judicial desde la ptica de la convalidacin temporal (por prescripcin) de la nulidad de derecho pblico. Adelantemos que la ms reciente jurisprudencia ha respaldado la idea de conservacin de efectos de actos viciados en su origen, mediante una solucin poco ortodoxa, pero prctica: afirmar la nulidad del acto ilegal, pero vaciando a esa nulidad de todo contenido retroactivo, por la va de reconocer la prescriptibilidad de las acciones subjetivas (restitutorias o indemnizatorias) que se sustentan en la ilegitimidad del acto, efectos subjetivos que cesan de ser exigibles. Una lnea jurisprudencial posterior, y aun ms audaz, afirma ltimamente que el principio de la prescriptibilidad de las acciones no es contradictorio ni incompatible con el derecho pblico.
369

En la doctrina chilena CALDERA ha planteado la posibilidad de un concepto de invalidez sobrevenida a propsito del estudio del acto expropiatorio. Este autor postula esa interpretacin a fin de dar solucin al complejo problema de la ausencia de reglas sobre reversin expropiatoria en nuestro ordenamiento. Cfr. CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado de Derecho administrativo, t. II, pg. 408 ss.

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Esta exposicin dejar en evidencia un cierto divorcio entre la posicin que adopta la jurisprudencia judicial y administrativa en relacin a los elementos y tpicos tradicionales de la doctrina de la nulidad de derecho pblico, en una lnea de silenciosa y espontnea correccin de una teora excesivamente desarraigada de la realidad jurdica. 2.- PRINCIPIO
CHILENA DE CONSERVACIN Y

VALIDEZ

SUCESIVA

EN LA DOCTRINA, LA LEGISLACIN Y LA JURISPRUDENCIA

2.1. Renovado inters por el principio de conservacin en la doctrina nacional En nuestro medio se ha manifestado ltimamente un creciente inters por la incorporacin del principio de conservacin de los actos administrativos al anlisis de la doctrina de las nulidades de derecho pblico. Esta lnea fue iniciada por REYES RIVEROS quien la propugn como uno de los pilares estructurantes de la teora comparada de la nulidad en el Derecho administrativo. Sin embargo, aparte de esta aseveracin, este autor no abord especialmente su contenido ni las razones que permitiran deducir su presencia en el ordenamiento jurdico nacional.370 Posteriormente, esta vez a propsito del anlisis de la invalidacin administrativa, ha sido MARN VALLEJO quien ha renovado esta inquietud con mayor fundamento. Este autor plantea que en la aplicacin de ese remedio anulatorio administrativo puede tener cabida el principio de conservacin de los actos administrativos, al margen de la posibilidad de la Administracin de convalidar y ratificar los actos afec370

REYES en esta parte hace una referencia amplia a la obra del administrativista espaol Luis MORELL OCAA (Curso de Derecho Administrativo, t. II, Aranzadi, Pamplona, 1996, pg. 323 y ss.): toda irregularidad que presente un acto o negocio se contempla desde la ptica del principio de conservacin: un imperativo pragmtico lleva al mantenimiento de aquellos actos administrativos que, aun presentada una determinada irregularidad, pueden alcanzar el fin propuesto, sin mermas de las garantas que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos de los particulares. Este principio se manifiesta, entre otras concreciones, cuando el acto irregular puede ser remediado por la convalidacin, conversin, nulidad parcial. Tambin se manifiesta cuando se trata de defectos en los requisitos formales del acto que son inocuos para alcanzar su fin y que no dan lugar a la indefensin de los interesados. (Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho pblico, pg. 4, 5)

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tados por vicios no esenciales que no impidan el cumplimiento de sus fines.371 Para MARN VALLEJO el principio evidenciara como exigencia principal la modulacin o atenuacin de la trascendencia invalidante de los vicios de forma que slo deben acarrear la invalidez de la decisin administrativa [...] si impiden se cumpla la finalidad del acto o se produzca la indefensin del administrado. En caso contrario los actos deben estimarse vlidos y eficaces, sin perjuicio de la procedencia de otras sanciones como la responsabilidad funcionaria.372 Constatado el surgimiento de este genuino inters por el fenmeno de la conservacin en nuestro ordenamiento, cabra analizar sus formas de manifestacin. Y sobre este punto valga aqu una necesaria advertencia. Los autores analizados se refieren al principio de conservacin en su sentido puro, como regla jurdica, sin diferenciar particularmente ese caso del amplio fenmeno de la conservacin de los actos invlidos como resultado exigido por otros principios o reglas jurdicas. Resulta indispensable efectuar esta separacin a fin de comprender la incidencia global de la conservacin como medio de modulacin del rigor anulatorio en nuestro ordenamiento. 2.2. El principio de conservacin ante el ordenamiento administrativo chileno 2.2.1. Manifestaciones legislativas 2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la Ley N19.880 Antes de la entrada en vigor de la nueva Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos administrativos, el ordenamiento jurdico chi371

MARN VALLEJO, Urbano, Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Ao 1, N 2, Diciembre de 2000, pg. 60. La justificacin bsica segn MARN es que en la actividad de la Administracin es prioritaria la cabal atencin de las necesidades colectivas, lo que impone una obligacin de certeza y una vocacin de permanencia de los actos que ejecuta. Esta conviccin de trascendencia y continuidad de la actividad administrativa lleva a invalidar el acto irregular slo como ltimo remedio, cuando el vicio es insanable por incidir en un elemento o requisito esencial (loc. cit., pg. 55). Ibid., pg. 56.

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leno encerraba manifestaciones escasas y dispersas del principio de conservacin. Sin embargo, como se puntualiz acertadamente, dicha circunstancia no deba impedir la configuracin de esta regla, como quiera que esos ejemplos no eran menos numerosos que los que solventaban la propia nulidad de Derecho Pblico.373 Esta aparente escasez se vea justificada por un motivo claro. Como el mbito propio de operatividad del principio era la esfera de la forma, particularmente del procedimiento administrativo, la ausencia crnica hasta ese momento de un marco jurdico que regulara las bases generales de los procedimientos administrativos conspiraba contra su configuracin definitiva (art. 60 N18, CPR).374 Sin embargo era posible encontrar ejemplos legislativos y reglamentarios claros de conservacin, especialmente en lo referido a la manutencin de los actos de trmite o preparatorios. En efecto el ordenamiento administrativo protega las actuaciones no definitivas de marcado carcter instrumental que integraban ciertos procedimientos administrativos especiales, que ya sea inicindolos o bien formando parte de su instruccin (i. e., un informe o vista) y que se dictaban con el objeto de hacer posible un acto definitivo posterior. As lo estableca en materia de procedimiento disciplinario el artculo 138 de la Ley N18.834, sobre Estatuto Administrativo, que a nuestro entender fijaba un principio general aplicable a todo y cualquier procedimiento de esa ndole:
Artculo 138. Los vicios de procedimiento no afectarn la legalidad de la resolucin que aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trmites que no tengan una in375 fluencia decisiva en los resultados del sumario.
373 374

Ibdem. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho pblico, pg. 3, 4. Este panorama por lo dems contrastaba con la evidente presencia del principio de conservacin en el mbito del Derecho Procesal: Ms slido y cabal reconocimiento tiene este principio en el mundo de las nulidades procesales, en que los defectos de los actos de los rganos estatales integrantes del Poder Judicial, nicamente los invalidan si tienen influencia sustancial en lo dispositivo de las resoluciones judiciales (Cfr. MARN VALLEJO, Urbano, op. cit., pg. 56). La Contralora General de la Repblica aplicando esta norma ha establecido que [...] los actos de procedimiento de un sumario administrativo dictados por autoridad incompetente, por no afectar la resolucin terminal y, por ende, no tener influencia decisiva en el resultado del procedimiento, no afectan la validez del mismo [...] (Dictamen N 17.790, de 21.06.1990).

375

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La misma disposicin apareca reiterada en el artculo 142 de la Ley N18.883, Estatuto Administrativo de los funcionarios municipales. Otro tanto se repite en la regla que encierra el inciso 1 del artculo 31 del Reglamento sobre sumarios instruidos por la Contralora General de la Repblica (Resolucin N 238, de 1998, de ese organismo de control) que establece:
Artculo 31. La inobservancia de las normas de este reglamento, en lo que respecta a plazos y realizacin de trmites no esenciales, no afectar la validez de las actuaciones sumariales.

Este principio tambin se recoga en lo relativo al procedimiento de otorgamiento de las concesiones mineras regulado en el Cdigo del ramo:
Artculo 86 (inc. 4). Dictada la sentencia constitutiva de la Concesin, quedan saneados todos los vicios procesales y las caducidades en que se pueda haber incurrido en la tramitacin [...].

Tambin poda hallarse ciertos contornos de esta regla jurdica en el procedimiento expropiatorio, como quiera que los errores u omisiones del acto expropiatorio no invalidan necesariamente dicha actuacin, conforme al artculo 6 del decreto ley N 2.186, de 1978, que regula dicho procedimiento, reconociendo una amplia potestad de subsanacin en favor de la entidad expropiante para conservar el referido acto:
Artculo 6 (inciso final). Los errores que contenga el acto expropiatorio podrn ser corregidos por la entidad expropiante, sin sujecin a formalidad alguna por otro decreto supremo, resolucin o acuerdo, antes de la publicacin que se menciona en el artculo siguiente. [publicacin en extracto del decreto o resolucin expropiatoria]

A su turno, la parte final del inciso 4 del artculo 7 de esta misma preceptiva, consagraba otra regla de conservacin para los trmites de publicacin del extracto del acto expropiatorio. En su virtud los errores u omisiones de aquellas actuaciones no invalidan la notificacin, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas a que pudieran dar lugar.
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2.2.1.2. La conservacin de los actos administrativos en la Ley N19.880 Ha sido sin duda la regulacin bsica del procedimiento administrativo incorporada por la Ley N19.880 la que ha introducido de manera definitiva y general las ms amplias reglas de conservacin sobre actos administrativos. Ella puede apreciarse en variadas normas que contiene esta preceptiva general y que se orientan a la proteccin de la estabilidad de ciertos actos administrativos que originalmente presentan irregularidades, pero que no obstante son capaces de cumplir la finalidad que establece la misma ley.376 De un examen somero de la Ley N19.880 podemos citar los siguientes casos de concrecin del principio de conservacin: 2.2.1.2.1. Potestad de subsanacin. La potestad de subsanacin ha sido incorporada expresa y ampliamente en la Ley N19.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo, bajo una triple vertiente. En primer trmino como una potestad de convalidacin de los vicios que puede contener la resolucin finalmente adoptada por el rgano decisor. El inciso final del artculo 13 se refiere a este supuesto, salvando en todo caso las situaciones subjetivas eventualmente creadas a favor de quienes no han sido directos destinatarios del acto irregular:
[art. 13, inc. 3] La Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.

La subsanacin consagrada en el inciso final del artculo 13 de la LBPA pertenece al amplio gnero de la convalidacin administrativa. Esta ltima comprende en general todo fenmeno consistente en la adquisicin sucesiva de validez por los actos administrativos inicialmente invlidos.377

376 377

Vid., supra , captulo III, ap. 1.3. BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 189 y ss.

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Por ello cabe distinguir a esta figura correctiva de los mecanismos revisores, en especial de la invalidacin administrativa (Artculo 53, Ley N19.880). Dos diferencias esenciales separan ambos mecanismos. En primer lugar la invalidacin siempre constituye una forma de retiro (por ilegitimidad) de los actos administrativos, alcance que no asume la subsanacin. En esta ltima no se retira el acto afectado sino que slo el vicio, que se purga legitimando los efectos producidos. Derivado de lo anterior es que la subsanacin tiene un mbito ms limitado que los mecanismos de revisin: slo procede si el vicio del acto irregular puede ser eliminado sin alterar su contenido. En caso contrario, de existir alteracin, habra ya dos actos diferentes, por lo tanto habra un caso de retiro invalidatorio y no de autntica subsanacin.378-379 Un reciente fallo de la Corte Suprema incurre en
378

Cfr. MADARIAGA GUTIRREZ, Mnica, Seguridad jurdica y administracin pblica en el siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, 2 ed., Santiago, 1993, pg. 98 y ss. La convalidacin por subsanacin o simple subsanacin es la ms importante manifestacin de convalidacin administrativa. Consiste en la emisin de un acto administrativo, que por una parte corrige el vicio de que adoleca un acto anterior invlido y por otra, mantiene intacto el contenido de ese acto y los efectos que ha producido hasta ese momento. La correccin de la invalidez de un acto administrativo puede producirse de dos maneras: a) Por la destruccin del mismo de modo que con la muerte del acto desaparecen igualmente los vicios que le afectaban; o b) Mediante la correccin de su invalidez mediante la simple extirpacin de la causa que la produce, dejando intacto el contenido del acto. La potestad de invalidacin que regula el artculo 53 de la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos equivale al primer mecanismo. La potestad de subsanacin a que alude el inciso final del artculo 13 de la misma preceptiva procedimental se corresponde al segundo caso. Para los rganos del Estado la subsanacin de los vicios de que puedan adolecer sus actos constituye un deber esencial derivado del imperativo superior de sometimiento de la accin estatal a la Constitucin y las normas dictadas en su conformidad (artculo 6, inc. 1, Carta Fundamental), mandato que en el caso de los rganos de la Administracin del Estado se encuentra especificado en el artculo 2 de la Ley N18.575 (DFL N1/19.653), Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (LOCBGAE). Por su parte el artculo 11 del mismo cuerpo legal radica en las autoridades y jefaturas de dichos rganos una amplia potestad jerrquica de control sobre la legalidad y oportunidad de las actuaciones del personal de su dependencia, que justifica igualmente esta facultad. Segn destaca Francisco GONZLEZ NAVARRO (Derecho Administrativo espaol, t. III, EUNSA, 1997, pg. 474 ss.) la subsanacin requiere de la concurrencia de los siguientes elementos:

379

1. Un acto invlido subsanable. Se trata del acto viciado inicialmente. Un acto es subsanable si la depuracin del vicio puede llevarse a efecto sin necesidad de invalidar previamente el acto. Para ello la correccin que ha de hacerse no puede afectar el contenido del acto (derechos, cargas u obligaciones que crea o configura). 2. El acto subsanador. Se trata de la emanacin de la potestad subsanadora propiamente dicha. Constituye un acto administrativo distinto del anterior cuyo fin particular es la eliminacin del vicio que afecta al acto subsanable.

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este error.380 En nuestra opinin si el acto irregular ha sido impugnado por el interesado ante los Tribunales de Justicia no puede ejercerse la potestad de subsanacin. En este caso el sujeto interesado adquiere el derecho a que se resuelva su accin y eventualmente a que se anule el acto si adoleciere de un vicio invalidante. Como segunda modalidad subsanadora, el artculo 10 de la ley la contempla una extendida potestad correctiva de defectos procedimentales, bien sea a iniciativa de los interesados (inciso 2), ora de oficio por el rgano instructor (inciso 4). La finalidad de esta modalidad especial de la potestad correctiva aludida es la tutela especfica de los principios de contradictoriedad, audiencia e igualdad de los interesados en la secuela del procedimiento administrativo.381
3. Acto subsanado. Es la consecuencia o resultado del mecanismo. En rigor no es un acto distinto del acto subsanable sino el mismo acto subsanable depurado del vicio que lo invalidaba. El titular de la potestad de subsanacin es la administracin que emite el acto. Nunca el juez. Al interior de la administracin corresponde al rgano que tiene competencia para producir el acto o bien facultad para avocarse el mismo por va jerrquica (artculo 11, LOCBGAE). En cuanto a sus efectos, el principal se referir al saneamiento del acto irregular, la eliminacin del vicio que lo afectaba y la convalidacin del mismo. La doctrina destaca como susceptibles de convalidacin por subsanacin algunos vicios menores de competencia, como la incompetencia jerrquica y la relativa, siempre que intervenga la ratificacin de los rganos competentes. En cuanto al vicio de desviacin de poder (elemento causal del acto) se ha estimado que no es susceptible de subsanacin por cuanto no puede purgarse sin suprimirse el acto mismo. Otro tanto sucede con el vicio de incompetencia absoluta o material. Sin embargo son los vicios de forma y de procedimiento del acto administrativo los mbito propios del ejercicio de esta potestad. As lo plantea nuestro legislador en el artculo 13 de la Ley N19.880 al considerar esta potestad a propsito del principio de no formalizacin del procedimiento administrativo.
380

Corte Suprema, 10 de septiembre de 2003, Saffirio Espinoza, Ren con Jefe del Departamento Provincial de Educacin, ingreso N3125-03, en Gaceta Jurdica N279, pg. 60, considerando 1 y 3. Para Csar CIERCO SEIRA (La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2002) esta modalidad subsanadora ejercitada a solicitud del interesado constituye un medio de tutela endoprocedimental. Esta expresin designa a los mecanismos de proteccin que el interesado puede utilizar para amparar su posicin participativa (defensiva) de modo previo a la conclusin del mismo, cuando el expediente se encuentra en trance de resolucin. Este medio unido a la impugnacin aislada de los actos de trmite cuando resulta procedente (artculo 15, inciso 2, LBPA) configuran los nicos dos modos posibles de reaccin que pueden arbitrar un interesado antes de la adopcin de la resolucin conclusiva. Se ha defendido ltimamente la eficacia de estos remedios previos de tutela en la medida que son menos traumticos que la nulidad del acto final a que normalmente conducirn los recursos jurisdiccionales y administrativos posteriores al acto. Los mecanismos previos a la decisin tutelan ms eficazmente la posibilidad de introducir por el interesado actividad alegatoria y probatoria que pueda incidir en el sentido de la decisin final. (Op. cit. , pg. 271-274).

381

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Artculo 10 [inc. 2] Los interesados podrn, en todo momento, alegar defectos de tramitacin, especialmente los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos sealados o la omisin de trmites que pueden ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrn dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. [inc. 3] En cualquier caso, el rgano instructor adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradiccin y de igualdad de los interesados en el procedimiento.

La tercera manifestacin de esta potestad de subsanacin se contiene en el Captulo IV de la ley a propsito de la Revisin de los actos administrativos. El artculo 56 contempla una facultad correctiva ejercitable por la autoridad en la tramitacin de los recursos administrativos entablados en contra de una decisin final. En virtud de esta disposicin la doctrina admite que el rgano que conoce del recurso administrativo puede, previo a la resolucin del mismo, ordenar la retroaccin del procedimiento, i. e., para completar actuaciones no practicadas o la subsanacin de notificaciones viciadas u omitidas. Tambin se puede incluir en esta facultad la recalificacin de escritos en los casos de error de calificacin de los recursos interpuestos por parte de los recurrentes:382
Artculo 56. La autoridad correspondiente ordenar que se corrijan por la Administracin o por el interesado, en su caso, los vicios que advierta en el procedimiento, fijando plazos para tal efecto.

2.2.1.2.2. Irregularidades no invalidantes La Ley N19.880 acoge como variante del principio de la conservacin de los actos administrativos ciertas circunstancias comprendidas en la doctrina de las irregularidades no invalidantes. Estas suponen la existencia de ciertos vicios o irregularidades cuya concurrencia no conlleva la invalidez del acto o del procedimiento con cuya ocasin se
382

Cfr. GARCA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, El recurso administrativo extraordinario de revisin, 2 ed., Civitas, Madrid, 2001, pg. 23 ss.

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han cometido. Se trata de vicios intrascendentes, que por mandato del legislador quedan al margen de un eventual reproche invalidante ya sea por motivos de economa o de informalismo procedimental. El principio es que el acto definitivo se conserva aun cuando los actos preparatorios hubieren incurrido en vicios o defectos, con tal que se permita al acto definitivo alcanzar su finalidad y el trmite no hubiere influido esencialmente en la resolucin final. En tal caso el defecto o vicio cometido no adquiere una incidencia o virtud invalidante, derivando en una mera irregularidad que podr, en su caso, suponer otras consecuencias, como la responsabilidad del funcionario infractor.383 La Ley N19.880 contienen los siguientes ejemplos de vicios irrelevantes desde el punto de vista de la conservacin de los actos: Principio de abstencin. A propsito de las motivos de abstencin del artculo 12 de la LBPA, que colaboran a hacer efectivo el principio de imparcialidad administrativa del artculo 11 de la ley, se observa que pese a las graves contravenciones que supone, y pese a ello, la actuacin de autoridades y los funcionarios de la Administracin en los que concurran motivos de abstencin no implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido (inciso 3), agregando en el inciso siguiente que dicha concurrencia en todo caso da lugar a la responsabilidad del funcionario. Cabe destacar que el genuino sentido de la expresin no implicar necesariamente la invalidez da a entender que por regla general esta infraccin podr originar la nulidad de las actuaciones o de las resoluciones en que el funcionario o autoridad inhbil hubiere intervenido. A ese efecto habr que determinar si la intervencin recay en un trmite procedimental o bien en la propia decisin definitiva y en su caso, si ha tenido influencia esencial en la resolucin preparatoria o definitiva y si caus perjuicio (indefensin) al interesado, segn se desprende del artculo 13 inciso 2 de la LBPA. El legislador persigue evitar que la incidencia de este motivo de inhabilidad se convierta en justificacin para nulidades intiles contrarias al principio de economa procedimental.

383

SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, v. II, pg. 157.

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Vicio de forma o procedimiento. Con la misma finalidad y desarrollando el alcance del vicio formal descrito en el inciso 1 del artculo 7 de la Constitucin Poltica, la LBPA limita la incidencia invalidante de los defectos formales o de procedimiento:
Artculo 13, inc. 2. El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado.

El precepto se inscribe en un lineamiento general de reduccin del vicio formal en el mbito administrativo. Esta tendencia proscribe las nulidades puramente adjetivas que prolongan intilmente los procedimientos en perjuicio de los intereses generales y particulares en pos de procedimientos cada vez ms simplificados y giles.384 La ley chilena advierte que el vicio se refiere tanto a: 1) requisitos del procedimiento de elaboracin del acto; y, 2) requisitos de la declaracin de voluntad administrativa (forma). Y a este respecto la condicin que marca la incidencia invalidante del vicio es tambin doble: la disposicin exige que el vicio recaiga en un requisito de carcter esencial y que adems concurra un perjuicio al interesado. En cuanto al carcter esencial del requisito del acto administrativo en que debe plasmarse el vicio, la LBPA entiende que aquella condicin puede emanar, ya sea del propio ordenamiento jurdico, en sentido amplio (Constitucin, ley o reglamento), o aun, en ausencia de explicitacin normativa concreta, podr deducirse de la propia naturaleza del acto. Esta ltima referencia al carcter esencial del requisito segn la naturaleza del acto es tcnicamente deficiente al presentar serias dificultades para precisar el alcance exacto de la expresin legal.385 El contenido concreto deber ser determinado por la jurispru-

384 385

GARCA LUENGO, Javier , La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, pg. 219. Ibid., pg. 232.

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dencia judicial y administrativa, en lo que ser de ayuda la experiencia comparada.386 El requisito del perjuicio exige un menoscabo real y efectivo del interesado en sus derechos o intereses individuales o colectivos, sea que derive de las actuaciones o trmites realizados (o no realizados) en el mismo procedimiento o emanados de la resolucin definitiva dictada en ste. El parmetro ms relevante y habitual desde la ptica procedimental para configurar este menoscabo ser la afectacin de las facultades de defensa del interesado en el procedimiento administrativo, perjuicio especfico al que en doctrina se denomina indefensin, esto es, la imposibilidad del interesado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa en el procedimiento administrativo.387
386

En la Ley espaola de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn, LRJPAC (Ley 30/92, modificada en 1999), slo es causal de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y la prescindencia de las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados (art. 62.1, letra e). Segn da cuenta Francisco GONZLEZ NAVARRO (Derecho Administrativo Espaol, t.. III, pg. 463-64) la jurisprudencia de ese pas entiende que no es slo la prescindencia absoluta o total del procedimiento establecido (acto dictado de plano) la que acarrea esa sancin, sino que tambin queda comprendida la omisin o ausencia de trmites o partes esenciales del mismo. Para ese efecto los espaoles utilizan el criterio de la recognoscibilidad en cuya virtud slo invalida el iter procedimental la omisin de aquellas partes, actuaciones o trmites sin las cuales el procedimiento se torna inidentificable. En esta misma lnea Csar CIERCO SEIRA (La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, pg. 324) en relacin al vicio procedimental esencial afirma que se har efectivo nicamente en aquellos supuestos en los que a raz de la existencia de una serie de defectos e irregularidades en la substanciacin del expediente se haya desnaturalizado gravemente el iter administrativo, de tal forma que sea difcil siquiera identificar los trazos bsicos del procedimiento que la administracin estaba obligada a seguir en el caso enjuiciado. Esta desnaturalizacin podr venir motivada ya sea por el quebrantamiento concluyente y palmario de los principios que deban inspirar a ese concreto procedimiento administrativo (contradiccin o transparencia, etc.) o bien por la tramitacin de un procedimiento distinto al que normativamente estaba previsto (lo que se conoce bajo el nombre de desviacin de procedimiento). Estas opiniones recuerdan la concepcin de los requisitos esenciales de los actos o contratos que contiene el artculo 1.444 de nuestro Cdigo Civil [...] son de la esencia de un contrato aquellas sin la cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente[...] que bien podra utilizarse como criterio orientador, dentro de su inevitable generalidad.

387

La indefensin introduce un requisito de carcter cualitativo o material para la apreciacin del vicio procedimental y su eventual alcance invalidante. La doctrina ms actual rechaza la identificacin del derecho de defensa del interesado con una simple sumatoria o reunin de actos de trmite en el procedimiento administrativo. Por lo tanto la indefensin no puede equipararse a la mera infraccin, omisin o trasgresin de esas reglas procedimentales. Ms bien exige analizar si se han obstaculizado o entorpecido gravemente los derechos de defensa del interesado produciendo un menoscabo efectivo en los principios de audiencia y contradiccin inmanentes al procedimiento. Lo anterior se justifica en el carcter instrumental de las formas y en con la concepcin unitaria del procedimiento administrativo que impone una examen global de la

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2.2.1.2.3. Invalidez parcial La invalidez parcial como manifestacin del principio de conservacin de los actos administrativos es recogida por el artculo 53, inciso 2, de la Ley N19.880 como efecto de la invalidacin administrativa.
Artculo 53, inciso 2: La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.

El alcance del precepto se limita a regular la invalidez de una parte del acto administrativo definitivo. No aborda consiguientemente el legislador chileno la institucin de la invalidez parcial de los actos y trmites del procedimiento y sus consecuencias en la resolucin final, lo que constituye un vaco notorio de la Ley N19.880 que contrasta con su fuente espaola. Esta ltima contiene una regla expresa en ese mbito que determina los casos de conservacin de trmites no afectados por una nulidad de actuaciones en el procedimiento administrativo.388 La institucin de la invalidez parcial del acto administrativo reconoce como fuente la regla de que lo til no se vicia por lo intil: utile per inutile non vitiatur. Para que pueda considerarse a un acto parcialmente invlido es necesario segn la doctrina que se renan dos condiciones: 1.- que la invalidez afecte slo a una parte del acto; y, 2.- que la parte no afectada 389 por la invalidez sea vlida. En relacin al primer requisito, aquel se resuelve en que el acto respectivo sea divisible. Un acto administrativo ser divisible, jurdica
finalidad inmanente del procedimiento de que se trata. Slo en esa ptica puede apreciarse si las facultades del interesado han sufrido efectivo quebranto en el curso procedimental mediante la disminucin sensible de sus garantas procedimentales. Cfr. CIERCO SEIRA, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, pg. 329 y ss.
388

La Ley de Rgimen Jurdico y de Procedimiento Administrativo Comn espaola de 1992 (LRJPAC) establece en su artculo 64.1 que la nulidad o anulabilidad de un acto no implicar las de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero. Agrega su artculo 66 complementando esa disposicin que El rgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondr siempre la conservacin de aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiere mantenido igual de no haberse cometido la infraccin. Aun cuando no se contemplaron estas normas en la ley chilena de bases de procedimiento administrativo, en mi opinin debe llegarse a la misma conclusin por la va de integracin del principio de economa procedimental que consagra el artculo 9 de la Ley N19.880. BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 296-298.

