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PRÓLOGO......................................................................................................................................16
I. INTRODUCCIÓN........................................................................................................................20
II. MÉTODO DE ESTUDIO PARA INFORMES DE PODERES..............................................................21
1. ELEMENTOS PARA EL ESTUDIO DE UN PODER O MANDATO CON PODER.............................21
a) Elemento subjetivo o personal.......................................................................................21
b) Elemento objetivo...........................................................................................................23
2. FORMALIDADES Y SOLEMNIDADES DEL MANDATO Y/O PODER..........................................24
3. TIPOS DE MANDATOS Y PODERES.......................................................................................25
a) Mandato con o sin Representación................................................................................25
b) Mandato General o Especial..........................................................................................26
c) Mandato de simple administración, de libre administración y de libre disposición de
bienes.................................................................................................................................26
d) Mandato consensual y mandato solemne.......................................................................27
4. FACULTADES BANCARIAS...................................................................................................28
4.1. Facultades de cuenta corriente bancaria....................................................................29
a) Poder para contratar cuentas corrientes bancarias......................................................29
b) Poder para girar en cuenta corriente...........................................................................30
c) Requisitos especiales y contenido de un poder para girar...........................................31
d) Poder para depositar cheques en la cuenta corriente de un tercero.............................32
e) Poder para ordenar transferencia de fondos desde la cuenta corriente........................33
f) Poder para retirar talonarios de cheques......................................................................33
g) Poder para contratar cuentas vistas bancarias.............................................................33
h) Poder para retirar fondos de las cuentas vistas...........................................................34
i) Poder para retirar Valores en Custodia........................................................................34
j) Poder para retirar Vales Vista.....................................................................................34
k) Poder para solicitar y retirar estados de saldo y cartolas de la cuenta corriente..........35
l) Poder para retirar Certificados o Correspondencia......................................................35
m) Poder para solicitar Liquidaciones de Crédito y Alzamientos...................................36
n) Poder para retirar claves para efectuar transacciones electrónicas en Cajeros
Automáticos (ATM).......................................................................................................36
4.2. Facultades para contratar créditos.............................................................................37
a) Facultad para contratar préstamos bancarios..............................................................37
b) Facultad para contratar líneas de crédito....................................................................37
c) Facultad para contratar tarjetas de crédito..................................................................38
d) Facultad para contratar cartas de crédito, acreditivos y/o créditos documentarios.....38
e) Facultad para efectuar operaciones de descuento.......................................................40
3
4.3. Facultades para contratar Boletas de Garantía..........................................................40
4.4. Facultades para operaciones de cambio internacional...............................................41
4.5. Facultades para operar con derivados........................................................................41
4.6. Facultades para otorgar garantías..............................................................................42
4.7. Facultades de Leasing.................................................................................................47
4.8. Facultades para contratar factoring...........................................................................48
4.9. Facultades de ahorro e inversiones.............................................................................49
a) Facultad para celebrar contratos de cuenta de ahorro y girar en ellas.........................49
b) Facultad para tomar depósitos a plazo, renovarlos y liquidarlos................................50
4.10. Facultades para operar con Fondos Mutuos o Fondos de Inversión.........................50
4.11. Facultad para comprar y vender Acciones................................................................51
5. OTRAS FACULTADES...........................................................................................................51
a) Facultad para Autocontratar.........................................................................................51
b) Facultad para Novar......................................................................................................51
c) Facultad para Endosar..................................................................................................51
d) Facultad de depositar documentos nominativos del mandante en la cuenta corriente del
mandatario.........................................................................................................................52
6. FACULTADES PARA OTORGAR PODERES O DELEGAR..........................................................52
7. FACULTADES PARA REPRESENTAR SOCIEDADES..................................................................55
8. LÍMITES DE PODERES O FACULTADES.................................................................................56
a) Limitaciones de cuantía o monto....................................................................................56
b) Limitación de tiempo......................................................................................................57
c) Limitación de espacio o lugar........................................................................................57
d) Límites internos de la empresa.......................................................................................58
9. VIGENCIA DE LOS PODERES................................................................................................58
10. REVOCACIÓN O CADUCIDAD DE LOS PODERES.................................................................58
11. PODERES GENERALES Y ESPECIALES................................................................................61
12. PODERES CONFERIDOS EN EL EXTRANJERO.......................................................................61
Uno. Marco jurídico...........................................................................................................61
Dos. Tipos de Documentos.................................................................................................62
Tres. Vigencia....................................................................................................................65
13. PODERES CONFERIDOS A EXTRANJEROS............................................................................65
III. INFORMES DE PODERES DE PERSONAS NATURALES...............................................................67
1. ANTECEDENTES QUE SE DEBEN SOLICITAR PARA INFORMAR PODERES...............................67
2. PODERES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES....................................................................68
3. INTERDICCIÓN.....................................................................................................................69
4
a) Interdicción del Demente...............................................................................................70
b) Interdicción del Disipador o Pródigo............................................................................72
c) Antecedentes para informar una interdicción................................................................72
4. PODERES DE LOS TUTORES Y CURADORES.........................................................................73
a) Limitaciones a los poderes del tutor y curador..............................................................75
b) Antecedentes para informar una tutela o curaduría.......................................................75
c) Facultades y atribuciones del tutor o curador................................................................76
5. REPRESENTACIÓN DE LA MUJER CASADA Y SUS LIMITACIONES.........................................77
IV. INFORMES DE PERSONAS JURÍDICAS CON FINES DE LUCRO...................................................79
1. ANTECEDENTES Y ELEMENTOS DE LAS SOCIEDADES Y OTRAS PERSONAS JURÍDICAS.........79
1.1. Antecedentes para informar una sociedad o persona jurídica.....................................79
1.2. Requisitos de existencia y validez de las sociedades...................................................82
1.3. Capacidad de los menores para celebrar contrato de sociedad..................................85
1.4. Capacidad de la mujer casada para celebrar contrato de sociedad
.............................................................................87
A. En materia civil..........................................................................................................87
a) Mujer casada en sociedad conyugal que actúa en virtud de los artículos 150, 166 o
167 del Código Civil...................................................................................................88
b) Mujer casada en sociedad conyugal que no actúa en virtud de los artículos 150,
166 o 167 del Código Civil.........................................................................................88
c) Mujer casada y separada totalmente de bienes......................................................90
d) Mujer casada en régimen de participación en los gananciales..............................90
B. En materia comercial.................................................................................................90
1.5. Acreditación del régimen patrimonial de matrimonios celebrados en Chile...............91
a) Acreditación del régimen de patrimonio reservado del artículo 150 del Código Civil91
b) Acreditación del régimen especial de los artículos 166 y 167 del Código Civil.........92
c) Acreditación de los regímenes de separación de bienes o de participación en los
gananciales.....................................................................................................................92
1.6. Capacidad de los cónyuges para celebrar entre sí contrato de sociedad....................92
1.7. Liquidación de sociedad conyugal y adjudicación de derechos sociales.....................93
1.8. Personería para celebrar el contrato de sociedad.......................................................94
1.9. Elementos del contrato de sociedad............................................................................95
a) El aporte de los socios................................................................................................96
b) La participación en las utilidades...............................................................................96
c) La contribución en las pérdidas..................................................................................97
d) La "affectio societatis" o intención de formar sociedad..............................................98
e) Personalidad jurídica de la sociedad y sus atributos...................................................98
f) El nombre o razón social.............................................................................................98
5
g) El domicilio social.....................................................................................................98
2. CLASES DE SOCIEDADES: CIVILES Y COMERCIALES............................................................99
3. SOCIEDADES COLECTIVAS................................................................................................103
Uno. Sociedades Colectivas Civiles.................................................................................103
Dos. Sociedades Colectivas Comerciales.........................................................................104
4. SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.................................................................104
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................104
Dos. Solemnidades...........................................................................................................104
Tres. Nombre o Razón Social...........................................................................................106
Cuatro. Objeto o giro social.............................................................................................107
Cinco. Limitación de Responsabilidad.............................................................................108
Seis. Capital Social..........................................................................................................108
Siete. Derechos sociales y participación en las utilidades o pérdidas..............................109
Ocho. Duración de la sociedad........................................................................................111
Nueve. Domicilio de la sociedad......................................................................................113
Diez. Administración y uso de la razón social..................................................................113
Once. Poderes otorgados por la Administración..............................................................115
Doce. División de sociedades de responsabilidad limitada..............................................117
Trece. Disconformidad entre una escritura y su extracto.................................................118
5. SOCIEDADES ANÓNIMAS...................................................................................................119
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................119
Dos. Solemnidades...........................................................................................................121
Tres. Publicidad de los Estatutos y Registros de Accionistas...........................................124
Cuatro. Nombre................................................................................................................125
Cinco. Domicilio..............................................................................................................125
Seis. Administración: Directorio, su integración, renovación y funcionamiento..............126
Siete. Gerente, Ejecutivos Principales, apoderados y sus poderes...................................137
Ocho. Comité de Directores de las Sociedades Anónimas Abiertas.................................140
Nueve. Capital..................................................................................................................141
Diez. Acciones ordinarias y preferidas.............................................................................142
Once. Cesión de Acciones................................................................................................143
Doce. Reformas de estatutos............................................................................................144
Trece. Fusión y Disolución por Absorción de S.A............................................................146
Catorce. La división de las S.A.........................................................................................148
Quince. Transformación de S.A........................................................................................149
Dieciséis. Sociedad Matriz, Filiales o Coligadas.............................................................154
6
Diecisiete. Sociedad Anónima y Corporaciones y Fundaciones.......................................155
6. SOCIEDADES ANÓNIMAS DEPORTIVAS..............................................................................155
Uno. Concepto y características......................................................................................155
Dos. Nombre....................................................................................................................156
Tres. Domicilio.................................................................................................................156
Cuatro. Identificación de los accionistas..........................................................................156
Cinco. Capital..................................................................................................................156
Seis. Administración: Directorio......................................................................................157
Siete. Vigencia y aplicación de la Ley Nº 20.019.............................................................157
7. SOCIEDADES POR ACCIONES.............................................................................................158
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................158
Dos. Solemnidades...........................................................................................................159
Tres. Nombre de la sociedad............................................................................................163
Cuatro. Domicilio.............................................................................................................163
Cinco. Administración......................................................................................................164
Seis. Capital.....................................................................................................................176
Siete. Acciones..................................................................................................................177
Ocho. Juntas de Accionistas.............................................................................................178
Nueve. Registro de Accionistas........................................................................................179
Diez. Arbitraje Obligatorio..............................................................................................180
Once. Transformación de la SpA......................................................................................180
Doce. Fusión y División de la SpA...................................................................................183
Trece. SpA y Corporaciones y Fundaciones.....................................................................184
8. SOCIEDADES EN COMANDITA...........................................................................................184
Uno. Características y tipos.............................................................................................184
Dos. Sociedad en comandita simple.................................................................................184
Tres. Sociedad en comandita por acciones.......................................................................186
9. EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: E.I.R.L...............................187
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................187
Dos. Solemnidades...........................................................................................................188
Tres. Nombre....................................................................................................................189
Cuatro. Objeto o giro.......................................................................................................191
Cinco. Aporte ...................................................................................................................192
Seis. Domicilio.................................................................................................................193
Siete. Administración........................................................................................................193
Ocho. Responsabilidad.....................................................................................................196
7
Nueve. Transformación en el régimen de las E.I.R.L.......................................................197
Diez. División y fusión de las E.I.R.L...............................................................................197
Once. Duración................................................................................................................198
Doce. Liquidación............................................................................................................200
Trece. Saneamiento y disconformidad entre una escritura y su extracto..........................200
10. SOCIEDADES MINERAS....................................................................................................200
Uno. Antecedentes............................................................................................................201
Dos. Tipos especiales.......................................................................................................201
Tres. Sociedad legal minera.............................................................................................201
Cuatro. Sociedad contractual minera...............................................................................203
11. COOPERATIVAS...............................................................................................................205
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................205
Dos. Solemnidades...........................................................................................................205
Tres. Nombre....................................................................................................................207
Cuatro. Objeto o giro.......................................................................................................207
Cinco. Responsabilidad de los socios...............................................................................207
Seis. Capital.....................................................................................................................207
Siete. Duración.................................................................................................................208
Ocho. Domicilio...............................................................................................................208
Nueve. Administración de la cooperativa.........................................................................209
Diez. Disolución de una cooperativa................................................................................211
Once. Antecedentes para informar una cooperativa........................................................211
12. SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA.........................................................................211
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................211
Dos. Solemnidades...........................................................................................................212
Tres. Razón Social............................................................................................................213
Cuatro. Objeto..................................................................................................................213
Cinco. Capital..................................................................................................................214
Seis. Administración.........................................................................................................214
Siete. Clasificación SBIF..................................................................................................214
Ocho. Contrato de Garantía Recíproca...........................................................................215
Nueve. Certificado de Fianza...........................................................................................216
Diez. Disolución, Liquidación, División, Fusión y Quiebra.............................................216
13. SOCIEDADES EXTRANJERAS Y AGENCIAS.......................................................................217
Uno. Nacionalidad de las sociedades y otras personas jurídicas privadas con fines de
lucro.................................................................................................................................217
8
Dos. Agencias de sociedades extranjeras en Chile...........................................................218
Tres. Las sociedades extranjeras......................................................................................222
1. Antecedentes para el primer informe social..............................................................222
2. Antecedentes para actualizar un informe social........................................................223
3. Antecedentes para informar una modificación o revocación de poderes..................224
4. Antecedentes para informar sociedades chilenas constituidas por sociedades
extranjeras....................................................................................................................225
5. Antecedentes para informar sociedades chilenas cuyo administrador es una sociedad
extranjera......................................................................................................................225
14. SOCIEDADES Y E.I.R.L. EN RÉGIMEN SIMPLIFICADO DE LA LEY Nº 20.659...................226
Uno. Antecedentes............................................................................................................226
Dos. Objetivos..................................................................................................................227
Tres. Régimen simplificado una empresa o sociedad comercial......................................227
Cuatro. Principios aplicables a la operación del sistema................................................228
Cinco. Régimen Jurídico aplicable a las sociedades del régimen simplificado................229
Seis. Formulario Electrónico y Certificados: su Naturaleza Jurídica..............................229
Siete. Suscripción de Formulario Electrónico..................................................................231
Ocho. Personerías o poderes para celebrar un contrato de sociedad o E.I.R.L...............233
Nueve. Capital social y aportes al capital........................................................................234
Diez. Facultades de Administración y Poderes................................................................235
Once. Naturaleza y requisitos de las copias digitales......................................................236
Doce. Domicilio de la sociedad........................................................................................236
Trece. Modificación de estatutos......................................................................................237
Catorce. Vicios de fondo y de forma................................................................................238
Quince. Rectificaciones y Saneamiento de nulidad por vicios de forma...........................238
Dieciséis. Migración........................................................................................................239
Diecisiete. Vigencia..........................................................................................................242
15. EMPRESAS DE FACTORING..............................................................................................242
16. REGÍMENES CONCURSALES: QUIEBRAS, CONVENIOS, REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIONES
.............................................................................................................................................243
Uno. Antecedentes............................................................................................................243
Dos. Régimen de la antigua Ley de Quiebras: Ley Nº 18.175 .........................................243
Tres. Nuevo Régimen Concursal de Reorganización y Liquidación.................................246
Cuatro. Informe para Deudores en Procedimiento Concursal de Renegociación............247
Cinco. Informe para Deudores en Procedimiento Concursal de Reorganización............247
Seis. Informe para Deudores en Procedimiento Concursal de Liquidación.....................248
9
Siete. Revocación de los poderes de Deudores en Procedimiento Concursal de Liquidación
.........................................................................................................................................249
17. EMPRESAS DEL ESTADO..................................................................................................249
V. INFORME DE PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO......................................................251
Uno. Antecedentes............................................................................................................251
Dos. Tipos de personas jurídicas sin fines de lucro..........................................................251
Tres. Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro.................................252
1. ASOCIACIONES Y FUNDACIONES CIVILES.........................................................................253
Uno. Constitución de una asociación y fundación............................................................254
Dos. Nombre de las asociaciones y fundaciones..............................................................255
Tres. Responsabilidad de los miembros...........................................................................256
Cuatro. Administración....................................................................................................256
Cinco. Asamblea...............................................................................................................258
Seis. Fiscalización............................................................................................................258
Siete. Modificaciones de las Asociaciones y Fundaciones................................................259
Ocho. Disolución o terminación de las Asociaciones y Fundaciones...............................259
Nueve. Antecedentes para Informar una asociación o fundación.....................................260
Diez. Sociedades Anónimas, Asociaciones y Fundaciones...............................................260
2. ORGANIZACIONES DEPORTIVAS........................................................................................260
3. CORPORACIONES, FUNDACIONES Y ASOCIACIONES MUNICIPALES...................................261
4. ASOCIACIONES GREMIALES..............................................................................................262
5. UNIVERSIDADES................................................................................................................264
6. ASOCIACIONES DE USUARIOS DE DERECHOS DE AGUA....................................................265
Uno. Comunidades de Aguas............................................................................................266
1. Juntas Generales de Comuneros...............................................................................267
2. Administración de la Comunidad.............................................................................268
3. Extinción de la Comunidad de Aguas.......................................................................270
Dos. Asociaciones de Canalistas......................................................................................270
Tres. Juntas de Vigilancia................................................................................................271
a) Constitución voluntaria de la Junta de Vigilancia.....................................................271
b) Constitución por procedimiento judicial de una Junta de Vigilancia........................272
7. SINDICATOS......................................................................................................................274
Uno. Concepto y características......................................................................................274
Dos. Administración.........................................................................................................274
8. CENTROS DE PADRES Y APODERADOS..............................................................................276
9. CUERPO DE BOMBEROS....................................................................................................277
10
VI. INFORME DE UNIVERSALIDADES, PATRIMONIOS Y OTRAS ENTIDADES.................................279
1. ANTECEDENTES................................................................................................................279
2. COMUNIDADES..................................................................................................................279
3. COMUNIDADES DE LA LEY DE COPROPIEDAD INMOBILIARIA............................................279
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................279
Dos. Características.........................................................................................................280
Tres. Desarrollo...............................................................................................................281
4. COMUNIDADES HEREDITARIAS O SUCESIONES.................................................................288
5. FONDOS DE TERCEROS: FONDOS MUTUOS Y FONDOS DE INVERSIÓN...............................291
VII. INFORME DE PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO.................................................297
1. FISCO Y OTRAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO..........................................297
2. MUNICIPALIDADES............................................................................................................297
3. PARTIDOS POLÍTICOS........................................................................................................298
4. EMBAJADAS, CONSULADOS Y ORGANISMOS INTERNACIONALES......................................300
5. LA CRUZ ROJA.................................................................................................................301
6. FUERZAS ARMADAS..........................................................................................................301
7. AGREGADURÍAS DE LAS FF.AA. EN EL EXTRANJERO........................................................303
8. IGLESIAS, CONGREGACIONES Y ENTIDADES RELIGIOSAS..................................................304
Uno. Iglesias y entidades religiosas.................................................................................304
Dos. Iglesia Católica........................................................................................................306
Tres. Los Colegios Católicos............................................................................................308
VIII. INEXISTENCIA, NULIDAD Y SANEAMIENTO EN LAS SOCIEDADES Y E.I.R.L.......................310
1. SANCIONES EN LA LEY SOBRE SOCIEDADES ANÓNIMAS...................................................310
Uno. Antecedentes: artículos 57 y 67 de la Ley de Sociedades Anónimas........................310
Dos. Historia Fidedigna...................................................................................................310
Tres. Doctrina..................................................................................................................311
Cuatro. Desarrollo...........................................................................................................311
Cinco. Conclusión............................................................................................................317
2. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD....................................................318
3. SANEAMIENTO DE VICIOS FORMALES DE LAS SOCIEDADES Y DE LAS E.I.R.L...................319
Uno. Principios Generales...............................................................................................319
Dos. Tipos de Vicios.........................................................................................................320
Tres. Procedimiento de Saneamiento de Vicios Formales................................................321
Cuatro. Efectos del Procedimiento de Saneamiento.........................................................322
Cinco. Efectos de la Nulidad o Inoponibilidad por vicios formales.................................322
Seis. Efectos de la Nulidad o Inoponibilidad por vicios de fondo.....................................323
11
Siete. Normas para evitar la Nulidad por vicios formales................................................323
Ocho. Prescripción...........................................................................................................324
4. INFORMES LEGALES DE SOCIEDADES Y E.I.R.L................................................................324
IX. INFORME DE SUCESIONES...................................................................................................326
1. ANTECEDENTES LEGALES.................................................................................................326
2. INFORME DE POSESIÓN EFECTIVA.....................................................................................326
3. ANTECEDENTES QUE DEBEN SOLICITARSE PARA INFORMAR UNA SUCESIÓN.....................327
4. INVENTARIO DE BIENES....................................................................................................328
5. INFORME DE LOS BIENES DEL CAUSANTE DEPOSITADOS EN EL BANCO.............................329
6. VALORES EN CUSTODIA Y EN DEPÓSITO............................................................................330
7. IMPUESTO DE HERENCIA...................................................................................................331
8. IMPUESTO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 57 BIS DE LA LEY DE IMPUESTO A LA RENTA..........331
9. SUCESIÓN ABIERTA EN EL EXTRANJERO............................................................................332
9.1. Norma general...........................................................................................................332
9.2. Excepciones...............................................................................................................332
9.3. Antecedentes para informar una sucesión abierta en el extranjero...........................333
10. CASOS EN QUE LA SUCESIÓN O ALBACEA PUEDE ACTUAR ANTES DE TERMINAR LA
POSESIÓN EFECTIVA..............................................................................................................334
12
Tres. Solemnidades del Contrato de Hipoteca..................................................................355
Cuatro. Capacidad para celebrar Contrato de Hipoteca.................................................356
Cinco. Capacidad de la mujer casada en el contrato de hipoteca....................................357
Seis. Sociedades Anónimas y contrato de Hipoteca: Leyes Nº 18.046 y Nº 19.705..........358
Siete. Hipotecas celebradas en el extranjero....................................................................359
Ocho. Obligaciones que pueden caucionarse con Hipoteca.............................................360
Nueve. Subsistencia o Reserva de Hipoteca.....................................................................360
Diez. Cosas susceptibles de hipotecarse...........................................................................360
Once. Hipoteca de Derechos de Agua..............................................................................360
Doce. Hipoteca sobre naves mayores...............................................................................363
Trece. Hipoteca sobre Bienes Familiares.........................................................................363
Catorce. Fianza en el contrato de hipoteca......................................................................365
Quince. Seguros en el contrato de hipoteca.....................................................................366
Dieciséis. Poder para celebrar contrato de hipoteca.......................................................366
Diecisiete. Posposición de hipoteca.................................................................................367
3. ESTUDIO DE TÍTULOS........................................................................................................367
Uno. Antecedentes............................................................................................................367
Dos. Documentación necesaria para informar títulos......................................................368
A. Estudio de Inmuebles...............................................................................................368
B. Estudio de Departamentos en Edificios....................................................................369
C. Estudio de Predios Rústicos.....................................................................................370
D. Documentación Interna............................................................................................371
Tres. Antecedentes especiales a considerar en el estudio de títulos.................................371
a) Solemnidades Ordinarias del contrato de compraventa de inmuebles......................371
b) Solemnidades Especiales del contrato de compraventa de inmuebles......................373
b.1. Expropiación por causa de utilidad pública......................................................373
b.2. Venta forzada hecha por la Justicia..................................................................373
b.3. Venta de inmuebles comunes o de una sucesión................................................373
b.4. Venta de los inmuebles de uno de los cónyuges.................................................374
b.5. Venta de los inmuebles de un menor..................................................................376
b.6. Venta de inmuebles de un ausente.....................................................................377
b.7. Venta de inmuebles de una Sociedad Anónima..................................................377
b.8. Venta de bienes en terreno indígena..................................................................378
b.9. Venta de inmuebles propiedad de las Instituciones de la Iglesia Católica........379
b.10. Venta de inmuebles de propiedad del Estado y Municipalidades....................379
b.11. Venta de inmuebles limítrofes y fronterizos.....................................................381
13
c) Solemnidades de la Partición....................................................................................383
d) Inmuebles adquiridos por sucesión por causa de muerte..........................................384
d.1. Inmueble adquirido como heredero o legatario.................................................384
d.2. Inmueble adquirido como cesionario de un heredero o legatario.....................385
d.3. Inmueble adquirido como heredero en transmisión...........................................385
d.4. Inmueble adquirido como heredero en representación de su padre o madre....385
e) Lesión enorme en la Compraventa de Inmuebles.....................................................386
f) Poderes en el Contrato de Compraventa...................................................................390
g) Subdivisión de Predios Rústicos: D.L. Nº 3.516 de 1980.........................................391
h) Predios Agrícolas con deuda CORA y/o INDAP.....................................................392
i) Regularización de Predios Urbanos: Decreto Ley Nº 2.695......................................394
j) Certificación de Asignación de Roles en Trámite.....................................................395
4. PRENDAS...........................................................................................................................395
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................395
Dos. Prenda Civil.............................................................................................................396
Tres. Prenda Comercial...................................................................................................397
Cuatro. Prenda Industrial................................................................................................398
Cinco. Prenda Agraria.....................................................................................................398
Seis. Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112......................................................399
a) Vehículos.................................................................................................................400
b) Vuelo de los bosques................................................................................................400
c) Maquinaria, galpones, etc.........................................................................................400
d) Árboles, frutales y siembras.....................................................................................400
Siete. Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190.....................................................401
a) Antecedentes............................................................................................................401
b) Características..........................................................................................................401
c) Solemnidades...........................................................................................................402
d) Bienes que pueden prendarse...................................................................................403
e) Efectos del Contrato de Prenda sin desplazamiento: Derechos del acreedor............407
f) Efectos del Contrato de Prenda sin desplazamiento: Derechos del deudor...............408
g) Inscripción de la prenda, modificación y alzamiento...............................................409
h) Procedimiento de realización de la prenda...............................................................411
i) Tipos penales y otros delitos.....................................................................................413
Ocho. Prenda sobre Valores Mobiliarios a favor de los bancos......................................413
a) Concepto y características........................................................................................413
b) Solemnidades...........................................................................................................414
14
c) Realización de la prenda de la Ley Nº 4.287............................................................414
XII. ALZAMIENTOS DE GARANTÍAS...........................................................................................416
1. ANTECEDENTES................................................................................................................416
2. CONCEPTO........................................................................................................................416
3. CLASES DE ALZAMIENTOS DE GARANTÍAS.......................................................................417
4. CAUSA O MOTIVO DE ALZAMIENTO DE GARANTÍAS.........................................................417
5. ALZAMIENTO DE GARANTÍAS COMO UN DERECHO DEL CONSUMIDOR FINANCIERO.........418
6. ELEMENTOS DE LA CLÁUSULA DE ALZAMIENTO..............................................................421
7. CLÁUSULAS DE ALZAMIENTO PARCIAL.............................................................................423
8. FORMAS DE PAGO NECESARIAS PARA ALZAR LAS GARANTÍAS..........................................424
9. CARTA DE RESGUARDO BANCARIA..................................................................................425
a) Antecedentes............................................................................................................425
b) Normativa de la SBIF...............................................................................................427
c) Elementos de la carta de resguardo...........................................................................428
d) Sanciones.................................................................................................................429
10. INSTRUCCIONES NOTARIALES.........................................................................................429
BIBLIOGRAFÍA..........................................................................................................................433
INFORMES Y MINUTAS...........................................................................................................435
15
PRÓLOGO
En nuestra cultura jurídica nacional, siempre ha existido una marcada distancia entre
la llamada "práctica profesional" y la "ciencia del Derecho". Ello no es un fenómeno
local chileno, sino que se presenta, asimismo, en los demás países latinoamericanos y
también, aunque posiblemente en un menor grado, en los restantes estados que
pertenecen a la tradición jurídica romano-canónica, de la que formamos parte.
Siempre me ha llamado la atención, que esta doble condición se haya reflejado tan
poco en la docencia jurídica. Así muchos profesores, destacados abogados, no incluían
en su docencia esa rica experiencia, Más aún, no era raro que un abogado, con un
ejercicio profesional más bien especializado en un área del Derecho, enseñara otra, o en
asignaturas relacionadas con la Historia del Derecho, la Economía o la Filosofía.
Por contraste, esta fuerte separación entre principios, normas, aplicación y práctica
jurídicas es mucho menos marcada en los países de la tradición del Common Law.
Este fenómeno, con todo —y posiblemente por la creciente influencia que ejercen las
instituciones anglo norteamericanas, especialmente en nuestro Derecho Comercial y
Económico— parece que comienza lentamente a mitigarse entre nosotros.
El texto que tengo privilegio de prologar, del colega Roberto Tejos Contreras, tiene el
mérito de poner a disposición del lector, sea éste, estudiante, abogado o académico, una
información valiosísima que emerge, tanto de las útiles y sintéticas explicaciones que el
autor da de las instituciones que trata, como de lo que podemos inducir, por nuestra
propia cuenta, de la enunciación de los antecedentes que un Banco solicitará, para
operar con el cliente interesado en ello.
Quisiera ilustrar este punto con un capítulo específico. Se trata de la sección del texto
relativa al derecho societario. Me refiero al apartado 7 del capítulo IV relativo a las
sociedades por acciones.
En esta parte de su trabajo, Roberto Tejos, con una admirable capacidad de síntesis,
nos informa acerca de todo lo que esencialmente configura y regula el funcionamiento
de esta, relativamente nueva forma de organización societaria (en nuestra profesión diez
años no son nada). Probablemente un buen manual tradicional sólo llegaría hasta allí.
17
No obstante, el libro que presento, además nos ilustra —diríamos que pasando a
través de los ojos de un abogado de Banco— sobre cómo debemos constituirla y hacerla
operar, para que cumpla con sus fines sociales de un modo eficaz. Esto último, por
medio de un proceso inductivo sobre lo que los que los Bancos esperan de los estatutos
y actuaciones jurídicas de estas sociedades. La compañía del Manual de Roberto Tejos
será una buena guía para no extraviar el camino.
Veamos otro ejemplo, que se relaciona con una institución tan antigua como el
albaceazgo con tenencia de bienes, que el autor trata en la sección número 11, relativa a
los albaceas o ejecutores testamentarios, dentro del Capítulo IX sobre Sucesiones.
Con relación a todo lo dicho no pudo dejar de hacer otras dos consideraciones: una
relativa a lo que los abogados llamamos el Derecho de los Bancos y otra sobre el aporte
que, este tipo de obras hace o puede hacer, al conocimiento del fenómeno jurídico.
La primera: no es infrecuente oír entre los abogados, que las fiscalías de los Bancos
tienen su propio Derecho, esto es, sus propias interpretaciones, que imponen a los
abogados de los clientes bancarios, incluso con respecto a materias que son altamente
opinables.
El texto de don Neftalí Cruz, es una buena compilación de materias de relevancia para
la práctica jurídica bancaria. Tiene, con todo, un estilo dogmático (usando la expresión
en un sentido más cercano al teológico que al jurídico): dictamina sobre cuestiones de
forma y sustantivas, que muchas veces constituyen interpretaciones sobre cuestiones
opinables, tocantes a lo que los bancos pueden o no aceptar y sobre la validez de las
actuaciones jurídicas de personas, sociedades o corporaciones, que pretenden
relacionarse jurídicamente con la institución financiera.
El enfoque de nuestro autor es bien distinto: nos ofrece una guía o ayuda para saber
qué antecedentes requerirá el banco para poder operar con nuestro cliente y cuál es la
razón de ello, fundado, en la compresión de la institución de que se trate. Nos indica,
por ejemplo, a propósito del nombre de una sociedad anónima, con modestia: "Con
respecto a la posibilidad de que se incluya un nombre de fantasía, creemos que no
corresponde, ya que la ley por razones de orden público ha regulado esta materia,
18
limitando la libertad contractual..." Notemos la expresión "creemos" y no la
conminación de un "es nula"...
Para ser un buen artista —o más modestamente, un buen artesano— del Derecho,
debemos saber, y además, saber hacer bien lo nuestro. El libro de Roberto Tejos es una
excelente ayuda para ambas cosas: conocer normas e instituciones y darnos guías para
hacer eficazmente lo que queremos hacer.
19
I. INTRODUCCIÓN
20
II. MÉTODO DE ESTUDIO PARA INFORMES DE PODERES
21
Aquí deben aplicarse todas las normas de capacidad de la personas; las normas sobre
administración de la sociedad conyugal, en el caso que las personas involucradas sean
parte de una sociedad conyugal, y las normas particulares de las sociedades u otras
personas jurídicas, respecto a quienes pueden estar habilitados para ser sus
representantes y apoderados.
2
La expresión "indistintamente" según el Diccionario de la Real Academia Española, significa "sin
distinción, sin motivo de preferencia", vale decir, que no requiere que firme uno con preferencia al otro.
3
La exigencia que pone un mandante para que sus mandatarios actúen conjuntamente, no podemos
considerarla una limitación a la facultad otorgada, pero si es un requisito que se pone a la forma de cómo
debe manifestarse la voluntad del mandatario que delega. Si bien es cierto no podemos hablar de que
corresponde a una modalidad, como lo son el lazo, la condición y el modo, se parece mucho a este último
ya que pone una carga especial a los mandatarios, consistente en que deben sumar sus voluntades para
ejercer la facultad que se les otorga.
22
b) Elemento objetivo
1. Determinación de las facultades que la ley ha puesto dentro de las esfera de las
atribuciones de un poderdante, ya sea un mandante o delegante. En esta etapa se debe
identificar cuáles son las facultades que la ley entrega al mandante o poderdante como
susceptibles de otorgarse o delegarse; en otras palabras, entendemos que un mandante o
delegante sólo puede otorgar las facultades que se encuentran dentro del ámbito de sus
atribuciones, con lo cual debemos establecer que quien da un poder en representación de
su mandante no necesariamente cuenta con todas las facultades de administración y
disposición, salvo el caso que el mandante que otorga el poder sea una persona natural.
Así por ejemplo, una persona natural que quiere otorgar un poder general, puede
otorgar todas las facultades que estime conveniente, salvo sean respecto de actos que no
pueden delegarse como la facultad de testar 4o un marido que administra la sociedad
conyugal; el cual solo puede otorgar poderes con las facultades que la ley le otorga en
su calidad de jefe de la sociedad conyugal, por lo no podría delegar facultades para
vender bienes raíces pertenecientes a la sociedad conyugal sin que fuera necesario
además solicitar la correspondiente autorización de la mujer 5, como asimismo tampoco
el Directorio de una sociedad anónima podría delegar en un gerente las facultades para
avalar a un tercero6 para lo cual requerirá previamente una autorización de una junta
extraordinaria de accionistas.
Entonces, en esta etapa la fuente para determinar qué facultades puede otorgar un
poderdante o mandante, es la ley; entiéndase normas del Código Civil, Código de
Comercio, leyes especiales como la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, etc.
Ejemplos:
4
Artículo 1004 del Código Civil.
5
Artículo 1749 del Código Civil.
6
Artículo 57 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, publicada en el Diario Oficial de 22 de
octubre de 1981.
23
• Las facultades para girar cheques, cuando se han otorgado facultades para contratar
una cuenta corriente y operar en ella.
• Las facultades para suscribir pagarés, cuando se han otorgado facultades para
contratar mutuos o créditos.
7
Ver artículos 2131, 2132, 2133 del Código Civil y artículos 343, 344 y 394 y ss., del Código de
Comercio.
24
otorgados por personas naturales para contratar créditos, suscribir pagarés8, constituir
garantías como hipotecas9 y prendas y demás facultades bancarias. También los poderes
otorgados por personas jurídicas para contratar cuenta corriente bancaria, girar cheques,
contratar préstamos y todas las demás facultades bancarias. Para su informe se requiere
tener a vista una copia autorizada de dicho instrumento.
Con respecto a las reducciones a escritura pública, debe tenerse presente que ellas no
constituyen un tipo especial de instrumento, sino que son simples escrituras públicas
donde el o los comparecientes, en virtud de un poder especial, declaran y ponen en
conocimiento el texto de una determinada acta, ya sea de un Directorio o una Junta de
Accionistas o Asamblea de Copropietarios; lo que no significa que el contenido de las
actas sean declaraciones emitidas con la solemnidad de una escritura pública, sino que
las declaraciones de las partes o asambleas, recogidas en un acta particular y privada,
son recogidas y transcritas por una persona natural, especialmente facultada en dicha
acta, que comparece ante Notario y las reproduce en una escritura pública que luego
suscribe.
8
Entendemos que la contratación de un crédito y la correspondiente suscripción del pagaré que lo
documenta, debe necesariamente constar por escritura pública o por un instrumento auténtico de
equivalente valor a esta: Esta aseveración la fundamos en la necesidad de contar -como tercero- de un
documento que otorgue plena fe de la autenticidad de las declaraciones y de sus otorgantes, lo que
claramente se cumple con la escritura pública u otro instrumento público o auténtico. Por lo demás, en el
caso del mandato comercial, por aplicación del artículo 344 del Código de Comercio en relación con el
artículo 107 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, publicada en el Diario Oficial de 14 de
enero de 1982, debe exigirse de una escritura pública para otorgar facultades para aceptar una letra de
cambio o suscribir un pagaré.
9
En el caso del poder para hipotecar, entendemos debe ser otorgado por escritura pública, toda vez que la
hipoteca es un contrato solemne que requiere de esa solemnidad para constituirse, conforme al artículo
2409 del Código Civil.
10
Artículos 2116 del Código Civil y 233 del Código de Comercio.
25
b) Mandato General o Especial
El mandato conforme al artículo 2130 del Código Civy la doctrina, puede ser general
o especial, dependiendo si el encargo hecho al mandatario es respecto de uno o más
negocios especialmente determinados o respecto de todos los negocios del mandante.
Esta clasificación para nosotros como terceros no tiene gran relevancia, ya que sea uno
u otro el tipo de mandato en estudio, en tanto contenga un poder, en nada cambian las
facultades que se le otorguen al mandatario o apoderado, ya que en ambos casos el
mandato se sujeta a las mismas normas de administración de los artículos 2130 y
siguientes del Código Civil y artículos 233 y siguientes del Código de Comercio en su
caso.
26
• Facultad para depositar dinero, ya sea en una cuenta de ahorro como en un
depósito a plazo.
12
Artículos 2123 y 2124 del Código Civil.
13
Artículo 344 del Código de Comercio y artículos 103, 2141, 2143, 2146 del Código Civil.
14
Stitchkin Branover, David (2008), El Mandato Civil, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, pp.
135 y ss.
15
Artículos 767, 1801 del Código Civil.
27
4. FACULTADES BANCARIAS
En todo mandato en que se otorgue un poder deben expresarse cada una de las
facultades que se otorgan a el o los mandatarios o apoderados designados en el mismo.
No obstante esta regla no es absoluta, ya que del otorgamiento de determinadas
facultades, se deben entender otorgadas aquellas que las complementan y que
indicaremos en este capítulo. Ahora bien, esto no quiere decir que sean admisibles
expresiones generales, ya que aunque sea un poder general de administración donde se
haya omitido indicar una a una las facultades otorgadas, solo podremos informar las
facultades que son de la naturaleza del encargo, para lo cual deberemos estar a las
facultades que expresamente señala el artículo 2132 del Código Civil16, y como la
misma disposición señala "para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará
poder especial"17.
Por otra parte, los poderes bancarios —entendiendo como tales aquellos en que se
otorga mandato con facultades de representación para realizar operaciones bancarias
por cuenta del mandante— por regla general, debieran otorgarse por escritura pública,
especialmente cuando el mandante es una persona jurídica, ya que una escritura pública
constituye un documento indubitado que entrega el nivel de certeza y seguridad
requerido por terceros (Banco) en lo referente a las partes que lo otorgan, su fecha de
otorgamiento y contenido. Ahora bien, ello no obsta a que los poderes otorgados por
personas naturales para actuar en una cuenta corriente bancaria, vale decir; para girar
cheques, reconocer saldos y retirar de talonarios de cheques y cheques protestados;
tomar y renovar depósitos a plazo, depositar y retirar valores en custodia y cobrar y
percibir o para girar los fondos de una cuenta de ahorro, puedan otorgarse mediante
instrumento privado, como por ejemplo una "carta poder", siempre que se acompañe su
original, autorizada ante Notario y con una fecha no anterior a sesenta días, de manera
que no exista duda acerca de la autenticidad y vigencia del poder. Pero, no obstante todo
lo anterior, en el caso que los poderes tengan por objeto la contratación de créditos18 o
la constitución de garantías19, estos necesariamente deberán otorgarse por escritura
pública, acreditando además la vigencia de la escritura con un certificado emitido por el
Notario o Archivero Judicial, de fecha no anterior a un año.
16
Concordar los artículos 2131 y 2133 del Código Civil y los artículos 387, 395, 397 y 340 del Código de
Comercio.
17
Artículo 2132, inciso final, del Código Civil.
18
Entendemos que la contratación de un crédito y la correspondiente suscripción del pagaré que lo
documenta debe necesariamente constar en un mandato o poder otorgado por escritura pública o por un
instrumento auténtico de equivalente valor a esta, debido a la necesidad de contar como tercero, de un
documento que otorgue plena prueba de la autenticidad de las declaraciones y de sus otorgantes, lo que
claramente se cumple con la escritura pública u otro instrumento público o auténtico. Además, para el
caso del mandato comercial, por aplicación del artículo 344 del Código de Comercio, en relación con el
artículo 107 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, publicada en el Diario Oficial de 14 de
enero de 1982, entendemos que el poder para aceptar una letra de cambio o suscribir un pagaré, requiere
constar por escritura pública.
19
La doctrina mayoritaria, que no compartimos, ha entendido que un mandato o poder para hipotecar,
requiere de la misma solemnidad que requiere el acto o convención que constituye el objeto del encargo,
por lo tanto, si conforme al artículo 2409 del C. Civil, para constituir una hipoteca se requiere el
otorgamiento de una escritura pública, entonces un mandato o poder otorgado a un tercero para que la
constituye en representación del mandante requerirá la misma solemnidad.
28
4.1. Facultades de cuenta corriente bancaria
Para informar estas facultades, la regla general es exigir que las facultades se hayan
establecido en forma expresa y, más aún, en forma literal, sin embargo hay reglas
especiales que deben considerarse y que pueden constituir una excepción a esta norma.
21
Artículos 602 y siguientes del Título IX del Código de Comercio, denominado " Del Contrato de
Cuenta Corriente" y referido a una cuenta corriente distinta de la bancaria.
29
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques22 y las acepciones que al respecto
nos entrega el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
Con respecto a la primera fuente, su artículo 10 define al cheque como "una orden
escrita y girada contra un Banco...", luego en su artículo 11 señala que "El cheque
puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza..." y finalmente el
artículo 13 establece las formas en que puede girarse un cheque: "a la orden, al portador
o como nominativo".
Para dar cumplimiento a dicha orden, el Banco puede entregar al beneficiario los
fondos en dinero en efectivo en la caja del Banco o bien mediante depósito en la cuenta
corriente de dicho beneficiario en tanto se haya dado el mandato de cobro a un Banco,
por cuenta del beneficiario.
• Que la orden sea firmada por el titular de la cuenta corriente o su mandatario y que
la firma estampada al efecto, no sea visiblemente disconforme a la registrada en el
Banco para su cotejo.
22
D.F.L. Nº 707 del Ministerio de Justicia, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982.
30
• Que la orden sea en beneficio de un beneficiario a quien entregar los fondos.
Que el poder conste por escrito, ya sea, un instrumento público o privado. En forma
especial, requerimos para los poderes otorgados por personas jurídicas, que estos
consten en una escritura pública y para los otorgados por personas naturales, es
aceptable que el poder conste en un instrumento privado, como por ejemplo una "carta
poder", siempre que este sea autorizado ante Notario, en cuyo caso es prudente exigir
que se nos acompañe el original de la carta poder notarial, con una fecha de emisión no
superior a sesenta días para que no haya duda acerca de la autenticidad y vigencia de su
contenido.
Por otro lado y también como excepción a la norma, si fuere del caso que este
administrador estatutario con poder general de administración, con facultades expresas
de disposición de bienes y para celebrar todo tipo de actos y contratos, tuviere en forma
23
Esta interpretación que hacemos para entender conferidas en el poder de administración de una
sociedad, las facultades para contratar cuentas corrientes, girar cheques, ordenar transferencias de
fondos, retirar talonarios de cheques, solicitar y retirar cartolas y saldos de la cuenta corriente y el
retiro de claves secretas, entre otras, la hacemos tomando como base la norma del artículo 2134 del
Código Civil, que prescribe: "La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del
negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo...".
31
expresa la facultad para girar chequespero no la de contratar cuentas corrientes
bancarias, tanto más entendemos que es de la naturaleza en ese poder, que el
administrador tenga la facultad de celebrar un contrato de cuenta corriente bancaria.
Asimismo, si tuviere conferida expresamente esta última facultad, entendemos que el
administrador puede girar en la cuenta corriente de la sociedad y las demás facultades
complementarias para operar en dicha cuenta, por ser inherentes al mandato que se la ha
conferido.
La norma general es que los fondos de una cuenta corriente se transfieran con una
orden de pago que hace el girador de un cheque, pero también existe la posibilidad que
el titular de un cuenta corriente y como tal dueño de los fondos depositados en ella, por
sí o a través de sus apoderados, pueda solicitar que determinados fondos sean
24
El párrafo 7.4, sobre "Responsabilidad de los bancos en el endoso de un cheque nominativo" del
Capítulo 2-2 del Compendio de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
establece: "Al banco encargado de la cobranza le corresponde comprobar que quien endosa un cheque
nominativo es el beneficiario del cheque y debe cuidar de no recibir documentos que no pertenezcan al
cuentacorrentista, salvo que éste demuestre ser mandatario del beneficiario del cheque y estar
autorizado para percibir o para depositar en su propia cuenta tales documentos.".
32
traspasados de una cuenta a otra del mismo titular o a otra de distinto dueño. Para esta
operación se exige que el titular entregue una orden escrita contenida en una carta
simple o instrumento en que se contenga claramente cuál es el origen y destino de los
fondos, más la firma del titular o su apoderado. De esta forma, en el evento que la orden
de transferencia de fondos la instruya un apoderado, este debe contar en su poder con
facultades expresas para "ordenar, instruir o hacer transferencias de fondos desde las
cuentas corrientes del mandante" o bien tener facultades expresas para "girar en cuenta
corriente" o "girar cheques"; en consecuencia, si el poder cuenta con estas facultades,
se informarán positivamente tanto las facultades de girar en cta. cte., como la de ordenar
transferencia de fondos, salvo que el poder solo indique esta última, caso en el cual se
informará aquella, pero no se informará el giro de cheques.
33
facultades de administración y de disposición, como lo son la facultad de "girar
cheques" o "girar desde una cuenta corriente bancaria" o bien que se hayan otorgado la
facultad de cobrar y percibir todo cuanto se deba al mandante en conjunto con la
facultad de retirar valores en custodia. Conferida esta facultad o las facultades antes
indicadas, debemos entender que el mandatario también podrá transferir fondos desde la
cuenta vista a otra cuenta vista o cuenta corriente.
La facultad para retirar vales vistas no es común en los poderes que se presentan para
su estudio e informe. Lo ideal es que se haya conferido expresamente esta facultad,
aunque también es factible informarla en los poderes donde al apoderado se le han
conferido expresamente facultades para retirar valores en custodia y/o para cobrar y
percibir todo lo que se adeude al mandante.
34
penada con reclusión menor. En mérito de lo anterior, el abogado al emitir su informe
debe ser extremadamente cauteloso al momento de informar esta facultad, ya que si bien
deberá considerarla como otorgada en aquellos poderes de apoderados con facultades
para girar en la cuenta corriente, no deberá considerarla cuando el poder es
especialísimo, como los serían los otorgados por una carta poder o donde del contexto
general del poder se entienda que la facultad de giro se ha separado completamente de
esta facultad que permite conocer el movimiento completo de una cuenta corriente.
Por otra parte, si bien estas solicitudes del cliente constituyen un derecho
irrenunciable para el cliente bancario, en el caso que este deba actuar representado por
un apoderado, los poderes de este mandatario deben considerar expresamente facultades
para solicitar Certificado de Liquidación de créditos y/o la liberación o alzamiento de
las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, ya que
operaciones y sus antecedentes a firmas especializadas, las que quedarán sometidas a la reserva
establecida en este inciso y siempre que la Superintendencia las apruebe e inscriba en el registro que
abrirá para estos efectos. En todo caso, los bancos podrán dar a conocer las operaciones señaladas en los
incisos anteriores, en términos globales, no personalizados ni parcializados, sólo para fines estadísticos o
de información cuando exista un interés público o general comprometido, calificado por la
Superintendencia. La justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, podrán
ordenar la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación
directa con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquier naturaleza que
hayan efectuado quienes tengan carácter de parte o imputado en esas causas u ordenar su examen, si fuere
necesario.".
28
Ver las letras c) y e) del artículo 3º y el inciso 5º y siguientes del artículo 17 D, ambos de la Ley Nº
19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, incorporados por la Ley Nº 20.555,
conocida como "Ley del Sernac Financiero", publicada en el Diario Oficial de 4 de marzo de 2012 y la
Ley Nº 20.855 que regula el alzamiento de hipotecas y prendas, publicada en el Diario Oficial de 25 de
septiembre de 2015.
35
ambas actuaciones conllevan un informe de las deudas del cliente con el Banco, lo que
está sujeto a reserva, por lo que solo podrían informarse respecto del apoderado que
cuenta con facultades expresas en ese sentido o que tenga facultades para contratar
créditos o extinguir obligaciones del mandante.
Hoy es evidente que una gran cantidad de transacciones bancarias son realizadas por
el titular de una cuenta corriente o sus apoderados, a través de cajeros automáticos
(ATM), para lo cual el usuario requiere que al inicio el Banco le entregue
una password o clave secreta para identificarse ante el máquina (ATM), siendo las
transacciones más habituales el giro de fondos desde la cuenta corriente y la consulta de
movimientos en la cuenta corriente. Ambas facultades son de la más alta relevancia en
la relación que tiene todo cliente con un Banco.
Entendemos que un apoderado está dotado de poder suficiente para el retiro de estas
claves o contraseñas para operar a través de cajeros automáticos (ATM), en la medida
que esta facultad esté expresamente conferida en el poder o bien cuando, aunque no se
le haya conferido expresamente, tiene conferidas facultades para girar fondos desde una
cuenta corriente y consultar todos sus movimientos, ya sea solicitando o retirando sus
estados de saldo o cartolas.
29
Ver notas anteriores de este capítulo con respecto a la necesidad de que este poder para créditos sea
otorgado por instrumento público o escritura pública.
36
contratos de crédito o préstamos o mutuos", "tomar préstamos", "tomar mutuos",
"contratar mutuos" o "contratar operaciones de crédito de dinero"30.
37
En mérito de lo anterior, para que un apoderado pueda contratar una tarjeta de crédito
bancaria, este requerirá estar premunido de poderes con facultades que van más allá de
la simple celebración de un crédito. Para celebrar este contrato para operar con una
tarjeta de crédito bancaria, el apoderado o representante debe tener facultades expresas
para contratar créditos o similares (ya indicadas en los números precedentes),
para suscribir pagarés —sin perjuicio de lo indicado anteriormente— y además,
facultades expresas para dar poderes especiales o delegar su poder en todo o parte.
El cliente (tomador) debe contratar este servicio de emisión de cartas de crédito con
un Banco, ya sea realizando un depósito provisional de los fondos para dar
cumplimiento al pago encomendado, o bien, asociando la carta a una línea de crédito o
crédito otorgado por el Banco emisor, para cuyos efectos el cliente y el Banco celebran
un convenio para la emisión de carta de crédito y, para este último caso, asociado a un
financiamiento (línea de crédito). Ahora bien, esta línea de crédito generalmente se
apertura previo a la emisión de la carta de crédito y constituye una operación
relacionada pero independiente. Entonces, es común que la facultad otorgada a un
apoderado sea independiente de la contratación de la correspondiente línea de crédito,
vale decir, para un cliente determinados apoderados pueden haber contratado una línea
de crédito ("línea paraguas"), suscribiendo el correspondiente pagaré y que otros
apoderados tengan facultades para solicitar la emisión de la cartas de crédito, sin contar
estos últimos con facultades para contratar créditos, ya que no es requisito a nivel de
38
apoderados contar con ambas facultades, pero sí es necesario a nivel de operaciones,
que previo a la emisión de una carta de crédito que requiera financiamiento, se haya
abierto la línea de crédito necesaria para este efecto u otorgado un crédito, pero por
apoderados con facultades suficientes para contratar créditos.
Por último, en los casos en que se otorgue la facultad de contratar cartas de crédito o
acreditivos y el apoderado o mandatario no cuente con facultades para contratar crédito,
podrá informar dicha facultad pero dejando como observación que si se requiriera
contar con financiamiento para dicho efecto, se requerirá la contratación de un crédito y
la suscripción de un pagaré por los apoderados que cuenten con facultades expresas para
celebrar dicha convención.
39
4.3. Facultades para contratar Boletas de Garantía
La contratación de boletas bancarias de garantía o boletas de garantías 32, constituye
una operación bancaria33 que tiene como presupuesto el depósito de un suma de dinero
que el cliente deja en el Banco o el producto de un crédito que el Banco otorga a su
cliente para que quede en depósito en el Banco, con cargo a los cuales el Banco emitirá
la boleta bancaria de garantía en cuya virtud este último se obligará a pagar una suma
de dinero al beneficiario de la misma, en el caso de cumplirse la condición expresada en
ella.
40
civiles, esto es, sociedades que dentro de su objeto está la realización de obras
(obligación de hacer), que necesariamente se contratan garantizando su ejecución
contra boletas bancarias de garantía y que además sus apoderados tienen facultades
suficientes para celebrar todo tipo de contratos para la debida realización de su giro y
que cuentan con facultades expresas para contratar créditos, podrán también informarse
positivamente.
Del mismo modo, para este tipo de operaciones entendemos que los apoderados que
suscriban y operen con estos instrumentos, deben contar con poderes con facultad
expresa para "operar con derivados" (forward, futuros, swaps y/u opciones) o en su
defecto, con facultades que comprendan el tipo de operación de derivados con que se
pretenda operar. Así, por ejemplo, si se requiere operar con un derivado donde el activo
subyacente sea el tipo de cambio o una determinada divisa o moneda extranjera, se
requerirá con que al menos se haya otorgado la facultad de "realizar operaciones de
cambio internacionales" o "comprar y vender divisas" o "comprar y vender bienes
34
El artículo 69 de la Ley General de Bancos, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997,
en su numeral 6º señala: "Los bancos podrán efectuar operaciones con productos derivados, tales como
futuros, opciones, swaps, forwards u otros instrumentos o contratos de derivados, conforme a las normas
y limitaciones que establezca el Banco Central de Chile".
41
muebles". Para el caso que el derivadotenga como activo subyacente una determinada
tasa de interés, entonces se requerirá que al menos ese apoderado tenga facultades
expresas para "contratar préstamos". Consecuencia de lo anterior, en el caso de que no
se haya otorgado la facultad de "operar con derivados" y se derive el otorgamiento de
las facultades antes mencionadas, deberá limitarse la facultad de operar con derivados al
tipo de derivados que se ha considerado para otorgar la facultad, vale decir, indicar
como limitación: "solo con tasa de interés como subyacente" o bien "solo con tipo de
cambio como subyacente".
35
Con respecto a la disposición del artículo 2414 del Código Civil, que exige para hipotecar un bien raíz
tener capacidad para enajenarlo, debemos aclarar que dicha disposición no establece un requisito
adicional para el apoderado que va a hipotecar, sino que solo establece un requisito adicional de
capacidad para el titular del dominio de la propiedad, esto es, el dueño de la propiedad, quien debe tener
capacidad para enajenar el bien raíz, ya sea hipotecando él mismo o a través de un apoderado a quien le
otorgue solo la facultad de hipotecar su bien raíz. En suma, esto se refiere a un tema de capacidad de
ejercicio del dueño del predio que se pretende hipotecar y no de su apoderado.
36
La expresión "contraer" según el Diccionario de la Real Academia Española, en su 21ª edición,
significa en algunas de sus acepciones: "Tratándose de obligaciones o compromisos, asumirlos."
"Reducirse a menor tamaño", vale decir, el contraer hipoteca significa asumir una obligación sobre la
propiedad o más bien, reducir sus facultades sobre la propiedad.
37
La facultad de hipotecar debe necesariamente estar expresa en el mandato, lo que se desprende
claramente de los artículos 2132 y 2143 del Código Civil, donde se exige poder especial para otorgar
facultades no comprendidas como elementos de la naturaleza del mandato, vale decir, para otorgar
facultades fuera de las de mera administración y donde, además, se expresa que la facultad de vender un
bien raíz no comprende la facultad de hipotecarlo.
38
Es común en las operaciones de créditos hipotecarios donde los deudores o propietarios son distintos o
más de uno, que los Bancos exijan al otro codeudor o dueño de la propiedad constituirse en fiador y
codeudor solidario, vale decir, que tanto como fiador y codeudor se obligue solidariamente, en vista de lo
cual se requiere que la facultad esté redactada en términos que podamos entender que tanto la fianza
como la codeuda se puedan pactar con solidaridad.
39
Es claro en doctrina que la prenda e hipoteca son garantías reales, o sea, sobre una cosa, y que las
fianzas y el aval son garantías personales, que abarcan todo el patrimonio de una persona. Sin perjuicio de
ello, creemos que para efectos de otorgar un poder para constituir tales garantías se requiere que el
mandante expresa claramente y en forma particular a qué garantía se refiere, esto es, si otorga la facultad
para constituir una prenda, hipoteca, fianza o aval.
42
Ahora bien, en el caso de las prendas e hipotecas, cuando se utilicen las expresiones
antes acordadas, entendemos que el apoderado está debidamente facultado tanto para
garantizar obligaciones propias como de terceros, salvo que expresamente lo limite o
señale que se refiere solo a obligaciones propias, sin perjuicio de lo que señalaremos
más adelante respecto de la sociedad anónima.
40
Artículo 57 Nº 5 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
41
Inciso 1º del artículo 61 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
42
Tanto el acuerdo del Directorio como de la Junta Extraordinaria autorizando garantías a favor de
terceros, deben ser reducidos a escritura pública. No se puede aceptar una protocolización de la
correspondiente Acta, toda vez que los terceros requieren no solo tener certeza de una fecha de la cual da
fe la protocolización, sino también de la veracidad del contenido del acuerdo, lo cual consta en el Acta
original firmada que queda registrada en el correspondiente Libro de Actas, que obviamente no podría
protocolizarse, como tampoco el Acta que -materialmente- queda en dicho Libro. En efecto solo podría
protocolizarse una fotocopia, la que solo haría fe de la fecha de dicha actuación, pero no de la veracidad
del acuerdo.
43
Ver inciso 2º y los numerales 9 y 11 del artículo 67 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
donde se exige para los casos de "enajenación de un 50% o más del activo, sea que se incluya o no su
pasivo; como asimismo, la formulación o modificación de un plan de negocios que contemple la
enajenación de activos por un monto que supere el porcentaje antedicho"y "otorgamiento de garantías
reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, que excedan del 50% de 50% del activo",
de un acuerdo de la Junta de Accionistas de quorum de 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a
voto. Estas situaciones fácticas están fuera del control y conocimiento de los terceros, quienes de forma
alguna pueden tener certeza del acaecimiento de estas hipótesis, por lo que se necesario siempre solicitar
la junta indicada.
44
El órgano competente para otorgar poderes en una sociedad anónima es el Directorio, por lo que se
entienden como ineficaces los acuerdos de una Junta Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas, donde se
otorguen poderes y se designen apoderados con facultades para llevar a efecto sus acuerdos. No obstante
lo anterior, entendemos que los poderes otorgados por una Junta Extraordinaria de Accionistas para dar
cumplimiento a sus acuerdos otorgados para la constitución de garantías reales o personales, a favor de
terceros, serían válidos.
43
Una sociedad es filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, cuando esta
última controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50%
del capital de su filial45.
En el caso que se pretenda caucionar obligaciones de una sociedad filial por parte de
su matriz, siendo ambas sociedades anónimas, se requiere para acreditar la calidad de la
deudora como sociedad filial de la sociedad que otorgará su caución, que se acompañe
un Certificado del Gerente General de la sociedad filial, en original, donde se de cuenta
de la composición accionaria vigente de la filial, donde la matriz debe tener una
participación accionaria superior al 50% del capital social. Este certificado del gerente
general de la sociedad filial debe quedar archivado junto al informe legal
correspondiente, aunque lo ideal sería que se insertara en la reducción a escritura
pública del acta del Directorio correspondiente o insertar el Certificado en la misma
escritura de constitución de la garantía que se autoriza en virtud de dicho acuerdo o bien
citar donde se ha protocolizado este documento. De esta forma se construye una prueba
que será vital al momento que se discuta la calidad de filial de la sociedad beneficiaria
con la garantía.
Y en el caso que se pretenda caucionar obligaciones de una sociedad filial por parte
de su matriz, siendo la filial o deudora, una sociedad colectiva o de responsabilidad
limitada, se requiere para acreditar la calidad de la deudora como sociedad filial de la
sociedad que otorgará su caución, los estatutos de esta sociedad filial, donde aparezca
que la sociedad matriz es socia de la filial con una participación o derechos superior al
50% del capital social.
d) Los acuerdos indicados en la letra anterior, que tienen por objeto acordar la
constitución de hipotecas y prendas a favor de terceros, deberán contener al menos los
siguientes elementos:
• Indicar el tipo de garantía que se autoriza constituir, esto es, si es una hipoteca o
prenda.
• Designación del Banco o bancos acreedores46.
44
e) Los acuerdos indicados en el ítem precedente que tienen por objeto acordar la
constitución de avales, fianzas simples o solidarias, deberán contener al menos los
siguientes elementos48:
48
Esta enumeración de requisitos para los acuerdos del Directorio o de la Junta correspondiente, para
autorizar garantías personales, corresponden al contenido mínimo exigible. La situación ideal es:
c) Tipo de garantía;
d) Indicación completas de las obligaciones que serán garantizadas (monto, plazo y demás
características de las operaciones);
49
Aplica que sea más de un Banco acreedor cuando corresponde caucionar un crédito sindicado otorgado
por varios Bancos.
50
No es necesario que se indique en forma detallada el crédito o créditos que se pretenden garantizar,
basta con señalar qué tipo de crédito es y establecer un límite para el monto del crédito. Esto significa, por
ejemplo, que se indique: "Se autoriza a la sociedad "Xxx S.A." para que constituya avalista y/o en fiadora
y codeudora solidaria de las obligaciones de ....... para con el Banco XX hasta la suma equivalente en
pesos de xx Unidades de Fomento, más intereses y eventuales costas. Las cauciones autorizadas podrán
constituirse para caucionar una o más obligaciones para con el Banco XX hasta el monto indicado, sean
estas obligaciones actualmente existentes u obligaciones que la sociedad ...... pudiere contraer con dicho
Banco en lo sucesivo."..
51
Artículo 1494 del Código Civil.
45
g) Si una sociedad por acciones (SpA) requiere otorgar garantías a favor del Banco
para caucionar obligaciones propias o de un tercero o de una sociedad filial, debemos
remitirnos primeramente a lo que señalan sus estatutos, en especial lo que se establece
respecto a la administración y a las materias de las Juntas de Accionistas, ya sea
ordinaria o extraordinarias. Ante el silencio de los estatutos respecto a estas materias,
les serían aplicables en forma supletoria, las normas de la sociedad anónima prescritas
en la Ley Nº 18.046 y los criterios indicados precedentemente referidos a la sociedad
anónima cerrada52.
46
plazo para la compra de bienes de capital (bienes raíces, maquinarias, equipos, etc.)
viviendas y bienes muebles durables susceptibles de ser arrendados bajo la modalidad
de leasing financiero (automóviles, computadores personales, equipos de comunicación
y otros bienes similares)"58. Estos contratos solo pueden celebrarse con personas
domiciliadas en Chile y sobre bienes ubicados dentro del territorio chileno.
El factor debe perseguir al deudor del crédito cedido, salvo que el cedente del crédito
se haya hecho responsable de la solvencia presente y futura del deudor (factoraje con
recurso), caso en el cual puede perseguir el pago indistintamente en el cedente o en el
deudor del crédito cedido, de manera que ante el no pago del crédito cedido, es
necesario que los apoderados del cedente que suscriban un contrato
de factoring cuenten con facultades suficientes para contratar préstamos y suscribir
pagarés.
47
Habitualmente las empresas de factoring, a quienes se les han cedido entre otros
créditos, cheques girados a favor de sus clientes, requieren depositar en sus cuentas
corrientes que mantienen en el Banco estos documentos de pago (cheques), cedidos en
su beneficio a consecuencia del contrato de factoring, para cuyo efecto deberá
previamente informarse por el departamento legal o Fiscalía del Banco, el
correspondiente mandato de cobro de los documentos, con facultades para cobrar y
percibir los documentos por cuenta del beneficiario y delegar dicho poder. Para estos
efectos, no será necesario estudiar los estatutos del cedente beneficiario de los créditos,
sino únicamente los poderes del apoderado que contrató el factoring.
60
El artículo 69 en su Nº 1 de la Ley General de Bancos, D.F.L. Nº 3 del año 1997 del Ministerio de
Hacienda, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997, señala: "Los bancos podrán
efectuar las siguientes operaciones: 1) Recibir depósitos...".
61
La exigencia para el mandatario de constar con autorización de su mandante para colocar a interés los
dineros de este último, si bien corresponde al texto original del Código Civil, podemos entenderla
considerando que el interés o ganancia que genere una operación como el depósito, conlleva el
nacimiento de una obligación tributaria, en donde el interés constituye la base imponible para el pago del
impuesto a la renta, donde subyace la voluntad del depositante para obligarse a ese pago.
48
bien retirar fondos o cobrar y percibir. Asimismo, hacemos extensivo el criterio ya
indicado, respecto de la administración de una sociedad colectiva o sociedad de
responsabilidad limitada o administración de una E.I.R.L. o de una SpA con
administradores estatutarios (sin Directorio).
Con respecto a este tipo de inversión, al igual que el caso anterior, la facultad la
entendemos otorgada en la medida que se confieran facultades para efectuar todo tipo
de inversiones, con lo cual solo se habilita al mandatario para contratar o tomar
depósitos de dinero en el Banco, lo que no significa que se haya otorgado poder para
liquidar, retirar y percibir el producto de ese depósito, caso en el cual se requeriría
contar con la facultad de cobrar y percibir depósitos, o de rescatar inversiones, o
bien para retirar fondos o valores en custodia. Además, en el caso de haberse otorgado
cualquiera de estas facultades de retiro de los depósitos, deberá otorgarse también o
deberá entenderse otorgada la facultad de retirar dichos valores que se encuentran en
custodia del Banco. Del mismo modo, también hacemos extensivo el criterio ya
indicado al inicio de este número, respecto de la administración de una sociedad
colectiva o sociedad de responsabilidad limitada o administración de una E.I.R.L. o de
una SpA (sin Directorio) con administradores estatutarios.
62
La Ley Nº 20.712 sobre Administración de Fondos de Terceros y Carteras Individuales, derogó una
serie de cuerpos legales, entre ellos la Ley Nº 18.815, que regulaba los fondos de inversión. Fue publicada
en el Diario Oficial de 7 de enero de 2014, iniciando su vigencia del 1 de enero de 2017. Su última
modificación fue la Ley Nº 20.780, publicada en el Diario Oficial de 29 de septiembre de 2014.
49
Por otra parte, si el producto del rescate va a ser percibido por un mandatario, este
debe contar además de las facultades mencionadas precedentemente, con la facultad de
cobrar y percibir sin limitaciones.
Por último, debemos entender que una vez otorgada expresamente la facultad para
"vender, ceder o transferir las acciones", deberá entenderse otorgada la "facultad de
retirar o liquidar dichos valores que se encuentran en custodia del Banco u otra
institución.".
5. OTRAS FACULTADES
50
c) Facultad para Endosar
Por otra parte, si se establece la facultad de endosar con responsabilidad, sin indicar
la clase de endoso, debe entenderse referido al endoso en dominio, por lo que debe
informarse positivamente el endoso en cobranza, garantía y dominio. Pero si la facultad
de endosar se encuentra circunscrita solamente al endoso sin responsabilidad, debemos
entender que se refiere solo a los endosos en cobranza y en garantía.
63
STITCHKIN BRANOVER, David (2008), El Mandato Civil, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
p. 325 y ss.
51
mandante, entonces el mandatario deberá responder de la gestión del delegatario, toda
vez que habría delegado en una persona incapaz, insolvente o sin la pericia o
experiencia que requería el negocio encomendado para que fuere beneficioso para el
mandante, pero para lo cual será necesario previamente establecer si operó la
representación, obligando de esta forma al mandante.
Ahora bien, no obstante la posición de Stitchkin antes expuesta, creemos que, dentro
de la esfera mercantil el criterio debe ser diferente y más restringido que la civil, ya que
en materia comercial, existe un factor de riesgo distinto y propio de la naturaleza de los
negocios del comerciante, para lo cual nos basamos en disposiciones del Código de
Comercio, referentes al mandato comercial, como el artículo 330 que señala: "En
ningún caso podrán los factores o dependientes delegar las funciones de su cargo sin
noticia y consentimiento de su comitente". Aquí entendemos que el legislador ha sido
claro en cuanto es necesario comunicar la delegación al mandante y además contar con
su consentimiento o ratificación. Empero la norma anterior, el artículo 261 que lo
precede, fija un marco de actuación al señalar: "El comisionista debe desempeñar por sí
mismo la comisión, y no podrá delegarla sin previa autorización explícita o implícita
de su comitente", con lo cual si bien establece un criterio restringido, deja abierta la
posibilidad que el mandante en forma implícita haya autorizado la delegación. Esto
último es ilustrado más adelante en el artículo 264 que señala: "Se entiende que el
comisionista tiene autorización implícita para delegar; cuando estuviere impedido de
obrar por sí mismo...", pero en caso alguno creemos que debe entenderse limitado al
caso descrito, ya que la norma general está en artículo 261 que lo antecede.
Otro punto a tener presente, es la disposición del artículo 344 del mismo código,
donde se exige que el otorgamiento de poderes para girar, aceptar o endosar letras de
cambio, firmar documentos de cargo o descardo, recaudar o recibir dinero, se confiera
por escritura pública, o sea, agrega otro requisito o formalidad para estos poderes.
52
que no se podría delegar un poder si no es otorgado expresa e implícitamente esta
facultad al mandatario delegante, caso en el cual el acto o contrato celebrado sería
inoponible al mandante, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante.
Por otra parte, en cuanto a la modalidad con que se otorgó el poder original, esto es, si
este poder se confirió al apoderado para actuar en conjunto con otro u otros apoderados,
estos deben actuar necesariamente de esa forma, en un solo acto, de lo contrario su
actuación sería inoponible al mandante. Aquí el mandante estableció más que una
limitación una modalidad especial, donde para otorgar un nuevo poder o delegarlo,
debían confluir ambas voluntades para formar el consentimiento requerido y otorgar un
nuevo mandato o delegación. Así entonces, es vital definir previamente si la actuación
conjunta corresponde a una limitación o a una modalidad especial, ya que, como
dijimos anteriormente, los poderes otorgados a un segundo mandatario o delegatario
solo podrán otorgar las facultades que consten en el poder primitivo, pero con todas sus
limitaciones, por lo que si actuar conjuntamente lo entendemos como una limitación al
poder, entonces, ella se traspasaría a los nuevos mandatarios. Esto último, no lo
entendemos así, ya que creemos estar ante una formalidad habilitante, distinta de una
limitación, salvo que el título lo indique expresamente de esa forma, esto es, que
exprese que esa delegación debe hacerse también a dos personas diferentes que deban
actuar conjuntamente para otorgar su consentimiento. En consecuencia, entendida esta
forma de actuar como requisito para formar el consentimiento y no como un límite al
ejercicio de una facultad, su omisión tendría como sanción la nulidad absoluta de esa
delegación; en cambio el incumplimiento de las limitaciones establecidas en un poder
nos pone ante un vicio cuya sanción sería la inoponibilidad.
Dicho lo anterior, podemos resolver situaciones algo más complejas como son: (Uno)
cuando ambos mandatarios delegan sus facultades o parte de ellas en un tercero, para
que este tercero o delegatario actúe individualmente o (Dos) cuando uno de los
apoderados que debe actuar en conjunto con otro, delega en el otro su poder, para efecto
que este segundo apoderado, mediante la delegación del primero, actúe en forma
individual.
Para resolver estos casos, partiremos por la primera situación. Cuando se otorga la
facultad de conferir nuevos poderes o delegar, pero con la modalidad de exigir que ese
nuevo poder se otorgue por dos o más apoderados, primeramente debe tenerse presente
que el mandante original consideró a ambos mandatarios como personas de su confianza
y que, basado en la confianza que el mandante tiene en ambos, les otorgó la facultad de
otorgar nuevos poderes en una persona que el mandante no conoce, que si bien no sea
de su confianza sí lo será de los mandatarios. O sea, para el primer caso se otorga la
facultad para que los apoderados actuando con la modalidad antedicha, otorguen poder
o deleguen el propio en un tercero desconocido para el mandante y para extremar el
argumento, estos mandatarios tienen poder para delegar sus atribuciones en la persona
53
más ajena al mandante, incluso a un enemigo del mandante, en tanto sea de la confianza
de los apoderados que delegan el poder. Ahora, establecer que ambos deben delegar sus
facultades en dos personas para que actúen con la misma modalidad de los apoderados
delegantes, creemos está fuera de lo instruido por el mandante, ya que la modalidad no
constituye una limitación que se trasmita a los otros poderes. Dicho lo anterior, queda
despejado el camino para resolver la segunda situación, ya que si el poder conferido es
tan amplio que permite a los apoderados delegar en uno o más delegatarios que
corresponden a personas desconocidas por el mandante, tanto más sería suficiente que
se delegará el poder al otro co-mandatario, ya que este último es de la confianza del
mandante, para que bajo la responsabilidad del otro co-mandatario que le delega su
poder, actúe individualmente.
Así, por ejemplo, en los casos que la facultad otorgada sea la facultad para
"representar a la sociedad en las sociedades en las que forme parte, con voz y voto",
54
claramente debemos entender estar en presencia de la segunda acepción tratada
precedentemente.
Así tenemos:
Estas limitaciones son propias de los contratos o actuaciones que de por sí tienen un
monto o cuantía, como por ejemplo una compraventa, un contrato de mutuo o el giro de
un cheque. Estas limitaciones deben expresarse claramente, pero tienen la particularidad
que una vez establecidas obligan a los terceros a respetarlas, ya que de lo contrario el
contrato será inoponible al mandante. En mérito de lo anterior, los terceros que
contraten con el apoderado deberán tener la precaución de verificar si el acto o contrato
que celebrará, se encuentra dentro de la cuantía autorizada por el mandante en el poder
que se les presenta.
