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FACULTAD DE DERECHO

Manual sobre
Derecho de Sociedades

Roberto Guerrero Valenzuela


Marías Zegers Ruiz-Tagle
Manual sobre
Derecho de Sociedades
EDICIONESUNIVERSIDADCATÓLICA DE CHILE
Viccrrec1orfa de Comumcacionesy Educación Connnua
Ch,lc
Al:lm~l.1390, Sanua1.'<>,

lK.'.cl
c<l11ort.llcd1c1onc.wc(r1
w,,.·w.c<l1c1oncs.uc.cl

MA :r-.'UALS08Rl Da U.C1IO DE SoctEDAC.:S


Robcno GuerTcroValcn:uela
Macias hanc1~0 Ügcrs Rm:•T,1gle

e lnscn¡xiónN•2!7.922
Derechosrcscrvadm
Enero 2014
ISBNN" 978-956-14-140l-7

Rc1mpr scpncmbreZOl4
cs1ónprimerac<l1c16n,

Übe flo:
vcr1116nI pro<lucc101-.es¡¡:rl1ficas
hda.

lmprcl!Or:
S.1lc,1:1n
o.) lmprc~orcsS.A.

CJP,Pon11fic1a
Unl\'crsidadCa16l1cade Chile

Guerrero Valcru:ucla, Roberto.


Manual d:lrc derechode roc1edades/ Robeno Guerrero V.,Maiíib ZcgcrsR.-1:

lnclu~·c1,oca~b1hli01:r.\ficas

1. Soc1cd.-.Jc..s
comcrc:aalrs • Asp«1os Jurídicos • Cfulc.
2. l.lqmdaclÓflJe ncgocK>S • Oule.
l. ConsohJac.ón y ÍuslÓflde corpornc10ncs. Aspectos Jurfdica.. C..1ulc.
4. Derechocomcm.11• C:.1ulc.
l. 1,
11. ZcgcrsRm::fa,:lc, M.uf.u

2014 l46.81066+DDC2l RCAA2


FACULTAD DE DERECI 10

Manu al sobre
Derecho de Sociedades

Roberto G uerrero V.
Matías Zegers R-T.

fOICIONfS LC
ÍNDICE

PRÓLOGO

l. PARTE GENERAL
l. EL COMERC IANTE CO LECTIV O 27
1.1 La empresa colectiva ................................................... ............................... 27
l. l. / Insuficienciade la empresaindividual ................................................ 27
1.1.2 Insuficienciajurídicay social ......................,...................................... 28
l. 2 Teoría gen eral de la sociedad .................................................................. .... 29
1.2.l Definiciónde sociedad....................................................................... 29
1.2.2 Aspecw contracwal .......................................................................... 30
1.2.3 Caracteres del contralOde sociedaden cuanto contrato ...................... 30
1.2.4 Naturalezade la sociedad .................................................................. 32
a) Concepción contractual .......... .................................................................. .. 33
b) Teo ría de la institución ..................................................................... ........... 34
e) Importancia del mecanism o jurídico para el ejercicio de una actividad
const itu tiva de empresa ............................................................ .................. 34
d) Dive rsidad de naturaleza de las sociedades .............. ...... ........... ................. . 35
1.2.5 Elementosesencialesdel contrato de sociedad
o del acto jurídicounilateral ..... ....... .................................... ............... 35
a) Los aportes .. ..................... ....... ....... ....... ....... ........ ....... ....... ....... ....... ........... 36
b) Los bene ficios ............ ................................................................ .................. 39
c) La ll[feccio
sociecacis .................................................................... .................. 41
1.2.6 La sociedadcomo personajurídica..................................................... 43
a) El e nte colectivo......................................................................................... . 43
b) Datos disposit ivos de la aplicación del concepto de persona jurídica .... .... 44
e) La responsab ilidad jurídi ca de la sociedad en la legislación chilena ........... 44
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm :ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

i) La existencia de la personalidad jurúlica ..... . 45


ii) Las consecuencias de la personalidadmoral ............................................. 46
1) El patrim onio de la socied ad ............................................. ....................... . 46
2) El no mbre y do micilio social ........................... ............. ............................ 47
3) La nacionalidad ..... ........... .............................. ............. ............................ 48
1.3 Clasificación de las sociedade s ............. ............................................ .......... 50
1.3.1 Distinción entre sociedades civiles y comerciales.................................. 50
/ .3.2 Distinción entre sociedades colectivas. sociedades anónimas.
en comandiras, sociedades de res/Jonsabilidadlimirada
y sociedades por acciones .......................................................... ......... 51
J .3.3 Criterios modernos de clasificación de las sociedades .......................... 54
1.3.4 Ventajasy desventajasde lasdistintas clasesde sociedades .................. 59
2. FORMAC IÓN D EL CONTRATO DE SOCIEDAD ................................... . 60
2 .1 Libertad de constituci ón ..... ................. .... ...... ........... ..................... ... ......... 60
2.2 Req uisitos comu ne s .......................................................................... .......... 61
2 .2 .1 El consentimiento ... . ... .... ... .. . . .. . ... . ... ... . ... .. . . .. . ... .. . ........ .. . ... . ... ... . ... ... . . 61
a) Prueba del consenti mient o ............................................................. ............ 62
b) Naturaleza de l consent imiento ................................................................... 63
c) Consen timiento y sociedad ficticia ............................................................. 63
d) Sociedades de hecho ................................................................................... 63
2.2.2 La capacidad de los socios ........................................................ ......... 65
a) Sociedad civil ........................................................................................ ...... 65
b) Sociedad mercanti l ..................................... ................................................ . 65
c) Casos especiales de incapacidad ..................................................... ............ 65
i) Lamujer casada ..................................................................................... 65
ii) El menor ........................................... . 68
iii) Otros incapaces .. ....... ....... ....... ....... ........... ................... . 68
iv) Las personas jurídicas ............................................................................. 68
v) El fallúlo ................................................................................................
. 69
2.2.3 El objeto ................................................................................. .......... 69
2.2.4 La cau.sa ....... .............................................. .................................... 70
3. EFECTOS DEL CONTRATO DE SOC IEDAD .......................................... . 7I
3.1 Carác ter partic ular de l contrat o .................. ............... .......................... ...... 71
3.2 N atura leza del derecho del socio ......... ................ ..... .... .................... ......... 71
3.3 Carác ter del dere cho social ..................... ................... ............... ......... ........ 72
3.3. J Naturaleza de la parresocial ............................................................. 72
3.3.2 Carácter personal del derecho...... ............................................. ......... 73
3.3.3 Naturaleza de la parresocial ............................................................. 73
3.3.4 Prenda de la pane social .................................................................... 73

8
INDICE

3.3.5 Embargode la partesocial ................................................................. 74


3 .4 Cesión y transmisión de la parce social ....................... .... .. .......... .. ...... ...... . 74
3.4. l Principiode la incesibilidad................................................................ 74
3.4.2 Cesión a un consocio......................................................................... 75
3.4.3 Consenrimiento de lossociosparala cesión .............. ......... .. ............... 75
3.4.4 La cesión en la sociedaden comandiw ......................
......................... 75
3.4.5 La transmisión hereditaria ................................................................. 76
3.5 Relaciones entre los socios ............................ ............................................. 77
3.5. l Carácterde estas relacion es ............................................................... 77
3.5.2 Distribución de beneficiosy pérdidas.................................................. 77
3 .6 Gestión de la sociedad ........ ...... .... ............................ .................................. 79
3.6. l De-recho de gestión ............................................................................ 79
3.6.2 Carácterjurídicode losgerentes........................................................ 79
3.6.3 Facultadesde losgerentes ........... ...... ................. ........... ....... ............ .. 80
3.6.4 Ley de la mayoría... .............................. ............... ............... ............... 80
3.7 Las prohibiciones de los socios ..................... ............... ............................... 81
3.8 Relaciones jurídica s externas ....................... ............................................. . 84
3.8. l Representación de la sociedad............................................................ 84
3.8.2 Extensión de la represemación ............... ........................... .. ..... .......... 84
3.8.3 A/Jusode lafirma social .................................................................... 87
3.8.4 Levamamiemodel velocorporativo .................................................... 87
3.8.5 Res/JOnsabilidad de la sociedad poractos daiiososdel socio ... ..... .... ...... 88
3.8.6 Res/Jonsabilidadpenalde las sociedades..... ........... ............... ....... ........ 89
3 .9 Responsabilidad de la sociedad y de los socios por las deuda s sociales ...... 90
3. 9.1 Sistema de igualdadde grado ............................................................. 90
3.9.2 Sistema de diversidadde grado......................... ................... ............... 91
3.10 Responsabilidad del socio por sus deuda s parti culares .............................. . 92

11. SOC IEDAD COL ECT IVA CIVIL. ..................... ............. ........................ .... 95
I. CONCEPTO ..... ...... ........ ....... ...... .... ...... ..... ..................... .................... .... .... .. 95
2. CARACT ERES ..... ...... ...... ..... ...... ............... ................. ........................ .... ...... 95
2. 1 Contrato consensua l ................... ................. ............... ............................ ... 95
2.2 Contrato intuito personae ............................ ............... ............................... 96
2.3 Persona jurídica distinta de los socios ........................... ............................. 96
2.4 No mbre, domicilio y objeto .......................... ............... ........................... .... 97
3. ELEMENTOS .................................. ................. ............... ........................... .... 97

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm :ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

3. 1. Ap orte ..................................................... ................................... ............. ... 97


3.2 . Part icipación en las utilidades ................. .................... ............................... 98
3.3 . Contr ibuc ión a las pérdida s .................................................................. ...... 99
3.4. Intenci ón de formar sociedad o a ffectio societatis .................................. ... 100
3 .5. La sociedad de hecho ........................................... ............................. ......... 100
4. ESPECIES DE SOC IEDAD CIVIL............. ................... ...... .................... ...... 100
4.1 Sociedades co lectivas ........................................................................... ...... 100
4.2 Sociedades de responsabilidad limitada .................................................... 10 1
4.3 Sociedades en comand ita ........................................................... , ............ ,.. 10 1
5. ADMINI STRA C IÓN DE LA SOC IEDAD COLECT IVA.................... ....... 102
5. 1 A quién le co rresponde .............................................................. .......... ...... 102
5.1.l Cuando lossocios han hecho la designación ......... ................. ........... .. 102
5.1.2 Cuando los socios no han hecho la designación.... .................. ...... ....... 103
5.2 Formas de admini stración ....................................................................... ... 103
5.2.l Administración /10rw1 administrad or ................... ................ .......... ... 103
5.2.2 Administra ción por11ariosadministradores......................................... 104
5.2 .3 Facultade
s elelos administradores .................. ................. ...... ............. 104
5.2.4 Efectosele los actosdel administrador .................. ......... ........ .......... ... 104
5.2.5 Obligación de rendir cuenta......... ................. ............... ........ .............. 104
6. OBLIGAC IONE S QUE EMANAN DEL CONTRATO DE SOC IEDA D .. 105
6.1 Ob ligacio nes de los socios para con la sociedad ......................................... 105
6.1. l Obligación eleefectuarel aporte ............................ ....... ........ ............ .. 105
6.1.2 Obligación del saneamiento ele la e11icción ..... ........................ .... ....... .. 106
6.1.3 Obligaciónelecuidarlos intereses sociales
como un buenpadre ele familia ................................................. ......... 106
6.2 Ob ligaciones de la sociedad para con los socios ......................... ................ 107
6.3 Ob ligacio nes de los socios para con terceros ....................................... ...... 107
6.4 Ob ligacio nes de los socios respecto de las deudas de la sociedad......... ...... 108
7. CAUSALES DE DISO LUC IÓN DE LA SOC IEDAD ........................... ....... 109
7.1 Expiración del plazo o evento de una condición ...................... ........... ...... 109
7.2 Términ o del ne gocio ............................................................................ ...... 109
7.3 Insolve ncia de la sociedad .................................................................... ...,.. 109
7.4 Pérdida tota l de los bienes sociales o por la extinción de las cosas
que forman parte de su objet o social .................................................... ...... 109
7.5 Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido ...... ...... 109
7.6 Muert e de un o de los socios .................................................................... ... 109

10
INDICE

7.7 Incapacidad sobrevivient e de un socio ... ...... ...... ..... .......... ......... ..... .... ...... 111
7 .8 Insolvencia sobreviviente de un socio ................................... ................... .. 111
7 .9 Acuerdo un ánime de los socios .... ................ ....... ............... ...... ............ ...... 111
7 .1O Renunci a de cua lquiera de los socios ...... ...... ...... ........... .... ...... ... ..... .... ...... 111
8. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOC IEDAD ............................. . 112

III. SOC IEDAD COLECT IVA COMERC IAL


l. CONCEPTO ......................................................... ........................................ . 117
2. CARACT ERES ........... ................. ............... ...... ..................... ......... ......... ...... 117
2. 1 Admini stra ción ........................................................................................... 117
2.2 Responsabilidad ........................... .................................. ............................. 118
2.3 Razó n social ................................. ............................................................ ... 118
2.4 Cesibilidad de los derech os .......................... ................. ......................... .... 118
3. CONST ITUCIÓN .......................... ................. ............................... ........... .... 118
3 .1 Solemn idad del contrato .......... ................. ............... ........................ .... ...... 118
3.2 Conten ido de la escritura........................................................................... 119
3.2. l Menciones esenciales del esrau,w ....................................................... 119
3.2.2 Menciones no esenciales ................. .......................... ........... ........ ...... 119
3 .3 Publicidad ................ ...... ........... .... ........... ............ ..................... .................. 120
3.4 Incumplimient o de las formalidades .......................................................... 12 1
3.4.1 Respecwelelos socios........................................................................ 121
3.4.2 Res/Jecto de terceros........................................................................... 122
4. FUNC IONAM IENT O .................... ............................................................ ... 123
4.1 La administración .................................................................................... ... 123
4. 1.l Régimen legalsupletorio.................................................................... 123
4.1.2 Régimen de administración delegada.................................................. 124
4.2 Facultades de los administradores .............................. ............................ .... 124
4.2. l Reglageneral .................................................................................... 124
4.2.2 Reglaespecial .................................................................................... 124
4.2. 3 Otras nonnas ............ ...... ............... ...... ... ,................ ................... ...... 125
4.3 Derechos de los socios no administradores ............................................ .... 125
4.3. l Reglageneral .................................................................................... 125
4.3.2 Excepciones ............................................................. .......... ............... 125
4.4 Responsab ilidad de los admini stradores ................................................. .... 125
4.4. l Deberclelealtad................................................................................ 126

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

4.4.2 Deberde obrar con la diligencia y cuidadode un buen


hombre de negocios...............................................................
.............. I2 6
4. 5 Uso de la razón social ................................. ............................................. ... 126
4.5.I Concepto.......................................................................................... 126
4.5.2 Caracrerísticas ......................................................................... ......... I2 7
4.5.3 Uso .................................................................................................. I28
4.5.4 Consecuencias del ww ....................................................................... I28
5. PROHIBICIONES DE LOS SOCIOS.... ....................................................... 129
6. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN ................................................................ 130
6.1 Causa les ................ .... ...... ..... .... ........ ........ ...... ....... ..... .... .................... .... ..... 130
6.2 Formalidade s .............................................. , ............. ................. .............. ,.. 130
6.3 Efectos ......................................................................... .. ............ .......... .. ..,.. 13 1
6.4 Liquidac ión de la sociedad .. ............ ........ ........................ .................. ......... 13 1
6.4. I Concepto.......................................................................................... I3 I
6.4 .2 Procedimien io genera1............................................................... ......... I3 I
6.4.3 Subsistenciade la />e rsonalidadjurídica .............................................. I32
6.4.4 Faculrades del liquidador ................................................................... I33
6.4.5 Obligacionesdel liquidador.. .............................................................. I33
6.4.6 Prescripción de lasacciones ............................................................... I33

IV SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA


l. CONCEPTO .................................................................................
................. 137
2. NORMATIVA APLICABLE......................................................................... 137
3. CONSTITUCIÓN ...................................................................................
...... 138
4. SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES .................. 138
5. ADMINISTRACIÓN.. .............................................................................
...... 139
6. DISOLUCIÓN ............................................................................................... 139
7. LIQUIDACIÓN ............................................................................................. 139

V SOCIEDADES EN COMANDITA
l. CONCEPTO .................................................................................................. 143
2. GENERALIDADES DEL CONTRATO ....................................................... 143
3. CLASES DE SOCIEDADES EN COMANDITA..................... .................... 144

12
INDICE

3.1 Sociedad en comand ita simple......... .......................................................... 144


3.1. / Constitución.......................................... ................. .................... ...... 144
3. 1.2 La razón social. ..................................... ................... .......... ............... 144
3. 1.3 El capitalsocial.................................................................. ............... 145
3. 1.4 La administración .......................... .................................. ........... ...... 145
3.1.5 DisolHci ón y liquidaciónde la sociedaden comandita simple ............... 147
3 .2 Sociedad en comand ita por acc iones ...... ...... ........... ...... .... ...... ... ......... ...... 147
3.2. / Definición y constitución .............. ............................ ......................... 147
3.2.2 El capitalsocial .........................................
........................................ 148
3.2.3 Administración y funcionamiento ........... ................. ........... ............... 148
3.2.4 Sanciones y responsabilidades............................................................ 149

VI. ASOCIACIÓN O CU ENTAS EN PARTICIPACIÓN


1. CO NCEPTO ........... .... ...... ..... ...... .... ...... ..... ...... ...... ..... ...... .... .............. .... ...... 153
2. CA RACTERÍ STI CAS. .................... ..................... ............... ............... ............ 155
3. LAS CUENTA S EN PART ICIPACIÓN Y LOS TERCEROS ......... ............. 157
4. LAS CUENTA S EN PARTICIPACIÓN Y LOS PARTÍCIPES..................... 157
5. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ASOCIACIÓN ................................... 158
6. EXTINC IÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA CUENTA EN PARTICIPACIÓN 159

VII. SOC IEDADES AN ÓN IMAS


I. CONC EPTO ......... ...... ...... ..... ...... ............... ................................. ........ .... ...... 163
2. NORMATIVA APLICABLE .......................... ............................................ ... 163
3. ELEMENTOS DE LAS SOC IEDADES ANÓNIMAS ................................. 164
3. 1 Es siempre una persona jurídica ................................................................. 164
3.2 Fondo común.......................................................................................... .... 164
3.3 Suministrado por los accion istas .................. ......................... ..................... 164
3 .4 Responsab ilidad de los accio nistas .......... ........................... ...... ............ ...... 164
3 .5 Admini stració n .. ...... ...... ..... .... ...... ........... ................. .......... ...... ............ ...... 165
3.6 Concepto de interés social .......................................... ............................ ... 165
4. CLASIFICAC IÓN DE LAS SOC IEDADES ................................................. 166
4.1 Abierta s y cerradas. ....................................................... .......................... ... 166
4.2 Abierta s comune s y abiert as especiales ......................... .......................... ... 167

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

5. DIFERENCIAS ENTRE LOS TIP OS DE SOC IEDADES ANÓNIMA S .... 167


5.1 Constitución............................................................................................... 167
5.2 Otras diferencia s entre sociedades anónimas ............................................. 168
5 .3 Fiscalización .... ..................... ..................... ................. .... ................... .......... 169
6. FORMACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMA S ...................... .......... 170
6.1 Escritura pública .................. ..................... ................. ....................... .......... 170
6.1.1 Fines ele la escritura pública ...................,..............,................... ......... 170
6.1.2 Comenido de la escriturapública .............................................. ......... 170
6.2 Extracto ....................................................................... ............................... 175
6.3 Modificaciones de la sociedad anónima ................... ........................ .......... 176
7. CAPITAL DE LA SOC IEDAD AN ÓNIMA ................................................ 176
7.1 Concepto ......................... ..................... ............................................ .......... 176
7.2 Relevancia del capital ................................................. ..................... .......... 176
7.2.1 Princi/>io de la efectividacldel capital .......................,................. ......... 177
7.2.2 Princi/>io de la conservación del ca/Jita/ ...................................... ......... 178
7.3 Clasificación del capital .................................................................... .......... 179
7.3.1 Copita/ nominal ................................................................................ 179
7.3.2 Capital suscrito ......................,.............................,............................ 179
7.3.3 Copita/ /Jagado .................................................................................. 179
7.4 Aument os de capital .................................................................................. 180
7.4.1 Reforma de estatutos ........................................................................ 180
7.4.2 Plazo /Jarapagarelca/Jita/ .....................,................,.......................... 18 1
7.4.3 Formas eleaumenrar el capital ........................................................... 182
7.4.4 Efectos del a11m
emo de capital ........................................................... 183
a) Dilució n ............. ....... ............... ............................................... ..................... 183
b) Derecho de suscripc ión preferent e ................................. ............................ 183
c) Registro de acciones ..................... ....... ....... ....... ....... ....... .............. .......... .... 184
d) Fijación del precio d e las acciones ....... ........................... ....... ....... ... ........... 184
7 .5 Disminución de capital ............................... ...................................... .......... 185
7.5.J Reforma de estatutos ......................................................................... 185
7.5.2 Publicación ....................................................................................... 185
7.5.3 Quiebra de la sociedad .........................................,.,................. ......... 185
7.5.4 Formaselerealizar una disminución de capital.................................... 186
7.5.5 Devolución del capiu,/a los accionistas ..................................... ......... 188
8. LAS ACCIONES .......................................................... .................................. 188
8.1 Generalidades .......................................... ................................................... 188
8.2 Aspectos del co ncepto de acción ............ ................................................... 189

14
INDICE

8.2.1 u, acción como partealícuotadel ca/Jita/ ............................ ............... 190


a) Las acciones como parces alícuotas del capital social ............... ................. . 190
b) Valor nominal, valor co ntable o de libro y valor de mercado ... .................. 190
c) La división del capita l social en acciones
y la posición jurídica del accionista .................................. .......... ................. 192
8.2.2 La accióncomo título ........................................................................ 193
a) Gen eralidades ......... ... ................................................................ .................. 193
b) Conte nido del título-acc ión ............... ....................................... ....... ........... 194
c) Ob ligac ión legal de emitir títulos..... ........ ....... ............... .................... ......... 194
d) Limitaciones a la tra nsferencia de acciones ................................................ 194
e) La transmisibilidad de las acciones ........................................... .................. 195
O Con stitució n de gravámenes y de derechos reales sobre acciones ............. . 196
g) Ob ligaciones de registrar los traspasos de acciones ................................... . 196
h) Función jurídic a que desempeña la anotación en el Registro
de Accionistas de un a transferencia y transmisión de acciones ................. 197
i) La acción como "valor" para los efectos de la Leyde Mercado de Valores 197
j) Pérdid a del título ....... ....... .............. .................................................. ........... 198
k) Ca nje de títul os de accio nes ... ..................................... ............................... 198
8.2. 3 La accióncomo derecho ..................................................... ............... 198
8.3 Las accione s preferentes ............................................................................. 198
9. ADMINISTRACIÓNDE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ............................. 200
9 .1 El dire ctorio ............. ...... ........... ...... ......... ...... ...... ......... ...... ...... ............ ...... 20 1
9.1.1 Conce/Jto ................ .......................................................................... 201
9. 1.2 Caracteristicas ...........................................,................,..................... 201
9.1.3 Nombramiento de losdirectores .......................................... ............... 202
9. l. 4 Clasesde directores ................................................... ......... ............... 206
9.1.5 Revocaciónde losdirectores ............................................................... 207
9. J.6 Renovación del directorio ......... 207
9.1.7 Funcionamiento del directorio ............................................................ 208
a) Sesiones de direc to rio ................................................................................ . 208
i) Fonnade desarrollarlas sesiones ............. ............................................. . 208
ii) Tiposde sesionesde directorio...................................................... 209
iii) Ciración a reunión del directorio.............................................................. 209
iv) Lugarde celebració
n ........................................ ..................................... 210
v) Materias a tratar ...... ........... . 210
vi) Fonnade adoptarlosacuerdos ................................................................ 210
1) Q uórum de asistencia ......................... .. 210
2) Q uórumde votació n . ...................... ..... ........................ ... . 210
b) Pode res del directorio ..... ......................................... .................... . 2 11
i) Podereslegales 2 11
ii) Po,lereseswwrarios ................................................................................
. 2 11

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm :ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

iii) Delegaciónde fimciones ......................... .... . .......... .... ...... 2 11


iv) Faculcadesde cada director ..................................................................... 21 l
v) Presidenredeldirecrorio.... ........ .............. ....... ............................ ... .... ....... 2 12
9.1.8 Remuneraci ón de losdirectores................................................. ......... 212
9.1.9 Responsabilidadde los director
es ........................................................ 213
a) Principios generales .......... ............... .............. ............. ..................... ........ .... 2 13
b) Deberes de los directores ........................................................................... . 2 13
c) Disposiciones legales .................. .................... ............................................ . 2 IS
i) Represenracióngeneral ......................................................................... . 2 15
ii) Deber de los accionistas.......................................................................... . 215
üi) Estándar de res1xmsa/,ilkla,l. 215
iv) Presunciones de culp,,l,ilidad............... 216
v) Derecho a recibirhifomrnción 216
vi) Obligación de guardar reserva ............................................................... . 216
vii) Oporumkfodesde negocio ................................................... ................... . 217
viii)Operacionescon p,mes relacionadas........... 217
1) Soc ieda des anónimas cerradas .......................... ..... .............. ...... ............... . 217
2) Soc ied ades anón imas abiertas ...... ............................ .. 219
9 .2 Prohibicione s de los dire ctores ................ .................... ............... .......... ..... . 222
9 .3 Responsa bilidad de los dire cto res ............ .................... ............... .......... ..... . 223
9.4 El gerente de la sociedad ......................... .................... ............... .......... ..... . 224
9.4.l Nombramiento ................... ......... ..................... .................... .... ......... 224
9.4.2 Poderesdel gerenre o gerente generalen su caso .................................. 224
onsabilidadde los gerentes ..........................................................
9.4.3 Res/J 224
10. JUNTASDE ACCIONISTAS ....................................................................
,.. 225
10. 1 La comunicaci ón de los d ocument os sociales ............. ............... ...... .......... 225
y la convocatoria de las junta s de ac cionistas
l 0.1. l La comunicación de losdocumentossociales....................................... 225
l 0.1.2 La convocatoria a juma de accionistas ............................................... 226
10. l. 3 La citación a juma de accionistas ............................,.......................... 227
10.2 Clases de junta s de accionistas ................... ................. ............... ...... .......... 228
l 0.2. l Jumas ordinarias de accionistas ......................................................... 228
l 0.2.2 Jumas extraordinarias de accionistas .................................................. 228
10.3 Funcionam iento de las junta s de accioni stas .............. .. ............. ............ .... 229
l 0.3. l Las condiciones de accesoa las juntas ................................................ 229
l 0.3.2 La participación de los accionistasen lasjumas ......................... ......... 230
l 0.3.3 Presidencia ........................................................................................ 231
l 0.3.4 Condiciones de quórnmy de mayoría................................................. 23 1
10.4 Votac ione s en las junta s de accio nistas ................................................ ...,.. 233

16
INDICE

10.5 Sanción p or incumplimien to de las normas de co nvoca to ria


y funci on a mient o de las junt as ................... ....... ...... ........ ....... ....... ............. 234
11. DERECHOS DE LOS ACCION ISTA S ........................................................ 235
11.1 Derech o a la in formaci ón ................ ........ ............ ........ ...................... ......... 235
11.2 Derech o a voto .... .... .... ...... .... .... ...... ...... .. ..... .. ...... ........ ...... .... .... ...... .... ...... 23 7
11.3 Dere ch o a los dividend os .................... .... ......... ........ .... ........... ............ ....... 238
11.3.1 Quién tiene derecho .......................................................................... 238
11.3.2 Tipos de dividendos ........................................................................... 238
a) Dividendos provisorios o definitivos .......................................... ................. 238
b) Dividendos mínimos obligatorios, adicionales y event uales ...... ................. 238
c) Dividendos opcionales .............................................................. .................. 239
11.3.3 Monto de los dividendos ..............................................,..................... 239
11.3.4 Época de pagoele los dividendos ......................................................... 239
11.3.5 Fomw de /Jago elelos dividendos ....................................................... 240
11.3.6 Pago de dividendos fuera ele plazo ....................................... ............... 240
11.3.7 Dividendos no cobrados ..................................................................... 240
11.3.8 Derecho a retención ele dividendos ..................................................... 241
11.4 Derech o a rec upera r el aport e en la liquidaci ón ............... ............ ............. 24 1
11.5 Derech o a ceder sus ac ciones ...... ............ ...... .................... .......... ........ ....... 24 1
11.6 Derech o a suscrib ir preferent ement e acc iones qu e prove ngan
de a ument os de ca pital como emisión de acc ion es de pago ....... ............... 24 1
11.7 Dere ch o a conv ocar a junta de acc ion istas ................................................ 24 1
11.8 Dere ch o a retir arse de la sociedad ................................ .......... ................... 242
11.8. l Accionista disidente ........................................................................... 242
11.8 .2 A cuerdos que clan derecho a retiro ...................................... ......... ...... 242
11.8.3 Efecws ............................................................................... ............... 243
11.8.4 Caducidad del derecho a retiro ........................................... ............... 245
11.8.5 Ejercicio al derecho a retiro ............... .................................. ......... ...... 245
12. CONT ROL DE LA A DM IN ISTRA CIÓN ................................................... 246
12. 1 Soc iedade s an ónimas abierta s .................... .................. ...... .... .............. ...... 246
12.l. l La junta ordinaria de accionistas debe designar anualmeme
una em/msa ele audiwrfa extema regida por el Título XX V/ll
ele la Leyele Mercado de Valores .......................................... .............. 246
12.1.2 Comité eledirectores .......................................................................... 246
a) iQ uiénes lo forman? ....................................................................... ............. 247
b) iCó mo funciona? ......................................................................................... 247
c) Fac ultades ......................... ......................................................... .................. 248
d) Responsabilidad.... ....................................................................................... 248

17
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

e) Sociedades anónimas cerradas .................................................................... 248


12.2 Sociedades anónimas cerradas ................ ................................................... 248
12.3 Funciones ....... ...... ...... ......... ...... ...... ........ ....... ...... ..... ...... .................. ......... 249
12.4 Responsabilidade s ....... ........... .......... ..... .......... ...... ..... ...... .................. ......... 249
12.4.1 Auditoresexremos .. .............................................. ........................... 249
12.4.2 lns/Jecwres de cuenras ....................................................................... 249
13. TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y DIVISIÓN ......... .................................. 250
13. 1 Transf o nnaci ó n ................................................................................. .......... 250
13.1.1 Concepto .......................................................................................... 250
13.1.2 Requisitosparala transformación ..................................... ........ ......... 250
13. 1.3 Momento en que produce sus efectosla transfonnación ...................... 251
13.2 Fusión ............................................................................................... .......... 252
13.2.1 Concepto .......................................................................................... 252
13.2.2 Ti/Josde fusión .................................................................................. 252
13.2.3 Requisitos de lafusión ....................................................................... 252
a) Fusión por creación ..................................................................................... 252
b) Fusión por absorción ................................................................................... 254
13.3 División .................................... ............... .................... ,... .................. ......... 256
13.3. 1 Concepto .......................................................................................... 256
13.3.2 Requisitos ......................................................................................... 256
13.4 Norma común ............................................................. .............. ....... .......... 258
14. SOC IEDAD ES FILIALE S Y COLIGADAS .................. ................ ............. ... 258
14.1 Conce ptos ................................................................................................ ,.. 258
14.1.1 Sociedadesfiliales ..................................................................... ......... 258
14.1.2 Sociedadescoligadas ................................................................. ......... 258
14.2 Relac iones de propiedad .......................... .................... ............... ......... .. ..... 258
14.3 Operaciones entre sociedades .................................. .................. ................ 259
14.4 Ob ligaci ón de consolidación de balances ...... ...... ...................... ....... ......... 259
14.5 Derech os de los directore s de la matri z .... ...... ...... ...... ................ ....... ......... 259
15. DISOLU CIÓN DE LA SOC IEDAD ANÓNIMA ........................ ............. ... 260
15. 1 Ca usale s ....................................................................... ..................... .......... 260
15.l. 1 Cousalesaplicables a todasociedadanónima ............................ ......... 260
15.1.2 Cousal a/Jlicable a arrassociedades........................................... ......... 26 1
15. 1.3 Disolución /Jor senrencia judicial........................................................ 26 1
15.2 Época en que produce sus efectos la disolución .................................. .. ..... 262
15.3 Efectos de la disolución ............................... ........................................ .. ..... 262
15.3. 1 Uquidación de la sociedad................................................................. 262

18
INDICE

15.3.2 Subsistencia de la personalidadjm·fdica.............................................. 262


16. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ...................................... 263
16.1Generalidades ................................................................
............................. 263
16.2 Efectos legales de la liquidación ................................................................. 263
16.3 Quién debe efectuar la liquidación ............................................................ 264
16.4 Duración de los liquidadores ...................................................................... 265
16.5 Revocación de los liquidadores .................................................................. 265
16.6 Remuneración de los liquidadores ............................................................. 266
16.7 Atribuciones de los liquidadores ................................................................ 266
16.7. l Efectuar la liquidación ele la sociedad.... ............................................. 266
l 6.7.2 Los liquidadores son aclmini srracl oresy representantes de la sociedad ... 266
16.7.3 Efectuar re/Jarros a los accionistas ...................................................... 267
l 6.7.4 Citar a junra de accionistas ............................................................... 268
16.7.5 Rendir cuenra final de la liquidación .................................................. 268
16.8 Normas que rigen a los liquidadores ...................................................... .... 268
17. AGENCIAS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS EXTRANJERAS ................ 268
17. 1 Concepto ....................................................................................... ............. 268
17.2 Requisitos .......................................,........................................................... 268
17.3 Modificaciones ........................................................................................... 270
17.4Obligación de informar al público .............................................................. 270
18. SOCIEDADES ANÓNIMAS ESPECIALES ................................................. 270
18.1 Fomrnción................................................................................................... 270
18.2 Modificación............................................................................................... 271
18.3 Revocación ................................................................... ................. ............. 271
18.4 Normas que las rigen .................................................................................. 271

VIII. SOCIEDADES POR ACCIONES


l. GENERALIDADES ........................................
............................................... 275
2. CONCEPTO ...................................................................
............................... 276
3. EXISTENCIA, MODIFICACIONES Y OBJETO ......................................... 276
3.1 Objeto ..........................................................................
............................... 276
3 .2 Formación ................................................................................................... 276
4. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS O ACCIONISTAS ..................... 277
5. NÚMERO DE ACCIONISTAS Y COMPOSICIÓN DE LA PRO PIEDAD 277

19
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

6. ADMINISTRACIÓN .....................................................................
................ 278
7. CAPITAL ....................................................
.................................... ............... 278
8. ACCIONES ..................................................................................... ............... 279
8. 1 Venta forzosa de acciones ..................... .................... .................. ...... .......... 280
8.2 Clases de acciones .................... ............... .................... ............... .......... ...,.. 281
9. DIVIDENDOS ................ .....................................................................
.......... 281
10. LEYAPLICABLE............................................................................ ............... 282

IX. RÉGIMENSIMPLIFICADODE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES ... 285

X. NULIDADY SANEAMIENTO DE VICIOS FORMALES


l. NULIDAD EN MATERIACIVIL ................................................. ................ 289
1.1 Concepto ........ .... ...... ....... .... ...... ...... ..... ................ ............... ............. .......... 289
1.2 Tipos ......................................... ............... .................... ............... ...... .......... 289
1.2.1 Nulidadabsolwa ..................................................................... ......... 289
1.2.2 Nulidad relativa ....................., .............,................,.......................... 290
1.2.3 Efectosde la nulidad ......................................................................... 290
2. NULIDAD EN MATERIADE SOCIEDADES ...................................... ...... 290
2.1 Concepto ............ ...... ...... ..... .... ....... ...... ...... .... ...... ............... ............. .......... 290
2.2 Regla ge neral ........... ................................ .................... ..................... .......... 290
2.3 Efectos ............ ...... ............... ...... ........... .... ...... ...... ..... .... ............. .... .. .......... 290
2.3.l Respectode los socios: produceun viciode nulidadabsolura................ 291
2.3.2 Respectode te1·ceros,existe una sociedadde hecho .............................. 292
2.3.3 Res/JeclOde los acreedores ................................................................. 292
3. SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD .............. ............... ............,.. 293
3.1 Conce pto ................... .................................................. ..................... .......... 293
3.2 Proced imiento ......................................... .................... ..................... .......... 293
3.3 Efectos .............. ...................... .................................. ............................... ,.. 293
3.4 Plazo ........................ ............... ................. .................... ............... ...... .......... 294

ÍNDICETEMÁTICO

20
Abrev iat uras

Ley de Mercado de Valores Ley Nº 18.045

Ley de Sociedades An ónimas Ley Nº 18.046

Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas Decreto Suprem o 702


del Ministerio de Hacienda,
de 2011
PRÓLOGO

El present e manua l sobre derec ho de sociedades prete nde servir de ayuda a


los alumn os que cursan derec ho co mercial, a efectos de orden ar sus notas de
clases y complementar las explicacion es de sus profesores. Es el resultado de
más de quin ce a ños de doce ncia y para su elaboración se toma ron como base
los ap unt es de estu dio a partir de las clases de los autor es en la Facult ad de
Derecho de la Pontifici a Uni versidad Ca tólica de Chile y las mú ltiples fuente s
revisadas e incorporadas por ayudant es a las minut as básicas redacta das para
prepara r dich as clases.
No tenemos pretensión co n este aport e bibliográfico de agota r los temas
relativ os al de rec h o soc ietari o chileno ni mu cho men os, sin o que sirva de
int rod ucció n al mund o de la empresa co lect iva organizada bajo la forma de
sociedad . Se incor pora , sin embar go, una explicación de la asociación o cue nta
en participación, porque est imamos que se trata de una forma asociativa de
uso frecuente y que co mplement a las exp licacio nes sobre el funci onamien to
de las sociedades.
Por un a razón práctica e histó rica de cómo se form aro n estos apu nt es,
lament ab lemente, no es posible reconstruir de modo preciso las fuent es utili za-
das, cuando constan en textos y libros de terceros, razón por la cual los autores
preferimos no efectu ar citas en este manu al. Sin embargo, a riesgo de omitir en
forma no int enci onal algunas de ellas, quisiéramos reco nocer que este manu al
es tribut ar io de las siguient es fuentes bibliográficas:
a. Derecho mercantil, de Joaq uín Garrigues.
b. Curso de derecho mercantil,de Rodrigo Ur ía y Aur elio Men énd ez.
c. Leccionesde derechomercantil,dirigido por Aur elio Men énd ez.
d. Apuntes de derechomercantil,de Alb erto Bercovitz.
e. Instituciones de derecho mercantil, de Fern ando Sánchez Calero.

23
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

f. Introducción al derechomercantil, de Franci sco Vincent Chu lia.


g. Derechocomercial, de Ricard o Sandova l.
h. Sociedades,de Álvaro Puelma.
i. Cursoprácticosobresociedadesderes/xmsabiliaad limitada,de Álvaro Pue lma.
j. La sociedadanónima y otras sociedades/)Oraccionesen el derechochilenoy
com/)arado,de Ju an Esteban Puga.
k. La sociedadanónima, autonomíaprivada,interéssocialy conflictos de interés,
de Enriqu e Alcalde.
l. Derechocomercial,de Gabrie l Palma Rogers.
m. Derechocomercial, de Julio Olava rría.
n. Derechocomercial, de Raú l Varcla.
o. CorporateLaw, de Robe rt Clark.
p. The Law of ÜJr/)orations,de Robert Hamilton.
q. Cor/)Orations and Other BusinessOrganizations,de Melvin Eisenberg
r. The Economic Structureof CorporateLaw, de Frank Easterbrook y Daniel
Fischel.
s. RevistaChilena de Derecho.
t. Revistade DerechoMercantil.
Tamb ién tiene por fuentes las exp licacio nes, materi ales y ap unte s d e
clases de los profesores Carlos Concha Gutiérrez y Luis Osear Herr era Larra ín.
Finalment e, quisiéramos reco nocer que sin el trabajo aportado por nu es-
tros ayudant es en los últimos quince años, hubiera sido imposible dar forma de
manua l a nu estras explicac iones de clases. N os referimos, en orden alfabét ico, a
Beatriz Arriagada, Josefina Consiglio, Martín Cruzat, Pilar Fernández, G uillermo
García, Luis Eugenio García-Huidobro, Andrés Gonzálcz, Carolina H ardy,
Juan lrarrázabal, Andr és Jara, Juan Lackingto n, José Luis Lara, An íba l Larraín,
Pedro Lecaros, Lucas Marin ovic, Rosario Martín ez, Franci sca Martínez, José
Antonio Molin a, Anton ia Molinare, Sofía Moena, Yose lin Moyan o, Ricardo
Neumann, Fernanda Otero, Jaime Phillips, Pab la Rivadeneira, Gonza lo Rivera,
Jorge Sahd, Nicolás Truán, Rodo lfo Vega, Franci sco Vergara y Mar ian a Viera.
Especial mención qui siéra mos hacer a nuestro ayudan te Tomás Kubick, quien
revisó este texto y nos hizo comentari os y aportes relevantes que nos permitieron
mejora rlo susta ncialment e. A todos ellos vaya nuestra gratitud.

R OBERTO GUERRERO v.
M ATÍA S ZEGERS R -T.

Noviembre de 2013
l. Parte general
I
PARTE GENERAL

1. El comerci ante colectivo


l. 1 La empresa colec tiva
I. I. I Insuficiencia de la empr esa individual
La empresa individual aparece insuficient e en la actu alidad, tanto desde
el punt o de vista eco nómico y financiero como desde el punto d e vista jurídico
y social, para enfrent ar el tráfico comercial en masa.

a) Insufici encia económica y financiera


i. La ac tividad y los recursos de un solo individu o aparece n insuficientes
cuando se trat a de explotar una empresa de dete rminada dimensión.
La empresa individual está, en efecto , limitada en su expansión tan to
en el espac io (sucursales en distint as partes del territ orio) como en su
volumen (grandes superficies destinadas a la explotac ión co me rcial,
cuantí a de sus tran sacc iones, etcétera).
ii. Desde el punto de vista financiero, los capitales comprometid os están
represen ta dos solo por la fortun a del empr esario y sometid os to talment e
a su discrec ión y a la suerte de su co mpetencia financiera.
Por otra parte, cuand o se tr ata de obtener créditos, el establecim ien to
de co mercio que carece de existencia distint a de la del empresario n o
co nstitu ye un elemen to de garantí a suficient e.
iii. Por estas razones, se explica, en primer término, la razón de ser de las
empresas co lec tivas - un a de cuyas formas que más la ide nt ifica es la
sociedad comercial- y su posterior desarrollo en la época actu al en la

27
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

que asistim os a una conce ntració n cada vez más gra nde de capitales q ue
produ ce n como con secuencia un a ampliación de los mercados por sus
mayores capacidades de financiamiento e inversió n.

b) Insuficiencia jurídica y social


Desde el pu n to de vista jurídico, la empresa indiv idua l prese nt a serios
inconve nient es:
i. La emp resa indiv idua l en nu estro derecho no tiene existencia distin ta de
la del empresario y ca rece po r ta nto de un patrimonio distin to .
En consecuencia, el empresario individual responde con todos los bienes
qu e integran su patrim oni o, ta n to aque llos q ue for man parte de su
habe r comercial co mo los q ue forman parte de un pat rimo n io civil, y
pu ede -po r ello- ser llevado a la quiebra por sus ac ree dores co mercia les
y civ iles.
Por lo ta nto, el comerciant e q ue no desee arriesgar en su comercio la
to talidad de su fortu na recur rirá a algún tipo de sociedad q ue lo ayude a
limitar su respo nsab ilidad .
ii. Por ot ra pa rte, la empresa indiv idual sigue ligada, en bue na med ida, a la
ac tividad y a la vida del empresa rio.
Su continuid ad se hace difícil cuan do se tra nsfiere por un acto entr e vivos
y co rre peligro de desaparecer cua n do el comercia nte fallece.
En ca mbio, cuando el co merciante individua l pone su establecimien to
en socieda d, no se prese nt a nin gun a dificultad para los herederos, ya
que a cada un o de ellos le co rrespo nderá una par te del fondo soc ial y se
ev itar á así su d ivisión.
iii. Por ú ltimo, des de el punto de vista social, la situac ión del empresa rio
individual ta mpoco es favorab le: ellos mismos deben preoc uparse de su
previsión (imposiciones).
Por ello, forman sociedades co n otra s personas.

l. 1.2 La empresa colectiva y la sociedad


La socie dad está defi nida en el art ícu lo 2053 del Cód igo C ivil co mo
un "co nt rato en que 2 o más pe rsonas est ipu lan pone r algo en co mún con la
mira de repar tir entr e sí los beneficios que de ello prove nga". La soc iedad po r
acc iones se aleja de esta definición, al autorizar la constitu ción de socieda des
un iperso nales.

28
1. PARTE GENERAL

Esun cont rato que facilita la formación de capi tales y esfuerzos prod uctivos
con mira s a obtener lucro mediant e una actividad sistemát ica y perman ent e,
por lo cual la soc iedad const ituye en la mayoría d e los casos una "empresa".
La empresa es un com plejo de producción o intercambio de bienes y
servicios, dinamizado por el factor human o afectado a esta act ividad específica
en el ámbito eco nómico.
Surge de lo ant er ior qu e ese conj un to de personas y bienes de cap ital
reunidos en la e mpresa respo nd en a la vo lunt ad motora del empr esario . En
o tras palabras, la emp resa es un objeto inanim ado en tanto no le infunda su
vida prop ia el sujeto, o sea, el empr esario.
A su vez, el empr esa rio puede ser un a persona natura l (empresa indi vi-
dua l) o de existe ncia ideal (persona jurídic a) .
Como se advierte, la identificac ión entr e empr esario y sociedad es posible,
pero no entr e empr esa y socieda d.
La relación conceptual ent re empresa y sociedad es la existen te entre
objeto y sujeto, entre cont enid o y cont inente, entre sustancia y forma. La so-
ciedad es una de las formas jurídicas que puede d ar contin ente a esa susta ncia o
cont enid o dinámic o qu e es la empresa. Lo es cuand o el empr esario ha adopta do
la estru ctura socie taria, pero n o cuando explota su emp resa a títu lo indi vidual,
hipóte sis frecuente.
Resu lta de codo lo anterior que puede habe r empre sa sin soc iedad
correl at iva, pero no puede h abe r sociedad come rcia l sin una empr esa que le
propo rcione cont enid o y razón de ser.
La alteridad entr e ambos ent es se pone de manifiesto cuand o, por ejemplo,
la explotaci ón empre saria marcha sat isfaccoriamence, en canco q ue la sociedad
sujeto de dicha explotación padece de serios co nflictos int ern os por desinceli-
gencia entr e los socios.

1. 2 Teoría Genera l de la Sociedad


I.2. I Definición de sociedad
Como ya h emos señalad o, el artícu lo 2053 del Cód igo Civil, sin distin guir
al efecto en tre sociedad civil y mercant il, que constitu ye un a de las clasificacio-
nes que analizaremos más ade lante, define la sociedad como "u n con trat o en
que dos o más personas est ipulan poner algo en común con la m ira de repartir
entr e sí los beneficios que de ello prov en gan".

29
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

El inciso 2 agrega: "La socieda d forma una persona juríd ica, distint a de
los socios individ ua lmente considerad os".
La definición que hace el Código C ivil ap unt a, como debe aco nt ece r
co n toda definició n, a la esen cia del acto . Por ello, de esta definic ión legal no
se infieren diferenci as en tre la sociedad civil y la sociedad mercantil, pues en
ambas su "ese ncialida d" se vincu la necesa riament e a la obligación de poner
algo en coml'.111para obtener una ganancia que ha de repa rtirse entr e los socios,
cua lquiera sea la natur aleza de l objeto social que se persiga.

Otras acepciones: la sociedad como in stituci ón


La sociedad es en este sentido, la institución nacid a del contrato, tal como
se explicará más adela nte. Este contr ato da or igen a una institu ción o per sona
moral al cual se apo rta n , poniendo los socios en común , los recur sos necesa rios
para efectua r un negoc io más o menos permanen te, participan do aque llos e n
las ganancia s y riesgos de una activ idad lucrat iva.

1.2.2 Asp ecto contra ctual


Para que haya sociedad, siguiendo la termin ología legal, es n ecesa rio que
se celebre un co ntrato, q ue haya un acuerdo de volunt ades al cua l concurra
una pluralid ad de d os o más socios.
La sociedad siemp re resulta de un co ntra to, de un acuerdo de volun tades
para co nstituir una socieda d ent re los socios.
El artícul o 2053 del Código Civil - así como otras normas de la legislación
societa ria (artículos 352 Nº 1 del Código de Come rcio y 4 Nº 1 de la Ley de
Sociedades Anónim as)- exige el co ncurso de dos o var ias personas y, en el caso
de las socieda des de respo nsabilidad limitada, un n úmero máxim o de socios
(cincuent a, según d ispone el artícu lo 2, inciso 2, de la Ley 3.9 18).
Con las sociedad es por acc iones, esto se desnat urali za, siendo nec esario
para la existencia de la sociedad ya no un contrato, sino que un ac to jurí dico, el
cua l puede ser unilatera l. No obsta nt e, siempre que existan dos socios, volverá
a adqu irir el carácte r de contrato.

1.2.3 Caracteres del contrat o de sociedad en cuanto contrato


El con trato de socieda d, co mo fuent e gen era dora de ob ligaciones, es
bilateral, oneroso , co nmut ativo, prin cipa l y genera lmente solemne.

30
1. PARTE GENERAL

a) El cont rato de sociedad es bilatera l


Un o de los elementos ese nciale s de la socieda d es el apo rte que debe
efectua r cada un o de los socios que co ncurr en a su formación. N o hay sociedad
si no hay aport e. Todo socio se obliga a poner algo en com ún , sea que se trate
de din ero, bienes mu eb les e inmueb les, corpo rales o inco rpora les, trabajo o en
genera l cualquier cosa valorizable en din ero. La reuni ón de los apo rte s forma el
capita l. El aport e es, pues, una obligación que cada socio contrae tanto respec-
to de sus consocios co mo en relación a la sociedad . Numerosas disposiciones
lega les establecen y regulan esta obligació n. Podem os citar, po r ejemplo, el
artícu lo 2055 de l Cód igo Civil, que dispone que no hay sociedad si cada uno
de los socios no pone alguna causa en común.
Nos referir emos en concreto a la aporta ción social cua nd o trat emos los
elemento s esenciales del cont rato de sociedad .

b) El co ntrato de sociedad es oneroso


En efecto, el contrato social se celebra para que todos los socios obtengan
una utilid ad o beneficio. Uno de los elemen tos esenc iales del cont rato es la
participación de los socios en los beneficios. Part iendo de la propia defi nición
lega l, la socie dad se forma precisame nte con la mira de repartir y por tan to
obte ner los beneficios que provengan de la ac tividad socia l q ue pretenda ejer-
ce rse. Trat aremos la participación en los beneficios con motivo del análisis de
los elementos ese nciales del contra to de la sociedad.

c) El contrato de sociedad es conmutativo


Au n cua nd o los beneficios o utilidades que se pretende repar tir al formar
una sociedad con stituye una contingencia incierta, sujet a a los riesgos propios
del negocio, lo rea l es que confrontada s las apo rtaci ones que efectúan los socios,
estas resulten equ ivalentes al grado que a cada un o toca en la d istribución, sin
perjuic io que se estab lezca un reparto distinto en el prop io contrato.
No queremos decir que cada apo rte individu al deba ser igual al de los
demás socios. Desde luego , co mo ocu rre gen era lmente, puede n estipularse
aportes de muy distinta va lor ización. N ada obsta a que un socio aporte algo
de valor superior al apo rt e de sus co nsocios . No debe haber n ecesa riamente
equiv alencia de apo rt es.
Sin embargo, si co nsideram os que el artí culo 1441 del Cód igo Civil toma
en cuenta la equivalencia de las obligaciones que asumen las partes del con tr ato
para calificarlo de co nmut ativo o aleato rio, debem os concluir qu e el contra to
de sociedad no participa en caso alguno de este últim o carác ter.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

Para estimar que la sociedad sería un co ntr ato aleato rio, la obligación
de a lo menos uno de los socios ten dría que ser una co ntinge ncia incierta de
ganancia o pérdida. Sin emba rgo, sabemos que todo socio debe apo rta r algo
va lorizable en d inero. La con tingencia incierta no debe verse, pues en la obli-
gación que contraen las partes de l cont rato de sociedad -e l que por lo tanto
no será alea torio-, sino que en la eve ntu al consecuc ión de beneficios, toda vez
que el resultado social puede deve nir en pérdidas.

d) El contrato de sociedad es principal


Este con trato n ace y surge a la vida juríd ica cuando se produce el ac uerdo
de volun tades y se c umplen las formalidades que la ley establece, sin neces idad
de otra conve nción. No accede a n ingCm ot ro cont rato. No tiene por objeto
asegurar el cum plimien to de un a obligación p rincipal.

e) El contrato de sociedad es generalmente solemne


En efecto, co nform e al sen tido del art ículo 1443 del Cód igo C ivil, el
co ntrat o de sociedad genera lment e está sujeto a la observancia de ciertas for-
malida des especia les sin las cuales la sociedad no es válida .
Desde luego, todas las sociedades co merciales son , en el sentido indi-
cado, solemn es. Las form alidades difieren según la espec ie de soc iedad. Serán
más rigurosas en el caso de las sociedades de respo nsabilidad limitada y menos
rigurosas en otros casos, pero siempre serán solem nes.
La excepc ión se en cuent ra en la sociedad colec tiva civil, pues el Cód igo
C ivil no las rev iste de form alidad algun a. Bastará que con cur ran todos y cada
uno de los elementos ese ncia les de l co ntrato para q ue la sociedad surja como
perso na juríd ica dist inta de los socios ind ividualment e co nsiderados.
Estos element os esenciales deberá n sin embargo probarse, y será la prueba
la principa l dificultad que en con trarán los socios para acredita r la existen cia
y va lidez de una sociedad colectiva civil. Por lo mismo, es conveni ent e q ue el
co ntrato de sociedad co lectiva civil se celebre por esc rito.

1.2.4 Natu raleza de la sociedad


Co n mot ivo de la definición de sociedad sefialábamos que si bien está
en una base co ntract ual, tambié n se concibe como una institu ción , como un a
persona juríd ica dist inta de los socios.
Veremos que au nque se discute doct rinariamen te este punto, podemos
afirmar que la sociedad tiene dos n atura lezas. Es por una pa rte contrato y, como

32
1. PARTE GENERAL

instituci ón que persigue un fin determinado, es también una per sona con capa-
cidad para adquirir y ejercer derech os y con traer obligacio ne s, que se conoce
por un nombre, que tiene do micilio, nacion alidad y patrimonio.

a) Concepción contrac tu al
Durante much o tiemp o el análisis juríd ico se ha referido únicamente al
acto creado r de la socieda d. Según la tradici ón romana, la socie dad es un con-
trato. El Cód igo Civil así lo dice en una disposición exp resa (artícu lo 2053), y
dete rmin a las relacio nes entr e los socios, sin perjuicio de permitir a los contr a-
tantes modificar a su volunt ad las reglas legales, dejando siempre a salvo algunas
normas de orden públi co. El Código Civil y el Código de Com ercio ofrecen a
los contrat ant es la elección entr e varias clases de sociedades y at ribuye, en
int erés de terceros, ciertos efectos ju rídicos a las normas adop t adas por ellos.
Pero las reglas so n muy breves y es el acto de socieda d el que debe determinar
las relacio nes en tre los socios .
El co ntra to prod ucirá efectos respecto de terceros, pe ro es en razón de
crea r una situ ació n juríd ica cuya existenci a aquellos no puedan desconocer.
Así ocu rre tambi én con todos los contrato s.
Esta co ncepc ión contractual de la sociedad ha sido definida durante el
siglo XIX, por e ncuadrar se marav illosament e dentro de la teor ía general de
la auto nomía de la voluntad y ade más por permit ir, en nombre de la libertad
contractual, todas las combinaciones y todas las modificacio ne s de las reglas
lega les. Ha servido asimismo para que las sociedades ob tuvi eran la libertad de
const itu irse que los Cód igos que inspiraban el nu estro les había n negado . La
prác tica co merc ial ha creado mode los de actas y se h a ingen iado para ofrece r
a los int eresados múltipl es cláusu las de diverso sentid o.

Crítica de esta concepción


Sin embargo, inclu so cuando se trata de sociedades entre co merciant es
o dirigidas por un comer ciant e, la idea de contra to no ago ta los efectos jurídi-
cos que resulten de la creación de la socieda d. Del contrato n ace una perso na
mora l. Con más razón, en las grandes sociedades q ue cuen tan con centenares y
millares de acc ionistas, la persona mora l dom in a poderosame nt e las voluntades
que se han manifestad o en el acto creador. Los socios pueden por mayoría de
votos modificar el pac to primitivo en todas sus disposiciones, mientra s que la
modificació n de un contrato exigiría el co nsentimi ento un ánim e de las partes.
Los ad ministrad ores y dir ecto res ya n o son considerados como mandata rios
de los socios, son órganos de la sociedad. Cabe pregunta r ento n ces si en tales

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

sociedades puede hablarse de contrato creador. La sociedad nace sin duda de


un acto jurídico volu nt ario, pero es dudoso que este acto sea un contrato. El
legislador determina de mane ra obligato ria las formalidades de la const itución;
los socios apo rtan sus cap itales sin discutir las cláusulas; la mayoría h ace lo que
la ley dispone sup le tor iament e. La agrup ación se crea y se organiza según las
reglas que no dependen de la volunt ad de los int eresados . Por ot ra parte, quien
compra en la bolsa para reve nderl o algunas semanas más tarde, a veces sin saber
siquiera cuál es el objetiv o de la socie dad de la que es accionista, no puede ser
razonabl emente cons iderado como un socio que con trata co n sus consocios.

b) Teoría de la institución
A l no que rer ver en la sociedad un contrato, una nueva teoría la considera
co mo una institu ción. Esta expresión está de moda y no tiene un sen tido muy
prec iso, pero por su misma imprec isión se emplea para dominar situacion es
jurídicas bastan te diferen tes. La instituci ón aq uí se opone al contrato: implica
una subordina ción de derechos y de in tereses privados a los fines que se trata
de realizar. Así se explica que los derechos de los socios no se dete rmin en en el
acto constitutivo de una manera definitiva y que pueda n ser modificad os, si la
vida o la prosperidad de la sociedad lo ex igen. Así se explica también que los
gerent es o admini strad ores de las sociedades no sean simples mandat arios de los
socios, sino que co nstituy an una autorid ad encar gada de asegu rar la realización
del fin común. No es posible analizar aqu í ni la teoría de la instituci ón, que es
por otra parte bastante imprecisa, ni rodas las con.secuencias que puedan dedu-
cirse de una co ncepción instituci onal de la sociedad, las que serán indi cadas al
examinarse la organi zación de las sociedades, principalmente de las anónim as.
Es necesa rio úni cam ent e obser var que la concepción institu ciona l sirve para
just ificar las num erosas int ervenci ones legislat ivas que se han inspirad o en el
deseo de vigilar la acció n de las socieda des en la vida económica .

c) Importancia del meca nismo jurídico para el ejercicio


de una actividad constitutiva de empresa
La con cepció n instituci onal se refiere sobre todo a la finalidad perse-
guida por la creació n de la sociedad. Aquí se obse rva cier ta confu sión entr e
la sociedad y la empresa. La constitu ción de la sociedad es el med io empleado
para reu nir los cap itales necesarios a una empre sa detem1inada. Pero no debe
co nfundir se el der ec ho de la empre sa con el de la sociedad. Com o medi o de
reuni ón de los capitales, la sociedad aparece como un simp le meca nismo jurídic o
puesto a disposición de los hombres por el legislado r. Durant e mu cho tiempo

34
1. PARTE GENERAL

se ha imaginad o este mecanismo bajo la forma de un contrato que presentaba


caracteres propios. En nuest ra época el contrato n o basta porque se refiere a un
núm ero limitado de per sonas y no tien e en el tiempo la suficiente plast icidad. La
ley ha imaginado enton ces meca nismos más co mp licados que perm iten reu nir
los cap itales necesa rios a las grandes empresas y conferir a los que aporta n una
situa ción jurídic a que ya no es una situaci ón contractual. La sociedad exige
estru ctura propia creada por la ley y no por la volunt ad de los int eresa dos. La
escue la libera l mode rna así lo reco noce .

d) Divers ida d de n atura leza de las sociedades


Puede resu ltar inúti l invest igar cuál es, de un modo gen era l, la naturaleza
de la sociedad, porque ello equ ivaldría a inve stigar la n at uraleza común de las
diferent es máquin as emp leadas en la indu str ia. Cada forma de sociedad cons-
tituye un mecani smo jurídico particular. Las máqu ina s se perfeccionan y los
meca nismos jurídicos también. Algunas sociedades apenas si se aparta n de las
reglas genera les de los contrat os; otras, en cambio, exigen un aparato complicado
de publicac iones, títul os, cuent as, asambleas, informes. Existe un rito de la vida
social que debe ser seguido rigurosament e. La marc ha regular de la sociedad
se asegura por sa nciones civiles y pena les e igualment e por la vigilan cia d e la
adm inist ración fiscal. El legislado r crea formas nuevas (por ejemp lo, en Chile,
en 1923 las sociedades de respo nsabilidad limitad a y en 2007 la sociedad por
accio nes), y hace var iar la reglamentaci ón según la finalidad de las sociedades .
A veces, inclu so, se invent a un meca nismo jurídic o especial para un a sola em-
presa, co mo tambi én se ha visto al Estad o al nacionalizar algu nas sociedades,
conservando su mec anismo juríd ico, aunque ya n o exist ieren socios.

1.2.5 Elem entos esenciales del contrato de sociedad o de l acto ju rídico


un ilate ral, según el caso
Hemos dicho que la sociedad es un contrato. Como tal, debe cumpli r
los req uisitos prop ios de esta convención. Debe habe r con sentimi ento de las
partes, capac idad para co ntrat ar y existir causa y objeto.
Por otra parte, la sociedad tiene cierto s element os propi os, particu lares o
identificatorios, que en caso de faltar y de acuerd o a lo prescrito en el artí cu lo
1444 del Cód igo Civi l, el contra to no producirá efecto alguno o degenerará en
ot ro diferente. So n los llamados element os esenciales del contrat o de sociedad,
constituidos por los apo rte s, la participación en los beneficios (y la con tr ibución
a las pérdidas) y, según cierta doctrina, la affectiosocietatis.

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

Para qu e hay a sociedad es necesario que se apo rt e en común ciertos


bienes con la mira de repartir los beneficios que prove ngan de su explo tación.
Pero además se requi ere que las personas que se unen en sociedad tengan la
int enc ión de compartir en un pie de igua ldad las vicisitud es que la realización
de la emp resa pueda presentar ate ndid as las circunstancias particulares de su
part icipac ión. Los req uisitos especia les de la sociedad son entonces: los aport es,
los beneficios y la int enci ón de formar la sociedad . Esta última se conoce con
su exp resión latina: affectiosocietatis.
Veremos separadame nt e cada uno de los elemento s especia les del con-
trato de sociedad .

a) Los aportes
La sociedad es un contrato en que dos o más personas deciden "poner algo
en común" co n la mira de repartir el beneficio que de ello prove n ga (artículo
2053 del Cód igo Civil).
Para que h aya socieda d se req uiere en consecuenc ia /1oneralgo en co-
mún, lo que quiere decir que los co ntr atant es deben apo rtar algun a cosa a la
sociedad: esto constituye su aporte. Pero, además de acue rd o con el art ículo
2053 del Código C ivil, estos aportes se efectúancon la mira o pro/16sito de re/Jartir
los beneficiosque de ello resulten, lo que eq uivale a decir que cada uno de los
co ntrat ant es debe tener en mente no solo la idea de rea lizar beneficios, sino
adem ás de repa rtirl os.
A cambio de su aporte (en din ero, en espec ies o en trabajo), el socio /)Clsa
a ser titularde una parte social.Esta pa rte puede ser un a acción de int erés en las
sociedades anónim as o una parte en las socieda des de personas. El conj unto
de las partes sociales debe co rrespo nder al conjunto de los aportes y a su valo r
en el momento en que ellos fueron efectu ados .

i) El capital
El cap ital socia l está constituido por el conjunto de los aportes o partes
socia les. El valor no minal corresponde al va lor de los apo rtes en el momento
en que estos han sido efectuados. El cap ital así co nst ituido repr esen ta una
deuda de la sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor
de los bienes que han sido apo rtad os por estos. Siendo deuda, debe figurar en
el pasivo en el balance de la sociedad y es por eso que la cue nt a de cap ital se
incluye contablem ente en el patrimonio, que a su vez es parte para estos efectos
del pasivo social.

36
1. PARTE GENERAL

Por otra parte, el capi tal socia l co nstituye el derec ho de prend a genera l
en el que los ac reedores de la socieda d harán efect ivos sus créditos. Por eso
debe perma necer fijo, intangible, e igual al valor de los apo rtes de origen . Esto
exp lica el hec ho de que los socios n o pueda n ret irar durante la ex istencia de la
sociedad los aportes que han efectuado.
El cap ita l social así definido debe d istin guirse de l act ivo socia l. En el
mome n to en que la sociedad se con stituye por los aportes, el cap ita l social co-
rrespo nde al act ivo social; es en efecto con ese cap ita l que se van a compra r las
máq uinas, las me rcade rías etcé tera. Pero, co n el correr del tiempo, este activo
va a evo lucionar; él podrá au menta r el valor o d isminuir según que la sociedad
obtenga beneficios o pér didas; en cambio, el capita l social represe n tado por los
valores de origen no va ría.

ii) Dif eremes clasesde aportes


Los aportes pueden consistir en dinero, en especies o en traba jos o servicios.
1. Los aportes en d inero no exigen mayor exp licación, y ellos puede n ser
entregados de una sola vez en el momento de la constitució n de la so-
ciedad o e n épocas fijas determ inadas.
2. El aporte en especie co nsiste en entregar otra cosa d istin ta de l dinero :
un bien de terminado (un inm ueble, merca dería, materiales, etcé tera ) , o
elementos de un establecimient o de comercio: como una marca comercial,
un n ombre co mercial o una paten te de invención.
El aporte en especie puede revestir dos formas: aporte en prop iedad
o apo rte en usufructo.
C uando el apo rte de especies es en prop iedad, es la sociedad la que se
hace dueña de la cosa apo rtada. Equiva le a un a vent a en el caso d e las
cosas co rpora les o a un a cesión de créd ito, cuando se trata de un bien
de n aturaleza incorpora l. Apor tada la cosa en prop ieda d es la sociedad
la que sopo rt a los riesgos que ella puede sufrir desde q ue se perfeccion a
el aporte. Por otra parte, para q ue el aporte en prop iedad se perfecc ione
y produzca efectos respecto de terceros debe n cum plirse las formalidades
prop ias de la enaje nació n en cada caso, ate ndiendo a la natura leza del
bien apo rtado.
Por último, cuando la sociedad se d isuelve, el socio q ue apo rtó una
especie en prop iedad no puede exigir de la sociedad la restitución de la
cosa mism a, sino la de su valor en ese mo men to, una vez pagados los
acreedo res sociales.

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Al contra rio, cuando la especie ha sido aportad a a la socie dad en usu-


fruct o, ella perm anece en el patrimoni o del socio aportan te, quedando
la socie dad autor izada para usarla y obten er sus fruto s, pero sin adquirir
su propiedad. La sociedad queda en calidad de usufruct uaria y el socio
apo rtant e como nud o propietario.
Permanec iendo la cosa en el dominio del socio los riesgos de ella de-
ben ser sopo rtad os por este y, por lo tanto, en caso de destrucción debe
reemplazarla. A la disolución de la sociedad tendrá derecho a que se le
devuelva la cosa m isma que nun ca ha salido de su patrimonio.
3. El apo rte de indu st ria o trabajo sugiere que el apo rte puede estar con sti-
tuido por el trabaj o o act ividad que el socio apo rtance efectúa o promete
efect uar en razón de su competencia técnica, profesional o comercial.
Tamb ién puede con sist ir en los servicios que el socio dispe n sará a la
socieda d, que se beneficiará de su créd ito comerc ial.
El aporte en indu st ria tiene carácter sucesivo, en el sentid o de que
debe prestarse durante la vida de la sociedad y terminar solo con el deceso
del socio aportante.
Ad emás debe ser lícito . Así, por ejemplo, el créd ito po lítico o tráfico
de influ encias no es considerado como un apo rte lícito, siendo ad mitid o
el apo rte del nombre cuand o este es con ocido y el del crédito come rcial
efectivo de un a persona.
El apo rte de indu stria no forma parte del capi tal social: no puede
constituir de recho genera l de prenda para los ac reedores sociales y está
proh ibido en las sociedades de capital (caso de la sociedad anó nim a).
Por el contrari o, el aporte de industria es perfecta ment e vál ido en las
socieda des de personas.
La evaluación del aporte de industria debe hacerse en el moment o de la
co nst itució n de la sociedad, para saber en qué proporción va a participa r
de las utilid ad es.
Si no se determina la parte del socio indu strial en los beneficios socia les,
esta será igua l a la del socio que hubiere hech o el apo rte de cap ital de
menor valor.
Por últ imo, digamos que el aporte de indu st ria o de trabajo debe d istin-
guirse del trabajo desempeñado en la sociedad por un socio remu n erado.
La diferencia surge del origen de la remun eración. Así, cua nd o se trata
del aporte de indu stria de un socio, su remuneración se paga med iant e
la participación de este en los benefic ios sociales; en ca mbio, cuando se

38
1. PARTE GENERAL

trata de la funci ón remu nerada, su salario se paga con ca rgo a los gastos
generales de la socie dad.

b) Los beneficios
De ac uerd o con la definición de l con trato de socied ad, se requi ere, ade-
más de los apo rtes, un segundo element o: "La realización de los beneficios" .
La búsqueda y el reparto de los beneficios es un element o del con trato de
sociedad que permite diferenciarlo de otro, co mo la asociación, o la corporació n ,
que tienen otro fin distint o de aquella.

i) Búsquedade beneficios
Ant es que nada, debe precisarse qué se en tiende por "be neficio" .
La noción de ben eficio o util idad pue de darse en u n sentid o restrin gido
y en un sent ido amp lio.
1. Sen tido estricto: se trata de un enr iquecimiento efectivo o de una ganancia
positiva.
2. Sentido amplio: es toda ve ntaja mate rial apreciable en din ero, tanto en
gan ancia posit iva como en la eco nomía de un gasto.
3. Un fallo de la Corte de Casación france sa da un a noc ión int ermedia del
bene ficio, dicie ndo: "Es no solamen te una ganancia pecu niaria, sino toda
gan ancia material q ue aument a la fort una de los socios".
Es decir, no es nece sario que la utilidad sea pecuni aria, si ella es aprecia-
ble en dinero, pero debe con sisór en un enriqu ecimiento positivo y no en una
simple econ omía.
Es así com o no son ben eficios las ve ntajas mat eriales -a un apreciables en
din ero-q ue no tie nden a aument ar el patri mo nio de los socios, perm itién doles
solament e hace r econ omías o reducir sus gastos.
En los últimos tiempos, se ha dejado sen tir la tendencia a ampliar la n o-
ción de bene ficio, cons iderándose corno socie dades los grup os cuya finalidad es
simplement e la de ev itar una pérdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con
el objeto de someter a estos grupos al mismo régimen jurídico de las socieda des.
Así, por ejemp lo, en Francia se ap lica el régimen d e las sociedades a:
a. Las coope rat ivas de produ cción de créditos y de con sum o.
b. Los grupos que tiene n por objeto las co nstr ucción, adqu isició n o admi-
nistración de inmu ebles d ivididos en departame ntos.