389

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o materialmente. Ser divisible jurdicamente cuando contiene varios pronunciamientos o declaraciones de voluntad diferentes; ser materialmente divisible cuando la obligacin, derecho, carga o deber en que el acto consiste es fsicamente separable. En cuanto a la segunda exigencia, consistir en la validez de la parte no afectada por la irregularidad del acto, requisito obvio que justifica el mecanismo. En esta lnea la LBPA exige que la parte vlida sea independiente de la parte invalidada. La doctrina cientfica afirma que el concepto de independencia de la parte vlida implica que aquella no dependa de elementos que slo posea la parte viciada. En otras palabras que la parte del acto que se conserva rena todos los requisitos objetivos, subjetivos y causales necesarios para que pueda considerarse conforme a derecho.390 2.2.2. Manifestaciones jurisprudenciales Este criterio de conservacin de los actos definitivos en desmedro de la rgida solucin invalidante aparece respaldada por nuestra prctica judicial y administrativa. En la jurisprudencia judicial podemos destacar una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 05 de abril de 1999, que invoca esta regla jurdica para instar la validez de actuaciones procesales que pudieron alcanzar su finalidad:
4.- Que, en el mismo sentido de lo expuesto en el motivo anterior, los principios de la trascendencia y de la conservacin, por los cuales no puede privarse de eficacia a un acto sin que exista perjuicio y que debe preferirse la interpretacin por la cual se mantenga la validez de los actos procesales, permiten llegar a la conclusin que la prueba vlidamente rendida por las partes en el curso del juicio debe ser conservada. Para resolver de este modo, resulta pertinente tener presente, adems, que tanto la prueba instrumental como confesional puede 391 rendirse en cualquier estado del juicio.

390 391

Ibid., pg. 306-307. Gaceta Jurdica N 226, abril 1999, pg. 86 y ss. (la cursiva es nuestra).

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Por su parte la jurisprudencia administrativa ha reconocido esta manifestacin del principio de conservacin en dos mbitos bien definidos. Una primera evidencia la configura el criterio de Contralora General, repetidamente sostenido en sus dictmenes, de que las actuaciones administrativas realizadas fuera de plazo nicamente dan lugar a una irregularidad no invalidante. As lo ha planteado este rgano de control, entre otros, en los dictmenes Ns 15.891 de 1965, 55.860 de 1969, 39.922 de 1978, 25.426 de 1982, 12.647 de 1984, 2.196 de 1993, 924 de 1999 y ms recientemente en su dictamen N15.845 de 27 de abril de 2001:
Al respecto, cabe sealar que efectivamente, la reiterada e invariable jurisprudencia de esta Contralora General, ha concluido [...] que cuando la administracin del Estado deba cumplir, por imperativo legal, obligaciones y actuaciones en o dentro de cierto plazo, ella an puede vlidamente emitir el acto o realizar la actuacin ms all del trmino previsto , sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren originarse en tal situacin [...] en atencin a que lo ms significativo es que el acto, la actuacin o el deber se 392 cumplan.

Una segunda exteriorizacin del fenmeno sucede a propsito de la convalidacin de ciertas omisiones de procedimiento, particularmente del informe como trmite previo para la formacin de determinadas decisiones administrativas. Un ejemplo muy claro de esta segunda manifestacin conservativa queda configurado por el reciente dictamen N19.423 de 28 de mayo de 2002 de dicho organismo de control,393 que reconsiderando un pronunciamiento anterior del mismo ente fiscalizador, ratifica que la omisin del trmite de informe previo del Consejo Econmico y Social Comunal no afecta la legalidad de un acto municipal definiti-

392

Gaceta Jurdica N 251, mayo 2001, pg. 242 y 244 (la cursiva es nuestra). La doctrina y prctica jurisprudencial comparada tambin lo considera as: Cfr. MESEGUER YEBRA, Joaqun, Las irregularidades no invalidantes de los actos administrativos, pg. 25 y ss. Gaceta Jurdica N 263, mayo 2002, pg. 238-239.

393

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vo si ha quedado acreditado que dicho rgano de participacin no se ha constituido por falta de interesados.394 El ente contralor, valorando prioritariamente el principio de eficacia de la actividad administrativa, establece esta doctrina:
[...] si la comunidad no participa efectivamente en la constitucin del aludido Consejo, ello no puede afectar ni entorpecer el normal funcionamiento de la entidad edilicia, ms an si su actuacin no es vinculante para ella, razn por la cual los actos realizados sin la participacin del Consejo Econmico y Social Comunal respectivo, no pueden ser objetados por esa circunstancia, ya que la ausencia de aqul no puede afectar el normal desarrollo de la gestin municipal, sin perjuicio de lo cual el municipio debe impetrar las medidas legales correspondientes destinadas a incrementar los niveles de participacin y de este modo contar a futuro con ese rgano asesor.

En este caso la Contralora desplaza la solucin invalidatoria que exiga estrictamente el principio constitucional de juridicidad, sustituyndolo por una consecuencia exhortativa como es la recomendacin de medidas legales para incrementar la participacin ciudadana. Lo dicho, pese a la evidente constatacin que el acto municipal se haba ejecutado al margen de la ley: con prescindencia de un informe legalmente requerido para satisfacer el principio de participacin ciudadana consagrado en el rgimen jurdico local (Ttulo IV, art. 93 y ss., LOC de Municipalidades, D.F.L. N1/19.704). Algunas reflexiones nos sugiere este interesante dictamen. Primero. El ente contralor acoge en esta decisin la doctrina de las irregularidades no invalidantes. Segundo. La Contralora respalda su decisin de conservar el acto municipal, convalidando la omisin formal, en base a un criterio eminentemente situacional: la imposibilidad fctica de constituir al rga394

En la especie se trataba de la dictacin de un decreto alcaldicio de cambio de nombre de calles de una villa de la comuna. El artculo 5 letra c) de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (D.F.L. N1/19.704, D.O. 03.05.2002), sujeta dicho acto al informe previo del Consejo Econmico y Social comunal, rgano de participacin local que consagra a su turno esa misma ley en su artculo 94.

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no consultivo requerido legalmente para integrar la decisin municipal. Es posible especular que si dicho elemento de apreciacin situacional no hubiere estado presente en las consideraciones de la decisin, la opinin contralora hubiere sido totalmente distinta.395 Tercero. Considero s que el pronunciamiento contralor no expresa con claridad la finalidad que justifica descartar el mrito invalidante del trmite. Es evidente que el informe omitido constitua un medio de participacin de los ciudadanos en una decisin que afectaba sus intereses como vecinos (definir la denominacin de las calles o plazas de la comuna que habitan). Esta aplicacin de la forma como cauce de participacin puede ser en s mismo un valor social sustancial. As lo acredita el derecho comparado.396 Recurdese que la Carta Poltica eleva a base institucional esencial el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, regla que podra ser interpretada como sustento para la proteccin del informe cuya omisin se subsan. Dejamos planteada la duda. Tratndose de la materia expropiatoria, la Corte Suprema en un reciente fallo esboza un criterio sobre el alcance invalidante de las omisiones de publicidad del acto expropiatorio.397 Se demandaba la nulidad de derecho pblico de la notificacin de una expropiacin alegndose que el extracto noticiado no contena los mismos elementos del decreto expropiatorio, nulificacin que permitira al peticionario aprovechar un nuevo plazo para reclamar del mismo. El actor sostuvo que la nulidad denunciada constitua un vicio objetivo porque en derecho pblico las formalidades son garanta para los ciudadanos y deben ser cumplidas estrictamente por los rganos del Estado, sin necesidad de requerirse la acreditacin de un perjuicio.

395

Recurdese que la decisin contenida en el dictamen que se comenta se origina en una reconsideracin solicitada por el municipio interesado a la cual se acompaaron nuevos antecedentes. [..] cuando se infringe un trmite que tiene como finalidad hacer efectivo [el] derecho de los ciudadanos a la participacin, y esa concreta formalidad es el nico medio del que pueden disponer para ejercer su derecho a participar en los asuntos administrativos, ese acto, al no haber conseguido uno de los fines que le encomendaba el ordenamiento, ser invlido. (BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 129-130). Corte Suprema. Casacin en el fondo, 18 de julio 2002, Lagos Varela c/ Fisco, ingreso N 361-2001, no publicada.

396

397

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La Corte Suprema rechaza el recurso de casacin y opta por una inteligencia restrictiva del carcter invalidante del vicio alegado sobre la base del criterio de cumplimiento de la finalidad protegida por el ordenamiento:
8) Que [...] si se atiende a la finalidad de las publicaciones, resulta de toda evidencia que si el extracto contiene los antecedentes exigidos como contenido necesario del acto expropiatorio, el afectado queda en perfecta situacin de hacer valer los derechos que le confiere la ley, sin que sea necesario a ese efecto, como lo han resuelto los jueces de instancia, que sea adems incorporada la informacin adicional, no exigida por la ley, que pueda contener ese decreto.

Como se aprecia, las situaciones jurisprudenciales planteadas confluyen hacia una misma mecnica aplicativa. La estricta consecuencia anulatoria para las irregularidades anotadas queda desplazada. Ello acaece porque, o bien la nulidad desaparece del todo consumida por la finalidad de proteccin del acto definitivo que integra el trmite omitido o defectuoso, o en su caso, la invalidacin cede su espacio a consecuencias jurdicas menos perturbadoras para el ordenamiento, como la responsabilidad domstica que podr perseguirse en el funcionario que incurri en el error, o la exhortacin para la adopcin de otras medidas administrativas eficaces. 2.2.3. La regla de conservacin es conciliable con el requisito constitucional de forma legal de los actos estatales Pero cabra preguntarse si esta solucin de conservacin formal de actos ilegales es compatible con lo dispuesto en nuestro ordenamiento constitucional. En efecto, resulta admisible interpretar el artculo 7 de la Constitucin Poltica (en la forma que prescriba la ley) en el sentido que ciertas infracciones legales de forma puedan quedar exentas de la consecuencia de nulidad que sanciona esa regla constitucional?398
398

La duda es pertinente. En presencia de ese precepto podra estimarse que las reglas legales que encierran los ejemplos de conservacin citados se encontraran en colisin con la disposicin suprema. No habra espacio constitucional para la admisin de aquellas normas legales y, por aadidura, del principio jurdico de conservacin que encarnan. Esta es la posicin del profesor

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En nuestra opinin el principio de conservacin de actos s es compatible y armnico con el imperativo de validez formal consagrado en el inciso primero del artculo 7 de la Carta Poltica. Por varias razones. En primer lugar, porque el precepto constitucional citado remite al propio legislador la tarea de ponderar y valorar, en el caso concreto, la finalidad o funcionalidad que el requisito formal vendr llamado a cumplir en el procedimiento de elaboracin o manifestacin de la voluntad estatal.399 En tal sentido la frase en la forma que prescriba la ley no debe nicamente entenderse como referida al procedimiento o forma externa del acto, como tradicionalmente se viene sosteniendo, sino en un sentido constitucional ms abierto, como comprensivo tanto de la manera como del modo en que el legislador configura, da valor y sentido al trmite formal o de procedimiento en relacin con el acto final respectivo.400
Eduardo SOTO KLOSS. Para el autor, al amparo de la Constitucin Chilena no sera posible afirmar que los vicios del procedimiento de elaboracin de un acto slo lo afectarn en la medida que sean gruesos o groseros, toda vez que [...] bajo tal subterfugio o falacia, se viola flagrantemente la Constitucin, la cual no hace distincin alguna al respecto ni podra hacerla tampoco, ya que con ella se hace tabla rasa de la supremaca de la Carta Fundamental dejndose entregado al arbitrio del autor nada menos que una garanta bsica y primordial, como es el debido procedimiento. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, en Documento publicado con ocasin de las XXVII Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Universidad Catlica de Valparaso, noviembre de 1996, pg. 9. Con anterioridad en: SOTO KLOSS, Eduardo , Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 77 y ss.
399

Lo que ciertamente se entiende sin perjuicio de aquellos casos en que el propio constituyente ha efectuado esa valoracin. Por ejemplo, la firma del ministro como requisito esencial del Decreto Supremo (artculo 35 inciso 2); informes previos de rganos constitucionales para la decisin de otras autoridades (artculo 49 N 7); plazos de diversa naturaleza y objetivo (artculo 9, inciso 2; 10 N 3; 43, inciso 2); qurum de asistencia y aprobacin de los cuerpos legislativos (artculo 63), etc. La dispar funcionalidad que presenta la forma en los actos administrativos se ve ntida en los actos de contenido reglado o discrecional. Expresa Margarita BELADIEZ ROJO que [...] se puede afirmar [...] con carcter general y siempre que el procedimiento no deba satisfacer ningn otro fin, [que] cuando de actos reglados se trata, el cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley no constituye un requisito indispensable para que la resolucin pueda ser considerada vlida. En efecto, en los casos de actos reglados, siempre que sean materialmente conformes a Derecho, y siempre tambin -no se olvide- que las exigencias formales no pretendan otra cosa que garantizar la legalidad material de la resolucin, la infraccin de las exigencias de forma carece de fuerza invalidante. No ocurre lo mismo en aquellos casos en los que el contenido del acto es discrecional y la formalidad omitida tiene como finalidad garantizar que la decisin adoptada por la Administracin es la ms oportuna para los intereses pblicos. En estos supuestos, si bien la norma deja a voluntad de la Administracin la adopcin de la decisin que considere ms conforme con dicho inters, puede, sin embargo, exigirle que antes de adoptar la resolucin realice una serie de trmites que garanticen que cuenta con aquellos elementos de juicio que el legislador considera necesarios para que la Administracin pueda valorar correctamente la

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En segundo lugar porque esa disposicin constitucional no debe ser interpretada de modo uniforme para todas y cada una de las formas o procedimientos que el ordenamiento impone a los rganos del Estado. Porque esa conclusin es ciertamente inadecuada: es contraria al principio de razonabilidad, ya que amarrara a la ms leve o mnima infraccin siempre la nulidad de todo acto sin importar la gravedad o magnitud del vicio o defecto; y es contraria tambin al principio de relatividad de la nulidad de Derecho Pblico que afirma que sta se adapta en cuanto a su contenido, atendiendo los sujetos involucrados, el objeto de los actos y sus formas de manifestacin. Por ello ha podido afirmarse que no hay una nica nulidad sino tantas como procedimientos existan.401 Finalmente y en tercer lugar, porque la expresin en la forma que prescriba la ley debe ser examinada en el contexto de las restantes disposiciones constitucionales que se refieren al procedimiento administrativo. Y de ese anlisis debe concluirse categricamente que el constituyente no ha querido imponer un modelo formalista de procedimiento.402 As, se desprende del artculo 60 N18 de la Carta Poltica que establece como materia del dominio legal a las reglas que fijan las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica; lo mismo se deduce del artculo 19 N3, inciso 5, de la Carta, en cuanto previene que corresponder al legislador establecer las gaoportunidad para el inters pblico de adoptar o no esa decisin. En estos casos, la omisin de este tipo de formalidades determina siempre la invalidez del acto, incluso en los casos en los que el contenido material del acto administrativo no vulnere norma jurdica alguna. Al no poder valorar el Juez si la decisin adoptada es verdaderamente la ms oportuna para los intereses pblicos, una importante garanta de que la Administracin ha dictado el acto ms acorde con el inters general lo constituye, precisamente, el respeto de las formalidades exigidas por la ley. [En los actos discrecionales] la forma sera una garanta frente a la arbitrariedad. (Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos , pg. 122-123.)
401

Cfr. MINISTERIO SECRETARA GENERAL DE LA PRESIDENCIA, Divisin JurdicoLegislativa, Doctrina Constitucional, t. I, Santiago, 2000, pg. 76. Se ha expresado con razn: [...] las formas no son un fin en s mismo. Debe excusarse la inobservancia de aquellas exigencias formales no esenciales o que puedan ser cumplidas posteriormente o que sean saneables. Las exigencias formales tienen un alcance eminentemente medial y subordinado al fin para el que se instauran. Es el fin a que sirven el que justifica la forma. ( Ibid., pg. 75). Ello es armnico con el principio consagrado en el actual artculo 8 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (texto refundido en D.F.L. N1/19.653 de 2001) Los rganos de la Administracin del Estado actuarn [...] procurando la simplificacin y rapidez de los trmites. Los procedimientos administrativos debern ser giles y expeditos, sin ms formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.

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rantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Como se apreciar, mientras las bases de los procedimientos son aquellas reglas esenciales que los rigen que no pueden dejar de ser observadas y que se corresponden a los principios fundamentales de toda ritualidad administrativa, las garantas del debido procedimiento administrativo (racional y justo) se refieren a los medios formales destinados a asegurar los derechos de todo administrado, particularmente su derecho de defensa. Por consiguiente la reserva legal del procedimiento administrativo es eminentemente relativa limitndose nicamente a los elementos bsicos o esenciales. Esa vulneracin deber afectar a los elementos o requisitos bsicos, a los principios mismos de todo procedimiento, y slo as, como ltimo remedio, quedar comprometida la sancin de nulidad de derecho pblico prevista en el inciso final del artculo 7 de la Carta Poltica. La entrada en vigencia de la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos de los actos de la Administracin avala este sentido, en particular su artculo 13 que acoge ampliamente un principio desformalizador del procedimiento administrativo, segn se examin.403 2.3. La conservacin de actos o disposiciones ilegales como lmite a la invalidacin administrativa: un caso de validez sucesiva del acto administrativo Por contraste existe una situacin diversa: la conservacin de hecho de actos o de disposiciones ilegales con el objeto de resguardar otros valores jurdicos. Este fenmeno tiene un amplio reconocimiento en nuestro medio y en cuanto tal constituye un manifiesto desmentido a la afirmacin tradicional de los caracteres de la nulidad de derecho pblico. Dicha situacin aparece ntidamente a propsito de la reiterada jurisprudencia administrativa y luego judicial que, desarrollada desde fines de los aos 60 hasta la fecha, ha amparado la conservacin de los efectos de los actos administrativos irregulares restringiendo la (auto) tutela anulatoria (invalidatoria) ejercitada por la propia administracin en relacin con sus actos.404
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Supra, en este captulo, ap. 2.2.1.2. Ampliamente, in toto: VARGAS ZINCKE, Osvaldo, Algunos aspectos sobre la invalidacin en la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica, en Gaceta Jurdica N178, pgs. 35 ss.; HERNNDEZ EMPARZA, Domingo, Informe en Derecho, elaborado a requerimiento del Instituto de Normalizacin Previsional (I.N.P.), indito, Santiago, s. d.

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El desarrollo de ese conjunto de limitaciones se ha orientado a la exclusin del remedio invalidatorio en resguardo de los principios de buena fe y de seguridad jurdica a favor de terceros que hubieren adquirido derechos sobre la base de la confianza dispensada al acto administrativo irregular. Esos terceros -afirma esta postura jurisprudencial- no podrn ser afectados por nulidad alguna.405 La misma lnea de pensamiento considera que queda igualmente desplazado el ejercicio de la potestad anulatoria de la administracin cuando se exceden razonables pautas temporales. La jurisprudencia administrativa reconoce el principio de aplicacin obligatoria al Estado y a sus organismos de las reglas sobre prescripcin adquisitiva (artculo 2.492 del Cdigo Civil). As se ha dictaminado por nuestro rgano contralor:
[...] el no ejercicio oportuno de las facultades que le asisten a la administracin para invalidar o modificar, en cuanto resultare procedente, los actos que adolecen de vicios y que han dado origen a determinadas situaciones jurdicas, permite que [...] los titulares de los respectivos beneficios puedan incorporarlos definitivamente en sus patrimonios, debiendo aquellos actos seguir produciendo en el futuro todos sus efectos como si en verdad hubieran sido dispues406 tos integralmente conforme a Derecho.

Confirmando este parecer, la jurisprudencia judicial a partir de los aos 80, particularmente conociendo de recursos de proteccin interpuestos en contra de actos de invalidacin administrativa, ha amparado regularmente la confianza generada por actos administrativos ilegales, desplazando en esos casos la anulacin como remedio jurdico.407
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Vid. Dictmenes de Contralora General de la Repblica Ns 71.415, de 1968; 56.647, de 1971; 16.211, de 1979 16.794, de 1980; 39.212, de 1982; 2.196, de 1993; 19.966 y 31.493, de 1995, y 40.267, de 1997, entre otros. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de Derecho Pblico, pg. 64. Vid. Dictmenes Ns 22.221 de 1967, 63.779 de 1970; 33.725 de 1973, 15.016 de 1983 y 26.635 de 1983. Lo anterior sobre la base del principio de que los errores de la Administracin slo la afectan a ella y que jams pueden afectar a terceros, a menos que estos hayan puesto la ocasin de aqullos, induciendo a error a la autoridad. Cfr., con amplia referencia a la evolucin jurisprudencial: SOTO KLOSS, Eduardo, La invalidacin de los actos administrativos en el Derecho Chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXXV, N3, 1988, pg. 160 y ss; actualmente en su obra: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, pg. 194 y ss, especialmente pg. 208.

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Si bien los autores citados han expuesto en sesudos estudios la evolucin, las decisiones y precedentes recados sobre la materia, a nuestro entender, no han logrado an explicar con profundidad el fenmeno jurdico presente tras aquella situacin. Porque se trata en definitiva de una aparente paradoja constitutiva en el desplazamiento del principio de legalidad o juridicidad en beneficio de otros principios jurdicos ms valiosos, como la buena fe, los derechos adquiridos o la seguridad jurdica. En nuestra opinin no hay otra forma de explicar esta situacin sino recurriendo al fenmeno de conservacin y la comprensin de la validez de los actos administrativos en trminos mucho ms amplios que el estrecho entendimiento de sta como estricto apego a la legalidad, como sujecin formal a las normas jurdicas (artculo 7 de la Carta Poltica). La definicin de validez a que alude BELADIEZ ROJO adquiere as actualidad en nuestro ordenamiento para calificar a los actos irregulares que, no obstante el reproche de ilegalidad de que pueden adolecer, sin embargo, son conformes a Derecho por la situacin jurdica que en torno a ellos se logra crear.408 A este fenmeno, por ello, lo he denominado validez sucesiva o relacional del acto administrativo toda vez que implica y compromete el examen de la conformidad del acto con el ordenamiento en su totalidad, conformidad que es valorada ampliamente in concreto, sin limitarse a un mero contraste abstracto entre acto y norma habilitante, esto es, a la mera constatacin del desajuste entre la estructura real del acto y la estructura del tipo normativo.409 Por el

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BELADIEZ ROJO lo expresa as: La validez [...] es una situacin en la que se encuentran aquellos actos jurdicos que son conformes a Derecho, lo que puede suceder [1] bien porque el acto no haya incurrido en ninguna infraccin grave del orden jurdico, o bien [2] porque aun habiendo cometido una grave ilegalidad, ese acto ha creado una situacin que el Derecho considera valiosa, y por tanto, su conservacin est garantizada por el propio ordenamiento. En el primer caso, la conservacin se fundamentara en el principio del mismo nombre; en el segundo, vendra exigida por otros principios jurdicos diferentes: buena fe, prevalencia del inters general sobre el particular, economa procesal, etc. Con lo cual, el rgimen de la invalidez slo resulta aplicable respecto de aquellos actos que no sean merecedores de tutela jurdica, por lo que no podrn ser aplicados a actos que aun siendo ilegales hayan creado en torno a ellos una situacin que el Derecho considere necesario proteger. (Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 66). SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, IEA, 1975, pg. 159.

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contrario esta validez sucesiva obliga a superar ese concepto tradicional, adicionando a esa constatacin fctica inicial el posterior juicio propio de todo examen jurdico, esto es, la calificacin (valoracin) sobre si el Derecho considera que ese desajuste debe o no ser protegido posteriormente.410 Cabe sealar que la validez sucesiva que venimos postulando obliga a distinguir entre el acto jurdico y sus efectos como objetos eventualmente separables e independientes al momento de examinar el fenmeno de validez. Ello es consistente con la doctrina publicista chilena reciente que sita en la distincin entre el acto propiamente tal y sus efectos el centro del anlisis de la extensin y lmites de la potestad de invalidacin de la administracin.411 Por ello se sostiene que un acto podr ser vlido o invlido de manera independiente de sus efectos, los que tambin independientemente, por su parte, podrn ser considerados como valiosos o no.412 En relacin con la nulidad y la invalidacin esta conclusin es fundamental porque permite explicar cmo en ciertos supuestos no poco frecuentes, es posible que la autoridad determine la nulidad de una medida administrativa, lo que acarrea la expulsin (efecto objetivo o expulsivo) del acto del mundo jurdico, pero sin afectar las situaciones fcticas o jurdicas generadas por ese acto anulado. Es lo que NIETO expresivamente ha llamado declaracin de nulidad sin conexin con los efectos del acto.413

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Este es precisamente el aporte original de Margarita BELADIEZ ROJO. Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos , pg. 54. LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administracin frente a sus actos administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema invalidatorio. Tesis de Magster en Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Chile, 2000, Santiago, pg. 102 y ss. Expresa Gabriel DOMNECH PASCUAL que [...] la referencia a la validez o invalidez como cualidad exclusiva de un acto jurdico, no es del todo exacta. Porque lo que debe ser estimado como jurdicamente valioso o no, como protegible o no desde el punto de vista del ordenamiento jurdico, no es el acto en s mismo, independientemente considerado, sino su contenido, los efectos jurdicos del mismo, el deber que constituye el sentido objetivo del acto en cuestin. Por ello la validez como categora obliga a distinguir el examen separado de los derechos y obligaciones, de las situaciones jurdicas, que son creadas, modificadas o extinguidas mediante el acto o declaracin de voluntad respectivo (La invalidez de los reglamentos, pg. 208). Cfr. NIETO, Alejandro en Estudio Preliminar al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 24.

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La Contralora General de la Repblica ha respaldado este concepto de validez sucesiva del acto administrativo no dudando en calificar la conformidad a Derecho de actos que inicialmente han sido ilegales. As lo precisa el dictamen N 16.794 de 29 de abril de 1980:
La ley ha sealado expresamente las condiciones y los perodos o plazos dentro de los cuales deben renovarse los permisos de circulacin, constituyendo una evidente irregularidad su renovacin antes de esos periodos o plazos. La Autoridad Administrativa tiene el deber de invalidar los actos administrativos que violan normas preestablecidas [...]. Sin embargo, existen limitaciones a esta potestad de invalidacin, cuyo desconocimiento atentara contra principios bsicos de seguridad en las relaciones jurdicas. As, se debe considerar la conveniencia de proteger a las personas que han actuado de buena fe y mantener la estabilidad de las situaciones jurdicas originadas al amparo de actos irregulares de la administracin, ya que no pueden desconocerse los efectos derivados de las mismas, en especial cuando afectan a terceros. Adems, deben ponderarse adecuadamente las dificultades de orden administrativo que implica deshacer un acto administrativo que ya ha surtido sus efectos y los perjuicios que se pueden causar a personas que han actuado de buena fe. Por otra parte, hay que considerar que los particulares que renovaron sus permisos de circulacin antes de plazo no tienen responsabilidad en este hecho, porque es la autoridad administrativa la que decide su otorgamiento conforme a las normas legales. Por lo dems, esto no causa perjuicio a los Municipios. En consecuencia, los permisos de circulacin que ya hayan sido otorgados antes de los plazos legales deben estimarse como vlidos, sin perjuicio de que la Oficina Regional reitere a las Municipalidades el cumplimiento estricto de las normas legales que reglan esta materia.