55
Ahora bien, entendemos que la limitación se estableció con respecto a cada operación
particular cuando así lo expresa literalmente, o cuando no obstante no expresarlo en el
mismo poder ("... por operación"), sí se desprenda de su texto, como ocurre cuando el
límite se expresa en plural, donde entendemos que se refiere a cada una de las
operaciones en particular. Por ejemplo: "... pero no obstante lo anterior, no podrán
girar cheques ni aceptar pagarés por cantidades o sumas superiores a $ 3.000.000". En
este caso, es claro que se refiere a que cada uno de estos cheques o pagarés no podrán
ser de una cantidad superior a $ 3.000.000, vale decir que el límite es respecto de cada
uno de las operaciones.
• "...no podrán girar cheques, ni aceptar pagarés que excedan de MM$ 10".
En suma, estos límites de monto, en la medida que expresamente no indiquen que son
respecto de cada operación en particular o que no son oponibles a los terceros, pueden
generar una contingencia, por lo que es conveniente solicitar antecedentes
complementarios en que puedan fundarse las interpretaciones antes indicadas, como lo
son escrituras aclaratorias, instrumentos privados en original o protocolizados donde el
otorgante del poder aclare el sentido y alcance del límite establecido.
b) Limitación de tiempo
Este tipo de limitación determina el período o plazo durante el cual el poder estará
vigente; o sea, determina el inicio de un poder o su término. Así se puede dar un poder
cuya entrada en vigencia se iniciará no necesariamente a partir del momento de su
otorgamiento sino en un día posterior, que se indicará en el mismo, como también
establecer un plazo o fecha de vencimiento del poder, situación que en ambos casos
debe indicarse en el informe de poder.
Este tipo de límite exige al mandatario o apoderado que se pone, de actuar o celebrar
una determinada operación dentro de una determinada zona geográfica, por ejemplo:
"solamente podrá girar cheques en la ciudad de Concepción". Este límite lo
entendemos en el caso particular del giro de cheques, como el lugar donde se está
girando el cheque, sin controlar que el giro sea de la cuenta corriente que se aperturó en
dicha zona geográfica, de manera tal que si se gira desde otra cuenta corriente de la
misma persona jurídica o mandante, pero indicando en el documento como lugar del
giro el indicado en el límite, debería aceptarse. Igual situación debe entenderse para la
56
suscripción de un crédito o contratación de otra operación, donde será más fácil su
control ya que el correspondiente documento se suscribirá en la oficina del Banco que
se encuentre dentro del lugar señalado en el poder.
Por otra parte, en los casos donde el mandato o poder establezca una serie de
condiciones que requieran cumplirse o límites a su ejercicio difíciles de controlar o de
ser acreditados ante terceros, entendemos que el o los terceros no estarían obligados a
aceptar estos poderes, los que en muchos casos les podrían ser inoponibles, ya que si
bien estos mandatos no han sido conferidos al margen de la ley, su ejercicio impone a
los terceros que contraten con el mandatario la obligación de verificar una serie de
circunstancias que le serán tan ajenas y difíciles de acreditar que, en definitiva, la
aplicación del mandato será prácticamente imposible de verificar.
57
facultad para otorgar un poder, tendría —sin necesidad de expresarlo el poder—
facultad suficiente para revocarlo. Otro punto diferente y que no suscribimos, es
establecer que quien tiene poder para conferir poderes puede revocar cualquier tipo de
poder, llegando incluso al absurdo de revocar los poderes de quien le ha delegado el
suyo. Y así llegamos al caso donde un Directorio otorga poder a sus gerentes para
conferir y revocar poderes. En este caso ¿podría considerarse que cualquiera de esos
gerentes tiene facultades suficientes para revocar los poderes de otro gerente al cual el
mismo Directorio le hubiera conferido sus poderes? Creemos que no, ya que no podría
revocar poderes que son de su mismo linaje o jerarquía; es decir, no podría revocar
poderes que hubieren sido otorgados por la misma persona o entidad que le confirió a el
mismo sus poderes o de la persona o entidad que le dio sus poderes a quien a su vez hoy
pretende revocar dichos poderes.
64
El artículo 2163 del Código Civil prescribe: "El mandato termina:
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del
mandato;
8. Derogado.
9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas".
58
de todos los poderes otorgados por el interdicto o la persona fallecida, lo cual debe
quedar establecido en los correspondientes informes legales de la interdicción y
nombramiento de curador y en el informe legal de posesión efectiva.
Otra causal de terminación establecida en la disposición antes indicada, es que el
mandante o mandatario inicie como deudor un procedimiento concursal de liquidación o
de acuerdo a un procedimiento anterior a la nueva ley de procedimientos concursales 65,
que sea un deudor declarado en quiebra. Esta causal no es permanente en el caso de los
mandatarios, o sea, está abierta la posibilidad para que un mandatario en esta situación
pueda ser rehabilitado en su mandato por sus mandantes, para lo cual estos deberán
ratificar o confirmar el poder otorgado a ese deudor.
La causal de terminación del mandato "Por la cesación de las funciones del
mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ella", establecida en el Nº 9 del ya
citado artículo 2163, es aplicable en la medida que ese mandato sea otorgado por una
persona que ejerce un cargo o función, donde el mandante es la persona que ejerce el
cargo y no una sociedad a la cual representa. Así, entonces, entendemos que hay
terminación o caducidad del mandato, cuando el mandato ha sido otorgado por el
representante legal de un menor o su guardador, ya que en él hay una delegación de
funciones inherentes al cargo que ejerce para actuar en representación del menor o
pupilo. Por el contrario, entendemos que no hay terminación del mandato, cuando quien
lo ha otorgado es un gerente o administrador, que actúa en representación de otra
persona, en quien se radican los efectos de la gestión del mandato. Esta posición es
discutida en la doctrina66, pero acogemos esta tesis basados en que el objeto del mandato
es el encargo de una gestión de negocios; en virtud del mandato no se
confieren funciones. Una persona a quien se le inviste con un cargo, como por ejemplo a
un tutor o curador, al padre de familia, al marido como jefe de la sociedad conyugal,
ejerce una función propia de ese cargo, donde siempre la fuente o título de ese
nombramiento es la ley y no un contrato. Por ejemplo, el representante legal de un
menor o su guardador, ejerce una función cuyo contenido está en la ley, no existe un
mandante que se las otorgue, de manera que si este delega parte de sus atribuciones
constituye un mandato o delegación entre él y su mandatario, él es el mandante. Distinto
es el caso de un administrador o gerente, al cual una sociedad o el Directorio le ha
otorgado facultades en virtud de un contrato de mandato que al conferir un nuevo
mandato a un tercero en representación de su mandante, en quien se radican los efectos
y quien otorga ese mandato en virtud de la representación, es la sociedad o persona
65
Ver numeral 3 del artículo 346 de la Ley Nº 20.720 que sustituye el Régimen Concursal vigente por una
Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, y perfecciona el rol de Superintendencia
del ramo, publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de diciembre de 2013, la cual modifica a su vez el
numeral 6 del artículo 2163 del Código Civil.
66
Jurisprudencia y Doctrina: la causal de terminación del mandato "por cesación de las funciones del
mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas" contemplada en el numeral 9 del artículo
2163 del Código Civil, ha sido comentada con tesis contrapuestas por los destacados tratadistas, Julio
PHILLIPI I. y David STITCHKIN B., con ocasión de una sentencia de la Corte Suprema de 20 de octubre de
1941, extractadas tanto la sentencia como ambas posiciones en el Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia Chilenas del Código Civil, Editorial Jurídica de Chile, 3ª Ed., tomo VIII, p. 468. La
sentencia indicada estima que el mandato otorgado por el representante legal de una persona jurídica debe
considerarse como acto ejecutado por esta, ya que el representante legal, en este caso, no sería un
mandante, por cuanto en virtud de la representación aquí el mandante sería la persona jurídica. Phillipi,
apoya esta doctrina, argumentando que de lo contrario se estaría desconociendo el elemento esencial de la
representación, donde el mandante es el representado y no la persona del representante. En cambio,
STITCHKIN en su obra El Mandato Civil (Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 457), argumenta que la
disposición es muy clara en cuando a que el mandato ha sido conferido "en ejercicio de sus funciones" y
cita otro fallo donde se estimó que la delegación termina junto con el mandato en cuya virtud se hizo
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, sec. 1ª, p. 292).
59
jurídica representada a través de ese gerente, de modo que si ese Gerente termina su
gestión en la sociedad, todas sus actuaciones y poderes que haya otorgado en
representación de su mandante, siguen vigentes.
Dicho lo anterior, hacemos la salvedad que la situación es diferente respecto de los
poderes de administración de una sociedad, ya sea por una modificación o
transformación social, donde no obstante seguir vigentes los poderes que ellos otorgaron
a terceros (apoderados) caducarían los poderes de los administradores, directores y
gerentes de una sociedad colectiva o anónima, según corresponda67.
Los poderes conferidos en el extranjero tienen valor en Chile, pero deben otorgarse
conforme a la ley chilena para producir sus efectos en Chile. Esto significa que si el
poder se otorga para celebrar un determinado contrato o convención que tendrá sus
efectos en Chile o respecto de bienes situados en Chile, por aplicación de los artículos
15 y 16 del Código Civil, deberá ajustarse a nuestro derecho interno.
60
de una escritura pública, como el caso de los poderes para celebrar una compraventa o
hipoteca respecto de bienes situados en Chile o para celebrar un contrato de sociedad
con domicilio en Chile.
• Que el poder se haya otorgado ante un funcionario, Notario o juez extranjero, que dé
fe pública de su otorgamiento de manera de darle calidad de instrumento público,
conforme al Derecho Extranjero;
69
Los Cónsules tienen calidad de ministros de fe pública, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 11 y
31 del Reglamento Consular contenido en el Decreto Nº 172 del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado en Diario Oficial de 29 de julio de 1977 (apéndice del Código de Derecho Internacional
Privado), por lo que debe entenderse que los instrumentos que ellos autorizan tendrán la calidad de
instrumentos públicos o privados en la medida que se otorguen o no ante él, que se registren en su
Protocolo o "Libro de Actos Notariales" y que se cumplan con las demás formalidades exigidas por
nuestro derecho interno. A mayor abundamiento, si no están incorporados en dicho Protocolo y solo ha
autorizado las firmas de los otorgantes, únicamente tienen valor de instrumentos privados. Esta función
de ministro de fe del Cónsul se consagra además en el artículo 5 letra f de la Convención de Viena sobre
relaciones consulares.
61
• Que se acompañe la traducción oficial del intérprete oficial del Ministerio de
Relaciones Exteriores o del perito nombrado al efecto por el Tribunal competente70.
• Que el poder otorgado ante el funcionario ya indicado, haya sido debidamente
legalizado en un Consulado de Chile en dicho país y después en el Ministerio de
RR.EE. de Chile71;
62
la autenticidad material de la apostilla y además, es del todo conveniente que una vez
refrendados sean protocolizados, dado que no existe registro de ellos más allá de su
propia materialidad y fragilidad para archivar ese único original.
• Para la refrenda de una apostilla que solo consta del timbre correspondiente
estampado en el documento original, debe tomarse contacto con el oficio de la autoridad
que emitió la apostilla, para que informe de su autenticidad.
• Para la refrenda de una apostilla electrónica que indica en estampado datos para su
verificación en un sitio web, debe consultarse por la vía antes indicada ingresando del
código de verificación que se indique en el mismo atestado.
En los casos (A, B y C) si el poder debe ser presentado en juicio en una determinada
litis o para que el Tribunal califique su legalidad y sea considerado como escritura
pública o instrumento público, vale decir, para que tengan el valor probatorio que la ley
da a los instrumentos públicos otorgados en Chile, se requerirá que cumpla con los
requisitos que establece el artículo 345 y 345 bis del Código de Procedimiento Civil,
420 del Código Orgánico de Tribunales y artículo 402 del Código de Derecho
Internacional Privado, al tratar del valor de los documentos extendidos en el extranjero.
Además debe tenerse presente la "Convención Interamericana sobre Régimen Legal de
Poderes para ser utilizados en el Extranjero"78.
2. Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse conforme a su
ley personal.
7. Que el instrumento sea protocolizado en una Notaría en Chile, sino está apostillado.
78
Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero,
publicada en el Diario Oficial de 11 de octubre de 1976.
63
• Que el poder se haya otorgado como documento electrónico con firma electrónica
avanzada conforme con lo establecido en la Ley Nº 19.79979 y lo dispuesto en el artícu-
lo 342 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil. Estos poderes en la medida que sean
otorgados además por un funcionario competente para otorgar instrumentos públicos,
tendrán esa misma calidad.
Tres. Vigencia
79
La Ley Nº 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha
firma, fue publicada en el Diario Oficial de 14 de abril de 2002 y establece como una de sus bases el
principio de equivalencia del soporte electrónico al soporte papel, como asimismo la equivalencia de la
firma electrónica a la firma manuscrita.
80
La Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en su
Capítulo 2-2, párrafo II, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, establece como exigencias
mínimas para la apertura de cuentas corrientes, que la empresa bancaria tome nota de la cédula de
identidad o del pasaporte y del Rol Único Tributario del interesado o de su representante legal en caso de
ser persona jurídica. Esta norma es concordante con las disposiciones de nuestra Constitución Política
(artículos 19 Nº 2, 22 y 23), las normas del Código Civil (artículo 14) que consagran la igualdad ante la
ley de los chilenos y los extranjeros y las normas sobre extranjeros en Chile establecidas en el D.L. Nº
1.094, publicado en Diario Oficial Nº 29.208 de 19 de julio de 1975 (artículos 18 y siguientes y artículos
52 y 53).
64
III. INFORMES DE PODERES DE PERSONAS NATURALES
Por otra parte es necesario que se haya acreditado que los instrumentos privados,
escrituras públicas o documentos electrónicos acompañados, estén vigentes. Para tener
certeza y acreditada la vigencia de un poder no basta tener a la vista el registro del
documento al momento de emitir el informe legal, ya que luego de la emisión del
informe puede haberse revocado, por lo que debe considerarse primeramente la buena fe
de quien lo presente y luego establecer parámetros de tiempo dentro de los cuales
amparados en esa buena fe, se entienda que el documento no ha sido modificado. Bajo
esa convención y asumiendo un riesgo legal aceptable, pueden acordarse plazos
81
La Ley Nº 19.799, sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de
dicha firma, fue promulgada el 25 de marzo de 2002 y publicada en el Diario Oficial de 12 de abril de
2002 y su reglamento se encuentra en el Decreto Nº 154 del Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo, promulgado el 18 de noviembre de 2011 y publicado en el Diario Oficial de fecha 11 de agosto
de 2012.
82
Las copias electrónicas de las escrituras públicas otorgadas por un Notario con firma electrónica
avanzada, conforme a lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Nº 163 de 2006,
sobre uso de documentos y firma electrónica por Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales,
constituyen medios probatorios con valor de plena prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4º de
la Ley Nº 19.799, ya citada y el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el
artículo 1700 del Código Civil.
65
iniciados desde su suscripción para entender que no ha sido revocado. Dicho esto,
consideramos aceptable acreditar la vigencia de un poder, de la siguiente forma:
a) En el caso que el poder conste en un instrumento privado, por ejemplo, en una carta
poder, se entiende estar vigente si de la fecha de otorgamiento a la fecha del estudio e
informe no ha transcurrido un tiempo razonable. En nuestro concepto particular creemos
que no debe tener más de sesenta días. Si excede del plazo estimado para este efecto,
deberá requerirse el otorgamiento de un nuevo poder por parte del mandante para ser
informado.
Para que los actos jurídicos y convenciones surtan efecto tanto entre las partes como
entre terceros, es necesario, no solo contar con la voluntad y consentimiento de quienes
intervienen en ellos, sino que además éstos sean capaces de ejecutarlos o celebrarlos.
Así entonces, si bien la norma general es que todas las personas sean capaces de gozar
y ejercer sus derechos, existen personas que son privadas de esta última capacidad en
atención a su tipo y calidad.
En el caso de las personas naturales, en razón de su edad o condición, pueden estar
privadas de la capacidad de ejercicio, esto es, de la aptitud legal de poder obligarse por
sí misma, sin el ministerio o autorización de otra 83, casos en los cuales deben actuar a
través de sus representantes legales o a través de sus tutores y curadores.
"Son representantes legales de una persona natural, el padre o la madre, el
adoptante y su tutor o curador"84.
66
Identificación informa quién es su padre inscrito o quién es la madre que ejerce la patria
potestad.
En los otros casos, la ley exige la designación de un tutor o curador, para que el
incapaz pueda actuar y contratar válidamente con terceros.
Debe tenerse presente para informar poderes otorgados por el representante legal de
un menor, que estos caducan una vez que el menor llegue a la mayoría de edad,
conforme a lo establecido en el Nº 9 del artículo 2163 del Código Civil, por lo que todos
estos informes de poderes, deben registrar como fecha de término la fecha en la que el
menor cumpla la mayoría de edad86.
En el caso de las personas jurídicas, atendido que son entes ficticios dotados por ley
de personalidad jurídica, deben actuar a través de sus representantes o apoderados, para
cuyo efecto se solicita acreditar el mandato o poder en que se le ha conferido esta
calidad de representante y las facultades conferidas expresamente.
3. INTERDICCIÓN
86
STITCHKIN BRANOVER, David (2008), p. 517.
87
Artículo 1447 del Código Civil.
67
Sin perjuicio de lo anterior, creemos que es posible entender aplicable a esta situación
el principio de la apariencia, en tanto los terceros que contraten con una persona
declarada interdicta actúen de buena fe, vale decir, cuando si bien los hechos no
correspondan la realidad jurídica, exista en los terceros un justo convencimiento que
contratan con una persona plenamente capaz, derivado de un desconocimiento de la
inscripción de interdicción en el competente registro y de las publicaciones que ordena
la ley, para dar debida publicidad a los terceros, ya que es dable considerar que los
terceros no verifican antes de contratar con una persona la existencia de dichas
inscripciones y publicaciones. Por otra parte, creemos que se rompe la condición de
buena fe de los terceros, el haber recibido cualquiera información de los interesados o
sus herederos, respecto a la inhabilidad del mandante88.
El demente puede ser rehabilitado para administrar lo suyo, conforme a los artículos
468, 454 y 455 del Código Civil.
68
último una norma especialísima en el artículo 18 bis93, para nombramiento especial, por
el solo ministerio de la ley, de las personas o instituciones que los tengan a su cuidado,
como curadores provisorios.
93
El artículo 18 bis de la Ley Nº 18.600, ya citada en notas anteriores establece: "Las personas
naturales o jurídicas que se encuentren inscritas en el Registro Nacional de la Discapacidad y que
tengan a su cargo personas con discapacidad mental, cualquiera sea su edad, serán curadores
provisorios de los bienes de éstos, por el solo ministerio de la ley, siempre que se cumplan los siguientes
requisitos:
1) Que se encuentren bajo su cuidado permanente. Se entiende que se cumple dicho requisito:
b) cuando dicha dependencia es parcial, es decir, por jornada, siempre y cuando ésta haya tenido
lugar de manera continua e ininterrumpida, durante dos años a lo menos.
3) Que la persona natural llamada a desempeñarse como curador provisorio o, en su caso, los
representantes legales de la persona jurídica, no estén afectados por alguna de las incapacidades para
ejercer tutela o curaduría que establece el párrafo 1 del Título XXX del Libro Primero del Código Civil.
La curaduría provisoria durará mientras permanezcan bajo la dependencia y cuidado de las personas
inscritas en el Registro aludido y no se les designe curador de conformidad con las normas del Código
Civil.
Para ejercer esta curaduría no será necesario el discernimiento, ni rendir fianza, ni hacer inventario.
Estos curadores gozarán de privilegio de pobreza en las actuaciones judiciales y extrajudiciales que
realicen en relación a esta curaduría y no percibirán retribución alguna por su gestión.
69
A estos interdictos se les dará un curador legítimo y a falta de este un curador dativo.
También puede ser una curaduría testamentaria, cuando el testador corresponda al padre
o madre que ejercía la curaduría de su hijo disipador94.
El disipador puede ser rehabilitado para administrar lo suyo, conforme a los artículos
454 y 455 del Código Civil.
Las disposiciones del Código Civil sobre los derechos y obligaciones de los curadores se aplicarán en
todo lo que resulte compatible con la curaduría que en este artículo se señala.".
94
Ver artículos 442 y 450 del Código Civil.
95
Ver artículo 445 del Código Civil.
96
Ver artículos 353, 342 y 345 del Código Civil.
70
• Son testamentarias, las que se constituyen en el testamento97.
• Son legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo98.
• Son dativas, las que confiere el Tribunal99.
71
La fianza es un requisito previo al otorgamiento de la escritura pública y puede ser
reemplazada por una prenda o hipoteca. Solamente en algunos casos especiales no se
requiere rendir111.
Ahora bien, el inventario solemne debe otorgarse en un plazo de 90 días, el cual
puede ser ampliado por el juez. Con respecto a este requisito lo estimamos necesario
tanto para fijar el ámbito de atribuciones, como para establecer la responsabilidad del
curador conforme al cual por lo demás, este podrá dar cuenta de su gestión.
Excepcionalmente el inventario podrá ser simple cuando el juez lo autorice, siempre que
el curador probare que los bienes del pupilo son demasiado exiguos para soportar el
gasto de un inventario solemne112.
Los actos o contratos que ejecute o celebre el curador, antes del otorgamiento de la
escritura pública de discernimiento suscrita por el juez, son nulos; pero una vez
otorgado el discernimiento, se validarán todos los actos anteriores, siempre que de su
retardo hubiera podido resultar un perjuicio para el pupilo113.
111
En los casos que el curador sea un Banco, estos están exentos de la obligación de rendir caución,
conforme al Título XII referido a las Comisiones de Confianza, artículo 86 Nº 4 y artículo 87 de la Ley
General de Bancos, los cuales señalan primero que los Bancos podrán: 4) Ser guardadores testamentarios
generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especiales y curadores de bienes. En su carácter de
curadores adjuntos, podrá encomendárseles la administración de parte o del total de los bienes del
pupilo. El nombramiento de guardador podrá también recaer en un banco, en los casos de los artículos
351, 352, 360, 361, 464 y 470 del Código Civil. Las tutelas y curadurías servidas por un banco se
extenderán sólo a la administración de los bienes del pupilo, debiendo quedar encomendado el cuidado
personal de éste a otro curador o representante legal. Las divergencias que ocurrieren entre los
guardadores serán resueltas por la justicia en forma breve y sumaria. Lo dispuesto en el artículo 412 del
Código Civil se aplicará a los directores y empleados del banco tutor o curador.". Y el artículo 87
señala: "En el ejercicio de las facultades que se confieren a los bancos por el artículo anterior, éstos
quedarán sujetos a las disposiciones del derecho común, en cuanto no hubieren sido modificadas por
esta ley, pero no necesitarán rendir caución ni prestar juramento en los casos en que las leyes lo exijan.".
112
Ver artículo 380 del Código Civil.
113
Ver artículo 377 del Código Civil.
114
Ver artículo 393 y siguientes del Código Civil.
72
definitiva, donde se indique que el interdicto (con su nombre y domicilio) no tiene la
libre administración de sus bienes.
En cuanto a sus facultades bancarias, que es lo que nos interesa, entendemos que estos
tutores o curadores son administradores y en la medida que están dentro de la esfera de
su administración, tienen las siguientes facultades:
• facultades para vender bienes muebles que no se califiquen como bienes preciosos
o de gran valor de afección, como las acciones y cuotas de fondos mutuos ("rescate"),
115
Ver artículo 373 y siguientes del Código Civil.
116
Ver artículo 854 del Código de Procedimiento Civil.
117
Conforme al artículo 380 del Código Civil, el juez podrá eximir de la obligación de confeccionar un
inventario solemne, en forma excepcional, cuando el curador probare que los bienes del pupilo son
demasiado exiguos para soportar el gasto de un inventario solemne, caso en el cual se confeccionará un
inventario simple.
118
Toda adquisición de bienes o inversiones que se hagan por el tutor o curador deben hacerse a nombre
del incapaz y bajo su RUT.
73
Todas ellas, en tanto las entendemos como facultades de mera administración 119, con
las excepciones del artículo 393 y siguientes del mismo Código Civil, que corresponden
a las convenciones que requieren de una autorización judicial previa, como por ejemplo:
enajenar bienes raíces del pupilo, gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, enajenar
o empeñar los bienes preciosos o que tengan valor de afección.
Para el caso de venta de acciones de una S.A. o SpA y/o rescate de cuotas de fondos
mutuos de propiedad del pupilo, creemos en la limitación del artículo 393 del Código
Civil, referida a los "bienes preciosos o con valor de afección" que Andrés Bello la
entendía referida a cosas tales como "una biblioteca, cuadros, estatuas, memorias de los
antepasados del pupilo, u otros objetos semejantes". Así entonces, hoy entendemos que
para el caso de las acciones, cuotas de fondos mutuos y otros bienes muebles, cualquiera
sea su valor, su enajenación, venta o gravamen no requiere de una autorización
judicial120.
Con respecto a la facultad para otorgar poderes, entendemos que el tutor o curador
podría dar poderes pero circunscritos a las facultades que este tiene como tutor o
curador, con sus mismas limitaciones. Además, deberá tenerse presente que estos
mandatos terminan por la cesación de funciones del tutor o curador, de conformidad con
lo prescrito en el numeral 9 del artículo 2163 del Código Civil.
119
Las facultades de los tutores y curadores las ha tratado el Código Civil en los artículos 391, 405, 406,
408, 409, 1579 y 2132.
120
Entendemos que la enajenación, venta o gravamen de acciones de una sociedad anónima, por parte de
un guardador, no requiere de autorización judicial, posición que ha reconocido la Jurisprudencia en una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de 2 de junio de 1908, Gaceta de 1908, T. I, Nº 453, p. 664,
citado en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia del Código Civil, Editorial Jurídica de Chile, 3ª
edición 1996, tomo II, p. 205.
121
Artículo 1749 del Código Civil.
74
En consecuencia, en los informes de poderes, determinadas facultades de
administración deben limitarse según sea hombre o mujer, de la siguiente forma:
75
IV. INFORMES DE PERSONAS JURÍDICAS CON FINES DE LUCRO
Para efectuar un informe de las sociedades y sus poderes deberá tenerse a la vista
especialmente:
En cuanto a la vigencia de los documentos, para el caso que la sociedad tuviere una
antigüedad superior a un año, desde la fecha de su constitución, creemos conveniente
solicitar para verificar la vigencia de sus estatutos, una copia de inscripción de la
constitución social con certificación de vigencia de la misma y que de cuenta de las
anotaciones practicadas al margen de la misma inscripción en el Registro de Comercio
competente. Dependerá del criterio o riesgo legal que el departamento legal o el
abogado informante establezca como razonable, para fijar si estos documentos deban
tener una fecha de emisión de a lo menos de un año o de una fecha anterior.
76
"www.registroempresas.cl" y cada uno de los contratos o formularios en que se pactó o
modificó la sociedad a través de dicho portal, vía electrónica. Para estas empresas
constituidas conforme a este régimen especial no se requiere consultar ni inscripciones
ni publicaciones, ya que el mencionado registro cumple ambas funciones de registro y
publicidad. Es recomendale tener al vista estos documentos obtenidos al mismo
momento de emitir el informe, toda vez que su régimen de modificación solo exige que
esta convención se produzca en el sitio web indicado, mediante firma electrónica, sin
requerir dentro de algún plazo ninguna inscripción ni publicación adicional. En
consecuencia, no se requiere tener otros documentos adicionales para verificar su
vigencia.
123
La sociedades que se pueden acoger a este régimen simplificado para su constitución, modificación,
fusión, división o disolución son: la sociedad comercial de responsabilidad limitada (a contar de mayo de
2013); la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (a contar de octubre de 2013); la sociedad por
acciones (a contar de junio de 2014); la sociedad colectiva comercial (a contar de junio de 2015); la
sociedad en comandita, simple o por acciones (a contar de junio de 2015); la sociedad anónima cerrada (a
contar de junio de 2016) y la sociedad anónima de garantía recíproca (a contar de junio de 2016).
77
En caso que alguno de los constituyentes o socios sean personas jurídicas, deberá
solicitarse copia de su personería para determinar si se les ha conferido la facultad de
constituir o ingresar (o modificar, en su caso) a sociedades en representación de su
mandante.
En el evento de no constar con esta personería y (i) cuando la socia sea una sociedad
anónima, su Directorio deberá ratificar lo obrado por el mandatario; (ii) y asimismo,
cuando la socia sea una sociedad de personas o una sociedad de responsabilidad
limitada, deberá modificarse la administración social en tal sentido y ratificar la
constitución de la sociedad en que ha participado; o bien concurrir, en una escritura
pública, todos los socios ratificando lo obrado por el mandatario.
Para actualizar un informe legal con nuevas modificaciones sociales, se debe solicitar
una copia de la inscripción social en el Registro de Comercio competente, con
anotaciones marginales vigentes, salvo en los siguientes casos, según el tipo de
sociedad:
Cuando haya que actualizar el correspondiente informe legal de una sociedad que
producto de una fusión ha sido disuelta, el abogado deberá informar de dicha disolución
al ejecutivo indicando quién es la sociedad que será la continuadora legal de la sociedad
absorbida, con los RUTs, de ambas sociedades y solicitar todos los antecedentes de la
78
sociedad absorbente si ella no estuviera informada por el Banco. Con respecto a la
absorbida, deberá tener a la vista sus estatutos y las modificaciones de los últimos diez
años, con sus inscripciones y publicaciones de rigor, solo para efecto de verificar si han
concurrido los quorum o la totalidad de los socios según corresponda al acto de la
fusión.
Si con motivo del estudio de una sesión de Directorio queda en evidencia que se ha
alterado el número de directores, deberán solicitarse, para actualizar el informe de
sociedad: i) copia de la inscripción de la constitución social con vigencia, de emisión no
anterior a un año; ii) antecedentes de la modificación de estatutos, con inscripción y
publicaciones en el Diario Oficial.
La sociedad como todo contrato debe cumplir con los requisitos de existencia de toda
convención, por lo tanto entendemos que entre los socios debe existir voluntad, objeto,
causa y el cumplimiento de las solemnidades para que entendamos que el contrato
existe. Asimismo, este contrato debe ser válido, esto es, exento de vicios, para lo cual
debe concurrir una voluntad exenta de vicios, un objeto y causa lícitos y capacidad para
celebrar dicho contrato.
Pero además, el contrato de sociedad, como contrato nominado, tiene una regulación
especial en la ley, donde se distinguen requisitos que debe cumplir sin los cuales puede
degenerar en otro contrato o convención diferente. Así es como en el contrato de
sociedad deben estar presentes los siguientes elementos: a) aporte de los socios; b)
participación en las utilidades; c) contribución a las pérdidas y d) el "affectio societatis",
vale decir, la intención de las partes de formar una sociedad.
79
Seguidamente, pasaremos a dar cuenta de los requisitos propios de todo contrato de
sociedad.
Entendemos como primer antecedente para informar una sociedad, no obstante su tipo
o naturaleza, el estudio de sus estatutos, los que constan de una escritura pública o bien
en algunos casos, de un instrumento privado, protocolizado en una notaría. La necesidad
de contar con medios de prueba idóneos e irredargüibles que den cuenta de la existencia
de una sociedad y el contenido de sus estatutos, nos lleva a exigir estas solemnidades.
En efecto, en el caso de las sociedades colectivas, reguladas por el Código de
Comercio, pueden constituirse por instrumento privado protocolizado ante Notario 124;
norma completamente aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada y en
comanditas. Ahora, en la situación anterior, entendemos como fecha del pacto
correspondiente para efecto de cumplir con solemnidades de inscripción en registros
públicos o publicación en el Diario Oficial, la fecha de su protocolización 125 en una
notaría de nuestro territorio nacional126.
124
Ver artículo 356, inciso 2º del Código de Comercio.
125
La protocolización necesariamente debe ser del original del contrato suscrito por los socios.
126
En el caso de las sociedades comerciales que requieren para su validez la inscripción de un extracto en
el Registro de Comercio y su publicación en el Diario Oficial, "antes de expirar los sesenta días siguientes
a la fecha de escritura social", (inc. final del art. 354 del Código de Comercio), es vital tener presente
desde cuándo debe computarse dicho plazo, cuando el pacto o modificación social consta de una escritura
privada. Entendemos que dicho instrumento privado debe protocolizarse en cumplimiento con lo prescrito
por los artículos 1703 del Código Civil y 419 del Código Orgánico de Tribunales, que establecen que
dicho instrumento se contará respecto de terceros desde su protocolización, con lo cual queda establecido
que desde la fecha de esa protocolización deberá contarse el plazo de sesenta días.
80
En dicha copia debe verificarse:
c) si se ha cumplido con el plazo que requiera la ley para que se produzca esta
inscripción.
Con respecto al plazo, este se contabiliza en días corridos contados desde la fecha de
la escritura extractada, hasta la fecha de la inscripción128.
81
En el caso de la sociedad civil, entendemos que los menores pueden celebrar contrato
de sociedad; de esta manera, si estamos frente a un impúber —incapaz absoluto— solo
podría celebrar este contrato debidamente representado por el padre o madre que ejerza
la patria potestad130, pero si es un menor adulto podría celebrar dicho contrato si actúa
en virtud de su peculio profesional o industrial o autorizado por el padre o madre que
ejerza la patria potestad, salvo el caso en el que los bienes aportados a la sociedad
fueren inmuebles del menor de edad, donde necesariamente deberá contarse
previamente con la autorización judicial correspondiente, conforme al artículo 254 del
Código Civil131.
El sentido de esta norma es dar una protección especial a los incapaces y a los
terceros, toda vez que en el comercio —atendida su naturaleza especulativa— existe
implícito un riesgo relevante, tanto para el que lo ejerce como para el público,
circunstancia que ha movido al legislador a establecer paliativos adicionales, como son
algunas incapacidades e interdicciones. Así por ejemplo; se excluyen totalmente de esta
actividad a los impúberes (incapaces absolutos) salvo en el caso del menor adulto
(incapaz relativo), donde pone un requisito o formalidad habilitante adicional, que
consiste en pedir al Tribunal competente una autorización judicial donde un juez
informado evaluará el riesgo en que se pone al menor.
La exclusión de los impúberes tanto en la actividad comercial como en la constitución
de sociedades mercantiles ha sido discutida por la doctrina, donde estamos más
cercanos a lo argumentado por el Profesor Sergio Baeza Pinto, en un artículo titulado:
"De la capacidad para celebrar ciertos contratos de sociedad" 132y que nos trae en
relación don Gonzalo Baeza Ovalle y también en el mismo sentido don Luis Ubilla
Grande133.
Entonces, el menor adulto para celebrar un contrato de sociedad, deberá contar con
autorización especial de la justicia ordinaria, no obstante esté actuando en virtud de su
peculio profesional o industrial o autorizado por el padre o madre que ejerza la patria
potestad. Asimismo, también en el caso que lo aportado a la sociedad fueren inmuebles
130
Ver artículos 43 y 260 del Código Civil.
131
Artículo 254 del Código Civil: "No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del
hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa.".
132
BAEZA PINTO, Sergio, citado por BAEZA OVALLE, Gonzalo (2008), Tratado de Derecho Comercial,
Santiago de Chile, Editorial Lexis Nexis, tomo I, p. 365.
133
UBILLA GRANDE, Luis (2003), De Las Sociedades y las EIRL, Santiago de Chile, Editorial Lexis
Nexis, p. 87, que señala contradiciendo a otros autores: "De sostenerse lo que afirman los señores Lira y
Guzmán, resultaría que, al paso que los menores adultos necesitan para celebrar el contrato consabido,
de autorización judicial, los impúberes, los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito y los disipadores podrían ser libremente obligados por un pacto social, sin más que la simple
voluntad de sus respectivos guardadores... Me parece que si el Código de Comercio no consideró
suficiente la autorización del padre o del curador, en el caso de un menor adulto, no puede estimarse que
haya entendido que la autorización del guardador pueda ser satisfactoria en el caso de los otros
incapaces mencionados".
82
del menor de edad, necesariamente deberá contar previamente con la autorización
judicial correspondiente134.
En el caso de la mujer menor de edad y casada, entendemos que si bien está
emancipada, necesita para celebrar un contrato de sociedad la autorización de su
curador, que en este caso sería el marido135.
Los efectos o sanción que produce la celebración de un contrato de sociedad sin las
autorizaciones o formalidades habilitantes indicadas, sería la nulidad absoluta o relativa,
según se trate de un incapaz absoluto o relativo. En consecuencia, solo podría sanearse
con una ratificación o confirmación posterior una vez que el menor haya cumplido la
mayoría de edad, y estando pendiente el plazo para solicitar la declaración de nulidad en
los casos en que estemos enfrentados ante una posible nulidad relativa, debido a que el
menor no actuó con la debida formalidad siendo un menor adulto. Por otra parte,
téngase presente lo prescrito en el artículo 1994 del Código Civil136, conforme al cual se
requerirá que este acto de ratificación sea otorgado con la mismas solemnidades que
tenía la sociedad involucrada; entiéndase inscripción o incorporarción en los Registros
pretinentes y publicación en el Diario Oficial si así procediere para ese tipo de
sociedades.
Así entonces, debemos distinguir para estos efectos si los derechos o acciones son de
propiedad de un impúber o de un menor adulto. En el primer caso, debe actuar
necesariamente el representante del menor y en el segundo, el menor adulto
representado o autorizado por dicho representante.
Sin perjuicio de todo lo anterior, cuando quien ejerce esta representación es un tutor o
curador, debe darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 393 del Código Civil
que exige para la enajenación de bienes muebles "que tengan valor de afección", una
autorización del juez otorgada mediante decreto judicial siempre que exista "utilidad o
necesidad manifiesta", en cuyo caso además, la venta deberá hacerse en pública subasta.
Para estos efectos, entendemos que la venta de acciones o títulos mobiliarios tienen un
"valor de afección".
134
Artículo 254 Código Civil.
135
Artículo 273 del Código Civil: "El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda".
136
Artículo 1694 del Código Civil: "Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las
solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica.".
137
Artículo 244 del Código Civil.
138
Artículo 248 del Código Civil.
139
Artículo 1447 del Código Civil.
83
1.4. Capacidad de la mujer casada para celebrar contrato de sociedad140
La mujer que, tradicionalmente, era considerada una incapaz relativa que solo podía
celebrar un contrato de sociedad debidamente representada y/o autorizada por su
marido, cambió su condición con la Ley Nº 18.802141. Así, hoy el artículo 137 establece
que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, la obligan, aunque
solo en los bienes que administre en virtud de su patrimonio reservado o de los bienes
que administre en virtud de los artículos 166 y 167 del Código Civil.
A. En materia civil
En esta sede entendemos que hoy la mujer casada puede celebrar un contrato de
sociedad civil, pero debemos distinguir las siguientes situaciones:
a) Mujer casada en sociedad conyugal que actúa en virtud de los artículos 150, 166 o
167 del Código Civil
140
Para el análisis de este capítulo se consultó la obra del abogado Luis Eugenio UBILLA GRANDI (2003),
De las Sociedades y la EIRL, Requisitos, Nulidad y Saneamiento, Santiago de Chile, Editorial Lexis
Nexis, pp. 79 a 86. En ella además se desarrolla la situación en que queda la sociedad con una mujer socia
casada en sociedad conyugal donde sus derechos sociales deben ser administrados por el marido en virtud
del artículo 1749 del Código Civil y cuyos beneficios ingresan además al haber absoluto de la sociedad
conyugal, que entendemos como terceros de propiedad del marido en virtud del artículo 1750 del mismo
código. Esta situación hace aconsejable tener especial cuidado en el estudio de estas sociedades
constituidas por mujeres casadas en sociedad conyugal.
141
La Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de junio de 1989, modificó el Código
Civil, el Código de Comercio y la Ley Nº 16.618, estableciendo que a contar de su vigencia (a los 90 días,
después de la publicación de la Ley, art. 5º, la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal,
considerada incapaz, dejará de serlo para todos los efectos del Código Civil y demás Códigos y Leyes
Especiales y responderá de sus actos con los bienes que administre de acuerdo a los artículos 150, 166 y
167 del Código Civil.
84
acreditado en la misma escritura con la inserción de a lo menos dos instrumentos
públicos o privados, donde se dé fe que la mujer "ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido" o que existan acreditados
medios de prueba que así lo acrediten fehacientemente o bien, que se declare que la
mujer ha actuado en virtud de la administración que ejerce respecto de los bienes que da
cuenta el artículo 166 o 167 del Código Civil. Para estos efectos, se acepta que la
acreditación se realice en una escritura complementaria, mediante la inserción de los
documentos que hacen prueba acerca de la profesión u oficio que la mujer ejerce
separada de su marido.
La posibilidad de invocar el artículo 150 del Código Civil, en acto posterior, es
factible en la medida que dicho acto conste en una escritura pública y cumpla con los
requisitos del artículo 1707 del mismo Código, esto es: (i), tomar nota al margen de la
matriz de la escritura social de dicha circunstancia y (ii) como también realizar la
correspondiente nota al margen del traslado (copia autorizada) en cuya virtud ha obrado
el tercero142.
b) Mujer casada en sociedad conyugal que no actúa en virtud de los artículos 150, 166
o 167 del Código Civil.
142
La nota al margen tanto de la matriz de la escritura social como de la copia autorizada (traslado) en
cuya virtud ha obrado el tercero, importa a nuestro juicio un doble requisito que permite al tercero tener
certeza que la mujer está obrando en virtud de su patrimonio reservado.
143
Ver incisos 4º y 5º del artículo 1739 del Código Civil, donde se establece que los terceros que
contraten con la mujer, siempre que estén de buena fe y que se haya hecho entrega (tradición) de la cosa
mueble, que no figure inscrita a nombre del marido o que derechamente aparezca inscrita a nombre de la
mujer, quedarán a cubierto de toda reclamación de los cónyuges fundada en que el bien es del marido o
de la sociedad conyugal.
144
Ver nota anterior referida a los incisos 4º y 5º del artículo 1739 del Código Civil.
85
ii. Si el aporte corresponde a un bien inmueble, la mujer puede obligarse a efectuar el
aporte, con lo cual se cumple con el requisito de existencia de toda sociedad, no
obstante que el aporte corresponderá efectuarlo al marido, atendida la administración
que sobre ellos le compete, con la correspondiente autorización de la mujer 145. También
puede derechamente el marido comparecer efectuando el aporte que le corresponde a la
mujer, o bien comparecer el marido autorizando a la mujer a efectuar ese aporte. En
caso de no cumplirse con ninguna de las opciones anteriores, el aporte efectuado por la
mujer quedaría afecto a un vicio de nulidad absoluta, ya que la sanción del artículo
1757, solo la entendemos para el caso que el marido no cumpla con los requisitos de los
artículos 1749, 1754, 1755 y 1756 del Código Civil146.
Por otra parte, con respecto a la cesión de derechos sociales que efectúe una mujer
casada en sociedad conyugal, como cesionaria o vendedora147, deben necesariamente
hacerse de la misma manera indicada precedentemente, esto es, debe efectuarla el
marido, como administrador de los bienes sociales, con la correspondiente autorización
de la mujer148, o bien, en último caso, se podría aceptar que la efectuara la mujer, pero
siempre con la comparecencia del marido autorizándola a efectuar dicha cesión, so pena
de viciar el contrato de nulidad absoluta por las razones indicadas en el párrafo anterior.
En este caso la mujer además de ser plenamente capaz para celebrar dicho contrato
puede libremente no solo obligarse a efectuar el aporte sino también efectuarlo, ya sea
una industria o trabajo o dinero o un determinado cuerpo cierto, dando cumplimiento a
las normas generales, pero este régimen debe estar acreditado ya sea en el contrato de
sociedad, con la inserción del correspondiente Certificado de Matrimonio o Libreta de
Familia o acompañando dichos certificados.
86
B. En materia comercial
Por otra parte, en sede comercial, entendemos que la disposición del artículo 349 de
nuestro Código de Comercio se encuentra tácitamente derogada por el artículo 2º de la
Ley Nº 18.802150, por lo que hoy la mujer casada puede celebrar un contrato de sociedad
mercantil, pero también debemos repetir las tres situaciones ya indicadas
precedentemente para las sociedades civiles.
• Mujer casada en sociedad conyugal que no actúa en virtud de los artículos 150, 166
y 167 del Código Civil.
Conjuntamente con lo anterior, el abogado debe verificar en cada caso, cada vez que
se invoque un régimen determinado, que este se acredite en la forma prevista por la Ley,
esto es:
a) Acreditación del régimen de patrimonio reservado del artículo 150 del Código
Civil
Como ya se indicó con respecto a las sociedades civiles, se requiere para acreditar
este régimen que en el mismo contrato que celebra la mujer, en este caso en el contrato
de sociedad, ella declare expresamente estar actuando en virtud de ese patrimonio
reservado e insertar en la misma escritura a lo menos dos instrumentos públicos o
privados, donde se dé fe que la mujer "ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión
150
Así lo ha reconocido la doctrina mayoritaria: PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), Sociedades, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, pp. 143 y 251; MORAND VALDIVIESO, Luis (2002), Sociedades,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 53; VILLEGAS, Carlos Gilberto (1995), Tratado de las
Sociedades, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 114.
87
o industria separados de los de su marido" o que existan acreditados medios de prueba
que así lo acrediten fehacientemente151.
b) Acreditación del régimen especial de los artículos 166 y 167 del Código Civil
151
Debe ponerse especial atención en la documentación que se inserta en la escritura para acreditar la
presunción legal de separación de bienes parcial del artículo 150 del Código Civil, toda vez que es
habitual que algunos abogados entiendan suficiente acreditación la inserción de una declaración anual
para la determinación del impuesto global complementario u otras declaraciones que provienen de la
misma mujer, lo que parece poco serio, tanto más cuanto el hecho que una mujer tenga rentas no significa
que ejerza un empleo, oficio, profesión e industria separados de su marido. También, es importante tener
presente que la inserción de estos documentos privados tiene por finalidad constituir una presunción
legal que permita probar fácilmente que la mujer actuó en virtud de su patrimonio reservado, poniendo a
cubierto a los terceros de toda reclamación que pudieren interponer ella, su marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del mencionado
artículo; por lo tanto, si bien no constituye un requisito o un antecedente para poder entender que la mujer
casada actuó en virtud de ese patrimonio reservado, la disposición de otros medios de prueba deberá
evaluarse exhaustivamente, teniendo presenta los artículos 1708 y 1709 del Código Civil. La tesis
anterior, nos lleva a aceptar que si bien el único requisito para entender que la mujer actuó de esa manera
es que al constituir una sociedad la mujer haya invocado estar actuando en esta calidad, no es menos
cierto que el legislador entregó a los terceros que contraten con la mujer un antecedente importante para
constituir una presunción legal a fin de evitar el perjuicio con dicho beneficio.
152
La nota al margen tanto de la matriz de la escritura social como de la copia autorizada (traslado) en
cuya virtud ha obrado el tercero, importa a nuestro juicio un doble requisito que permite al tercero tener
certeza que la mujer está obrando en virtud de su patrimonio reservado.
88
• Certificado de matrimonio celebrados en Chile, con anotación vigente de la
separación de bienes, ya sea si fue celebrada antes del matrimonio o después o en el
acto mismo del matrimonio.
Debe entenderse con lo antes indicado que no se admiten sociedades constituidas por
marido y mujer, casados en régimen de sociedad conyugal, por cuanto entendemos que
en dicho caso se produce una confusión de patrimonios entre el patrimonio de la
sociedad y el de los cónyuges, enmérito de lo dispuesto en los artículos 1749 y 1750 del
Código Civil, salvo que concurriera al acto un contratante más que se incorpore como
socio, caso en el cual no existiría confusión de patrimonio ya que el tercero no es parte
de la sociedad conyugal.
153
El artículo 1723 del Código Civil, que permite durante el matrimonio sustituir el régimen de sociedad
de bienes por el de participación en los gananciales o separación total de bienes, exige que este pacto
conste en una escritura pública que se subinscriba al margen de la inscripción matrimonial, dentro del
plazo de 30 días. Esta exigencia de subinscripción dentro del plazo de 30 días, fue introducida por la Ley
Nº 10.271 de 2 de abril de 1952 que modificó el mencionado artículo, por lo que rige para los
matrimonios que pacten el cambio de régimen con posterioridad a la vigencia de dicha ley.
89
Por otra parte, entendemos que las cesiones de derechos societarios o compraventa de
derechos sociales o respecto de acciones (bienes incorporales) están prohibidas entre
cónyuges154, ya que entendemos que estas convenciones pueden alterar el régimen de
bienes establecido por la Ley o los cónyuges155.
Ahora bien, en el caso que los cónyuges decidan liquidar la sociedad conyugal, los
derechos sociales se adjudicarán a ambos socios en determinadas proporciones o solo a
uno de ellos. Ante esta situación, entendemos plenamente aplicable la disposición del
artículo 1344 del Código Civil en cuanto al efecto declarativo de la adjudicación en la
partición, vale decir, en el caso de adjudicarse los derechos sociales a uno o ambos
cónyuges, deberá entenderse que siempre fueron socios en las proporciones que se les
adjudiquen, situación que sus consocios aceptaron al momento de conocer que uno de
sus consocios estaba casado en sociedad conyugal. En mérito de lo anterior, no se
requerirá para esta adjudicación una autorización previa de los demás socios, tal como
indica por ejemplo el Nº 3 del artículo 404 del Código de Comercio para las sociedades
colectivas comerciales.
90
los apoderados que comparecen en la correspondiente escritura de constitución o
modificación social, tenían facultades suficientes para tal efecto. En definitiva, no se
requiere estudiar la validez de la sociedad socia, pero sí estudiar si sus apoderados
podían celebrar el contrato de sociedad sin extralimitarse en sus poderes.
En el caso que la sociedad socia sea una sociedad extranjera, se deberán acreditar al
abogado los poderes de los apoderados que comparecen constituyendo o modificando la
sociedad, con indicación expresa de las facultades para constituir sociedades o
modificarlas en su caso, lo que debe constar en una escritura pública otorgada en Chile,
o bien, en un instrumento público otorgado ante un cónsul chileno o un ministro de fe
del país de origen, debidamente legalizado, protocolizado en Chile y calificado por un
Tribunal chileno, para que tenga efecto en Chile156.
Si los documentos están en idioma extranjero deberá acompañarse la traducción
oficial del intérprete oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores o del perito
nombrado al efecto por el Tribunal competente157.
Forma de Actuar de los mandatarios: Cuando la sociedad mandante ha designado dos
o más mandatarios para constituir en su representación una nueva sociedad o modificar
una sociedad y no se indique que ellos pueden actuar conjunta o separadamente,
entonces necesariamente deberán actuar dichos mandatarios en forma conjunta 158, de lo
contrario, dicha constitución o modificación social adolecería de un vicio de nulidad
absoluta en mérito de lo dispuesto en el artículo 2127 del Código Civil159. En
consecuencia, solo puede sanearse esta situación con la repactación de la sociedad160.
Facultades de los mandatarios: Ahora bien, cuando la falta de personería para actuar
en una constitución, modificación o celebración de cualquier contrato de sociedad,
deriva de la ausencia de facultades expresas otorgadas a los mandatarios representantes,
debemos entender que dicho acto o convención le es inoponible161 a la sociedad
mandante, situación que puede ser saneada mediante una ratificación del mandante162.
156
Ver párrafo sobre Poderes conferidos en el extranjero del capítulo II de esta obra.
157
Aplicación del Nº 5 del artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales.
158
Ver Libro II de esta obra denominado Método de Estudio e Informe de Poderes.
159
Artículo 2127 del Código Civil: "Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha
dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar
separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo.".
160
La jurisprudencia del artículo 2127 del Código Civil, nos informa que otorgado el poder a más de un
mandatario para actuar conjuntamente, no podría uno de ellos actuar individualmente por cuanto no existe
una prohibición expresa de actuar individualmente. Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, Código
Civil y Leyes Complementarias, tomo VIII, 3ª edición, año 1997, p. 404 (C. Suprema, 12 noviembre 1926
y C. Iquique, 31 mayo 1917).
161
ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio (2005), Derecho Civil,
Parte Preliminar y Parte General, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tomo II, p. 380 y ss.
162
La sanción aplicable a la actuación de un mandatario sin facultades suficientes para ejecutar un acto o
celebrar un determinado contrato o convención no ha sido tratada expresamente por el legislador, pero
deducimos que solo puede ser la inoponibilidad. En efecto, se descartan como sanciones las nulidades
absoluta y relativa. En el caso de la nulidad absoluta, ella no es admisible por cuanto este acto o contrato
puede ratificarse conforme al artículo 2160 del Código Civil, con lo cual se pretende subsanar la falta de
representación (esta ratificación es distinta a la ratificación propia de la nulidad relativa) del apoderado
respecto de una declaración de voluntad exenta de vicios, donde interviene la voluntad del apoderado sin
error, fuerza o dolo, de manera tal que sin esta ratificación el acto es válido pero los efectos jurídicos se
radican en el mandatario. Y en el caso de la nulidad relativa, también la descartamos, ya que la ausencia
de poder suficiente no significa la ausencia de una formalidad habilitante establecida por la ley como una
medida de protección de ciertos incapaces. Aquí el acto también es válido, pero para que se radiquen sus
efectos en el mandante se requiere una ratificación de éste. Nos basamos en la sentencia de la Corte
Suprema de 1 de agosto de 1951 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 48, sec. 1ª, p. 371) y la
sentencia de la Corte de Concepción (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 59, sec. 1ª, p. 213).
91
Informes de sociedades y Personerías: Estimamos no obstante lo anterior que,
atendido el bajo riesgo legal involucrado, no se requerirá del cliente más personerías
que aquellas de apoderados que han constituido o modificado una sociedad dentro del
plazo de cuatro años para el caso de las sociedades anónimas 163y de cinco años para las
sociedades de responsabilidad limitada, colectivas o en comanditas.
El artículo 2053 del Código Civil incorpora al definir este contrato el elemento: "La
sociedad es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común..." y
seguidamente, prescribe en el artículo 2055 del Código Civil: "No hay sociedad, si cada
uno de los socios no pone alguna cosa en común...".
Este elemento de la sociedad consiste en que los socios deben obligarse a transferir a
la sociedad el aporte, obligación a la que darán cumplimiento ya sea en el mismo acto
de la constitución social o bien dentro de un plazo o modalidad cierta, siempre que no
involucre una condición de cumplimiento incierto, lo que conllevaría a un contrato con
aporte incierto.
El aporte puede consistir en la entrega de dinero 165o efectos, esto es, la entrega en
dominio o usufructo166de toda clase de bienes muebles e inmuebles, corporales e
incorporales167, o bien en la entrega de una industria, servicio o trabajo, pero en
cualquier caso todo aporte tiene como requisito esencial el que sea apreciable en
dinero168.
Entonces, la doctrina entiende que todo aporte debe cumplir con tres requisitos:
i. Todo aporte debe involucrar una obligación del socio de transferir a la sociedad, en
dominio o usufructo una cosa. La única modalidad que admite esta obligación es el
plazo.
ii. Todo aporte debe ser susceptible de estimación pecuniaria, esto es, ser apreciable
en dinero.
163
Ver artículo 6º, inciso final, de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, que prescribe que no se
podrá pedir la nulidad de una S.A. o de una modificación de sus estatutos después de transcurridos cuatro
años desde la ocurrencia del vicio que la origina.
164
Entendemos como elemento de la esencia, de acuerdo con el artículo 1444 del Código Civil, aquellos
sin los cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente.
165
La fijación de unidad monetaria y su conversión de Escudos a Pesos, consta del D.L. Nº 1.123,
publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975.
166
Ver artículo 2082 del Código Civil.
167
Como además de dinero pueden aportarse otros bienes corporales o incorporales, no hay inconveniente
en establecer un capital en moneda extranjera, como por ejemplo en dólares.
168
Ver artículo 2055 del Código Civil.
92
iii. Todo aporte debe verificarse a título singular, por tanto, no pueden efectuarse
aportes a título universal169.
También, el mismo artículo 2053 del Código Civil, señala al definir a la sociedad que
el objetivo perseguido por los socios es repartir entre sí los beneficios. Así entendemos,
como elemento esencial en toda sociedad, su finalidad de obtener un lucro y repartirlo
entre todos los socios.
169
Ver artículo 2056 del Código Civil.
170
Ver artículo 2068 del Código Civil.
171
Ver artículo 2067 del Código Civil.
172
Ver artículo 2069 del Código Civil.
173
Ver artículo 383 del Código de Comercio.
174
Ver artículo 2068 del Código Civil.
93
En cuanto al socio industrial, si nada se ha pactado, "se entenderá que no le cabe otra
que la de dicha industria, trabajo o servicio"175.
Las personas jurídicas así como las naturales tiene atributos propios de su
personalidad, estos son: nombre, domicilio, patrimonio y capacidad.
En esta ocasión solo analizaremos los primeros dos atributos, atendido que no es
menor la cantidad de sociedades que se constituyen con pluralidad de nombres y
domicilios.
Entendemos que una sociedad o persona jurídica, mediante una ficción legal se le ha
otorgado personalidad jurídica y como tal puede ser titular de derechos y obligaciones,
con atributos propios de una persona natural como lo son su nombre y domicilio,
además de capacidad y patrimonio.
En este análisis entonces es de perogrullo entender que toda persona solo puede tener
un nombre, vale decir una identidad, que necesariamente debe ser única y singular; no
admitiéndose una pluralidad de nombres, tanto respecto de las personas naturales como
de las personas jurídicas. Ello no obsta, en todo caso, para que en los mismos estatutos
se pueda incluir uno o más nombres de fantasía, sin perjuicio que para obligar
válidamente a la sociedad sus apoderados deban anteponer a sus nombres la razón social
de la compañía, que como se ha dicho es única.
g) El domicilio social
Por otra parte, en lo que respecta al domicilio de una persona jurídica, entendemos
una situación diferente, ya que en este caso es el estatuto social regulado por la ley
donde las partes fijan dicho domicilio, distinto al caso de las personas naturales que sí
admiten pluralidad de domicilios toda vez que ellos son titulares de más de un domicilio
por una situación de hecho reconocida por el derecho, consistente en tener una
residencia acompañada de un ánimo presuntivo de permanecer en ella.
175
Ver artículo 2069 del Código Civil.
94
Mantenemos esta tesis del domicilio social único y singular, basado en dos
argumentos de texto legal y otros de interpretación lógica.
Primeramente, hacemos una interpretación literal de las normas del Código de
Comercio que regulan a la sociedad colectiva comercial, donde se expresa "en singular"
la necesidad de fijar "el domicilio de la sociedad" 176e "inscribir en el registro de
comercio correspondiente al domicilio de la sociedad"177y también la norma supletoria
en donde "Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social..." 178, para el
caso de las sociedades colectivas comerciales y sociedades de responsabilidad limitada
y las expresiones "nombre y domicilio de la sociedad" 179de la Ley Nº 18.046, para el
caso de las sociedades anónimas.
176
Ver Nº 11 del artículo 352 del Código de Comercio.
177
Ver inciso 1º del artículo 354 del Código de Comercio.
178
Ver artículo 355 A del Código de Comercio.
179
Ver Nº 2 del artículo 4º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
180
En cuanto a la necesidad de inscribir los poderes de una sociedad comercial, véase el Nº 5 del artículo
22 del Código de Comercio.
181
Conforme al artículo 361 del Código de Comercio una modificación cuyo extracto no ha sido
oportunamente inscrito en el Registro de Comercio, no producirá efectos ni frente a los socios ni frente a
terceros. En el evento que la sociedad registrara más de un domicilio (situación que no entendemos como
ajustada a derecho), el cumplimiento de la solemnidad de inscribir un extracto de su constitución y
modificaciones debiera entenderse cumplida en la medida que dicho extracto se inscriba en cada uno de
los Registros de Comercio de los domicilios fijados en los estatutos de la sociedad. Ahora bien, como esta
situación no se encuentra regulada por la ley, no corresponde al abogado entender que esta es la
solemnidad que debe cumplirse, ya que las solemnidades son de derecho estricto y mal podríamos
entender que las modificaciones futuras de una sociedad deben dar cumplimiento a esta solemnidad a la
cual se llega en virtud de una interpretación, y que tampoco los socios establecen en el pacto social ya
que, en el caso que así lo hicieren, también podrían revocarla a posteriori.
95
2. CLASES DE SOCIEDADES: CIVILES Y COMERCIALES
Las sociedades en razón de la naturaleza de la actividad o giro para el cual se
constituyan, pueden ser de dos clases: civiles o comerciales. Así, calificamos a una
sociedad como civil o comercial, según sean los negocios para los cuales se forman 182,
esto es, los actos, operaciones o giros que se indiquen en su objeto social, expresado en
sus estatutos.
Ahora bien, la inclusión de un acto de comercio183 dentro del objeto social,
mercantiliza a toda la sociedad, no obstante ser este objeto en su mayoría de carácter
"civil"; vale decir, basta que se incorpore un acto de comercio en el giro social, para que
la sociedad nazca como una sociedad comercial para todos los efectos. Así entonces,
sociedades donde se incluyan dentro de su objeto, actos tales como la compraventa
de bienes corporales muebles y/o su arrendamiento, deben considerarse como
182
Artículo 2059 del Código Civil: "La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales
las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades
civiles."
183
Artículo 3º del Código de Comercio: "Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos:
1º La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas permutarlas o arrendarlas
en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a completar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.
5º Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros
establecimientos semejantes.
7º Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los
martillos.
8º Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda
tomar a la autoridad administrativa.
9º Las empresas de seguros terrestres a prima, incluso aquellas que aseguran mercaderías
transportadas por canales o ríos.
10 Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden,
cualquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de
una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
13 Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.
96
sociedades comerciales. Suscribimos esta posición por cuanto el derecho comercial
constituye una norma especial de orden público y que, como tal, constituye un límite a
la autonomía de la voluntad; esto significa que no obstante lo que las partes dispongan,
la mercantilización de la sociedad estará dada por la ley, en tanto su objeto contenga
actos de comercio.
También puede darse el caso de sociedades con objeto civil pero que se pactan como
sociedades comerciales, por ejemplo cuando en la cláusula de la constitución se
expresa: "Por el presente instrumento, los comparecientes vienen en constituir una
sociedad colectiva comercial, que se regirá por las disposiciones del Código de
Comercio y, en especial, por las normas del presente estatuto...", caso en el cual —al
contrario de lo expuesto en el párrafo anterior— reconocemos toda la fuerza de
la autonomía de la voluntad, al punto de poder dar carácter mercantil a una sociedad de
naturaleza civil (con objeto civil), ya que dicha expresión de voluntad no puede
interpretarse sino en el sentido de concluir que esta sociedad de apariencia civil tendrá
un fin primero que es ser comercial, lo cual es concordante con lo prescrito en el art.
353 del Código de Comercio que señala: "no se admitirá prueba de ninguna especie
contra el tenor de las escrituras otorgadas..."184.
Otra situación distinta a la anterior, es cuando las partes si bien declaran constituir
una sociedad civil, expresan que se regirán por las normas del Código de Comercio 185y
en virtud de ello, inscriben un extracto de los estatutos en el Registro de Comercio, por
cuanto en este caso las partes declaran expresamente sustraer a la sociedad del comercio
y solo adoptan una mayor regulación para la sociedad civil, estableciendo una fuente
formal adicional a las que regulan su naturaleza, esto es, las disposiciones del Código de
Comercio. Aquí la expresión de voluntad de las partes es determinante.
Especial consideración debe tenerse con las llamadas inmobiliarias o sociedades
inmobiliarias formadas para la compraventa de inmuebles aún cuando se trate de
comprar inmuebles para venderlos o para su arrendamiento, loteo o urbanización, las
17 Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos.
18 Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.
19 los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las
naves.
20 Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos,
puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.".
184
Contraria a la posición expuesta está el conocido fallo de 15 de marzo de 1912, de la Corte de
Apelaciones de Tacna, que establece que: no son causas para que una sociedad civil pierda ese carácter:
a) El hecho de habérsele dado en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial; b) el
que se hayan cumplido las formalidades prescritas para la constitución de una sociedad comercial; c) se
haya remitido el conocimiento de los conflictos que se sucedan al conocimiento de un juez de comercio y
d) la ejecución de actos de comercio por parte de la sociedad. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas del Código Civil, tomo VIII, año 1997, p. 309.
185
Artículo 2060 del Código Civil: "Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no
comercial por su naturaleza, se sujeta a las reglas de la sociedad comercial.".
97
que siempre serán de naturaleza civil186-187siempre que su giro no comprenda la
construcción de casas o edificios188; vale decir que indicar como giro de estas
inmobiliarias el desarrollo de proyectos inmobiliarios no involucra la construcción de
inmuebles, el cual debe estar expreso para que contamine como comercial todo el giro
de la sociedad.
Por otra parte, también debe tenerse presente el caso de las sociedades anónimas y las
sociedades por acciones (SpA), las cuales per se son siempre sociedades comerciales,
como lo establece las leyes especiales que las regulan189.
En el caso de las sociedades de inversiones, tanto de tipo inmobiliario como de
inversión en acciones o derechos, esto es, bienes incorporales, entendemos que no
estamos dentro de la esfera comercial del artículo 3º del Código de Comercio, sino civil.
Esta última afirmación la hacemos, basados en el argumento que dicha disposición, en
su numeral primero, se refiere a bienes muebles corporales solamente190-191, por lo que
no podemos entender incorporados los bienes raíces (como ya indicamos
precedentemente) ni los bienes incorporales.
Los efectos más importantes que diferencian a una sociedad colectiva civil de una
comercial, son:
iii) La quiebra de una sociedad colectiva comercial puede ser calificada; en cambio la
quiebra de una colectiva civil, no.
3. SOCIEDADES COLECTIVAS
186
CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo (2005), Instituciones de Derecho Comercial, tomo I, Santiago de
Chile, Editorial Lexis Nexis, p. 95.
187
BAEZA OVALLE, Gonzalo (2008), p. 241.
188
Ver Nº 20 del artículo 3º del Código de Comercio, en citas anteriores.
189
Ver inciso 2º del artículo 1º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y el numeral 2 del
artículo 425 del Código de Comercio.
190
BAEZA OVALLE, Gonzalo (2008), p. 241.
191
PUGA VIAL, Juan Esteban (2005), El Acto de Comercio, Crítica a la Teoría Tradicional, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, pp. 163 y 164.
98
Uno. Sociedades Colectivas Civiles
Para evacuar un informe legal de los estatutos y poderes de una sociedad colectiva
civil (que no requiere inscripción alguna), se requiere acreditar que sus estatutos están
vigentes. Para esta acreditación necesariamente deberá requerirse tener a la vista copia
autorizada de la escritura pública o del instrumento privado protocolizado en que conste
la constitución social con Certificado de Vigencia del Notario o Archivero Judicial en
su caso (con lo cual se acredita que la sociedad está vigente) de una fecha de emisión no
superior a seis meses y carta de los socios autorizada ante Notario de no más de 30 días,
declarando que la sociedad se encuentra vigente e indicando en detalle los instrumentos
en que constan sus modificaciones sociales y sus poderes vigentes192.
99
Estas sociedades, como todas las colectivas, no requieren ser publicadas en el Diario
Oficial.
Así también, este tipo de sociedades se caracterizan porque tienen un límite máximo
de socios, ya que no pueden ser más de cincuenta, lo que nos parece prudente atendido
que ella constituye una sociedad de personas en donde es de la esencia el vínculo de
confianza que se tienen entre ellas.
Dos. Solemnidades
193
Ley Nº 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, publicada en el Diario Oficial el 14 de
marzo de 1923 (Anexo del Código de Comercio).
194
Ver inciso primero del artículo 2º de la Ley Nº 3.918, ya citada.
195
Ver artículo 3º de la Ley Nº 3.918 ya citada y el inciso primero del artículo 356 del Código de
Comercio.
196
Para el caso del vicio de falta u omisión de la inscripción y/o publicación del extracto de una
modificación de una sociedad, conforme al principio de publicidad informador de esta Ley de
Saneamiento, no es susceptible prima facie de sanearse; esto porque la única hipótesis que contempla la
ley en materia de publicaciones o inscripciones de extractos, es que hayan omitido requisitos o menciones
en ellos o bien que habiendo sido confeccionados correctamente se hayan realizado en forma
extemporánea. Cada vez que el legislador de la Ley de Saneamiento se refiere a la inscripción o
publicación de los extractos, menciona el saneamiento de la "oportuna" inscripción o publicación.
Entonces, como solo se pueden sanear las modificaciones donde no obstante haber cumplido con la
100
suficiente cuando tanto en la escritura de saneamiento, como en su extracto inscrito en
el Registro de Comercio y publicado en el Diario Oficial, se incluyen además de las
menciones del extracto del saneamiento, las menciones correspondientes del extracto
que no se inscribió o publicó de acuerdo a la ley, ya que de esta manera los terceros
toman conocimiento tanto del saneamiento como de lo omitido al inscribir o publicar
como del saneamiento.
En este caso de falta de inscripción en el Registro de Comercio competente y/o de su
publicación en el Diario Oficial, estaríamos frente a una inoponibilidad, esto es,
"ineficacia de un acto jurídico con respecto a terceros por no haber las partes cumplido
algún requisito externo de eficacia dirigido precisamente a proteger a esos terceros" 197,
lo que importa una sanción que opera de pleno derecho 198y cuya acción es
imprescriptible, toda vez que el artículo 361 del Código de Comercio señala que la
omisión de la inscripción referida impide que la modificación celebrada "no producirá
efectos, ni frente a los socios, ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en
conformidad a la ley"; lo que entendemos también para la omisión de la publicación,
por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley Nº 3.918.
solemnidad de inscripción y publicación del extracto, cualquiera de ellas fue incompleta o defectuosa o
simplemente extemporánea, se requerirá necesariamente para sanear la omisión de esta formalidad, que se
realice la correspondiente inscripción y publicación y luego sanear su extemporaneidad. Lo anterior,
corresponde a un interpretación lógica y sistemática, ya que de lo contrario se burlaría fácilmente la
obligación de inscribir o publicar las menciones que el legislador considera esenciales. En efecto, bastaría
omitir la correspondiente inscripción y publicación y luego sanear indicando en el extracto solamente que
se sanea el vicio de falta de la oportuna de inscripción y/o publicación que sea del caso. Lo entendemos
así, apoyados además en el hecho que el legislador al tratar de los efectos de un saneamiento de una
modificación, en el artículo 2º de la Ley de Saneamiento, señala que: "el saneamiento producirá efecto
retroactivo a la fecha de la inscripción o publicación tardía, y si ambas formalidades se practicaron con
retraso, a la fecha en que se haya realizado la última.".
197
ALESSANDRI R,, Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio (2005), tomo II, p. 336.
198
El artículo 361 del Código de Comercio, sanciona a la modificación cuyo extracto no se inscribe en el
Registro de Comercio, con la privación de efectos frente a los socios y frente a terceros, de pleno derecho,
sin necesidad de declaración judicial alguna. Ahora la modificación, inscrita en forma extemporánea.
101
terceros; sin perjuicio que este vicio, en cualquier momento hasta antes de una sentencia
definitiva, puede ser saneado en virtud de la Ley Nº 19.499.
Por otra parte, no hay problema cuando la referencia al objeto social sea en idioma
inglés, ya que este idioma es considerado universal en el ámbito comercial, siempre que
las palabras que se utilicen sean de fácil compresión o frecuentemente utilizadas.
En cuanto a la pluralidad de nombres o razones sociales, entendemos que este tipo de
sociedades deben ser reparadas. El nombre como atributo de la personalidad solo puede
ser uno, independientemente del o los nombres de fantasía que pueda tener la sociedad.
Asimismo, deben ser reparadas las sociedades cuya razón social no sea clara, como
cuando hay diferencias entre extracto y escritura200.
La modificación de una razón social también debe ajustarse a las normas ya indicadas
precedentemente, toda vez que las normas que regulan la razón social, no son sólo
aplicables a la constitución de una sociedad; por el contrario entendemos que estas
normas regulan la razón social de una sociedad de responsabilidad limitada desde el
inicio hasta su término. Lo contrario, esto es, que al día siguiente pueda modificarse la
sociedad sin tener que ajustarse a estas normas, no tendría sentido, por cuanto
importaría burlar el objetivo perseguido por el legislador al regular este tema, el cual
entendemos sería dar a los terceros información básica acerca de quienes son los socios
o bien de cual es el giro social.
199
Si bien la norma del artículo 4º de la Ley Nº 3.918, prescribe para la razón social de las sociedades de
responsabilidad limitada que: "...en todo caso deberá terminar con la palabra limitada, sin lo cual los
socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales.". Otra norma especial, el artículo
9º, letra a) de la Ley Nº 19.499 que establece Normas sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de
Sociedades, señala que no constituyen vicios formales de nulidad la contracción o resumen de palabras
realizadas en las escrituras o extractos de las sociedades o sus modificaciones, las que si bien constituyen
errores, ellos no requieren ser saneados, aunque podrían aclararse mediante escritura pública suscrita por
las personas que menciona el artículo 3º letra a) inciso segundo del mismo cuerpo legal. Con lo anterior,
queda claro que el uso de la abreviación "Ltda." en un contrato de sociedad o sus modificaciones
constituye un error, pero que no constituye vicio formal saneable, ni menos un vicio de fondo de la
sociedad. En mérito de lo anterior, podemos entender que este vicio está afecto a la prescripción de cuatro
años del artículo 822 del Código de Comercio.
200
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), p. 328.
102
La posición anterior es concordante con la norma del inciso segundo del artículo 366
del Código de Comercio que prescribe: "El nombre del socio que ha muerto o se ha
separado de la sociedad será suprimido de la firma social", de manera tal que si el
socio cuyo nombre se ha incorporado en la razón social cede todos sus derechos, debe
necesariamente modificar la razón social en tal sentido, so pena de hacerse responsable
a favor de las personas que contrataron con la sociedad sin conocer esa circunstancia,
conforme lo prescribe el artículo 368 del mismo código. Y en el caso que el socio cuyo
nombre se ha incorporado en la razón social fallezca, deberán sus herederos exigir la
modificación de la razón social en tal sentido, so pena de hacerse responsables a favor
de las personas que contrataron con la sociedad sin conocer este hecho.
201
Ver artículo 2º de la Ley Nº 3.918, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.
103
los aportes" por cuanto con ello, entendemos que los socios están declarando
expresamente su voluntad de limitar su responsabilidad al monto de sus aportes y no a
otra cosa.
Con respecto a la estipulación del aporte, en cuya virtud el socio se obliga a aportar
una cosa a la sociedad, entendemos que debe ser pura y simple y hacerse al momento de
la constitución social. El socio se obliga por consiguiente a entregar una cosa o hacer
algo avaluable en dinero, no obstante que el cumplimiento o pago de la obligación
quede sujeto a una modalidad, como un plazo o una condición suspensiva.