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c. Las sociedades de profesionales, aunqu e no distribuyan beneficios entr e


sus miembros .

ii) Cuándohay beneficios


No rmalmen te debe ría sabe rse si hay beneficios al disolverse la sociedad,
pero prác tica mente los beneficios son distribuidos cada año, al fin de cada ejer,
cicio, teniendo en cuent a el balance que cont iene los resultados eco nómicos de
la sociedad . La cuent a de ganancias y pérdidas sirve de antecede nt e cont able
para estos fines.

iii) La re/){lrticiónde los beneficios


La sociedad no puede permanece r solo en la etapa de la b úsqueda de
un be neficio¡ es necesa rio - ade más- q ue ellos sean repartidos a los asociados.
Pero no debe pa rticiparse únicamente en los bene ficios: si la sociedad
tiene pérdidas, los socios debe n con tribuir a su pago.
A este propós ito, conviene distinguir entr e el "pasivo social", q ue importa
todo lo que es de uda¡ y el "ac tivo social", donde se contab iliza todo lo que es
créd ito o bienes socia les.
En el pasivo social figuran las deudas de la sociedad con los te rceros y las
de udas co n los socios (cap ital, beneficios, reservas) .
El ac tivo neto está constitu ido po r lo que resta cua ndo se ha ded ucido
de l act ivo social, todo lo que en el pasivo social co nstitu ye crédito con tra la
sociedad, co n excepc ió n de los aportes sociales.
Cuand o se co noce el act ivo neto, es fác il ca lcular la contribución de los
socios por las de udas sociales con los terceros. No hay activo neto cuando los
créd itos co ntra la sociedad son iguales o super iores en mon to al act ivo social.
El problema d e la co ntribución a la de uda social no puede presen tarse
sino en cuando no h aya activo n eto.

iv) Cómo se repartenlos beneficios


Gen era lmente, la repa rtició n de los beneficios apa rece en el con trato
de soc iedad deb ida ment e dete rmin ada, pe ro en el caso que el co nt rato n o
co ntenga la form a en que deba n repa rtirse las utilidades, lo que es ra ro, ellas
deben distribuirse proporcio nalmente al va lor de los aportes hec hos por el socio
en la sociedad.
Cua ndo el apor te solo es un usufructo del bien , se tiene en cuen ta el
va lor de l usu fructo.

40
1. PARTE GENERAL

Tratándose de un aporte de industria o de trabajo, la parte del socio en


las utilidad es será igual a la que correspond e al socio que ha h echo el aporte
de capita l más bajo.
Sea que la repa rtición de los benefic ios y pérdidas apa rezca reglamenta-
da en los estatuto s sociales o no, los socios no pueden suprimir tota lmen te el
derecho de cada uno de ellos a participar en los beneficios y pé rdidas.
Es necesa rio salvaguarda r la natural eza del contrato de sociedad, fund ada
esenci almente en la aceptación común de los riesgos co n el propósito de repa rtir
en común los beneficios.
Por últim o, debe distinguirse ent re la "obligació n" a la deuda -que se re-
fiere al derecho de persecución de los acreedores socia les contra los socios- de
la "contribución" a la deuda, o repart ición de las cargas que se h ará finalmente
entr e los socios.
Debe también distinguirse la idea de "pé rdida" de la idea de "deuda".
Puede haber deudas, pero ello n o significa que haya pérdidas. Solo en la
liquid ación de la sociedad se sabrá en forma definitiva cómo deben co ntribuir
los socios en las pérdidas, si las h ay.

c) La affectio societatis
Es la volunt ad de los socios de co labora r a la empre sa de una manera
activa y sobre un pie de igualdad. Supo ne la presencia de dos o más asociados
y su intención de traba jar en común acepta ndo lo aleato rio de la empr esa.
La socieda d es un contrato que acarrea co nsecuencias futu ras y que, en
much os casos , parece mezclar se co n ot ros contratos, de los cua les no habría
cómo diferenciar lo sin recurrir a la int enci ón precisa que han ten ido las partes
al contrat ar.
A modo de ejemplo, citaremos un caso en el cua l recu rriend o únicamente
al análisis de la int ención se puede saber si el contrato celebra do es una sociedad
o es uno de los o tros co nt ratos co n que suele confundir se.
Para invocar en este caso a la affec tio societatis, no h ay que recurr ir
solament e a lo q ue han dicho las partes, sino al conjunto de las estipulacio nes,
a la arm onía que deberá exist ir entre todas ellas, a la situación que se le cree a
cada una de las partes, al espíritu del co ntrato, etcétera .
Uno de los casos de más frecuente aplicació n de esta idea es el que se
refiere al empica do, facto r o depe ndiente de comercio que es contr atado con
una est ipulació n de participación en las utilidades, es decir, además de un
sueldo fijo, se le paga un porcentaje de las utilidades del negoc io, como una
remuner ac ión eve ntual.

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En este caso h ab ría:


i. Aporte (ca pita lista, de l empleador y de industria por el empleado ).
ii. Repa rt ició n de utilidades en la proporció n conven ida.
iii. Participació n en las pérdid as (si bien el empleado no pierde d inero, está
exp uesto a pe rde r su apo rte, q ue es su trabajo).
iQ ué le falta ento nces para que haya verdadera sociedad?
Precisamente falta el elemento affectio societatis, porqu e lo que las partes
han q uerido ce lebra r no es un cont rato de sociedad, sino ot ro, q ue aunq ue
tiene las apa riencias de tal, no puede ser ca lificado así en el sentid o juríd ico .

Importanciade determinar la affectio societatis


Se han suscitado cuest iones sobre la materia e interesa resolve rlas, porq ue
la situació n de las pa rtes será muy diversa y la validez misma del co nt rato podr á
depe nde r de lo que se est ime al respecto .
i. La socieda d co mercia l está sujeta a ciertos requisitos de pub licid ad,
etcéte ra, en tan to que el arrendam iento de servicios no es un contrato
solemne. De este modo, de suscita rse cuest ión sobre el carácte r de este
co ntrato, de ella depe nderá la validez o nulidad d el mismo.
ii. Por otra parte, si se lo ca lificara como sociedad, los acreedores te ndr ían
de recho no solo a perseg uir la respo nsabilidad del principal, sino tambié n
la del empleado, ya que se lo repu ta como socio y la quiebra del principal
podría aca rrea r igualmen te la de l depe ndien te.
En cambio, si se lo considera co mo emp leado, po r tratarse de un
ar rendamiento de servicios, la situación sería inve rsa.
iii. Si fuera socied ad , el negocio no perten ecería al prin cipal, sino a la entid ad
jurídica que se llama "sociedad" y los ac reedo res perso nales de l principal
no podría n embargar sus bienes.
iv. Mirando la situació n de las partes entre sí, pode mos dec ir que los socios
está n en un p lano de eq uidad en cuanto a la subordinac ión y aun cuan-
do a un socio se le confiera la facultad de admini strar, los de más tienen
de recho a con tro larlo y a dictar normas para la marcha del n egoc io.
v. En cambio, si se considera el contrato como de arrendamiento de servicios
o de manda to , el principa l podrá imponer su voluntad al depe n dien te y
desped irlo co n o sin causa, mien tras que en la sociedad nin gun o de los
socios puede elimin ar a los demás.

42
1. PARTE GENERAL

vi. Si se considera que el cont rato es de arrend amien to de servicios, el depen-


dient e, aun que te nga pa rticipación en los beneficios, no podría exigirle
rendición de cuentas al principal, ni señalarle rumbos en la administración
del n egoc io.

1.2 .6 La sociedad como persona jurídica

a) El ente colectivo
La evo lución h istórica de la sociedad muestra una tende n cia ine quívoca
a separa r la sociedad de las personas de los socios.
La sociedad no es la sum a de los socios, sino algo que está por encima de
ellos, rebasa ndo su pe rsonalidad física .
Prim ero en las sociedades co mandit arias, después en las colec tivas se
llega a la formac ió n de un pa trimonio au tónomo: en caso de insolven cia, la
sociedad qui ebra .
La socieda d tiene una existe ncia propia y exte rn a man ifestada en el uso
de un nombre social. Por diversos camin os fue penetra n do en la prác tica del
de recho merca n til la idea de la auto nomía de la sociedad:
i. Derec ho de preferencia de acreedores sociales sobre los d e los socios.
ii. Exclus ió n de la co mpe nsació n cua n do es el deu dor de la socieda d y
acreedo r de un socio.
iii. Respo nsabilidad de l socio por obligaciones ant erio res a su en trada a la
sociedad .
Sob re este resultado, el de recho comercial ha con struido después su doc-
trina sobre la pe rsonalidad jurídica de las sociedades merca ntiles (en nu estro
de recho, se hizo exte nsiva la person alidad a las socie dades civiles).
Estas co ntrove rsias prete nden da r un a exp licación técn ico-j urídica a un
hecho de la rea lidad, cual fue el reco nocimiento de la auton omía de la sociedad
merca ntil en el tr áfico medieval.
Las con stru ccio nes teó ricas quería n explicar desde el p un to de vista
lógico-j urídico la relación entr e dos categor ías del pensa miento, la unid ad y
de la relació n entr e seres reales: de un lado, la sociedad y de otro, las personas
indi vid uales.
No hay duda de que en la Edad Med ia las sociedades mercantiles fuero n
con sideradas como perso nas ju ríd icas, es deci r, como organismos dotados de
un nombre y de un pat rimonio prop io.

43
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

b) D atos dispos itivos de la aplicació n del concepto de perso na ju rídica

i) Capacidadjurídicade la sociedad en las relacionesexternas e internas:


l. Actú a en el tr áfico como un a individua lidad co n su propio n ombr e.
2. Tiene capac idad para la con tra ta ción.
3. Fu ncio na en el comercio como comerciant e (sociedad mercant il).
4. Frent e a los socios aparece co mo un sujeto d istinto , co n d erec hos y obli-
gacio nes prop ios.

ii) Autonomía patrimonialy separación de responsabilidad


La at ribución a la sociedad de un fin propio reclama, lógicamen te, la asig-
nación de un patrimonio especialment e afecto a ese fin. El Código C ivil español
(y también el chileno) hab la de poner en común, emp lea nd o esta expr esión e n
sentid o vulgar, puesto que no se constituye por los socios ninguna comunid ad
de bienes en sentid o téc nico. Los bienes qu e los socios aporta n pertenecen (e n
propiedad o en uso) a la sociedad como persona juríd ica.
La consecuenc ia más important e de la auto nomía del patrimonio social es
la sepa ració n de la respo nsabilidad del socio y la respo nsabilidad de la sociedad.
En este punto cabe n dos posibi lidad es:
1. De las deudas socia les responde exclusivament e el patrimonio de la so-
ciedad. Tal es el caso de la sociedad anónima, según dispone el art ículo
1º de la Ley 18.046 y de la sociedad de respo nsabilidad limitada, segú n
dispone el artícu lo 1° de la Ley 3.9 18.
Los ac reedores no tienen acceso al patrimonio de los socios.
2. De las deudas sociales respo nd e no solo el patrimonio de la sociedad, sino
el particu lar de los socios, sea en el mismo grado que el de la sociedad,
sea en un segund o grado respecto del patrimonio social. Este es el sistema
del Cód igo de Co mercio para las sociedades colect ivas (artícu los 2095
del Cód igo C ivil y 3 70 del Cód igo de Co mercio ).

c) La respo n sabilida d ju rídica de la socieda d en la legislació n chilen a


Dijimos que e n la sociedad debíamos distingu ir dos aspec tos: el contrato
que le da origen y la persona jurídica distinta de los socios individu almente con-
sidera dos que surgen de él. Nos int eresa anal izar bajo qué co ndicion es existe la
personalidad jurídica, lo que supone el estudi o de su noc ión y las con secue ncias
que de ella se origin arían.

44
1. PARTE GENERAL

i) La existenciade la personalidad
jurídica
Diversas opciones existe n sobre la existencia de la person alidad jur ídica.
Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepció n, la existencia de la personalidad moral
está unida a la existen cia de un patrimon io de afectación. Según esta teo ría,
la posesión de un patrim onio afecta do o dest inado a la realización de un fin
supone la personalid ad ju rídica .
Hay otras dos conc epcion es:
l. La person alidad mora l existe realmente en tod o grupo hum an o desde
el momen to en qu e constituye un ce nt ro de in te rés distinto, tiene una
volunt ad co lectiva y una ac tividad particul ar orient ada h acia un fin.
Tiene ent onces una personalidad ju rídica aná loga a la de los individuos;
es un cent ro de interés jurídi cament e proteg ido.
2. La otra co ncepción nos dice que la per sonalidad moral n o existe en la
realidad; qu e ella es pura y simple ficció n : que ella la oto rga el legislador
a ciertos grupos cua nd o cump len dete rmin adas co ndiciones de funci o-
namiento y sin co nsiderar la existencia de ta l o cual elemen to que pueda
suponer la existe ncia de un ser moral disti nto de los socios.
En el derec ho chileno se admit e la teo ría de la ficción; en el der echo
francés se h an ace pt ado tan to esta última noción co mo la teoría d e la realidad.
Parece lógico asimilar la personalidad mora l de las sociedades a la per-
sonalidad del individu o. Así como la persona natur al tiene un n ombr e, un
domicilio, una capacidad, una n acionalidad, las sociedades tambi én los tien en
e inclu so la asimilación puede lleva rse a extrem os pe nsando en las relaciones
de familia. Podemos hab lar de socieda d "madre" y de "filiales" de socieda des.
La person alidad moral de las socieda des es reco nocida por la ley y por
la jurisprude n cia. La propia definición de sociedad dada por el artículo 2053,
inciso 2 del Código C ivil, reco noce que "la sociedad forma una persona jurídica,
distinta de los socios indi vidua lmente co nsiderados".
En el caso de las sociedad es de persona s y de las socieda des anónim as
no somet idas a regímenes especiales, la personalidad jurídica nace desde que
el con trato se pe rfecciona, desde que se reCmen todos sus requ isitos.
Por el co ntrari o, en las sociedades anónim as especia les, cuyo nacimien to
depend e de una au to rización ema nada de la auto ridad admini strat iva (por
ejemplo, la Superint endencia de Valores y Seguros), la perso n alidad jur ídica
nace cuando dicha autorizac ión ha sido otorgada.

45
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

La persona lidad jurídica dura mientr as la sociedad tien e existe ncia legal
y se prolonga durante su liquidaci ón una vez que ella ha sido disuelta. Puede
sufrir tran sformaciones durante la vida social, como sucede, por ejemplo, cuand o
una sociedad se fusiona con otra; cuand o una de ellas absorbe a otr a en que
solo una personalidad moral subsiste, la de la sociedad absorbent e .

ii) Las consecuenciasde la personalidadmoral


La sociedad co mo persona jurídica tiene, como ya seña lam os, los mis-
mos atributo s que las personas natu rales, a saber: un patrimon io, un nombre,
domicilio y naciona lidad .
Estudia rem os separa dament e cada una de estas con sec ue ncias de la
personalidad jurídica.

1. El patrimonio de la socie dad


La sociedad es propietaria de los bienes que han sido aportados en este
carácter por los socios; ella puede igualmente adqu irir otros bienes durante
la vida socia l después de su constitución.
Co mo persona moral, la sociedad es titular de der ech os y obligaciones
en este patrim onio, el que presenta las siguient es caracte rísticas:
a. El pat rimonio social es distinto de l pat rimonio de los socios.
a) La sociedad de los biene s apo rtados por los socios, qu ienes tie-
n en co ntr a ella un crédito rep resent ado por su parte que les da
derecho a ejercer ciertas facult ades; por ejemp lo, a partic ipar en
los beneficios sociales, a que se devuelva el va lor de su aporte, a
participar en las asambleas gen erales, etcétera.
b) Los acreedores sociales tienen un dere cho de prenda para h ace rlo
efectivo en el patr imonio de la sociedad y no sobre el patrimonio
de los socios. Los acreedores sociales son pagados con los bienes
de la sociedad con preferencia respecto de los acreed ores de los
socios, quienes no pueden emba rgar los bienes socia les, sino pedi r
que co n la parte del socio deudor en la socieda d se soluc ion e su
créd ito.
c) En las sociedades co lec tivas, los acreedo res puede n persegui r
el pago de sus créd icos no solo en el patr imonio social, sino asi-
mismo en el de los socios . Estos responden personal y, ade más,
solidariamente de las deudas sociales si se trata de una co lect iva
comerci al.

46
1. PARTE GENERAL

d) N inguna co mpensació n es posible entre créditos o deudas de la


sociedad y los créd itos y de udas de los socios.
e) Es así co mo un tercero deudor de la sociedad no pu ede pretender
com pensar su de uda con el créd ito que te nga con tra un socio.
f) A la muerte de un socio, sus h erederos no puede n pretend er nin -
gún derec ho d irecto sobre los bienes que compon en el patr imonio
social.
b. El pa t rimoni o soc ia l es adm inistrado en form a autónoma por la
sociedad .
a) Po r el hecho de te ner personalidad jurídica, la sociedad tiene plena
capacidad para cu mplir los actos q ue corresponden a su objeto .
Este es el principio de la espec ialidad de la socied ad.
b) De nt ro de los límites de su objeto, la sociedad va a pode r admi-
nistrar y disponer de su pa tr imonio.
Todos los actos debe n ser cu mplidos por la sociedad y no por los so-
cios, es decir, la socieda d actúa en forma personal o por in term edio
de sus órganos o represe nt ant es legales.
As í, la sociedad quedará ob ligada ta n to por los contratos cele-
bra dos por sus rep resent an tes legales o mand atarios, cua n to por los
delitos o cuaside litos q ue estos puede n comete r.
2. El nombre y domicilio social
Por ser persona jurídica, las sociedades tienen un nombre y un domicilio
o sede soc ial distin tos del de cada un o de los socios.
a. El nombre de la sociedad varía según su nat uraleza
En las sociedades de personas, pa rticularment e en la sociedad colec-
tiva en la cua l los socios respo nden persona lmen te de l pasivo social,
el nombre se de nomin a razón social y está constituido por el nombre
de los socios o por el de algu no de ellos, seguido de la exp resión "y
compa ñía". La socieda d en comandita sigue sus reglas.
En las sociedades de cap itales y más pa rticu larm en te en la so-
cieda d anónima, dond e los socios responde n solo d e sus apo rtes, el
nombre de los socios nada dice hacia el exte rior; en ton ces, el n om-
bre de sociedad es una de nominación comercial q ue debe indica r
la forma societa ria a través de las palabras "sociedad anónim a" o su
sigla "S.A. ".
En las sociedades de responsabilidad limitada, el nombre puede corres-
ponde r a una razón social a la cua l debe agregarse obligato riamente

47
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

la exp res ión "limitada" para indica r la natura leza de la socieda d , o


puede te ner un nombre o deno minación co mercial (indicat ivo del
nombre d e uno o más de los socios o del objeto socia l), seguido de
la expresió n "limitada" (art ículo 4º de la Ley N 2 3.9 18).
Por último, en las sociedades por accio nes el nombre de sociedad
es una denomin ación comercia l que debe indicar la form a societa ria
a través d e las pa labras "sociedad por acc ion es" o su sigla "S.p.A. ".
b. Do micilio o sede socia l
Ge nera lm ent e figura co mo la razón social o la den omin ación social
en los estatutos de la sociedad .
El domicilio o sede social debe ser rea l, no arbitra rio ni ficticio.
Un a person a natura l no elige su domicilio porq ue la ley le at ribuye
el do micilio donde tiene su residencia con án imo de per manecer e n
ella (art ícu lo 59 del Código C ivil) .
El lugar donde un ind ividuo está de asiento, o donde ejerce
hab itua lment e su profesión u oficio, determ ina su dom icilio civil o
vecindad (artí culo 62 del Código Civil).
El d omicilio en el caso de las pe rsonas natura les es un concepto
legal que escapa a la volun tad del ind ividuo.
Pero en el caso de las sociedades: ila sede socia l está en el lugar
donde se encue ntra el centro de la direcc ión administrat iva?, io bien
está ubicada en el lugar de la explotació n o act ividad econ ómica?, io,
por últim o, en el lugar dond e se reú nen hab itualmen te las asambleas
de socios?
La ley no se ha pronun ciado expresa mente. La sede social debe
ser fijada por los socios en un o de estos cen tros, pero debe corres-
ponder a una rea lidad .
Según la Corte de Casación francesa, "la sede social se encuen tra
allí don de está n ubicados los órganos de direc ción y de co ntrol". En
efecto, ah í es donde se manifiesta al poder de decisión , es decir, la
volun tad de la perso na moral.
En el derec h o chileno se adm ite como domicilio o sede social
el que apa rece en los esta tutos de la sociedad.
3. La nacionalidad
También resulta importa nte considera r la nacio nalidad como co nsecuencia
de la pe rsonalidad atribuida a las sociedades, ya que resulta relevan te por
d ive rsos mot ivos:

48
1. PARTE GENERAL

a. Para los efectos de aplicar la legislación relativa a su const ituci ón y


funcio namient o.
b. Por la posibilidad qu e existe de poder inv oca r der ech os rese rvados a
los naci onal es de un de terminad o país.
c. Por últ imo, por la posibilidad de escapar, en tiempo de guerra, a las
med idas que afectan a los bien es de los enemigos (por ejemplo, la
requ isición de bienes de una sociedad extra njera co n cuyo país el
Estad o está en guerra) .
Funda men ta lment e, dos criterios pu eden co nsiderarse para determ inar
la naciona lidad de la sociedad:
a) C rit erio de la sede social
La sociedad tiene la n acio nalidad del lugar dond e tiene su sede
rea l, es decir, aq uel de su direcció n admini stra tiva.
Resulta fácil con este crite rio en contr ar la ley aplicab le a su
con stituci ón y fun cionamiento .
b) C rit erio del co ntrol
C ualquiera que sea el lugar donde se encuentr a la sede social, la
soc iedad te ndrá la nac ion alidad de aquellos qu e le proporcion an
los capita les o de aq uellos qu e la dirigen.
Mu chos criterios presentan inconvenien tes: el criterio de la sede
soc ial presen ta el problema de que en caso de guerra las sociedades
extra njeras, aun cuando te ngan su sede en un paí s dete rmin ado,
pu ede n ser pr áctica ment e int erve nidas o decomisadas por el
en emigo.
El criterio del co ntrol presen ta dificultad es cuand o los capit ales
y los d irigent es son de nacionalidades diferent es.

iCó mo concili ar ambos criterios?


El principio debe ser qu e la sociedad tenga una nacionalidad dete rmin ada
por su sede socia l. Pero en los casos en qu e el legislado r ha reservado derech os
a los na cional es , o cuan do se trata de med idas rest ricti vas dictadas co ntra
los ex tranjeros, n o debe considera rse la sede social como dete rmin ante d e la
nac ionalidad de la sociedad, sino de las perso n as nat ural es qu e la contr olan .

49
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

1.3 Clasificación de las sociedades


I.3. 1 Distinción entre sociedades civiles y comerciales
a) Principio de la distinció n
Las sociedades son civiles o co merciales según su objeto (es d ecir, se
considera a la persona mora l, por asimilación a la persona natura l, como ejer-
ciend o una profesió n) .
Si esta ent ra en la catego ría de las profesiones co merciales, la sociedad
es co mercial.
i. La determinación del carác ter comercial es más fácil para las socieda des
que para los individu os, pues la sociedad al dete rm inar su obje to en el
acto de co nst itución de la misma, define la natu ra leza de su n egocio .
ii. Basta que un o de los objetos sea comercial para q ue la socieda d se en-
cuentre sujeta a las normas de l derec ho come rcial (artícu lo 2059 del
Código Civil).

b) Interés de la distinción
El int erés de la distinción tien e múl tiples aspecto s que se cons iderarán
al tratar las reglas relat ivas a cada especie societaria.
i. Form as de co nstituirse
ii. La publicid ad no se requiere en las civiles
iii. Duración de la prescripción es dist in ta
iv. No existe solidaridad entre los socios (de la sociedad civil)
v. Ob ligación de lleva r contab ilidad
Por otra parte, solo las sociedade s come rciales están sujetas a las reglas
que se aplican exclusiva mente a los comerciant es.

c) Consideración de la forma
La sociedad civil no está sujeta a ninguna condición de forma (sin perjuicio
de las reglas de prueba testimon ial de los artícu los 1708 y 1709 del Cód igo C ivil).
En ca mbio, un a sociedad co mercial debe adoptar un a de las formas pre-
vistas por el Cód igo de Comerc io o las leyes poste riores, y está además sujeta
a las formalidade s de publicidad.
Pero para reco noce r la natu raleza de un a sociedad, n o basta examina r
solo su forma.

50
1. PARTE GENERAL

i. Una socied ad civil que adopta la "forma" comercial no se convierte por


este solo h echo en sociedad come rcial (en el caso de las sociedades de
personas).
ii. Por otra part e, una sociedad come rcial con stituid a bajo la forma de
una sociedad civil, puede ser, en rea lidad, un a asociación en cuent as
de participación, o bien una sociedad nula por vicio de fo rma o falta de
pub licidad .
En síntesis, la forma de un a sociedad no es un elemento de valor absoluto,
aunque puede co nst itu ir una prueba de la volunt ad de los socios.

d) Comercia lización de las sociedades en razón de su forma


No obstant e lo ant erior, el legislador ha decidido comercia lizar una clase
de socieda d, en que la forma prevalece sobre el fondo, como es el caso d e las
sociedades anónim as.

e) Elementos de la distinción
Basta q ue uno de los actos que const ituye n el objeto social sea un acto
comercial para que la sociedad tenga el mismo carác ter.
De esta manera, la mercantilid ad de la socieda d es obra de la ley, pues
de nada vale qu e las partes pact en en los esta tu tos que la socied ad tendrá el
carácter de civil si se dedica a rea lizar alguna de las act ividades que la ley califica
de "acto de co mercio".
La jurisprudencia de nue stros tribun ales h a señalado al respecto que
el hecho de h abé rsele dado equivocada ment e a una sociedad el nombre de
come rcial o de que se h aya seguido la forma co mercial no es causa para que
pierd a su verd adero carácter civil.
La ejecución de actos de comercio por parte de una sociedad civil tampoco
la hace perd er su carácter, porque la ley, para calificar la sociedad, no co nsider a
los ac tos que esta realiza durant e la vigenc ia del contrato, sino los negocios
para los que ha sido formada.

I.3.2 Distinción entre sociedades colectivas, sociedades anónimas, en


comanditas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades
por acciones
Esta clasificac ión se fund a en los caracte res formales, pr incipa lmente en
la forma de admini st ració n, respon sabilidad de los socios, uso de la razón social
y la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad.

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

a) Sociedad es co lec tivas


Son sociedades que se co nstituy en en base a la confia n za recíp roca entr e
los asociados, en la cual todos ad mini stra n y tienen en pr incip io, el uso de la
razón social y respo nden con todos sus bien es de las deudas de la socieda d.
La razón social en esta clase de socieda des está formada por el nombre
de uno o varios de los socios, seguido de la exp resión "y comp añía".
Los socios no puede n cede r su cuota de interés social, por tratarse de un
co ntr ato que se perfecciona en consideración a la persona (intuito J:iersonae),
salvo que med ie el consentimiento de los co nsocios .

b) Socieda d anónima
Son aq uellas en las cua les el cap ital está divid ido en accio n es, son admi-
nistradas por un d irector io integrado po r d irectores tempora les y revocab les y
los socios responden ha sta el monto de sus apo rte s.
Se trata de una sociedad de cap itales en la cual los socios pueden ceder
libreme nt e su parte socia l rep resent ada por un título negociab le denominado
"acción", salvo que exista:
i. Est ipulación en contrari o (en las sociedades anón imas cerrad as)
ii. Pacto de Accionistas

c) Sociedades e n comandita
En estas sociedades hay dos tipos de socios:
i. Los que apo rtan bienes para constituir el cap ital socia l (co mand itar ios)
ii. Los que tienen a su cargo la administración exclusiva de la sociedad (gestores)
Se trat a de sociedades de ca rácter mixto , por cuanto los socios coman -
ditarios o cap italistas se exigen (en princ ipio) por las no rmas de las socieda des
de capita les, mient ras que los socios gesto res se exigen por las reglas aplicables
a las sociedades de personas (colect ivas).

d) Sociedad de respo nsabilidad limitada


En nuestro derec ho son verdaderas socieda des colectivas, pero en las que
los socios limitan exp resamen te su responsabilidad al monto de sus aportes o
sum a mayor.

e) Socie dad po r accio n es


Se trat a de una institu ción nueva en el derecho, pues ad mite su creació n

52
1. PARTE GENERAL

por un solo socio, existe un a gra n flexibilidad para acordar sus estatutos y su
capita l está expresado en accio ne s, por lo que se trata de un a sociedad de
capita les.

T ABLA l. CLA SIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES SEGÚN ASPECTO S FORMALES

Administración Responsabi
lidad Razón Social Cesibilidad
derechos
SociedadColectiva Todoslossocios Ilimitada,y Nombrede Derechosno
Unoo varios solidaria si es uno o más se pueden
socios comercial socios más"y ceder,salvo
Untercero Compañía" consentimiento
extraiio de lossocios
SociedadAnónima Directorio
y uno Limitadaal Expresiones: Títulos
o másgerentes montode los "Sociedad negociables por
aportes Anónima"
o reglageneral
"S.A."
Sociedadde Comocolectiva Limitada Nombrede uno Como colectiva
responsabilidadlimitada o como al monto o varios socios
anónima,según aportadoo a u objetosocial,
11
estatutos una suma mayor más Limitadan
convenidaen
estatutos
Sociedaden comandita Solo a cargo Gestores: Solonombre de Gestores no
de los socios ilimitaday losgestores pueden ceder
gestores solidaria (en Comanditarios
elcasode la sí
comercial)
Comanditarios:
limitadaa sus
aportes
Sociedadpor Acciones Comocolectiva Limitadaal Expresión
"SpA" Títulos
o como montode los negociab lespor
anónima, según aportes regla general
estatutos

53
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

1.3.3 Criterios modernosde clasificaciónde las sociedades


En el derec ho con temporán eo de sociedad es se emplean d iferen tes cri-
terios para agrupar los diversos tipos de sociedades mercan tiles, to mando en
cuen ta el aspecto económico, las finalidades que no se expresa n al constitu irlas,
el aspecto eco nómico-j urídic o.

a) Criterio económico
Para agrupa r las sociedades comercia les se at ien de funda men ta lment e a
los motivos que indu cen a la asociació n.
Existe un motivo dete rminan te común a todos los tipos societar ios: "La
imposibilidad o inco nvenient e de conseguir ciertos fines med iante el esfuerzo
individu al aislado".
A partir de este impulso genérico, surgen diversos motivos especí ficos que
nos lleva n a constitui r un tipo de sociedades con preferencia a otra .
Estos mot ivos especí ficos son :
i. El comp lemento de la capacidad de trabajo in dividual.
En la medid a en que la exp lotac ión econó mica aum enta y se transforma
en más co mp leja, resulta más difícil para su titu lar tener en sus man os
las riendas del negocio.
Surge en tonces la necesidad de co nfiar a los emp leados la dire cción
de sucursales o agencias de esta empr esa, median te con tratos de part ici-
pación en las utilid ades .
Uno de los modos de estimul ar el interés en la empresa cons iste en
convertir al empleado en coempresario, h acié ndole responder ilimitad a-
mente con sus propios bien es.
De esta asociac ión de cap ital y energía de trabajo de todos los parti-
cipant es nace la sociedad co lectiva.

ii. Propósito de aumentar el capita l de la empresa


Ot ras veces e l empre sario individu al desea obte ner nu evos cap itales, sin
los inconveni ent es del préstamo (int erés, rest itución de cap ital).
El med io pa ra lograrlo co nsiste en asocia r al cap ita list a, d ándole
participació n en los be neficios y limitan do su riesgo de pérdid a al aporte
efectuado .

Medi an te dos formas societa rias se cumple tal fina lidad econ ómica:
l. Sociedad en comandita

54
1. PARTE GENERAL

2. Asociaci ón en cuentas de participación (aunqu e no forme un ente


colectiv o con personalid ad jurídica)
iii. División de los riesgos
A medid a que el capitalis mo va insinu ándose en la ac tividad mercantil,
se hace neces aria una forma juríd ica que limite y divida la responsabilidad
entr e todos los socios, dado que las grandes empresas suponen grandes
riesgos.
La forma ju rídi ca q ue con sagra el principi o de la respon sab ilidad
limitada al aporte de una manera más aca bada es la sociedad anón ima,
compleme n tada poste riormente por las sociedades por ac cion es.

b) Criterio de las finalidades atípicas


Las finalidades económicas antes señaladas conform an el esquema clásico
de los motivos q ue inducen a crear sociedades . Pero a lo largo d e la vida de las
grande s sociedades esos mot ivos dejan paso a ot ro bien diferente.
La adquisición de accio nes y, por lo tanto, la entrad a de nu evos socios
se inspira en consideraciones de otra nat uraleza.
La persona que co mpra accio nes en la Bolsa no piensa en se r socio activo
en la sociedad, sino hace r una "inversión" rentabl e con su dine ro, o bien una
espec ulación bursá til, revendiendo a mayor precio las acciones que compró.
Estas finalidades atípicas surgen asimismo en el momen to de la cons-
titución de la sociedad . Es frecuente que se emp lee la forma jurídi ca de las
sociedades merca ntile s co n fines de protección o de comod idad persona l. A
la inve rsa, puede ocurrir igualment e que los socios no deseen utilizar el ropaje
jurídi co de la soc ieda d en las relaciones externas, sino solo en su aspec to intern o
(sociedad int ern a).
En la vida rea l, suelen distinguirse, de acue rdo a estos mot ivos atípicos
present es en el m oment o fund acion al, dos tipos de sociedades.
i. La sociedad interna: Es la que no se manifiesta hacia el exte rior y en la
que el gesto r respond e personalmente, ya que no apa rece como gesto r
"social" (co mo la asociaci ón o cuent as de part icipación).
ii. La sociedad ficticia: Funciona como verdadera sociedad, pero está des-
tin ada a c ubrir la ac tividad comerci al de una sola persona.

c) Criterio económico-jurídico
De acuerdo con este criterio, las sociedades se dividen en "individu alistas"
o "de personas" y "colectivistas" o "de capitales", atendiendo a la gestió n socia l

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

o, más propiamente, según la relació n que exista entre la ad mini stració n del
negocio y la calidad del socio.
i. Sociedades individuali stas o de personas: Son aq uellas en qu e los socios
co mo tales tienen der echo a la gestión. En ellas la propied ad de la empre -
sa en sentid o econ ómico y su dire cció n se reúnen en una misma mano.
La gestió n de l negocio y la rep resent ación co rresponden a los socios de
acuerdo con e l contrato social, sea a todos los socios (sociedad colect iva),
sea a un grup o de ellos (sociedad en co mandit a).
ii. Socieda des co lectivista s o de capitales: En este tipo de sociedad el socio
co mo tal no t iene derec ho a la gest ión socia l. En ellas la propiedad y la
direcc ión de la empre sa está radicada en dist int as manos. El prototipo
de esta socied ad es la sociedad anónima.
Claro está que en las sociedades anónimas los socios pueden ser nombrados
como miembros del órgano de gest ión e inclu so en ciertos casos la calidad de
socio es condici ona nt e pa ra form ar parte de él.
El aspecto juríd ico fundam enta l de la distinción ent re sociedades indi -
vidualistas y colect ivistas no se encu entra en el predo mini o de uno de los dos
factores eco nómicos de la empresa (cap ital o trabajo), sino en las co nsec uen-
cias jurídicas de esa ap recia ción económica, o sea, la cesibilidad de l ca rácte r
de socio, negadas en la socieda des de carácte r per sonalista y admitid as en las
sociedades de tipo cap italista.
La cesibilidad o inces ibilidad del carácter de socio son, respec tivamente,
las co nsec uencias jurídicas de factores eco nómicos diversos.
En las sociedades de personas, es la capacidad de trabajo que cada socio
repre senta para los demás.
En las sociedades de cap itales, es el apo rte pecuni ario del soc io que es
esencialmente fungible.

d) Criterio jurídico
Este criterio de clasificación at iende a la diversa respo nsabilidad de l soc io
por las deudas sociales y parte de la base de la disti nción entr e la perso n alidad
de los socios, supo n iendo que la sociedad tiene sus propias deudas.
Desde este punt o de vista se distinguen tres tipos de sociedades:
i. Soc ieda d co lect iva: Aquella en la que los ac reedores de la socie dad
puede n embargar no solo los bienes del patrimon io social, sino tamb ién
los del patrimo nio particular de cada socio. En consec uencia, cada uno

56
1. PARTE GENERAL

de estos respon de perso nal e ilimitadame n te por las deudas sociales, sin
relac ión a su aporte n i a una dete rmin ada sum a de gara n tía.
Respon de además solida riamen te con los demás socios, es decir, su
respo nsab ilidad no es el resu ltado de d ividir la deuda por el n úme ro de
socios, ni se mid e en propo rción a su habe r en el fondo social, cua n do se
trata de una sociedad comercial.
ii. Sociedad en coma ndita: Aq uella en la que los acreedores sociales solo
puede n hace r efectivos sus créd itos tant o en el pat rimon io social como
en el pat rimonio pa rticu lar de al menos uno de los socios (el gestor).
Estos últimos respo nd en de l mismo modo q ue los co lec tivos . Los
comand itarios o cap italistas responde n de las deu das socia les en forma
limitada de acuerdo co n su interés en la sociedad (mon to de sus apo rtes) .
iii. Socieda d por accio nes: Aque lla en que los acreedo res de la sociedad
puede n hacer efectivas sus acreencias solo en el pa trimon io social. Los
socios responden únicament e de su prop ia obligación, cual es la de ent era r
en la caja socia l las accio nes suscr itas .
Ade más de l aporte ofrecido, no responden en grado algun o de las deudas
sociales, ya q ue el único obligado es el patr imo nio de la sociedad .
La co ntra posición en tre la sociedad colect iva por un lado y la anónim a
por otro, como co rrespo ndientes a dos tipos opuestos de respo nsabilidad por
deuda (uno el de la respo nsabilidad ilimitada y el otro el de la responsabilidad
limitada ) no puede con sidera rse exac ta.
En efecto , más q ue un prob lema de limitació n o ilimitació n de respon-
sabilidad, lo q ue hay aq uí es un prob lema de com un icación o incom un icación
de esa responsab ilidad .
Cua ndo se habla de que la respo nsabilidad del socio es ilimitada, no se
refiere a sus propias deudas, sino a las de la sociedad. Si el socio hace suyas las
deudas de la socieda d, h ay un a comuni cació n de de udas ent re el patri monio
social y el pa trimo nio de l socio .
En las sociedades perso nalistas se da esta com un icac ión , mientras que
en las co lect ivistas no se prese nta.
Lo ese ncia l no es el hec ho de que los socios responde n con todos sus
bienes (cosa nor ma l en materia de obligaciones), sino que en el primer caso
responde n de las resultas de las operacio nes sociales, mientras que en el segundo
no respo nde n nu nca de las de udas socia les.
Por eso, c uando se d ice que el accionista de una sociedad anónima o
el comandi ta rio de una en comand ita gozan del benefic io de responsabilidad

57
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

limitada, se expresa un concepto impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una


suma determinada (el mont o del aporte), pero responden con todos sus bienes.
Cuando la clasificación ent re sociedades de responsab ilidad limitad a e
ilimitada se fund a en la termino logía de limit ación de respon sabilidad se induce
a confusión, porque todas las sociedades merca ntil es son de respo nsabilidad
ilimitad a (respo nden con todos sus bienes de sus propias deudas), mientr as que
los socios de cualquier sociedad respo nden de un modo ilimitado de sus prop ias
deudas (su apo rt e).
Luego, la contr aposición exac ta es entr e la sociedad en que las deudas
socia les no se comuni can a los socios y aquella en que sí se comunican.
Por aquí se d escub re un vínculo entr e auton omía patrimonial y forma
de responsabilidad. Hay sociedades (como la sociedad anónima y la sociedad
de respo nsabilidad limitad a) en las que la autonomía patrimo nial es plena, e n
el sentid o de que las vicisitudes del pat rimonio de los socios n o se transmiten
al patrimonio socia l.
En otro s casos, como en la colect iva, aque llas pueden incluso determ inar
la ext inción de la soc iedad (como la quiebra del socio colect ivo) .
En las primeras, los socios solo responden de su deuda frente a la so-
ciedad (aporte). En las segundas, los socios responden de sus propia s deudas
y -ade más- de las sociales.
Vemos, pues, que el hecho de que los socios respondan no solo de sus
propias deudas, sino tambi én de las de la sociedad, dependerá del grado de
auton omía patrimonial de esta.
Señalamos dos repercusiones importantes de la distinción entre socie-
dades con responsab ilidad limitad a y socied ades de responsabi lidad ilimitada.
i. En cuanto a la gestión: Por regla genera l (salvo en la socie dad de res-
ponsabi lidad ilimitada) se corresponden la responsabilidad co n la gestión
socia l: los socios que tienen un derec ho propio a la gestión respond en
ilimitada ment e; los otro s respo nden limitadamente.
ii. En cuant o al régimen intern o: Cuando los socios responden ilimitadamen-
te, gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y obligaciones
dentro de la socie dad.
El aspecto int erno y el externo de la sociedad están separados por un a
línea tajante, rigiéndose el primero por normas de derecho dispositi vo (la res-
ponsabilidad ilimitada de los socios gara nti za a los terceros contra los pactos
que tiendan a disminu ir el patrimonio social).

58
1. PARTE GENERAL

Por el contrario, el principi o de responsabilidad limitada del socio somete


a cierta rigidez toda la esfera vital de la socieda d, sin d istinci ó n entre aspecto
int erno y exte rn o, y co n exclu sión de las normas de de recho positivo. Puesto
que es el pat rimon io social - y no el de los socios- el responsab le frent e a los
acreedores, recibe por este hecho una disciplina legal férrea, qu e ob liga a los
soc ios a la efect iva apor tació n e impid e la disminu ción del fond o social en
perju icio de los ac reedores.

I.3.4 Ventajas y desventajas de las distintas clases de sociedades


a) Las sociedades de personas
Prese nt an la vent aja d e la multipli cidad de su co nst itu ción. Basta un
peq ueño n úmero de persona s (dos) para que se formen.
La base de la unió n está en la confianza recíproca que se deben los socios
para emp rend er negoc ios de peq ueña envergadura econ ómica.
El mayor inco nvenie nt e que ellas present an es que por el hec ho de esta r
con stituid a en razó n de las personas de los socios, su existencia está ligada a
la vida de estos .
Además, co mo todo el créd ito reposa sobre la solvencia de sus socios,
q uienes respo nden en las deudas sociales ilimitada, indefinida y solidariament e
(en el caso de sociedades co merc iales) , ellas no son el instrum en to aprop iado
para la realizació n de grandes empre sas.
El régimen de admini straci ón, entr egado en princi pio a todos los socios,
teni endo cada un o derec ho a oponerse a los actos de los otros, con stituye
también otro inco nve nient e en las sociedades d e perso nas.

b) Las sociedades de capitales


Pre sentan a su turn o ventajas e in conveni ent es en el plano juríd ico,
eco nómico y social.
i. En el plano jurídico, la sociedad anónima típica represent a la ven taja de estar
completam ente desligada de la consideració n de la persona del socio en su
funcionamient o y, en algunos casos, en su constitución (casos en que por
ley se req uiere idoneida d de los accionistas, como es el caso de los bancos,
las compañías de seguros y las administradoras de fondos de pen siones ).
En ellas, los titul ares de acc ion es (accion istas) responde n de las deu-
das sociales solo hasta la concurren cia del mont o de sus accio nes y son
ad ministradas por mandatar ios rev ocab les (directorio) .

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MAN UAL SO BRE DEREC IIO DE SOC IEDA DES ) Robm o Gucm :ro V. y M:uía J Zegc rs R-T.

ii. Desde el punto de vista eco nómico, por su duració n y por la conce ntr a-
ció n de ca pita les q ue ellas permit en, pu ede deci rse que las socieda des
de ca pita les son act ualmente la est ruct ura jurí dica más ada ptada a las
empresas modern as.
Sin embargo, a este respec to las sociedades de capita les presentan
ta mbién algun os incon venientes, ya que en el caso de sociedades ab ier-
tas el precio de sus accio n es experi men ta n a menud o fluct uac iones e n
la Bolsa que n o n ecesa riament e represent an la marcha de sus negocios,
sino que respond en a especu laciones de orden financiero .
iii. En el plano soc ial, el principa l inconve nient e en las grand es socieda des
de cap itales lo consti tuye el hec ho de que sus accio nes son susc ritas por
una gran ca n tidad de ahorrant es, que no tienen la pos ibilidad material
de asistir a las asa mbleas, o que no lo co nsideran necesario .
Se co nform an con oto rgar pode res a un mandata rio, qu ie n puede de
este modo ob tener la mayo ría pa ra hace r aprobar los proyec tos de reso-
lucio nes que co rrespo nda n.

c) Las soci edades por accion es


Pr esent an las siguient es ve nt ajas:
i. Am plia libertad en la configuració n en diversas materias:
1) Esta tu to de los acc io nistas
2) Régimen de ad min istración
3) Meca nismos flexibles de financiamien to
ii. Faci lidad en su co nst itu ció n y modificacio nes
iii. Flexibilidad e n el modo de lleva r los libros sociales
iv. Se pe rmite un a política de dividen dos va riable

2. Formación del co ntrato de sociedad


2. 1 Libert ad de co n s titu c ió n
El co ntra to de sociedad puede celebra rse libremente , en ap licació n de l principio
de la auto nomía de la vo lun tad o de au tonomía privada. De esta forma, cuando
exce pcio nalment e se exige el req uisito de una auto rización ad min istrat iva, es
por así ex igirlo el tipo de explotación que se propo n e realizar la sociedad, sin
que importe un a co ndició n para la cons tituc ión de la misma. Un ejemplo de

60
1. PARTE GENERAL

lo ant erior son los corredo res de bolsa, quienes se pue den organ izar como un a
persona jur ídica y para el desarro llo de su giro debe n obte ner las auto rizaciones
respect ivas de los órganos ad min istrativos .
Por su par te, si la sociedad tiene por objeto una exp lotac ió n proh ibida,
esta será nu la abso lutamente en razón de su objeto ilícito, de acuerdo a lo
dispuesto en el artíc ulo 1682 de l Código Civil.
Por último, y de manera excepc ional, se pro híbe a ciertas empresas adop-
tar formas de sociedades d ist intas a la de sociedad anón ima. Esto ocurre, por
ejemp lo, en el caso de los ba ncos, las adm inist radoras de fondos de pen siones
y las admini st radoras genera les de fon dos.

2.2 Requi sitos comun es


El con trato de sociedad, al igual que todos los con tratos, supon e el consen ti-
mien to de los co n tratantes capaces respecto de un obje to lícit o. Para ello, se
debe n examinar las reglas especiales relat ivas al con sentimiento y a la capacidad
de los socios.
Para que el con trato sea vá lido en cua nto tal, es necesa r io que cum pla
con los siguientes req uisitos comu nes a todo acto jurídico:
a. Co nsentimien to de las pa rtes q ue se obligan
b. Capac idad para con trata r
c. Obje to deter min ado que con stituye la mater ia del compro miso
d. Ca usa lícita en la obligación

2.2.1 El consentimient o
El contra t o de socieda d se forma, se perfecciona o nace por el acuerdo de
las voluntades de las partes, es decir, por su consentimiento. Es,por lo ta nt o, un
con trato co nsen sual. Con la evolución del derec ho y co n la creació n de formas
societar ias más co mplejas, se estab leciero n ciertas fonn alidad es para la co ns-
titució n de algun os tipos socia les, siendo los más comunes el oto rgamien to de
una esc ritura pública de con stitució n , la inscripción de un extracto de la misma
en el Registro de Comercio de l Co nservador de Bienes Raíces d el do micilio de
la sociedad y su publicació n en el Dia rio Oficia l.
Como consecue n cia de lo an ter ior, para la existe n cia d el contrato de
sociedad se neces ita que los socios hayan pres tado su con sent imien to y que
este consent imie nto esté exe nto de vicios (error, fuerza y dolo) .

61
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

i. La incid encia del error (falso co ncepto que se tiene de algo, sea cosa,
contrato o persona) no es muy comú n en el caso del contrato de sociedad,
pues podría presentarse solo en el caso en que una persona se eq uivoca
sobre la natur aleza de un acto o contrat o que está celebrando (por ejemplo,
un contratante piensa que está ce lebrando un contra to de asociación y
no uno de socieda d) o bien en la natural eza o tipo de socieda d (colect iva,
en comandit a, etcé tera).
También podría pensa rse en la hipótes is del error sobre la realidad
de un aporte por parte de un socio o en la pe rsona de uno de los socios
(únic ame nt e en el caso de las socieda des de personas).
ii. El dolo, defin ido de acuerdo a la norma civil como la intenc ión positiva
de inferir injuri a a la persona o propiedad de otro, consiste e n el engaño
destinado a induci r a error a la contraparte, debiendo ser obra de la otra
parte para que vicie el consentimient o. Tampoco es un caso muy frecuent e,
pero sí es, de los vicios de l co nsen timien to, el que se presenta con mayor
hab itualidad en el contrato de sociedad.
Por ejemplo, una persona puede ha cerse accio nista de una sociedad
anónima adqui riendo acciones indu cida por la ex hibición de un balance
inexacto de dicha empresa, el que mostrare utilidades mayores a las reales.
iii. El caso de la fuerza es más bien teórico, porque es muy poco probab le
que ocu rra en el co ntr ato de socieda d.
Sobre los vicios del co nsentimient o es importante tener en consideración
que la sociedad es un contrato, por lo que su regulación será la común ap licable
a la genera lidad de los contr aeos.

a) Prueba del consen timiento


Si el contrat o de sociedad contuv iere obligaciones de cosas que valgan más
de dos unidades tributari as mensuales de ac uerdo al artícul o 1709 del Cód igo
Civil, este deberá co nsta r por esc rito. En caso de no hace rse así, la prueba de
dicho contra to no podrá ser efectu ada por testigos, según preceptúa el artículo
1708 del mismo cód igo.
De este modo, aun cuand o no es una formalidad de existencia que el con-
sentimiento al contrato de sociedad conste por escrito, dicha forma se utiliza como
medio probatorio de esta y de las obligaciones que de dicho con trato emanan.
Como la sociedad comercial es un contrat o solemne , la prueba del consen-
timiento resulta de la celeb ración del contra to. Su formalidad es el oto rgamient o
por escritu ra pública, en los términos del artíc ulo 350 del Cód igo de Comercio.

62
1. PARTE GENERAL

Existen sin embargo ocas iones en que, faltando la fonnalidad exigida por
la ley (esc ritura públi ca), la jurisprud encia y la propia ley ad miten que puede
habe r una socieda d "de hec ho" en la med ida en qu e las pa rtes hayan conven ido
además de los requi sitos propios de tod o co ntrato, los requisitos denom inados
"elementos esenci ales" del contra to de sociedad . En este caso, esta "sociedad
comerc ial" puede ser ac red itada por todos los med ios prob a torios, inclu so
med iant e la pru eba de test igos, de co nformid ad a los artícul os 356 a 361 del
Có digo de Comercio.

b) Naturaleza del consent imiento


El co nsentimi ento de los co ntratantes debe referirse a la n atura leza del
contra to . En ot ros términos, los contrat ant es debe n conoce r la natura leza del
contr ato de sociedad y manifestar su volunt ad hacia este en los térm inos pactados.

c) Consentimiento y sociedad ficticia


El caso de la sociedad ficticia es aquel en el cual el consen timien to para
la celeb rac ión del co ntra to de sociedad no es más que apa ren te, toda vez que
este h a sido prestado para encubrir otra figura jurídica, como puede ser una
empr esa individu al u otra figura.
En este sentid o, y para estos efectos, la simulación consiste en celebra r un
contrato ficticio, el cua l no tien e nin gún valor y ta nt o terceros como los prop ios
contrat ant es podr ían pedir su nu lidad, de manera que se exprese la voluntad
rea l de los contrat ant es. No obstant e, los que han co nstituid o la sociedad se
ob ligan respecto de los terceros co ntr atan tes de buena fe y no pu eden, por
con siguient e, opo nerles el carácter de fict icio de la misma.
Esta situación es bastante teórica, ya que existe n muchas sociedades cons-
tituid as para desarrollar empresas individuales y en la práct ica n o son anul adas .

d) Sociedades de hecho
La juri sprud e nci a y la legislación positiva ad miten qu e aunqu e un a
sociedad no haya sido co nst ituida con las form alidades legales necesa rias ha
tenido, sin embargo, hasta la resolución judicial que la ha declarado nul a o
hasta la disolución volunt aria, una vida jurídica. Por ello, la ley y los tribunales
reco noce n la existencia de las sociedades de hec ho.
Cua ndo no se ha oto rgado o no puede probarse a través de un docum en to
esc rito, los tribunales compru eba n la existen cia de la sociedad al reve larlo así
diversos hechos, tales como:

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i. El goce de un bien en común.


ii. La explotación comercial realizada en común.
iii. El repa rto de los beneficios entre los socios y la con tribuc ión en las pér-
didas socia les .
Se adm ite tamb ién la existe ncia de una sociedad de hec ho cua ndo, a
pesar de haberse probado el acto constitutiv o de la socieda d, est a no puede
funcionar n ormalmente como consecuencia de un vicio de dicho acto o cuando
la sociedad disuelta ha con tinuado con el desa rrollo de su objeto .
En ambos casos se trata de manten er la sociedad. Lo que se busca es que los
actos ant eriores a la declaración de disolución o n ulidad de la sociedad quede n
válidos y desplieguen sus efectos jurídicos, que la responsabilidad de los socios esté
comprometida en los términos pactados y que la disolución se efectúe según la
voluntad de las partes (artículos 2058 del Código Civil y 361 Código de Co mercio).
El tratam iento jurídico a esta situación puede exp licarse fác ilmente . La
sociedad ha fun cionad o co n apariencia de regularidad. Poco impo rt a ya que los
socios o terceros haya n empleado irrevocab lement e los mecan ismos jurídic os
que la ley puso a su disposición para anular o termin ar la sociedad, toda vez
que, al menos en el derecho comercial, la apa rienc ia es suficient e para que
subsistan los derechos de terce ros.
De este modo, se suple la ausenc ia de todo control previo sob re la regula-
ridad de la constitución de la sociedad. La sociedad de hecho puede inclu so ser
declarada en quieb ra (aunqu e se discute las consecuencias de dicha declarato ria,
porque la sociedad de he cho no tendría pe rsonalidad juríd ica, produciéndose
por vía co nsecuenci al la qu iebra de los "socios").
Más difícil es exp licar que en esta situació n la jurisprudencia atr ibuya
tanta importancia a l pacto socia l en las relaciones recíproca s entre los socios,
sobre todo si se toma en cuent a que el co ntrat o puede ser nu lo po r causa ilícita
o por incapacidad para co ntrat ar de alguno de ellos.
Para exp licar lo anteri or, surge como motivo la necesidad de liquidar la
situación de hecho que se ha creado en tre los socios, pudiendo dicha liquidación
efectuarse seg(m el principio de igualdad de derechos o proporci onalment e a
los aportes.
La ap licación de las cláusulas del acto cons titutivo de la socied ad debe
admitir se solo si la co nvención de las partes no es co ntr aria al orde n público
o a las buenas costumbr es. De este modo, la convenc ió n de las partes que no
puede crear una sociedad vá lida, pe ro prod uce, sin embargo, cie rtos efectos
jurídicos reconocido s por el ord enamiento.

64
1. PARTE GENERAL

Esta situación ha sido inclu so reco nocida por la dictación de la Ley N 2


19.499, de 1997, que estab lece norma s sobre el san eamien to de vicios de nu-
lidad de sociedad es.

2.2.2 La capacidad de los socios


a) Sociedad civil
En cuanto a la sociedad civil, se ap lican a esta mate ria las reglas genera les
de los contratos, pudiend o ser socios todas las personas n atura les o jurídicas
con capacidad de goce.
Los incapaces deben actuar representados o auto rizado s, según sea el
caso y conform e a las norma s genera les.
No se req uiere autor ización judicial para que el incap az pueda ingresar a la
sociedad, sin perjuicio de la autorización judicial que corresponde si se aport are
un bien raíz. En ambos casos será necesa rio que act úe con la represe nt ació n
lega l necesa ria.
En este se ntid o, la sociedad de responsabilidad limit ada civil se rige en
esta mater ia por las dispos iciones del derec ho común.

b) Sociedad mercantil
En cuanto a la sociedad comercia l, el artículo 349 del Código de Comerc io
solo permit e celebra r el co ntrato de sociedad colect iva co mercial (y por con-
siguiente, el de la sociedad en comandita y las socieda des de responsabilidad
limitada comerciales) a "toda pe rsona que te nga capacidad para obligarse" .
El socio debe tener, entonces, capacida d de ejercicio.
Por lo anterio r, el principio general es que los incapaces no pueden contra -
tar una sociedad comercial ni au n estand o represen tados o autor izados. A este
respecto, puede darse la situación de una sociedad civil en la que todos o algunos
de sus socios sean incapaces y que dicha sociedad sea socia de un a comercial.

c) Casos especiales de incapacidad


i) La mujer casada
Aun cuando no ex iste incapac idad legal en el caso de la mujer casada
en sociedad conyu gal, que n o se encu ent ra en los casos de incapac idad de los
artí culos 1446 y 1447 del Cód igo Civil, subsisten algun os problemas jurí dicos
en cuanto a su forma de actuac ión, tanto respecto de los bienes com unit ar ios
como de los bienes propios de la mujer, que son admini strados por el marido:

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1. Muj er casada en régimen de socieda d conyugal qu e n o se encuen tra en


la situ ación prevista en el artícul o 150 del Código Civ il.
De acuerdo al artículo 349, inciso 2, del Código de Comercio, la mujer
casada que no está tota lment e separada de bienes, n ecesita a utorizac ión
espec ial de l marido para celebra r el con trato de sociedad co lectiva.
Sin embargo, el artículo 2 de la Ley 18.802,de 1989, que in trod ujo
diversas reformas al Cód igo C ivil, estab leció que a partir de su entrad a
en vigencia la mujer casada que fue incapaz por estar casa da en sociedad
conyugal dejará de serlo para todos los efectos lega les, der ogá ndose de
este modo la incapacidad relativa de que era obje to la muj er casada en
socie dad conyugal hasta ant es de la dictación de dicha ley, debiendo
en tenderse co mo derogado de man era tácita el inciso 2 de l artículo 349
del Código de Comercio.
En co nsec uencia, la mujer casada en estas circunstancias puede formar
una sociedad co lectiva come rcial, sin auto rización del marid o.
Sin embargo, si se trata de la mujer socia q ue se casare bajo el régimen
de sociedad co nyugal, y dado que sus bienes pasan a ser ad ministrados
por el marido, el artículo 1749,inciso. 2, d el Cód igo Civil previene que
este pasa a ejerce r los derechos de su mujer, salvo el caso del artícu lo 150
del mismo cód igo.
En este (1ltimo evento, si su desempeño como socia reúne los req uisitos
estab lecidos e n esa d isposic ión, se configurará un patr imoni o reservado
cuya admi nistra ción sigue co rrespondi endo a la muj er.
Hay que destacar que una mujer que forma una sociedad comercial e n
los términos previstos, de ordinario administrará un patri monio reservado
en conform idad al art ículo 150.
Enton ces , iqué bienes puede aportar la mujer a la soc iedad si no
está en el caso de l artíc ulo 150? De acuerdo al art ículo 137 del Cód igo
C ivil solo puede aportar los bienes que ad min istra en conformid ad a lo
dispuesto en los artícu los 166y 167, si los hub iere. En caso contrario,
no podrá co ntrat ar socieda d por falta de aporte, salvo que el aporte lo
hiciere el marido respecto de los bienes propios de la mujer, conform e a
la legislación civil vigente.
Cabe destacar que esta forma de actuación no es una a utori zación
espec ial del marido que entr ega de acuerdo al artí culo 349, in ciso 2, del
Código de Co mercio, sino que es la forma co mo se ad min istran los bienes
de ac uerdo a las normas gen erales de la sociedad co nyugal.

66
1. PARTE GENERAL

2. Mujer casada en régimen de sociedad conyugal con sepa ración parci al,
convenci o nal o legal de l artíc ulo 150 de l Código C ivil.
Teniendo presente la reforma de la Ley 18.802, esta mujer puede celebrar
el contra to de sociedad colectiva comercial sin aut orización del marido .
En materia de apo rtes, así como de responsabilidad , solo podrán ser
co nsidera dos los bienes que int egran el pat rimonio que ad ministr a se,
parada ment e, incluid os a los que se refieren los artícu los 166 y 167 del
Cód igo Civil.
Lo anterior es recogido de manera expresa por el artí cu lo 4º de la Ley
3 .918 de Soc ieda des de Respo nsabilidad Limitada.
3. Mujer casada y separa da tota lment e de bien es
C ualquiera sea la ca usa de la separación de bienes (lega l o conv en cio-
nal), la muj er se rige por el estat ut o com ún de las person as plenamente
capaces , por lo que no req uieren autor ización especial para celebrar el
contr ato de sociedad.
4. Sociedad ent re cónyuges
Se sostiene en doctrin a que no es posible la sociedad entre cónyuges casa,
dos bajo el régimen de sociedad co nyugal, cuando la muje r casada carece
de bienes p ropios o de patrim onio reservado, porque no se cump liría con
uno de los elemen tos ese nciales de este contra to, que cada socio efect úe
su apo rte.
Los bie nes que se aporten serían siemp re del mar ido de ac uerdo al
artícu lo 1750 de l Cód igo Civil.
Tampoco procedería aplicar el artículo 150 del Có digo C ivil, si se
pactaren aportes de la muj er co nsisten tes en su indu stria o trabajo, pues
dicho artícu lo prescribe que el trab ajo o indu stria que pueda prestar la
mujer para ser co nsidera da separada de bienes debe ejec ut arlo separada
de su marido, lo que no ocurrirí a en este caso.
Por otra parte , no considera mos acertada la opinión de algun os aut ores
en cuanto señalan que la socieda d entr e có nyuges esta ría prohib ida en
todos los casos, basado en que burlaría el régimen matrimon ial patr imonial,
pues no existe texto legal que la pro híba. La sociedad en tre có nyuges, al
igual que toda sociedad, debe cump lir co n lo prescr ito en el artícu lo 2056
del Código Civil, que pro híbe la sociedad universa l de todos los bienes
de los socios o de las ganancias de ellos.
La socied ad de responsabilidad limitada entr e cónyuges solo abarca los
bienes específicos q ue se apo rten. Por co nsiguient e, no es efec tivo que,

67
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

a lo men os en esta especie de sociedad, sustituy a el régimen pat rimon ial


del mat rimo nio.

ii) El menor
Para dar una respuesta adecuada, hay que distinguir respecto del giro
civil o comercial de la sociedad.
En cuant o a las sociedades comerci ales, no pueden particip ar en ella el
menor impúb er, de co nformid ad co n el art ículo 349, inciso 1, del Cód igo de
Comercio, porque n o tiene capa cidad de ejerc icio.
Sí podrá ha ce rlo el men or adulto previa a utorización jud icial, según
dispone el artícu lo. 349, incisos 2 y 3, del Código de Comercio.
Ad emás, req uiere auto rización judicial en caso de aporte de biene s raíces
del hijo de familia, según el artíc ulo 255 del Cód igo Civil, y n o podrá aportar
dicha clase de bienes el menor adulto sujeto a gua rda, de co nformidad al artículo
394 del Có digo C ivil, q ue exige pública subasta para la enajenac ión de bienes
raíces de l pupilo, sa lvo que se trate de aquellos de su peculio profesional e n
que solo se requi ere de auto rización judicia l, según lo dispuesto en los artí culos
255 y 439 del Cód igo C ivil.
En cuant o a la sociedad civil, puede n formar parte de ella menores re-
present ados o autorizad os por quien corresponda, ap licándose las mismas reglas
en cuan to a los apo rt es de bienes que hemos señalado ant es al tratar de l menor
adulto en la sociedad comercial.

iii) Otros incapaces


En el caso de los locos o dementes, los int erdictos por prodigalidad, los
sordomu dos que no puede n darse a en tend er por escrito y los menores no com-
prendidos en los casos ya vistos, no pueden formar parte de una socieda d por el
imped imento establecido en el artícu lo 349, inciso I de l Cód igo de Comercio,
pero sí pueden hace rlo en una sociedad civil, cu mpliend o con el estat uto legal
que los rige respec to a su act uació n y represe nt ación, y para la enajenación de
los biene s q ue apo rten.

iv) Las personas jurídicas


En ténninos genera les, las personas jurídi cas no tienen impedimento s para
celebra r el contr ato de sociedad. Los problemas que se pueden present ar son : el
de la amp litud del giro social que permita ent ende r que la sociedad puede ser
socia de otra sociedad y el de la pe rsonerí a de qui en actú a en rep resent ación
de un a per sona jurídica para ingresar a otra y hace r aportes, cu ya solución

68
1. PARTE GENERAL

dep ende de la reglament ación lega l y estatut aria de la persona jurídi ca que
pretende ingresa r a la socie dad.

v) Elfallido
El artículo 73 de la an tigua Ley de Qu iebras establece que la declarato ria
de quieb ra no priva al fallido de l ejercicio de sus derechos civiles, ni le imp one
inhab ilidad es, salvo los casos exp resamente determ inados en las leyes, principi o
que recoge el artí culo 130 de la Ley 20.720 recie nt ement e publicada.
A falta de pro hibició n legal expresa, debe co ncluirse que el fallido puede
ce lebra r este co n trato. Sus aportes debe n consistir en su trab ajo o ind ustria, o en
bien es no co mprendid os en la quieb ra, por cuan to carece de la ad mini stra ción
de ot ros bienes.

2.2.3 El objeto
De acuerdo con el artícu lo 1400 del Código Civil, todo cont rato debe
tener por objeto una o más cosas que se trata de hacer o de n o hace r.
El objeto de un contra to es, en consecuencia, la prestación que se compro-
mete a dar un contratante, el conjunto de derechos y obligaciones q ue este genera.
Debe mos distinguir el sent ido de la noción de objeto propio de la sociedad
respecto de la noció n de objeto en el derec ho co mún. En este últim o caso, se
tra ta de la entr ega del apo rte, mientras q ue el pr imer caso dice relac ión con la
noc ión que se le da en el de rec ho de sociedades, en que el objeto es la realiza-
ción de la empresa o el fin social.
El objeto qu e debe figurar en los esta tuto s sociales es la act ividad a que
se dedicará la sociedad. Debe tratar se de un objeto lícito, es decir, que no sea
con trar io al orde n púb lico o a las bue nas costu mbres, porq ue en caso contrario
la sociedad será nula.

a) Indi cación de l objeto en el ac to co n stitutiv o


Un co ntrato solo puede formarse si el consentimie n to de las parte s se
refiere a un objeto suficientem ente prec iso como para dar un conte nido út il a
dich o consentimi ento.
Dos perso nas no pueden formar una sociedad sin nin guna otra especifica-
ción acerca de la índ ole de la empresa n i las act ividades que rea lizará. En esta
mat eria, impera u n criterio amp lio y no se exige que la empre sa sea especi ficada
por el lugar de la explota ción proyectada o el núm ero de estab lecim ien tos. Basta
indi car la natu raleza de la exp lotació n o la industria en que se dese mpeñará.

69
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

Los actos co nstitu tivos per mit en con frecuencia exp lotacio nes anexas y
ta mbién la participació n en otras sociedades.

b) Objeto especial de la persona moral


La regla de la especia lidad est ricta men te obse rvada en cuant o a las pe r-
sonas morales de derec ho público rige igualmente para las sociedades, pero no
tiene la misma impo rtanci a práct ica, pues aqu ella se ha formul ado sob re todo
co n miras a la capacidad de acepta r libera lidades y esta cuest ión no se plan tea
en el caso de las soc iedades .
Sin embargo, la regla se afirma en el senti do de qu e un a sociedad crea da
co n un objeto determin ado no puede ca mbiar la nat uraleza de sus act ivida des.
Para ello, sería necesa rio co nta r con el consentimi en to de los socios y modifica r
el cont rato soc ial y ob tener, si se trata de un a soc iedad de perso nas, la volunt ad
unánim e de ellos .
Es por ello que en mu chos actos constituti vos el objeto social está previsto
de un a manera mu y amplia.

c) Sociedades ilícitas
La sociedad, co mo todo con trato, debe tener objeto lícito, de co nformidad
co n el artícu lo 1445 de l Có d igo C ivil.
La sociedad ilícita está afecta da po r una n ulidad abso luta y puede ser
invocada por todo inte resado, que no puede ser subsanada por prescripción ni
por ratificació n , pues el vicio es pe rmanente.
La socie dad es ilícita cuand o tiene por objeto un a explotació n pro hibida
por la ley o las buenas cos tumbres, co mo lo sería en los casos de exp lotació n de
una casa de prosti tución, la explotac ión de un a casa de juegos sin contar co n
los per misos y auto rizacio nes n ecesar ios para hace rlo, el con traba n do, la ven ta
de med ica men tos n o auto rizados, etcétera.
La sociedad es igualment e ilícita si la ley pro híbe especia lment e exp lota r
en soc iedad o bajo un a forma dete rmin ada de soc iedad un comercio, o un a
indu stria q ue, en ca mbio, pod ría n ser explo tados por un pa rticula r, o por un a
dete rmin ada especie societa ria, como pod ría ser el desarro llo del giro banca rio
en un a forma dist int a a la prescrita por la Ley Ge nera l de Bancos .

2.2.4 La causa
Es el fin pe rseg uido por la sociedad que en la práct ica se co nfund e co n
el objeto.

70
1. PARTE GENERAL

Lacausa debe ser igualmente lícita, no debe ser cont raria a la ley, al orden
público o a las buenas costu mbres.
Toda empre sa que se con sidere ilícita para los come rciantes individu ales
lo será asimismo para una sociedad . Por eje mplo, una sociedad creada para
desarro llar un objeto lícito d e comercio, pero que esco nde la realización de
actividades ilícitas como el contraba ndo, el tráfico de drogas, o a la trata de
blancas. Debe con siderarse bien ent endid o el fin real de la sociedad y no solo
el fin aparent e, q ue puede ser lícito . Un a sociedad puede tene r un fin perfec-
tam ent e lícito, pero en rea lidad ejercer un a activ idad ilícita.
Cuand o se habla de ca usa en el contra to de sociedad hay que hace r re-
ferencia al fin que tien en los con tratant es, que de acuerdo a la definición con-
tenida en el artícul o 2053 del Cód igo Civil, es repartirs e entr e sí los beneficios
que provengan de l hec ho de poner una cosa en común. En otras pa labras, es
el con ten ido de la expresión "int erés social", que correspo nde a esa int ención
esenci al del contr ato. Sin el propósito de repartirse los beneficios entre los
socios no puede habe r contrato de sociedad y toda sociedad que no persiga la
percepción de ben eficios n o es verdaderame nt e una sociedad .