Por su parte en el dictamen N 26.448 de 21 de noviembre de 1983 el mismo rgano contralor establecer en un sentido similar:
[...] El no ejercicio oportuno de las facultades que le asisten a la Administracin para invalidar o modificar los actos que adolecen de vicios y que han dado origen a determinadas
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situaciones jurdicas, permite que los titulares de los respectivos beneficios puedan incorporarlos definitivamente en sus patrimonios, debiendo aquellos actos seguir produciendo en el futuro todos sus efectos, como si en verdad hubieran sido dispuestos conforme a derecho. En consecuencia, no resulta procedente la revisin de una pensin de jubilacin, si ha prescrito el plazo para hacerlo.

La doctrina chilena no ha profundizado en la explicacin de este fenmeno de validez sucesiva, aparte de un autor que ha podido intuir este nuevo sentido de la validez.414 2.4. La validez sucesiva segn el Tribunal Constitucional. El fallo sobre Restriccin vehicular de automviles catalticos Un interesante precedente de validez sucesiva de una norma reglamentaria ha sido establecido recientemente por el Tribunal Constitucional en su sentencia rol N325 de fecha 26 de junio de 2001. Dicho pronunciamiento recay en un requerimiento de inconstitucionalidad formulado por varios parlamentarios en contra del Decreto Supremo N20 de 22 de enero de 2001, del Ministerio Secretara General de la Presidencia.415 Los requirentes fundaban su accin en que el citado reglamento infringa diversas reservas legislativas constitucionalmente establecidas, amagando los derechos de propiedad y la libertad ambulatoria. Destacamos a continuacin los fundamentos jurdicos de inters para nuestro trabajo que consigna esta sentencia:
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Resulta particularmente interesante la opinin del profesor Eduardo SOTO KLOSS (Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, pg. 201, en nota) cuando afirma que el principio de la buena fe todo lo purifica con lo cual intentaba explicar la operatividad de este principio general al excluir la rgida solucin invalidatoria para el caso de actos ilegales merecedores de estabilidad posterior a su emanacin. El autor justifica esa idea recurriendo a la virtud moral de la verdad. Sin embargo, la purificacin en Derecho tiene un sentido propio de esta ciencia. Debe ser entendida como convalidacin, esto es, adquisicin sucesiva de validez por parte del acto ilegal en consideracin a la situacin de confianza que ha desplegado en los destinatarios y terceros, situacin sobrevenida que lo purga, lo sanea, lo purifica, del reproche que en un principio lo condenaba a la nulidad. Este decreto presidencial modificaba el Decreto Supremo N16/98, MINSEGPRES sobre Plan de Prevencin y descontaminacin atmosfrica para la Regin Metropolitana incorporando varias limitaciones adicionales, particularmente la referida a la restriccin de vehculos catalticos.

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46. Que [...] si bien las normas legales en que se funda el D.S. N 20 en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos [...] que la Carta Fundamental exige a fin de restringir o limitar los derechos comprometidos en el caso sublite, esta Magistratura ha llegado a la conviccin que tales requisitos resultan aceptables en este caso y slo para aplicacin a l. Ello, en consideracin de que la medida de restriccin vehicular [...] obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del nmero 8 del artculo 19 de la Constitucin y est destinada a proteger el derecho ms preciado de los asegurados por nuestro Cdigo Poltico, cual es la vida humana y la integridad fsica y psquica de las personas. Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N 20 podra generar una vulneracin de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecucin de una restriccin de derechos que, atendida la situacin ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la poblacin y, por ende, lograr el bien comn, finalidad primordial del Estado, establecida en el artculo 1 de la Constitucin. 47. Que [...] a fin de cumplir debidamente con el mandato constitucional sobre limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales que nuestra Carta Poltica establece en su artculo 19, este Tribunal insta a los Poderes Colegisladores a llenar el vaco que se produjo en esta materia, luego de haberse declarado la inconstitucionalidad del artculo 49 del proyecto de la actual Ley N 19.300, por sentencia de 28 de febrero de 1994, Rol N 185, [...];

El pronunciamiento del Tribunal resuelve descartar la anulacin del reglamento ambiental reclamado, no obstante haberse constatado su inconstitucionalidad y que la invalidacin de la norma deba ser la consecuencia normal de la infraccin del principio constitucional de juridicidad. Este proceder se funda en la afirmacin del intrprete constitucional de la existencia de otros valores superiores (preservacin del derecho a la vida y a la proteccin de la salud y el medio ambiente) que sustentan la finalidad de bien comn que inspira las bases del ordenamiento constitucional.
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La validez sucesiva del reglamento impugnado, en este caso, parece encontrar su justificacin aun cuando no lo explicite el sentenciador en un principio de proporcionalidad toda vez que la anulacin que los requirentes solicitaban supona perjuicios desproporcionados en relacin con los beneficios que implicaba la misma sancin.416 As lo expresa la propia sentencia (considerando 46) al advertir que obrar de otra manera podra generar una vulneracin de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental. Queda comprobado que el Tribunal Constitucional chileno acoge la idea de la validez sucesiva. Porque, parafraseando a BELADIEZ ROJO, para el sentenciador constitucional la invalidez de un decreto supremo reglamentario no es una consecuencia automtica del mero desajuste estructural entre esa disposicin y su tipo normativo, sino que procede cuando el Ordenamiento estima que ese desajuste no debe ser protegido. En la sentencia Vehculos Catalticos que hemos glosado, se comprueba este aserto. El ordenamiento constitucional protegi sobrevenidamente ese desajuste, toda vez que el decreto supremo impugnado, por la situacin valiosa que cre, fue conservado.417

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Segn Margarita BELADIEZ ROJO el principio de proporcionalidad impide declarar invlido el acto cuando con ello se cause un dao superior al inters pblico que el que podra ocasionar su conservacin. Cfr. Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 65. La decisin comentada en el texto tambin puede ser examinada como evidencia de una paulatina superacin del dogma anulatorio en el seno del Tribunal Constitucional Chileno. Como lo destaca Gabriel DOMNECH PASCUAL (La Invalidez de los Reglamentos, pg. 134, 135) la prctica jurisprudencial comparada, alemana y espaola, atestigua cmo los tribunales europeos se orientan a descartar pronunciamientos invalidantes rgidos dando preferencia a soluciones flexibles: v. gr., mantenimiento provisorio de una normativa inconstitucional; establecimiento de situaciones transitorias a la espera de una adaptacin legislativa; apelaciones al legislador a fin de que ajuste la regulacin a lo dispuesto en la Constitucin, etc. (loc. cit. ). En la doctrina chilena, el profesor Patricio ZAPATA LARRAN, Alternativas menos drsticas? Notas sobre el uso y abuso de prevenciones, exhortaciones y consejos por el Tribunal Constitucional Chileno, en Revista de Derecho Pblico, t. I, vol. 63 (2002), pg. 601 ss., ha sugerido esta perspectiva al examinar la prctica del Tribunal Constitucional Chileno de emitir pronunciamientos menos drsticos como alternativa a los fallos constitucionales puramente impeditivos. Se trata de las prevenciones y sentencias interpretativas y exhortativas. Para ZAPATA LARRAN el fundamento de esta modulacin se hallara en el principio de presuncin de constitucionalidad de los actos del legislador. En nuestra opinin, sin embargo, esa fundamentacin debe buscarse en el principio de conservacin de los actos. El ingenioso ejemplo futbolstico que propone ZAPATA LARRAN (Ibid., pg. 607, en nota) sobre la continuidad del juego en casos de duda en el off side ratifica esta correccin porque el rbitro o el guardalnea (o si se prefiere la FIFA) acta de acuerdo a la mxima de Ulpiano: Utile per inutile non viciatur.

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2.5. No hay contradiccin entre la validez sucesiva y el principio de juridicidad. Prevalencia del principio de seguridad jurdica y confianza legtima La validez sucesiva de los actos administrativos ilegales no puede ser fundamentada desde la perspectiva tradicional de la buena fe418 ni 419 del principio de los derechos adquiridos. Slo podra ser justificada sobre la base de la existencia de un valor superior al propio principio de juridicidad. Ese principio jurdico debe tener una cualidad fundamental: soportar en su planteamiento la realizacin de la totalidad de los valores consagrados en el ordenamiento constitucional. Ese valor no puede ser otro sino el principio de seguridad jurdica.420 No es sencillo encontrar un sustento autnomo del principio de seguridad jurdica en la Constitucin chilena toda vez que su captulo primero sobre Bases de la Institucionalidad no lo ha consagrado, al menos de modo explcito. Por otra parte la seguridad jurdica aparecera en el Cdigo Poltico como un bien jurdico comn comprome418

Resulta a lo menos cuestionable que un valor contenido en la codificacin de derecho privado como lo es el principio de la buena fe (artculo 706 y 1.546 del Cdigo Civil) pueda prevalecer sobre la regla constitucional de juridicidad que fijan los artculos 6 y 7 de la Carta Poltica. Tampoco la referencia a la prescripcin (artculo 2.492 del Cdigo Civil) puede justificar por si sola la validez de actos ilegales toda vez que ese instituto tiene en nuestro ordenamiento un basamento definitivamente infraconstitucional. Un reproche similar cabe formular respecto del principio de los derechos adquiridos. Este valor exhibe la ventaja de contar con una conexin directa con la garanta constitucional del derecho de propiedad (art. 19 N24, CPR) lo que podra justificar un fundamento modulador del principio de juridicidad en el propio mbito constitucional. Sin embargo, no se puede pasar por alto que tal principio tiene un alcance slo parcial y limitado, ya que nicamente podra justificar la conservacin de actos ilegales de contenido o alcance patrimonial, esto es, que sean susceptibles de incorporar derechos al patrimonio del afectado. Quedaran as al margen del mismo una serie de actos que reconocen situaciones de marcada ndole no patrimonial, o cuando menos no estrictamente patrimonial, como las vinculadas al extenso mbito de los derechos de la personalidad. Tmese como ejemplo un acto de naturalizacin (otorgamiento de carta de nacionalidad) que posteriormente es invalidado administrativamente argumentndose vicios o irregularidades de derecho en su dictacin. Resulta poco satisfactorio justificar la conservacin de los efectos de ese acto de nacionalidad argumentando que se incorpor al patrimonio del afectado. Cfr. GARCA LUENGO, Javier, El principio de la proteccin de la confianza en el Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pg. 180. La seguridad jurdica es el valor que asegura al ciudadano la certeza de su situacin jurdica. Se dividira en dos grandes manifestaciones: (1) Una primera que tiende a asegurar el proceso tcnico de bsqueda y hallazgo del Derecho posibilitando la interpretacin y el conocimiento del mismo (seguridad jurdica ex ante); y (2) una segunda vertiente que consiste en la garanta de estabilidad del resultado de dicho proceso de forma que sirva de pauta para el comportamiento del ciudadano en el caso concreto (seguridad jurdica ex post). Cfr. GARCA LUENGO, Javier, op. cit., pg. 191-192.

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tido en la consagracin de una serie de garantas individuales orientadas a ese objeto.421 Aparte de lo anterior, consideramos que el principio de seguridad jurdica se encuentra implcito en diferentes valores consagrados en las propias bases de la institucionalidad chilena. Desde luego aparece como seguridad ex post a propsito de las condiciones sociales que debe crear el Estado para la promocin de la finalidad de bien comn que orienta su accin (artculo 1, Constitucin Poltica), toda vez que ese precepto incluye un contenido existencial que se encuentra en plena correspondencia con la base situacional que expresa el principio de seguridad jurdica.422 En su faceta de seguridad ex ante, esto es como sustentadora del proceso de bsqueda, hallazgo y conocimiento del Ordenamiento jurdico, la encontramos en relacin con los principios de vinculacin directa de las normas y preceptos constitucionales y la regla que impone los requisitos de validez (reconocibilidad) de la actuacin estatal (artculos 6 y 7, Constitucin Chilena). Por ello no existe paradoja ni antinomia en sostener la estabilidad para nosotros validez situacional de un acto ilegal. Porque la pura legalidad o juridicidad no agotan el mbito amplio del principio de certeza jurdica; por el contrario slo expresan una vertiente o faceta parcial, una sola cara de aquella moneda compleja que es la seguridad jurdica.423
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Los derechos que mantendran ese sustrato unitario seran: la igualdad ante la ley (art. 19 N2); la igualdad en el ejercicio real de los derechos y la igualdad ante la justicia (art. 19 N3) la libertad y la seguridad personales (art. 19 N7); las igualdades ante los empleos y las cargas (art. 19 N17); y el libre ejercicio de todos los derechos asegurados por la Constitucin (art. 19 N26). Enrique EVANS DE LA CUADRA ha podido expresar en esta lnea garantista que La seguridad jurdica de las personas es un valor social recogido por la Constitucin para cautelar el desarrollo de cada ser humano en el mismo mbito fundamental de juridicidad de las otras personas, sin privilegios, pero sin distinciones ticamente injustificables, sin temores, sin atropellos a su dignidad, protegidas todas por una misma institucionalidad y sin que sta pueda ser menoscabada por el legislador o por cualquier autoridad. (Los derechos constitucionales, t. III, 2 ed., Ed. Jurdica, Santiago, 1999, pg. 123). En efecto esta finalidad constitucionalmente impuesta al Estado persigue para los miembros de la comunidad social su mayor realizacin espiritual lo que revela el propsito del constituyente de generar una concreta co-responsabilidad para el poder pblico en la promocin de esas posibilidades existenciales. Cfr. SOLARI ALLIENDE, Enzo, Recepcin en Chile del Estado social de Derecho, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 20, 1993, pg. 339. Por ello se ha expresado que [...] la seguridad jurdica no es solamente seguridad en la legalidad, sino tambin, seguridad en el Derecho, [porque] el propio principio de legalidad no puede ser entendido exclusivamente como sometimiento de la Administracin a la Ley, sino como sometimiento a la Ley y al Derecho. Cfr. GARCA LUENGO, Javier, El principio de la proteccin de la confianza en el Derecho administrativo , pg. 198.

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Con el objeto de deslindar el mbito parcial de la certeza como juridicidad de aquella otra esfera subjetiva y eminentemente estabilizadora del mismo principio, la doctrina comparada prefiere hablar en este ltimo caso de confianza legtima.424 El principio de la proteccin de la confianza configura un efecto reflejo de la seguridad jurdica y no un principio de naturaleza autnoma; sera una manifestacin de sta que destaca el contenido de garanta de estabilidad de las decisiones de la Administracin (seguridad ex post).425 El valor referido es sustancialmente funcional a las modernas relaciones que se plantean entre la administracin y el ciudadano en el contexto de la sociedad de mercado.426 El juego de la confianza legtima como justificadora de la validez sucesiva de los actos administrativos es ampliamente aceptada en el mbito comparado. 427
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As lo expresa Javier GARCA LUENGO: [...] mientras [la legalidad] opera ex ante, esto es, garantiza la previsibilidad del Derecho, la proteccin de la confianza se aplica en una segunda fase ex post, garantizando la estabilidad de una resolucin del poder pblico en un caso concreto (op. cit., pg. 199). Ibid., pg. 195 y 201. Un autor destaca su fundamento: [...] el desenvolvimiento de un Estado basado en el libre mercado determina la necesidad sentida por los operadores econmicos y, en general, por los agentes, de que exista un marco estable de regulacin donde poder prever con cierto margen de seguridad, las distintas operaciones e inversiones de carcter econmico o el mantenimiento o evolucin de cualquier otra situacin jurdica con respecto a la actuacin de los distintos poderes del Estado. Ms all de los operadores econmicos, los ciudadanos, en relacin a sus situaciones jurdicas y expectativas legtimas, requieren de la coherencia en el ejercicio del poder y de la seguridad en la adopcin de decisiones por ste. El principio, de origen alemn -Vertrauenschutz-, se orienta decididamente as a la preservacin del valor de la seguridad jurdica y del sistema de economa de mercado frente a la accin, eventualmente incontrolada o sin las cautelas suficientes, de los poderes pblicos. [Se est] frente a la existencia de una conducta, manifestada en ciertos actos del poder pblico, que ha hecho generar cierta confianza en que se actuara en un determinado sentido a un sector de ciudadanos o colectivos determinados. La dificultad de aplicacin del mismo vendr dada precisamente en la relevancia que otorguemos a las meras expectativas que mantienen los ciudadanos respecto de la actuacin de los poderes pblicos. Cfr. CASTILLO BLANCO, Federico A., La proteccin de confianza en el Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1998, pg. 97. Esta funcionalidad del principio de confianza ha sido destacada en Espaa por Fernando MARN RIAO (La recepcin del principio de proteccin de la confianza legtima en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, La Ley, N 2248, Vol. 2, 1989, pg. 605 y ss.) cuando expresa: [...] el principio de proteccin de la confianza legtima tiene un contenido realmente chocante para nuestra mentalidad jurdico-administrativa, formada en el respeto absoluto de la legalidad de la actuacin administrativa [...] ya que permite mantener los efectos de determinadas situaciones ilegales, mantenimiento que se justifica por la proteccin que merece el particular que confi legtimamente en la estabilidad de la situacin jurdica creada por la Administracin. En tales supuestos, la seguridad jurdica prima sobre el principio de legalidad de la actuacin administrativa e impide a la Administracin remover la situacin favorable al administrado por muy ilegal que sea (loc. cit.).

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Tambin en el ordenamiento nacional pueden advertirse ciertas manifestaciones del mismo. El principio de confianza juega particularmente en la esfera de los denominados actos administrativos con efectos prolongados, Dauerwirkung, en la doctrina alemana,428 que son aquellos que crean o modifican una relacin jurdica duradera que depende de la propia eficacia del acto (v. gr., nombramiento de un funcionario pblico, reconocimiento de una pensin, otorgamiento de una concesin).429 En el caso de estos actos duraderos que no se agotan en una sola ejecucin, la doctrina admite que en consideracin a la situacin de confianza que dicho acto pudiera haber generado en sus destinatarios, la invalidacin slo tendr efectos hacia el futuro (ex nunc) admitindose la validez sobrevenida de los efectos ya consolidados en el pasado.430 Este principio es acogido en nuestro ordenamiento por la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (D.F.L. N1/19.653 de 2000) al admitir la validez sucesiva (pago de remuneraciones y actos ejecutados en el periodo de inhabilidad) para un tpico acto de efectos prolongados: el nombramiento de funcionarios:
Artculo 63.- La designacin de una persona inhbil ser nula. La invalidacin no obligar a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el inhbil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.

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Sobre la doctrina alemana del Dauerwirkung: GARCA LUENGO, Javier, El principio de la proteccin de la confianza en el Derecho administrativo, pg. 290 ss. Estos actos se contraponen a los denominados actos de ejecucin instantnea que se extinguen en una sola ejecucin, cumplimiento o en la configuracin de un nico derecho o situacin subjetiva. Deben distinguirse de los actos con efectos prolongados, los llamados actos administrativos en cadena (Kettenverwaltungsakt), es decir, actos administrativos que se producen sucesivamente, de forma encadenada, con un plazo de vigencia determinado y con un contenido material similar entre ellos, que permite mantener de forma duradera una relacin jurdica que depende de dichos actos, facultando a la Administracin el control peridico de los requisitos de la medida. Ejemplos: otorgamientos peridicos de subvenciones bajo condicin de cumplimiento de requisitos. Cfr. BOCANEGRA SIERRA, Ral, Lecciones sobre el acto administrativo , Civitas, Madrid, 2002, pg. 53-54. La continuidad de prestaciones en caso de ilegalidad del acto de efectos duraderos es generalmente negada, a menos que el destinatario pruebe que adopt decisiones de tal trascendencia que no est en disposicin de alterar y que afecten su esfera existencial. Ejemplo: situacin de un pensionado que no puede alterar decisiones adoptadas en virtud del reconocimiento de la jubilacin, crditos o deudas contradas: Cfr. GARCA LUENGO, Javier, op. cit., pg. 297.

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La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su designacin y la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad [...].

Tambin la jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica parece avanzar en este rumbo. En esa lnea de rescate del principio de la confianza legtima adscribe el dictamen N44.492 de 20 de noviembre de 2000. En este caso Contralora constata la irregularidad en el otorgamiento de un permiso de edificacin por una Direccin de Obras Municipales y frente a la evidencia adicional de la ejecucin objetiva del proyecto inmobiliario (construccin de dos torres de departamentos) en funcin de la confianza generada por el acto, determina desplazar la anulacin del referido acto ilegal a favor de la responsabilidad administrativa como efecto:
[...] Limitacin importante al anterior criterio y que le hace excepcin [invalidacin], se presenta cuando, en relacin al acto irregular, se han consolidado, de buena fe, situaciones jurdicas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administracin, puesto que la seguridad jurdica de tal relacin posterior asentada en esos supuestos amerita su amparo. De otro modo, podra presentarse el caos y daos irreparables e injustos. Concordante con lo anterior la doctrina propugna que la nulidad de Derecho Pblico se justifica en la medida que ella se aplica para no originar situaciones ms graves que las que se pretenden evitar con su vigencia. Dicha conclusin adems indica que, en tal situacin, corresponde investigar y establecer las responsabilidades de los agentes pblicos que han vulnerado el principio de juridicidad. [...] Lo anterior revela por cierto, que sobre la base de la confianza en los actos de la administracin [...] se han establecido relaciones jurdicas con terceros relativas al desarrollo tanto de la urbanizacin de los terrenos en todo su conjunto, cuanto al trabajo tambin total del proyecto arquitectnico y de la construccin a lo menos de dos torres. En estas condiciones y teniendo en cuenta que se conjugan en este caso, la buena fe, la confianza en el actuar de la administracin y la necesidad de la certeza jurdica, y de
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acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente, cabe concluir en que tanto el permiso de edificacin N 202, de 1998, de la Direccin de Obras Municipales de ese Municipio, como la resolucin seccin 2 N 40 de esa misma procedencia no pueden ser invalidadas y por tanto sustentan la ejecucin de las obras correspondientes a todas las autorizadas por tales actos administrati431 vos.

Si bien el dictamen citado alude inicialmente a la buena fe del destinatario del permiso, en definitiva har prevalecer a la certeza y confianza generada por el acto, esto es, se pronuncia derechamente amparando las decisiones econmicas que el beneficiario (sociedad inmobiliaria) adopt para dar ejecucin y cumplimiento al proyecto de departamentos que autorizaba la medida cuestionada. Tal es el elemento decisivo. Porque parece dudoso que se hubiere adoptado igual predicamento si, por ejemplo, el proyecto inmobiliario an no hubiere principiado su ejecucin. Otra situacin de confianza legtima sustentadora de la validez sucesiva de un acto de la administracin, est presente en el caso de actos eminentemente estables como el caso de los decretos tarifarios en el mbito de la regulacin de los servicios pblicos. Frente a una consulta del poder ejecutivo tendiente a la rectificacin del Decreto que fijaba la estructura, nivel y mecanismos de indexacin de las tarifas de los servicios afectos de la Compaa de Telecomunicaciones de Chile (C.T.C.) contenidas en el Decreto Supremo N187 de 1999, de los Ministerios de Economa, Fomento y Reconstruccin y de Trasportes y Telecomunicaciones, el ente contralor expresar en su dictamen N46.234 de 10 de diciembre de 2001:
[...] Como consecuencia de la culminacin del proceso tarifario en las condiciones sealadas, se ha producido una situacin de certeza jurdica, que es especialmente necesa431

Finaliza la Contralora desplazando expresamente la solucin anulatoria en favor de la responsabilidad administrativa como consecuencia eventual: [...] las irregularidades que pudieran reflejar los actos municipales antes sealados, si bien no corresponde sancionarlas con la nulidad de los actos que las contienen, bien pueden ser investigadas y determinadas en el procedimiento sumarial respectivo , para establecer si hay responsabilidades administrativas comprometidas [...] (loc. cit.).

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ria en este caso, dadas la naturaleza y extensin de los efectos de la fijacin de tarifas. La aludida certeza jurdica no puede ser alterada, sin que ello signifique un menoscabo de los derechos de las personas a quienes alcancen sus efectos, durante el perodo de vigencia de las tarifas.

3.- LA

NULIDAD DE DERECHO PBLICO Y LAS CONDICIO-

NES PROCESALES PARA SU EJERCICIO

La nulidad de derecho pblico puede ser impetrada mediante dos distintas vas, ya sea como accin deducida en juicio ordinario ante los tribunales o bien como excepcin de fondo promovida en un proceso ya iniciado. As se ha fallado.432 A la nulidad como excepcin, alegacin o defensa para oponerse a la ejecucin de actos administrativos ilegales hemos aludido en otro apartado a propsito de la denominada inaplicacin tcita. 433 , 434

432

Lewin Lindstrand c/ Empresa de Correos, Corte Suprema, 3 de junio de 2003, ingreso corte N 3692-02, en Gaceta Jurdica N 276, pg. 194 ss.; especialmente considerando 7, pg. 202: Sptimo: Que la nulidad derivada del mencionado precepto constitucional puede hacerse valer tanto como accin para impetrar la destruccin retroactiva del acto ilegtimo, cuanto como defensa para enervar la demanda que persiga el reconocimiento de un derecho derivado del acto o contrato defectuoso, o bien, el cumplimiento forzado de las obligaciones nacidas de tales actos o convenciones y, en ambos casos, en el procedimiento judicial ordinario aplicable en la materia, en ausencia de uno especial para invocar esa nulidad de origen constitucional.

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Supra., captulo II, 1.3.1. Un buen ejemplo de nulidad por va de excepcin se contiene en Lewin Lindstrand c/ Empresa de Correos citado en nota precedente: demanda laboral deducida en contra de Correos de Chile por un ex Gerente ante la negativa de pago por esa empresa de una indemnizacin pactada con dicho ejecutivo. Correos alegaba la nulidad de derecho pblico del pacto indemnizatorio estipulado. El fallo de casacin, revocando la sentencia de segundo grado, rechaza la excepcin de nulidad de derecho pblico por haberse convenido el contrato y el pacto indemnizatorio en forma legal. Dentro de los mecanismos aptos por va de excepcin se encuentra la interposicin por el demandado de una reconvencin en que se haga valer la nulidad de derecho pblico. Un rastro de esta modalidad reconvencional puede encontrarse en el falloMunicipalidad de Peumo c/ Brown Rodrguez, Corte Suprema, 5 octubre de 1999, en Gaceta Jurdica N 232, pg. 94 ss. En la especie se haba planteado la nulidad de un decreto alcaldicio por la parte demandada en su reconvencin. El Juzgado de Letras se declar incompetente para conocer la contrapretensin estimando que su conocimiento corresponda a la Corte de Apelaciones respectiva y slo por la va del reclamo de ilegalidad municipal. El Tribunal de alzada confirma la incompetencia. Finalmente la Corte Suprema, conociendo de la casacin interpuesta, resuelve anular la sentencia por error de interpretacin del artculo 38 de la Constitucin. El Tribunal supremo determina la plena competencia del juez letrado para conocer de la demanda de nulidad de derecho pblico intentada por el actor reconvencional.