Cuando el aporte a una sociedad sean los derechos sociales que se tienen en una
sociedad de personas como lo es la sociedad de responsabilidad limitada, este aporte
debe avaluarse y efectuarse dando cumplimiento a lo prescrito para tales cesiones de
derechos en el numeral 3 del artículo 404 del Código de Comercio, el cual sanciona
con nulidad absoluta cualquier cesión que no cuente con la autorización previa de todos
los socios. De esta manera, atendida la sanción establecida y el tenor literal de la norma,
una ratificación posterior de los socios aprobando dicho aporte sería improcedente.
También se puede pactar el capital y los aportes de los socios en moneda extranjera,
en la medida que se adecúen a la normativa sobre operaciones de cambios
internacionales.
202
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), p. 331.
104
Ahora bien, con respecto a la obligación de enterar o pagar el aporte, esta puede estar
sujeta a una modalidad. Al respecto, en el caso que no se señale plazo alguno para
enterar o pagar el aporte, la obligación de aportar tendría el plazo tácito a que se refiere
el artículo 1494 del Código Civil, esto es, el indispensable para cumplir la obligación.
Finalmente, entendemos que el caso es distinto cuando se ha pactado la cláusula de
estilo que hace depender el aporte de un socio al "estado de los negocios sociales" o "a
medida que lo requieran las necesidades sociales",lo que es claramente una obligación
sujeta a una condición suspensiva y, en consecuencia, una obligación aún inexistente en
tanto no se cumpla la condición. La obligación existirá o se hará exigible solo cuando
las necesidades de la empresa así lo requieran. En esta materia entendemos que esta
estipulación no sería válida, toda vez que como no se ha cumplido la condición la
obligación no ha nacido a la vida jurídica y por lo tanto no hay obligación, entonces no
hay aporte y en consecuencia no hay sociedad 203. No obstante ello, entendemos que la
situación varía cuando se paga en el acto de constitución una parte del aporte, quedando
un saldo pendiente, sujeto al cumplimiento de la condición indicada.
203
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), pp. 69 y 333.
204
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), p. 391, expone acerca de los derechos individuales del socio y da
cuenta de tres derechos. A saber:
Con respecto al derecho a la cuota que sobre el capital tiene el socio, expresa: "El dominio sobre la
cuota, cuya titularidad conlleva la calidad de socio, sólo puede ser cedido si se cuenta con el
consentimiento de los demás socios" a continuación aclara más el concepto: "El socio es titular del
derecho real de dominio, sobre sus derechos individuales. Estos, a su vez jurídicamente constituyen un
derecho personal o de crédito del socio en contra de la sociedad...".
Posteriormente al tratar el derecho a la utilidad o derecho a retirar las utilidades devengadas, lo define
como un "derecho eventual sujeto a la condición suspensiva de existir la utilidad, de manera que es un
derecho perfecto cuando se aprueba el balance, entonces nace un crédito en contra de la sociedad, de
carácter patrimonial, que puede ser embargado o cedido a terceros, de acuerdo a los trámites legales
aplicables a la cesión de créditos nominativos.".
105
correspondiente affectio societatis y la participación en los beneficios (artículo 2055 del
Código Civil) y de manera derivativa, esto es, a través de dos formas:
a) una cesión del derecho que sobre un porcentaje del capital tiene el socio, esto es
una cesión en los derechos sociales205 e
b) ingresando como nuevo socio sin adquirir nada del resto de los socios, sino
aportando derechamente a la sociedad, con lo cual aumentará el capital y se cumplirá el
requisito de la esencia para ser socio: haber efectuado un aporte.
Así entonces, concluimos que los derechos sociales constituyen un derecho personal o
de crédito en contra de la sociedad, no sujeto a condición alguna, que nace a
consecuencia de la obligación que asume el socio de efectuar el aporte o de haber
efectuado un aporte, en forma originaria o derivativa, dado que sin aporte no hay
sociedad o no se adquiere la calidad de socio. Vale decir, así como el socio se obliga a
aportar, la sociedad como contrapartida otorga un derecho sobre el capital. De este
derecho surgen otros derechos y obligaciones independientes, como el derecho de
propiedad sobre las utilidades devengadas y la obligación a soportar las pérdidas.
Con respecto al derecho de propiedad sobre las utilidades, este constituye un derecho
sujeto a la condición suspensiva que el balance de la sociedad arroje como resultado de
las utilidades, vale decir que en tanto no se apruebe el balance no hay derecho
patrimonial alguno, por tanto no es transferible o cedible, consecuencia de lo cual solo
es cedible o vendible ese derecho patrimonial en tanto esté reflejado en el balance
correspondiente, pero solo sobre el correspondiente porcentaje en las utilidades
generado con ese balance, salvo que la transferencia o venta se realice conforme al 1813
del Código Civil. Debe tenerse presente que al cederse esa participación en las
utilidades, estamos en presencia de un contrato de compraventa donde el vendedor o
cedente recibe un precio que no ingresa a la sociedad y donde el comprador o
adquirente no aporta nada a la sociedad ya que no se le cede participación en el capital
aportado.
205
La transferencia o cesión de derechos sociales, entendemos que se lleva a cabo a través de una
compraventa de bienes incorporales, donde necesariamente deben comparecer el resto de los socios, por
aplicación del artículo 404 Nº 3 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1810 y 1812
del Código Civil. En efecto, debe ponerse especial atención en la comparecencia del resto de los socios o
la autorización previa a la venta o transferencia de los derechos sociales, so pena de viciar dicha
convención de nulidad absoluta. Además, debe tenerse presente que al estar en presencia de una
compraventa de bienes incorporales, le son plenamente aplicables las normas de la compraventa, en
especial la prohibición del artículo 1796 que sanciona con nulidad la compraventa entre cónyuges no
divorciados a perpetuidad y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
106
casos la sociedad termina por la renuncia de algún socio 206. Aunque si bien así lo ha
entendido la doctrina mayoritaria207, también se ha estimado por otra doctrina que
entender que cuando el plazo es indefinido, no habría plazo y, en consecuencia, debería
aplicarse como norma supletoria el artículo 2065 del Código Civil, no correspondería,
argumentando que la Ley Nº 3.918 sobre Sociedad de Responsabilidad Limitada y el
Código de Comercio son normas especiales que priman por sobre la norma general del
artículo 353 Nº 7 del Código Civil; el cual prescribe la necesidad para el contratante de
expresar: "la época en que la sociedad debe principiar y disolverse", o sea, indicar una
fecha cierta en que la sociedad comience y otra en que termine.
206
Artículo 2065 del Código Civil: "No expresándose plazo o condición para que tenga principio la
sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición
para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, saldo el derecho a renuncia.
Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el
tiempo que durare el negocio.".
207
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), p. 698.
107
Revocación del aviso de término de la sociedad: un caso de especial atención es aquel
en que una de las partes da aviso de término de la sociedad y con posterioridad revoca
dicha declaración. Aquí debemos distinguir entre una revocación del aviso temporánea
y otra extemporánea.
Entendemos que la revocación del aviso es temporánea y como tal produce pleno
efecto en orden a dejar subsistente a la sociedad, cuando dado el aviso de término y
antes de la llegada del plazo de finalización de la sociedad, el socio revoca su decisión o
las partes modifican la escritura en orden a prorrogar su duración. En cambio
entendemos que la revocación del aviso es extemporáneo y por lo tanto no produce
ningún efecto, cuando con posterioridad al día en que termina la sociedad, el declarante
revoca su declaración o la deja sin efecto o bien las partes acuerdan resciliar dicho acto
o modificar la sociedad en orden a que ella continúe, caso en el cual entendemos que la
sociedad terminó y no hay forma de darle vida jurídica.
Se reitera lo indicado en este Libro IV, en el Capítulo 1.9, letra g) acerca del
domicilio como atributo de las personas jurídicas.
208
Ver Nº 11 del artículo 352 del Código de Comercio.
209
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), p. 330.
108
Diez. Administración y uso de la razón social
210
Ver artículo 385 del Código de Comercio.
211
La exigencia que indicamos de incluir en el correspondiente extracto de la constitución social, no solo
los nombres de los administradores, sino también su forma de actuación y sus limitaciones, la basamos en
una interpretación que hacemos del Nº 3 del artículo 352 del Código de Comercio, el cual señala como
requisito de la escritura de constitución social: "Los socios encargados de la administración y del uso de
la razón social". Ahora bien, no obstante que esta disposición es poco feliz, ya que no únicamente pueden
ejercer la administración los socios sino también uno o más terceros, como señala el artículo 385 del
mismo Código, entonces, entendemos la exigencia del numeral 3 citado, como la necesidad de expresar
quién y cómo se ejerce la administración de la sociedad. Así, debemos poner atención, en la disposición
en estudio, en la palabra administración, toda vez que de otro modo, nos parecería poco inteligente
suponer que solamente deben indicarse qué socios ejercen la administración y que nada debe indicarse
acerca de si son terceros los que la ejercen. Por cierto, lo esencial para los estatutos, como para los
terceros que contratarán con la sociedad, es que se les indique quién y cómo se ejerce la administración
de la sociedad, tanto más cuanto que, si nada se dice, deberán entender que la administración la ejercen
con plenitud de facultades todos los socios, como se indica en el artículo 386 del Código de Comercio.
212
Entendemos que toda ampliación, restricción o limitación de las facultades de administración son
materia de modificación social y que como tal deben cumplir con las solemnidades de inscripción en el
Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial, por aplicación de la norma del inciso segundo
del artículo 350, en concordancia con el artículo 354, ambos del Código de Comercio, por cuanto se
señala que "toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura pública con
las solemnidades indicadas en el inciso anterior", esto es, las solemnidades del artículo 254 ya citado.
213
BAEZA OVALLE, Gonzalo (2008), p. 681.
109
extracto que se designarán administradores mandatarios y los trámites mediante los
cuales deben designarse o removerse.
Por otra parte, entendemos que existe una "sustitución en la administración" cuando
el administrador expresa que delega todas sus facultades de administración y el uso de
la razón social en otra persona, inhibiéndose de administrar el mismo. En este caso
de sustituciónpropiamente tal, que denominaremos sustitución propia, entendemos estar
en presencia de una modificación de estatutos, donde necesariamente debe contarse con
214
Artículo 2072 del Código Civil.
215
La inscripción de los poderes que las partes pacten en el estatuto social no constituye una solemnidad
ya que estas tienen necesariamente como fuente a la ley, sin embargo creemos que este requisito adicional
que se establece convencionalmente debe exigirse por los terceros, ya que si bien no constituye una
formalidad sí constituye una exigencia que las partes y la misma ley establecen como un requisito de
publicidad para los terceros, que tienen como sustento tanto el estatuto como la ley. Respecto a esto
último debe tenerse presente el numeral 5 del artículo 22 del Código de Comercio, como el numeral 5 del
artículo 7º del Reglamento del Código de Comercio.
216
Artículo 404, Nº 3 del Código de Comercio.
110
el consentimiento de todos los socios como además deberá inscribirse y publicarse un
extracto, como toda modificación social.
217
En materia comercial y con respecto a sociedades comerciales, deben tenerse presente las normas de la
delegación del Código de Comercio, esto es, el artículo 330 que señala que: "En ningún caso podrán los
factores o dependientes delegar las funciones de su cargo sin noticia y consentimiento de su comitente.",
y el artículo 344 en lo que respecta a la delegación de las facultades de giro, aceptación o endoso de letras
de cambio o suscripción de pagarés y lo que respecta a cobrar y percibir por la sociedad, donde se
requeriría que tal delegación conste por escritura pública, con especificación de los actos y negocios a que
se extienda el encargo.
111
considerados"218pensamos que la declaración de todos los socios no sustituye la
administración, como tampoco podría la unanimidad de los socios celebrar contratos
fuera del ámbito fijado estatutariamente a la administración de la sociedad, de manera
tal, por ejemplo, que si la sociedad no consideró dentro de su objeto y administración la
facultad de avalar, no podrían concurrir todos los socios arrogándose la voluntad de la
sociedad y avalar219.
218
Ver inciso segundo del artículo 2053 del Código Civil.
219
Es de uso corriente dentro de los Bancos entender que la voluntad de todos los socios de una sociedad
de personas substituye cualquier pacto o límite de la administración estatutaria, de manera que las
facultades no contempladas o establecidas con determinados límites, pueden ejercerse sin límite alguno
en la medida que en dicho acto o contrato comparezcan todos los socios. Este uso o práctica conforme
con los artículos 4º y 5º del Código de Comercio, no constituye una costumbre comercial toda vez que en
materia mercantil la costumbre es fuente de derecho en la medida que sea en silencio de ley, y respecto de
los casos indicados, existen un cúmulo de disposiciones que dan cuenta que determinadas facultades
deben ser expresamente otorgadas en todo mandato (Ejemplo: artículos 373, 387, 394, 395, 397, 400 y
402 del Código de Comercio). Distinta es la situación de las facultades de administración en una sociedad
anónima, donde no rigen las normas del mandato, toda vez que la administración la ejerce un órgano
denominado Directorio que tiene todas las facultades de representación, administración y disposición de
la sociedad, con las limitaciones que la ley del ramo establece, conforme a la teoría organicista.
220
El Servicio de Impuestos Internos en su Oficio Nº 2.389 de 13 de octubre de 1997, sostiene que la
división es un concepto amplio en nuestro derecho y, por lo tanto, se aplica a todo tipo de sociedades de
personas.
112
más sociedades siempre y cuando en esta modificación se cumplan con las
solemnidades y formalidades propias de una constitución social, según sea el tipo de
sociedad que nazcan producto de la división.
iii. En toda división debe quedar una sociedad como continuadora legal de la sociedad
primitiva.
iv. En toda división los socios de la sociedad dividida se incorporan de pleno derecho
en cada una de los sociedades resultantes, manteniendo además en cada una de ellas la
misma participación en el capital social.
De lo anterior se desprende que hoy no son objeto de reparo, por ejemplo, las
sociedades cuya razón social termine con la abreviatura "Ltda." o aquellas en las que
existe alguna disconformidad por ejemplo en la numeración de la calle que corresponda
al domicilio de alguno de los socios.
Producto de esta ley, hoy existe un criterio menos restrictivo en cuanto a las
disconformidades entre escritura y extracto, las que en todo caso pueden ser saneadas a
través de un procedimiento bastante más simple que la antigua fórmula de la
221
Una sociedad puede dividirse en dos o más sociedades (división total), o bien fraccionarse una parte de
ella manteniéndose la primera (división parcial).
222
Ver Capítulo IV, Nº 5, Nueve denominado "La división de las S.A.".
113
repactación y que además se entienden saneadas por el transcurso de más de dos años
desde la fecha de la escritura, prevaleciendo en este caso lo pactado por los socios en la
correspondiente escritura.
Finalmente, debe tenerse presente que la ley indicada sobre Saneamiento de Vicios
Formales de Sociedades, establece como uno de sus criterios rectores que en el evento
de existir diferencias entre escritura y su extracto, prevalece lo establecido en la
escritura.
5. SOCIEDADES ANÓNIMAS
Para todos los efectos, estas sociedades siempre son consideradas como sociedades
mercantiles.
Estas sociedades se rigen por la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y su
Reglamento225 y la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, que en su mayoría son
normas de orden público y en subsidio de estas normas, se rigen por el Código de
Comercio y el Código Civil.
La Ley Nº 18.046 en su artículo 2º, distingue y define tres tipos de sociedades
anónimas226:
223
Las sociedades anónimas, constituyen un pilar fundamental dentro de nuestra sociedad enmarcadas
dentro de la llamada economía social de mercado. De esta forma, sus normas son de orden público y
como tales de derecho estricto, lo que no quiere decir que estemos ante una normativa especial cerrada,
por cuanto ellas forman parte de un sistema normativo. Así entonces, toda interpretación de sus normas
requiere de un análisis no solo gramatical y lógico, sino también sistemático, dentro del cual deben
considerarse las normas del Código de Comercio y del Código Civil, en subsidio de este último.
224
Ver artículo 1º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, publicada en el Diario Oficial de 22
de octubre de 1981.
225
El Decreto Supremo Nº 702 del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 6 de julio de
2012, aprobó el Nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas, reemplazando al anterior Reglamento
contenido en el Decreto Supremo Nº 587 del mismo Ministerio.
226
El artículo 2º de la Ley Nº 18.046, fue modificado en la forma que se indica, por el Nº 1 del artículo 2º
de la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos
Corporativos de las Empresas, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 2009.
114
ii) sociedades anónimas especiales y
3. Bolsas de valores y
4. otras sociedades que la ley someta su constitución a los trámites del Título XIII de
la Ley de S.A.
227
Ver letra c inciso 2º del artículo 5º de la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045, fue modificado en la
forma que se indica, por el Nº 5 del artículo 1º de la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la
Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las Empresas, publicada en el Diario Oficial de 20
de octubre de 2009.
228
Ver el artículo 129 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, modificado por la Ley Nº 20.382
que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada.
229
Transcripción del inciso 5º del artículo 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
modificado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los
Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada.
230
Transcripción del inciso 6º del artículo 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
modificado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los
Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada.
115
"Cada vez que las leyes establezcan como requisito que una sociedad se someta a las
normas de las sociedades anónimas abiertas o que dichas normas le sean aplicables,
o se haga referencia a las sociedades sometidas a la fiscalización, al control o a la
vigilancia de la Superintendencia, o se empleen otras expresiones análogas, se
entenderá, salvo mención expresa en contrario, que la remisión se refiere
exclusivamente a las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas en
cuanto a las obligaciones de información y publicidad para con los accionistas, la
Superintendencia y el público en general. En todo lo demás, esas sociedades se
regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas cerradas y no estarán
obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores de
valores de oferta pública. Las sociedades anónimas a que se refiere este inciso, que
no fueren abiertas, una vez que cesare la condición o actividad en cuya virtud la ley
las sometió al control de la Superintendencia, podrán solicitar a ésta la exclusión de
sus registros y fiscalización, acreditando dicha circunstancia."231.
Las disposiciones de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas primarán sobre las
fijadas en los estatutos de las sociedades que dejen de ser cerradas, por haber cumplido
con algunos de los requisitos establecidos en el inciso segundo del artículo 2º de dicha
ley. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de estas sociedades de adecuar sus
estatutos a las normas de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, conjuntamente
con la primera modificación que en ellos se introduzca232.
Dos. Solemnidades
En el caso que la sociedad nazca producto de una división o fusión, esta solemnidad
se cumple con la reducción a escritura pública de la correspondiente Acta de la Junta de
Accionistas donde se acordó la división o fusión, con los quorum de asistencia y para
tomar acuerdos que exige la ley.
231
Transcripción del inciso 7º del artículo 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
modificado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los
Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada.
232
Ver inciso final del artículo 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
116
Estas materias obligatorias que constituyen solemnidad son:
a) Artículo 4, Nº 1: "El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que
concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si
debieren tenerlos"233.
3. "El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y
privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y"
4. "Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su
caso".
5. "La fecha de la escritura social y la designación y domicilio del Notario ante quien
se extendió"235.
233
En este Nº 1 del artículo 4º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, modificado por la Ley Nº
20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada, se incorporó la necesidad de individualizar completamente a los socios fundadores,
incorporando la obligación de señalar el RUT o documento de identidad, en concordancia con las
exigencias del Código Orgánico de Tribunales.
234
Ver artículo 5º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
235
Este último requisito del extracto de una constitución social, se encuentra establecido en el Nº 8 del
artículo 31 del Reglamento para el Registro de Comercio.
117
El extracto de una modificación también deberá expresar la fecha de la escritura y el
nombre y domicilio del Notario ante el cual se otorgó, pero además deberá hacer una
referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las
materias señaladas como contenido mínimo de un extracto de una constitución social
como señalamos precedentemente236. Lo anterior, no significa en forma alguna que las
modificaciones que no traten de estas materias no deban inscribirse o publicarse; ya que
en esos casos solo se indicará en el extracto que la materia de la modificación no es
extractable.
236
Ver inciso final del artículo 5º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
237
Ver inciso 1º del artículo 6º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
238
Ver inciso 2º del artículo 6º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
239
Ver inciso final del artículo 6º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
240
Ver inciso final del artículo 6º A de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
241
Ver artículo 7º de la Ley Nº 19.499 que establece Normas sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de
Sociedades, publicada en el Diario Oficial de 11 de abril de 1997.
242
Ver inciso primero del artículo 6º A de la Ley Nº 18.046.
118
no corre ningún plazo de prescripción ya que la sanción no requiere ser declarada para
surtir efectos.
Cuatro. Nombre
Con el fin de identificar claramente a este tipo de sociedad frente a los terceros,
atendido el orden público comprometido, la ley regula el nombre o denominación de
estas sociedades exigiendo que su denominación lleve las palabras "Sociedad Anónima"
o bien la abreviatura "S.A.".
Esta alternativa que da la ley, no la entendemos como una pluralidad de nombres, vale
decir, una es abreviatura de la otra, de manera tal que si la razón social se conforma con
las palabras "Sociedad Anónima", con esas palabras debe funcionar, sin perjuicio de
poder en ciertas actuaciones menores ocupar la sigla S.A., por ejemplo, para depositar
cheques en su cuenta corriente. Esta situación no es viceversa ya que si el nombre social
se conforma con la sigla "S.A.", no puede operar indistintamente con las palabras
"Sociedad Anónima" o "S.A.".
243
Ver inciso 1º del artículo 7º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, modificado por la Ley
Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada.
244
Por Oficio Circular Nº 563 de fecha 13 de enero de 2010, la Superintendencia de Valores y Seguros,
precisó el alcance del inciso 1º del artículo 7º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citado
precedentemente, en cuanto a que la obligación de mantener en la sede principal y en la de sus agencias o
sucursales, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente, rige para las sociedades
anónimas abiertas fijando como plazo para su cumplimiento el 31 de enero de 2010, fecha a partir de la
cual deben mantenerlos actualizados y si disponen de un sitio web, también deben mantenerlos
actualizados en dicho sitio de Internet. Y con respecto de la lista de accionistas, que deben mantenerse
disponibles en la sede principal y en la de sus agencias o sucursales, para el caso de la sociedad anónima
abierta podrá subir esta información a su sitio en Internet "utilizando sistemas que permitan que sólo los
accionistas de la sociedad accedan a la misma, respecto de sí mismos.".
245
Ver inciso 1º del artículo 7º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
119
Con respecto a la posibilidad de que se incluya un nombre de fantasía, creemos que
no corresponde, ya que la ley por razones de orden público ha regulado esta materia
limitando la libertad contractual especialmente en esta materia.
Cinco. Domicilio
En el evento que no se designe domicilio social en los estatutos, se entiende como tal
la comuna del lugar de otorgamiento de los estatutos.
En el caso de las S.A. cerradas, el Directorio debe estar compuesto de a lo menos tres
miembros y en el caso de las S.A. abiertas, debe estar compuesto de a lo menos cinco
miembros. Si en los estatutos nada se dijera, entonces regirá la composición que señala
246
Ver Nº 2 del artículo 4º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas
247
Artículos 31 y 40 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
248
Artículo 31 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
120
la ley: "Sin perjuicio de lo anterior, si la sociedad anónima abierta debiere designar al
menos un director independiente y constituir el comité a que se refiere el artículo 50
bis, el mínimo de directores será de siete.".
"Los directores suplentes siempre podrán participar en las reuniones del directorio
con derecho a voz y sólo tendrán derecho a voto cuando falten sus titulares.".
"A los directores suplentes les serán aplicables las normas establecidas para los
titulares, salvo excepción expresa en contrario o que de ellas mismas aparezca que
no les son aplicables."249.
La Ley Nº 18.046 en sus artículos 35 y 36, señala las incompatibilidades para ser
director de una sociedad anónima abierta y cerrada:
3) Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación
perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los
administradores o representantes legales de personas fallidas condenadas por delitos
de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en los artículos 203 y 204 de
la Ley de Quiebras.
249
Se han transcrito los primeros incisos del artículo 32 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
250
Se ha transcrito el artículo 34 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
251
El artículo 77 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas citado, señala: "La junta de accionistas
llamada a decidir sobre determinado ejercicio, no podrá diferir su pronunciamiento respecto de la
memoria, balance general y estados de ganancias y pérdidas que le hayan sido presentados, debiendo
resolver de inmediato sobre su aprobación, modificación o rechazo y sobre el monto de los dividendos
que deberán pagarse dentro de los plazos establecidos en el artículo 81 de esta ley. / Si la junta
rechazare el balance, en razón de observaciones específicas y fundadas, el directorio deberá someter
uno nuevo a su consideración para la fecha que ésta determine, la que no podrá exceder de 60 días a
contar de la fecha del rechazo. / Si la junta rechazare el nuevo balance sometido a su consideración, se
entenderá revocado el directorio, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten. En la misma
oportunidad se procederá a la elección de uno nuevo. / Los directores que hubieren aprobado el balance
que motivó su revocación, quedarán inhabilitados para ser reelegidos por el período completo
siguiente.".
121
4) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de
empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga
representantes en su administración, en relación con las entidades sobre las cuales
dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de
fiscalización o control.
4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, así como sus directores,
gerentes, ejecutivos principales y administradores. Esta restricción no se aplicará en
las bolsas de valores.".
252
Artículo 50 bis de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, incorporado por la Ley Nº 20.382
que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada.
122
2) Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, con las personas indicadas en el número anterior.
Los candidatos a directores independientes deben ser propuestos por accionistas que
representen el 1% o más de las acciones de la sociedad, con a lo menos 10 días de
anticipación a la fecha prevista para la junta de accionistas llamada a efectuar la
elección de los directores. Será elegido director independiente aquel candidato que
obtenga la más alta votación.
253
Esta numeración de inhabilidades para ejercer como director independiente se encuentran en el inciso
4º del artículo 50 bis de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, incorporado por la Ley Nº 20.382
que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada
254
Artículo 39 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
255
Ver inciso final del artículo 47 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, agregado por Nº 11
del artículo 2º de la Ley Nº 19.705, publicada en le Diario Oficial de 20 de diciembre de 2000.
256
Ver inciso segundo del artículo 47 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
123
Esto significa que para tomar acuerdos válidos, se requiere el cumplimiento de las
siguientes formalidades: primero, el Directorio debe haber sido citado
legalmente; segundo, la sesión debe haberse celebrado en el día y hora
citados257; tercero, en la sesión deben haber estado presentes la "mayoría absoluta del
número de directores establecidos en los estatutos"; cuarto, el acuerdo debe representar
la voluntad de "la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En
caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que
presida la reunión. Y finalmente, quinto, el acta se entenderá aprobada una vez suscrita
por todos los directores asistentes a la sesión258.
Con respecto al quorum legal para sesionar, esto es, la "mayoría absoluta del número
de directores establecidos en los estatutos" no significa en caso alguno que la ley
requiera que esta mayoría se obtenga solo con la asistencia de directores titulares,
pueden estar asistiendo directores titulares y suplentes. Cosa distinta es cómo se calcula
esa mayoría absoluta, donde se considera como total el número de directores titulares
fijados en los estatutos y como total de asistentes la suma de directores titulares
asistentes y suplentes que estén asistiendo en reemplazo de un titular259.
Entendemos que para poder informar una sesión de Directorio, ella debe constar en un
acta firmada por todos los directores asistentes260que cumpla con todas las formalidades
y quorum antes indicados y que esté reducida a escritura pública, para que sea oponible
a terceros.
En caso de que el presidente, el secretario y/o los directores hayan participado en la
sesión respectiva por alguno de los medios tecnológicos señalados en el inciso final del
artículo 47 de la Ley de S.A. (como se trata en el apartado siguiente), estos "...no podrán
negarse a firmar el acta que se levante de la misma. El acta correspondiente, deberá
quedar firmada ysalvada, si correspondiere, antes de la sesión ordinaria siguiente que se
celebre o en la sesión más próxima que se lleve a efecto"261.
En concordancia con la obligación anterior, hoy está permitida la suscripción del acta
mediante firma electrónica u otros medios tecnológicos, en cuanto este procedimiento
de cumplimiento a las exigencias y requisitos que establezca, mediante norma de
carácter general, la Superintendencia de Valores y Seguros262.
257
Conforme a lo dispuesto por el artículo 81 del D.S. Nº 702 de 2011 que aprueba el Reglamento de
Sociedades Anónimas, publicado en el Diario Oficial de 6 de julio de 2012, para el caso de las sesiones
ordinarias de Directorio no se requiere de una citación especial previa, siempre que sus fechas y horas
hayan sido predeterminadas por el Directorio.
258
Artículos 47 y 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
259
Se hace presente que el actual artículo 47 fue modificado por el numeral 29 del artículo 2º de la Ley Nº
20.382, que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada, eliminando de su texto la expresión "titulares"; de modo que quedó en su primera
parte como sigue: "Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de
directores establecidos en los estatutos...".
260
Entendemos que la norma del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, establece
que el acta debe ser "...firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión" (inciso primero),
como asimismo que el Presidente, el secretario y los directores que hayan participado a través de algún
medio tecnológico "...no podrá negarse a firmar el acta que se levante de la misma", no obstante ello
-ello respecto de los terceros- debiera ser suficiente la reducción a escritura pública del acta, no siendo
necesario que se les acredite que esta acta fue firmada por todos los asistentes (presenciales y/o asistentes
a través de otros medios tecnológicos), bastando entonces que quien reduzca a escritura dicha acta esté
facultado para ese efecto.
261
Ver nota anterior, referida a los incisos primero y final del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre
Sociedades Anónimas.
262
Ver la modificación al inciso final del artículo 48 de la Ley Nº 18.046, por el numeral 30 del artículo
2º de la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos
Corporativos de las Empresas, ya citada.
124
Por otra parte, "la unanimidad de los directores que concurrieron a una sesión podrá
disponer que los acuerdos adoptados en ella se lleven a efecto sin esperar la
aprobación del acta, de lo cual se dejará constancia en un documento firmado por
todos ellos que contenga el acuerdo adoptado"263.
Ahora bien, con respecto a la reducción a escritura pública, si bien no constituye una
formalidad a considerar para la validez del correspondiente acuerdo, sí constituye el
instrumento idóneo que otorga a los terceros (como lo es un Banco) la certeza y
publicidad necesarias para hacerla oponible a ellos264.
Para estos casos, ya sean sociedades anónimas abiertas o cerradas (ya que la norma no
distingue), el abogado informante debe verificar el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
263
Esta norma excepcional que se transcribe fue agregada al inciso tercero del artículo 48 de la Ley Nº
18.046 sobre Sociedades Anónimas, por el numeral 30 del artículo 2º de la Ley Nº 20.382 que Introduce
Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada.
264
Ver incisos primero y tercero del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
265
Esta norma especial para las sociedades anónimas cerradas corresponde al nuevo inciso final del
artículo 39 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, agregado por la Ley Nº 20.382 que
Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya
citada precedentemente.
125
b) Que el Presidente y el Secretario hayan certificado en la misma acta, que los
directores que han asistido y participado por estos medios tecnológicos, esto es, que han
estado conectados a través de estos medios durante toda la sesión en forma permanente,
simultánea e ininterrumpida; y
c) Que esta acta esté suscrita por todos los asistentes dentro del plazo legal para que
pueda tener efecto266; lo cual incluye a los directores que asistieron por medios
tecnológicos, quienes además podrían suscribir el acta mediante firma electrónica.
En el caso particular de las sociedades anónimas abiertas, por instrucción de la
Superintendencia de Valores y Seguros, estos medios tecnológicos deben haber sido
autorizados previamente por ella y por una sesión del Directorio267.
Por otra parte, reiteramos además que para que estos acuerdos sean oponibles a
terceros, deberán ser reducidos a escritura pública.
Como señalamos anteriormente, es discutible exigir como requisito de validez, que el
acta esté suscrita por todos los directores, esto es, los asistentes presenciales, como los
que asistieron a través de una conferencia telefónica o una video conferencia, ya que si
bien en la historia de la ley nada se menciona sobre el particular, el foro ha entendido
que la norma tenía por finalidad es permitir a los directores radicados en el extranjero
asistir a las sesiones de Directorio sin la necesidad de viajar a Chile y, obviamente,
entendiendo además que el acuerdo requiere para su validez solo la concurrencia del
quorum necesario y la certificación del Presidente y del Secretario, quienes no solo
certificarían que el o los directores participaron desde el extranjero en esa forma, sino
que además, están conformes con el texto del acta de la respectiva sesión. Por otra parte,
nos complica esta interpretación, toda vez que el mismo artículo 48 de la Ley sobre
Sociedades Anónimas, prescribe que el acta "...será firmada por todos los directores
que hubieren concurrido a la sesión", y luego en el inciso tercero: "Se entenderá
aprobada el acta desde el momento de su firma, conforme a lo expresado en los incisos
precedentes y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se
refiere. Con todo, la unanimidad de los directores que concurrieron a una sesión podrá
disponer que los acuerdos adoptados en ella se lleven a efecto sin esperar la
aprobación del acta, de lo cual se dejará constancia en un documento firmado por
todos ellos que contenga el acuerdo adoptado."268. Y luego, en un inciso quinto, se
establece el derecho de todo director de estampar antes de su firma las salvedades que
266
Se discute si en el caso de asistencia a Directorio mediante conferencia telefónica o video conferencia,
quienes asisten a través de estos medios deben suscribir el acta posteriormente, conforme al inciso final
del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Al respecto, la Circular Nº 1.530 de 9 de
marzo de 2001 de la Superintendencia de Valores y Seguros, establece como requisito que el acta sea
firmada y salvada y que para que se lleven a efecto los acuerdos en ella contenidas, esta acta debe ser
firmada por todos los directores asistentes a la sesión. Somos de la opinión que deberá exigirse atendida
la poca claridad de la norma.
267
En el caso de las sociedades anónimas abiertas, estos medios medio tecnológicos deben haber sido
autorizados por la Superintendencia de Valores y Seguros mediante instrucciones de general aplicación.
En mérito de lo anterior, dicha Superintendencia, en su Circular Nº 1.530 de 9 de marzo de 2001,
impartió normas sobre la participación de directores a sesiones por medios tecnológicos, autorizando la
conferencia telefónica y la video conferencia, estableciendo además de los requisitos indicados que estos
medios sean aprobados por el Directorio. Esta última exigencia para las sociedades anónimas abiertas,
establecida por la Superintendencia de valores y Seguros, no la entendemos que sea aplicable a las
sociedades anónimas cerradas. Ver inciso final del artículo 47 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas.
268
Esta norma corresponde al nuevo inciso tercero del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, modificado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula
los Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada precedentemente.
126
estime necesario hacer respecto de las inexactitudes u omisiones que tenga el acta 269. Y
finalmente el inciso final del mismo artículo señalado cierra con la siguiente norma: "El
presidente, el secretario y los directores que hayan participado en la sesión respectiva
en alguna de las formas señaladas en el inciso final del artículo anterior (esto es los
que asisten a través de medios tecnológicos), no podrán negarse a firmar el acta que se
levante de la misma. El acta correspondiente, deberá quedar firmada y salvada, si
correspondiere, antes de la sesión ordinaria siguiente que se celebre o en la sesión más
próxima que se lleve a efecto. La Superintendencia podrá autorizar, mediante norma de
carácter general, que las sociedades bajo su control adopten para tales fines los
mecanismos que permitan el uso de firma electrónica u otros medios tecnológicos que
permitan comprobar la identidad de la persona que suscribe"270, con lo cual
entendemos que sí sería necesaria la firma del acta, tanto así que el legislador
complementa la figura de asistencia por medios tecnológicos con la consecuente firma
electrónica del acta, para aquellos casos que le es imposible materializar la firma en el
acta correspondiente.
269
El actual inciso quinto del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, fue modificado
por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos
Corporativos de las Empresas, ya citada precedentemente.
270
Transcripción del actual inciso final del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
fue modificado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los
Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada precedentemente.
271
Los directores de una sociedad anónima son cargos que necesariamente corresponden a personas
naturales. Lo anterior es concordante con la teoría organicista recogida por la Ley Nº 18.046 sobre S.A.
claramente manifestada en su artículo 35 y siguientes donde se regulan los requisitos con que debe
cumplir cada director, sus inhabilidades y responsabilidades civiles y penales.
272
Conforme al artículo 39 de la Ley de S.A., la función de director es indelegable y se ejerce en sala
legalmente constituida, salvo el caso excepcional de las sociedades anónimas cerradas del inciso tercero
del artículo 48 de la Ley Nº 18.046, agregado por el numeral 30 del artículo 2º de la Ley Nº 20.382 que
Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya
citada.
273
Hemos observado en la práctica casos en los cuales, no obstante haberse fijado en los estatutos sociales
un número de directores igual o superior al establecido en la ley, se nombra un número superior a estos,
ya sea en el articulado transitorio del pacto de constitución social o bien en una Junta Ordinaria de
Accionistas, situación que estimamos irregular y que debe repararse toda vez que no se puede determinar
cuáles de los directores nombrados corresponden a los que ha fijado como directores el estatuto social.
Por lo mismo, estimamos que esta situación debe sanearse mediante un nuevo acuerdo de la Junta de
Accionistas, ya sea ordinaria o extraordinaria, eligiendo solo el número de directores que exige el estatuto
de la compañía.
127
La disminución del número de miembros del Directorio requerirá de un acuerdo de
una Junta Extraordinaria de Accionistas aprobado con el voto conforme de las dos
terceras partes de las acciones con derecho a voto274.
Por otra parte, cualquiera modificación o renovación de los miembros del Directorio
debe necesariamente efectuarse y acreditarse mediante la correspondiente Junta de
Accionistas, sea Ordinaria o Extraordinaria, según proceda, reducida a escritura pública;
o bien, excepcionalmente, por el Acta de una Sesión de Directorio solo para los casos de
reemplazo de un director que establece el artículo 31 de la Ley de S.A., conforme se
señala más adelante275.
La renovación de Directorio o el reemplazo de un director, está regulado por el artícu-
lo 32 de la misma Ley de Sociedades Anónimas, que establece la siguiente norma
general en su inciso tercero: "Si se produjere la vacancia de un director titular y la de
su suplente, en su caso, deberá procederse a la renovación total del directorio en la
próxima junta ordinaria de accionistas que deba celebrar la sociedad y en el intertanto,
el directorio podrá nombrar un reemplazante276. En el caso que la referida vacancia
corresponda a uno de los directores independientes a que se refiere el artículo 50 bis y
su suplente, en su caso, el directorio deberá designar en su reemplazo al candidato a
director independiente que le hubiese seguido en votación en la junta en que el primero
resultó electo. Si éste no estuviese disponible o en condiciones de asumir el cargo, el
directorio designará al que le siguió en votación en la misma junta, y así sucesivamente
hasta llenar el cargo. En caso que no fuere posible cumplir con el procedimiento
anterior, corresponderá al directorio efectuar la designación, debiendo nombrar a una
persona que cumpla con los requisitos que la ley establece para ser considerado
director independiente."277.
Con respecto a esta norma, entendemos que el Directorio solo ante la vacancia de un
director puede nombrar un reemplazante (solamente uno), donde dicho nombramiento
debe regirse por las normas generales de actuación del Directorio, pero debe ponerse
especial cuidado en cuando a que el respectivo acuerdo sea tomado por un número de
directores que reúnan los quorum de asistencia, y para tomar acuerdos que señalen los
estatutos o la ley en subsidio. Asimismo por esta vía, el Directorio en una sola sesión
puede nombrar más de un director de reemplazo, pero debe hacerse uno a uno en un
acuerdo diferente, donde cada acuerdo cuente con los quorum que exigen los estatutos o
ley, como ya indicamos.
A su turno, el Nº 3 del artículo 56 de la ley ya citada, establece como materia de Junta
Ordinaria de Accionistas la elección o renovación de los directores, aunque ello no es
materia exclusiva de esta junta toda vez que el Nº 6 del artículo 57 de la Ley de S.A.,
274
Ver Nº 8 del artículo 67 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
275
Si bien no es requisito para el nombramiento o renovación de un Directorio que la correspondiente
Acta de Junta de Accionistas se reduzca a escritura pública, sí constituye dicha reducción a escritura
pública, única forma de dar debida publicidad y hacerlo oponible a los terceros. En el caso de informes
sociales, puede acreditarse la vigencia de una determinada composición de un Directorio cuyo
nombramiento ya se encuentre acreditado como se ha señalado precedentemente (mediante acuerdo de
una Junta de Accionistas), mediante la emisión de un certificado de Composición del Directorio otorgado
por el gerente general, cuyos poderes ya se encuentren debidamente acreditados conforme a Derecho.
276
Los directores deben poner especial cuidado en el evento que deban designar a un Directorio de
reemplazo, en cuando a que el respectivo acuerdo debe tomarse por un número de directores que reúnan
el quorum necesario para tomar acuerdos. Asimismo por esta vía, el Directorio puede nombrar más de un
director de reemplazo pero debe hacerse uno a uno para que cada acuerdo cuente con los quorum que
exige la ley.
277
Se ha transcrito el inciso final del artículo 32 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
128
establece una norma residual al señalar que también serían materias de una Junta
Extraordinaria de Accionistas las demás materias que correspondan a la competencia de
juntas de accionistas, esto es, a Juntas Ordinarias de Accionistas.
278
Ver el inciso 2º del artículo 7º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, que fue incorporado
por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos
Corporativos de las Empresas, ya citada.
279
Corresponde al inciso 2º del artículo 7º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, modificado
por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos
Corporativos de las Empresas, ya citada.
280
Ver el artículo 58 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y en especial el Nº 4 que fue
incorporado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los
Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada.
129
4) Deber de informar sus gastos a la Junta Ordinaria de Accionistas y presentarlos en
la memoria anual de la sociedad, en ítems relevantes.
5) Deber de proporcionar a los accionistas y al público, las informaciones suficientes,
fidedignas y oportunas que la ley y en su caso la Superintendencia, determinen respecto
de la situación legal, económica y financiera de la sociedad281.
6) "En las sociedades anónimas abiertas, será deber del directorio adoptar las
medidas apropiadas para evitar que la información referida en el número anterior sea
divulgada a personas distintas de aquellas que por su cargo, posición o actividad en la
sociedad deban conocer dicha información, antes de ser puesta a disposición de los
accionistas y el público."282.
7) En las sociedades anónimas abiertas, será deber del Directorio informar y entregar
a la Superintendencia de Valores y Seguros el listado de personas que integrarán el
registro público de presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales,
administradores y liquidadores de la sociedad y dar aviso de cualquier modificación que
le afecte dentro del plazo del tercer día hábil de ocurrido el hecho283.
281
Ver inciso 1º del artículo 46 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
282
Ver inciso 2º del artículo 46 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
283
Ver inciso 1º del artículo 68 de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, modificado por la Ley Nº
20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada precedentemente.
284
Ver artículo 40 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
285
Ver inciso final del artículo 40 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
130
4) "Derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por
el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa.
Este derecho debe ser ejercido de manera de no afectar la gestión social."286.
286
Este párrafo corresponde al inciso 2º del artículo 39 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
ya citada.
287
Ver artículo 43 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
288
Ver inciso 4º del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
289
Ver inciso 5º del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
290
Este inciso segundo del artículo 40 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, fue modificado
por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos
Corporativos de las Empresas, ya citada precedentemente, la cual incorpora a los "ejecutivos principales",
como otras personas a la que el Directorio puede delegar facultades.
131
En mérito de lo anterior, para que la sociedad actúe y sea representada legalmente, el
Directorio deberá primeramente designar un Gerente General o Gerente, a quién
corresponderá la representación judicial de la sociedad291.
Al respecto entendemos que la ley presenta solo dos opciones; la primera, el designar
a un gerente y la segunda, el designar a más de un gerente, pero entregando solo a uno
de ellos el cargo de gerente general, manteniendo así la individualidad del gerente o
representante legal de la sociedad292. En efecto, solo a este gerente único o gerente
general, corresponderá la representación legal ordinaria del inciso primero del artículo
7º del Código de Procedimiento Civil, conforme lo prescribe expresamente el artículo 8º
del mismo cuerpo legal293.
Las facultades del gerente son las que le delegue el Directorio en el acta
correspondiente. Si no se le asignaren facultades este tendrá las indicadasen la ley;
dentro de las cuales tenemos la representación legal ordinaria ya indicada y la custodia
de los libros y registros sociales entendida también como una obligación en el sentido
de que estos sean llevados con la regularidad que exige la ley294.
"El cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la
sociedad y en las sociedades anónimas abiertas, también con el de director."295.
La Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los
Gobiernos Corporativos de la Empresas, ya citada precedentemente, incorpora a los
"ejecutivos principales" dentro de las personas a las que el Directorio puede delegar
facultades, para lo cual modificó el inciso segundo del artículo 40 como también el
artículo 68 de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, donde en un primer inciso
establece la obligación del Directorio de las sociedades sujetas a la vigilancia de la
Superintendencia de Valores y Seguros, de informar las personas que ocuparán dicho
cargo; y luego en un segundo inciso define como "...ejecutivo principal a cualquier
persona natural que tenga la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o
controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad,
ya sea por sí solo o junto con otros. En el desempeño de las actividades
precedentemente señaladas no se atenderá a la calidad, forma o modalidad laboral o
contractual bajo la cual el ejecutivo principal esté relacionado a la entidad, ni al título o
denominación de su cargo o trabajo."296.
Con respecto a los informes legales de una S.A., y sus poderes, sesiones de Directorio
u otros instrumentos donde se designen apoderados, se otorguen facultades y/o
revoquen poderes, que se encontraren con una observación o reparo legal por diversas
291
Ver artículo 49 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y artículo 8º del Código de
Procedimiento Civil.
292
La Fiscalía de la Superintendencia de Valores y Seguros se ha pronunciado en sus oficios y en un
informe interno de su Fiscalía de 25 de julio de 1989, en el sentido que la representación legal de la
sociedad y la facultad de asistir con derecho a voz a las sesiones de Directorio corresponde a un solo
gerente, esto es, al gerente general. (Código de Comercio y Normas Complementarias (2005), Santiago de
Chile, Editorial Lexis Chile S.A., acápite Nº 1259, p. 156).
293
Artículo 8º del Código de Procedimiento Civil: "El gerente o administrador de sociedades civiles o
comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán
autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1º del artículo
anterior, no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporación.".
294
Ver inciso segundo del artículo 50 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
295
Inciso final del artículo 49 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
296
Se ha transcrito parte del inciso segundo del artículo 68 de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de
Valores, modificado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula
los Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada precedentemente.
132
causas, como cuando en una modificación se han cometido errores que la vician, podrá
evacuarse el correspondiente informe legal de poderes y/o revocaciones dejando
constancia del reparo o vicio detectado en su estudio, salvo en el caso que la reforma
objetada incida en la administración de la sociedad o en cesiones de derechos que hagan
variar la propiedad de la sociedad.
Revocación de poderes
En los casos en que la sociedad ha sido repactada, entendemos que es necesario que el
Directorio ratifique los poderes otorgados con anterioridad a la repactación.
Por otra parte, cuando en los estatutos sociales o en una sesión de Directorio se
establezca que deberá tomarse nota al margen de la inscripción social en el Registro de
Comercio competente, de los poderes que se otorguen o de los nombramientos que se
hagan, es necesario que, previamente a cualquier informe, se acredite el cumplimiento
de dicho requisito.
133
menos un director independiente tener un órgano adicional al Directorio que es el
Comité de Directores298.
Las deliberaciones, acuerdos y organización del comité se regirán, en todo lo que les
fuere aplicable, por las normas relativas a las sesiones de Directorio de la sociedad. El
comité comunicará al Directorio la forma en que solicitará información, así como
también sus acuerdos.
Las actividades que desarrolle el comité, su informe de gestión anual y los gastos en
que incurra, incluidos los de sus asesores, serán presentados en la memoria anual e
informados en la junta ordinaria de accionistas.
c) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refiere el Título XVI
y evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe será enviada al
Directorio, en el cual se deberá dar lectura a este en la sesión citada para la aprobación o
rechazo de la operación respectiva.
298
Artículo 50 bis de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, incorporado por la Ley Nº 20.382
que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada.
134
d) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación de los
gerentes, ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad.
g) Las demás materias que señale el estatuto social o que le encomiende una junta de
accionistas o el Directorio, en su caso.
Nueve. Capital
El capital social puede debe ser fijado de manera precisa en sus estatutos 299 y debe
estar dividido en un número determinado de acciones nominativas de igual valor. Si el
capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma
serie deben tener un mismo valor300.
El capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a
tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento del plazo el capital quedará reducido al
monto efectivamente suscrito y pagado301. Ya no es necesario que al constituir la
sociedad se encuentre pagado el tercio del capital.
El pago de las acciones suscritas puede hacerse en dinero o dando otro tipo de bienes
en pago, salvo que los estatutos establezcan que únicamente deben pagarse en dinero.
Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distintas a las
mencionadas o a la acordada en los estatutos, serán solidariamente responsables del
valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma.
Para el caso de pagar las acciones suscritas mediante dación de otros bienes que no
sean dinero, deberán ser estimados por peritos 302 y un acuerdo de la Junta de Accionistas
deberá aprobar dichos aportes y estimaciones. La falta del cumplimiento de estos
requisitos no podrán hacerse valer pasados dos años contados desde la fecha de la
escritura en la cual conste el respectivo aporte. Y finalmente, el cumplimiento de tales
formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la nulidad303.
135
que hace depender el pago del aporte al "estado de los negocios sociales" o "a medida
que lo requieran las necesidades sociales", no sería suficiente para dar cumplimiento al
numeral 5 del artículo 4º de la Ley de Sociedades Anónimas, esto es, el indispensable
para cumplir la obligación.
ii) Toda preferencia o privilegio que se establezca debe tener un plazo de su vigencia.
304
Ver artículo 20 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas. La Ley Nº 20.382 que Introduce
Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las Empresas, publicada en
el Diario Oficial de 20 de octubre de 2009, modificó en el Nº 5 del artículo 4º, como en otras
disposiciones, la expresión "privilegios" por "preferencias".
305
Ver inciso 1º y 2º del artículo 21 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
306
Ver artículo 20 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
307
Ver inciso final del artículo 67 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
136
Los informes legales de una S.A., respecto de una constitución de sociedad o de una
reforma donde se establezcan series privilegiadas de acciones, deberá indicar dicha
circunstancia, detallando en qué consiste la preferencia o privilegio y su duración.
Las sociedades anónimas no admiten que se establezcan acciones de industria
(trabajo) y de organización308.
137
momento que tome conocimiento de la cesión. Los interesados podrán acreditar que
la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en mérito a una notificación
practicada por un corredor de bolsa o notario público, quienes en el acto de la
notificación deberán entregar una copia del contrato de cesión y el título de las
acciones, a menos que este último estuviese en poder de la sociedad o no tuviere
obligación de imprimir láminas físicas de los títulos."314.
138
puede y debe sanearse conforme a la Ley Nº 19.499 sobre Saneamientos. Ahora bien,
para este último caso planteado, si aún no se ha hecho la correspondiente inscripción y
publicación que ordena la ley y estando dentro del plazo legal para hacerlo, podría el
Notario salvar su omisión con un certificado agregado a la matriz, como nota al margen
o como una contraescritura aclaratoria, también anotada al margen de la respectiva
reducción a escritura pública del acta de la Junta indicada319.
Ahora bien, no obstante que el o los vicios que incidan en una reforma de estatutos
afectan la validez de la reforma en su totalidad, ello no afecta la validez o existencia de
la sociedad, por lo que si bien en estos casos no podrá evacuarse el informe legal en
forma definitiva, sí se podrá informar en forma provisoria en tanto se sanee la
modificación involucrada. Sin embargo, no se aconseja aprobar informes donde estos
vicios formales inciden en la razón social o administración de una sociedad hasta que no
se hayan debidamente saneado.
"Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se
disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye.".
"Hay fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son
absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y
pasivos.". En este caso estamos en presencia de un aporte de patrimonio de las
absorbidas hacia la absorbente.
319
En el caso expuesto, reafirmamos el criterio por el cual si se omitió incorporar en la reducción a
escritura pública el correspondiente certificado notarial exigido en el inciso final del artículo 57 de la Ley
de S.A., para los casos de "(1) La disolución de la sociedad; (2) La transformación, fusión o división de
la sociedad y la reforma de sus estatutos; (3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones
y (4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el Nº 9) del artículo 67, o el
50% o más del pasivo.", no creemos posible solucionar esta omisión con un Certificado Notarial posterior
o una escritura posterior de aclaración, si ya su extracto fue inscrito en el Registro de Comercio y
publicado en el Diario Oficial, esto es, cuando ya se cumplida dicha solemnidad con lo cual es evidente la
omisión o vicio.
320
Ver artículo 99 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
321
Ver artículo 99 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
139
1. Deben acordarse previamente en Junta Extraordinaria de Accionistas, la cual tiene
como requisitos adicionales:
a. La Junta debe celebrarse ante Notario, quien deberá certificar que el acta es
expresión fiel de lo ocurrido y acordado en ella y
b. El acuerdo de fusión debe ser tomado con la conformidad de los 2/3 de las acciones
emitidas con derecho a voto322;
Todo esto en cumplimiento con el Nº 2 e inciso 2º del artículo 57 y Nº 1 del artículo
67 de la Ley de S.A., para el caso de la fusión por creación y además en cumplimiento
con el inciso 2º del artículo 3º del mismo cuerpo legal, para el caso de la fusión por
absorción.
a) Copia de las inscripciones sociales de las sociedades que se han fusionado con sus
notas marginales vigentes. Aquí debe constar la fusión acordada por cada una de las
Juntas Extraordinarias de Accionistas de las sociedades, anotada al margen de cada una
de las inscripciones sociales de las sociedades fusionadas.
140
ley ya citada. Y la sociedad absorbida debe entenderse disuelta a contar del día de la
fecha de la escritura en la que se acordó su fusión324.
momento de efectuarse la apertura de la sucesión. De esta manera y sin perjuicio de las apreciaciones
valóricas que correspondan, en ambos casos se produce el fin de un sujeto de derecho y se "transmite" la
totalidad del patrimonio a los causahabientes, esto es, a sociedad absorbente y a los herederos
respectivamente. En el primer caso, se transmite el patrimonio social en virtud de la ley y en el otro por
sucesión por causa de muerte.
324
Ver Oficio Nº 3.400 del 9 de septiembre de 1999, del Servicio de Impuestos Internos.
325
La división de la sociedad es un acto complejo que jurídicamente entendemos como una modificación,
vale decir, su naturaleza jurídica es una modificación social que como tal se acuerda en Junta de
Accionistas, no obstante que a consecuencia de dicha modificación nace o se "constituye" una sociedad.
Esto último, no significa que se esté constituyendo una sociedad respecto de la cual deben cumplirse los
requisitos que para tal efecto establecen los artículos 3º al 7º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas.
326
Entendemos que las solemnidades que requiere toda división son las establecidas solo en los artículos
94 y 95 de la ley comentada, para lo cual simplemente aplicamos la teoría de la especialidad y un
elemento lógico de interpretación. En efecto, existen las normas para constituir una sociedad, pero existen
normas más especiales para dividir una sociedad, a consecuencia de lo cual nace una nueva sociedad. Lo
contrario nos llevaría al absurdo de hacer comparecer producto de una división social a todos los socios
en una escritura pública posterior, incluso a aquellos que no participaron en el acuerdo, en donde
constituyen la nueva sociedad que nació producto de la división o dan poder a un tercero o uno de ellos
para constituirla, individualizando a cada uno de los accionistas o socios con su nombre, profesión y
domicilio.
141
En efecto, la regulación especial contenida en los artículos 94 y 95 del Título IX de la
Ley de Sociedades Anónimas citada, únicamente exige que la división se acuerde en
una Junta Extraordinaria de Accionistas con un quorum de las dos terceras partes de las
acciones emitidas con derecho a voto, donde además se aprueben las siguientes
materias:
327
Producto de una división pueden surgir tanto sociedades anónimas como de responsabilidad limitada o
de otro tipo, mientras cumplan con las formalidades propias de ambos tipos sociales. Lo anterior significa
que deben cumplirse con las formalidades ya expuestas de toda división como también las propias de una
transformación a otro tipo de sociedad distinta a la dividida. Esto lo entendemos así ya que en definitiva
ambas situaciones están reguladas en la ley; la división y la transformación y no obstante que confluyen
dos actos jurídicos diferentes, la voluntad es una, pese a que ella involucre la fusión de ambos actos
jurídicos, lo que no está ni prohibido, ni restringido en la ley por lo que es plenamente aplicable la
autonomía de la voluntad y libertad contractual en este caso particular. El problema se presenta
generalmente con las sociedades de responsabilidad limitada ya que entendemos que para este caso no
existe excepción respecto a la obligación de pactar sus estatutos por escritura pública, por lo tanto, no
bastaría con reducir a escritura la junta en que se otorguen los estatutos ya que en ese pacto requiere como
solemnidad que el acuerdo de voluntades se realice por escritura pública, para lo cual los accionistas
pueden dar poder en la misma junta.
142
De acuerdo a la doctrina podemos distinguir entre
transformaciones evolutivas y regresivas, según si producto de la transformación surge
una sociedad anónima o si una anónima deriva en otro tipo de sociedad.
El artículo 96 del citado cuerpo normativo, nos entrega un concepto legal de lo que
debemos entender por transformación social al establecer que es "...el cambio de
especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos,
subsistiendo su personalidad jurídica.". De esta definición se desprende que estamos en
presencia de un cambio de tipo social, lo que no significa —por complejo que sea dicha
convención— que en él coexistan una disolución con una constitución de sociedad. Al
contrario aquí existe una sociedad que se modifica, que cambia su especie, donde su
existencia y personalidad persiste incólume, que no requiere repactarse, que no requiere
nuevos aportes, que no cambia su affectio societatis.
143
Ahora bien, en el caso de la transformación de sociedad anónima en una sociedad de
personas, partimos de la base que siempre la sociedad mantendrá su carácter comercial
ya que no podría mutar de ser una sociedad comercial como lo son todas las sociedades
anónimas a una sociedad colectiva civil o de responsabilidad limitada civil.
De esta forma, entendemos que la sociedad anónima mutará en una sociedad
colectiva comercial o en una sociedad comercial de responsabilidad limitada, en tanto
se cumplan con las solemnidades y formalidades que establece la ley para el caso de una
modificación de una sociedad colectiva comercial o en una sociedad comercial de
responsabilidad limitada, según sea el caso. Ahora bien, para ambas sociedades existe
una solemnidad común, esto es, que sus modificaciones deben constar por escritura
pública: artículos 350, 355 A y 356 del Código de Comercio y artículo 2º de la Ley
Nº 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada332.
332
El artículo 356 del Código de Comercio señala que es nula de pleno derecho la sociedad que "...no
conste por escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento
protocolizado". Establece una sanción mayor a la nulidad para los casos que indica, lo que no significa a
contrario sensu, que una sociedad constituida en un instrumento privado que se protocoliza o que se
reduce a escritura pública haya cumplido con la solemnidad que exige el artículo 350 del mismo cuerpo
normativo, sino que en estos casos deja la posibilidad que esta sociedad se sanee con posterioridad
otorgando una escritura pública, conforme lo señalan tanto el inciso final del artículo 351 como el artículo
355 del mismo Código de Comercio.
333
Debe darse cumplimiento tanto a lo dispuesto en el Nº 2 e incisio final del artículo 57 y a lo dispuesto
en el inciso segundo y Nº 1 del artículo 67 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas.
334
Debe tenerse presente que si en una sociedad anónima se acordara su transformación en una Junta
Extraordinaria de Accionistas, puede haber accionistas en minoría que se opongan a la transformación,
quienes siempre tendrán su derecho a retiro, de modo tal que los que comparecerán a otorgar el estatuto
de la nueva sociedad serán los que acepten el acuerdo y, en consecuencia, acepten formar parte de esta
sociedad de personas.
335
Ver artículos 350, 355 A y 356 del Código de Comercio. Con respecto a las sociedades colectivas
comerciales, el artículo 2º de la Ley Nº 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada y el artículo
3º de la Ley Nº 19.857 que autoriza el establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada.
144
En la práctica, el cumplimiento de estas solemnidades que exige la ley para la
transformación antes referida, se puede realizar en un solo instrumento en el cual
comparecen todos los socios de la sociedad transformada, reduciendo a escritura pública
el acta de Junta de Accionistas en la cual se acordó la transformación de la sociedad, en
una primera parte y luego, en una segunda parte o articulado, los mismos socios
comparecientes manifiestan su consentimiento y pactan los estatutos de la sociedad de
personas o E.I.R.L. La diferencia entre estas dos partes de una misma escritura no es
sutil, al contrario, son dos actuaciones de naturaleza distinta.
En la primera parte de la escritura los socios hacen una exposición y reproducción del
acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas, no pactan ni se obligan a nada,
únicamente dan cuenta que, debidamente facultados,vienen a reproducir al texto de
dicha acta. Si bien en la junta reproducida en este acto los socios pueden haber pactado
los estatutos, ese pacto consta solo de un instrumento privado que se reduce a escritura
pública336 y no se puede entender de su reproducción que se esté pactando o
manifestando la voluntad de los socios mediante la solemnidad de una escritura pública,
no obstante que esté contenida en una escritura pública. Luego, en una segunda parte,
los socios manifiestan su voluntad directamente pactando el estatuto de la sociedad de
personas que los regirá en el futuro. En esta última parte claramente hay una convención
solemne en que se manifiesta la voluntad de pactar los estatutos337.
Ahora bien, veamos qué pasa en el caso cuando en la misma Junta de Accionistas se
da poder a un tercero o uno o algunos de los socios, para pactar en representación de
todos los estatutos de esta sociedad de personas. Esta situación no ha sido tan clara para
la doctrina y la Jurisprudencia que ha tratado este tema con respecto al mandato y poder
para comprar un bien raíz, ya que en tal caso se ha inclinado mayoritariamente por
establecer que el mandato o poder para celebrar un contrato o convención solemne,
requiere de la misma solemnidad del acto, contrato o convención que celebrará el
mandatario338. En este caso se estaría otorgando un poder a través de un acta o
instrumento privado para celebrar en representación de todos, una convención que
requiere de la solemnidad de escritura pública, lo que reviste el riesgo de entender que
336
Estamos en este caso en lo prescrito en el artículo 356 del Código de Comercio, esto es, en el caso de
una sociedad que no consta por escritura pública, pero sí en un instrumento reducido a escritura pública,
caso en el cual si bien no cumple con la solemnidad del artículo 350 del mismo código, no es nula de
pleno derecho toda vez que puede sanearse, por lo que solo le afecta la nulidad del artículo 355A
precedente que sanciona con nulidad absoluta entre los socios aquella modificación social no pactada por
escritura pública, pero que puede ser saneada conforme al procedimiento de la Ley Nº 19.499 sobre
Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades, publicada en el Diario Oficial de 11 de abril de 1997.
337
Entender en el caso expuesto que por haber reducido a escritura pública el acta de la Junta
Extraordinaria de Accionistas es suficiente para cumplir con la solemnidad de pactar los estatutos por
escritura pública, sería como entender que la solemnidad de celebrar una compraventa de un inmueble en
un instrumento privado se sanea fácilmente facultando, en el mismo instrumento, a un tercero para que
reproduzca el texto de la compraventa en una escritura pública, donde reproducirá las claúsulas del
contrato de compraventa en cuestión.
338
El tratadista David STITCHKIN BRANOVER en su obra El Mandato Civil, (2008), p. 135 y ss., al
referirse al mandato para ejecutar actos solemnes, expone una posición diferente a la tesis de la doctrina
francesa, franco-italiana y alemana, como también a la tesis que ha predominado en nuestra
jurisprudencia. Al respecto el tratadista nos informa que nuestra jurisprudencia y doctrina han deducido
del artículo 2123 de nuestro Código Civil "que en nuestro derecho el mandato otorgado para ejecutar un
acto solemne debe llevar las mismas formalidades que el acto encomendado"; además, cita al Fernando
Alessandri y Barros y Errázuriz en el mismo orden de ideas. Pero, no obstante ello, Stitchkin plantea que
esta postura es equivocada toda vez que el mandato es por esencia consensual, salvo en los casos
especiales en que la ley exija que este se otorgue en forma solemne, toda vez que el consentimiento o
voluntad que opera en la celebración del acto o contrato encomendado en el mandato es el del mandatario
y, entonces, es el mismo mandatario el que debe manifestar su consentimiento con la solemnidad
requerida para dicho acto o convención y no el mandante.
145
el mandato sería nulo por no se haberse otorgado con la debida solemnidad o el riesgo
de poder probarlo339, pero sería discutible colegir que la ejecución de este mandato
adoleciera del mismo vicio, tanto más cuando la misma ley establece la agencia
oficiosa340y determina que "la recta ejecución del mandato comprende no sólo la
substanciación del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante
ha querido que se lleve a cabo"341. En consecuencia, creemos que no obstante que se
otorgue el mandato por los accionistas en la Junta correspondiente, en tanto conste por
escrito y se otorgue expresamente este poder para otorgar los estatutos en una escritura
pública y que por lo demás conste en el mismo acuerdo cuál sería el texto de los
estatutos, nos parece suficiente para que el mandatario pacte en su representación los
estatutos de la sociedad transformada. Lo anterior no significa que el solo mandato
para reducir a escritura pública el acta de la Junta de Accionistas sea suficiente para
los efectos indicados, ya que debe ser un poder especial y expreso para otorgar los
estatutos de la sociedad transformada en una escritura pública.
Por último, al igual que el profesor Alvaro Puelma, no aceptamos la transformación
de una sociedad extranjera en una sociedad chilena342.
La transformación de una sociedad obliga tanto a los socios como a los terceros a
contar del momento en que se da cumplimiento al último trámite o formalidad
establecida para dicho efecto. De esta forma las obligaciones contraídas antes de la
última formalidad para transformar la asociedad, obligan a los socios en el carácter de
socios que tenían durante la vigencia de la primera sociedad, vale decir, antes de su
transformación; entonces si era una sociedad anónima que cambiaba a otro tipo de
sociedad, el socio o más bien accionista sigue obligado al pago de la acción, y en el caso
que sea otro tipo de sociedad que se esté transformando en una sociedad anónima, hasta
antes del cumplimiento de la última formalidad, el socio se estaría obligando en forma
solidaria o como obligación simplemente conjunta, según sea el tipo de sociedad.
Otro efecto propio de las transformaciones es que una vez perfeccionada esta
modificación del tipo de la sociedad, las disposiciones del estatuto primitivo de la
sociedad que se transforma y las normas legales que le eran aplicables, dejan de tener
aplicación en la sociedad transformada, la que se regirá por un nuevo estatuto y le serán
aplicables las normas del nuevo tipo social del cual se reviste.
Consecuencia de lo anterior es que una vez transformada la sociedad, su
administración o más bien los poderes de la administración cesan ipso iure, sin
necesidad de ninguna declaración judicial ni de los mismos socios, salvo que los socios
expresamente la hagan subsistir y que ello no vaya en contra de la naturaleza u orgánica
de la nueva sociedad transformada343. Esta situación si bien no está tratada en la ley,
creemos que podemos ilustrarla por medio de otras leyes, que tratan sobre el mismo
asunto, como lo son los artículos 2163 y siguientes del Código Civil, donde se
establecen una serie de causales por las cuales el mandato termina no obstante haberse
otorgado válidamente, como el caso de la cesación de las funciones del mandante si el
339
Ver artículo 2123 del Código Civil.
340
Ver artículo 2122 del Código Civil.
341
Ver inciso primero del artículo 2134 del Código Civil.
342
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), p. 205.
343
Concuerda en parte con este criterio el profesor Juan Esteban PUGA VIAL en su obra "La Sociedad
Anónima y otras Sociedades en el Derecho Chileno y Comparado", p. 601.
146
mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. Entonces, podría entenderse que la cesación
de las funciones del Directorio hace terminar los poderes de administración otorgados
por este último, como también aquellos de la misma entidad que delegó en el gerente
general y otros gerentes o ejecutivos principales de la compañía. Pero asimismo y no
obstante lo anterior, también entendemos que esta terminación de los poderes de
administración no alcanza a los poderes especiales que estos gerentes otorgaron para un
determinado negocio, como lo son los poderes judiciales, los poderes bancarios o de
otro tipo, que subsisten hasta que se les de debido término por el mandante o por
disposición de la ley.
344
Artículo 86 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
345
Artículo 87 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
346
Ver inciso primero del artículo 88 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
147
Uno. Concepto y características
Sociedades Anónimas Deportivas Profesionales son aquellas organizaciones
deportivas profesionales constituidas de acuerdo a la Ley Nº 20.019347, y que tienen por
objeto exclusivo organizar, producir, comercializar y participar en actividades
deportivas de carácter profesional y en otras relacionadas o derivadas de estas348.
Estas sociedades se rigen por la Ley Nº 20.019 sobre Sociedades Anónimas
Deportivas Profesionales349y por la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en lo no
previsto por la primera, salvo lo establecido en el artículo 14 de esta última350.
Dentro de las menciones esenciales que deben contener los estatutos de estas
sociedades son: 1) razón social; 2) domicilio; 3) identificación de los accionistas; 4)
activos esenciales de la sociedad y 5) giro social. Su modificación requiere un quorum
especial.
Para su informe legal deberán tenerse a la vista los documentos necesarios para
informar una sociedad, esto es, la escritura de constitución, sus modificaciones e
inscripciones en el Registro de Comercio y publicaciones en el Diario Oficial, pero
también y de manera especial, se requerirá un certificado original suscrito por el gerente
general y los inspectores de cuentas o contador de la sociedad, declarando que la SADP
se encuentra con su capital inicial completamente suscrito y pagado, salvo que en la
escritura pública en que conste el acto de la constitución conste dicha circunstancia351.
Dos. Nombre
Como es natural, una de las menciones de la esencia en este contrato y que no puede
faltar en los estatutos, es el nombre o denominación social,que en este caso deberá
incluir la expresión "Sociedad Anónima Deportiva Profesional" o bien la abreviatura
"SADP".
Tres. Domicilio
347
La Ley Nº 20.019 que regula las Sociedades Anónimas Deportivas Profesionales, se publicó en el
Diario Oficial Nº 320.108 el 7 de mayo de 2005.
348
Ver artículo 16 de la ley antes citada, en nota precedente.
349
La Ley Nº 20.019 citada en notas precedentes, en virtud de su artículo 1º transitorio, obliga a las
organizaciones deportivas que se encuentren participando en actividades o torneos deportivos
profesionales a adecuar sus estatutos a las normas de dicha ley, dentro de un plazo de un año a contar de
la entrada en vigencia de la misma, esto es, antes del 7 de mayo de 2006.
350
Ver artículo 24 de la ley antes citada, en notas precedentes.
351
La acreditación de la suscripción y pago de la totalidad del capital inicial se requiere debido a que si
dentro de un año ello no acaece la sociedad se disuelve, conforme al artículo 20 de la Ley Nº 20.019.
148
En lo demás, esto es, competencia de los Registros de Comercio con relación al
domicilio, pluralidad de domicilios y cambio de domicilio, nos remitimos a lo expuesto
en el capítulo anterior sobre sociedades anónimas.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos hacer presente que una modificación del
domicilio social requiere reformar los estatutos, para lo cual es necesario contar con el
acuerdo de los 2/3 de los accionistas con derecho a voto.
Cinco. Capital
El capital social de una SADP se rige primeramente, por las normas especiales que
prescribe la Ley Nº 20.019 y en lo no prescrito por ella, por las normas generales de la
Ley de S.A., ya comentadas.
a) Artículo 13: las SADP deben tener como capital mínimo 1.000 Unidades de
Fomento, el que además constituye un capital mínimo de funcionamiento, lo que
significa que este tipo de organización deportiva profesional no puede tener una
disminución patrimonial que afecte este capital mínimo. En el caso que así sucediese
deberá informar de esta circunstancia a la Superintendencia de Valores y Seguros dentro
de un plazo de 3 meses. Ocurrido esta comunicación a la SVS, desde esa fecha tendrá
un plazo de 3 meses para regularizar esta situación so pena de producirse la disolución
anticipada de la sociedad.
b) Artículo 19: Determinado el capital inicial, deberán emitirse tantas acciones como
sean necesarias para que cada acción tenga un valor igual o inferior a media Unidad de
Fomento.
c) Artículo 20: El capital social inicial debe quedar completamente suscrito y pagado
dentro del plazo de un año desde la fecha de la asamblea que acordó su constitución, so
pena de producirse la disolución anticipada de la sociedad, por cuanto toda SADP se
constituye sujeta a la condición de que en un año se haya suscrito y pagado la totalidad
del capital inicial.
d) Artículo 21: Los accionistas que posean un 5% o más de las acciones con derecho a
voto de una SADP, no podrán poseer más de un 5% en otra SADP que compita en la
misma actividad o categoría deportiva que la primera. Quien exceda de dicho límite
352
Ver artículo 17 Nº 1 de la Ley Nº 20.019, en concordancia con el artículo 405 del Código Orgánico de
Tribunales.
149
perderá su derecho a voto sobre el exceso y estará obligado a enajenarlo dentro del
plazo de 6 meses bajo pena de pagar una multa.
Ver artículo 1º transitorio de la Ley Nº 20.019, modificado por el artículo único de la Ley Nº 20.373,
353
150
7. SOCIEDADES POR ACCIONES
Ahora bien, conforme a lo anterior, es necesario destacar que la SpA si bien ha sido
establecida y regulada en la ley, se caracteriza por entregar a los fundadores que la
constituyen una tarea mayor en el establecimiento de sus estatutos, donde cobra especial
relevancia el principio de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, con
algunos límites establecidos en la misma ley, conforme con la naturaleza de este tipo
social. Esta característica aparece consagrada expresamente en el nuevo artículo 424 del
Código de Comercio que en su inciso segundo señala: "La sociedad tendrá un estatuto
social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el
régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este
párrafo, podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto social y de las
disposiciones de este párrafo, la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello
que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades
anónimas cerradas". En cuando a las materias que deben regularse en el estatuto, hay
354
Ver inciso primero del artículo 424 del Código de Comercio.
355
Ver artículo 444 del Código de Comercio.
356
PRADO PUGA, Arturo (2007), Aspectos Comerciales de las Sociedades por Acciones, Santiago de
Chile, Editorial de la Cámara de Comercio de Santiago, pp. 5 y 6.
357
Las sociedades por acciones fueron creadas por la Ley Nº 20.190 que Introduce Modificaciones
Tributarias e Institucionales para el Fomento de la Industria de Capital de Riesgo y Continúa el Proceso
de Modernización del Mercado de Capitales, incorporando un nuevo párrafo 8 al Título VII del Libro II
del Código de Comercio. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial de 5 de junio de 2007, fecha en que
entró a regir lo referente a las sociedades por acciones, SpA.
358
Ley Nº 19.499 establece Normas sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades, como
modificaciones al Código de Comercio y otros cuerpos legales, publicada en el Diario Oficial de 11 de
abril de 1997.