3. Efectos del contrato de sociedad


3 .1 Ca r ác te r particular del co ntrat o
El co ntrat o de sociedad es el tipo carac terístico de la ca tegoría de contra tos que
se deno minan "uni ones". Estas señalan q ue los co nt rata ntes tie nen derech os y
obligaciones de iguales natu ralezas y objetos que no se con trapo n en, y que sus
int ereses no son ant agonistas.
Este contra to es de ejecución co ntinu a y de tracto sucesivo . Los socios
queda n unidos por el período fijado en los estatutos que se d an y todos ellos
persiguen un in terés común. Como han afectado bien es a la ex plotación , han
creado un pat rimonio social y part icipació n en su gest ión.
La persona lidad mora l co nferida a la sociedad da a su derecho un carácte r
particu lar.

3.2 Nat ur a leza del derecho d el soc io


Al derec ho nacido de l contr ato de sociedad en beneficio de cada socio se le
denomina "interés", "parte social" o "derec ho social", cuando la sociedad reviste

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una de las formas estab lecida s por la ley para las sociedades de per sonas.
El "inte rés" se denomina "acción" cuando designa el derecho del socio
en las sociedad es de capital es. Es decir, el tipo socia l determina el carácte r del
derecho que se le oto rga al socio en los distintos tipos sociales.
La distinción entr e "interés" o "derec ho" y "acció n" se vincula también
a la cesibilidad del derecho.
La acción está representada por un título negoc iable y propi o de las
sociedades en comandita por accio nes, por las sociedades por acciones y por
las sociedades anóni mas, que es libremente cedible. Por su parte, el int e rés o
el derecho social no puede ser ced ido sino co n el consentimi en to del resto de
los socios .

3.3 Carácter del derecho social


3.3. 1 Natura leza de la parte social
a. El derecho del socio se sitúa en la categor ía de los derechos de crédito e n
razón de su o rigen contra ct ual y porque la sociedad ha sido considerada
originariament e como un contrato.
Es verdad que el socio tien e un derecho sobre el patr imonio social, pero
no es un derec ho real. Se ha ent endid o que cor responde a un derec ho
de créd ito.
b. Esta teo ría deja de cont emplar algun os mat ices:
i. Si se quiere calificar al socio de "acreedor" es necesa rio decir quién
es el deudor y cabe preguntarse si son los consocios o es la sociedad
(persona moral) en cuyo poder se haga el aporte.
ii. Cabe preguntar se cómo puede ser la sociedad deud ora del socio desde
el momento en que la misma se ha formado por el contr ato del cual
aquel participó.
iii. El derecho del socio es, por ot ra parte, opo nible a todos y se asemeja
a un derecho rea l en razón de esta opo nibilidad absolut a : el socio se
considera a sí mismo propietario de su parte social.
Todo lo ant er ior lleva a la conclu sión de que la noción de que este es un
derecho de créd ito es muy imprecisa.
c. A nuestro jui cio, el derecho del socio debe ser considerado como un a
propiedad incorporal. El socio no es prop ieta rio del patrimonio social, pero
tiene un derecho sobre el mismo, co nsiderado como una un iversalidad .

72
1. PARTE GENERAL

Este derec ho se parece al de los herederos en una suces ión cuya partici ón
no se ha efectu ado.

3.3.2 Carácter personal del derecho


El derech o del socio está dominado por el co nt rato que lo h a creado. Sin
emb argo, este co ntr ato ha sido celebrad o intuito />ersonae.
Es decir, de sde su origen, el derec ho tiene un carác ter personal, los socios
se co nceden una confianza recíproca y no podría admitir se qu e uno d e ellos se
reste del co ntra to para hacerse sustituir por un tercero.
Esto eq uiva le a decir que la participación social es en principi o, incesible,
o más bien, que no es cedible a men os que exista el consentimi ento de tod os.
La sociedad, co mo tod o co nt ra to celebrad o en consideraci ón de la per-
sona, termin a cuando uno de los co ntr atant es desaparece .

3.3.3 Natura leza de la parte social


La parte social constituy e un bien mueble de acuerdo a la categorización
que efectú a el artícul o 578 del Có digo C ivil. Es mu eble aun en el caso de que
la sociedad posca inmu ebles.
De esta natur aleza mobiliaria deben deducir se to das las co nsec uencias
que el derecho c ivil atribuy e a la d istin ción de mu ebles e inmu ebles, siendo en
este caso una cosa mueble incorporal.

3.3.4 Prenda elela parte social


a. La parte social puede ser dada en prenda siempre qu e la n atural eza de
esta últim a permit a constituirl a sobre un a cosa incorpo ral mu eble, de
co nformida d co n el artículo 2389 del Código C ivil.
Sin embar go, el acreedor prendar io n o puede ejercer los derechos de
su deud or (socio). Es dec ir, la prend a no alt era el contrato de sociedad.
b. La dificultad jurídi ca y práctica con siste en la rea lización del desapode -
rami ent o indi spensable para la va lidez de la prend a.
La entr ega de una co pia de la escritu ra de co nstitu ción de la sociedad
no es suficient e para efectu ar la "entr ega", pues el deudor puede posee r
varios ejemplar es. Por otra part e, la entr ega de un doc umento probatori o
no equiv a le a la tran smisión de un derech o.
c. La jurisprud encia en Francia ha señalado que, para da r en pr end a la

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parte socia l, es necesa rio recu rrir a las formas de la cesión de crédito,
not ifica ndo la pre nda a la socie dad (considera de udora del derec ho de
crédito pe rtenecie nt e al socio).

3.3.5 Embargo de la part e social


La con stituci ón de la prend a tiene sen tido solo porque la part e social
es emba rgab le, segú n el art ículo 380 de l Cód igo de Co mercio. Int erpretando
este art ículo, la ju risprude ncia ha señalado que, de acuerdo a lo d ispuesto
en los artícu los 2090 del Cód igo C ivil, 380 y 404 de l Cód igo d e Co mercio se
desprende que:
a. El acreedor de un socio n o p uede embargar el aporte de este, ya q ue no
le pertenece a él, sin o a una person a jurídica distint a (la socie dad).
b. No obsta nt e, puede n emba rgarse los derec hos de un socio y subastarse,
pero en el en tend ido de que el de udor no pierde su calidad de socio, ni
la ad min istrac ión de la sociedad, si la tuviere, sino que se ext ien de úni-
camen te a los aspec tos pat rimoniales de esos derec hos.
Como consec uencia de lo anterio r, el subastado r solo adqu iere en este
caso el derec ho a pe rcibir las asignacio nes que se hagan al ejecuta do, a cuent a
de los beneficios o de la devo lución de sus apo rt es al momento de producirse
la disolució n de la sociedad y la liqu idació n de l haber social.
En consecuencia, los derec hos sociales en las sociedades de personas son
bienes embargab les, toda vez que los ar tículos 16 18 de l Cód igo C ivil, y 445 N 2
18 de l Cód igo de Proce dimient o Civil no los disponen como ine mb argab les,
como tampoco es co nsecuencia de las prohibiciones estab lecidas en los artíc ulos
380 del Cód igo de Co mercio y 2096 del Código C ivil, pu es estos se refieren a
bienes sociales.
Es importa nt e destaca r que existe alguna jurisprude ncia que ha señalado
que dada la nat uraleza de estos derechos, tendrían el carác ter de in embargables
aun cua ndo la ley n o lo señale exp resamen te.

3 .4 Cesión y tra nsmisión de la parte social


3 .4.1 Principio de la incesibilidad
El carácte r personal del de rech o de l socio comporta su incesibilidad .
Ello no se debe a la "natura leza" de la parte social, que es un bien pat rimonial,

74
1. PARTE GENERAL

sino a la ley del contr ato . Es deci r, los derec hos del socio serán cedibles en la
med ida en que la cesión no afecte el cont rato de sociedad cele bra do.

3.4.2 Cesión a un consocio


Ca be pregun tarse si un socio puede cede r su pa rte social a uno de sus
con socios, pu es tal cesión no importa n in gún cambio en las personas q ue co ns-
tituy en la socied ad.
Sin emba rgo, es necesa rio prohibi rla si se trata de una ces ión tota l, por-
que tend ría por efecto hacer salir a un socio de la sociedad, cont rariamente al
pacto socia l.
La validez de la ces ión parc ial ha sido soste n ida po r la doc trin a en
Fran cia, en razón de importar tan solo una modificac ión en la distribu ción de
las partes de ntro de la sociedad (los socios co ntinúa n siendo los mismos y n o
hay menoscabo a lguno de los de rechos de los ac reedores) .
Sin embargo, siguiendo a Ripert, esta solución no parece justa ni apropiada,
pues incluso dich a cesión parcial mod ifica el pacto socia l y la modificación n o
es posible sin el co nsentim iento de todos.
Por lo de más, en nuestro caso el artículo 404 de l Cód igo de Co mercio
no hace dist inción respecto a la necesida d de l consentim ient o un ánim e d e los
socios . De esta fo rma, de acue rdo a nuestra legislació n , aun la cesión parcial a
un co nsocio debe hacerse con el con sen timiento de todos los socios.

3.4.3 Cons entimi ento de los socios para la cesión


Co mo el carác ter perso na l de la pa rte social se debe a su na tura leza
con tract ual, es n ecesa rio para su cesión el consentimiento de los socios, lo que
equ ivale en rea lidad a la constitu ción de una nueva sociedad con un nuevo
socio, pero es la misma persona mora l la que co ntinú a.
La modificació n debe sujetarse a las mismas formalidad es que el acto
con stitutivo. Ade más, si el nombre del socio cede nt e figura en la razón social
y este se retira de la sociedad, debe rá suprimirlo en el caso de las socieda des
colectivas, en razón del efecco sobre la respon sabilidad de las d eudas sociales,
deb iendo aco rdarse las modificacion es esta tu tarias correspon dientes.

3.4 .4 La cesión en la sociedad en comandi ta


Tra tánd ose ele una sociedad en comand ita simple de carácte r merca ntil ,
el art ículo 482 de l Cód igo de Co mercio reco noce a los socios co mand itarios la

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facultad de cede r su s derechos. No se aplican, en consecuencia, los artículos


404 N 2 3 del Cód igo de Co mercio y 2084 del Códi go Civil.
Por su parte, el artíc ulo 495, inciso 2, del Código de Co mercio co nsagra
la negoc iabilidad d e las accion es o cupones de acc ión en las socied ades en
co mandit a por accio nes, una vez pagadas las dos quint as partes de su capi tal,
lo que es co incident e con su carácte r de sociedad de capita les.

3.4.5 La transmisión hereditaria


En principio, el co ntr ato de sociedad se disuelve por la mu erte de uno
de los socios, pero la parte socia l que figura en su patrimonio se transmite a
los herederos.
Como la perso nalidad mora l de la socieda d subsiste para las n ecesida des
de la liquidació n, la parte social se hall a en manos de los hered eros mientr as
esta se realiza, pero aq uellos no hereda n la cal idad de socio que pertenecía al
causant e.
Para regu lar estos efectos, se adopta n general ment e dos cláusulas:
a. C láusu la de co ntinu ación de la socieda d entr e los socios sobreviv ient es
En los contrato s de sociedad suele figurar una cláusula de continu ación de
la sociedad co n los socios sobrev ivient es, lo que no modifica la situ ación
de los herederos, quienes tendr án (de acue rdo a los artícul os 2 103 y 2105
del Código C ivil) el derecho a la liquidación de los bienes del fallido.
b. Cláusula de continuación de la sociedad con h erederos del socio fallecido
Esta cláusu la, que se emplea co n frecuencia, asegura la tra nsmisión de
la ca lidad del socio al heredero o herederos del socio fallecido. Es válida,
pues los herederos consienten en ella al acepta r la sucesió n y porque los
socios sobrev ivient es han consentid o por anticipado a h ace r entrar e n
la sociedad a personas determinadas o determin ables.
En mate ria de sociedad co lectiva comercial, el artíc ulo 401 del Cód igo
de Co mercio reco n oce esta est ipul ación, impidi endo que la facultad de admi-
nistra r se transmita a los herederos del gestor. Por su parte, el artí culo 2 104
del Código Civil estab lece una regla especia l para ciertas sociedades, en las
que la estip ulación de continu ar la sociedad con los herederos del difunto se
subenti ende. Este artículo es aplicab le por disposición legal a las sociedades de
responsabilidad limit ada .

76
1. PARTE GENERAL

3.5 Relaciones entr e los socios


3.5. I Carácter de estas relaciones
El principi o de igualdad que debe regir el contrato de sociedad confería
en el derec ho ro mano un carácter particu lar a las relacion es entre los socios
denominado iusfratematis.
La acción pro socio hacía incurrir en la infam ia en caso de violació n de
los comp romisos contra ídos. Aunque esta regla n o exista hoy, con tinú a sin
emb argo d iciéndose que el co ntrato de sociedad es un con tra to de buen a fe
señ alado por este prin cipio de igualdad y fraternid ad.
Como todos los cont ratos de buena fe, de esta calificación no se desprend e
nin guna co nsec uencia jurídi ca. No obstan te, el ca rácter de estas obligaciones
explica ciertas reglas juríd icas ap licab les a las sociedad es, a saber:
a. El arbitr aje obligatori o para la contr oversia entr e los socios (artículo 415
del Cód igo de Come rcio).
b. La disoluc ión de la socieda d por incumplimi ento d e las obligac iones del
socio (artícul o 210 1 de l Código Civil).
c. La prohibición de la cláusula leonina que impide que se cometan injus-
ticias en la repartici ón de beneficios (artículo 2086 de l Código C ivil).

3.5.2 D istribución de beneficios y pérdidas


El prin cipio que rige a la distribu ción de utilidades y pé rdidas es el espí-
ritu de igualdad abso luta que había impuesto el derecho roma no al disponer la
distribución por partes iguales de los beneficios y las pérdid as.
Aunque cu and o se conoció después la sociedad de natural eza come rcial,
se estab leció la regla de que la d istribució n se har ía en proporción a los aportes
efectua dos por los socios. Esta regla sigue en vigencia y está recogida en los artí-
culos 2068 del Có digo C ivil y 382 del Cód igo de Comercio. Sin embargo, no se
la co nsidera impuesta absolutame nt e por la ley. El Cód igo de Comercio reserva
a los socios el derec ho a estab lecer otro sistema de distribución, como también
de reglar, de modo diferente, la distribució n de los beneficios y de las pérdidas.
El Cód igo de Comercio da una regla que no es satisfactoria en cua n to a
la equ idad, al disponer que aq uel que apo rta su trabajo deb e ser tratado como
el socio cuyo apo rt e en capital es el más reduci do (art ículo 383 d el Cód igo de
Co mercio). En las sociedades co lect ivas civiles, al no haber regla al respecto,
será el juez q uien deter mine la proporció n que le corresponde al socio industrial.

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El principio bajo el cual se distribuyen los beneficios y las pérdidas entr e


los socios admite algunas consecuencias:

a) Pro hi bición de la cláusu la leo ni na


La libertad de distribución aco rdada a los socios en cuentra su límit e en
el respeto nec esar io a la natur aleza del contrato de sociedad.
El art ícu lo 2055 de l Código Civil impide que pueda darse a uno d e los
socios la tota lidad de los beneficios, pues destruye el contrato de sociedad en
su ese ncia.
La cláusula prohibida no debe int erpretarse rest rictivamen te, porque
debe incl uir además a aq uella que priva a uno de los socios de su parte en los
beneficios o la reduce a una suma ínfima.
Por el contrario, es lícita la cláus ula que:
i. Repa rte beneficios sin respetar proporcionalidad.
ii. H ace depende r la repartici ón de beneficios de una condici ón .
iii. Priva a un soc io de su parte en determ inad os casos (lo que puede int er-
pretarse co mo una cláusula penal).

b) C láu sul a de exención de pérdidas


Aun cua nd o ni el Código Civi l ni el Código de Comercio prohíben ex-
presamente la cláusu la que declara a un socio exento de toda contribuci ón en
las pérdidas, es contrari o a la nat urale za de la sociedad que un socio participe
en los beneficios sin correr nin gún riesgo.
Puede no obsta nt e limitar sus pérd idas. La propia ley reconoce esta li-
mitación de pleno derech o en ciertos tipos de sociedad, pero lo que n o puede
estipularse es la exe nción total.
Los efectos que se derivan de lo ant erior son los siguient es:
i. Un socio no puede garan tizar a otro que este último no soportará nin gun a
pérd ida.
ii. El que hace su apo rte en indu stria debe participa r en las pérdidas, sien-
do imposible remun erar su trabajo de manera co mpleta y en cualquier
circunstan cia.
iii. Tampoco puede el que hace un aporte de goce (usufructo) percib ir los
inter eses sea cual fuere el resultad o de la explotació n.
iv. El socio indu strial puede no tener que contribuir con su peculio a las
deudas socia les, pero perde rá el propio trabajo aportado.

78
1. PARTE GENERAL

Respecto del modo de distribu ción de los beneficios y pérdid as, teó rica-
ment e, debie ra efect uarse al te m1inar la explota ción. Pero esta regla ha sido
elimin ada en la prác tica, porq ue no pued e pedir se a los socios qu e esperen a la
disolución de la sociedad, ya que la han constitu ido con miras a una explotac ión
conti nuada durant e un tiempo, que a veces puede ser bastant e largo, inclu so
un tiempo ind efinido, en las formas más ava nzadas de socieda d es.
Por esta razón, la vida de la sociedad se div ide en eje rcicios y el ejercicio
comp rende gene ralmente un afio ca lendario. El ba lance se con fecciona cada
afio det ermin and o los beneficios. Los socios son libres de no di stribuirl os y
pueden co nstitui r reservas.
En cua nto a las pérdidas, se cubre n no m1alment e con reservas que los
socios separa n de la utilidad y, en defecto de ellas, con el capi tal social.
En el caso de las sociedades colectivas, ún icamen te en los casos en que
los bien es de la sociedad son insuficient es y los ac reedo res exigen el pago de
sus créd itos, los socios responden por las pérdidas co n sus bienes perso nales.
En cuan to a los comandit arios y socios de una sociedad de responsabilidad
limitada, la co ntribu ción a las pérdidas no puede exceder de su apo rte y, como
en genera l este apo rte ya ha sido efec tuado, los te rceros acreedores no tien en
acció n co nt ra ellos.

3.6 Gestión de la sociedad


La gestión de la sociedad se refiere a la forma de su admini stración , es d ecir, de
manifestarse al mun do econ ómico y jurídic o, adq uiriendo de rech os y obliga-
ciones a partir de su int eracció n co n las restantes personas.

3.6. I Derecho de gestión


El Código C ivil formula sobre la gestión de la sociedad una serie de reglas
fund adas en la igualdad de derecho entr e los socios. En ause ncia de estipulacio-
nes espec iales, se considera q ue los socios se han conferido recíp roca mente la
facultad de admini strar. Pero salvo en pequ efias sociedad es de dos o tres socios,
no puede co nceb irse un a gestión común y las sociedades está n general mente
admini st radas por gerent es que ac túan en nombre de to dos los socios.

3.6.2 Caráct er jurídico de los gerent es


En base a la concepción del cód igo se llega a co nsidera r a los gere ntes
como manda tarios de los socios. No obsta nt e, el Cód igo C ivil les confiere la

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

facult ad de admini strar a pesar de la oposición de los de más socios y dispone que
no puede n ser removidos sin causa legítima (art ículo 2072 de l Cód igo Civil) .
Lo anter ior no ann oniza con la idea de man dato civil, el qu e siempr e puede ser
revocado por el ma nda n te .
Conv iene no olvida r que la sociedad constituye una persona mora l que
no puede exp resar su volu ntad y defe nde r sus inte reses, si no es a través de sus
rep resent ant es. Estos son los órgan os de la persona mora l cuya responsabilidad
queda co mprometid a por los actos jurí dicos que real izan y, en algun os casos,
por sus hechos ilícitos.

3.6.3 Facultad es de los gerent es


La organización de la gerencia difiere según el tipo de sociedad y será
expuesta separa damente al estudiarse las diferentes formas socia les .

3.6.4 Ley de la ma y oría


En cuan to a las decis iones más import antes, son los socios los qu e da n
personalment e su co nsentimiento. / Es prev io el consen tim iento de todos o
basta el de la mayoría calc ulada no po r personas, sino qu e por el monto de las
partes socia les?
a. En las sociedades de l capita l, la asamblea genera l decide por la mayoría.
b. En la socie dad de responsabilidad limita da hay que esta r sujetos a lo q ue
d ispongan los esta tutos o las reglas de las sociedades colec tivas si nada
se est ipulara.
c. En las sociedades de perso nas, /debe adop tarse la regla de q ue es la ma-
yoría la que hace la ley?
En la práct ica, si la sociedad reú ne cierto número de perso n as, una
cláusu la de l acto co nstitutivo suele prever que las decis iones serán adop-
tadas por la mayoría y fijar la forma de calc ularla. Se dice ento nces que al
acepta r esta clá usula, los socios han conferido, por an ticipado, mandato a
la mayoría para adoptar decisiones. Si esta explicació n fuera exacta, sería
imposible admi tir una dec isión mayorita ria en ausenci a de un a cláus ula
exp resa . Pero la idea de mandato es insoste nible, pues este es revocab le
y la mino ría lo revoca impl ícitamen te por su voto.
Tampoco pue de hablarse de un consentimiento anti cipado, puesto
que los socios no co noce n el objeto de la decis ión q ue se to mará en el
futur o.

80
1. PARTE GENERAL

En realidad, si la ley de la mayoría se impone es por ser la ley de todas


las agrupacio n es cualquiera que fuera su naturalez a, sociedad es o asocia-
ciones. Es por esta ley que la sociedad se disti ngue de la ind ivisión, donde
debe actua rse de cons uno . Forzoso es, pues, admitir, a nuestro ju icio,
que en una sociedad de personas la mayoría de los socios puede ado pt ar
una decisió n , au nque esta no sea aprobada por la min oría, pero siempre
que se trate de actos de ad min istració n , pues la decisión que se adopta
no puede ser contra ria a las cláusulas de l acto constitutivo. El contrato
determin a los límites de las facultades de la mayoría.
Ya vere mos más ade lante que no ocurre lo prop io en las sociedades de
cap ital. El artícu lo 390 de l Código de Come rcio estab lece que el acue rdo
de la mayo ría obliga si se trata de actos de simple gestión o de operaciones
compre ndi das en el objeto social, idea que se replica en el artículo 2054
del Código Civil.
d . En el caso de la sociedad anónima, es adm inistr ada por un director io, que
es un órga no de la sociedad. Los miembro s de dich o órgan o son elegidos
por los accionistas reunidos en jun ta, quienes eligen a través de mayorías.

3. 7 Las prohibici on es de los socios


Las prohib iciones de los socios están cont enidas en el artículo 404 del Código
de Co mercio y son las siguientes:

3. 7. I Extra er del fondo común mayor cantidad que la asignada para


sus gastos particular es
Es frecue nt e que en la escr itur a socia l se deje estab lecido qué can tidad
de din ero pueden retir ar men sualment e los socios para sus gastos, con ca rgo a
futu ras utilidades. Cuan do un socio infrin ge esta prohibició n, la mera extrac-
ción autor iza a los co nsocios de l que la hu biera verificado para obligar a este
al reintegro o para ex trae r una canti dad proporciona l al int erés que cada un o
de ellos te nga en la masa socia l. Esta segund a solución puede trae r apa rejad o
el riesgo de descapi talización para la sociedad.

3. 7.2 Aplicar los fondos comun es a sus negocios particular es y usar en


estos la firma social
Se trata en el hech o de dos prohibicion es:

81
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

a. Emplea r los fondos sociales en negocios pa rticulares del socio


b. Usa r en estos la razón o firma social
El socio que viole esta prohibición debe lleva r a los fon dos socia les las
ganancias y cargar él solo con las pérd idas de l negocio en el que invierte los
fondos distraídos, sin perjuicio de restitu irlos a la sociedad e indemni zar los daños
que este hubiere sufrido . El socio puede también ser excluido de la sociedad .

J. 7.3 Ceder a cua lquier tí tulo su interés en la sociedad y hacerse sus-


titu ir en el desempeño de las funciones que le corresponda n en la
admin istraci ón
Esta pro hibició n comprend e dos situa ciones diferent es:

a) La cesión del interés del socio en la socie dad


El hecho de q ue la ley prohíba a los socios co lectivos ceder su pa rte de
interés en la compañ ía es co nsecue ncia de que la colect iva es una sociedad de
personas, do nde la co nsideració n de l individuo es u n elemento domin ant e e n
las relacion es de los socios entre sí. Sea que la cesió n de la parte de int erés se
haga a un tercero extra ño, sea que se haga a otro socio, en ambos casos la ley
no dist ingue; ella está pro hibida.
Ahora bien , si no obsta nte la prohibición se efectúa la cesión , el socio que
cede sus derec hos no se exo nera de su respo nsabilidad, en el senti do de que los
acreedo res puede n perseguirlo por las deudas sociales como si fuera socio . La
cesión no afecta, no prod uce valor para los socios ni para terce ros.
Para que tenga valor la cesión de parte socia l, debe ser acep tada unáni-
mement e por los de más socios. En estas co ndiciones co nstituye un a verdadera
mod ificació n de l co nt rato; por tanto, debe n seguirse las mismas formalida des
que para la constituc ió n de la sociedad; por ejemplo, efectua rse por escri tura
pública y cu mplirse las form alidades de publicidad .
Debe tenerse present e la faculta d que la ley otorga a los socios co mandi-
tarios para ceder sus derech os (artículos 482 y 495, inciso 2º, ambos del Código
de Co merc io) .

b) La sustitución en las funciones de la administración


Debe ent ende rse que siendo la admin istració n una función pe rsonalísima
en las sociedades co lect ivas, no puede el socio a qu ien esta correspo nde hacerse
sustitu ir en el cu mp limien to de ella.

82
1. PARTE GENERAL

Se h a querido ver una contradicción entre esca disposición y el artícul o


385 del Cód igo de Comercio, que establece que la admini str ació n corresponde
de derecho a codos los socios y estos pueden desempeñarla por sí mismos o por
delegados, sea n socios o ex trañ os. Sin embargo, tal contrad icc ión no es sino
apa rente, porque el artí culo 404 N 2 3 del Código de Comerci o se refiere a la
prohibición de hace rse sustituir en las funci ones que ya co rresponden al socio
que ha sido delegado para asumir la represent ación de la socied ad .

3. 7 .4 Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la


sociedad y hacer sin consentimiento de todos los consocios ope-
raciones particu lares de cua lquiera especie Citando la sociedad
no tuv iere un género determinado de comercio
Esta proh ibición, en el fondo, cons iste en una protecc ión de la sociedad
contra la compete ncia desleal que pudieren hacer en su contra los propios socios.
Se acostumbra a estab lece r esta prohibi ción en el mismo contrato de
sociedad, sobre codo respecto de los socios indu striales. En relaci ón a estos úl-
timos, que son los que apo rtan su trabajo a la sociedad, existe un a prohibición
más amplia, en el sentid o de que no pueden emprend er negoc iació n algun a que
los distra iga de sus atenciones, so pena de pe rder las ganancias que hubi eren
adqu irid o hasta el momento en q ue infrin gen esta limitaci ón (artí culo 406 del
Có digo de Comerc io).
La compe tencia deslea l que los socios hagan a la sociedad a la cual perte-
necen puede configurar una causa l de abuso del derecho. De acuerdo al artículo
405 del Cód igo de Co mercio, los socios indu striales o capitalistas puede n realizar
todo tipo de operacio ne s merca ntile s, siempre y cua nd o soliciten autorizació n
de sus con socios, quienes está n en princip io obligados a conc ede rla, debiendo
fundamentar su nega tiva en caso que así no lo h agan .
Los socios que co ntr ave ngan estas prohibici ones serán ob ligados a llevar
al ace rvo común estas gan ancias y a soporta r indi vidualmente las pérd idas que
les result aren (artí culo 404, inciso final, del Cód igo de Comerc io) .
Por últim o, la proh ibición co nt enid a en el artícu lo 404 Nº 4 del Código
de Comercio no es feliz en cuanto a su redacción en la última parte, to da vez
que prohíbe desarro llar ope racio nes particulares de cualquiera especie cuando la
sociedad no tuviere un género determi nado de comercio, sin el co nsentimien to
de todos los consoc ios. Lo anterior porque n o pueden existir sociedades que
tengan un géne ro indeter min ado de come rcio, ya que la determ inació n del
objeto es un requ isito de va lidez de ellas.

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

3.8 Relaciones jurídi cas externas


3.8. 1 Representación de la sociedad
Para relacion arse jurídic ament e con terceros, la sociedad, co mo per sona
jurídica que es, necesita valerse de órganos que se consideran como represent an tes
suyos. Y si el trat amiento unitari o de la sociedad como persona opera media nt e
la razón socia l, los represent ant es de la sociedad serán los socios auto rizados
para usar de la firm a social. De esta forma, el de recho de represen tación y el
de rech o de usar la firma son insepara bles.
El Código de Co merc io en foca acertad amen te la represen tac ión desde el
punto de vista del uso de la firma social y, en lugar de hablar de represent ant es,
habla de socios a qui enes se enco mienda o se faculta para el uso de la firma
social, según d ispo ne el artícul o 37 1 del Código de Come rcio. El prin cipio
fund amental de n uestro sistema es que no todo socio, por el hecho de serlo, es
representant e de la sociedad en las relaciones con terceros (no hay representa ntes
previament e dete rm inados). Solo es represent ante el o los socios especialment e
auto rizados para usar la firma social. Sin embargo, así como a falta de pacto
especial todos los socios son ad ministra dores, igual en ta l caso todos los socios
podrían usar la firma socia l, según dispon en los art ículos 3 71, inci so 2, y 393
de l Cód igo de Comercio.
Si, en cambio, se ha co nferido el uso de la razón social a uno o más socios,
o a un tercero, el socio n o autor izado no obliga con sus actos y co ntr atos a la
compañía de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 373 del Código de Comercio,
salvo que el acto h ubiere sido prov echoso pa ra ella.
Pero no siempre que el socio represent ant e utiliza la firma social queda
obligada la socieda d. La sociedad no queda obligada cuando el rep resentan te
obra fuera de los lfmites de sus pode res o cua nd o emplea la razón social e n
negocios po r cue nt a propia. Al con tra rio, sin n ecesidad de ser repr esen tant e,
el socio puede obliga r con su actuació n a la sociedad . De aquí los tres te mas
que a con tinuac ión se tra tan : exte nsión de los pode res del rep resent ante, ab uso
de la firma social y responsabilidad de la sociedad por actos dafiosos de l socio .

3.8.2 Extensión de la representación

a) Sistema de los pode res limitables


En este siste ma se hace co incidir el ámbito del pode r de rep resen tación
con el de la facultad de gestión. En tal caso, las facultades del socio represe nt ant e

84
1. PARTE GENERAL

serán las que dete rmin e para los gestores el contrato socia l o los ac uerdos tra-
duci dos en un pode r posterior. Este pode r ha d e inscribirse en el Registro de
Co mercio, según dispone el artícu lo 22 N 2 5 de l Cód igo de Come rcio.
Esto significa que el terce ro, para sabe r hasta dó nde se extiende n las
facu ltades de l socio rep rese nt ant e, necesita cons ultar la escr itu ra fundacio nal
de la sociedad o el poder otorgado posterio rment e a ese socio. Las limitaciones
ulteriormente impue stas a las facultades de represen tación no pue den perjudicar
a terceros sino d esde la fecha de su inscripción en el Registro d e Comercio .
Este sistema lega l, en caso de falta de disposiciones estatut arias sobre
ext ensión de las facu ltades de l represent an te, suele recurrir a las reglas ge-
nera les sobre ext ensión del manda to co nceb ido en términos comun es, para
atribuir al socio la facu ltad de hace r todo cuanto esté comprendido dentro
del giro ordin ario de la sociedad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2077
de l Cód igo C ivil, o todo aquello necesa rio para la co nsec ució n de sus fines,
segú n dispone el artícu lo 387 del Cód igo de Come rcio. Así, debe ente n derse
el término "ad mini strar" en el sentido merca ntil y no en el sentid o civil, que
excl uye los actos de en ajenació n. La administración de un negoc io comercial
exige ordin ar iament e actos de compra y venta, co mo actos esen ciales a la ex-
plota ción y, por tan to , ineludibl es en una buena adm inistraci ón . Sin emb argo,
los actos de enajenació n de bienes inmueb les exceden de las facult ades del socio
represe ntant e, qu ien para tal eve n to req uiere pode r especial, según dispone el
artícu lo 395 de l Có digo de Co mercio. Asi mismo, constituye un límit e normal
a los poderes del socio todos aque llos actos que impliqu en una contr ad icción
a los fines de la socie dad.
La doctrin a francesa reco noce que cuando se trata de sociedades mer-
ca ntil es no hay q ue dar a la palabra "adm inistrac ión" el sentido restrin gido que
rec ibe en el derecho civil cuando se trata de un tuto r, curad or o d e cualquie r
o tro adm inistrad or de pa tr imonio aje no. La admini str ac ión engloba aquí el
conj un to de los actos necesa rios para alca nzar el objet ivo que los socios se h an
propue sto . Trat a luego esta doct rin a de fijar positivame nt e las atribu ciones
nor males de la ad ministración social, div idiéndo las en tres grupos:

i) Actos relativos al /Joderde direccióny de autoridad


De la misma manera que los ad min istra dores de derec ho púb lico realizan
unas veces actos de pode r y ot ras veces actos de gestión, así también el gere nt e
de una sociedad está inve stido fren te al per sonal de una auto ridad mu y exte nsa
que se co ncreta en una variada serie de actos como la elecc ión y vigilancia del

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

personal, nombram iento y revocació n, fijación de salarios, indemnizac iones,


despidos, etc étera .

ii) Actos relativosa la administracióndel />atrimonio


social
Son todos aq uellos que afectan a las med idas conservativas de los valores
pertenecientes a este patrimonio, como la inte rrupci ón de la prescripción, re,
cepción y descargo de cant idades debidas, inscripción de hipotecas o derec hos
reales, ejercicio act ivo y pasivo de las acc ion es sociales ant e los tribuna les,
seguros, reparac ion es, presentación de balances, etcétera .

iii) Actos que se refierenal ejercicio del comerciopor la sociedad


Son todos aq uellos que tien e n ca ráct er normal y ordin a rio en una
explotación merca nt il, co mo la compra de merca ncí as o mate rias primas,
suministr os, venta de productos fabricados, pago de cuentas, ope raci ones de
créd ito, etcétera.
Por contrap osición, seña la la misma doct rin a, n o están comprend idos
aquellos actos que exceden de los poderes normales del gerent e. Para ello recurre
al concepto de enajenaci ón o d isposición. En tal carácter está n excl uidos los
actos de en ajena ció n inmobiliaria, donaciones, tran saccio nes y comp romisos
que se refieren a inmu ebles, modificacio nes esta tu ta rias y cualqu ier acto que
tienda a mod ificar el objeto de la sociedad.
Es caracte ríst ica de este sistema la eficacia de las cláusulas re strict ivas de
los pode res normales del gerente. Tales cláusulas surten efecto frente a terceros
a cond ición de habe r sido esta blecidas en el poder corre spond iente.
Este concepto se enc uentra recogido en nuestra legislación naci ona l en
el artícu lo 395 del Cód igo de Comercio.

b) Sistema de los pode res ilimitables


Este otro siste ma h ace comp letam ent e independ ient e de las facultades
de gestió n el ámbito del pode r representat ivo. La ley dota en este caso al pode r
del socio rep rese nt a nt e de un cont enid o rígido, inderogab le por la voluntad de
los socios; toda lim itación de ese ámbi to es ineficaz frente al terce ro, el cual,
por el h echo de tratar con un socio represent ant e, sabe de ante man o qu e este
puede obligar a la sociedad en toda clase de actos jurídicos que tengan carácter
co mercial. En cierto modo, este es el sistema que estab lece la ley para el órgano
administrado r (directo rio) de la sociedad anónima, según dis¡x:meprincipalmente
el artículo 40 de la Ley de Sociedades Anón imas.

86
1. PARTE GENERAL

3.8.3 Abuso de la firma social


Según la doctrina francesa, el empleo de la firma socia l no es siempre
condición necesa ria para que la sociedad sea representada por el gerent e. Señala:
"Sin duda , es muy de desear el emple o de la razón social para todos los actos que
int eresan a la socie dad, pues sólo así se disipa de antemano toda con trove rsia
sobre las int enciones verdaderas del gerent e" .

a) Empleo de la firma socia l por un socio no autorizado debidamente


En este caso, la sociedad n o queda obligada conforme a la declaración
terminante de l art ículo 373 del Cód igo de Comerc io .
El tercero n o puede alegar buena fe, porque pudo aver iguar con la es-
critu ra socia l o en el Registro de Comerc io quiénes eran los socios autori zad os
para usar la firma socia l.
La responsabilidad del acto recae excl usivamente sobre su autor, y n o
sobre la sociedad, salvo el caso de que se den los supu estos de:
i. Gest ión de negocios
ii. Que exista un enriquecimi ento injusto por parte de la sociedad, de acuerdo
a lo dispue sto en el artícul o 373 del Cód igo de Comerc io .

b) Empleo de la firma social por el socio autorizado,


pero en int erés propio
En este caso no hay prop iamente exceso de poder cuand o se trata de un
acto previsto en los poderes del socio. Lo que hay es "desviación de poder", que
correspo nde a un ab uso o mal uso de las facu ltades conced idas. Esta materia
está regulada en el art ículo 404 Nº 2 del Cód igo de Co mercio.
En este evento el cont rato es válido y produce efectos en tre el tercero y
la sociedad, porque al terce ro no se le pued e imponer más obligac ión que la de
contrat ar co n persona au torizada, salvo que el tercero ha ya tenido conocimiento
de esta circu nsta ncia, de acue rdo al artículo 374 de l Cód igo de Comercio. En
esta situación, las gananci as que se produzca n serán para la sociedad, mient ras
que las pérd idas debe rán ser soporta das por el socio, quien adem ás debe restitui r
los bienes e indemn izar los pe rju icios ocasion ados.

3.8.4 Levantamiento del velo corporativo


Esta instituci ón tiene por objeto imped ir los abusos a los q ue puede dar
lugar la instrumcntal ización de la persona lidad jurídic a de las sociedades , con
una finalidad co ntrari a a derecho.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

En C hile, no ex iste norma legal alguna que la regule en sí misma, au nqu e


sí existen algunos fallos que ya lo h an abord ado.
El concepto de esta instituci ón es el de prescindir o separa r la forma
exte rn a de la persona jurídi ca, para, penetrando a través de ella, alcanzar a las
personas y a los bien es que se ampara n bajo su cobertura.
Por ello, se ignora la existe ncia societaria legal de tales sociedades, por
diferentes causas, y fundamentalmente para hacer responsables a los accionistas,
socios, ad minist radores o directore s cuand o existe fraude, ilícitos o engaños a
otros socios o terceros, elimina n do la limitac ión de responsabilidad que tales
est ru cturas imponen, de modo espec ial cua ndo n o tienen patr imoni o para
responder por tales obligaciones .
Las principale s críticas rad ican en que las causales del uso de esta teoría
no son claras, destaca ndo entr e ellas el fraude, el engaño, el exces ivo co nt rol
de los acc ionistas co ntrol ado res cuand o existe una acc ión dañosa (instrum en-
talizada), la u nidad de dominio y de int erés entr e la sociedad y el accionista
(alter ego) , conceptos que en todo caso sigue n siendo mu y subjet ivos.

Casos en que se produce esta figura:


a. Contr atos: Difícil de probar, ya que el cont rata nte supo de la situ ación
del deudor al momen to de contrat ar y podría haberse n egado a ello.
b. Respo nsabilidad ex tra co nt rac tu al: Más frecue nte que ocurr a, ya que
existen personas q ue establ ece n sociedades precisamen te para preveni r
riesgos patrim oniales excesivos al desarrollar cierto s negoc ios .
c. Casos entr e matriz y subsidiaria, siendo ambas sociedades, en que una mat riz
es respon sable por las deudas de la filial, caso que es el más frecuente .

3.8.5 Responsabilidadde la sociedad por actos dañosos del socio


No es condici ón para que la sociedad qu ede obligada frente a tercero s el
emp leo de la firma por parte de un socio representant e en negocios con tract uales.
El socio represe nt ant e hace también respo nsable a la sociedad de sus ac-
tos ilícitos (actos der ivado s de culp a o negligencia, siempre que sea n rea lizados
en la esfera de las operac iones sociales, por responsabilidad extraco nt ractual).
Esto nos lleva a temas muy impor tant es poco desarrollados por el derecho civil
corno la responsabilidad de producto s, la responsab ilidad de la empr esa frent e al
co nsumid or, respo n sabilidad por daño s ocasionados por el consum o de tabaco,
co nta minación, etcétera.

88
1. PARTE GENERAL

3.8.6 Responsabilidad penal de las sociedades


La Ley 20.393, de 2009, estab lece la responsabilidad pen al de las perso-
nas jurídicas en los delitos de lavado de act ivos, financi amiento de terrorismo
y de lito s de cohecho que indic a.
De conformidad con el artícu lo 3 de dicha ley, las pe rson as jurídicas son
respo nsables por los deliros de lavad o de activos, financiamiento del terrorismo
y delitos de cohec ho, regulados en el artícul o 27 de la Ley 19.913, en el artículo
8 de la Ley 13.314 y en los artícu los 250 y 251 bis del Código Penal.
Para que una persona jurídica sea responsable de los referidos deliros, estos
deben habe r sido cometid os d irec ta e inmedi atam ente en su int erés o para su
provecho, por sus du e1í.os, co ntr olado res, respo nsab les, ejecutivos prin cipales,
represe ntant es o quienes rea licen ac tividad es de ad mini straci ón y supervisión,
o las personas nat urales qu e estén bajo la direcc ión o supervisión de algun o de
los ant eriores, siempr e que la comisión de dichos de litos fuere consec uencia
del incu mplimi enro por parte de la persona jurídica, d e los deberes de direcció n
y supervisión.
A este respecto, se cons iderará qu e un a persona juríd ica h a cumplido los
deberes de dirección y supervisión, cuand o ella haya adoptado e implementad o
mode los de orga nizac ión, ad mini strac ión y supe rvisión para prevenir delitos
como el cometid o, a trav és de un mode lo de prevenció n que cue nt e con los
eleme ntos estab lecidos en el art ículo 4 de la Ley 20.393.
En caso de que un a persona juríd ica sea responsab le de un o o más de
los delitos de aque llos que le pueden ser imputables, puede ser sanci onada, de
conformidad co n el artícu lo 8 de la Ley 20.393, con algun a de las siguient es
penas:
a. Disolución de la persona jurídica o ca ncel ació n de su personalidad ju rí-
dica. Esta pena no es aplicable a las empr esas del Estado ni a las personas
jurídicas de derecho privado que presente un servicio de utilid ad pública
cuya interrupción pudiere causar graves consec uenci as soc iales y econó-
micas, o daños serios a la comunidad, como resultado de la aplicació n de
dicha pena.
b. Prohibici ó n tempora l o perpetua de ce lebrar actos y contra tos con los
organismos del Estado.
c. Pérdid a parcia l o total de benefic ios fiscales, o prohib ición absol ut a de
recepció n de los mismos por un período deter minado.
d. Multa a beneficio fiscal.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

e. Las pen as accesor ias que dispon e el art ículo 13 de la Ley 20.393, q ue
puede n co rresponde r a:
i. La pub licació n de un ext racto de la sen tencia condenator ia en el
Diario O ficial u otro diario de circu lación naciona l, siend o los costos
de dicha pub licación de ca rgo de la sociedad.
ii. El decom iso del producto del de lito y demás bienes, efectos, objetos,
documentos e inst rumento s.
iii. En los casos en que el delito cometido suponga la inversión de recur-
sos de la perso na juríd ica superiores a los ingresos que ella gen era,
se puede imponer co mo pe na accesor ia el ent ero en arcas fiscales de
una cant idad equ ivalent e a la inversión realizada.

3.9 Responsabilidad de la sociedad


y de los socios por las deudas sociales
La nota diferencial ú ltima de la sociedad colectiva es la responsabilidad persona l
y solidaria (esto último si se trata de una socie dad comercial) de los socios por
las deudas sociales co ntraídas en la explotació n de la sociedad (artícu lo 3 70
de l Cód igo de Comercio).
Por otra parte, el desarrollo histór ico mu estra un a tend encia ineq uívoca
a separar de los pat rimonios particulares de los socios un patr imonio propio de
la sociedad co mo persona disti nt a, formado por los apo rt es de los socios y cuya
función pr imord ial es, además de la consecución del objeto socia l, servir de
objeto de garant ía a los acreedores sociales.
Nos en co nt ra mos entonces ante un sistema de respo nsabilidad doble (a
la acció n del acreedo r se ofrece un doble blan co pat rimon ial): la sociedad y los
socios. iCó mo orde n ar esta respo nsabilidad? i Puede n actu ar simult án eament e
o se estab lece entr e ellos una grad uació n ?

3 .9.1 Sistema de igualdad de grado


Co n forme a este sistema, los socios responden en la misma línea que la
sociedad . Es decir, la respo nsabilidad de los socios es de carácter primario .
a. No respo nden co mo fiado res de las deudas de un te rcero , porque las
de udas de las que respon den son sus prop ias deudas.
b. Las obligacion es de la sociedad son, en últim o térm ino, obligacio nes del
socio.

90
1. PARTE GENERAL

c. La ejec ución de ambo s patrim onios (social e individua l del socio) puede
ser simu ltán ea.
d. Los acreedor es puede n demandar a la socieda d o a cua lq uiera de los
socios porque la respo nsabilidad de los socios es solidaria.
e. La facultad de los acreedores de exigir sus crédito s individu alment e de los
socios no está subordin ada ni a una ejec ución precedente de los bienes
sociales, ni a un juici o preventi vo contra la sociedad para el recon oci-
miento del créd ito, ni a una previ a constituc ión en mora de la sociedad .
Este sistema es propio de las legislacione s que no ad miten la personalidad
jurídic a de la socie dad colec tiva, ni exigen , por lo tan to, la form ación de un
patrim onio dist int o del de los socios.
Sobre estas bases es difícil co ncluir una respo nsabilidad separada de la
sociedad, como es difícil separar las deud as del socio y las de la sociedad .
Bajo el siste ma alemán, si la unidad de firma es solo la reuni ón externa
de todos los socios, la sociedad no tendrá deudas propias, sino que las deudas
de la sociedad serán únicam ent e deudas propias de los socios.

3.9.2 Sistema de diversidad de grado


Más en armonía con la evoluc ión histórica de la sociedad colect iva, ot ras
legislacion es, co mo la ch ilena, reco noce n person alidad jurídic a a la sociedad
y por tanto la au tonomía de su patrimon io frent e al patrimo nio de los socios.
Co nsec uencia de esto es la neces idad de que los acreed ores sociales se
dirijan previamente co n tra el pat rimonio socia l autó nomo (la funci ón esenci al
de todo patrim oni o es servir co mo objeto de respon sabilidad) y qu e, solamente
en caso de insuficiencia de este patrimon io, tengan los acreedores acceso al
patrim onio de los socios.
El derec ho español formula categóricament e el principio de la desigualdad
de grado en la ejec ución de las deud as sociales sobre ambos patrimon ios, ya
que los bienes part iculares de los socios n o pueden ser ejec ut ados para el pago
de las obligaciones socia les, sino después de hecha exc usión de haber social,
de acu erdo a lo dispuesto en el artículo 237 del Cód igo de Co mercio español.
De esto res ulta:
a. Que la respo nsabilidad de los socios tiene como supu esto que las opera-
ciones se h agan a nomb re y por cuenta de la sociedad, bajo la firma de
esta y por persona auto rizada para usarla.

91
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

b. Que esa respo nsabilidad es personal, es decir, no limitad a obje tivamente


a una cosa o a un patrimonio separado. Rige el principio de que el deudo r
responde con todos sus bienes suscep tibles de ejec ución .
c. Que es un a responsabilidad solidaria, de los socios ent re sí, pero no de
los socios con la sociedad .
Una vez pagada la deuda por un socio renace entr e ellos el princip io
de la man co munid ad, porque la solidaridad se refiere a la respo nsabilidad
frent e a terceros. El socio que pagó solo puede repetir contra los demás
por la parte correspondiente a cada uno.
d. Que es una respon sabilidad subsidiaria o de segund o grado frent e a la
responsabilidad del pat rimoni o social.
El socio puede ser demandado conjuntam ent e con la sociedad, pero sus
bienes n o pueden ser ejecut ados antes d e h acer excusió n del pat rimonio
social.

3.10 Respon sabilidad del socio por sus deuda s partic ulares
Los acreedores del socio pueden ejerce r los derec hos de este frente a la sociedad,
siempre que no sea n de rechos de natur aleza personal, inh erent es a la ca lidad
de socio, tales co mo:
a. Derec ho a asistir a juntas socia les
b. Derecho a examinar la contab ilidad
c. Derecho a desempeñar la gestión de la sociedad
No pueden los ac reedo res embarga r n i vender el apo rte de l socio. El
acreedo r debe co ntent arse con embargar las gan ancias de su deudo r y, en caso
de liquida ción, la parte que le corresponda en la división del habe r social.

92
11.
Sociedad
colectiva civil
II
SOCIEDAD COLECT IVA CIVIL

l. Concepto
La sociedad colec tiva civil está definida en el artícu lo 2053 del Código C ivil
de la siguient e manera: "La sociedad o com/Jañía es un contr ato en que dos o
más personas es tipu lan poner algo en co mún con la mira de repart ir entr e sí
los beneficios qu e de ello prov engan".

2. Caracteres
2. 1 Contr ato consensual
Del hecho de se r la sociedad civil un co nt ra to consensual se deriva n varias
cuestiones:

2.1.1 Se forma por el consentimiento de los socios


Sin embargo, co nviene dejar consta ncia por escrito por d iversas razones:
a. Es un contra to que suele perdur ar en el tiemp o, por lo que es bueno dejar
estipulada s las co ndicion es del contr ato para evitar confu siones futur as.
b. Si se aport an bienes raíces , ha y que hacerlo por escritura púb lica, de
manera de poder efectuar la tradición del inmu eble, efect uando la co-
rrespondie nte inscripción en el Registro de Propiedad del Con servad or
de Bienes Raíces respec tivo.
c. Por otra pa rte, si el co ntra to importa obligaciones de más d e dos unidad es

95
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

tributari as, n o se admitir á pru eba de testigos de estas a menos que el


co ntr ato co nste por escrito.

2. 1.2 Los socios "se obligan" a poner algo en común (realizar el aporte),
pero no es necesario para que la sociedad se perfeccione que el aporte
"se entregue" . En otros términos, no se trata de un contrato real
La entr ega del apo rte es el cumplimi ent o de la obligación fund ament al
que los socios contra en entre sí y para con la sociedad.

2. 1.3 Las sociedades de responsabi lidad limit ada civiles son solemn es.
Su const itución requiere que se otorgue por escritura pública y
que un extracto de esta se inscriba en el Registro de Comercio
del Conservador de Bi enes del domicilio social y que se publique
en el Diario Oficial

2.2 Contr ato intuito personae


Es un contr ato intuito J)ersonae, por cuanto se celebra en atención a la per sona
del resto de los socios. De esta forma, un error en la persona de alg uno de ellos
puede significar un vicio de l consentimi ent o en la celebración de este contr ato.

2.3 Persona jurídic a distint a de los socios


A este respec to, el inciso segund o del artículo 2053 del Código C ivil dispone
que "La socied ad fo rma una persona jurídi ca , distint a de los socios indi vidual-
ment e considerados ".
Adquiere la pe rsonalidad jurídica por el solo mini sterio de la ley y, como
co nsecuencia de ello:

2.3 .1 Patrimonio
Tiene un patrim onio propio distint o del patrimonio personal de los socios
(artículo 2096 del Có digo Civil).

2.3.2 Voluntad
Tiene una vo lunt ad propia, que normalmen te es la de la mayo ría de los
socios (artículo 2054 del Có digo C ivil).

96
11. SOCIEDA D CO LECTI VA CIV IL

2.3.3 Nombre
Tiene un n ombre propi o. El Cód igo Civil no reglamenta el nombre de las
socie dades, por lo que que da entr egado ent era men te al arbitrio de los socios.

2.4 Nombre, domicilio y objeto


Aunqu e la ley n o lo exige, porque no requie re que co nste por escrito, toda
sociedad debe te ner nombre, dom icilio y objeto .
De todos modos, por estipulación de las partes, las sociedades colectivas o
en coma ndita civiles pueden regirse por las normas de las comercia les (artículo
2060 del Cód igo Civil), en cuyo caso debe n cumplir co n las n or mas de ese tipo
de sociedades en materia de nombre, do micilio y objeto.

3. Elementos
3. 1 Aporte
El aporte se regula principalment e en los artículos 2053 y 2055 de l Cód igo Civil.

3 .1. l El aporte puede consistir en dinero, bienes muebles o inmuebles,


industria y trabajo, todo de acuerdo al artículo 2055 del Código
Civi l
3.1.2 Requisitos
De acue rdo a las normas ant es menci on adas, el aporte debe tener los
siguient es req uisitos:
a. Debe ser apreci ab le en dinero
b. Debe verificarse a título singular (artículo 2056 del Cód igo Civ il)
Lo anterior se desprende de las siguient es nor mas:
i. Se pro híbe la socieda d a títu lo universal, esto es, aque lla en qu e los
socios estipulan poner en co mún la total idad de un patri monio actual
o venidero .
ii. Se pro híbe la socieda d universal de gananci as, aq ue lla en que los
socios se comp romete n a co mpartir la to talidad ele los beneficios que
obte ngan en sus activid ades.

97
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

3.2 Partic ipació n en las utilid ades


3.2. 1 Todos los socios deben participar en los beneficios, según dispone
el artícu lo 2055, inciso 3, del Código Civi l.

3.2.2 Los beneficios deben ser estimabl es en dinero, sin considerarse


para estos efectos el beneficio puram ent e moral, no apreciab le
en dinero, según dispone el artícu lo 2055, inciso 3, del Código
Civil

3.2.3 El derecho del socio supone que la sociedad obtenga utilidades


Un a remun era ción fija que debe pagarse independi ente mente del resul-
tado de los negocios sociales n o importa una partic ipació n en los ben eficios.
A este respecto, el artículo 2086 de l Código C ivil estab lece que si existe
una remun eración de l capital, de la indu stria o de l trabaj o (según el caso), el
que la recibe no debe ser co nsiderado co mo socio .

3.2.4 Forma en que se distribu yen los beneficios


a. La regla genera l es que los beneficios se distribuyen en la forma que pacten
las part es (art ículo 2066 de l Código Civ il).
b. Asimismo, las partes pueden en cargar a un tercero la dete rmin ació n de
dic ha distribuci ón (artícu lo 2067 de l Cód igo Civ il).
i. No es susceptib le de reclamo, salvo que lo resuelto sea man ifiesta-
ment e in icuo (no eq uitativo) .
ii. No puede reclamarse pasados tres meses desde que la determin ación
fue co noc ida.
iii. No pu ede recla marse si la distribu ción ha empezado a ponerse e n
ejecució n por el recla man te .
iv. El tercero no pued e ser socio .
v. Si el tercero muere ant es de cumpl ir el encargo o no lo cumple por
otra causa, la sociedad es nul a.
c. Por último, y en subsidio a las normas anter iores, de acue rdo al artículo
2068 del Códi go Civil, los be neficios se distribuy en entr e los socios a
prorra ta de sus aportes.

98
11. SOCIEDA D CO LECTI VA CIV IL

3.2.5 Part icipación del socio in dust rial


A falta de est ipulació n , la de termin ació n debe hace rla el juez, según
d ispone el artícu lo 2069 del Código C ivil.

3.3 Contribución a las pérdidas


Respecto de la co ntri bución a las pérd idas, se sigue un orde n de prelación
similar al caso an te rior:

3.3 .I Volun tad de las partes


En pr imer lugar, se estará a lo que las partes h ayan pac tado (ar tículo
2066 de l Cód igo C ivil).

3.3.2 Ley
A falta de pacto entr e las partes, se debe hacer en la forma pr evista en la ley,
esto es, a prorrata de la división de los beneficios (artículo 2068 de l Código Civil).

3.3 .3 Socio Industrial


El caso del socio indust rial se regula en el artícu lo 2069 del Cód igo Civil.
A falta de estipulac ión , se ent iende q ue no le co rresponde otra pérdida que la
de su indust ria, trabajo o servicio.

3.3 .4 Cá lcul o de participaciones


La pa rte q ue a cada socio correspo nde en los ben eficios y en las pérd idas
debe calc ularse sobre el resultado definitivo de los negocios sociales (artículo
2070 de l Cód igo C ivil).
a. Los negocios en que la socieda d sufre pérd idas debe compensarse con
aq uellos e n que repa rt a beneficios, segCm dispone el inciso 2 de l referid o
artículo 2070 .
b. La dist ribución de las utilidades y pérd idas no se entie nde n i respecto
de la gestión de cada socio n i respecto de cada socio en part icular, de
acuerdo a lo estab lecido en el inciso I del artículo 2070 del Cód igo Civil.
c. Si un socio gira en exceso sobre lo que le co rresponda en de finitiva, debe
devo lver e l exceso, de ac uerdo a lo dispuesto en el artícu lo 2070, in ciso 3.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

Cabe destacar que esta regla n o se ap lica ni a los socios comanditar ios ni
a los socios de una sociedad anónima respecto de los d ividendos recibidos
de buena fe, según exp resa la misma norma.

3.4 Int ención de formar sociedad o affectiosocietatis


Ya analizado en la sección l .2.5(c), por lo que nos referimos a lo allí expuesto.

3.5 La sociedad de hecho


La falta de los requisitos de la esenci a del co ntrato de sociedad trae co mo
resultado que este no produzca efecto alguno o degenere en uno distint o, de
conformidad a lo dispuesto en el artícul o 1444 del Cód igo Civil. Sin embargo,
en el caso de las sociedade s, puede decirse que la falta de un o de esos requ isitos
produce una situació n de facto tanto en relación a los contrat antes como a los
tercero s que contraten con la sociedad y que tiene un reconocim ien to jurídico,
au n cuando lo que procede es reco nocer la inexiste ncia d e la misma.
A este respecto, el artícu lo 2057 del Código C ivil señala que si "de h e-
cho" se forma una sociedad que no pueda subsistir legalment e como contrato
alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones
ant eriores y de saca r su aporte.
Por su pa rte, el artíc ulo 2058 del Código Civil señ ala como excepción
que la nulidad del co ntrato de sociedad no perjud ica a las acciones que puedan
cor respond er a terceros de buena fe co ntr a todos y cada uno de los asociados
por las operac iones de la sociedad, si ex istiere de hecho.

4. Especies de sociedad civil


4.1 Sociedades colectiva s
Son aquellas en que todos los socios ad ministra n por sí o por medio de un man-
data rio elegido de común acue rd o (artícu lo 2061, inciso 2, del Código Civil).

100
11. SOCIEDA D CO LECTI VA CIV IL

4.2 Sociedades de respon sabilidad limit ada


(reglamentad as en la Ley 3.918)
Se rigen por las mismas n orma s de las socieda des colectivas, con excepción de
lo siguient e :
a. La respon sabilidad de los socios se limit a al mon to de su s aport es o de
la suma que a má s de esta se indiqu e, debiend o señ alarse expresa mente
esta circu nstancia en el pacto social.
b. El contrato es solemn e, toda vez q ue debe ser oto rgado por escritu ra
púb lica y un ext racto de la misma deberá inscribirse en el Registro de
Co mercio de l Co nservador de Bienes Raíces del domicilio social y pu-
blicarse en el Diario O ficial, todo dentro del plazo de 60 días cont ados
del oto rga miento de la esc ritura original.
c. La razón socia l debe conte ner el nombre de uno o más de los socios o
efect uar una referenci a al obje to de la sociedad y debe rá termin ar con la
palabra "Limita da".

4.3 Socieda des en comandit a


So n aque llas en que uno o más de los socios se obligan solament e hasta la
con curren cia de sus aportes, según lo dispue sto en el artículo 2061, inciso 3,
de l Cód igo Civi l.
Las princip ales carac terísticas de este tipo de sociedad son las siguient es:
a. Tiene dos clases de socios: gesto res y co mandit arios.
b. La admini stració n de la socieda d corresponde a los socios gesto res.
c. Los gesto res respon den igual q ue los socios co lec tivos y en sus relacione s
entr e sí y co n terceros se aplican las reglas de las socieda des co lectivas,
artíc ulo 2063 del Cód igo Civil.
d. Los socios co mandi ta rios respo nden hasta la co ncurrencia de sus aportes
(artí culo 2097 del Código C ivil).
e. La razón social se forma únic ament e con el nombre de los socios gestores.
f. Los socios comandi tarios no puede n tomar part e en la ad mini stración
(artí cu lo 2062 del Código C ivil).
La co ntr ave nción de las normas de las letras (e) y (0 les impone a los
comandit arios la misma responsabilidad que a los socios co lect ivos.

101
MAN UAL SO BRE DEREC IIO DE SOC IEDA DES ) Robm o Gucm :ro V. y M:uía J Zegc rs R-T.

S. Administraci ón de la sociedad colectiva


5 .1 A quién le correspond e (artícu lo 206 1, inciso 2, del Có digo Civil)
5. 1.1 Cuando los socios han hecho la designación
La ad min istra ció n pu ede co nferirse a un o o más soc ios, sea por el
co nt rato de socie d ad o po r un acto poste rior (artí c ulo 2071, inci so 1, del
Cód igo Civil).

a) Designación en el pacto social


La designació n de l adm in istrador en el pacto social hace razonabl emente
suponer que el contr ato se ha ce lebrado en consideració n a que la ad ministra-
ción esta rá co nfiada a determ inada persona.
En este caso, las facultades admi nistrativ as del socio forman part e de las
condiciones esencia les de la sociedad , a men os que se exprese otra cosa en el
mismo co ntrato (artí culo 207 1, inciso 2, del Código Civil).
El admin ist rad or no puede ren unciar sino por causa prevista en el acto
const itutivo, o un ánimemente ace ptada por los consocios (artí cu lo 2072 del
Có digo Civil).
El ad mini st rador no puede ser removido, sino en los casos prev istos o po r
causa grave (artícul o 2072, inciso 2, del Código Civ il).

Co n secuencia s:
i. De acuerdo al artíc ulo 2072, inci so 3 del Cód igo C ivil, si la renunci a o
remoción tiene lugar sin ca usa legít ima, termi na la socieda d.
ii. Si la renun cia o remoción es justa, la sociedad continúa siempr e que
todos los soc ios co nvengan en ello y en la designación de un nu evo ad-
ministrado r (art ícu lo 2073, inciso 1, del Código C ivil).
iii. Si hay varios ad mini st rado res, la sociedad puede continu ar, aco rdán dose
en forma un á n ime que los resta nt es ejerza n la admini stració n (art ículo
2073, inciso 2, del Cód igo Civil).

b) Designación por acto posterior


En ta l caso, la designac ión n o es cond ición esencial de la soc iedad .
i. A este respecto, el artí culo 2071 de l Có digo C ivil dispone que la desig-
nación debe aco rd arse en forma un ánime por los socios.

102
11. SOCIEDA D CO LECTI VA CIV IL

ii. La admini stració n puede ren uncia rse o remove rse por la mayoría de los
consocios (artículo 2074 del Cód igo Civil).

5.1.2 Cuando los socios no han hecho la designación


En tal caso, la ad ministrac ión co rrespo nde a todos los socios, de ac uerdo
a lo establecido en el artí culo 208 1 de l Cód igo C ivil.
Se aplica n las mismas normas an teriores, salvo las norm as part iculares
estab lecidas en e l artículo 208 1 del Código Civil. A sabe r:
a. C ualquier socio tiene derec ho a opo nerse a los actos de los demás, mien-
tras esté pendient e su ejec ución o no hayan produ cido efec tos legales .
b. Cada socio puede servirse para uso perso nal de las cosas que forman parte
del habe r social co n ta l que las emplee según su dest ino ord in ario y sin
pe rjuicio de la sociedad y de l justo uso de los otros socios.
c. Cada socio tiene derecho para obligar a los otros a que h agan con él las
expe nsas necesar ias para la conse rvació n ele las cosas socia les.
el. Nin gun o d e los socios puede hace r inn ovac iones en los inmu ebles que
depe nda n ele la sociedad sin el consentimien co ele los otr os.

5.2 Form as d e admini stració n


La forma co mo se dese nvuelve la ad ministra ción depe nd e de las person as a las
q ue se encuen tra enco mendada .

5.2. 1 Admini stración por un administrador


a. El admini strado r goza ele libe rtad e indepe nde ncia para ad mini str ar los
negoc ios sociales.
b. No req uiere co nsultar a sus consocios y, aun puede act uar contra el pa-
rece r de los de más socios (art ículo 2075, inciso 1, del Cód igo C ivil).
c. El socio ad minist rado r debe suje tarse a las rest ricciones legales y a las
imp uestas en el mandato respect ivo.
d. La mayoría de los socios puede oponerse a los actos que no hayan pro -
ducido efectos legales (artículo 2075, inciso 2, d el Código Civil).

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5.2. 2 Ad min istración por varios adm inistradores


La admini str ac ión por var ios ad mini stradores se encue nt ra regulad a
princi palment e en el artículo 2076 de l Código Civil, de conformid ad con las
sigui en tes reglas:
a. C uando la adm in istrac ión se co nfía a varios ad mini strado res, cada c ual
indist inta y sepa radamente está invest ido de la facultad de ad mini stra r,
a menos de estipu larse que han de obrar de cons uno.
b. Si el tít u lo de l mandato p resc ribe q ue los ad mini st rad o res ob ran d e
consu n o, n o puede n ac t ua r sepa rada men te ni a un a pre texto d e
ur gencia .

5.2.3 Fac1,ltad es de los admini stradores


Las facultades serán las que las partes h ayan señ alado. El ad ministrado r
debe ceñi rse a los términ os de su mandato .
A falta de es tip ulació n q ue fije las atr ibucio nes d el admini str ado r, se
ent iende q ue a este no le es per mitido cont raer a nombre de la soc ieda d otras
obligaciones ni hace r otras adquisiciones o enajenacio nes que las co mprendi das
en el giro o rd inar io de la sociedad (artícu lo 2077 de l Cód igo Civi l) .

5 .2.4 Ef ectos de los actos del admin istrador


Como es lógico, solo los actos ejec utados por el admin istrado r dentr o de
la órbita de sus atr ibucio nes obligan a la sociedad. Los actos que ejecute exce-
diéndose de sus facu ltades obligan personalmente al admin istrador (artículo
2079 del Cód igo C ivil).
A este respecto, se ap lican las mismas reglas q ue las del man dato.

5 .2.5 O bligación ele rend ir cuenta


De conformidad con el artícu lo 2080 de l Cód igo Civil, los ad ministradores
debe n ren dir cue nt a de su gestión a lo menos un a vez al año.

104
11. SOCIEDA D CO LECTI VA CIV IL

6. Obligaciones que emanan del co ntrato de sociedad


6.1 Obl igaciones de los socios para con la sociedad
6.1. I Ob ligación de efectuar el aporte

a) Requisito esencial
Efec tu ar un aporte es un requi sito esenci al del contr ato de sociedad,
de acuerdo con lo preceptu ado por el artícu lo 2055 del Código Civil. No hay
socie dad sin apo rte.

b) Mont o del aporte


i. Los aport es deben efectu arse en la forma y en el tiempo conven ido.
ii. A nin gún socio se le puede ex igir un aporte más consi dera ble que aqu el
a que se h aya obligado (artícu lo 2087 del Cód igo Civil) .
iii. Si un cambio en las circunstanci as deter min a que no pu eda obtenerse
el objeto social sin aum ent ar el monto de los aportes, el socio que n o
consien ta en ello podrá retirarse de la sociedad y deberá hacerlo si sus
co nsocios así se lo exigen (artícu lo 208 7 del Cód igo C ivil).

c) Tipos de aporte
De conform idad al artícul o 2082 del Cód igo Civil, los ap ortes al fond o
social pueden hace rse en propiedad o en usufruct o. En un o y en otro caso los
fruto s pe rtenece n a la sociedad desde el momento del aporte.
i. Los aportes son en propi edad cuando el socio se obliga a tran sferir a la
sociedad e l domi nio de los bienes aportados. El contrato de sociedad en
tal caso es el titu lo traslat icio de domin io.
Verificada la tradici ón co nforme a las reglas genera les, la sociedad se
hace duefi a de las cosas apo rt adas .
La tra dic ión del aporte de un inmu eble se debe efectu ar a través de
la respectiv a inscripción en el Registro de Propied ad del Co nservador de
Bienes Raíces en donde se ubica el inmu eble apo rtad o.
ii. Los apor tes son en usufruct o cuan do el socio se obliga a oto rgar a la
sociedad solament e el goce de los bienes aport ados, lo que corre spond e
al der ec ho real de usufructo.
Las relaciones entr e el socio que ha efect uado esta clase de aporte y la
socied ad son las que med ian entre el nud o propietar io y el usufructu ario.

105
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

Sin embargo, es menester tener presente que en el usufructo de cosas


fungibles el usufructuario se hace dueño de ellas (artículo 789 del Código
Civil).

d) El riesgo del aporte


El riesgo de pérdida de la cosa aportada es soportado de distinta forma
seg(m se trate del tipo de aporte:
i. Aporte en propiedad: El riesgo o pérdida es de la sociedad (artículo 2084,
inciso 1, del Cód igo Civil).
ii. Aporte en usufructo: Si es un usufructo normal, el riesgo pertenece al
socio, pero en la práctica la sociedad también pierde, ya que deja de
prestarle utilidad la cosa en usufructo.
Si es una cosa fungible (cuasiusufructo), el riesgo lo soporta la sociedad,
ya que deberá restituir el valor de la cosa.

e) Incumplimiento de la obligación de efectua r el aporte


Según disponen los artículos 2083 y 2101 del Código Civil, si un socio
incumple la obligación de efectuar el aporte, se aplica la condición resolutoria
tácita establecida en el artículo 1489 del Código Civil, pudiendo exigírsele el
cumplimiento forzado de su obligación con la correspondiente indemnización
de perjuicios.
Adicionalment e, el resto de los socios pueden opta r por la disolución del
contrat o de sociedad, con la indemnización de perjuicios respectiva.

6. 1.2 Ob ligación del saneamiento de la evicción


Esta obligación se establece en el artículo 2085 del Código Civil e implica
asegurar el dominio y la posesión pacífica de la cosa. No se señala de qué forma
el socio debe efectuar este saneamiento, por lo cual se entiende que se aplica
de la misma manera como se hace con la compraventa.
El socio debe asegurar a la sociedad que nadie va a demandar por la cosa
que aportó.

6. I.3 Ob ligación de cuidar los intereses sociales como un buen padre


de familia
La doctrina usa esta denominación para englobar una serie de respon-
sabilidades dispersas en el Código. En otros ténnin os, los socios responden de

106
11. SOCIEDA D CO LECTI VA CIV IL

culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones. Co mo consecue ncia de lo


an terior, están las siguientes:
a. Los socios debe n ind emni zar los perjuicios que le ca use a la sociedad
(artí cu lo 2093 del Código C ivil).
b. El producto de la ac tividad de los socios se da en exclusivo provec ho o
beneficio de la sociedad (artíc ulo 209 1 del Código Civil) .
c. En caso de que un socio sea acreedo r de un deudor de la sociedad, si la
deuda no está imput ada se paga a pro rrata ent re la sociedad y el socio. Si
se impu ta íntegramente a la sociedad, el pago es válido, lo que n o sucede
si se imput a al socio (artícu lo 2092 de l Cód igo Civil).
d. El socio que recibe ín tegra su cuota de un crédito social debe rá comuni car
con el resto de sus consocios dicho pago, si estos no pudieren obte ner
sus respec tivas cuotas del mismo crédito , au nque lo recib ido no exceda
de su cuota (artículo 2090 de l Cód igo C ivil).
Estos son a lgunos casos regulados expresame nt e en la ley. No obsta nt e, se
debe aplicar ese estándar de diligencia a otros casos en donde deba deter minarse
el grado de cu lpa con que respon den los socios.