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De cualquier modo, ambos medios de ejercicio se encuentran condicionados a que el interesado invoque los vicios e infracciones que las hacen procedentes segn el artculo 7 de la Constitucin Poltica. 3.1. La accin general de nulidad de derecho pblico 3.1.1. Estado actual. Fundamento Primeramente la nulidad pblica podr ser impetrada por los interesados ante los Tribunales de Justicia mediante una accin procesal ordinaria.435 Esta va se configura sobre la base de dos fundamentos: el derecho fundamental a la accin garantizado en el artculo 19 N3 de la Constitucin, en sus dos aspectos, tanto como facultad que a toda persona se reconoce para peticionar la tutela o defensa de sus derechos y el deber de los Tribunales de resolver de manera inexcusable los asuntos sometidos a su conocimiento. Y en segundo lugar el principio de legalidad. Por otra parte, esta norma estara complementada por el propio inciso 3 del artculo 7 de la Carta Fundamental que sanciona con nulidad el acto que contraviene el principio de legalidad, incorporndolo como garanta bsica e indispensable del concepto de Estado de Derecho, o del derecho de los particulares a vivir bajo el imperio de la ley, de acuerdo a una consolidada expresin doctrinal.436 Segn se ha indicado por los autores el juez puede incluso declarar la nulidad de derecho pblico cuando el vicio que la origine aparezca de manifiesto en el proceso respectivo, teniendo en cuenta para ello el carcter imperativo de los artculos 6 y 7 de la Carta Poltica y el principio general en materia de nulidades absolutas que consagra el artculo 1683 del Cdigo Civil, cuando estas aparecen de manifiesto en el acto o contrato que contraviene el derecho pblico chileno (artculo 1462, Cdigo Civil).437

435

Ampliamente: CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERN, Andrs, La nulidad de derecho pblico: anlisis de la jurisprudencia entre los aos 1990 y 1999, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000, especialmente pgs. 44 ss. FIAMMA OLIVARES, Gustavo, Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa objetiva, en Gaceta Jurdica N 123, septiembre 1990, pg. 7 ss. Cfr. Eduardo SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. El principio de juridicidad, t. II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pg. 186.

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3.1.2. Tribunal competente y procedimiento aplicable. La legitimacin pasiva A partir de la modificacin constitucional introducida por la Ley N18.825 de 1989, la nulidad de un acto de la administracin puede ser declarada por los tribunales ordinarios de justicia, que han asumido 438 la plenitud de competencia en la materia. Acorde a las reglas generales de la competencia establecidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales, es relativamente competente para su conocimiento el juez de letras correspondiente al domicilio del demandado. As se ha fallado.439 La existencia de procedimientos jurisdiccionales especiales para reclamar de la ilegalidad de determinados actos administrativos no impide que el particular pueda deducir en todo caso la accin ordinaria de nulidad de derecho pblico. La Corte de Santiago as lo ha declarado en relacin a los actos municipales.440 Si el acto atacado emana de un ente fiscal, la demanda deber ser dirigida contra el representante judicial del fisco que es el Presidente del Consejo de Defensa del Estado. En los otros casos, deber dirigirse contra el representante legal del ente descentralizado respectivo. En caso contrario la accin de nulidad aparecer mal dirigida, conducien-

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Cfr. Allende Bussi c/ Fisco, Corte de Apelaciones de Santiago, 11 noviembre de 1998, en Gaceta Jurdica N221, pg. 84 ss. Municipalidad de Peumo c/ Brown Rodrguez, Corte Suprema, 5 octubre de 1999, en Gaceta Jurdica N232, pg. 94 ss. Shell Chile S.A. Comercial e Industrial c/ I. Municipalidad de Santiago, Corte de Apelaciones de Santiago, ingreso N6190-99, en Gaceta Jurdica N273, pg. 65 ss.; especialmente considerando 2: Segundo.- Que [...] debe tenerse presente que el artculo 19 N 3 de la Carta Poltica reconoce la garanta de la igual proteccin en el ejercicio de los derechos, cuyo alcance, entre otros, es asegurar a toda persona el ejercicio de acciones judiciales en defensa de sus derechos ante los tribunales ordinarios de justicia. En igual sentido el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece la competencia amplia de esos mismos tribunales para conocer de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la Repblica. Ahora bien la circunstancia de que exista un procedimiento especial para reclamar de los actos ilegales que emanen de las autoridades municipales no puede impedir que el particular afectado pueda ejercer las restantes vas de impugnacin que le franquea el ordenamiento jurdico, particularmente aquella que se plantee mediante el procedimiento ordinario civil a que se refiere el Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. Por esta razn esta Corte proceder a confirmar la sentencia interlocutoria recurrida en cuanto rechaza la excepcin dilatoria de incompetencia promovida por la demandada.

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do a su inexorable rechazo por falta de legitimacin pasiva. As se ha fallado.441 El procedimiento aplicable de conformidad al principio de supletoriedad del artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil es el juicio ordinario de mayor cuanta. En todo caso si la demanda se dirige contra un rgano fiscal y se asocian a ella pretensiones indemnizatorias o restitutorias de alcance patrimonial, al procedimiento ordinario debern aplicarse las modificaciones que ordena el Juicio de Hacienda consagrado en los artculos 748 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Segn destaca la doctrina es plenamente procedente la dictacin de medidas precautorias, sean prejudiciales o no, a fin de asegurar los resultados de la accin deducida. En tal caso se har necesario requerir una medida innominada de aquellas que autoriza el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que la suspensin de los efectos del acto reclamado de nulidad no figura dentro del catlogo de

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Corte de Apelaciones de Chilln, sentencia de 22 octubre de 2002, autos rol N25.013, Yvar Martin c/ Agrcola y Ganadera Fundo Los Maitenes Limitada y otros. Se diriga por la actora, entre otras, una accin de nulidad de derecho pblico impugnando por error de derecho una resolucin exenta de la Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Regin del Bo Bo, dictada en un procedimiento de regularizacin de dominio instruido al amparo del Decreto Ley N2.695. El demandante haba emplazado judicialmente al funcionario ministerial y no al procurador fiscal del Consejo de Defensa del Estado. La Corte para rechazar la accin de nulidad por este motivo consider: 8.- Que, conforme se ha razonado precedentemente, la demandante doa Mara Eugenia Yvar Martin, en su pretensin de obtener se declare la nulidad absoluta de un acto de la administracin del Estado, como es la resolucin N 021 de la Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Regin del Bo Bo del Ministerio de Bienes Nacionales, de fecha 14 de enero de 1987, dictada de acuerdo con las normas del decreto ley 2.695, debi haberla dirigido en contra del Estado de Chile, representado en este territorio jurisdiccional por el Abogado Procurador Fiscal de Chilln, y no en contra de la Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Regin del Bo Bo, como ocurri en la especie, porque, conforme al mandato constitucional contenido en el artculo 7 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, ninguna magistratura, persona ni grupo de personas puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. [...] 10.- Que, en consecuencia, habiendo demandado la actora a la Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Regin del Bo Bo, que no tiene personalidad jurdica propia y por ende, no puede asumir la defensa del inters del Estado, conlleva a la conclusin de que la demanda ha sido mal enderezada, por cuanto no se trajo al juicio a la que debera ser la parte principal, en consideracin a la naturaleza de la accin deducida, esto es el Estado. La Corte Suprema rechaz los recursos de casacin interpuestos contra el fallo de segundo grado por sentencia de 22 de enero de 2004, ingreso N4575-2002.

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medidas precautorias expresamente autorizadas por el artculo 290 y 291 de la misma preceptiva. Debe puntualizarse que tanto el cumplimiento como la determinacin del alcance de una sentencia de nulidad de derecho pblico es materia de conocimiento privativo de los Tribunales Ordinarios de Justicia, careciendo los rganos administrativos de competencia para establecer la extensin de la eficacia de un fallo judicial anulatorio. As se ha fallado.442
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BBVA Banco BHIF y otro c/ DOM de Via del Mar, Corte Suprema, 14 noviembre de 2002, ingreso corte N3797-02, en Gaceta Jurdica N269, pgs.29 ss. La Corte Suprema revocando un fallo de la Corte de Valparaso, acoge un recurso de proteccin entablado contra el DOM de Via del Mar, estimando que se transform en comisin especial al invalidar un permiso de regularizacin otorgado a los recurrentes. Los hechos se originan en otra sentencia ejecutoriada previa dictada por el 5 Juzgado Civil de Via del Mar que declar la nulidad de derecho pblico de un permiso de construccin y de la recepcin de las obras de un edificio de departamentos ubicado en esa ciudad. Los propietarios de las unidades del inmueble afectado (que no haban sido emplazados en el juicio de nulidad) consiguieron del municipio de Via del Mar el otorgamiento de un permiso de regularizacin de sus departamentos de conformidad a las normas de la Ley N19.583 (Ley del mono) a fin de amparar su dominio y subsanar los vicios constatados judicialmente. La Direccin de Obras Municipales a fin de dar cumplimiento a la sentencia de nulidad de derecho pblico del permiso de edificacin original resuelve invalidar administrativamente el permiso de regularizacin otorgado con posterioridad a la ejecutoriedad del fallo anulatorio. La Corte Suprema, acogiendo el recurso de proteccin interpuesto por los propietarios de los departamentos, efecta una importante distincin, entre los actos contaminados por la ineficacia declarada por el fallo de nulidad (permiso de edificacin y recepcin de obras), precisando que dicha sentencia no puede alcanza a un acto posterior de regularizacin otorgado al amparo de una ley especial. La resolucin en que se concret dicha regularizacin ha constituido derechos adquiridos respecto de terceros (copropietarios) que se encuentra de buena fe, por lo que su invalidacin es ilegal e invade atribuciones propias de los Tribunales de Justicia. Vid., comentario favorable a este fallo: BRUNA CONTRERAS, Guillermo, en Informe Constitucional N2.918, pg. 7 ss. La doctrina se contiene en los considerados 6, 7 y 8 del fallo (Gaceta Jurdica N269, pgs.31): SEXTO: Que, a su turno, la invalidacin del aludido permiso de regularizacin aparece resuelta por la Direccin de Obras Municipales como consecuencia de una amplia y arbitraria interpretacin de la declaracin judicial de nulidad de la resolucin N 423, de 24 de septiembre de 1991, de esa misma Reparticin, lo que ciertamente excede los trminos de la sentencia pronunciada en el juicio en que ella se formul, como quiera que aquel permiso se concedi despus que qued ejecutoriado y fue notificado el fallo, extendiendo los alcances de ste respecto de beneficiarios que no fueron parte en esa litis y cuya buena fe debe presumirse segn el ordenamiento jurdico; SPTIMO: Que de lo anterior se sigue que al invalidar el referido permiso, habiendo ya mediado una sentencia judicial en la materia, la autoridad municipal se arrog funciones propias de un rgano jurisdiccional, actuando como comisin especial en un asunto que por su naturaleza es propio del conocimiento y decisin de un tribunal de justicia, previa la sustanciacin, en su caso, del juicio correspondiente iniciado por el ejercicio de la accin que proceda en derecho;

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3.1.3. La nulidad y la legitimacin activa una accin popular? 3.1.3.1. La denominada legitimacin activa objetiva. Crtica La tesis tradicional ha estimado que la accin de nulidad de derecho pblico configurara una pretensin con amplia legitimacin objetiva para impugnar cualquier acto que contravenga el principio de juridicidad. Esta opinin debe ser revisada. En efecto ella pudiera conducir al equvoco de estimarla como una accin popular lo que consideramos no es el caso de esta va de impugnacin. El juego de los artculos 7 y 19 N3 de la Carta Poltica, no conduce a la conclusin de que la accin general de nulidad de derecho pblico configure una accin popular. Como se sabe la actio popularis se ejercita libremente por cualquier persona con capacidad procesal, por cualquiera del pueblo, encontrndose dirigida a la defensa de un inters pblico que es a la vez un simple inters del ocurrente, no requiriendo acreditar un inters jurdico especial o cualificado.443 La consagracin del derecho de acceso a la justicia que reconoce el artculo 19 N3 de la Constitucin vigente, tanto en su letra como en la historia de su establecimiento pretendi consagrar un derecho esencial de naturaleza individual para acudir ante los Tribunales Ordinarios en favor de un sujeto afectado, agraviado por un acto de autoridad, es decir una garanta bsica de tutela judicial permanente a favor de un titular que invoca la defensa de sus derechos e intereses ante el rgano jurisdiccional. En nuestra opinin, la idea de una legitimacin activa objetiva en la accin de Nulidad de Derecho Pblico, contrariamente a lo sostenido tradicionalmente, no es enteramente correcta. Lo anterior considerando que siempre la legitimacin anulatoria debe sustentarse en una
OCTAVO: Que, en tal virtud, fuerza es concluir que la actuacin del Director de Obras al invalidar por decisin unilateral el referido acto de regularizacin, adolece de ilegalidad, porque ha obrado como comisin especial en un mbito reservado a la funcin jurisdiccional -lo que proscribe el inciso 4 del N3 del artculo 19 de la Carta Fundamental-, como quiera que la determinacin de los alcances y trminos del cumplimiento y ejecucin de las sentencias judiciales es atribucin propia y exclusiva de los Tribunales que establece la ley, segn se infiere del artculo 73 de la Constitucin Poltica, reiterado por el artculo 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
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La esencia de una accin popular implica la desconexin entre el sujeto que la ejerce y el objeto concreto del proceso, de tal manera que la accin popular no sustenta en realidad ningn inters particular o personal sino slo la verificacin de la vulneracin de la ley y el requerimiento de las consecuencias punitivas que sea procedente aplicar. Cfr. LATORRE LATORRE, Virgilio, accin popular / accin colectiva, Civitas, Madrid, 2000, pgs. 15 y 31.

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cualidad subjetiva necesaria: la idea de agravio, lesin o afectacin de una situacin jurdica individualizada y no la mera vulneracin abstracta de la legalidad. Lo anterior es manifiesto si se toma en cuenta que el concepto de legitimacin activa objetiva aceptado hasta ahora por la doctrina na444 cional, aparece referido a la extendida nocin europea del derecho reaccional. Este concepto se encuentra lejos de configurar una legitimacin de naturaleza objetiva. As lo ratifica GARCA DE ENTERRA quien tomaba la nocin de Paul ROUBIER. Este ltimo autor denominaba derecho reaccional a la accin dirigida a la eliminacin del perjuicio injusto causado en el crculo vital de un individuo por la actuacin de un rgano administrativo al margen del principio de legalidad.445 De tal manera que el solo propsito de tutelar el derecho a la legalidad no basta como sustrato para legitimar a un individuo en el ejercicio de una accin anulatoria general. Por esto y slo de manera figurativa puede aludirse al derecho a vivir bajo el imperio de la ley. Lo cierto es que antes del perjuicio o lesin que legitima la reaccin del individuo mediante una accin anulatoria no existe propiamente un derecho, sino ms bien una situacin de libertad abstracta del individuo.446 Por ello no puede afirmarse con propiedad que exista
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FIAMMA OLIVARES, Gustavo, Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa objetiva, en Gaceta Jurdica N 123, septiembre 1990, pg. 7 ss. GARCA DE ENTERRA, Eduardo , Problemas del Derecho Pblico al comienzo de siglo , Civitas, 2001, pg. 81; para Csar CIERCO SEIRA (La participacin de los interesados en el Procedimiento Administrativo, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2002), la esencia de esta construccin se encuentra en la consideracin de que el ordenamiento apodera al sujeto con un poder de reaccin destinado a obtener la anulacin de un acto administrativo que le ocasiona un perjuicio en su esfera vital y que lo hace, adems, infringiendo la legalidad objetiva; este poder de reaccin no es sino un derecho subjetivo reaccional frente a un acto administrativo perjudicial e ilegal (pg. 173). [la cursiva es nuestra]. El derecho reaccional a que aluden ROUBIER y GARCA DE ENTERRA tiene cierto parentesco con el antiguo concepto de la filosofa poltica medioeval del derecho de resistencia al poder arbitrario como primitivo medio de garanta de los derechos del hombre. Como bien se sabe este derecho poltico justificaba la ruptura del vnculo de vasallaje cuando el seor o el monarca se transformaba en tirano. A partir de las revoluciones liberales del s. XVIII esta idea legitima el nuevo orden revolucionario identificando la arbitrariedad con la vulneracin de la legalidad. Los autores vern en el fundamento de la desobediencia la presencia de una nulidad en los actos contrarios a la legalidad que autoriza desconocer su fuerza obligatoria. La evolucin posterior del Derecho Pblico europeo consistir en reconducir ese derecho poltico de desobediencia a una accin judicial anulatoria. Cfr.: GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, 2 ed., Civitas, 2001, pg. 138-139.

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un derecho subjetivo a que los rganos administrativos acten legalmente previo al agravio subjetivo. Slo si esa libertad se ve amagada por la autoridad que acta al margen de las reglas de la legalidad, en ese momento, se generar como consecuencia refleja un derecho subjetivo de restablecimiento (accin judicial) para proteger al sujeto afectado, derecho reaccional que, como queda comprobado, est lejos de caracterizar una situacin de legitimacin enteramente objetiva.447 3.1.3.2. Legitimacin activa y nulidad. El inters simple en la legalidad legitima la accin anulatoria? La legitimacin implica una aptitud para ser parte en un proceso concreto. Esa situacin est determinada por la posicin en que se encuentran las partes respecto de la pretensin procesal: slo las personas que sustentan una cualificada relacin con la pretensin estn legitimadas en el proceso en que aqulla se deduce.448 La legitimacin activa constituye un presupuesto procesal de toda accin. Por ello la ausencia de esta condicin puede incluso reclamarse in limine litis como excepcin dilatoria del artculo 303 N2 y N6 del Cdigo de Procedimiento Civil.449 La consecuencia de esta alegacin es que aceptada produce la imposibilidad del tribunal de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la pretensin.450 En el mbito del contencioso-administrativo esta exigencia procesal se traduce en que slo pueden intentar la accin de nulidad los sujetos que resulten directamente afectados por el acto administrativo, esto es, aquellos que tuvieren un derecho subjetivo o inters cualificado (legtimo) en su anulacin.451
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Ampliamente: GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 4 ed. (reimp.), Civitas, Madrid, 1995, pg. 49-55. Se afirma que estar legitimado en la causa supone tener una situacin personal que permite al individuo tener una slida expectativa a tramitar un proceso y obtener una sentencia sobre el fondo del asunto (GOZANI, Osvaldo, La Legitimacin en el Proceso Civil, Ediar, Bs. Aires, 1996, pg. 73). FIGUEROA YVAR, Juan Agustn, En qu momento procesal puede alegarse la falta de legitimacin activa, en Revista de Derecho Procesal N19, 1997, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, pg. 70-71. Ibid., pg. 67. Se ha definido la legitimacin activa en el Derecho Procesal Administrativo como una situacin jurdica subjetiva derivada de la relacin jurdica que se establece entre un sujeto de derecho y la Administracin Pblica con ocasin de un acto administrativo, por ser dicho sujeto de

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La situacin tradicional es la del titular de un derecho subjetivo (quien tiene derecho, tiene accin). Aquel deriva su capacidad procesal de situaciones jurdicas atribuidas previamente por una norma legal o un acto jurdico, unilateral o bilateral, en la medida que la autoridad administrativa hubiere lesionado o atropellado dicha situacin jurdica en su accionar. En esta lnea se inserta un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que sostuvo que la accin dirigida a anular un acto administrativo slo puede ser intentada por quien ostenta un derecho subjetivo lesionado o vulnerado.452 Sin embargo y como una particularidad propia del Derecho Administrativo,453 dicha capacidad procesal no queda limitada a la pura lesin de derechos subjetivos. Tambin es motivo suficiente para sustentar la condicin de parte en un proceso de anulacin la afectacin de una situacin de inters. Son titulares de un inters legtimo a la anuladerecho el destinatario del acto o por encontrarse en una particular situacin de hecho frente a la conducta de la Administracin, que hace que el ordenamiento jurdico proteja particularmente su inters en la legalidad de la actividad administrativa. Cfr. BREWER-CARAS, Allan R. Aspectos de la legitimacin activa en los recursos contencioso-administrativos contra los actos administrativos de efectos particulares, Revista de Derecho Pblico, N 16, EJV, Caracas, 1983, pgs. 227 ss.
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Valenzuela Gordillo, Jos c/ Fisco , Corte de Santiago, 7 septiembre 1999, ingreso corte N565-97, en Gaceta Jurdica N 231, pg. 80-81. Se pretenda la nulidad de actos administrativos dictados al amparo del D.L. N 77 de 1973 y su reglamento (D.S. N1726/73, de Interior). El demandante invocaba para recurrir su condicin de nico heredero de su padre, presunto afectado de los actos impugnados de nulidad, calidad que no se haba acreditado en autos. La corte constata la ausencia de legitimacin activa y desecha la accin anulatoria sin emitir pronunciamiento de fondo, justificado en que dicha accin [...] slo puede ser intentada por quien ostenta un derecho subjetivo lesionado o vulnerado, cuyo no es el caso del actor, quien no prob ser causahabiente del afectado por los actos atacados de nulidad (consid. 3, in fine). El origen y la formulacin del concepto de inters legtimo en el Derecho Procesal Administrativo se remonta a los albores del recurso contencioso-administrativo (s. XIX). En ste no se estimaban legitimados ms que los titulares de derechos subjetivos. La evolucin jurisprudencial ensancha la legitimacin recurriendo a la nocin de inters directo. De ah que, ya en nuestro tiempo, una corriente doctrinal construya este tipo de inters como un derecho subjetivo de especie distinta de los propiamente sustantivos: ser un derecho reaccional; mediante el mismo el posible afectado en su esfera personal, por un acto administrativo ilegal, impide el perjuicio entablando el correspondiente recurso, administrativo o jurisdiccional. El inters as estructurado aparece como categora complementaria al derecho subjetivo; su funcin ser trazar un crculo ms amplio de tutela proporcionando consistencia y proteccin a elementos o aspectos de la esfera jurdica de la persona (no slo a su patrimonio) que quedan ms all de la nocin estricta y tcnica del derecho subjetivo clsico. En la actualidad la doctrina destaca que la nocin de inters cualificado -llmese legtimo o directo- tiene una consistencia jurdica propia que desborda el contenido estrictamente reaccional. En la esfera patrimonial tiene un indudable contenido econmico; es un valor que se aade a lo que estrictamente puede considerarse como contenido de un derecho subjetivo. As individualizado jurdicamente, el inters legtimo no es slo un derecho reaccional. Configura un fundamento o causa autnoma de otorgamiento de legitimacin procesal o procedimental. Cfr. MORELL OCAA, Luis, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 5 ed., Universidad Complutense, Madrid, 2003, pg. 1039-1040.

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cin, aquellos que sin detentar un derecho subjetivo, se encuentren en una especial situacin de hecho frente a un acto que infringe el principio de legalidad afectando su esfera personal de manera directa y determinante. La legitimacin activa no derivar directamente de una norma o acto vulnerado, sino que de la particular situacin de hecho del administrado respecto de la medida recurrida. La ampliacin de la legitimacin al punto de entender la nulidad como una virtual accin pblica o popular probablemente obedece a la dificultad de precisar los contornos exactos del tipo de inters, simple o cualificado, que posibilita el ejercicio de la accin.454 En nuestra opinin el derecho a que la administracin respete la ley o el derecho a vivir bajo el imperio de la ley configura un caso claro de inters simple, esto es, de un inters comn apreciable por igual en todos los habitantes, predicable del ciudadano en cuanto tal. El crculo del inters en este caso se ampla a tal punto que debe examinarse con atencin si configura una posicin verdadera y realmente legitimadora para impetrar la accin de nulidad de derecho pblico.455
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Cfr. GOZANI, Osvaldo, op. cit., pg. 228 y ss. Para este autor la posibilidad de accionar queda ampliamente autorizada en el caso del inters legtimo o legitimador que es todo aquel que el ordenamiento jurdico considera digno de tutela o proteccin. Regularmente corresponde a aqul que de llegar a prosperar la accin entablada origina un beneficio jurdico en favor del demandante (ibid., pg. 244). Quien ostenta este tipo de inters cuenta con una situacin personal en el mbito de sus preferencias que lo distingue de un ciudadano o habitante comn. Si bien persigue la defensa de la legalidad, quiere tambin resolver una posicin personal alterada por el acto impugnado (ibid., pg. 230-231). El inters simple por el contrario agrupa a una generalidad de personas haciendo difcil precisar sus individualidades. Conceptos como ciudadano, vecino o habitante suelen emplearse para definir esta calidad. En ellos slo debe concurrir: un simple inters en el respeto de la legalidad, inters difuso, que es apreciable por igual en todos los sujetos (ibid ., pg. 223-224). GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 4 ed., Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, pg. IV-5,6. Para este autor el inters legtimo es aquel que de llegar a prosperar la pretensin o recurso entablado por el particular originar un beneficio jurdico a favor del mismo. GORDILLO sintetiza varias reglas tiles para diferenciar el simple inters del inters legitimador de la accin administrativa o jurisdiccional: i) El inters legtimo es siempre un inters personal y directo (individual) que normalmente pertenece a una categora definida y limitada de individuos; el inters simple es comn a todos los habitantes o ciudadanos, es en definitiva un inters general, nunca personal ni directo (ej., inters simple en la accin popular); ii) El inters legtimo (individual) surge a fin de evitar que un individuo pretenda representar intereses generales que pueden pertenecer a la administracin. La consecuencia es que el sujeto particular debe invocar un inters distinto de aquel que tendra el propio rgano administrativo; iii) Un inters simple puede contener la expresin de un derecho o inters de incidencia colectiva; iv) El inters legtimo puede ser tanto patrimonial como moral. Este ltimo puede ser a su turno religioso, intelectual, artstico o profesional; v) El inters legtimo se aprecia de manera subjetiva atendiendo al caso concreto y desde la ptica de quien invoca la legitimacin.

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Lo referido debe matizarse atendiendo a ciertas coordenadas que imponen ajustar la legitimacin de la accin anulatoria. Se trata de dos elementos. En primer lugar al grado de generalidad o particularidad de la norma o acto impugnado que impone que la legitimacin tambin se adapte a dicha condicin. En segundo lugar, atendiendo a la presencia en la esfera de legitimacin de intereses supraindividuales. En cuanto al primer punto, este tiene relacin con el mbito de vigencia subjetiva de la norma impugnada. As tratndose de una accin anulatoria dirigida contra actos administrativos de efectos particulares no habr dificultad en reconocer que dicha pretensin debe impetrarse slo por quien tenga un inters personal, legtimo y directo en la impugnacin del mismo. Sin embargo la misma conclusin no resulta tan efectiva en el caso de los actos administrativos de efectos generales o de naturaleza normativa. Tratndose de estos actos administrativos debiera desestimarse en principio la concurrencia de una condicin especial del demandante. En tal caso la legitimacin amplia a cualquier ciudadano se justifica en la propia ndole del acto impugnado que por su carcter normativo y general, opera erga omnes, afectando su vigencia a todos los ciudadanos o a un grupo amplio de los mismos. En estos casos debe presumirse que el acto de efectos generales de alguna forma afecta los derechos o intereses del recurrente, salvo que del contexto de la accin aparezca lo contrario. En estos casos se hace difcilmente discernible su distincin con la accin pblica.456 En todo caso el acto de efectos generales deber entroncar a lo menos en forma indirecta con la situacin individual o personal del demandante. De lo contrario estimamos que la ausencia de lesin hara improcedente la accin. Un segundo elemento que obliga a ensanchar el campo de legitimacin se refiere al tipo de inters que sustenta la accin anulatoria. Es de destacar que la reciente Ley N19.880 sobre procedimiento administrativo bsico, superando la visin estrecha del inters individual, ha reconocido la calidad de interesados en la ritualidad administrativa a quienes lo promuevan o se vean afectados en sus intereses colecti-

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Cfr. BREWER-CARAS, Allan R., op. cit ., pgs. 227 ss.