151
que tener presente que esta no es una norma imperativa ya que ciertas materias no
establecidas en el estatuto serán suplidas por las normas de la sociedad anónima cerrada.
Dos. Solemnidades
La sociedad por acciones nace en virtud de un contrato solemne, ya que requiere para
su constitución y modificaciones un acuerdo por escrito que cumpla con las siguientes
solemnidades y formalidades:
Solemnidades de la constitución
Primero: Otorgamiento de una escritura pública o bien, de un instrumento privado
firmado por el o los otorgantes y autorizado por un Notario público, el cual deberá ser
protocolizado en el mismo Registro si fuere este último caso359.
Por otra parte, el estatuto social debe establecer o regular conforme al artículo 425, a
lo menos las siguientes materias:
Entendemos que este artículo corresponde a una norma imperativa, esto es, una norma
que pone a las partes o al constituyente en la necesidad de disponer y regular
expresamente en el estatuto las materias antes indicadas (del 1 al 4), so pena de que
pueda declararse nula la sociedad a excepción del caso de la duración de la sociedad del
359
Artículo 425 del Código de Comercio, incorporado por la Ley Nº 20.190, ya referida en nota anterior.
152
último numerando (5), atendida, la alternativa que presenta para el caso que nada se
disponga al respecto, caso en el cual entenderemos que tienen una duración indefinida.
Segundo: Inscripción en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la
sociedad y publicación en el Diario Oficial dentro de un plazo de un mes 360, contado
desde la fecha del acto de constitución social361de un extracto del acto de constitución y
estatutos, que debe contener a lo menos lo siguiente:
(3) el objeto;
El artículo 425 del Código de Comercio establece que los efectos de la constitución se
producen una vez cumplidos oportunamente la inscripción y publicación del extracto
antes indicado, pero a contar de la fecha de laescritura pública de constitución o de la
protocolización del instrumento privado, según corresponda.
153
sobre solemnidades son de derecho extricto, no podemos hacer una inerpretación
extensiva.
• Los acuerdos de la Junta deberán cumplir con los quorum que señalen sus estatutos,
tanto respecto de la asistencia a la junta como respecto de la mayoría requerida para el
acuerdo. En el evento que nada dispongan los estatutos, serán aplicables las
disposiciones de los artículos 57 y 67 de la Ley de S.A., que establecen distintos
quorum con que debe contar el acuerdo para variar distintos tipos de modificación
social, exigiendo una mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto, en
los casos establecidos el artículo 57 de la ley antes citada y para las materias indicadas
en el artículo 67 del mismo cuerpo legal, un quorum de 2/3 de las de las acciones
emitidas con derecho a voto.
• Para los casos en que se deba aplicar el artículo 57 de la Ley de S.A., atendido el
silencio de los estatutos respecto a las materias que serían propias de una Junta
Extraordinaria de Accionistas, entendemos que la norma del artículo 427 ya referida,
debe integrarse o complementarse con la norma del artículo 57 de la Ley de S.A., en
orden a que deberá contarse con la presencia del Notario en la junta correspondiente,
quien certificará este hecho en la misma acta tal como ocurre en las modificaciones de
estatutos de las sociedades anónimas363.
• Un extracto de la modificación social se deberá inscribir en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial en la
misma forma establecida para la constitución social, esto es, dentro de un plazo de un
mes. El extracto deberá hacer referencia al contenido de la reforma solo cuando se
hayan modificado algunas de las materias señaladas en artículo 426 del Código de
Comercio, en caso contrario, el extracto debe informar a los terceros que la sociedad se
ha modificado en materias no extractables364.
363
Entendemos que las modificaciones y saneamientos de vicios formales de una SpA, solo en la medida
que sus estatutos no regulen las materias propias de una Junta Extraordinaria, requerirán de la
concurrencia de un Notario a la Junta de Accionistas correspondiente, quien certificará en el acta que su
contenido es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en dicha reunión, ya que se hace aplicable en su
totalidad las disposiciones del artículo 57 de la Ley de S.A., que pasa a complementar la norma del
artículo 427 del Código de Comercio. Si bien creemos que la norma que regula los requisitos y
formalidades de las modificaciones de una SpA es el artículo 427 del Código de Comercio, no podemos
soslayar que ante la situación excepcional que los estatutos se refieran a la existencia de juntas
extraordinarias de accionistas sin regular las materias que le son propias por mandato del artículo 424 del
Código de Comercio, debemos integrar o complementar la norma del 427 ya citada, con las normas de los
artículos 57 y 67 de la Ley de S.A. La situación anterior constituye una laguna normativa que no podemos
resolver en esta instancia, donde el abogado debe evaluar el riesgo legal que involucra el probable
incumplimiento de una solemnidad que viciaría de nulidad absoluta la modificación estudiada. En efecto,
concluir que ante una omisión de los estatutos respecto a cuáles son las materias de Juntas de Accionistas
Ordinarias y Extraordinarias, apliquemos las normas de los artículos 57 y 67 de la Ley Nº 18.046 en todo
lo que corresponda a las sociedades anónimas cerradas, pero sin incluir para las modificaciones de
estatutos la exigencia del inciso final del artículo 57 antes citado en orden a que esa Junta debiera
celebrarse ante un Notario, quien además certificaría lo propio en dicha acta, nos parece forzado y que no
parece lógico ya que llevaría al absurdo de concluir que la modificación de un SpA, para estos casos,
tendría una solemnidad de menor jerarquía que el resto de las materias de una Junta Extraordinaria. Si
bien es cierto que las solemnidades son de derecho estricto, aquí no existe una mera interpretación que
nos lleve a integrar esta norma del 427 del Código de Comercio, con el Capítulo VI de la Ley de S.A., por
cuanto existe un mandato legal que refiere a la integración de dichas disposiciones en el inciso segundo
del artículo 425 del Código de Comercio. Finalmente, no deja de ser curioso que las normas dispositivas
que caracterizan la regulación de las SpA, se integrarán en este caso con las normas imperativas de orden
público de las sociedades anónimas, las cuales cambiarían de naturaleza pasando a ser normas
dispositivas.
154
Omisión de las solemnidades
364
El hecho que las materias que se modifican de un estatuto social de una sociedad solemne no sean
materia de extracto, no significa que esta modificación no deba ser inscrita en el Registro de Comercio, ni
publicada en el Diario Oficial (para sociedades que requieren del cumplimiento de estas solemnidades),
ya que los terceros siempre requerirán tener conocimiento de que la sociedad se ha modificado y en virtud
de cuál instrumento la sociedad ha modificado su estatuto, aunque sean materias que no requieren
resumirse en el extracto, como por ejemplo en el caso de la SpA cuando se modifica su administración o
las atribuciones o facultades que comprende, ampliándolas o restringiéndolas.
365
El Nº 1 del artículo 425 del Código de Comercio, incorporado por la Ley Nº 20.190 ya referida en nota
anterior, señala como materias que deben expresarse en el estatuto: "El nombre de la sociedad, que
deberá concluir con la expresión 'SpA'"; situación que nos lleva a colegir que esta norma imperativa
obliga al constituyente a establecer un nombre social que solo puede terminar con la expresión "SpA" y
que, por lo tanto, sociedades que se constituyan fijando como nombre expresiones que terminan con las
palabras Sociedad por Acciones o Sociedad de Acciones o simplemente con sigla como "S.P.A.", o que
intercalen la expresiones indicadas dentro del nombre, violan esta norma imperativa. En efecto, podemos
entender que el legislador fijó de manera estricta la forma en que los terceros reconocerán a este tipo
especial de sociedad, para lo cual estableció en forma perentoria en la norma legal que el nombre o
denominación de estas sociedades "deberá" terminar con la expresión SpA. Esta norma es de orden
público y pretende dar garantía a los terceros de que este tipo de sociedades son las reguladas por la ley
ya indicada. Entonces, seguidamente podemos establecer que sociedades constituidas sin cumplir con este
requisito deben entenderse viciadas y susceptibles de declararse nulas de nulidad absoluta con forme al
artículo 428 del Código de Comercio que hace un reenvío a la norma del artículo 6º de la Ley Nº 18.046.
366
Ver artículo 432 del Código de Comercio, introducido por la Ley Nº 20.190, antes citada.
155
Al igual que en el caso de las sociedades anónimas, entendemos que estas sociedades
solo pueden contar con un solo nombre o denominación. Establecer más de un nombre
social para este tipo de sociedades viola abiertamente el orden público.
En cuanto a los nombres de fantasía, entendemos que no están prohibidos y que por lo
tanto pueden pactarse libremente en el estatuto social ya que no existe ninguna
regulación ni limitación al respecto.
Cuatro. Domicilio
En el evento que no se designe domicilio social en los estatutos, se entiende que la
sociedad lo tendrá en la comuna del lugar de otorgamiento de dichos estatutos367.
Para el caso que una SpA tenga su domicilio en Santiago el extracto debe inscribirse
en el Registro de Comercio de la agrupación de comunas de la Corte de Apelaciones de
Santiago. Distinto es el caso si el domicilio es en una comuna que pertenece a la
agrupación de comunas de la Corte de Apelaciones de San Miguel o de una agrupación
de comunas que han quedado para la competencia del Conservador de Bienes Raíces de
Puente Alto, donde no sería competente el Conservador de Bienes Raíces de Santiago
para inscribir en su Registro de Comercio, no obstante que esa comuna pertenezca a la
provincia de Santiago, ya que en este caso el Conservador competente, en cuyo Registro
de Comercio debe inscribirse la sociedad, será el correspondiente a la agrupación de
comunas de la Corte de Apelaciones de San Miguel o el de Puente Alto,
respectivamente.
Cinco. Administración
La administración de las SpA debe fijarse y regularse en el estatuto social. 370 Para tal
efecto, los estatutos deben indicar que su administración será ejercida a través de un
Directorio, en cuyo caso se regirán por las disposiciones del Título IV de la Ley
Nº 18.046 sobre S.A., o bien establecer expresamente un régimen especial
administración371, lo que comprende:
367
Ver artículo 433 del Código de Comercio, introducido por la Ley Nº 20.190, antes citada.
368
Ver en numeral 1.7.2. capítulo sobre sociedades, lo indicado sobre el domicilio como atributo de las
personas jurídicas.
369
Ver artículo 425 del Código de Comercio, introducido por la Ley Nº 20.190, antes citada.
370
Ver el inciso segundo del artículo 424 del Código de Comercio.
371
La expresión utilizada por la ley al exigir en el artículo 424 del Código de Comercio, que los
constituyentes de una SpA deben establecer el régimen de su administración, solo puede interpretarse en
156
(i) Indicar quién y bajo qué forma ejercerá la administración de la SpA;
(ii) Establecer cuál será el procedimiento para la designación de sus administradores y
representantes, indicando además quiénes la ejercerán provisionalmente, en su caso372,
En este primer tipo de administración, donde los socios o más bien los accionistas de
la SpA son quienes ejercen la administración, se presentan cuatro situaciones complejas
de resolver.
armonía con la primera acepción que para la palabra "régimen" entrega el Diccionario de la Real
Academia Española (22ª Edición), esto es: "Conjunto de normas que gobiernan o rigen una cosa o una
actividad". En concordancia con los principios de autonomía de la voluntad, tan propios en este tipo
sociedad, el legislador permite a los constituyentes no solo señalar si la administración le corresponde a
una persona determinada, cargo u órgano, sino también regular este tipo de administración estableciendo
la forma como se genera, el procedimiento para nombrar a sus representantes y sus derechos,
obligaciones, atribuciones y facultades, como también sus formas de actuar y limitaciones.
372
Ver el Nº 4 del artículo 425 e inciso final del artículo 431 del Código de Comercio.
157
La segunda situación se produce al momento que se requiera determinar si los
accionistas de la SpA actuarán de consuno o lo hará un grupo de ellos y en este último
caso, si actuarán en forma individual o conjuntamente373; o bien, si funcionarán a través
de acuerdos producidos en una Junta de Accionistas 374 situación muy poco práctica
salvo que en esta Junta se deleguen poderes a determinados gerentes o apoderados,
como se trata en el siguiente punto.
Una tercera situación a resolver, es que no existe disposición legal en las normas del
Código de Comercio que regulan las SpA respecto de cuáles serán las atribuciones y
facultades con que los socios o accionistas ejercerán la representación de la sociedad375.
Por último, un punto adicional a resolver es que debe establecerse en los estatutos
quién será la persona natural que ejercerá la representación judicial de la sociedad a la
cual le será aplicable el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil.
b) Determinar si los poderes que han otorgado válidamente esos accionistas terminan
con la cesación de la calidad de accionista del mandante, entendiendo que el mandato
fue otorgado en el ejercicio de esa representación para lo cual podría entenderse
aplicable el artículo 2163 Nº 9 del Código Civil.
158
d) Determinar con qué facultades contarán los accionistas que ejercerán la
administración de la sociedad, en el caso que no se haya fijado un catálogo de facultades
en los estatutos.
Por otro lado, creemos aceptable que en la misma escritura de constitución social
además de establecer que la administración la ejercerán los accionistas o un grupo de
ellos, que representen un porcentaje de la propiedad, se indiquen sus facultades y
atribuciones y se designe nominativamente (con nombres y apellidos) a determinadas
personas que reúnen esa calidad y que ejercerán la administración, ya sea, se indique en
las disposiciones permanentes o en las disposiciones transitorias de dicha escritura, con
lo cual los terceros o el Banco tomarán debido conocimiento con la publicidad que
otorga una escritura pública o un documento privado debidamente protocolizado de
estos poderes de administración, y podremos entender que mientras no se revoque dicha
designación, ellos o el Banco, pueden actuar de buena fe con esos apoderados y con las
facultades otorgadas en el mismo instrumento, aunque quedará pendiente determinar
qué persona natural ejercerá la representación judicial de la sociedad a que se refiere el
artículo 8º del Código de Procedimiento Civil.
Esto último no significa que sea necesario indicar o individualizar a la o las personas
que ejercerán la administración en la misma escritura que fija los estatutos de modo que
cualquier cambio de estas personas importe una modificación de estatutos, ni tampoco
que esto se indique en el extracto que se va a inscribir y publicar en la forma ya indicada
(ya que existe norma expresa al respecto para las SpA); cosa distinta es la necesidad de
establecer en el estatuto —articulado permanente— la forma o procedimiento en que se
designarán a los administradores y representantes y sus atribuciones y facultades. Por
otra parte, debe quedar claro que modificar estas materias que requieren regularse en el
estatuto, si importaran una modificación social, deberán cumplir con las solemnidades
que le son propias.
377
Este tercero puede ser accionista, pero no debe ser condición necesaria para ejercer esa administración
el mantener dicha calidad de accionista, ya que ello nos pondría en la hipótesis del caso de una
administración radicada en accionistas, con la complicación ya indicada, para acreditar dicha condición.
159
Así entonces, de acuerdo con lo expuesto, puede pactarse que la administración la
ejercerá un Gerente y luego designarse a la persona que ejercerá dicho cargo en el
articulado transitorio del pacto de constitución (para que no forme parte del estatuto) o
en un acto posterior, mediante el otorgamiento de escritura pública suscrita por todos los
accionistas o una Junta de Accionistas, al cual se le conferirán las atribuciones o
facultades que se encuentren fijadas en los estatutos, sin perjuicio de limitar alguna de
ellas respecto de ese Gerente en particular, en el mismo acto de su nombramiento 378, de
lo contrario, debemos entender que esa administración está dotada de las atribuciones o
facultades que la ley establece para todo administrador en los artículos 395 al 398 del
Código de Comercio, esto es, la representación judicial y extrajudicial y las necesarias
para el desarrollo del giro de la sociedad, exceptuando todas las que requieran un poder
especial como lo serían las facultades bancarias. Por ejemplo: la facultad de contratar
créditos, contratar boleta de garantías, conferir y delegar poderes, etc.379.
Para estos casos debe ponerse especial atención respecto de los nombramientos que se
realicen de la persona que ejercerá el cargo de Gerente o Administrador, cuando esta
designación se realice nominativamente en la disposiciones permanentes del estatuto, o
sea, dentro de la cláusula de administración, ya que en este caso, entendemos que toda
modificación de esta persona que ejerce la administración importaría una modificación
estatutaria, respecto de la cual se requerirá cumplir con las solemnidades
correspondientes de la misma forma que la modificación de un administrador estatutario
en una sociedad de personas.
378
Entendemos que no es suficiente para entender regulada una administración de una SpA, que se
establezcan en el articulado transitorio de la escritura que otorga los estatutos de la SpA, las atribuciones
y facultades de la administración, toda vez que ello es parte de la regulación obligatoria que exige la ley
para las SpA, de modo que la administración debe establecerse en el articulado permanente de los
estatutos sociales para cuya modificación se requerirá modificación de los estatutos.
379
Algunos abogados entienden equivocadamente -a nuestro juicio- que en el caso de establecerse una
administración con administradores que se designan en el mismo estatuto o en una cláusula transitoria y
donde no se determina la amplitud de su mandato de administración, esto es, donde no se señalan
expresamente sus atribuciones y facultades, le sería aplicable la norma del artículo 40 de la Ley de S.A.,
en orden a que este administrador al igual que un Directorio, tendría todas las facultades de
administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de
accionistas, atendida la norma ya comentada del inciso segundo del artículo 424 del Código de Comercio.
No lo entendemos así toda vez que la norma del Código de Comercio citada que regula a las SpA,
primeramente consagra el principio informador y característico de este tipo de sociedad, esto es, la
libertad contractual, en virtud del cual las partes dictan la norma que regulará el contrato, vale decir, en
este caso se deja en manos de los constituyentes de la SpA la posibilidad de "legislar" en las materias que
no estén reguladas para este tipo social, en especial en lo referente al régimen de su administración. No
obstante ello, el legislador estableció como norma subsidiaria del estatuto social y de las disposiciones
pertinentes del Código de Comercio que regulan a la SpA, las normas aplicables a la sociedad anónima
cerrada, pero con un límite; que dichas normas no se contrapongan con la naturaleza de la SpA, de modo
tal que si se establece una administración de un Directorio, lógicamente, en lo que no se haya regulado en
el estatuto le serán aplicables las normas del Directorio de la Ley Nº 18.046, donde la fuente de esa
administración será el artículo 424 del Código de Comercio y los artículos 31 y siguientes de la Ley Nº
18.046 en lo tocante a las sociedades anónimas cerradas, pero si el estatuto, esto es, el contrato, establece
una administración de personas y no de un órgano, atendida la naturaleza de esta administración
establecida para esta SpA, no podemos entender que les sean aplicables a estos administradores las
normas del Directorio; ya sea en cuanto a su conformación, duración, atribuciones, inhabilidades y
responsabilidades. Entender lo contrario, nos podría llevar al absurdo de que en una administración de
una simple sociedad de responsabilidad limitada, se establezca como administrador a una persona
determinada, o bien, a un Directorio y que acto seguido se le fijen a la persona o a ese Directorio como
sus atribuciones las propias del Directorio de la S.A., señalando como norma aplicable el artículo 40 de la
Ley de S.A., argumentando que en lo referente a las atribuciones de una administración de una sociedad
de responsabilidad limitada también rige la libertad contractual.
160
También es habitual ver en estos pactos de designación de administrador o donde se
fija la forma en que se designará, la exigencia de inscribir dicho poder y/o anotarlo al
margen de la inscripción social. Al respecto debemos hacer presente que si bien el
artículo 22 en sus numerales 4 y 5 del Código de Comercio y el artículo 7º en sus
numerales 4 y 5 del Reglamento para el Registro de Comercio, exigen que debe tomarse
razón en extracto de poderes de una sociedad, nada dicen respecto a la necesidad de
subinscribirlos al margen de la respectiva inscripción primitiva de la sociedad 380, como
tampoco sancionan con nulidad o inoponiblidad la omisión de dicha inscripción o
subinscripción. En mérito de lo anterior, no es necesario exigir previo a su informe
legal, que estas designaciones que se realizan y constan en la misma escritura, en su
articulado permanente o en las cláusulas transitorias, se inscriban o anoten al margen de
la inscripción pertinente, salvo que estas designaciones se realicen posteriormente en un
instrumento aparte de la constitución social, como una medida de publicidad a los
terceros y un requisito para entender revocados los poderes anteriores.
161
Así entonces, para ambos casos siempre será necesario que los constituyentes al
menos pacten en el estatuto que el "régimen de administración" quedará radicado en
un Directorio, con lo cual cumplirían con la mención obligatoria del artículo 425 Nº 4
del Código de Comercio en cuando a establecer "la forma como se ejercerá la
administración de la sociedad y se designarán sus representantes".
Por último, queremos dejar en claro que, al contrario de lo expuesto, no serían
aplicables las normas del directorio de las sociedades anónimas cerradas contenidas en
la Ley Nº 18.046 cuando al momento de establecerse el régimen de administración se
disponga que este será ejercido por otro tipo de órgano, como por ejemplo un Comité
Ejecutivo o Comité de Administración382; o que corresponde a un solo accionista o a un
grupo de accionistas o que concierne a una sociedad administradora, ya que constituyen
entidades diferentes a un Directorio.
misma naturaleza del Directorio regulado en la Ley Nº 18.046 para las sociedades anónimas cerradas.
382
Podría ser discutible que no apliquemos las normas del Directorio de una S.A. Cerrada para el caso que
se establezca una administración radicada en un órgano con una denominación distinta como puede ser el
Comité de Administración o Junta Directiva o Comité Ejecutivo o alguna denominación análoga para los
casos en que cumplan idénticas funciones que un Directorio, basado en la máxima que señala: "donde
existe la misa razón debe existir la misma disposición" o en que "debe estarse a la naturaleza de las cosas
más que a lo que declaren las partes". Pero a nuestro juicio es claro que no podemos saber de la
aplicación de estos aforismos si el órgano no está debidamente regulado en el estatuto, que es
precisamente el conflicto en el que nos vemos enfrentados, por lo tanto, no podemos entender que sea lo
mismo que un Directorio.
162
atribuciones, ya que la falta de instrumentos para acreditar estos puntos ponen a los
terceros o a un Banco en situación de abstenerse de contratar con la SpA no por falta de
legalidad de su régimen de administración, sino debido a lo engorroso o impracticable
que resulte acreditar con certeza quién ejerce realmente la administración de la sociedad
y cuál es la amplitud de sus atribuciones. Situación esta última que nos llevará a generar
un reparo en nuestro informe legal respecto al riesgo legal involucrado para quien
quiera celebrar un contrato con esta sociedad.
1º Caso: Se establece en los estatutos de una SpA que "el accionista mayoritario
podrá nombrar al administrador, quién ejercerá la administración hasta que dicho
accionista pierda la mayoría o se reúna una Junta de Accionistas que nombre un
directorio y revoque la administración anterior".
383
En el caso descrito, los contratos celebrados por los terceros con la administración transitoria serán
absolutamente válidos, en cuanto pueda probarse que a esa fecha no había operado un cambio en la
administración y que si lo hubiera, en tanto se pruebe que el tercero actuó de buena fe y que no hubo
forma en que este pudiera enterarse o tomar conocimiento del cambio en la administración, lo que desde
ya es complejo, puesto que en el mismo estatuto se señalaba que la administración es transitoria. Otro
punto sería si debemos entender que este administrador transitorio tiene las mismas facultades que un
Directorio sin necesidad de enunciarlas, claramente nuestra opinión es negativa, ya que debiese en el
articulado transitorio incorporarse el listado de las atribuciones y facultades de este administrador
provisorio, como se señala en el ejemplo.
163
Este caso envuelve un elemento de total incerteza consistente en poner a los terceros
en la necesidad de exigir que se les acrediten cuántos accionistas tiene la sociedad al
momento en que se celebre un contrato con la SpA, ya sea al día siguiente de la
constitución o en el curso de toda la vigencia de la sociedad, no obstante que tenga un
Directorio, ya que esa administración podría caer si las acciones son reunidas en una
sola mano. Esta situación es muy compleja en especial por la falta de documentación
idónea para acreditar tales hechos en forma fehaciente, lo que debe ser advertido y
reparado en el informe legal que evacúe el abogado informante.
Al igual que el caso anterior, los terceros deberán solicitar que se les acredite quiénes
son los accionistas a la época de la celebración de un contrato determinado o bien
quiénes eran accionistas a la época en que se otorgaron o delegaron los poderes a los
mandatarios que actuarán en representación de la sociedad. Por lo demás, cabe
preguntarse si esos poderes generales o especiales terminan con la pérdida de la calidad
de accionista de quien delega el poder, por aplicación del Nº 9 del artículo 2163 del
Código Civil que señala que el mandato termina: "9º Por la cesación de las funciones
del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.". Así entonces, para este
caso, también somos de la opinión que debe repararse en el informe legal por falta de
certeza y forma de acreditar la titularidad de los administradores o sus delegados.
En mérito de lo anterior, para que la SpA actúe y sea representada legalmente, debe
fijar —en el régimen de administración que se establezca en sus estatutos— la forma en
que se designará a la o las personas naturales que ejercerán la representación legal de la
sociedad384, incluida la representación ordinaria del inciso primero del artículo 7º del
Código de Procedimiento Civil, conforme lo prescribe expresamente el artículo 8º del
mismo cuerpo legal385, los que pueden ser el mismo administrador o administradores o
un gerente o gerente general a quién el Directorio o comité haya delegado esta función.
Por otra parte, las facultades del representante legal o gerente son las que se le
otorguen en los estatutos o las que le delegue el Directorio en el poder correspondiente.
Si no se le asignaren facultades este tendrá las indicadas en la ley dentro de las cuales
tenemos: la representación legal ordinaria ya indicada (inciso primero del artículo 7º del
Código de Procedimiento Civil), la custodia del Registro de Accionistas e inscripción de
los gravámenes, entendida como una obligación, consistente en que estos sean llevados
con la regularidad y con las responsabilidades que establece la ley386.
384
Ver el Nº 4 del artículo 425 e inciso final del artículo 431 del Código de Comercio y el artículo 8º del
Código de Procedimiento Civil.
385
Artículo 8º del Código de Procedimiento Civil: "El gerente o administrador de sociedades civiles o
comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán
autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1º del artículo
anterior, no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporación.".
386
Ver inciso final del artículo 431 del Código de Comercio.
164
Por lo anteriormente expuesto, en la medida que los poderes de administración no se
radiquen en un directorio, el cual delegará sus poderes en una sesión de directorio que
deberá reducirse a escritura pública, sino en uno o más administradores —cuyas
facultades se fijarán en el estatuto—, cobra especial importancia establecer si para el
otorgamiento de facultades para celebrar contratos solemnes (nos referimos a una
solemnidad establecida en la ley) debe requerirse que el poder esté revestido del mismo
tipo de solemnidad, como es el caso de las facultades para vender bienes raíces,
hipotecar, constituir servidumbres y constituir una sociedad anónima 387. En estos casos
no habrá conflicto en la medida que el estatuto conste en una escritura pública, pero si
lo habrá en la medida que la sociedad se haya pactado por instrumento privado
autorizado ante Notario y protocolizado en la misma notaría o bien en el caso que la
sociedad se haya constituido de acuerdo al régimen simplificado de la Ley Nº 20.659
del año 2013. La solución considerada por la práctica para estos casos, consiste en que
el o los administradores otorguen un poder para dichos efectos por escritura pública o
reduzcan a escritura pública sus poderes de administración.
Además, volvemos a hacer presente lo indicado precedentemente al tratar de la
administración mandataria, en cuanto a que si el estatuto permanente además de regular
la forma en que se designará al gerente, establece que esta designación y poderes deben
inscribirse en el Registro de Comercio y/o anotarlo al margen de la inscripción social,
entendemos que no es necesario exigir previo a su informe legal, que estas
designaciones que se realizan y constan en la misma escritura en su articulado
permanente o en las cláusulas transitorias, se inscriban o anoten al margen de la
inscripción pertinente, salvo que estas designaciones se realicen posteriormente en un
instrumento aparte de la constitución social como una medida de publicidad a los
terceros y un requisito para entender revocado los poderes anteriores388.
Con respecto a los informes legales de los poderes, sesiones de Directorio u otros
instrumentos donde se designen apoderados, se otorguen facultades y/o revoquen
poderes, respecto de sociedades que se encontraren reparadas por diversas causas, como
cuando en una modificación se han cometido errores que la vician, podrá evacuarse el
correspondiente informe legal de poderes y/o revocaciones, dejando constancia del
reparo o vicio detectado en su estudio, salvo en el caso que la reforma objetada incida
en la administración de la sociedad o en cesiones de derechos que hagan variar la
propiedad de la sociedad.
Constitución de Garantías
387
Sobre este punto, no obstante la tesis que se plantea, hacemos presente que adherimos a la doctrina
contraria establecida por David Stitchkin Branover en su obra El Mandato Civil, que señala que debe
distinguirse entre lo que es el mandato y el contrato que se encarga celebrar y que lo establecido por el
legislador, como norma general, es que el mandato es consensual y luego que en los contratos
encomendados celebrar a través del mandato, operará el consentimiento otorgado por el mandatario,
quien lo debe prestar con la solemnidad que la ley establece para ese acto o contrato, de modo que
respecto de ese consentimiento opera la representación del artículo 1448 del Código Civil. Por lo demás,
para estos casos el poder opera con una solemnidad establecida en la ley, pero que puede ser distinta al
otorgamiento de una escritura pública y por lo demás, no existe norma alguna que obligue al mandante a
otorgar este tipo de poder mediante escritura pública.
388
Como ya se indicó anteriormente, si bien el artículo 22 en sus numerales 4 y 5 del Código de Comercio
y el artículo 7º en sus numerales 4 y 5 del Reglamento para el Registro de Comercio, exigen que debe
tomarse razón en extracto de poderes de una sociedad, nada dicen respecto a la necesidad de
subinscribirlos al margen de la respectiva inscripción primitiva de la sociedad, como tampoco, sancionan
con nulidad o inoponiblidad la omisión de dicha inscripción o subinscripción.
165
La constitución de garantías reales y personales para caucionar obligaciones propias o
de terceros, no se encuentra especialmente regulada por el legislador respecto de las
SpA, por lo que debemos remitirnos primeramente a lo que los estatutos establezcan
como facultades y limitaciones de la administración social y lo que los mismos estatutos
dispongan respecto de las materias que requerirán del acuerdo especial de una Junta de
Accionistas.
Por otra parte, corresponde también analizar la situación que se produce cuando las
garantías que se pretendan otorgar por la SpA, sean para caucionar obligaciones de una
de sus filiales, esto es, verificar si corresponde aplicar el artículo 86 de la Ley de S.A.,
que prescribe que aquellas sociedades (filiales) cuyo capital es controlado por más del
50% por la SpA, directamente o a través de una persona natural o jurídica. En estos
casos, es plenamente aplicable lo indicado en el párrafo anterior, esto es, debemos
examinar con detalle lo regulado en el estatuto, verificar su administración y lo regulado
respecto del Directorio y Juntas de Accionistas, y si nada se establece al respecto,
debemos aplicar las normas supletorias de los artículos 56 y 57 de la Ley sobre
Sociedades Anónimas en lo que corresponda, salvo en el caso que la administración no
esté constituida por un directorio u otro órgano colegiado y nada se haya establecido al
respecto, lo cual hace difícil aplicar la norma de requerir una aprobación del directorio,
evento en el que habría que evaluar contar con un acuerdo favorable de una Junta de
Accionistas atendida la trascendencia del otorgamiento de este tipo de cauciones.
Finalmente, respecto de este punto, reiteramos lo indicado en el punto anterior
respecto al criterio planteado por algunos Conservadores de Hipotecas en orden a
entender que un poder para hipotecar un bien raíz, necesariamente debe constar en una
escritura pública, bajo el predicamento que estos poderes debieran revestir la misma
solemnidad del acto o contrato que se pretender celebrar y lo establecido por el artículo
2409 del Código Civil, donde se establece que la constitución de hipoteca debe ser por
escritura pública. La situación colisiona con este tipo de sociedades cuando son
pactadas por instrumento privado autorizado ante Notario y debidamente protocolizado
o cuando se constituyen a través del régimen simplificado de la Ley Nº 20.659 para
constituir y modificar sociedades. Ante esta situación, reiteramos que la práctica que se
ha estado estableciendo es que el o los administradores otorguen un poder para estos
166
efectos por escritura pública o reduzcan a escritura pública sus poderes de
administración389.
Revocación de poderes
En cuanto a quienes tienen las atribuciones para revocar poderes, entendemos que en
principio es el Administrador o el Directorio en su caso, quién puede revocar los
poderes otorgados por ellos mismos.
Y en cuanto a la formalidad requerida para revocar poderes, entendemos que se
requiere mantener la misma formalidad del poder que pretende revocar, salvo que los
estatutos establezcan otro procedimiento y requisitos. Ahora bien, en los casos en que
en los estatutos sociales se establezca que los poderes que se otorguen o los
nombramientos que se realicen deben registrarse tomando nota al margen de la
inscripción social en el Registro de Comercio competente 390, entonces su revocación
deberán registrarse también requiriendo una nota al margen de la inscripción del poder
en el mismo Registro, previo a cualquier informe.
En otro caso, donde la SpA nace producto de una transformación de una sociedad
anónima y se mantiene como órgano administrador un Directorio, entendemos que
puede declararse que el mismo órgano y poderes se mantienen vigentes, no operando
ninguna revocación producto del cambio del tipo social.
167
legales hasta que se otorguen en una sesión especial para ese efecto. No obstante lo
anterior, podrá dejarse constancia de esta limitación solo en un ítem de observaciones al
poder.
Seis. Capital
El capital social debe ser fijado de manera precisa en sus estatutos 391y debe estar
dividido en un número determinado de acciones nominativas de igual valor. Si el capital
estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie deben
tener un mismo valor392.
El capital inicial y sus posteriores aumentos deben quedar totalmente suscritos y
pagados en el plazo que se fije en sus estatutos. En el evento que nada se pactare en
dicha convención, el plazo será de cinco años. Y si el pago no ocurriere al vencimiento
del plazo, el capital quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado393.
Para pagar las acciones suscritas pueden aportarse o darse en pago todo tipo de
bienes, siempre en tanto sean avaluados en dinero por la unanimidad de los accionistas.
También puede fijarse un capital en moneda extranjera, dividido en acciones, en la
medida que se adecúen a la normativa sobre operaciones de cambios internacionales.
Con relación a la obligación de enterar el aporte debe indicarse un plazo expreso para
pagar el capital, de manera que la cláusula de estilo que señala que el pago se hará
conforme al "estado de los negocios sociales" o "a medida que lo requieran las
necesidades sociales", no sería suficiente, por lo que deberá aplicarse como norma
supletoria la que establece un plazo legal de cinco años para tales efectos.
Los aumentos de capital deben ser acordados por los accionistas, ya sea en Junta de
Accionistas, con las solemnidades de una modificación social o por acto de la
Administración, cuando así se le ha facultado en los estatutos, en forma general o
limitada, temporal o permanente, con el objeto de financiar la gestión ordinaria de la
sociedad o para fines específicos394.
Entendemos que en ambos casos esta modificación de capital constituye una
modificación de estatutos395, que por lo tanto, debe acordarse en una Junta de
Accionistas que conste en un acta protocolizada o reducida a escritura pública, o bien,
mediante una escritura pública o instrumento privado autorizado ante Notario,
debidamente protocolizado ante el mismo Notario, donde comparezcan todos los
accionistas. Además, en todos estos casos, un extracto de dichos instrumentos debe ser
inscrito en el Registro de Comercio competente y publicado en el Diario Oficial en un
plazo de un mes, como toda modificación de estatutos.
391
Ver inciso primero del artículo 434 del Código de Comercio.
392
En esta materia, se aplica supletoriamente el artículo 11 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas.
393
Ver inciso final del artículo 434 del Código de Comercio.
394
Ver inciso segundo del artículo 434 del Código de Comercio.
395
Ver inciso primero del artículo 434 del Código de Comercio.
168
extractarse, inscribirse y publicarse donde corresponda si la sociedad de personas
requiere esa solemnidad.
Las reducciones de capital deben ser acordadas en Junta de Accionistas con el
acuerdo de la mayoría establecida en el estatuto. En silencio de este, se requerirá el voto
conforme de la unanimidad de los accionistas. Sin perjuicio de lo anterior, toda
reducción de capital debe cumplir con las solemnidades de una modificación social, ya
indicadas. Sin embargo, no podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la
adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino
desde que quede perfeccionada la modificación estatutaria396.
Siete. Acciones
Las acciones de una SpA son nominativas y cedibles conforme a las normas de las
S.A., y su Reglamento397. En sus traspasos deberá constar una declaración del cesionario
en el sentido "que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de
la sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de
los accionistas. La omisión de esta declaración no invalidará el traspaso, pero hará
responsable al cedente de los perjuicios que ello irrogue"398.
Los estatutos pueden establecer que las acciones sean emitidas sin imprimir láminas
físicas de dichos títulos.
"Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. Sin
embargo, el estatuto podrá contemplar series de acciones sin derecho a voto, con
derecho a voto limitado o a más de un voto por acción; en cuyo caso, deberán
determinar la forma de computar dichas acciones para el cálculo de los quorum"399.
396
Ver artículo 440 del Código de Comercio.
397
Aplicación de las normas de las S.A., esto es, los artículos 11 y 12 de la Ley de S.A., y el artículo 12 y
siguientes del Reglamento de Sociedades Anónimas (Decreto Supremo Nº 587, publicado en el Diario
Oficial de 13 de noviembre de 1982), por mandato del inciso segundo del artículo 424 del Código de
Comercio, que hace aplicables estas normas de la S.A., a las SpA en silencio de sus estatutos sociales y
de las normas del párrafo sobre SpA del Código de Comercio y siempre que no se contraponga a su
naturaleza.
398
Ver artículo 446 del Código de Comercio.
399
Artículo 437 del Código de Comercio.
169
Creemos que este tipo de sociedades, al igual que en las anónimas, no admitiría
acciones de industria (trabajo) y de organización ya que de acuerdo a su naturaleza, sus
accionistas aportan capital400.
También la SpA puede adquirir o poseer acciones de su propia emisión, salvo que
esté prohibido en sus estatutos, las que debe enajenar dentro del plazo de un año si los
estatutos no hubieren fijado otro plazo distinto para enajenarlas. "Con todo, las
acciones de propia emisión que se encuentren bajo el dominio de la sociedad, no se
computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas o aprobar
modificaciones del estatuto social, y no tendrán derecho a voto, dividendo o
preferencia en la suscripción de aumentos de capital"401.
• Establecer porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser
controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta y sus efectos,
obligaciones o limitaciones para los accionistas que quebranten dichos límites. En su
defecto, dichas estipulaciones se tendrán por no escritas.
170
de este, como se indicó precedentemente, de las normas correspondientes de la Ley de
S.A., que complementarán y integrarán los estatutos. Para este último caso o cual
expresamente se hagan aplicables las normas de la Ley de S.A., téngase presente las
normas sobre citación a cada una de esta Juntas, su quorum de asistencia y para tomar
acuerdos, ya sea un quorum de mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a
voto (art. 57), o de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho voto (art.
67), según el tipo de materia de la Junta de Accionistas que se necesite y si se requerirá
la presencia de un Notario en la junta que certifique en el acta que es expresión fiel de lo
ocurrido y acordado en dicha reunión.
1) La disolución de la sociedad;
4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el Nº 9) del
artículo 67 de la Ley de S.A., o el 50% o más del pasivo;
6) Las demás materias referidas que por ley o por los estatutos, correspondan a su
conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas.
Por su parte, el artículo 67 establece dentro de las materias propias de una Junta
Extraordinaria de Accionistas, materias especialísimas que requerirán de un acuerdo de
las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, como ya indicamos
presentemente, y que deberán revisarse para verificar si son también aplicables a la
sociedad en particular cuyos estatutos están en estudio.
3. Fecha de inscripción;
404
Ver el artículo 431 del Código de Comercio.
171
5. Inscripción de los gravámenes y de derechos reales distintos al dominio, que
recaigan sobre el dominio de la acción;
Este registro puede llevarse por cualquier medio que ofrezca seguridad de que no
podrá haber intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda afectar su
fidelidad, y que, además, permita el inmediato registro o constancia de las anotaciones
que deban hacerse. Debe estar siempre disponible para su examen por cualquier
accionista o administrador de la sociedad.
Primeramente debemos señalar que las SpA por disposición expresa de la ley 406, se
transforman ipso iure en sociedades anónimas abiertas si tuvieren durante más de 90
días seguidos:
405
Ver el artículo 441 del Código de Comercio.
406
Ver el artículo 430 del Código de Comercio, en concordancia con los Nºs. 1 y 2 del inciso 2º del
artículo 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
172
b) un 10% de su capital suscrito en manos de un mínimo de 100 accionistas, excluidos
los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho
porcentaje.
Primeramente debemos dejar por establecido que las SpA no son del mismo tipo
social de las sociedades anónimas. Entonces, las SpA corresponden a un tipo social
diferente, con una regulación propia que encontramos en las normas del Código de
Comercio, con una naturaleza diferente y principios formativos diferentes, no obstante
haber establecido que para lo no regulado en el estatuto y en sus normas deben aplicarse
"supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las
normas aplicables de las sociedades anónimas cerradas"408, ya que ambos tipos
sociales constituyen lo que en la academia se denominan sociedades de capital. Así,
podemos convenir que si bien pueden tener similitudes e instituciones de la misma
naturaleza (juntas, acciones, directorio), sus principios y base normativa son diferentes,
de manera que, por ejemplo, en la SpA con administración radicada en una o más
personas (Administradores) no podrían aplicarse las normas del directorio de una
sociedad anónima cerrada.
Establecido lo anterior, tengamos presente que en lo correspondiente a la
administración y representación judicial y extrajudicial de la sociedad anónima, esta le
corresponde indefectiblemente al Directorio, órgano que de acuerdo a las disposiciones
legales que la rigen409"...podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos
principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad...", cuyos quorum,
duración, requisitos e inhabilidades están reguladas en al ley y donde la autonomía de la
voluntad de los accionistas no podría establecer, por ejemplo, que los miembros del
directorio durarán indefinidamente en sus cargos. Esto, en la SpA es diametralmente
diferente, ya que en ella priman los principios de la autonomía de la voluntad y libertad
contractual, donde es lícito y deseable que las partes regulen —en detalle— la forma
sobre cómo se regulará su administración y que en el caso de radicarse en un Directorio,
deberían establecer contractualmente las normas de su integración, duración y quorum
sin las limitaciones impuestas por las normas de la sociedad anónima ya citada.
Dicho lo anterior, producida una transformación de una sociedad anónima a una SpA,
debe tenerse presente que la ley que regula la SpA exige que los socios fundadores
establezcan "el régimen de su administración" de la sociedad410y que en su estatuto
407
No se aplica el numeral 2 del artículo 103 de la Ley Nº 18.046 en lo que respecta a causales de
disolución de la sociedad.
408
Artículo 424 del Código de Comercio.
409
Artículo 40 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
410
Artículo 424 del Código de Comercio.
173
regule al menos "La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se
designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisoriamente,
en su caso...", con lo cual entendemos que no obstante se pacte que la administración la
ejercerá un directorio, se debe indicar en ese estatuto "quienes la ejercerán
provisoriamente", disposición que solo puede entenderse referida al Directorio,
oportunidad en la que los accionistas en la misma junta extraordinaria de
transformación, en la que se pacten sus estatutos, pueden establecer que mantendrá al
actual Directorio de la anterior sociedad anónima, acogiéndose voluntariamente a las
mismas normas de la sociedad anónima, o bien, podrán establecer normas especiales
que se detallen en el mismo estatuto; pero si nada dice, claramente debe convocarse a
una Junta Extraordinaria para que nombre a los integrantes del directorio ya que nunca
podrá presumirse que sigue en funciones el Directorio de la sociedad anónima.
Ahora si el caso fuera al revés, esto es, que una SpA se transformara en una sociedad
anónima, la administración de la sociedad transformada por disposición expresa de la
ley411, no obstante la voluntad de los accionistas, quedará radicada en un Directorio. Es
evidente que el legislador pone límites a la autonomía de la voluntad en la constitución
y estatutos de una sociedad anónima, aunque no la coarta absolutamente; así por
ejemplo, le entrega la posibilidad de establecer la cantidad de integrantes que
conformarán el directorio no así la duración de sus cargos. Así entonces, no obstante
tener ambos tipos sociales una administración radicada en un Directorio, en una aquel
estará regulado absolutamente por la autonomía de la voluntad y en la otra, el Directorio
estará regulado en gran parte por normas de orden público, limitando la voluntad de los
contratantes. Cosa distinta es que en la misma Junta en que se acuerde la transformación
de la SpA en sociedad anónima, los accionistas en el momento en que deben nombrar el
Directorio provisorio (articulado transitorio) reconozcan como tal de la sociedad
anónima el anterior Directorio de la SpA, con lo que se constituye un nuevo directorio
para la sociedad anónima donde si bien puede haber identidad de sus integrantes, ellos
constituyen un órgano diferente al Directorio de la SpA, por efecto de la
transformación. Entonces, no podemos entender que el Directorio original de la SpA
constituido primero en forma provisoria en la constitución de la SpA, se mantiene
vigente en tanto no sean revocados sus cargos y que cambió solo el estatuto que los
regula. Al contrario, la ley que regula a las sociedades anónimas exige que se constituya
un Directorio conforme a las normas especiales establecidas en la ley, con sus requisitos
e inhabilidades, que por lo demás constituyen normas imperativas de orden público.
Por último, el caso que una sociedad anónima o una sociedad colectiva comercial o
una sociedad de responsabilidad limitada o una E.I.R.L., se transforme en un SpA o
viceversa, al estar regulada la transformación de una sociedad únicamente en el artículo
97 de la citada Ley Nº 18.046 y en el artículo 14 de la Ley Nº 19.857, aplicamos esa
norma base en virtud de la cual debe darse cumplimiento a las solemnidades legales
propias de ambos tipos sociales, lo que significa cumplir con los plazos para inscribir y
publicar el extracto establecidos para ambas sociedades y que como en el caso de la
SpA, conforme al artículo 427 del Código de Comercio, es un plazo inferior al de las
otras sociedades indicadas y al de las E.I.R.L., deberá siempre cumplir al menos este
plazo especial de un mes de las SpA, para inscribir un extracto de la transformación en
el Registro de Comercio y publicarlo en el Diario Oficial412.
411
Artículo 31 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
412
Hemos acogido la tesis que el plazo que debemos aplicar para inscribir y publicar el extracto de una
transformación donde están involucradas una sociedad colectiva comercial o una sociedad de
responsabilidad limitada o una sociedad anónima o una E.I.R.L., y una SpA, es de un mes, contado desde
la fecha de la escritura de transformación, toda vez que, si bien hay un vacío legal evidente, solo queda
interpretar las normas que regulan a la transformación de una sociedad, esto es, el artículo 97 de la Ley Nº
174
Doce. Fusión y División de la SpA
La fusión de dos o más SpA o de una SpA con una sociedad anónima o su división, se
rigen en cuanto no contravenga por las disposiciones de los estatutos de la SpA
involucrada, por el Título IX de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas ya
tratado en este Título IV, en el Capítulo 5 que trata de las Sociedades Anónimas, pero
deben considerarse como solemnidades las establecidas para modificar una SpA salvo
que la fusión sea con una sociedad anónima, en cuyo evento debe darse estricto
cumplimiento a las normas de las sociedades anónimas del Título IX de la Ley
Nº 18.046.
Por otra parte, siguiendo el criterio de la división de las sociedades anónimas del
artículo 94 de la ley que las rige413, entendemos asimismo, que de una división de SpA
solamente pueden surgir otras SpA.
Las SpA pueden constituir una corporación o fundación, siempre y cuando el objeto
de estas últimas sea conducente a la realización del objeto de la sociedad por acciones.
8. SOCIEDADES EN COMANDITA
Las sociedades en comanditas se caracterizan por tener dos tipos de socios: los socios
gestores o colectivos, encargados del uso de la razón social y administración de la
18.046 para las sociedades en general, el artículo 14 de la Ley Nº 19.857 para las E.I.R.L., y respecto de
las SpA, los artículos 426 y 427 del Código de Comercio de la forma ya indicada. Si bien podríamos
distinguir si es una sociedad anónima u de otro tipo la que se transforma o si es una SpA, claramente
siempre al final, debiéramos resolver si el plazo considerado para cada una de las sociedades deroga
tácitamente el plazo fijado en la otra para constituir o modificar sus estatutos. Lo anterior no quiere decir
que estimemos que una transformación debe cumplir con las formalidades de una constitución, pero sí de
una modificación al menos, lo contrario nos llevaría al absurdo de entender que solo deben cumplirse las
normas de la sociedad original o de la E.I.R.L., que sufrirá la transformación, sin importar las
solemnidades establecidas para el tipo social a que se transformará. Así entendemos que el sentido y
alcance de la norma del artículo 97 de la Ley Nº 18.046, al establecer que deben cumplirse con "las
formalidades propias de ambos tipos sociales" o de artículo 14 de la Ley Nº 19.857, para las E.I.R.L.,
pasa por determinar cuáles son las formalidades que para cada sociedad se han establecido por el
legislador y que son, para el resto de las sociedades y para la E.I.R.L., la inscripción y publicación del
extracto en un plazo de 60 días y para la SpA, inscripción y publicación en un plazo de un mes. Ante ello,
es evidente que la única forma de cumplir con ambas formalidades es inscribir y publicar en un plazo de
un mes.
413
Ver artículo 94 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas aplicable a las SpA, en "silencio de
sus estatutos sociales" y de las normas del párrafo sobre SpA del Código de Comercio y siempre "que no
se contraponga a su naturaleza" que señala: "La división de una sociedad anónima consiste en la
distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto...".
175
sociedad y los socios comanditarios o capitalistas, que no responden ni de las deudas
sociales ni tienen injerencia alguna en la administración.
414
Artículo 484 del Código de Comercio.
415
Artículos 2061 y 2062 del Código Civil.
176
algunas normas especiales mencionadas en los artículos 474 y siguientes del Código de
Comercio, como por ejemplo:
• Obligación de incluir el nombre del socio gestor o de uno o más si fueren varios, en
la razón social;
Para sus modificaciones, como su constitución, deben comparecer todos sus socios
gestores y comanditarios, pero debe excluirse del extracto el nombre de los
comanditarios.
c) Copia de las escrituras públicas en que consten sus poderes, con vigencia
acreditada de no más de 3 años por el Notario otorgando o Archivero Judicial.
La sociedad en comandita por acciones, sea que tenga un objeto civil o comercial, es
una sociedad solemne que se rige por las normas para esa clase de sociedades del
Código de Comercio (artículo 491 y ss.).
416
Artículo 478 del Código de Comercio.
417
Puelma Accorsi, Álvaro (2001), p. 261.
418
Artículos 475 y 354 del Código de Comercio.
177
Es una sociedad que debe cumplir con las solemnidades ya indicadas para la sociedad
colectiva y en comandita comerciales.
Debe tenerse presente, con respecto a su razón social, la prohibición de incluir en ella
tanto el nombre de los socios comanditarios como también la prohibición de mencionar
en la escritura social y en su extracto, el nombre de los comanditarios.
Además, con respecto a la razón social, existe el uso de agregar la frase "en
comandita por acciones" o C.P.A. o E.P.A.
Para sus modificaciones nos inclinamos por la tesis francesa en cuanto a que se
requiere acuerdo de una asamblea legalmente constituida, conforme a los quorum de
asistencia y votación establecidos en los estatutos, donde conste además el
consentimiento de los socios gestores. En los extractos inscritos, no se incluyen los
comanditarios.
419
Artículo 493, inciso segundo, del Código de Comercio.
420
Puelma Accorsi, Álvaro (2001), p. 270.
421
Artículo 493, inciso primero, del Código de Comercio.
422
La Ley Nº 19.857 que autoriza el establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada, fue publicada en Diario Oficial Nº 37.482 de 11 de febrero de 2003.
178
saneamiento de vicios formales de las sociedades, todo sin perjuicio de lo establecido en
sus estatutos423.
En efecto, el legislador tuvo en cuenta para la creación de esta nueva entidad jurídica
limitar el riesgo de las personas naturales que desarrollan actividades comerciales, de
manera de afectar dichos negocios con el derecho de prenda general (artículo 2465 del
Código Civil) solo respecto de un patrimonio limitado distinto de la persona natural;
situación por lo demás que operaba en la práctica con sociedades donde uno de los
socios tenía casi la totalidad de los derechos sociales, y el otro, un porcentaje
insignificante.
Dos. Solemnidades
• La constitución social como sus modificaciones deben constar por escritura pública
ya que su omisión vicia el contrato de nulidad de pleno derecho, sin posibilidad de ser
saneadas (artículo 3º de la Ley Nº 19.857, artículo 355 A e inciso primero del artículo
356 del Código de Comercio).
179
a) La individualización del constituyente; esto es, su nombre y apellidos,
nacionalidad, estado civil, edad y domicilio;
e) El domicilio de la empresa.
180
Tres. Nombre
427
El nombre de la empresa debe contener necesariamente el nombre y un apellido del
constituyente y además una referencia a la actividad económica que constituye el giro
de la empresa. En todo caso deberá terminar con las palabras "empresa individual de
responsabilidad limitada", o bien, con la expresión "E.I.R.L.". La abreviatura E.I.R.L.,
debe expresarse en la forma indicada, esto es, con la puntuación que aparece en cada
una de las letras. El no cumplimiento de las normas anteriores, importa que la empresa
quede afecta a un vicio de nulidad absoluta428.
427
El nombre de la E.I.R.L., se reguló en la letra b del artículo 4º de la Ley ya citada, con una redacción
que la doctrina ya ha calificado como poco afortunada. En efecto, la norma es poco clara en cuanto a si se
debe entender que establece una sumatoria de requisitos y si pretendió dar dos alternativas. Así pueden
distinguirse tres hipótesis a considerar: a) El nombre de la EIRL debe componerse del nombre y apellido
del constituyente o en su defecto de un nombre de fantasía, en ambos casos sumado a las actividades
económicas de su giro y la expresión "empresa individual de responsabilidad limitada" o "E.I.R.L.". b) El
nombre de la EIRL debe componerse del nombre y apellido del constituyente (sin indicar las actividades
económicas del giro), y la expresión "empresa individual de responsabilidad limitada" o "E.I.R.L.", dando
facultativamente la opción de reemplazar lo anterior por indicar solamente un nombre de fantasía, pero
sumado a las actividades económicas de su giro y la expresión "empresa individual de responsabilidad
limitada" o "E.I.R.L.". c) El nombre de la EIRL debe componerse del nombre y apellido del
constituyente, pudiendo agregar además un nombre de fantasía, pero en ambos casos (ya sea nombre
incorporando nombre de fantasía o nombre sin incorporar un nombre de fantasía), sumado a las
actividades económicas de su giro y la expresión "empresa individual de responsabilidad limitada" o
"E.I.R.L.". Del estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la ley (sesiones 12 y 22 de la
Comisión de la Cámara de Diputados, de 31 de octubre y 19 de noviembre de 2002), se desprende a
nuestro juicio que el espíritu de la norma era que una persona natural pudiera constituir más de una
E.I.R.L., -posición acogida del Senador Cantuarias- todas ellas con nombres diferentes, no obstante ser el
mismo constituyente. Para tal efecto, se acogió la indicación de los senadores Bertolino y Tuma, en
cuanto a incorporar un nombre de fantasía en la composición del nombre estatutario de la E.I.R.L., en
reemplazo del nombre y apellido del empresario, para cuyo efecto se intercaló a la norma original la
expresión "pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que
constituirán el objeto o giro de la empresa", con lo cual se complicó el sentido gramatical de la norma ya
que la expresión "además", no significa alternancia entre una cosa y otra, sino agregar algo más
(diccionario RAE: "A más de esto o aquello"), con lo cual sumó un elemento a la composición del
nombre, que en este caso es facultativo (pudiendo agregarse o no), pero que en todo caso con la expresión
"sumado al de las actividades económicas...", indica que en uno u otro caso debe sumarse como otro
requisito más la indicación de las "actividades económicas que constituirán el objeto o giro de la
empresa". En definitiva, nos quedamos con la tesis de la letra c) precedente, ya que no cabe duda que
estamos ante una expresión obscura de la ley, pero solo en lo que respecta a este nombre de fantasía
incluido en el nombre de la E.I.R.L. Así entonces, debemos consultar "su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento" (artículo 19 del Código
Civil), para lo cual nos basaremos en la indicación de la sesión de noviembre citada donde se expresa,
entre otras cosas, que no se pretende con el nombre de fantasía incorporado en el nombre estatutario en la
escritura, obviar el nombre y apellido del constituyente en el nombre estatutario de la EIRL. Ahora bien,
en lo que respecta a la posibilidad de entender que la indicación de las actividades económicas del giro de
la E.I.R.L., solo se refiere al caso de incorporar un nombre de fantasía, no lo entendemos así ya que el
tenor literal es claro en cuando a que debe sumarse a todo lo anterior indicado en la norma, la indicación
de las actividades económicas.
428
Ver artículo 7º de la Ley Nº 19.857 ya citada.
181
Por otra parte, no hay problema cuando en el nombre de la E.I.R.L., la referencia a la
actividad económica que debe hacerse —además del nombre del empresario— se
indique en idioma extranjero, siempre que las palabras que se utilicen sean de fácil
comprensión o frecuentemente utilizadas.
En cuanto a posibilidad de indicar una pluralidad de nombres para la E.I.R.L.,
entendemos que estos casos deben ser rechazados ya que el nombre como atributo de la
personalidad puede ser solo uno, sin perjuicio que además se establezca uno o
más nombres de fantasía. En todo caso, siempre es facultativo establecer en una
E.I.R.L., uno o más nombres de fantasía429.
429
Con respecto al nombre de fantasía, si bien no queda claro si esta ley pretendió darle una consagración
legal a un uso o costumbre mercantil y regularla o solo agregar un elemento más dentro del nombre
estatutario de la E.I.R.L. En mérito de lo expuesto, adherimos a esto último, por cuanto la disposición de
la letra b del art. 4º de la Ley de E.I.R.L., ya estudiada, no pretendió regular el nombre de fantasía, puesto
que ello importaría que en el caso de la E.I.R.L., el nombre de fantasía debiera incorporar en el mismo las
actividades económicas de su giro y la expresión "empresa individual de responsabilidad limitada" o
"E.I.R.L.". El sentido de la ley fue agregar un elemento diferenciador dentro del nombre estatutario de la
E.I.R.L., lo cual sería de mucha utilidad en el caso que una persona natural tuviere más de una E.I.R.L.,
pero ello no convierte al nombre estatutario en un nombre de fantasía, el cual puede incorporarse además
conforme a lo que la costumbre comercial determine.
430
Nuestra posición es que la E.I.R.L., debe tener objeto único, lo que es concordante con lo expresado en
la historia de la ley, como se señala en el Informe de Comisión de Economía, sesión 25ª, 15 de enero de
2003, Diario de Sesiones del Senado, pp. 3115 y 3116, que señala: "En lo atinente a la posibilidad de
crear más de una empresa de este tipo, ello obedece a la necesidad y conveniencia de separarlas por su
giro, porque es posible que un mismo empresario aborde distintos negocios...", que se encuentra citada en
obra del profesor Joel González Castillo (2003), Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada,
Santiago de Chile, LexisNexis, p. 59 y ss., donde el autor acoge la tesis del objeto único y exclusivo. Lo
anterior, es concordante con el rechazo que tuvo la indicación del senador Cantuarias que proponía que en
la escritura de constitución de esta empresa se consignara la enunciación de la o de las actividades
económicas que constituirían el objeto o giro de la empresa, en vez de la actividad económica específica
que lo constituirá. Además, ilustra la historia de la ley la disposición original del artículo 4º del Proyecto
de Ley presentado por los senadores doña Olga Feliú y don Sergio Fernández del 6 de junio de 1991, que
señalaba en su letra d) como materias de la escritura de constitución: "d) La actividad económica
específica que constituirá el objeto o giro de la empresa; si fuere comercio o la industria, deberá indicarse
el ramo específico de éstos".
431
El artículo 4º de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada, prescribe taxativamente las menciones mínimas que
debe contener una escritura de constitución de una E.I.R.L., y en la letra d) "La actividad económica que
constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro específico en que dentro de ella se
desempeñará.".
182
"y cualquier otro negocio que determine el empresario" o expresiones abiertas
similares433; aunque podría discutirse si procede el uso de la expresión "y cualquier otro
negocio que sea conducente con el giro de la empresa", ya que ello únicamente tendría
por finalidad incorporar un negocio no expresado en el giro, pero que forma parte de él
o es conducente con él.
La inclusión dentro del objeto de la E.I.R.L., de actos o negocios que incluyan más de
una actividad económica o de más de un rubro en particular, vicia la E.I.R.L., ya que
importa un cumplimiento imperfecto de una mención esencial en este tipo de entidades.
La sanción para este cumplimiento imperfecto, de acuerdo al artículo 7º de la ley que
autoriza el establecimiento de las E.I.R.L., ya señalada precedentemente, sería la
nulidad absoluta. "Lo anterior, sin perjuicio del saneamiento"434.
Este objeto o giro debe incluirse completo en el extracto en todo lo que fuere
sustancial; de esta manera las cosas que son adjetivas y que deben darse por
sobreentendidas, pueden omitirse. Obviamente, la omisión de todo o parte del objeto de
una E.I.R.L., en el extracto, constituye un vicio formal susceptible de ser saneado
conforme a la Ley Nº 19.499, ya citada.
Una característica de las E.I.R.L., es que no obstante que su objeto o giro sea civil o
comercial, siempre serán mercantiles, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de su
ley, ya citada435.
432
Prado Puga, Arturo (2003), "Aspectos Comerciales de las Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada", pp. 20 y 21.
433
Ibíd., p. 23.
434
Entendemos que el establecer más de un objeto en los estatutos de una E.I.R.L., constituye un vicio
saneable ya que este cumplimiento imperfecto de esta mención de un objeto único que la ley ordena
incluir en sus estatutos de una E.I.R.L., conforme a la letra d) del artículo 4º de la Ley Nº 19.857, es
definido por el inciso 3º del artículo 1º conforme a la Ley Nº 19.499 sobre Saneamiento de Vicios de
Nulidad, como un vicio formal. En efecto, a contrario sensu, no podemos establecer que este
cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en los estatutos de una E.I.R.L.,
implique una privación de un elemento esencial al concepto de sociedad (léase E.I.R.L.), o un vicio de
carácter substancial de general aplicación en los contratos.
435
La condición de ser la E.I.R.L., una empresa comercial, por definición del artículo 2º de la Ley Nº
19.857 ya citada, no significa a nuestro juicio que los actos civiles que realice dentro de su giro muten
formalmente como actos de comercio, tanto más en los casos en que una E.I.R.L., tenga un objeto
netamente civil no obstante ser considerada una persona jurídica de tipo mercantil. No debemos confundir
la naturaleza comercial de la E.I.R.L., como acto en sí y la calificación de los actos o contratos que realice
o celebre. Por ejemplo la explotación de la tierra que realice una E.I.R.L., con giro agrícola, no
transforma los contratos de ese giro en contratos comerciales.
436
Entendemos que más que capital estas empresas tiene un aporte, ya que en el evento de disminuir el
capital enterado o el patrimonio de la empresa, no existe obligación de recomponerlo con las utilidades de
la E.I.R.L., como sucede con las sociedades colectivas, en el caso de existir pérdidas o de las S.A. en el
caso de disminuir su patrimonio bajo el capital pactado.
437
Ver artículo 1508 del Código Civil del cual se deduce que debe entenderse por especie o cuerpo cierto,
contrario a género.
183
cuando son susceptibles de apreciación pecuniaria, como el trabajo personal del
constituyente.
Creemos que no hay problema en pactar el aporte del titular de la empresa en moneda
extranjera en la medida que se adecuen a la normativa sobre operaciones de cambios
internacionales.
Seis. Domicilio
En conformidad con el artículo 4º, letra e, de la Ley Nº 19.857 sobre las E.I.R.L., en
la escritura de constitución debe indicarse el domicilio de la empresa, como asimismo,
en su extracto. Si nada se dice entendemos que sería aplicable el artículo 355 del Código
de Comercio, en cuya virtud la empresa deberá entenderse domiciliada en el lugar de
otorgamiento de la escritura.
Así entonces, si una empresa E.I.R.L., tiene su domicilio en Santiago el extracto debe
inscribirse en el Registro de Comercio de la agrupación de comunas de la Corte de
Apelaciones de Santiago; distinto es el caso en el que el domicilio es en una comuna
que pertenece a la agrupación de comunas de la Corte de Apelaciones de San Miguel u
otra Corte, donde no es competente el Registro de Comercio de Santiago, no obstante
que esa comuna pertenezca a la provincia de Santiago.
Siete. Administración
Este administrador, vale decir el empresario, para obligar a la E.I.R.L., debe actuar en
nombre y representación de ella, dentro del objeto de la empresa —no puede existir una
simulación— de lo contrario se obliga y responde él, como persona natural, en forma
ilimitada, conforme al artículo 12 de la ley ya citada.
438
Prado Puga, Arturo (2003), Aspectos Comerciales de las Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada, pp. 27 y ss.
439
La redacción del inciso tercero del artículo 9º de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada, no es muy feliz ya
que no establece con claridad si la solemnidad de la escritura pública y su correspondiente inscripción y
anotación marginal en el Registro de Comercio, se requiere para el nombramiento del gerente general o
solamente para el caso que se necesiten limitar sus facultades. Al respecto hemos cambiado nuestro
criterio y entendemos que en el caso que el nombramiento de gerente general se realice en un acto distinto
de la constitución, este deberá hacerse por escritura pública, la que además deberá inscribirse y anotarse
al margen de la inscripción de la constitución de la E.I.R.L., en el Registro de Comercio. Lo mismo para
el caso que se limiten las facultades del gerente general.
440
Ver inciso tercero del artículo 9º de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.
185
Primero: La interrogante de determinar quién puede otorgar estos poderes; solo el
administrador o sus mandatarios. El texto legal señala: "Lo dispuesto en este inciso no
obsta a la facultad del titular de conferir mandatos generales o especiales para actuar
a nombre de la empresa, por escritura pública que se inscribirá y anotará en la forma
señalada en este inciso.". Al respecto, entendemos que la norma no es excluyente
respecto de los demás mandatarios ya que la misma norma permite que un mandatario
debidamente facultado designe un gerente general, como también señala que el gerente
general tendrá las mismas facultades del administrador, entonces queda abierta la
posibilidad que otros mandatarios puedan otorgar poderes o lo deleguen en todo o parte.
186
un formalidad de publicidad, que a nuestro juicio tiene por sanción la nulidad relativa la
que puede sanearse mediante una ratificación, la cual deberá cumplir con la formalidad
omitida de la nota al margen de la inscripción de la E.I.R.L., en el Registro de
Comercio.
Con respecto a la posibilidad que una E.I.R.L., constituya sociedades civiles o
comerciales a través de su administración u apoderados con poderes suficientes, no
vemos inconveniente atendida la libertad contractual y los amplios poderes concedidos
por ley a la administración de la E.I.R.L., pero siempre considerando el límite de la
actuación de sus representantes indicados en el artículo 8º de la ley441, esto es, que solo
obligan a la sociedad en tanto su actuación se comprenda dentro de su giro442.
Finalmente, atendida la certeza y publicidad que tendrán los terceros respecto a quién
es el administrador de la empresa E.I.R.L., ello no es materia de extracto, sin perjuicio
de las inscripciones y anotaciones pertinentes ya indicadas, para el caso de
nombramiento de apoderados especiales o de un gerente general.
Ocho. Responsabilidad
187
A su turno, el empresario, responderá ilimitadamente y con todo su patrimonio
personal para cumplir con las siguientes obligaciones:
(i) obligación de cumplir con el pago de su aporte444;
(iv) obligaciones que emanen de actos o contratos contraídos por la empresa que sean
simulados, aunque de ellos no se siga perjuicio inmediato;
Todas las sociedades pueden transformarse en una E.I.R.L., cuando se reúnan todas
las acciones, derechos o participaciones en una sola mano y su único socio así lo declare
en el mismo acto, en virtud del artículo 14 de esta nueva ley, con lo cual debemos
entender tácitamente modificadas todas las disposiciones legales que regulaban las
distintas sociedades en donde indefectiblemente en caso de reunirse todas las acciones,
derechos o participaciones en una sola mano, la sociedad se disolvía. Hoy, solo en el
caso de ser este único titular una persona natural que declare transformar la sociedad en
una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y se sujete a su regulación y
formalidades, la sociedad no se disolverá sino que se transformará en una E.I.R.L.
Por otra parte, una E.I.R.L., también podrá transformarse en una sociedad de
cualquier tipo, cumpliendo las formalidades propias del tipo de sociedad a que se va a
transformar.
Ver inciso segundo del artículo 8º de la Ley Nº 19.857, sobre E.I.R.L., ya citada.
444
445
Ver artículo 12 de la Ley Nº 19.857, sobre E.I.R.L., ya citada, modificado por la Ley Nº 20.720,
publicada en el Diario Oficial de 9 de enero de 2014 (art. 386 Nº 1).
188
Diez. División y fusión de las E.I.R.L.
Las E.I.R.L., pueden dividirse en otras E.I.R.L. y también fusionarse con otras del
mismo tipo.
Once. Duración
a) Que la EIRL termine por voluntad del empresario. Esto ocurre cuando el
empresario por escritura pública, declara que da por terminada la EIRL.
b) La llegada del plazo previsto en los estatutos, que debe declararse e inscribir y
publicar ya que no opera ipso facto. El plazo pactado puede ser renovable, caso en el
cual comprende tanto el período inicial como sus renovaciones. Pero si nada se dice, se
entenderá como de duración indefinida y en ese caso no es necesario indicarlo en el
extracto. Pero si en la escritura se mencionó un plazo, debe entonces indicarse el mismo
en el extracto de la constitución, lo que incluye señalar en el mismo extracto los
períodos de renovación tácita y sucesiva, mas no la forma en que se deja sin efecto la
renovación. Ahora bien, al ser una mención del extracto (en el evento que se haya
pactado un plazo), debe tenerse presente que si han transcurrido más de dos años desde
la fecha de la escritura, toda diferencia u omisión en el extracto de las menciones que
ordena la ley, no deberán considerarse como un vicio ya que dicho vicio se entiende
prescrito.
c) Que se aporte el capital de la empresa individual a una sociedad, caso en el cual
esta última responderá de todas las obligaciones contraídas por la empresa (cambio del
sujeto pasivo de las acreencias), a menos que el titular de la EIRL declare asumirlas con
su propio patrimonio, mediante escritura pública, la que debe extractarse, inscribirse en
el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial, en el plazo propio de toda
modificación446.
Creemos al igual que el Profesor Luis Ubilla Grandi (para lo cual ocupo sus mismas
palabras), que esta declaración puede hacerse en la misma escritura en que se realiza el
aporte, como también que podemos estar en presencia que una situación que perjudique
a los acreedores quienes verán cambiado el sujeto pasivo de sus créditos, por lo que bien
podrían ejercer una acción pauliana, conforme a las normas del derecho común447.
d) Que a su respecto se haya dictado una resolución judicial de liquidación, en un
proceso concursal, donde el adjudicatario único de la empresa podrá continuar con esta
en cuanto titular, pero ello deberá declararlo mediante escritura pública con sujeción a
las formalidades propias de una modificación estatutaria448.
446
Ver artículo 16 de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.
447
Ubilla Grandi, Luis (2003), p. 301.
448
Ver artículo 17 de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.
189
e) Fallecimiento del titular de la empresa. Con esto podemos decir que una E.I.R.L.,
siempre a lo menos tendrá una duración de plazo indeterminado, ya que siempre
acaecerá este hecho del cual ninguna persona natural puede excluirse. En este caso, "los
herederos podrán designar un gerente común para la continuación del giro de la
empresa hasta por el plazo de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad
limitada"449.
Respecto de las causales de las letras a, b, c y d precedentes, se requerirá que el
empresario realice una declaración en particular por escritura pública, la que debe
extractarse, inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial, en
los plazos fatales previstos en la ley (art. 6º de la Ley Nº 19.857), esto es, dentro de 60
días contados de la fecha de la escritura450.
449
Transcripción de la parte final de la letra e) del artículo 15 de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.
450
Respecto de la primera causal (letra a) y la tercera (letra c), es de toda lógica que además de una
declaración por escritura pública, se requiera inscribir un extracto en el Registro de Comercio y
publicarlos en el Diario Oficial para dar debida publicidad a los terceros, pero llama la atención que el
cumplimiento del plazo fijado para su duración, que fue debidamente inscrito en el Registro de Comercio
y publicado en el Diario Oficial, no opere ipso facto y deba nuevamente declararse y publicitarse, pero sí
se entendería esta declaración si el plazo fuera indefinido o nada se indicara en el estatuto. Dicho lo
anterior, cabe entonces discernir si "la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo" como señala la
disposición opera ipso facto, cuando este se pactó expresamente en el estatuto que consta de una escritura
pública, cuyo extracto se inscribió en el Registro de Comercio y se publicó en el Diario Oficial
oportunamente.
451
Transcripción del inciso final del artículo 14 de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.
452
Transcripción de la parte final del inciso tercero del artículo 15 de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.
453
Oficio Nº 1.699 de 15 de junio de 2017, de la Subdirección Normativa del Departamento de Impuestos
Directos del Servicio de Impuesto Internos.
454
Transcripción del inciso final del artículo 15 de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.
190
sus acreedores pueden demandar su terminación acogiéndose a las causales ya
revisadas.
Doce. Liquidación
191
Uno. Antecedentes
Las sociedades mineras del Código de Minería se rigen por los artículos 172 y
siguientes del citado Código.
455
Artículo 174 del Código de Minería.
456
Ver artículo 176 del Código de Minería.
457
Ver artículo 177 del Código de Minería.
192
Para el informe legal de una sociedad legal minera, debe tenerse a la vista una copia
con vigencia de la segunda inscripción indicada en el párrafo anterior emitida con fecha
no anterior a un año, donde se observarán las notas marginales que den cuenta de
modificación de la sociedad y de la inscripción de los poderes de los administradores de
la misma.
Duración: Estas sociedades tienen una duración indefinida en tanto existan las
concesiones.
458
Ver artículo 175 del Código de Minería.
459
Ver inciso final del artículo 176 del Código de Minería.
460
Ver artículos 191 al 193 del Código de Minería.
461
Ver artículo 188 del Código de Minería.
462
Ver inciso 2º del artículo 184 del Código de Minería.
463
Ver artículo 192 del Código de Minería.
464
Ver artículo 193 del Código de Minería.
193
Conforme a lo anterior, entendemos que estas sociedades terminan:
Se distinguen del resto de las sociedades reguladas por la Ley, por cuanto
expresamente se someten a la regulación del Código de Minería y porque solamente
pueden tener alguna o todas las actividades indicadas conforme al art. 200 del Código
de Minería.