6.2 Ob ligaciones de la sociedad para con los socios


6.2. I Reintegro de anticipos
Reintegrar los anticipos que el socio hubiere ade lantado con conocimien to
de ella, por las ob ligaciones que para los negocios sociales hub iere con tra ído
legítimame nte y de buena fe (art ículo 2089 de l Código C ivil).

6.2 .2 Ind emnizaci ón de perjuicios


Indemnizar los perjuicios que le cause a los socios por los pe ligros inse-
parab les de su gestión (artíc ulo 2089 del Código C ivil).
Cada uno de los socios es obligado a esta ind emni zación a prorrata de su
inte rés social y la pa rte de los insolventes es sopo rtada por el res to de los socios
de la misma man era.

6.3 Obligaciones de los socios para con terceros


Se t rata de la obligació n a con tribuir a las deudas.

l07
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

a. Si el socio cont rata a nombre prop io, el terce ro no puede exigir a la socie-
dad sino al socio de udor (artícu lo 2094 del Cód igo C ivil) . Por excepció n,
los acreedo res tienen acció n oblicua cont ra la sociedad si el deudor debe
a su vez algo a la sociedad .
b. Si el socio con tra ta a nombre de la sociedad . Esta situació n se prese n tará
cuando el socio lo exp resa o cua nd o por las circunstancias del acto apa-
rece indiscu tible que es así (art ículo 2094, inciso 2, del Có digo Civil). Si
existen dudas, se entiende que contr ató a nomb re prop io.

Si se co ntrat ó a n omb re de la sociedad hay que disting uir:


i. Si ten ía poder, la sociedad resulta obligada .
ii. Si no tení a poder suficient e, el socio se obliga a título persona l y
la socieda d se obliga en subsidio con el límite del provec ho que le
reportó (artículo 2094, inciso 3, de l Código Civ il).
El pat rimonio afectado son todos los bienes mu ebles e inmuebles de la
sociedad o de l socio , de co nformid ad co n el de nomin ado derec ho de prend a
genera l estab lecido en el artículo 2465 del Código Civil.

6.4 Ob ligaciones de los socios respecto de las deudas de la sociedad


De ac uerd o al artíc ulo 2095 del Código Civil, los socios respond en ilim itada-
mente a prorrata de su apo rte.
Respec to de los acreedore s de los socios, esta situación está regulada en el
artícu lo 2096, inciso 1, de l Código Civ il, de conform idad a las siguien tes reg las:

6 .4.1 No tienen acción sobre los bienes socia les, sin perjuicio de lo cua l
se aplican las norma s sobre hipotecas de conf ormidad con las
reglas genera les.

6.4 .2 Los acreedores de los socios tienen dos derechos:


a. Acció n subrogator ia, oblicua o indir ecta o subsidiaria, en v irtud de la
cual los acreedores pueden pe rseguir los beneficios que de la sociedad
obtuv iera el de udor.
b. Embargar las asignacio nes de los socios.

108
11. SOCIEDA D CO LECTI VA CIV IL

7. Causales de disolución de la sociedad


De ac uerd o a las nor mas genera les inclu idas en el Código Civ il, la sociedad se
disuelve en los casos que se seña lan a cont inuación.

7. l Expiració n de l plazo o even to de un a condici ón


Esta causal opera de pleno derecho, de acuerdo al art ículo 2098 del Código Civ il.
El plazo puede prorrogarse por un animidad y debe rea lizarse co n las mismas
forma lidades med iant e las cuales se creó la sociedad.

7. 2 T érmin o del n egocio


Esta causa l también opera de pleno derec ho, de conformidad con el ar tícu lo
2099 del Código Civil y correspond e al término del n egocio para el que fue
con stituida la socie dad, para lo cual hay que ate nder al objeta social.

7 .3 In solvenc ia de la sociedad
De acuerdo al artí cu lo 2 100 del Código C ivil, la sociedad se disuelve en caso
de su insolvencia.

7 .4 Pérdida tota l de los bienes sociales o por la extinció n de las cosas


que forman part e de su objeto socia l (artícu lo 2 100 del Código
Civil).
Si la destrucción es parcial la sociedad co ntinú a, salvo q ue los socios conv engan
lo co ntr ario. Si la destru cción es tota l, la disolució n opera ipsoiure, de acuer do
al artículo 2 102 del Cód igo C ivil. No obstan te, si la sociedad pu ede con tinu ar
úti lment e sin los bienes perdidos, la sociedad subsiste.

7 .5 Incumplimiento de la obligación de efect uar el aporte prom etido


(artíc ulo 2 10 1 de l Cód igo Civil)
7.6 Muerte de un o de los socios
7.6. I La socieda d se disuelv e por la m uerte de cua lqu iera de los
socios (artículo 2103 , inciso I , del Código C ivil)

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

El heredero sucede en el patrimon io del causa nt e, pero no en las cua-


lidades que han mov ido a los socios a ligarse por los vínc ulos de l contrato de
sociedad (sociedad de personas) .

7.6.2 La muert e de un socio no pone término inmediato a la sociedad.


La sociedad no se disuelve en la fecha del fallecimiento, sino que
en el mom ento en que este es conocido por los socios adm inistra-
dores (artículo 2103, inciso 2, del Código Civ il)

7.6.3 Existen ciertos casos en que la mu erte de uno de los socios


no produce la disolución de la sociedad
a. Cuan do lo dispone la ley, la socieda d debe con tinuar con los herederos
de l socio difu nto (artí cu lo 2103, inciso 1, de l Código Civil).
Ejemplos d e lo ant erior se encuen tra n en el art ículo 2104 d el Código
C ivil, el cua l dispo ne que la estipu lación de continuar la sociedad con los
hered eros del difunto se sube ntien de en las que se forman para el arren -
damiento de un inmuebl e, para el laboreo de min as y en las socieda des
anó nim as. Ad icionalmen te, el artículo 4º de la Ley 3.9 18 sobre Sociedades
de Respo nsabilidad Limitada hace aplicable a ese tipo de co mpañías la
norma del art ículo 2 104 de l Cód igo Civil.
b. C uand o por acuer do de los socios se convin o que co ntinu a ría co n los
herederos del difunto o solo con los socios sobrevivient es:
i. Sociedad co ntinúa con socios sobrev ivient es:
En este caso, los herederos tienen derech o a reclamar lo que le tocaba
al socio d ifunto según el estado de los negocios socia les al tiempo de
saberse la muert e (artícu lo 2 105, inci so 1, del Cód igo C ivil).
ii. Sociedad co ntinú a co n los herederos (artículo 2 105 del Código
Civ il).
En prin c ipio, se oto rga un derecho a todos los herederos para in-
corp ora r se a la sociedad, salvo los que h an sido exclui dos por su
edad u o tra ca usa en la ley o el co ntrato. Fuera de este ú ltimo caso,
los h erederos que n o tienen la libre ad mini stració n de sus bien es
deben co n curri r a los actos sociales por med io de (i) rep resent an tes
lega les y (ii) qui en admini stre sus bienes.

110
11. SOCIEDA D CO LECTI VA CIV IL

7. 7 Incapacidad sobrevinient e de un socio (artícul o 2106 del Código


Civi l)
7.8 Insolvencia sobrevinient e de un socio (artí culo 2106 del Código
Civi l)
7 .9 Acuerdo un ánim e de los socios (artículo 2107 del Código Civil)
7 . 10 Renun cia de cualquiera de los socios (artícul o 2 108, inciso 1, del
Código Civil)
La sociedad se disuelve si renunci a uno de los socios. Sin emb argo, dada la
gravedad de la co nsecuencia de la voluntad de renunci ar a la sociedad, nues-
tra legislació n distingue entr e distint as situaciones, estableciend o req uisitos y
efectos especia les.
a. Si la socied ad tiene dur ación indefinida, la renuncia puede efectuarse sin
expres ión de causa (artículo 2065 del Código Civ il).
b. Si tiene duració n limit ada o fue co nstituid a para la rea lización de un
negocio determinado, el socio solo puede renunci ar si existe ca usa justi-
ficada, en tendié n dose por tal:
i. La au tor ización exp resada en el co ntr ato.
ii. La causa grave (artículo 2108, inciso 2, del Código C ivil).
Si bien el Código Civil no define qué entie nde por ca usa grave, señala
como ejemplo la inejec ució n de las obligaciones de otro socio, la pé rdida de un
admini strado r inteli gent e que no pueda reemplazarse ent re los socios, enfer-
medad hab itu al de l renunci ante que le inh abilite para las funciones sociales,
el mal estado de sus negocios por circu nsta nci as impr ev istas, u otro s de igual
importancia.

7.10. l Requisitos de la renuncia


a) Se debe notificar a los socios (artículo 2109, inciso 1,
de l Cód igo C ivil)
A este respecto, la n otificació n hecha a los socios ad mini strado res se
en tiende hecha a todos (artículo 2109, inciso 1, del Cód igo Civil).
Los socios notificados puede n , a su elección, aceptar la renunci a o dar
por subsiste nt e la sociedad en el tiempo inter med io (artícu lo 2109, inciso 3,
del Cód igo Civ il).

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MANUAL SOBRE DERECI IO DE SOC IEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegc rs R-T.

b) Que se haga de buena fe (artículo 2 120 del Código Civil)


Existe mala fe si se renunci a para aprop iarse de un a gananci a que debió
pertenece r a la soc iedad (artícu lo 2111, inciso 1, del Código Civil) . En ta l caso,
los demás socios pueden obligar al renun ciant e a reparti r con ellos las utilid a-
des del negocio o a sopo rtar exclusivame nte las pérdidas, según correspon da
(artícu lo 2111, inci so 2, del Código Civ il).
Además se le puede excluir de toda participación en los beneficios socia les
y ob ligar a sopo rtar su cuota en las pérdidas, según correspo nd a (artícul o 2111,
inciso 3, del Código Civil).

c) Que no sea intempestiva (artículo 2 110 del Código Civil)


La renuncia será int empestiva cua nd o la renunci a del socio es perj udi-
cial a los int ereses socia les (ar tícul o 2112, inci so 1, del Código C ivil). El socio
debe aguardar para retirar se el moment o opo rtun o (artículo 2112, inci so 2, del
Código Civil).
Cuando la renuncia es intempestiva, la sociedad continú a h asta la ter-
mina ción de los negocios pendientes en que fuera necesa ria la cooperac ión del
renunci ant e (artícu lo 2112, inci so 1, del Código Civil).
Los efectos de la renuncia int empestiva son los m ismos que los de la
ren uncia de mala fe.

7. 10.2 Re tiro de hecho de un socio


Puede ser q ue un socio no renunc ie formalmente, sino que de hec ho
se ret ire de la sociedad . Se ap lican en este caso las m ismas reglas que para la
ren uncia.

8. Efectos de la disoluci ón de la socie dad


Disuelta la sociedad se debe proceder a la divis ión de los obje tos que compo-
nen su haber, según dispo ne el artíc ulo 2115, inciso 1, del Cód igo Civil. De
esta forma, el Có digo Civil entiende que de los bienes sociales se forma un a
co mun idad entr e los socios.
Para la liquidació n se ap lica n las reglas de la partición de biene s here-
ditarios (artí culo 2 115, inciso 2, del Cód igo Civ il). De este modo, se aplican,
entre otras, las reglas relativas a:

112
JI. SOCI EDAD COLECT IVA CIV IL

a. Designació n de liquidador.
b. Forma de d istribuci ón de los bienes.
c. Ga rantí a que se deben los socios en caso de evicc ión , etcé tera.
De acuerd o al artí culo 2 114 del Código C ivil, la disolución de la socie -
d ad no puede alegarse co ntr a terceros (a ellos les es inoponible) , salvo en los
siguient es casos:
a. C uando la sociedad termin a por finalización del plazo.
b. C uand o se ha dad o noticia de la disolución por medio de tres avisos
publicados en un diario de la región.
c. C uando se apru eba que el tercero ha tenid o oportun a not icia de la diso-
lució n por cualqui er med io.

113
III.
Sociedad
colectiva comercial
III
SOCIEDAD COLECT IVA COMERCIAL

l. Co ncepto
Es aque lla en que los socios adm inistra n por sí o por mandata rios elegidos de
común acuerdo y respond en en forma ilimitada y solidaria de las obligaciones
contr aídas en no mbre de la sociedad .
No está definida en la ley y solo el art ículo 206 1, inciso 2, del Código
C ivil da un concepto incompleto de ella.
Si bien la ley no lo dice, para q ue se trat e de una sociedad co lectiva comer-
cial, el objeto de esta deberá ser la realización de uno o más actos de comer cio.

2. Caracteres
Sus caracter ísticas fomrnles son cuatro:

2. 1 Adm inistra ción


2. 1.1 Por los socios
Co rrespo nd e a todos los soc ios de plen o derecho, según dispo nen
los art ícu los 385 y 386 del Código de Co mercio.

2. 1.2 Delegada
No obsta nt e, según las normas ant es m encionadas, los socios
pueden ent regar la ad ministrac ión:

117
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

a. A uno o más socios


b. A un tercero

2.2 Responsabilidad
Los socios de una sociedad colectiva comercial responden ilimitada y solida-
riamente de todas las obligacio nes legalment e co ntraíd as bajo la razón socia l,
según dispone el artículo 370 del Cód igo de Comercio. Esta es un a n orma de
orden públi co, por lo que no pued e ser derogada ni alterada por la volu nt ad de
los socios con tratant es.

2.3 Razón social


Se determina por el nombre de todos los socios o algunos de ellos seguido de
la expresión "y compañía".

2.4 Cesibilidad de los der ech os


La cesión de las cuotas socia les está, en prin cipio, prohibid a.

3. Constituci ón
3. 1 Solemnidad del contrat o
La sociedad co lect iva comercial es un co ntra to solemne, en el sentid o d e que
debe oto rgarse por esc ritura pública, deb iendo inscribirse un extracto d e la
misma en el Registro de Co mercio del Co nservador de Bienes Ra íces del do-
micilio socia l. Se forma y prueba por escritura púb lica inscrita en el Registro
de Come rcio (artícu lo 350 del Cód igo de Co mercio). Adicionalmente, los si-
guien tes actos jurídi cos en relación co n la socie dad colectiva comercial deben
ser red ucidos a esc rituras pública s y un extracto de las mismas ser inscrito en
el registro ante s me ncionado:
a. La disolución ante s de vencer el plazo pactado.
b. La prórroga del plazo estipu lado.
c. El ca mbio, retiro o muerte de un socio.
d. La alteración de la razón social.
e. Toda reforma , alteración o modificac ión del contrato.

118
111.SOC IEDAD CO LECTIVA CO MERCIAL

De ac uerd o co n el artícu lo 35 1 del Código de Comercio, el con tra to


contenido en un docu ment o privado no produce otro efecto e ntre los socios
que el de obligarlos a oto rgar la escritur a púb lica antes que la sociedad dé co-
mienzo a sus act ividades .
El artículo 353 del Cód igo de Comercio estab lece que con tra el ten or de
la escritur a social no se admitirá prueba de nin guna especie. Este es un problema
probatorio, ya que la escr itu ra de constitución es la úni ca forma de probar la
existe ncia de la sociedad y del con tenido de ella.

3.2 Conten ido de la escritura


El co nten ido mínim o de la escritur a pública está determinado en el artículo 352
del Cód igo de Co mercio, artículo que dispone las menciones mínimas del estatuto.

3.2. 1 M enciones esenciales del estatuto


a. Nombre, ape llidos y domici lio de los socios .
b. Cap ita l que intr od uce cada socio (aporte), el que puede consistir en di-
nero, créditos o bienes. En este últ imo caso, el valor de los bienes debe
esta r determinado en la esc ritur a o al menos cont en er una forma de
determin a rlo.
c. Negociaciones sobre las que verse el giro social (objeto).
d . Domicilio, que resulta indi spensable para dete rminar la comp ete ncia de
los tribun a les, la nac ionalid ad y el Registro de Co mercio en que debe
inscribirse.
Si las partes omiten la determinaci ón del domicil io social en la es-
critura de con st itución, esta se enti end e domiciliada e n el lugar de su
oto rgamie nto (artículo 355 del Cód igo d e Comercio) .
e. Razón o firma socia l.

3.2.2 M enciones no esencia les


a. Socios encarga dos de la adm inistra ción y uso de la razón social, materias
que se regulan en los artículos 3 71 y 386 de l Cód igo de Comercio. Si
nada dice el pacto social, estas serán ejerc idas por todos los socios.
b. La parte de los beneficios o pérd idas que se asignen a cada socio capitalista
o industrial, cuest io nes que subsidiaria ment e se regulan en los artícu los
382 y 383 de l Cód igo de Co merc io.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

Si nada dice, tr atá nd ose de un socio cap italista, será en propo rción al
apo rte.
El socio indu strial recibirá un mon to equ ivalente al socio que hu biere
rea lizado el aport e menor, y cuando haya pérdidas solo perderá el tr abajo
o indu st ria apo rtado .
c. La época en que la sociedad debe comenzar y disolverse. Si n ada se dice,
esta empieza a la fecha del cont rato y se disuelve segün las reglas de la
socieda d colect iva civil.
No obsta nte, en caso de que el negocio social sea de carác ter indefinido
y se estab lezca que la muerte de uno de los socios n o produce el térm ino
de la sociedad, será ese ncial determi nar la época en que la socie dad debe
termina r.
d. La ca nti dad que p uede to mar a nualment e cada socio para sus gastos
particula res (que se enti en de forman pa rte de la pa rt icipación de futu ras
u tilidades) .
e. La manera en que debe verificarse la liqu idación y división del habe r
socia l, regulado en los artículos 409 y 41Odel Cód igo de Co mercio .
f. C láusu la arbitra l, toda vez que de confor midad con el artícu lo 415 del
Código de Co mercio y del artículo 22 7 del Cód igo Orgánico de Tribunales,
las diferencias entr e socios debe n ser resueltas por medio de un arbit raje.
g. Otros pactos que acue rden los socios.

3.3 Publi c id ad

3.3 .1 Para efectos del contrato de sociedad en relación a terceros, es


necesari o dar publicidad a la mi sma , lo que se logra mediant e la
inscripción de un extracto del mismo en el Registro de Comercio
del domicilio de la sociedad

3.3 .2 Contenido del extracto (artículo 354 del Código de Comercio)


a. Nüm eros 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del art ículo 352 de l Código d e Co mercio.
N 2 1: No mbres, ape llidos y domicilio de los socios
N 2 2: Razón o firma socia l
N 2 3: Socios en cargados de la ad ministració n y de l uso de la razón
socia l
N2 4: Cap ita l social, forma en que se ent era y valor ización
N 2 5: Negociacio nes sobre las que deba versar el giro socia l
N 2 7: Época en que la sociedad debe principi ar y disolve rse

120
111.SOC IEDAD CO LECTIVA CO MERCIAL

b. Fech a de la escritur a pública


c. Nombre y domicilio del notario público

3.3.3 Plazo de inscripción


Dentro de los 60 días siguient es cont ados desde la fecha del oto rgamiento
de la escritu ra püblica (artículo 354 del Cód igo de Comercio).

3.3.4 El cumpl imiento oportuno de la inscripción produce efectos re-


troactivos a la fecha de la escritura (artículo 355 A, inciso 2, del
Cód igo de Comercio)

3.4 In cumplimi ent o de las formalidades


3.4. I Respecto de los socios, la sanción es la nulidad absoluta
La omisión de la escritura pública de constitución o de mod ificación de
la sociedad, o de su inscripción oport una en el Registro de Comerc io produce
entr e los socios nuli dad absoluta (artícu lo 355 A del Cód igo de Comercio) .
La ejecució n volunt aria del con trato de sociedad no pu rga la nul idad,
sin perjuicio de l san eamien to del vicio en conformid ad a la ley (artícu lo 358
de l Cód igo de Co mercio).

a) Omisión de la escritura púb lica


La sociedad que no consta de escritura públ ica o de inst rumento redu-
cido a escritura pública o de instrum ento protocolizado es nu la de plen o
derech o, sanción que estab lece el artíc ulo 356, inciso 1, del Cód igo de
Co mercio . En este caso, la sociedad no puede ser saneada .
No obstante, si de hecho existe la socieda d, esta da lugar a un a co-
mun idad (artícu lo 356, inciso 2, del Cód igo de Co mercio) .
En este caso, los beneficios que reporte dicha comun idad se reparten
de acuerdo a lo pactado y, a falta de pacto, se aplican las reglas de la
sociedad.

b) Omis ión de ins cripción oport un a


i. La sociedad goza de persona lidad jurídica , no obsta nt e de ado lece r
de un vicio de nulid ad.

12 1
MAN UAL SO BRE DEREC IIO DE SOC IEDA DES ) Robm o Gucm :ro V. y M:uía J Zegc rs R-T.

ii. La mod ificación cuyo extracto no ha sido oport unamente inscrito en


el Registro de Comercio no produc e efectos entr e los socios, sa lvo el
caso de saneam iento.

c) Modificación con vicios formales


La mod ificación oportunament e inscrita en el Registro de Comerc io,
pero que adolece de vicios formales prod uce efectos frente a los socios y
terceros mientr as no h aya sido decretada su nu lidad (artículo 361, inciso
2, del Código de Come rcio).
La declaració n de n ulidad no produce efecto retroact ivo y solo rige
para las situacio ne s que ocurra n a partir del moment o en qu e esté eje-
cuto riada la se ntencia que la declare (artícu lo 361, inciso 3, del Código
de Comercio) .

d) Efectos de la nulidad absoluta


i. Los socios no pueden alegarse ent re sí la nu lidad, una vez que la
sociedad se encu entr e disuelta.
ii. Los terceros no pueden preva lerse de la nu lidad para no cump lir sus
obligacio nes para co n la socie dad.
iii. Los socios respo nden solidar iamente por las obligacion es socia les.
En ot ros términ os, la solidaridad no se extingue.

3 .4.2 Respecto de terceros, existirá un a sociedad de hecho, la cual


acarrea las siguientes consecuencias
a. Los socios responden solidariamente a los terceros co n quien es hayan
co ntr atado a nombr e y en int erés de la socieda d de hecho (art ículo 357,
inciso 2, del Código de Comercio).
b. En caso de h abe rse formado una comun idad, sus miembros responden
solidariamente a los terceros con quienes hayan cont ratado a nomb re y
en interés de esta (artículo 356, inciso 3, del Código ele Comercio).
c. Los m iembro s ele la co munid ad no puede n oponer a los terceros por la
falta del cumplimient o ele formalidades (artíc ulo 356, inciso 3, del Cód igo
ele Co mercio).
d. Los terceros pueden acredit ar la ex istencia de hecho de la sociedad por
cua lquier med io probatorio y la prueba es apreciada por las reglas de la
sana crítica (art ícu lo 356, inciso 3, del Cód igo ele Come rcio).
e. El que co ntr a ta con una sociedad q ue no ha sido legalmente cons tituid a

122
111.SOC IEDAD CO LECTIVA CO MERCIAL

no puede por esta razón sust raerse al cumplimiento de su s obligaciones


(artí culo 359 del Cód igo de Co mercio) .
f. La mod ificació n opo rtu nament e inscrit a en el Registr o d e Co mercio,
pero que ado lece de vicios fonn ales produce efecto frent e a los terceros
mientra s n o haya sido declarada su nulidad (artículo 361 , inciso 2, del
Cód igo de Co mercio).
g. Los siguient es hech os solo producen efecto contra terceros desde que se
deja co nsta nci a de su ocurrencia med iant e la correspondient e escritu ra
púb lica inscrita (art ículo 360 del Cód igo de Comercio):
1. Disolución ant es del plazo estipulado .
ii. Prórroga del plazo de duración.
iii. Cambio, retiro o muerte de un socio.
iv. Cambio de la razón social.
v. Modificació n de esta tutos.

4. Funci onamiento
Las relacio nes de la sociedad con sus propios socios conci ern en fundame n tal-
mente al régimen de administración, mientra s qu e sus vinculacion es con terceros
con sisten en los actos y co nt ra tos que ella ejecut a usand o la razón social y las
con secuencias que se derivan de ello.

4.1 La admin istrac ión


La admini stració n es un régimen de mand ata rios sociales ligad os a los socios.
Pued e ser eje rcida por todos los socios o ser delegada en uno o más de ellos o
en terceros ext raños.

4. l. I Rég imen legal supletorio


a. La ad mini stra ció n co rrespo nde a todos y cada uno (ar tículo 385 del
Cód igo de Co mercio).
b. Existe un mandato legal recíproco (art ículo 386 del Cód igo de Comerc io).
c. Cada socio puede actuar individualment e den tro del giro ordin ario de la
sociedad o que sean necesarios para obte nción de sus fines (artículo 387
del Cód igo de Comerc io).
d. Derec h o de oposición, estab lecidos en los artículos 388 a 39 1 del Código

123
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

de Comercio. En caso de oposición, el acto se suspende hasta q ue exista


un a resolució n de la mayoría.

4 . 1.2 Régimen de adm in istració n delegada (conforme a la es tipu lación


del estatuto)

a) Administ radores sociales


i. Todos los socios conju nt ament e
ii. Uno o más socios co njunt a o separada ment e
iii. Uno o más ext rafios conju nt a o sepa radament e
De conformidad al artículo 384 del Código de Comercio, ipodría la sociedad
ser ad ministrada por un directorio? Sí, puede ado ptar la forma que estime más
adec uada, aunque es taría desv irtu ando la naturaleza de la sociedad colect iva .

b) Mandatarios sociales
Se trata de personas a las cuales los admi nistrad ores les en ca rgan la eje-
cución de ciertos actos o cont ratos med ian te mandatos gen erales o especiales.
Pueden ser facto res o gere n tes, mand atos que será n siempre revocab les.

4.2 Fac ultades de los admin istrad ores


4,2. 1 Reglage neral
El admin istrad or solo tiene facult ades para act uar d entro del objeto social,
según disponen los artículos 402 y 387 de l Cód igo de Co mercio.

4.2 .2 Regla especial


De ac uerdo al art ículo 394 de l Có digo de Comercio, el adm inistrado r
tiene las facultade s que designe su título. Se asimila al mand ato co merc ial.
De acuerd o al artícu lo 39 7 del Cód igo de Comercio, no se n eces ita poder
especia l para:
a. Vender inmu ebles sociales, si es que es del giro ordinario de la sociedad.
b. Tomar en mut uo sumas est rictament e n ecesarias.
c. Hace r reparaciones indispensables en inmu ebles.
d. Alzar hipotecas que grave n inmu eb les socia les.
e. Satisfacer n ecesidades urgent es.

124
111.SOC IEDAD CO LECTIVA CO MERCIAL

Asimismo, le son aplicables las reglas de actuación a nombre propio es-


tablecidas en el artículo 328 del Código de Come rcio, relativas a la comisión,
teniendo como límites:
a. Las facu ltad es que designe su título o mandato (artí culo 394 del Código
de Comerci o)
b. El giro ordinario de la socie dad (artícul os 374 y 387 del Cód igo de
Comercio)

4.2.3 Otras normas


a. Rep resent an jud icia l y extrajudicialmente a la sociedad (artículos 395 y
398 del Código de Comercio).
b. Requieren poder especia l para :
i. Vender o hip oteca r bienes inmu eb les, si no es parte del objeto social.
ii. Alt erar la forma de bienes inmuebles. Las altera cion es que ha ga a
vista y paciencia de los socios se enti enden autorizadas y aprobadas
por estos (artícul o 396 del Código de Comercio).
iii. Tran sigir o comprometer negocios sociales.

4.3 Derechos de los socios no adm inistradore s


4.3.I Regla general
Cua ndo se ha designado uno o más ad min istr adores, los otros socios
quedan exclu idos de la gestión social (artícu lo 400 del Cód igo de Co mercio).

4.3 .2 Excepciones
a. Los socios puede n oponerse a aquellos actos ejec utados con fraude, esto
es, en aquellos donde h ay un engafio que ocasiona dafio a los inte reses
sociales.
b. En caso de que la gestión del administrador produzca perjuicios manifiestos
al fondo social, la mayo ría de los socios puede nombrar a un coad minis-
trad or o solicitar la diso lución de la sociedad.

4.4 Responsabilidad de los adm inistradores


No existen n or mas exp resas que tr at en específicamente la responsab ili -
dad de los admini strado res de un a sociedad co lectiv a. Sin emb argo, se h a

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

desarro llado en doctrina la norma de que los ad mini st rado res tienen dos
cla ses de debe res:

4.4.1 Deber de lealtad


El deber de lea ltad se relaciona co n la man era en que debe n soluc ionar se
los conflictos de int erés, las formas de realización de operaciones co n partes
relac ionadas y el tratam iento de las oportun idades de negocios a que se refiere
el artícu lo 404 N 2 4 del Código de Comercio.

4.4.2 Deber de obrar con la diligencia y cuidado de un buen hombre


de negocios
Tratánd ose de un contrato bilateral, las partes responde n de culpa leve,
según dispone el artí culo 44, inciso 2, del Código Civ il. De este modo, el admi-
nistrado r debe actuar de buena fe, en el mejo r interés de la sociedad y respond e
de culpa leve en el cumplimiento de su en cargo.

4.5 Uso de la razón social


4 .5. 1 Concepto
La razón socia l es la fórmu la enunci at iva de los n ombre s de todos los
socios o de algunos de ellos, con la agregación de la expres ión "y compañía",
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Comercio.
a. La inclu sión en la razón social del nombre de una persona extra ña a la
sociedad es un a estafa (artículo 367 del Cód igo de Comercio).
b. El que to lera la inclu sión de su nombre en la razón social de un a sociedad
extrañ a es responsable a favor de las perso nas que han contratado con
ellas (art ículo 368 del Cód igo de Co mercio).
c. U na vez disuel ta la sociedad no puede usarse la razón socia l. En caso de
que así se hiciere, se incurr e en el delito de falsedad (artículo 36 7 del
Código de Co mercio, salvo que se emplee la expres ión "en liquid ación").
d. La razón social es incesible, de ac uerdo al art ículo 369 de l Código de
Come rcio, ademá s de ser exclusiva e invariable (m ientra s perma nezcan
los socios).

126
111.SOC IEDAD CO LECTIVA CO MERCIAL

4.5.2 Caracteristicas
a) Veracidad
Por ser un atribu to de la persona juríd ica que es la socied ad, la razón
social debe ser ve raz para poder determinar rea lment e qui en es son los socios
que la componen y especificar sus obligacion es.
A este respecto , es important e la referencia que se hizo ant eriorment e a la
existe ncia de los delitos de falsedad y de estafa por el mal uso de la razón social.
Esta carac terística debe reflejar los socios qu e ent ran a la sociedad o
se salgan de ella. Así, en caso de que se incluya o se retire un socio, la razón
social deberá modificarse si es qu e no tiene la expresión "y compafüa" y, por
con siguiente, deb erán modificarse sus estatu tos.
Un a vez qu e la sociedad se ha disuelto no se puede seguir utilizando la
razón social, salvo cuan do esté en liquida ción, agregando a continu ació n de la
razón social la expresión "en liquidación".

b) Esencia lidad
Hay dos teor ías:
i. Qu e la razón social no es ese ncial (expresada por Julio O lava rría) porque
sostiene qu e el artículo 365 del Código de Comercio se en carga de suplir
la falta de la razón social cuando las partes n o lo establecieron. Es una
postu ra no muy acept ada en nu estra doctri na.
ii. Por su par te, Ricard o Sandoval sostiene que sí es ese ncia l porqu e es un
atribut o de la personalidad y porque, cuando se omite en su co nstitución ,
la sociedad está mal co nstituid a y ado lece de un vicio d e nulid ad que
puede inva lida rla, de conformid ad con los artículos 357 y 36 1 del Código
de Comercio.

c) lnc esibilidad
Se desprend e de l hecho de q ue es un atributo de la personalidad d e la
sociedad que sirve para ide ntificarla.
Si figura el nombre de un solo socio, tampoco este puede decir que quiere
cede r la razón social, ya que esta pert enece a la sociedad . Si aparece el n ombre
de varios socios, tampoco puede n hace rlo porque va contra la " veracida d" .

d) Exclusividad
Un a vez que la sociedad ha comenzado a usarla tiene derec hos privat ivos
sobre la razón soc ial.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

e) Invariabilidad
Implica que mientr as no cambien los socios, la razón social debe per-
manece r invariab le . So lo cambiará por camb io, ret iro o mu erte de algún socio
que aparecía en ella.

4.5.3 Uso
El artículo 393 del Cód igo de Comercio dispo ne q ue quienes ejercen la
admin istrac ión de la sociedad pueden usar la razón social, ya que su empleo es
indispensable para el cumplimi ent o del objeto social.
So lo puede n usar la razón socia l el socio o socios a q uien es se les h a
co nferido la facultad . A falta de delegación exp resa, todos los socios puede n
utilizarla (artículo 3 7 1 del Cód igo de Co mercio).

4.5.4 Consecuencias del uso


Si los ad minist rado res ac tüan en representación de la sociedad, la obligan
(artículo 3 70 de l Cód igo de Co mercio) .
De acuerdo a l artíc ulo 374 de l Cód igo de Comercio, un elemento deter-
min ante en este aspecto es el objeto social. U n socio no auto rizado, no obliga a
la sociedad, salvo que la ob ligació n le sea provec hosa (artículo 3 73 d el Cód igo
de Co merc io) .

a) Requisitos para obligar a la sociedad


i. Que las ob ligaciones hayan sido contr aídas legalment e. Esto sign ifica
que la razón social h aya sido emp leada por las person as facultadas
para ello, de ntro de sus facu ltades (o, si se empleó con exce so de sus
facultades, si fue sido provec hoso para la socieda d) y de ntr o de l giro
ordinario de la sociedad.
ii. Que el rep rese nt ante haya manifestado que obra a nombra d e la
sociedad (el artíc ulo 3 72 Cód igo de Co mercio).
El art ículo 2.094 de l Código C ivil señ ala que el socio q ue co nt rata a
nombre propio no obliga a la sociedad respecto a te rceros, ni aun en razó n del
ben eficio que ella repo rte de l con trato .

b) Responsabilidad de los socios


Los acreedores sociales deben obte ner el pago de sus créd itos dir igiéndose:

128
111.SOC IEDAD CO LECTIVA CO MERCIAL

i. Co nt ra la socieda d.
ii. Co nt ra los socios, quien es respo nden , de con formidad co n el artí-
culo 3 70 del Cód igo de Comercio, ilimitada y solida riament e po r las
obligaciones socia les.
No obstan te, hay un orden de prioridad, en virtud del cual los acreedo res
deben dir igirse p rimera mente co ntra la sociedad . Esto se expl ica porq ue de lo
contrari o implica ría reco noce r la solidaridad ent re los socios y la sociedad, lo
q ue no está previsto en la ley.

5. Prohibiciones de los socios


Las prohibiciones a que está n sujetos los socios de una sociedad colect iva civil
se encuentra n desc ritas en el artículo 404 de l Cód igo de Comerc io. Tal co mo
hemos señ alado ant eriormen te, a los socios les está proh ibido:

5. 1 Extrae r del fon do co mú n mayor ca ntidad que la asignada para


sus gastos pa rt iculares
a. Esta extracc ión se efec túa con cargo a futuras utilidades.
b. En caso de q ue un socio extra iga más cant idad q ue la asignada, el resto
de los socios lo puede n obligar a reintegra r lo tomado o podrá n extraer
can tidades proporc ionales, lo que conlleva un riesgo de descap ita lización
de la sociedad.

5.2 Ap licar los fond os co mun es a sus negocios particulares y usar en


estos la firm a social
En caso de que un socio as í lo h icie re, se pro d uce n las siguientes
con secue ncias:
a. Deberá lleva r las ganancias al fondo socia l.
b. Deberá soporta r individ ualment e las pé rdidas.
c. Se le pod rá obligar a rest itu ir los fondos distraídos.
d . Lo anterio r con la correspo ndien te indemn ización de perjuicios.
e. El socio que realice esta conducta podrá ser excluido de la sociedad .

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

5.3 Ce der a cualquier tít ulo su int erés en la soc iedad y hace rse
sustituir en el desempeño de las funciones qu e le correspond en
en la admini stración. La cesión o sustitución sin el consen timient o
del resto de los socios es nul a.

5 .4 Explotar por cuent a propia el ramo de industria qu e opera la


socieda d y h ace r sin consentimi en to de todos los consocios ope-
raciones parti culares de cualquier espec ie cuando la sociedad no
tuviere un género dete rmin ado de comercio.
a. Se trata de una protecc ión cont ra la compe tenc ia deslea l de un socio .
6. Ade más de lo anterior, los socios ind ustriales no pueden realizar ningún
negoc io que los distraiga de sus atenciones sociales, so pen a de pe rder
las ganancias en la sociedad (art ículo 406 del Cód igo de Co mercio).
c. Los socios puede n rea lizar toda clase de operac iones merca ntiles con
auto rización de los co nsocios, quienes solo p ueden denegarla si acredi-
ta n que dichas operac iones les aca rrean un perjuicio cierto y man ifiesto
(artículo 405 de l Cód igo de Comercio) .
d. Sanciones:
i. Lleva r las ganancias al acervo común
ii. Sopo rtar las pérdidas

6. Disolución y liquidación
6.1 Ca usales
De acuerdo al art ícu lo 407 del Cód igo de Co mercio, son las mismas estab lecidas
en el Código Civil.

6.2 Formalidades
6.2. I R educción a escritura públi ca (cuand o procede por una causal
distinta de In llegada del plazo)

6.2.2 Inscripción de un extracto en el Registro de Comercio, dentro del


plazo de 60 días del otorgamient o de la escritura pública respectiva
(artículos 350 y 354 del Código de Comercio)

130
111.SOC IEDAD CO LECTIVA CO MERCIAL

6.3 Efectos
6.3. I Procede la liquidación de la sociedad (artículo 408 del Código
de Com ercio)

6.3.2 Cesa la admi nistració n an terior de la sociedad , la que pasa a


ser ejercida por el liquidador (artícu los 408 y 4 1O del Cód igo de
Come rcio)

6.3.3 Subsiste la person alidad jurídica, pero solo para los efectos de la
liquidación

6.4 Liquidac ión de la sociedad


6.4. I Conce pto
La liquidac ión de una sociedad es el conjunt o de operacio nes posteriores
a su disolución y que son necesa rias para terminar los negocios pendi ent es, para
pagar las de udas, para obtener el pago de los créditos, para co nvertir a dinero
los bienes sociales y para la partición entr e los socios.
Sus fines p rincipales son:
a. La co nclu sión de asun tos iniciados.
b. La reuni ón y realización de los bienes que forman parte del activo de la
sociedad .
c. El pago a los acreedores de la sociedad , inclu yend o a los socios por su
aporte.
d. La distribu ción del remanent e (act ivo neto ) entr e los socios en proporción
a su cuota de int erés en la sociedad.

6.4.2 Procedim iento genera l


a. La liq uida ción la hace el liquidado r design ado en la escritu ra de con sti-
tución o d e disolución (art ículo 408 del Código de Comercio).
De ac uerdo al artículo 409 del Código de Co mercio, si en la esc ritu ra de
con stituci ón o de disolución no se hubiere determin ado la form a de n ombra-
mien to del liquid ador, este será nombrado de com ún acuerdo p or los socios y
a falta de ac uerdo , por el ju ez.
El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro de Comercio
(artículo 22 N 2 4 del Código de Co mercio).

131
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

El liquidado r puede ser uno de los socios, un tercero o todos los socios. De
acuerdo al artículo 412 del Código de Comercio, si hay más de un liquid ado r,
se aplican las reglas de la ad mini straci ón.
b. Las operaciones poste riores a la disolución solo pueden ten er por objeto:
i. Realizar y vender bienes
ii. Co ncluir operacio nes pendientes
iii. Paga r deudas socia les
iv. Distribuir el saldo entre los socios

6.4.3 Subsistencia de la personalidad jurídica


a. Disuelta la sociedad debiera te rminar su personalidad mora l, pero para
ev itar co nsecue ncias negativa s de lo ant erior, se recon oce la subsiste ncia
de la personalidad hasta que termin a la liquid ación .
De no ex istir esta subsistencia de la persona lidad jur ídica, se producir ía
una co munid ad entr e los socios y los acreedores sociales se confundirí an con
los acreedo res personales de los socios.
b. Esta subsiste nci a ha sido reco nocida por los tribun ales y se deduce de
alguna s norm as:
i. Artículo 410 del Cód igo de Comercio: El liquidador es un mandata rio.
ii. Artícu lo 411 del Cód igo de Comercio: Establece las facultades del
liquidado r.
iii. Artí culo 413, N º 6 del Código de Come rcio: Permit e vend er los
inmu ebles sociales, aunque haya socios menores de eda d.
iv. Artí culo 22 Nº 4 del Cód igo de Comercio. Este artícul o se refiere a
la inscripción de la designación del gerente de la sociedad .
c. Con secue ncia s:
i. El domicilio social no se altera con la liquidación.
ii. El liq uidador es el mand atario de la sociedad en liquid ació n.
iii. La situación de los ac reedores sociales permanece inalt erable (man-
tiene n su preferencia sobre los ac reedores persona les de los socios) .
iv. La sociedad co nserva la prop iedad sobre su pat rimon io y los socios
no tienen der ec ho alguno sobre él.
v. El liquid ador puede vender los biene s raíces de la sociedad, au nqu e
haya socios menores de edad.
vi. La sociedad en liquidación puede ser declarada en quiebra .

132
111.SOC IEDAD CO LECTIVA CO MERCIAL

vii. Los acreedores personales de los socios no pueden emb argar bienes
sociales, solo la parte que le corresponda a su deudor al ténnin o de
la liquid ación.

6.4.4 Facultades del liquidador


a. Aquellas q ue consten en el título de su nombrami ento.
b. Si nada se dice, el liquid ador únic ament e tiene facultad para aquellos
actos que tiendan directamen te al cumplimien to de su en.cargo (artícu lo
411 del Cód igo de Comercio) , además de ten er la represe nt ación para
juicios (artículo 416 del Código de Co mercio).
No obstante , el liquidad or no está facultado para:
i. Co nstituir hipotecas, prendas o anti cresis
ii. Tomar dinero a préstamo
iii. Co mprar para revender
iv. End osa r efectos de co mercio
v. Tran sa r ni comprometer

6.4.5 Obligacionesdel liquidador


Sus obligaciones está n es tablecidas en el artículo 413 del Cód igo de
Co mercio y responde a los socios de los perjuicios que les resu lten de sus ope-
raciones dolosas o culpables (artícul o 410 del Código de Co me rcio).

6.4.6 Prescripción elelas acciones


a. Las accio nes contr a los socios no liquidado res prescriben en cuatro afios
co nt ados desde la disolución de la sociedad (art ículo 419 del Código de
Co mercio).
b. La prescripción no cabe si ha y qui ebra de la sociedad o si t odos los socios
liquidan (artículo 422 del Có digo de Comercio).
c. La presc ripción no se suspende en nin gún caso ni co ntra nadie (artículo
420 del Có digo de Comercio) .
d. La prescripción solo se int errump e por gestion es judiciales que hagan los
acreedores co ntra los socios no liquidado res dent ro de los cuatro afios.
e. En resume n, no se sujetan a estas reglas de prescripción :
i. Las acc iones contra el liquidador
ii. Las acc iones del liqu ida dor contr a los socios por los gastos de rivados
de la liqui dac ión

133
MANUAL SOBRE DERECHO DE SOC IEDADE S I Rolmrn Guerrero V, v M:ul;u Zc;::eu R-T,

iii. Las accio nes de los socios entre sí


iv. Las acciones contra la sociedad
Estas acciones prescr iben de acuerdo a los plazos del Código Civil.

134
IV
Sociedades de
resposabilidad limitada
IV
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

l. Concepto
La socieda d de respo n sabilidad limita da es aq uella en q ue todos los socios
adm inistran por sí o por man da tario elegidos de comú n acuerdo, en que la
respo nsabilidad de los socios está limitada al mon to de sus apo rtes o a la sum a
q ue a más de estos se determin e en los esta tu tos (civiles o comerciales) .
a. Se trata de combinar la sociedad de personas en cuant o a su funcionamiento
y est ruct ura co n sociedades de capita l en cuant o a la respo n sabilidad de
los socios .
b. Facilita la obten ción de capita les de los inversionistas.
c. No puede tener más de cincue nta socios, ya que si los socios aumen ta n
se desnat u ralizaría el carácte r de sociedad d e perso nas y pasa ría a primar
el de capi t al.

2. N ormativa aplicable
La socieda d de responsabilidad limitada se rige por las reglas co nten idas en los
siguientes cuerpos n ormat ivos.
a. Ley N 9 3.9 18
b. Esta tu tos sociales
c. Reglas de las sociedades colectivas (artícu lo 4 de la Ley 3 .9 18)
d . Artícu lo 2 104 del Cód igo C ivil.

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3. Constituci ón
3. 1 De acuerdo al artículo 2 de la Ley 3.918, la sociedad de res-
ponsabilidad limitada se debe co nstituir medi ante una escritur a
púb lica, que debe cumplir con los siguient es req uisitos:
a. Debe contener las enumerac iones del artículo 352 del Código de Comercio.
b. De acue rdo al artícu lo 4, inciso 1, de la Ley 3 .9 18, la razón social debe
co nt ener el n ombre de un o o más socios, o un a alusión al objeto social
más la palabra "Limitada".
c. Debe ade más co ntener la declaración de que la respo nsabilidad personal
de los socios queda limit ada a sus apor tes o a la suma que a más q ue estos
ind ique n (artíc ulo 4, inci so 2, de la Ley 3 .9 18). Lo ant erio r es similar a
la regulac ión de las socie dades anónimas, en particular con lo dispuesto
en los artículos 1º y 19 de la Ley de Socie dades Anónimas.

3.2 Inscripción de l extra cto (artíc ulo 3 de la Ley 3.9 18) .


a. Se debe inscribir un extracto de la esc ritur a pública en el Registro de
Comercio del domicilio socia l.
b. Lo ant er ior debe efectua rse de ntro del plazo de 60 días de sde que se
oto rgó la esc ritur a de co nstitución.
c. El extracto debe co nt ener las mencion es de l artículo 354 de l Cód igo de
Comercio.

3.3 Pub licac ión de l ex trac to (artíc ulo 3 de la Ley 3.918).


a. La publicación debe efectu arse en el Diario Oficial.
b. Debe efectu a rse de nt ro de l plazo de 60 días desde que se otorgó la escri-
tura de co nstitución.

4. Sanción po r incumplimi ento de formalidades


La omisión de cua lqu iera de los requi sito s produce los mismos efectos que para
las sociedades colec tivas co mercia les, en resumen:
a. Nuli dad entr e los socios.
b. H ace respo nsab le solidariament e a los soc ios fund adores de todas las
obligacion es co nt raídas en int erés de la sociedad.

138
IV. SOC IEDA DES DE RESPOSABILI DAD LIMI TAD A

No obsta nt e, si se omite terminar la razón social con la palabra "Limitada",


la sociedad no es nu la, pero los socios son solidariamente responsables d e las
obligaciones socia les.

5. Administración
La forma de ad mini strac ión de las sociedades de responsabil idad limit ada es
la misma de las sociedades co lectivas (dependiendo de su naturaleza civil o
comercial), permit iénd ose incluso rea lizarla a través de un directo rio.

6. Disolución
La sociedad de responsabilidad limitada está sujeta a las mismas ca usales de
d isolución ap licab les a la sociedad colec tiva. Sin embargo, n o se disuelve por
la muerte de uno de los socios, sino que co ntinú a con los here deros del socio
fallecido (artíc ulo 4, inciso 2, de la Ley 3.9 18, al hace r aplicab le el artíc ulo
2 104 de l Cód igo C ivil).

7. Liquidación
La liquidac ión de la sociedad de responsabilidad limitada se debe efect uar bajo
las mismas normas de las sociedades colectivas.

139
v.
Sociedades
en comand ita
V
SOC IEDADES EN COMANDITA

l. Concepto
De acue rd o con los artículos 4 70 del Cód igo de Co mercio y 2.06 1, inciso 3, del
Código Civ il, son sociedades en comandita aquellas sociedades que se celebran
entre una o más personas que se comprometen a llevar a la caja co mún un
determinado apo rte, ob ligándose solo ha sta con currencia de él, y una o más
personas que se obligan a ad ministrar exclu sivament e la socieda d , por sí o por
sus delegados y en su n ombre part icu lar.

2. Generalidades del co ntrato


En las sociedades en comandita hay dos clases de socios, de ac ue rdo al artí cu lo
483 del Código d e Comercio:

a) Colect ivos o gestores


i. Aportan trab ajo y admini stran la sociedad .
ii. Respo nden solidaria e ilimitadamen te de todas las ob ligacio n es de
la sociedad .

b) A nó n imos o co mand ita rios


i. Aportan solamente capital y no pueden participa r en la administración.
ii. Respo nden ele las obligaciones de la sociedad hasta la concurren cia
de sus apo rtes prometidos o entr egados.

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MAN UAL SO BRE DEREC IIO DE SOC IEDA DES ) Robm o Gucm :ro V. y M:uía J Zegc rs R-T.

Esta s sociedade s co nstituyen una trans ición ent re las sociedades de per-
sonas y de capit ales, participando de las carac terísticas de ambas. En el silencio
del Cód igo de Co me rcio, se aplican las normas de las sociedades colect ivas. En
caso de d uda respecto de la ca lidad de un contra to de sociedad, es te se rep uta
de sociedad colect iva.

3. Clases de socie dades en comandita


La sociedad en comandit a puede ser simple o por acciones, según distingue el
artículo 4 71 del Código de Comercio.

3. l Sociedad en coma ndit a simp le


3. I. l Const itución
La co mandit a simple se forma por la uni ón de un fondo sumini strado e n
su tota lidad por uno o más socios comandit arios, o por estos y los socios gestores
a la vez (artícu lo 4 72 del Código de Co mercio).
La co mandit a simple se forma y prueba como la sociedad co lec tiva, en
cuanto dichas reglas no se encuentr en en oposició n con la natura leza juríd ica
de este contra to (artículo 474 del Cód igo de Co mer cio) . En virtud de loan-
terior, se debe const ituir median te esc ritu ra pública, debiendo un extra cto de
esta inscribirse en el Registro de Comercio del dom icilio social dentro d e los
60 días siguient es a l otorga miento de la escritur a.
La única diferencia con las sociedades co lect ivas es la que establece el
artículo 4 75 del Cód igo de Comercio, y es que el nombre de los socios coman-
ditarios no debe figu rar en el extr acto de que habla el artíc ulo 354 de l Cód igo
de Comercio. No obsta nt e, no hay una sanció n indicada por la ley para el caso
de cont rave nci ón.

J . I.2 La razón social


De co nformid ad con el artículo 4 76 del Cód igo de Co mercio, la razón
social debe comprende r necesa riament e el nombre de l socio gestor, si fuera uno
solo o el nombre de uno o más socios gesto res si fueran much os.
El nombre de un socio co mand ita rio no puede ser incluid o en la razón
social.

144
V. SOCIEDADES EN CO M AND IT A

En esta clase de sociedades la razón social está formada úni cament e por
los nombres de los socios gestores y no co mprende ni debe compr ender el de
los socios comanditari os. La sanci ón para el caso de infracción es grave , pues el
comandit ario que perm ite o tolera la inserción de su nombre en la razón social
se constitu ye responsable de todas las obligacio nes y pérdidas de la sociedad en
los mismos términ os que el socio gestor.
Sin embargo, la ley da derec ho a repetir cont ra los socios gestor es por lo
que hubiere pagado de más en estos casos (artículo 486 del Código de Comercio) .

3.1.3 El capita l social


Por la diferente natu raleza de sus calidades, no se en cue ntran en igual
condi ción los socios gesto res y comanditari os en cuanto a sus aportes.
Si bien los gestores pueden aportar a la sociedad en tal carác ter su capaci-
dad, crédito o indu stri a person al, el comandit ario no puede hace rlo, pues dich a
actividad es inco mpatible con el carácter pasivo que su calidad de comandi tario
le asigna (artículo 4 78 del Código de Comercio).
Sin embargo, el comanditario puede aporta r la comuni cació n de un se-
creto de un arte o de ciencia, con ta l que no lo aplique por sí mismo ni coo pere
diariam ent e a su aplicación (artículo 4 78, inciso 2, d el Código d e Comercio).
Tan to los gestores como los comandit arios deben hacer su aporte en la
forma y tiemp o convenid os, aplicándose en esta materia las reg las existe ntes
para las socieda des co lec tivas.

3. 1.4 La administración
Co rrespond e por derecho propio a to dos los socios gestores.
Tal cosa oc urre siempre q ue la gestión de los negocios sociales no se haya
encomendado, especialment e en la escritur a de sociedad, a algun o o algunos
de ellos, o a un tercero extra ño al co ntr ato social (artículo 470 del Código de
Co mercio).
En cuan to a la época y forma de la designación de los adm inistrad ores y
a las facult ades de estos, se aplica n las reglas de la sociedad colectiva en cuan to
no se opongan a la natu ra leza jurídica del contr ato o a las reglas propias que
da la ley.
Los socios comandit arios no pueden intervenir en la admini stración de la
socie dad por disposición ca tegórica del artículo 484 del Código de Co mercio.

145
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

Las razones de semejant e prohibición se fundamen tan en el error en que


fácilment e pueden cae r los terceros en cuant o a la persona y responsabilidad
de los adm inistrado res y el peligro que para los gesto res rep resent a ría el he cho
de empr ender los co manditari os n egocios aventurados, prevaliéndose de lo
limitado de su responsabilidad que alcanza solo hasta el mon to de sus apo rt es.
Sin embargo, se ha estimado basándose en la historia de la dispos ición
ant eriorment e señal ada que las funciones que desempeñe el socio co mandit ario
como empleado de la sociedad no co nst ituyen actos de admini straci ón.
Tampoco lo co nstituy en los enum erados en el artículo 487 del Código
de Comercio, que estab lece que no son actos administratorios por parte de los
comanditar ios:
a. Los co ntrato s que por cuen ta propia o ajen a ce lebre n con los socios
gestor es.
b. El desempeño de una com isión en una plaza distinta de aque lla en que
se encu entr e estab lecido el domici lio de la socieda d.
c. El co nsejo, exa men, inspecció n, vigilancia y demás actos int eriores que
pasan entr e los socios, siempre que no traben la libre y espo ntá n ea acc ión
de los gesto res.
d. Los actos que colectiva o individu alment e ejecu ten como comuner os
después de la disolución de la sociedad.
También la sanción en caso de co ntr ave nció n por el comandit ario a la
prohibic ión taxativa que se le impone de intervenir en la admini strac ión es grave
y lo obliga a responde r solidariamente con los gestores de todas las pérdidas y
obligaciones de la sociedad, sean ant eriores o posteriores a la contravención
(artícu lo 485 del Cód igo de Co mercio).
En cuanto a la responsabilidad por los negocios sociales, los socios ges-
tores son indefin ida y solidariamente responsab les de todas las ob ligacio n es y
pérdidas de la sociedad. Los socios comanditari os solo respond en de una y otras
hasta concurrencia de sus apo rt es prometidos o entr egados (artícu lo 483 del
Cód igo de Co merci o).
A este respecto, el socio comanditario tiene los siguient es derechos:
i. Asistir a las asambleas de los gestores, teniendo en ellas voto consultivo.
ii. Exam inar los libros y papeles de la sociedad.
La facultad de examinar los libros socia les se pierde en el caso del artíc ulo
488 del Código de Co mercio, que estab lece que el comand itario qu e forma un
establecimie nto de la misma naturaleza que el estab lecimien to socia l o toma

146
V. SOCIEDADES EN CO M AND IT A

parte como socio co lect ivo o comandit ario en uno, formado por otra perso na,
pierde el derech o de examin ar los libros socia les, salvo q ue los int ereses de tal
estab lecimient o no se en cue ntr en en oposición co n los de la sociedad .

3.1.5 Disolución y liquidación de la sociedad en comand ita simp le


Las socied ades en co mandita se rigen por las disposiciones que reglan la
d isolución y liquida ción de las socieda des colect ivas.
Las accion es cont ra socios gestores no liqu idadores prescriben en cinco
años.

3.2 Soc ieda d en comandit a por acc ione s


3.2. l Definición y const itución
La socie dad coma ndit a por accio n es se constit uye por la reun ión de un
cap ital dividido en acc ion es o cupo n es de acció n y sumini strados por socios
cuyo nombre no figura en la razón social (artícu lo 474 del Cód igo de Comercio).
Las reglas dadas por la sociedad en comandit a simple se aplican a este
tipo de sociedades en cuant o no estén en co ntradi cción con las partic ulares
q ue sobre ellas da la ley (artículo 491 del Código de Comerc io).
Se aplican a su consti tución las mismas reglas de la sociedad en co mandita
simple, que a su vez son las mismas que las sociedades colectivas .
Sin embargo, en cuanto a la cuantía de las acc iones, el a rtículo 492 del
Cód igo de Co me rcio sefiala que las sociedades en comandit a no puede n divid ir
su cap ita l en acc io nes o cupo nes de acc ió n inferiores a $ 100, cuando el cap ita l
no excede de $50.000 . Si el capita l excede esta suma, las accio nes o cupone s
de acción no pueden bajar de $500.
En cuanto a su co nst itució n de finitiva, el art ículo 493 del Cód igo de
Co mercio seña la que n o co nsidera rá tal la sociedad sino después de suscrito
todo el ca pital y de haber entr egado cada acc ion ista al men os la cuarta parte
de l importe de sus accio n es.
La suscripción y en trega deben comprobarse por la declaración del gerent e
en un a escr itu ra pública, que debe aco mpafiarse de la lista de suscriptores, de
un estado de las en tregas y de la escritur a social.
La razón soc ial se forma con el nombre del o los gesto res más la mención
"y comJJañía", así como la mención "en comandita /)or acciones" o la sigla "CPA".

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

3.2.2 El capi tal socia l


Por ot ra pa rte, d ichas accio nes o cupo nes de acció n no son negociab les,
sino desp ués de ent regadas a lo menos dos quin tos de su valor.
Los suscr iptores de accio nes son respo nsables, a pesar de cu alquier es-
tipulación en con tra rio, de l monto tota l de las acciones q ue hubie ren tomado
en la sociedad .
Aquellos que ceda n sus acc ion es son respon sables de l pago de las cuo tas
insolutas, queda ndo por consiguien te, dos obligados después de la tra nsferencia:
el cede nte y el cesionario (artículo 495 de l Cód igo de Comercio) .
El Cód igo de Comercio prete nde en el artícu lo 496 eliminar los peligros
que prese n ta el watering o "accio nes aguadas". Se establece que si el aporte
de algún socio no co nsiste en din ero, una asa mblea gen era l de acc ionistas se
encarga de va lorizarlo, y otra, posteriormente, debe ap roba r dicha va lorización.
Las mayorías que lo ac uerden debe n estar compuestas de la cuart a parte del
cap ita l social. Mientra s no se term ine este proceso y aprobac ión , la sociedad
no queda de finitivament e co nstituida.

3.2.3 A dmi n istració n y func ionamiento


En esta materia rigen asimismo las reglas relat ivas a los socios gestores o
gerentes que h emos tra tado an te riormente. Sin embargo, la natura leza especia l
de la sociedad ha impuesto la existe ncia de otros organ ismos ad ministrativos,
co mo son la asa mblea genera l de accion istas y las junt as de vigilan cia.

a) Asamble a general de accio nistas


T iene similares atribucio nes a las asambleas de las sociedades anó nim as,
pero no dese mpet'ía el rol prepo ndera nte de aque llas, ya que los socios gestores
son indepe nd ientes para ad ministra r según su criterio.

b) Junta de Vigilancia
Se compone de tres miembros accionistas, q ue debe n vela r por la co-
rrecc ión de las operac iones que realizan los gerentes en nombre y por cue n ta
de los accio n istas, que por su n úmero, no puede n cont rolar directa mente las
activ idades de aq ue llos (artícu lo 498, inciso 1, del Código de Comercio).
So n des ign ados po r la asa mblea gen era l de accio ni stas . La pr imera
eje rce sus fun ciones por un afio y las otras por cinco. En gene r al, se trata
de mand ata rios q ue vigilan la marcha de la socied ad y la act uac ión de sus

148
V. SOCIEDADES EN CO M AND IT A

gerent es, da nd o cuen ta de ello a la asamblea gen era l de accion istas a la que
puede n citar.
Sus funcio nes específicas están estab lecidas en los artículos 499 y 500 del
Có digo de Comercio, y en gen era l son:
i. Verifica r si todos los req uisitos necesa rios para la co nstitu ción de la
socieda d han sido llenados.
ii. Impon erse de la cont ab ilidad social y comprobar su ve racidad .
iii. Present ar anu alment e a la junt a genera l de acc ionistas una memoria
en qu e se dé cuenta de tallada de la gestió n de l geren te .
iv. Co nvoca r a la asa mblea genera l de accio nistas.
v. Provoca r la d isolución de la sociedad en caso necesa rio .
De esta form a, para la constitución de este tipo de sociedad es se req uiere,
al menos, la prese ncia de tres socios coman dit arios, de manera que se pueda
con formar la junt a de vigilancia.

3.2.4 Sanciones y responsabilidad es


La sociedad que no se constituye con las solemnida des legales que hemos
visto, es nula y de n in gún efecto respecto de los socios, de co nformid ad con
el artícu lo 497 de l Código de Comercio, pero los socios n o puede n oponer a
te rceros esa nuli dad .
Los miembros de la jun ta de vigilancia son responsables civilment e, en
conjun to con los gerentes, en los casos de los artíc ulos 50 1 y 502 del Cód igo
de Co mercio. Dichos casos son los siguien tes:
a. Anu lació n de la sociedad por infracción de las reglas prescrit as para su
constitu ción .
Los miembros de la junt a de vigilancia pueden ser decla rados solida ria-
ment e respon sables co n los gerent es de todas las operac iones ejec utadas
con posterio ridad a su nombrami en to y ace pta ción (artí culo 50 1 del
Código de Co mercio).
La misma respo nsabilidad puede pe rseguirse con tra los fund adores
de la sociedad que hayan llevado un apo rte en espec ie o esti pul ado a su
favor ventajas particulares.
Llama la ate n ción q ue la respo nsabilida d solidaria afecta no solo a
miembros de la primera ju nta q ue dura un año y que es a la que especí fi-
cament e debe co rrespond er la vigilancia de la correcció n en los trámites
de constitu ción, sino ta mbién a los miembros poste riores .

149
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

b. Cada uno de los miembro s de la junt a de vigilanci a es solidariamente


responsable con los gerent es (artículo 502 del Código de Comercio), en
los siguient es casos:
i. Cuando h aya permitido a sabienda s que en los inventari os se comet an
inexac titu des graves que perjudique n a la sociedad o a tercero s.
ii. Siempre que con conoc imiento de causa haya consentido en que
se distribuyan div idendos no just ificados por inventari os regulares y
sinceros .
c. Sanciones a ciertas actuaciones de los gere nt es que pueden perjudi car al
púb lico suscrip tor:
i. La emisión de acciones o de cupones de acciones en un a sociedad
constituida en contraven ción a los artícu los 492,493 y 494 del Código
de Co mercio es cas tigada con mult a.
ii. En la misma mult a incur re el gere nt e que comienza las operac iones
socia les ante s que la Junt a de Vigilancia h aya empezado a funcionar
(art ículo 503 del Código de Co mercio) .
iii. La negoc iación de acc iones o de cupo nes de acc ión de un valor o
forma contra rios a las disposiciones de los artículos 492 y 494 del
Cód igo de Comercio, o de acciones o cupones de acción a cuya
cuent a n o se hayan entre gado los dos quint os de su valor conform e
al artícu lo 495 del Código de Comer cio, es cast igada con mul ta.
iv. Co n la misma mult a son castigados los que toman parte en las
negociacio nes enunci adas y los que hace n publicar el valor de las
expresadas accio nes o cupones de acc ión (artí culo 504 del Código
de Co me rcio) .
v. Son cas tigados con arreglo a las prescripciones del Código Penal:
1. Los que po r simulación de susc ripciones o ent regas qu e no exis-
ten, o med iante otros hec hos falsos, hayan obte nid o o procurado
obte ner suscripciones o entregas.
2. Los que para provocar suscripciones o entr egas publiquen de mala
fe los n ombres de persona s a qui enes se suponga relacio nadas co n
las sociedades, a cualquier títu lo que sea .

150
VI.
Asociación o cuentas
en participación
VI
ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

l. Concepto
Se puede decir que existe una cuent a en part icipació n cuando dos personas se
unen par a la exp lotaci ón de una empresa comercial, de tal modo que la explo-
tació n no te nga lugar sino bajo el n ombre de uno d e los asociados, mientr as
que el ot ro no participa sin o po r med io de una cosa que aporta, a cambio de
una participación en los resultados de la empresa .
Las cuentas en participac ión tienen un a gra n semejanza en su or igen
con las sociedades en comandit a, dado que tan to en un caso como en otro, la
int ención manifiesta es ocultar a la vista de terceros la persona del capitalista
o quien aporta el cap ital.
En una situ ación, este oc ultami ento se efectúa en forma men os velada y,
en otra, co mo es el caso de esta asociació n, el cap italista queda absolut ament e
al margen de la gestión.
También podemos conceb ir este contra to co mo un a vía eficient e para
satisfacer la neces idad de un comercia nt e en orden a realizar un determin ado
negocio, pero ut ilizando los servicios de otro, el gestor, en términos que no com-
pro meta su pa trim onio y, dado que en este contra to el gestor ac tú a a nombre y
por cuenta propia, en otras palabras, como si el n egocio fuera exclusivament e
suyo y bajo su créd ito perso nal, el propósito igual ha sido logrado, quedando el
contra to co mo una cuestión privada cuyo incumbenci a solo a ellos atr ibuye,
sin intervención ni co nocimien to de ter ce ros.
Este t ipo de asoc iac iones son también co noc idas co m o soc iedades
accide ntal es.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

Con esta forma de relación juríd ica, result a asimismo viable satisface r
la neces idad de acop iar capitales para el logro de un objeto dete rmin ado, sin
recurrir a la figura de l présta mo o mutu o, con los inconve nient es comerciales
de este último, en c uanto al pago de l int erés y restitu ción del capita l.
Bajo ot ro punto de vista, también permi te que el cap italista pueda par-
ticipar en las ganancias del negoc io, sin intervenir en su gestió n ni asumir otro
riesgo de rivado de ella que no sea el cap ital entr egado para su realización.
Para Joaquí n Garr igues, la comun idad de origen histó rico y de fun da-
mento eco nómico explica la gran semejanza entr e la sociedad comandita ria
y este co n trato de asoc iación o cuentas en participación , este equi vale a un a
sociedad en co mandit a tácita.
En este carácte r pura ment e interno que tiene la aportació n de l cap ita lista
están fund amen tadas no solo las diferencias con la sociedad co mand itaria, sino
también aque llas qu e separa n la asoc iación o cuent as en pa rticip ació n de las
sociedades merca nt iles.
Este co ntr ato lo encont ra mos reg ulado en el Tí tulo VII, pá rrafo 12, del
Libro JI de l Cód igo de Comercio, artículos 307 y siguientes, y definiti vamen te
no con st ituye bajo nin gún respecto ni circunstancia un a sociedad, aun cuando
no cabe duda de que esta mos frente a un contrato de ca rácter asociat ivo. Por
el co ntrar io, es más bien una forma de tránsito en tre la sociedad, que es un a
persona juríd ica, y una vinculación co nt rac tu al sin esa ent idad . La prin cipal
ca rencia de esta fo rma cont ract ual pa ra ser un a sociedad es la ausen cia d e
affec tio socie tat is.
La volunt ad de los partícipes en una asociación o cuentas en part icipac ión
solament e está limita da o red ucida a rea lizar un n egocio específico, pero no a
persevera r en la relació n en términ os de un creci miento autónomo al in terés
de los socios, que co nstituye el prin cipal logro de las sociedades cuando pueden
genera r una perso n a ju rídica ind epe ndien te de los socios.
El art ículo 50 7 del Cód igo de Co mercio define a la asociació n o cue nt as
en participac ión como "un contrato por el cual dos o más co mercia nt es toman
inte rés en un a o mu chas operac iones merca n tiles, insta nt áneas o sucesivas,
que debe ejecut ar un o de ellos en su sólo nombre y bajo su crédito person al, a
cargo de rendir cue ntas y divid ir con sus asociados las gan ancias o pérdidas e n
la propo rción conve nida".
Así, este tipo de con trato:
a. No form a bajo nin guna circunstanc ia un a socieda d .
b. No da lugar al surgimien to de una persona jurídica.

154
VI. A SOCIACIÓ N O CUENTA S EN PARTI CIPACIÓN

c. Tiene un indiscutible carác ter bilateral.


d. Su natu raleza jurídic a es netament e comercia l, desde que ha sido cele-
brado entre come rciant es y en funci ón del desarrollo de sus respec tivos
contrato s.
Para ev itar discus iones sobre estas mater ias, la ley señala expresa mente
en el artículo 509 del Cód igo de Comercio: "La participación es esencialmente
privada, no constituye una persona ju rídica, y carece de razón social, patrimo-
nio co lect ivo y domici lio. Su formación, modificac ión, disolució n y liquidación
pueden ser estab lecidos en los libros de corre spondenci a, testigos y c ualquiera
otra prueba lega l".
Ello es co nsec uenci a del artícu lo 508 del Cód igo de Co mercio, que
estab lece una amp lia libertad de cont ratac ión que el legislado r entrega a las
partes de esta figura jurídica, siendo conse nsual y quedando sus regulacio nes
principales somet idas a la auconomía de la voluntad de los con trata ntes, ya que
la "partic ipac ión no está sujeta en su formac ión a las solemnid ades prescritas
para la const itu ción de las sociedades. El convenio de los asociados determi na
el objeto, la forma, el int erés y las condici ones de la participación".

2. Características
2. 1 Características generales
2.1. I Bilat eral
Impone ob ligaciones recíp rocas a las partes.

2.1.2 Consensual
Se pe rfeccio na por el solo co nsenti mienco.

2.1.3 Conmutativo
Las partes sopo rtan un gravamen que se considera eq uiva lent e al bene-
ficio que rec iben.

2. 1.4 Oneroso
Persigue un fin de lucro.

155
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2. 1.5 lntui to personae


Se efec tú a en considera ción a las perso nas que int ervienen en él; es de
co nfian za, pues un pa rtícipe no puede ser sust ituido por otro salvo ac uerdo e n
co ntra rio.
2 . 1.6 No goza de personalidad jur ídica: No cons tituy e un ent e disti n to
de sus socios, es decir
a. No puede ejercer de rechos.
b. No puede cont raer obligacion es.
c. No posee un fondo social dist into de l de sus socios individualment e
considerados .
d. No tiene domicilio prop io.
e. No tie ne razó n social.
f. No puede apa rece r represent ada ant e la just icia.
g. No puede ser declarada en q uiebra.

2.2 Ca rac terísticas especiales


Se discrepa entr e los auto res respec to de cuáles son las caracte ríst icas que
permiten d iferenciar el cont rato de asociac ión de los ot ros, especialmen te del
de sociedad .
Los elementos que se seña lan como fundament ales son:
i. La duració n limitada del co ntrato.
ii. El objeto restr ingido del con trato .
iii. El carác ter oc ulto de l cont rato, que deriva de los artíc ulos 507 y
509 de l Có digo de Co mercio, que estab lecen como pri ncip io que "la
participació n es esencialmen te privada" .
En relació n co n el cont rato de sociedad, es preciso seña lar que no puede n
aplica rse al co n trato de asociación las siguient es reglas aplicab les a esta:
a. Las q ue estab lece n coerc ión para hacer cumplir la ob ligación q ue tiene n
los socios de apo rtar la pa rte conve nida.
b. Las sancion es establecidas para hacer cumplir las formalidades propias
de l con trato de sociedad.