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vos.457 Una interpretacin armnica y sistemtica obliga a reconocer a dichos interesados la legitimacin suficiente para impetrar la nulidad de los mismos actos si se les ha permitido participar en su etapa de elaboracin.458 En todo caso el reconocimiento de ese inters supraindividual no quiere significar la consagracin de una actio popularis. Ello queda demostrado en que la impugnacin deber someterse al principio de autonoma de los grupos intermedios, por lo que la representacin del inters colectivo deber efectuarse de conformidad a sus fines especficos y con sometimiento pleno al principio de legalidad.459 Puede as afirmarse que en la nulidad sustentada en un inters colectivo debe darse siempre un ajuste en la esfera de legitimacin de la accin.460
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Artculo 21, N1 y N3, LBPA. Esta tendencia se gesta principalmente en mbitos de creciente sensibilidad como son el medio ambiente, el consumo y salud pblica: bienes jurdicos cuya tutela no corresponde a un solo ciudadano, sino que debe atribuirse a una colectividad en su conjunto. [...] si en trmite administrativo no contencioso- se reconoce calidad de parte a un interesado, pareciera que en el proceso jurisdiccional sera impropio alegar como defensa la falta de legitimacin activa. Cfr. GOZANI, Osvaldo, op. cit., pg. 243. El problema de la legitimacin procesal en los intereses supraindividuales reposa en un problema tcnico: determinar qu sujeto concreto debe representar un inters que por definicin se encuentra latente en la comunidad pero carente de titular. Segn Csar CIERCO SEIRA , op. cit ., pg. 156-157, para determinar en un caso concreto la concurrencia de legitimacin procesal de una asociacin o grupo intermedio en la representacin de intereses colectivos deben examinarse dos condiciones bsicas:

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A.- Reconocimiento legislativo. La ley debe atribuir la facultad de representacin de los intereses colectivos implicados a la entidad respectiva. B.- Finalidad institucional. Si la entidad o grupo dentro de sus fines especficos, legales o estatutarios, permite representar la defensa de ese inters colectivo como un inters suyo. Estas exigencias son plenamente compatibles con nuestro ordenamiento jurdico. La Constitucin chilena reconoce a los grupos intermedios en que se organiza la sociedad (art. 1, inc. 3, CPR). Si el constituyente ampara a esos grupos tambin ciertamente tiene la intencin de reconocer los intereses colectivos que persiguen. Sin embargo la propia Carta Poltica circunscribe esa autonoma a los fines especficos respectivos sancionando su infraccin (artculo 23 inc. 2; art. 19 N15, CPR). Lo anterior no es sino reflejo del principio de legalidad que resulta aplicable a toda persona institucin o grupo y que ordena perentoriamente (art. 7, inc. 2) que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
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Esta circunstancia aparece planteada en la reciente sentencia de 26 de junio de 2004, Centro Juvenil Ages c/ Instituto de Salud Pblica, rol N5839-02, del Dcimo Sptimo Juzgado Civil de Santiago. Una organizacin comunitaria local constituida al amparo de la Ley N19.418 sobre Juntas de Vecinos y dems Organizaciones Comunitarias, deduce una accin de Nulidad de Derecho

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3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Pblico 3.2.1. Situacin actual La enunciacin general de las causales que permiten hacer procedente la nulidad de derecho pblico fue asentada en 1998 por la Corte Suprema en su sentencia Bellolio c/ Distribuidora Chilectra Metropolitana:
Pblico en contra del Instituto de Salud Pblica (ISP) solicitando se declare nula de derecho pblico la resolucin de registro de un anticonceptivo de emergencia (pldora del da despus) denominado POSTINOR 2. El organismo sanitario demandado alega como excepcin formal previa la falta de titularidad activa suficiente del actor que al ser una organizacin municipal debe circunscribir su accin slo a la comuna en la cual registr su personalidad jurdica, por cuanto slo puede representar intereses especficos dentro del territorio local. El tribunal desecha la excepcin de falta de legitimacin en su considerando 11: UNDCIMO: Que, antes de entrar a analizar el problema de fondo, resulta indispensable pronunciarse sobre la falta de legitimidad activa alegada por la demandada; fundada en que la demandante es una organizacin municipal, y que en consecuencia carece de los requisitos de comparecencia, por lo que de acuerdo a la Ley 19.418, el actor debe circunscribir su accin slo a la comuna en la cual registr su personalidad jurdica; no pudiendo pretender representar a toda mujer, como tampoco a la criatura que est por nacer. En este sentido el artculo 2 de la ley en comento establece que la organizacin comunitaria funcional, es aquella con persona jurdica sin fines de lucro, que tiene por objeto promover valores e intereses especficos de la comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupacin de comunas. Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, resulta indispensable destacar el objeto de la accin impetrada en autos; cual es sino solicitar la declaracin de una nulidad de derecho pblico, atendida la infraccin de ley en que habra incurrido un rgano del Estado, atentando contra la vida del que est por nacer; por lo que esta accin pretende el restablecimiento del derecho y en especial las normas de carcter constitucional que se encontraran infringidas; no pudiendo desde esta perspectiva privarle de este derecho de accionar. A mayor abundamiento, el derecho para proteger la vida que tienen los seres que an se encuentran en etapa de desarrollo o de gestacin hasta su nacimiento, que propende la organizacin que ha impetrado esta accin, obliga al Juez de acuerdo al artculo 75 del Cdigo Civil, a tomar todas las providencias que parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido; situacin que slo podr ser resuelta una vez conocido el asunto sometido a su resolucin. Atendido lo expuesto y en especial la circunstancia de que el sujeto pasivo eventualmente perturbado es la vida del nasciturus o concebido y no nacido; as como la salud fsica y squica de la mujer, pues podra provocarles un aborto, fue resuelto en esta sede jurisdiccional, atendido a que se opuso la correspondiente excepcin dilatoria y esta fue rechazada; y por ltimo estimando este sentenciador que los bienes jurdicos involucrados, segn lo dispuesto en el artculo 75 del Cdigo Civil; artculo 19 N1 de la Constitucin Poltica y no resultando prohibitiva la norma citada de la Ley 19.418; se rechaza esta alegacin, estimndose que la demandante goza de la legitimidad para ejercer su derecho de accin, por las razones ya descritas. El fallo se encuentra apelado al momento de cerrar estas lneas. En todo caso cabe sealar que el juez en su fallo elude pronunciarse sobre el tema de fondo planteado que no era sino la legitimacin de la organizacin comunitaria frente al texto claro del artculo 3 letra d) de la Ley N19.418 que circunscribe su accionar a la representacin y promocin de valores e intereses especficos de la comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupacin de comunas respectiva. Lo anterior no significa que aquella entidad carezca de capacidad procesal para comparecer en la interposicin de acciones de nulidad de derecho pblico con clara identificacin local o municipal, sino por el contrario, si el objeto jurdico pretendido en esa accin exceda su mbito de actuacin funcional definido en la ley citada. En mi opinin la sentencia en este aspecto formal no es acertada y avala un apartamiento del grupo intermedio de los fines especficos que justifican constitucionalmente su autonoma (art. 3, inciso 3, CPR.). En ese sentido debe reafirmarse que la legitimacin debe ajustarse a la esfera de actuacin del inters colectivo.

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5 [...] la doctrina nacional ha elaborado la teora de la nulidad de derecho pblico, que se puede producir por desviacin de poder, ausencia de investidura regular, incompetencia del rgano, violacin de la ley y vicios de forma del acto administrativo impugnado. Esta nulidad presenta las siguientes caractersticas bsicas: es retroactiva, insanable o imprescriptible, no puede convalidarse y produce consecuencias erga omnes, con efectos reflejos, porque acarrea la ineficacia de todos los actos posteriores y consecuenciales del que se estima nulo y, por ltimo, debe declararse de oficio por los tribunales, para mantener la vigencia del or461 den jurdico establecido.

El fallo sigue estrictamente el desarrollo de los vicios contenidos en el artculo 7 de la Constitucin Chilena adicionando otros motivos de irregularidad que han sido reconocidos ampliamente en la doctrina nacional y comparada. Conforme a este sentido se examinarn sucintamente los siguientes motivos de nulidad: (1) ausencia de investidura regular del titular del rgano; (2) incompetencia del rgano; (3) vicio de forma y procedimiento; (3) violacin de la ley o ilegalidad; (4) la desviacin de poder. 3.2.1.1. Ausencia de investidura regular. Los rganos de la administracin pblica deben actuar previa investidura regular de sus integrantes, de lo contrario la infraccin de este requisito sujeta a sus actos a las sanciones que la ley contemple. Lo dice la Constitucin Poltica en su artculo 7. La investidura se refiere al llamamiento y a la toma de posesin de los cargos o dignidades pblicas. Alude al acto de designacin o nombramiento de los titulares que sirven los rganos administrativos y que actan sus voluntades. Alude en suma a la forma en que el funcionario ingresa a la funcin pblica; al hecho de haberse dado cumplimiento a las exigencias establecidas en la Constitucin o la ley para el nombramiento del mismo.462
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Corte Suprema, 24 marzo 1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCV, Ao 1998, 2 parte, Sec. 1, pg. 23 y ss. Cfr. CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERN, Andrs, La nulidad de derecho pblico: anlisis de la jurisprudencia entre los aos 1990 y 1999, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000, pg. 30 ss.

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Segn el constituyente la investidura debe ser: i.- previa; y, ii.- regular. En el evento que la designacin no rena estos requisitos, debe concluirse que el acto no ha emanado del rgano administrativo. Lo anterior tendr lugar si concurre: a) un vicio en el nombramiento del funcionario; o, b) el ejercicio de la funcin pblica por un individuo careciendo de un nombramiento regular, o bien cuyo nombramiento ha perdido sus efectos. Es necesario advertir s, que en dicho precepto y en armona con el principio de conservacin ya examinado en otro lugar, el constituyente no exige para los actos estatales una investidura legal. A la Constitucin le basta que la investidura est dotada de regularidad, condicin menos exigente que la estricta observancia de los requisitos de legalidad de la misma. Con ello permite validar situaciones tan excepcionales como extraordinarias, en particular la actuacin del llamado funcionario de hecho, circunstancia que avala moderar los efectos que acarreara la invalidez de las actuaciones de ciertos agentes pblicos cuya designacin o nombramiento adolece de vicios, pero cuya asuncin a la funcin ha generado una situacin de buena fe en los destinatarios de sus actos, confianza legtima que el ordenamiento protege y ampara por razones elementales de seguridad jurdica.463 Cabe advertir que la investidura slo se refiere a los aspectos objetivos envueltos en la designacin, nombramiento o asuncin de la autoridad o funcionario de que se trate. Por consiguiente no se aluden con
463

En la doctrina comparada se conoce a esta problemtica como la teora de los titulares de facto. La cuestin consiste en dos materias bien discernibles: 1) qu hacer con el titular de facto; y, 2) qu hacer con los actos que aqul hubiere dictado. Circunscribiendo la temtica al segundo problema relativo al acto administrativo, la doctrina distingue dos supuestos diferenciables:

i)

Situacin del titular nombrado ilegalmente pero con una investidura existente y patente (plausible); y En el primer caso se favorece el ttulo objetivamente aparente (ttulo colorado en el Derecho Cannico) siempre y cuando concurran las notas de publicidad de las funciones y de buena fe en los sujetos que se han relacionado con el titular de facto. En mi opinin la exigencia constitucional del artculo 7 de una investidura regular es compatible con la idea de una titularidad objetivamente aparente (regular), aun cuando no completamente ajustada a la ley. Cfr. GARCATREVIJANO FOS, Jos Antonio , Los actos administrativos, 2 ed., Civitas, Madrid, 1991, pg. 127-130.

ii) Situacin del usurpador (penal) que carece de los atributos anteriores.

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esta causal a los elementos de naturaleza subjetiva involucrados en otros deberes o prohibiciones funcionarias como son los derivados de los motivos de abstencin o inhabilidad que obligan a los servidores pblicos a no intervenir en ciertos procedimientos administrativos en que pudieren tener inters personal (artculo 12, Ley N19.880 y artculo 63, Ley N18.575, DFL N1/19.653). En tales casos el vicio supondr una violacin de ley no siempre sancionable con nulidad por imponerlo as razones de economa procedimental. 3.2.1.2. Incompetencia del rgano Los rganos de la administracin deben actuar dentro de su competencia; los actos ejecutados fuera de ella no son vlidos. As lo establece el artculo 7 de la Constitucin Poltica. La competencia es la medida o porcin de la potestad que detenta cada rgano del Estado.464 El vicio de incompetencia ha sido histricamente la causal matriz a travs de la cual se ha construido la teora de la invalidez del acto administrativo. Por ello tiende a configurarse como una causal amplia y comprensiva de una variada gama de situaciones de vulneracin de la ley atributiva de la potestad administrativa que sirve de base al acto impugnado. Ellas van, v. gr., desde la ausencia misma de la atribucin; la ausencia de motivo de hecho, la errada calificacin jurdica del hecho, el error en la apreciacin de los mismos, hasta la ausencia de razonabilidad en el ejercicio de la potestad, e incluso la desviacin de fin.
464

Cfr. Charme Schulz, Tatiana con Fisco, Corte de Apelaciones de Santiago, 27 abril de 1998, consid. 41, en Gaceta Jurdica N 214, pg. 78 ss. En doctrina se reconocen tres niveles de la competencia administrativa: A) Competencia material: Se refiere a las funciones propias del rgano respectivo y cuyo cumplimiento le corresponde atender. La asignacin de esta competencia se efecta por la ley radicando en el rgano potestades pblicas que delinean el contenido de la actividad que a cada rgano administrativo le corresponde efectuar. B) Competencia territorial: Corresponde a la determinacin de la porcin territorial en que el rgano debe ejercer su cometido. Se trata de una coordenada complementaria a la competencia que por grado o materia corresponde al rgano administrativo. C) Competencia jerrquica o funcional: Se refiere a la jerarqua administrativa a travs de la cual se estructura el cumplimiento de las funciones del rgano administrativo. La competencia por grado no es prorrogable lo que es correlato del principio de irrenunciabilidad e inexcusabilidad de las potestades administrativas. Excepcionalmente a travs de las figuras de la avocacin y la delegacin administrativas se permite alterar esta regla y conferir ejercicio de competencias dentro de la jerarqua del rgano.

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Ms estrictamente la doctrina francesa ha estimado que el vicio de incompetencia concurre bajo dos modalidades principales: - Exceso de poder: el rgano del Estado se extralimita en su competencia arrogndose atribuciones que no le confiere el ordenamiento, pero sin invadir la competencia que le ha sido atribuida a otro rgano. Se trata de la actuacin en ausencia de potestad, regularmente identificada con la va de hecho. - Abuso de poder: se da si un rgano se excede en su competencia y adems pasa a actuar en la esfera o mbito de otro rgano o poder pblico. Se trata de un actuar que invade la competencia ajena. Ambas causales quedan bien configuradas en la prohibicin constitucional que contempla el inciso 2 del artculo 7 de la Constitucin Poltica: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. En estos casos la sancin es la nulidad. El vicio de competencia por regla general es insanable, no susceptible de convalidacin ni ratificacin. La infraccin de la competencia ha sido origen de la nocin de vicio de orden pblico que segn una extendida doctrina corresponde a una irregularidad radical que no puede ser remediada sino con la destruccin retroactiva del acto afectado.465 3.2.1.3. Violacin de ley Se refiere a la legalidad interna del acto administrativo y queda configurada en todos los casos en que la decisin administrativa es contraria a Derecho, esto es, cuando vulnera el ordenamiento jurdico en sentido amplio. La denominacin no es completamente afortunada. Porque en sentido extendido puede estimarse comprensiva de la incompetencia, del vicio formal o aun de la desviacin de fin que vienen a ser en ltima instancia tambin modalidades de vulneracin de las disposiciones normativas. Por ello aqu se considera este vicio en un sentido estricto o
465

Cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn , Orden Pblico y Nulidad de Pleno Derecho, Revista de Administracin Pblica N59, Mayo-agosto 1969, pg. 111 ss.

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propio, como el vicio que afecta al contenido del acto administrativo. Por ello y al margen de las causales ya examinadas, un acto administrativo invlido por violacin de ley es aquel cuyo objeto o contenido est en contradiccin con las normas jurdicas a las cuales deba conformarse. Es una violacin de ley de fondo.466 La violacin de ley alude en general a las restantes ilegalidades no comprendidas en los vicios de incompetencia, investidura y forma. Queda conformada por la idea de la vulneracin simple del ordenamiento jurdico en sentido genrico, que la doctrina extranjera hace sancionable, no mediante una nulidad de derecho pblico (ipso iure) sino slo a travs de la mera anulabilidad del acto ilegal.467 Doctrina que BERNASQUINA estimaba tambin aplicable en el Derecho Chileno.468 Esta causal no se encuentra contenida en el artculo 7 de la Carta Poltica.469 Por el contrario se halla reconocida ms bien en la obligacin que el constituyente impone a los rganos del Estado de someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas en su conformidad (artculo 6, inciso 1, CPR), precepto cuya infraccin genera las sanciones y responsabilidades que fija el legislador, entre las cuales estar la ineficacia o nulidad de la norma irregular. Lo dicho avala la idea de que no slo la vulneracin de la ley en sentido formal se inscribe en este vicio. Podr abarcar tambin la violacin de la Ley Fundamental y de las normas dictadas en su conformidad, esto es, de las normas de rango sublegal que integran igualmente el ordenamiento jurdico. La violacin de ley o ilegalidad en sentido general puede referirse, entre otras situaciones, (1) al objeto del acto administrativo respectivo, es decir a la concreta declaracin obligatoria en que el acto consiste; o bien, (2) al motivo del acto, es decir, el conjunto de circunstancias de hecho y de derecho que lo justifican. En este segundo caso, la ilegalidad se justificar en una errada o falsa aplicacin de la norma jurdica, ya sea imputable a error en el sentido o alcance de la norma (error de derecho), o bien al error

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Por todos: DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956, pg. 329. BOCANEGRA SIERRA, Ral, Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pgs, 187-188. BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548 y ss.

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en la naturaleza, existencia o calificacin jurdica de los elementos fcticos que motivan la decisin administrativa (error de hecho).470 3.2.1.4. Vicio de forma o procedimiento La materializacin de los actos administrativos exige el cumplimiento de una serie de formalidades, sin las cuales el acto adolecer de un vicio de legalidad. En el concepto de forma debe distinguirse la forma de elaboracin de los actos (procedimiento administrativo) de la forma externa de manifestacin de los actos administrativos. La forma-procedimiento, en sentido amplio, alude a la sucesin de actos de trmite vinculados entre s, emanados de la administracin y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto terminal (artculo 18, inciso 1, Ley N19.880). Estas formalidades de trmite estn destinadas a asegurar la legalidad, el acierto y la oportunidad de la resolucin final y a garantizar los derechos de los afectados y las exigencias del inters pblico. Son actos con sustantividad propia que, en ocasiones, cuando constituyen actos de trmite cualificados, pueden llegar a ser, incluso, objeto de recurso independiente del acto administrativo definitivo (art. 15, Ley N19.880), aunque lo usual sea su impugnacin concentrada con la resolucin que pone fin al procedimiento, por razones de economa procesal.471
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Sin perjuicio de lo dicho arriba, podra sostenerse lo contrario en base a una constancia de la Comisin constituyente. Como se sabe sta decidi tardamente simplificar en el actual inciso 1 del artculo 7 de la Carta Fundamental la expresin en la forma y con los requisitos que prescriba la ley por la actual expresin en la forma que prescriba la ley en el entendido que dentro de la locucin forma quedaban comprendidos los requisitos legales. Cfr. Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin N413, pg. 3.506. CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERN, Andrs, Op. cit., pg. 32. Para estos autores, el control de los motivos de hecho puede asumir tres formas diversas: a) Control de la exactitud material de los hechos, que pretende determinar los casos en que el acto carece de base legal, esto es, cuando ha sido motivado por hechos inexistentes o materialmente inexactos; b) Control de la calificacin jurdica de los hechos, que indaga la debida correspondencia y concurrencia de los motivos tenidos a la vista por el administrador y aquellos establecidos en la regla jurdica; y c) Control de la apreciacin de los hechos, que se aplica en los casos en que la legalidad de la decisin administrativa est condicionada al hecho de la apreciacin que se materializa en el examen jurisdiccional de la oportunidad y necesidad del acto (loc. cit.). Cfr. MONTT OYARZN, Santiago, El Procedimiento Administrativo: una tarea esencial an pendiente para el Congreso, en Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, vol. 65, 2003, pg. 188 ss.

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Por otra parte el acto definitivo debe expresarse en el mundo jurdico mediante una determinada forma externa de manifestacin, que regularmente es la forma escrita. Esta ltima es la nica que asegura la certeza del contenido y de los efectos del acto, y la nica que posibilita su motivacin (artculo 5, Ley N19.880). La forma escrita facilita tambin la ejecucin del mismo y permite que puedan ser notificados o publicados para adquirir eficacia. El artculo 3 de la Ley N19.880 seala que las decisiones escritas de la administracin se expresarn por medio de actos administrativos, agregando que estos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones . Tratndose de las decisiones de rganos administrativos pluripersonales toman la denominacin de acuerdos. Para la doctrina el vicio de forma concurrir especialmente en aquellos casos en que se infrinja el debido procedimiento legal, sea mediante la alteracin de trmites, la omisin de estos, la exigencia de actuaciones no previstas legalmente, la desviacin de procedimiento o el incumplimiento de las formas exigidas en el acto terminal.472 En todo caso el vicio de procedimiento o de forma slo tiene una virtud invalidante limitada segn el nuevo inciso 2 del artculo 13 de la Ley N19.880, que desarrollando el artculo 7 inciso 1 de la Carta Fundamental precisa que dicho vicio slo tiene incidencia nulificatoria si: i) recae en un requisito esencial del acto; y ii) genera perjuicio al interesado. 3.2.1.5. Desviacin de poder La desviacin de poder es la actuacin del rgano administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas legales, ejerce su potestad en casos, por motivos y para fines distintos de aquellos para los cuales le ha sido conferida por el ordenamiento. Segn la doctrina especializada, lo que caracteriza a la desviacin de poder es que la administracin se aparta voluntariamente del fin establecido por la ley para servir otros, cualquiera que estos sean.473
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CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERN, Andrs , op. cit., pg. 33. CHINCHILLA MARN, Carmen, La desviacin de poder, 2 ed., Civitas, Madrid, 1999, pg. 129.

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Desde el punto de vista de su concepto, cabe hacer dos puntualizaciones. Primeramente que la desviacin de fin no se configura ante la pura presencia de un acto inadecuado a su fin.474 Por el contrario exige la comprobacin fehaciente del ejercicio torcido de dicha potestad. Lo anterior impone demostrar por quien alega el vicio la intencionalidad, el propsito conciente y deliberado en la administracin denunciada de apartarse, de desviarse del fin de la potestad. En otros trminos la necesidad de acreditar el mvil torticero o desviado del rgano administrativo. No se incurre en desviacin de poder por mero error.475 En segundo lugar, la desviacin de poder si bien regularmente se configura en el mbito del acto administrativo discrecional, no es exclusiva de ese tipo de potestades. En efecto, el que originalmente as haya sido y que esa sea la regla general no impide su aplicacin tambin al ejercicio de potestades regladas.476 Sin embargo cuando el acto administrativo tiende a producirse mediante formas, requisitos y condiciones debidamente descritos en la potestad habilitante, la finalidad del acto tiende a cumplirse ineludiblemente, de manera automtica u obligada si aquellos elementos se respetan. En tales casos, de existir un vicio, este se hallar ms bien confundido con el contenido mismo del acto, configurndose as una simple ilegalidad del mismo.477 Los rganos administrativos pueden desviarse a una variedad de fines. Primeramente y el caso ms paradigmtico ser la desviacin hacia fines ajenos al inters pblico, como cuando la actuacin se dirige a una finalidad privada o particular. En segundo lugar podr la administracin desviarse hacia fines pblicos, pero distintos de aqul que concretamente fija el ordenamiento jurdico.478 En ambos casos se trata de un vicio de estricta legalidad que afecta al elemento causal del acto respectivo.479

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Ibid., pg. 121. Ibid., pg. 120. Ibid., pg. 85. Ibid., pg. 90. Ibd., pg. 131, 157. Ibid., pg. 169 ss.

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En el debate de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC) se plante a instancias del comisionado Sr. OVALLE incorporar como requisito de la validez de la actuacin estatal el que aqulla se ajustara a las finalidades previstas por el legislador. Si bien dicha inclusin expresa no prosper, se dej constancia para la historia del establecimiento del artculo 7 de la Carta Poltica que la actuacin de buena fe de los rganos estatales configurara un requisito propio del ejercicio de la competencia a que alude el precepto.480 3.2.2. Recientes tendencias jurisprudenciales La jurisprudencia ha aceptado en general las causales de nulidad ya examinadas. En fallos recientes han aparecido ciertas cuestiones de inters referidas a los alcances del vicio anulatorio. Estas decisiones abordan principalmente la amplitud que debe asignarse a las irregularidades que sustentan la pretensin anulatoria. En particular si pueden en estas causales comprenderse, adems de los motivos descritos en el artculo 7 de la Carta Poltica, otros vicios distintos de los graves excesos de poder que sanciona esa norma, como las simples ilegalidades. La tendencia queda bien configurada en tres sentencias recientes. 3.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artculo 7 de la Constitucin: Shell Chile S.A. c/ Municipalidad de Santiago. En este caso se impetraba por el actor la accin ordinaria de nulidad de derecho pblico en contra de una resolucin municipal que declar la inhabilidad de un inmueble y su clausura prohibiendo su uso como estacin de servicio al amparo de los artculos 145 y 161 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. La nulidad se fundaba en que la autoridad local incurra en infraccin del artculo 7 de la Constitucin Poltica.481

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Cfr. Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin N51, pg. 17 y ss.; Sesin N53 pg. 9 y ss. Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de marzo de 2003, ingreso corte N 6190-99, en Gaceta Jurdica N 273, pg. 62 y ss. La municipalidad haba autorizado la construccin de la estacin de servicio en el inmueble conforme al artculo 122 del D.F.L. N 458/75, por un plazo determinado, al cabo del cual deba adoptarse la lnea de edificacin, lo que no haba acontecido.