Las sociedades contractuales mineras se rigen por las normas del artículo 200 y ss.,
del Código de Minería y en lo tratado en ellos por las normas de las sociedades legales
mineras del mismo código.
3º Forma de administración;
Para el informe legal de una sociedad contractual minera, debe tenerse a la vista una
copia autorizada de la escritura de constitución; copia de la inscripción social con
vigencia, esto es, emitida con fecha no anterior a un año, donde se observarán las notas
marginales que den cuenta de modificación de la sociedad y de la inscripción de los
poderes de los administradores de la misma.
465
Ver artículo 201 del Código de Minería.
194
Nombre: Si nada se ha pactado en el contrato "esta sociedad tomará el nombre de la
concesión, con mención del asiento."466.
Administración: La forma de administración de una sociedad contractual minera debe
fijarse en el estatuto social otorgado por escritura pública y anotarse al margen de la
inscripción primitiva del Registro de Accionistas. De esta forma, solicitando copia de la
inscripción inicial del Registro de Accionistas, verificaremos cuál es la administración
vigente para la sociedad minera estudiada, por aplicación de las normas de la sociedad
legal minera467. La omisión de la inscripción produce inoponibilidad respecto de los
terceros.
c) Copia de las escrituras públicas en que consten los mandatos o poderes en que
consten los poderes.
11. COOPERATIVAS
466
Ver artículo 173 en relación con los artículos 200 y 205 del Código de Minería.
467
Ver artículo 191 en relación con los artículos 200 y 205 del Código de Minería.
195
Las cooperativas son "asociaciones que de conformidad con el principio de la ayuda
mutua tienen por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios"468.
Dos. Solemnidades
Las cooperativas deben cumplir con las siguientes solemnidades so pena de adolecer
de nulidad, además de no gozar de personalidad jurídica:
• La constitución debe acordarse por los asociados en una Junta General Constitutiva
que debe ser reducida a escritura pública, donde debe expresarse el nombre, profesión o
actividad, domicilio y cédula de identidad de los socios constituyentes. La falta de
escritura pública o instrumento reducido a escritura pública vicia el contrato de nulidad
de pleno derecho y no puede ser saneada.
468
Ver artículo 1º Nº 1 de la Ley Nº 19.832 y artículo 1º de la Ley General de Cooperativas, que consta
del texto refundido, concordado y sistematizado, que fue fijado por el D.F.L. Nº 5 del 25 de septiembre de
2003, que fue publicado en el Diario Oficial del 17 de febrero de 2004.
469
Ver artículo 1º Nº 11 de la Ley Nº 19.832 y artículo 5º de la Ley General de Cooperativas, que consta
del texto refundido, concordado y sistematizado, que fue fijado por el D.F.L. Nº 5 del 25 de septiembre de
2003, que fue publicado en el Diario Oficial del 17 de febrero de 2004.
196
c) Número de socios constituyentes.
e) Nombre y domicilio del Notario ante el cual se redujo a escritura pública el acta de
constitución.
Tres. Nombre
El nombre de la cooperativa debe ser único e irrepetible, por lo que no puede tener el
mismo nombre de otra cooperativa. En él deberán contenerse elementos indicativos de
la naturaleza cooperativa de la institución. No obstante estas indicaciones pueden
omitirse en su nombre de fantasía y sigla.
Este tipo de asociaciones pueden tener múltiples giros en su objeto, salvo las
Cooperativas de Vivienda Abiertas y las de Ahorro y Crédito, que solo pueden tener un
objeto único.
470
Se hace aplicable a las cooperativas las normas sobre Saneamiento de Vicios Formales de la Ley Nº
19.499. Ver artículos 9, 10 y 11 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
471
Se reproduce lo indicado en el artículo 8º de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
197
Cinco. Responsabilidad de los socios
La responsabilidad de los socios de las cooperativas está limitada al monto de su
cuota de participación. Así, todo socio responderá con sus aportes incluso de las
obligaciones contraídas por la cooperativa antes de su ingreso. Toda estipulación en
contrario es nula472.
Seis. Capital
El capital se forma con los aportes de los socios y se divide en cuotas que deben ser
múltiplos de cien473. Se pueden aportar dinero o especies. El concepto especies, debe
entenderse en el concepto de "especie o cuerpo cierto", por lo que comprende a los
muebles y también a los inmuebles, pero no como géneros, sino que debe ser
concretamente un individuo de una clase o género determinado 474. Ahora bien, al ser
especies debe indicarse el valor que se les asigna. También pueden aportarse servicios
siempre que sean susceptibles de apreciación pecuniaria, como el trabajo personal del
socio.
Siete. Duración
198
Ocho. Domicilio
En conformidad con el artículo 6º, letra a, de la Ley General de Cooperativas, en la
reducción a escritura pública de la constitución de la cooperativa, debe indicarse el
domicilio de la empresa, como asimismo, en su extracto. Si nada se dice, la cooperativa
adolece de un vicio de nulidad que puede sanearse en conformidad a la ley476.
b) El Consejo de Administración.
c) El Gerente.
d) La Junta de Vigilancia477.
La Junta General de Socios está constituida por la reunión de los socios que figuren
debidamente inscritos en el Registro Social. Su voluntad se manifiesta a través de sus
acuerdos que son obligatorios para todos los miembros de la cooperativa.
En las Juntas de Socios, cada uno tendrá un voto, sin perjuicio de asistir representado,
pero ningún socio puede representar a más de un 5% de los socios presentes o
representados en una asamblea general478.
476
Ver artículos 9º y 11 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
477
Artículo 20 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
478
Artículo 22 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
199
Entre otras, las materias propias de una Junta General de Socios de acuerdo a su Ley
General de Cooperativas479, son:
v) El cambio de domicilio social a otra región, cambios del objeto social o del capital,
aprobación de aportes no consistentes en dinero y estimación de su valor.
Las materias de iii) a viii) requieren para su aprobación de un acuerdo de 2/3 de los
socios presentes o representados en una Junta General de Socios citada para tal efecto.
El resto de los acuerdos solo necesitan un quorum de mayoría simple de los socios
presentes o representados.
El Consejo de Administración tiene a su cargo la administración superior de los
negocios sociales y representa judicial y extrajudicialmente a la cooperativa, sin
perjuicio de la representación que le compete al gerente. Sus integrantes son elegidos
por la Junta General de Socios. A lo menos el 60% de los miembros titulares y suplentes
deben ser elegidos por los socios usuarios480.
Entendemos que el Consejo de Administración tiene todas las facultades de
administración de la cooperativa481, a excepción de las que son materia de una Junta
General de socios, como el caso de las garantías reales o personales para caucionar
obligaciones de terceros o de filiales482. Además, puede delegar parte de sus facultades
479
Ver artículo 23 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
480
Ver artículo 24 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
481
Cuando decimos que el Consejo de Administración tiene todas las facultades de administración de la
Cooperativa, entendemos que no se requiere indicar expresamente en los estatutos o en su reglamento,
una a una sus facultades de administración, ya que aplicamos la teoría del órgano en donde este tiene
todas las facultades ya indicadas.
482
Ver letra h) del artículo 23 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
200
en el gerente o en uno o más consejeros o funcionarios de la Cooperativa, y podrá
asimismo, delegarlas en otras personas para fines especialmente determinados483.
483
Ver inciso final del artículo 24 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
484
Ver inciso 3º del artículo 25 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
485
Ver artículos 24 y 27 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
486
Ver artículo 28 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
201
b) Copia de la inscripción vigente en el Registro de Comercio competente y de la
publicación en el Diario Oficial (con fecha visible) del extracto de la constitución de la
cooperativa y de sus modificaciones.
Dos. Solemnidades
1. Las condiciones generales aplicables a las garantías que otorgue la entidad y a las
contragarantías que se constituyan a su favor.
487
La Ley Nº 20.179 que establece un marco legal para la Constitución y Operación de Sociedades de
Garantía Recíproca, fue publicada en Diario Oficial de fecha 20 de junio de 2007.
488
Ver artículo 1º de la Ley Nº 20.179 que regula a las Sociedades de Garantía Recíproca, ya citada.
489
Ver inciso final del artículo 1º de la Ley Nº 20.179, ya citada.
202
3. La relación máxima entre el capital social que aporte cada accionista beneficiario
y el importe máximo de las deudas cuya garantía este solicite de la sociedad, con
cargo a sus acciones490.
Cuatro. Objeto
203
debe encontrarse dentro del giro de las actividades empresariales, productivas,
profesionales o comerciales de éste.".
"Con todo, las instituciones podrán garantizar los actos o contratos mediante los
cuales el beneficiario transfiera créditos que posea contra terceros, adquiridos en el
ejercicio de sus actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales
y de los cuales deriven obligaciones subsidiarias o solidarias, aun cuando el
beneficiario no sea deudor principal".494.
Cinco. Capital
Estas instituciones de garantía recíproca, requieren para su constitución y
funcionamiento un capital mínimo inicial que deberá ser una suma equivalente a 10.000
unidades de fomento. En todo momento estas instituciones deberán mantener un
patrimonio a lo menos equivalente al capital social mínimo inicial495.
Seis. Administración
Estas sociedades como toda sociedad anónima, son administradas por un directorio,
por lo que le son plenamente aplicables las disposiciones del Título IV de la Ley de
Sociedades Anónimas496.
Al respecto debe tenerse presente que están prohibidos los créditos directos de parte
de la sociedad a los accionistas o terceros, lo que se sanciona con nulidad y se hacen
responsables solidarios a los directivos y ejecutivos que hayan participado en la decisión
de conceder el crédito497.
Las entidades evaluadoras deberán estar inscritas en el Registro abierto para tal fin
por la Superintendencia, y quedarán sujetas para estos efectos a su reglamento y control.
494
Ver inciso final del artículo 3º letra a) de la Ley Nº 20.179, ya citada.
495
Ver artículo 3º letra c) de la Ley Nº 20.179, ya citada.
496
Ver artículos 31 y siguientes de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
497
Ver artículo 4º de la Ley Nº 20.179, ya citada.
204
Por otra parte, entonces, se incluyen dentro de la Categoría B: las Instituciones que
no cumplan con lo expuesto precedentemente498.
La Superintendencia solo considerará para los efectos de la calificación de las
garantías a las entidades bancarias y financieras, los certificados de fianza emitidos por
las Instituciones de Garantía Recíproca incluidas en la Categoría A del registro a que
nos hemos referido. Estos certificados servirán de garantía para los efectos de la
ampliación del límite individual de crédito a que se refiere el artículo 84, Nº 1, de la Ley
General de Bancos, contenida en el D.F.L. Nº 3, del año 1997, del Ministerio de
Hacienda499.
498
Ver artículo 18 y siguientes de la Ley Nº 20.179, ya citada.
499
Ver artículo 19 de la Ley Nº 20.179, ya citada.
500
Ver artículo 21 de la Ley Nº 20.179, ya citada.
501
Ver artículo 11 de la Ley Nº 20.179, ya citada.
205
En ningún caso la inexistencia de este contrato, su cumplimiento o incumplimiento o
los vicios o errores que este contuviere, relativos a su formalización, suscripción o
contenido, afectarán la validez del certificado de fianza, ni sus efectos contra la entidad
o terceros.
Los créditos afianzados en la forma establecida por la presente ley gozarán del
privilegio establecido por el artículo 2481, Nº 1, del Código Civil.
206
13. SOCIEDADES EXTRANJERAS Y AGENCIAS
Uno. Nacionalidad de las sociedades y otras personas jurídicas privadas con fines de
lucro
Nuestra legislación, así como la doctrina506 y la jurisprudencia reconocen como
atributo de las personas jurídicas la nacionalidad, de manera que podemos entender que
existen sociedades nacionales o extranjeras. Este acierto permite distinguir el régimen
aplicable a cada una de ellas en cuanto a su legislación, derechos y obligaciones, el
"amparo diplomático"507 a que pueden recurrir y por otra parte a las sanciones
económicas a que pueden estar expuestas en tiempos de guerra.
La modificación al Código de Comercio efectuada por la Ley Nº 20.382508introdujo
un mayor reconocimiento a las sociedades extranjeras, al incorporar un párrafo noveno
que regula las agencias de las sociedades extranjeras como de toda otra persona jurídica
con fines de lucro, con lo que amplía lo regulado al respecto por la Ley Nº 18.046, en su
Título XI, que establece el régimen aplicable a las agencias de sociedades anónimas
extranjeras.
506
Guzmán Latorre, Diego (1989), Tratado de Derecho Internacional Privado, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, pp. 178 y ss.
507
El autor en la obra antes citada da cuenta en una cita especial del artículo 7º del Tratado Americano de
Soluciones Pacíficas, de Bogotá, de 30 de abril de 1948, publicado en el Diario Oficial de 6 de septiembre
de 1967, que establece: "las Altas Partes Contratantes se obligan a no intentar reclamación diplomática
para proteger a sus nacionales ni a iniciar al efecto una controversia ante las jurisdicción internacional,
cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales domésticos
competentes del Estado respectivo".
508
El Nº 2 del artículo 2º de la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que
regula los Gobiernos Corporativos de la Empresas, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de
2009, incorporó un nuevo párrafo 9 en el Título VII (artículos 447 al 450), del Libro II del Código de
Comercio, bajo el Título "De las Agencias de Sociedades Extranjeras u otras Personas Jurídicas con Fines
de Lucro", donde replicó las mismas normas del Título XI (artículos 121 al 125) de la Ley Nº 18.046
sobre Sociedades Anónimas, con lo que se establecen y regulan las Agencias de una sociedades
comerciales u otras personas jurídicas con fines de lucro.
509
Por ejemplo, ver Ley Nº 16.636 que modifica el artículo 4º de la Ley Nº 15.576 sobre abusos de
publicidad, que establece que para que una empresa periodística se considere chilena sus propietarios
chilenos deben tener una participación en la sociedad de a lo menos el 85%, al igual que sus sociedades
socias.
207
Por otra parte, el Código de Derecho Internacional Privado establece como criterio
para este efecto, atender a la voluntad de los fundadores, pero ello no sería aplicable en
Chile, atendida la reserva que se hizo para los casos en que sus disposiciones fueren
contrarias nuestra legislación nacional. Así entonces, no obstante que los socios
indiquen que la sociedad se regirá por el derecho del Estado de Delaware, ello no sería
aplicable si la sociedad se constituye y fija su domicilio en Santiago de Chile.
208
legalmente y hacer efectivo un derecho de prenda general en el territorio chileno. Vale
decir, incorpora a la sociedad a una regulación interna, la somete al derecho chileno y
con ello otorga vigencia a la personalidad jurídica de la sociedad extranjera, como
asimismo fija en Chile cuáles son sus estatutos y sus representantes.
La representación de la sociedad extranjera en las agencias, se ejerce exclusivamente
a través del agente, esto es, una persona natural o jurídica512 premunida con amplios
poderes para actuar en representación de la sociedad a través de su agencia. De esta
forma únicamente pueden informarse los poderes otorgados al agente por la sociedad
matriz y siempre que esté debidamente acreditada la personería de quien lo nombra
como agente. Estos poderes deben haberse otorgado en forma amplia y con facultades
expresas dentro de las cuales deben haberse otorgado las facultades de representación
judicial a las que se refiere el inciso segundo del artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil.
Entendemos que no existe impedimento para que la sociedad extranjera otorgue otros
poderes especiales a personas distintas del agente, ya sea para que actúen conjuntamente
o separadamente de él, siempre que sus nombramientos y poderes sean otorgados por la
matriz, acreditando la personería de quien hace estos nombramientos, como asimismo
que también cumplan con las formalidades ya indicadas, esto es, que se protocolicen en
el idioma del país de origen, traducidos al español, que se legalicen ante el Ministerio de
RR.EE., y que un extracto de ellos se inscriba en el Registro de Comercio y se publique
en el Diario Oficial conforme a los artículos 449 del Código de Comercio y 123 de la
Ley Nº 18.046.
Consecuencia de lo anterior, los poderes que se informen para ser aplicados en Chile
deben ser del Agente o bien emanar del Agente (a través de una delegación o poder
especial), o bien emanar de un apoderado nombrado por la matriz con las mismas
formalidades requeridas para los poderes de los agentes, precedentemente indicadas.
Solo estos apoderados pueden obligar válidamente a la sociedad en Chile bajo la
responsabilidad directa de la matriz extranjera y afectando los bienes que mantiene en
Chile.
512
Siempre hemos considerado que solo puede ser agente una persona natural ya que entendíamos que
este representante constituye un cargo, al igual que el cargo de presidente o gerente general en una
sociedad anónima, quien es la persona natural a quien podrá notificarse por la sociedad, consecuencia de
la exigencia que establece la Ley en el Nº 3 del art. 447 del Código de Comercio y Nº 3 del artículo 121
de la Ley Nº 18.046, para que esta persona esté investida con las facultades del inciso segundo del
artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, no obstante todo lo anterior, el nuevo Reglamento de las
S.A. contenido en el Decreto Supremo Nº 702 del Ministerio de Hacienda, en su artículo 166 al referirse a
la cancelación de las agencias por parte de su matriz, exige que: "...el agente con poder suficiente para
ello, sea persona natural o jurídica, deberá así declararlo a nombre de la sociedad por escritura pública.",
con lo cual deja de manifiesto la posibilidad que el agente sea una persona jurídica".
209
Por otra parte, debemos entender que todos estos poderes deben indicar en forma
expresa las facultades y atribuciones que se le confieren al Agente y cuáles facultades
pueden delegar en terceros.
Los requisitos para el establecimiento de una Agencia que deben acreditarse para su
informe, son:
1. Protocolización en una notaría del domicilio que la Agencia tendrá en Chile, de los
documentos que se indican a continuación, en el idioma oficial del país de origen,
traducidos al castellano513:
c) Copia autorizada del poder general otorgado por la sociedad matriz al agente que
ha de representarla en el país, en el que consten (i) la personería del mandante, (ii)
declaración expresa en los poderes donde se señale que el agente obra en Chile bajo la
responsabilidad directa de la sociedad, con amplias facultades para ejecutar
operaciones en su nombre y (iii) otorgamiento expreso de las facultades del inciso
segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.
2. Copia autorizada de la declaración del agente con poder suficiente otorgada por
escritura pública de la misma fecha y ante el mismo Notario frente al cual se efectúe la
protocolización a que se refiere el número anterior, donde el agente, en forma expresa y
a nombre de la sociedad, señale514:
c) Que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales
habrán de regirse en el país, sus agencias, actos, contratos y obligaciones;
d) Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente
para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile;
513
Ver artículos 121 y 123 de la Ley de S.A. y artículos 447 y 449 del Código de Comercio.
514
Ver artículos 122 y 123 de la Ley de S.A., y artículos 448 y 449 del Código de Comercio.
210
certificado por el notario respectivo, ambas efectuadas dentro de los 60 días contados
desde la fecha de la protocolización515.
• El capital de la Agencia.
515
Ver artículo 123 de la Ley de S.A., y artículo 449 del Código de Comercio.
516
Ver artículo 124 de la Ley de S.A., trascrito en nota anterior y artículo 450 del Código de Comercio.
211
• Limited liability partnership (LLP) o sociedad personalista de responsabilidad
limitada;
517
La legalización corresponde a la validación que el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, hace
respecto de los funcionarios chilenos que han autorizado el documento.
518
Ley Nº 20.711, implementa la Convención de La Haya que suprime la exigencia de legalización de
documentos públicos extranjeros (Convención de la Apostilla), adoptada el 5 de octubre de 1961 en La
Haya, Países Bajos, promulgada el 20 de diciembre de 2013 y publicada en el Diario Oficial el 2 de enero
de 2014.
519
La protocolización de la documentación legalizada en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile
o debidamente apostillada de acuerdo a la Convención de la Apostilla, es exigible especialmente para
efectos de constar con un instrumento que pueda acompañarse al Tribunal, sin el riesgo de perder su
original, ya que estos documentos operan con el original y una vez perdidos será difícil su recuperación o
acompañarlos ante el Tribunal que lo requiera.
520
El visado o aprobación del Estudio Jurídico extranjero que emitirá una Legal Opinion, importa una
revisión que hace el Banco o institución requirente, acerca de la idoneidad o conocimiento que se tenga
del Estudio Jurídico o abogado que emitirá dicho informe de deberá contar con los contenidos mínimos
que se requieran para el debido conocimiento que se requiere de la sociedad extranjera, de sus apoderados
y sus poderes.
212
Para operar en cuenta corriente bancaria, debe informarse el RUT de la sociedad en
Chile y debe haber a lo menos un apoderado con RUT y domicilio en Chile, con
facultades suficientes para abrir una cuenta corriente bancaria y girar en ella521.
Por último, cuando de los antecedentes de una sociedad extranjera surjan inquietudes
o dudas, el abogado informante deberá notificar y pedir opinión al "Oficial de
Cumplimiento" del Banco solicitante.
2.2. Un informe legal o Legal Opinion, evacuado por un Estudio de Abogados del
país de origen y visado por el Banco requirente. Para estos efectos debe exigirse de
dicho Estudio de Abogados, que en su Legal Opinion aborde y se pronuncia a lo menos
respecto de las siguientes materias: (i) la legalidad de la modificación de la sociedad
extranjera y (ii) su vigencia. Si se modifican además sus poderes, la Legal
Opinion deberá pronunciarse acerca de (iii) quienes son nuevos apoderados y (iv) qué
facultades bancarias tienen dichos apoderados. Toda Legal Opinion debe ser emitida en
idioma castellano o en inglés y su original debe quedar archivado como respaldo del
informe.
521
La normativa de la S.B.I.F. que en su Capítulo 2-2 señala, respecto de los requisitos para abrir cuentas
corrientes bancarias a personas jurídicas: "Para abrir cuentas corrientes a personas jurídicas, debe
verificarse que la sociedad esté legalmente constituida y que sus representantes estén debidamente
facultados para girar. En este caso, los requisitos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) anteriores se
cumplirán respecto de los representantes legales que procedan a abrir la cuenta corriente a nombre de ella,
y los indicados en las letras a), en lo que se refiere al Rol Único Tributario, f), g) y h) respecto de la
sociedad misma, sin perjuicio de los mayores requisitos que el Banco estime necesario establecer. Para el
registro de los demás apoderados se exigirá obligatoriamente solo el requisito señalado en la letra e) y la
acreditación de que están legalmente facultados para girar sobre la cuenta corriente.
213
3. Antecedentes para informar una modificación o revocación de poderes
3.1. Copia de los instrumentos en que constan los poderes y/o revocaciones
debidamente legalizados, traducidos al castellano si procediere y protocolizados en una
Notaría del domicilio que la sociedad fije en Chile.
3.2. Un informe legal o Legal Opinion, evacuado por un Estudio de Abogados del
país de origen y visado por el Banco o institución requirente. Para estos efectos debe
exigirse de dicho Estudio de Abogados, que en su Legal Opinion aborde y se pronuncia
a lo menos respecto de las siguientes materias: (i) quiénes son nuevos apoderados y
cuáles eventualmente se revocan y (ii) qué facultades bancarias tienen los nuevos
apoderados. Esta Legal Opinion debe ser emitida en idioma castellano o en inglés y su
original debe quedar archivado como respaldo del informe.
Para el primer informe que se realice respecto de una sociedad chilena constituida en
Chile por al menos una sociedad extranjera (socio extranjero), el abogado informante
requiere tener a la vista la correspondiente personería o poder de representación del
apoderado de la sociedad extranjera que actúa constituyendo la sociedad chilena. Esta
personería debe constar en un instrumento público o privado (según sea la solemnidad
de la sociedad que se va a constituir), en castellano o traducido al castellano, legalizado
y protocolizado en una Notaría en Chile, donde se dé cuenta claramente del poder
otorgado al apoderado para constituir una sociedad en Chile.
214
5. Antecedentes para informar sociedades chilenas cuyo administrador es una
sociedad extranjera
5.1. Para el primer informe que se realice respecto de una sociedad chilena cuya
administración corresponda a una sociedad extranjera, además de los antecedentes
propios que se requieren para informar una sociedad, el abogado informante deberá
tener a la vista la correspondiente Legal Opinion, evacuada por un Estudio de Abogados
del país de origen y visado por el banco o institución requirente. Los contenidos
mínimos de esta Legal Opinion están referidos a que esta se pronuncie acerca de (i)
quiénes son los apoderados que operarán en Chile —en la sociedad chilena— como
representantes del administrador (sociedad extranjera), con las facultades de
administración señaladas en los estatutos de la sociedad chilena.
5.2. Sin perjuicio de lo anterior, si la sociedad chilena que se requiere informar cuya
administración corresponda a una sociedad extranjera, ha señalado explícitamente en
sus estatutos o en sus cláusulas transitorias, quienes serán los apoderados de la sociedad
extranjera que ejercerán dicha administración, como apoderados especialmente
designados para dichos efectos, bastará solamente tener a la vista la
correspondiente personería o poder de representación del apoderado de la sociedad
extranjera que actúa constituyendo la sociedad chilena. Esta personería debe constar en
un instrumento público o privado, en castellano o traducido al castellano, legalizado y
protocolizado en una Notaría en Chile, donde se de cuenta claramente del poder
otorgado al apoderado para constituir una sociedad en Chile.
215
Uno. Antecedentes
El régimen simplificado para constitución, modificación y disolución de las
sociedades comerciales se encuentra establecido por la Ley Nº 20.659, publicada en el
Diario Oficial con fecha 8 de febrero del año 2013. La finalidad de esta ley fue dar un
impulso a la competitividad de nuestra economía, en especial, en lo que respecta a las
pequeñas y medianas empresas522. Su reglamento se encuentra contenido en el Decreto
Nº 45 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y fue publicado en el Diario
Oficial el 28 de marzo de 2013.
Dos. Objetivos
f) Sociedad por Acciones, establecida en el párrafo 8 del Título VII del Libro II del
Código de Comercio.
522
El Mensaje Presidencial del proyecto de ley de fecha 29 de octubre de 2010, dio cuenta de los
objetivos que pretendía alcanzar esta iniciativa, entre los cuales estaban: A) Fomentar el emprendimiento
y la actividad económica, dotando al empresariado de herramientas jurídicas que le permitan formalizar
su actividad y separar su patrimonio personal del de la empresa, evitando de esta forma la pérdida de
emprendimientos y el fomento de la informalidad. B) Mejorar los índices de creación de empresas, tanto
en los tiempos para crear una empresa, como en los costos involucrados, con lo cual Chile podría alcanzar
el desarrollo. Los ranking internacionales (Doing Bussines), dan cuenta que nuestro país requiere avanzar
en estas materias ya que a la fecha de dictación de la ley, Chile figuraba en el Nº 69 en la categoría de
iniciar negocios y 49 en el ranking general de facilidad para hacer negocios. Para estos efectos se
considera que en Chile se requiere de 27 días para constituir una empresa, en cambio los países de la
OECD requerían de solo 13 días en promedio. Por otra parte, el costo en Chile para la creación de una
empresa es de 6,9% del ingreso per cápita (US$ 415), mientras que en los países de la OECD dicho valor
es de un 4,7%. C) Mejorar la tasa de creación de empresas. Según el SII, la tasa de creación de empresas
es de un 14% del número total de empresas, pero contrastada con la tasa de destrucción de empresas, se
llega a una tasa neta del 1%. Con esta ley de simplificación de trámites para creación de empresas, se
pretende duplicar dicha tasa neta de creación de estas. El proyecto de ley enviado al Congreso por el
Ejecutivo ingresó a tramitación el 30 de noviembre de 2010, terminando con la aprobación del Senado el
día 24 de enero de 2013. La publicación de la ley en el Diario Oficial se realizó el 8 de febrero de 2013 y
la publicación del Reglamento en el mismo diario fue el 28 de marzo de 2013. Finalmente, el Manual de
Operaciones fue publicado en el Diario Oficial del 17 de mayo de 2013.
216
g) Sociedad en comandita simple, contemplada en los párrafos 10 y 11 del Título VII
del Libro II del Código de Comercio.
Esta forma de registro permite que los terceros (Bancos), ya sea se encuentren en
Chile o en el extranjero, puedan tener un acceso en forma instantánea a través de
internet a los estatutos actualizados de la persona jurídica con solo conocer el número de
RUT de la sociedad o empresa, ya que este constituye además el número de
identificación de la empresa o sociedad en este registro electrónico especial.
523
Uno de los objetivos de esta nueva ley era que las partes pudieran suscribir los contratos con su firma
electrónica, prescindiendo de la certificación de un ministro de fe, o sea, del Notario, pero esta
circunstancia solo es posible en tanto quienes suscriban el contrato cuenten con firma electrónica
avanzada, de lo contrario deben solicitar que un Notario firme por ellos con este tipo de firma electrónica.
En principio, con este procedimiento electrónico se pretendía desplazar la función de otorgar fe pública y
certeza propia del Notario en este tipo de actuaciones, a las empresas certificadoras de firma electrónica.
524
En el nuevo proceso de constitución de sociedades comerciales en régimen simplificado, se produce en
forma inmediata el acto de constitución de la empresa o sociedad y su informe a la autoridad (Servicio de
Impuestos Internos), la cual le asigna en ese mismo instante un RUT a la nueva empresa o sociedad,
pudiendo incluso, obtenerse de la misma forma la iniciación de actividades con lo cual se cumple con uno
de los objetivos de esta nueva ley.
217
contemplado en la ley, pudiendo además volver o migrar al sistema tradicional del
Registro de Comercio.
218
naturaleza jurídica, vale decir, no establece si estos documentos constituyen un
instrumento privado o público.
Por otra parte, la norma general que trata esta materia, la Ley Nº 19.799 sobre
Documentos Electrónicos527, en especial los artículos 3º, 4º y 5º,528 no otorgó a los
documentos electrónicos firmados con firma electrónica avanzada, la calidad de
instrumento público, si bien dejó abierta la posibilidad que este documento tenga esa
calidad cuando una ley se la adjudique expresamente.
No obstante lo anterior, no podemos sino entender que para estas empresas o
sociedades la ley ha cambiado el tipo de solemnidad requerida para su constitución,
modificación o disolución, o sea, la ley ha establecido un procedimiento especial y
alternativo para constituir, modificar, dividir, fusionar o terminar una E.I.R.L. o una
sociedad, donde la solemnidad529requerida para manifestar la voluntad de los
contratantes, está constituida por la incorporación de las cláusulas correspondientes en
el formulario electrónico que funciona en un sitio web del Ministerio de Economía y su
suscripción mediante una firma electrónica avanzada, otorgada por un entidad
certificadora autorizada por la autoridad. Es entonces, este formulario electrónico y su
firma electrónica avanzada, la solemnidad requerida por la ley como se deduce de
diversas disposiciones de la Ley Nº 20.659, en especial de su artículo 21530.
526
Entendemos que no obstante ocupar la acepción "contrato social", también debe entenderse referido a
la constitución de una EIRL, de acuerdo al tenor de lo expuesto en el artículo 5º de la Ley Nº 20.659.
527
La Ley Nº 19.799 sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de
dicha firma, fue publicada en el Diario Oficial del 12 de abril de 2002.
528
El artículo 3º de la Ley Nº 19.799, antes citada, establece: "Los actos y contratos otorgados o
celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la
misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel...".
Esta situación no sería aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados donde la ley exige una
solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico, como cuando se
requiera la concurrencia personal de alguna de las partes y los relativos al derecho de familia.
Seguidamente el artículo 4º señala: "Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento
público, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada.". Vale decir, con esta norma se
consagra la posibilidad de que puedan otorgarse documentos electrónicos con calidad de instrumento
público, como asimismo a contrario sensu, que no todos los documentos electrónicos con firma
electrónica avanzada, son instrumentos públicos. Y finalmente el artículo 5, establece como una situación
especial que: "Los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan
valer como medio de prueba, habrán de seguirse las reglas siguientes: 1.- Los señalados en el artículo
anterior, harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y 2. Los que posean la calidad de
instrumento privado, en cuanto hayan sido suscritos con firma electrónica avanzada, tendrán el mismo
valor probatorio señalado en el número anterior. Sin embargo, no harán fe respecto de su fecha, a menos
que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado. En el caso de
documentos electrónicos que posean la calidad de instrumento privado y estén suscritos mediante firma
electrónica, tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales.".
529
La doctrina ha sido clara al definir las solemnidades. Así, Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel
y Vodanovic H., Antonio (2005), Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General, p. 312
señala: "Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la
existencia misma del acto; son las formas en que, en ciertos actos, debe expresarse el consentimiento para
que se considere dado.", por lo que entendemos que el procedimiento fijado por la Ley Nº 20.659 para
constituir una E.I.R.L. y/o sociedades comerciales, donde el consentimiento se otorga en una plataforma
web administrada por un órgano del Estado, y mediante la suscripción del formulario electrónico con una
firma electrónica avanzada. Esta es la forma en que debe expresarse este consentimiento, en este
procedimiento especial y alternativo al tradicional.
530
El artículo 22 de la Ley Nº 20.659 que Simplifica el Régimen de Constitución, Modificación y
Disolución de las Sociedades Comerciales, ya citada, señala: "Toda vez que las leyes exijan una
anotación o inscripción en el Registro de Comercio o una publicación en el Diario Oficial en relación con
los actos señalados en el artículo 1º respecto de las personas jurídicas acogidas a esta ley, esas
formalidades se entenderán cumplidas y reemplazadas, en su caso, por la incorporación en el Registro del
formulario que da cuenta del acto respectivo.".
219
Así entonces, los formularios electrónicos suscritos con firma electrónicaavanzada,
deben considerarse como cualquier documento escrito, como un instrumento privado, ya
que la calidad de instrumento público está reservada para aquellos a los cuales la ley se
las otorga expresamente. Y con respecto a la fecha de otorgamiento, la ley señala que:
"...no harán fe respecto de su fecha, a menos que ésta conste a través de un fechado
electrónico otorgado por un prestador acreditado"531, lo que sí ocurre en la especie.
La situación es distinta respecto del Certificado de las Personas
Jurídicasincorporados al Registro Electrónico, que es un documento distinto
al Formulario Electrónico que completan y suscriben las partes, aunque tenga el mismo
contenido, ya que de acuerdo al artículo 22 de la nueva Ley sobre Régimen
Simplificado ya citada, serán emitidos por la Subsecretaria de Economía y Empresas de
Menor Tamaño, los que "... tendrán valor probatorio de instrumento público,
constituirán título ejecutivo y contendrán las menciones que señale el Reglamento.". Lo
anterior está conforme con lo establecido en la Ley Nº 19.799 en sus artículos 6º y 7º,
donde se consagra el instrumento público emanado de un órgano del Estado, suscrito
con firma electrónica avanzada532 y lo prescrito en el Nº 6 del artículo 342 del Código
de Procedimiento Civil, respecto al valor de los instrumentos públicos que se hacen
valer en juicio533.
Primeramente, se debe tener presente quiénes son los habilitados para suscribir estos
formularios electrónicos los que, en definitiva, serán los que pueden operar en este
régimen simplificado, para lo cual deben haber cumplido con las normas de capacidad
establecidas en la ley sustancial.
Si bien la ley limita el ingreso a este sistema solo a determinadas sociedades
comerciales indicadas en su artículo 2º de la misma Ley y en su Reglamento 534, también
establece una barrera respecto de la forma en que las personas naturales pueden, por sí o
en representación de otra persona jurídica, operar con este sistema; ya que conforme al
artículo 14 de la ley y artículo 15 y siguientes del Reglamento, únicamente podrán
suscribir estas actuaciones las personas que cuenten con cédula nacional de
identidad(chilenos) o cédula de identidad para extranjeros (emitida en Chile) o Rol
Único Tributario, y que además cuenten con una dirección de correo electrónico (e-
mail) que deberá ser registrada en este sistema registral electrónico de la Ley Nº 20.659.
531
Corresponde a la parte final del Nº 2 del artículo 5º de la Ley Nº 19.799, antes citada.
532
Ver artículos 6º, 7º y siguientes de la Ley Nº 19.799 sobre Documentos Electrónicos, Firma
Electrónica y Servicios de Certificación de dicha firma, publicada en el Diario Oficial del 12 de abril de
2002.
533
El artículo 342 y su Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, señalan: "Serán considerados como
instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido con las disposiciones
legales que le dan éste carácter: Nº 6 Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónico
avanzada.".
534
El Reglamento de la Ley Nº 20.659 se encuentra contenido en el Decreto Nº 45 del Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo y fue publicado en el Diario Oficial el 28 de marzo de 2013.
220
En cuanto a la suscripción mediante firma electrónica avanzada del formulario
electrónico contenido en el sitio web de la Subsecretaría de Economía y Empresas de
Menor Tamaño, existen dos modalidades. Una, donde cada titular suscribe el formulario
con su firma electrónica535 y otra, donde por no contar con este tipo de firma o no desear
hacer uso de ella o cuando concurran en representación de una persona jurídica,
solicitan a un Notario que firme por cuenta de ellos536. En este último caso el reglamento
establece un procedimiento especial para el Notario que firmará por cuenta del socio o
empresario. Primero, el Notario solicitará el número de atención que arroja el sistema,
con lo cual obtendrá desde la sitio de internet del Ministerio de Economía el formulario
correspondiente debidamente completado. Una vez impreso, el Notario requerirá que el
interesado (socio o empresario) firme ante él, en forma manuscrita, el formulario
impreso para que acto seguido o dentro del mismo día el Notario lo suscriba con su
firma electrónica en el portal ya indicado537.
La suscripción del formulario constituye un acto jurídico solemne donde
la solemnidad538 está constituida por: i) el tipo de instrumento que se suscribe,
el formulario contenido en un medio electrónico o sitio web; ii) la forma y medio
mediante el cual se suscribe, la firma electrónica avanzada y iii) el plazo para
suscribirlo, 60 días. Y como este acto para todos los efectos debe tener una fecha cierta,
el artículo 4º de la Ley Nº 20.659, establece que "...la fecha del acto jurídico respectivo
será la fecha en que firme el formulario el primero de los socios o accionistas o el
constituyente, según corresponda.".
221
Consecuencia de lo anterior, esto es, el cumplimiento de la solemnidad ya descrita, se
produce la incorporación inmediata de la empresa o sociedad al Registro de Empresas y
Sociedades en virtud de lo prescrito en las disposiciones antes citadas.
Ahora bien, en el caso probable que uno de los contratantes no firme el formulario
dentro del plazo establecido, cumplido el término legal, el formulario quedará de pleno
derecho sin efecto, o sea, el contrato o convención con que se pretendía constituir un
tipo social o E.I.R.L., o modificarlo o para darlo por terminado, se tendrá por no escrito,
lo que deberá materializarse por el administrador del registro.
Con respecto al caso en que uno de suscribientes quiera retractarse y solicite el retiro
de su firma (como ocurre en las escrituras públicas), lo que solo podría ocurrir antes de
que el formulario quede completamente firmado. Ni la Ley Nº 20.659 ni su Reglamento
contemplan esta posibilidad de retiro de firma, por lo que solo queda la opción de
resciliar esta convención con el acuerdo de todos los socios o esperar que uno de los
socios no lo suscriba en el término legal ya indicado precedentemente.
222
a) Que el poder conste por escritura pública o instrumento público, como sería el
Certificado de Estatuto Actualizado;
• Personerías que no consten en una escritura pública (como exige la ley), sino en un
instrumento privado o en una protocolización de instrumento privado, cuando el Notario
lo haya autorizado e incorporado al Registro.
• Personerías que hayan sido autorizadas y citadas por el Notario, pero que no se haya
incorporado al Registro la copia digital correspondiente.
Por nuestra parte, entendemos que la falta de personería en cuanto a la persona que
actúa, o sea, cuando el apoderado no tiene un título que lo acredite como tal, es
inoponible a la sociedad mandante y a sus socios y cuando si bien la persona tiene título
de representación, pero sin las facultades suficientes para realizar el acto en cuentón,
entendemos que estamos ante un vicio de nulidad relativa. Las demás omisiones
indicadas precedentemente, entendemos que corresponden a vicios de forma que vician
el acto de nulidad relativa, por lo tanto, son susceptibles de sanearse conforme a la Ley
Nº 19.499 sobre Saneamiento de Vicios de Forma.
223
Nueve. Capital social y aportes al capital
El capital social de las sociedades y E.I.R.L., que se han acogido a este régimen
simplificado debe pactarse en el correspondiente formulario electrónico, para lo cual
debe asignarse a cada socio la parte y porcentaje del capital que aporta o aportará, ya
sea en dinero o valorado en dinero.
Con respecto a los aportes al capital de bienes que no sean dinero, el artículo 8º de la
ley y el artículo 10 de su reglamento, establecen la necesidad que cumplir con las
formalidades y solemnidades que se requieran para transferir el dominio de los bienes
aportados, de manera que mientras no se dé cumplimiento a ello estos aportes no
producirán efectos respecto de los terceros.
También ocurre lo mismo con el administrador de una E.I.R.L., que por ley tiene
todas las facultades y atribuciones y que no requiere se le otorguen facultades en el
mismo estatuto o formulario.
En lo que respecta a los poderes que otorguen los administradores de las sociedades,
estos deben continuar otorgándose de acuerdo el régimen normal, teniendo presente que
para otorgar poderes para contratar créditos y otorgar garantías como las hipotecas, se
requiere que estos consten en escrituras públicas.
224
En el caso especial de las E.I.R.L., donde el artículo 9º en su inciso tercero de la ley
que las regula541 establece que los poderes de su administrador (empresario) deben
constan en una escritura pública que debe anotarse al margen de la inscripción social,
entendemos que tiene que mantenerse la solemnidad exigida, esto es, la escritura
pública, pero que una copia digital de ella debe incorporarse al Registro Electrónico por
un Notario que certifique su autenticidad conforme al inciso 5º del artículo 12 de la Ley
sobre Régimen Simplificado542, ya citada.
c) Una copia digitalizada de cualquier documento otorgado con una firma electrónica
avanzada y que un Notario sube al sitio web para registro de empresas en régimen
simplificado.
Es una facultad exclusiva de los Notarios, subir al sitio web para registro de empresas
en régimen simplificado (www.tuempresaenundia.cl) las copias digitales que se
requieran, atribución que no puede separarse de la función del Notario de otorgar fe
respecto de la idoneidad y legitimidad de los documentos que otorga o autoriza.
225
materialmente ello se funde en un campo del formulario que es obligatorio señalar, así
se da cumplimiento tanto a la necesidad de establecer el domicilio social estatutario y la
dirección de la empresa o sociedad, para efectos que la empresa o sociedad pueda
obtener RUT.
El artículo 14 de la Ley Nº 20.659, establece que para modificar los estatutos de las
empresas o sociedades que se hayan acogido a esta ley, se deberá suscribir el formulario
respectivo según el acto que haya de celebrarse, con lo que quedará incorporado al
Registro de manera de actualizar los estatutos, lo que se materializa en el Certificado de
Estatuto Actualizado que genera automáticamente el Registro.
Entonces, para estos casos en que previamente existen acuerdos para modificar la
sociedad por parte de una junta de accionistas, confluyen dos tipos de solemnidades, a
saber: las propias del régimen notarial y las de este nuevo régimen electrónico. Ahora
bien, como para estos casos la ley exige que se vacíen en los formularios electrónicos
los textos de las nuevas cláusulas de los estatutos que fueron modificadas, indicando
además cuáles fueron las modificadas o que se sustituyen, queda planteado el problema
de los efectos que se producirán cuando no se cumplan estas exigencias adicionales, no
obstante exista el pacto de los accionistas para modificar el estatuto acordado con las
debidas mayorías que exige la ley, pero con reparos respecto a la forma en que se
suscribió el formulario electrónico correspondiente. Vale decir, es claro que ante la
hipótesis propuesta estaremos ante un vicio de nulidad de la modificación, pero no hay
norma que haga prevalecer la cláusula del acuerdo por sobre la transcrita en el
formulario. Distinto es el caso de errores en la transcripción o redacción de las
cláusulas, los que constituirían errores formales, más bien dicho, vicios de forma, que
podrían ser saneables de acuerdo al procedimiento que se indica más adelante, lo que
incluye la rectificación que de oficio realice el administrador del registro.
226
Ahora, en los casos que no se cumpla con "incorporar una copia digital al
Registro", en el plazo de "...diez días hábiles siguientes a la fecha de la escritura
pública o de la protocolización, según corresponda", ya sea porque no se hizo o bien se
realizó en forma extemporánea, también creemos que estamos ante un caso de nulidad
absoluta por falta de cumplimiento de la solemnidad establecida en la ley que no podría
ser saneable.
Entonces, entendemos que para el uso de formularios por parte de los contratantes o
suscriptores, les son plenamente aplicables las normas sustanciales, como por ejemplo
en los siguientes puntos:
d) Cumplimiento de normas sobre los quorum para celebrar válidamente una Junta de
accionistas y tomar acuerdos.
227
sea en virtud del reglamento o una interpretación aplicando el elemento sistemático del
artículo 22 del Código Civil, nos lleva a considerar como norma aplicable el artículo 9º
de la Ley de Saneamiento544, que detalla una serie de errores que no alcanzan a
constituir vicios formales y como tales no afectan la validez de la actuación. Por lo
demás el procedimiento para dicha rectificación está contenido en el artículo 23 del
reglamento de la Ley Nº 20.659 ya citada, donde solo se exige que cualquiera de los
titulares o representantes, suscriban el correspondiente formulario electrónico
de Solicitud de Rectificación.
Los errores de forma tratados en los artículos 16 y 17 de la misma Ley Nº 20.659,
pueden ser saneados de acuerdo a un procedimiento especial que sustituye al establecido
por la Ley Nº 19.499 de Saneamiento545, pero solo en lo que colisiona con los
procedimientos de dicha ley. Este procedimiento consiste en suscribir un nuevo
formulario que corrija el anterior y en el caso que se requiera de un acta, esta deberá ser
reducida a escritura pública e incorporarse como copia digital al Registro
correspondiente o bien, suscribir un formulario por todos los accionistas, según
corresponda. Al respecto la ley no establece plazo para dicha incorporación de la copia
digital al Registro.
Con respecto a los efectos del saneamiento de vicios de forma, la ley en su artículo 17
señala que se producen con "efecto retroactivo a la fecha de la incorporación del
formulario rectificado al Registro", o sea, a la fecha en que se completó de suscribir el
formulario electrónico que se pretende corregir con el saneamiento.
Dieciséis. Migración
228
E.I.R.L.), deben suscribir un formulario de migración, o bien, en el caso de las S.A., o
SpA, la mayoría absoluta de los accionistas debe acordar la migración y reducir a
escritura pública dicha acta, la que se deberá incorporar como copia digital al Registro
correspondiente. Al respecto, la ley no establece plazo para incorporar la copia digital al
Registro.
Ahora bien, previo a la suscripción del formulario de migración se deberá "...requerir
del Registro de Comercio del Conservador respectivo la emisión de un certificado para
migración. Dicho certificado deberá ser emitido por el Conservador respectivo y
contendrá el extracto de los estatutos sociales y las demás materias que determine el
Reglamento. Una vez emitido el certificado para migración, deberá dejar constancia de
ésta al margen de la inscripción de la persona jurídica y desde ese momento no se
podrán efectuar anotaciones, inscripciones ni subinscripciones en ésta"547.
Luego y dentro de un plazo de 30 días desde la emisión del Certificado para
Migración, "deberán suscribir el formulario denominado "de migración al régimen
simplificado" y acompañar una copia de dicho certificado. Una vez suscrito el
formulario, el Registro emitirá un certificado digital de migración que contendrá el
contrato social y las demás materias que señale el Reglamento. Este certificado será
enviado electrónicamente, a más tardar dentro del día siguiente hábil, por el Registro
al Conservador respectivo, el que tendrá el plazo de un día hábil para anotar al
margen de la inscripción del Registro de Comercio de la persona jurídica migrada, que
ésta se encuentra inscrita en el Registro de esta ley."548. Luego de 35 días desde la
emisión del Certificado para Migración, sin que se haya comunicado al Conservador
que se produjo la migración, el certificado caducará y el Conservador continuará con su
Registro anterior.
Por otra parte, debe tenerse presente que la suscripción de este formulario "de
migración al régimen simplificado" deberá hacerse ante ministro de fe, o sea, ante
Notario.
229
corresponder a algunas de las indicadas en el artículo 2º", en cuyo caso
necesariamente deben migrar dentro de un plazo de 60 días contados desde que se
produjo el hecho por el cual dejaron de cumplir los requisitos para acogerse a
este Régimen Simplificado. Luego, el titular o titulares de los derechos sociales o
acciones (socios, accionistas o empresario de la E.I.R.L.), deben suscribir un
"formulario de migración al régimen general". Al respecto, debemos considerar que
este caso particular constituye una causal respecto de la cual no procede que los socios o
accionistas acuerden la migración, ya que la ley misma los pone en situación de
suscribir el formulario para efecto de concretar un situación que ya ha ocurrido en los
hechos.
230
Diecisiete. Vigencia
Así se ha definido:
Las Empresas que tienen por giro el factoring, actúan con los Bancos, depositando
documentos nominativos de sus clientes en las cuentas corrientes bancarias de la
"Empresa Factoring". Para este efecto, esta empresa de factoring celebra con sus
clientes un contrato de factoring, donde estos le otorgan un poder especial para
depositar dichos documentos en la cuenta corriente de la "Empresa Factoring".
Pero en el caso que la mandante (cliente del factoring y titular de los cheques) sea una
persona jurídica, deberán previamente estudiarse sus estatutos conforme a los criterios
definidos en el presente manual según el tipo de personas jurídicas, verificando además
si el apoderado que otorga el poder, tiene las facultades suficientes para otorgar o
delegar las facultades ya indicadas.
231
16. REGÍMENES CONCURSALES: QUIEBRAS, CONVENIOS, REORGANIZACIÓN Y
LIQUIDACIONES
Uno. Antecedentes
A consecuencia de la dictación de la Ley Nº 20.720551 que inició su vigencia a contar
del 10 de octubre de 2014, existen en nuestra legislación dos regímenes concursales: el
régimen concursal de la antigua Ley Nº 18.175 sobre quiebras contenida en el libro IV
del Código de Comercio y el régimen concursal de la Ley Nº 20.720 sobre
Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas.
Declaratoria de Quiebra
551
La Ley Nº 20.720, promulgada el 30 de diciembre de 2013 y publicada en el Diario Oficial de 9 de
enero de 2014, sustituye el régimen concursal de la Ley Nº 18.175 y sus modificaciones (Libro IV del
Código de Comercio), por una nueva Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, que
perfecciona el rol de la Superintendencia del ramo.
552
El artículo único de la Ley Nº 20.080 (ley antigua), publicada en el Diario Oficial de 24 de noviembre
de 2005, incorporó al Libro IV del Código de Comercio el texto de la Ley Nº 18.175 sobre Quiebras y sus
modificaciones.
553
Ver artículos 52 Nº 2, 64 y 67 de la Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, hoy Libro IV del Código de
Comercio, donde queda de manifiesto que se producen efectos como el desasimiento del fallido con la
mera dictación de la resolución del Tribunal que declara la quiebra. En efecto, en virtud del desasimiento
del fallido, la administración de sus bienes pasa al síndico, no obstante existan el respecto recursos
pendientes con respecto a esta resolución del Tribunal., por lo que no podemos exigir para el síndico que
concurre al Banco a abrir una cuenta corriente, que acredite que la sentencia que declara la quiebra se
encuentra ejecutoriada.
554
Ver artículo 64, Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, hoy Libro IV del Código de Comercio.
232
Informe Legal de Quiebra
Hacemos presente que el síndico puede tomar conocimiento del movimiento de las
cuentas corrientes bancarias del fallido solo respecto de los movimientos generados
durante su mandato, lo que importa no poder solicitar información de períodos
anteriores.
Las delegaciones que pueda hacer el síndico557únicamente pueden ser parciales, o sea,
solo puede delegar parte de sus facultades en mandatarios que se incluyan en la Nómina
Nacional de Síndicos. La delegación y la aceptación del cargo por parte del delegado,
deberán constar en instrumento público, como asimismo su revocación. Es
conveniente informar esta facultad del síndico pero limitada a "mandatarios estén
incluidos en la Nómina Nacional de Síndicos".
Con respecto a los préstamos que pueda solicitar la quiebra, el síndico solo
podrá contratar créditos o abrir una línea de créditos en los casos especiales que se
requieran para subvenir los gastos de la quiebra o para la continuación provisoria o
definitiva del giro558, caso especial en el cual deberá requerirse el VºBº de la Fiscalía del
Banco.
De esta forma, con el informe legal evacuado, las personas declaradas en quiebra
pueden operar con el Banco solo a través del síndico, ya sea en cuenta corriente,
cuentas de ahorro, en depósitos a plazo e incluso en créditos para los casos especiales
que señala la ley.
555
Ver artículo 2467 del Código Civil.
556
No consideramos que esté dentro de las atribuciones del síndico invertir en acciones o fondos mutuos,
atendido que ello conlleva un elemento especulativo que puede colisionar con la responsabilidad del
síndico, que para estos efectos responde de culpa levísima conforme al artículo 38 inciso segundo de la
Ley de Quiebras, hoy Libro IV del Código de Comercio, que señala: "La responsabilidad civil del
síndico, que alcanzará hasta la culpa levísima, se perseguirá en juicio sumario y sólo una vez presentada
la cuenta definitiva".
557
Ver artículo 28, Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, hoy Libro IV del Código de Comercio.
558
Ver Nº 12 del artículo 27, Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, hoy Libro IV del Código de Comercio.
233
quiebra o si corresponde a una quiebra de una empresa no informada en el Banco y
respecto de la cual un síndico necesita abrir una cuenta corriente559.
En el segundo caso, donde es el síndico quien requiere abrir una cuenta corriente para
la quiebra, deberá informarse de la misma forma indicada precedentemente, pero con un
agregado adicional que será la indicación del nombre del síndico.
Para el caso que el Tribunal y los acreedores hayan acordado someter al deudor a un
Convenio Judicial Preventivo, se mantendrán vigentes los poderes informados del
deudor o sus representantes, pero deberá darse cuenta de esta situación en un ítem de
Observaciones Legales, indicando la denominación y/o número del Juzgado que dictó la
resolución, la carátula del expediente, número de rol de la causa y fecha de la
publicación de la resolución.
Las Normas de la S.B.I.F., regulan en su Capítulo 2-2, párrafo 1.6, las cuentas corrientes aperturadas a
559
El Nº 17 del artículo 27 de la Ley Nº 18.175 establece entre las obligaciones de un síndico de quiebra
"Depositar a interés en un banco o institución financiera los fondos que perciba, en cuenta separada para
cada quiebra y a nombre de ésta, y abrir una cuenta corriente con los fondos indispensables para solventar
los gastos que aquella demande".
"En consecuencia y para que los síndicos puedan dar cumplimiento a la obligación legal antedicha, los
bancos a los que se les solicite recibir tales depósitos, registrarán éstos a nombre de la quiebra
correspondiente, seguido del nombre del respectivo síndico.".
"Igual procedimiento deben aplicar para la apertura de la cuenta corriente, de la cual el síndico girará para
pagar los gastos que demande la quiebra.".
"Por las especiales características de estas cuentas y atendidos los requisitos que obligan a los partidores y
síndicos a establecerlas, los bancos no debieran aplicar a ellas las condiciones que, en general pudieran
exigir para una cuenta corriente, relativas a mantener un saldo mínimo o registrar un determinado
movimiento.".
560
Ver artículo 51, Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, hoy Libro IV del Código de Comercio.
234
Tres. Nuevo Régimen Concursal de Reorganización y Liquidación
El nuevo régimen concursal de reorganización y liquidación de empresas y personas
establecido en la Ley Nº 20.720, inició su vigencia a contar del 10 de octubre de
2014561, modificando diversos cuerpos legales como el Código de Comercio, Código
Civil, Código Penal, Código Tributario, Código del Trabajo, Código de Procedimiento
Civil, Código Orgánico de Tribunales, Leyes Nºs. 18.045, 18.046, 18.092, 18.118, entre
otras.
561
La Ley Nº 20.720, que establece el nuevo régimen concursal de Reorganización y Liquidación de
Empresas y Personas, fue publicada en el Diario Oficial del 9 de enero de 2014 e inició su vigencia el 10
de octubre de 2014.
235
Cuatro. Informe para Deudores en Procedimiento Concursal de Renegociación
2. Que se han nombrado a los Veedores Titular y Suplente, identificándolos con sus
nombres.
3. Que la empresa deudora goza de una Protección Financiera Concursal(Ley
Nº 20.720, art. 57), respecto de la cual debe informarse la fecha de la resolución de
reorganización562, donde se declara que el deudor inicia un Procedimiento de
Reorganización y que ello involucra que se le aplican las siguientes medidas cautelares
y de restricción:
a) El deudor quedará sujeto a la intervención del Veedor titular563;
b) No podrá gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya enajenación o venta
sea propia de su giro o que resulten estrictamente necesarios para el normal
desenvolvimiento de su actividad; y respecto de los demás bienes o activos, se estará a
lo previsto en el artículo 74 de la Ley Nº 20.720, y
562
Ver artículo 57 de la Ley Nº 20.720, que establece el nuevo Régimen Concursal de Reorganización y
Liquidación de Empresas y Personas, ya citada.
563
Entendemos que si bien es necesario indicar que el deudor está sujeto a la intervención de un Veedor,
ello no significa que este tenga facultades bancarias que deben informarse. La facultades del veedor se
encuentran establecidas en la misma Ley Nº 20.720, en su artículo 25 y se refieren a: "1) Imponerse de los
libros, documentos y operaciones del Deudor. 2) Incorporar y publicar en el Boletín Concursal copia de
todos los antecedentes y resoluciones que esta ley le ordene. 3) Realizar las inscripciones y notificaciones
que disponga la Resolución de Reorganización. 4) Realizar las labores de fiscalización y valorización que
se le imponen en los artículos 72 y siguientes, referidas a la continuidad del suministro, a la venta
necesaria de activos y a la obtención de nuevos recursos. 5) Arbitrar las medidas necesarias en el
procedimiento de determinación del pasivo establecido en los artículos 70 y 71. 6) Realizar la calificación
de los poderes para comparecer en las Juntas de Acreedores e informar al tribunal competente sobre la
legalidad de éstos, cuando corresponda. 7) Impetrar las medidas precautorias y de conservación de los
activos del Deudor que sean necesarias para resguardar los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los
acuerdos que éstos puedan adoptar. 8) Dar cuenta al tribunal competente y a la Superintendencia de
cualquier acto o conducta del Deudor que signifique una administración negligente o dolosa de sus
negocios y, con la autorización de dicho tribunal, adoptar las medidas necesarias para mantener la
integridad de los activos, cuando corresponda. 9) Rendir mensualmente cuenta de su actuación y de los
negocios del Deudor a la Superintendencia, y presentar las observaciones que le merezca la
administración de aquél.".
236
c) El deudor persona jurídica no podrán modificar sus pactos, estatutos sociales o
régimen de poderes.
564
Ver artículo 162 de la Ley Nº 20.720, que establece el nuevo régimen concursal de Reorganización y
Liquidación de Empresas y Personas, ya citada.
565
Ver artículo 129 de la Ley Nº 20.720, ya citada precedentemente.
566
De acuerdo al artículo 30 de la Ley Nº 20.720, ya citada precedentemente, para ser nombrado
liquidador en la correspondiente resolución judicial, previamente debe haber sido integrado en la Nómina
de Liquidadores que nomina la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento y que mantendrá
actualizada y a disposición del público en su página web. Los requisitos para integrar esta nómina, como
sus menciones y causales de exclusión, están en los artículos 32, 33, 34 y siguientes.
567
Ver artículo 36 de la Ley Nº 20.720, ya citada.
568
No consideramos que esté dentro de las atribuciones del liquidador invertir en acciones o fondos
mutuos, atendido que ello conlleva un elemento especulativo que puede colisionar con la responsabilidad
del liquidador, que para estos efectos responde de culpa levísima conforme al artículo 35 de la Ley Nº
20.720, ya citada precedentemente, que señala: "La responsabilidad civil de los liquidadores alcanzará
hasta la culpa levísima y se podrá perseguir, cuando corresponda, en juicio sumario una vez presentada la
Cuenta Final de Administración...".
569
Ver artículo 28, Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, hoy Libro IV del Código de Comercio.
237
Con respecto a los préstamos que pueda solicitar la persona o empresa sometida a este
procedimiento concursal, el liquidador solo podrá contratar créditos o abrir una línea
de créditos en los casos especiales que se requieran para solventar los gastos del
procedimiento concursal de liquidación570 o para la continuación provisoria o definitiva
de las actividades económicas571, caso especial en el cual deberá requerirse el VºBº de la
Fiscalía del Banco.
De esta forma, con el informe legal evacuado, las personas o empresas sometidas a
este procedimiento concursal de liquidación, pueden operar con el Banco solamente a
través del liquidador, ya sea en cuenta corriente, cuentas de ahorro, en depósitos a plazo
e incluso en créditos para los casos especiales que señala la ley.
238
En consecuencia, para el informe de este tipo de empresas, deberá dejarse establecido
como una limitación en las facultades relacionadas con créditos, que deberá obtenerse la
correspondiente autorización previa del o los ministros de Estado que correspondan,
para la contratación de créditos.
Entendemos que la norma de la SBIF en cuanto a obtener una declaración escrita del
cliente donde declara contar con dicha autorización o expresa no encontrarse dentro de
las sociedades que requieren la mencionada autorización, no impide al Banco otorgante
del crédito, de la posibilidad de exigir copia de la correspondiente autorización, cuando
ella sea procedente.
sociedades a que se refieren las disposiciones legales antes mencionadas. Por otra parte, las
corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales están impedidas de contratar préstamos de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley Nº 18.695, modificado por la Ley Nº 19.130.
Esta prohibición no comprende la contratación de líneas de crédito en cuenta corriente o en otra
modalidad. (Circular Nº 3.336, 12.09.2005)".
239
V. INFORME DE PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO
Uno. Antecedentes
La libertad consagrada en la Constitución Política de la República 573 para asociarse ha
tenido su concreción en la dictación de la Ley Nº 20.500 sobre Asociaciones y
Participación Ciudadana en la Gestión Pública 574 que modifica tanto el régimen de las
corporaciones y fundaciones de beneficencia pública del Título XXXIII del Libro I del
Código Civil, como otras disposiciones legales que actualmente regulan a las diversas
personas jurídicas sin fines de lucro establecidas en nuestro derecho.
Esta libertad de asociación se materializa con la facultad que la ley otorga a todos los
ciudadanos para crear asociaciones donde se expresen la diversidad de intereses sociales
e identidades culturales, en tanto no sean contrarias a la moral, el orden público y la
seguridad del Estado; quedando como corolario que estas asociaciones no podrán
realizar actos contrarios a la dignidad y valor de la persona, al régimen de Derecho y al
bienestar general de la sociedad democrática.
A su turno, se establece también que los estatutos de las asociaciones deben establecer
derechos y deberes para sus asociados, a objeto de garantizarles tanto la participación en
el gobierno, a través de las elecciones de sus administradores, como el acceso a
informarse del estado de cuentas de la asociación.
240
1. Las organizaciones deportivas sin fines de lucro constituidas por la Ley Nº 19.712,
Ley del Deporte, salvo las organizaciones deportivas constituidas conforme a la Ley
Nº 20.019, que Regula las Sociedades Anónimas Deportivas Profesionales.
2. Las entidades religiosas, regidas por la Ley Nº 19.638, que Establece Normas sobre
la Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas.
4. Demás personas jurídicas sin fines de lucro que, conforme a las normas especiales
que las regulan, deban requerir su inscripción en el Registro y las que voluntariamente
soliciten su inscripción.
Por otra parte, será deber de los Tribunales de Justicia remitir a este Registro
Nacional las sentencias ejecutoriadas que disuelvan las asociaciones en conformidad
con el artículo 559 del Código Civil.
577
Ver artículo 8º y siguientes de la Ley Nº 20.500, ya citada, y artículo 1º del Reglamento del Registro
Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, también ya citado.
578
Ver artículo 11 de la Ley Nº 20.500, ya citada.
579
Ver artículo 4º del Reglamento del Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, ya
citado.
241
b) La naturaleza de la persona de que se trata, de conformidad con lo indicado en las
letras a), b) y c), del artículo 2º de este reglamento.
g) Individualización del requirente, en el caso del artículo 8º, inciso 2º, de la Ley
Nº 20.500, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública.
580
El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica se encuentra contenido en el Decreto Nº 110
del Ministerio de Justicia, ya citado en nota anterior.
581
El Reglamento del Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro se encuentra contenido
en el Decreto Nº 84 del Ministerio de Justicia de 1 de febrero de 2013, ya citado en notas anteriores.
242
jurídica y tendrán existencia legal. En caso de no cumplirse con lo anterior, sus
miembros responderán solitariamente de los actos colectivos de esa entidad.
De acuerdo al artículo 545 del Código Civil: "Una asociación se forma por una
reunión de personas en torno a objetivos de interés común a los asociados." Y "una
fundación, mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés general.".
d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se
aporten;
582
Ver artículo 548 del Código Civil.
583
Ver inciso final del artículo 548 del Código Civil.
584
Ver artículo 548-1 del Código Civil.
243
e) Las disposiciones que establezcan sus órganos de administración, cómo serán
integrados y las atribuciones que les correspondan, y
f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la persona
jurídica, indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este
último evento585.
La norma imperativa del artículo 548-3 del Código Civil establece para las
asociaciones o fundaciones, que su nombre o denominación deberá hacer referencia a su
naturaleza, objeto o finalidad.
Entendemos que toda infracción a esta norma vicia el acto jurídico de constitución o
modificación de los estatutos, con nulidad absoluta.
Asimismo, la norma señala que este nombre no podrá coincidir o tener similitud
susceptible de provocar confusión con ninguna otra persona jurídica u organización
vigente, sea pública o privada, ni con personas naturales, salvo con el consentimiento
expreso del interesado o sus sucesores, o cuando hubieren transcurrido veinte años
desde su muerte.
244
de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes
propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación."
Cuatro. Administración
"El directorio sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuerdos se
adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el
voto del que presida.".
"El directorio rendirá cuenta ante la asamblea de la inversión de los fondos y de la
marcha de la asociación durante el período en que ejerza sus funciones. Cualquiera
de los asociados podrá pedir información acerca de las cuentas de la asociación, así
como de sus actividades y programas."586.
586
Estos dos párrafos corresponden a los incisos finales del artículo 551 del Código Civil.
587
Estos dos párrafos corresponden a los dos incisos del artículo 551-2 del Código Civil.
588
De acuerdo a lo citado correspondiente al artículo 551, en especial a su inciso 4º y a lo dispuesto en la
letra e) del artículo 548-2, entendemos que corresponde a los constituyentes de la asociación o fundación,
establecer en los estatutos las facultades de administración tanto del Directorio como de su Presidente, sin
perjuicio de las facultades de representación establecidas en la ley.
245
delegar poderes en los apoderados o demás representantes de dicha entidad; para cuyo
efecto deberá sesionar otorgando expresamente las facultades que estime procedentes.
Luego, estos representantes solo actúan válidamente y en representación de la
corporación o fundación, en tanto no se excedan de los límites establecidos en su
mandato589, para lo cual es esencial contar con facultades expresamente otorgadas por el
directorio, en sala legalmente constituida, con los quorum y registros en actas ya
indicadas,590 reducidas a escritura pública, para efecto que los terceros tengan debida
cuenta del título o ministerio que le ha sido otorgado.
Si bien, en cuanto a facultades o atribuciones no existe restricción alguna para
adquirir, conservar y enajenar toda clase de bienes, a título gratuito u oneroso, por actos
entre vivos o por causa de muerte e invertir sus recursos591, sí entendemos que debe
considerarse con especial cuidado el informar facultades para dar en garantía dichos
bienes, ya sea en prenda o hipoteca, tanto más para el otorgamiento de garantías
personales como para la fianza o el aval o constituirse en codeudor solidario junto con
un tercero, por cuanto ello difícilmente podría considerarse como parte del ministerio
que se le ha confiado para el cumplimiento del objeto o fin de la asociación o fundación
respectiva592.
Cinco. Asamblea
589
Ver artículos 552 del Código Civil, que señala: "Los actos del representante de la corporación, en
cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en
cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante.".
590
Ver inciso primero del artículo 557-2 que prescribe: "De las deliberaciones y acuerdos del directorio y,
en su caso, de las asambleas se dejará constancia en un libro o registro que asegure la fidelidad de las
actas.".
591
Ver artículos 556 y 557-2 del Código Civil. Esta situación es obvia y necesaria, tanto más cuanto que
el mismo artículo 556 establece en su inciso final que: "Las rentas, utilidades, beneficios o excedentes de
la asociación no podrán distribuirse entre los asociados ni aún en caso de disolución.".
592
Nuestra conclusión respecto a facultades para otorgar garantías para el cumplimiento de obligaciones
de terceros o la constitución de sociedades comerciales, es concordante con lo dispuesto en el artículo
557-2 del Código Civil que prescribe lo siguiente: "Las asociaciones y fundaciones podrán realizar
actividades económicas que se relacionen con sus fines. Asimismo, podrán invertir sus recursos de la
manera que decidan sus órganos de administración.", y en su inciso segundo: "Las rentas que se perciban
de esas actividades sólo deberán destinarse a los fines de la asociación o fundación o a incrementar su
patrimonio".
246
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la
corporación prescribieren a este respecto.
Seis. Fiscalización
La fiscalización de las asociaciones y fundaciones corresponderá al Ministerio de
Justicia593.
La modificación de los estatutos de una asociación deberá ser acordada por una
asamblea citada especialmente con ese propósito, contando con un quorum de mayoría
absoluta de sus miembros y para el caso de una fusión con otra asociación el quorum se
eleva a dos tercios de los asociados que asistan a la respectiva asamblea.
Con respecto a las fundaciones, como ya se indicó en el punto anterior solo podrán
modificarse por acuerdo del Directorio, previo informe favorable del Ministerio de
Justicia, siempre que la modificación resulte conveniente al interés fundacional. Pero la
fundación no podrá modificarse cuando el fundador lo hubiera prohibido.
Luego de acordada y/o autorizada una modificación de los estatutos deberá darse
cumplimiento al mismo procedimiento de constitución de una asociación o fundación
establecido en el artículo 548 del Código Civil y en los respectivos reglamentos ya
indiciados, en lo que corresponda.
593
Ver artículo 557 y siguientes del Código Civil.
247
Ocho. Disolución o terminación de las Asociaciones y Fundaciones
"La sentencia a que se refiere la letra c) precedente sólo podrá dictarse en juicio
incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento breve
y sumario, el que ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio de
Justicia. En el caso a que se refiere el Nº 2 de la letra c) precedente, podrá también
dictarse en juicio promovido por la institución llamada a recibir los bienes de la
asociación o fundación en caso de extinguirse.".
Para el caso de las corporaciones, una vez disueltas se dispondrán de sus propiedades
en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se
hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la obligación
de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al Presidente de la
República señalarlos, de acuerdo al artículo 561 del Código Civil.
Para el caso de las fundaciones que se administran por una colección de individuos,
para su disolución se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el
fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o solo la hubiere
manifestado incompletamente, se regirán por las normas de las asociaciones594.
Los antecedentes que deben estudiarse y tenerse a la vista para el informe de estas
asociaciones y/o fundaciones son las siguientes:
594
Se aplican las normas de los artículos 558 y 562 del Código Civil.
248
3) Certificado de la composición del Directorio o de los órganos de dirección y
administración otorgado por el Servicio del Registro Civil e Identificación, emitido con
fecha no anterior a un año.
2. ORGANIZACIONES DEPORTIVAS
Las organizaciones deportivas son personas jurídicas de derecho privado, cuyo objeto
sea la promoción y desarrollo del deporte595.
Pueden constituirse conforme a los procedimientos que establece la Ley Nº 19.712596,
denominada Ley del Deporte o por las disposiciones pertinentes del Título XXXIII del
Libro I del Código Civil, sus estatutos y las disposiciones del Reglamento sobre
Concesión de Personalidad Jurídica.
Son organizaciones deportivas, entre otras, los clubes deportivos, ligas deportivas,
confederaciones, Comité Olímpico de Chile y las corporaciones y fundaciones que
consideren fines deportivos597.
249
3) Copia autorizada ante Notario de la Asamblea Extraordinaria de los socios del
Club donde se haya ratificado o nombrado el Directorio Definitivo del Club599.
Acreditado todo lo anterior, deberán estudiarse las facultades del Tesorero, quien de
acuerdo a los formatos tipos de estatutos para estas organizaciones, le corresponderá
contratar la cuenta corriente y girar en ella, actuando en conjunto con el Presidente del
Club.
Asociaciones municipales
599
Atendido que el inciso cuarto del artículo 38 de la Ley del Deporte, antes citada, señala que entre los
60 y 90 días siguientes a la obtención de la personalidad jurídica, la organización deportiva debe convocar
a una Asamblea Extraordinaria de Socios, donde debe elegir el Directorio definitivo, creemos aconsejable
esperar ese nombramiento para informar a los directores que, como Presidente y Tesorero, ejercerán las
facultades bancarias.
600
Ver letras i) del artículo 5º y el párrafo 1 del Título VI (art. 127 y ss.) de la Ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, citada en notas anteriores.
601
Ver artículos 138 y 140 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, citada en
notas anteriores y Capítulo 8-8 de la Recopilación de Normas de la S.B.I.F. (Circulares Nºs. 3.336 de
12.09.2005 y 3485 de 12.11.2009), donde se recoge interpretación de la Contraloría General de la
República contenida en su Oficio Nº 58.907, respecto a la prohibición de contratar empréstitos del
artículo 40 de la ley antes indicada, que alcanza también a las líneas de crédito en cuenta corriente que
contraten las corporaciones, fundaciones y asociaciones municipales.
250
Para efecto de facilitar la solución de problemas que les sean comunes o lograr el
mejor aprovechamiento de sus recursos disponibles, dos o más municipalidades podrán
constituir una asociación municipal.
Estas asociaciones municipales no pueden solicitar ni contratar préstamos de ningún
tipo, como tampoco pueden contratar líneas de crédito en cuenta corriente bancaria602.
4. ASOCIACIONES GREMIALES
Las asociaciones gremiales o A.G., conforme a la ley que las rige 603, son
organizaciones constituidas por la reunión personas naturales, jurídicas o ambas, que
tienen por objeto promover la racionalización, desarrollo y protección de las actividades
que les son comunes, en razón de su profesión, oficio o rama de la producción o de los
servicios y de las conexas a dichas actividades comunes604.
Las asociaciones gremiales o A.G., se encuentran sujetas a la fiscalización del
Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción605.
Se constituyen por reunión de a lo menos 25 personas, naturales o jurídicas, o de 4
persona jurídicas, celebrada ante Notario Público o por la suscripción ante Notario de un
acta constitutiva por parte de las misma personas indicadas606.
251
estatutos o que acuerde el Directorio u otro órgano en que se deposite la administración
de la asociación.