156
VI. A SOCIACIÓ N O CUENTA S EN PARTI CIPACIÓN

3. Las cuen tas en participación y los terceros


Su falta de sole mnidades y espec ialmente las necesa rias para publicita rio y
opo nerlo a te rce ros, son de termin an tes para concluir que este cont rato n o le
compete a terce ros. Para los terceros, el contra to de asociac ión no existe, y este
debe ser aplicado con el efecto relativo de todos los contr atos, es dec ir, solo a
las pa rtes co ntra tan tes.
A este respecto, el artícu lo 5 10 del Cód igo de Comerc io, dispone: "El
gesto r es reput ado único duef10 del negocio en las relacio nes exte rn as que pro-
duce la pa rticipació n. Los te rceros sólo tienen acción contra el admi nistrador,
de l mismo modo que los partícipes inact ivos carece n de ella con tra los terceros .
Unos y otros, sin emba rgo, podrán usar de las accio nes del gerent e en virt ud
de una cesión en forma".
La duda que surge de lo último at iende a si la int ención de l legislador fue
imped ir a los partí cipes inact ivos y te rceros utilizar las accio nes ob licuas ante
la pasividad de l gesto r, que pueda perj udicar sus de rech os, al n o emplear las
accio nes q ue le correspo n de n ante dete rmin adas situacion es.
No es difícil imaginar situaciones en que el ejercicio de esa o esas acciones,
que solo co rrespo nde n al gesto r, pueda ser necesa rio para protege r el pa trimonio
de los part ícipes inact ivos o terceros.
La pos ibilidad q ue tienen esos part ícipes y los terceros para ejerce r la
acció n oblicua tiene u n indudab le carácter de orden púb lico y el legislador al
estab lece r la neces idad de un a cesión , quiso enfatizar la sepa rac ión existe nt e
en tre el gesto r, t erceros y partícipes inact ivos.
Ade más, la norma en estu dio remite a las acciones que d icen estr icta
relació n con el negocio materia de la asociac ión sin afecta r, pat r imonialment e,
los int ereses de los pa rtícipes inact ivos y/o te rceros, desde que, en este últi mo
eve nto, ha de prim ar la posibilidad de act uar por la vía oblicua.

4. Las cuen tas en participación y los partícipes


El efecto que res ultó bosq uejado en el núm ero anterior en relac ión con los ter-
ceros no pen samos que sea viab le exte nde rlo a los part ícipes, los que sí tien en
de rechos y obligacio nes propios de un a asoc iación comercial que puede ser de
largo alien to, aun cuando no exista n los req uisitos y elemen tos para co nsidera r
q ue bajo estas circunstancias surge o tien en lugar un a sociedad con los efectos
prop ios a la misma.

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

De acue rdo a l artícu lo 5 11 de l Código de Co mercio, los par ticipantes de


este co ntrato tienen los mismos de rechos y obligacio nes q ue confieren e impo-
nen a los socios entr e sí las sociedades merca ntiles, los que fueron analizados
en dich as socieda des .
Sin emba rgo, pode mos seña lar:
4.1 La realización de las ope raciones mercantil es que forman el objeto del
co ntrato de c uentas en participació n es de respon sabilidad (mica y exclu-
siva de l comerc ian te que tomó sobre sí la ejec ución de las mismas, que
es de nominado gestor, el que, por con secue ncia, está obligado a llevarlas
ade lan te hasta su to tal co nclusión.
4.2 El gestor asum e de su cargo la ejec ución de esas ope raciones mercan tiles
a nombre pro pio y co n su créd ito pe rsonal (artícu lo 507 de l Có digo de
Comercio) , lo que involucra que pa ra los terceros esas operac ion es son
de l gesto r y este debe trata rlas como tal.
4.3 No obsta nte lo ant erior, el gestor queda obligado a asignar el cap ital o
apo rtes q ue le han sido en tregados por sus pa rtícipes, mientr as que los
de más co merciant es, solo a la finalización de l contr ato .
4.4 Siendo la cue nta en pa rticipac ión un co ntratO, cualquiera mod ificación
al mismo precisa de la volun tad de todos los contrata n tes de co nformidad
co n el artíc ulo 1545 de l Código Civil, por lo cual n o puede altera r el
objeto de la co ntratació n n i apart arse de los tér minos de la co ntr atació n.

S. Natura leza jurídica de la asociación


Algunas pe rson as opi nan que la asociación o cuent as en pa rt icipació n sería
una socie dad , pues co nfluirían a su respecto todos los req uisitos de ella, fund a-
ment an do su juicio en orde n a que existe n sociedades sin personalidad jurídica .
Estimamos que esa opinión es frut0 de una co nfusión ent re la fuen te y
el resultado. Además, en nu estro siste ma legislativo n o existen sociedades q ue
carezcan de person alidad jurídica, como lo vimos an teriorme nte, e incluso se
llega al extre mo de otorgar pe rsonalidad jur ídica a cont ratos de socieda d que
está n afect0s a un v icio de nulid ad, deja ndo bien claro, a nuestro modo de ver,
la inte nción del legislador en orden a que do nde pueda ser iden tificada un a
sociedad como efecto de un co ntrato, au n cuando esté viciado, allí habre mos

158
VI. A SOCIACIÓ N O CUENTA S EN PARTI CIPACIÓN

de encon trar un sujeto de de recho, una persona jurídica para lo cual tiene exi-
gencias mínim as que sat isfacer, desde que en su defecto solo acepta la existe ncia
de un cuasico nt rato de comunidad, no el sujeto de derech o co nsusta ncial a
las sociedades .
Este aspecto no fue modificado por la Ley N 2 19 .499, que ta mbién reco-
noce la pe rsonalidad juríd ica a las socieda des nulas.

6. Extinció n y liquidació n de la cuenta en participación


Las causales que mot ivaran la ex tinción (no d isolució n) de la cuen ta en par-
ticipac ión son enterame n te semeja nt es a las que motivan la disolución d e las
sociedades, ya vistas, por lo que conviene detenerse en los efectos de la extinción.
Por la rem isión que el artículo 5 11 de l Cód igo d e Comercio hace a las
sociedades merca ntiles, hemos de co ncluir que en materia de liquidac ión hay
que aplicar esas regulaciones, por lo cual el gestor asume el pape l del liquidador,
y los part ícipes te ndrán a su respecto los mismos derechos que aquellos que
dete n tan los socios en las liquidac io nes de sociedades comerciales .
En esa virtu d, la liqu idac ión de la cue n ta debe ser realizada por el gesto r,
qu ien pa ra estos efectos, y sin que lo diga el Cód igo de Comercio, cree mos que
debe rendir cuen ta doc ument ada de su gestión a los partícipes, lo que no implica
sostener que el gestor constitu ye un manda tario de los part ícipes.
La liq uidació n de la cuenta en participación no tiene nin gún efecto sobre
las otras operac iones mercant iles de l gestor n i sobre la cont in uidad de su giro,
traye ndo apa rejado, como ún ico resu ltado visible o detectab le, la liberació n del
vínculo gen erado en tre este y los partícipes.
La liqu idac ión de la cuent a en pa rticipació n que da iniciad a jun to con
la partida de l co nt rato, da do q ue tiene este por finalida d la ejecución de un
negocio hasta su culmin ación , desde que no existe una evident e coincidencia
de propós ito entre la gestión normal de la cuenta en pa rticipació n y el proceso
de liquidació n .
Bajo ese p risma, podemos ent ender la exigencia que hace al gestor en
orde n a q ue se oto rgue la rendición de cuen ta como pun to final de ese proceso.

159
VII.
Sociedades anónim as
VII
SOC IEDADE S ANÓNIMAS

l. Concepto
La soc iedad anónim a es la forma jurídica qu e ut ilizan las grand es empresas para
organizarse por exce lencia y respo nde a la clasificac ión de sociedad de cap itales.
La participación de los soc ios en la soc iedad se denomin a acció n, y a
diferencia de lo qu e sucede en las soc iedades de personas, este d erecho puede
cede rse libremente a terceros.
El artícul o 1º de la Ley de Soc iedades Anónimas define a las sociedades
anónimas como "una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común ,
sumini strado por accionistas respo nsables sólo por sus respectivos aportes y ad-
ministrada por un directorio int egrado por miembro s esencialmente revocab les".
Asimismo, el inciso segund o señala que: "La socieda d anónim a es siempr e
mercantil au n cuando se forme para la rea lización de negocios de carácter civil".

2. Normativa aplicab le
Las sociedades anónim as están reguladas fundamentalmente por la Ley 18 .046
sobre Sociedades Anónimas, por el Decreto Sup remo 702 del Mini ster io de
H acienda, de 20 11, por el que se dictó el Reglamento de la Ley sob re Sociedades
Anónimas y por la Ley 18.045 sobre M ercado de Valores. Tratándose de socie-
dades anónim as ab ierta s, se aplica n también el Decreto Ley 3.538 que co ntiene
la ley orgánica de la Supe rint end encia de Valores y Seg uros, y las normas qu e
esta dicta a trav és de nor mas de ca rácte r general, circu lares, instru ccio n es,
oficios ci rculares y dictámenes.

163
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

3. Elementos de las sociedades anónimas


3. 1 Es siempre un a persona juríd ica
Si bien las socie dad es anón ima s nacen como un co ntra to, en su ejecuc ión este
acue rdo de voluntades se ve reemplazado por la rea lidad de que la sociedad
es una persona jurídica (inst itución), cuyas decisiones en adela nt e se adop tan
por mayorías y donde la persona de los co ntr atantes originales desaparece de
la co nsideración ju rídica.
Así, el art ículo 137 de la Ley de Socie dades Anónimas di ce que sus
disposiciones priman sobre cualquiera norma de los estat ut os sociales que les
fuere co ntra ria. En este senti do, inclus o sus disposicio nes priman por sobre las
estipul acio nes estat ut arias de las sociedades anónim as cerradas q ue dejan de
serlo, sin pe rjuicio de su obligació n de adecuar sus estat ut os a las n ormas de la
Ley de Socie dades Anónimas en la primera modificación que se les int roduzca
(artícu lo 2, inciso final, de la Ley de Sociedades Anónimas).

3 .2 Fondo común
Las sociedades anón imas forman un fond o común de to dos los accionis tas,
que se denomina cap ita l social, indepe ndient e de si algunos lo sea n por h abe r
co ntribuid o a él o por haber adq uirido accio n es de mano s de otros accion istas.

3.3 Suministrado por los acc ionistas


El capita l social es sumini strado por los accio nistas mediante aportes que se
efectúan al mo men to de formarse la sociedad anónim a (constitución) o con
posterio ridad, cuando las neces idade s sociales lo exigen y la mayor ía de los
acc ionistas así lo ap rueban (au mento s de cap ital).

3.4 Respo nsabilidad de los accion istas


Los accio nistas no responden co n su patrim onio, su respon sabilidad está limi-
tada al mont o de su apor te. Es la misma responsabil idad que en las socieda des
de respo nsabilidad limitada, los acreedo res de las deudas sociales solo podrán
recu rrir a los accionistas hasta por el monto de sus apo rtes.
Si la de uda co n un tercero es infer ior al mo nto tota l del cap ital de
la sociedad, para poder pagar cada accio ni sta su parte de la deuda, se ve rá

164
V II. SOCIEDADES ANÓN IMAS

disminuido un porcentaje de su participación en la socie dad a prorra ta de


su aport e.

3.5 Admini stración


La admini stración de la sociedad anónima siempre corresponde a un director io,
que puede o no estar formado por accionistas. Los directo res deb en ser perso-
nas natura les y son esencialment e revocab les, lo que no admite estipulación
en co ntr ario.
Los directores son represent ant es de todos los accio nistas y n o solo de
quie nes los eligieron.
El directorio es un órga no de la sociedad y su int egración tiene los míni-
mos q ue la ley señala: i) en una sociedad anónima cerrada, 3 miembros; ii) en
una sociedad an ónima abierta , 5 miemb ros¡ y iii) en las sociedades anó nim as
espec iales, 7 miembros.

3.6 Concepto de int erés social


El interés social, tal como es mencion ado en los artículos 30 y 39 de la Ley
de Socieda des An ónimas, no ha sido definido ni por la ley, ni por normas
reglament arias.
Hasta esta fecha, este concepto ha evo lucio nado refiriéndose a d istin tos
objetos protegidos, los que fundamentalme nt e son:

3.6. I Interés del Estado


a. Int erés de la empr esa: Trabajado res, dirigen tes, etcétera .
b. Int erés del público inversor, acreedo res y acc ionistas no participantes.
c. Interés de los socios, que dice relación con el obje to y fin de la sociedad,
que es en definitiva obte ner una utilidad .
i. Este int erés de los socios es distinto al de los socios mayoritarios o
min ori tarios, genera lment e es el co mún a todos ellos, pe ro puede
va riar en distint as oportuni dades.
ii. A con secuencia de lo ant erior, existe un int erés social público que se
traduce en un nivel de informació n (transparenc ia), especial ment e
en las sociedade s anónim as ab iertas.
En Estados Unid os, este con cepto h a tenido dos aprox imac iones:

165
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

a. Principi o de propied ad: La sociedad es vista como la propiedad privada de


sus dueños (los accionistas) y por tanto el objetiv o social es e l de gen erar
la mayor util idad posible para la inver sión.
b. Prin cipio de la entidad: La sociedad no es la prop iedad privada de los
duet'íos, sino una institución, un a forma social de int erés co mún y per-
manente de diversos grup os de personas. Por ello, el objeto socia l debe
incluir el bienestar de los grup os de inter és socia l, y no solo un buen
reto rno, lo que impone a los directores ob ligaciones supe riores en cua nto
al cumplimiento del deber de lea ltad .
Un co ncepto de int erés soc ial se ría aq uel que es co mún a todos los
acc ion ista s y diferente del int erés particu lar de cada uno de ellos, que indu ce
a la celebración del cont rato de socie dad. Es el int erés d e los acc ionistas , e n
un sentid o objet ivo y abs tracto, el mínim o común denominador de todos ellos
desde la co nstitu ció n de la soc iedad ha sta su liquida ción.

4. Clasificación de las sociedades


4.1 Abierta s y cerradas
4. I. l Sociedades anónimas abiertas
Son abiertas las sociedades anónimas que inscriben volun ta ria men te o por
ob ligació n legal sus acc ione s en el Registro de Valores de la Superintendencia
de Valores y Seguros (artícu lo 2 de la Ley de Sociedades An ónim as).
As imismo, deben inscribirse en dicho Registro de Valores, segú n señ ala
el artículo 5° de la Ley de Mercad o de Valores:
a. Los emisores de valores de ofert a pública;
b. Los valores que sean objeto de ofert a públic a;
c. Las acc iones de las soc iedades anónimas, en comandit a o por acc iones
que tengan 500 o más acc ionista s o, a lo menos, el 10% de su cap ital
suscrito pertenezca a un mínim o de 100 acc ionistas , excl uid os los q ue
individualment e o a través de otras personas naturale s o jurídic as, exceda n
dicho porcentaje.

4. I.2 Sociedades anónimas cerradas


a. Las q ue no quedan compr endid as en la cate goría ant erior.

166
V II. SOCIEDADES ANÓN IM AS

b. Las qu e, siendo abiertas, dejan de serlo. En ese caso sigue n sujetas a las
norm as para las sociedades an ón imas abiertas mientras la junta extra or-
dinari a de accio nistas no ac uerde lo con trario por los dos tercios de las
acciones co n derec ho a voto.
La Super int endencia de Valores y Segur os debe proceder a la cance lació n
de la inscripción de las acc iones en el Registro de Valores cuand o lo solicite la
sociedad, para lo cual debe ac red itarse el acuerdo de la junta de acc ionistas,
como asimismo que no le afecta nin gun a obligació n legal en virtud de la cual
deba inscribir sus accio nes en dich o regist ro (artículo 3 del Reglament o de la
Ley de Soc iedades Anónimas).
Si una soc iedad anónim a es ab ierta por vol un ta d de la jun ta de acc ionis-
tas, puede vo lver a su co ndición de cerrada. Para poder hace rlo, no debe reun ir
los req uisitos para ser co nsiderada como ab ierta y se requ iere un ac uerdo de
jun ta extrao rdinaria de acc ionistas red ucido a escritura pública que disponga la
ca nce lació n de su inscripc ión en el Registro de Valores. En tal caso, nace para
los accio nistas disidentes el derecho a ret irarse de la sociedad .

4.2 Abiertas comunes y abiertas especiales


4.2.I Sociedades anónimas abiertas comunes
Son aquellas que se rigen por el régimen corrie nt e de la Ley de Socie dades
Anón imas.

4.2.2 Sociedad es anónimas abiertas especiales


Son aquellas regidas por las normas especia les estab lecidas en los artículos
126 y siguient es de la Ley de Socie dades Anónimas.

5. Diferencias entre los tipos de sociedades anónimas


5. 1 Constituc ión
5. I. I La s sociedades anónimas comunes tienen régim en simplifi cado
Se constituye n por escritura pública, debiendo un extracto de ella inscribirse
en el Registro de Come rcio del dom icilio soc ial y publ icarse en el Diario Ofic ial.

167
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

5. 1.2 Las sociedades anónimas especialesrequieren


a) Una escritur a pública con cont enid o reglament ado .
b) Una resolución de la Superint en dencia de Valores y Seguros autoriza ndo
su existencia y ap roba nd o sus estatut os.
c) Un certificado de dicha Supe rint enden cia que acredita lo ant erior y que
co ntien e el ex tra cto de sus esta tu tos.
d) La inscripció n del ex tra cto en el Registro de Co mercio del dom icilio
social y publi cación de l mismo en el Diario Ofic ial.
e) La elaboració n de un prospecto descript ivo de los aspectos gen erales de la
sociedad y de la forma en que desarrollará sus actividades; por ejemplo, el
caso de los bancos, administradoras de fondos de pensiones y otras sociedades
anónimas espec iales (artícu lo 130 de la Ley de Sociedades Anón imas).

5.2 Otras diferencias entre sociedades an ónim as


5.2.1 Las sociedades anónimasabiertas deben inscribirse en el Registro
de Valores
5.2.2 Correspondea la Superintendenciade Valores y Segurosresolver
las cuestiones que se deriven de la tramitación e inscripción de un
traspasode acciones(artículo 12, inciso3, de la Leyde Sociedades
Anónimas)
a. Las soc ieda d es anón imas a biertas pu ede n se t au to riza d as por la
Superint end encia de Valores y Seguros para:
i. Establecer sistemas que susti tuyan obligación de emitir título s.
ii. Establecer sistemas que simplifiquen la tra nsferencia accio nar ia.
b. La Superintend encia de Valores y Seguros resuelve cuest ion es relat ivas
a la ad quisición del pleno de recho a voto en las sociedades anónim as
ab iertas, mient ras que en las cerradas esa funció n corre spond e al árb itro
o a la just icia ordin aria, en su caso (artícu lo 2 1, inciso 34, d e la Ley de
Socieda des Anónimas).
c. La Superint e ndencia de Valores y Seguros está facu ltada para ap lica r
sancion es ad mini strativ as a los d irectores de las sociedade s an ónim as
ab iertas (artícul o 42 de la Ley de Socieda des An ónimas).
d. La Superintend encia de Valores y Seguros puede orden ar qu e se reún a
el directo rio de una socieda d an ónima abier ta para que resue lva sobre
mate rias dete rmin adas (artículo 4 7 de la Ley de Sociedades Anón imas).

168
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

e. Los estatutos de las sociedades anónimas abiertas no pued en tener dis-


posiciones que limiten la libre cesibilidad de las accio nes (artículo 14 de
la Ley de Sociedades An ónim as).
f. El directo rio de una socieda d anónima abierta debe esta r formado por a lo
menos cinc o miembros y el de las sociedades an ónim as cerradas por tr es
(artícul o 31 de la Ley de Sociedades An ónim as). Asim ismo, si la socie-
dad anónima abierta debe designar al men os un director indep endi ente
y cons titui r el com ité de directores al que se refiere el artícul o 50 bis de
la Ley de Soc ieda des An ónim as, el mínim o es de 7 dire cto res.
g. Las sociedades anónim as abierta s tienen un régimen d e inh abilidades e
inco mpatibilidades más estricto que las cerradas para ejerce r el cargo de
directo r (a rtícu lo 36 de la Ley de Sociedades Anónimas).
h. Las socied ades anónim as abiertas tienen norma s diversas más estrictas
para la convocatoria de juntas ele acc ionistas (artículo 59 d e la Ley de
Sociedades An ónimas) .
i. Las sociedades anónim as abiert as tienen distint as n orm as relativ as a
exigenc ias de auditoría intern a, segú n disponen los artí culo s 51 y 52
de la Ley de Sociedades Anónimas, pudiend o llegarse en las cerradas a
eximirse d e la neces idad de contar con con tro les externos.

5 .3 Fiscalización
5.3. 1 Preeminencia de la ley
El artículo 2, inciso final, de la Ley de Soc iedades An ónim as señala que
si una socied ad anó nima ce rrada contiene en su estatuto n orma s diferentes a
las que se aplican por ley a las abiert as y luego dicha socied ad pasa a ser abiert a
por cualquier circunstancia, ent onces preva lecen las n ormas legales aun cuan do
no se hayan mod ificado los estat uto s.
Se trata de una ap licació n particular de la norma gene ral del art ículo 13 7
de la Ley de Sociedades An ónim as, que estab lece que sus disposiciones prim an
por sobre cualquier norma de los estatutos sociales que le fuera co ntra ria.
De esta for ma, en las sociedades a nónima s la libert ad contractual se
ext iende a tocio lo no regulado por normas de orden púb lico .

5.3 .2 En casode que cualquiersociedadanónima se inscribaen el Registro


de Valores, esta pasará a ser una sociedad anónima abierta, por

169
MANUAL SOBRE DERECI IO DE SOC IEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegc rs R-T.

lo que se regirá por las disposiciones legales y reglamentarias que


les sean aplicables a ellas

6. Formación de las sociedades anónimas


Las sociedades anónimas, salvo casos especia les, se forman, existen y prueban
por escritu ra pública cuyo extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio
del dom icilio social y publicado en el Diario Oficial (artículo 3 de la Ley de
Socieda des Anónimas).

6. 1 Escritura púb lica


6. I. l Fines de la escritura pública
La escr itu ra pública de constitu ción cu mple dos fines:
a. Solemnid ad del ac to.
b. Solemnid ad por vía de prueba, para proba r la existen cia de la sociedad
anónim a.
No se admite prueba alguna en cont ra del tenor de las escrituras otorgadas ni
aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas (artículo 3, inciso
final, de la Ley de Soc iedades An ónimas y artíc ulo 353 de l Cód igo de Comercio) .

6. 1.2 Contenido de la escriturapública (artículo 4 de la Ley de Sociedades


Anón imas)
a. Nombr e, profesión, do micilio y rol úni co tributa rio o docu men to de
identid ad de los accionistas que concurran a su oto rgamien to, si deb ieren
tene rlo (artículo 4 N 2 1 de la Ley de Sociedades Anónima s).
Se trata de un a mención esenci al.
No es necesa rio para modificar la sociedad (artículo 5, in ciso 3, de la
Ley de Socieda des An ónimas y artículo 5, inciso 2, de l Reglamen to de
Ley de Socieda des An ónimas).
b. Nombre y domici lio de la sociedad (artícul o 4 N 2 2 de la Ley de Sociedades
Anónima s).
i. El nombr e debe incluir las palabras "sociedad anónima" o la abre-
viat ura "S.A.".

170
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

Es una men ción esencial.


Si el nombre es idéntico o semejant e al de otra sociedad anónima
ya existe nt e, esta última tiene derecho a demandar su modificación
en juicio sumario.
ii. El domicilio es el señalado en sus estatu tos o, a falta d e este, el lugar
de oto rgam ient o de la escritu ra (ar tículo 5A de la Leyd e Sociedades
Anónimas).
Es una men ción no esencial.
Respecto del domici lio no existe n en las socie dades anónim as
normas o prob lemas diversos de aque llos que se presentan en las
sociedades co lectivas.
c. La enu nci ación del o los obje tos especí ficos de la sociedad (artículo 4 N 2
3 de la Ley de Sociedades Anónimas).
Esta es un a mención esencial.
i. La soc iedad puede tener por objeto u objetos cua lquie r act ividad lu-
crat iva que no sea co ntr aria a la ley, a la mora l, al ord en público o a la
seguridad de l Estado (art ícu lo 9 de la Ley de Socieda des Anónimas).
ii. Para co mprender qué quiere decir la Ley de Sociedades Anónimas
con la men ción de objetos "específicos", según el diccionario d e la
Real Academia de la Lengua Española, especificar significa: "Explicar,
declarar con individualidad una cosa", y específico, "lo que caracteriza
y dist ingue una especie de otra" .
La razón de la ex igencia legal en cua n to a indi car el objeto es-
pecífico de la sociedad anónim a consiste en que el público inverso r
y los acc ionistas deben pode r conoce r clara ment e las act ividades a
las que se dedica la sociedad. Por ello, n o son ad misibles cláus ulas
sobre objeto social que exprese n, por ejemplo, que la compañía podría
rea lizar todos los negoc ios que deter mine su director io, pues en tal
caso no hay espec ificac ión de l objeto social.
Sin embargo, esta disposición no prohíbe sociedades co n objeto
o giro amp lios. /Qué amplitud de objeto se ad mite, en ton ces, sin
infrin gir la nor ma que ex ige especi ficació n de l o los objetos socia les?
Se trata de una cuest ió n de hec ho, que debe reso lverse en el
sentido de que la mención del giro socia l sea clara men te indi cat iva
de la ac tividad eco nómica con creta a q ue pretende dedicarse la so-
ciedad. Por ello, no cump le con la ley la indicación de que la sociedad
puede dedicarse a cualqui er activ idad eco nómica, pero es admi sible,

171
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

por ejemplo, la señalización como giro socia l, de la activ idad pesq ue-
ra, sin especificar el tipo de pesquería a que dedicará sus esfuerzos
ext ract ivos.
Dada la gran variedad de las act ividades comerciales o industriales,
no sería específico el objeto socia l que sefialara que el objeto de la
sociedad es rea lizar toda clase de operacio nes mercan riles e in dus-
triales, pero sí cu mpliría con la exigencia legal algun a determina ción
de ella, como prec isar que se trata de activ idades de int ermediac ión
en el mercado de bienes y servicios.
iii. Objetos múltipl es
Co mo lo seña la el art ícu lo 4, N 2 3, una sociedad an ónim a puede
tener cuanto s objetos o giros socia les se quier a siempr e qu e ellos se
especi fiquen en sus esta tut os.
d. La durac ió n de la sociedad (artícul o 4 N 2 4 de la Ley de Soc iedad es
Anó nim as).
Es un a menci ón no esencial.
La duraci ón de la sociedad anónima puede ser indefinida o defi nida.
i. Indefinid a (si n ada se dice, es ind efinida).
Tratá ndose de un a sociedad anónim a de duració n indefinida, ellas
persisten en el tiempo, mientras su junt a de accio nistas reunid a ex-
traordinariamente no decida su disolución, lo que puede aco rdarse
con el quórum que señalen los esta tut os. A falta d e mención en los
estatu tos, la diso lución se debe acordar por las dos terceras partes d e
las acc iones emitidas con derec ho a voto, debiendo ade más reduci r
a escritura pública el acta de la jun ta de accio nistas e in scribir en el
Registro de Come rcio y publicar en el Diario Oficia l su extracto.
ii. Definida
Puede ser con o sin prórroga auto mát ica.
Si la socieda d tien e una duración determinada y la junta de
accio nistas decide acordar su disolución anti cipada, el quórum legal
mínim o q ue requi ere es de las dos terceras partes de las accio nes co n
derecho a voto, deb iend o aplicarse ade más las formalidades de to da
reforma estatutaria.
e. El cap ital de la sociedad y sus carac terí sticas (artícu lo 4 N 2 5 de la Ley
de Soc iedades Anónimas).
Se trata de un a mención esenc ial.
El cap ital debe indica r:

172
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

i. El núm ero de accio nes en que se divide.


ii. La indicac ión de series o preferenc ias, si las hay.
iii. Indi cació n de si las accio nes tienen o no valor n omin al.
iv. Fomrn y plazo de pagar los apo rt es.
v. Indica ción y valorización de todo aport e q ue n o consista en dinero.
f. La organización y formalidades de la ad mini stración social y de su fis-
calización por los accio nistas (artícu lo 4 Nº 6 de la Ley de Sociedades
An ónimas).
Es un a me nción no esencial.
La sociedad anóni ma es ad ministra da por un directo rio int egrado por
miemb ros ese ncialment e revocab les (artículo 1º dela Ley de Sociedades
Anónimas). La ley regula tanto có mo debe ser su admini str ación como
la forma d e su fisca lizació n (títul os IV y V de la Ley de Sociedades
An ónimas) .
g. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confecc ionarse el balance y la
época en qu e debe celebra rse la jun ta ordin aria de accion istas (artí cu lo
4 Nº 7 de la Ley de Sociedades Anónimas).
Es un a me nción no esencial.
i. La Ley de Socieda des Anónimas h a fijado como fech a de cierre de
ejercicio el 3 1 de diciembre de cada año (artículos 4 Nº 7 y 74 de la
Ley de Sociedades An ónim as).
ii. Asimismo, la Ley de Sociedades An ónimas señala que la junta ordinaria
de accio nistas es la que se celebra dentro del cuatrim est re siguient e
a l cierre del eje rcicio (artículo 58 Nº 1 de la Ley de Socie d ades
An ónim as).
Esta cláusula esta tut aria sirve para que las sociedades anónim as
pu eda n cumplir con su obligació n de repa rtir div idendos, ya que
med iant e estas actuacio nes se co noce n los resultados de l año y se
decide sobre la cua ntí a de los beneficios a ser repa rtidos entr e los
acc io nistas.
h. La forma de distribuir las utilidades (artículo 4 Nº 8 de la Ley de Sociedades
Anón imas).
Es un a me nción esencial.
Se refiere a los dividendos, regulados en el art ícu lo 79 de la Ley de
Soc iedades An ónimas, que son:
i. En las sociedades anónim as abiert as, un mínim o corre spondi ent e al
30% de las utilidades del añ o.

173
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

ii. En las socie dades anónimas ce rradas, lo que señalen los estatutos y,
a falta de menci ón , al menos un 30% de las utilid ad es del afio.
iii. Los dividendos se repa rten a prorra ta entre los accion istas , salvo que
exista n accio nes preferida s que estipul en una proporció n distinta .
i. La forma en que debe hacer se la liquid ació n (artículo 4 N 2 9 de la Ley
de Sociedad es Anónimas).
Se trata de una mención no ese ncial. A falta de estipu lación, se aplica
lo dispuesto en el Títu lo X de la Ley de Soc iedad es An ónim as.
Int eresa a los accionistas y a terceros, ex istiendo libertad para los ac-
cionistas en cua nt o a la forma de organizar la liquid ació n de la sociedad .
j. La n aturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que
oc urran: (i) e ntr e los accio nistas en su calidad de tales; o (ii) entre estos
y la sociedad o sus ad mini strado res, sea durante la vigencia de la socie-
dad o durante su liquidación (artículo 4 N 2 JO de la Ley de Socie dades
Anónimas).
Es una mención no esenci al. Si nada se dice, se ent iend e que se so-
mete n a árbitro arb itrador.
Debe seña larse ade más la forma cómo se designarán los árbitros . Si
nada se dice, los designará la just icia ordinaria. Sin embargo, no pueden
no minarse per sonas det ermin adas en el estatuto (artículo 125 de la Ley
de Sociedades An ónimas).
El a rbitraje es sin perjuici o de que, al producir se un co nflic to, el
demandante pued e sustraer su conocim iento de la competencia de los
árbitro s y somete rlo a la decisión de la justic ia ordin aria (artícu lo 125,
inciso 2, de la Ley de Soc iedades An ónim as).
i. Esto significa que el demanda nte puede recurrir a la justicia ordinari a
para la reso lución de un asunto.
ii. Este derecho no pued e ser eje rcido por los directores, gerent es,
admini strad ores y ejecutiv os principa les de la sociedad. Tampoco
por aque llos accionistas que individu almente posean, directa o in-
directamente, acc iones cuyo va lor libro o bursát il supere las 5.000
unid ades de fomento, de ac uerdo al va lor de dicha unid ad a la fecha
de presentaci ón de la demanda
iii. La Co rte Suprema h a dicho que esta n orma solo opera en silen cio
de los estatutos.

174
V II. SOCIEDADES ANÓN IMAS

k. La design ación de los integran tes del directorio prov isio nal y en las
sociedade s anónimas abiertas, de los auditores ex tern os o inspecto res
de cuent as, en su caso, q ue deberán fiscalizar el primer ejercicio social
(artí culo 4 Nº 11 de la Ley de Socieda des An ónimas).
Es una menció n no esencial. En caso de que se o mita, su designación
podrá ser efect uada por la junta de acc ionistas de la soc iedad (artículo
5A de la Ley de Sociedades Anónimas).
l. Los demás pacto s que acuerden los socios (art ículo 4 Nº 12 de la Ley de
Sociedades An ónima s).
Es una muestra de la autonomía de la volunt ad, teniendo como límite
las no rmas de orden público.

6.2 Extract o
6.2.1 Un extracto ele la escr itura social autorizado por el notario
resp ectivo debe, elentro de los 60 días siguientes a la fecha de la
escritura
a. Inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad .
b. Publicar se en el Diario O ficial.

6.2 .2 Menciones
De acue rdo al artículo 5 de la Ley d e Sociedades Anó nim as, el ex tracto
debe cont ener las siguient es men ciones:
a. Nombre, profesión, dom icilio y rol ún ico tr ibut ario o documento de
ide ntid ad de los accionistas que con curren a su oto rgamient o.
b. Nombre, objeto, domicilio y dur ac ión de la sociedad .
c. Cap ital soc ial, núm ero de acc io nes en q ue se divide, co n indicac ión
de series y privilegios, si los hu biere, y si las acc iones tienen o no va lor
nominal.
d . Indicación del monto de l capital suscrit o y pagado y plazo para ent era rlo,
en su caso .
e. Fecha de la escritu ra y nombre y domic ilio del nota rio.

6.2 .3 El cumplimi ent o oportuno ele la inscripción y publicación produce


efectos retroactivos a la fecha de la escritura (artículo 3, inciso
1, de la Ley de Sociedades Anónimas)

175
MAN UAL SO BRE DEREC IIO DE SOC IEDA DES ) Robm o Gucm :ro V. y M:uía J Zegc rs R-T.

6.3 Modificaciones de la sociedad anón ima


6.3.1 Toda modificación o reforma del estatuto social requiere de jun -
ta extraordinaria de accionistas (artículo 57 Nº 2 de la Ley de
Sociedades Anónimas), de la cual debe levantarse un acta

6.3.2 De conformidad con elartículo 3, inciso 2, de la Ley de Sociedades


Anónimas, las actas de las junt as de accionistas en que se acuerde
modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad cleben
a. Ser reducidas a escritu ra pública.
b. Some terse a las mismas forma lidades que para la constituci ón (inscripción
y publi cación del extracto).
c. El extrac to debe conte ner:
i. La fecha de la escritu ra.
ii. El nombre y dom icilio del notario.
iii. Una referencia al co ntenid o de la reforma, siempre qu e recai ga sobre
algun a de las mate rias señaladas en el artíc ulo 5, inci so 3, de la Ley
de Sociedades An ónima s.
iv. No es necesa rio h ace r referenci a a la individu alización de los ac-
cionistas que concurrieron a la junta de acc ionistas que aprobó la
reforma respect iva.

7. Capital de la sociedad anónima


7. l Concepto
Es el fondo común sumin istrado por los acc ionistas, que se divide en títulos
negoc iab les den omin ados accio n es, que representan una parte de él y que
tienen igual valor.
Si el ca pital de la soc iedad an ónima está dividid o en acc iones de disti nt as
series, todas las accio nes de un a misma serie tiene n igual valo r (artícul o 11 de
la Ley de Sociedades An ónimas).

7 .2 Relevancia del capit al


a. Forma parte relevante del patrimon io de la socieda d.
b. Represe nt a la inversió n de los accio nistas .
c. Sirve para hacer efectiva la respo nsab ilidad de la sociedad .

176
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

Por lo an terior, la Ley de Sociedades Anón imas recoge los siguientes


princip ios en relación al cap ital:

7.2. I Principio de la efectiv idad del capital


Persigue qu e el capital de la sociedad sea real, que exista verdaderame nt e.
Sus manifes tacio nes en la Ley de Sociedades Anón imas son las que se sefia lan
a co ntinu ac ión.
a. Los apo rte s efectu ados al momento de la constituci ón de la sociedad
anó nim a n o consistente s en dinero debe n avaluarse (artícu lo 4 N 2 5 de
la Ley de Sociedades An ónim as).
b. Los apo rtes efec tuad os en una reform a de au mento de capita l no cons is-
tente s en dinero deben ava luarse por perito s, salvo el acuerdo unánime
de las acciones emit idas (artí culo 15, inciso 4, de la Ley de Sociedades
An ónimas) .
El informe de l per ito debe con tener una descripción de los aportes y su
valoración, expresa ndo los criterios utilizados (artículo 21 d el Reglamen to
de la Ley de Sociedades An ónim as) .
En los casos de aumen to de capi tal, ade más, es necesa rio que la junta
de accion istas apruebe los aportes no co nsistent es en dinero y las esti-
maciones efectuadas por peritos, con quórum de las dos terceras partes
de las acciones emitidas co n der echo a voto (art ículos 15, inciso 4, y 67,
inciso 2, de la Ley de Sociedades An ónimas).
c. Se prohíbe la creació n de acciones de industria y de organización (artículo
13 de la Ley de Sociedades An ónim as).
d. El cap ital debe quedar tota lment e suscrito y paga do en un plazo no su-
per ior a 3 años desde la fecha de la co nstit ución de la socie dad anónim a.
Si no ocurre ello, al vencimient o de dich o plazo el capita l social queda
red ucido al mon to efec tivament e suscrito y pagado (artículo 11, inciso
2, de la Ley de Sociedade s Anó nimas).
Vencido e l plazo estab lecido por la ju nta de accion istas sin que se h aya
en terado el aument o de cap ital, el directorio debe procede r al cobro de los
montos ade udad os, si no hubiere entablad o antes las accio nes correspondi entes,
salvo que dich a jun ta lo hubier e aut o rizado por las dos terce ras partes de las
accio nes emit idas para abste nerse de l cobro, caso en el cua l el capital qued a
reducid o a la ca ntidad efectiva mente pagada. Agotadas las accio nes de cobro,
el directo rio debe proponer a la junta de accio nistas la aproba ció n , por mayoría

177
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

simple, del cas tigo del saldo insoluto y la reducci ón de l cap ital a la can tid ad
efecti vame nt e rec uperada (artícul os 24 de la Ley de Socie dades An ónim as y
18 del Reglament o de la Ley de Soc ieda des An ónimas).
N o obstant e loa n terior, las leyes especiales pueden conte ner otras normas
que preva lece n sobre las de la Ley de Socie dades An ónim as, según reco noce
explícitament e el artíc ulo 11, inciso final, de d icha ley.
Ejemp los de lo ant erior son:
i. El artículo 24 de l Decre to Ley 3.500 (Ley Sob re Admini s tradoras de
Fondos de Pensiones).
ii. El artícu lo 40 N 2 4 de la Ley de Mercado de Valores .
iii. El art ícul o 50 del Decreto co n Fuerza de Ley N 2 3, de 1997 (Ley
Ge nera l de Banc os).
iv. El artícul o 7 de l Dec reto co n Fuerza de Ley N 2 251, de 1931 (Ley
Sob re Co mpañías de Seguro).
v. El artículo 12 de la Ley 18.657 (Ley Sobre Fon dos de Inv ersió n de
Cap ital Extran jero ).
vi. El artícu lo 3 de la Ley 18.8 15 (Ley Sob re Fondos de Inv ersión).
vii. El artícu lo 7 de l Decreto Ley 1.328 (Ley Sobre Fond os Mu tuos).
viii. El artícu lo 18 (c) de la Ley 18.876 (Ley Sobre Empr esas de Depó sitos
de Valores).

7.2.2 Princip io de la conservación del capita l


Persigue q ue el capita l soc ial mant enga el valor q ue tenía al tie mpo de
la co nstituc ión de la soc iedad.
a. El cap ital y el valor de las acc ion es se mod ifican de plen o derec ho ca da
vez que la junt a ordinaria de ac cionistas aprueba el balance del ejercicio .
El balance debe expresar el nu evo cap ita l y el valor de las acciones
res ultantes de la distr ibución de la revalorizació n de l cap ital pr op io
(artículo 10 de la Ley de Soc iedades An ón imas y artículos 52 a 56 del
Reglament o de la Ley de Sociedades An ónimas).
Para lo ant er ior, el directo rio debe dist ribuir en forma proporcio nal
la revalorizac ión del ca pital propio entr e las cuent as del cap ital prop io,
utilidades rete nidas y otras cuent as de l patrim onio.
b. Los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas debe n registrarse
en la misma propo rción en qu e varía el valor de la unid ad de fomento
(artículo 35 de l Reglamenta de la Ley de Soc iedades An ón imas).

178
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

c. Prohibici ó n para la sociedad de adqu irir acciones de su propia emisión,


sa lvo casos m uy excepcionales (artículo 27 de la Ley de Sociedades
An ónimas y artícu los 62 y 63 del Reglament o de la Ley de Sociedades
An ónimas) .
d. Estricta reglamentación de las disminuciones de capita l de la sociedad
(artícul o 28 de la Ley de Sociedades Anón imas y artí culos 49 a 51 del
Reglamento de la Ley de Sociedades An ónim as).
e. Obligación de pagar div idendos exclusivament e de las utilid ades líquidas
del ejercicio, debie ndo absorberse previam ente las pérdid as ac um uladas
(artícul o 78 de la Ley de Sociedades Anónim as).

7.3 Clasificación del capital


7.3. 1 Capital nominal
Es el que se est ipula en los estat uto s de la sociedad.

7.3.2 Capital suscrito


Es el que h a sido co locado entr e los accionistas; los accionistas suscriben
una parte del cap ital represent ado por un núm ero determinado d e accion es al
momento de estipular su aporte.

7.3.3 Capital pagado


Es aquel c uyo imp orte ha ingresado efectivamente en la caja social
a. Pago de l capital:
i. A falta de estipul ació n , el aporte debe paga rse en din ero (artícul o
15, inciso 2, de la Ley de Sociedades An ónima s).
ii. Las accio nes pueden tamb ién pagarse con otros bienes (artíc ulo 15
de la Ley de Sociedades Anónimas). En este caso, para materializar el
apor te, se requiere hace r la tradici ón del bien de que se trate, según
las norm as civiles genera les (art ículo 2 1, inciso 2, de l Reglamen to
de la Ley de Sociedades An ónim as).
iii. El plazo máx imo de pago de las acc ion es es de 3 años de sd e la fecha
de la escritura pública respect iva (artíc ulos 11 y 24 de la Ley de
Socie d ades An ónim as).
iv. El saldo d iferido se debe reaju star según la variación de la unidad de
fomento (artículo 16, inciso 1, d e la Ley de Socieda d es An ónimas).

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v. Si el valor de las acciones se exp resa en moned a extranjera, los saldos


insolutos se deben pagar en dicha mon eda o en moned a naciona l al
valor oficia l del ca mbio que tuviere en la fecha de pago. Tratándose
de monedas extranj eras de genera l acep tación en los mercados in-
ternacio nales, el valor oficial corresponde al pub licado po r el Banco
Ce ntral de Chile en el Diario O ficial el día de pago efectivo. Si no
existe valo r oficial, se debe esta r a lo que disponga el estat uto social
o el aprobad o por los accion istas de acuerdo a las reglas establecidas
para los apo rt es no co nsistent es en dinero (artículos 16, inciso 2, de
la Ley de Sociedades Anónimas y 35 de l Reglamento de la Ley de
Sociedades Anónimas).
vi. En caso de transferencia de acciones suscritas y no pagadas a terceros,
el cedente responde solidariament e co n el cesionario de l pago de su
valor (artícu lo 19 de la Ley de Sociedades Anónimas).
vii. El títul o debe cont en er las co ndici ones de pago de la acción si se
trata de accio nes que no esté n íntegra ment e pagadas (artículo 11
del Regla mento de la Ley de Sociedades An ónim as).
b. Formas de co mpeler el pago de las acc ion es:
i. La sociedad puede ve nder en Bolsa, por cue nt a y riesgo del accion ista
moroso, el núm ero de accio nes que sea necesa rio para pagarse los
saldos insolutos y los gastos co rrespond ient es, reducie ndo el títul o
del accionista al núm ero de acciones que le resten (artícu los 17 de
la Ley de Sociedades Anónimas y 37 de l Reglamen to de la Ley de
Sociedades Anón imas).
ii. La sociedad puede aplicar otro s arb itrios co nt emp lados en los esta-
tutos (artícu lo 17 de la Ley de Sociedades An ónima s).
iii. La sociedad puede demandar judi cialment e el cu mplimi ento de la
obligació n.

7.4 Aum ent os de cap ital


7.4.1 Reforma deestatutos
El aumento de cap ita l es un a reforma de esta tuto s, que debe cumplir con
las siguient es forma lidades:
a. Debe aco rdarse por la junta extrao rdin aria de accionistas (artí culo 57 de
la Ley de Socie dades Anónima s).

180
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

b. La junta debe cele brar se ant e notari o públic o (artícul o 57, inciso 2, de
la Ley de Sociedades Anónim as).
c. Debe aco rdarse por la mayoría prevista en los estatutos, aunque en las
sociedades anónim as cerradas n o pued e ser inferior a la mayoría absolut a
(artícul o 67 de la Ley de Sociedades Anónimas).
d. En los au men tos de capital puede con templarse que hasta 10% de su
monto se destine a planes de remun erac ión de sus propios trab ajado res
(artícul o 24, inciso 3, de la Ley de Sociedades An ónim as). Esto es lo que
se den om ina usualment e como stoc k option s.

7.4.2 Plazo para pagar el capital


Los au ment os de capital no puede n establ ecer un plazo superi or a 3 años
para la emisión, suscripción y pago de las acciones (artícul o 24 de la Ley de
Sociedades Anónimas).
Tran scurrido dich o plazo sin qu e se hubiere pagado el aum e nto de capital,
el directo rio debe proc eder al cobro de los mon tos ade udad os, si no hubi ere
en tablado ante s las acciones correspond iente s, salvo que dicha junta lo hubiere
autorizado por las dos terceras partes de las acciones emitid as para absten erse
del cob ro, caso en el cual el capital qued a red ucido a la canti dad efectivament e
pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio debe propo ner a la junt a
de accio nistas la aproba ción, por mayoría simple, del cast igo del saldo insoluto
y la reducc ió n del capital a la ca ntid ad efectivament e recuperada .
Lo anterior salvo:
a. Que estuvier e pendiente una emisión de bonos conve rtibl es en accio-
nes, caso en el cual debe permanece r vigente un margen no suscrito del
aumento d e cap ital por la canti dad de acc io nes que sea necesaria para
cumplir co n la opció n (artí cu los 24, inciso 2, de la Ley de Socieda des
Anón imas y 18 del Reglamento de la Ley de Sociedades An ónimas), o
b. Que existiere un plan de comp en sación para los tr abajado res, en cuyo
caso el plazo máx imo para suscribir y paga r las acc ion es po r parte d e los
trab ajad ores es de 5 años (artí culo 24, inciso 4, de la Ley d e Sociedades
An ónima s).

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7.4.3 Form as de aumentar el capital

a) Em isión de acciones de pago


Las acc iones de pago se ofrece n al prec io qu e la junt a de acc ion istas
acuerde librement e o, en el caso de las socied ades anónimas abiertas, al precio
que ac uerd e el dir ecto rio, cuando está faculta do para ello (art íc ulos 26 de
la Ley de Socie dades An ónimas y 23, inciso 2, del Reglamen to d e la Ley de
Sociedades A nónim as).
A l proponerse un aumen to de cap ita l, la sociedad debe dar a los accionis-
tas una inform ación amplia y razon ada ace rca de los elementos de valorac ión
de las accio nes, indi cando al menos los va lores correspo nd ient es al de recho a
retiro (artículo 23 de l Reglamento de la Ley de Sociedades An ónim as) . Así,
debe informarse el va lor libro act ualizado de las accion es y cuá l es el precio
promedio ponde rado de las acciones en el mercado . Lo ante rior es un a dispo-
sición que tiene por objeto la protecció n de los accio n istas minorita rios, para
que ac túe n en form a informada.
En los aumentos de cap ital de las sociedades anónim as cerradas, la jun -
ta debe aco rda r, prev io a la emisión de las acc io nes de pago, cap italizar to das
las reservas pr eve ni ent es de ut ilidades y revalor izaciones lega les existe n tes a
esa fecha del últim o balance, a través de la emisión de acciones liberadas de
pago. Sin embargo, la unan imidad de las acciones emitidas con d erecho a voto
puede aproba r q ue no se efec túe la capita lización , o que esta se rea lice sin la
emisión de accio n es liberadas de pago (artículo 19 de l Reglamen to de la Ley
de Sociedades A nó n imas).

b) Capitalización de utilidades
Un au mento de cap ital puede efec tuarse capita lizando to tal o parcial-
men te la parte de utilida des que no se h ayan d istribu ido como dividendos,
mediant e la emisión de accio nes libe radas de pago (crías) o por el aum en to del
va lor nominal de las acc iones (artículo 80 de la Ley de Soc iedades An ó nimas).
Las acc iones liberadas de pago que se emit an se reparte n ent re los accio-
nistas a prorrata de las acciones que tengan inscritas en el registro de accio nistas
el quinto día hábil a n terior a la fecha de repa rto (artículo 80, inciso 2, de la Ley
de Socieda des An ó n imas).

c) Capitalizació n del fondo de revalorización


También puede realizarse un aumento de cap ital capitalizand o el fondo de

182
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

revalorizació n de l capi tal propi o y los demás fondos susceptibles de ser capitali-
zados, med iant e la emisión de acci ones liberad as de pago (crías) o aumenta nd o
el valor nominal de las acciones.

7.4.4 Efectos del aumento de capital


a) Diluci ón
Dilución de los accionistas, salvo que suscriba n accio n es, es decir, que
compr en acc iones de nueva emisión para mant ener su prorrata.

b) D erec ho de suscripción preferente


Cada vez que se aument a el capita l vía emisión de acciones de pago, debe
ofrecerse a los accionistas vigent es el derecho a suscribir en fonna preferent e d i-
chas acciones, dur ant e los 30 días siguient es (artículos 25 de la Ley de Sociedade s
An ónimas y 24 y siguientes del Reglamento de la Ley de Sociedades An ónimas).
Este de rech o de opc ión preferente:
i. Se ofrece por una sola vez.
ii. Debe public arse en forma destacada en el mismo diario en que debe n
rea lizarse las citaciones a junt as de accionistas .
iii. Es a prorrata de las acciones que los accionistas posean a la medianoche
del quin to día hábil ante rior a la fech a de pub licació n de la opción.
En el caso de las sociedades anó nimas cerradas, para dete rmin ar las
opcio n es que les correspo nden a los accio nistas, se considera n las
accio nes que posean inscritas a su nombre al momento de iniciarse la
junt a que ac uerda el aumento de capital (artículo 27 de l Reglamen to
de la Ley de Soc iedades An ónim as).
iv. Tiene una vigen cia de 30 días desde la fecha de publicac ión.
v. Es renunciabl e y transferib le a partir de la fecha de la publicació n.
Sin embargo, en las sociedades an ón imas cerradas, si la unanimid ad
de las acciones emitid as está n presente s en la junta que acuerda el
aumento ele capital , se enti ende que el aviso d e opción de suscripción
prefere nt e fue comu nicado en la misma junt a y que el plazo de 30
d ías para ejercerla co rre desde la fech a de la jun ta, de lo cual debe
dejarse co nstanci a en el acta respec tiva (artícu lo 27 de l Reglamen to
ele la Ley de Sociedades An ónim as).
A simismo, en las sociedades anónim as cerradas, los accio nistas
p uede n ceder su opción de suscripción preferente o renun ciar a ella
en la m isma junt a que acuerda el aum ento de capita l.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

vi. Las accio nes no suscritas no pueden ser ofrecidas a terceros a valores
inferiores o en co ndiciones más vent ajosas .
1. En las sociedades anónim as ce rradas nun ca se puede hace r.
2. En las socieda des anón imas ab iertas se puede n ofrece r en valores
inferi ores o en co ndiciones más vent ajosas solo después de t ran s-
curridos 30 d ías desde la te rminación de la oferta y siemp re q ue
las ofert as se hagan en Bolsa.
vii. Si la opción de suscripción preferent e no se ejercita ni se trans fiere,
se enti en de que los acc ionistas renun cian a ella y las acciones puede n
ofrecerse libremente a terceros, pues se ent iend e que los accionistas
han renunci ado a ese derec ho (artíc ulo 32 del Reglamen to de la Ley
de Sociedades An ónim as).
viii. Los accio nistas que quisieren ejercer la opció n debe n co muni ca r
dicho ejercicio a través de los med ios que los estat utos deter min en ,
siempre q ue de n razonab le seguridad de su fidelidad, o por carta cer-
tificada o presen tac ión esc rita en tregada en el lugar en q ue funcione
la gerencia de la sociedad (artícu los 17 y 28 del Reglamen to de la
Ley de Socie dades An ónimas).
ix. Las reglas ant eriores se aplican tanto para la emisión de nu evas accio-
nes co mo de bonos convertibles en acciones y de cualquier valor que
confiera de rechos futuros sobre las accio nes de la sociedad (artículo
25 de la Ley de Sociedades An ónimas) . Sin embargo, n o se aplican
en los siguient es casos:
I. Planes ele compen sación a t rabajadores (artículo 24, inci so 3, ele
la Ley de Sociedades An ón imas) .
2. Fusión por absor ción (artíc ulo 24 del Reglamen to de la Ley de
Socied ades An ónim as).

c) Registro de accio nes


En las sociedades anónim as abiertas, la Super intend enci a de Valores y
Seguros registra las accio nes emitidas en el Registro de Valores, para lo cual tiene
una serie de normas, co mo es la elaborac ió n de un prospecto con información
dete nnin ada, con lo que la Superint end encia puede exigir a la sociedad q ue
informe y just ifique el precio de la colocació n.

d) Fijació n del precio de las accio nes


La aprobac ió n de un aumenco de cap ital faculta al direccorio de las so-
cieda des anónim as ab iertas para fijar el precio de la colocac ión de las acc ion es,

184
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

siempre y cuando la junta extraord in aria le h aya del egado esa facultad. En este
caso, el directori o tiene 180 días para fijarlo, pudiendo tener días adicionales, por
una nu eva junta (artícul o 23, inciso 2, del Reglamento de la Ley de Sociedades
Anón imas).

7 .5 Disminuci ón de capita l
7.5.I Refomta de estatutos
La dismin ución de capital importa una reform a de esta tuto s y, para poder
mat erializarse, requi ere cumplir con lo siguiente:
a. Junta extr ao rdinaria de accionistas.
b. Prese ncia de un notar io púb lico.
c. Mayo ría es pec ial de dos terceras part es de las acciones emitid as con
derecho a voto (artícul o 67 Nº 5 d e la Ley de Sociedades An ónimas) .
Esto represe nta un a protecció n para el accio nista min oritari o.

7.5.2 Publicación
Dentro de los 10 días siguientes a la publicación del extr acto respectivo
en el Diario O ficia l, debe ade más publ icarse un aviso destacado en un diario de
circulación nacio nal y en el sitio de Int ern et de las sociedades anónimas abiertas
que disponen de tal medi o, informand o al públi co ace rca de la disminución
de capital {artícu los 28, inciso 2, de la Ley de Sociedades An ónima s y 50 del
Reglam ento de la Ley de Socie dades An ónima s).
Lo anteri o r es sin pe rjuicio de la autorización que deba dar el Servicio
de Impu estos Intern os.

7.5.3 Quiebra de la sociedad (artículo 29 de la Ley de Sociedades


Anónimas)
La Ley de Sociedades Anónimas se pone en el caso de que se hubiere acor-
dad o la disminuci ón de cap ital de la socie dad an ónima y se de clare su qui ebra .
a. En este caso, los créditos de acreedores de la sociedad prevalecen por sobre
los que posean los accionistas en razón de un a di smin ución de cap ital.
b. Respecto de los pagos ya efectuados a los accionistas co n motivo de una
disminuci ó n de capital, estos pueden ser objeto de la ac ción pau liana
espec ial co ntemplada en el artículo 287 de la ley de Reorganización y
Liqu idación de Activos de Empresas y Person as.

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

7.5.4 Forma s de realizar una disminución de capital


El capital de una sociedad anón ima puede disminuirse de diversas manera s:
a. Disminuyend o el valor nominal de las acciones, devo lviendo la diferencia
a los accio nistas .
b. Liberando a los acc ionistas de su obligación de pago de acciones suscritas
y disminuyendo su va lor nomin al, si lo tuvieren.
c. Disminuyendo la cuant ía del capita l y devo lviendo dinero a los accion istas.
d. D ividiendo la soc iedad y asignand o un a parte del patrimon io a un a o más
socieda des nu evas que son fruto de la divis ión .
e. Co mp rando accio nes de su propia emis ión, situación regulada y prevista
en los artícu los 27 a 27 C de la Ley de Sociedad es Anónimas.
La ley se!'ia la cuatro casos en los cuales le está perm itido a u na sociedad
anón ima adqu irir acciones de su propia emisión:
i. Si la adquis ición resu lte del ejercicio del derecho a retiro de los
accio nistas .
ii. Si la adqui sición resulte de la fusión con otra sociedad que sea ac-
cionista de la absorbe nt e.
iii. Si la adq u isición permite cumpl ir un a reforma d e estatutos de dismi-
nuci ón de capital, cuand o la cotización de las accio n es en el mercado
fuere infe rior al valor de rescate que co rrespo nda a los accio nistas.
iv. Para el caso de las soc iedades anónimas cuyas acciones son de tran-
sacción bursátil, si la adqui sición permite cumplir un ac uerdo de la
junt a extrao rdinari a para la adqui sición de accio nes de su propi a
emisión. Esto es lo qu e comúnmente se denomina un "programa"
de recompr a de accio ne s.
1. Son acciones de tran sacción bursát il aque llas que cumpl en con los
requisitos se!'ialados por la Superint end encia de Valores y Seguros
(art ícu lo 2 7 B, inci so final, y Nom1a de Carácter General N 2 103
de la Superintendencia de Valores y Seg uros) . Los pri ncipales
requi sitos son estar inscritas en el Registro de Valores de dicha
Supe rint end encia, registradas en un a bolsa de valores y deben
tener prese n cia ajus tad a igual o superior al 25%.
2. La adquisición de acc ione s de prop ia emisión, debe sujeta rse a las
siguie nt es co ndi ciones:
a. Acordarse en junta extraord inari a de acc ion istas por las do s terce ras
partes de las acciones emitidas con derecho a voto.

186
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

b. El program a de recompr a de acciones no puede ten er un plazo supe rior


a cin co añ os.
c. El monto m áximo que se puede destin ar pa ra la adqu isición es el corres-
pondient e a las utilid ades retenid as de la sociedad an ónim a.
d. El precio a l que se co mpren las accion es no tiene que ser n ecesa riament e
el precio de mercad o, sino que puede ser superior. La junt a d ebe deter-
min ar el pr ecio máxim o y mínim o al qu e se co mprarán las accio nes,
pudi endo delegar en el directo rio la determin ación , por lo qu e el únic o
límite respecto del precio a pagar es el límite así fijado (artícul o 27 de la
ley de Soc iedad es An ónimas).
e. Si la socied ad tiene series d e accio nes, la ofert a de adqui sición debe
hace rse en proporción al núm ero de accion es de cada se rie qu e ten ga
tran sacció n bursátil.
f. Solo pued en adquirir se acciones que están tot alment e pagadas y libres
de gravámen es.
g. La sociedad no pued e mant ener en cartera acciones de su propia emisión
represent ativas de un monto superior al 5% de sus accio nes suscritas y
pagadas. D e esto se desprende que el límit e máximo de reco mpra de ac-
ciones es el equiv alent e a un 5% de las acciones suscritas y pagadas. En
la medid a que la adqui sición se haga en bolsa a trav és de un sistema que
pennit a la compra de acciones a prorrata de las ofrecidas (procedimiento
regulado por la Bolsa de Comercio), se puede recomprar cualquier volumen
de acc ion es, dentro del límite indicado. Si las acciones ofrecidas vender
no fueran suficient es, el saldo puede comprar se directament e en ru eda
de bolsa. En tal caso, el mont o máximo diario de reco mpra no puede
exceder de l 25% del volumen pro medio de tran sacción diario qu e hayan
experiment ado las acciones de la sociedad dur ante los 90 días ant eriores
en las bolsas de valo res nac io nales y, en su caso, extr anje ras.
h. Las operaciones que realice la sociedad con acciones de su propia emi-
sión deben llevarse a cabo en bolsas a tr avés de sistemas qu e permit an la
adqu isició n a prorrat a de las acc iones, salvo:
A) Qu e se haga dentro de una O PA.
B) Qu e se adqui era en rueda ha sta un 1% anu al.
En los casos (ii), (iii) y (iv) sobre tenencia de acciones de propia emisión
ant es menci onad os, las acciones no se extin guen de inm ediato con motivo de la
adqu isición y la soc iedad puede mant enerlas en cartera , pero debe e najenarlas
en un a bolsa de valores. El plazo para la enajenac ión es de un afio cont ad o

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

desde su adq uisición en los casos (ii) y (iii), de 24 meses en el caso (iv) y de 5
años si la recompra de acciones tien e por objeto cumplir con un prog rama de
remuneraciones a los trab ajadores, aproba do por la ju nta de accio ni stas .
Si la sociedad no enaje na las acc iones en dich os plazos, el cap ital se
disminuye de pleno derecho.
Cua ndo la sociedad enajena las acciones propias que tiene en carte ra,
debe da r una opción prefere nt e a los accionistas para que estos las adqu ieran,
salvo que se trate del caso (iv) y se h ayan adqui rido para cu mpl ir u n programa
de compensac ión a trabaja dores, o que la canti dad tota l de acc iones a ser ven-
didas no supere el 1% del capita l accio nari o de la sociedad, siempre que cuent e
con la aprobación de la junt a de accio nistas.
Por último, cabe hace r n otar que mientra s la socied ad mant en ga la pro-
piedad sobre sus accio nes, estas:
l. N o se computa n para el quóru m de co nstitución de juntas.
2. No tienen de recho a voto.
3. No tien en de recho a dividen dos.
4. N o tie nen derec ho a prefere ncia en la suscripción de au mentos
de cap ital.

7.5.5 Devo lución del capital a los accionistas


No puede devolverse el cap ital a los accio nistas, ni recompra rse las ac-
ciones con que prete nda llevarse a cabo la d isminuci ón de cap ital, sin o un a vez
transc urri dos 30 días desde la fech a de publicac ión de un extracto de la misma
en el Diario Oficia l (artícul os 28, inciso 1, de la Ley de Soc iedades Anóni mas
y 49 del Reglamen to de la Ley de Sociedades An ón imas) .
Cada vez que se produzca una disminu ción de cap ita l de pleno derec ho,
el gerent e gen era l de la sociedad deb e dejar consta nci a de ella, por escri tu ra
pública anotada al margen de la inscripción social, dentr o de los 60 días siguien tes
a la ocurrencia del hech o que la motiva.

8. Las accio nes


8. 1 G en era lid ad es
La acció n es el alma de la sociedad anónima, la co lumna vertebra l en to m o
a la cual gira todo e l sistema ju rídico que regula a esta clase de socieda d. Sin

188
V II. SOCIEDADES ANÓN IMAS

la posesión o titul aridad de una acció n co mo mínim o, no se es accionista de


la socieda d. N o importa que esa acción no se en cuentr e totalmente pagada,
basta que esté suscrit a.
La acción es la med ida uni taria que determina la cuantí a de los derech os
socia les que corr esponden al accio nista:
a. La cuota de divid endo.
b. La titularidad expectant e sobre el patrimonio existente a la liquid ación
de la sociedad an ónim a.
c. El derec ho preferent e para suscribir nu evas acc ion es.
d. La participación en la distribución de acciones liberadas.
e. El derecho a voto.
f. El derecho a ped ir q ue se co nvoque a juntas de accion istas.
g. En ge neral, el disfrute de codas y cada una de las ventajas, benefic ios,
derechos y facu ltad es derivadas de la calidad de accio ni sta se grad úan
según el mayor o menor núm ero de accio nes de q ue se dispone.

8.2 Aspec tos del concepto de acc ión


La acción no se encuentra definida en la legislación nacional. Pero desde el
comienzo en la legislac ión sobre sociedad anónima, la palabra acc ión h a ten ido
un tr iple significa do:
a. La acción co mo parte alícuota del capital socia l, segCm se desprende del
artí culo 11 de la Ley de Sociedades An ónim as.
b. La acción como título y exp resión de la calidad de los accio nistas, según
se infiere de los art ículos 7 y siguien tes del Reglament o de la Ley de
Sociedades Anó nim as.
c. La acción co mo derecho, aspecto no regulado en la ley.
Cada uno de ellos tiene su propia función y están íntim ament e vinculados,
de manera que un a buena definición debería comprender todos estos aspectos.
En virtud de lo a nt erior, una posible definición de acció n sería: "Parte alícuota
en que idea lment e se en cuentr a dividido el capi tal socia l, representada por un
título negociab le en el cual se incorporan y representan el complejo de derechos
y obligacio nes derivados de la ca lida d de accio nistas" .

189
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

8.2. I La acción como parte alícuota del capital


a) Las acciones como partes alícuotas del capital social
Aun cuando la Ley de Sociedades Anónimas no emplea esas exp resiones,
la doctrina seña la que las acc ion es serán partes alícuotas del cap ital social.
El término "alícuota" se identifica con la noción de proporcional y se define
co mo el nombre o adjetivo num eral que exp resa cuántas veces un a cantidad
contiene en sí ot ra inferior. Por lo tanto, las accio nes son partes alícuotas del
cap ital socia l porque sus valores nomi nales está n contenid os en aque lla cifra
globa l.
Esta idea de proporcionalidad debe ser puesta en relación con los diversos
"valores" que se pred ica n de la acció n.
i. C uando el núm ero de acciones se valora por la referencia div idiéndo la
a la cifra de capital social, el resultado es el valor nomin al de cada
acció n.
ii. Cuando es el pat rimonio socia l el dividend o y el núm ero de accion es
el divisor, se obtie ne el va lor de libro o con table de cada acción.
iii. Cuando es el mer cado de valores o, en el caso de las sociedades
cotizadas, la Bolsa de Valores el punto de referencia, se obtiene el
valor de mer cado o cot ización de cada acció n.

b) Valor nominal, valor co ntable o de libro y valor de mercado


i) Valornominal
Si la acción represe nt a un a parte alícuota del cap ital socia l, es posible
referir el valor de la acc ión a ese cap ital. Ello se obtie ne med iant e el simple
procedimiento aritmético de dividir la cifra de l cap ital socia l pagado por el
núm ero total de las acciones emitid as y pagadas. Por ta nto, la acció n siempre
tiene un valor nomin al, que desde ot ro punto de vista es "el capital aporta do
a la sociedad por el accionista".
La legislación chi lena, inspirad a en el sistema prevalecie nte en Estados
Unidos, au nqu e introduc iénd ole algunas modificac iones, permite que no se
exprese cual es el valo r n ominal, aunqu e para ello erróneamente señ ale que
debe indica rse si las accio nes "tienen o no valor nomin al", porque lo cierto es
que las acciones sie mpre tienen tal valor, lo que es distinto que no se indique
expresamente cuá l es este . El artícul o 4 N 2 5 de la Ley de Sociedades Anónimas,
para la escritur a de constitu ción, y el artíc ulo 51 de la misma ley, también bajo
sanción de que la om isión se cast iga con la nulid ad absolut a, ex igen que se

190
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

indi que si las accio nes tienen o no valor nomin al. En cambio, es criticab le que
si las accio nes ti enen va lor nomin al no haya estab lecido en el artí culo 11 del
Reglamento de la Ley de Socie dades An ónimas, que los títulos de acciones
de ben ind icar cuál es este valor.
La ley no h a estab lecido la fijación de un va lor nominal mín imo o máxi-
mo, co mo oc urre por el contr ario en el caso de las acc ion es de sociedad en
coman dita por acc iones (artículo 492 de l Cód igo de Comercio) .
No hay inco nveniente para que las accio nes pert enecien tes a una dist inta
serie ten gan d iversos valores nomin ales. Pero, eso sí, todas las acc ion es de una
misma serie tien en que te ner igual va lor nom in al.

ii) Valor libro o contable (artículos 130 y 13 1 del Reglamento de la Ley de


SociedadesAnónimas)
No existe una definición legal de valor libro, pe ro el Reg lamen to d e la
Ley de Soc iedades An ónimas conti ene un proce dimiento para dete rminarlo a
propós ito de calc ular el va lor de las accio nes cuando se ejerce el derech o de
retiro . Este proced imiento es de aplicac ión genera l para otros efectos.
El valor de libros de la acc ión, que se debe paga r en las sociedades anó ni -
mas ce rradas a los accio nistas que ejercieren su de recho a ret iro, se dete rm ina
d ividien do el pa trimonio por el núm ero to tal de las acciones suscritas y pagadas
de la sociedad.
Si la sociedad tu viere series de acc ion es de valor d ifere nt e, el valor de
libros por acc ión debe ajusta rse de ac uerdo al porce ntaje que dich as series
represe nten en e l tota l de l pa trimonio.
Para los efectos de lo dispuesto en este artículo del Reglamen to de la
Ley de Sociedades A nónim as, se debe estar a las cifras q ue cont enga el últi mo
balance que se haya present ado a la Superin te nden cia de Valores y Seguros o
del último balance que se disponga en caso de que la sociedad no deba presentar
balance ant e la Su perintend encia, y al n úmero de acciones suscritas y pagadas
a la fecha de dich o ba lance. Estas cifras debe n ser reajustadas a la fecha del
hecho o ac uerdo de junta q ue motivó el retiro según la variació n que h aya ex-
perimen tado la unid ad de foment o entr e el día de cierre de l ba lance utili zad o
y la fecha de dich a jun ta.
Finalmente, si con poste rioridad a la fecha del último bala n ce se hu biere
en terado un aum en to de capita l, se debe agrega r al valor del patr imonio y al n ú-
mero de acciones suscritas y pagadas el mon to ent erado y el n úme ro d e acciones
suscritas y pagadas en dich o aumento de cap ital. Por su parte, si se h an pagado

191
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

dividendos o reparto s como consecuencia de un a disminuci ón de cap ita l con


posterioridad al bal ance y antes de la junta qu e mot ivó el retiro, estos deben
ded ucir se del valor de l patrimonio para efectos de calc ular el valor de libros.

iii) Valorde mercado


Es el que correspo nde al valor de cotizac ión que tienen las acc iones cua nd o
se transan en un mer cado forma l o informal , lo que generalm ent e respecto de
un mercado secund ario solo oc urre en el caso de las emitid as por socieda des
anónim as abiertas.
El artículo 132 del Reglamento de la Ley de Sociedade s An ónim as describe
la form a de calc ular el valo r de merc ado de las accio nes que se d ebe pagar a
los accion ista s que ejercieron su derec ho a ret iro en las sociedades an ónimas
abierta s y se sujeta a las siguient es norma s:
l. C uand o se tra ta de acc ion es que tienen prese ncia bur sátil, el va lor de
la acción es el promedio ponderado d e las tra nsaccio nes bursáti les de
la acc ión durant e el período de 60 días hábiles bursá tiles co mpr endidos
entr e el tr igés imo y el nonagésimo día hábil bursát il ant erior a la fecha
de la ju nt a que motiva el retiro .
2. Si las acc iones no tienen prese ncia bursát il, se con sidera que su prec io
de mercado es igual al de su valor libro s, deter min ado de acuerdo a lo
dispuesto en el art ículo 130 del Regla ment o de la Ley de So cieda des
A nónim as.
Para estos e fectos, medi a nt e un a n o rm a d e ca rácte r ge n eral, la
Superinte nde ncia de Valores y Seguros define lo que se entiende por ac ciones
co n prese ncia bursátil.
La Ley de M ercado de Valores adopta diversas preca ucio ne s en orden
a que el va lo r de mercado de las ac ciones que se transa n sea un valo r real
producto de l libre juego de la oferta y de la demanda, y que n o influ yan en él
factores extrai'los. Se trata de proteger al inve rsor sobre la base de una amplia
y opo rtuna informaci ón , transparenc ia, igualdad, co mportam ien to lea l y de los
inte rmediarios y de las sociedades emisoras, y en ül timo té rmin o cent ral po r
la au torid ad.

c) La división del capital socia l en accio nes y la posició n jurídica del


accion ista
La posición jurídica de l accio nista en un a determ inada socie dad anón ima
se co ncreta precisament e por el n ümero de acciones de q ue sea titul ar.