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El sentenciador entiende que la accin ms bien se enderezaba a la declaracin de una infraccin o vulneracin de la legalidad de la actuacin del municipio, causal que se encuentra comprendida, no en el artculo 7, sino en el artculo 6 de la Carta Poltica, que impone que los rganos del Estado enmarquen su accionar en esa preceptiva suprema y en las disposiciones dictadas en su conformidad. Seala el fallador que los efectos derivados de la infraccin de uno u otro artculo son diferentes toda vez que la vulneracin del artculo 6 no siempre conlleva la nulidad del acto, lo que slo queda reservado al caso de un grave y manifiesto exceso de las atribuciones del rgano estatal (artculo 7). La Corte concluye indicando que a lo sumo el municipio recurrido pudo incurrir en un error jurdico, el que en todo caso no se acredit debidamente, y sin perjuicio de que dicho vicio no se enmarcara entre los graves excesos de poder que describe el artculo 7 de la Carta Poltica.482 El fallo comentado deja en claro que ciertas ilegalidades o violaciones de ley no se enmarcan dentro de los vicios graves de exceso de poder que sanciona con nulidad de derecho pblico el artculo 7 de la Constitucin vigente. Este pronunciamiento respalda decididamente la crtica formulada a la teora tradicional de la institucin que la concibe como sancin nica en el mbito del Derecho Pblico. Tratndose
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Ibid., pg. 67, considerandos 21 y 22: Vigsimo Primero.- Que as las cosas, debe consignarse que los actos administrativos impugnados fueron emitidos en la rbita de las respectivas competencias de los funcionarios, Alcalde y Director de Obras Municipales, quienes, encontrndose regularmente investidos en sus funciones, actuaron en virtud de potestades que, de manera previa y expresa, tanto la Ley General de Urbanismo y Construcciones como la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades les han conferido. Por otra parte dichos actos y resoluciones aparecen dictados en la forma que prescribe la ley (decreto alcaldicio o resolucin DOM, segn el caso) y cindose al procedimiento contemplado en esas mismas preceptivas. El error en que eventualmente pudieron haber incurrido -ya qued establecido en el considerando dcimo segundo que no hubo tal error-, de ninguna manera ha podido configurar una nulidad de Derecho Pblico, comoquiera que tal sancin est especficamente reservada para los graves vicios contemplados en el artculo 7 de la Constitucin y sin perjuicio que ni el Alcalde ni el Director de Obras Municipales se han arrogado atribuciones de que carecan. (art. 7, C.P.). Vigsimo segundo.- Que, finalmente, no se ha demostrado de manera alguna que las autoridades que dictaron los actos impugnados hubieran actuado con abuso de poder, exceso de poder o desviacin de poder, como lo afirma la demanda, vicios de suyo graves que ameritan antecedentes mnimos que justifiquen tal imputacin, mxime si la ley no ha definido a diferencias de otras legislaciones lo que debe entenderse por tales defectos. No hay antecedente alguno en el proceso que haga razonables tales cargos.

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de la mera ilegalidad en que incurre el rgano pblico cuando no constituye grave extralimitacin o exceso en la competencia conferida, la sancin podr ser la anulacin del acto respectivo o aun aquellas que fije el legislador (artculo 6, inciso final, Constitucin Poltica). 3.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es la va idnea para examinar vicios de Nulidad de Derecho Pblico: Von Teuber S.A. c/ Municipalidad de Santiago. En este caso se solicitaba la revisin de resoluciones municipales que ordenaban la clausura de playas de estacionamiento.483 El ocurrente alegaba que las medidas vulneraban el principio de legalidad al incurrir tanto en un vicio de incompetencia jerrquica,484 como en la ausencia de motivacin suficiente de los actos reclamados. El sentenciador al examinar la concurrencia del posible vicio de incompetencia concluye que dicha alegacin, al revestirse de elementos propios de una nulidad de derecho pblico por infraccin al artculo 7 de la Carta Poltica, rebasa el mbito propio del reclamo de ilegalidad municipal, no siendo este recurso especial el pertinente para el conocimiento de la infraccin invocada.485 En este temperamento el tribunal tiene presente que al no haberse impugnado en forma separada la nulidad de derecho pblico del Reglamento Municipal sobre delegacin de facultades, no puede apoyarse la impugnacin del acto en dicho argumento. La corte aplica en el fondo la presuncin de legalidad del acto administrativo (artculo 3, inciso final, Ley N19.880).

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Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de diciembre de 2003, en Gaceta Jurdica N282, pg. 126 y ss. Las rdenes haban sido dictadas por el administrador municipal quien obraba por delegacin del Alcalde. Se sostena por el reclamante que la delegacin adoleca de vicio al infringir el Reglamento municipal que regulaba esa materia. Tambin sostena que el Reglamento citado contravena la preceptiva municipal por otras variadas razones de fondo (Considerando 5). Considerando 9: Que para analizar y pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en orden a la existencia de posibles vicios de nulidad de derecho pblico o infracciones al principio de legalidad que rigen nuestro ordenamiento jurdico a lo que se ha hecho referencia en los motivos que preceden no es sta la va pertinente y, as, mientras no exista una decisin contraria, necesariamente debe estimarse legalmente vlida y vigente la norma correspondiente y, como sobre cuya base resolvi el alcalde recurrido, su actuar lo ha sido sin infraccin legal ni reglamentaria, siendo procedente rechazar el presente reclamo de ilegalidad (ibid. , pg. 129).

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3.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretacin de un reglamento no configura causal de Nulidad de Derecho Pblico: Salmones Aucar Ltda. c/ Fisco de Chile. Se pretenda como nula de Derecho Pblico una concesin de acuicultura otorgada a favor de un tercero por parte de la Subsecretara de Pesca no obstante concurrir -a juicio del ocurrente- infraccin de los requisitos fijados en el Reglamento que regulaba el procedimiento de otorgamiento de estos permisos de extraccin. En la especie la demandante alegaba mejor derecho a la autorizacin en el mismo sector concedido porque aun cuando la solicitud del tercero haba sido admitida a tramitacin algunos das antes que la del actor, dicha instancia adoleca de defectos (plano visado por autoridad martima incompetente) que la tornaban ilegal.486 A juicio del actor la infraccin legal consista en que la autoridad concedente estimaba como vlidamente ingresada y admitida a tramitacin una solicitud administrativa incompleta. La defensa fiscal, amparada en un dictamen de la Contralora General de la Repblica emitido a requerimiento del propio demandante, argument que al haberse efectuado oportunamente la correccin y mejora del plano defectuoso dicha circunstancia subsanaba la tramitacin. La Corte de Apelaciones de Santiago, revocando el fallo de primer grado, rechaza la nulidad impetrada sealando que el propio Reglamento de Concesiones de Acuicultura contiene normas que dan cobertura a las correcciones o subsanaciones posteriores de una solicitud en trmite.487 Interpuestos por la actora sendos recursos de casacin, la Corte Suprema los desecha en definitiva amparada en dos motivos. Primeramente por una razn estrictamente procesal: el recurso de casacin en el fondo no puede invocar la infraccin de preceptos de rango inferior a la ley (reglamentos). Y en segundo lugar tiene presente una consideracin sustantiva: la ausencia de un autntico vicio de Nulidad de Derecho Pblico, en los siguientes trminos:
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Corte Suprema, 5 de junio de 2003, ingreso corte N4126-2001. Puede consultarse este fallo en jurisprudencia on line, Editorial Lexis-nexis, N interno 26.494. Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de agosto de 2001, ingreso corte N2101-1999 y 81422000. El considerando pertinente es el 5: 5.- Que, como ya se ha dicho, con la accin de estos autos se pretende que sea declarada la nulidad de las resoluciones referidas porque la administracin no se habra sometido a la ley que regula el otorgamiento de concesiones de acuicultura al otorgar la que motiva la demanda al solicitante seor Cabrera.

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11) Que de la lectura de las resoluciones que se pretende nulas de Derecho Pblico y las normas estimadas infringidas, se desprende que el problema planteado a travs de este medio de impugnacin y, en general en el proceso, no es uno de nulidad de esa especie. De lo anterior se colige que no ha habido por parte de la sentencia que se impugna, vulneracin de los preceptos transcritos, puesto que la autoridad de que se ha reclamado obr dentro de los marcos que le estn fijados por dichos artculos y no se ha producido sino, a lo sumo, un asunto o posible vicio administrativo, derivado de la interpretacin que se ha hecho de los mismos preceptos y de las normas del reglamento que tambin se han invocado, que no puede ser estimado como uno de nulidad de Derecho Pblico. (C. Suprema, 5 junio de 2003, IC N4126-2001).

El pronunciamiento reseado reafirma la idea de que la mera ilegalidad (vicio administrativo en el fallo) no pertenece a la ndole del vicio de nulidad pblica que quedara limitado a las causales graves y especficas del artculo 7 de la Carta Poltica. En el caso especfico conflua una contravencin reglamentaria de naturaleza procedimental que no involucraba ni una extralimitacin de potestades ni un exceso en el ejercicio de sus funciones. Hay aqu una recepcin indirecta de la doctrina de las irregularidades no invalidantes.488

En concepto de esta Corte tal situacin no ha tenido lugar, por cuanto el citado artculo 12 del reglamento ya citado en su parte final otorga a la autoridad administrativa la facultad de requerir antecedentes adicionales e incluso la de permitir al peticionario que corrija los que hubiere presentado; esto es, dicho de otro modo, conforme a tal precepto tanto el rechazo inmediato de la solicitud como la decisin de disponer sean completados o mejorados los antecedentes acompaados a la peticin son alternativas legales que pueden recaer en la solicitud de concesin, lo que depender nicamente del arbitrio de la administracin, porque la misma norma seala que ello podr hacerse cuando lo considere necesario. As las cosas, y atendido que la ilegalidad de las actuaciones de la administracin constituye el presupuesto ineludible de la sentencia favorable a este tipo de pretensiones, el que como ha quedado demostrado no ha tenido lugar porque se hizo uso de una facultad legal, no es posible declarar la sancin de nulidad solicitada, porque una conclusin en tal sentido importara sancionar una contradiccin de lgica formal, porque el obrar lcito no puede conducir a la ineficacia.
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Las infracciones denunciadas por el actor no tenan mrito invalidante. En la actualidad la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administracin (LBPA), zanja expresamente este punto al negar eficacia anulatoria a tales irregularidades. Segn el artculo 31 de la LBPA la falta o ausencia de requisitos en una solictud posibilita la subsanacin de la misma o de los documentos respectivos, dentro del plazo de 5 das, bajo apercibimiento de tenrsele por desistido de su peticin. La misma disposicin (inc. 2) reconoce la posibilidad de mejora voluntaria de la solicitud a instancias de la propia administracin.

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LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

La Corte Suprema tambin aclara que el control de casacin no puede extenderse a la vulneracin de preceptos sublegales, lo que pone en debate las limitaciones que presentan tanto la ritualidad como los medios de impugnacin diseados en el proceso civil al aplicarse a litigios propios de lo contencioso administrativo. 4.- LA
PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO

PBLICO

Ya afirmada en el captulo II la crtica al absoluto carcter perpetuo que se predica de la nulidad de Derecho Pblico; examinado tambin el panorama doctrinal comparado que paulatinamente abandona dicho factor como regla general; y aun considerada en su justo lugar la relacin entre el Derecho Pblico y las normas del Derecho Comn, nos corresponde justificar una segunda afirmacin: el rgimen de prescriptibilidad del derecho comn s es conciliable y aplicable a esta nulidad pblica generando en el hecho un caso de validez sucesiva del acto originalmente ilegal. Para considerarlo as analizar ciertas bases doctrinales y positivas que permiten razonar en ese sentido. A continuacin expondremos reciente doctrina jurisprudencial que comienza a orientarse en tal sentido. Finalmente sostendremos que slo existe un exclusivo y reducido mbito en que la invalidez puede ser alegada virtualmente en todo tiempo: el caso de la inaplicabilidad tcita o excepcin de ilegalidad, vale decir, la nulidad de derecho pblico, no ya como accin, sino como excepcin, con fundamento en la reducida perturbacin que dicho arbitrio puede producir al principio de seguridad jurdica (statu quo). 4.1. Bases para la aplicacin de las reglas sobre prescripcin a la accin de Nulidad de Derecho Pblico 4.1.1. El tiempo s importa en Derecho Pblico Nuestro punto de vista parte de una comprobacin esencial: el tiempo es una coordenada esencial en las relaciones jurdicas. Tambin en las relaciones jurdico-pblicas.

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Hoy ya nadie atiende al reproche moral con que se atacaba a la figura de la prescripcin al calificrsela como una institucin diablica. Con razn se ha expresado que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, pero en su momento.489 Tampoco puede aceptarse la opinin que seala que el tiempo 490 carece de poder de creacin, como quiera que la realidad prctica de la vida demuestra lo contrario: la enorme importancia del tiempo en el derecho.491 La inactividad temporal de los sujetos en el orden jurdico habitualmente conduce a la extincin de situaciones de favor como correlato bsico para fijar con certeza la pertenencia de esa situacin activa o de poder. El trfico jurdico exige seguridad, demanda que los derechos y situaciones de poder no permanezcan indefinidamente pendientes o inactivas. Quien no ejercite esas situaciones activas en un tiempo razonable las perder.492 Esta frmula es plenamente vlida en Derecho Pblico. El silencio prolongado si excede de razonables parmetros temporales es asumido por el ordenamiento como una conducta contraria al bien comn. Esta ltima finalidad superior del ordenamiento, en cambio, demanda certeza como base esencial del Estado de Derecho. El exceso en esas pautas temporales habitualmente har presumir el abandono voluntario de esos derechos por sus titulares. Dos instituciones jurdicas traducen habitualmente la observancia de esta necesidad ineludible: la prescripcin y la caducidad. 493

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CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrativo, pg. 71. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 177. GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho administrativo espaol. El acto y el procedimiento administrativos, Eunsa, Pamplona, 1997, pg. 58. Agrega este autor con cierta irona [...] por eso creo que hay que haber ejercido la profesin a uno u otro lado de la barra, esto es como juez o como abogado, para poder comprender, en realidad de verdad, el valor y la trascendencia que el tiempo tiene en el mundo del derecho (loc. cit. ). Como afirma Margarita BELADIEZ ROJO Las ideas de orden y de inestabilidad son en s mismas incompatibles. Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos , pg. 262. Caducidad es un plazo fatal no interrumpible cuyo incumplimiento acarrea consecuencias extintivas. Habitualmente la caducidad se corresponde con el campo procesal, mientras que la prescripcin se mueve en el mbito sustantivo civil. Cfr. CABALLERO SNCHEZ, Rafael, op. cit., pg. 9, 81.

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En el mbito doctrinal se destaca que en ambas instituciones confluyen tres elementos comunes y esenciales: a) la inactividad o falta de ejercicio de una situacin subjetiva; b) el transcurso de un lapso de tiempo; y, c) una consecuencia extintiva.494 Estos elementos slo amparan el inters individual de las personas? 4.1.2. La prescripcin mira al bien comn No es efectivo que la prescripcin est exclusivamente en funcin del inters particular. Dicha institucin se ha introducido en el ordenamiento jurdico al servicio de un inters pblico que subyace de modo general a la totalidad de las relaciones que se plantean en l, marcando los trminos de habilidad de las actuaciones jurdicas.495 La doctrina jurdica chilena siempre ha respaldado este criterio. Desde antiguo ha destacado que es un principio de utilidad o conveniencia social indiscutido el que late en el seno de toda prescripcin: mira al inters pblico y provee a la tranquilidad social por necesidades superiores de inters comn. No debe olvidarse que este principio de utilidad social obra en la prescripcin precisamente como consecuencia de su aplicacin universal a toda la vida jurdica,496 siendo ese elemento expansivo de generalidad, inherente a su finalidad misma.497
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CABALLERO SNCHEZ, Rafael, op. cit., pg. 50-52. Diferenciar ambas categoras no es tarea fcil. La doctrina reciente tiende a recomendar su paulatina unificacin ante la evidencia que el nico atributo diferenciador de ambas, en definitiva, slo puede hallarse en la posibilidad de interrupcin que favorecera slo a la prescripcin. (loc. cit.) CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrativo, pg. 19. CONTRERAS ABURTO, Luis E., Algunos aspectos de la prescripcin extintiva, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLII, N5 y 6, Julio-Agosto 1945, pg. 72. Agrega este autor que [...] el correcto funcionamiento de [la vida jurdica] exige el ejercicio de todos los derechos en provecho del desarrollo colectivo, pasando a considerarse cada derecho como conteniendo virtualmente el deber, la carga de ejercerlo oportunamente. Aqul que no ejercite sus derechos en estas circunstancias, debe ser privado de ellos: el derecho o derechos deben pasar a manos de otra u otras personas que usen de ellos en su provecho y en el de la colectividad (ibid., pg. 73-74). En nuestro medio iusadministrativo as lo plantea Pedro PIERRY ARRAU: La prescripcin es una institucin universal y de orden pblico [...]. La prescripcin en general y tambin en materia de derecho pblico, es absolutamente necesaria para la consolidacin de las relaciones y situaciones jurdicas, como forma de conseguir la seguridad, estabilidad y paz social que busca la institucin de la prescripcin. El valor de la seguridad jurdica tiene trascendencia no slo para el propio individuo, sino que tambin para la sociedad a la que pertenece. La argumentacin contraria lleva a la imposibilidad de consolidar situaciones o relacin jurdica alguna en materia de derecho pblico. (Cfr. Nulidad de Derecho Pblico. Comentario a un comentario, en La Semana Jurdica N11, 2001, Conosur, pg. 5-6).

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En el mbito del derecho pblico ese inters general se acenta si se atiende al compartido doble fundamento de estas figuras extintivas. Primeramente el principio de la seguridad jurdica que exige la configuracin de medios jurdicos de fijacin de las situaciones jurdicas subjetivas cuando no son ejercitadas, ya sea determinando su atribucin a un sujeto determinado o bien vetando su actualizacin intempestiva.498 Las distinciones entre ambas figuras aqu afloran. Cuando la finalidad estabilizadora en el tiempo apunta hacia atrs, esto es, a la prdida de situaciones activas de que los sujetos gozaban, se suele hablar de prescripcin; cuando se apunta a la prdida de una situacin activa que el sujeto puede llegar a alcanzar si acta en plazo, se habla de caducidad. Otro fundamento de estas instituciones apunta al principio de eficacia. La Administracin del Estado debe ser operativa en el cumplimiento de sus funciones segn lo demandan sus propias bases orgnicas (artculo 5, Ley N18.575). Las autoridades de cara a una eficiente e idnea administracin de medios pblicos requieren pasar pgina en ese desempeo.499 Este carcter es particularmente importante en el mbito de la funcin de fiscalizacin como quiera que la administracin no puede llegar a todo; debe en consecuencia fijarse un lmite temporal a la persecucin de las infracciones.500 Los mbitos tributario, estatutario y urbanstico ofrecen en nuestro ordenamiento ejemplos concretos y consolidados de trminos de prescripcin contravencional. Prescripcin y caducidad encuentran su derivacin del principio constitucional del bien comn. Como quiera que la seguridad jurdica constituye una de aquellas condiciones sociales a que alude el inciso 5 del artculo 1 de la Carta Poltica y que permite a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su ms plena realizacin espiritual y material posible. Por lo dems el Estado de Derecho es ante todo previsibilidad, posibilidad de anticipar acciones y efectos y contar con la certeza de la legitimidad de la actuacin propia y de las situaciones jurdicas ajenas, particularmente en lo referido a la conducta del poder pblico. Por lo
498 499 500

CABALLERO SNCHEZ, Rafael, op. cit, pg. 67. Ibid., pg. 73. CABALLERO SNCHEZ expresa que las sanciones slo tienen sentido si son ejemplares e inmediatas. Agrega que los extensos plazos de prescripcin slo sirven para que la administracin tenga entretenidos a sus funcionarios; pero que no garantiza en absoluto el xito en el ejercicio de sus funciones: op. cit., pg. 74.

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tanto la sana preservacin del principio de supremaca constitucional no slo exige sujecin a la letra de la Constitucin, sino a sus principios y valores. La recta aplicacin de la supremaca constitucional exige salvaguardar el inters superior envuelto en la necesidad de asegurar esas condiciones de previsibilidad y certeza que demanda la conducta de los sujetos de derecho. Este mandato es particularmente imperativo tratndose de la estabilidad frente a los efectos de las actuaciones del poder pblico cuando generan decisiones posteriores amparadas en la confianza que comporta la existencia de esos actos. Un fallo reciente de la Corte Suprema ha ratificado la directa vinculacin entre prescripcin, nulidad de derecho pblico y bien comn.501 4.1.3. El artculo 2.497 del Cdigo Civil: mandato explcito del legislador La reaccin frente al argumento de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad de derecho pblico esgrime la aplicacin analgica de las disposiciones contenidas en los artculos 2.514, 2.515 y 2.517 del Cdigo Civil en relacin con su artculo 2.497 que contempla un mandato expreso que define el mbito subjetivo de aplicacin de las reglas sobre prescripcin y que comprende ampliamente tanto al Estado como a los particulares.502 Algunos fallos respaldan esta posicin.503
501

La voz del sur y otros c/ Fisco, Corte Suprema, 21 de enero de 2004, ingreso N1458-03. Nulidad de derecho pblico de decreto confiscatorio de bienes dictado al amparo del decreto ley N77 de 1973, considerando 15: 15) Que es justificada la extensin que la ley ordena hacia el Estado de las reglas sobre prescripcin, institucin bsica para que se realice la certeza o seguridad jurdica que es a su vez uno de los fundamentos del Estado de Derecho, y que es, como ha sido dicho (Recasens Siches, Luis: Nueva Filosofa de Interpretacin del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, pg. 276) un valor funcional de lo jurdico ....un cimiento necesario para que reine un orden justo en trminos generales dentro de la sociedad; de donde se sigue que el principio de juridicidad consagrado en la Constitucin Poltica de la Repblica (artculo 4 de la Constitucin de 1925 y ahora especialmente, artculo 7 de la Constitucin de 1980), lejos de quebrantarse, se complementa en su integral realizacin mediante las normas sobre prescripcin de las acciones y derechos de contenido patrimonial no ejercidos en el tiempo que esas normas fijan, que son, en nuestro ordenamiento, aquellas a que se remite el propio artculo 4 de la Constitucin vigente cuando consagra la responsabilidad de los rganos pblicos por actos contrarios a derecho, y que se contienen en leyes especiales y, en general, en los preceptos ya citados del Cdigo Civil;

502

Cfr. CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, Ed. Universidad Catlica, Santiago, 2002, pg. 256 ss. Destaca particularmente la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 4 de julio de 1994, Gaceta Jurdica N169, pgs. 69 ss., en especial sus considerandos 5 y 6. Es necesario

503

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Esta tesis toca uno de los fundamentos ms propios de la doctrina de la nulidad de derecho pblico que postula su construccin de manera absolutamente autnoma del derecho privado, despreciando la aplicacin de las normas de la nulidad regulada en el Cdigo Civil.504 En contra del criterio anterior los cultores de la doctrina tradicional argumentan que no existira ningn vaco normativo que colmar y que en caso de darse ste tampoco podra solucionarse recurriendo a las normas del derecho civil. Se aade que el artculo 2.497 del Cdigo Civil debe interpretarse en el contexto de un estatuto de derecho privado. Se realzan adems ciertas inconsistencias a que podra conducir la aplicacin de disposiciones referidas a la prescripcin adquisitiva de bienes y derechos y a la extintiva de los mismos confrontadas con las acciones de impugnacin de actos administrativos.505 Pero esta rplica doctrinal no nos convence. El argumento de que la aplicacin del artculo 2.515 del Cdigo Civil a este tipo de nulidad obligara a atribuir a la accin de nulidad de derecho pblico una condicin de accin ordinaria civil que violentara su carcter de accin constitucional.506 Pero esta forma de razonar no toma en consideracin que la pretensin de nulidad de derecho pblico en el ordenamiento nacional es una pretensin de contenido constitucional pero sujeta a las reglas rituales de las acciones ordinarias civiles como quiera que se rige por las normas del juicio ordinario de mayor cuanta que define el Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil.507 As lo ha expresado la jurisprudencia al afirmar que [...] no
consignar que esta sentencia fue redactada por CEA EGAA en su calidad de abogado integrante de la mencionada corte de alzada.
504

BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pg. 550 SOTO KLOSS, Eduardo , La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su imprescriptibilidad en el Derecho Chileno, pg. 59. Este autor cuestiona que el rgano estatal pueda adquirir un derecho a la inconstitucionalidad invocando las normas de prescripcin adquisitiva (pg. 60). En mi opinin no es ese el asunto, segn aclaro en el texto. Ibdem. SOTO KLOSS (Derecho administrativo. Bases fundamentales. t. I, pg. 191-192) admite sin mayor cuestionamiento la aplicacin de reglas de naturaleza procesal civil a la nulidad de derecho pblico, lo que no parece consistente con su argumento inicial de rechazo absoluto a la aplicacin de normas civiles que [...] persiguen un fin muy distinto (Cfr. La nulidad de derecho pblico de los actos ...., pg. 59).