En cuanto a las facultades de crédito y garantías, esto es, facultades para contratar una
línea de crédito o contratar un mutuo o crédito suscribiendo el correspondiente pagaré,
constituir hipotecas para garantizar obligaciones propias, si no se encuentran
expresamente establecidas o reguladas en los estatutos, deben ser otorgadas por el
Directorio u otro órgano en que se deposite la administración de la asociación, salvo
norma en contrario contenida en los estatutos.
5. UNIVERSIDADES
Las Universidades son instituciones de educación superior, de investigación,
raciocinio y cultura, con personalidad jurídica propia, sin fines de lucro, que en el
cumplimiento de sus funciones deben atender las necesidades del país en materia de
promoción de la investigación, creación y transmisión del saber universal, el cultivo de
las artes y de las letras, la formación de graduados y profesionales, el otorgamiento de
grados a académicos y títulos y, en general, realizar las funciones de docencia,
investigación y extensión que le son propias de la tarea universitaria610.
Las Universidades se rigen por las disposiciones del D.F.L. Nº 1 de 1980 del
Ministerio de Educación Pública, sus estatutos y las disposiciones del Título XXXIII del
Libro 1º del Código Civil, en lo que no sean incompatibles con ellas.
Estas instituciones de educación superior, son personas jurídicas de derecho privado,
sin fines de lucro, que como tales deben dar estricto cumplimiento a sus fines. El no
610
Artículos 1º, 2º y 15 del D.F.L. Nº 1 de 1980 del Ministerio de Educación Pública, publicado en el
Diario Oficial de 3 de enero de 1981.
252
cumplimiento de sus estatutos y sus fines puede acarrear la pérdida de su personalidad
jurídica, mediante decreto supremo del Ministerio de Educación611.
253
Así, podemos distinguir 4 tipos de organizaciones:
a) Comunidades de Aguas;
c) Asociaciones de Canalistas y
d) Juntas de Vigilancia.
Las Comunidades de Aguas nacen por el solo ministerio de la ley, en tanto se haya
producido el hecho generador, esto es, que existan dos o más usuarios que hacen un
común aprovechamiento de las aguas de las que son titulares y que toman o extraen de
un mismo cauce artificial.
Pueden estar reguladas por escritura pública suscrita por todos los interesados, en
donde quienes no se han incorporado o quienes obtengan nuevos derechos pueden
incorporarse a posteriori. Su calidad de comunero es un derecho transmisible por causa
de muerte a sus herederos o legatarios.
También pueden estar reguladas por resolución judicial, en donde el juez se pronuncia
acerca de su existencia y derechos de los comuneros, a requerimiento de la Dirección de
Aguas. Es competente en este procedimiento el juez del lugar en que está ubicada la
bocatoma del canal principal.
En su sentencia el juez además de declarar la existencia de la comunidad y fijar los
derechos de cada comunero, procederá a elegir un Directorio de la comunidad si son
más de 5 comuneros, o elegirá a uno o más administradores si fueren 5 o menos
comuneros, con las mismas facultades que el Directorio614.
Esta sentencia será apelable solo en el efecto devolutivo y la apelación se tramitará
como en los incidentes615.
614
Ver artículo 190 del Código de Aguas.
615
Ver artículo 191 del Código de Aguas.
254
Las comunidades de aguas gozan de personalidad jurídica, una vez que la sentencia
que declara su existencia esté: i) reducida a escritura pública; ii) inscrita, primero, en el
Registro correspondiente de la Dirección General de Aguas y luego, iii) inscrita en el
Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente.
255
otro comunero, bastará una carta poder simple. Las comunidades o sucesiones
comparecerán por medio de un solo representante622.
El quorum para tomar acuerdos sino se ha establecido en los estatutos es la mayoría
absoluta de los votos emitidos623.
Entre otras materias de la junta general ordinaria está el elegir al Directorio o
administradores624.
Las juntas generales extraordinarias solo podrán ocuparse de los asuntos para los
cuales han sido convocadas625.
2. Administración de la Comunidad
256
Para ser director se requiere ser comunero con derecho a voto o mandatario y el
representante legal de un comunero que puede se, en este último caso, una persona
jurídica. No podrán ser directores los empleados de la comunidad. Los directores podrán
ser reelegidos630.
La asistencia de los directores a las sesiones es obligatoria. Si faltaren a tres o más
reuniones sin causa justificada, quedarán excluidos del Directorio631.
En caso de muerte, renuncia, pérdida de la calidad de comunero, representante legal,
mandatario o inhabilidad de un director, el Directorio le designará reemplazante por el
tiempo que falte para completar su período. Si se produjere la renuncia total del
Directorio o de su mayoría, el secretario citará dentro de los 5 días hábiles siguientes, a
junta general extraordinaria, la que deberá celebrarse dentro de los 15 días siguientes a
la renuncia632.
Los acuerdos del Directorio requieren mayoría absoluta de directores asistentes, salvo
que la ley o los estatutos dispongan otra mayoría para determinadas materias. Si se
produjere empate, prevalecerá la opinión del que preside. En caso de dispersión de
votos, la votación deberá limitarse en definitiva a las opiniones que cuenten con las dos
más altas mayorías y si, como consecuencia de ello, se produjere empate, resolverá la
persona que presida633.
El presidente del Directorio o quien haga sus veces, velará por el cumplimiento de los
acuerdos de éste y tendrá la representación de la comunidad. En el orden judicial, la
representará en la forma que dispone el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil634.
Conforme al artículo 241 del Código de Aguas, el Directorio tendrá —entre otros que
se indican— los siguientes deberes y atribuciones:
• Contratar cuentas corrientes en los bancos y tomar dinero en mutuo por cantidades
que no excedan del monto del presupuesto anual de entradas. En caso que sea necesario
efectuar obras para reparar las instalaciones afectadas por catástrofes o daños graves, se
podrá contratar créditos hasta la concurrencia del valor de las obras;
• Citar a la junta general ordinaria en la fecha que fija la ley o los estatutos;
630
Ver artículo 231 del Código de Aguas.
631
Ver artículo 232 del Código de Aguas.
632
Ver artículo 233 del Código de Aguas.
633
Ver artículo 238 del Código de Aguas.
634
Ver artículo 240 del Código de Aguas.
257
• Velar por el cumplimiento de las obligaciones que la ley, los reglamentos y los
estatutos imponen a los comuneros y a la comunidad;
Las Juntas de Vigilancia son entidades formadas en forma voluntaria o judicial, por
personas naturales y/o organizaciones de usuarios (comunidades de aguas y/o
asociación de canalistas) que aprovechan aguas de cauces naturales que forman una
misma cuenca u hoya hidrográfica, para organizarse, regular y distribuir derechos de
aprovechamiento luego de tomadas las aguas de los cauces naturales para su uso
racional, evitando conflictos entre los distintos usuarios.
Las Juntas de Vigilancia, como todas las demás organizaciones de usuarios, gozan de
personalidad jurídica, en tanto se constituyan en conformidad a la ley638.
635
Segura Riveiro, Francisco (2006), p. 188.
636
Ver artículo 257 del Código de Aguas.
637
Conforme al artículo 258 del Código de Aguas, también les son aplicables las disposiciones del Título
XXXIII, del Libro I, del Código Civil, con excepción de los artículos 560, 562, 563 y 564.
638
Ver artículo 263 del Código de Aguas.
258
a) Constitución voluntaria de la Junta de Vigilancia
Para constituirse en forma voluntaria, deben otorgar y fijar sus estatutos por escritura
pública suscrita por la mayoría absoluta de las personas u organizaciones que
aprovechan aguas de cauces naturales que forman una misma cuenca u hoya
hidrográfica639, la que deberá ingresarse a la Dirección General de Aguas,
conjuntamente con la publicación de su extracto en un diario o periódico de la provincia
respectiva y, si no hubiera, en uno de la capital regional correspondiente, en el cual se
notifique la constitución de la organización de usuarios de que se trata, con indicación
de fecha y notaría en que se otorgaron su constitución y estatutos.
Por su parte la Dirección General de Aguas tendrá un plazo de 60 días hábiles para
efectuar las observaciones legales y técnicas a los estatutos, las que deberán ser
resueltas por los interesados en el plazo no fatal de 60 días. Transcurrido el plazo
indicado, sin que hayan observaciones, o bien, habiéndose realizado ellas fueran
resueltas satisfactoriamente, un extracto de la escritura pública en que consten la
constitución y estatutos de la Junta de Vigilancia, previamente ingresado en la oficina
de partes de dicho Servicio, deberá publicarse en el Diario Oficial y en un diario o
periódico de la provincia respectiva (en forma destacada), y si no hubiera, en uno de la
capital de la región correspondiente.
3. El o los cauces o la sección del cauce, acuíferos o fuente natural sobre la que tiene
jurisdicción.
259
En el caso de Juntas de Vigilancia constituidas por escritura pública, no habiendo
acuerdo entre la Dirección General de Aguas y los interesados para resolver las
observaciones hechas por la primera, será necesario recurrir al procedimiento judicial
contemplado en el artículo 269 del Código de Aguas, que tratamos a continuación.
b) Constitución por procedimiento judicial de una Junta de Vigilancia
Para constituir una Junta de Vigilancia, mediante procedimiento judicial deberá
citarse a comparendo ante la Justicia Ordinaria, a solicitud de cualquiera de los
interesados o de la Dirección General de Aguas641.
641
Ver artículo 269 del Código de Aguas.
642
Ver artículo 270 del Código de Aguas.
643
Ver artículo 273 del Código de Aguas.
644
Ver artículo 274, Nº 7 del Código de Aguas.
260
de funciones. La junta podrá acordar el presupuesto en la forma que estime conveniente
o modificar el que se presente;
• 13. Contratar cuentas corrientes en los bancos y tomar dinero en mutuo por
cantidades que no excedan del monto del presupuesto anual de entradas. En caso que
sea necesario efectuar obras para reparar las instalaciones afectadas por catástrofes o
daños graves, se podrá contratar créditos hasta la concurrencia del valor de las obras;
• 15. Citar a la junta general ordinaria en la fecha que fija la ley o los estatutos;
• 16. Citar a la junta general extraordinaria cuando sea necesario o lo solicite, por lo
menos la cuarta parte de los comuneros con derecho a voto, con indicación del objeto;
• 17. Velar por el cumplimiento de las obligaciones que la ley, los reglamentos y los
estatutos imponen a sus miembros;
7. SINDICATOS
Se constituyen en una asamblea que debe cumplir con los quorum de los artículos 227
y 228 del Código del Trabajo y celebrarse ante un ministro de fe.
645
Ver artículo 276 del Código de Aguas.
646
Olate C., Waleska I., Montecinos F., Carolina y Muñoz E., Rosa (2006) Código del Trabajo
Interpretado, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., p. 501.
261
En conformidad con el artículo 222 del Código del Trabajo, el sindicato adquiere
personalidad jurídica desde el momento del depósito del acta original de su constitución
y las correspondientes copias autorizadas.
Dos. Administración
La representación judicial y extrajudicialmente del Sindicato le corresponde al
Directorio647 y la administración de los bienes que forman el patrimonio del sindicato, le
corresponde a sus directores, quienes responden por su administración en forma
solidaria y hasta la culpa leve648.
Esta administración del patrimonio del sindicato comprende las facultades de la
naturaleza de todo mandato, establecidas en el artículo 2132 del Código Civil, dentro de
las cuales entendemos comprendidas las facultades de celebrar el contrato de cuenta
corriente bancaria y cuenta de ahorro, como asimismo las indicadas en la ley, esto es, el
depósito y giro de dichos fondos en una cuenta corriente bancaria o en una cuenta de
ahorro649y finalmente las establecidas en sus estatutos.
Conforme a lo anterior, por mandato legal, las facultades para girar cheques en la
cuenta corriente bancaria del sindicato o para girar en su cuenta de ahorro, son propias
del Presidente y del Tesorero, actuando ambos conjuntamente 650, quienes podrían
delegar estas facultades en otros miembros del Directorio. Con respecto a las facultades
para representar al sindicato en otras operaciones bancarias o financieras, como por
ejemplo, celebrar el contrato de cuenta corriente bancaria, cuenta de ahorro o un
contrato de préstamo o mutuo, su otorgamiento requerirá de un mandato especial del
Directorio en tal sentido, sin perjuicio de lo establecido en los estatutos.
647
Ver artículo 234 del Código del Trabajo.
648
Ver artículo 258 del Código del Trabajo.
649
Ver artículo 263 del Código del Trabajo.
650
Ver artículo 263 del Código del Trabajo.
651
Ver artículo 257 del Código del Trabajo.
262
Cuando la ley se refiere a la directiva debemos entender al Presidente, Tesorero y
Secretario del Directorio.
c) Copia de las escrituras públicas en que consten poderes otorgados por el Directorio.
Para operar con un Banco y realizar operaciones bancarias, los Centros de Padres y
Apoderados deben estar revestidos de personalidad jurídica, de manera que aquellos que
no cuentan con este atributo no pueden celebrar ningún tipo de contrato con un Banco.
652
Los Centros de Padres y Apoderados constituidos sin personalidad jurídica se rigen por el Decreto Nº
565, de 6 de junio de 1990, del Ministerio de Educación, publicado en el Diario Oficial de fecha 8 de
noviembre de 1990.
653
El Decreto Nº 565, de 6 de junio de 1990, del Ministerio de Educación, fue publicado en el Diario
Oficial de fecha 8 de noviembre de 1990 y el Decreto Nº 828, de 24 de octubre de 1995, del Ministerio de
Educación, fue publicado en el Diario Oficial de fecha 19 de enero de 1996.
654
La Ley Nº 19.418 sobre Juntas de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias, publicada
originalmente en el Diario Oficial de 9 de octubre de 1995, se encuentra refundida y sistematizada en el
Decreto de Interior Nº 58, de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativa, publicado en el
Diario Oficial de fecha 20 de marzo de 1997.
655
El Decreto Supremo Nº 732, se publicó en el Diario Oficial de fecha 11 de febrero de 1998.
263
b) Como una corporación civil de acuerdo a lo establecido en el Título XXXIII, del
Libro I del Código Civil, en cuya virtud es el Presidente de la República o una Ley
quien lo otorga existencia y personalidad jurídica.
En ambas modalidades sus estatutos libremente aprobados deben constituirse con las
modalidades establecidas en el Reglamento General de Centros de Padres y Apoderados
establecido por los Decretos Nºs. 565 del 6 de junio de 1990 y 828 de 24 de octubre de
1995 del Ministerio de Educación, ya citados.
• Certificado de Vigencia de los Estatutos del Centro de PP. y AA., otorgado por el
Secretario Municipal o Ministerio de Justicia, según sea quien le otorgó la personalidad
jurídica.
9. CUERPO DE BOMBEROS
Los Cuerpos de Bomberos son Corporaciones de Derecho Privado, sin fines de lucro,
cuyos estatutos deben otorgarse en conformidad con la Ley Marco de los Bomberos de
Chile658, su Reglamento, el Decreto Nº 663 del Ministerio de Justicia de 30 de junio de
1998, publicado en Diario Oficial de 25 de septiembre de 1998, en virtud del Decreto
656
Ver artículo 19 y siguientes del Ley Nº 19.418, ya citada.
657
Ver letra e) del artículo 36 del Acta o Estatuto tipo recomendado en el Decreto Supremo Nº 732.
264
Ley Nº 3.346, Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de
fecha 22 de mayo de 1980 y el Decreto Supremo de Justicia Nº 110 que aprueba el
Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones
que indica, publicado en el Diario Oficial de fecha 20 de marzo de 1979.
En mérito de lo anterior, estas entidades se rigen por las disposiciones del Título
XXXIII del Libro Primero del Código Civil, en lo que fuere compatible con sus fines,
naturaleza y organización jerárquica y disciplinada, por las disposiciones de sus
presentes estatutos, su Reglamento General y en forma supletoria por las normas que se
dicten por el Ministerio de Justicia al efecto.
De conformidad con este texto fijado por dicho Decreto, estas Corporaciones deben
ajustarse a las siguientes disposiciones:
Dentro de las atribuciones del Directorio está administrar sus bienes, autorizar al
Superintendente, cuando ello sea necesario, para llevar a cabo cualquier acto o contrato
para cuya validez se requiere esta autorización, y elegir al Tesorero General. De las
deliberaciones y acuerdos del Directorio, se debe dejar constancia en un Libro Especial
de Actas que serán firmadas por todos los Directores que hubieren concurrido a la
sesión.
Al Tesorero General le corresponde recaudar las entradas del Cuerpo, hacer los pagos
o inversiones autorizadas por el Directorio o por quien corresponda y firmar
conjuntamente con el Superintendente todo documento que tenga relación con el
patrimonio de la institución.
Los estatutos del Cuerpo podrán ser modificados solo por un acuerdo de una
Asamblea General Extraordinaria, citada con ese exclusivo objeto y adoptado por los
dos tercios de los voluntarios asistentes. La Asamblea General Extraordinaria en que se
acuerde la reforma de los estatutos, se celebrará con asistencia de un Notario Público u
658
La Ley Nº 20.564 Ley Marco de los Bomberos de Chile, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de
febrero de 2012.
265
otro Ministro de Fe, legalmente facultado, que certificará el hecho de haberse cumplido
con todas las formalidades que establecen los estatutos para estos efectos.
266
VI. INFORME DE UNIVERSALIDADES, PATRIMONIOS Y OTRAS ENTIDADES
1. ANTECEDENTES
Dentro de estas entidades sin personalidad jurídica a las que nos referiremos en este
capítulo, tenemos a las comunidades hereditarias y de copropietarios, las comunidades
de copropietarios de la Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria y, finalmente, los
fondos de inversión.
2. COMUNIDADES
Dos. Características
659
Figueroa Valdés, José Manuel (2004), La Copropiedad Inmobiliaria, Nuevo Régimen Legal, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 38.
660
La Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria, fue publicada en el Diario Oficial de 16 de
diciembre de 1997 y ha sido modificada en diversas ocasiones por las Leyes Nºs. 19.838, 19.839, 20.168,
20.296, 20.579, 20.703, 20.741 y 20.808. Por otra parte, el Decreto Nº 46, publicado en el Diario Oficial
de 17 de junio de 1998, aprobó el Reglamento de la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria.
268
Tres. Desarrollo
Para informar una comunidad de copropietarios de Edificios regidos por la nueva Ley
de Copropiedad Inmobiliaria, deberá acompañarse:
• Copia de la reducción a escritura pública del Reglamento de Copropiedad661;
• Copia de la inscripción del Reglamento de Copropiedad en el Registro de Hipotecas
del Conservador de Bienes Raíces competente o certificación en la misma escritura en
que consta el Reglamento de Copropiedad, que dé fe de la inscripción antes indicada662;
661
Artículo 29 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
662
La obligación de inscribir el Reglamento de Copropiedad, para que tenga fuerza obligatoria respecto
de terceros adquirentes y para los ocupantes de los departamentos o unidades, consta de los artículos 10 y
29 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
663
Las comunidades de Copropietarios de Edificios de Pisos y Departamentos, se regían anteriormente
por la Ley Nº 6.071 sobre venta de Pisos y Departamentos, publicada en el Diario Oficial Nº 17.843, de
16 de agosto de 1937 y su Reglamento sobre Comunidades de Copropietarios de Edificios, contenido en
el Decreto Nº 695, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre de 1971. Se debe tener presente que
en dicha ley se establece la necesidad de inscribir el Reglamento de Copropiedad en su artículo 55, para
efecto que tenga fuerza obligatoria respecto de terceros y el mencionado Reglamento establece en su
artículo 9º la facultad del administrador de abrir una cuenta corriente bancaria y girar en ella, salvo se
indique otra forma de giro con un miembro de la Junta de Vigilancia.
269
Administración de la Comunidad de Copropietarios
664
Ver inciso 6º del artículo 23 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
665
Para la delegación de facultades de una Asamblea Extraordinaria de Copropietarios en el Comité de
Administración, se requiere un acuerdo favorable que represente al 75% de los derechos asistentes, a la
que hayan concurrido el 80% de los derechos del condominio en primera citación o el 60% de los
derechos del condominio en segunda citación, con la asistencia de un Notario en ambos eventos, quien
certificará la concurrencia de los quorum correspondientes conforme lo señalan el numeral 5 del artículo
17, el inciso 2º del artículo 19 y el inciso final del artículo 20 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
666
Materia que requiere de un acuerdo favorable en una Asamblea Extraordinaria de Copropietarios que
represente al 75% de los derechos asistentes, a la que hayan concurrido el 80% de los derechos del
condominio en primera citación o el 60% de los derechos del condominio en segunda citación, con la
asistencia de un Notario en ambos eventos, quien certificará la concurrencia de los quorum
correspondientes conforme al numeral 7 del artículo 17, el inciso 2º del artículo 19 y el inciso final del
artículo 20 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
667
Ver artículos 22 y 25 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
270
c) Reglamento de Copropiedad. Al momento de dictarse el Reglamento del Edificio
puede designarse en una cláusula transitoria un administrador por un determinado plazo,
que puede ser un plazo extintivo que se cumple cuando se haya vendido la totalidad o
un determinado porcentaje de los departamentos o unidades.
Subadministraciones
Administraciones conjuntas
Conforme al artículo 26 de la ley antes citada, cuando existen dos o más condominios
colindantes o en una misma manzana o en manzanas contiguas, la Asamblea de
Copropietarios en sesión extraordinaria 672, con un quorum mínimo del 75% de los
derechos de los asistentes, puede establecer que dos o más condominios acuerden una
administración conjunta. También puede acordarse mediante una consulta a todos los
copropietarios y se obtenga un resultado positivo de la menos 75% de los derechos de
todos los copropietarios.
668
El artículo 21 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria señala al inicio del primer inciso:
"La asamblea de copropietarios en su primera sesión deberá designar un Comité de Administración
compuesto, a lo menos, por tres personas, salvo que el número de copropietarios fuere inferior, que tendrá
la representación de la asamblea con todas sus facultades, excepto aquellas que deben ser materia de
asamblea extraordinaria y no hubieren sido delegadas por ésta conforme al artículo 17.". Esta norma
también se encuentra en el inciso 1º del artículo 24 del Reglamento de la Ley Nº 19.537, sobre
Copropiedad Inmobiliaria.
669
Ver inciso 2º del artículo 20 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
670
Artículo 22 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
671
Ver inciso 5º Nº 10 del artículo 17 y el inciso 2º del artículo 19 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad
Inmobiliaria.
672
Ver inciso 5º Nº 10 del artículo 17 y el inciso 2º del artículo 19 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad
Inmobiliaria.
271
Facultades del Administrador
Las facultades y atribuciones del administrador le son fijadas primeramente por la ley,
su reglamento, el Reglamento de Copropiedad del Condominio o Edificio y también por
la Asamblea de Copropietarios o el Comité de Administración que lo designe.
En cuanto a las atribuciones legales que debemos tener presente están: (i) Citación a
la asamblea de copropietarios673; (ii) Presidir la primera asamblea de copropietarios 674;
(iii) Representación de la asamblea en la celebración de ciertos actos y contratos 675; (iv)
Representación judicial de los copropietarios en causas concernientes a la
administración y conservación del condominio, ya sea como demandante o demandado,
con las facultades del inciso primero del artículo 7º del Código de Procedimiento
Civil676; (v) Obligación de comunicar al Comité de Administración los actos ilícitos que
se produzcan en el condominio677y (vi) Abrir una cuenta corriente bancaria o una cuenta
de ahorro a nombre del condominio678.
En el evento que en las oportunidades indicadas se haya omitido otorgar los poderes
para girar en la cuenta corriente del condominio o cuenta de ahorro y el resto de las
facultades bancarias, entonces no podrían informarse estas facultades, ni siquiera al
673
Ver artículo 18, en relación con el inciso 1º del artículo 23 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad
Inmobiliaria, donde se confiere la obligación de citar a asamblea por parte del administrador, ya sea,
personalmente o mediante carta certificada dirigida al copropietario al domicilio que hubiere registrado en
la oficina de administración, con una anticipación mínima de 5 días y que no exceda de 15 días. En el
caso que no hubiere fijado domicilio se le enviará citación a la unidad o departamento de su propiedad.
674
Ver inciso final del artículo 18 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
675
Ver incisos 3º y 4º del artículo 14 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
676
Ver artículo 23 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
677
Ver Nº 15 del artículo 26 del Reglamento de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria, antes
citado.
678
Ver inciso 6º del artículo 23 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
272
administrador y únicamente podríamos aceptar que las ejercieran los miembros de
Comité de Administración, actuando todos sus integrantes conjuntamente en un solo
acto.
Es común que estos poderes no sean redactados por abogados y que se cometa el error
de indicar la facultad de giro en la cuenta corriente con expresiones similares tales
como: firmar en la cuenta corriente o firmar los cheques, las que podemos entender
necesariamente referidas a la facultad de girar, salvo que se apliquen expresiones muy
abiertas u oscuras, tales como: registrar la firma u operar en la cuenta corriente, caso
en el cual no podemos informarlas como suficientes para los efectos indicados.
El administrador puede terminar sus funciones por tres causas: término del plazo,
renuncia y remoción.
Para este último caso de remoción, se requiere un acuerdo en tal sentido de la
asamblea de copropietarios, bastando como causal que la asamblea ya no cuente con la
confianza para mantenerlo como administrador679. No se requiere una asamblea
extraordinaria, aunque podría ser en una de ese tipo en tanto sea citada para tal efecto,
pero puede acordarse la remoción en una asamblea ordinaria, con el quorum de
asistencia requerido para estas asambleas y con el quorum favorable de la mayoría
absoluta de los asistentes, salvo que en el Reglamento de Copropiedad se haya
establecido un quorum superior para este caso.
Para su informe legal deberá requerirse copia de la escritura pública a que se redujo
dicha acta de remoción, por cuanto esa fue la formalidad establecida por la ley para
informar el nombramiento del administrador, por lo que debe extenderse también como
el instrumento idóneo para que los terceros tomen conocimiento de su remoción.
273
En esta primera sesión la asamblea deberá designar un Comité de Administración,
compuesto de a lo menos tres miembros que ejerzan el cargo por el período que le fije la
asamblea, el que no puede exceder de tres años, sin perjuicio de ser reelegido
indefinidamente682.
El administrador debe citar a una Asamblea Extraordinaria de Copropietarios una vez
enajenado el 75% de las unidades vendibles que forman parte de un nuevo condominio,
la que deberá pronunciarse sobre la mantención, modificación o sustitución del
Reglamento de la Copropiedad683.
Asambleas de Copropietarios
Para tal efecto, los artículos 18 y 19 de la ley indicada, establecen los siguientes
quorum:
Asamblea Ordinaria:
— En 2ª Citación: No requiere cumplir con ningún quorum, ya que sesionará con los
que asistan. Pero se requerirá que medie entre la 1ª y 2ª citación un lapso no inferior a
media hora ni superior a seis horas.
— En ambos eventos los acuerdos se adoptan con mayoría absoluta de los asistentes.
Asamblea Extraordinaria:
— En ambos eventos los acuerdos se adoptan con el 75% de los asistentes, salvo
ciertas materias donde la ley establezca quorum superiores.
274
gravámenes respecto de bienes de uso común, (3) reconstrucción o demolición del
condominio, (4) peticiones a la Dirección de Obras Municipales para que deje sin efecto
la declaración que acoje al condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria y (5)
delegación de las facultades de una asamblea extraordinaria en el Comité de
Administración, donde se requerirá un quorum de asistencia del 80% y para tomar
acuerdo, un quorum del 75% del total de los derechos en el condominio.
El cumplimiento de los quorum indicados debe quedar expresado en el acta
correspondiente, que debe necesariamente reducirse a escritura pública para que sea
oponible al Banco y a los terceros. Y en el caso de las asambleas extraordinarias en las
que se acuerden las materias señaladas en los Nºs. 1, 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 17 de la
ley en estudio, deberá asistir un Notario que certifique cuales fueron los quorum
obtenidos en cada caso684.
Con respecto a los procedimientos para citación a las asambleas y demás requisitos
establecidos en el artículo 18 de la ley, estimamos que no es competencia de los terceros
o de los departamentos legales de los Bancos, verificar su cumplimiento, ya que no
constituyen formalidades que puedan acreditarse ante los terceros mediante
instrumentos idóneos susceptibles de ser objetados.
Por otra parte, será competencia de los Juzgados de Policía Local declarar la nulidad
de los acuerdos adoptados por la asamblea cuando no se cumplan las formalidades y
requisitos establecidos en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria y sus Reglamentos.685
Comité de Administración
Para la debida emisión del informe legal deberá verificarse e indicarse en el mismo,
cual fue la composición y el quorum con que se tomaron los acuerdos del Comité de
Administración, lo que debe constar en el acta correspondiente, reducida a escritura
pública.
275
capacidad para adquirir derechos y obligarse, ni para ser demandante o ser demandado
en la vía judicial687. Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia como también la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras688.
Por otra parte, estas comunidades al no tener capacidad para adquirir toda clase de
bienes ni para obligarse, requieren para tales efectos que sus miembros actúen por ella
adquiriendo para todos ellos u obligándose cada uno de ellos, de manera tal que son sus
patrimonios individuales los beneficiados o afectados u obligados y no un ente distinto
de ellos, como ocurre en el caso de las personas jurídicas.
El criterio es el mismo para el caso que los herederos acuerden mantenerse en
comunidad, sin perjuicio de que hayan dado cumplimiento al artículo 57 de la Ley de
Impuesto a las Herencias y Donaciones689y que hayan obtenido un RUT para la
comunidad hereditaria o sucesión.
Ahora bien, para los casos en que debe liquidarse una comunidad hereditaria, la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras permite que el partidor de la
herencia contrate una cuenta corriente bancaria especial para estos efectos, que deberá
denominarse: "Sucesión de don... de la cual es partidor don...", de acuerdo a las
disposiciones pertinentes de su normativa690. En este caso el partidor debe previamente
acreditar al Banco su nombramiento y la aceptación del cargo.
Con respecto a los créditos de que gozaba el causante, la doctrina entiende que al
momento de la delación de la herencia se produce de pleno derecho la división del
crédito entre sus herederos, por lo que no requerirían incluirse entre los bienes partibles.
Pero la jurisprudencia se encuentra dividida, por lo que debemos requerir que estos
créditos se incluyan dentro de la masa partible que se asignará a través de la
correspondiente partición. Ahora bien, si estamos en presencia de una herencia con
posesión efectiva y pago o exención de pago del impuesto de herencia, donde lo que
atañe al Banco es entregar dineros depositados, podrán entregarse dichos fondos a sus
herederos, no obstante no existir partición, pero esta entrega se realizará a todos los
herederos quienes deberán actuar para recibirlo en forma conjunta en un solo acto691.
687
Esta situación es lo natural y obvio. Para una mejor comprensión, considérese el caso que el heredero
sea una sola persona, caso en el cual no existiría comunidad hereditaria y donde sería impresentable que
ese heredero siguiera actuando con la cuenta corriente del causante o abriera una cuenta corriente
posterior en su calidad de heredero del causante.
688
El Capítulo 2-2, en su párrafo 1.6 de la Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, señala: "La sucesión hereditaria no es persona jurídica, razón por la cual no se
abren cuentas corrientes bancarias a nombre de las sucesiones, sino de los herederos. Sin embargo,
cuando se ha designado partidor de una herencia, por instrucciones del Colegio de Abogados dicho
partidor debe depositar el dinero de la comunidad en una institución bancaria. La cuenta en tal caso se
abre bajo el RUT del partidor y debe denominarse como "Sucesión de don ... de la cual es partidor
don ...". El partidor debe acreditar su nombramiento y la aceptación del cargo. Para girar sobre los fondos
deberá acompañar el acuerdo adoptado con tal objeto en el juicio de partición.".
689
El artículo 57 del nuevo Texto Refundido de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, fijado por el artículo 8º del D.F.L. Nº 1 de 16 de mayo de 2000, publicado en
el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000 y modificado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la
Ley Nº 19.903, publicada en el Diario Oficial de 12 de abril de 2004, señala: "Salvo que constituya
garantía legal, no podrá estipularse la indivisión de bienes hereditarios, si no se paga antes el impuesto de
herencia que corresponda".
690
Ver Capítulo 2-2, en su párrafo 1.6 de la Recopilación de Normas de la SBIF, ya citada.
691
Ver artículo 1526 Nº 4 del Código Civil y Sentencias de Corte de Apelaciones de Talca, de 17 de julio
de 1924, Gaceta de 1924, 2º Sem., sentencia Nº 98, p. 484 y de 1 de abril de 1936, Gaceta de 1936, 1er
Sem., sentencia Nº 81, p. 361 y Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de mayo de 2002,
en el Rec. de Protección impetrado por María Donata Pisane Stoka en contra de Fondos Mutuos
Banedwards, comentada por Olavarría Aqueveque, Oscar (2004), Elementos del Derecho Sucesorio
Chileno, Santiago de Chile, Lexis Nexis.
276
Con respecto al pasivo o deudas que mantenía vigente el causante al momento de su
fallecimiento, estas deudas u obligaciones se traspasan a sus herederos a prorrata de sus
cuotas hereditarias692, aunque la obligación sea solidaria693, salvo que la obligación se
pacte como indivisible694, caso en el cual el acreedor puede exigir el total de la deuda a
cualquiera de los herederos695. Esta situación excepcional de pactar la indivisibilidad de
la obligaciones que se contraigan, debe ser la regla general en todos los contratos de
crédito que celebre el Banco para lograr los efectos indicados. Por su parte, los
herederos podrán siempre aceptar la herencia con beneficio de inventario y con ello
hacerse responsable de las deudas del causante hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado696.
692
Ver artículo 1354 y siguientes del Código Civil.
693
El artículo 1523 del Código Civil señala: "Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son,
entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria.".
694
El artículo 1528 del Código Civil señala: "Cada uno de los herederos del que ha contraído una
obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede
exigir su ejecución total.".
695
Por regla general los deudores bancarios y en especial los que contraen deudas hipotecarias, contratan
respecto del crédito un seguro de desgravamen para el caso que fallezcan. Lo mismo ocurre con las
deudas por tarjetas de crédito bancarias y los créditos de consumo, en la medida que se haya pactado de
esa forma.
696
Ver artículo 1247 y siguientes del Código Civil, sobre el Beneficio de Inventario.
697
El artículo 2103 del Código Civil señala: "Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de
cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos. / Pero aun fuera de este
caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la
muerte. / Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no
supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo.".
698
El artículo 2104 del Código Civil señala: "La estipulación de continuar la sociedad con los herederos
del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo
de minas, y en las anónimas".
699
Artículos 25 y 54 del nuevo Texto Refundido de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, ya citado en nota anterior.
700
Ver disposiciones del inciso segundo del artículo 350 y artículo 354 del Código de Comercio e inciso
primero del artículo 3º de la Ley Nº 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.
277
e) Que la sucesión acompañe escritura de poderes donde conste que haya otorgado
poderes a un mandatario para que los represente ante la sociedad, salvo se hubieren
dividido los derechos en la sociedad mediante la correspondiente partición hereditaria,
en cuyo caso deberá acompañar dicha partición.
Y en el caso de muerte del empresario de la E.I.R.L., la comunidad hereditaria que
formen sus herederos deberá designar un gerente común para la continuación del giro de
la empresa hasta por el plazo de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad
limitada de la E.I.R.L., pasando sus herederos a responder con su patrimonio personal
por las deudas de la empresa701.
Finalmente, debe tenerse presente que en materia sucesoria, entendemos como ley
aplicable a cada caso la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión702.
Antecedentes
701
Ver artículo 15 letra e) de la Ley Nº 19.857 que autoriza el establecimiento de Empresas Individuales
de Responsabilidad Limitada, publicada en Diario Oficial Nº 37.482 de 11 de febrero de 2003.
702
Ley Nº 19.585, Modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, artículo 1º
Transitorio, inciso final, señala: "Con todo, los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al
tiempo de la apertura de la sucesión.". Esta ley fue publicada en Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
703
Ley Nº 20.712, sobre Administración de Fondos de Terceros y Carteras Individuales, derogó una serie
de cuerpos legales, entre ellos la Ley Nº 18.815 que regulaba los fondos de inversión. Fue publicada en el
Diario Oficial de 7 de enero de 2014, iniciando su vigencia del 1 de enero de 2017. Su última
modificación fue la Ley Nº 20.780, publicada en el Diario Oficial de 29 de septiembre de 2014.
278
sociedad anónima administradora que tiene por giro la administración de los recursos
del fondo, por cuenta y riesgo de los aportantes.
Tipos de Fondos
Existen fondos mutuos704y fondos de inversión705.
Los fondos mutuos son aquellos que permiten el rescate total y permanente de las
cuotas, las que pagarán en un plazo inferior o igual a 10 días. Por mandato legal deben
incluir en su nombre y publicidad la expresión "Fondo Mutuo".
Los fondos de inversión son aquellos que no son fondos mutuos, ya que no permiten
el rescate de las cuotas. Pueden ser públicos o privados. según hagan o no oferta pública
de sus valores. Y por mandato legal deben incluir en su nombre y publicidad la
expresión "Fondo de Inversión".
Todos los fondos se rigen por la Ley Nº 20.712 y por su Reglamento Interno el cual
constituye una de sus principales fuentes normativas, ya que en él se establecen los
derechos, obligaciones y políticas que regirán a la administradora, al fondo y a los
partícipes del mismo.
El otorgamiento del Reglamento Interno se confiere por el Directorio de la sociedad
administradora que acuerda la creación del fondo, por lo que dicha sesión debe
reducirse a escritura pública, para que sea oponible a terceros706. Las modificaciones del
Reglamento que proponga la administradora, deben ser aprobadas por un acuerdo de
mayoría de las cuotas presentes o representadas en una Asamblea Extraordinaria de
Aportantes707.
Las administradoras deberán depositar el reglamento interno y demás documentos que
determine la Superintendencia de cada uno de los fondos que administren y, en su caso,
las modificaciones respectivas. Para estos efectos, la Superintendencia llevará un
"Registro Público de Depósito de Reglamentos Internos", en adelante denominado el
"Registro de Depósito"708.
En caso que la administradora gestione más de un fondo, deberá depositar, en la
forma y condiciones establecidas en esta ley para los reglamentos internos, un
reglamento general de fondos709.
Sociedad Administradora
704
Artículo 28 de la Ley Nº 20.712, antes citada.
705
Artículo 29 de la Ley Nº 20.712, antes citada.
706
Entendemos que la exigencia de reducir a escritura pública no es un requisito de validez para el
otorgamiento del Reglamento, pero sí lo reviste de una formalidad que da certeza a los terceros que
reciben el documento, de que esos constituyen el Reglamento oponible tanto a los participantes del fondo
como a los terceros.
707
Artículo 74 letra a) y artículo 76 de la Ley Nº 20.712, antes citada.
708
Artículo 45 y ss. de la Ley Nº 20.712, antes citada.
709
Artículo 50 de la Ley Nº 20.712, antes citada.
279
exclusivo es el ejercicio de la administración de recursos de terceros y las demás
actividades complementarias a su giro que le autorice la Superintendencia.
Además, las sociedades administradoras se rigen por normas especiales entre las
cuales tenemos respecto a su constitución dar cumplimiento a las normas del artículo
126 de la Ley Nº 18.046, y los artículos 127, 128 y 129 de la misma ley, la regulación
de su razón social que debe incluir la expresión "Administradora General de Fondos"; y
exigencias respecto de su patrimonio.
Facultades de la Administración
Dicho lo anterior, las operaciones del fondo serán efectuadas por la sociedad
administradora, quedando el fondo como titular de los instrumentos representativos de
las inversiones realizadas y de los bienes adquiridos, los que se registrarán y
contabilizarán en forma separada de las operaciones realizadas por la administradora
con sus recursos propios y de las operaciones de otros fondos que administre710.
Para estos efectos las sociedades administradoras deben actuar por cuenta del fondo a
través de los apoderados que designe para tal efecto, o bien, a través de sus gerentes o
apoderados generales, si no existiera una designación especial para administrar los
correspondientes fondos.
Con respecto a las operaciones bancarias, por mandato legal pueden abrir y
administrar cuentas corrientes bancarias y girar en ellas, las que deben ser a nombre
de cada uno de los fondos o de los fondos en general 711 atendido que los fondos
constituyen una suerte de "patrimonios de afectación que tienen su propia
individualidad jurídica" y que incluso cuentan con un RUT y que son inembargables,
salvo que se trate de obligaciones propias del fondo o garantizadas por éste712.
280
En el caso de la constitución de garantías (prendas e hipotecas), respecto de bienes del
fondos, conforme al artículo 66 de la ley que los regula, no podrían constituirse ya que
se señala: "los bienes y valores que integren el activo del fondo no podrán garantizar
obligaciones de terceros ni estar afectos a gravámenes, prohibiciones, limitaciones al
dominio o modalidades, salvo que sean para garantizar obligaciones propias del fondo.
So´lo los fondos que cuenten con Asambleas de Aportantes podra´n garantizar deudas
de sociedades en las que tengan participacio´n, siempre y cuando asi´ lo acuerde la
respectiva asamblea para cada caso y se ajuste a los li´mites que al efecto se
establezcan en el reglamento interno"715. Entonces, para este caso, la norma general es
que únicamente se puede constituir una garantía o prohibición sobre bienes del fondo,
para caucionar el cumplimiento de obligaciones propias del mismo fondo o de
sociedades en las que tenga participación, caso este último que requerirá además un
acuerdo favorable de la asamblea extraordinaria de aportantes.
Sin perjuicio de todo lo anterior, en el evento que corresponda constituir una garantía,
ya sea hipoteca o prenda, se debe individualizar y registrar como deudor al fondo de
inversión y se deberá suscribir la correspondiente escritura a los apoderados de la
sociedad administradora que correspondan.
Con respecto a la posibilidad que los fondos puedan celebrar o ser parte de
sociedades, la ley establece que pueden concurrir a la constitución de sociedades, en
tanto ello sea para el cumplimiento de sus objetivos de inversión716.
281
Además, las administradoras deberán concurrir a las Juntas de Accionistas,
Asambleas de Aportantes o Juntas de Tenedores de Bonos de las entidades emisoras de
los instrumentos que hayan sido adquiridos con recursos del fondo respectivo,
representadas por sus gerentes o mandatarios especiales designados por su Directorio,
no pudiendo los gerentes ni los mandatarios especiales actuar con poderes distintos de
aquellos que la administradora les confiera.
Finalmente, para evacuar un informe legal de un fondo se requerirá que haya obtenido
RUT en el Servicio de Impuestos Internos, para que dicho informe sea independiente
del informe legal de la sociedad administradora que estará informado bajo el RUT de
esta última. Asimismo, en el correspondiente informe legal del fondo se señalará a la
sociedad administradora que ejercerá la administración del fondo, indicando en el
mismo informe a los apoderados y sus facultades cuando hayan sido designados
especialmente para operar por cuenta y riesgo del fondo de inversión; en el caso
contrario solo se informará a la sociedad administradora, que tendrá su propio informe
legal717.
Obligaciones Tributarias
• XXX Fondo de Inversión Privado, rol único tributario Nº XXX, representado por la
Administradora YYY, rol único tributario Nº YYY.
• Administradora YYY, rol único tributario Nº YYYY, por y para XXX Fondo de
Inversión Privado, rol único tributario Nº XXX.
Una aplicación práctica de lo indicado precedentemente, es el caso en que el fondo de
inversión hubiere invertido en bienes inmuebles con anterioridad al año 2012 y que en
consecuencia debía transferirlos antes de dicha fecha, el fondo de inversión, ya sea
público o privado, debía contar con RUT para los efectos del llenado del Formulario
Nº 2890 del Servicio de Impuestos Internos719.
717
Pueden ser apoderados que la sociedad administradora tiene para operar los fondos que administre o
apoderados especial y exclusivamente designados por la sociedad administradora para operar un
determinado fondo, pero en ambos casos, estos actúan como apoderados de la sociedad administradora,
por cuenta y riesgo del fondo de inversión.
718
Por Resolución Exenta del Servicio de Impuestos Internos Nº 32 de fecha 18 de marzo de 2008 se
exigió a los Fondos de Inversión Públicos y Privado (F.I.P.), obtener su propio RUT distinto al de la
Sociedad Administradora del Fondo de Inversión y acogerse a los beneficios tributarios del artículo
primero transitorio de la Ley Nº 20.190 (MK II).
282
VII. INFORME DE PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO
2. MUNICIPALIDADES
Las Municipalidades como corporaciones autónomas de derecho público, tienen
personalidad jurídica y patrimonio propio y, como tal, pueden celebrar con los Bancos
todo tipo de operaciones bancarias, pero dando cumplimiento a los procedimientos
establecidos para tales efectos en su Ley Orgánica720.
El alcalde, de acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, es "la
máxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le corresponderá su dirección y
administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento."721. Es elegido por
sufragio universal y su mandato durará cuatro años y podrá ser reelegido722.
El informe legal de una Municipalidad debe evacuarse en el formato de una
corporación, estableciendo quien es el alcalde, dando cuenta del decreto alcaldicio
donde conste su elección y juramento723.
Además, debe informarse acerca de quiénes ejercerán las facultades bancarias, dando
cuenta de los decretos alcaldicios donde se otorguen o deleguen las correspondientes
facultades724.
719
Ver Circular Nº 57 del Servicio de Impuestos Internos de fecha 7 de octubre de 2008, que Actualiza
Instrucciones relacionadas con el llenado del Formulario Nº 2.890, en los casos en que el comprador o
vendedor de un bien raíz sea un Fondo de Inversión regido por la Ley Nº 18.815. Además ver extracto de
Resolución Nº 32 Exenta del mismo servicio de fecha 18 de marzo de 2008, publicada en el Diario
Oficial de fecha 25 de marzo de 2008.
720
Artículos 1º, 5º y 14 del texto refundido y sistematizado de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional
de Municipalidades, establecido por el D.F.L. Nº 1 del Ministerio del Interior, publicado en el Diario
Oficial el 3 de mayo de 2002.
721
Artículo 56 del texto refundido y sistematizado de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades,
ya citada.
722
Artículo 57 del texto refundido y sistematizado de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades,
ya citada.
723
Ver inciso 2º del artículo 83 del texto refundido y sistematizado de la Ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, de la cita anterior que señala: "En la primera sesión, el secretario
municipal procederá a dar lectura al fallo del tribunal que dé cuenta del resultado definitivo de la elección
en la comuna, tomará al alcalde y a los concejales electos el juramento o promesa de observar la
Constitución y las leyes, y de cumplir con fidelidad las funciones propias de sus respectivos cargos.".
724
La delegación en derecho público es excepcional toda vez que es un principio de derecho público el
que las prerrogativas de las autoridades solo pueden ser ejercidas por ellas, quien no puede delegarlas
salvo que la ley se lo permita, situación que ocurre con el alcalde quien solamente puede delegar
parcialmente sus atribuciones y solamente para materias específicas, como puede ser una facultad
283
Las municipalidades pueden abrir cuentas corrientes bancarias en los Bancos
comerciales, donde depositarán los fondos estatales 725, para cuyo efecto deberán
suscribir el contrato de cuenta corriente el alcalde o la persona a quien este delegue
expresamente dicha facultad.
En lo que respecta al giro de cheques de las cuentas corrientes bancarias, este
corresponde a lo menos a dos funcionarios actuando en forma conjunta, los cuales
pueden ser el alcalde y el director de la unidad de administración y finanzas de la
municipalidad o dos delegados actuando de igual forma. En manera excepcional
autorizado por la Contraloría General de la República, podrá girar una persona
individualmente726. Esta unidad rinde cuentas ante la Contraloría General de la
República727.
3. PARTIDOS POLÍTICOS
Los partidos políticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica,
formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya
finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y
ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado para alcanzar el bien común
y servir al interés nacional730.
Los partidos políticos gozan de personalidad jurídica desde la fecha de esa inscripción
en el Registro de Partidos Políticos731.
284
La organización y el funcionamiento de cada partido político se regirán por sus
propios estatutos, pero será necesario que estos se conformen, en todo caso, a las
normas de su ley orgánica732. De esta forma necesariamente deberán contar con una
Directiva Central que contemplará a lo menos los cargos de presidente, secretario y
tesorero.
"Los ingresos de los partidos políticos estarán constituidos por las cotizaciones
ordinarias o extraordinarias que efectúen sus afiliados, por las donaciones, por las
asignaciones testamentarias que se hagan en su favor y por los frutos y productos de
los bienes de su patrimonio. Los partidos inscritos o en formación solo podrán tener
ingresos de origen nacional."733.
Al Presidente le corresponderá representación judicial y extrajudicial del partido734. Y
a la Directiva Central le corresponderá administrar los bienes del partido, rindiendo
cuenta anual al Consejo General735.
En consecuencia, entendemos que la administración y disposición de los bienes del
partido corresponde a su Directiva Central736, la cual podrá delegar sus poderes, y sean
generales o especiales o los poderes bancarios, previo acuerdo en sala legalmente
constituida conforme a sus estatutos particulares.
Para evacuar un informe legal de un Partido Político y sus poderes, deberán estudiarse
y tener a la vista los siguientes antecedentes:
a) Copias autorizadas de las escrituras públicas en que constan la constitución y
modificaciones de sus estatutos737.
d) Copia de la escritura pública a que se redujo el acta del Directiva Central donde se
designen a los apoderados con poderes para representar al partido político, si los
hubiere.
732
Título IV "De la organización interna de los partidos políticos" de la Ley Nº 18.603, Orgánica
Constitucional de los Partidos Políticos, ya citada.
733
Artículo 33 de la Ley Nº 18.603, ya citada.
734
Artículo 24 de la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos, ya citada.
735
Artículo 25 de la Ley Nº 18.603, ya citada.
736
Artículo 25 letra b) de la Ley Nº 18.603 de Partidos Políticos, ya citada.
737
Las menciones de una escritura de constitución de un partido político, según artículo 5º de la Ley Nº
18.603 de Partidos Políticos, ya citada, son:
a) Individualización completa de los comparecientes;
b) Declaración de la voluntad de constituir un partido político;
c) Nombre del partido y, si los tuviere, sigla, lema y descripción literal del símbolo;
d) Declaración de principios del partido;
e) Estatuto del mismo, y
f) Nombres y apellidos de las personas que integran la Directiva Central y el Tribunal Supremo
provisionales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 24 y 28, respectivamente; constitución de un
domicilio común para todas esas personas y normas para reemplazarlas o subrogarlas en caso de
fallecimiento, renuncia o imposibilidad definitiva o transitoria que se produzcan antes de la inscripción
del partido.
285
4. EMBAJADAS, CONSULADOS Y ORGANISMOS INTERNACIONALES
Para el informe de los poderes de una embajada deberán acompañarse los documentos
que acrediten la aceptación del nombramiento del embajador, por parte del Estado
chileno, para cuyo efecto se deberán estudiar el Certificado de Acreditación otorgado
por la Dirección General de Ceremonial y el Protocolo del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Chile, en original o debidamente protocolizado. Para el informe de los
otros poderes deberán acompañarse los instrumentos auténticos, instrumentos privados
o escrituras públicas en que el embajador haya delegado o conferido poderes bancarios,
en forma expresa, esto es, indicando una a una las facultades otorgadas.
286
para embajador o cónsul. Para el informe de los otros poderes deberán acompañarse los
instrumentos auténticos, instrumentos privados o escrituras públicas en que el
representante legal haya delegado o conferido poderes bancarios, en forma expresa, esto
es, indicando una a una las facultades otorgadas. No es necesario que dichos
instrumentos sean otorgados o autorizados ante Notario, bastará entonces el timbre del
Organismo Internacional, que dé cuenta de su autenticidad.
Para todos los casos, los poderes deben ser otorgados en idioma castellano.
5. LA CRUZ ROJA
Para aperar en el Banco debe enviar el acta correspondiente del Comité Central que
establezca quiénes son sus apoderados y sus atribuciones, todo reducido a escritura
pública o protocolizado en una notaría.
6. FUERZAS ARMADAS
Las FF.AA., chilenas, esto es, el Ejército, la Armada y la Fuerza Área, son
instituciones del Estado de Chile. Están consagradas en el artículo 101 de la
Constitución Política del Estado y conforme su artículo 105, el nombramiento, ascenso
o retiro de sus oficiales se efectúan por Decreto Supremo, en concordancia con los
artículos 7º y 8º de su la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.948738.
738
La Ley Orgánica Constitucional Nº 18.948 de las Fuerzas Armadas fue publicada en el Diario Oficial
de 27 de febrero de 1990.
739
Ver artículo 48 de la Ley Nº 18.948, antes citada.
287
El presupuesto, contabilidad y administración de los fondos de la Institución se rigen
por las normas de la Administración Financiera del Estado, esto es, el D.L. Nº 1.263, en
especial las disposiciones del artículo 39 y siguientes referidos al crédito público.
Con respecto a las inversiones las FF.AA., podrán efectuarlas mediante depósitos a
plazo o adquiriendo instrumentos en el mercado de capitales siempre que los recursos
que inviertan provengan de la venta de activos o de excedentes estacionales de caja y
que cuenten con una autorización del Ministro de Hacienda.
Los apoderados que las instituciones de las FF.AA., designen tanto para abrir cuentas
corrientes bancarias en Bancos comerciales, para girar de dichas cuentas (art. 54, Ley
Nº 10.336 y art. 32 del D.L. Nº 1.263), como para efectuar inversiones (art. 3º incs. 2º y
3º del D.L. Nº 1.056)740, deben ser autorizados expresamente por la Contraloría General
de la República (División de Personal de la Administración del Estado de la C.G.R.).
En consecuencia, para evacuar un informe legal deberá tomar las providencias del
caso que estimamos debieran ser:
740
Los incisos 3º y 4º del artículo 3º del D.L. Nº 2.056 publicado en el Diario Oficial del 7 de junio de
1975, fueron incorporados por el artículo 5º del D.L. Nº 3.477 publicado en el Diario Oficial de 2 de
septiembre de 1980 e interpretado en la forma expuesta por el artículo 32 de la Ley Nº 18.267 publicada
en el Diario Oficial de 2 de diciembre de 1983.
741
Esta delegación corresponde a las llamadas delegaciones de firma, que son de derecho público y como
tal excepcionales y parciales respecto a determinadas atribuciones.
742
Es función de la Contraloría General de la República autorizar a las reparticiones de las FF.AA., la
apertura de una cuenta corriente bancaria o hacer inversiones en instituciones bancarias o financieras,
como asimismo el nombramiento de sus apoderados. Para estos efectos la Contraloría General deberá
verificar la idoneidad de la institución donde se depositarán los fondos públicos y que se le acredite el
cumplimiento de rendición de fianza de los giradores de la cuenta.
288
Jefe Institucional, conforme a lo prescrito en los artículos 8º y 47 de la Ley Nº 18.948
Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.
En consecuencia, para evacuar un informe legal deberá tomar las providencias del
caso, que estimamos debieran ser:
743
Esta delegación corresponde a las llamadas delegaciones de firma, son de derecho público y como tal
excepcionales y parciales respecto a determinadas atribuciones.
744
La Contraloría General de la República para estos casos, necesariamente debe autorizar la apertura de
la cuenta y el nombramiento de sus apoderados, toda vez que a ella le corresponde verificar la idoneidad
de la institución donde se depositarán los fondos públicos y el cumplimiento de la exigencia de acreditar
ante la Contraloría, la rendición de fianza de los giradores de la cuenta.
745
La Ley Nº 19.638, que establece normas sobre la constitución jurídica de las Iglesias y Organizaciones
Religiosas, fue publicada en el Diario Oficial de fecha 14 de octubre de 1999.
746
Artículo 4º de la Ley Nº 19.638, ya citada.
747
El 14 de octubre de 1999, corresponde a la fecha de publicación de la Ley Nº 19.638.
289
su personalidad jurídica ya sea de derecho público o privado, su ordenamiento y la
plena capacidad de goce y de ejercicio, siempre que ello no signifique un trato desigual
entre dichas entidades748.
Asimismo, la ley reconoce a las iglesias y entidades religiosas, su plena autonomía
para el desarrollo de sus fines, como por ejemplo la facultad de establecer su propia
organización interna, nombrar en cargos y jerarquías a las personas que correspondan
determinando sus atribuciones749.
Por último, esta ley también les reconoce a estas entidades religiosas la facultad de
crear personas jurídicas en conformidad con la ley chilena750, para lo cual deben
constituirse por personas naturales, sin fines de lucro y dando cumplimiento al
procedimiento establecido en la Ley Nº 19.638, ya indicada751.
Para las entidades ya constituidas antes del 14 de octubre de 1999 y reconocidas por
esta ley, se requiere que se exhiba para su estudio:
Y para las entidades constituidas conforme a los procedimientos que establece la Ley
Nº 19.638, se requiere que se exhiba para su estudio:
a) Copia de escritura pública en la que consten el acta de constitución de la persona
jurídica y sus estatutos donde además de contenerse los elementos esenciales que la
caracterizan, deben establecerse los órganos a través de los cuales actúa frente a terceros
con la debida representación752;
b) Inscripción de la escritura indicada en el registro público que para tal efecto lleva
el Ministerio de Justicia;
290
"Las asociaciones, corporaciones y fundaciones y otros organismos creados por una
iglesia, confesión o institución religiosa, que conforme a sus normas jurídicas
propias gocen de personalidad jurídica religiosa, son reconocidos como tales.
Acreditará su existencia la autoridad religiosa que los haya erigido o instituido"754.
Con respecto a las facultades que deben informarse para sus representantes, estas
deben ser las establecidas en sus estatutos siempre que sean conducentes con sus fines,
dentro de los cuales no se encuentre el ánimo de lucrar. Así, entendemos que los
poderes de sus representantes por su naturaleza, son suficientes para: contratar y cerrar
cuentas corrientes bancarias, girar en ellas, solicitar y reconocer los saldos de la
cuenta corriente, retirar talonarios de cheques, cobrar y percibir todo cuanto se
adeuda a la entidad religiosa, tomar y retirar depósitos a la vista o a plazo, contratar y
cerrar cajas de seguridad, dejar y retirar valores en custodia y otorgar poderes
generales o especiales, salvo las limitaciones y prevenciones establecidas en los
mismos estatutos o constituciones.
Atendido sus fines ajenos a la obtención de lucro, entendemos que estas entidades, no
pueden constituir sociedades comerciales o participar comprando acciones de
sociedades anónimas (per se comerciales) o participar en fondos mutuos, como tampoco
garantizar obligaciones de terceros, ya sean prendas o hipotecas o bien derechamente
fianzas y codeudas solidarias.
754
Ver artículo 9º de la Ley Nº 19.638, ya citada.
755
Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y Vodanovic H., Antonio (2005), Tratado de Derecho
Civil, Parte Preliminar y Parte General, citan la siguiente jurisprudencia: Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XLII, sección primera, p. 499. Véase también la sentencia del Ministro señor Silva
Fernández de 14 de marzo de 1942, publicada en Jurisprudencia al Día, año 1942, números 615 a 620, pp.
170, 190 y 209; la sentencia de la Corte Suprema de 7 de noviembre de 1931, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXIX, sección primera, p. 119; la sentencia de la Corte de Santiago de 4 de
septiembre de 1936, citada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, sección Derecho, p.
156, Nº 13.
756
Benlloch Poveda, Antonio (dir.), Código de Derecho Canónico, edición Bilingüe, Fuentes y
Comentarios de todos los cánones (1993), Valencia de España, Edicep, canon 113 y ss., p. 77 y ss.
757
Es criterio de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana en Chile, entender que la Ley Nº 19.638, ya
citada, no le es aplicable ni a ella ni a la Iglesia Ortodoxa de Antioquía, ya que el reconocimiento del
artículo 20 de la ley, a las Iglesias ya constituidas y sus organizaciones, es aplicable a aquellas que se
someten voluntariamente a sus preceptos.
758
Artículo 9º de la Ley Nº 19.638, ya citado.
759
Benlloch Poveda, Antonio (1993), Código de Derecho Canónico, canon 120, p. 77.
291
De esta manera, para acreditar la existencia, personalidad jurídica y poderes de todo
instituto o congregación religiosa perteneciente a la Iglesia Católica, por aplicación del
ya citado artículo 9º de la ley comentada, deberá exhibirse el correspondiente
Certificado o Declaración de la Autoridad Eclesiástica que los haya erigido o instituido
como tales, donde además se indique quiénes son sus representantes y sus facultades760.
Con respecto a las parroquias, estas gozan de la personalidad jurídica de la Iglesia
Católica. Sin perjuicio de ello, cada Parroquia tiene su propio RUT 761 y su párroco762 es
el mandatario habilitado conforme al Derecho Canónico para representarla, a quien le
reconocemos las siguientes facultades: contratar y cerrar cuentas corrientes bancarias,
girar en ellas, solicitar y reconocer los saldos de la cuenta corriente, retirar talonarios
de cheques, cobrar y percibir todo cuanto se adeuda a la entidad religiosa, tomar y
retirar depósitos a la vista o a plazo, contratar y cerrar cajas de seguridad, dejar y
retirar valores en custodia y otorgar poderes generales o especiales, salvo que el
Obispo de la correspondiente Diócesis otorgue poder a otra persona, para cuyo efecto
deberán acompañarse los correspondientes Certificados emitidos por el Notario
Eclesiástico del Arzobispado u Obispado competente763.
Con respecto a las denominadas Vicarías de cada Obispado o Arzobispado, ellas
corresponden a oficinas o dependencias destinadas a abordar determinados temas, como
por ejemplo, la Vicaría para la Familia, la Vicaría de la Solidaridad, la Vicaría para la
Educación, que no están erigidas como personas jurídicas o sujetos de derecho, ya que
son parte del Obispado o Arzobispado correspondiente, lo que deberá quedar claramente
informado en los antecedentes legales del informe legal de cada Vicaría764.
El representante de cada Obispado o Arzobispado es el Obispo u Arzobispo, según
corresponda, quien es encargado de gobernar la diócesis que le está encomendada con
amplias potestades765.
En la enajenación de bienes que constituyen el patrimonio estable de la parroquia o
diócesis o cualquiera operación crediticia (con o sin cauciones) de la que pueda resultar
perjudicada la situación patrimonial de la parroquia o diócesis, se requiere contar con
las solemnidades y autorización que según su monto hayan definido la conferencia
episcopal y el Código de Derecho Canónico766.
Para evacuar el correspondiente informe legal, deberá solicitarse copia del RUT de la
parroquia y el Certificado emitido por el Arzobispado u Obispado de la Diócesis a que
pertenece esta, donde se indique: a) que la Parroquia está canónicamente erigida y b)
quién es el párroco.
292
bancarias, girar en ellas, solicitar y reconocer los saldos de la cuenta corriente, retirar
talonarios de cheques, cobrar y percibir todo cuanto se adeuda a la entidad religiosa,
tomar y retirar depósitos a la vista o a plazo, contratar y cerrar cajas de seguridad,
dejar y retirar valores en custodia y otorgar poderes generales o especiales, salvo las
limitaciones y prevenciones establecidas en los mismos estatutos o constituciones.
Con respecto a las facultades para contratar créditos y suscribir pagarés, debe
tenerse presente que existen dos tipos de congregaciones religiosas: congregaciones de
derecho diocesano y congregaciones de derecho pontificio, las que tienen distintas
regulaciones y límites referentes a la facultad de la congregación para contratar
créditos767.
Para evacuar el correspondiente informe legal, deberá solicitarse copia del RUT de la
Congregación Religiosa y el Certificado emitido por el Arzobispado u Obispado de la
Diócesis a que pertenece la congregación, donde se indique: a) Que la Congregación
está canónicamente erigida; b) Qué tipo de Congregación es, de derecho diocesano o
pontificio; c) Quién es su representante legal y d) Cuáles son las facultades bancarias de
que goza.
767
Los límites para la contratación de créditos, constitución de garantías y enajenación de bienes de la
Congregación se encuentran establecidas por la Conferencia Episcopal a través de la Legislación
Complementaria que dicha Conferencia hace al Código de Derecho Canónico. Para los efectos indicados,
se tomó atención a la publicación de la Conferencia Episcopal de Chile Legislación Complementaria de
La Conferencia Episcopal de Chile al Código de Derecho Canónico (2006), pp. 92 al 94.
293
como una sociedad civil768, a objeto de poder actuar frente a terceros como sujeto de
derecho habilitado para realizar operaciones bancarias o de cuenta corriente bancaria769.
Es común que dentro de las funciones y fines de una Congregación Religiosa esté la
formación y educación de quienes participan de su fe, caso en el cual, se fundan o
constituyen establecimiento educacionales que forman parte de la Congregación, pero
que no se han constituido como una persona jurídica ya que participan de la fines de la
Congregación. Para estos casos es la Congregación la que debe actuar frente a terceros,
tanto para adquirir bienes, como para celebrar contratos, civiles o comerciales.
Entonces, en estos casos particulares es la Congregación la que debe obligarse frente a
terceros. Por ejemplo, en una operación crediticia, deberán ser los representantes o
superiores de la Congregación, con las limitaciones propias de sus constituciones y
regulaciones —ya indicadas precedentemente—, los que deberán contratar el crédito y
suscribir los correspondientes instrumentos y pagarés que correspondan.
768
Hemos excluido la posibilidad que las entidades religiosas constituyan o participen en sociedades
comerciales, ya que el riesgo y finalidad de lucro propios de este tipo de sociedades son ajenos a los fines
de una institución religiosa, conforme al inciso segundo del artículo 9º de la Ley Nº 19.638, ya
comentada.
769
Con respecto a las Congregaciones Religiosas sostenedoras de un Colegio, es conveniente tener
presente el artículo 8º de la Ley Nº 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagaré, que señala: "La persona que
firma una letra de cambio como representante o a ruego de otra, de la que no tiene facultad para actuar, se
obliga por sí misma en virtud de la letra; y si hubiere pagado tendrá los mismos derechos que tendría el
supuesto representado. La misma regla se aplica al representante que se ha excedido en sus poderes.", lo
que es aplicable para determinar los efectos que se producen respecto de una Congregación Religiosa
sostenedora de un Colegio (que no goza de personalidad jurídica propia), en el caso que el representante
de un Colegio suscriba un pagaré en representación de este último, sin tener facultad para obligar a la
Congregación. Para dicho análisis, debemos observar primeramente qué poder habilita al representante
para suscribir el pagaré en nombre y representación del Colegio. En efecto, en el entendido que el Colegio
no constituye una persona jurídica y que la representación parte del supuesto que exista una persona en la
cual se radiquen los efectos del acto jurídico celebrado, entonces debemos concluir que solo la
Congregación puede tener apoderados que la representen, los que en el caso indicado, podrán limitar su
mandato para la debida administración de una entidad económica como puede ser un Colegio. Así
entonces, pueden existir apoderados de la Congregación que actuando dentro de un poder suficiente para
administrar económicamente el Colegio, representen a la Congregación y no podrían informarse Colegios
que no constituyan en sí una persona jurídica distinta de su sostenedor: la Congregación.
294
VIII. INEXISTENCIA, NULIDAD Y SANEAMIENTO EN LAS SOCIEDADES Y E.I.R.L.
Las sociedades anónimas, de acuerdo al Nº 5 del artículo 57 y al Nº 11 del artículo 67
de la Ley Nº 18.046 que las rige, en el otorgamiento de garantías reales o personales
para caucionar obligaciones de sus filiales, requieren de un acuerdo del Directorio en tal
sentido; y cuando estas garantías son para caucionar obligaciones de terceros que no
sean filiales, se requiere de un acuerdo de Junta Extraordinaria de Accionistas que
cuente con el voto conforme de la mayoría absoluta de las acciones presentes o
representadas con derecho a voto. Pero si estas cauciones a favor del terceros son
respecto de obligaciones que exceden del 50% del activo de la sociedad, se requerirá
que este acuerdo de Junta Extraordinaria de Accionistas cuente además con el voto
conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto.
Asimismo, conforme al Nº 4 del artículo 57 y Nº 9, inciso segundo del artículo 67, de
la Ley de Sociedades Anónimas, las sociedades anónimas para enajenar el 50% o más
de su activo, sea que incluya o no el pasivo o la formulación o modificación de
cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por montos
superiores al 50%, requieren de un acuerdo de Junta Extraordinaria de Accionistas
celebrada ante Notario —que certifique dicha circunstancia— y que cuente con el voto
conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. Y para
enajenar el 50% o más del pasivo, también requieren de un acuerdo de Junta
Extraordinaria de Accionistas celebrada ante Notario que certifique dicha circunstancia;
y que cuente con el voto conforme de la mayoría absoluta de las acciones presentes o
representadas con derecho a voto.
Estas disposiciones de la Ley Nº 18.046, modificadas por la Ley Nº 19.705, tienen por
finalidad la protección de los accionistas minoritarios. Así quedó constancia en la
intervención del Ejecutivo en la Comisión de Hacienda, donde además él señaló que a
esa fecha los derechos de los accionistas minoritarios eran fácilmente vulnerables, pues
no obstante que se enajenara una parte importante y esencial de los activos sociales, no
se requería aprobación de la Junta ya que la norma anterior solo lo exigía cuando se
tratara del "total del activo o del "activo y pasivo" de la sociedad.
295
Tres. Doctrina
Álvaro Puelma Accorsi, en la Tercera Edición de su libro Sociedades si bien trata este
tema con algún detalle, no se detiene en analizar la sanción por infracción a esta norma
o cumplimiento imperfecto de los requisitos formales de dicho acuerdo770.
Luis Morand Valdivieso y Carlos Gilberto Villegas, tampoco tratan el tema en sus
obras sobre sociedades.
Cuatro. Desarrollo
Entonces, aquí las interrogantes a resolver son: ¿Ante qué tipo de norma estamos y
qué tipo sanción acarrea su incumplimiento?
Para dicho efecto, partamos analizando los distintos tipos de normas existentes.
Son aquellas normas que, en ausencia de lo expresado por la voluntad de las partes,
establecen los efectos o consecuencias jurídicas que acarrean los actos o contratos que
ejecutan o celebran. Situación que claramente no aplica el caso en estudio.
Son aquellas normas que se imponen a la voluntad de las partes, no pudiendo ellos
eludir sus efectos. Se establecen con el fin de proteger el orden público, la moral y las
buenas costumbres, como también para tutelar los intereses de los incapaces, atendida
su debilidad e inexperiencia para defender sus derechos. Una de sus características, es
establecer el cumplimiento de determinadas formalidades o requisitos para la ejecución
o celebración de actos y contratos que afecten a incapaces o personas que por su calidad
o estado necesitan ser tutelados con estas exigencias. También, corresponden a esta
clasificación las normas de derecho público.
Cuanto este tipo de normas prohíben la celebración de un acto o contrato con respecto
a cualquier persona, las denominamos prohibitivas.
770
Puelma Accorsi, Álvaro (2001), p. 671.
296
Las normas en estudio, no siendo propiamente prohibitivas, sí podemos clasificarlas
como imperativas, por cuanto mediante ellas el Legislador establece una serie de
requisitos para la celebración de un tipo de contrato con el fin de tutelar los intereses de
un grupo de personas que se encuentran en posición de inferioridad frente a su
contraparte.
c) Normas dispositivas
Son aquellas normas que el legislador ha dictado para resolver conflictos de intereses
que se presentan entre personas que no han contratado entre sí. Esta situación, no aplica
al caso planteado en estudio.
En suma, podemos dar por establecido que estamos en presencia de una norma de
requisito que pretende tutelar los intereses particulares de determinadas personas que se
encuentran en una situación de inferioridad, esto es, ante una norma imperativa que
obliga por sobre la voluntad de las partes sin entrar a prohibir el acto o contrato.
a) Nulidad
La nulidad "es la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y
formalidades que se prescriben para el valor de un acto según su especie y calidad o
estado de las partes"771.
El artículo 1681 prescribe: "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie
y la calidad o estado de las partes.".
Así podemos distinguir de estos conceptos elementos que caracterizan a esta sanción:
i. Es una sanción por falta de requisitos establecidos en razón de la naturaleza del acto
o contrato.
ii. Estos requisitos se han establecido para que el acto o contrato tenga valor, de lo
contrario deberá otorgarse acción para que el acto se declare sin valor y deje de producir
efectos jurídicos.
iii. Estos requisitos se han prescrito según la especie, calidad o estado de las partes.
Las partes pueden ser mayores de edad o menores de edad, personas casadas o solteras,
personas que actúan en representación de otras (modalidades) o personas naturales o
jurídicas.
iv. En mérito del tipo de requisito podemos distinguir entre nulidad absoluta y
relativa.
Así entonces:
771
Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y Vodanovic H., Antonio (2005), Derecho Civil, Parte
Preliminar y Parte General, p. 313.
297
Nulidad Absoluta: Corresponde a una sanción legal establecida para los actos y
contratos celebrados con omisión de un requisitos establecido en consideración a su
naturaleza o especie o con omisión de las formalidades requeridas para los actos de los
incapaces absolutos. Estos requisitos se han establecido en interés de la moral, la ley y
los intereses superiores de la colectividad o buenas costumbres. Esta sanción opera erga
omnes, o sea, respecto de todos772.
Esta sanción es de derecho estricto, por lo que se requiere texto expreso para su
aplicación y es una sanción propia para el incumplimiento de una norma prohibitiva.
Nulidad Relativa: Corresponde a una sanción legal establecida para los actos y
contratos celebrados con omisión de un requisitos establecido en consideración a
calidad o estado de las partes, en interés de determinadas personas como los incapaces
relativos o de personas que por una determinada condición están en situación de
inferioridad frente a su contraparte, como sería el caso de los accionistas minoritarios
con respecto a determinados actos de enajenación relevantes, celebrados con la
aprobación de los accionistas mayoritarios (caso en estudio).
Este tipo de sanción opera solo respecto de las personas en cuyo beneficio se ha
establecido773. Además, es plenamente aplicable a todos los vicios del acto o contrato
que no estén dentro de la esfera de la nulidad absoluta 774. Es una consecuencia típica
para el incumplimiento de las normas imperativas.
Este tipo de nulidad también llamada rescisión, opera por omisión de las llamadas
formalidades, esto es, aquellos requisitos externos con que algunos actos, según la ley,
deben celebrarse. Al respecto, Alessandri, Somarriva y Vodanovic en su obra Tratado
de Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General 775, nos ilustran la existencia de
varios tipos de formalidades:
i. Solemnidades. Son las que constituyen requisitos externos prescritos por la ley
como indispensables para la existencia del acto mismo, cuya omisión produce la
inexistencia o nulidad absoluta.
ii. Formalidades habilitantes. Son aquellas que velan por intereses de los incapaces.
Su omisión produce nulidad relativa.
iii. Formalidades de prueba. Son las constituidas por determinadas formas que sirven
de principal medio de prueba del acto o contrato. Su sanción es privar a las parte de
medios probatorios.
772
Ibíd.
773
Ibíd.
774
Inciso final del artículo 1682 del Código Civil.
775
Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y Vodanovic H., Antonio (2005), Tratado de Derecho
Civil, Parte Preliminar y Parte General, p. 312.