192
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

Ciertamente, cada acción es y co nstit uye un a en tidad aut ónoma, in-


dep endiente y dive rsa de ot ra. A ella se vincula un conjunto de derechos, lo
que significa que una misma persona poseedora de un conjunto de acciones
acum ule todo s los derechos prove n ient es de ellas. Posibilita qu e las eve ntu a-
les incid encias que pued an afectar a una acció n de termin ada n o recaigan ni
repercu tan en las demás. Así, un accionista puede enajen ar o grava r todas o
solo parte de sus acc iones.
Sin embargo, es men ester precisar que la posició n del accionista es únic a
y global, que se forma por el conjun to de las accio nes que posee, d e manera
que cuando una misma persona es titular de va rias acc iones es accion ista una
sola vez y no cuantas veces sean las acciones que le pertenezca n. Ello tiene
relevanci a para establecer el núm ero de los accio nistas .
También e llo se rat ifica por el hecho de que, según el artícu lo 64 d e la
Ley de Sociedades An ónima s, la rep resen tación en junta po r medio de otra
persona debe conferir se, "por el tota l de las acciones de las cua les el mand ante
sea titula r", o sea, no se puede fraccionar.
Igualm ent e se sostiene que, salvo en el caso de las votac ion es correspon-
dient es a las eleccio nes de miembro s del directo rio, el voto no se pued e dividir.
En el caso de coprop ieda d o titul aridad de varias personas sobre una
acció n es discuti ble si cada uno de ellos debe considerar se como un accio nista
indi vidua l o por el contrari o existe un solo accionista constituid o por varias
personas que, en todo caso, en su calidad de codueños están obligados a d esignar
a un apoderado de todos ellos para act uar ant e la sociedad (artícul o 23, inci so
final, de la Ley de Sociedades An ónima s).

8.2 .2 La acción como título


a) Genera lidades
El art ículo 12 de la Ley de Sociedades An ónim as ex ige imp era tivamente
que las accio nes sea n nominativ as y, en consecuenc ia, que los títulos de ac-
ciones lleven el nombre del dueño (artícul o 11 del Reglamen to d e la Ley de
Sociedades An ónim as).
Co ncordan temente, el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Sociedades
An ónimas establece que las sociedades anó nim as deben lleva r un Registro de
Accion istas en q ue se debe anotar, a lo menos, el nombre, dom icilio y céd ula
de iden tidad o rol únic o tribut ario de cada accio n ista, la serie, si la h ubiere, y
el númer o de accio nes de que sea titu lar. La apertura de este registro se debe
efectuar el día de l otorgamient o de la escritu ra de con st itución .

193
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

De esta manera, nu estra legislación se incorpora a la prác tica casi uni -


versal co nsisten te e n que las accio nes son represe nt adas docum enta lmente, y
que el instru mento ut ilizado al efecto es el título-acció n. Por tanto, se dice q ue
la acción es un título y a q uien lo posee se le den omina como "titu lar".

b) Co nte nido del título-acción


El artículo 11 de l Reglamento de la Ley de Socieda des Anónim as sei'íala
el conte n ido de l título-acc ión , y en el caso de las sociedades an ón imas abie rtas
debe co nsidera rse ade más las normas de seguridad a ado pta r en la confección
de títu los.

c) O bligació n legal de emitir títul os


Salvo el inciso final de l artículo 12 de la Ley de Socied ades An ónim as,
no existe nin guna otra disposició n lega l o reglament aria que obligue a emitir
mater ialmente los t ítulos de accio nes y luego a ent regarlos o pone rlos a dispo-
sición de los titul ares. No h ay tampoco un plazo para da r cumplimiento a este
mandato .
Sobre la base de q ue no es necesa rio exhibir o present ar el tít ulo para
ejerce r los de rechos emanados de la sociedad y que la legitimació n de la ca lidad
de accio nista se acred ita con la deb ida inscripción en la opo rtun idad que d ete r-
mine la Ley de Soc iedades An ónim as o el Reglamen to de la Ley de Socieda des
anónimas en el Regist ro de Accio nistas, muchas sociedades anón imas ce rradas
nun ca emiten los títulos, al menos mientras n o se produzcan tra nsferen cias o
transmisiones de accio nes. El artículo 14 del Reglamento de la Ley de Sociedades
An ónimas estab lece que las sociedades anónim as cerradas pueden co ntener
una norma en sus estat utos que liberen de la obligac ión de impr imir tít ulos
físicos, en la med ida en que cue n ten co n un sistema de anota ciones en cuent a
en el Registro de Accio n istas y que se resguarden deb ida ment e los derechos
de los accio nistas.
Para concluir, el accionista que adquiere una acció n, sea en form a origin a-
ria (suscripció n) o der ivativa (tra nsferencia o transmisión) , tiene el de recho d e
exigir a la sociedad qu e emita y le entr egue el título correspondien te, indicando
además para esos efectos si debe emitirse uno o más títul os.

d) Limitacio nes a la transferencia de accio nes


A l respecto, la legislación nacion al es mu y clara en el artículo 14, in ciso
1, de la Ley de Sociedades Anónimas, la cual dispone q ue: "Los estat utos de las

194
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

sociedades anónimas abiertas no podrá n incluir limitaciones a la libre disposición


de las acciones". Lo an terior hace admisible la posibilidad de que en los estatutos
de las sociedades anó nim as ce rradas sea posible aco rda r ciertas restr icciones.
Las cláusu las esta tut ar ias puede n ser limitat ivas, pero nun ca proh ibiti-
vas. Porque, apa rt e de qu e la libre circulación de los bienes pued e co nsidera rse
como un principio base de la ac tual organización eco nómica y jur ídica, la ne-
goc iabilidad de las acc iones en pa rticular h a sido funda men tal en la existe ncia
y just ificació n de la sociedad anónima y, en algu nos casos, la ve rdadera razón
de ser de su éx ito y aplicac ión.
La libre transferencia de las acc iones es una de sus carac terísticas esen-
cia les y que permit e distinguirla de los derechos o cuotas de los socios en las
sociedades de pe rsonas cuya cesión requie ren de l con sentimien to de todos los
demás socios, ade más de someterse al riguroso requ isito form al d e regularse
como una modificación esencial del contr ato social. Se dice que la cesión de las
accio nes represe nta la compensació n que la ley ofrece al accio nista del hech o
de no pode r ret irar su apo rte pat rimonial al capita l social dura n te la vigencia
de la sociedad, salvo el caso de su disminu ción o ejercicio de l derecho d e ret iro.
El prob lema más int eresa nt e y de mayor actual idad en relación con la
libre tra nsferencia de las accio nes es el que surge en re lació n co n los pactos de
accio nistas, a pa rtir de la norma establecida en el artí culo 14, inciso 2, de la
Ley de Soc iedades A nón imas q ue dispo ne: "Los pac tos part iculares ent re ac-
cion istas relat ivos a cesión de acción, debe rán ser depos itados en la co mpañía a
d isposición de los de más accio nistas y terceros in teresados, y se h ará referencia
a ellos en el Registro de Acc ionistas. Si así no se h iciere, ta les pactos serán
inopo nibles a terce ros. Tales pactos no afectarán la obligació n de la sociedad
de inscribir sin más trámites los traspasos que se le prese nt e, de con formidad a
lo estab lecido en el art ículo 12".

e) La transmisibilidad de las accio nes


Las accion es como títulos de crédito pert enecientes a la catego ría de los
valores mobiliarios o títulos de part icipació n social son transm isibles.
Los h erederos o legata rios del accio nista fallecido debe n registra rlas a
su nombre de ntro de los cinco años después de la muerte de l ca usante , bajo
san ción de ser ve ndidas por la sociedad en la forma, plazos y co ndicio nes que
dete rmin a el Reglamen to (artícu lo 18 de la Ley de Sociedades A nón imas).
El dinero que se obte nga de esta ve nta per man ece a d isposic ión de los
herederos o legatarios por el té rmino de cinco años pa ra entr egárselo reajustado

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y con los int ereses dete rmin ados en el artícu lo 84 de la Ley de Sociedades
An ónimas. Pasado este plazo, este dinero se entrega a los cuerpos de Bomberos .
A l asignat a rio o adj udicata rio se le ha ce la trans misión de la acción
inscribiéndola a su nombre en el Registro d e Accionistas con el mérito de la
exhib ición de cop ia del testamento inscrito, si lo hu biere, de la inscripció n del
auto de posesión efectiva de la h erencia y del respect ivo acto de adjudicació n ,
en su caso (artículo 44 del Reglament o de la Ley de Sociedades A nónimas) .

O Co nst ituci ón de gravám enes y de dere chos reale s sobre accio n es


De co nformidad con lo previsto por el artículo 23 de la Ley de Sociedades
An ónimas, la constit ución de gravámen es y de derechos reales distint os del
domini o sobre las acc iones de una sociedad anónim a no le son opo nib les a esta,
a menos q ue se le hu biere not ificado por ministro de fe, el cual debe inscribir
el derec ho o gravam en en el Registro de Accio nistas .
La co nstitución de gravámenes y de derechos reales diversos del domin io
sobre las acciones de una sociedad anónima se explica fácilmen te si se tiene e n
cuenta que ellas perte necen a la catego ría jurídica de los títulos de créd ito, cuya
estructura está comp uesta de un elemento material, docu men to, y de una decla-
ración instrumental o derecho incorporado. En su aspecto mate rial, el título de
crédito "acción" es un bien mueble y corno tal es susceptible de relacio nes rea les.
Tratá ndose d e un usufructo, las acc ion es se inscriben en el Registro
de Accion istas a nomb re de l nudo propieta rio, que no deja de ser due tí.o por
estab lece r esta limitación a su dom inio de los títu los, y de l usufru ctua rio, ex-
presándose la existencia, modalidades y plazos del usufructo. Salvo disposición
legal expresa en co ntrario o estipulación de las partes, el nud o prop ietar io y el
usufructu ario deben ac tuar de consu no frente a la sociedad (art ículo 23, inciso
3 , de la Ley de Sociedades Anónimas).
No puede desconocerse la fina lidad práct ica de esta disposició n en or-
den a ev itar d ificultades sobre los der echos que eman an de una acción dada
en usufructo respecto del fun cionamiento de la sociedad, pero es curioso que
obligue a actu ar de consu no a personas qu e tienen o puede n te n er int ereses
diverge ntes sobre la marcha de la co mpafiía, en razón de los der ech os que cada
uno de ellos tiene respecto de la acción.

g) Obligacione s de registrar los traspasos de accion es


El inciso segu ndo del art ículo 12 de la Ley de Sociedades An ónim as es
muy claro y setí.ala que a la sociedad no le co rrespo nde pronu nciarse sobre la

196
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

tr ansferencia de accio nes y está obligada a inscribir sin más trá mite los traspasos
q ue se le prese nte n, siempre que estos se aju sten a las formalidades mínim as
que precise el Reglamento de la Ley de Sociedades Anón imas.
El artículo 38 del Reglamen to de la Ley de Sociedades An ónim as señala
que toda ces ión de accio n es se debe ce lebrar:
i. Por in strum ento privado firmado por el cede nt e y el ces ionario ant e
n otario público, o bien cada uno ante dos testigos mayores de eda d
o ant e un cor redor de bolsa, o
ii. Por esc ritu ra pública susc rita po r el cedent e y el ces ionario.

h) Función jurídica que desempeña la anotación en el Registro de


Accionistas de una transferencia y transmisión de acciones
La anotac ión que se prac tica por la sociedad en el Registro de Accionista
no es la forma de efectua r la tradición.
La inscripción cumple el rol que le asignó el artículo 41 , inciso 1, del
Reglamen to de la Ley de Soc ieda des An ónim as, cu al es que "La cesión de
acc io nes produc irá efecto entr e las partes desde su celebrac ión , y respecto de
la sociedad y de te rceros, desde el momen to de la inscripción de l nuevo titul ar
en el Registro de Accion istas".
Es un req uisito de publicidad para los efectos de su opo nibilidad frent e
a la sociedad emisora de las accio n es, en primer lugar, y también fre nt e a todo
tipo de terceros.
Se puede dec ir de acuerdo a la teo ría de los títu los de crédito que la
inscripció n en e l Regist ro de Accio nistas legitima act ivament e a la persona
inscrita para ejerce r todos los derechos de l accionista derivado de la titularidad
de las acc iones, a unq ue él no sea el propietar io de las mismas, y recíproca mente
legitima pasiva mente a la sociedad con ceder a esa perso n a el eje rcicio de los
de rechos de accio nista y no a ot ra (artículo 10 del Reglamen to de la Ley de
Sociedades An ónim as).

i) La acción como "va lor " pa ra los efe ctos de la Ley de Mercado
de Valores
El artículo 3 de la Ley de Mercado de Valores estab lece que para los efectos
de esa ley, se ent iende por "va lores" cualesquier título transferible, inclu yend o
accio nes, opcion es a la compra y ven ta de accio n es, bonos, debe nt ures, cuotas
de fondos mu tuos , plan es de ahorro, efecto s de come rcio y, en general, todo
títul o de créd ito e inversión.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

En consecuencia, las accio nes son valores y en su caso se le aplican


las disposiciones pe rtinent es de la citada ley. Ello fundamen talmen te oc urre
cuando la emisora es una socie dad an ón ima abierta y más genera l cuand o se
hace oferta púb lica de acc iones. El emisor y las accio n es q ue se emit an deben
inscribirse en el Registro de Valores a ca rgo de la Super int end encia de Valores
y Segur os, así co mo también en algun os casos las acc ion es deben registrarse
en las bolsas de valo res.

j) Pérdi da del tít u lo


El artículo 13 del Reglamento de la Ley de Sociedades Anónim as establece
el procedimiento que debe segu irse en caso de ext ravío, hurt o, robo o inutili -
zación de un título u ot ro acc ident e semejant e y conducente a que la sociedad
expida en definitiva u n nuevo títu lo que ree mplace al ant erior.

k) Canje de títulos de accio nes


Es la sustituc ión o reemplazo de los títulos en circulac ión por otros de
nueva emisión. El ca nje y sustitució n de los títulos puede obedece r a d iversas
razones, entr e otras:
i. Reemplazo por el simple dete rioro de los título s ant iguos.
ii. Ca nje de los títu los provisiona les por los defin itivos.
iii. Ca nje y sustit ución de las anti guas accio nes que tiene lugar dentro
del procedimiento de fusión o div isión de la sociedad emisora.
El artículo 100 de la Ley de Sociedades An ón imas establece corno principio
esencial que nin g(m accio nista, a men os que con sient a en ello, puede pe rder
su ca lidad de ta l co n mot ivo de un canje de acc ion es.

8.2.3 La acción como derecho


Por el hec ho de ser tit ulares de accio nes emitid as por una socie dad anó-
nim a, los accio nistas está n revestidos de varios derechos, que se desc riben más
adelante, en el cap ítul o 11.

8.3 Las acciones preferente s


El artíc ulo 20 de la Ley de Sociedades Anón imas señala que las preferencias
deben consta r en los estat utos socia les y en los título s de las accio nes deberá
hacerse referencia a ellas, sin ind icar co ncreta ment e en q ué puede n cons istir.
Q ueda, pue s, abierta la posibilidad de crear cualquier tipo de preferencia que

198
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

distin ga a la acció n privilegiada de la acció n ordin aria. La au ton omía de la


volunt ad tien e, sin embargo, las siguient es limitaci one s:

8.3. I No pueden estipular se preferencias sin pr ecisar el plazo de su


vigencia

8.3.2 No pueden pactarse preferencias que consistan en el otorgamiento


de div idendos que no provengan de utilid ades del ejercicio o de
utilidades retenid as y de sus respectivas reva lorizaci ones

8.3.3 Las sociedad es anónimas abiertas pueden contener preferencias


que otorgue n a una serie de acciones preeminencia en el control
de la misma por un plazo máxim o de cinco años, prorrogable por
la junta extraordinaria de accionistas

8.3.4 No pu ed en esta blecerse series de acciones con derecho a voto


múltipl e
De conformid ad con el artículo 67, inciso final, de la Ley de Sociedades
An ónim as, las reformas del pacto social o estatu tos que tengan por objeto la
creación, modificación o supr esión de preferenci as deben ser aprobadas por el
voto conforme d e acciones que repr esent en al menos las dos terceras part es
de la serie o series afectadas. Asimismo, en caso de aumento d e capital de una
soc iedad en qu e existan series de accio nes, dicho aum ento debe realizarse
mediant e la em isión de acciones de codas las series, a pro rrata de las mismas
(artículo 25 del Reglamento de la Ley de Sociedades An ónim as).
La decisió n debe tom arse en junt a extra ordin aria de accion istas, con
asistencia de nota rio púb lico.
Se denomin a serie afec tada, en caso de creación o aumento de preferen-
cia, la serie co mún y en el eve n to de disminuci ón o supr esión de preferencia,
la serie preferida .
Un tip o d e preferen cia que apunt a a los derech os institu cionales del
acc io nista perm ite distin guir entr e acc iones co n derecho de voto norm al, esto
es, un voto por acción, y acciones sin derecho a voto o con derecho a voto
limit ado. Los titul ares de acciones sin derec ho a voto pueden particip ar en las
jun tas de accionistas co n derecho a voz (artí culo 58, inci so 1, del Reglamen to
de la Ley de Soc iedades A nónim as).
Las acciones sin derecho a voto o con dere cho a voto limitado en aquellas
materias que ca rezcan igualment e de derecho a voto, no se comput an para el

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cálculo de los quórum de sesión o de votación en las juntas de accionistas (artíc ulo
21, incis o 3, de la Ley de Sociedades Anó nim as) . Sin embar go, cuando la Ley
de Sociedad es Anónimas o el Reglament o de la Ley de Sociedades Anónimas
disponen que una materia req uiere la aprobació n de un quórum dete rmin ado
de las accio nes emitid as, sin especificar que dicho quórum se calcul a solame nt e
sobre las acc iones con de recho a voto, las acc iones de un a serie sin de recho a
voto o con derecho a voto limit ado deberá n ser cons ideradas pa ra los efectos
del quórum y para la votación de dichas mater ias específicas (art ícu lo 58, inciso
2, de l Reglamento de la Ley de Sociedades An ónim as).
La circunstancia de que la acción no oto rgue derecho a voto o lo confiera
en forma limitada para ciertas mate rias, se compensa con d erechos preferen tes
en el orden pecuniario. Sin emba rgo, de acuer do al artícul o 57 d el Reglame nto
de la Ley de Socieda des An ónimas, n o es de la ese ncia de las prefe renc ias su
vinculac ión a una o más limitaci ones en los derechos de que pudi eren gozar
las demás acciones.
En el fondo, se trata de reconoce r jurídicamente que, en lo fund ament al,
existen tres tipos de acc ionistas en las sociedades anónimas:
a. El ahorra nt e, que invierte su dinero en este título como podría hac erlo
en cualquier otro valor mobiliario del mercado .
b. El especu lado r, que lo hace con el propósito de obte ner una gan ancia a
corto plazo, comprando y vendi endo accio nes en el merca do secu ndario.
c. El accio nista de contro l, a quien le interesa participar en la gestión social.
El acc ionista sin derecho a voto lo adq uiere de pleno derecho si la socie-
dad no cump le con las preferencias acordadas y lo mantiene mientra s dure el
incump limiento (artículo 2 1, inciso final, de la Ley de Sociedades Anónimas).
Asimismo, los estatuto s deben estab lecer las co nsec uencias de la falta de pago
tota l o parcial de los dividendo s preferentes oto rgados a una serie de accione s, si
este tien e o no el ca rác ter de acu mulativo en relación a los dividendos no paga-
dos (artículo 57, inciso 2, de l Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas).

9. Administración de la sociedad anónima


Una sociedad anónima se concibe en una forma muy diferent e a la sociedad
colectiva en cuanto a su ad ministració n, ya que en esta última se admini stra
por todos los socios y con una inv olucración directa del du eño. En. la sociedad
anónima, en ca mbio , la prop iedad puede esta r ato mizada en una gran cant idad

200
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

de personas que no son co noc idas por terceros y ta mpoco se co n ocen entre sí.
Muestras de estas diferencias en la admini straci ón de sociedad es colectivas
y sociedad es anónima s son:
a. La forma de manife starse en las sociedades anónim as es mu ch o más
co mpleja. En las co lect ivas debe mirarse solamente a los actos del ad-
ministrad o r, mientra s que en aquellas hay que buscarla en los órgan os
colegiados.
b. Lo más probable es que en las sociedades anónima s los accionistas n o
tengan un a relación muy estr echa con el d irecto rio, genera ndo diferentes
problemas de agenc ia:
i. Es común que los acc ionistas no conozca n al directorio.
ii. Se pued e producir un a desvinculación entr e el gerent e y el directo rio,
ya que en de finitiva al gerent e le int eresa su puesto de tr abajo en el
med iano y largo plazo.
iii. Existe n inter eses contr apuestos entr e los accionistas (mayor precio
de acciones y mayores dividendos) y el gere nt e (mayor sueldo, por
lo tanto, menores utilid ades) .
iv. El directorio represe nt a a la sociedad y debe velar por los inte reses
de la socie dad y no de los accio nistas.
Por eso es una caden a: los accio nistas eligen al directo rio, que ad ministra
la sociedad y nombra al gerente.

9. 1 El dir ec to rio

9.1.I Concepto
Es un órga no co legiado y perma nent e de la socie dad a nón ima cuyos
miembros se designan periódicamente por la junta de accio nistas y cuya función
es rea lizar todos los ac tos de ad ministrac ión ordinaria y extrao rdin aria, repre -
sen tando a la sociedad ant e terceros y asumiendo responsabilidad solidaria por
las infraccio nes a los deberes que le impone la ley, el reglament o y los estat utos .

9. I .2 Características
a. Ó rgano co legiado
i. Los poderes se co nfieren al directorio como cuerpo y nin gun o de sus
m iembros puede ejercerlos individualmente, con ind epe nd en cia de
los demás.

201
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm :ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

ii. Las fun cio nes del dire ctor se ejercen colect ivamen te, en sala legal-
ment e co nst itu ida, de conformidad con el art ículo 39, inciso 1, de
la Ley de Sociedades Anónimas. La excepció n a lo ante rior es que
en las sociedades anónima s cerradas se puede prescindir de ac uerdos
de directo rio, siempre que la unanimidad de sus miemb ros ejec ute
directamente el acto o contrato, y que estos se formalicen med iant e
escritura pública.
b. Ó rgano permanente
La gestión admin istrat iva se ejerce en forma con tin ua (artículos 32 y 34
de la Ley de Sociedades An ónim as).
c. Inte grado por miembros designados per iódicament e
La junta de accio nistas los designa (artículos 3 1, inciso 1, y 56 N 2 3 de
la Ley de Socie dades Anón imas).
d. Invest ido de facultad es de adm inistración (artículo 40, inciso 1 de la Ley
de Sociedades An ónimas).
e. Rep rese nta a la sociedad ant e terceros (artícu lo 40, inciso 1, ele la Ley
ele Sociedades An ónimas).
f. Los miemb ros asumen su respo nsabilidad solidaria.
Los directores debe n emplea r el cu idado y diligencia que los hombr es
emplea n ordin ariamente en sus propios n egocios y respond en solid aria-
ment e de los perjuicios causados a los acc ionistas y a la socieda d por sus
actos dolosos o culpables (artícu lo 41, inciso 1, de la Ley de Soc iedades
An ónim as).
g. Es un órgano .
i. Los directores no son mandata rios de la sociedad .
ii. No existe n dos volunt ades (rep resentan te/represen tado ), sino q ue
una sola, la voluntad del órgano, q ue es la voluntad de la sociedad,
media nt e la cual ella ac túa.

9. 1.3 Nombram iento de los directores


a. La ley no ex ige que los dir ectores sea n accio nistas ni q ue tenga n un
mínimo de acc iones.
Sin embargo, de acue rdo al artículo 50 bis de la Ley de Socieda des
Anónimas, a lgu nas sociedades deben ten er al menos un di recto r
independ ien te:
Para poder se r elegido co mo director independ iente, los cand idato s:

202
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

i. N o deben habe r tenid o ninguna de las con dicio nes siguientes


en los 18 meses ant eriores a su elección:
1. Mantener cualquier vincu lación, interés o dependen cia económica,
profesional, cred iticia o co mercial relevan te co n la sociedad, las
demá s socieda des de su grupo empresarial, su con tro lador o sus
ejec ut ivos princip ales, o hayan sido direct ores, gerent es, admi-
nistra dores, ejecutivos prin cipales o asesores de ellas.
2. Mant ener una relación de parent esco h as ta el segund o grad o
de co nsan guinid ad o afini da d con las per sonas del núm ero i)
ant erior.
3. Habe r sido dir ecto res, gerent es, ad mini stra do res o ejecut ivos
principales de organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido
aporte s relevan tes de las personas del núm ero i) a nterior.
4. Habe r sido socios o accio nistas que h ayan poscfdo o contr ola-
do directa o indirecta ment e 10% o más del capital, directore s,
gerente s, administrad ores o ejecuti vos princip ales de ent idades
qu e han prestado servicios juríd icos o de consultor ía por mon tos
releva nt es, o de audit oría externa, a las perso nas del núm ero i)
ant erio r.
5. Haber sido socios o acc ionistas que hayan poseíd o o cont ro lado
directa o indir ectamente 10% o más del capital, dir ecto res, geren-
tes, adm inist radores o ejec utivos de los princip ales compet ido res,
prov eedo res o clientes de la sociedad .
ii. Debe n ser propue stos por acc ionistas que representen 1% o más de
las ac cion es de la socie dad, con al menos 10 días de anticip ació n a
la fech a de la junt a que elegirá a los mismos.
b. Los miemb ros del directorio provisional son design ados e n los esta tu tos
por un plazo limitado, generalment e hasta la pr imera junt a de acc ionistas
(artícul o 4 NQ 11 de la Ley de Socieda des An ónim as).
i. Existe an tes del nacimiento de la sociedad anónima
ii. Su misió n es poner en march a la sociedad
iii. Pasa a ser definitivo si es confirmad o
iv. Cláusula no esencial, de acuerdo al artículo 5 A de la Ley de Sociedades
An óni mas
c. Los miembros del directo rio de finitivo son designados por los socios re-
unid os en junta ordinaria de accio nistas (artículos 3 1, inci so 1, y 56 NQ
3 de la Ley de Sociedades An ónim as).

203
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

La elección debe efectua rse cump liend o con los requisitos estatutarios
y legales:
i. Cada accio nista dispone de un voto por acción que posea o represente
y puede acumular sus votos a favor de una persona o distrib uirlos.
ii. Se proclaman elegidos los que en una misma y única votación resulte n
con mayor número de votos, hasta comp leta r el núm ero de ca rgos
por llenar.
iii. Si se contemplan directo res titulares y suplentes, la sola e lecció n del
titular implic a la de l suplente nomin ado para él.
iv. Por ac uerd o unánime de los accio nistas presentes puede omitir se la
votación y procederse a elegir por acla mació n.
v. Debe leva nt arse un acta de lo obrado .
Lo ant erior seg(m disponen los art ículos 21 y 66 de la Ley de Socieda des
An ónimas.
d. El directo rio está facultado para designar direc tores ree mplaza nt es cuan-
do alguno de sus miemb ros no pueda continuar en el cargo y este quede
vacante (artícu lo 32, inciso 4, de la Ley de Socie dades Anónimas).
i. El nombram ient o debe hacerse según lo dispongan los estat uto s o la
ley (mayoría absolu ta de los pre sent es).
ii. Esta designación dura hasta la próxima junta ordinaria de accio nis-
tas, época en que debe ren ovarse la total idad de los miembros del
directorio.
111. En el caso de qu e la vacanc ia corresponda a un o de los directo-
res ind epe ndi ent es a que se refiere el artícul o 50 bis de la Ley de
Sociedades Anón imas y su suplent e, el directorio debe designar en
su reemplazo al candidato a directo r ind ependiente que le hubie se
seguido en votación en la junta en q ue el primero resultó electo. Si
este no est uv iera disponible o en co ndicio nes de asu mir el cargo, el
directorio designará al que le siguió en votación en la m isma junta,
y así suces ivamente ha sta llena r el cargo. En la situación de q ue no
fuere posible cump lir co n el proced imien to ante rior, correspo nderá al
directorio efectua r la designación, debiendo nombrar a una persona
que cumpla con los requi sitos que la ley establece para ser considerado
director ind epe ndient e.
e. Número de dir ec tores (artículo 31 de la Ley de Soc iedades An ónim as).
i. Soc iedades an ónimas ce rrad as: Mínimo 3 directores
ii. Sociedades anó nimas ab iertas: Mínim o 5 directores

204
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

iii. Si la sociedad debe designar al meno s un directo r indep endi ente y


constituir el Comit é de Directo res a qu e se refiere e l artícu lo 50 bis:
Mínim o 7 directores
N o existe un núm ero máximo.
f. Inh abilidad es para ser directo r.
i. Inhabilidad es generales (artículo 35 de la Ley de Sociedades Anónimas):
N o pueden ser directore s de una sociedad anónim a:
1. Los men ores de edad.
2. Las person as afectadas por la revocació n del artícul o 77 de la
Ley de Sociedades An ónimas (rech azo de balanc e por junta de
accion istas).
3. Las personas condenadas por delicos que mer ece n pe na aflictiva
o inhabilidad perpetua para cargos públic os.
4. De udores en un proc ed imient o ca usal de liquidación, que hayan
sido condenados por delitos concursa les estab lecidos en el Código
Pen al.
5. Los funci o narios públicos en relació n a las sociedades sobre las
cuales dic hos funci on arios ejercen funci on es de fiscal ización y
control.
ii. Inhabilidades especiales (artículo 36 de la Ley de Sociedades Anónimas).
N o pu eden ser directo res de sociedades anónimas ab iertas ni de sus
filiales:
1. Se nadores, diputados y alcaldes.
2. Mini stros, subsecretarios, int endentes, gobernadores, secretarios
regional es mini sterial es, embajado res y jefes de Se rvicio (excepto
en soc iedad an ónim a del Estado ).
3. Funci onarios de las super intend encia s que superv isen a la socie-
dad respect iva o a más sociedades del grup o empr esarial a que
pert en ece.
4. Corredores de bolsa y agent es de valores, así co mo sus directo res,
gerent es, ejecutiv os principa les y admini strado re s (salvo en las
bolsa s de valores).
El director que adq uiera un a ca lidad que lo inh abilit e para
dese mpeñ ar dic ho cargo o q ue incurri ere en incapa cidad legal
sob rev iniente, cesa autom ática ment e en él. De igual forma cesa
en su cargo aq uel directo r que notifique su renunci a, mediant e
mini stro de fe, al president e del directo rio o al gerent e (ar tícu lo
3 7, inciso 2, de la Ley de Sociedade s An ónim as).

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g. Aceptación del nombr amiento.


La designación de los directore s por la junta debe ser ace ptad a por ellos
exp resa o tácitamente, y los efectos del nombram ient o queda n condicio-
nad os suspensivament e al moment o en que se dé la aceptac ión (artículo
3 7, inciso 1, de la Ley de Socieda des Anónimas) .
h. Registro de l n ombrami ent o.
La ley encomienda a las sociedades anónimas la misión de lleva r un registro
púb lico indicativo de sus presidentes, directores, geren tes o liquidadores,
con indicac ió n de las fecha s de iniciación y términ o de sus func ion es,
en los términ os del art ículo 135 de la Ley de Soc iedades Anónimas y el
artícul o 169 d el Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas.

9. 1.4 Clases de directores


a. Directores provisiona les, qu e co rresponde n a aq uellos ind icados en el
artíc ulo 4 N 2 11 de la Ley de Sociedades Anón imas y que perm anece n
en sus cargos hasta la primera junta ord inaria de accio nistas, en que se
designan los directores definitivos .
b. D irecto res de finitivos, que son aq ue llos que n ombra la primera junt a de
accionista s de la sociedad con poste rioridad a su constitu ció n.
c. Directores reemp lazant es, que corresponde n a aque llos indicados en el
artícu lo 32, inci so 4, de la Ley de Sociedades Anónimas. Se refiere al
hech o de que, produci éndo se la vacancia de un director titu lar y de su
suplente, el directorio puede n ombrar un reemplazant e, que pemrnnecerá
en funciones hasta la próxi ma junta ord inaria de acc ionistas, ocasión en
la que debe re nova rse la tota lidad del d irecto rio.
d. D irecto res titul ares y suplen tes, según disting ue el art ícu lo 32 de la Ley
de Socieda de s An ó nim as. Los estatutos de estas socied ades pueden
co ntempl ar la posibilidad de que existan directores suplent es.
i. Son titu lares los que se eligen para ejerce r en propiedad el cargo,
mientra s que son sup lent es los que se designan para oc upar el cargo
de titu lar en caso de vacancia, ausencia o impedimento de este (ar-
tículo 32, inciso 1, de la Ley de Sociedades Anónimas).
ii. Los directores suplent es deben esta r con templados en los esta tuto s
y su núm ero debe ser igual al de los titu lares. Excepción a esta regla
se encuentra en la Ley General de Bancos, dond e se perm ite que un
suplent e lo sea de cualqu ier titul ar que no pueda asistir a la sesión
respect iva.

206
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

iii. Los suplen tes puede n pa rticipar en las sesiones de directo rio co n voz,
y solo puede n vota r cuando falte n sus titulares (artícu lo 32, inciso
2, de la Ley de Sociedades Anónimas).
iv. En las socieda des que tengan dir ecto res titu lares y supl ent es se
debe postular co njunt amente al titul ar y a su respe ctivo suplent e.
La elecció n debe hace rse en una misma y única votación y los votos
que favo rece n a un dete rminado di recto r titu lar necesa riamente
favo rece n al suplent e que postule conjunt ament e con este (artículo
70 del Reglamento de la Ley de Soc iedades Anó nim as).

9.1.5 Revocación de los directores


a. La revocación de los directores está co nt emplada en el artícu lo 1º de la
Ley de Sociedades A nó nimas.
b. Cor respond e a la junta de accionistas, según se desprende de los artícu los
38 y 56 N 2 3 de la Ley de Sociedades Anó nimas.
c. El director io solo puede revoca rse en su tota lidad (artíc ulo 38 d e la Ley
de Sociedades Anó nim as).

9.1.6 Renova ción del dir ectorio (artí culo 3 1, inciso 2, de la Ley de
Sociedades Anónimas)
a. El plazo de duració n de los miemb ros de l directo rio se es tablece en los
esta tutos y no puede excede r de 3 años. Si nada se dice, los dir ecto res
duran un año en su ca rgo.
b. La renovació n debe ser tota l y la efcct( 1a la junta de accion istas .
c. Los d irecto res puede n ser reelegidos indefinid ament e en sus cargos.
d . Si por cua lquier ca usa no se lleva a efecto la junta llamada a elegir el
directorio, se enti end en prorrogadas las funciones de los que han cum-
plido su período hasta que se nombre a los reemp lazan tes. En tal caso, el
directorio está ob ligado a convoca r, de ntro de 30 días siguien tes, a una
junt a de accio nistas pa ra hace r el n ombramient o (art ículo 34 de la Ley
de Sociedades Anó nim as).

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

9. I. 7 Funcionamiento del directorio


a) Sesiones de directorio
i) Fonna de desarrollar las sesiones
Las funciones de directo r no son delegables y se ejerce n co lect ivamente e n
sala legalment e co nst ituida, co n la mayoría abso luta de los directo res estab leci-
dos en los estatutos (artí cu lo 39, inci so 1, de la Ley de Sociedades Anónimas).
Las decisiones del directorio constituy en una manifestació n de la volunt ad
de la soc ieda d. Para con oce r esa voluntad, la ley dispone que las deliberaciones
y los ac uerdos del director io deben escriturar se en un libro de actas por c ual-
quier med io que ofrezca segu ridad ace rca de la fidelidad d el acta, q ue debe ser
firmada por todos los directo res q ue asistiero n a la sesión (artículo 48 de la Ley
de Socie dades An ó nima s).
El acta se ent iend e ap robada un a vez firmad a por todos los asistentes y
desde esa fecha pueden lleva rse a efecto los acue rdos que con tiene (artículo 48
de la Ley de Socie dades Anónima s). Sin perjuicio de lo ant erior, la un animi dad
de los directores que concurrieron a la respect iva sesión pueden d isponer que
uno o más ac uerdos adopta dos en ella se lleven a efecto sin espera r la ap roba-
ción del acta, en la med ida en que dejen consta nci a de dicho acue rdo en un
docu mento firmado po r todos ellos (artíc ulo 85 del Reglament o de la Ley de
Soc iedades Anónimas).
Si un director disiente, debe dejar cons tancia de este hecho para eximirse
de respon sabilidad, debiend o darse cuenta de ello en la próxima junta ord inaria
de accio nistas . A simismo, si un director est ima que el acta es ine xacta, debe
expresa r sus obse rvaciones antes de firmarla.
En las sociedad es anónimas abiertas, salvo ac uerdo un ánime en contrari o,
las sesiones de directorio deben ser gra badas po r el sec reta rio. Las grabac iones
debe n ser guardadas en reserva h asta la aprobac ión del acta y puesta s a dispo-
sición de los directores que deseen co mprob ar la fidelidad del acta, pudiendo
solicitar qu e se incorpo ren litera lment e sus palabras segú n el cont e nido de las
grabac iones.
Los directo res q ue part iciparon en un a determinada sesión n o pu ede n
negarse a firmar el acta, que deb e esta r suscrita ant es de la próxima sesió n de
directorio (artículo 48, inciso final, de la Ley de Soc iedades An ónim as).
Excepc ión a lo ant erior es que en las sociedades an ónim as cerra das, se
pod rá prescindir de acuerdos de directorio, siempre que la unanimidad de sus
miembr os ejec ute directa mente el acto o co nt rato, y qu e estos se formalice n

208
V II. SOCIEDADES ANÓN IMAS

med iant e esc ritura públi ca (artí c ulo 39, inci so 5, de la Ley de Sociedades
An ónim as) .

ii) Ti/1osde sesiones de directorio(anículo81 del Reglamento de la Ley de


SociedadesAnónimas)
1. Ses iones ordinari as: Aqu ellas previstas en los estatu tos, debiendo en
las soc iedades anó nim as abie rt as lleva rse a cabo a lo men os una vez
a l mes y en las sociedades a nónim as ce rradas te ner la frecue n cia que
establezcan los esta tu tos, y en su silenci o a l m en os u na vez al afio.
2. Ses iones ex tra ordin arias: Aquellas co nvocadas por el presidente por
su propia inici ativa, a solicitud de un o o más directores (previa cali-
ficación de neces idad por e l presidente), o a petición de la mayoría
abso lut a de los directores (sin ca lificación prev ia).

iii) C itación a reun ión del directorio


l. Ses iones ordin ar ias: No req uieren de citac ión espec ial si el prop io
directorio ha establecido la fecha y hora en q ue tendrán lugar. Esto
n orma lment e se ac ue rda e n la primera sesión de directorio que se
ce leb re después de cada e lecc ión de dir ecto res por pa rte de la junta
de accio ni st as (artí cu lo 8 1 del Reglame nto d e la Ley de Sociedades
An ónim as).
2. Ses ion es extr aor din arias: Se debe practicar por los medi os de co-
munic ació n que determine el dir ecto ri o por unanimidad de sus
m ie mbro s, siempr e qu e den razonab le segurid ad de su fidelidad o, a
fa lta de determ inac ión de dichos med ios, med ian te ca rt a ce rtifi cada
despachada a ca da uno de los directores co n a lo m en os tres días de
a nti cipa ción a su ce lebració n. Este plazo puede reduc irse a 24 horas
de a nticip ació n si la ca rta se e ntr ega pe rson almen te al director por un
notar io púb lico (artí cu lo 84 del Regla me nto de la Ley de Soc iedades
Anó nim as) .
En el caso de las sociedades anónimas cerra das, el estat uto puede
estab lece r una regla distin ta de citació n a sesiones extraord inar ias
e n sus estat uto s.
3. En el caso de sociedades a nónim as ab iertas, la Superint end e ncia de
Valores y Seg uros puede requer ir al di recto rio para que sesione a fin
de qu e se pronunc ie sobre las ma terias determin adas que someta a
su dec isión (artículo 47 de la Ley de Soc iedades An ó nim as).

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

iv) Lugarde celebración (artículo81 delReglamento de la Leyde Sociedades


An ónimas)
Las sesiones de directorio deben realizarse en el domici lio socia l, salvo que:
l. La unan imid ad de los dir ecto res ac ue rde la realización de un a de-
terminada sesión fuera del do mic ilio soc ia l, o
2. Particip e n en la sesión la un animid ad de los directores.

v) Materias a tratar.
l. Ses iones ordin a rias: Puede trat a rse c ualq uier mat e ria qu e sea con-
cerni e nte al int e rés soc ia l.
2. Ses iones ext rao rdin aria s: So lo pueden tratarse aq uellas co nt en idas
en la citac ión a la reu ni ón , sa lvo que asista la un an imid ad de los
directores, caso en e l c ual pu ede n tra ta rse otr as mate rias adic ionales
(art íc ulo 84 de l Reglame nto de la Ley de Sociedades Anó nimas).

vi) Forma de ado¡nar los acuerdos


1. Q uórum de as isten cia
Los dire cto rios se co nstituy en por la mayo ría absol ut a de los directores
titulares o supl ent es, en su caso . De todo s modos, los estat utos pueden esta-
blece r algo d iferen te.
Los directores pueden esta r presentes o comuni cados simult á nea y perma-
nent emente a tr avés de medi os tecnoló gicos autorizados por la Sup erin te nd e ncia
de Valores y Seguros , lo que debe esta r cert ificado por el presidente y el se-
c reta rio, hacié nd ose co nstar es te h echo e n el acta que se leva nt e de la sesión
(a rtícu lo 47 de la Ley de Sociedades Anónima s). En las sociedades an ónimas
ce rr adas , lo med ios tecnológ icos auto rizados son los q ue determine el dir ector io
y, a falta de ac ue rd o, puede n utili zarse los mismos que haya de term inad o la
Sup erint end enci a de Valore s y Seguros (artíc ulo 82 del Reglamen to de la Ley
de Socie dades Anónimas).
2. Quórum de votac ión (art íc ulo 47 de la Ley de Soc iedades Anónim as)
Los acue rd os del directorio se debe n ado pt ar por la m ayoría absoluta de
los directore s as iste nt es co n derec ho a voto. Los estat utos puede n estab lece r
qu órum m ás a ltos.
En caso de emp a te, el presidente tiene voto dirim e nt e, sa lvo dispos ición
en co ntrari o e n los estatutos.

210
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

b) Poderes del directorio:


i) Podereslegales(artículo40 elela Ley eleSociedadesA nónimas)
El directo rio represent a judicial y extrajudicialment e a la sociedad anónima
y, para el cu mplimien to de l objeto social, está investi do de todas las facultades
de admini stració n y d isposición que la ley o el estatuto no establezcan como
privativas de la junta de accio nistas.
No es necesa rio oto rgar al directorio pode r especial algun o, incl uso para
los actos o contr atos que las leyes lo exijan .
1. Represe nt ació n judicial: El director io represent a a la sociedad en los
ju icios en que la sociedad anó nima sea pa rte. Esta rep resen tació n es
sin perjuic io de la que correspon da al gere nt e, de con form idad con
los artícu los 40 y 49, inciso 2, de la Ley de Sociedades Anónimas y
8 del Código de Procedim ient o C ivil.
2. Represe ntación extraj udicial: Para todos los actos y cont ratos incluidos
dent ro del objeto social, salvo que alguno de ellos co rrespond a a la
ju n ta de accio nistas .

ii) Poderesestatutarios:
1. El estat uto puede estab lecer las facultades del directo rio o limitaciones
a las mismas.
2. C ualq uier modificac ión a dic has limit aciones requ iere de ac uerdo de
un a junt a extra ordinar ia, con el voto conforme de las dos terceras
partes de accio nes con de recho a voto (artíc ulo 67 N 2 7 de la Ley
de Socieda des Anón imas) .

iii) Delegaciónde funciones


El directo rio puede oto rgar mandatos espec iales a los gerentes, subge-
ren tes, abogados, directo res o comisión de directores y a otras personas, para
obje tos espec ialment e determinados (art ícu lo 40 de la Ley de Sociedades
Anónimas), pero no puede delegar su función de directo r (art ículo 39, inciso
1, de la misma ley).

iv) Facultadesde cada director


Cada d irecto r tiene derec ho a ser inform ado plena y doc um ent adament e
por el gere nt e (art ícu lo 39, inciso 2, de la Ley de Sociedades Anónimas), pero a
su vez debe recaba r la información que esti me suficient e para el cu mplimiento
de su función (artículo 78 de l Reglamen to de la Ley de Sociedades A nónimas).

211
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

v) Presidentedel directorio
El pre sidente del directori o puede ser cualquier directo r. En la primera
sesión de d irectorio debe designarse al president e de la sociedad (ar tículo 83 del
Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas). Si h ay empate en la votació n,
se elige a la suerte.
Sus func ione s son:
l. Representar al directorio y a la sociedad
2. Presidir las juntas de acc ionistas
3. Citar a sesiones de directorio
4. Citar al d irectorio a sesiones extraordinarias
5. Convoca r a junt as de accionistas
6. Dirimir un a votación en caso de empate

9.1.8 Remuneración de los directores


Los estatuto s deben sefialar si la función de director es o no remunerada.
Si lo es, la cuantía la fija la ju nt a ordinaria de accionistas, pero la remun erac ión
debe ser siempre fijada en fonna ant icipada (artículos 33 de la Ley de Sociedades
An ónimas y 75 del Reglamen to de la Ley de Sociedad es An ónima s).
La remun eració n solo puede co nsist ir en:
a. Die ta por asiste nci a
b. Part icipación en las uti lidades
c. Sumas periód icas determinadas
Cua lquier ot ra remuneraci ón de mont o relevante por funci ones distintas
al ejercicio de su ca rgo de tal debe ser auto rizada o aprobada cumpl iendo co n
las formalidades indi cadas en los artículos 44 y 147 de la Ley de Socieda des
Anónim as, según correspo nda, que regula n las operacio ne s con partes relacio-
nadas en las sociedades anónimas cerradas y abiertas, respec tivament e (art ículo
75, inciso 2, del Reg lament o de la Ley de Sociedades An ónim as) .
El director favorecido por una remun eración no autorizada o aproba da
por la junt a de accionistas y los que ordenaron su pago en rep rese nt ación de
la sociedad responden solidar iament e de su dev olución a la socieda d (art ículo
76 del Reglament o de la Ley de Sociedades An ónimas).
En las sociedades anónima s abiert as, la memoria anu al que debe some-
terse a conocimient o de la jun ta de accio nistas debe contener la remun erac ión
percibida por los directores de la socie dad durante el ejercicio respect ivo,
debiendo deta llarse las remuneraci ones especia les (artícul o 33, inciso 2, de la
Ley de Soc iedades An ónimas).

212
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

9.1.9 Responsabilidadde directores


a) Principios generales
En razón d e los amplios poderes que la ley entrega al dir ectorio, los di-
recto res ocupan una posición (mica en la sociedad . Por ello, debe n cump lir con
ciertos deberes que, si bien no están conceptualizados como tales en n uestra
legislació n , la doct rina se ha encargado de formular por la vía de dar un con-
te nido a las normas ap licables.

b) D eberes de los directores


Se h an distinguido en doctrina dos clases generales de debe res de los
d irecto res para con la sociedad:

i) Deberde cuidado
El director debe comporta rse con el grado de cu idado que un a persona
razonab le emplea ría en circunstancias similares, de buena fe en el interés de
la sociedad.
En este sentid o, se hab la de que co n el objeto de examinar si un d irecto r
ha infringido el deber de cuidado, hay que cu mplir con ciertos requisitos:
l. Que el acto del directo r no sea en int erés propio.
2. Que la decis ión la haya to mado luego de inform arse razonab lemente
acerca de l asunt o de que se trate.
3. Que la decisión adopta da sea racional, en el sentido de que el director
crea que ha sido tomada en el inter és de la sociedad .
4. El acto de la sociedad no debe ser ilegal.

ii) Deberde lealtad


El direc to r debe actuar de buen a fe en sus re laciones con la sociedad . No
debe aprovecha r su cargo en beneficio de sus propios intere ses, sino que debe
persegu ir el máx imo beneficio posible para la sociedad.
Este principio se encue ntra en distin tos con textos:

1. Co nflictos de inter és
Existen cuando el director y la sociedad se encuentran en lados opuestos
de un dete rminado negocio, el director ha influenciad o a la sociedad en su
decisión de entrar al negocio y los inter eses financieros persona les d el directo r
están, a lo menos potencia lmen te, en con flicto con los de la sociedad.

213
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm :ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

En esto s casos, es preferibl e negocia r co n la sociedad siempr e que el


negocio sea "justo" para ella, en términ os de mercado y aprobado o rat ificado
por la sociedad.

2. Remun eracio nes


Si un director es al mismo tiempo empleado de la sociedad o presta sus
servicios a esta, puede incurrir en una infracción al deber de lea ltad si influenci a
la decis ión de la soc iedad en cuanto a su propia remun eració n.
Se ha establec ido como regla general que para evitar problemas de este tipo,
la resolución del director debe ser racional, informada y adoptada de buena fe.

3. Opo rtunidad es de negoc io


Un director no puede competir co n la sociedad si esa compete ncia puede
causarle un perjuicio a esta. Tampoco puede un directo r obten er una gan ancia
secreta en relació n con los negocios de la sociedad, ni tomar para sí las opor-
tun idades de n egoc ios que le pertenecen a ella.
Para saber si el directo r ha to mado para sí una oportunid ad de n egocio,
puede co nsiderar se lo siguient e:
a. Si la sociedad tiene interés o expectat iva en to mar el negocio.
b. Si el n egocio está ínt imament e relacio nado con el giro de la so-
cieda d o sus expectativas de activ idades.
c. O tros factores que influyen para determ inar un a violación a este
debe r son:
A. Si la opo rtunidad de negocio se le ofreció al director en su calidad de
director de la sociedad o no.
B. Si el director supo de la oportuni dad de negoc io en el ejercicio de sus
funci ones.
C. Si el dir ector usó recursos de la sociedad para tom ar vent aja sobre opo r-
tunidades de negoc io.
D. Si la oportunid ad de negocio era algo de verdadera importan cia para la
socieda d.
Que exista un a oportunid ad de negocios no impide que el director pueda
tomarla. Ello oc urrir á en caso de que la sociedad renunci e a ella, o si la sociedad
es incapaz de tomar dicha oportu nida d.

214
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

e) Disposiciones legales
i) Representación general
El ar tícu lo 39, inciso 3, de la Ley de Sociedades An ónimas de limita de
modo general los deberes de los directores para con la sociedad, ya que dispone
que un director qu e sea elegido por un accio n ista o grup o de acc ionistas dete r-
min ado, tien e los mismos deberes para con la sociedad y los demás accio nistas
qu e los restant es directores qu e no hayan sido elegidos por dich o grup o o clase
de acci onistas .
Esto supon e que un directo r de una socie dad an ónim a n o puede ser
dir igido, ni influenci ado ni mot ivado por los int ereses de las personas o gr upos
que lo el igiero n.
De ello se deduc e que la causa de las act uacion es de los directores debe
ser el int erés socia l y n o el interé s particular de cada director.

ii) Deberde los accionistas


El artícu lo 30 de la Ley de So ciedades An ónim as set'íala qu e los accio-
nistas deben eje rce r sus de rec hos sociales respetand o los d e la socied ad y los
de los demás acc ionistas.
Esta norma se ha int erpr etado como la introdu cció n po r parte del legis-
lado r del concepto de int erés socia l en la relació n entre ac cioni stas y con los
d irecto res.

iii) Estándarde res/)onsabilidad


El artíc ulo 41 de la Ley de Soc iedades Anón imas dispone que los directo res
deben emplear e n el ejercici o de sus funci ones el cuidado y d iligen cia que los
hombres emplea n ordin ariamente en sus propios negocios. Es decir, responden
de cu lpa leve, culpa grave o dolo.
El deber de cuid ado y diligencia inclu ye efectuar el esfuerzo y ate nción
qu e los hombre s emplean ordin ariamente en sus propios negocios, las gestione s
necesa rias y opo rtuna s para seguir de forma regular y pronunciarse respecto
de las cuestione s que plant ea la admi nist ración de la socieda d, recaba nd o la
informaci ón suficiente para ello, con la colaboración o asistencia que est imen
con ven ient e. Obliga asimismo a participar act ivament e en el directorio, asis-
tiendo a las sesion es, instand o qu e el dir ecto rio se reún a cuando lo est ime
pertinente, ex igiend o que se incluy a en la tabla aque llas materias que cons idere
conv enient es y a opo nerse a los ac uerdos ilegales o que no beneficien el int erés
socia l (artículos 78 y 79 del Reglamen to de la Ley de Socie dade s A nón imas).

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

Los directores resp o nd en solid a ria ment e de sus act uacio n es d olosas o
culpabl es qu e ca usen perjuicio a la sociedad y a los accio ni stas y es nul a cualq uier
estipulaci ó n q ue tie nd a a liberar o limit a r esta responsabilidad d e los directo res.
La ap robac ió n de la me mor ia y balance por la junt a de accionistas n o
libera a los directores de su respo n sab ilidad, ni la aprobació n de dichos actos
los libera de respo n sab ilidad si se han ce lebrado o ejecutado con cu lpa leve,
grave o dolo.

iv) Presuncionesdeculpabilulad(anículo45 elelaLeyde Sociedades


Anónimas)
l. N o lleva r lib ros o registros .
2. Repa rtir divid e nd os proviso rios ex istien do pé rd idas ac umul adas .
3. Om itir bienes, reco noce r deudas sup erio res o simul a r e n aje n ac io nes .
4. Beneficiarse e n fo rma indebida, directa o indir ec tam ent e, de un negoc io
soc ial que irro gue perju icio a la socied ad .

v) Derecho a recibirinforrnac ión


Los directo res tienen derecho a ser inform ados plena y doc um e nt ada mente
de la ma rc ha de la socie d ad po r parte del ge rente gen era l, sin en torpece r la
gestió n soc ial (artícu lo 39, inc iso 2, de la Ley de So cied ades Anónimas). Este
de rec h o puede ser eje rc ido en c ua lqui e r tiempo y, en especia l, e n fo rm a pr ev ia
a la sesió n de d irecto rio e n la que se tra tará n las mate rias relac io n a das a d ich a
infor mació n (a rtí c ulo 78 del Reglam en to de la Ley de So cied ades Anónimas).

vi) Obligaciónde guardarreserva


Los directores están ob ligados a guardar reserva respecto d e los n ego-
cios de la soc iedad y de la in formació n a la que ten gan acceso en razón de su
ca rgo y qu e n o haya sido divulgada oficia lment e por la sociedad (artículos 43
de la Ley de Soc iedades An ó nim as y 80, inciso 1, del Reglam ent o d e la Ley
de Socie d ad es An ó nima s). En las soc iedades a nó nim as abiertas, la entr ega de
inform ación p o r un medi o ofic ial a la Sup erint end enci a de Valores y Segu ros
presume divulgación d e la misma .
Esta ob ligac ió n de rese rva n o se aplica cua nd o la rese rva lesion a el interés
socia l o cu a ndo se refiere a res tri cc ion es lega les, reg la ment arias o es t a tut a rias.
As imi smo, para inte rpretar co rr ec tam e nt e y a nalizar la info rm ació n re-
cibida y dar caba l c umplimi e n to a su deber de diligencia, los directores pueden
entr ega r dicha in fo rmac ió n a te rceros, siempr e que estos tengan a su vez un a
ob ligac ió n d e confid en cia lidad lega l o co n trac tu al co n e l director (artículo 80,
inciso 2, del Reglamento de la Ley de Socie dad es An ó nim as) .

216
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

vii) Oportunidadesde negocio


En las socied ades an ónimas abierta s, nin gún dire cto r, gerente, admin is-
trador, ejec utivo pr incipal, liquidad or, cont rolado r, ni sus personas relacionadas,
puede ap rovec har para sí las oportuni dades comerciales de la sociedad de que
hubi ese tenido co n ocim ient o en su calidad de tal. No obsta nt e, si el directorio
hubi era desechado dicha opo rtunid ad, o si hubi ere tran scu rrido un año desde
la adopció n del acue rdo de postergar o ace pt ar la oportunid ad comercia l, sin
que se hubi ese iniciad o su desarrollo, los directores pu ede n utilizarla para sí.
La infracció n a este principi o no afecta la validez de la operación , per o
da derec ho a la soc iedad y a los accio nistas a pedir un reembo lso, a favor de la
sociedad, de una suma equivalent e a los beneficios que la operació n hubi ere
reportado al infr acto r y los demás perjuicios que se acred iten (artí culo 148 de
la Ley de Sociedades An ónima s).

viii) Operaciones con partesrelacionadas


l. Sociedades anó nimas cerradas
El artículo 44 de la Ley de Sociedades An ónimas trata el tema de las ope-
raciones con part es relacionad as a las sociedad es anónim as cerradas, reguland o
la forma en que un directo r puede celeb rar actos o contra tos con la sociedad
que involucren m onto s relevant es.

a) Condiciones
A. Que las operaciones sea n conocidas y aprobad as prev iamente por el
directo rio .
B. Qu e se ajuste n a condiciones de equidad similares a las que habitua lmen te
preva lecen en el mercado, salvo que los estat uto s de la sociedad autori cen
la realización sin sujeción a dichas condiciones.
C. El directorio debe pronunciarse con la abstención del director con interés,
debi endo dejarse constanci a en el acta respectiva.
D. Que los acuerdos que adopte el directo rio al respecto se den a conoce r
en la próxima junta de accio nistas, debiend o ha ce rse mención a esta
materia en la cit ación.

b) Se ent iende que hay interés de un directo r cuando


A. Debe int e rvenir él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segund o
grado de co nsan guinid ad o afinidad.

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B. Deba interv en ir una sociedad o emp resa en las cua les sea directo r o dueño,
directamente o a través de otras personas natura les o ju rídicas de 10% o
más de su capital.
C. Deba interv enir una sociedad en las cuales alguna de las personas indi-
cadas en la letra (A) ant eriorsea director o dueño, directo o indirecto,
de 10% o más de su cap ital.
D. Deba intervenir el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas,
si el director no hubiera resultado electo sin los votos de aque l o aque llos.

c) Se entiende que es de monto relev ante


A. Cualqu ier acto o contrato que supere el 1% del patrimo nio socia l, siempr e
que dicho acto o contrato exceda el eq uiva lent e a 2.000 unid ades d e
foment o.
B. Sie mpre que el acto o contrato exceda a 20.000 unid ades de fomento.
Se presume que const itu yen una sola operac ión todas aque llas que se
perfeccionen en un período de 12 meses consec utivo s por med io de uno o
más actos similares o complement arios, en los que exista ident idad de partes,
incluidas las person as relacionadas, u objeto .
Lo anterior no es aplicab le si la operac ión ha sido aprobada o rat ificada por
la junt a extrao rdinari a de acc io nistas con el quóru m de las dos terceras partes
de los accionistas co n derecho a voto. Esca norma de excepc ió n es particular,
ya que el quórum ex igido hace referenci a al núm ero de accio nistas y no a las
acciones em itidas, co mo en codo el resco de la ley. Creemos que se trat a de un
error del legislado r y que deb e int erpretar se ar mónicament e con e l resto de la
ley, ex igiéndose las dos terceras parte s de las acciones. De otro modo, no se
en tenderí a que en las sociedad es an ón imas abiertas exista un a n orma menos
exigente en esta materia.

d) De co nformidad con el artícu lo 89 de la Ley de Sociedades


Anón imas, las operacio nes entre personas relacionadas deben observar
condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el
mercado. Estas operaciones alcanzan a las que se realicen entre
A. Sociedades co ligadas
B. Matriz y sus filiales
C. Filiales entr e sí
D. Filiales con co ligadas
E. Personas relac ionadas

218
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

Los ad mini str ado res de ellas son responsab les de los perjuicios que se
ca usen a la socie dad q ue administren por operacio ne s con infr acció n a este
art ículo de la ley.
Esta regla se aplica inclu so si la mat riz o coligan te n o es una sociedad
anónima.
En caso de que alguna de las sociedades int ervinient es sea una sociedad
anónim a ab ierta, se aplica lo dispuesto en el Títul o XVI de la Ley de Sociedades
Anónimas, sobre operacion es con partes relacionadas en este tipo de sociedades .

e) Infr acción al artícu lo 44


La infracc ión a estas normas no afecta la validez de la operació n , pero
puede generar:
A. Sanciones ad mini strativas
B. Sanciones penales
C. Derec ho de ind emni zación de perjuicios a la sociedad, a los accionistas
y a los terceros int eresados, en cuyo caso corr esponde al dema ndado
probar que el acto o co ntr ato se ajustó a condiciones de mercado, o que
las co ndic iones de negociació n repo rtaro n ben eficios a la sociedad que
justifica n su rea lización.
D. Derec ho de ree mbol so a la sociedad por las gana n cias que hubi ere n
reportado las negoc iacio nes.

2) Sociedades anónimas abiertas


El Títul o XVI de la Ley de Sociedades A nónim as regula las ope racion es
con pa rtes relacionadas en las sociedades anónim as abiertas y e n sus filiales.

a) Co ncepto
De co nformid ad con el artícu lo 146 de la Ley de Sociedades An ónim as,
son ope raciones con partes relacionadas de una sociedad anónim a abierta, todo
acto, cont rato u operació n en que deba in terve ni r la sociedad y, además, alguna
de las siguiente s persona s:
A. Una o más personas relac ionadas a la sociedad, con forme al artí culo 100
de la Ley de Mercado de Valores.
B. Un directo r, gere nt e, ad minist rado r, ejecuti vo principa l o liquidado r de
la sociedad, por sí o en representaci ón de perso nas distintas de la socie-
dad , o sus respect ivos có nyuges o parient es h asta el segund o grado de
consanguinid ad o afin idad.

219
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

C. Las sociedades o empresas en las que las personas indicadas en el n (1-


mero ante rior sea n due flos, d irecta men te o a través de otras perso nas
nat ural es o jurídicas, de 10% o más de su cap ital, o directo res, gere nt es,
ad min istradores, ejec utivos principa les.
D. Aque llas que estab lezcan los estatu tos de la socie dad o fundadame n te
ide ntifiqu e el co mité de directo res, en su caso, aun cuan do se trate de
las indi cadas en el inciso final del artícu lo 147 de la Ley de Soc iedades
A nón imas (aque llas que pueden rea lizarse sin seguir el proced imiento
de l T ítul o XV I de la Ley de Soc iedades An ónim as).
E. A quellas en las cuales haya rea lizado fu ncio nes de directo r, gerent e,
ad ministrado r, ejecu tivo pr incipa l o liqu idado r, un dir ec t or, gerent e,
ad mini strado r, ejecu ti vo pr incipal o liquidado r de la sociedad, dentr o de
los últimos 18 meses.

b) Condiciones
So lo pueden ce lebrar se en las siguientes condiciones:
A. C uand o te ngan por obje to contri buir al int erés social.
B. C uand o se ajusten en términ os y con dicion es a aque llas que prevalezcan
en el mercado al tiempo de su ap robac ión.
C. C uand o se cum pla con los req uisitos y proce dimien tos estab lec idos en el
artícu lo 147 d e la Ley de Soc iedades An ónimas.

c) Requisitos y proced imientos


A. Las personas que te ngan interés o participen en negociaciones condu centes
a la rea lización de un a operació n con pa rtes relacionadas , deben infor mar
inm ed iata me nt e al director io, o a q uien este des igne. El incu mplimiento
de este requ isito hace respo nsab le al infracto r de respo nder solid aria-
ment e de los pe rju icios q ue la operació n ocas ionare a la socie dad y a sus
accio nistas.
B. An tes de desa rrollarse la operac ión, esta debe ser aprobada por la mayoría
abso lut a de los miembros de l director io, co n exclu sión de los interesados.
No obsta nte, debe n hace r púb lico su parecer sobre la operació n si son
req ueridos por el directo rio, debiendo deja rse co nsta ncia de su op in ión.
De la de liberació n debe deja rse co nstan cia en el acta respectiva .
C. Los ac uerdos adoptados po r el directo rio debe n ser dados a conoce r en
la sigu ient e junt a de acc ionistas, deb iendo menci onarse a los directores
que la aprobaro n. Se debe h ace r menc ión a este pun to e n la ci tac ión
respect iva .

220
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

D. Si la mayo ría de los directores debe absten erse, la ope ració n puede ser
aprobada o por la unanimid ad del resto de los directore s, o por una jun ta
extraordinaria de accionistas, con un quórum de dos tercios de las acciones
emitid as co n derec ho a voto .
E. En caso de que se cite a junta de accionistas para qu e se pronunci e de
algun a op eración con par te relac iona da, el director io debe designar al
menos un eva luador ind epen dient e para inform ar a los acc ionistas sobre
las co nd iciones de la operación , sus efectos y su pote ncial imp acto para
la sociedad. En caso de proceder, los eva luado res ind ependi ent es deben
pronun c iarse ace rca de los pu ntos qu e el comit é de dir ecto res h aya
solicitad o expresa ment e que sea n evaluados. El co mité de directores
o, si la sociedad no co nt are con este, los directo res no inv olucrados
pueden designar un eva luado r independi ente ad icional, en caso de que
no estuvi ese n de acue rdo con la selección del eva luador indepe ndi ent e
efect uada por el directorio. Un a vez recibido el ú ltimo d e los informes
de los eva luado res, los directo res deben, den tro de los 5 días h ábiles
siguien tes a su rece pción, pronunci arse respecto de la co nvenien cia de
la ope ració n.
F. Cua ndo los directo res de la sociedad anónim a d eban pronunci arse acerca
de opera cion es con parte s relacio nadas, debe n exp licitar la relación que
tuvieren co n la cont rapa rte de la operación o el interés que en e lla tengan .
Asimismo, debe n hace rse cargo de la conve n iencia de la ope rac ión para
el int erés socia l, de los reparos u objeciones que hu biere expresado el
comité de directo res, si la socieda d tuv iere, así como de las conclu siones
de los inform es de los eva luado res indepe nd ient es.
G. La infracción a esta norma no afecta la validez de la ope ración , pero h ace
incurrir a los responsab les en las sanciones que correspon dan, ade más de
oto rgar a los accionistas el derec ho de demandar, de la persona relacionada
infractora, el reemb olso en be neficio de la socieda d de un a sum a equiva-
lent e a los beneficios que la operació n h ubiere reporta do a la cont rapar te,
además de la ind emni zación de los dafios correspondien tes. La carga de
la pru eba de l cumplimi en to de estas norm as es del d emand ando.

d) Excepcion es
Las siguie nt es o peracion es no están sujetas a las n or mas refe ridas
an ter iormente:
A. Aquell as que n o sea n de mon to releva nte. Se ent iende por operació n de
mon to releva n te: a) Todo acto o cont rato que supere el 1% del patrimonio

221
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

social, siempre y cuando dicho acto exceda de 2.000 Unidades de Fomento;


y b) Siempre que el acto o contrato sea superior a 20.000 U nidades de
Fomen to. Para estos efectos se presume que es una sola operaci ón to das
aquellas que se perfeccionen en un per íodo de 12 meses consec utivos
por medio de uno o más ac tos similares o complem en tarios, en los q ue
exista iden tidad de partes, incl uidas las personas relacionadas u objeto .
B. Aquellas qu e , conform e a po líticas gen era les de habitu alid ad, según
dete rmine el directo rio de la socieda d, sean ordinarias en co nsideración
al giro social. En este último caso, el ac uerdo que establezca dichas po -
líticas o su modificac ión debe ser informado co mo hech o ese ncial a la
Superint end e ncia de Valores y Segu ros, y puesto a la disposición de los
accionistas en las oficinas sociales y en el sitio de In tern et de la sociedad .
C. Aquellas operaciones entre personas jurídic as en las cuales la socieda d
posca , directa o indir ecta ment e, al menos un 95% de la propiedad de la
co ntr aparte.

9 .2 Pro hibicion es de los directores


El artículo 42 de la Ley de Sociedades An ónimas establece diversas prohibiciones
para los directo res, entr e las que se encuentran las siguientes:

9.2. 1 Proponer modificaciones de estatu tos, acordar emisiones de va lores


m obiliarios o adoptar políticas o decisiones que no ten gan com o
fin el interés social

9.2.2 Imp edir u obstaculizar las inves tigaciones destinadas a establecer


su propia responsabilidad o la de los gerent es, admin istradores o
ejecuti vos principales en la gestión ele la empr esa

9.2.3 Inducir a los gerent es, admini stradores, ejecuti vos prin cipal es y
dependi entes, o a los inspectores de cuenta o audit ores externos y a
las clasificadoras de riesgo, a rendir cuenta s irregu lares, present ar
inform aciones falsas y ocultar informa ción

9.2 .4 Presen tar a los accionistas cuent as irregu lares, inf orm aciones
falsas y ocultarles informaciones esenciales

9.2.5 Tom ar en préstamo din ero o bienes de la sociedad y usar en


provec ho propio, de sus parient es, represent ados o sociedades en

222
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

las que sea director o dueño directo o indirecto de 10% o más


de su capital, los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin
autorización previa del directorio

9.2.6 Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio


para la sociedad, las oportunidad es comerciales de que tuvier e
conocimiento en razón de su cargo

9.2. 7 En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al


inter és social o usar de su cargo para obt ener ventaja s ind ebidas
para sí o para terceros relacionados, en perjuicio d-elinterés social
Los ben eficios obtenid os por infraccio nes a los num era les 9.2.5, 9.2 .6 y
9 .2.7 an te riores perte nece n a la sociedad, la q ue tien e derech o a ser indem-
nizada por cualq uier otro pe rjuicio. Adicionalment e, pue de h abe r sanciones
admini st rat ivas por pa rte de la Super in tende ncia de Valores y Seguros en el
caso de las socie dades sometidas a su co ntro l.