505

506 507

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existe otra forma de invocar esta ltima clase de nulidad [de derecho pblico] que la de iniciar un juicio ordinario sujeto a las reglas del derecho procesal civil.508 Ya se advirti que la nulidad de derecho pblico no es estrictamente inconciliable con las reglas de la nulidad civil. Por ejemplo un fallo, pese al tradicional y reiterado criterio de separacin de ambos mbitos, expres que la nulidad de derecho pblico debe declararse de oficio por los tribunales para mantener la vigencia del orden jurdico establecido, aplicando as una regla proveniente de la nulidad absoluta regulada en el artculo 1683 del Cdigo Civil.509 La doctrina tradicional apoya esa posicin expresando que tal regla constituira un principio general del Derecho contenido en la codificacin civil.510 Y ello a pesar que el control ex oficio del juez sobre la administracin es discutible como quiera que pugna con principios propios del derecho pblico que ms bien exigen su rechazo.511 ltimamente la Corte Suprema en un extenso y razonado fallo ha establecido que la plena vinculacin del artculo 2.497 del Cdigo Civil en relacin a la prescriptibilidad de las acciones intentadas por y en contra del Fisco no obedece a una simple aplicacin supletoria de dicha normativa, sino que se produce directamente, por mandato explcito del legislador, con lo cual esta discusin queda en cierta medida zanjada.512 En cuanto al plazo extintivo, una reciente sentencia, reconociendo la prescriptibilidad de la accin de nulidad, estima que dicho lapso debe ser de 10 aos y no de 5, como lo sealaron los fallos precedentes.513
508 509

Cfr. Gaceta Jurdica N 253 (2001), pg. 74 ss., en particular: considerando 14 en pg. 77. Bellolio, Juan c/ Distribuidora Chilectra Metropolitana S.A. en R.D.J., t. XCV, ao 1998, 2 parte, Sec. 1, pg. 23 y ss., particularmente su considerando 5 in fine. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho administrativo. Bases fundamentales. t. I, pg. 186. Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, t. II, 6 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, expresa que la jurisprudencia judicial argentina es generalmente contraria a esta posibilidad en base al principio de separacin de poderes. El autor citado, sin embargo, no comparte esa orientacin (pg. 177-178). Cfr. Corte Suprema, sentencia de 15 de mayo de 2002 en Gaceta Jurdica N 263, pg. 29 ss., en particular considerando dcimo octavo, pg. 54. En la sentencia Asociacin del canal de arriba de Catemu con Fisco, Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2003, ingreso N 8.329-1999 (Gaceta Jurdica N 271, pg. 70 ss.) el tribunal de alzada capitalino acepta la prescriptibilidad de la accin de nulidad de derecho

510 511

512

513

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4.1.4. La prescripcin adquisitiva rige en el Derecho Pblico: el Decreto Ley N1.939 de 1977 Una solucin al dilema interpretativo que plantea la nulidad de derecho pblico y la prescripcin puede encontrarse en el decreto ley N1.939 de 1977 sobre la adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado de Chile. Este cuerpo legal constituye una regulacin propia del Derecho Pblico, de carcter estatutario y especial. Tal carcter propio de norma incorporada al rgimen de derecho pblico le viene dotada por ser una ley autorizada constitucionalmente, toda vez que el N10 del artculo 60 de la Constitucin Poltica establece que son materias de ley, entre otras, las que fijen las normas sobre enajenacin de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesin. El artculo 26 de este cuerpo legal, a fin de reglamentar el modo de adquirir el dominio de bienes por parte del Estado, consagra un amplio reenvo al rgimen del Derecho Privado en los siguientes trminos:
Artculo 26.- La adquisicin del dominio de bienes por el Estado se someter a las normas del derecho comn, a las
pblico. La sentencia, apartndose de pronunciamientos anteriores que fijaban en 5 aos el plazo de extincin aplicable al amparo del artculo 2.515 del Cdigo Civil (acciones ordinarias), establecer que al configurar la nulidad de derecho pblico una nulidad absoluta (art. 1.462 CC) resulta aplicable el plazo de 10 aos contenido en el artculo 1.683 de esa preceptiva comn (considerandos 6 y 7): 6) Que, respecto de la prescripcin de la accin de nulidad de derecho pblico, cabe tener presente que dicha materia no se encuentra regulada por una ley especial y que no existe norma alguna que determine la imprescriptibilidad de dicha accin, vaco que es necesario llenar recurriendo al principio integrador del derecho, a la institucin de la prescripcin extintiva que se trata en el prrafo 3 del ttulo XLII, del Libro IV del Cdigo Civil que se refiere a la prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales, y a las normas especiales relativas a la prescripcin de las acciones de nulidad, que se contienen en el ttulo XX del Libro IV del Cdigo del Ramo, disposiciones todas que importan un reconocimiento a la necesidad de que el tiempo consolide las relaciones de derecho, evitndose que despus de largo tiempo puedan surgir controversias capaces de producir inseguridad jurdica, que impidan el logro de la paz social. 7) Que atendida la naturaleza de la accin de nulidad pblica, que se funda en la especie en que el acto impugnado carecera de validez por haber sido dictado por la Direccin General de Aguas, en circunstancias que careca de competencia para ello, tal situacin resulta asimilable a la nulidad absoluta a que se refiere el artculo 1.682 del Cdigo Civil, por lo que el plazo de prescripcin es de diez aos y no de cinco como lo sostiene el Fisco de acuerdo a lo prevenido en el artculo 2.415 del Cdigo Civil, en razn de que la nulidad absoluta no puede sanearse sino por un lapso de tiempo que no pase de diez aos, con arreglo a lo prevenido en el artculo 1.863 [sic] del Cdigo del ramo; (ibid., pg. 71).

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especiales de este ttulo y a las dems que contemplen normas especiales.

Esta remisin legal del derecho administrativo a las normas del derecho civil debe entenderse en relacin al artculo 588 del Cdigo Civil:
Artculo 588.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin. De la adquisicin del dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el libro De la sucesin por causa de muerte, y al fin de este cdigo.

Podra objetarse que el artculo 26 del D.L. N1.939 slo hace referencia a la prescripcin como modo de adquirir el dominio de las cosas, esto es, exclusivamente limitado a la prescripcin adquisitiva regulada en el prrafo 2 del ttulo XLII del Libro IV del Cdigo Civil, pero sin remitir expresamente a la modalidad liberatoria o extintiva de la prescripcin a que se refiere el prrafo 3. La prescripcin extintiva no es modo de adquirir el dominio (artculo 588, Cdigo Civil) sino modo de extinguir las obligaciones (artculo 1.567 N10, Cdigo Civil). Sin embargo esta contraargumentacin no parece slida. Lo cierto es que ambas especies extintivas tienen una estrecha relacin de modo tal que la prescripcin adquisitiva produce por propia voluntad de la ley un efecto reflejo de extincin de las pretensiones procesales dirigidas a la reclamacin del mismo derecho, nica solucin coherente con la consolidacin posesoria en que se asila este instituto jurdico. Con razn se ha dicho que la concepcin unitaria de la prescripcin, a la que adscribe nuestro Cdigo Civil, la concibe como un instrumento bidireccional, que tanto se emplea en sentido extintivo, como forma de perder titularidades jurdicas que no se ejercitan, como adquisitivo, para incorporar derechos que se ejercitan sin ostentar titularidad.514 De ah la total armona del precepto contenido en el artculo 2517 del Cdigo Civil que establece que toda accin por la cual se reclama

514

CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrativo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pg. 21.

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un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Es de destacar que esta norma forma parte del estatuto de regulacin de ambos gneros prescriptivos enlazando a la prescripcin adquisitiva un efecto liberatorio reflejo que no puede desconocerse a riesgo de demoler la sistemtica con que el Cdigo configura esta institucin. En esta lnea se ha observado agudamente que la accin no es el objeto de la prescripcin extintiva. Por el contrario sta se traduce ms bien en un efecto adquisitivo para el sujeto que incorpora a su patrimonio una excepcin de prescripcin, o mejor dicho, un contraderecho.515 En abono de esta tesis considrese que una regla de hermenutica bsica aconseja interpretar los textos legislativos de manera coherente y razonable de modo que sus disposiciones produzcan un efecto jurdico. Nos parece evidente que el reenvo normativo que contiene el artculo 26 del D.L. N1.939 de 1977 no puede interpretarse de manera restringida como quiera que conducira al absurdo de sostener que el Estado no puede jams adquirir por prescripcin, porque ese sujeto cuyo silencio o inactividad se sanciona podra, no obstante, siempre demandar al Fisco para reclamar su derecho. Esa es una comprensin totalmente inaceptable de la mencionada disposicin. El carcter unitario de la institucin sealada, su naturaleza bifronte o bidireccional, obliga a interpretar el reenvo del referido decreto ley N1.939 como suficiente justificacin para hacer surgir a favor del Estado el contraderecho que sanciona al silencio del antiguo poseedor, que no es otro que la prescripcin extintiva o liberatoria. Dicha disposicin no puede sino interpretarse en ese sentido amplio.

515

Ibid., pg. 37.

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4.2. Nuevas orientaciones jurisprudenciales frente a la prescriptibilidad 4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derecho pblico prescriben: doctrina de la distincin de acciones 4.2.1.1. La sentencia Aedo Alarcn Un drstico cambio de orientacin ha operado en la jurisprudencia judicial a partir de la sentencia Aedo Alarcn con Fisco de noviembre de 2000.516 En el citado fallo, la Corte Suprema acoge un recurso de casacin en el fondo deducido por el fisco de Chile, declarando la prescripcin de sendas pretensiones patrimoniales impetradas por el actor conjuntamente con su accin de nulidad de derecho pblico. La sentencia, primeramente en su considerando sptimo, luego de examinar los argumentos de la defensa fiscal, rechaza la prescripcin alegada en lo relativo a la accin de nulidad de derecho pblico invocando los argumentos tradicionalmente expuestos a favor de la imprescriptibilidad de dicha pretensin. Sin embargo, en lo relacionado con las acciones accesorias formuladas por la actora, de marcado carcter pecuniario, los considerandos octavo a dcimo de esta sentencia expresan:
8) Que, por el contrario, las acciones reivindicatoria y de indemnizacin de perjuicios que tambin se han deducido por la actora, como derivadas de la anterior de nulidad de derecho pblico, son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que pretenden obtener en virtud de la declaracin de dicha nulidad. De lo anterior, se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de prescripcin establecidos al respecto por el Cdigo Civil. En este sentido cabe hacer presente que la propia actora condiciona y ampara estas pretensiones en diversas normas de este cuerpo legal.

516

Cfr. Corte Suprema, 7 de noviembre 2000, en Gaceta Jurdica N 245, pg. 17, especialmente pg. 23 ss. Este criterio haba sido ya expresado con anterioridad por diversos fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago, sin respaldo posterior de la Corte Suprema: un buen ejemplo en Ulloa Crdenas c/ Fisco, 2 de diciembre 1999, Gaceta Jurdica N 234, pg. 71.

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9) Que siendo entonces inconcuso el situar las acciones patrimoniales tambin deducidas en el mbito que les es propio, cual es el del derecho privado y comn, debe enseguida examinarse si es efectiva la alegacin de la demandada en orden a que ellas se encuentran prescritas, en conformidad con lo que al efecto establece el Cdigo Civil [...]. 10) Que [...] es evidente que a su respecto se halla sobradamente cumplido el lapso indicado en el considerando anterior [de prescripcin extintiva], por lo cual acierta la demandada al afirmar que las acciones patrimoniales intentadas en autos se encuentran extinguidas en virtud de haber operado a su respecto la prescripcin extintiva descrita en el artculo 2.592 del Cdigo Civil;.

En contra de este fallo se han expresado agudas crticas desde la ptica de la doctrina clsica de la imprescriptibilidad. Estas reiteran los criterios tradicionales tantas veces citados y atacan la situacin aparentemente absurda que suscita una declaracin anulatoria vaca de efectos, privando a quien la ejerce del contenido concreto de la accin.517 Sin embargo tambin se ha sealado que la solucin jurisprudencial introduce una diferenciacin clara y necesaria; que ofrece una solucin razonable al tpico de la imprescriptibilidad, superando afirmaciones

517

As lo expresa el profesor Eduardo SOTO KLOSS: [...] resulta que la imprescriptibilidad de la nulidad de derecho pblico, que se admite sin problemas, quedara en una inoperancia total, ya que carecera de todo efecto en el Derecho, y con gravsimo agravio en la vctima del acto nulo. Sera una farsa demasiado ostensible, impropia de un tribunal supremo, pero sobre todo un escarnio evidente a los derechos de dicha vctima, y un rerse en su cara, bajo pretexto de hacer justicia, una justicia que a nadie sensato convence. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Comentario a sentencia de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia que declara prescriptible la accin de nulidad de Derecho Pblico, en La Semana Jurdica N7 (2001), Conosur, pg. 14.

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impracticables con consecuencias insostenibles.518 Compartimos esta opinin. 4.2.1.2 Nulidad de Derecho Pblico o accin de responsabilidad patrimonial del Estado? El abuso de la accin de nulidad para eludir la aplicacin de las normas sobre prescripcin extintiva patrimonial Para abordar un correcto examen de este precedente a nuestro juicio debe leerse adecuadamente qu tipo de accin fue la interpuesta por el particular, su alcance y su contenido. La accin interpuesta, a despecho de intentar de modo principal la anulacin de un acto administrativo, en realidad persegua propiamente la declaracin de derechos de alcance patrimonial gobernadas por el rgimen de la propiedad (accin de dominio) y de daos (accin indemnizatoria), contenidas y fundamentadas por la propia actora en disposiciones del Cdigo Civil, segn relata el propio fallo en sus considerandos. Esta posicin ha sido sustentada en una fundamentada refutacin de Pedro PIERRY al citado comentario crtico formulado por el profesor Eduardo SOTO KLOSS.519 Para PIERRY los tribunales chilenos suelen confundir entre la accin de nulidad y la de plena jurisdiccin. Esta ltima corresponde al contencioso declarativo de los derechos en general, en que destaca la accin de responsabilidad extracontractual. En el caso de la accin de plena jurisdiccin su carcter peculiar radica en que la nulidad que se pronuncia alcanza slo efectos relativos para el juicio concreto en que se pronuncia.520 Por ello dir PIERRY que lo que en realidad prescribe

518 519

CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pg. 261. Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, Nulidad de Derecho Pblico. Comentario a un comentario, en La Semana Jurdica N11 (2001), Conosur, pg. 5. En Chile, generalmente se ha confundido la denominada accin de nulidad de derecho pblico sin hacer la distincin anterior. En realidad son inexistentes los casos en que se solicita la nulidad con efectos generales por alguien que no tenga un derecho comprometido, que es lo que propiamente debiera denominarse accin de nulidad de derecho pblico. Siempre lo que se solicita es la declaracin de un derecho, por lo que estrictamente hablando, lo que se ejerce son acciones de plena jurisdiccin (ibid., pg. 5).

520

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no es la nulidad de derecho pblico, sino la accin declarativa de derechos a favor del particular.521 Compartiendo algunos de los fundamentos ofrecidos por el profesor PIERRY, es necesario profundizar en el carcter de las acciones ejercidas en el caso Aedo Alarcn a fin de constatar si en la especie nos encontrbamos frente a una genuina y general accin de nulidad de derecho pblico. Pero lo cierto es que aparentando lo contrario, el verdadero objeto jurdico de la pretensin deducida en juicio por la demandante persegua la declaracin de responsabilidad de la administracin por la dictacin de un acto administrativo ilegal de confiscacin de bienes. En tal sentido concordamos en que la nulidad del acto se solicitaba slo como una declaracin incidental, si se quiere previa y necesaria, a fin de acreditar lo sustancial, esto es, la falta o culpa del servicio para conectar a ella los efectos daosos producidos y sustentar la eventual declaracin de los perjuicios causados al particular por la dictacin del ilegal acto de privacin del bien confiscado 25 aos antes. Por ello no concordamos estrictamente con el profesor PIERRY cuando ste afirma que en el caso de la accin de plena jurisdiccin la nulidad queda limitada en su efecto nicamente a las partes respecto de las que se pronuncia actualmente (efecto relativo), afirmacin que es incongruente con el efecto expulsivo del ordenamiento que es propio de toda nulificacin. Lo que sucede es algo muy distinto. En la accin plena declarativa de responsabilidad el fundamento de la falta de servicio necesaria para enganchar la responsabilidad del acto al Estado, es la ilegalidad o invalidez de la medida de confiscacin que se reclamaba. Declaracin de derecho que es prerrequisito para configurar la falla del servicio que causalmente deriva en la lesin del particular. En general en los casos de confiscacin de bienes al amparo del Decreto Ley N77 de 1973,
521

Para PIERRY ARRAU [...] la naturaleza misma de los derechos cuyo reconocimiento se solicita, es siempre de carcter patrimonial y privado, aun cuando su fuente se encuentre en una nulidad de derecho pblico y como tal, sujeto a la posibilidad de extinguirse por el simple transcurso del tiempo. La ley no somete a un estatuto particular los efectos de un acto administrativo nulo, por lo que si compromete slo la esfera patrimonial particular de un individuo debe regirse por las normas comunes generales existentes al respecto, que son las contenidas en el Cdigo Civil (ibid., pg. 6).

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y particularmente en la sentencia comentada, la demandante peticionaba la nulidad de derecho pblico del acto, queriendo expresar en realidad que requera la declaracin de su invalidez o ilegalidad como presupuesto esencial configurador de la imputacin de los daos al fisco, toda vez que no hay falta de servicio ms evidente en relacin a un organismo estatal que la emisin de actos o medidas administrativas contrarias a Derecho. En nuestra opinin el tribunal de casacin debi derechamente haber rechazado la accin intentada por el actor. La Corte Suprema, parafraseando su doctrina jurisprudencial ya sostenida en Reyes Zamora c/ Fisco,522 pudo dejar en evidencia que la accin impetrada bajo el amparo de ser una nulidad de derecho pblico, no era tal sino slo un medio para eludir los efectos de las normas de prescripcin extintiva de la responsabilidad patrimonial del fisco. Porque al margen del nombre con que la actora decide denominar su accin, en sta debe primar en el fondo su naturaleza esencial, que en el caso examinado no persegua sino la declaracin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, teniendo como fundamento el acto confiscatorio denunciado. El defecto de la decisin Aedo Alarcn, al margen de valorar el compromiso razonable que intenta encontrar, es no ahondar descorriendo el velo para dejar en evidencia la verdadera accin procesal que se ocultaba tras la abusiva pretensin de nulidad de derecho pblico, accin esta ltima que a esa altura slo era funcional a la declaracin de perjuicios extracontractuales que persegua el actor eludiendo la aplicacin de las normas de prescripcin extintiva civil. La sala constitucional de la Corte Suprema ha consolidado ltimamente esta doctrina en el fallo Robles Robles c/ Fisco 523 y ms recien-

522 523

Corte Suprema, 27 de octubre 1998, en Gaceta Jurdica N 220, pg. 72. Corte Suprema, 23 de enero de 2003, ingreso N3192-01. Se trata de otro caso de confiscacin de bienes ordenada al amparo de la vigencia del decreto ley N 77. La doctrina de esta sentencia queda configurada en sus fundamentos 10, 13 y 14: 10) Que la infraccin denunciada en este recurso del artculo 7 de la Constitucin Poltica tambin tiene por antecedente la confusin de ambos mbitos normativos, esto es, de la nulidad de derecho pblico del acto administrativo y de las acciones patrimoniales que persiguen restituciones o reparaciones que tienen por antecedente ese acto administrativo ilegal, de modo que ninguna infraccin a esa disposicin puede atribuirse en la materia a los sentenciadores; [...]

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temente en la sentencia La voz del sur y otros c/ Fisco.524 Otro tanto ha sucedido con varias decisiones de la Corte de Santiago que asumen ntegramente la lnea de Aedo Alarcn con anlogos argumentos.525

13) Que las acciones personales que tienen por objeto la restitucin de los bienes o del valor de la cosa y la indemnizacin de perjuicios que tienen por antecedente la nulidad de derecho pblico son de evidente contenido patrimonial, como lo reconoce el propio recurrente en su demanda al invocar precisamente las normas del derecho civil como fundamento de sus pretensiones indemnizatorias y restitutorias. Debido a lo anterior, aunque se estime bajo ciertas circunstancias imprescriptible la accin de nulidad de derecho pblico, las acciones patrimoniales que se fundan en el mismo hecho se rigen ntegramente por el derecho comn, pues se refieren a restituciones y prestaciones de valor econmico; 14) Que el razonamiento anterior coincide, adems, con lo dispuesto en el artculo 2497 del Cdigo Civil, que establece que las reglas de prescripcin establecidas en ese ordenamiento se aplican igualmente a favor y en contra del Estado;
524

Corte Suprema, 21 de enero de 2004, ingreso N1458-03. Nulidad de derecho pblico de decreto confiscatorio de bienes dictado segn el decreto ley N77 de 1973: 12) Que puede admitirse que la nulidad de derecho pblico y la accin para que se declare tengan las caractersticas y efectos ya mencionados; pero no cabe decir lo mismo de las acciones de carcter patrimonial como las que se han ejercido en autos, que s han de quedar incluidas en la prescripcin aplicable a favor y en contra del Estado, no slo porque as lo dispone -como se recordardirectamente la ley, sino porque lo contrario significara introducir la incertidumbre sobre el patrimonio y derechos de las personas como las que, por ejemplo, habiendo adquirido un bien despus de una larga lista de titulares, que le hubieran precedido en el tiempo por transferencias o transmisiones, quedarn privadas de su dominio por descubrirse que hubo nulidad de derecho pblico en el primer adquirente, no obstante haber ocurrido todo ello bajo un ordenamiento aparente y presumiblemente legal, y no slo durante veintin aos -cual es el caso- sino por un tiempo sin lmite, en una realidad que el derecho no puede menos que reconocer, a pesar de la nada jurdica que se atribuye, a nulidad;

525

Corte de Apelaciones de Santiago, 5 julio de 2001, en Gaceta Jurdica N253, pg. 94. Considerandos 7 y 8: 7.- Que es necesario destacar que, en la especie, nos encontramos en presencia de una accin de nulidad de derecho pblico, cuyos caracteres se detallan en el fundamento 7 de la sentencia que se revisa; razn por la cual no puede aplicrsele las normas generales de derecho privado sobre prescripcin de las acciones, y al no existir disposicin alguna que consagre lo contrario, forzoso es concluir que esta accin es imprescriptible, en atencin a que no resulta aplicable la causal de extincin de las acciones y derechos de que se trata, sin que haya una norma legal que las establezca expresamente. 8.- Que no ocurre lo mismo con las acciones de restitucin de los vehculos y de indemnizacin de perjuicios que se han deducido tambin por el demandante y que se hacen derivar de la accin de nulidad de derecho pblico antes referida, por cuanto dicen relacin con los aspectos materiales y patrimoniales que pretende obtener el actor como consecuencia de la declaracin de nulidad que persigue; de modo que esas acciones caen en el campo del derecho privado y, por lo tanto, deben aplicrseles las normas que sobre prescripcin contemplan los artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil. (pg. 95, in fine). ltimamente reitera este criterio: Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de agosto 2002, rol N 1.222-01, en Gaceta Jurdica N 268, pg. 68. La Corte Suprema declar desierto el recurso de casacin en el fondo, 10 de octubre 2002, rol N 3.465-2002: ibid. pg. 70.

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4.2.2. Caso Domic con Fisco: rgimen de la prescripcin civil es conciliable con el Derecho Pblico Superando la solucin de compromiso desarrollada en Aedo Alarcn, la sentencia Domic con Fisco de mayo de 2002, pronunciada por la 4 sala de la Corte Suprema, encara abiertamente el tpico de 526 la prescripcin y su relacin con el Derecho Pblico. Esta sentencia si bien alude a la prescriptibilidad de las acciones a propsito de un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, contiene reflexiones y razonamientos de carcter general plenamente aplicables al mbito de la nulidad de derecho pblico que nos ocupa. El asunto debatido en Domic c/ Fisco qued definido en el fundamento decimotercero del fallo de casacin:
Que, en tal virtud, corresponde examinar concretamente si por tratarse de una responsabilidad estatal, reconocida en la Constitucin y en la ley y, en tal carcter, sometida a normas de Derecho Pblico, es realmente imprescriptible y est marginada de la aplicacin de las disposiciones que regulan la prescripcin de una accin de indemnizacin de perjuicios como la deducida en la especie en contra del Fisco para obtener la reparacin del dao moral sufrido por los actores;

Los sentenciadores examinan con amplitud la plena vigencia de la prescripcin en mltiples mbitos del Derecho Pblico nacional expresando que:
[...] el hecho que ciertas responsabilidades se sometan al Derecho Pblico no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo [...] porque lo cierto es que la prescripcin no es ajena a esas normativas, atendido su carcter universal y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho Pblico, salvo que la ley o la ndole de la materia determinen 527 lo contrario.

A continuacin acoge el argumento de la patrimonialidad de las acciones, ya desarrollado en Aedo Alarcn c/ Fisco, como elemento
526 527

Corte Suprema, 15 mayo de 2002, en Gaceta Jurdica N 263, pg. 29 ss. Ibid., pg. 52, considerando decimocuarto.

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determinante para la plena aplicabilidad de las normas del Derecho civil:


Decimoquinto: Que, por otra parte, el resarcimiento de los daos efectivos o morales experimentados injustamente por los individuos es, en rigor, un asunto de ndole pecuniaria que puede y debe distinguirse de otros aspectos o alcances de la responsabilidad estatal en los cuales tiene pleno asidero la nocin de que ella no se extingue por el transcurso del tiempo u otra causa sobreviniente a los hechos que la originan [...] Decimosexto: Que no solamente no hay norma positiva alguna que establezca la imprescriptibilidad genrica de la responsabilidad extracontractual del Fisco o de otra institucin estatal, sino, por el contrario, el rgimen jurdico nacional ha sancionado preceptos que admiten y regulan esa modalidad de extincin de las acciones [...]

Para afirmar la idea central de que,


[...] aplicar las reglas de la prescripcin extintiva que contiene el Cdigo Civil a las acciones en que se persigue la responsabilidad extracontractual del Estado no repugna a la naturaleza especial que ella posee, si se considera que ellas inciden en el mbito patrimonial de esa responsabilidad y que, en ausencia de normas positivas que las hagan imprescriptibles, corresponde estarse a las reglas del Derecho Comn que se refieren especficamente a la materia, entre las que se encuentra el artculo 2332 del Cdigo Civil, que versa directamente sobre 528 ella;

El fallo apoya su argumentacin en razonamientos de autorizados comentadores,


Vigsimo: Que aun cuando existen autores que rechazan que la responsabilidad del Estado pueda prescribir y menos como consecuencia de normas del Derecho Comn, versados tratadistas de Derecho Pblico han acogido sin
528

Ibid., pg. 53-54, considerando decimosptimo.

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mayores reservas ese planteamiento. Entre ellos, Enrique Sayagus Laso, ya en 1953 expresaba que [...] los fundamentos que justifican la prescripcin hacen que el instituto tenga alcance general, aplicndose en todas las ramas del derecho. En derecho administrativo hay numerosos textos legales que para ciertas materias fijan prescripciones especiales, adquisitivas o extintivas: tierras pblicas nacionales o municipales, crditos por cobro y devolucin de impuestos, cuentas de pavimentacin y saneamiento [...] pero en muchos casos faltan disposiciones expresas. As ocurre, para citar nicamente dos de los ms conocidos, con la prescripcin de la responsabilidad de la administracin y la mayor parte de las multas fiscales. En esos casos, como la conclusin de la imprescriptibilidad es inadmisible, no queda otro camino que aplicar las normas del derecho administrativo que regulan situaciones semejantes o acudir a las prescripciones del derecho civil que rigen casos anlogos, ya que situaciones de hecho semejantes deben estar sometidas a las mismas soluciones jurdicas [...] (Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, Ed. Martin Bianchi, Montevideo, 1953, pg. 584). En la misma posicin, se sitan ms recientemente Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, sosteniendo que, [...] en ltimo extremo, conviene retener que aunque exista una distincin entre las instituciones administrativas y las civiles, ello no significa ni mucho menos, que unas y otras se encuentren en radical oposicin. Esta puntualizacin es importante para salir al paso de quienes por un excesivo afn de garantizar la autonoma e independencia del Derecho Administrativo, han pretendido separar dogmticamente de una manera radical sus instituciones respecto de las de otros Derechos, viniendo a oponer, por ejemplo, la responsabilidad administrativa a la responsabilidad civil y el contrato administrativo al contrato civil, como si unos y otros no tuvieran nada en comn y hubieran de regirse por normas o principios absolutamente diferentes (Curso de Derecho Administrativo, t. 1, Civitas, 8 ed., Madrid, 1997, pg. 53).