298
• Medidas de publicidad substanciales: consiste en poner en conocimiento de terceros
interesados que tienen una relación jurídica con las partes, ya sea por su propia voluntad
o por disposición de la ley, un determinado acto, contrato o convención. La sanción es
la ineficacia del acto respecto de estos terceros, esto es, la inoponibilidad.
b) Inoponibilidad
776
López Santa María, Jorge (1986) Los Contratos, Parte General, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, pp. 267 y ss.
777
Artículo 31 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
778
Artículo 40 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
299
Con respecto a las facultades que quedaron dentro de la esfera de administración de
Directorio, este, en sala legalmente constituida, "podrá delegar parte de sus facultades
en los gerentes..."779, esto es, podrá otorgar un poder a los gerentes o apoderados de la
sociedad.
Los gerentes nombrados por el Directorio y dotados por ley y por él de una serie de
facultades, deben actuar dentro del ámbito de su mandato, para lo cual hacemos
plenamente aplicables las normas del mandato comercial y civil, de manera que los
actos y contratos ejecutados o celebrados fuera de los límites del mandato son
inoponibles al mandante780.
iv. Por lo demás, este requisito especial de las S.A., tampoco está establecido en
interés de la moral, la ley o los intereses superiores de la colectividad. Por el contrario,
esta sanción está establecida en beneficio y protección de los particulares intereses de
los accionistas minoritarios de una sociedad anónima.
vi. Ahora bien, sí podría concluirse que este requisito es un requisito de validez
establecido en atención a la calidad, tipo o naturaleza de una de sus partes. En efecto, en
el caso planteado, estamos en presencia de un acto o contrato en que la parte que
enajena o grava parte de su patrimonio es una persona jurídica, conformada por la
779
Ver inciso segundo del artículo 40 de la Ley Nº 18.046.
780
Artículos 2136 y 2160 del Código Civil.
781
Entendemos implícita en toda autorización, la manifestación de una voluntad específica en orden a que
se celebre un acto determinado, claramente individualizado, vale decir, indicando qué acto, contrato o
convención es la que se autoriza, entre qué partes, por tal cuantía, con tal objetivo y que se celebrará en
tal época o plazo.
300
reunión de una serie de otras personas con un determinado objeto y fin, vale decir, si
bien no estamos ante una solemnidad o formalidad requerida por el tipo de acto o
contrato que se celebra, sí estamos ante una formalidad habilitante, impuesta por el
legislador —como una norma imperativa— en razón del tipo de persona que intervienen
en dicho acto o contrato y la finalidad de tutelar intereses particulares de determinadas
personas —socios minoritarios— que conforman o constituyen esta persona jurídica.
vii. Y con respecto a los otros tipos de formalidades, claramente esta norma
imperativa que impone al contratante la necesidad de cumplir con estos requisitos para
celebrar un determinado acto o contrato, no constituye una formalidad de prueba, ni
tampoco una medida de publicidad para los terceros a objeto de informarlos con
posterioridad de la celebración de estos actos o contratos, ya que en el caso en estudio,
estamos en el caso de una autorización otorgada antes de perfeccionarse el acto o
contrato.
ix. Esta aseveración, nos permite además hacernos cargo de la circunstancia que las
normas en estudio, establecen como requisito previo; el que se cuente con una
determinada autorización del Directorio o Junta de Accionistas según sea el caso, y nada
dice de la posibilidad que dichos órganos ratifiquen a posteriori un contrato celebrado
sin dichos acuerdos, ya que el entender que se ha entregado a los accionistas
minoritarios de un derecho a accionar solicitando la nulidad o rescisión del acto o
contrato, con el fin de tutelar intereses privados y particulares de estos accionistas,
donde no está involucrado ni el orden público ni los intereses de la colectividad, nos
permite concluir que la omisión de estos acuerdos o autorizaciones puede sanearse con
la ratificación del acto, contrato o convención celebrado, mediante un acuerdo del
órgano competente otorgado con los mismos quorum requeridos para la autorización
previa.
301
atribuciones o facultades para ejecutar o celebrar dicho acto o contrato, de manera tal
que si estos actos jurídicos los ejecuta o celebra fuera de los límites de su mandato ellos
son inoponibles a la sociedad (mandante). Esto, porque el mandatario carecía de las
atribuciones que solo un Directorio o Junta de Accionistas, según el caso, podía
entregarle para celebrar el correspondiente contrato o convención indicado en los artícu-
los 57 y 67 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Cinco. Conclusión
En suma, entendemos que estamos ante una nulidad de un acto o contrato que ha sido
celebrado con omisión de uno de sus requisitos de validez, establecido atendida la
calidad de una de las partes, en protección a los intereses de determinados accionistas.
302
En el caso de sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada y
E.I.R.L., con objeto civil:
En el caso de las sociedades anónimas como no existe norma expresa que regule la
materia se aplica la norma general, esto es, el plazo de prescripción de acción de nulidad
es de cuatro años contados desde la celebración del acto o contrato.
Esta prescripción especial de corto tiempo corre contra toda persona y no se suspende
en ningún caso.
782
La Ley Nº 19.499, establece Normas sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades, como
modificaciones al Código de Comercio y otros cuerpos legales, publicada en el Diario Oficial de 11 de
abril de 1997.
303
• Sociedad en comandita por acciones;
304
• Vicios Formales Insubsanables: Aquellos vicios formales que no pueden ser
saneados, bajo ningún respecto, vgr. falta de escritura pública o de reducción a escritura
pública, o bien, de protocolización del instrumento privado en que conste el contrato.
La ley establece un procedimiento para sanear la nulidad que operará con efecto
retroactivo (art. 2º), evitando además que dicho procedimiento fuera causa de fraude.
Para tal efecto, se exigió la escritura pública o reducción a escritura pública, o bien,
protocolización del instrumento privado en que conste el acto que se pretende sanear
(inc. final del art. 1º), a objeto de que exista una fecha cierta de otorgamiento del
contrato en cuestión a la que, en general, se retrotrae el saneamiento.
Excepciones:
publicación de los extractos, menciona el saneamiento de la "oportuna" inscripción o publicación.
Entonces, como solo se pueden sanear las modificaciones donde se cumplió con la solemnidad de
inscripción y publicación pero ella fue incompleta o defectuosa o simplemente extemporánea, se requerirá
necesariamente para sanear la omisión de esta formalidad que se realice la correspondiente inscripción y
publicación y luego sanear su extemporaneidad. Lo anterior, corresponde a un interpretación lógica y
sistemática, ya que de lo contrario se burlaría fácilmente la obligación de inscribir o publicar las
menciones que el legislador considera esenciales. En efecto, bastaría omitir la correspondiente inscripción
y publicación y luego sanear indicando en el extracto solamente que se sanea el vicio de falta de la
oportuna de inscripción y/o publicación que sea del caso. Lo entendemos así, apoyados además en el
hecho de que el legislador al tratar de los efectos de un saneamiento de una modificación, en el artículo 2º
de la Ley de Saneamiento, señala que "el saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la
inscripción o publicación tardía, y si ambas formalidades se practicaron con retraso, a la fecha en que se
haya realizado la última.".
305
— Si el vicio incide en una cesión de derechos sociales, además deben concurrir el
cedente o sus causahabientes.
— Si es una S.A., o en comandita por acciones, no se sanea por escritura pública sino
por reducción a escritura pública del Acta de la Junta extraordinaria de Accionistas con
quorum para reformar estatuto social, en la cual el vicio se haya saneado.
• Contenido: Corrección del vicio que se pretende sanear sin necesidad de reproducir
íntegramente el estatuto. Bastará con la inscripción y publicación oportuna del extracto
de esta escritura o reducción a escritura pública, en su caso, para sanear el vicio de
inscripción y/o publicación extemporánea.
Contenido:
Plazo:
306
Cinco. Efectos de la Nulidad o Inoponibilidad por vicios formales
Los hechos jurídicos (Vg. la separación de bienes entre cónyuges) solo producen
efecto contra terceros, desde que se deje constancia de su ocurrencia mediante anotación
al margen de la inscripción social.
Los actos jurídicos. Al respecto también debemos distinguir entre las modificaciones
que se inscribieron y las que no se inscribieron en el Registro de Comercio:
i) Las inscritas en el Registro de Comercio y publicadas en el Diario Oficial producen
pleno efecto frente a los socios y frente a terceros, mientras no se declare la nulidad787.
ii) Las no inscritas en el Registro de Comercio y/o no publicadas en el Diario Oficial,
no producen efecto —de pleno derecho— frente a los socios y frente a terceros, esto es
son inoponibles, salvo que se saneen de acuerdo a esta ley788.
787
Una vez declarada la nulidad, esta solo produce efecto a futuro a partir del momento en que esté
ejecutoriada la sentencia, ya que conforme el inciso final del nuevo artículo 361 del Código de Comercio,
esta declaración de nulidad no produce efecto retroactivo.
788
Es el caso de la inoponibilidad de los efectos de una modificación social que no se ha inscrito en el
Registro de Comercio competente y/o de su publicación en el Diario Oficial, esto es, "ineficacia de un
acto jurídico con respecto a terceros por no haber las partes cumplido algún requisito externo de eficacia
dirigido precisamente a proteger a esos terceros" (Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y
Vodanovic H., Antonio, 2005, Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, tomo II, p. 336), lo que importa una sanción cuya acción es imprescriptible,
toda vez que el artículo 361 del Código de Comercio señala que la omisión de la inscripción referida
impide que la modificación celebrada "no producirá efectos, ni frente a los socios, ni frente a terceros,
salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley", lo que entendemos también para la omisión de la
publicación (artículo 3, Ley Nº 3.918).
307
Siete. Normas para evitar la Nulidad por vicios formales
Ocho. Prescripción
Se establece un plazo abreviado de prescripción de la acción de nulidad o de corto
tiempo para los casos previstos en el artículo 6º de la Ley de Saneamiento, que corre
contra toda persona y que no se suspende bajo ningún respecto789.
789
Además, en forma extraordinaria, se establece un plazo de prescripción de seis meses contados desde
la fecha de entrada en vigencia de la ley, para iniciar las acciones de nulidad basadas en el
incumplimiento de la obligación de enterar el tercio del capital de una sociedad anónima existente.
308
4. INFORMES LEGALES DE SOCIEDADES Y E.I.R.L.
Los abogados informantes deberán referirse en sus informes a los siguientes aspectos:
• Respecto de las sociedades sujetas a vicios no saneables, como vicios de fondo, falta
de escritura pública, instrumento reducido a escritura pública o instrumento
309
protocolizado, o vicios formales no incluidos dentro del concepto establecido por la ley
como saneables, serán objetadas y el Banco no operará con ellas.
310
IX. INFORME DE SUCESIONES
1. ANTECEDENTES LEGALES
La sucesión de una persona, esto es, su sucesión por causa de muerte, es una
institución y modo de adquirir el dominio en cuya virtud los herederos del causante
pasan a ocupar la misma situación jurídica que en vida tuvo el causante respecto de su
patrimonio, vale decir, que a consecuencia de su muerte los herederos pasan a tomar
parte en sus bienes, derechos y obligaciones.
Para los terceros es vital tener certeza respecto de quién es el titular de los bienes,
derechos y obligaciones que detentaba el causante, para efectos de pagar, entregar un
bien o cobrar una deuda.
La disposición de los bienes de una sucesión se rige por las disposiciones del Libro II
del Código Civil, las normas de Ley Nº 19.903 sobre Procedimiento para el
otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia 790, las disposiciones del Título VIII
del Libro IV del Código de Procedimiento Civil y las normas pertinentes Ley Nº 16.271
sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
Las nuevas disposiciones sobre Procedimiento para el otorgamiento de la Posesión
Efectiva de la Herencia, ya indicadas, tienen como principio formativo "la celeridad del
procedimiento", esto es, el establecer un trámite más simple que permita con una
tramitación sencilla dar la mayor certeza acerca de quiénes son y cuál es la identidad de
los herederos. Para tal efecto, el legislador sustrajo de la competencia de los Tribunales
Ordinarios el conocimiento de las posesiones efectivas de sucesiones intestadas abiertas
en Chile, radicando dicho procedimiento en el Servicio de Registro Civil e
Identificación. Además, creó registros públicos adicionales a los llevados en el
Conservador de Bienes Raíces, como son el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas791 y el Registro Nacional de Testamentos792, que se llevarán en la base central
de datos del sistema computarizado del Servicio de Registro Civil e Identificación.
311
la resolución que otorga la posesión efectiva de los bienes de la causante, el mandatario
no puede disponer de ellos y por otra parte, quienes se encuentren en calidad de
depositarios o dinero, joyas u otros valores de la persona fallecida, no podrán
entregarlos sino a la o las personas que:
Asimismo, el artículo 688 del Código Civil prescribe que los herederos no pueden
disponer de los inmuebles mientras no se efectúen las inscripciones especiales que trata
el mismo artículo.
De esta manera el Banco donde el causante haya depositado sus bienes, o bien la
sociedad emisora de las acciones de propiedad del causante, no pueden entregar los
bienes del causante a sus herederos mientras no se le haya dado cuenta del
cumplimiento del procedimiento de posesión efectiva, esto es, cuando la resolución del
Tribunal (Auto de Posesión Efectiva) se haya inscrito en el o los Registros de Propiedad
competentes o se haya dictado la resolución administrativa del Director Regional del
Servicio de Registro Civil e Identificación otorgando la posesión efectiva y que en
ambos casos se haya acreditado lo indicado precedentemente en las letras a, b y c.
794
Este tipo de posesiones efectivas solicitadas con posterioridad al 10 de abril de 2004, respecto de
sucesiones intestadas abiertas en Chile, se rigen por el procedimiento establecido por la Ley Nº 19.903.
Son otorgadas por resolución fundada del Director Regional respectivo del Servicio de Registro Civil e
Identificación, que no requieren del trámite de toma de razón.
312
2) Copia de la declaración y certificado de pago del impuesto de herencia, si estuviera
afecto al pago. En el evento que la sucesión haya sido declarada exenta del pago del
Impuesto de Herencia, deberá acompañarse la resolución del Servicio que así lo declare.
3) Además, deberá acreditarse el estado civil de las herederas o legatarias mujeres con
una Declaración Jurada de soltería o bien Certificado de Matrimonio, según
corresponda795.
ii) Sucesión testamentaria y todas otras sucesiones intestadas cuya posesión efectiva se
solicitó con anterioridad al 11 de abril de 2004
3) Copia íntegra del testamento, para el caso que existieran bienes muebles que
formen parte de uno o más legados.
4. INVENTARIO DE BIENES
Para las sucesiones testamentarias y todas las otras sucesiones intestadas cuya
posesión efectiva se haya solicitado con anterioridad al 11 de abril de 2004, este
795
Se solicita acreditar el estado civil de la herederas o legatarias mujeres, ya que el hecho de estar
casadas en sociedad conyugal entrega la administración de sus bienes propios (bienes heredados o
legados) al marido conforme al artículo 1749 del Código Civil.
796
Ver artículo 25 del Texto Refundido de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, fijado por el artículo 8º del D.F.L. Nº 1 de 16 de mayo de 2000, ya citada y
el artículo 883 del Código de Procedimiento Civil.
797
Se solicita acreditar el estado civil de la herederas o legatarias mujeres, ya que el hecho de estar
casadas en sociedad conyugal entrega la administración de sus bienes propios (bienes heredados o
legados) al marido conforme al artículo 1749 del Código Civil.
313
inventario debe presentarse el Tribunal y luego protocolizarse en un notaría. Para las
otras sucesiones que conforme a la nueva ley se tramiten ante el Registro Civil, la
relación de los bienes quedados al fallecimiento del causante se detallan en el mismo
Certificado de Posesión Efectiva que emite el Registro Civil.
Cuando son cuotas de fondos mutuos deberá indicarse la denominación del fondo
mutuo, su serie si la tuviese, la cantidad de cuotas de que era titular el causante, el valor
de la cuota y su equivalencia en pesos, además de indicarse la razón social de la
administradora del fondo mutuo y nombre y RUT del titular de las cuotas del fondo.
El informe legal de posesión efectiva que prepara el abogado debe incluir solo los
bienes que el Banco o sus filiales mantiene como depositario, únicamente en tanto estos
estén señalados en el inventario, como asimismo debe señalarse a quiénes deben
entregarse, ya sea en su calidad de cónyuge sobreviviente, cónyuge titular de la porción
que corresponde en la sociedad conyugal, herederos, legatarios o sus apoderados y en
qué forma deben actuar, esto es, todos juntos o en forma separada.
798
Ver artículo 45 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias y Donaciones.
799
El Banco una vez que ha tomado conocimiento de la muerte del causante, titular de una cuenta
corriente, debe proceder al cierre de su cuenta corriente. Lo mismo para el caso que el causante sea
cotitular de una cuenta corriente bipersonal.
800
Entendemos que el abogado de los solicitantes de la posesión efectiva tiene poder suficiente para
solicitar y obtener información de un Banco, respecto de los bienes y fondos que el causante tenía en este
al momento de su fallecimiento, cuando exhibe un poder judicial (ante el Tribunal o por escritura pública)
o un mandato especial para tal efecto, otorgado por instrumento privado autorizado ante Notario o por
escritura pública. Lo anterior no significa en caso alguno que el abogado patrocinante o apoderado
judicial que actúa en virtud de un mandato judicial, pueda cobrar y percibir bienes de la herencia o
representar a los herederos o legatarios en una escritura de partición, total o parcial.
314
defunción y los certificados de matrimonio o de nacimiento según corresponda o bien
que exhiban una copia autorizada del auto o decreto de posesión efectiva, emanada del
Servicio o Tribunal correspondiente y su título como albacea, partidor o abogado. No
será necesario que concurran todos los habilitados para tal efecto a solicitar la
información; bastará la concurrencia de uno de ellos.
Para el caso del albacea o partidor, los abogados deberán verificar la forma en que
operó su nombramiento y si han aceptado su cargo y en el caso del partidor deberá
además de lo anterior, solicitar la información vía oficio.
En el caso del abogado deberá exhibir un poder judicial (ante el Tribunal o por
escritura pública) o un mandato especial para tal efecto, otorgado por instrumento
privado autorizado ante Notario o por escritura pública.
La información entregada por el Banco, solo debe versar sobre los fondos que el
causante tenía disponibles en cuenta corriente, cuenta de ahorro o en algún tipo de
inversión o depósito y las cajas de seguridad y acciones del Banco de las que era titular,
a la fecha de su fallecimiento. Entendemos que la entrega de esta información no
vulnera el secreto bancario, no obstante, reiteramos que solo debe entregarse la
información existente al día de fallecimiento del causante.
Así, en caso de fallecimiento del arrendatario, la caja de seguridad solo puede ser
abierta en presencia de un Notario o de otro ministro de fe pública, quién efectuará un
inventario detallado de todos los dineros, valores, títulos u objetos que en ella se
encuentren.
7. IMPUESTO DE HERENCIA
Las asignaciones por causa de muerte (herencias o legados) y las donaciones, están
gravadas con el Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones de la Ley
315
Nº 16.271, ya citada801, salvo en el caso de que el heredero sea el Fisco, caso en el cual
bastará el inventario de bienes que confeccione la Dirección de Tierras y Bienes
Nacionales802.
Este tributo debe retenerse y pagarse por las Instituciones Receptoras (Banco), cuando
el juez competente lo instruya, para cuyo efecto lo notificará personalmente o por
cédula. El impuesto deberá ser enterado en arcas fiscales dentro de los 12 primeros días
del mes siguiente a aquel en que la o las Instituciones Receptoras sean notificadas. Este
impuesto tiene preferencia para ser pagado sobre los fondos acumulados por este
concepto, respecto de toda otra deuda o acreedor del causante.
801
Ver nuevo Texto Refundido de la Ley Nº 16.271, fijado por el artículo 8º del D.F.L. Nº 1 de 16 de
mayo de 2000, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000 y modificado de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 18 de la Ley Nº 19.903, publicada en el Diario Oficial de 12 de abril de 2004.
802
Ver artículos 42 y 43 del D.L. Nº 1.939 que establece Normas sobre Adquisición, Administración y
Disposición de Bienes del Estado, de 5 de octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 10 de
noviembre de 1977 y modificado por la Ley Nº 20.128 de 20 de septiembre de 2006.
803
El artículo 68, en relación con el artículo 44 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias y
Donaciones, ya citada, señala: "La inobservancia de lo que disponen los artículos 43 y 44, así como el
incumplimiento de lo que el Servicio resuelva respecto de la entrega de dineros o especies, cuando haga
uso de la facultad que le concede el segundo de dichos artículos, constituirá a los infractores en
codeudores solidarios a favor del Fisco, por las contribuciones que éste deje de percibir, todo ello sin
perjuicio de una multa de un 5% a un 50% de una unidad tributaria anual.".
804
Ver Nº 7 de la letra A del artículo 57 Bis de la Ley de Impuesto a Renta, contenido en el D.L. Nº 824
del año 1974.
316
Para informar la posesión efectiva, debe haberse acreditado el pago de este impuesto
especial.
Esta competencia de la ley del último domicilio, rige tanto para la sucesión testada
como intestada, no importando el lugar en que se encuentren ubicados los bienes, ni
corresponde distinguir si son bienes muebles o inmuebles.
Este criterio ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia. Así la Corte
Suprema ha reconocido la competencia amplia de la ley del último domicilio del
causante al declarar: "las facultades de un albacea de una sucesión abierta en Alemania
se rigen por la ley alemana, porque nuestras leyes sustantivas han determinado que la
sucesión se regla por la ley del último domicilio del causante"805.
9.2. Excepciones
b) Estatuto legal del artículo 15 Nº 2 del Código Civil que sigue al chileno en el
extranjero. Esta disposición establece que respecto a los derechos y obligaciones que
nacen de las relaciones de familia, rige la ley chilena, tanto para los chilenos como
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
c) El régimen del artículo 988 del Código Civil806. En este régimen especial se
establecen dos excepciones a la norma general del artículo 955 del Código Civil.
805
Ver R.D.J. tomo XXXIX, sección 1ª, p. 388, citado por Guzmán Latorre, Diego (1989), p. 531.
806
El artículo 998 del Código Civil señala: "En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca
dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un
chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes
en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso
necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.".
317
i. La primera respecto de los derechos que le correspondan a un chileno en la herencia
de un extranjero, donde la norma establece que serían los mismos derechos que le
corresponderían al chileno según las leyes chilenas, tanto respecto de la herencia como
de los alimentos. Esto significa que primero deben colacionarse todos los bienes de la
masa hereditaria para determinar las cuotas que le corresponden a sus herederos
chilenos conforme a la ley chilena. Además, la norma establece que los herederos
chilenos podrán solicitar que se les adjudique a ellos los bienes que el extranjero
mantenía en Chile.
ii. La segunda, respecto de los bienes que un chileno deja en el extranjero, se deja una
preferencia favor de los herederos chilenos.
a) Copia de los antecedentes legales de la sucesión, esto es, copia autorizada del
testamento si lo hubiere y de la resolución judicial o administrativa que declare quienes
son los herederos.
b) Un informe legal o Legal Opinion, evacuado por un Estudio de Abogados del país
de origen, lo que importa una revisión y aprobación del Estudio Jurídico o Abogado que
lo emite y validación de su formalidad y contenidos mínimos requeridos. Los
contenidos mínimos de esta Legal Opinion están referidos a que esta se pronuncie
acerca de (i) la legalidad de la designación de los herederos en la resolución judicial o
administrativa que lo declare; (iii) designación de los porcentajes o alícuotas que
corresponde a cada herederos y (ii) la vigencia de estas resoluciones. Si existieren
poderes otorgados en el extranjero, la Legal Opinion deberá pronunciarse acerca de (iii)
quiénes son los apoderados y (iv) qué facultades bancarias tienen dichos apoderados.
Toda Legal Opinion debe ser emitida en idioma castellano o en inglés y su original debe
quedar archivado como respaldo del informe legal.
c) Copia de la inscripción del decreto de posesión efectiva dictado por el Tribunal
chileno competente, en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del
último domicilio que el causante tuvo en Chile o del lugar en que se encuentren los
bienes que se encuentren en Chile, con constancia del pago del impuesto de herencia, si
estuviera afecto al pago. En el evento que la sucesión haya sido declarada exenta del
pago del Impuesto de Herencia, deberá constar la resolución del Tribunal que así lo
declaró, anotada al margen de la inscripción del decreto de posesión efectiva referido.
318
En la inscripción debe haberse indicado la notaría en la que se protocolizó el inventario
y la enumeración de los bienes raíces que en él se comprenden807.
e) Copia íntegra del testamento, para el caso que existieran bienes muebles que
formen parte de uno o más legados.
En todos estos casos del artículo 26, bastará acreditar la calidad de heredero y estado
civil solamente con: (i) certificados de defunción del causante, (ii) certificados de
nacimiento de los herederos y (iii) certificado de matrimonio de la cónyuge
sobreviviente, todos ellos emitidos por el Registro Civil y presentados en original.
Finalmente, entendemos que este beneficio de retiro anticipado de hasta 5 U.T.A. es
por cada cuenta de ahorro que haya tenido el causante en un Banco; vale decir entonces,
807
Artículo 25 del Texto Refundido de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones, fijado por el artículo 8º del D.F.L. Nº 1 de 16 de mayo de 2000, ya citada y el artículo 883
del Código de Procedimiento Civil.
808
Se solicita acreditar el estado civil de la herederas o legatarias mujeres, ya que el hecho de estar
casadas en sociedad conyugal entrega la administración de sus bienes propios (bienes heredados o
legados) al marido conforme al artículo 1749 del Código Civil.
809
Ver valor de la U.T.A., en sitio www.sii.cl.
810
Ibíd.
319
que este límite no está retringido a la suma de cuentas de ahorro que el causante tenga
en cada institución bancaria, sino que se aplica respecto de cada cuenta de ahorro, ya
sea las tenga todas en una institución o en diferentes instituciones811.
10.2. Caso especial para disponer de las acciones del causante y sus dividendos
(iv) inscripción del acto de adjudicación —en el caso que hubiere adjudicatario— en
el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del último domicilio del
causante.
811
Se llega a esta conclusión, ya que la disposición no distingue estas situaciones, pero además porque
entender lo contrario sería llevar a los ahorrantes a depositar sus ahorros en diferentes instituciones para
que cada una de ellas se pueda acoger a este límite.
812
Artículo 44 del Decreto Nº 702 del Ministerio de Hacienda, que Aprueba el Reglamento de Sociedades
Anónimas, publicado en el Diario Oficial de 6 de julio de 2012, que entró en vigencia el 4 de octubre de
2012.
320
Asignaciones y Donaciones, se requiere acreditar su pago 813. De esta manera, en todo
informe solicitado para una nueva inscripción de las acciones del causante en el
Registro de Accionistas de una S.A., donde no se haya acreditado el pago del impuesto
de herencia, debe hacerse una observación expresa, dando cuenta de que la sucesión o el
asignatario de las acciones, no pueden disponerse de manera alguna, ni gravar las
acciones, sin haber previamente acreditado la aprobación por parte del Tribunal o
autoridad competente, del pago del impuesto a las herencias.
No es necesario acreditar la garantía o pago del Impuesto a la herencia o que esta esté
exenta de dicho impuesto.
Por otra parte, los herederos o albaceas o legatarios pueden suscribir y pagar las
O.S.A. (Opciones para Suscripción de Acciones), que generan las acciones que forman
parte de la herencia, para cuyo efecto solo requieren acreditar su calidad de herederos o
albaceas o legatarios de las acciones que dan derecho a la O.S.A., acompañando:
(ii) copia del inventario protocolizado, donde se indiquen las acciones que dan
derecho a suscripción y
Somarriva Undurraga, Manuel (1996), Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
814
321
(iii) copia del inventario protocolizado, incluyendo las acciones con derecho a
suscribir las O.S.A., como objeto del legado, en su caso.
El artículo 1270 del Código Civil define a los albaceas como "aquellos a quienes el
testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones", por lo tanto, en nuestra
legislación solo pueden nombrarse albaceas en un testamento donde el testador podrá
fijarles sus atribuciones, la forma en que responderán si son más de uno (albaceas
conjuntos), la posibilidad de delegar sus atribuciones y fijarles un plazo y remuneración.
En cuanto a su naturaleza jurídica, entendemos al igual que Somarriva 815que la
naturaleza jurídica del albacea es ser una especie de mandatario, toda vez que debe
haber un encargo para ejecutar disposiciones testamentarias, esto significa, que estamos
ante un caso de mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante, lo
que es concordante con el artículo 2169 del Código Civil.
Solo pueden ser albaceas las personas con capacidad y que sean mayores de edad816.
En consecuencia, el albaceazgo es intransmisible 817, indelegable818, remunerado819 y
no tiene más atribuciones que las indicadas en la ley820.
Especial consideración debe tenerse para informar un albaceazgo el que este haya
aceptado el cargo ya que sus atribuciones tienen una vigencia fijada por el plazo antes
indicado.
Y además, para el caso que el albacea sea además heredero, este no podrá excusarse
de aceptar y ejercer el cargo, salvo cuando acredite una causa grave, de lo contrario se
hace indigno de suceder al causante, conforme al artículo 971 del Código Civil.
815
Ibíd, p. 535.
816
Ver artículos 1272, 1275 y ss., del Código Civil.
817
Artículo 1279 del Código Civil.
818
Artículo 1280 del Código Civil.
819
Artículo 1302 del Código Civil.
820
Artículo 1298 del Código Civil. El legislador entiende estas materias como de orden público.
821
Artículo 1304 del Código Civil.
822
Artículo 1305 del Código Civil.
322
1. Los albaceas sin tenencia de bienes tienen entre sus funciones otorgadas por la ley,
básicamente823:
i) velar por la seguridad y custodia de los bienes de la sucesión (artículo 1284, Código
Civil);
ii) pagar las deudas y legados (artículos 1285 al 1289, Código Civil);
iii) Certificado del Servicio de Impuestos Internos aprobando el pago o exención del
impuesto de herencia.
Para el caso de solicitudes de información de saldos en cuentas corrientes o de
ahorro, en cumplimiento con las normas sobre secreto bancario de la Ley General de
Bancos (como aún no ha podido evacuar informe legal de la posesión efectiva);
entendemos pueden realizarla los albaceas sin tenencia de bienes, pero deberán
acompañar: a) un certificado de defunción del causante, b) la copia autorizada del
823
Somarriva Undurraga, Manuel (1996), p. 545.
824
El curador de una herencia yacente conforme al artículo 487 del Código Civil deberá "ejecutar actos
administrativos de mera custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de
las deudas..." y conforme al artículo 489 del Código Civil, solo podrá contratar empréstitos y enajenar los
bienes muebles, si el juez lo autoriza, en tanto esté justificada su necesidad o utilidad.
323
testamento o de su inscripción en el Conservador de Bienes correspondiente 825 y c)
copia de la declaración del albacea aceptando el cargo y jurando desempeñarlo en
debida forma, ante el Secretario del Tribunal que está conociendo de la posesión
efectiva o declaración del albacea en el mismo sentido por escritura pública u otro
documento fidedigno.
El albacea con tenencia de bienes puede cobrar y percibir, abrir cuentas de ahorro,
tomar depósitos a plazo, retirar los fondos de una cuenta de ahorro, de una cuenta
corriente o de un depósito a plazo, como también podría abrir una cuenta corriente
bancaria a la cual se le denominará "Albacea don... de la sucesión de don...", donde este
podrá depositar todos los cheques girados por dicha causa a su nombre o del causante.
Por lo mismo, para el caso de solicitudes de información de saldos en cuentas
corrientes o de ahorro, en cumplimiento con las normas sobre secreto bancario de la
Ley General de Bancos, entendemos que los albaceas con tenencia de bienes, pueden
solicitarla, para cuyo caso deben acompañar: a) un certificado de defunción del
causante, b) la copia autorizada del testamento o de su inscripción en el Conservador de
Bienes correspondiente826 y c) copia de la declaración del albacea aceptando el cargo y
jurando desempeñarlo en debida forma, ante el Secretario del Tribunal que está
conociendo de la posesión efectiva o declaración del albacea en el mismo sentido por
escritura pública.
Entonces, este albacea con tenencia de bienes, puede solicitar información respecto de
los bienes del causante y además puede retirar los fondos de la herencia, sin el concurso
de los herederos. Para sostener lo indicado precedentemente nos basamos en las
disposiciones de los artículos 1296 en relación con el 487 del Código Civil, que
establecen que el albacea con tenencia de bienes tiene "las mismas facultades y
obligaciones que el curador de la herencia yacente", esto es: Mera custodia y
conservación de los bienes, cobro de créditos y pago de deudas.
Para evacuar informe legal y extracto de poderes, se deberá tener a la vista los
siguientes documentos:
ii) Copia del decreto de posesión efectiva emanado del Tribunal competente.
iii) Copia autorizada del testamento donde conste la designación del albacea con
tenencia de bienes.
324
efectiva o declaración del albacea en el mismo sentido por escritura pública u otro
documento fidedigno.
Además en dicho informe legal para abrir cuenta corriente bancaria deberá dejarse
constancia de lo siguiente:
b) El albacea solo podrá mantener esta cuenta corriente por el período que dure su
cargo, el cual deberá haberse señalado en el testamento. Si no se hubiere fijado un
plazo, este será de un año contado desde el día en que constare que el albacea hubiere
aceptado el cargo ante un ministro de fe.
c) El albacea no podrá en caso alguno solicitar o asumir créditos con el Banco para la
sucesión. En este aspecto, no puede contraer obligaciones para la sucesión.
Prohibiciones al albacea
325
de bienes que ha recibido, con independencia de la voluntad de los herederos". La
Corte Suprema ha llegado a esta conclusión, ya que entiende que el artículo1295 del
Código Civil al exigir la intervención de los herederos para comparecer en juicio, solo
está exigiendo que los herederos sean debidamente notificados judicialmente, porque de
lo contrario, por oposición, incluso de un heredero, el albacea nunca podría cumplir su
encargo. Por lo demás, entiende "que en un caso de cobro de créditos hereditarios con
designación de albacea con tenencia de bienes, los intereses que deben ser atendidos
son diversos. Por una parte están los de los herederos, que son obviamente titulares de
los bienes hereditarios, incluyendo los créditos de la herencia y que en principio son
los primeros llamados a administrar el haber relicto. Paralelamente está el interés del
propio causante, que la ley protege incluso después de muerto, para que se le respeten
las disposiciones de su última voluntad contenidas en el testamento, y en este caso que
han quedado reforzadas con el ejercicio de la facultad de designar un albacea con
tenencia de bienes. En seguida, emerge el interés de los terceros, acreedores
testamentarios, que en este caso esperan que se les cumplan los legados que en su favor
se han dispuesto en el testamento. También debemos tener presente el interés de los
propios deudores hereditarios, que querrán liberarse legítimamente de sus deudas y sin
responsabilidades posteriores, y por lo tanto saber a ciencia cierta a quién se debe
pagar. Por último, está el interés del propio albacea con tenencia de bienes, pues,
desde el momento que acepta el encargo habrá asumido la responsabilidad de cumplir
con las disposiciones testamentarias, bajo reglas muy estrictas y con derecho a cobrar
un honorario por ello. Para este conjunto de intereses, que no necesariamente
confluyen, la ley ha dictado disposiciones que no siempre son claras y precisas, y que
doctrina de los autores y la jurisprudencia ha ido interpretando con el fin de asegurar
que en los conflictos que se susciten entre herederos, acreedores testamentarios,
deudores y albaceas, se respeten los distintos intereses en juego"828.
Ahora bien, es habitual que los albaceas que se designen en los testamentos no sean
habidos, vale decir, que a la fecha de terminar el trámite de la posesión efectiva ante el
Tribunal competente, conste del mismo expediente que el albacea nunca compareció a
aceptar el cargo, ni realizó actuaciones en el proceso, como tampoco le conste al Banco
que exista un requerimiento de parte del albacea en el Banco, existiendo pendiente por
otro lado, una solicitud de los herederos para retirar los bienes que se encuentren en
custodia en el Banco. Aún en este caso particular entendemos que debe informarse al
albacea como la persona habilitada para cobrar los fondos depositados en el Banco,
salvo que los herederos acrediten ante este que el albacea ha declinado aceptar el cargo,
caso excepcional en el cual podrían los herederos, actuando de consuno, cobrar y
percibir los fondos depositados. Y por otra parte, el albacea que no ha aceptado
desempeñar el cargo ante el Tribunal, para cobrar los fondos en el Banco, deberá
acreditar que se encuentra desempeñando su cargo y que ha dado noticia de ello a los
herederos o lo ha acreditado ante el Tribunal.
En consecuencia, estimamos que el Banco deberá preferir a los albaceas con tenencia
de bienes por sobre los herederos, por lo que una vez que el Banco tenga noticia formal
de la existencia de un albacea con tenencia de bienes, debe informar de esta situación de
inmediato, no obstante de dejar pendiente en su informe la necesidad de que se acredite
la aceptación del cargo por parte del albacea.
326
Duración del cargo de albacea sin o con tenencia de bienes
a) Es requisito sine qua non para ser nombrado partidor, ser un abogado habilitado,
que tenga la libre administración de sus bienes. No se aplica la incapacidad de la mujer
casada cuyos bienes administre el marido, en tanto ella lo consienta.
b) En primer lugar, puede haberlo nombrado el causante, ya sea por escritura pública
o por testamento. Solo en el caso de haber sido nombrado en el testamento, dicho
nombramiento puede recaer en un consignatario o albacea.
Para revocar este nombramiento si fue solo por escritura pública, puede revocar por
ese medio o por testamento, pero si el nombramiento fue en un testamento solo puede
revocar por ese mismo medio.
829
Hacemos presente que establecer el momento en que se inicia el plazo del albacea para ejercer su cargo
no está determinado en la ley y que por otra parte los jueces que conocen de las posesiones efectivas
donde hay nombrados albaceas, nunca citan al albacea para que jure desempeñar su cargo o se excuse
formalmente. Por una parte el artículo 1304 del Código Civil señala que "Si el testador no hubiere
prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará un año contado desde el día en que el albacea
haya comenzado a ejercer su cargo". Y previamente el 1276 del mismo código señalaba: "El juez, a
instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual
comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario
ampliar por una sola vez el plazo. Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su
nombramiento". Por lo demás, el testador, rara vez indica un plazo al albacea para ejercer su cargo. Ahora
bien, tomando nota de los funciones y atribuciones que la ley le entrega al albacea con tenecia de bienes
en los artículos 1284, 1285, 1286, 1290, 1292 y siguientes, es evidente que el albacea debiera iniciar sus
funciones desde el momento que fallece el causante, a partir de lo cual debe dar noticia a los herederos,
funciones que continúan durante la posesión efectiva y la partición. Pero ello tampoco significa que desde
ese momento debemos contabilizar el plazo para el desempeño de su mandato, ya que este se inicia desde
el momento que acepta su cargo.
830
Artículos 1323, 1324 y 1325 del Código Civil.
831
Corte Suprema, 17 abril 1936, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y
Leyes Complementarias, año 1996, Editorial Jurídica de Chile, tomo IV, p. 431.
327
c) Si no lo ha nombrado el causante, los consignatarios pueden nombrar al partidor.
En este caso se le aplican a este partidor las implicancias y recusaciones cuya causa es
anterior a su nombramiento.
Si dentro de consignatarios hubiere un incapaz, deberá solicitarse aprobación de la
Justicia Ordinaria832.
Toda resolución del partidor o acuerdo de las partes que involucre una adjudicación
de inmuebles deberá reducirse a escritura pública.
El partidor resuelve la partición de la herencia en una sentencia final o laudo, donde
establece los puntos de hecho y de derecho que servirán de base para la distribución de
los bienes comunes835.
Informe Legal
832
Artículo 1326 del Código Civil.
833
Artículo 659 del Código de Procedimiento Civil.
834
Artículos 649 y 650 del Código de Procedimiento Civil.
835
Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
328
c) Certificado del Servicio de Impuestos Internos aprobando el pago o exención del
impuesto de herencia.
En el informe legal con respecto a la facultad de abrir una cuenta corriente bancaria,
deberá dejarse constancia de lo siguiente:
i. El partidor solo podrá mantener esta cuenta corriente por el período que dure su cargo,
el cual deberá haberse señalado en el testamento. Si no se hubiere fijado un plazo, este
será de dos años contado desde el día en que consignare que el partidor hubiere
aceptado el cargo ante un ministro de fe.
ii. El partidor no podrá en caso alguno solicitar o asumir créditos para con el Banco. En
este aspecto, no puede contraer obligaciones para con la sucesión.
ii. Oficio del Secretario o actuario del juicio de partición, requiriendo la liquidación o
venta de los bienes.
Pero si lo que se liquidará o venderá son inmuebles, deberá dejarse constancia que se ha
tenido a la vista la tasación correspondiente y se ha dado cumplimiento al
procedimiento fijado en los artículos 657, 658 y 659 del Código de Procedimiento Civil,
de lo cual deberá informarse en detalle en el correspondiente informe legal.
Para estos casos en que el partidor instruye a través de una resolución la venta o
liquidación de determinados bienes, aunque sea esto producto de un acuerdo en un
comparendo con los herederos del causante, importará para todos los efectos una venta
y no una adjudicación, por lo que no les serán aplicables de la disposiciones del 1344
del Código Civil, y se constituirá un título traslaticio de dominio y no uno declarativo
como indicaba la disposición antes citada.
836
Ver punto 1.6, del Capítulo 2-2 sobre Cuentas Corrientes, de la Recopilación de Normas de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
329
• Girar fondos desde la cuenta corriente, para lo cual deberá acompañar el acuerdo
adoptado en tal sentido.
Los interesados pueden acordar con la unanimidad de sus voluntades la revocación del
nombramiento del partidor hecho por el causante.
837
Artículo 1332 del Código Civil.
330
X. RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LOS MATRIMONIOS EXTRANJEROS
1. ANTECEDENTES
El matrimonio es una institución que rige en nuestro país no obstante se haya celebrado
en Chile o en el extranjero y se rige tanto por las normas del Código Civil y de la Ley
Nº 19.947 que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil, como además por las
normas del Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante).
De esta forma, si bien existe una regulación normativa que constituye el estatuto legal
de matrimonio, como son las establecidas en el Título IV del Libro I y Títulos XXII y
XXII-A del Libro IV del Código Civil y en la Ley Nº 19.947 que establece la nueva Ley
de Matrimonio Civil, debemos considerar algunas disposiciones particulares que
tendrán incidencia y deberán aplicarse cuando el matrimonio se celebre en el extranjero;
entre las cuales podemos nombrar los artículos 14, 15, 135 del mismo Código Civil, los
artículos 12, 13 y 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes y los artículos
43, 44 y 187 del Código de Derecho Internacional Privado.
Para acreditar si una persona está casada y cuyo matrimonio se celebró en Chile, debe
acompañarse el correspondiente Certificado de Matrimonio emitido por el Registro
Civil e Identificación. Pero si el matrimonio se celebró en el extranjero, no importando
si uno o ambos contrayentes eran chilenos o extranjeros, deberán acreditar este
matrimonio con un Certificado emitido por la autoridad competente del lugar en que se
celebró, legalizado ante el cónsul chileno del país en que se otorgó y luego legalizado
ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. En el caso que el Certificado esté emitido
en otro idioma, deberá acompañarse la traducción oficial hecha por el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
331
Oficina del Registro Civil e Identificación de Santiago, para que el Oficial Civil efectúe
la inscripción del matrimonio en Chile en el Registro correspondiente.
ii) A través del Servicio de Registro Civil e Identificación. Vía que admite dos
modalidades:
Los extranjeros residentes en Chile o bien los extranjeros nacionalizados que requieran
inscribir en nuestro país su matrimonio celebrado en el extranjero, deberán solicitar
dicha inscripción en la Oficina de Registro Civil e Identificación de la Circunscripción
de Santiago, en los Registros denominados "NER" (sigla formada por las iniciales de
"Nacionalizado" y "Extranjero Residente") y se someten, en general, al mismo
tratamiento de inscripción en los Registros "X" reservados para la inscripción de los
matrimonios celebrados por chilenos en el extranjero.
332
Siendo el Departamento de Extranjería y Migración (organismo competente respecto a
la situación de extranjeros residentes en Chile y nacionalizados) y el Servicio de
Registro Civil dependientes del Ministerio del Interior, el Servicio de Registro Civil se
reserva el derecho a solicitar al Departamento de Extranjería y Migración, previo a la
inscripción, cualquier antecedente que estime necesario para resolver acerca de la
situación actual de residencia del extranjero o nacionalizado requirente.
La antigua redacción del inciso segundo del artículo 135 ya citado, señalaba para este
caso, que:
Vale decir, que la norma anterior, también establecía que el régimen aplicable para
matrimonios celebrados en el extranjero era la separación de bienes, pero establecía
como requisito previo que se probara que el tipo de régimen que existía en el país en
que se celebró el matrimonio (ley extranjera), no fuera sociedad de bienes, caso en el
cual prevalecía ese régimen.
Por otra parte, ambas disposiciones del inciso segundo del artículo 135, no distinguen si
se refieren solo a extranjeros o a chilenos que celebren su matrimonio en el extranjero o
donde uno de los contrayentes fuere chileno. Al respecto nuestros Tribunales han
entendido que para el caso que ambos contrayentes sean chilenos se debe aplicar la
Comuna de Santiago.
333
norma general aplicable a los chilenos, esto es, el inciso 1º del artículo 135 Código
Civil, vale decir el régimen de la sociedad conyugal, por aplicación del artículo 15 del
Código Civil840. A su turno, la doctrina ha discutido si estas normas modificadas en la
forma ya indicada, rigen solo para todos los matrimonios celebrados por extranjeros
fuera de nuestro país o rige también para los chilenos que celebren matrimonio en el
extranjero, pero no existe un criterio uniforme841.
334
ante una norma de orden público aplicable a todos los matrimonios sin distinguir si el
matrimonio fue celebrado con anterioridad o después de la entrada en vigencia de la ley.
Entonces, si adquirió un bien durante la vigencia de la ley antigua, rige esta ley, pero si
el bien lo adquirió durante la vigencia de la ley nueva, rige esta última.
La tesis anterior, en virtud de la cual la nueva ley se aplicaría in actum incluso a los
matrimonios celebrados con anterioridad a los cuales se les haría aplicable un régimen
de separación de bienes, la fundamos en el hecho que esta es una norma de orden
público y además porque la misma Ley Nº 18.802 establece como excepción que
únicamente se aplicará la norma antigua respecto de juicios pendientes que se hubieren
notificado en el período de vigencia de la ley antigua, por lo que a contrario sensu
podemos colegir que, todas las demandas respecto de matrimonios celebrados con
anterioridad a la ley nueva, que se notifiquen después de la entrada en vigencia de esta
nueva ley, deberán regirse por esta, a menos que existan derechos adquiridos, como un
derecho de propiedad sobre un determinado bien respecto del cual se entenderá haber
ingresado a la sociedad conyugal conforme a la ley antigua y permanecerá en ese
estado. Esta conclusión es concordante con lo prescrito por la Ley sobre El Efecto
Retroactivo de las Leyes, que señala en su artículo 3º que: "El estado civil adquirido
conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda
después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la
ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que
modifique o derogue los antiguos." y los artículos 12 y 22 de la misma ley, ya citados
precedentemente.
335
una sociedad, debía regirse por la antigua ley, por lo que se entiende que están casados
en un régimen de separación de bienes.
— Durante la vigencia de la nueva ley (desde el 7 de septiembre de 1989), este
matrimonio para la celebración de un contrato como por ejemplo una compraventa o
una sociedad, debe regirse por la nueva ley, esto es, debe entenderse que están casados
con el régimen que han pactado, sea uno de separación de bienes, sociedad conyugal o
participación en los gananciales, caso en el cual este régimen contará desde la fecha del
pacto que celebren e inscriban844.
336
XI. GARANTÍAS
1. ANTECEDENTES
Las garantías o cauciones son obligaciones que se contraen para asegurar el pago de
otra obligación propia o ajena846. En nuestro derecho reconocemos como cauciones
clásicas a la fianza, la prenda y la hipoteca.
Revisten especial importancia las dos últimas, esto es, la prenda y la hipoteca, ya que
constituyen un tipo de garantías conocidas como garantías reales, esto es, "in re" (sobre
una cosa), donde se entrega o limita el dominio de una cosa para seguridad del pago de
un determinado crédito.
2. LA HIPOTECA
"La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en
poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la
posea y de pagarse preferentemente con el producto de su realización."847.
337
Uno. Marco jurídico
• Código Civil, Libro VI, Título XXXVIII, artículos 2407 al 2434 al tratar el contrato
de hipoteca, artículo 2477, sobre prelación de créditos, artículos 150, 254, 393, 1749 y
1754 sobre la mujer casada, etc.
• Ley General de Bancos (D.F.L. Nº 252) artículo 84, sobre Limitaciones de Créditos
y el Título XIII sobre Operaciones Hipotecarias con Letras de Crédito.
• Código de Comercio, Libro III, Título III, artículos 839 al 881 al tratar el contrato de
hipoteca de naves.
848
Ver artículo 2409 del Código Civil.
849
Ver artículo 2410 del Código Civil.
850
Ver artículo 2409 del Código Civil.
851
Ver artículo 2410 del Código Civil.
852
Ver artículos 13, 52 Nº 1, 78 y 81 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
338
La inscripción de la hipoteca está regulada tanto en el artículo 2432 del Código Civil,
como en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, así en su artículo
81 se indican las menciones que debe contener toda inscripción:
6. La fecha de la inscripción;
Así podemos colegir que la norma de capacidad de este contrato va más allá de la
simple capacidad de ejercicio, toda vez que existen una serie de normas y límites
especiales para constituir hipotecas en nuestro Código Civil, a saber:
a) Artículo 254: Los inmuebles del hijo de familia, inclusive los pertenecientes a su
peculio profesional, no pueden hipotecarse, sin autorización del juez, con conocimiento
de causa.
b) Artículo 393: Los inmuebles del pupilo, no pueden hipotecarse por su tutor o
curador, sin autorización del juez, que la concederá por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.
339
c) Artículo 1749: Los inmuebles sociales de la sociedad conyugal, no pueden
hipotecarse por el marido, sin autorización de la mujer, quién debe hacerlo en forma
específica y por escritura pública o interviniendo de cualquier modo en el contrato de
hipoteca. En el caso de que la mujer esté imposibilitada de manifestar su voluntad,
podrá suplirse por el juez.
También puede otorgarse mediante poder especial, el que debe constar en forma
específica y haberse otorgado por escritura pública.
En el caso que se dé en hipoteca un bien del patrimonio reservado de la mujer casada
del artículo 150 del Código Civil, sea para garantizar obligaciones propias o de terceros,
corresponderá a la misma mujer titular de dicho patrimonio, constituir la hipoteca, pero
debe previamente acreditarse para el estudio de los títulos que la mujer adquirió el
inmueble invocando estar actuando dentro de este patrimonio reservado, conforme lo
prescribe el inciso cuarto del citado artículo, esto es, debe verificarse que "se haya
acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido"855.
853
Ver artículos 1749 y 1754 del Código Civil, respectivamente.
854
Ver artículo 153 del Código Orgánico de Tribunales.
855
Ver artículo 150 del Código Civil.
340
ella ejercía un empleo, oficio, profesión o industria y, segundo, que también (ii) este
ejercicio era separado de los de su marido.
La autorización de la mujer para los efectos antes indicados, deberá ser específica y
otorgada por escritura pública o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo, como indican el inciso 7º del artículo 1749 y el inciso 2º del artículo
1754, del Código Civil. De manera tal, que basta que la mujer comparezca en la
escritura en que el marido enajena el bien, ya sea propio de la mujer o el bien de la
sociedad conyugal.
Finalmente, el artículo 1757 del Código Civil sanciona con nulidad relativa a todos
los actos o contratos ejecutados sin cumplir con los requisitos antes indicados.
341
consistente en que determinadas mayorías de la administración o de los socios de una
sociedad manifiestan su voluntad o más bien, autorizan —previamente— la celebración
de un determinado acto, contrato o convención, lo que significa o conlleva por una
parte, que si este es celebrado por un apoderado o gerente de la sociedad que no cuenta
con dicha autorización o atribución, ello es susceptible de sancionarse con una nulidad
relativa impetrada (accionada) por los accionistas minoritarios que entiendan
menoscabados sus derechos en la sociedad o por los directores que entiendan
comprometida su responsabilidad. Por otra parte con respecto a la sociedad (mandante),
este le es inoponible; salvo que en acto posterior un acuerdo del Directorio o de la Junta
de Accionistas, según corresponda, se ratifiquen dichos actos o contratos, frente a lo
cual ya no habría ni sanción de nulidad ni inoponibilidad aplicables a caso en cuestión.
Para tal efecto y como el Banco es un tercero que no puede determinar a ciencia cierta
que la enajenación o caución ofrecida involucren 50% o más de su activo, siempre
deberá solicitar un acuerdo especial del Directorio de la sociedad, si el tercero es una
filial de la S.A., o de una junta extraordinaria de accionistas, donde dicho acuerdo se
haya otorgado con un quorum conforme de las dos terceras partes (2/3) de las acciones
emitidas con derecho a voto, si el tercero es cualquier persona que no sea filial.
La calidad de filial de una sociedad cuyas obligaciones frente al Banco van a ser
caucionadas por su matriz, se debe acreditar con un Certificado en original del gerente
general de la sociedad filial, que dé cuenta de la composición accionaria de dicha
sociedad.
857
Ver Capítulo 12 sobre Poderes conferidos en el extranjero del Título II de este manual.
858
Artículos 18 y 2411 del Código Civil y artículos 63 y 64 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces.
859
Ver inciso 3º del artículo 2413 del Código Civil.
342
Nueve. Subsistencia o Reserva de Hipoteca
• Son constituidos por un acto de autoridad; los establecidos por resolución del
Director General de Aguas, reducida a escritura pública suscrita por el interesado y un
funcionario designado al efecto. Seguidamente esta escritura debe inscribirse en el
Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente. Esto es
lo que conocemos como título originario. Una vez creado el derecho, puede operar a su
respecto la tradición, la sucesión por causa de muerte o la prescripción. También existen
títulos declarativos donde por resolución judicial se reconoce la existencia de un
derecho de agua.
• Son constituidos por el solo ministerio de la ley las que "...correspondan a vertientes
que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo, sobre las
aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas
y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de
aprovechamiento constituidos a favor de terceros...". Estos derechos de
aprovechamiento pertenecen, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las
riberas. "Se entienden que mueren dentro de la misma heredad las vertientes o
corrientes que permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con
otras aguas, a menos que caigan al mar." También, por dicho ministerio, corresponde a
los dueños de pertenencias mineras el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas
dentro de la pertenencia, mientras conserven el dominio de sus pertenencias y en la
medida necesaria para la respectiva explotación861.
860
Ver en especial el artículo 866 y siguientes del Código de Comercio.
861
Ver inciso segundo del artículo 20 y artículo 56 del Código de Aguas.
343
Los derechos de aprovechamiento de aguas, se expresan en volumen por tiempo, en
acciones y en regadores862 y no están adscritas a un predio, industria o actividad, pueden
llevarse o destinarse a otros usos por su titular.
Se pueden distinguir derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y
subterráneas, según si ellas estén a la vista o escondidas en el seno de la tierra. Los
requisitos son casi los mismos para uno y otro tipo de aguas, ya que en las subterráneas
pueden estar en un área declarada de restricción, cuando hay riesgo de que disminuya
parte importante de las aguas por las extracciones que se hagan. En este último caso
estos derechos de aguas tienen el carácter de "provisionales"863, respecto de las cuales la
Dirección de Aguas puede limitar los nuevos derechos (caudales a extraer) cuando
causen perjuicios a los derechos ya constituidos; aunque después de 5 años estos
derechos provisionales pueden transformarse en definitivos.
Los Conservadores de Bienes Raíces deben llevar un Registro de Propiedad de Aguas
en donde se inscribirán los títulos de propiedad sobre estos derechos y los Registro de
Hipotecas y Gravámenes de Aguas y de Prohibiciones864.
Es competente el Conservador que tenga competencia en la comuna en que se
encuentre ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural. "Tratándose de
derechos de aprovechamiento que recaigan sobre aguas embalsadas o aguas
subterráneas, las inscripciones deberán hacerse en el Conservador de Bienes Raíces que
tenga competencia en la comuna donde se encuentre ubicado el embalse o el pozo
respectivo, pero si el embalse cubriere territorios de dos o más comunas, se inscribirán
en aquélla donde se encuentre ubicada la obra de entrega"865.
344
solo ministerio de la ley, por cuanto ellos existen en la medida que se den los supuestos
y requisitos que establecen las normas antes indicadas, de manera que si las condiciones
cambian, se pierde el derecho de aprovechamiento de aguas.
La Ley Nº 20.017867hizo importantes modificaciones al Código de Aguas, entre ellas
la renuncia al derecho de aprovechamiento de aguas y el establecimiento del pago de
una patente de beneficio fiscal, para los titulares de los derechos de agua que no ejerzan
su derecho a partir del 1 de enero de 2006. Al respecto debe tenerse presente que, el no
pago de esta patente puede llevar a la pérdida del derecho de aprovechamiento de aguas.
La Dirección General de Aguas mediante resolución que se publica en el Diario Oficial
los días 15 de enero de cada año o al día siguiente si fuere feriado, señala cuáles son los
derechos de agua afectos al pago de esta patente.
Es deber de los comuneros de Comunidades de Aguas como de los miembros de una
Asociación de Canalistaso868 "concurrir a los gastos de mantención de la comunidad, a
prorrata de sus derechos"869 y esta obligación queda garantizada gravando los derechos
de aprovechamiento de aguas de pleno derecho, con preferencia a toda prenda, hipoteca
u otro gravamen constituido sobre ellos. "Los adquirentes a cualquier título de estos
derechos, responderán solidariamente con su antecesor de las cuotas insolutas al tiempo
de la adquisición."870.
3. Si el derecho de aguas está afecto al pago de patente y, de ser así, si está al día en el
pago de esa patente. En el evento que no estuviere afecto, deberá acompañarse una
declaración jurada del titular que lo indique, y
867
Ley Nº 20.017, publicada en el Diario Oficial de 16 de junio de 2005.
868
Entendemos aplicable la norma del artículo 214 del Código de Aguas a los miembros de una
Asociación de Canalistas, en virtud de los dispuesto en el artículo 258 del mismo cuerpo legal, que hace
aplicable las normas de las comunidades de aguas a las asociaciones de canalistas.
869
Ver numeral 3 del artículo 212 del Código de Aguas.
870
Artículo 214 del Código de Aguas.
345
Doce. Hipoteca sobre naves mayores
La hipoteca sobre naves mayores, debe otorgarse por escritura pública. En ella deberá
indicarse el nombre de la nave, su matrícula, número y tonelaje de registro. Si la
hipoteca es sobre una nave en construcción, debe indicarse el largo de la quilla, tonelaje
presunto, sus dimensiones aunque sean aproximadas, el nombre del astillero y sus
fechas de inicio y eventual término de la construcción.
346
c) intervención o comparecencia directa y expresa del cónyuge en el contrato o
convención que se celebre.
Ejemplo:
875
Artículo 144 del Código Civil.
876
Artículo 143 del Código Civil.
877
Artículo 145 del Código Civil.
347
c. Resolución judicial, dictada en un juicio sumario, iniciado por el cónyuge
propietario o cualquiera de sus causahabientes fundado en que el matrimonio ha sido
declarado nulo, ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio.
i) Vicia el gravamen y/o enajenación del bien involucrado con nulidad relativa.
ii) En el procedimiento ejecutivo, los cónyuges pueden interponer el beneficio de
excusión, en cuya virtud pueden exigir que el ejecutante persiga el crédito primero sobre
los otros bienes del deudor. Y ante un embargo, debe solicitarse al juez que disponga la
notificación personal del embargo además al cónyuge no propietario878.
iii) Toda estipulación que contravenga las normas de los bienes familiares, tales como
una renuncia anticipada al derecho de solicitar la declaración de bien familiar o del
beneficio de excusión, adolece de un vicio de nulidad absoluta879.
En los casos en que el dueño del inmueble lo está dando en hipoteca para garantizar
obligaciones de un tercero, vale decir, cuando el propietario es distinto del deudor, en la
misma escritura de hipoteca el propietario deberá constituirse en fiador y codeudor
solidario de las obligaciones del deudor, para efectos de facilitar el desposeimiento.
878
Artículo 148 del Código Civil.
879
Artículo 149 del Código Civil.
880
Ver inciso primero del artículo 2414 del Código Civil, que señala: "No podrá constituir hipoteca sobre
sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su
enajenación".
348
Debe verificarse en el estudio de los poderes, que estén vigentes y que se hayan
conferido en forma expresa, de manera tal que no obstante se haya conferido la facultad
de vender, en caso alguno se entenderá conferida la facultad de hipotecar 881. Asimismo
entonces, entendemos que se tiene poder o facultades suficientes para hipotecar cuando
se ha conferido expresamente la facultad de: "hipotecar", "dar en hipoteca", "constituir
hipoteca", "contraer hipoteca" y/u "otorgar en hipoteca" inmuebles o en su caso naves
o aeronaves de más de 50 toneladas de registro.
Además, este poder para hipotecar debe constar por escritura pública o instrumento
reducido a escritura pública, ya que la hipoteca es un contrato solemne 882 que se otorga
por escritura pública883.
En el caso que el poder se otorgue en el extranjero, necesariamente este debe
otorgarse ante un cónsul chileno, luego legalizarse y protocolizarse conforme al artículo
420 del Código Orgánico de Tribunales884; o bien, debe haberse autorizado por un
tribunal chileno competente.
Debe tenerse en especial consideración cuando el otorgante de la hipoteca es una
sociedad anónima y se pretende caucionar obligaciones de un tercero, ya que en este
caso se requiere que una Junta Extraordinaria de Accionistas autorice en particular la
constitución de la hipoteca, salvo que el tercero sea una filial de la sociedad anónima,
caso en el cual bastará que la autorización particular la otorgue el Directorio, todo
conforme el artículo 57 Nº 5 y artículo 67 Nº 11 de la Ley de Sociedades Anónimas885.
Debe pactarse al igual que la hipoteca, por escritura pública inscrita en el Registro de
Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces competente.
3. ESTUDIO DE TÍTULOS
Uno. Antecedentes
"El estudio de títulos consiste en un examen acucioso de todos los antecedentes de un
inmueble para determinar su situación jurídica y la de los derechos que en él recaigan",
realizado por un abogado, cuyo objeto principal es determinar quién es el actual
propietario de un inmueble y si se encuentra en condiciones de transferir válidamente su
dominio pleno e irrestricto sobre el bien, sin que exista causa que pueda dar lugar a
evicción, sea por efecto de haberse declarado extinguidos o encontrarse prescritos los
881
Ver artículo 2143 del Código Civil, que señala: "La facultad de hipotecar no comprende la de vender,
ni viceversa".
882
Stitchkin Branover, David (2008), p. 117 y ss.
883
Ver artículo 2409 del Código Civil.
884
Ver Capítulo 12 sobre Poderes conferidos en el extranjero del Título II de este manual.
885
Ver Capítulo 4, "Facultades para otorgar garantías" del Título II, de este manual.
349
derechos o acciones de terceros o por haberse cumplido las exigencias legales en las
anteriores transmisiones de dominio hasta la que acredite su derecho de propiedad886.
El estudio de títulos reviste especial importancia para los Bancos, ya que las
operaciones de crédito que celebran con sus clientes, se garantizan con hipotecas para
seguridad de los mismos. Los artículos 2414 y 2415 de nuestro Código Civil, señalan
que solo podrá constituir hipoteca quien sea capaz de enajenarlos, esto es, su dueño; de
manera tal que previamente a la celebración del contrato de hipoteca, debe
necesariamente tenerse certeza acerca de quién es el propietario del inmueble.
Para tal efecto, el abogado deberá estudiar los títulos correspondientes que presente el
cliente durante un período de a lo menos diez años hacia atrás contado desde la fecha en
que se realiza y redactará un Informe de ellos, donde se indique una relación de sus
transferencias o transmisiones durante dicho período, registrando las escrituras,
inscripciones y certificados en que se funda.
A. Estudio de Inmuebles
• Copia del plano de subdivisión en el que consten los deslindes del lote que se ha
subdividido y que se otorga en hipoteca, agregado al final del Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces correspondiente, con constancia de su archivo, en el caso
que no exista aún un título de dominio con la individualización del inmueble ya
subdividido.
En el caso que por haber adquirido por sucesión por causa de muerte y que se
acompañe la correspondiente inscripción especial de herencia, deberá tenerse a la vista
886
Colegio de Abogados de Chile A.G., Pautas para el Estudio de Títulos de Inmuebles Urbanos.
350
además copia de la inscripción del decreto de posesión efectiva donde deberá constar al
margen la subinscripción de la resolución que aprobó el pago del impuesto de herencia
o que declaró que la herencia se encuentra exenta de dicho pago; y en el evento que la
posesión efectiva se hubiere otorgado por el Director Regional de Servicio de Registro
Civil, copia de la resolución administrativa de ese servicio del Registro Nacional de
Posesiones Efectivas. Pero si además la sucesión fue testamentaria, deberá también,
solicitarse una copia del testamento y su respectiva inscripción en el correspondiente
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces.
• Copia o fotocopia de los títulos anteriores hasta diez años hacia atrás. Esto importa
tanto las escrituras de compraventa, permuta o cualquier otro título traslaticio o bien
inscripción de decreto o resolución administrativa de posesión efectiva, como también
sus correspondientes inscripciones.
• En el evento que exista un loteo o fusión de inmuebles, copia del plano de de fusión,
con constancia de su archivo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces competente.
351
B. Estudio de Departamentos en Edificios
352
fecha no anterior a sesenta días desde su presentación. Tampoco existe norma respecto a
este plazo, pero nos parece razonable contar con un certificado de no más de sesenta
días para estos efectos.
• Certificado de Deuda CORA, salvo que en sus títulos conste que dicha deuda está
totalmente pagada, con no más de noventa días desde su emisión.
D. Documentación Interna
888
La norma del 1801 del Código Civil, tiene su excepción en las compraventas de inmuebles con
Subsidio Habitacional.
353
Para estos efectos, entendemos por escritura pública, aquel instrumento en que
constan las declaraciones del comprador y vendedor, otorgadas con las solemnidades
legales889, ante el Notario competente e incorporado en su Protocolo o Registro Público.
Las razones que tuvo el legislador para exigir esta solemnidad, es por la seguridad y
certeza que entrega este instrumento, por cuanto es otorgado ante un funcionario
público, con resguardos que dificultan su falsificación y porque otorga plena prueba
tanto respecto de las partes como de terceros. Así, con respecto a las declaraciones que
hacen las partes, hacen plena prueba en contra de ellos, como del hecho de haberlas
formulado tanto entre ellos con respecto de terceros890.
889
Las solemnidades legales de toda escritura pública son: (i) haberse escrito en idioma castellano, en
estilo claro y preciso (incisos 1º y 2º del artículo 404 del Código Orgánico de Tribunales); (ii) haberse
otorgado ante el Notario, en forma manuscrita o mecanografiada; (iii) indicando lugar y fecha de
otorgamiento, individualización del Notario autorizante y nombre de las partes comparecientes, con
expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad o pasaporte (inciso
1º del art. 405 del Código Orgánico de Tribunales); (iv) firmada por las partes y el Notario que la autoriza
y (v) la autorización del Notario al final de la escritura dando fe de ella.
890
La doctrina entiende que el inciso 1º del artículo 1700 del Código Civil, al señalar que este instrumento
hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a las verdad de las
declaraciones, ha querido decir que sí hace plena fe en cuanto a que las declaraciones se hicieron en la
forma y con el contenido que se indica, independientemente de que esas declaraciones efectuadas por las
partes sean ciertas. De esta forma, es posible impugnar la verdad de las declaraciones, pero no se podría
impugnar el hecho de haberlas realizado.
354
El mismo criterio anterior, lo entendemos para la asignación de inmuebles producto
de una división de una sociedad anónima, esto es, cuando producto de una división
societaria, acordada en Junta de Accionistas, se asigna el inmueble estudiado en la
correspondiente distribución de patrimonio, a una sociedad distinta a la que detentaba el
título de propietaria inscrita. En efecto, entendemos en este caso que solo hay una
distribución de patrimonio donde opera un efecto declarativo en cuya virtud se entiende
que esta "nueva" propietaria lo ha sido desde el inicio de la inscripción de la antecesora.
Otro tipo de solemnidades establecidas por el legislador, son las que denominamos
especiales, ya que únicamente operan en algunas compraventas en atención a las
personas que intervienen en ellas o las condiciones especiales que la rodean. Estas son:
891
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1ª, p. 432.
892
Artículos 915 al 925 del Código de Procedimiento Civil.
893
Artículo 919 del Código de Procedimiento Civil.
894
Ley Nº 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas y Perfecciona el Rol de la
Superintendencia del Ramo, publicada en el Diario Oficial de 9 de enero de 2014.
355
a) Tasación de los bienes que se van a subastar, salvo el caso del inc. 2º del art. 657
del CPC895.
b) Publicación de avisos896.
c) Subasta pública ante un juez partidor897.
895
El inciso 2º del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil señala: "Podrá, sin embargo, omitirse
la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun
cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en autos antecedentes que justifiquen la
apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar
bienes raíces con admisión de postores extraños.".
896
Ver artículo 658 del Código de Procedimiento Civil.
897
El acta de remate se extenderá con arreglo a lo dispuesto en el artículo 495 del Código de
Procedimiento Civil.
898
El inciso primero del artículo 48 de la Ley de Quiebras derogada por la Ley Nº 20.720, señalaba al
respecto: "La quiebra de la mujer casada y separada total o parcialmente de bienes sólo comprenderá sus
bienes propios, sin perjuicio de las responsabilidades del marido y de la sociedad conyugal, en su caso.".
La Ley Nº 20.720 que sustituye el régimen concursal vigente por una Ley de Reorganización y
Liquidación de Empresas y Personas, no se refirió a este tema.
899
Ver artículo 2º de la Ley Nº 19.335 sobre participación en los gananciales, publicada en el Diario
Oficial el 23 de septiembre de 1994.
900
No ingresan a la sociedad conyugal los bienes raíces adquiridos por cualquiera de los cónyuges a título
donación, herencia o legado (art. 1726 del Código Civil); los inmuebles que subrogan a otros inmuebles
propios (art. 1727 del Código Civil); los inmuebles que poseía con anterioridad a la sociedad conyugal,
como proindiviso (art. 1729 del Código Civil); los inmuebles adquiridos a título de donación u otro título
gratuito (art. 1732 del Código Civil) y los inmuebles adquiridos conforme al artículo 1736 del Código
Civil.
356
compraventa. Si el bien raíz es un bien propio del marido, este puede venderlo sin
requerir la autorización de nadie.
En un régimen de patrimonio reservado en virtud del artículo 150 del Código Civil,
la mujer casada en sociedad conyugal, puede vender libremente sus bienes, en tanto
estos formen parte de su patrimonio reservado con estricto apego a lo establecido en el
artículo 150 del Código Civil, lo que importa por un lado cumplir con los requisitos
para que los terceros entiendan incorporado el bien en ese patrimonio y por otra parte
que la mujer acredite en la venta que hace que ese bien sí ha cumplido con dichos
requisitos.
Para los efectos indicados, entendemos que la mujer debe acreditar, mediante
instrumentos públicos o privados (más de un instrumento) que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesión o industria separado de su marido, con lo cual ha adquirido el
inmueble y de esta manera los terceros que contraten con ella quedarán a cubierto de
toda reclamación que pudiera interponer ella, el marido, los herederos o cesionarios
fundados en que se actuó fuera de su patrimonio reservado901.
i) Colacionar los bienes de su patrimonio reservado (art. 150 del Código Civil) con el
haber social, para proceder a dividirlo en partes iguales; o bien,
ii) Renunciar a sus gananciales, manteniendo como propio su patrimonio reservado
(art. 150 Código Civil). Esta renuncia debe hacerse "mientras no haya entrado en su
poder ninguna parte del haber social"903 y por escritura pública, ya sea la de separación
901
Para entender que estamos en la situación establecida en el artículo 150 del Código Civil, debe haberse
invocado por la mujer que está actuando en virtud del patrimonio reservado de la mujer casada
establecido en el artículo antes indicado, pudiendo además poner a cubierto a lo terceros, acreditando
dicha circunstancia mediante la inserción de a lo menos dos instrumentos que den cuenta de esa situación
(Ej.: liquidaciones de renta, declaración anual de impuesto a la renta, copias de boletas de honorarios,
contratos de trabajo), con lo cual se configura una presunción de derecho a favor de los terceros con lo
que queda plenamente probada esta circunstancia, no pudiendo con posterioridad la mujer, su marido, sus
herederos o cesionarios, señalar que esta actuó fuera del régimen establecido en el mencionado artículo
150 del Código Civil, conforme lo prescribe el inciso cuarto del mismo artículo antes indicado. Por otra
parte, si no se acredita en el acto no obstante haberse invocado, puede acreditarse con posterioridad. Lo
que no puede hacerse es invocar dicho patrimonio en otra oportunidad, aun cuando sea por escritura
pública subinscrita al margen de la compraventa correspondiente.
902
El artículo 1764 del Código Civil señala: "La sociedad conyugal se disuelve:
1. Por la disolución del matrimonio;
2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin
de las personas;
3. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;
4. Por la declaración de nulidad del matrimonio;
5. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A
del Libro Cuarto y el artículo 1723.".
903
El artículo 1782 del Código Civil señala: "Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su
poder ninguna parte del haber social a título de gananciales. Hecha una vez la renuncia no podrá
rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño
o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Esta acción rescisoria
prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad".
357
de bienes u otra especial para tal efecto. Pero en el caso que la mujer o alguno de sus
herederos sea menor de edad, debe cumplirse además con las formalidades que señala la
ley904.
La renuncia de los gananciales debe ser pura y simple y si es hecha por la mujer debe
además ser total, pero si es hecha por sus herederos puede renunciar parcialmente 905.
También pueden haberse renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales906.
En definitiva, la venta de un inmueble que forma parte del patrimonio reservado de la
mujer casada conforme al artículo 150 del Código Civil, sin que exista renuncia previa
de los gananciales, puede no obstante ser válida, no transferir en su totalidad el dominio
del inmueble, ya que cuando se liquide dicha sociedad o se otorgue la posesión efectiva
de los bienes del marido muerto, este inmueble o parte de él se colacionará y se asignará
al otro cónyuge o a sus herederos, con el efecto declarativo propio de toda
adjudicación907.
Para estos efectos, se requiere: a) Que el menor actué debidamente representado por
su tutor o curador (representante legal); b) Que se cuente previamente con autorización
previa de la justicia; y c) Que la venta se haga en pública subasta.
Son tutores el padre o madre o quien designe la justicia 909. La representación del
menor la ejerce el padre o madre que ejerza la patria potestad, ya sea por disposición de
la ley, de una convención o de la justicia910.