9.3 Responsabilidad de los directo res


9 .3. I La regla general se encu entra establ ecida en el artículo !33 de la
Ley eleSociedades Anónimas, que obliga a indemnizar los perjuicios
ocasionados por infracción a las nomws legales, reglam entarias
y estatutarias , sin perjuicio de las sancion es civil es, penales y
administrativas
Por las perso nas ju rídicas respo nden además sus administra dores o repre -
sen tant es legales, a menos que co nste su falta de part icipació n o su oposición
al hecho.
Los d irectores que resu lte n respo nsables lo será n solidar iamen te en tre
sí y co n la sociedad q ue ad mini str en, de todas las inde mni zacio nes y de más
sa ncio nes.

9.3.2 Legitimación de conf ormidad al artículo !33 bis de la Ley de


Sociedad es Anónimas
Toda pérd ida que sufra el pat rimo nio de la sociedad por infracció n a las
normas legales, reglamentarias, estatu tarias, las normas dictadas po r el director io
en co nformid ad a la ley o las normas ad ministra tivas, da derech o a de manda r
los perjuicios a q uien correspo nda, en nombre y be neficio de la sociedad.

223
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

Las personas que tienen derecho a demandar la responsab ilidad de este


artículo son:
l. Accionistas que represent en al menos un 5% de las accio nes emitidas
por la sociedad .
2. C ualquier directo r.
Las costa s a q ue haya lugar son en beneficio de los deman da nt es.

9.4 El gerente de la sociedad


9.4.1 Non1bramiento
a. Co rresponde al directorio, que debe fijar asimismo sus atribuci on es y
deberes (artíc ulo 49, inciso 1, de la Ley de Sociedades An ónim as).
b. El cargo de ge rent e es inco mpat ible con el de presidente, audit or o con-
tado r y, en las sociedades anónima s abiertas, ade más es incomp atible con
el de director.

9.4.2 Poderes del gerente o gerente general en su caso


a. Son oto rgados por el dire cto rio.
b. Co rrespond e la represent ación judicial, esta nd o legalmen te in vest ido de
las facult ades de ambos incisos del artículo 7 del Código de Procedimient o
C ivil, y según dispone el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Sociedades
Anónimas.
c. Tiene derec h o a voz en las reu niones de director io (artículo 49, inci so 2,
de la Ley de Soc iedades Anónimas).

9.4.3 Responsa bilidad de los gerentes


El artículo 50 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que a los
gerentes les son ap licables sus disposiciones referent es a las respo n sabilidades
de los directo res, y en especia l, las cont empladas en los siguient es artícu los de
la Ley de Soc ieda des Anónimas:
a. Artíc ulo 35 (proh ibiciones para ser d irecto res)
b. Artí culo 36 (incompatibi lidades)
c. Artícul o 37 (aceptación del cargo)
d. Art ículo 41 (deber de cuidado)
e. Artículo 42 (proh ibiciones a los directores)

224
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

f. Artícul o 43 (obligación de gua rdar reserva)


g. Artícul o 44 (contrato s de directores intere sados)
h. Artícul o 45 (presunción de culpabilidad)
i. Artículo 46 (obligación de informar)
j. Artículo 133 bis. (responsabilidad en acció n de clase)

10. Juntas de accio nistas


En las junt as de acc ion istas, estos se reún en para deliberar y decidir sobre las
mate rias que son de su compe ten cia. En consecue n cia, la reuni ón de las jun-
tas debe estar precedida de ciertas formalidades, tales como la comun icac ión
de documentos sociales y la convocator ia. Asimismo, su funcionam iento está
destinado a garantiz ar el ejercicio de los derechos de los accion istas a pa rticipar
deb ida mente inform ados en ellas.

10. l La com un icación de los documentos sociales y la convocator ia


de las juntas de acc ionistas
Trat ándose de soc iedades anónimas abiertas, existe la obligación de los directo-
res de la sociedad de co munic ar a la Superint end enci a de Valores y Seguros la
fecha de reunión de las junt as de acc io nistas, en cuyo seno el servicio púb lico
encargado de su co ntr ol puede hace rse representar (art ículo 63 d e la Ley de
Sociedades Anón imas).
En el estudi o de los proced imientos previos a la reunión de las junt as
de accio nistas de la sociedad anónima, deben disting uirse, po r una parte, la
comuni cac ión d e los documentos soc iales a los accio nistas y, por la otra, la
convocato ria a juntas.

10. l. I La comunicación de los documentos sociales


En primer térm ino, cuando se trata de la ju nt a o rdinaria, la memoria y
el balance que debe presentar el directo rio y el informe de los in specto res de
cuent as y auditor es deben esta r a disposición de los accionistas en las oficinas
de la sede social durante los 15 días ant eriores a la reunión de esta junta de
accio nistas (artículo 54, inciso 1, de la Ley de Socieda des An ónim as).
a. Debe ponerse a disposición de cada uno de los accion istas la memoria y el
ba lan ce de la sociedad y, en el caso de las sociedades an ónimas abiert as,

225
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

debe present arse a la Superintend enci a de Valores y Seguros, en una


fecha no posterior al prim er av iso de convocatoria a junta ordin aria de
accionista s.
b. Las sociedades anónimas ab ierta s debe n publicar sus balances y estados
de ganancias y pérdidas debidament e au dit ados con no men os de 10 ni
más de 20 día s de anticipac ión a la reuni ón de la junta de acc ionistas que
debe pronunciarse sobre ellos. Esta publicación debe hace rse en el sitio
de Intern et d e la sociedad anó nima abierta (artícul o 76, inciso 1, de la
Ley de Soc ieda des An ónimas) .
c. No obstant e la obligación de tener a disposición de los accionistas las
inform aciones indi cada s, con la aprobació n de las tres cuart as partes de
los directores en ejercicio, puede darse el ca rácte r de reservados a ciertos
documentos qu e se refieran a negociaciones pendientes que al con ocerse
pudieran perj udicar el int erés social.
Los directores que dolosa o cu lpableme nte concurren con su voto favo-
rable a la decla ració n de reserva, responden solidaria ment e por los perjuicios
que ocasionen (artí culo 54, inciso 3, de la Ley de Sociedades Anónim as).

10. 1.2 La con voca toria a jun ta de accionistas


Generalmente, los estatuto s de las sociedades anóni mas conti enen todas
las normas relat ivas a la convocato ria a las juntas de acc ionistas. Esel directorio
el que debe convocar a la reuni ón de las juntas de acc ionist as, y deben citarlas
en los sigui en tes casos:
a. A junta ord inar ia de accionistas, que debe efect uarse dent ro del cuat ri-
mestre siguient e a la fecha del ba lance, con el propósito de pr onunci arse
sobre los resultados del ejerc icio y otras mate rias ordinari as;
b. A junta extraord inari a, siempr e que a su juicio lo just ifiquen los intereses
de la sociedad.
c. A junta ordin aria o ext rao rdinaria, según el caso, cuando así lo soliciten
accio nista s qu e represe nten, a lo menos, 10% de las acciones emitidas
co n derecho a voto, expresa ndo en la solicitud los asunto s a tratar en la
asamblea.
d. A junta ordin aria o extrao rdin aria de acc ionistas, según el caso, cuando
así lo req uiera la Superint enden cia de Valores y Seguros co n respecto de
las sociedades sometid as a su fiscalización, sin perjuicio de la facultad de
citarlas directamente.

226
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

En el caso de socie dades anónim as cerradas, si el directo rio no la h a


con voca do cuan do co rresponde, accionistas q ue represent en al menos el 10%
de las accio nes emitidas con de recho a voto puede n efectu ar la cita ción a jun ta
ord inaria o extrao rdinaria, según el caso, mediant e la publicac ión de un aviso
en un diario de ci rculación n acio nal en el cual se debe expresa r la fecha y hora
en que se lleva rá a cabo y los asunt os a trata r (artíc ulos 58 N 2 4 d e la Ley de
Sociedades Anónim as y l 02 del Reglamen to de la Ley de Sociedades An ónimas).
Las jun tas de accio nistas convocadas a reque rimien to de los acc ion istas o
de la Superint end en cia de Valores y Segur os debe n celebra rse dent ro del plazo
de 30 días cont ados desde la fecha de la respectiva solicitud o req uerimiento.

IO. l.3 La citación a jun ta de accion istas


La citació n debe hacerse por med io de un aviso destaca do que se publi-
ca, a lo menos, po r 3 veces en días dist intos en el pe ríodo del do micilio socia l
sei'ialado po r la junt a, o en ciertos casos en el Diario O ficial (artículos 59,
inciso 1, de la Ley de Socieda des Anón imas y 104 de l Reglamen to de la Ley de
Sociedades A nó nim as).
No obsta n te, puede n autoco n voca rse y celebra rse vá lidam ent e aquellas
jun tas a las que co ncurran la tota lidad de las accio n es emitidas co n d erec ho a
voto, aun cuando n o se h ubiere cumplido co n las formalidades reque ridas para
su citació n (artícu lo 60 de la Ley de Sociedades An ónimas).
En las sociedades anónim as abiertas debe n cu mplirse las siguien tes for-
malidades de citac i6 n:
a. Citac ión po r cor reo a cada acc ionista con una ant icipac ión mín ima de
15 días a la fech a de la celebrac ión de la junta de acc ion istas, la que debe
cont en er un a refere ncia a las materias a trata rse en ella. Asimismo, se
debe indica r en la citació n la forma de obtener copias íntegras de los
docum entos que fundamenta las diversas opc iones sometidas a su voto,
debiendo ponerse a d isposición en el sitio de In tern et de las sociedades
que dispongan de ta l med io (art ícu lo 59, inciso 2, de la Ley de Sociedades
Anónimas).
b. Co municació n a la Superint enden cia de Valores y Seguros acerca de la
realización de la junt a de acc ionistas con una anti cipac ión mínim a de
15 días (artíc ulo 63, inciso 1, de la Ley de Sociedades A n ónimas).
En fecha no posterior al primer aviso de citació n a una ju nt a ordinaria
de accio nistas de una sociedad anónima abierta, debe enviarse a cada uno de

227
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

los socios una cop ia del balance y de la memoria, incl uyendo el d ictamen de
los auditores externos y sus no tas respec tivas. En caso de ser n um erosos los
accionistas, la auto rid ad de co nt rol puede facultar el envío limitado de estos
ant ecede n tes a los acc ionistas que los solicite n o a los que posea n un mínim o
deten n inado de accio nes (artícu lo 75 de la Ley de Sociedades An óni mas) .

10.2 C lases de jun tas de acc ionistas


10.2.l Juntas ordinar ias de accion istas
Se ce lebra n un a vez al año, en la época fija que d etermin en los esta tucos,
para decidir respecto de las mate rias prop ias de su conocimien tO, sin que sea
necesar io sefialarlas en la respect iva citac ión. A falta de est ipulación se debe n
celeb rar de ntro de l primer cuat rimestre de l ejercicio (artíc ulos 55, inciso 2, y
58, inciso 1, de la Ley de Sociedades A nón imas).
Son mate rias de jun ta ord inaria:
a. El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspeccores
de cuentas y a udi tores exte rnos y la aprobació n o rec hazo de la memoria,
de l ba lance, de los estados y demostracio n es financieras prese ntadas por
los ad ministrado res o liquidado res de la sociedad .
b. La distribuc ió n de las ut ilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto
de divide ndos.
c. La elecció n o revocac ión de los miembros titulares y suplentes del direc-
to rio, de los liq uidado res y de los fiscalizadores de la adm inistració n .
d. En genera l, c ualq uier mater ia de interés social que no sea propia de un a
jun ta extrao rdinaria.

10.2.2 Juntas extraordinaria s de accion istas


Son aq uellas que se celebra n en cualquier tiempo, cuando así lo exija n
las necesidades sociales, para decidir sobre cualqu ier materia que la ley o los
estat utos entregue n al conocimien to de las jun tas de acc ionistas y siempre q ue
tales materias se señalen en la citació n correspo ndiente (artículo 55, inci so 3,
de la Ley de Socieda des A nónimas).
De acue rdo al art ículo 57 de la Ley de Sociedades An ónimas, son mate rias
de junta extrao rd inaria:
a. La d isolución de la sociedad.

228
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

b. La tran sformació n, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus


estat utos.
c. La em isión de bo nos o debe ntures conve rtibles en accion es.
d. La enajena ción de un 50% o más de l activo de la sociedad y la formulación
o modificación de un plan de n egocios que lo co nte mple; la ena jenación
del 50% o más del activo de un a filial, siempre que represe nte al men os
un 20% de l activo de la sociedad; y cualquier enajenac ión de acc iones
que implique que la matr iz pierd a el ca rác ter de co ntr olado r.
e. El oto rgamiento de gara nt ías rea les o per sonales para ca ucionar obliga-
ciones de terceros, excepto si estos fuera n filiales (caso en el qu e basta
la auto rizac ión de l direc torio).
f. Las de más mate rias que por ley o por los estatutos co rre sponda n a su
conoc imie nto o a la co mpete ncia de las junt as de acc ion istas.
Las materias de las let ras a), b) c) y d) solo puede n aco rdarse en junt a
de acc ionistas ce lebrada ante nota rio públic o, q uien debe cert ifica r que el acta
es expresión fiel de lo ocu rrido y aco rdado en la reuni ón.

10.3 Funcion amient o de las junt as de acc ionistas


La ley co ntiene dete rminadas reglas destinadas a regir las condiciones de acceso
a las junt as de ac cionistas, la particip ació n de los accio n istas en ellas, la forma
en que debe n ado ptarse los ac uerdos, etcétera .

I0.3. I Las condiciones de acceso a las jun tas


La asisten cia a las junt as está rese rvada a los acc ionistas de la sociedad .
En principi o to do acci onista está auto rizado para parti cipa r en las junt as. Sin
embargo, para eje rce r este derecho en la práctica se req uiere que estén inscritos
en el Registro de Acc ion istas.
En un a sociedad anón ima ab ierta pued en particip ar válidament e en la
reuni ón los accio nistas inscritos en el Registro de Accio nistas a la medianoche
de l qu in to día háb il ant erior a la fec ha fijada para la reunión de la jun ta.
En un a soc iedad a nónim a cerrada pu ede n particip ar en la jun ta de
acc io nista s todos los accio nistas que al momen to de iniciarse la jun ta figuren
como accio nistas en el respec tivo registro (artícu los 62 de la Ley de Socieda des
An ónimas y 103 de l Reglamento de la Ley de Soc iedades An ón imas).

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

10.3.2 La participación de los accionistas en las juntas


a. En principi o, todo accio nista tien e derecho a part icipar en las delibera-
ciones y a votar las decisione s en el sen o de las jun tas, sea po r sí o por
mandat ario.
b. Se puede asistir a la junta de accio nistas por sí o repre sentad o, pero el
pode r tiene qu e cumplir los req uisitos que señ ala el artíc ul o 111 del
Reglament o de la Ley de Socied ades Anónim as.
i. Si se trat a de un pode r oto rgado por instrumento pr ivado, debe ser
esc rito, debe ser oto rgado por la tot alidad de las acciones y debe
cumplir con ciertas mencion es:
l. Lugar y fecha de oto rgam iento .
2. N omb re y ape llidos del apodera do.
3. N ombr e y apellidos del poderdante.
4. Indicació n de la natur aleza de la junta para la cual se otorga el
poder.
5. Fecha de celebrac ión de la junta.
6. Declaración de que el apoderado podrá eje rcer en la junta todos
los derecho s que correspondan al mandant e en ella.
7. Decla ració n de que el pode r solo puede entende rse revocado por
otro q ue se oto rgue con fech a posterior.
8. Firma del pode rdant e
El poder puede contener inst ruccione s específicas al apoderado
para aprobar, rech azar o abste nerse respec to de cada un a de las
mate rias sometidas a votació n.
ii. Si se trata de un poder otorgado por escritur a púb lica, bastar á que
cont enga lo siguiente:
1. Nombre y ape llidos del apodera do.
2. N ombr e y ape llidos del poderdan te.
3. Lugar.
4. Naturale za de la ju nt a.
5. Fecha de o torgamien to del poder.
c. Ca lificación de poderes.
Es el proced imiento por el cual se califica que un acc ionista no ha dado
más de un pode r, se califica que se hayan cumplido los requisitos del ar-
tículo 111 del Reglamen to de la Ley de Sociedad es An ónima s y se revisa
los poderes q ue algún accio nista objetare específica y fundad ament e.

230
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

La calificació n tien e lugar cuan do el d irecto rio lo estime co nvenient e


o cuando uno o más accio nistas lo solicite n por esc rito a la sociedad
dentr o del plazo que med ia en tre los 20 y los 10 días an te riores a la jun ta
(artí culo 117 del Reglamento de la Ley de Sociedades An ónim as) .
En las sociedades anónimas abiertas, la calificación la realiza un abogado
inscrito en el "Registro de Abogados Calificadores" de la Superin tendencia
de Valores y Seguros, mien tras que en las sociedades anó nimas cerradas
se las efect úa por un calificador nombrado de común acuerdo por los
interesados y, a falta de ac uerdo, por un aboga do inscrito en el Registro
de Abogados Ca lificadores de dich a Superinte nde ncia (artí culo 116 de l
Reglamento de la Ley de Sociedades An ónim as) .
d . En las sociedades anónimas cerradas, los estatutos pueden autorizar el uso
de med ios tecno lógicos que permit an la participación de accio nistas que
no se en cuentr en prese nt es, siempre que ellos gara nti cen la ide nt idad de
tales acc io nistas y ca utelen el principio de simulta neidad o secreto d e las
votacio nes que se efec túen en las juntas (artículo 108 del Reglamento
de la Ley de Sociedades An ónim as).

10.3.3 Presidencia
Las junt as son presididas por el pres ident e del director io y, en caso que
se ce leb ren sin pr evia con vocato ria del directo rio, cuando la ley lo permite,
y no este no se e ncuentre prese nte, las preside q uien sea des ign ado para esos
efectos por los as iste ntes (artículo 107 del Reglamen to de la Ley de Sociedades
An ónim as) .

10.3.4 Condiciones de quómm y de mayoría


En primera citació n , las jun tas se co nstituyen con la mayoría absoluta
de las accio nes e mitidas con derech o a voto, sa lvo que la ley o el estatuto es-
tablezcan mayorías superiores.
En segunda citac ió n, co n las acc ion es que se encuen tra n prese ntes o
rep rese nt adas, c ualquiera que sea su núm ero, salvo q ue el estatuto o la ley
requi era n una mayoría superior.
El artíc ulo 6 1, inciso 2 de la Ley de Sociedades An ónimas deja claro que
la segund a citación únicamen te procede cuando fracasa la primera convocatoria.
La segunda citac ión puede efectuarse dent ro de los 45 días siguient es a la fecha
fijada para la jun ta de accionistas no ce lebrada .

23l
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

Los acuerdos en las jun tas se adopta n con las siguiente s mayorías:
a. Por regla gen era l, las decisiones se toman por la mayoría abso luta de las
acciones presente s o represent adas con derech o a voto (artíc ulo 61, inciso
1, de la Ley de Sociedades An ónim as) .
b. En las junt as ex traordinarias, los acue rdos relat ivos a reformas de estat utos
deben ser adoptados por la mayoría que estos determ inen , la que en las
sociedades anón imas cerradas no puede ser inferior a la mayo ría absoluta
de las accio ne s emitida s con de recho a voto (artículo 67, inci so 1, de la
Ley de Soc ieda des An ónim as) .
c. De acue rdo a l artícul o 67, inciso 2, de la Ley de Soc iedad es An ónim as,
en las juntas o rdinarias o extraord inarias, en su caso, se requi ere del voto
co nforme de las dos terce ras partes de las acciones emitid as con derecho
a voto para toma r acuerdos en las siguiente s materias:
i. La tra nsformación de la socieda d, la división de la m isma y su fusión
con otra sociedad .
ii. La modificación de los plazos de duració n de la sociedad, cuando lo
hubier e.
iii. La disolución anticip ada de la sociedad .
iv. El ca mbio del domic ilio social.
v. La dismin uc ión del capital social.
vi. La ap robació n de aportes y est imació n de bienes no cons isten tes en
dinero.
vii. La mod ificación de las facu ltades reservadas a la jun ta de accionistas
o de las limit aciones a las atribucione s del direct orio.
viii. La dismin ución de l número de miembros de su director io.
ix. La enajen ación de un 50% o más del act ivo de la sociedad y la for-
mulaci ón o modificació n de un plan de n egocios que lo cont emple;
la enajen ación del 50% o más del ac tivo de una filial, siempre que
represent e al men os un 20% del act ivo de la sociedad; y cualquier
enajenació n de acc ione s que implique que la matr iz pierda el carácte r
de cont rolado r.
x. La forma de distribuir los beneficios socia les.
xi. El otorgamien to de garan tías reales o personales para caucionar obli-
gaciones de terceros que exceda n el 50% de l act ivo, salvo respecto
de filiales (en que basta la ap roba ción de l dir ecto rio).
xii. La adqu isición de acciones de su propia emisión.
xiii. Las demás que señ alen los estat utos.

232
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

xiv. El san ea miento de la nulid ad causada por vicios formales de que


ado lezca la co nstitu ción de la sociedad o una modificació n de sus
estatutos que comprenda una de las materias seflaladas en los núm eros
ant eriores.
xv. En las sociedades anónimas abiertas, estab lece r el derecho de compra
para obligar a accionistas min or itarios a vend er sus accio n es al con-
trolado r, según se regula en el artícu lo 71 bis de la Ley de Sociedades
An ónim as; y
xvi. Aprob ar o ratific ar la celebrac ión de actos o co ntr atos con part es
relaci o nadas .
d. Las reformas de esta tuto s que tengan por objeto crear, modificar, prorrogar
o suprimir prefer encias requieren ser aproba das con el voto confor me de
las dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas (artículo
67, inciso final, de la Ley de Sociedades A nónim as).

10.4 Votaciones en las jun tas de accionistas


Puede n votar todos los acc ionistas co n derecho a voro, lo que excluye:
a. Titul ares de acc iones sin derecho a voro, directo res no acc ionistas y de-
legados de la Superint end encia de Valores y Seguros, qu ie nes solo tienen
derecho a voz.
b. Acc iones pren dadas: El derec ho a voto lo tiene el deu dor q ue es el
acc ionista .
c. Acciones en usufructo: Deben vota r de consuno usufruct uario y nud o
propietar io.
Las materias sometidas a decisión de la junta de accionistas deben llevarse
indi vidualment e a votació n, salvo que, por ac uerdo unánim e de los accio nistas
presen tes co n derec ho a voto, se perm ita omitir la votació n de un a o más mate-
rias y se proceda por aclamació n. Las votaciones en ju nt a d e accio n istas deben
rea lizarse med iant e un sistema qu e asegura la simultaneidad d e la emisión de
los votos o bien en forma sec reta, debie ndo hacerse el esc rutini o en un solo
acto púb lico, y en ambos casos que después se pueda co nocer co mo votó cada
accio nista (artícu lo 62, inci so 4, de la Ley de Sociedades A nónim as y artículo
119, let ras a) y b) del Reglamento de la Ley de Sociedades Anónim as).
Se vota en voz alta, si el siste ma puede garanti zar simu ltaneidad, pero
puede pedirse un a papeleta para votar por escrito, las que debe n lee rse para
que los presentes co nt abilicen los votos.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

Siempre que la ley ord ene a un accion ista emitir su voto de viva voz, se
en tiende cumplid a esta obligació n cuando la emisión del mismo se haga por
uno de los siste mas de votación simultán ea o secreta y con publicidad posterior,
de acuerdo a lo señ alado ant eriorm ent e (artículo 119 letra a) del Reglamento
de la Ley de Socieda des Anónimas).
En las sociedades anónima s abiert as, la Superint end enci a de Valores y
Seguros puede auto rizar sistemas que permit an el voto a distancia, debiendo
los avisos de citación sefialar el procedimiento requ erido para emitir dicho voto
(artícu lo 64, inciso 3, de la Ley de Soc iedades An ónim as y artícul o 119 letra
d) del Reglamen to de la Ley de Soc ieda des An ónimas) .
Luego se leva nt a un acta, se firma, se juntan las papeletas y se guarda n
en sobre sellado y lacrado por al men os 2 años en la sociedad . El ac ta debe ser
firmada por el president e de la junta de accio nistas, el sec retario y al menos 3
accionistas, o por todos ellos si fueren 3 o menos (artícu lo 122 del Reglament o
de la Ley de Socieda des Anónimas).
El voto es indiv isible, debiendo cada accio nist a votar por una opción
respecto de la totalidad de sus acc iones, salvo para el caso de elecc ión de di-
recto res, en que los accionistas podrá n acu mul ar sus votos a favor de una sola
persona, o distribuir los en la forma que estimen conv enient e (artículo 120 del
Reglamento de la Ley de Sociedades Anón imas) .

10.5 San ción por incumplimiento de las normas de convocatoria y


funci onamiento de las junta s
No existe norm a específica establecida en caso de infracció n a lo dispuesto en
los artíc ulos 59 y 60 de la Ley de Sociedades An ónim as.
La doctr ina ha concluid o que:

10.5. I Una junta mal convocada o en la cual no se respetan las nonnas


de quórum o de mayoría debe ser anulada
a. Con vocator ia a la reuni ón no se efectuó de manera algun a (salvo que
todos los accio nistas asistan).
b. C ua nd o la junt a ha sid o convocada por un a per sona o entid ad n o
auto rizada.
c. Cua nd o la ju nt a ha deliberado co mo asamblea ordinaria sobre mate rias
que son de co mpete ncia de junt a ext rao rdin aria.

234
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

d. C uando falte el notari o en las juntas en que es necesa ria su prese ncia.

10.5.2 Si existe infracción a la forma en que se han toma do ciertas de-


cisiones, dichos acuerdos deben ser anulados
a. Error dete rmin ante en el rec uento de votos.
b. Acue rdo to rnado por mayorías distint as a las exigidas .
c. C uand o la mayoría se forma con votos que no podían particip ar en la
votación.
d. Acuerdos contr arios a la ley, a la mora l o al orden púb lico.

11. D erec hos de los accionistas


Básicamente, los derechos de los accio nistas se relacionan co n dos gra ndes
categor ías, a unqu e existen var ios otro s derec hos qu e podríam os co nsiderar
corno auxil iares y que, en general, sirven el propósito de facilitar o posibilitar
el ejercicio de los dos tipos más import ant es de d erechos: los derechos políticos
(derecho a voz y voto) y los derecho s económicos (derecho a recibir dividendos).
A co ntinu ación se conti ene una sínt esis de los mismos:

11. l Derecho a la información


Permit e a los acc io nistas to rnar conocimiento de la marc ha de los negocios
sociales par a ejercer con mayor eficacia sus derechos de voz y voto.

I I. I. I C iertos documentos de la sociedad deben estar a disposición de


los accionistas para su examen dentro de los 15 días ant eriores
a la junt a de accionistas ( artículo 54 de la Ley de Sociedades
A nónimas)
a. La memoria.
b. El balanc e.
c. El invent a rio.
d. Las ac tas.
e. Los libros.
f. Los inform es de los auditore s exte rnos.

235
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

También se d ebe poner a disposición de los accionistas la memoria y el


balance de las filiales y co ligadas de la sociedad an ónima (artícul os 90 de la
Ley de Sociedades An ónim as y 135 del Reglamento de la Ley de Sociedades
An ónimas).

11.1.2 No obstante lo anterior, con la aprobación de tres cuartas partes


de los directores puede darse el carácter de reservado a ciertos
documentos que se refieren a negociaciones que están pendientes
que de conocerse pueda perjudicar al interés socia l

11.1.3 En el caso de las sociedades anónimas abiertas, la memoria, el


informe de los auditores externos y los estados financieros auditados
de la sociedad deben ponerse a disposición de los accionistas en
el sit io de Internetde la misma
11.1 .4 De confom1idad conel artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas,
existe la obligación de mant ener en las oficinas de la sociedad
ejemplares de
a. Estatuto s actu alizados
b. Copia de sus modificaciones
c. Nómin a de accionistas

11.1.5 Asimismo, el directorio tiene la obligación de proporcionar a los


accionistas información suficiente fidedigna y oportuna respecto
de la situación legal, económica y financiera de la compañía
(artículos 46 de la Ley de Sociedades Anónimas y 9 y 1O de la
Ley de Mercado de Valores)

11. 1.6 En las sociedades anónimas abiertas, la memoria debe contener


una síntesis fiel de los comentarios y proposiciones que formulen
accionistas que representen el 10% o más de las acciones emitidas
con derecho a voto, relativas a la marcha de los negocios sociales
y siempre que dichos accionistas así lo soliciten (artícu lo 74,
incisos 3 y 4 de la Ley de Sociedades Anónimas)

11. 1.7 De conformidad con el artículo 75 de la Ley de Sociedad es


Anónimas, existe la obligación de poner a disposición de los ac-
cionistas de sociedades anónimas abiertas la memoria y balance.

236
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

En las sociedades anónimas cerradas el envío de la memoria y


balance se debe efectuar solo a aquellosaccionistasque lo soliciten

I I. I.8 Por otra parte, el artículo 76 de la Ley de Sociedades Anónimas


establece la obligación de las sociedades anónimas abiertas de
publicar en su sitio de Internet la información sobre sus estados
financieros y el informe de los auditores externos con no menos
de 10 días de anticipación a la fecha de la junta que se pronuncie
sobre los mismos. Esta misma información y el hipervínculo al
sitio de Internet de la sociedad donde se ubique deben presentarse
dentro del mismo plazo a la Superintendencia de Valores y Seguros,
para que esta pueda publicarlo en su web

En el event o que la sociedad no cuent e con un sitio de int ern et, debe
public ar los ant ecedent es mencionados en un diario de amplia circu lación en el
lugar del domicilio social con n o menos de 1O ni más de 20 días de anti cipación
a la fech a de la junt a que se pronunci e sobre los estad os financi eros y el informe
de los auditor es ext ern os.

11.2 Derecho a voto


I I.2.I Lo poseen todas las acciones, aun cuando no se encuentren pa-
gadas, salvo que exista una disposición estatutaria en contrario
(artículo 16, inciso 4 de la Ley de Sociedades An ónimas)

I I.2 .2 Cada accionista tiene un voto por cada acción que posea o repre-
sente, existiendo la posibilidad de acciones sin derecho a voto o
con voto limitad o (artículo 21 de la Ley de Sociedades Anónimas)

I I.2.3 Ti enen derecho a voto los accionistas que figuren inscritos en el


Registro de A ccionistas con 5 días de anticipación a la fecha de la
junta respectiva (artículo 62 de la Ley de Sociedades Anónimas)

I 1.2.4 Tratándos e de sociedades anónimas cerradas, tienen derecho a


voto los accionistas que al mom ento de celebrarse la junta figuren
inscritos en el Registro de A ccionistas

I 1.2.5 El derecho a voto puede ejercerse representado por un tercero


mediant e un poder por escrito por el total de las acciones de que

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MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

sea dueño (artícu los 64 de la Ley de Sociedades Anónimas y I 10


y siguientes del Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas)

11.3 Derecho a los dividendos


Emana del elemento esenc ial de cua lquier contrato de sociedad con sistent e
en la particip ación de los beneficios. En las sociedad es anónimas, la uti lidad se
reparte bajo la forma de divid endos.

11.3.1 Quién tiene derecho


Tien en derecho a recibir divid end os todos los accionistas inscritos en el
Registro de Accionistas el quinto día hábil ant erior a la fecha estab lecida para
su pago (artícul o 8 1, inciso 4, de la Ley de Sociedades An ónim as).
Por su part e, el artículo 16, inciso 3, de la Ley de Sociedades An ónim as,
dispone que los accionistas cuyas acciones no esté n ínt egramente pagadas tienen
limitad o su derecho a divid endos a la part e prop orcion al de su valor pagado,
salvo que el estat uto diga otra cosa.

11.3.2 Tipos de dividendos

a) Dividendos provisorios o definitivos


Los dividendos definitivos son los que se rep art en una vez apro bados
por la ju nta ordinar ia de accionistas, termin ado el ejercicio correspo ndi ent e y
co n cargo a este .
No obstant e, de ac uerdo al artícu lo 79, inciso 2, de la Ley de Socie dades
An ónima s, el direct orio puede, bajo la responsabilidad personal de los directo res
que co ncurran al acuerdo respec tivo, distr ibuir divid end os provi sorios durante
el ejercicio con ca rgo a las utilid ades del mismo, siempre que no hubi ere pér-
didas acumu ladas. Los bancos no pueden repartir divid endos provi sorios, por
prohibición expre sa del artículo 57 de la Ley Genera l de Bancos.

b) Dividendos mínimos obligatorios, adicionales y eventuales


i. Dividendos mínim os: Las sociedades anónima s abiert as debe n dis-
tribuir anu almen te a lo menos el 30% de las utilid ades líquidas de
cada ejercicio, salvo acuerdo unánim e de todas las accion es emitidas,
quórum que tratándose de bancos disminuye a dos terceras partes
de las accio nes emitidas.

238
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

En las sociedades anón imas cerradas, se está a lo q ue digan los


estatu tos y, si nada d ice n, se debe repartir como míni mo también el
30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio .
Lo anterior se dispone en el artí culo 79, inciso 1, de la Ley de
Socie d ades An ónim as.
ii. Los d ivide ndos ad iciona les son los que ac uerda dist ribuir la jun ta
por sob re los dividend os mín imos obligacorios.
iii. Los d ividen dos eventu ales, tratados en el artículo 80, inciso 1, de
la Ley de Sociedades An ónim as, son aq uellos que co rrespond iend o
a ut ilidades de un ejerci cio, se reparte n en ejerc icios poster iores
(ut ilidades retenidas) .

c) Div idendos opcionales


Los d ivide ndos opcio nales son aquellos que puede n distribuirse a los ac-
cion istas de sociedades anónimas abiertas, entr egando una opció n de recibirlos
en dinero efect ivo, en accio nes liberadas de su propia emisión o en acciones
de sociedades anónimas abiertas de que la emp resa sea titular (artíc ulo 82 de
la Ley de Sociedades A nón imas).

11.3.3 Monto de los dividendos


El mon to de los dividendos es variable y está condicionado a la existen cia
de utilid ades líqu idas en el ejercicio, o retenid as de otros ejercicios y que se
repa rt an. Si la soc iedad tiene pérdidas ac umul adas, las utilidades de l ejercicio
debe n destinarse primero a abso rbe rlas. Si la sociedad ha te nido pérdidas en el
ejercicio, estas se debe n absorber con utilida des rete nidas, si las hu biere (artí-
cu los 78, 79, inciso 1, y 80 de la Ley de Sociedades A nónimas) .
El monto que recibe cada accio nista se obtie ne del repa rto a pror rata de
sus acciones, salvo si hay acciones preferidas, caso en el cual se reparte en la
propo rción que estab lezcan los estat utos.

11.3.4 Época de pago de los dividendos


El art ículo 8 1 de la Ley de Socieda des An ónim as estab lece la época en
q ue debe n pagarse los divide nd os a los accionistas.
a. Dividendos mínim os: Son ex igibles una vez tran scurri dos 30 d ías desde
la fecha de la jun ta de accio nistas que aco rdó la distribució n .
b. Dividen dos adicionales y eve ntu ales: Se debe n pagar dent ro del ejercicio

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en q ue se adoptó el acue rdo y en la fecha que dete rminó la junt a de


accionistas, o en la que fijó el directorio, si fue facu ltado para ello.
c. Dividend os pr ovisorios: El pago debe hacerse en la fech a en que el di-
rectorio de termin e, pero de ntro del ejercicio a que se refieren.

11.3.5 Form a de pago de los div idendos (regulado en los artículos 82


de la Ley de Sociedades Anón imas y 140 y 14 1 del R eglamento
de la Le y de Sociedades Anón imas)
a. Salvo ac uerdo d iferente adoptado en la respect iva junt a de acc ion istas
por la unanimi dad de las accion es emitidas, los dividend os de ben pagarse
en din ero.
b. En las sociedades anónim as abiertas se permite, respecto de los dividen-
dos ad icionales, cump lir co n la obligac ión de pagarlos o torgando una
opción a los accionistas para recibirlos, denominándose como "dividendos
opcionales":
i. En dinero efect ivo
ii. En accio nes liberadas de su propia emisión
iii. En accio n es de sociedades anónimas abiertas de que la e mpresa sea
titu lar
En silencio de l acc ionista, se ent iende que este opta por el di nero .

11.3.6 Pago de dividendo s fu era de plazo


La cop ia cert ificada del acta de la junta o del directo rio (según sea el
caso) en que se acuerde un repa rto de divide ndos sirve como títul o ejecutivo
en cont ra de la socie dad para demand ar el pago de los dividendos (artíc ulo 83
de la Ley de Socieda des A nónimas).
El artículo 84 de la Ley de Sociedades Anónim as establece que los di-
videndos no pagados o puestos a disposición de los accio nistas de ntro de los
plazos estab lecidos se debe n reajustar de acuerdo a la va riació n de la unidad
de fomen to entre la fecha en que se h icieron exigibles y la del pago efect ivo y
devengan in tereses corrientes para obligaciones reajustables por el mismo período .

11.3. 7 Div idendos no cobrados


Los divide ndos no recla mados por los accio nistas de ntro de l plazo de 5
años desde que son ex igibles pasan a pertenecer al Cuerpo de Bomberos (artíc ulo
85 de la Ley de Soc iedades An ón imas).

240
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

11.3.8 Derecho a retención de div idendos


El artículo 19 de la Ley de Sociedades Anó nimas señala que los accion istas
no está n obligados a devo lver a la caja social las cantidades que hu bieren recibido
a título de beneficio. Esta norma es análoga a la estab lecida en el artículo 2070,
inciso 3, del Cód igo Civil, respecto de la sociedad en comand ita.

11.4 Derecho a rec uperar el aporte en la liquidac ión


a. El capital social es una de uda de la sociedad hacia los acc ionistas que
solo es exigible al mo men to de su liquidació n.
b. El artícu lo 117 de la Ley de Sociedades An ónim as señala que la socie-
dad úni ca mente puede hacer repart os por devol uciones de cap ital a sus
accio nistas una vez paga das o asegurado el pago de las de udas socia les.

11.5 Derecho a ceder sus acciones


La forma de limitar la cesibilidad de las acciones son los pactos de acc ion istas .
En las sociedades anónimas ab iertas, los esta tutos no pue den inclu ir limi-
tac io nes a la libre d isposición de acciones, salvo pacto inscrito. Si no se rea liza
la inscripció n, los pactos son inoponibles a la sociedad y a terceros (art ículo 14
de la Ley de Sociedades Anónim as).
En las soc iedades anónim as cerradas puede h aber restricc iones.

11.6 Derecho a suscribir preferentement e acciones que prove ngan de


aument os de cap ital como emisión de acciones de pago
Es renun ciab le y tra nsferible, y debe ejercerse en un plazo de 30 días contados
desde la publicación elela opción (artículo 25 de la Ley de Sociedades Anónimas).

11.7 Derecho a conv oca r a junt a de acc ionistas


De co nfom1idad con el artícu lo 58 N 2 3 de la Ley de Sociedades An ónimas, los
acc ionistas que rep resenten el 10% de las acciones emitidas con de recho a voto
puede n pedir al d irector io que convoque a jun ta de accionistas. En el caso de las
sociedades anónim as ce rradas, puede n citar ellos mismos si el d irecto rio no lo
hace, media nte la pub licació n de un aviso en un diario de circ ulació n nacional.

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11.8 Derecho a retirar se de la soc iedad (artícu lo 69 de la Ley de


Sociedade s Anónim as)
Se tra ta de la faculta d q ue tiene n los accionistas que n o está n de ac uerd o con
dete rminadas resoluci ones adop tad as en junt a de acc ionista s (de nomin ados
co mo "disidentes") pa ra ret irarse de la sociedad rec upera ndo el equivalent e
de su apo rte.

11.8.1 Accionista disident e


Se considera como accio nista diside nt e al qu e se op uso a un acuerdo
determinado en la junta de accionistas o que, si no asistió a la misma, manifestó
su disidenci a por esc rito dent ro de l plazo de 30 días desde la junt a (artí culos
69, inci so 2, y 70 de la Ley de Soc ieda des Anónimas).
Respecto de las ent idades legalment e auto rizadas para mantene r en cus-
tod ia acciones por cuent a de terce ros, pero a nombre propio, que n o hu bieren
recibido instru ccio nes especí ficas de sus mandant es para asistir a la jun ta, se
co nside rarán co mo accio nistas disidentes respecto de tales accio n es para los
efectos de pode r eje rcer el derecho a reti ro (art ículo 128, in ciso 2, de l Registro
de la Ley de Soc ieda des A nónim as).
Los accionistas que esté n presentes en la junt a y que se abstengan de
ejerce r su de recho a voto no se consideran como disident es (artículo 128, inciso
1, de l Registro de la Ley de Sociedades Anó nimas).

11.8.2 Acuerd os que dan derecho a retiro ( artículo 69, inciso 4, de la


Ley de Sociedades Anónima s)
Los siguient es ac uerdos dan origen al derecho a ret iro de la socieda d:
a. La tran sfom1ación de la socieda d
b. La fusión de la sociedad
c. La enajenación de 500,,6o más del activo social, sea que inclu ya o no su pa-
sivo, y la formulación o modificación de un plan de negocios que con temple
la enajenac ió n de act ivos por un monto que supere dicho porcentaje; la
enajenación de 50% o más de l act ivo de una filial, siempre que represe nte
al menos 20% del act ivo de la sociedad, como cualquier enajenació n de
accio nes q ue implique que la mat riz pierda el carácte r de co ntr olador.
d. El oto rgamiento de gara ntí as rea les o pe rsonales para caucionar obliga-
cio nes de terceros que exceda n el 50% del ac tivo, excepto respecto de
filiales.

242
VII. SOCIEDADES ANÓN IM AS

e. La creació n de preferencias para una serie de acciones, aumento, prórroga


o reducción de las ya existent es. En este caso, solo tien en derecho a retiro
los accio ni stas de la serie afectada.
f. Saneamiento de nulidad causada po r vicios formales en la constitución
o modificación de los estatutos sobre mate rias que den derec ho a retiro .
g. Los demás casos que estab lezcan la ley o los estatutos sociales. La ley
estab lece dos casos en los cua les procede el derecho a retiro, aparte de
los sefialados precedentemente:
i. C uand o una persona alcan za o supera los dos terc ios de las acciones
emitidas con derecho a voto de un a sociedad anónim a abierta y n o
h ace u na oferta pübl ica de adq uisición de acc iones (OPA) en plazo
de 30 días cont ado desde la adq uisición (este caso pa rt icular está
regulado en el artículo 199 bis de la Ley de Mercado de Valores).
ii. Nace el de rech o a retiro a favor de los accio ni stas min or itarios
cua ndo un cont ro lador adqu iera más del 95% de las acciones de una
sociedad Anónima ab ierta (artícu lo 71 bis de la Ley de Sociedades
A nónim as).

11.8.3 Efectos
a. La socie dad debe paga r el va lor de sus acc iones a los acc ion istas que se
retira n. Para determi nar el valor a pagar, debe distin guirse si se trata de
una sociedad anónim a abierta o ce rrada.
i. En las sociedades anónim as abiert as, se debe pagar e l valor de mer-
cado (artícu lo 69, inciso 3, de la Ley de Sociedades Anónimas). Para
estos efectos, el artícu lo 132 del Reglame nto de la Ley de Sociedades
Anónimas regula qué se enti ende por valor de mercado.
1. Tratándose de accio n es co n prese ncia bursátil, es el promedio
ponderado de las tra nsaccio nes bursát iles de la acció n durant e
el período de 60 días háb iles bursátiles co mpre ndidos entr e el
trigési mo y el no nagésimo día hábil bursát il anterio r a la fecha
de la jun ta que motiva el retiro.
2. Tratándose de accio nes sin presencia bursát il, se considera que
su precio de mercado es su valor libro, dete rminado de ac uerdo
a lo dispuesto en el artícu lo 130 de l Reglame nt o de la Ley de
Socie dades Anónimas.

243
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

ii. En las sociedades anónimas ce rradas, se debe pagar el va lor libro


(artícu lo 69, inciso 3, de la Ley de Sociedades A nónim as). Para estos
efectos, el artículo 130 del Registro de la Ley de Sociedades Anónimas
seña la que el valor de libros de la acció n , se de termin a d ividiendo el
pat rimon io por el núm ero total de las accio nes suscritas y pagadas
de la sociedad .
Si la sociedad tuviere series de acciones de valor diferente, el
valor de libros por acción debe ajusta rse de ac uerd o al porcent aje
que dich as series represe nten en el total del patrimonio .
Para los efectos de lo dispuesto en este artículo del Reglamento de
la Ley de Sociedades Anónimas, se debe esta r a las cifras que contenga
el últim o balance q ue se haya presen tado a la Superint e ndencia de
Valores y Seguros o del último balance que se disponga en caso de que
la sociedad no deba present ar balance an te la Supe rint end en cia, y al
número de acciones suscritas y pagadas a la fecha de dicho balance.
Estas cifras debe n ser reajusta das a la fecha de l hecho o acuerdo de
jun ta que mot ivó el re tiro según la variación que haya expe riment ado
la unid ad de fomen to entr e el día de cierre del balance u tilizado y la
fecha de d icha junt a.
Por último, si con pos terioridad a la fecha del úl timo balan-
ce se hub iere ent erado un aum ento de cap ital, se debe agregar al
valor del pa trim onio y al núm ero de acc ion es suscritas y pagadas
el monto en terado y el nú mero de accion es suscritas y paga das en
dicho aume n to de cap ital. Por su par te, si se han pagado divide ndos
o repa rtos co mo consec uencia de una disminu ción de cap ita l con
posteriorid ad al balance y antes de la junta que motivó el retiro, estos
debe n deduci rse de l valor de l patr imonio para efectos de calc ular el
valor de libros.
De acue rdo al artículo 7 1, inciso 2, de la Ley de Soc iedades
An ónim as, el pago debe hace rse den tro de los 60 d ías siguientes a
la junt a.
b. Un a vez paga do el va lor de las acciones, se debe dejar consta ncia en el
Registro de A ccio nistas e inscribirse las accion es a n ombre de la prop ia
socieda d (artícu lo 133 del Registro de la Ley de Socied ades A nón imas).
c. Si las accio nes que la sociedad tu vo q ue pagar no son enajen adas dentr o
del plazo de 1 año, el capital se disminu ye de pleno derecho (artíc ulo 27
de la Ley de Sociedades A nónim as).

244
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

11.8.4 Caducidad del derecho a retiro


Según el artícul o 71, inci so 1, de la Ley de Sociedades Anónimas, el
d irecto rio pu ede co nvocar a nu eva jun ta para qu e reco nsider e o rat ifique el
ac uerd o que da origen al derecho a retiro. Si lo revoca, caduca.

11.8.5 Ejercicio al derecho a retiro


a. De conformidad co n el artícu lo 70 de la Ley de Sociedades An ónim as,
el derec ho a retiro debe eje rcerse po r el diside nt e den tro d el plazo de 30
día s contados desde la fecha de la junta. Para ello, de ac ue rd o al artí cu lo
127 del Registro de la Ley de Socie dade s Anó n imas, el ac cion ista debe
comun icar la volunt ad de retirarse por estar en desacuerdo con la dec i-
sión de la junta respectiva, por algun o de los medios establec idos en el
artícu lo 17 del Reglament o de la Ley de Soc iedades An ó nim as:
i. Medi os q ue los estat uto s h ayan determinado
ii. Carta ce rtificada
m. Presentac ión escrita entregada en el lugar en que funcione la gerenci a
b. De ac uerdo al artículo 70, inciso 2, de la Ley de Sociedades An ónim as,
el derec ho a retiro solo co mprend e las accio nes que el d isidente poseía
inscritas en el Registro de Accio nistas a la fecha que determina su dere-
cho a participar en la junta que mot iva el d erecho. A simismo, el ar tícu lo
129 del Reglamento de la Ley de Soc iedad es An ónim as dispone que este
debe ejerce rse por el tota l de las acc iones que el accio ni sta disident e
tenía inscr itas a su nombre a la fecha en que se determ ina el derech o a
participar en la junt a en que se toma el acue rdo que motiva el retiro y que
aque l man ten ga a la fecha en que co muniqu e a la sociedad su int ención
de retirarse.
c. Por su parte, el artí culo 69 de la Ley de Sociedades Anóni mas dispo ne
que en caso que la sociedad tenga la ca lidad de deudor en un proced i-
mien to ca usal de liquid ación o se apruebe un acuerdo de reorganización
(y mientra s esté vigent e), se suspe nd e el derec ho a ret iro hasta que n o
sea n pagadas las ac ree nci as que existan al moment o de gen erarse este
derec ho.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

12. Control de la administración


Co nsiste en verificar si la ad mini stra ción de la sociedad ha ejec uta do bien su
función. Primariam ente esta función corresponde a los accionistas, pero la ley ha
establecido un sistema de cont rol delegado tanto intern o como exte rno, agregan-
do una supervigilan cia o control gubernam ental en int erés del públi co gen eral
para las sociedades inscritas en el Registro de Valores de la Superint endenci a
de Valores y Seguros.

12.1 Soc iedades a nónim as abiertas (artícul o 52 de la Ley de Soc iedades


Anónima s)
12. I. I La junta ordinaria de accionistas debe designar anualmente una
empr esa de auditoría externa regida por el Título XXVIII de la
Ley de M ercado de Valores para que examine
a. La co nt ab ilidad
b. El inventario
c. El balance
d. Los esta dos financieros
Los aud itores exte rnos deben informar por escrito a la junt a de accionista s.
Deben design arse de entr e aque llos que esté n inscritos en un registro
especial que lleva la Superint endencia de Valores y Seguros, de co nformid ad
con los artícu los 53 de la Ley de Sociedades Anónimas y 92 del Reglament o
de la Ley de Soc ieda des An ónim as.
Simult áneam ent e, y en forma ad icional a los audi tores ex tern os, los
estatutos pueden estab lecer la existe ncia de inspecto res de cue nt as, para los
mismos fines.

12.I.2 Comit é de directores


De acuerd o al artículo 50 bis de la Ley de Sociedades An ónim as, las
sociedade s an ónim as ab iertas con un patrimonio bur sát il superio r o igual a
1.500.000 unid ades de foment o y a lo menos 12,5% de sus accione s emitidas
con derecho a voto se encuentr en en pode r de acc ionistas que indi vidu alment e
control en o posean menos de 10% de tale s acciones, deberán tener a l menos un
director indepe ndient e y un co mité de directores. Para determin ar la obligación
de tene rlo, deber á esta rse al patrimonio del afio inm ed iatamente an ter ior.

246
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

a) ¿Quiénes lo forman?
i) Directorinde/Jendiente
Para pode r ser elegido como director independ iente, los candidatos deben
ser propuestos po r accio nistas que represen ten el 1% o más de las accio nes de
la sociedad, co n al meno s 10 días de anticipación a la fech a de la junta que
elegirá a los mism os.
Adem ás, con no menos de 2 días de anterioridad a la junta respectiva,
los ca ndid atos a directo r indepe ndient e y su respec tivo suplen te deben pone r
a disposición del gerent e genera l de la sociedad una declaració n jur ada en que
señ alen que:
1. Acept an ser candidatos a directores indep endient es.
2. No se encu entran en nin guna de las circunstancias de inhabi lidad
para ser co nsidera dos co mo directores independientes.
3. No manti enen nin guna relación con la sociedad, con las dem ás
sociedad es de l grupo de que ella forma parte, su controlador, ni
con los ejec utivos princ ipa les de cualqui era de ellos, que pueda
privar a una persona sensata de un grado razonab le de auton omía,
int erferir con sus posibilidades de rea lizar un trabajo obje tivo y
efectivo, genera rle un potencial co nflicto de interés o en torpece r
su ind epe nden cia de juicio.
4. Asumen un comprom iso de mantenerse independ ient es por todo
el t iempo en que ejerzan el cargo de d irecto r.
Es elegido como director independiente el candidato que obte nga
la m ás alta votación.

ii) Integración
Formado por tres directores, y al men os la mayoría de ellos deben ser
ind epe ndi ent es al co nt rolador. Si hay solo un directo r indepe nd ient e, este
nombra a los demás integrante s del comité.
Si hay más de 3 directo res independi ent es, se los elige en la primera sesión
de directo rio después de la junta de accionistas que eligió a los directores. En
caso de desacuerdo, se da preferencia a aq uellos directores que hubiesen sido
electos con un mayor porcentaje de votación de accion istas que individu alment e
contr olen o posean men os de 10% de tales acciones.

b) ¿Có m o fun cio na?


Funciona igual que las sesiones de directorio en cuant o a las deliberaciones,

247
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acuerdos y organizació n, debiendo llevar un libro de actas, etcétera . Sin embargo,


debe comuni ca r al directorio la fonn a en que solicita informació n y sus acue rdos.
La remun eració n está fijada por la junta ordin ar ia de accionistas, que
también les asigna un presupuesto de gastos de funcionamiento del comité y
asesores, ya que el co mité puede requer ir la contrat ació n de asesores profesionales.
Todas sus act ividad es y gastos deben inclui rse en la memoria anu al e
informarse en la junta ord inaria de accionistas.

c) Facultades
i. Examinar los inform es de los aud itores exte rnos y de los inspectores
de cue nta s, el balance y los demás estados financieros y pronunciarse
en forma prev ia a su present ación a los accio nistas para su aprobació n.
ii. Propo n er al directorio audito res externos y clasificadores de riesgo.
En caso de desacuerdo co n el directorio, los accionistas eligen.
iii. Examinar ant ecede nt es relat ivos a operacio n es a qu e se refiere el
T ítu lo XVI y evac uar un info rme al respecto.
iv. Exam in a r los sistemas de remun eracio nes y planes de co mpensac ión
de gerent es, ejec utiv os princip ales y trabajadore s de la sociedad .
v. Prepara r un inform e anu al de su gesti ón, en el que inclu yan sus
principales reco mend acio nes a los accionistas.
vi. Informar al dire cto rio sobre la con veniencia de contra ta r o no a la
empr esa de audi toría exte rn a para la prestación de servi cios que no
formen parte de la audi toría extern a.
vii. O tras ma terias que determ inen los estatutos, la junt a de accionistas
o el directorio.

d) Respo nsabilidad
Ademá s de la que tienen co mo directores, respo nd en solidariamente de
los perjuicios ca usad os a los acc ionistas y a la sociedad.

e) Sociedades anónimas cerradas


Otras sociedades se pueden acoge r voluntariamente a estas n ormas, pero
las deben cu mp lir en su totalid ad.

12. 2 Sociedades anónim as cerradas (artícu lo 51 de la Ley de Socieda des


An ónim as)

248
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

12.2.1 La junt a ordinaria debe nombrar anua lmente dos inspectores


de cuentas titular es y dos sup lentes, o bien aud itores externos
independientes para que examinen
a. La co nt ab ilidad
b. El invent a rio
c. El balance
d. Los estados financi eros
Sin embargo, los estat utos pueden ex imir a la sociedad de esta obligación
o establ ecer un meca nismo diferente de contro l.

12.2.2 Deben informar por escrito a la jun ta de accionistas


12.2.3 Pu eden vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones
de los administradores y el fiel cumplimi ento de sus deberes

12.3 Funci ones


El Reglamen to de la Ley de Sociedades Anónimas regula, en sus artículos 90 y
siguient es, los requisitos, derec hos, obligaciones, funciones y demás atribucio nes
relativas a los audi tores exte rn os e inspecto res de cuent as.

12.4 Respon sabilid ades


12.4.1 Auditor es externos
a. Responden de culpa leve por los perjuicios que ocasionen a los accionistas
con ocasió n de sus act uacio nes, in formes u omisione s (artí culo 53, inciso
2, de la Ley de Sociedades An ónimas).
b. Respo nsabilidad penal (artíc ulo 134 de la Ley de Sociedades An ónim as)

12.4.2 Inspectores de cuentas


Está n sujetos a las normas de respo nsabilidad genera l del artí culo 133
de la Ley de Socieda des An ónim as por las infraccion es a esta ley, reglamento
o esta tut os, es dec ir, pueden ser obligados a ind emni zar perjuicios, ade más de
las sanciones civ iles, pena les y ad ministrat ivas qu e puedan serles aplicab les.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

13. Transformación, fusión y división


13. l Tran sformac ión
13. I. l Concepto
De acue rdo al artícu lo 96 de la Ley de Sociedades An ónimas, la transfor-
mación es el ca mbio de especie o tipo social, efectu ado por reforma de estatut os,
subsistiendo su personal idad jurídica .
Co mo consec uenci a de la tra nsformación:
a. Subsiste la persona lidad ju rídica de la sociedad .
b. No son necesarios nuevos apo rtes de los accio nistas.
c. No se requ iere avisar al Servicio de Impuestos Internos acerca del té rmino
del giro.
d. Según estab lece el art ícu lo 69 de la Ley de Socie dades Anónimas, el
acuerdo de transfor mación da derecho a retiro a los accionistas disidentes.
e. Si con motivo de la transformació n se ca mbia el siste ma imposi tivo
ap licab le a la sociedad, debe practicarse un ba lan ce para determinar
los resultado s sociales y los eventu ales impu estos a pagar de acuerdo al
siste ma impositivo que regía ant eriorment e.

13.I. 2 Requisitos para la transformación (artícu lo 97 de la Ley de


Sociedades Anó nim as)
a. Requ isitos necesa rios para la reforma de estatu tos
i. Debe aco rd arse en una junt a extraor d in aria de accio n istas con pre-
sencia de un notario púb lico, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
57 de la Ley de Sociedades Anón imas. De conformidad con el artículo
152 del Reglamento de la Ley de Sociedades Anónim as, d ich a acta
no podrá ser redu cida a escr itura pública en tan to no termin e el
período q ue tienen los accion istas para ejercer su derech o a retiro o
cuand o estos lo hub iere n ejercido o renun ciado, ade más de cumpli r
con el resto de las menciones que indi ca el referido artíc ulo de aq uel
reglamen to .
ii. De acue rd o al ar tículo 67 de la Ley de Socieda des Anónima s, se
requiere el voto favorab le de a lo menos las dos terceras partes de
las acciones emitid as con derecho a voto.
iii. Según dispone el artículo 151 del Reglamento de la Ley de Sociedades
Anónim as, en una fecha no posterior a la del primer av iso de citación

250
VII. SOCIEDADES ANÓN IM AS

de la junta extraord inaria de accio nistas debe pone rse a disposición


de los accion istas el proyecto de estatuto de la sociedad que resulte
de la transformació n y la relación de convertibilidad o ca nje pro-
puesta ent re las accio n es de la sociedad y las acciones o derech os
de la sociedad que resulte de la tran sformació n y las bases para la
determinación de dic ha relación de canje. Lo anteri or podrá omitirse
si el acuerdo de transformación se aprueba por la unan imidad d e las
acciones emitidas con derecho a voto y se deja consta ncia de dichas
inform acion es en el acta de la junt a que aprobó la transfor mación.
b. Req uisitos exigidos para la constitución del nuevo tipo social:
i. Si el tipo social al que se desea llegar es la sociedad anónima, se exige
el cump limient o de las formalidades de una mod ificación de estat utos
(y no las de un a const itución).
ii. Si el tipo de sociedad transformada es una sociedad anón ima especial,
deben cumplir se los req uisitos de estas .

13. I.3 M om ento en que produ ce sus efectos la transformació n


a. Produce efectos desde el moment o en que se da cump limiento a la última
forma lidad necesa ria, carece de efec tos ret roact ivos. Así, según dispo ne
el artículo 154 del Reglamento d e la Ley de Socieda des Anónimas, la
sociedad anónima transformada cont inuará regida por la Ley eleSociedades
Anónimas y el Reglamento citado, y o tras normas legales aplicables a
este tipo soc ial, hasta que el ac ta de la junta de acc ion istas que aprobó
la transformación sea reducida a escritura púb lica y el extracto de dicha
escritura sea oportun ament e inscrito y publicado.
b. La transfo rmación de sociedad es en co mandit as o colect ivas en socie-
dad anónim a no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad
tr ansformad a de su responsab ilidad por las deudas socia les co ntr aídas
con ant erioridad a la transformac ión.
Excepc ión: Que los socios haya n consentido expresa mente en ella,
ele acuerdo al artícu lo 98 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Por lo anteri or, los actos y contrato s de la sociedad realizados o celebrados
con ant erio ridad a su transformación deben ajustarse al esta tu to social
vigente a esa época y los poste riores al ex istente en el nu evo régimen.

251
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

13.2 Fusión
13.2.1 Concept o
De acue rdo a l artícu lo 99, inciso 1, de la Ley de Socied ades Anó nim as,
co nsiste en la reuni ón de dos o más sociedades en un a sola que las sucede en
todos sus de rechos y obligaciones y a la cual se incor pora la tota lidad de l pat ri-
monio y accio nistas de los entes fusionados .

13.2.2 T ipos de fusión


a) Fusión po r creación
Opera cuand o todo el activo y pasivo de dos o más socieda des que se
disuelve n se aporta n a una nueva socieda d que se constituye, de conform idad
co n el art ícu lo 99, inciso 2, de la Ley de Sociedades Anó nim as.

b) Fu sión por inco rporación


Se produce cua ndo una o más sociedades que se disuelven son absorbidas
por una sociedad ya ex istente, la que adquiere todos sus act ivos y pasivos según
estab lece el artículo 99, inciso 3, de la Ley de Socieda des Anóni mas.
En ambos casos, a pesar de existir una disolución de sociedades (las
fusio nadas o absorb idas), no procede su liquidació n por aplicació n del art ículo
99, inciso 4, de la Ley de Sociedades A nónim as.
Esto porque po r el solo mini sterio de la ley se rad ica n en el ent e qu e per-
siste o que se const ituye co n mot ivo de la fusión todos los bienes y obligacio nes
de los entes que se fusionan.
Por lo tant o, en la fusión no existe n tra nsferencias de bie nes ni asun ción
de deu das.

13.2.3 R equi sitos de la fusión


a) Fusión por creación
i. En primer lugar, se de be co nsti tuir la nu eva socieda d , deb iendo
cumplirse con los trámites pert inen tes .
ii. En cada una de las sociedades que pre ten de n fusionarse debe acor-
darse la fusión co mpre ndi endo:
1. Los apor tes de pa tr imonio de las co mpafiías q ue se prete nde n
fusiona r a la nueva sociedad y su valorizació n .

252
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

2. La relació n de canje en tre las accio nes o derec hos sociales de las
sociedades que se fusio nan, de acue rdo al artículo 156, inciso 4,
del Reglamento de la Ley de Sociedades An ónim as.
3 . De acue rdo co n el art ículo 99, inciso 5, de la Ley de Socieda des
An ónim as, se requiere la aprobació n de los esta tu tos d e la n ueva
sociedad que se crea .
4. La d isolución de todas o algunas de ellas, según corres pon da .
5 . La aprobac ión de balances audi tados e inform es pe riciales, según
es tablece el artí culo 99, inciso fina l, de la Ley de Socied ades
An ónim as.
iii. De ac uerdo al artí culo 5 7 de la Ley de Soc ieda d es An ón imas, la
fusión debe aco rd arse en junt a extra ord inaria de acc ionistas. No
obsta nt e la necesidad de existir dos jun tas de accio nistas, una para
cada sociedad, el artículo 157 de l Reglamento de la Ley de Sociedades
An ónim as A, permite que las actas de las jun tas pu edan redu cirse
conjunt amente en una misma y única esc ritu ra pública o en forma
separada.
iv. Por su parte , el art ículo 155 del Reglamen to de la Ley de Sociedades
An ónim as d ispone que en una fecha no posterior a la de l prim er
aviso de citació n de la jun ta extrao rdinar ia de acc ioni stas q ue debe-
rá pro nun ciarse sobre la fusión , debe n ponerse a disposición de los
acc io nistas los siguient es ant ecede nt es:
1. El acue rdo de fusión o el o los doc umen tos en q ue con sten los
términos y condiciones de la fusión que se propone, los que deberán
cont ener, a modo ejemplar, la ind ividua lización de las socieda des
qu e pa rticipan en la fusión, las modificac iones de estatutos que se
propo n en para la sociedad absorbent e o el esta tu to de la nueva
sociedad, según corresponda, la relación de canje entr e las accio-
nes o de rechos socia les de la sociedad abso rben te o que se crea y
de las sociedades abso rbidas y las bases para la det ermin ación de
d icha relació n de canje, si no estuviera de ter minada .
2. Los ba lances audit ados de las socied ades q ue se utili zarán para la
fusión , los que pueden ser el último balan ce anu al aprobado por
la junt a de accio nistas, siempre que las jun tas que deba n resolver
ace rca de la fusión tengan lugar de ntr o del primer semestr e del
añ o. Si los balances an ua les no cumpliera n con ese req uisito, es
preciso elaborar balances auditados refer idos a un a misma fecha
qu e no puede ser ant erior a 6 meses a la fecha d e las junt as de

253
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accio nistas que resolverán respecto de la fusión. Si entr e la fecha


de los balances de fusión y la de las ju ntas de accionistas hubiere n
ocurrido modificacion es import ant es en el activo o pasivo de las
sociedades que se fusionan, se debe informar de dicha situ ación
a la junt a de accio nistas, dejándose consta ncia en el acta de la
misma .
3. El informe de un per ito indepe ndient e que emita un informe sobre
el va lo r de las sociedad es que se fusionan y la relación de can je
de las acc iones o derechos sociales correspond ientes, debiendo
incluir dicho inform e un balance pro forma q ue represente a la
sociedad absorbe nt e o a la nueva sociedad .
No es n ecesa rio poner a disposición de los accio nistas los ant e-
cedent es referidos ant eriormente si el acuerdo de fusión se aprueba
por la unanimid ad de los accionistas o socios de las socieda des
involucra das. En caso de q ue no se requiera la publi cació n de
avisos de citación, se ap lica la misma regla ant erior. No obstant e,
d ichos ant ecedent es debe n ser protoco lizados en la misma nota ría
y día en que se reduzca a esc ritu ra pública el ac ta de la junta de
accio nistas que aprobó la fusión. La falta de esta protoco lización
n o inv alida el acuerdo de fusión.
v. El ac uerdo de fusión da derecho a retiro al accionista di siden te de
conformid ad con el artí culo 69 de la Ley de Sociedades Anónimas,
salvo en el caso de los bancos.
vi. Para aproba r una fusión se requiere el voto favorable d e al menos
las dos terceras partes de las acc ion es emitid as con derecho a voto
(artícul o 67 de la Ley de Socieda des Anónim as).

b) Fusión por absorción


Deben cu mplir se los mismos requisito s, con las siguient es salvedades:
i. En ree mplazo de la creació n de una nueva sociedad, se requi ere la
reform a de sus estatutos que permita la fusión , med iant e aume nto
de su cap ita l, que se entera rá con los patrimon ios de las absorbidas.
ii. La fusión debe acor darse en junta extraor dinaria de acc ionistas de
la sociedad absorbe nt e y de la absorbida (artícul o 57 d e la Ley de
Sociedades An ó nim as). No obsta nt e la neces idad de ex istir dos
junt as de acc ionistas, una para cada sociedad, el artíc ulo 157 del
Reglam e nto de la Ley de Soc iedades Anón imas , perm ite que las
actas de las junta s puedan red ucirse conjunta mente en un a misma

254
VII. SOCIEDADES ANÓ NIMA S

y úni ca esc ritur a púb lica o en forma separada.


iii. Por su parte, el artícu lo 155 del Reglame nt o de la Ley de Sociedades
An ónim as dispone q ue, en una fecha n o poste rior a la del prim er
aviso de citación de la junt a extra ordinaria de accio nistas qu e debe
pro nun ciarse sobre la fusión, debe ponerse a disposición de los ac-
cion istas, los siguient es ant ecedent es:
1. El acue rdo de fusión o el o los docu mento s en qu e con sten los
térmi nos y con diciones de la fusión que se propone, los que deben
cont ener, a modo ejemp lar, la individualización de las socieda des
qu e particip an en la fusión, las modificacio nes de esta tut os que se
prop on en para la sociedad absorbente o el estatu to de la nueva
socie dad, según co rresponda, la relació n de canje entre las accio-
nes o derec hos socia les de la sociedad absorben te o que se crea y
de las sociedades abso rbidas y las bases para la det ermin ación de
dic ha relación de canje, si no estuviera determ inada .
2. Los ba lances audit ados de las socied ades que se u tilizarán para la
fusión, los que pueden ser el último balan ce anual aprobado por
la junt a de accio nistas, siempre que las ju nt as que deban resolve r
ace rca de la fusión tengan lugar den tro del primer semestre del
afio. Si los balances anu ales no cum pliera n con ese requisito, es
preci so elabora r balances aud ita dos referidos a un a misma fecha
que no puede ser ant erior a 6 meses a la fecha d e las junt as de
accionistas q ue resolve rán respecto de la fusión. Si entr e la fech a
de los ba lances de fusión y la de las junt as de accio n istas hubieren
ocurrid o modificac iones importante s en el activo o pasivo de las
sociedad es que se fusion an , se debe informar de dicha situaci ón
a la jun ta de accio nistas, dejándose consta nci a en el acta de la
misma.
3. El informe de un perito indepen dient e q ue em ita un informe sobre
el va lor de las sociedades que se fusion an y la relació n de ca nje
de las accio nes o derec hos social es co rrespondi e ntes, deb iend o
incl uir dicho informe u n balance pro forma que represe nte a la
sociedad absorbent e o la nu eva sociedad .
No es necesa rio poner a dispos ición de los accio nistas los an te-
cedent es referidos an teriormente si el acuerdo de fusión se aprueba
por la unan imid ad de los acc ionistas o socios d e las sociedades
invo lucradas . En caso de que no se req uiera la publi cac ión de
avisos de citación , se ap lica la misma regla ant erior. En todo caso,

255
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

dichos antecedent es deben ser protoco lizados en la misma notaría


y día en que se red uzca a escritura pública el acta de la junta de
accio nistas que aprobó la fusión. La falta de esta protoco lización
n o invalid a el acuerdo de fusión.
iv. Para su aprobación se requi ere el voto favorab le de a lo menos las dos
terceras partes de las acc ion es em itid as con der echo a voto (art ículo
67 de la Ley de Sociedades Anónimas).
v. De conformidad con el artículo 99, inciso final, de la Ley de Sociedades
An ónima s, el directorio de la socieda d absorbente debe reparti r las
acciones resultante s de la fusión entr e los accio nistas.

13.3 D ivisión
13 .3.1 Concepto
De ac uerdo al artículo 94 de la Ley de Sociedades Anón imas, cons iste
en la d istr ibución del patrimonio de la sociedad entr e sí y una o más sociedades
anónima s que se const itu yen al efecto, co rrespondiéndoles a los accio nistas de
la sociedad d ivid ida la misma proporción en el capita l de cada una de las nuevas
sociedades que aqu ella que poseían en la sociedad que se div ide. As imismo, el
artículo 149 del Reg lament o de la Ley de Sociedades Anón imas d ispone que
cada nueva socieda d que se const ituye prod ucto de la división se reputa habe r
sucedid o inmediata y exclusivamente a la socie dad dividida respecto de los
bienes que se le hubi ere n asignado.