Finalizando:
Vigsimo primero: Que de lo expuesto en los motivos que preceden, se sigue que la aplicacin de las reglas del Cdi258

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go Civil referentes a la prescripcin extintiva a las acciones que se intenten en contra del Fisco y que no tienen un plazo especial de prescripcin, obedece a un mandato explcito del legislador claramente consignado en el artculo 2497 de este cuerpo de leyes, sin que sea lcito practicar distingo alguno acerca de si se trata slo de la responsabilidad contractual del Estado o si la norma comprende tambin su responsabilidad extracontractual, a falta de elementos de juicio que justifiquen tal indebida restriccin al mbito del precepto;

En nuestra opinin los fundamentos jurdicos transcritos y la solucin acogida por la Corte son plenamente adaptables a la problemtica planteada en el seno de las nulidades de derecho pblico. Lo anterior porque la disposicin general que se cita en abono de dicho criterio no distingue acerca del tipo de accin ni sobre la clase o naturaleza de la prescripcin a la que el fisco y los rganos estatales en general quedan vinculados, no siendo procedente al intrprete distinguir tampoco a ese respecto. Cabe sealar que este criterio jurisprudencial ya haba tenido incipiente aplicacin en sentencias especficas recadas en acciones de nulidad de derecho pblico, especialmente pronunciadas por la Corte de Apelaciones de Santiago.529

529

Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de julio 1994, Gaceta Jurdica N 169, pg. 69 ss.; Ms recientemente en Allende Bussi c/ Fisco (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de noviembre de 1998, Gaceta Jurdica N 221, pg. 84 ss.) se lee: [...] la institucin de la prescripcin no es ajena al Derecho Administrativo, toda vez que ha sido acogida en el Estatuto Administrativo [...] y en otros cuerpos legales; tampoco es extraa a esta rama del derecho la seguridad jurdica, valor de primera importancia para el derecho, a cuya proteccin precisamente apunta la institucin de la prescripcin. (considerando 2, pg. 85); Finalmente en Pea Robles c/ Fisco (Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de enero 1999, Gaceta Jurdica N 223, pg. 97 ss.) se expresaba esta misma idea: [...] la afirmacin de que no cabe aplicar en materia de derecho pblico, normas de derecho privado, a falta de un texto legal que, para casos especficos, resuelva esa materia, resulta carente de toda sustentacin en la sistemtica jurdica nacional. Es as como los efectos de la ley, su obligatoriedad, su vigencia, sus efectos temporales, su territorialidad, los casos de su aplicacin extraterritorial, su interpretacin y su derogacin, se encuentran regulados por las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y es imposible sostener que dichas materias [no] son absolutamente inherentes al derecho y al orden pblico. Lo mismo podra decirse de la regulacin del matrimonio y de otras instituciones normadas por el Cdigo referido, que constituyen materias de orden pblico, sin ir ms lejos, la propia prescripcin extintiva, la cual, mientras no existi una ley especial que regulara la materia, recibi reiterada aplicacin en materia de cobro de pensiones previsionales. (considerando 6, pg. 99).

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No es difcil vaticinar que Domic c/ Fisco, por la solidez y claridad de sus motivos jurdicos, acentuar una tendencia uniformadora que permitir conciliar los principios generales de prescripcin de nuestro rgimen jurdico con el adecuado ejercicio de la accin de nulidad de Derecho Pblico. Un juicio criterioso y razonable en relacin a esta institucin as lo exige.530 4.3. La excepcin de nulidad de derecho pblico: exclusivo mbito de la imprescriptibilidad Todo lo avanzado hasta aqu a favor de la prescripcin va dicho slo en funcin de la accin de nulidad de derecho pblico. Cuestin aparte y de mximo inters es dilucidar si la nulidad de derecho pblico al promoverse como defensa o excepcin frente a una pretensin aplicativa de un acto ilegal es susceptible de invocarse sin lmite de tiempo, o si por el contrario queda gobernada por el mismo rgimen de prescriptibilidad comn aplicable a la accin anulatoria. En este punto es obligado primero referirse a la problemtica que esta idea ha planteado en el mbito del Derecho civil. 4.3.1. La imprescriptibilidad de la excepcin de nulidad ante el Derecho Civil En esta rama jurdica la imprescriptibilidad de la excepcin anulatoria ha sido sostenida ampliamente. El asunto s est lejos de ser materia superada y an suscita debate doctrinario. Mientras un sector
530

Precisamente dos interesantes sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago ratifican la lnea argumental que se comenta. Primeramente en Bunster iguez c/ Fisco, de 8 de agosto de 2002 (Gaceta Jurdica N 266, pg. 89 ss.) el tribunal de alzada capitalino acoge la prescriptibilidad de una accin de nulidad de derecho pblico intentada en contra de un acto expropiatorio justificando sus conclusiones en el precedente Domic c/ Fisco, que cita expresamente en su considerando 3 (pg. 90). Sin perjuicio de recurrir al reenvo expreso que consigna el artculo 2.497 del Cdigo Civil, el fallo resalta el carcter esencial de la prescripcin y de la cosa juzgada, al destacar su naturaleza de [...] instituciones que tienen en comn hacer primar el valor seguridad jurdica por sobre la Justicia [consid. 5]. Agrega la Corte que excluir a las acciones patrimoniales [derivadas de la nulidad] del rgimen comn de extincin por el transcurso del tiempo [...] conducira a una inestabilidad de las relaciones jurdicas en el orden patrimonial [consid. 7, pg. 90]. Anlogo criterio, esta vez en relacin a una accin de responsabilidad del Estado, se encuentra en Barrientos Riquelme c/ Servicio Electoral y Servicio de Registro Civil e Identificacin: Corte de Santiago, 30 de agosto de 2002 (Ibid., pg. 92 ss).

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de autores sostiene la imprescriptibilidad de la excepcin de nulidad basada en la regla romana quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum , otro grupo no menos numeroso de comentaristas propugna la idea contraria de que las reglas de prescriptibilidad de la accin de nulidad deban extenderse igualmente a la excepcin de nulidad.531 Los autores que sustentan la tesis de la imprescriptibilidad de la excepcin de nulidad (DUNOD; AUBRY y RAU) afirman con claridad: las excepciones pueden ser propuestas en cualquier tiempo y duran tanto como las acciones que deben rechazar. La idea que late tras esta tesis es la constatacin de que la imprescriptibilidad de la excepcin no arrastra los inconvenientes que presenta la perpetuidad de la accin. Porque la formulacin de la excepcin slo confirma la espontnea falta de eficacia del acto viciado y el xito de esa defensa slo asegura el mantenimiento del statu quo anterior.532 En la doctrina civil chilena CLARO SOLAR lidera el grupo de autores que declara su adherencia a la doctrina de imprescriptibilidad de la excepcin de nulidad.533 En esa misma posicin se ubic CONTRERAS ABURTO, quien, adscribiendo a la misma tesis, adverta en todo caso la reducida aplicacin prctica del principio en atencin a las normas sobre suspensin de prescripcin contenidas en el art. 2.509 del Cdigo Civil.534 Una opinin parcialmente contraria expres ALESSANDRI BESA.535 Para este autor el saneamiento de la nulidad absoluta, segn nuestro Cdigo Civil, no configura una mera prescripcin extintiva o adquisitiva, por lo que el vicio al purgarse al cabo de los plazos legalmente
531

El desarrollo de la discusin comparada y nacional ampliamente en: CONTRERAS ABURTO, Luis E., Algunos aspectos de la prescripcin extintiva, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLII, N 5 y 6, Julio-Agosto 1945, pg. 77 ss. Ibid., pg. 79-80. En base a argumentos anlogos a los expuestos: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pg. 628. [...] los inconvenientes de la imprescriptibilidad de las acciones, que atentara contra la estabilidad de ciertas situaciones jurdicas que conviene al inters pblico consolidar, no se presentan en el caso de la imprescriptibilidad de las excepciones, en el cual se tiende precisamente a consolidar situaciones de largo tiempo establecidas y en que no se trata de producir mutaciones de orden jurdico, sino, por lo contrario, de evitar tales eventos. Cfr. CONTRERAS ABURTO, Luis E., op. cit., pg. 83 Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo , La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pg. 932.

532 533

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establecidos desaparece tanto si esa nulidad quisiera oponerse por la va de la accin como de la excepcin.536 4.3.2. En Derecho Pblico la excepcin de nulidad es imprescriptible En otro lugar nos hemos referido ampliamente al fenmeno de la desaplicacin judicial de disposiciones administrativas, tambin conocido como excepcin de ilegalidad o inaplicabilidad tcita.537 Sealbamos cmo en virtud del principio de jerarqua normativa (iura novit curia) se permita al juez prescindir de la aplicacin o desconocer un acto administrativo contrario a Derecho dando preferencia a la aplicacin de la ley como norma superior.538

536 537 538

Ibid., pg. 934. Vid., supra., captulo II, ap. 1.3.1. En un reciente trabajo el profesor espaol Gabriel DOMENECH PASCUAL (La inaplicacin administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales, en Revista de Administracin Pblica N155, mayo-agosto 2001, pg. 59 ss.) sistematiza una serie de argumentos en defensa de la inaplicacin tcita como medio de control de la legalidad de los reglamentos y disposiciones administrativas. Sintetizo someramente estas justificaciones que pueden ser de inters en nuestro medio (Ibd., pg. 68 ss.): 1. La inaplicacin es compatible con el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. En efecto la desaplicacin de una norma administrativa ilegal no es sino aplicacin estricta del principio de legalidad, regla que a su turno es el fundamento de la idea de la inderogabilidad. Por tanto ambos instrumentos son plenamente conciliables; 2. La inaplicacin es compatible con la seguridad jurdica. No debe sujetarse la desaplicacin particular al proceso de nulidad. No existe un orden necesario. La norma invlida podr ser inaplicada, lo que no obsta al juego posterior de la nulidad con efectos generales; 3. La inaplicacin no es contraria a la presuncin de validez de los actos estatales. Lo central en la presuncin de validez es la apariencia de validez de los actos frente a quien (juez o funcionario) debe hacerlos efectivos o aplicables. Si en el curso del procedimiento judicial o administrativo pertinente esa presuncin se disipa, ya no hay razn para negar la potestad de inaplicar; 4. Inaplicacin y eficacia de la actividad administrativa. La inaplicacin colabora a hacer efectivo el principio de eficacia en el desarrollo de los cometidos administrativos: [...] la posibilidad de inaplicacin viene exigida por la celeridad y la eficiencia con las que debe producirse la actividad administrativa (Ibd., pg. 77); 5. La inaplicacin no es irreversible y puede ser revisada. Este medio de control permite subsanar los errores en que puede incurrir la Administracin en caso de inaplicarse un acto que en realidad es vlido. El acto en tal caso slo quedar inaplicado temporalmente o para un caso concreto, lo que entraa menor gravedad que una solucin anulatoria general e irreversible. 6. La inaplicacin no vulnera la competencia del rgano que la ejerce. La autoridad que prescinde de la aplicacin de una disposicin ilegal, no infringe su competencia. Por el contrario la ejerce responsablemente. Los rganos del Estado [...] deben aplicar el Derecho vigente, las normas vlidas, y no las invlidas [...]. Por ello el poder de inaplicar normas invlidas no requiere de una atribucin constitucional o legal expresa . (Ibd., pg. 83, 80).

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Este criterio ha sido invariablemente aplicado por los Tribunales chilenos bajo la vigencia de la Constitucin anterior y actual.539 La propia configuracin de este mecanismo de control la vuelve virtualmente ilimitada en el tiempo, como quiera que ser en cada oportunidad que la norma administrativa tenga vocacin de ser aplicada que al juez se le presentar la posibilidad de prescindir de las consecuencias del acto o disposicin nula de derecho pblico.540
7. La inaplicacin da sentido al ejercicio de los recursos administrativos . Es la potestad de inaplicar normas administrativas lo que da contenido y utilidad a los recursos administrativos previos a la va jurisdiccional. Ello es particularmente importante en los ordenamientos que exigen agotar esa instancia para acceder al proceso contencioso-administrativo. Si la autoridad administrativa no puede prescindir de la aplicacin de una norma ilegal, el recurso administrativo se transforma en una va intil que slo retarda y entorpece el derecho de acceso a la justicia. Por ello -afirma DOMENECH- [...] para salvar la constitucionalidad de las disposiciones legislativas que establecen la carga de interponer recursos administrativos antes de acudir a los Tribunales, no hay ms remedio que entender que los rganos encargados de resolver tales recursos tienen potestad para tutelar la posicin jurdica de los recurrentes, esto es, para aplicar las normas vlidas e inaplicar las invlidas (Ibd., pg. 90). Los fundamentos expuestos para justificar la inaplicacin de normas administrativas, segn la opinin de DOMENECH, tambin sustentaran, mutatis mutandi, la potestad de inaplicar normas legales contrarias a la Constitucin (Ibdem). Sin embargo considero que esta conclusin no es completamente traspasable al sistema constitucional chileno en presencia del procedimiento de inaplicabilidad especialmente regulado en el artculo 80 de la Carta Poltica. Como reconoce el propio autor espaol, citando a PIETZCKER, [...] Una cosa es que [las] normas deban ser inaplicadas y otra bien distinta es quin asume la responsabilidad de decidir la inaplicacin y a travs de qu procedimiento ha de producirse la misma (Ibid., pg. 68, la cursiva es nuestra). Para una posicin amplia de inaplicacin de normas legales inconstitucionales en favor de todo juez o tribunal: Cfr. FERNNDEZ GONZLEZ, Miguel Angel, La fuerza normativa de la Constitucin, en Revista de Derecho Pblico, t. I, vol. 63 (2001), pg. 77, especialmente, pgs. 95 ss.
539

Bajo la vigencia de la Constitucin de 1925 pueden citarse las siguientes doctrinas: [...] Los Tribunales de justicia carecen de jurisdiccin para dejar sin efecto un decreto supremo en razn de ilegalidad; pero estn facultados para desconocer su eficacia si sta se plantea en negocio de su competencia. No hacerlo sera desconocer la obligacin que les corresponde de administrar justicia y de velar por los decretos otorgados por la Constitucin o la ley (Corte Suprema, 27 de diciembre 1972, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIX, 2 parte, Sec. 4, pg. 159 ss.); [...] Si bien los Tribunales de justicia carecen de jurisdiccin para declarar la legalidad o ilegalidad de un decreto supremo, se encuentran plenamente facultados para desconocer eficacia al acto de autoridad que excede los lmites que le ha fijado la Constitucin o las leyes, cuando dicho problema se discute dentro de un juicio cuyo conocimiento les corresponde (Corte Suprema, 3 de mayo 1967, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIV, 2 parte, Sec. 1, pg. 109). Bajo la Constitucin actual, puede consultarse la sentencia recada en Recurso de Proteccin Club nocturno Alcazaquibir c/ DOM de Lo Barnechea, en que la Corte de Apelaciones de Santiago en el mbito de la medida de amparo decretada desconoce su eficacia. Vid. resea y comentario crtico a este fallo en: CARMONA SANTANDER, Carlos, Un nuevo estadio en la relacin Ley-Reglamento: el mbito del reglamento, en Revista de Derecho Pblico, t. II, vol. 63 (2002), pg. 154 ss. En esta lnea: PIERRY ARRAU, Pedro, Nulidad de Derecho Pblico. Comentario a un comentario, en La Semana Jurdica N11 (2001), Conosur, pg. 5-6.

540

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No se trata de una perpetuidad por va de accin de aquella nulidad, sino de una virtual imprescriptibilidad que se suscita, al margen del principio de legalidad, por aplicacin de la regla jurisdiccional que permite a cada juez o tribunal definir el derecho aplicable al caso concreto. El profesor Carlos CARMONA SANTANDER, en un documentado trabajo, ha puesto de relieve la necesidad de revisar dicho mecanismo, que si bien funcional a la ausencia de un contencioso anulatorio bajo la Constitucin de 1925, hoy no tendra mayor asidero a la luz de la normativa que consagra esa nulidad. Dicha regulacin exigira un procedimiento idneo de amplio debate y conocimiento cuyo objeto sustancial sea especficamente el vicio de legalidad reclamado.541 Compartimos slo parcialmente esta opinin. Es deseable que los asuntos judiciales sean debatidos en procedimientos idneos que permitan amplio debate de las pretensiones planteadas por las partes. En eso concordamos. Pero lo cierto es que la configuracin del asunto controvertido en cualquier proceso queda comprendida tanto por las pretensiones como por las excepciones de las partes, siendo plenamente factible que, en el mbito de las alegaciones o defensas, el demandado introduzca al debate la cuestin previa de legalidad de las reglas administrativas aplicables al caso. Tema aparte es el referido a la legitimidad y procedencia del ejercicio ex officio por el juez de la facultad de inaplicacin tcita, que podr ser discutido. Pero nos parece insoslayable que el planteamiento de la excepcin de nulidad o de ilegalidad introducida debidamente por el demandado en el asunto controvertido pone al juez en una posicin inexcusable de pronunciamiento. Para terminar, slo sealemos que en nuestra opinin no existe incompatibilidad entre ambos arbitrios (accin de nulidad e inaplicabilidad tcita). Por el contrario la convivencia de ambos instrumentos favorece la adecuada y paulatina aceptacin de la convalidacin temporal (prescripcin/caducidad) de la accin nulidad de derecho pblico, descargando de esta institucin un carcter de perpetuidad que hoy supera la exigencia estabilizadora de la vida moderna. Por su parte al dejar a salvo la posibilidad de promover en cualquier
541

CARMONA SANTANDER, Carlos , op. cit., pg. 173.

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tiempo y en un caso concreto la excepcin de ilegalidad contra una norma general o particular cuya aplicabilidad judicial se inste, ninguna perturbacin se produce. Parafraseando a GAUDEMET, el xito de la excepcin de ilegalidad slo asegurar el mantenimiento del statu quo vigente.542 ***

542

Citado por: CONTRERAS ABURTO, Luis E., Algunos aspectos de la prescripcin extintiva, pg. 80.

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278

NDICE

PRLOGO LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO POR JOS LUIS CEA EGAA INTRODUCCIN CAPTULO I ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO 1.- LA TESIS CLSICA 1.1. Antecedentes 1.2. Concepto 1.3. Sus rasgos tradicionales
1.3.1. Nulidad ipso iure 1.3.2. Nulidad insanable 1.3.3. Nulidad imprescriptible

7 15

27 27 27 29 29 30 30 31 31 31 32 33 33 34 37 38 40 40 41 41 43 44
279

1.4. Accin de nulidad de Derecho pblico


1.4.1. Su naturaleza constitucional 1.4.2. Efectos de esta accin. Sus aspectos procesales

2. LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO SEGN JORGE REYES RIVEROS 2.1. Bases de este planteamiento 2.2. Su crtica a la tesis tradicional 2.3. Invalidacin y nulidad de Derecho Pblico 3. LA TESIS DEL PROFESOR JOS LUIS CEA EGAA 4. OTROS PLANTEAMIENTOS 4.1. Enrique Silva Cimma 4.2. Pedro Pierry Arrau 4.3. Alejandro Silva Bascun 4.4. Patricio Aylwin Azcar 5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO

LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

CAPTULO II REVISIN CRTICA DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO 1.- LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURDICO 1.1. Su progresivo abandono doctrinal 1.2. El Cdigo Civil Chileno y el rechazo de las nulidades ipso iure 1.3. Origen del mito de la nulidad ipso iure en el Derecho pblico chileno: una confusin doctrinal.

47 47 48 51

55 1.3.1. La nulidad de derecho pblico como inaplicabilidad tcita en la tesis de HUNNEUS 55 1.3.2. La nulidad de derecho pblico como nulidad automtica en la doctrina de BERNASCHINA. Crtica 60 1.3.2.1. La nulidad ipso iure como desobediencia al acto ilegal 60 1.3.2.2. Crtica de RODRGUEZ ELIZONDO: el acto irregular es un acto jurdico 63 1.3.2.3. Nuestra crtica: el congelamiento de las lneas de desarrollo doctrinal 64

1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades pblicas ipso iure: el caso Henry Ros con Universidad de Atacama 66 2.-LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES INEXISTENCIA 67 3.- LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORA CUESTIONADA 68 3.1. Revisin de la doctrina tradicional de la imprescriptibilidad 68 3.2. Los argumentos jurisprudenciales de la imprescriptibilidad. Crtica 78 3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto 82 4.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES UNIVERSAL NI ABSOLUTA:
EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD

85

4.1. Improcedencia de la accin de nulidad de Derecho Pblico respecto de los actos legislativos 87 4.2. Su improcedencia en el mbito jurisdiccional 88 4.3. La relatividad anulatoria en otros mbitos: el Derecho minero y electoral 91 5.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO PUEDE SER PRONUNCIADA POR LA 93 ADMINISTRACIN. LA INVALIDACIN ADMINISTRATIVA 5.1.- Nulidades administrativamente pronunciadas? 93 5.2.- La invalidacin administrativa en la Ley N19.880 99
280

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5.2.1. Iniciativa 5.2.2. Plazos 5.2.2.1. Plazo de duracin del procedimiento invalidatorio 5.2.2.2. Plazo de caducidad de la accin invalidatoria 5.2.2.3. Desajustes derivados de la superposicin de plazos 5.2.3. Trmite de audiencia previa 5.2.4. Causal 5.2.5. Conservacin: lo til no se vicia por lo intil 5.2.6. Impugnacin del acto invalidatorio 5.2.7. Los lmites a la invalidacin en la Ley N19.880: tiene efecto retroactivo?

100 103 103 104 106 107 111 112 112 113 115 119

5.3. Nuevos argumentos contra la invalidacin administrativa. La tesis de Juan Carlos LILLO. Crtica 5.4. La Administracin declara, pero no ejecuta sus actos invalidatorios

CAPTULO III UN NUEVO MARCO DOCTRINARIO PARA LA NULIDAD EN EL DERECHO PBLICO 125 1.- REFORMULACIN DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO: EL PRINCIPIO DE CONSERVACIN COMO ELEMENTO
CENTRAL

1.1. Legalidad vs. eficacia 1.2. Un nuevo planteamiento sobre validez en Derecho administrativo 1.3. En particular: el principio de conservacin de los actos administrativos
1.3.1. Su origen y contenido. Conservacin de hecho y Principio de Conservacin 1.3.2. Manifestaciones del principio de conservacin 1.3.3. Incidencia procesal del principio de conservacin

126 126 128 130 131 135 139 140 140


281

2.- DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO: RADICAL OPOSICIN? 2.1. Cuestin previa: El Derecho Civil no es ajeno a la nulidad de derecho pblico

LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

2.2. Criterios para la aplicacin de las reglas del Derecho Comn al mbito del Derecho Pblico 3.- REVISIN CRTICA DEL EFECTO ANULATORIO EN DERECHO
PBLICO

142 147 148 149 149 150 151 152 153 153 155 155 157 158 159 159 160 161 162 162 165

3.1. La nulidad es siempre un acto jurdico-normativo 3.2. La eficacia personal o subjetiva de la nulidad
3.2.1. Caractersticas 3.2.2. Eficacia erga omnes. Problemtica actual 3.2.2.1. La incidencia anulatoria en procesos paralelos y posteriores 3.2.2.2. Sentencias contradictorias respecto de la validez de un mismo acto

3.3. La eficacia temporal del acto anulatorio


3.3.1. Debilidades de la tesis tradicional: nulidad ipso iure o retroactiva? 3.3.2. El acto anulatorio es generalmente retroactivo 3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo 3.3.2.2. Artculo 7 de la Constitucin Poltica: efecto retroactivo o prospectivo?

3.4. Aspectos procesales de la eficacia anulatoria


3.4.1. Los quiebres de la eficacia declarativa 3.4.1.1. Eficacia declarativa y eficacia constitutiva 3.4.1.2. La eficacia declarativa no explica la anulacin de normas reglamentarias 3.4.1.3. La eficacia declarativa tampoco explica el efecto retroactivo de la nulidad 3.4.2. La pretensin anulatoria y su estricta eficacia objetivo-normativa 3.4.2.1. La nulidad slo configura una tutela objetiva del ordenamiento 3.4.2.2. La nulidad no envuelve pretensiones innovativas ni de condena

3.5. La eficacia anulatoria y la responsabilidad del Estado: tiene la nulidad de derecho pblico per se efectos indemnizatorios?
3.5.1. La tesis de la transmutacin de la nulidad en indemnizacin de perjuicios. Crtica 3.5.2. Tesis de la eficacia indemnizatoria per se de la nulidad de derecho pblico. Crtica

168
168 171

282

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3.5.3. El principio de autonoma entre la nulidad de derecho pblico y la responsabilidad extracontractual de la Administracin por su actividad jurdica. Jurisprudencia judicial reciente

172

CAPTULO IV LA NULIDAD EN EL DERECHO PBLICO CHILENO: NUEVAS


ORIENTACIONES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES

177 178 181 181 182 182 182 185 185 188 192 193 197

1.- PERSPECTIVA QUE SE ADOPTA: LA VALIDEZ SUCESIVA DEL ACTO


ADMINISTRATIVO

2.- PRINCIPIO DE CONSERVACIN Y VALIDEZ SUCESIVA EN LA DOCTRINA, LA LEGISLACIN Y LA JURISPRUDENCIA CHILENA 2.1. Renovado inters por el principio de conservacin en la doctrina nacional 2.2. El principio de conservacin ante el ordenamiento administrativo chileno
2.2.1. Manifestaciones legislativas 2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la Ley N19.880 2.2.1.2. La conservacin de los actos administrativos en la Ley N19.880 2.2.1.2.1. Potestad de subsanacin 2.2.1.2.2. Irregularidades no invalidantes 2.2.1.2.3. Invalidez parcial 2.2.2. Manifestaciones jurisprudenciales 2.2.3. La regla de conservacin es conciliable con el requisito constitucional de forma legal de los actos estatales

2.3. La conservacin de actos o disposiciones ilegales como lmite a la invalidacin administrativa: un caso de validez sucesiva del acto administrativo 2.4. La validez sucesiva segn el Tribunal Constitucional. El fallo sobre Restriccin vehicular de automviles catalticos 2.5. No hay contradiccin entre la validez sucesiva y el principio de juridicidad. Prevalencia del principio de seguridad jurdica y confianza legtima

200

205

208

283

LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

3.- LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO Y LAS CONDICIONES PROCESALES


PARA SU EJERCICIO

3.1. La accin general de nulidad de derecho pblico


3.1.1. Estado actual. Fundamento 3.1.2. Tribunal competente y procedimiento aplicable. La legitimacin pasiva 3.1.3. La nulidad y la legitimacin activa una accin popular? 3.1.3.1. La denominada legitimacin activa objetiva. Crtica 3.1.3.2. Legitimacin activa y nulidad. El inters simple en la legalidad legitima la accin anulatoria?

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3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Pblico

3.2.1. Situacin actual 3.2.1.1. Ausencia de investidura regular 3.2.1.2. Incompetencia del rgano 3.2.1.3. Violacin de ley 3.2.1.4. Vicio de forma o procedimiento 3.2.1.5. Desviacin de poder 3.2.2. Recientes tendencias jurisprudenciales 3.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artculo 7 de la Constitucin: Shell Chile S.A. c/ Municipalidad de Santiago 235 3.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es la va idnea para examinar vicios de Nulidad de Derecho Pblico: Von Teuber S.A. c/ Municipalidad de Santiago 237 3.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretacin de un reglamento no configura causal de Nulidad de Derecho Pblico: Salmones Aucar Ltda. c/ Fisco de Chile 238 4.- LA PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO 240

4.1. Bases para la aplicacin de las reglas sobre prescripcin a la accin de nulidad de derecho pblico
4.1.1. El tiempo s importa en Derecho Pblico 4.1.2. La prescripcin mira al bien comn 4.1.3. El artculo 2.497 del Cdigo Civil: mandato explcito del legislador

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JAIME JARA SCHNETTLER

4.1.4. La prescripcin adquisitiva rige en el Derecho Pblico: el Decreto Ley N1.939 de 1977

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4.2. Nuevas orientaciones jurisprudenciales frente a la prescriptibilidad


4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derecho pblico prescriben: doctrina de la distincin de acciones 4.2.1.1. La sentencia Aedo Alarcn 4.2.1.2 Nulidad de derecho pblico o accin de responsabilidad patrimonial del Estado? El abuso de la accin de nulidad para eludir la aplicacin de las normas sobre prescripcin extintiva patrimonial 4.2.2. Caso Domic con Fisco: rgimen de la prescripcin civil es conciliable con el Derecho Pblico

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4.3. La excepcin de nulidad de derecho pblico: exclusivo mbito de la imprescriptibilidad


4.3.1. La imprescriptibilidad de la excepcin de nulidad ante el Derecho Civil 4.3.2. En Derecho pblico la excepcin de nulidad es imprescriptible

BIBLIOGRAFA NDICE

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