13.3.2 Requisitos
a. Debe aco rdarse en junta extraordinar ia de accio nistas con presencia de
un nota rio público (artícu lo 57 de la Ley de Sociedades Anónimas).
b. De conformidad con el artículo 147 del Reglament o de la Ley de Sociedades
Anónimas, en una fecha no posterior a la del primer aviso de citación
de la junt a extraord inaria de accio nistas que deba pronunciarse sobre la
división y has ta el mismo día de su ce lebrac ión , el dire ctor io debe pone r
a disposición de los accio n istas los siguient es antecedentes:
i. El bala nce que se utilizará para la división, el cual puede ser el último
balance anual ap roba do por la junta de accio nistas, siempr e que la
junt a que deba resolver ace rca de la división tenga lugar dentro del
primer se mestre del año. Si el balance anu al no cump liera con ese
requ isito , es prec iso elaborar un ba lance refer ido a una fecha n o

256
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

ante rior a 6 meses a la fecha de la junt a de accionistas q ue resolverá


respec to de la división .
ii. U n in forme del directorio sobre las mod ificaciones significativas a
las cuent as de act ivo, pasivo o pa trimonio q ue hayan ten ido lugar
con pos terioridad a la fecha de referencia del balance de división.
iii. Los ba lances pro form a de la socieda d que se divide y de la o las
sociedades que se const ituyen con mot ivo de la división , presentan-
do la distribució n de las cuent as de act ivo, pasivo y pat rimonio de
aq uella en estas. La fecha de referencia de los balances pro forma es
necesa riament e el d ía siguiente de la fecha de refere ncia del balance
de división .
iv. La descripción de los activos que se asignan y pasivos q ue se delegan
a las nu evas sociedades .
v. El proyecto de esta tu to de la sociedad que se divide, dando cue nta
de la divisió n, in cluyendo la d ismin ución de cap ital y las d emás
modificaciones que se pro pon gan a d ichos estatutos.
vi. Los proyectos de estatu tos de la o las sociedades que se crean producto
de la d ivisión , los que pod rán ser diferentes a los de la socieda d que se
divide, en todas aq uellas materias que se indiquen en la co nvocato ria,
incluso pudi endo co rresponder a ot ros tipos sociales, en caso d e que
hu biese oc urrido simul táneament e una tra nsformac ión.
vii. El número de acciones o part icipac ión en los de rech os socia les de
las soc iedades que se co nstituyen que recibirán los accio nistas de
la sociedad que se divide . Salvo que la un animid ad de las acciones
emitidas de la sociedad que se d ivide acuerde otra cosa, el acuer d o
de división no puede modificar las pa rticipaciones relat ivas de dichos
acc io nistas.
No es necesa rio pon er a disposición de los accion istas, los
antecede nt es mencionados an teriorment e si el acuerdo de división
se aprueba por la unan imidad de las acciones emitidas con derech o
a voto. En caso de que no se requ iera la publicac ió n de avisos de
citació n, se aplica la misma regla ant erior.
c. Para su aprobación se requiere el voto favorable de a lo men os dos terce ras
partes de las accio nes emitidas co n derec ho a voto (art ículo 67 de la Ley
de Sociedades An ónim as).
d . El ac uerdo de división debe cont ener a lo menos las siguien tes mater ias:
i. La disminu ción de l cap ital social y la distr ibución del patr imonio de
la sociedad entr e esta y la n ueva o nu evas sociedades que se crean.

257
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

ii. La aprobació n de los estatutos de la o de las nuevas sociedades q ue


se crea n.
Los estat utos de la nueva sociedad deben ser idénticos a los de la sociedad
que se divide, salvo que en la co nvocato ria a junta se señale otra cosa (artículo
95 de la Ley de Soc iedades Anónim as).

13.4 Norma común


De ac uerdo al artíc ulo 100 de la Ley de Sociedades A nónim as, nin gún accio-
nista, a menos que consienta en ello, puede perder su calidad de tal con motivo
de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de
una sociedad anónim a.

14. Sociedades filiales y coligadas


14. l Conceptos
14.1.I Sociedadesfiliales
De acuerdo al artícul o 86 de la Ley de Sociedades An ónimas, es sociedad
filial de una sociedad anónim a, que se denomin a matriz, aque lla en que esta
últim a:
a. Cont rola direc ta o indir ectament e, más del 50% de su cap ital.
b. Pueda elegir a la mayoría de sus directores o adm inistrad ores .

14.I.2 Socieclaclescoligadas
De ac uerdo a l artículo 87 de la Ley de Sociedades An ónimas, se enti end e
que una sociedad es co ligada co n una sociedad anónima si esta última, que se
llama coligant e, sin co ntr olarla:
a. Posee, directa o indir ec tament e, el 10% o más de su cap ital.
b. Puede elegir por lo menos un directar o admini strado r.

14.2 Relacio nes de propieda d


Las sociedades filiales y coligadas de una socieda d anónim a no pueden tener,
directa o indirecta mente , participación recíproca en sus respect ivos capitales, ni

258
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

en el capita l de la mat riz o de la co ligant e (artícul o 88 de la Ley de Sociedades


An ónim as).
Si por ca usa de una fusión, división o adqui sición del cont rol de una
soc iedad anónim a resulta una participac ión recípr oca, esta deb e con sta r en
las memorias y te rmin ar en el plazo de un año desde la ocurrenci a del evento.

14.3 Operaci ones entre sociedades


I 4.3. I De acuerdo al artíc ulo 89 de la Ley de Sociedades Anónimas, en
caso de sociedades anónimas cerradas, deben observar condiciones
de equidad similares a las que habitualm ente prevalecen en el
mercado las operaciones que se realicen entre
a. Sociedad es co ligadas
b. La matriz y sus filiales
c. Soc iedad es filiales
d. Filiales y coligadas
e. Personas relacion adas

14.3.2 L as operacion es de la sociedad filial en que un director de la so-


ciedad matriz o alguna de las personas mencionadas en el artículo
44 de la Ley de Sociedades Anónimas tenga interés, solo pued en
celebrarse en la forma y condiciones señaladas en dicho artículo
(artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas)

14.4 Obl igación de consolidac ión de balances


La existenci a de inversiones por parte de una socie dad anónim a en sociedad es
filiales obliga a la sociedad matri z a co nfeccionar su balance a nual en forma
con solidada (establecida en el artículo 90 de la Ley de Sociedades An ónimas) .

14.5 Derechos de los directore s de la matr iz


Los directo res de la socieda d matriz pueden part icipar con dere cho a voz en
las sesiones de d irector io de las socied ades filiales (artícu lo 92 de la Ley de
Sociedades An ónim as).

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

15. Disolución de la socie dad anónima


15. l Ca usales establ ec idas en el artícul o 103 de la Ley de Sociedades
Anónima s
15.l.1 Causa les aplicables a toda sociedad anón ima
a. Vencimiento del plazo de dur ació n si lo hubi ere (Nº !).
b. Reunión, por un período inint errumpido de 10 días, de todas las acc iones
en manos de un a sola persona (Nº 2).
Esta causal ocurr e cuando se inscribe en el Registro d e Accio nistas
el últim o títul o traslat icio que origina que la sociedad q uede compu esta
por un solo acc ionista .
En las sociedades fiscalizadas, la Superint endencia de Valores y Seguros
debe dar su visto bueno para qu e proceda la inscripción, y no dará tal
auto rización sino cuand o se hayan tomado las medid as conducentes a
resguardar los derechos de te rce ros que hub ieren cont ratado co n la socie-
dad, segú n estab lece el artículo 107 de la Ley de Soc iedades Anónimas.
c. Por ac uerdo de la junt a extra ordin aria de ac cionistas (Nº 3).
Puede n d istin guirse dos casos en qu e la junta se pron un cia sobre la
disolución:
i. C uando acuerda el término anticip ado de la sociedad pactada a plazo
fijo.
ii. Cuand o ac uerda la disolución de una sociedad de durac ión indefinid a.
Para formalizar la disolución, el ac ta de la junt a extraord inaria
debe redu cirse a escritur a públ ica y, además, se debe pract icar la
inscripció n y publicación de su extracto en el plazo y de ac uerd o a
las mismas reglas que la reforma de estatuto s (artícu lo 3, in ciso 2,
de la Ley de Sociedades Anón imas).
d. A l concurrir las ca usales previstas en los esta tuto s (Nº 6).
e. La decl ara ción de nulid ad de la sociedad ob liga a su disolució n (art ículos
6 y 110, inciso 2, de la Ley de Sociedades An ónim as).
De ac uerd o a l artícu lo 108, inci so 1, de la Ley de Socie dades An ónim as,
cuand o la disolució n se produce por venci mien to del término de la sociedad,
por reunión de todas las accio nes en un a sola mano, o por cualqui er causal
co nt emplada en el estatut o, el directo rio debe consign ar estos hec h os por es-
critura pública dentro del plazo de 30 días de producid os y un extracto de ella
debe ser inscrito y publicado en la form a prev ista en el art ícu lo 5 de la Ley de
Socie dad es An ónim as.

260
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

15.1.2 Causal aplicable a otras sociedades


En ciertas sociedades anónim as, por exce pció n, la ley ha establecido para
su existe ncia la au torización de la Superint endenci a de Valores y Segu ros. En
ta les eve ntos, la sociedad se disuelve si se revoc a la autorización de existenci a,
sin perjuici o de procede r las otras causa les (artícu lo 103 N 2 4 de la Ley de
Sociedades Anón imas).
Según el artículo 104 de la Ley de Sociedades Anónimas, la Superintendencia
de Valores y Seguros puede revoca r la auto rización de existenci a por:
a. Las ca usales seña ladas en la ley.
b. Infr acc ión grave de ley, de reglamen to o de las nor ma s qu e les sea n
ap licab les.

IS. 1.3 Disolución por sent encia judicial (artículo 103 N º 5 de la Ley
de Sociedades An ónimas)
Para q ue pueda dec reta rse la disolución de una sociedad anónima por
esta causal, se req uiere el cumplimi ento de los siguientes requisitos copu lat ivos:
a. Que se trate de un a sociedad anónim a cerrada.
b. Que lo pidan mediant e deman da judicial accio nistas que represente n a
lo menos 20% de su cap ital.
c. El fundamento de la demanda, que debe invocarse y proba rse en el juicio,
debe consist ir en cualquiera de las siguient es situac iones:
i. In fracción grave de ley, reglament o o demás n or mas que le sea n
aplicab les a la sociedad, que cause perj uicio a los accio nistas o a la
sociedad.
ii. Dictación de la resoluc ión de liquidac ión de la sociedad, ad min is-
tració n fraud ulenta u otras ca usas de igual gravedad .
La disoluc ión judicia l de la sociedad o la revocac ión de la auto rización
de existe ncia por resolución de la Superin tendenc ia de Valores y Seguros pue-
den aca rrear perj uicios a los accio nistas, de los cuales respo nd en civilmente el
gerente y directo rio, salvo q ue conste exp resamente su falta de participac ión
o su opos ición al hecho que sirve de fund amen to a la disolución (artíc ulo 106
de la Ley de Soc iedades An ónim as).
De acue rdo al art ículo 108, inciso 2, de la Ley de Socieda des An ónim as,
cuando la disolución se origina por resolución que disponga la revocac ión de
la autorización de existe ncia de la sociedad decretada por la Superi nte ndencia
de Valores y Seguros o por sent en cia judicia l ejec utoriada, el d irecto rio debe

26 1
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

hacer toma r nota de esta circunstancia al margen de la inscripción de la socie-


dad y publicar por una sola vez un aviso en el Diari o Oficial, informando de
esta oc urrenci a.
Las causa les legales de disolución son de orde n público . No puede n de-
jarse sin efecto en el estat ut o, ni renunciar se anticipadamente , sin perjuici o de
pode r estab lecerse en el estatuto ot ras causales de disolución, sea que operen
ipso facto u otorguen derecho a ped irla.

15.2 Época en que produce sus efectos la disolución


Los efect os de la disol ución se producen tant o respec to de los accio nistas como
de terceros desde el momento en que se cumple con la última formalidad exigida
por la ley, para aco rda r y publici tar la disolución.
Tran scurrid os 60 días de acaecidos los hech os motivantes de la disolu-
ción ant es indi cados sin que se hubi era dado cumplimi ent o a las fo rmalidades
estab lecidas en el a rtículo 108 de la Ley de Sociedades An ónim as, cualquier
director, accionista o tercero int eresado podrá dar cumplimi ent o a ellas, según
establece el art ículo 108, inc iso 3, de la misma ley.
De ac uerdo con el inciso 4 del artícul o 108 de la Ley de Sociedad es
An ónimas, la falta de cump limiento de las exigen cias establecidas en el artículo
108 de d icha ley hace solidariament e responsab les a los directo res de la sociedad
por los daños y perjui cios que se causa ren con motivo de ese incumplimi ent o.

15.3 Efecto s de la disolución


15.3.l Liquidación de la sociedad
En genera l, la disolución de una sociedad obliga y con lleva a la liquid a-
ción de la misma.
Por excepc ió n, no se req uiere de liquid ació n en los casos de:
a. Disolución por concentrarse en un accio nista todas las accione s.
b. Disolución de una sociedad por causa de un a fusión.

15.3.2 Subsistencia de la personalidad jur ídica


De acuerdo a l artículo 109 de la Ley de Sociedades Anón imas, durante la
liquid ació n subsiste la personalidad jurídica de la sociedad, siguiend o vigentes
los esta tu tos, en lo que fuera compatibl e.

262
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

16. Liquidación de la S.A.


16.1 Generalidad es
Los efectos susta nciales de la disolución en una socieda d anón ima q ue dicen
relació n con el pacto social y especialmente con sus estat ut os solo se refieren
a que a co nt ar desde la publicac ión de la disolución , la sociedad no debe con-
tinu ar su giro.
Afecta en to nces la disolución al objeto social, q ue queda sin efecto y
además cambia e l órgano admini strativo social, siendo sustitui do el directo rio
por un liqu idado r o una comisión liquidadora, según sea el caso .
Las normas sobre la liquidació n de la sociedad son de orden público . Tal
es así, que ellas se aplican a las sociedades nul as (artículos 6, inciso l. y 110,
inciso 2, de la Ley de Sociedades An ónim as).

16. 2 Efectos legales de la liquid ación


Desde el momen to en que se cumplen todos los trá mites de lega lización de la
disolución , la soc iedad entra en proceso d e liq uidación .
Ello aca rrea las siguien tes co nsecuencias:
16.2.I Como la sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurí-
dica para los efectos de su liquidación, se manti ene separado el
patrimonio social de aquellos de sus accionistas

16.2.2 En sus operaciones, la sociedad debe agregar a su nombr e las


palabras "en liquidación" (artículo 109, inciso I , de la Ley de
Sociedades Anónima s)

16.2.3 Qu edan vig ent es los estatutos en lo que sean compatibl es con el
estado de liquidación

16.2.4 Se mantien en vigentes lasacciones, las cuales pueden ser enajenadas


16.2.5 De conformidad con el artícu lo I IS de la Ley de Sociedad es
Anónimas, persiste la labor y funciones de las ju ntas de accio-
nis tas, como tambi én aquellas de los fiscalizad ores

16.2.6 La cláusula estatutaria sobre el objeto social deja de tener vigor

263
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

Duran te la liq uidació n, la sociedad solo puede ejecut ar los actos y celebra r
los contrato s qu e tiendan direc tament e a facilitarla y no puede en caso algun o
cont inu ar co n la exp lotació n del giro social.
Sin perj uicio de lo ant erior, y de conformid ad co n el artíc ulo !09, inci-
so 2, de la Ley de Sociedades A nón imas, se enti end e que la socie dad puede
efec tu ar ope racio n es ocas ion ales o transitor ias de giro, a fin de lograr la mejor
rea lización de los bienes soc iales.

16.2 .7 El órgano represent.ativo y admini strativo de la sociedad , el di-


rectorio, es sustituido por la comisión liquidadora o el liquidad or,
en su caso (art ículo 112 de la Ley de Sociedad es Anónimas)

16.3 Quién debe efectuar la liquidación


Debe distinguir se:
16.3 .1 Si la ley para una determinada situación establece quién debe
efectuar la liquidación, hay que estarse al mandato del legislador,
como en el caso del artículo 75 del D ecreto con Fuerza ele Ley
N º 252, ele 193 1, sobre Compañía ele Seguros

16.3 .2 Si se ha decretado la disolución por sentencia judicial, la liquidación


la practi ca un solo liquidador elegido por la junt a ele accionistas
de una quina que le presenta el tribunal, en aque llos casos en
que la ley no encomiende dicha funci ón a la Superint endencia
de Valores y Seguros o a otra autoridad (artícu lo 110, inciso 4,
de la Ley de Sociedades An ónimas)

16.3.3 Fuera de los casos anterior es, si los est.atut os han prescrito algu-
na forma ele liquidación en aplicación del artícu lo 4 Nº 9 de la
Ley ele Sociedades Anónima s, sea indicando los liquidad ores o
estab leciendo un sistema de nombrami ento, deben aplicarse las
disp osiciones estatutarias

16.3.4 De acuerdo al artícu lo 111, inciso I , ele la Ley ele Sociedades


Anónima s, si n o se pueden aplicar las reglas an teriores, la liqui-
dación la debe practicar un a comisión liquid adora elegida por la
junt a ele accionist.as, formada por 3 integrant es, salvo disposición
est.atutaria o acuerdo unánim e en contrario ele las acciones emi-
tidas con derecho a voto

264
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

Para elegir a los liquidad ores, se utiliza el mismo sistema de elección de


dir ecto res (artícu los 111, inciso 1, y 66 de la Ley de Socie dades An ónim as).

16.4 Duración de los liquid adores


A títu lo de disposición de orden público, la ley ha dispuesto que el plazo máximo
de dur ación que puede fijarse a los liquidadores es de 3 años a co nt ar desde su
nombrami ento .
Si nada se ha dich o en el esta tu to o por la junt a, el plazo legal es de 3
años. Los estatutos, la junta o la just icia, en su caso, puede n es tablecer plazos
inferiores.
Los liqui dado res pueden ser reelegidos por una vez en sus funcio n es
(artíc ulo 111 de la Ley de Sociedades Anó nim as) .

16.5 R evocac ió n d e los liqui dadores

16.5.I De acuerdo al artículo I 13 de la Ley ele Sociedcules Anónimas ,


la junt a ele accionistas pu ede revocar ant icipadamente a los li-
quidador es elegidos por ella
Es excepció n a es ta regla cua ndo han sido designados de las qu in as
propuestas por la Supe rint endencia de Valores y Seguros o los tribu nales de
ju sticia, casos en los cua les la revocac ión no surte efecto mientr as no se cuent e
con la aprobac ió n de la Superint enden cia o de los tribunales, según sea el caso .

16.5.2 En las sociedades anónimas abiertas y especiales, en casos gra-


ves y calificados, también pueden caducar anticipadamente los
nombramientos, tanto de los liquidadores designadospor la junta
directamente, como ele aquel del liquidador designado por la
junta de un quina propuesta por la Superintendenciade Valores
y Seguros o el tribunal (artículo II 9 de la Ley ele Sociedades
Anónimas)
Se presume de de rech o q ue existe caso grave y ca lificado cuand o el
proceso de liquidación no ha te rmin ado de ntro de los 6 años siguient es a la
d isolución o en el plazo menor que la junt a haya determinado al nombrar la
comisión liquidadora.
Para q ue proceda la cad ucid ad, se requiere pet ición al respecto de al
menos 10% de las accio n es em itidas.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

Si se tra ta de una socie dad ab iert a o especia l, la petici ón se tram ita ante
la Superintendencia de Valores y Seguros. En los demás casos cor respond e a la
justicia ordina ria conocer de ella.
La ley seña la que en tale s evento s debe cita rse a un a ju nt a de accio nistas
para que esta elija un liqu idador de una quina que debe presen tarse a la junt a
por la Super int end e ncia de Valores y Seguros o la justicia, en su caso.

16.6 Remuneraci ón de los liquidadore s


La remun era ción de los liquidado res designados por la junt a de accionistas sin
int ervenci ón de los tribunales o de la Superintendenc ia de Valores y Seguros
puede esta r dete rminad a en los estatutos o fijarse por la ju nt a (artículo 110,
inciso 1, de la Ley de Sociedades An ónim as) .
Por su parte, el artículo 120 de la Ley de Sociedades An ón imas, dis-
pone que cuand o la liquidación sea efectu ada por liquidado res delegados del
Superinte ndente, o design ados a prop uesta de este o de la justicia, la remu -
nerac ión total de esto s no puede ser inferior a un 0,5% de l tota l del act ivo, ni
superi or al 3% de los reparto s que se hagan a los accio nistas, sin perju icio de
la facultad de la junta de accionista s para fijarles una remun erac ió n superio r.
Cuando la liquidación es efec tuada por la Supe rin te ndencia de Valores
y Seg uros o sus funcionarios, la remun eració n perte nece a la Superintende ncia
y const ituye un ingreso propio.

16. 7 Atribucione s de los liquidadores


16.7.1 Efectuar la liquidación de la sociedad
Ello significa que los liquidado res deben hace r líquido el activo de la so-
ciedad para pagar el pas ivo exigible de la sociedad y luego reparti r su exceden te,
si lo hay, entr e los accio nistas .
Co mo los repartos debe n ha ce rse por regla genera l en efectivo, los liqui-
dadores debe n liquidar el act ivo para producir el efect ivo q ue requieren para
los repa rtos, real izando los bienes y cobra nd o o vendiendo los crédi tos que la
sociedad tenga respecto de terceros.

16. 7.2 Losliquidadores son administradoresy representantesde la sociedad


Por lo tanto, debe n cumplir con toda s las obligacio nes que la ley o el

266
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

contrato, o los contratos imponen a la socieda d; entre ellas, las consagradas


en leyes prevision ales, laborales, quiebr as, etcé tera .
C uand o la liq uidación es ejercida en forma colegiada, la represe nt ació n
judicial y ext rajudicial queda radicada en el presidente de la comisión, de acuerdo
al artículo 111, inci so 2, de la Ley de Sociedades Anónimas, sin perjuicio de la
represe nt ación de la comisión como cuerpo (artícu lo 114, inciso 1, de la Ley
de Sociedades An ónima s).
La co misión liquid ado ra o el liquidador, en su caso, solo pueden ejecut ar
los actos y con tratos que tiendan directamente a efectuar la liquid ac ión de la
sociedad y están inv estidos de todas las facultades de ad ministraci ón y dispo-
sición que la ley o el estatuto no estab lezcan co mo privat ivos de las junt as de
accio nistas, sin que sea necesa rio otorga rles poder especial alguno, inclu sive
para aque llos actos o co ntra tos respecto de los cuales las leyes exijan esta cir-
cun stancia (artícul o 114 de la Ley de Soc iedades An ónim as) .

16.7.3 Efectuar repartos a los accionistas


a. De acue rdo al art ículo 117, inciso 1, de la Ley de Socied ades Anó nim as,
solo pueden hace rse repa rtos por devolución de cap ital a los accio nistas,
una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales.
b. Asimismo, de conformidad co n el artícul o 117, inciso 3, de la Ley de
Sociedades Anónimas, los repartos deben ser pagados a quienes sea n
accionistas el qu into día hábil ant erior a la fech a señalada para su pago.
c. Normalment e los repa rtos deben realizarse a los accioni stas a prorrata
del núm ero de acciones que posean. Las excepc iones con sisten en los
casos que proceda una repa rtición diversa de cap ital y utilid ades que la
prorrata por el núm ero de acc iones.
d. En cuan to a la época de los repa rtos, el artículo 117, inci so 2, de la Ley
de Sociedades An ó nimas dispone que estos deben efectu a rse a lo men os
trimestra lment e y en todo caso, cada vez que en la caja socia l se hayan
acu mu lado fondos suficient es para paga r a los acc io nist as una sum a
eq uivalent e, a lo menos, a 5% del valor de libros de sus acc iones.
e. Salvo que la unanimid ad de las acc iones emitid as d ispon gan otra cosa,
los repa rtos deben hacerse en din ero, pero por acuerdo de los dos tercios
de las acciones emitida s, tomado en junta extraordinar ia, puede n hacerse
repartos opc ionales (artículo 116 de la Ley de Sociedades Anón imas).
f. Al igual que los dividendos no cobrad os, el artículo 117, inciso 4, dispone
que los repartos no retirados en 5 años pertenecen al Cuerpo de Bomberos.

267
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

16. 7.4 Citar a junta ele accionistas (artículo 115 ele la Ley ele Socieclacles
Anónimas)

16. 7.5 Rendir cuenta final ele la liquidación


Aunq ue la Ley de Sociedades An ónimas no lo sef1ala expresa men te, cree-
mos q ue procede es ta obligac ión de ac uerdo a las n ormas gen erales de derecho,
que imponen esta obligació n a tod o aque l que ac túe po r cuent a de terceros .

16.8 N ormas que rigen a los liquidadore s


Sin perju icio de las normas especiales ap licables a los liquidadores, el artículo
112 de la Ley de Soc iedades An ónim as establece que en genera l ellos se en -
cuentr an regidos po r las relativa s a los direc tores de un a socieda d anónim a.
Adem ás, el artí culo 118 de la Ley de Sociedades An ónim as estab lece que
los liq uidadore s que concurran co n su voto son solidariament e respo nsables de
los daños o pe rjuicios ca usados a los acreedores de la sociedad a co nsec uen cia
de los repart os de cap ital que efectuaro n.

17. Agenci as de sociedades anónimas extranjeras


17. 1 Conc ept o
Un a soc ieda d anónim a extra njera pod ría q uerer estab lece r un a agen cia en
C hile, en vez de co nstitui r una sociedad. Ello le dema nda ría menores costos
de operación en lo que a regulación societa ria se refiere.

17.2 Requ isitos


Para que un a socie dad anónima extranjera pueda constituir un a agencia e n
C hile, debe n cumplir se los siguient es requisitos:

17 .2.1 Debe designar un representant e o un agent e en Chil e


Para tales efectos, y de co nformidad con el artículo 121 N 2 3 de la Ley
de Socieda des Anó nimas, la sociedad debe oto rgar un pode r general al agent e
que ha de represent arla en el país, en el que:
a. Co nste n la perso n ería de l mandant e.

268
VII. SOCIEDADES ANÓN IMA S

b. Se exprese en forma clar a y precisa que el age nt e obra en C hile bajo


la responsabilidad dir ecta de la sociedad, con amplias facultad es para
ejecut ar o peraciones en su nombre.
c. Se le otor guen expresamente las facultad es del inciso 2 del artícu lo 7 del
Código de Procedimiento C ivil.

I 7.2.2 Protocolización de documentos


El agent e o represent ante debe pro toco lizar en un a n otaría del domicilio
que la agencia tendr á en C hile, en el idioma oficial del país d e origen, traducid os
al espafiol si no es tuvieren en ese idioma, los siguient es document os emanados
del país en que se haya constituid o, debidament e legalizados:
a. Los ant ece dente s que acrediten qu e se encu en tra legalmente constituid a
de ac uerd o a la ley del país de origen y un certificado de vigencia de la
sociedad .
b. Co pia auté ntic a de los estatu tos vigente s.
c. El poder general oto rgado por la sociedad al agent e.
Todo lo ant erior se establece en el artículo 121 de la Ley de Sociedades
An ónim as.

I 7.2.3 Declaración de agencia (artículo 122 de la Ley de Sociedades


Anónimas)
Por escritur a públi ca de la misma fecha y ant e el mismo notario ant e el
cual se efectúe la prot oco lizac ión ant erior, el agen te debe declarar a nombre
de la sociedad:
a. El n ombre co n que la socied ad funci onará en Chi le y el objeto u objetos
de ella.
b. Qu e la soc iedad co noce la legislació n chilen a y los reg lamento s por
los cuales h abr á de regirse en el país, sus age ncias, acto s, cont ratos y
obligaciones.
c. Qu e los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes nac ionales, es-
pecialment e para responder de las obligaciones que ella h aya de cumplir
en C hile.
d. Qu e la sociedad se obliga a mantener en C hile bien es de fácil realización
para at ender a las obligaciones que han de cumplir se en el país.
e. C uál es el capit al efectivo que va a tener en el país para el giro de sus
operacion es y la fecha y forma en qu e este ha de ingresar en la caja d e la
agencia en Chile.

269
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

f. C uál es el domicilio de la agencia principal.

17.2.4 Extracto (artículo 123 de la Ley de Sociedades Anón imas)


U na inscripció n en el Registro de Co mercio del domicilio de la agenci a
principal y una publi cac ión de l referido extracto en el Diario Ofic ial, debe
hacerse de nt ro de los 60 días desde la pro tocolización.

17.3 Modificaciones
El age nte debe cump lir con las mismas form alidades sefialadas respecto de
cualquier modificac ión q ue se produzca en relac ión co n los docu mentos o de-
claracio nes ant es se ñalados (artíc ulo 124 de la Ley de Socied ades A nónim as).

17.4 O bligación de informar al público


El agente debe pub licar el balance anual de la agencia en un diario del domicilio
de esta, de n tro del cuatr imest re siguien te a la fecha del cierre de l ejercicio .

18 . Sociedades anónimas especia les


La ley estab lece los requ isitos a que se someten las sociedades anón imas especia-
les, esto es, las comp afiías de segu ro y reaseguro, las ad ministr ado ras de fondos
mut uos, las bolsas de valores y las sociedades que la ley expresame nt e somete
a los trá mites de las socieda des anónimas especia les, co mo las admin istradoras
de fondos de pensiones, las administradoras gen era les de fon dos, etcé tera .

18.1 Formación (artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas)


Las sociedades anónimas especiales se forman , existe n y pru eban por:

18.1. 1 Escritura pública, que debe conten er


a. Las menciones genera les ex igidas para un a sociedad an ón ima.
b. Las men ciones espec iales req ueridas por las leyes qu e las rija n .

270
V II. SOCIEDADES ANÓN IMAS

IB. I.2 Obtención de una resolución de la Superintendencia de Valores


y S eguros que autorice su existencia

Para autorizar su existe ncia, la Superint end encia de Valores y Seguros


debe co mp roba r que esta s socie dades cumpl an con las ex ige ncias legales y
eco nómicas reque ridas al efecto.

IB. I.3 Inscripción y publicación del certificado especial que otorgue la


Superintendencia de Valores y Seguros
Apr obada la existe ncia de una sociedad, la Supe rint endenci a de Valores
y Seguros debe exped ir un ce rtificado que acredite tal circun sta ncia y con tenga
un extr acto de las cláusu las del estatuto , el que, dentro del plazo de 60 días
contad o desde la fecha de la resolución, se debe:
a. In scribir e n el Regist ro de Co mercio de l domici lio social.
b. Publica r en el Dia rio Oficial.

18.2 Modifica ción (artí culo 127 de la Ley de Sociedades An ónim as)
La mod ificac ión de los estatutos de las sociedades an ónim as especia les y su
d isolución an ticipada deben:
a. Aco rdarse en junt as de acc ionistas
b. Red ucirse sus ac tas a esc ritu ras públicas
c. Aprobarse por la Superint ende ncia de Valores y Seguros
d. In scribirse y publi carse el co rrespondi ent e extr acto

18.3 Revocac ión (artículo 126 de la Ley de Socieda des A nónim as)
La Supe rint ende ncia de Valores y Seguros puede revoca r la a utorización de
existe ncia de las sociedade s anónim as espec iales por resolución fundada.

18.4 Normas qu e las rigen (artícul o 129 de la Ley de Soc iedades


An ónimas)
Las sociedades a nónim as especia les se rigen por las disposicion es legales y re-
glament arias aplicab les a las sociedades anónim as ab iertas en todo lo que n o se
opo nga a lo d ispuestos en los art ículos del T ítulo XIII de la Ley de Sociedades
An ónim as y a las disposiciones espec iales que las rigen.

271
MANUAL SOBRE DEREC HO DE SOC I EDADES I Rolmrn Guerrero V, v M:ul;u Zc;::eu R-T,

Salvo que las sociedades anónimas especiales sean emisores de valores,


no deben inscribirse en el Registro de Valores de la Superintend encia.

272
VIII.
Sociedades
por acciones
VIII
SOC IEDADE S PO R ACC ION ES

1. Generalidades
La in trod ucc ión de las sociedades por acc iones en nuestra legislació n son un
reflejo de una co rrien te doct rinaria desreguladora que tiene ya varios años. Con
este fin, se d ictó la Ley 20. 190, la que fue publ icada el 5 de ju nio de 2007, y
que mod ificó una serie de cuerpos legales -e ntre ellos, el Cód igo de Co mercio-,
en la búsqueda de foment ar el capita l de riesgo y de mode rni zar el mercado
de cap itales.
En C hile, a través de la mencionada ley, se introd ujo la figura de la sociedad
por acc iones, la cual se enmarca dentr o de l propósito de fomento del capital de
riesgo, pues la expe riencia intern acio nal demostraba que uno de los elemen tos
que hab ía resultado clave para el buen funci onamiento de este tipo de act ivi-
dades, había sido con ta r co n un vehículo social lo suficient emente flexible que
permi tiera sepa rar los roles y derechos de los d istintos tipos de pa rticipan tes.
Se prete nd ió con tar con un tipo socia l don de la part icipació n de cada
socio fuese fácilment e tran sable, de manera de pe rmitir una salida exped ita de
la prop iedad de la sociedad, creand o con ello los incen tivos necesarios para
parti cipa r en la in dust ria del capita l de riesgo. A criterio de l pod er ejecu tivo la
restr icción de salida de la sociedad dejaba fuera a todos los tipo s sociales ex is-
te ntes en nuest ra legislación , co n excepció n de las sociedades an ónimas. No
obsta nte lo ant erior, las estru cturas de estas, incluso las socieda des anó nim as
ce rradas, se conside raba n extre mada mente rígidas.
Todo lo an terior se encontraba fundado en el hecho de que en el desarrollo
de proyectos de cap ital de riesgo, el vehículo que canaliza la invers ión result aba
ser un o de los ele mentos más deter minan tes a la h ora de medir los costos y las

275
MAN UAL SO BRE DEREC IIO DE SOC IEDA DES ) Robm o Gucm :ro V. y M:uía J Zegc rs R-T.

contingencias invo lucradas en el mismo. Así, una estructura livian a y flexible


permitiría que los inversionistas en capital de riesgo pu eda n, a tr avés d e la
tecnología contractua l más sofist icada, hacer valer directamente sus derec hos
en la forma pactada y no pasando por medi o de intrin cadas altern at ivas legales
disefiadas para dar cabida a las especificidades puntuales de un proyecto y sus
condicionantes financi eras . Para estos efectos, se dictaron los artícu los 424 a
446 del Código de Comercio, los que estab lecen y regulan este tipo social.

2. Concepto
Se trata de un a persona jur ídica creada por un a o más personas mediant e un
acto de con stituci ó n perfeccionado en los tér min os que sefiala la propia ley,
cuya participación en el cap ital es representada por acc ion es.

3. Existencia, modificaciones y objeto


3.1 Objeto
En prime r lugar, el objeto de la nu eva sociedad que se crea es siempre merca ntil.

3.2 Formación
Esta sociedad puede ser formada por una o más personas, n at urales o jurídicas,
sin perjuicio que co n poste rioridad se enajenen accio nes a terceros que pase n
a adquirir la calidad de socios.
a. La sociedad po r accio nes se forma, existe y prueba por un acto d e cons-
titución escrito, inscrito y publicado en los térm inos del artícu lo 426 del
Código de Co mercio.
b. El acto de const itución y los esta tuto s de la sociedad deben constar de
un a escritur a pública o de un inst rumento privado auto rizado ant e notar io
y deb idamente protoco lizado.
c. Un extracto de la escr itura púb lica o el instrum ent o privado protocoli-
zado, según sea el caso, debe ser inscrito en el Registro de Co merci o del
dom icilio socia l y publicado en el Diari o Oficial en el plazo de un mes
co nt ado desde la fecha del acto de constitución, lo que contra sta con la
unid ad de l resto de los tipos socia les que dispo nen de 60 días para este

276
V III. SOCIEDA DES POR ACCION ES

trámite. Las menciones se encuentran en el artículo 426 de l Código de


Comercio.
d. El estat uto social debe contener al menos:
iii. El nombre de la sociedad, que debe concluir con la abreviatura "SpA'';
iv. El objeto de la sociedad, que será siempre cons iderado mercan til;
v. El capital de la sociedad, y el núm ero de accione s en que el cap ital
es dividido y rep resentad o;
vi. La forma como se ejercerá la ad ministración de la sociedad y se de-
signar án sus repre senta nt es, co n indicaci ón de quien es la ejercerán
provisiona lment e, en su caso, y
vii. La duración de la sociedad, la cua l podrá ser ind efinida, y si nada se
dijere, tendrá tal carácter.
Para ser modificados los estatutos de la sociedad se requiere de junta
de accio nistas que así lo co nvenga, de lo cua l, al igual que en las socieda des
anónim as, se debe dejar co nstancia en un acta que debe ser protocolizada o
reducida a esc ritura pública. Sin perjuicio de ello, no se requiere de junta de
accio nistas cuand o la tota lidad de los accionistas suscribe una escr itura públic a
o un instrumento protoco lizado en que conste la modificación. Un extracto
del inst rumento mediant e el cua l se modifica la sociedad deberá ser inscrito y
publicado.

4. Responsabilidad de los socios o accionistas


El artícu lo 429 de l Código de Co mercio dispone expresa ment e que los socios
son responsables solo h asta el monto de sus respec tivos apo rtes.

S. Número de accion istas y composición de la propiedad


Nu estro legislad or, en el art ícu lo 430 del Código de Comercio, ha est imado
conveniente que la sociedad por acc iones que durant e más de 90 días segu idos
tenga 500 o más accionistas o, a lo menos, el 10% de su capita l suscrito perte-
ne zca a un mínim o de 100 acc ionistas, excluid os los que individualmente o a
través de otra s personas naturale s o jurídicas, excedan dich o porcentaje, por
el solo ministe rio de la ley se transfo rmará en una sociedad anónima, siéndole
totalmente aplicab les las disposiciones perti nent es de la Ley de Sociedades
An ónima s, las qu e en este caso prevalece rán sobre el esta tut o social. En este

277
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

caso, en la siguient e junta de accion istas se deben resolver las adecuacio nes
que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembro s del directo rio q ue
cont inua rá con la administración.

6. Administración
No han sido con siderada s normas exp resas que orien ten al usuario común e n
la forma y fond o del quehacer administrativo de este tipo social. Sin embargo,
en diversas disposic io nes se indi ca que debe exist ir un órgano denominado
junta de accionistas, cuyas comp etencias y funciones, frent e a la ause ncia de
disposiciones concretas, quedará parcialmente al arbitrio de la aut o nomía de la
volunt ad . Parcialment e, por cuant o hay una función que correspo nderá sine qua
non a dicho órgan o, tal es, las modificaciones de los estatutos sociales c uando
los socios no hayan concurrido en una escritura pública modificato ria por sí.
De ta l modo, se puede co ncluir que la forma y el fondo de la ad ministra-
ción quedan encomendados a la autonomía de la voluntad .

7. Capital
El cap ital social debe ser fijado de manera precisa en los estatutos y debe en-
co ntrars e div idido en acciones nomin ativas. Las acciones, co mo regla genera l,
debe n co nsta r en títulos, aunque sin perj uicio de ello se au toriza de ter minar
en el estatuto que los títul os no sean emitid os.
H ay norm a exp resa que permite a los acc ion istas determin ar porcentajes
mínim os o máximos del cap ital social que podrá ser contro lado por uno o más
accionistas, pudiendo crear asimismo est ipulaciones que ind iquen las con se-
cuencias para aque llos acc ionistas que n o cumpl an con ta les disposic iones.
Los req uisitos para que goce n tales disposicio nes de va lidez se resum en en los
siguien tes:
a. Se debe n regular los efectos, ob ligaciones o limit acio nes que nazcan para
los accionistas infracto res (suspensión o venta forzada)¡
b. Su omisión se sanciona con la inexiste ncia de la cláusu la específica.
Ad icionalm ent e, pueden est ipularse en los estat ut os límite s en cuanto
al núm ero de votos que un mismo accio n ista puede emitir.
Asimismo, se ha perm itido a los accionistas estable cer cláusulas estatuta-
rias por med io de las cuales se pueda exigir la vent a de acc iones . La dispos ición

278
V III. SOCIEDA DES POR ACCION ES

en cuestión no es más que el reflejo de la costumbre consistent e en cláusulas


de nominadas drag-a long, tag-alo ng y otras, q ue eran introd ucidas con frecuen-
cia en pactos de accio nistas de sociedad anón ima en general. N o obstante, se
incorpora la obligación de de termin ar los derechos y obligacion es que de tales
disposicio nes ema nan, bajo la sanción de ser con sideradas como n o escritas.
El cap ital o sus aument os deben quedar ín tegra mente suscritos y pagados
en el plazo que los estatutos dete rmin en. Frente a la ausencia de una indicación
expresa, el plazo es de 5 años con tados desde la fec ha del acto de constitución
o de l aumen to respec tivo.
En lo que se refiere a las disminucio nes de cap ita l, se ha indicado que
debe ser acordado al men os por la mayoría que hubiese sido estab lecida en los
estatutos, y en el eve n to que se omitiere tal menció n , debe co ncurr ir co nforme
la un animi dad de los acc ionistas.
Se h a inco rpora do la insti tución de l "capita l auto rizado", mediant e el
cual se de lega e n la admini stració n la facu lta d de efect uar los aumen tos de
cap ital de la socieda d:
a. Esta delegac ión puede ser genera l o específica, toda vez que primará la
autono mía de la volun tad en su de limitació n.
b. La facu ltad puede oto rgarse en forma indefi nida, o bien , limitarse a un
determin ado tiempo.
c. Puede ten er por propós ito financiar la gestión ordinar ia o para fines
específicos.
La finalidad de esta institución es la de oto rgar mayor flexibilida d para
adapta r los procesos de cap tación de recur sos a la evolución de los mercados .

8. Acciones
Las accio nes ca recen de cualquier de recho, en la medida en qu e su valor n o
haya sido tota lmen te pagado, lo q ue co nst ituye una nove dad respecto de las
sociedades anónim as, donde solo carece n de l derec ho a participar de los be ne-
ficios sociales y de las devo luciones de capita l, casos en los que co ncurren en
la proporción a la pa rte pagada.
Las acciones puede n ser ord inar ias o preferidas, y en el caso de existi r
series de acc iones , los estatu tos debe n indicar las cargas, obligaciones, privilegios
o derec hos que afecte n o gocen una o más series de acc ion es. Co nveniente es
destacar q ue no se ha con siderado de la esencia d e las preferen cias la vincula-
ción a una o más limitacio nes en los derec hos de que pudiere n gozar las demás

279
MANUAL SOBRE DERECIIO DE SOCIEDA DES ) Robm o Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

acciones, con lo que se permit e poseer series de acciones que compart an iguales
derechos. En este sentid o, cons ideramos también qu e en virtud de la auto no-
mía de la voluntad pod ría no esta blece rse duraci ón a las preferenci as, como sí
sucede en las sociedades anónim as.
Ca da acció n rep rese nt a un voto, lo que no obsta a que los estatutos
contemplen limitac iones a dete rmin adas series, y por tanto, series sin derec ho a
voto. Adicionalmente, se permite que estat utariament e se dispo nga que ciertas
series de accio nes posea n uno o más votos, caso en el cual se debe seña lar en los
estatut os la forma de computa r dichas acciones para el cálc ulo de los quóru m.
La sociedad se encuentra aut orizada para adquir ir accio nes de propi a
emisión, a menos que se le hubi ere prohibido en el estatuto socia l. Las accio nes
de propia emisión que estuviere n en pode r de la sociedad no se considerarán
para los quóru m ele las asambleas de accionistas, y estar án de sprovistas de todos
los derechos que a dichas acciones co rresponden. Las acc ione s que detente
la sociedad deben se r enajen adas en la época que est ipulen los esta tuto s; sin
embargo, si estos nada dicen, se sigue el principio imperant e en las normas de
sociedades anón imas: las acc iones debe rán ser enajen adas a más tarda r dentro
de un año contado desde su adq uisición. La consecuencia prop ia de la falta de
enajenaci ón es la red ucció n de pleno derecho de cap ital que dich as accio nes
repre sentan y su elimin ació n de los registros que la sociedad lleve.
Las socie dad es por accio nes, pueden emitir acciones de pago, cuyo
precio es determinado librement e por los accio nistas, pero tales acciones no
requerirán ser ofrecidas preferentemente a los accionistas, como sí sucede e n
las sociedades anón imas.
Por su parte, los traspasos de accio nes debe n co ntener una declaración
exp resa del cesionario donde se indi que que co noce cabalmente las no nna s y
estatutos que rigen a la sociedad, so pena de ser el ceden te respon sable de los
perjuicios que al ces ion ario se le irroguen.

8. 1 Vent a forzosa de acciones


Se puede cont emplar que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la
vent a de accio nes a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accio-
nista, de la sociedad o de terceros.
Req uisitos:
a. Se deben regular los efectos y las obligacio ne s y derec hos que nace n para
los accion ista s.

280
V III. SOCIEDA DES POR ACCION ES

b. Su omisión se sanciona co n la inexisten cia de la cláus ula específica .

8.2 Clases de acciones


Se otorga amplia libertad para la fijación de d iversas clases de accio nes. Logramos
iden tificar co mo características propias de ta les clases, las que a con tinu ac ión
se señalan:
a. Las preferencias pueden ser ind efinidas.
b. No se disponen mate rias proh ibidas de preferencia; por ejemplo, se permite
accio nes con de recho a voto múltiple.
c. Su creació n no está vinculada con otros límites a otras clases.

9. Di videndos
Se permite estab lece r privilegios relativos a dividen dos asegurados que deben
paga rse siempre sobre utilidades líquidas o rete nidas, pero en caso de pé rdidas,
ta les divide ndos insolutos pueden anota rse en una cuenta espec ial creada al
efecto con el objeto de paga rse con prefere ncia a las restan tes accio n es, sin
perjuicio de ot ras preferencias q ue pueda n prevalecer . Ello ha sido integrado
en el ar tículo 442 q ue se incorpora al Cód igo de Comercio, in dicándose que
en el caso de que las sociedades deba n paga r, de co nformidad a sus esta tu tos,
montos de divide ndos deter min ados o de termin ab les, a las acciones de una
serie específica, estos deberá n pagarse co n prefere ncia a los divide nd os a que
pudie ren tener derec ho las demás accio nes.
Se ha cont emplado q ue an te el eve n to de que las ut ilidades no sean
suficient es para cubrir el d ividendo fijo obligatorio, el accion ista prefere nt e
pod rá opta r por:
a) Registra r e l saldo insoluto de dividendos por pagar en una cuenta especial,
de modo tal que los dividendos de los accion istas ord inarios n o podrán ser
distribuidos sino hasta pagarse íntegra mente los div idendos prefe ridos, o
b) Ejercer el derec ho a ret iro respecto de las accio nes preferidas a partir de
la fecha en que se declare la imposibilidad de pagar los d ividendos, en
cuyo caso el va lor de pago de las accio nes será el valor de resca te si lo
hu biere o el va lor libro, más la suma de d ividend os ade udados a la fecha
de ejercicio de l derecho.

281
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

10. Ley aplicable


Tal como se ha señ alado, las sociedades por acc iones está n reguladas en los
artículos 424 al 446 del Código de Come rcio.
Igualmen te, el mismo artícu lo 424, inciso 2°, del Código de Comercio
dispo ne que en caso de silencio de los estatutos sociales y de los m enci on ados
artículos, la socied ad se rige supleto riamente y solo en aq uello que n o va contra
su naturalez a por las norma s ap licab les a las sociedades anónimas cerradas.
Por lo ant erio r, se confirma el principio de auton omía de la voluntad e n
este tipo de vehículo, en que se puede pacta r en los esta tu tos tod o aq uello que
la misma ley n o le prohíba hacer.

282
IX.
Régimen simplificado
de constitución
de sociedades
IX
RÉGIMEN SIMPLIFICADO DE CONSTITUCIÓN
DE SOCIEDADES

El 8 de febrero de 2013 se publi có en el Diario O ficia l la Ley 20 .659 qu e sim-


plifica el régimen de cons titu ción, mod ificación y disoluci ón de las sociedades
co merciales. Est a ley fue d icta da como un a manera de apoyo y est ímul o al
empr endimi ent o, buscando simplificar el trámit e de con stitución y modifica-
ción de socie dades, así como la obte nción de su rol único tr ibutario e inicio de
act ividades ante el Servicio de Impuestos In te rn os, entr e otras mate rias.
Co n ese objetivo, la mencionad a ley estab lec ió un régimen simplifica do
de co nst ituci ón y mod ificació n para la empre sa indi vidua l de respo nsab ilidad
limitada, la sociedad de respo n sabilidad limitada, la sociedad an ón ima cerrada,
la soc iedad de garant ía recíp roca, la sociedad co lect iva come rc ial, la sociedad
por accio nes, la sociedad en co mandit a simple y la sociedad en comandit a por
acc iones. En virtud de dicho régimen, las mencionadas personas juríd icas pueden
ser constituidas, modificadas, tra nsformadas, fusionadas, divididas, te rmin adas
o disueltas cump lien do solament e co n las solemn idades establecidas para estos
efectos en la Ley 20.659.
Sin perjuicio de lo anterior, en todo lo que no sea contrari o o n o se encuentre
previsto en ella, les son ap licab les las d isposicio nes legales y reglament arias qu e
las estab lece n y regulan, segú n cor respo nd a a su singu lar natu raleza jurídica.
Es importante destaca r que de co nformid ad con el artículo 1 de la men-
cionada Ley 20.65 9, ella rige para todas las personas jurídicas que volunta ria-
ment e se constitu yan o acojan a ella, coex istiend o, en consecuenci a, el régimen
an te rior de const ituci ón , modificación y disolución de sociedades para aqu ellas
personas jurí dicas que o no se encuentr an recogidas entre aq uellas que pueden

285
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

acogerse a la ley o bien que por volun tad no desee n acoge rse a ella. En este
caso, las disposicio nes de la mencionada ley no les son aplicab les.
Según establece el artículo 4 de la cita da norm a, las person as juríd icas
que se acoja n a ella puede n ser co nstitu idas, modificadas, fusionadas, divididas,
transform adas, ter min adas o disueltas, según sea el caso, a través de la sus-
cripción de un formul ar io por el constituyent e, socios o acc ion istas, que debe
incorpora rse en el Registro de Emp resas y Sociedades que al efecto llevará el
Ministerio de Eco no mía.
En estos casos, la fec ha de l acto jurídico respect ivo es la fec ha en q ue
firme el formulario el pr imero de los socios o accionistas o el con stituyent e,
según co rrespo nda.
Por su pa rte, el artículo 5 de la Ley 20.659 esta blece que el con trato
social y el estatu co de las personas jurídicas que se acoja n a ella es aque l que
co nste en el formu lario de co nstitución inscrito en el Registro de Empresas y
Sociedades, y en las modificacion es intro ducidas en la forma establecida en la
present e ley, segú n correspo nda.
Una vez iniciado el trá mite ele constit ución d e la sociedad, o ele su mo-
dificación segú n co rrespo nda, la suscripció n de los formularios por codos los
socios o accionis tas, según correspo n da, debe efectuarse den tro del plazo de 60
días cont ado desde la firma por el primero de ellos. En caso con trario, se tienen
por no suscritos para codos los efeccos.
Firmado en la forma prevista en la Ley 20.659 el formulario ele constitució n
y/o modificación , scg(m corresponda, por todos los socios o accio ni stas, este se
entiende incorporado al Registro de Empresas y Sociedades, y la sociedad se
enti ende con st ituida o mod ificada, según se estab lece en los artíc ulos 4 y 14
de la mencionada ley.

286
X.
Nulid ad y san eamient o
de vicios formales
X
NULIDAD Y SANEAMIENTO DE VICIOS FORMALES

l. Nulidad en materia civil


1.1 Concepto
La nulidad debería ser pronunciada desde el momento en que falta una cond ición
para la validez del ac to o contrato. Afecta y significa la desaparición completa
de los efectos del co ntra to, inclu so en el pasado, dado el efecto ret roact ivo de
la declarac ión de nul idad.

1.2 Tipos
1.2. 1 Nulidad absoluta (artículo 1682 del Código Civi l)
a. Causales:
i. Au senci a de consentimie nt o.
ii. Objeto o causa ilícita.
iii. Falta de solemnidades que la ley prescribe para el valor de ciertos
actos o contratos en consider ació n a la nat uraleza de ellos.
iv. Incapaci dad abso luta.
b. Pued e ped irla cua lquiera que tenga interés, a excepción de l que con tr ató
sabiend o o deb iendo sabe r la existencia del vicio, el ju ez d e oficio y el
Mini ste rio P(1blico.
c. Se sanea po r el paso del tiemp o: 10 afios.

289
MANUAL SOBRE DERECI IO DE SOC IEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegc rs R-T.

1.2.2 Nu lidad relativa


a. Causa les:
i. Incapaci d ad relativa.
ii. Vicios del co nsent imiento .
iii. Falta de solemnid ades que la ley prescribe para el valor de ciertos
actos o co ntra tos en consideración a la calidad o estado de las per-
sonas que lo ejecuta n o acuerdan.
b. Puede pedirla la parte en cuyo beneficio está establecida o sus representant es.
c. Se sa nca por ratificación o por el paso del tiempo: 4 años.

l.2.3 Efe ctos de la nulidad


La situ ac ión de las partes se retrotrae al momen to ant erior a la celebra-
ción del acto o co ntrato.

2. Nulidad en materia de sociedades


2.1 Concepto
No produce la anul ac ión co mpleta de los efectos del cont rato en el pasado,
puesto que el contr ato de sociedad origina una perso na mora l que no puede
vivir si no ha sido legalment e constituid a (socieda d de h echo) . Sin embargo,
esta persona moral ha vivido y esta vida irregular no puede ser suprimid a por
co mpleto.
La nulida d en mate ria de sociedades es igual que en mate ria civil en lo
que no hace exce pció n.

2.2 Regla general


Nulidad abso luta, siend o los socios quienes pueden ped irla.

2.3 Efectos
Los efectos de l incu mplimi ento de las formalidad es para const ituir o
mod ificar una sociedad debe n distinguirse de la siguient e form a:

290
X. NULIDAD Y SAN EAMI ENTO DE VIC IOS FOR MAL ES

2.3.I Respecto de los socios: produce un vicio de nulidad absoluta


La om isión de la escri tura pública de co nst itución o de modificació n de
la sociedad, o de su inscripción oport una en el Registro de Comercio produ ce
entr e los socios nuli dad abso luta (artículo 355 A del Cód igo de Come rcio) .
La ejecució n volunt aria de l con trato de sociedad no pu rga la nuli dad,
sin perjuicio de l san eamien to del vicio en confo rmidad a la ley (artíc ulo 358
de l Cód igo de Co mercio).

a) Omisión de escritura pública


La sociedad que no consta de escritu ra pública o de inst rumento reduc ido
a esc ritura púb lica o de instrume nto protoco lizado es nula de pleno derech o
(artículo 356, inciso 1, del Cód igo de Co mercio), y n o puede ser saneada .
No obsta n.te, si de hecho existe la sociedad, esta da lugar a un a comunid ad
(artíc ulo 356, inciso 2, del Cód igo de Comercio).
En este último caso, los bienes sociales se deben repart ir entr e los comuneros:
i. De ac uerdo a lo pactado.
ii. En subsid io, de conformid ad a las reglas de la sociedad .

b) O misión de inscripción oportuna


En este caso, la sociedad goza de personali dad jurídi ca.
La modificació n cuyo ex tracto n o ha sido oportun amente inscr ito en
el Registro de Co mercio no produce efectos entre los socios, sa lvo el caso de
san eam ien to.
La modificac ión oportunam ent e inscrita en el Registro de Co mercio, pero
que tiene vicios forma les, produce efectos frent e a los socios mientr as no h aya
sido decretada su nu lidad (artícu lo 36 1, inciso 2, del Cód igo de Comercio) .
La declaració n de nulid ad no prod uce efecto retroact ivo y solo rige para
las situa ciones qu e ocu rran a pa rtir del momen to en q ue esté ejecutoriad a la
sen tencia que la decl are (art ículo 361, inciso 3, del Cód igo de Co mercio).

c) Efectos de la nulidad absoluta


i. Los soc ios no puede n alegarse entr e sí la nulidad, un a vez que la
sociedad se en cuentr e disuelta.
ii. Los te rceros no p uede n prevalerse de la nulid ad para no cump lir sus
obligacio nes con la sociedad.
iii. Los socios responden solidariament e, la solidaridad no se extingue.
iv. Pued e n alega rla como acció n y como excepció n.

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MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJZegcrs R-T.

2.3.2 Respecto de terceros,existe una sociedad de hecho


a. Los socios responden solidariament e a los terce ros con qui en es hayan
co ntrat ado a nombre y en int erés de la socieda d de hecho (art ículo 357,
inciso 2, del Cód igo de Comercio).
b. En caso de h abe rse formado una comunidad, sus miembros respon den
solidariamente a los terceros con quienes hayan contrat ado a nombre y
en interés de esta (artículo 356, inciso 3, del Cód igo de Comerc io).
c. Los miembro s de la comunid ad no pueden oponer a los terceros la falta
del cumplimi ent o de forma lidades (artícu lo 356, inci so 3 d el Código de
Co mercio).
d. Los terceros puede n acredi tar la ex istencia de hecho de la sociedad por
cualquier medio probato rio y la prueba es apreciada por las reglas de la
sana crítica (artícu lo 356, inciso 3, del Cód igo de Co mercio) .
e. El q ue contr a ta con una sociedad q ue no ha sido legalmen te cons tituida
no puede por esta razón sustrae rse al cumplimien to de sus obligaciones
(artículo 359 del Código de Co mercio) . Los terceros ta mbi én deben
cumplir co n sus obligaciones.
f. La modificació n opo rtun ament e inscrita en el Registro de Co mercio, pero
que tiene vicios formales, produce efecto frent e a los terceros mient ras
no haya sido declara da su nulid ad (artícu lo 36 1, inciso 2, del Cód igo de
Comercio).
g. De ac uerdo a l art ículo 360 del Código de Comerc io, los siguient es hechos
solo producen efecto co ntr a terceros desde que se deja constancia de su
oc urrencia m ediant e la co rrespondi ente escri tura püblica inscrita:
i. La disolución ant es del plazo estipu lado
ii. La prórroga de l plazo de dura ción
iii. El ca mbio, retiro o muerte de un socio
iv. El ca mbio de la razón social
v. La mod ificación de esta tu tos

2.3 .3 Respecto de los acreedores


a. Los socios no pueden hace r va ler la n ulidad contra los acreedores (artículo
356 de l Cód igo de Comerc io). Lo anterior no es más que la exp resión del
pr incip io que sefiala q ue nadie puede ap rovec harse de su propio dolo.
b. Los acreedo res puede n proba r por cualquier medio que la socie dad es
válida (artículo 356 del Código de Comercio).

292
X. NULIDAD Y SAN EAMI ENTO DE VIC IOS FOR MAL ES

3. Saneamiento de vicios de nulidad


3. 1 Concepto
El saneamiento de los vicios de nulid ad se encuentra regu lado en la Ley 19.499,
de 1997. Esta ley estab lece un sistema para sanea r la nulidad de las socieda des
comerc iales y también para sociedades de responsabilidad limitada de natu raleza
civil, crea ndo un a vía para va lidar las sociedades de modo más rápido.
Procede respecto de vicios de forma, ta les como la inscripci ón o publi-
cació n, pero no para vicios de fondo como es la falta de un elemento esenc ial,
como sería la falt a de aport e o la existenci a de un solo socio. De igual manera,
los errores ortog ráficos, de referencia, num éricos y de la misma índole no son
considerados erro res de forma cuando sean insustanciales, por lo que no req uie-
ren ser saneados medi ant e el procedimiento cont emplado por la ley.
Para que sea vá lido el saneamiento se exige, al menos, la existenci a de
una esc ritura púb lica.

3.2 Procedimiento
3.2. 1 Se debe otorgar una escritura públi ca en que se corrige el vicio
de constitución o modifi cación
A dicha escritura deben concu rrir los titu lares d e los de rec hos respect ivos
y, en caso de q ue corresponda, los ceden tes de derechos.

3.2.2 Se debe preparar un extracto de dicha escritura, el cual debe ins-


cribirse y publi carse, esto último según el tipo socia l, en un plaza
de 60 días, contad os del otorgami ento de la escritura pública ele
sanea mi ento. Las menciones de dicho extracto se encuentran en
el artículo 4 de la Ley 19.499

3.3 Efectos
3.3.1 Valida retroact ivam ent e la sociedad en el caso de un vicio de
formación de la sociedad a la fecha ele la escritura

3.3.2 En caso de que se trate de una modificación, el saneamiento será


vá lido desde la fecha de la escritura de modificación. Sin perjuicio

293
MANUALSOBRE DERECIIO DE SOCIEDADES ) Robmo Gucm:ro V. y M:uíaJ Zegcrs R-T.

de lo anterior, si la causal de nulidad consiste en la inscripción o


publicación tardía ele dicha modifi cación, el saneamiento produce
efectos desde la inscripción o publi cación tardía

3.4 Plazo
El saneam ien to se p uede efectuar aun cuando se h aya demandado la nu lidad
de la sociedad, pero h asta ant es de que la sent en cia q ue declara la nulid ad esté
firme o ejec uto riada .
Si nadie dem anda la nulid ad, siempre se puede pedir el sanea miento de
acuerdo a este procedimiento. Sin embargo, si la ca usal de nulid ad cons iste
en omisiones de que ado lece el extracto inscrito o publicado, o en co ntradi c-
ciones entre este y la escritura pública (entre ot ras), no puede ser hecha valer
después de dos años co nt ados desde el otorga mien to de la respectiva escritura.
Trascu rrido dicho p lazo prevalecen las disposiciones de la escritu ra por sobre
las del extracto.

294
ÍN DICE TEMÁT ICO

Acción oblicua: 107, 157 Aportes:31, 35-36,37-40,47, 52, 57,64, 67-69,


Accione,: 52-53, 55, 57, 59-60, 62, 76, 86. 74, 77.90. 98, 101, 105, 137-138.143,
145-146,158,163,173.177, 180,203,
En sociedades en comandita por ac•
232, 250, 252, 277.
ciones: 147-148, 150.
Auditor: 224-225
En,ociedadesanónimas:164,166-169,
172-188, 188-200,202-203,211,218, Auditores externo,: 175, 203, 222, 228, 235-
221, 224, 226-232,234. 236-251, 253- 237, 246, 248-249.
258, 26, 262-265, 267. Aumento de capital: 164, 177, 180-184, 190-
En ,ociedades por acciones: 276-28l. 191, 199,241,244,279
Accione, liberadas: 182- 183, 189, 239-240 Autonomía de la voluntad: 33, 61, 155, 75,
199, 278-280,282.
Administración: 35, 39, 43, 51-52, 56, 59-60,
66, 69, 74, 79, 81-83, 85-86, 89, 101. Balancc:36,40,62, 7,86, 173,178, 181, 191-
192,205,216, 225-226, 228, 235-237,
En sociedades colectivasciviles: 102-
244, 246, 248-250, 253,257, 259, 270.
104, 110, 117.
Beneficio:28-29, 31-32, 35-41, 43, 46, 54,57,
En socicJ:idcs colec tivas comercia les:
64, 71, 74, 77-79, 89. 95, 97-99, 106,
117, 119-120, 123-124, 128, 130-132.
108, 112, 119, 12 1, 128, 155, 173, 189,
En sociedades de responsab ilidad 215,2 17,2 19,22 1, 223-224,234,238,
limitada: 139. 241, 279, 290.
fo sociedadesen comandita:143, 145- Buen padre de familia: 106.
146, 148.
Capacidad: 28, 33, 35, 44-45, 47, 54, 56, 61,
En sociedades anónimas: 165, 173, 64-66. 68, 70, 110, 145.205, 289-290.
200-202,21 l, 215, 228, 246,261, 267.
Capital: 27-29, 31, 34-38, 40-42, 49, 52-54,
En sociedade, por acciones: 277-279. 57, 60, 77, 79, 153-154, 158.
Administrador:33-34. 59, 84-86.88, 102-104, En sociedadescolectivas civiles:98.
110-111. 124-126. 128.145-146, 157,
En sociedades colectivascomerciales:
168, 174,201, 1203,205,217, 219-220,
119-120.
222-223,228, 249, 259, 266.
En ,ociedades de responsabilidad
Affectiosocictatis:35-36, 41-42, 100, 154.
limitada: 137.
MANUAL SOBRE DERECHO DE SOCIEDADES I Rolmrn Guerrero V, v M:ul;u Zc;::eu R-T,

En sociedades en comandita: 143, 145, 240-241, 245. 247-248, 256-257, 259-


147-148. 261, 263-264, 278.
En sociedades anónimas: 164, 166, Disminuciónde capital: 178-179, 181, 185-186,
17Z, 175-179, 189-192, 195,203,2 18, 192,232,24 1.257.
220,223, 241, 244, 256, 258-259,261, Disolución: 38, 63-64, 74, 77, 79, 89, 155,
267-269. 159,285,202.
En ,ocicdadcs por acciones: 276-280. En sociedadescolectivas civiles: 106,
Causa: 31, 35, 42, 51, 61, 64, 67, 70-71, 98, 108-110, 112-113.
102, 289. Sociedades cdectivascomerciales: 118,
Comerciante: 28, 33, 44, SO,71, 153-155, 58. 123, 125, 130-131.
Comisión: 89, 125, 146, 211. En sociedades de responsabilidad
Comisión liquidadora: 263-265, 267. limitada: 139.
Comité de directores: 169,205, 220-221, 226. En sociedades en comandita: 146- 147,
149.
Comunidad: 44, 89, 92, 112, 121-122, 132,
154, 159, 29 1-292. En sociedades anónimas: 172,228,232,
ZSZ-253,260-265,271.
Conflictos de interés: 126,2 13.
Domicilio ,ocial: 47, 96, 10 1, 118- 119, 132,
Consentimiento: 33, 35, 52, 61-63, 69-70,
18, 144, 167-168, 170,2 10,227,232,
72-73. 75, 80, 85, 95-96, 130, 155,
237,271, 276.
195, 289-290.
Dividendo,:60 , 100, ISO,173- 174, 179, 182,
Conrndnr: 224.
188, 192, 199-201, 216,228,235, 238-
Culpa leve: 106, 126, 215-216, 246. 241, 267, 28 l.
Deber de cuidado: 213, 2 15, 224. División: 28, SS, 92, 99, 11Z, IZO,186, 192,
Deber de diligencia y cuidado: 215. 198,229, zso. 256-259.
Deber de lealtad: 126, 166, 213-214. Empresa: 23, 27-29, 34-36, 41, 54-56, 59-63,
Debere, de los directores: 213, 21S. 69, 11,88-89, 1s3, 16s.2 18,2zo. m ,
239-240.
Derecho a retiro: 182, 186, 19 1-192, 242-243,
245, 250, 254, 289. Empresario: 27-29, 59.
Dcrechoavoto: 167-168, 172,177,182, 185-186, Esrntutos: 41, 48,5 1,53,69 ,71 ,80 , 123,1 27,
188-189, 199-200, 210-211,218, 226- 137, 164. 168-169, 17 1- 172, 174,176,
227, 25 1-253, 236-237, 241-243, 246, 179-181, 184,-186, 194- 195, 198-201,
250-251, 254, 256-257, 264, 280-281. 203-204, 206-210, 212, Z 17,220, 222-
223, 226, 228-229, 23 1-233, 236,239,
Derecho social: 71-72.
241, 243, 245-246, 248-251, 253, 255,
Diario oficial: 61, 90, 96, 10 1, 138, 167-168, 257-258, 260, 262-266, 269,271, 276-
170, 172. 175.1 80, 185,1 88,227,262, 282, 292.
270-271, 276,285.
Evaluador independiente: ZZ1
Directores: 33, 52, 88, 165-166, 168-169, 174,
Factores: 124.
202-217, 220-226, 233-234,236, 238,
247-248, 258-259, 262,265, 268. Fusión: 184, 186, 198,229,232,2 42,250, 252-
256, 258-259, 262, 285-286.
Directorio: 52, 59,8 1,86, 124, 139, 163, 165,
168- 169, 171, 173, 175, 177- 178, Gerentes: 34, 79-80, 124, 148- 150, 174,203,
18 1-182, 184-185, 187, 193, 201-213, 205-206, Zl l, 220,222,229,248 .
215-217, 220-229, 23 1-232, 236, 238, Ge,tión: 55-56, 58, 71, 79, 81, 84-87, 92, 104,

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INDICE TEMÁ TIC O

107, 125, 145, 153- 154, 159, 200, Prenda: 37-38, 46, 73-74, 108, 233.
202, 248. Prescripción:50, 70, 86, 135, 150.
Gestor: 52, 55, 57, 76, 85, 10 1, 143-148, 153, Presidente del directorio: 205, 212, 231.
157-159, 251.
Razón social: 47-48, 51-52, 75, 84, 87, 101,
Giro ordinario de la sociedad: 85, 104, 123- 118-120, 123, 126- 128, 138-139, 144-
125, 128. 145, 147, 155-56, 292.
Insolvencia: 43, 109-110. Registro de comercio:61, 85, 87, 96, 101, 118-
Inspectores de cuentas: 175, 225, 228, 246, 123, 130-131, 144, 167-168, 170,172,
248-249. 175, 270-271, 276, 29 1-292.
Institución:30, 32-34, 52, 87-88, 164, 166, 279. Registro de valores: 166-167, 169, 184, 186,
lnteréssocial:52, 71,107, l65-166,2 19,2 15- 198, 246, 272.
216, 220-223, 226, 228, 236. Remuneración de los directores: 212.
Liquidación:41,46, 64, 74,76, 92, 112, 120, 127. Rendir cuenta: 104, 154, 159,222,268.
Sociedadcolectivacomercial: 130-132. Sociedad civil: 29-30, 50-51, 65, 68, 95, 100.
Sociedadde responsabilidad limitada: Sociedadde hecho: 64, 100, 122,290,292.
139. Sociedad ficticia:55, 63.
Sociedaden comandita: 147. Sociedadesde capitales: 47,52-53,55-56,59-60,
Asociacióno cuentasen participación: 72, 76, 80-81, 137, 144, 163.
155-159. Socio capitalista: 119-120.
Sociedadanónima: 166, 174, 189, 205, Socio industrial:38, 77-78, 99, 120.
211, 245, 252, 26 1-268.
Transfonnación:229,232,242,250-251, 257-258.
Liquidador: 112, 131- 133, 147, 159,206,2 17,
Utilidad: 31, 38-42, 54, 62, 77, 79, 81, 89, 98-99,
219-220, 228, 263-268.
106, 111,120, 129, 165-166, 173-174,
Mujer casada: 65-67. 178-179, 182, 187, 199,20 1,2 12,228,
Nacionalidad:33, 45-46, 48-49, 119. 238-239,267,281.
Nombre: 33, 37-38, 43-48, 51-52, 75, 79, 91, Valor nominal: 36, 173, 175, 182-183, 186,
97, 101, 103, 107- 108, 117-122, 125- 190-19 1.
128, 138, 144- 145, 147,153, 170-171, Votaciones: 193,231,233 .
175,269,277.
Objeto social: 30,48,5 1, 70,8 1, 90, 105, 109,
124- 125, 128, 138, 160, 171-172,
211, 265.
Operacionescon partes relacionadas:120, 212,
217,2 19,22 1.
PatTimonio: 28,33, 36, 38-39,43, 46-47,56-59,
66-67, 72, 76, 85-86, 88, 90-92, 96-97,
108-109, 152- 153, 155, 157, 164, 176,
178, 186, l89-l92,2 18,22 1,223,244,
246, 252, 254, 256-257, 263.
Patrimonio de afectación: 45
Pérdidas:32, 35, 37, 40-42, 64, 77-79, 82-83,
87, 91, 111- 112, 119-120, 129-130, 145-
146, 154, 179,2 16,226, 238-239,281.

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