Es requisito fundamental conforme lo establecen los artículos 254 y 393 del Código
Civil, la autorización judicial. Así, ya sea el padre o madre, tutor o curador o a
cualquiera que represente al menor para vender o hipotecar sus inmuebles, siempre
904
El artículo 1781 del Código Civil señala: "Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos
mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta
renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial.".
905
El artículo 1785 del Código Civil señala: "Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las
porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido.".
906
Ver artículo 1719 del Código Civil.
907
Ver artículo 1344 del Código Civil.
908
Conforme con el artículo 26 del Código Civil es menor de edad aquel que no ha cumplido 18 años de
edad.
909
Ver artículos 43, 428 y 437 del Código Civil.
910
La patria potestad en principio la ejerce el padre, si no hay acuerdo, también la ejerce el padre. Si
existe acuerdo designando al padre o a la madre o ambos en conjunto, este acuerdo debe constar por
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. Otra opción es que esta
designación la haga la justicia ya sea nombrando a uno de los padres o a ambos. En estos casos de
acuerdo o resolución judicial, estos deben quedar subinscritos al margen de la inscripción de nacimiento,
dentro de un plazo de 30 días desde su otorgamiento, todo en conformidad con lo prescrito en los
artículos 243 y 244 del Código Civil. No obstante lo anterior, debe tener presente que en el caso que los
padres vivan separados, conforme al artículo 225 inciso 1º del Código Civil, corresponde a la madre por
el solo ministerio de la ley, el cuidado personal de los hijos, con lo que se hace aplicable la disposición
del artículo 245 del Código Civil, y en consecuencia, queda esta además como titular de la patria potestad
del menor.
358
requerirá de autorización judicial previa, incluso tratándose de inmuebles pertenecientes
a su peculio profesional o industrial. En todos estos casos el juez solo puede autorizarlos
con conocimiento de causa y/o "por causa de utilidad o necesidad manifiesta".
Y finalmente, en estos casos la ley exige que la venta se realice en pública subasta911.
Por otra parte, debe tenerse presente que con el fin de proteger los intereses del
menor, la ley prohíbe al tutor o curador, a su cónyuge y a sus ascendientes y
descendientes comprar para sí inmuebles de propiedad del pupilo912; como asimismo se
prohíbe la compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad 913. Y
como toda norma prohibitiva entendemos que su trasgresión vicia el acto de nulidad
absoluta914.
Es importante que en el título se incorpore la sentencia ejecutoriada que da cuenta de
esta autorización, como asimismo que el tutor o curador, de cuenta que obra en
representación de su pupilo915.
i. Venta de inmuebles que no signifiquen la enajenación del 50% o más del activo de
la S.A., para lo cual solo se requiere que el Directorio como órgano superior de la
administración delegue la facultad de vender y enajenar los inmuebles de la sociedad.
ii. Venta de inmuebles que comprenden el 50% o más del activo de una S.A., o si la
venta del inmueble está comprendida dentro de un plan de negocios que contemple la
911
Ver artículo 394 del Código Civil.
912
Ver artículo 412 del Código Civil.
913
Ver artículo 1796 del Código Civil.
914
Aplicación de los artículos 10, 1464 y 1682 del Código Civil.
915
Ver artículo 411 del Código Civil.
916
Ver inciso segundo del artículo 88 del Código Civil.
917
Ver inciso segundo del artículo 88 del Código Civil.
359
enajenación de más del 50% de los activos de la sociedad. Conforme a lo dispuesto por
el artículo 67, inciso 2º y Nºs. 9 y 10 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
este tipo de negocio requerirá de un acuerdo especial de la junta extraordinaria de
accionistas, que cuente con el voto conforme de 2/3 de las acciones emitidas con
derecho a voto.
918
Ver en este mismo Título IX sobre Garantías, el Capítulo 2, párrafo 9, precedente, sobre Sociedades
Anónimas y Contrato de Hipoteca, Leyes Nºs. 18.046 y Nº 19.705, su sanción y notas explicativas.
919
La Ley Nº 19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena, fue publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de 1993, constando su
última modificación en la Ley Nº 20.117 publicada en el Diario Oficial el 8 de septiembre de 2006.
920
Ver artículo 15 de la Ley Nº 19.253, antes citada.
921
Ver artículo 13 de la Ley Nº 19.253, antes citada.
360
pero además se inscriben en el Registro del Conservador de Bienes Raíces que realice la
inscripción de dicha propiedad922.
361
y goce son de competencia de los tribunales ordinarios de justicia y además normas
especiales como lo son el Decreto Ley Nº 1.939, el Decreto Nº 64 que establece el
Reglamento para el remate de inmuebles fiscales prescindibles 928 y la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades929, entre otras.
Dicho lo anterior, la doctrina930 nos ilustra con los siguientes ejemplos de bienes
inmuebles fiscales:
• Inmuebles que situados dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.
• Inmuebles que forman parte de una herencia sin herederos abintestato931y
• Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos o lagos que puedan
navegarse por buques de más de 100 toneladas932.
Corresponden al Presidente de la República ejercer las facultades de adquisición,
administración y disposición sobre los bienes fiscales, que las ejercerá por intermedio
del Ministerio de Tierras y Colonización, sin perjuicio de las excepciones legales933.
La enajenación o venta de los bienes fiscales debe ser previamente autorizada por un
Decreto o Resolución que debe contener la frase "Regístrese en la Dirección de Tierras
y Bienes Nacionales", respecto del cual la Contraloría General de la República debe
haber tomado razón934.
Inmuebles Limítrofes
362
Ministerio de Defensa Nacional. Con todo, no podrán enajenarse los terrenos de playa
situados dentro de una faja de 80 metros de ancho, medidos desde la línea de más alta
marea, salvo excepciones legales935.
Por otra parte, los terrenos de playa fiscales situados en la X Región de Los Lagos, en
la XI Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y en la XII Región de
Magallanes y Antártica Chilena, podrán ser transferidos a personas naturales o jurídicas
sin fines de lucro chilenas. Para estas enajenaciones se requerirá de un informe previo
favorable de la Comandancia en Jefe de la Armada y el adquirente deberá radicarse en
la respectiva región en la forma y condiciones que determine el Decreto Reglamentario
correspondiente. Dichos terrenos, durante el plazo de 10 años contados desde la
inscripción del dominio respectivo, solo podrán transferirse o gravarse o arrendarse por
acto entre vivos en casos calificados, previo informe favorable del Ministerio de Bienes
Nacionales y autorización de la Comandancia en Jefe de la Armada. Dentro del plazo
señalado, el Conservador de Bienes Raíces competente no podrá inscribir ninguna
transferencia en la que no consten el informe y la autorización referidos. Luego, toda
transferencia de estos terrenos por sucesión por causa de muerte y las realizadas con
posterioridad al plazo de 10 años indicado, a título gratuito u oneroso, deberán ser
comunicadas por el Conservador de Bienes Raíces correspondiente a la Comandancia
en Jefe de la Armada. Asimismo, en forma excepcional y mediante decreto supremo
fundado y previo informe de la Comandancia en Jefe de la Armada, se podrán transferir
terrenos de playas fiscales situados dentro de la faja de 80 metros de ancho, ya
indicados, a personas jurídicas chilenas sin fines de lucro, cuyo objeto sea el cultivo y
propagación de las letras o de las artes, quedándoles prohibido, en todo caso, gravarlos
o enajenarlos en todo o en parte, todo sin perjuicio de las normas que rigen en las zonas
fronterizas y de otras disposiciones especiales sobre la materia.
Inmuebles Fronterizos
Esta prohibición se extiende a las sociedades o personas jurídicas con sede principal
en el país limítrofe o cuyo capital pertenezca en un 40% o más a nacionales del mismo
país o cuyo control efectivo se encuentre en manos de nacionales de esos países. Esta
disposición no regirá respecto de los bienes raíces a que se refiere el artículo 19 de la
Ley Nº 19.420. Solo el Presidente de la República, mediante decreto supremo fundado
en razones de interés nacional, podrá eximir, nominativa y expresamente, a nacionales
de países limítrofes, de esta prohibición y autorizarlos para adquirir o transferir el
dominio u otros derechos reales o la posesión o tenencia de uno o más inmuebles
determinados situados en zonas fronterizas, decreto que debe ser expedido por el
Ministerio del Interior y suscrito por los Ministros de Relaciones Exteriores y de
935
Artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.939, citado en nota precedente.
936
Entendemos por países limítrofes no solo aquellos que limitan con el inmueble fiscal que se transferirá
sino cualquier país que limite con nuestro territorio nacional, esto es, Perú, Bolivia y Argentina.
937
Artículo 7º del Decreto Ley Nº 1.939, citado en notas precedentes.
363
Defensa Nacional, debiendo consultar dentro de sus fundamentos, informes del Estado
Mayor de la Defensa Nacional y de la Dirección de Fronteras y Límites del Estado.
Además, el artículo 8º del Decreto Ley Nº 1.939, establece que los Notarios y
Conservadores de Bienes Raíces serán responsables del fiel cumplimiento de las
disposiciones referidas a inmuebles fronterizos, en los actos que ellos autoricen o
ejecuten, debiendo los Notarios exigir una declaración escrita en la misma escritura bajo
fe de juramento de la nacionalidad y lugar de nacimiento de los comparecientes.
Sanciones
c) Solemnidades de la Partición
938
Artículo 8º del Decreto Ley Nº 1.939, citado en notas precedentes.
939
De esta forma entendemos que en la partición en que hay menores entre los comuneros, solo se
requerirá una autorización judicial previa en el caso especial que sea el menor quién acciona demandando
la partición, no así en el caso cuando sean otros comuneros los que demandan la partición en la que
además hay incapaces.
364
que administra bienes de su mujer, bastará que conste el consentimiento de esta, pero en
el caso de no poder prestarlo, requerirá autorización de la Justicia940.
ii) En esta partición siempre se requerirá tasación de los bienes por parte de un perito
y una aprobación judicial, no obstante se haga de común acuerdo941. Así, conforme al
artículo 1325 del Código Civil, hoy los comuneros pueden efectuar la partición de
común acuerdo, no obstante que existan entre ellos incapaces, siempre que cumplan con
los siguientes requisitos:
a. Que no haya cuestiones previas que resolver; por ejemplo: controversias respecto
de quiénes son los interesados o respecto de cuáles son los bienes comunes que se van a
partir.
c. Que la tasación de los bienes se haga por un perito, so pena de viciar el acto con
nulidad relativa, salvo que por aplicación del 657 del CPC, esta tasación se haga de
común acuerdo y que existiendo bienes raíces o se trate de fijar un mínimo para la
subasta del mismo o bien cuando existan antecedentes fundantes que pueden agregarse
en la respectiva escritura. Por ejemplo, evalúo del bien raíz, venta de una propiedad
vecina en una cantidad similar o valor en que fue adquirida en relación con su
desvalorización de la moneda.
d. Que finalmente, la partición sea aprobada judicialmente942.
iii) En el caso que no se cumplan con los requisitos exigidos en los artículos 1322 y
1325 del Código Civil, en tanto son normas imperativas y no prohibitivas, entendemos
que su omisión lo vicia con la nulidad relativa. Tanto más cuanto se trata de una
omisión en relación al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o celebran, cuya
omisión se sanciona con la nulidad relativa.
A mayor abundamiento, la propia ley nos ilustra al respecto cuando el artículo 1348
del Código Civil señala: "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera
y según las mismas reglas que los contratos...".
940
Ver artículo 1322 del Código Civil.
941
Esta norma ha ido evolucionando. Anteriormente el artículo 1325 del Código Civil disponía que los
consignatarios no podían hacer la partición de común en tanto existieran entre ellos incapaces, caso en el
cual solo se podía solicitar la partición ante un partidor, razón por la cual el artículo 645 CPC sin
modificar dicho artículo, autorizó a los consignatarios para hacer la partición de común acuerdo aún
cuando entre ellos había incapaces, siempre que cumplieran con ciertos requisitos. Posteriormente la Ley
Nº 10.271 (D.O. 2 de abril de1952) reformó el mencionado artículo 1325 y el artículo 645 Código de
Procedimiento Civil, refundiéndolos en el actual artículo 1325 del Código Civil.
942
Los artículos 396, 399, 1325 y 1342 del Código Civil, son normas excepcionales establecidas en
beneficio de los incapaces, para los cuales se exige siempre una aprobación judicial, donde el juez debe
resolver con conocimiento de causa y oyendo al defensor de menores o defensor público en su caso. Al
respecto, Rodríguez Grez, Pablo (2006), Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, Vol. 2, p. 309, señala que la aprobación judicial tiene importancia para fijar el plazo de
que disponen los interesados para apelar de la sentencia de partición, ya que conforme lo que señala el
artículo 666 del Código de Procedimiento Civil, si la partición no es aprobada judicialmente, no surte
efectos. Se requiere, entonces, la notificación de la resolución del juez que la aprueba o modifica, para
que la partición no quede pendiente y su fallo quede ejecutoriado.
365
d) Inmuebles adquiridos por sucesión por causa de muerte
Una de los títulos más frecuentes después de la compraventa, son las herencias, o sea,
aquellos inmuebles que se adquieren por sucesión por causa de muerte. Para tal efecto
se requiere dar cumplimiento al artículo 688 del Código Civil, que exige haber realizado
el trámite de posesión efectiva de la herencia y a la Ley de Herencia y Donaciones, que
exige haber pagado el correspondiente impuesto de herencia, salvo en los casos que la
herencia se declare exenta.
Una vez deferida una herencia y/o legado, son llamados a aceptarla o repudiarla los
herederos y/o legatarios, pero si estos, no obstante existir al momento de deferirse la
herencia mueren antes de aceptarla o repudiarla, entonces transmiten (transmisor) ese
derecho a sus herederos (transmitidos).
Este transmisor, poseedor de una herencia o legado 943, ya sea abintestato o
testamentaria, que no alcanzó a aceptarla o repudiarla, debe ser capaz y digno de
suceder al causante.
Por otra parte el transmitido, que es heredero del transmisor, debe ser digno y capaz
de suceder al transmisor y haber aceptado la herencia del transmisor944.
943
El artículo 722 del Código Civil señala: "La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no
haberla poseído jamás."
944
El artículo 957 del Código Civil señala: "Si el heredero o legatario, cuyos derechos en la sucesión no
han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que
lo transmite.".
366
d.4. Inmueble adquirido como heredero en representación de su padre o madre
Otra situación es cuando en una herencia intestada, son llamados a la sucesión los
herederos, los que pueden aceptarla por sí o representados por las personas y en los
casos que señala la ley945.
Antecedentes
945
El artículo 984 del Código Civil señala: "Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por
derecho de representación. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene
el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si
hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación".
946
Ver artículo 986 del Código Civil.
947
Ver inciso 2º del artículo 3º de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones, antes citada.
948
Meza Barros, Ramón (1987), Manual de Derecho Civil, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
p. 165.
949
Artículo 1892 del Código Civil.
950
Artículo 1896 del Código Civil.
951
Alessandri Rodríguez, Arturo (2003), p. 737.
367
Como bien lo destaca Alessandri Rodríguez en su conocida obra De la Compraventa
y de la Promesa de Compraventa952, si bien no estamos en presencia de un vicio del
consentimiento, se parece bastante a él, ya que es un vicio objetivo del acto en sí
mismo953 que socaba las bases del contrato de compraventa, entre las cuales está la
equidad y las necesidades sociales, en virtud de lo cual se otorga una acción de nulidad
al vendedor y al comprador afectado para rescindir el contrato de compraventa.
Además, téngase presente que cuando tratamos este vicio especial de lesión enorme,
primeramente debemos considerar que debe ser enorme, esto significa, que debe haber
una desproporción grosera entre las prestaciones que le corresponden a cada parte en el
contrato y segundo, que solo nos referiremos a la compraventa de inmuebles, no
obstante que también el artículo 1348 del Código Civil se refiere a la lesión en las
particiones cuando un heredero ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota 954,
que se regirá por otras normas especiales.
Requisitos
La norma central la tenemos en el artículo 1889 de nuestro Código Civil que señala:
"El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando
el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato.".
De su sola lectura podemos inferir los requisitos que deben cumplirse para entender
que una compraventa está afecta a ser declarada nula por un vicio de lesión enorme,
pero debemos considerar que debe hacerse una mirada doble en tanto a que la causal de
este vicio es diferente, según quién sea el afectado: El comprador o el vendedor; como
asimismo un pilar matriz para considerar ambas perspectivas, cual es, la determinación
del justo precio que debió considerarse al momento de celebrar la compraventa.
Esto es:
"El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende", esto significa que establecido como justo precio
en una compraventa la cantidad de $10.000.000.-, entendemos que el sufre lesión
enorme si vende en un precio inferior a $ 5.000.000.-
Y "el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella", esto significa que
establecido como justo precio en una compraventa la cantidad de $10.000.000.-,
entendemos que él sufre lesión enorme si compra en un precio superior a $ 20.000.000.-
A su turno, será vital determinar con cierta precisión y seriedad, cuál es el justo
precio del inmueble que se vende o compra; situación respecto de la cual la norma
jurídica no entrega suficientes elementos para establecerla con la certeza que se
requiere, por lo que es necesario recurrir a lo que la doctrina y jurisprudencia han
ilustrado al respecto.
952
Ibíd, pp. 743 y 747.
953
Alessandri Besa, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile,
Ediar Editores Ltda., tomo II, p. 754.
954
Artículos 1348 y 1888 del Código Civil.
368
Al respecto, el tratadista don Arturo Alessandri R., en su obra ya citada, señala: "se
entiende por justo precio, para efectos de determinar la lesión enorme, el que, al
tiempo de la venta, tenga la cosa en sí misma y que resulta del valor que le asigna la
opinión común y general de las personas, pero de ningún modo es tal el que le
atribuyen las afecciones individuales"955. Asimismo, también nos cita a Pothier que nos
ilustra con la siguiente afirmación: "debe adoptarse como justo precio el que constituya
un término medio entre el precio y el mayor y el menor valor"956.
Todo lo anterior, nos ayuda para poder identificar algunos elementos para la correcta
determinación del justo precio, que denominaremos territoriales y temporales.
Territoriales, que se refieren a la ubicación y superficie del inmueble en un territorio
determinado (si es urbano, rural, en un sector céntrico de la ciudad o a los alrededores
de ella, etc.), naturaleza del bien raíz (si es una casa, departamento, parcela o fundo) y
temporales, en cuanto a establecer que para determinar este precio se debe considerar un
momento en el tiempo, que sería la fecha de celebración del contrato de compraventa,
de modo que cualquier variación posterior o anterior a este momento del valor del
inmueble, no afectará el justo precio considerado en la compraventa de la propiedad.
Es de común ocurrencia que se tomen como referencia para determinar el justo
precio, el valor de la tasación que el mismo Fisco hace para el pago de las
contribuciones. Nuestros tribunales se han pronunciado en forma diferente al respecto,
pero la Corte de Apelaciones de Santiago ha establecido que el "avalúo o tasación no es
una prueba positiva sino inductiva y sujeta a apreciaciones más o menos aventuradas,
por cuya razón no es un gran elemento probatorio"957, criterio que suscribimos, ya que
muchas veces el valor de tasación fiscal dista mucho de ser un valor real de un
inmueble, por ello creemos más serio y completo tomar como base una Tasación de un
profesional, como un arquitecto o ingeniero, donde se detallan una serie de antecedentes
del inmueble que consideran la superficie, ubicación, tipo de construcción,
regularización de sus construcciones, avalúo fiscal, entre otras que establecen con algún
grado mayor de certeza, acerca de cuál es el justo precio del inmueble estudiado. En
cuanto al elemento temporal, corresponderá al abogado establecer si existen
antecedentes que hayan hecho variar el valor del inmueble desde la fecha de la
compraventa a la fecha de la tasación.
En suma, podemos establecer que una compraventa de un inmueble958 está viciada y
puede rescindirse, en la medida que:
a) El vendedor o comprador sufra una lesión respecto del precio recibido, que sea
enorme en los términos del artículo 1889.
b) El inmueble se haya transferido a través de una compraventa, excluyendo las
ventas de minas, las hechas por el ministerio de la justicia, como las realizadas en virtud
de un juicio de expropiación y las aleatorias como cuando se vende el usufructo o la
nuda propiedad959.
955
Ibíd, p. 754.
956
Ibíd, p. 759.
957
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, citado por Alessandri Rodríguez, Arturo (2003), De
la Compraventa y de la Promesa de Venta, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tomo II, p. 791.
958
No se considera como inmueble para estos efectos, los derechos de aprovechamiento de aguas.
959
Ibíd, pp. 775, 776 y 780.
369
d) El inmueble no haya perecido en poder del comprador.
e) La acción no haya prescrito, o sea, que no hayan transcurrido 4 años desde fecha de
celebración de la compraventa.
Tampoco son susceptibles de lesión enorme la venta de derechos hereditarios, aunque
la masa hereditaria comprenda bienes inmuebles, ya que como nos ilustra Alessandri 960,
el artículo 1909 prescribe que el cedente no se hace responsable sino de su calidad de
heredero.
960
Ibíd, pp. 776, 778, 779.
961
Alessandri Rodríguez, Arturo (2003), De la Compraventa y de la Promesa de Compraventa, tomo II,
Vol. 2, pp. 813 y 814.
962
Artículo 1890 del Código Civil.
963
Alessandri Rodríguez, Arturo (2003), Ibíd, p. 800.
964
Alessandri Besa, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile,
Ediar Editores Ltda., tomo II, p. 762.
370
En conclusión, una tarea determinante en todo estudio de títulos de un inmueble es
verificar el cumplimiento de esta norma imbuida, como pocas otras, de equidad y
justicia, principios sobre los que deberían descansan las bases de todo contrato.
i. Los poderes deben haber sido otorgados por escritura pública o documentos
reducidos a escritura pública, ya que el criterio predominante es que estos poderes
deben cumplir con la misma solemnidad de la compraventa.
ii. Los poderes deben ser expresos, específicos, vale decir, debe haberse conferido
específicamente la facultad de vender bienes inmuebles965. No es necesario que en el
poder se indique detalladamente cuál es el bien que se faculta vender o comprar 966,
como tampoco que señale expresamente que también se le faculta para recibir el
precio967.
965
Entendemos conferida la facultad de vender bienes raíces, solo en cuanto se utilice la expresión
"vender bienes raíces o bienes inmuebles" y también cuando se otorga en forma singular solo la facultad
de "vender todo tipo de bienes", no así, si lo conferido es "se otorgan todas las facultades de disposición o
libre disposición de los bienes del mandante" o "facultad para transferir bienes raíces o inmuebles" y
tampoco cuando se otorga la "facultad para enajenar bienes inmuebles".
966
La excepción es la autorización que requieren las S.A., conforme a los artículos 57 Nº 4 y 67 Nº 9 de la
Ley de Sociedades Anónimas, como se indica en un párrafo al final de este ítem.
967
Ver el artículo 2142 del Código Civil que señala: "El poder especial para vender comprende la facultad
de recibir el precio.". Con respecto a este tema, se discute si un poder "general" donde se otorga la
facultad para vender, comprende también la facultad para recibir el precio al igual que lo hace el poder
especial que señala el artículo antes indicado. Por nuestra parte creemos que sí, como asimismo también
creemos comprendida la facultad de hacer la tradición de la cosa vendida, ya que como lo señala Stitchkin
(Stitchkin Branover, David, 2008, El Mandato Civil, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p.
277) "Sólo es preciso que la voluntad del mandante en orden a conferir tales o cuales facultades aparezca
claramente manifestada...". Sin perjuicio de lo anterior, se aconseja, para evitar malas interpretaciones,
que al otorgar mandato para vender, se incluya expresamente la facultad de enajenar el bien (hacer la
tradición del bien), recibir y/o percibir el precio, renunciar a las acciones resolutorias, delegar en parte el
poder y celebrar contrato de promesa de venta del inmueble.
968
Stitchkin Branover, David (2008), El Mandato Civil, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p.
272.
371
serlo. En estos casos, entendemos que la actuación del mandatario le es inoponible al
mandante, salvo lo ratifique u opere la prescripción extraordinaria de 10 años.
En el caso que el poder se otorgue en el extranjero, necesariamente este debe
otorgarse ante un cónsul chileno, luego legalizarse y protocolizarse conforme al art. 420
del Código Orgánico de Tribunales969; o bien, debe haberse autorizado por un tribunal
chileno competente.
Además, debe tenerse en especial consideración, cuando el otorgante del poder para
vender es una sociedad anónima, ya que en este caso debe verificarse si la venta del
inmueble significa una enajenación del 50% o más del activo de la sociedad o si la venta
forma parte de un plan de negocios que contemple la enajenación de activos de la
sociedad, que comprenden más del 50% de su activo social, casos en los cuales se
requerirá adicionalmente que una Junta Extraordinaria de Accionistas autorice en
particular dicha enajenación, con un quorum de a lo menos 2/3 de sus acciones emitidas
con derecho a voto, estos es, señalando qué inmueble es el que se autoriza enajenar,
conforme los artículos 57 Nº 4 y 67 Nº 9 de la Ley de Sociedades Anónimas970.
Finalmente, debe tenerse presente en el caso que los poderes se estudien para vender
una propiedad, haber conferido además de la facultad para vender, la facultad de
renunciar a la acción resolutoria por parte del vendedor, en especial cuando el pago del
precio se pacte a plazo, caso en cual no podrá aprobarse el título en tanto no se acredite
una renuncia de la acción resolutoria o la existencia de una escritura de cancelación total
del saldo de precio, otorgada por escritura pública.
969
Ver numeral 9 del Capítulo II de este manual.
970
Para la autorización para enajenar de los artículos 57 Nº 4 y 67 Nº 9 de la Ley de Sociedades
Anónimas, se requiere que se individualice el inmueble, de modo que inequívocamente se entienda qué
bien es, su ubicación e inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
competente. No significa con ello que debe necesariamente indicarse su inscripción en el Registro de
Propiedad.
971
El Decreto Ley Nº 3.516 de 1980, que establece normas sobre subdivisión de predios rústicos, fue
publicado en el Diario Oficial de 1 de diciembre de 1980 y modificado por las siguientes leyes: Ley Nº
19.118 de 3 de febrero de 1992, Ley Nº 19.428, publicada en el Diario Oficial de 6 de diciembre de 1995
y Ley Nº 19.807, publicada en el Diario Oficial de 12 de junio de 2002.
372
Para evitar problemas de interpretación se ha estimado que el término enajenación
utilizado por la ley debe ser interpretado en la forma más amplia, abarcando aportes a
sociedades, la venta o aporte de derechos sobre inmuebles, e incluso las adjudicaciones.
Lo anterior, debido a que el criterio utilizado por las fiscalías de los distintos Bancos de
la plaza no es uniforme.
Por último, debe verificarse que los planos de subdivisión, a partir del 5 de enero de
1994, cuenten con la autorización del Servicio Agrícola y Ganadero (S.A.G.), quien
certificará el cumplimiento de la normativa vigente en el mismo plano972.
Como norma general debe tenerse presente la prohibición establecida por el artículo
1º del Decreto Ley Nº 3.262, antes citado, que señala:
"Salvo en los casos previstos en el presente decreto ley y mientras se mantengan las
deudas a que se refiere el artículo siguiente, se prohíbe la celebración de contratos
de compraventa, promesas de compraventa, adjudicaciones, constitución de
comunidades o sociedades y, en general, cualquier contrato o acto destinados a
transferir el dominio de parcelas, huertos o sitios vendidos o asignados o que se
asignen por la Caja de Colonización Agrícola, la Corporación de la Reforma
Agraria, la oficina de normalización Agraria o el Servicio Agrícola Ganadero, como
asimismo el de las tierras adjudicadas o que se adjudiquen con motivo de la
disolución de cooperativas de reforma agraria, incluyendo los demás derechos
incorporados al patrimonio del asignatario o adjudicatario en virtud de la
asignación o de la adjudicación.".
373
en este decreto ley. Igualmente quedan excluidos los actos de adjudicación que
deriven de la liquidación de tales comunidades.".
374
de la deuda ex-CORA se encuentra al día, y que el asignatario no registra deudas con el
citado Instituto. Los citados certificados deberán ser insertados en la escritura y deben
haber sido emitidos con una fecha no anterior a 30 días.
375
inscripciones, que transcurridos un año completo de posesión inscrita no interrumpida,
contados desde la fecha de inscripción, el poseedor necesariamente adquirirá el dominio
por prescripción extraordinaria, conforme al artículo 2510 del Código Civil, lo que
constituye un título de dominio originario, esto es, irredargüible. Ante esto, estudiar
más atrás de la fecha de la correspondiente inscripción de dominio, parece del todo
inoficioso.
No obstante lo anterior, se aconseja, evaluar caso a caso con Fiscalía, este tipo de
títulos.
De conformidad con las resoluciones vigentes del SII sobre la materia, tratándose de
primeras transferencias, deberá solicitarse para aprobar los títulos el correspondiente
certificado de asignación de roles en trámite, o en su defecto, la autorización especial
para escriturar sin presentar ese certificado.
4. PRENDAS
B. El artículo 2387 de nuestro Código Civil, señala que solo podrá constituir prenda
quien sea capaz de enajenarlos, esto es, su dueño; de manera tal que previamente a la
celebración del contrato de prenda, debe necesariamente tenerse certeza acerca de quién
es el dueño del bien respectivo.
987
Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y Vodanovic H., Antonio (1993), Tratado de los
Derechos Reales, Bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tomo I, p. 25.
988
La Ley Nº 20.190 que Introduce Modificaciones Tributarias e Institucionales para el Fomento de la
Industria de Capital de Riesgo y Continúa el Proceso de Modernización del Mercado de Capitales,
estableció un nuevo tipo de prenda sin desplazamiento en su artículo 14. Esta ley fue publicada en el
Diario Oficial de 5 de junio de 2007.
376
C. Contrato de Prenda: Por escritura pública o privada, según el tipo de prenda, con
la comparecencia de los apoderados del Banco, del constituyente y del deudor del
Banco aceptando la prenda, si no coincide la calidad de constituyente y deudor, ya que
el dueño de la cosa puede darla en prenda para garantizar obligaciones de un tercero,
salvo casos establecidos para las prendas especiales, como la prenda sobre acciones o la
prenda industrial o agraria.
i. Es un contrato unilateral, donde solo una de las partes resulta obligada, esto es, el
acreedor prendario, que se obliga a restituir la cosa empeñada.
ii. Es un contrato real, esto debido a que se perfecciona con la entrega de la cosa.
iii. Es una prenda sobre bienes presentes o sea que deben existir al momento de
prendarlos.
iv. Es un contrato accesorio, ya que subsiste en tanto exista la o las obligaciones que
garantiza.
v. Es indivisible, subsiste sobre el bien íntegro hasta que se paga la totalidad de las
obligaciones caucionadas991.
989
Artículo 2387 del Código Civil.
990
Ver el Título XXXVII del Libro IV del Código Civil, artículo 2384 y siguientes.
991
Ver artículos 2396 y 2405 y normas sobre obligaciones indivisibles del 1526 Nº 1 del Código Civil.
377
vi. Es un contrato civil, que solo puede garantizar obligaciones civiles o naturales.
vii. El objeto prendado debe ser un bien mueble o un bien incorporal992.
iii. Es un contrato accesorio, ya que subsiste en tanto exista la o las obligaciones que
garantiza.
iv. Es una garantía específica, por lo que se deben enunciar en ella todos los
antecedentes que permitan singularizar el crédito garantizado (Nº de operación o pagaré,
fecha de suscripción u otorgamiento, monto involucrado, etc.).
v. Es indivisible, subsiste sobre el bien íntegro hasta que se paga la totalidad de las
obligaciones caucionadas.
vi. El objeto prendado debe ser un bien mueble o un bien incorporal, que debe estar
debidamente singularizado, indicando especie, naturaleza y descripción.
Una de las más usadas es la prenda mercantil sobre crédito, para lo cual debe tenerse
presente lo siguiente:
i. Si el crédito es nominativo:
• Debe notificarse al deudor conforme al artículo 2389 del Código Civil, según
prescribe el artículo 816 del Código de Comercio.
• Debe constituirse como garantía específica, por lo que es vital indicar todos los
antecedentes que permitan singularizar el crédito garantizado.
992
Ver artículo 2389 del Código Civil.
993
Ver Nº 1 del artículo 815 del Código de Comercio.
994
Ver artículo 817 del Código de Comercio.
378
Cuatro. Prenda Industrial
Este tipo de prenda se encuentra regulada en la Ley Nº 5.687 sobre el Contrato de
Prenda Industrial996, y como señala su artículo 23 tiene por objeto: "...caucionar
obligaciones contraídas en el giro de los negocios que se relacionan con cualquiera
clase de trabajos o explotaciones industriales, conservando el deudor la tenencia y uso
de la prenda". O sea, se requiere que la persona que la otorga, tenga el carácter de
industrial y cauciona solo obligaciones relacionadas con el giro industrial.
Se constituye por escritura pública o privada autorizada ante Notario, con expresión
de fecha, la cual debe inscribirse en el Registro de Prenda Industrial del Conservador
de Bienes Raíces del domicilio en que se encuentren depositados los bienes997.
Puede ser una garantía Específica o General. Se deben individualizar los bienes, esto
es, indicar marca, número de serie, naturaleza, calidad y demás circunstancias que
permitan su individualización e identificación.
Es una prenda sin desplazamiento, por lo que el deudor conserva la tenencia de los
bienes.
Requiere constituirse por escritura pública o privada autorizada ante Notario y luego
inscribirse en el Registro de Prenda Agraria del Conservador de Bienes Raíces del
domicilio en que se encuentren depositados los bienes999.
995
Ver artículo 30 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, publicada en el Diario Oficial de
14 de enero de 1982 y que se encuentra en el Apéndice del Código de Comercio.
996
La Ley Nº 5.687, Ley de Contrato de Prenda Industrial, publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de
septiembre de 1935, y que se encuentra en el Apéndice del Código de Comercio.
997
Ver artículos 27 y 28 de la Ley Nº 5.687, Ley de Contrato de Prenda Industrial, antes citada.
998
La Ley Nº 4.097, sobre Contrato de Prenda Agraria y su modificación introducida por la Ley Nº 4.163,
publicadas en el Diario Oficial de fecha 25 de septiembre de 1926 y 25 de agosto de 1927,
respectivamente, y que se encuentra en el Apéndice del Código Civil.
999
Ver artículos 5º y 6º de la Ley Nº 4.097, sobre Contrato de Prenda Agraria, ya citada.
379
Seis. Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112
Esta prenda sin desplazamiento se encuentra regulada en la Ley Nº 18.1121000. Es una
prenda solemne y que tiene la particularidad de caucionar obligaciones propias del
constituyente como de terceros, ya sean presentes o futuras y no importando la calidad u
oficio del constituyente o deudor.
• Debe contener las menciones del artículo 3º de la ley mencionada que la regula.
• Un extracto de la escritura con las menciones del artículo 9º de la ley citada, se debe
publicar en el Diario Oficial, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha de su
otorgamiento. Esta publicación necesariamente debe efectuarse el día 1 o 15 del mes o,
si fuere domingo o festivo, el primer día siguiente hábil.
a) Vehículos
• Debe solicitarse copia del título que dio origen a la inscripción (factura, contrato de
compraventa, etc.), cuidando de verificar que el precio se encuentra cancelado.
Ley Nº 18.112 que Dicta Normas sobre Prenda sin desplazamiento, publicada en el Diario Oficial Nº
1000
380
• No obstante que en esta garantía el dueño del predio o casto puede ser distinto del
constituyente de la prenda, en este caso particular no es aconsejable su constitución,
atendido los problemas que acarrea su ejecución y realización, por lo que solo
recomendamos la constitución de esta prenda sobre vuelo en el evento que el dueño del
vuelo lo sea también del predio y que conjuntamente con ella se constituya hipoteca
sobre el casco, caucionando las mismas obligaciones.
• En caso que el dueño del predio sea distinto del constituyente de la prenda, deberá
comparecer el primero autorizando la constitución de la garantía.
a) Antecedentes
Esta prenda fue creada por la Ley Nº 20.1901001, conocida como el programa Mercado
de Capitales II o MK2, y reemplazará a las prendas de la Ley Nº 18.112 y la prenda
agraria de la Ley Nº 4.097, prenda industrial de la Ley Nº 5.687 y la prenda de las
compraventas de muebles a plazo de la Ley Nº 4.702, entre otras, una vez que entre en
vigor, esto es, una vez transcurridos 90 días desde la fecha en que se publique en el
Diario Oficial el decreto supremo que contenga el Reglamento sobre Registro de Prenda
sin Desplazamiento.
1001
Ley Nº 20.190 que Introduce Modificaciones Tributarias e Institucionales para el Fomento de la
Industria de Capital de Riesgo y continúa con le Proceso de Modernización del Mercado de Capitales,
publicada en el Diario Oficial de 5 de junio de 2007, en su artículo 14 dicta Normas sobre Prenda sin
Desplazamiento y crea Registro de Prendas sin desplazamiento.
381
De esta forma este tipo de prenda encuentra su estatutos en el artículo 14 de la Ley
Nº 20.190, estableciéndose además como norma supletorias las disposiciones del
contrato de prenda del Código Civil1002.
b) Características
iii. Es una prenda sobre bienes presentes o futuros, que existen al momento de
prendarlos o que se espera que existan.
iv. Es un contrato accesorio, ya que subsiste en tanto exista la o las obligaciones que
garantiza.
vi. Es una garantía que puede caucionar obligaciones propias o de terceros, presentes
o futuras.
viii. El objeto prendado puede ser una o varias cosas corporales o incorporales
muebles, los que deben estar debidamente singularizado, indicando especie, naturaleza
y descripción.
c) Solemnidades
1002
Ver inciso segundo del artículo 1º del título del artículo 14 de la Ley Nº 20.190 sobre Normas sobre
Prenda sin Desplazamiento y crea Registro de Prendas sin desplazamiento.
1003
Ver artículo 2º del título del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, ya indicada precedentemente.
382
• Menciones del contrato de prenda: La escritura de prenda, debe contener las
menciones del artículo 3º de la Ley de Prenda ya indicada1004, que son:
La ley es bastante amplia con respecto a los bienes sobre los que puede constituirse
prenda; así tenemos que se puede constituir prenda sobre las siguientes cosas:
1004
Ver artículo 3º del título del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, ya indicada precedentemente.
1005
Este plazo de tres días que la ley fija al Notario en el artículo 24, es solo para efecto de que este envíe
los documentos al Registro de Prendas, pero su incumplimiento solo genera responsabilidad funcionaria
para el Notario y no afecta la validez de la prenda.
383
3. Derechos sobre concesiones otorgadas por el Estado y/o sobre sus ingresos y
flujos: Para caucionar determinados contratos y bajo regulación de esta ley comentada,
en su artículo 6º y las particulares aplicables al tipo de concesión, puede constituirse
prenda sobre los siguientes derechos y bienes que resumimos a continuación:
• Derecho de concesión de obra pública, constituida al amparo del D.F.L. Nº 164, de
1991. Esta prenda recae sobre cualquier pago comprometido por el Fisco a la sociedad
concesionaria a cualquier título en virtud del contrato de concesión antes indicado, o los
ingresos o flujos futuros que provengan de la explotación de la concesión antedicha1006.
¿ Esta prenda solo puede constituirse para garantizar las obligaciones financieras que
la sociedad concesionaria contraiga para financiar el ejercicio, equipamiento y
explotación de dicha concesión.
• Derecho de concesión de construcción y explotación de subsuelo, constituido al
amparo de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades Nº 18.6951008.
¿ Esta prenda solo puede constituirse a favor de cualquier acreedor del concesionario.
1006
Ver Nº 1 del artículo 6º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1007
Ver Nº 2 del artículo 6º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1008
Ver Nº 3 del artículo 6º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada, y el artículo 37 de la Ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional
de Municipalidades, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se contiene el D.F.L. Nº 1 del
Ministerio del Interior, Subsecretaria de Desarrollo Regional y Administrativo, publicado en el Diario
Oficial de 9 de mayo de 2006 y que señala: "Las concesiones para construir y explotar el subsuelo se
otorgarán previa licitación pública y serán transferibles, asumiendo el adquirente todos los derechos y
obligaciones que deriven del contrato de concesión. / La transferencia deberá ser aprobada por la
municipalidad respectiva en los términos consignados en la letra j) del artículo 65 de esta ley, dentro de
los 30 días siguientes a la recepción de la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin que la municipalidad se
pronuncie, la transferencia se considerará aprobada, hecho que certificará el secretario municipal. / El
adquirente deberá reunir todos los requisitos y condiciones exigidos al primer concesionario,
circunstancia que será calificada por la municipalidad al examinar la aprobación a que se refiere el inciso
anterior. / La municipalidad sólo podrá rechazar la transferencia por no concurrir en el adquirente los
citados requisitos y condiciones. / Las aguas, sustancias minerales materiales u objetos que aparecieren
como consecuencia de la ejecución de las obras, no se entenderán incluidos en la concesión, y su
utilización por el concesionario se regirá por las normas que les sean aplicables. / En forma previa a la
iniciación de las obras el concesionario deberá someter el proyecto al sistema de evaluación de impacto
ambiental, regulado en la Ley Nº 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente. / El concesionario podrá dar
en garantía la concesión y sus bienes propios destinados a la explotación de ésta. / Los Conservadores de
Bienes Raíces llevarán un registro especial en que se inscribirán y anotarán estas concesiones, sus
transferencias y las garantías a que se refiere el inciso anterior. / La concesión sólo se extinguirá por las
siguientes causales:
1.- Cumplimiento del plazo por el que se otorgó;
2.- Incumplimiento grave de las obligaciones impuestas al concesionario, y
3.- Mutuo acuerdo entre la municipalidad y el concesionario.".
384
• Derecho de concesión onerosa sobre bienes fiscales, constituido al amparo del
artículo 61 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977. Esta prenda recae sobre el derecho que
para el concesionario emane del contrato de concesión o sobre los ingresos o flujos
futuros que provengan de la explotación de la concesión1009.
¿ Esta prenda solo puede constituirse para garantizar obligaciones que se deriven
directa o indirectamente de la ejecución del proyecto o de dicha concesión.
¿ Requiere además de la inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento de
una anotación al margen de la inscripción del artículo 59 del D.L. Nº 1.939, de 19771010.
• Derechos de explotación de concesiones de servicios sanitarios, constituido en los
términos de los artículos 7º y 32 del D.F.L. Nº 382, de 1988, del Ministerio de Obras
Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios. Esta prenda puede constituirla quien
explote la concesión sanitaria emanada del contrato de transferencia del derecho de
explotación de concesiones de servicios sanitarios, sobre los ingresos o los flujos
futuros que provengan del derecho de explotación antedicho1011.
¿ Esta prenda solo puede constituirse a favor de cualquier acreedor del concesionario.
¿ Requiere además de la inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento de
una anotación al margen de la inscripción en el registro a que alude el artículo 19 de la
Ley General de Servicios Sanitarios1012.
1009
Ver Nº 4 del artículo 6º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1010
El artículo 59 del D.L. 1.939, del Ministerio de Tierras y Colonización, que establece las Normas
sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial
con fecha 10 de noviembre de 1977, señala: "La adjudicación de la concesión se resolverá por decreto
supremo del Ministerio de Bienes Nacionales, cuyo extracto deberá publicarse en el Diario Oficial dentro
de los treinta días siguientes a su dictación. Dicho extracto deberá contener las siguientes menciones:
1. Acto administrativo y su fecha;
2. Nombre o razón social y número del rol único tributario del o los beneficiarios;
3. Localización del inmueble fiscal;
4. Superficie;
5. Datos de la inscripción del Conservador de Bienes Raíces;
6. Plazo de la concesión;
7. Renta concesional;
8. Naturaleza del proyecto, y
9. Plazo para la suscripción del contrato.
A contar de la fecha de publicación del decreto, el adjudicatario quedará obligado, cuando corresponda,
en el plazo y con los requisitos que se indiquen en el respectivo decreto, a constituir una persona jurídica
de nacionalidad chilena, con quien se celebrará el respectivo contrato de concesión. / Para que la
adjudicación de la concesión se entienda perfeccionada, el adjudicatario, dentro del plazo de 30 días
contado desde la publicación en el Diario Oficial, deberá suscribir con el Ministerio el correspondiente
contrato de concesión, el cual deberá constar en escritura pública. / La escritura pública deberá inscribirse
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del lugar en que se hallare
ubicado el inmueble, como también anotarse al margen de la inscripción de dominio del respectivo
predio. Copia de la escritura deberá entregarse para su archivo en el Ministerio. / El incumplimiento de
las obligaciones indicadas en los incisos anteriores, será declarado por el Ministerio mediante decreto y
permitirá que deje sin efecto la adjudicación respectiva.".
1011
Ver Nº 5 del artículo 6º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1012
Los artículos 7º, 32 y 19 del D.F.L. Nº 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, Ley General
de Servicios Sanitarios, publicado en el Diario Oficial con fecha 21 de junio de 1989, señalan:
Artículo 7º: "La concesión tiene por objeto permitir el establecimiento, construcción y explotación de los
servicios públicos indicados en el Nº 1 del artículo 1º de esta ley. El plazo por el que se otorga la
concesión es indefinido, sin perjuicio de su caducidad, de conformidad a lo establecido en la ley. / Las
385
• Derechos que para el participante emanen del contrato de participación celebrado
conforme a la Ley Nº 19.865, en aquellos casos en que la obligación de este comprenda:
(a) la ejecución, operación o mantención total o parcial de una obra; (b) una retribución
que consista en la explotación total o parcial de la misma por un período de tiempo
determinado; (c) los bienes muebles de propiedad del participante o (d) los ingresos o
flujos futuros que provengan del derecho de explotación antedicho1013.
¿ Esta prenda solo puede constituirse para garantizar las obligaciones financieras que
el participante contraiga para financiar la ejecución, operación, mantención y
explotación de la obra.
• Derechos emanados del contrato de concesión de recintos o instalaciones
deportivas del Instituto Nacional del Deporte de Chile constituido al amparo de los
artículos 55 a 61 de la Ley Nº 19.712, que únicamente podrán prendarse previa
autorización de dicho Instituto y para garantizar1014.
¿ Esta prenda sólo puede constituirse para garantizar las obligaciones que deriven
directa o indirectamente de la ejecución del proyecto de la concesión.
• Todos aquellos derechos de concesión que, según las leyes bajo las cuales se
regulen, sean susceptibles de ser prendados, conforme a los requisitos establecidos en
las mismas.1015
4. Créditos nominativo:1016
concesiones o parte de ellas, podrán ser objeto de cualquier acto jurídico en virtud del cual se transfiera el
dominio o el derecho de explotación de la concesión. / Las concesionarias de distribución de agua potable
y de recolección de aguas servidas sólo podrán destinar sus instalaciones al servicio público respectivo.".
Artículo 32: "De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7º de esta ley, cualquier acto jurídico, mediante el
cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación de una concesión, deberá ser previamente
aprobado por la entidad normativa, la que, para estos efectos, sólo verificará que a quien se le transfiere el
dominio o los derechos de explotación acredite que cumple con los requisitos exigidos por la ley vigente.
Además, dicha transferencia deberá considerar las garantías establecidas en el artículo 20 de esta ley y se
formalizará de acuerdo al procedimiento establecido en los artículos 16, 17, 18 y 19. / En el caso de
transferencia del dominio o del derecho de explotación de una concesión y siempre que ésta sea
autorizada conforme al inciso precedente, el adquirente deberá cumplir con las condiciones exigidas en
esta ley a las concesionarias de servicio público. La transferencia deberá constar en escritura pública y
subinscribirse al margen de la inscripción en el registro a que se refiere el artículo 19. / La transferencia
del derecho de explotación, implica la entrega total de la gestión del servicio siendo responsables quien
explote la concesión sanitaria y el titular de la misma. El traspaso del derecho será temporal.".
Artículo 19: "El decreto de otorgamiento de la concesión será reducido a escritura pública, dentro de los
15 días siguientes a su tramitación y un extracto del mismo deberá ser publicado en el Diario Oficial por
el interesado, los días 1 ó 15 del mes, inmediatamente siguientes a la fecha de su reducción a escritura
pública, o día hábil siguiente, si aquellos fueran feriados. / Antes de 30 días, contados desde la fecha de
dicha publicación, el decreto deberá inscribirse en un registro que, para tal efecto, llevará la entidad
normativa.".
1013
Ver Nº 6 del artículo 6º del Título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1014
Ver Nº 7 del artículo 6º del Título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1015
Ver Nº 8 del artículo 6º del Título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1016
El artículo 7º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
386
Esta prenda será oponible1017 al deudor del crédito pignorado en tanto se cumplan los
siguientes requisitos:
b) Protocolización de una copia del título que consigne el crédito nominativo que se
otorgue en prenda, efectuada al tiempo de suscribirse el contrato de prenda y en éste
deberá hacerse mención de la protocolización de aquél.
5. Valores emitidos sin impresión física del título que los evidencie. Esta prenda
deberá además de inscribirse en el Registro de Prenda sin Desplazamiento, anotarse en
el registro de anotaciones en cuenta que se lleve para estos efectos.1018
6. Cosas que no han llegado al país podrán ser empeñadas, siempre que el
constituyente de la prenda sea el titular del conocimiento de embarque (documento que
acredita un transportador marítimo ha tomado a su cargo o ha cargado las
mercaderías que entregará a su beneficiario, art. 977 C. Comercio), guía aérea
(respecto del transporte aéreo, art. 137 C. Aeronáutico), carta de porte (respecto del
transporte terrestre, art. 173 del C. de Comercio) o documento que haga las veces de
cualquiera de los anteriores, conforme a las normas que regulan la circulación de tales
documentos.1019
7. Bienes de una misma clase o universalidades de hecho, tales como existencias,
inventarios, materias primas, productos elaborados o semielaborados o repuestos, o
maquinarias, redes o sistemas; los componentes de los mismos podrán ser utilizados,
reemplazados, transformados o enajenados, en todo o en parte, salvo pacto en contrario.
Los bienes transformados en virtud de lo dispuesto así como el producto elaborado con
los componentes de dichas existencias, quedarán de pleno derecho constituidos en
prenda1020.
Asimismo, se exige como requisito de validez que se indique el valor del conjunto de
bienes sobre los que recaiga la prenda, salvo que las partes acuerden expresamente no
asignarle un valor; caso en el cual, no será aplicable lo dispuesto en el artículo 1496,
Nº 2, del Código Civil y el contrato de prenda deberá señalar las particularidades
tendientes a individualizar los bienes prendados, señalando si son fungibles o no,
determinando en el primer caso su especie, cantidad, calidad, graduación y variedad.
1017
Se establecen requisitos de oponibilidad de la prenda, distinto a la prenda de créditos del artículo 2389
del C. Civil, donde opera como requisito para perfeccionar el contrato.
1018
El artículo 8º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada, señala: "Los valores emitidos sin impresión física del título que los evidencie,
podrán ser prendados bajo las disposiciones de la presente ley, en cuyo caso la prenda deberá anotarse en
el registro de anotaciones en cuenta que se lleve para estos efectos. Tratándose de valores depositados en
una empresa de depósito de valores constituida de acuerdo a la Ley Nº 18.876, el acreedor prendario
podrá solicitar la anotación de la prenda directamente a dicha empresa. Lo dispuesto en los incisos
anteriores es sin perjuicio de la obligación establecida en el Título IV de la presente ley".
1019
Ver artículo 10 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1020
Ver inciso 4º del artículo 11 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula
la Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
387
8. Cosas que la ley reputa como inmuebles por destinación o adherencia, entendidos
como bienes futuros1021.
1021
Ver artículo 14 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1022
Ver artículo 16 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1023
Ver artículo 17 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1024
Ver artículo 19 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1025
Ver artículo 20 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1026
Ver nota anterior.
1027
Ver artículo 22 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
388
f) Efectos del Contrato de Prenda sin desplazamiento: Derechos del deudor
1. Derecho de retención: Derecho del constituyente o deudor prendario, de conservar
la tenencia, uso y goce de la cosa prendada y siendo de su cargo la obligación de
conservar la cosa como depositario y si fueren derechos, el constituyente está obligado
a evitar su menoscabo o extinción. "Si se abandonaren las especies prendadas, el
tribunal podrá autorizar al acreedor, para que, a su opción, tome la tenencia del bien
prendado, designe un depositario o proceda a la realización de la prenda,
considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido"1028.
2. Derecho a mantener en depósito la cosa, en un lugar determinado. Si el gasto de
custodia fue dispendioso el constituyente puede solicitar al acreedor o al Tribunal
competente, la autorización para vender la cosa sin previa tasación, pagándose al
acreedor el producto de dicha enajenación1029.
3. Derecho del constituyente a acelerar la realización de la prenda, considerase la
obligación caucionada de plazo vencido; circunstancia que debe solicitar al Tribunal
competente, probando que los gastos de custodia y conservación del bien empeñado son
dispendiosos1030.
4. Derecho a exigir que el acreedor suscriba el alzamiento de la prenda, una vez
efectuado el pago íntegro de las obligaciones caucionadas. Si el acreedor se negare
podrá solicitarlo judicialmente1031.
— Y segundo, tampoco la prenda será oponible a los terceros que hubieren adquirido
el bien empeñado por venta al detalle en una fábrica, feria, bolsa de productos
agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacén u otros establecimientos análogos en
que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza.
ii. Registro de Prendas sin Desplazamiento. La nueva Ley sobre Prendas sin
Desplazamiento ya comentada, en el inciso 1º de su artículo 28, creó el "Registro de
Prendas sin Desplazamiento, que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación,
1028
Ver artículo 18 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1029
Ver artículos 19 y 21 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1030
Ver artículo 22 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1031
Ver artículo 27 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
389
de conformidad con esta ley y en la forma que determine el reglamento que al efecto
dicte el Presidente de la República mediante decreto supremo emanado conjuntamente
del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Justicia".
iii. Plazo de Inscripción: No existe plazo legal para inscribir la prenda. Solo existe un
plazo fatal de tres días hábiles, exceptuados los días sábado, contado desde la fecha de
suscripción de la escritura pública en que consta el contrato de prenda, su modificación
o su alzamiento o, tratándose de instrumentos privados, desde su fecha de
protocolización, para que el Notario envíe la documentación fundante de la prenda
para su inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento.
iv. Documentos fundantes de la prenda: El notario deberá enviar para su inscripción
en el Registro de Prendas sin Desplazamiento los siguientes documentos1032, ya sea en
forma física o electrónica:
Ver artículo 24 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
1032
Desplazamiento, ya citada.
390
resolverá por escrito y sin más trámite lo que corresponda. Si manda el juez hacer la
inscripción, esta tendrá la fecha y hora de la primera presentación al Registro. Si el juez
la denegare, el decreto en que se niegue la inscripción será apelable en la forma
ordinaria1033.
iv. Norma especial para la prenda sobre créditos. El ejecutante podrá pedir que el
embargo se notifique por cédula al deudor del crédito pignorado, a fin que retenga y
consigne en la cuenta corriente del Tribunal la suma que este determine. La resolución
deberá identificar el crédito respecto del cual se solicita el pago e incluir instrucciones
para que el deudor del mismo pueda cumplir con lo ordenado.
1033
Ver inciso 4º del artículo 28 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula
la Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1034
Ver artículo 29 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1035
Ver artículo 30 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
391
rechazada, por la sola solicitud del acreedor prendario despachará en contra de aquel
mandamiento de ejecución y embargo1036.
v. Norma especial para la prenda sobre créditos con flujos periódicos. En estos casos
el mandamiento de ejecución que se despache para el primero de los pagos se
considerará suficiente para el pago de los restantes, sin necesidad de nuevo
requerimiento1037.
vi. Norma especial para la prenda sobre derechos de concesión del artículo 6º de
esta ley. La realización de estas prendas solo podrán transferirse a quien diere
cumplimiento a los requisitos establecidos en las leyes, reglamentos y bases de
licitación para ser concesionario, según corresponda. Estos requisitos para ser
concesionario se incluirán y formarán parte integrante de las bases del remate. El acta
de remate deberá reducirse a escritura pública, la cual deberá ser firmada por el juez, el
adjudicatario y los organismos respectivos dentro de un plazo de 60 días contados desde
la adjudicación. Si transcurriere dicho plazo sin que los organismos respectivos hayan
suscrito la escritura pública, se entenderá que consienten en dicha transferencia, a
menos que manifiesten su oposición y la notifiquen por medio de un ministro de fe al
adjudicatario. Lo anterior no es aplicable en caso que el acreedor prendario opte por
proceder al embargo de las utilidades o de cualquier otro pago que el contrato respectivo
contemple y que se encuentre prendado a su favor. Embargados estos bienes, el
depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes de interventor judicial y para
ejercer las que le correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con
autorización del juez de la causa1038.
vii. La acción de desposeimiento contra el tercero poseedor que no sea deudor
personal, se sujetará a las normas del Título XVIII del Libro III del Código de
Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a la naturaleza de la cosa prendada o
del contrato de prenda1039.
viii. En toda realización de la prenda, deben notificarse además de la notificación de
la demanda ejecutiva (535 C.P.C.), a los demás acreedores prendarios que tengan
derecho sobre el bien prendado, los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en
el orden que les corresponda, independientemente de que su crédito no se haya
devengado. Cuando se trate de la realización de inmuebles por destinación o adherencia,
el acreedor hipotecario ejecutante deberá citar a los acreedores prendarios de
conformidad con el artículo 2428 del Código Civil, teniendo lugar lo previsto en los
artículos 492 y 762 del Código de Procedimiento Civil en la medida que resulten
aplicables1040.
ix. Cesión de créditos caucionados con prenda sin desplazamiento, Ley Nº 20.190.
Esta cesión de créditos, se rige por la normas generales, pero, para que la cesión
comprenda el derecho real de prenda, manteniendo la prenda la preferencia que gozaba
en virtud del crédito cedido, en el Registro de Prendas sin Desplazamiento deben
constar expresamente el crédito garantizado y la posibilidad de cesión de la prenda1041.
1036
Ver artículo 31 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1037
Ver artículo 32 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1038
Ver artículo 33 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda
sin Desplazamiento, ya citada.
1039
Ver artículo 35 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1040
Artículo 37 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
392
i) Tipos penales y otros delitos
1º Tipo: "El que defraudare a otro disponiendo de las cosas constituidas en prenda
en conformidad a esta ley, sin señalar el gravamen que las afecta o constituyendo
prenda sobre bienes ajenos como propios, o alzando la prenda que haya cedido"1042.
a) Concepto y características
Concepto: Contrato en virtud del cual una persona entrega en garantía a un Banco
valores mobiliarios al portador, a la orden o nominativos, facultando al Banco a vender
los valores prendados con el objeto de pagarse preferentemente.
Es una prenda especial regulada por la Ley Nº 4.287 sobre Prenda de Valores
Mobiliarios a favor de los Bancos1045, que se caracteriza por solo caucionar obligaciones
directas o indirectas, presentes o futuras (cláusula de garantía general) del dueño de la
prenda a una institución bancaria. Esto significa, que las partes de este contrato son, por
una parte el dueño de los valores mobiliarios y por la otra un Banco.
1041
Artículo 38 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1042
Ver Nº 1 del artículo 39 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1043
Ver Nº 1 del artículo 39 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1044
Ver Nº 1 del artículo 39 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1045
Ley Nº 4.287, denominada Ley sobre Prenda de Valores Mobiliarios a favor de los Bancos, publicada
en el Diario Oficial de 23 y 29 de febrero de 1928.
393
b) Solemnidades
La prenda sobre bonos y cualesquiera otros valores mobiliarios al portador, se
constituyen en prenda al Banco, con la sola entrega, salvo conste por escrito que la
entrega se ha efectuado con un objeto distinto1046.
La prenda sobre créditos a la orden se constituyen en prenda al Banco mediante su
endoso en garantía, sin necesidad de notificación al deudor1047.
La prenda sobre acciones de sociedades anónimas o en comandita se constituye por
escritura pública o privada y además deberá notificarse por un ministro de fe a la
respectiva sociedad emisora de las acciones. Entendemos que el ministro de fe
habilitado para este efecto es el mismo Notario que autoriza el instrumento, conforme lo
señala el Nº 4 del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales1048.
La prenda especial sobre valores mobiliarios, puede realizarse por el Banco acreedor
luego de hacer una simple notificación judicial al deudor y transcurridos siete días desde
la fecha de dicha notificación. Transcurrido este plazo se puede proceder a la
enajenación de la prenda, vendiendo los valores correspondientes en remate en una
Bolsa de Comercio, por orden escrita del Banco acreedor, pero solo en cantidad
suficiente para efectuar el pago de las obligaciones vencidas.
Si la prenda consistiere en acciones nominativas, la inscripción en los registros de la
sociedad a nombre del comprador, se hará en virtud de un traspaso que firmarán el
comprador y el gerente de la Bolsa respectiva en representación del dueño de las
acciones1049.
1046
Ver artículo 1º de la Ley Nº 4.287, ya citada.
1047
Ver artículo 2º de la Ley Nº 4.287, ya citada y artículo 30 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio
y Pagaré.
1048
Ver artículo 3º de la Ley Nº 4.287, ya citada.
1049
Ver artículo 6º de la Ley Nº 4.287, ya citada.
394
XII. ALZAMIENTOS DE GARANTÍAS
1. ANTECEDENTES
Las garantías reales constituidas a favor del Banco, esto es, las prendas e hipotecas y
las garantías personales tales como avales y las fianzas, deben ser alzadas —canceladas
— una vez que cumplan con la finalidad de caucionar el cumplimiento de una
obligación o un crédito, lo que ocurre cuando el crédito garantizado queda totalmente
pagado o cuando ese crédito sea parcial o totalmente pagado, de manera que el Banco
ya no requerirá contar con una garantía que caucione o asegure el cumplimiento de los
créditos otorgados.
Esta norma general tiene una especial consagración como derecho irrenunciable de
los consumidores de servicios financieros, a la luz de lo dispuesto en el artículo 3, letra
c y artículo 17 D de la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores, ya que a través de las modificaciones introducidas por las Leyes
Nºs. 20.555 y 20.855, se reguló el derecho a la "oportuna liberación de las garantías
constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas
éstas"1050.
2. CONCEPTO
Con los antecedentes anteriores podemos establecer como concepto general que el
alzamiento de garantías es una manifestación unilateral de voluntad del acreedor en
virtud de la cual libera, levanta y cancela —total o parcialmente— una caución,
gravamen o garantía, que se ha constituido en su favor para seguridad de su crédito.
Además deberá considerarse que en el ámbito de los derechos de los consumidores, el
alzamiento de la garantía constituida dentro de los servicios financieros, constituye un
derecho irrenunciable del consumidor que nace desde el momento en que se paga
íntegramente el crédito garantizado, obligando al acreedor a liberar la garantía, para lo
cual deberá otorgar una escritura de liberación o alzamiento y requerir la cancelación
respectiva en el registro pertinente, ya sea en el Conservador de Bienes Raíces o
Registro de Prendas que correspondiere, todo de cargo y costo del acreedor en tanto
consumidores1051.
1050
Ver artículo 3º, letra c de la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
publicada en el Diario Oficial el 3 de marzo de 1997, introducido por el artículo 1º Nº 1 de la Ley Nº
20.555, publicada en el Diario Oficial el 5 de diciembre de 2011.
1051
El derecho a la oportuna liberación de la garantía y el cargo de los costos por servicios legales,
honorarios de Notarios y del respectivo Conservador de Bienes Raíces, en el caso de las hipotecas, al
estar regulado en la Ley Nº 19.496 antes indicada, solo es aplicable para los consumidores de servicios
financieros, lo que entendemos involucra a las personas naturales y a las PyME y Micro Pyme. Y en el
caso de las prendas, al estar reguladas en una norma de general aplicación a todo tipo de personas, como
es el artículo 27 del artículo 14 de la Ley Nº 20.190 que regula las Normas sobre Prenda sin
Desplazamiento y Registro de Prendas sin Desplazamiento, es aplicable para todo tipo de personas,
naturales o jurídicas y todo tipo de empresas, tanto respecto al derecho a la oportuna liberación del
garantía como respecto de los costos por servicios legales, honorarios de Notarios y del respectivo
Conservador de Bienes Raíces, que serán de cargo del acreedor prendario.
395
De acuerdo a su naturaleza, todo alzamiento en tanto sea una manifestación unilateral
de voluntad del acreedor, donde no se requiere el consentimiento o voluntad del
constituyente de la garantía o del deudor garantizado, no es susceptible de ser resciliado.
• Alzamiento Total: Consiste el liberar al mismo bien que se dio en garantía de todo
gravamen; entiéndase de toda Hipoteca o Prenda y de toda prohibición de gravar o
enajenar.
Dentro de las causas más comunes que tenemos para liberar una garantía mediante su
alzamiento tenemos:
396
de los bienes, especialmente en los inmuebles, los que habitualmente se venden
manteniendo vigente una deuda hipotecaria y la hipoteca constituida, como se verá más
adelante.
397
éstas"1052 y luego la Ley Nº 20.8551053, modificó el artículo 17 D de la Ley Nº 19.496,
regulando este derecho de manera que dejara de ser una mera declaración de principios.
Entendemos que este nuevo estatuto legal de alzamientos de garantías aborda por una
parte, las garantías hipotecarias que consumidores financieros han constituido al
momento de contratar créditos con un Banco o Institución Financiera dentro del marco
normativo de la Ley Nº 19.496, ya referida, constituyendo así un derecho tanto para los
consumidores personas naturales, como para otras personas en tanto se les apliquen las
normas del llamado SERNAC Financiero, como podrían ser las llamadas PyMEs; pero,
por otra parte, también aborda el alzamiento de las Prendas sin Desplazamiento,
contenidas en el artículo 14 de la Ley Nº 20.190, ya sea que caucionen créditos
otorgados a personas naturales, PyMEs u otro tipo de Empresas, incluso grandes
empresas o corporaciones.
Otro punto a considerar es establecer a quienes se les hace aplicable esta Ley
Nº 20.855 sobre Alzamientos y su derecho a la oportuna liberación de las garantías.
Para dicho efecto, es necesario identificar las leyes que se modifican con esta ley de
alzamientos. En primer término, esta ley modifica la Ley Nº 19.496, sobre los derechos
de los consumidores, solo respecto de las hipotecas, toda vez que los incisos sexto al
duodécimo incorporados con esta reforma legal, únicamente se refieren a las hipotecas,
por lo que —a nuestro juicio— solo pretende regular ese tipo de alzamiento de garantías
en tanto hayan sido constituidas por los consumidores de servicios financieros y, en
consecuencia, no afectaría ni les serían aplicables a las hipotecas constituidas por las
grandes empresas o corporaciones; toda vez que no son considerados "consumidores" y
1052
Ídem nota anterior.
1053
La Ley Nº 20.855, que regula el Alzamiento de Hipotecas y Prendas que caucionen créditos, fue
promulgada el 16 de septiembre de 2017, publicada en el Diario Oficial de 25 de septiembre de 2015,
para entrar en vigencia a contar del 23 de enero de 2016. Esta ley modificó el artículo 17 D de la Ley Nº
19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores y el artículo 14 de la Ley Nº 20.190 que
establece las Normas sobre Prenda sin desplazamiento y registro de Prendas sin desplazamiento, en
especial en su artículo 27.
398
el costo de esos alzamientos seguirían siendo de su cargo, en tanto cliente, como un
costo operacional del crédito contratado por este último. Luego, en lo que respecta las
prendas, este legislador reguló el mismo derecho y de la misma forma, pero estableció
una norma general, ya no odentro del ámbito de los derechos de los consumidores, sino
respecto de cualquier crédito garantizado con una prenda sin desplazamiento regulada
en la Ley Nº 20.190. Con ello se extendió el derecho a la oportuna liberación de una
prenda Ley Nº 20.190, desde los consumidores personas naturales a cualquier tipo de
empresas o personas jurídicas que otorgue este tipo especial de garantías, como grandes
empresas o corporaciones, para caucionar sus obligaciones.
Dicho lo anterior, debe considerarse que, tanto respecto de las prendas como de las
hipotecas, la ley distingue, entre garantías específicas y generales, estableciendo como
principio que toda garantía específica, ya sea una prenda o hipoteca, debe ser alzada por
el acreedor, Banco o institución financiera, una vez pagada íntegramente la deuda
caucionada, sin entrar a analizar ninguna otra consideración comercial respecto del
deudor. Luego, se establece un plazo perentorio de 45 días corridos contado desde el
pago de la deuda, para ingresar la escritura de alzamiento en el oficio a cargo del
registro de hipoteca o prenda según corresponda, ya sea el Conservador de Bienes
Raíces o el Registro Civil.
399
lo que muchas veces pondrán al deudor en situación de mantener permanentemente
deudas vigentes por el solo hecho de tener ocupada, aunque parcialmente, una línea o
una tarjeta de crédito o un crédito contingente y, por su parte, al acreedor o institución
financiera no se verá nunca obligado a dar aviso al cliente para que solicite el
alzamiento de esa garantía general en tanto el deudor mantendrá deudas vigentes que
nunca estarán íntegramente pagadas. No obstante ello, creemos que se debe consultar el
espíritu y principio inspirador de la norma manifestado en la historia fidedigna de su
establecimiento, esto es, que las garantías no se transformen en un gravamen que
mantenga a un cliente como a sus bienes, cautivos de una institución financiera. Por lo
demás, basándonos en la buena fe que debe imperar en todo contrato, es del todo
evidente que en la mayoría de los casos la institución financiera no ha considerado
como condición para otorgar una línea de crédito o una tarjeta de crédito o incluso
determinados créditos de consumo, el contar con una garantía real que caucione dichas
obligaciones.
400
del bien gravado. Es conveniente usar la siguiente expresión para evitar alzar más de lo
que corresponde, sobre todo cuando se incluye en una compraventa de parte de lo
gravado: "...solamente respecto del inmueble que se enajena o hipoteca por el presente
instrumento." o "...solamente respecto del mueble que se enajena o prenda por el
presente instrumento.".
ii) En evento de estar en una compraventa o un nuevo mutuo, que se inscriban los
gravámenes y prohibiciones que se constituyen en favor del nuevo Banco financista.
iii) Y en todos los eventos, que el bien quede libre de cualquier otro gravamen,
prohibición y/o embargo a favor del Banco alzante.
401
g) Poder: Es vital que siempre exista en la escritura en que consta el alzamiento, un
poder o mandato para que su portador pueda requerir la correspondiente cancelación de
la inscripción de hipoteca y prohibición ante el Conservador o funcionario que
corresponda. Por ejemplo: "Se faculta al portador de copia autorizada de la presente
escritura, para requerir del Conservador de Bienes Raíces respectivo, las anotaciones,
cancelaciones, inscripciones, subinscripciones y demás actuaciones que procedan".
Entonces, la cláusula para este tipo especial de alzamientos debe expresar claramente
que no se está liberando toda la garantía indicando expresamente que corresponde a un
alzamiento "parcial" y además complementado con la referencia de la parte que debe
alzarse, para lo cual se usa la expresión "sólo respecto de la propiedad indicada en la
cláusula...", o bien, "sólo respecto de la propiedad que se vende por el presente
instrumento". En todos los casos, si bien no es necesario que además se indique "que se
deben entender vigente la garantía respecto del resto de la propiedad", a mayor
abundamiento, sí lo recomendamos para dar mayor claridad al contenido del
alzamiento.
No obstante lo anterior, debemos señalar que podría aceptarse como un alzamiento
parcial cuando habiendo omitido la expresión "parcial", sí se señale que es "sólo
respecto de la propiedad indicada en la cláusula..." o "sólo respecto de la propiedad
que se vende por el presente instrumento", pero en ambos casos agregando además "que
se deben entender vigente las garantías respecto del resto de la propiedad", donde se
deja en evidencia que el alzamiento es necesariamente parcial1054.
1054
Debe tenerse presente que estos criterios los establecemos como una recomendación para el redactor
de una escritura de alzamiento, que entreguen mayor claridad y elementos al Conservador de Hipotecas
para realizar la cancelación y liberación de la garantía en la forma más precisa posible, sin dejar lugar a
dudas u otras interpretaciones, toda vez que no existen fórmulas sacramentales para la realización de este
tipo de alzamientos, tanto así que el solo indicar que el alzamiento es "sólo respecto de la propiedad
indicada en la cláusula...", o bien, "sólo respecto de la propiedad que se vende por el presente
instrumento", puede perfectamente considerarse como un alzamiento parcial.
402
alza, lo que deberá repararse a objeto que el alzamiento únicamente se refiera al bien o
parte del bien que se libera con el alzamiento.
Entonces, la regla general es que se debe alzar una garantía cuando los créditos que
caucionaban se encuentren íntegramente pagados.
Entonces, una vez pagado el o los créditos garantizados con una garantía, el Banco
acreedor debe alzarla. Para tal efecto, el abogado del Banco u oficina de servicios
legales, deberá confeccionar un borrador o escritura de alzamiento, que puede ser una
escritura pública o privada, según sea el tipo de instrumento en el cual consta la
garantía. Obviamente, en el caso de hipotecas siempre serán escrituras públicas.
Dicho lo anterior, podemos dar cuenta que cada día es más habitual que los clientes
de un Banco o institución financiera soliciten el alzamiento de sus garantías —
entiéndase la correspondiente hipoteca o prenda— contra un futuro pago, que entonces
puede realizarse de dos maneras:
i) Con un pago a posteriori que se efectuará por un Banco o institución financiera que
previamente ha emitido u otorgado una carta de compromiso o resguardo dirigida al
Banco acreedor; o
403
ii) Dejando en custodia de un Notario, en su oficio, instrumentos financieros idóneos
para que este funcionario entregue dichos instrumentos o medios de pago al Banco
alzante o institución financiera se pague de las deudas caucionadas, siempre que se
cumplan las instrucciones otorgadas a dicho ministro de fe.
a) Antecedentes
"Don/doña/la sociedad xxx, Rut xxx, ha vendido a don/doña/la sociedad xxx, Rut xxx,
el inmueble correspondiente a xxx, ubicado en xxx.".
"Asimismo, la vendedora nos ha conferido mandato irrevocable, para que por cuenta
de la mandante y con cargo al producto del mutuo señalado, paguemos las deudas
directas e indirectas que don/doña/la sociedad xxx, Rut xx, mantiene con ustedes,
404
según liquidación que se practique a la fecha del pago efectivo y hasta el monto de xx
U.F.".
"Con el objeto de cubrir eventuales diferencias que se puedan producir en las deudas
que don/doña/la sociedad xxx tiene con ustedes, les señalamos que el
Banco/Institución financiera mantiene en su poder hasta la cantidad de $ xx, con el
objeto de aplicarlo al pago de las obligaciones referidas, hasta el monto señalado. El
pago se realizará contra liquidaciones practicadas por ustedes. Y conjuntamente con
la entrega del préstamo indicado precedentemente en el plazo antedicho.".
"Dicho compromiso lo cumpliremos dentro del plazo de 15 días hábiles bancarios,
contados desde que se encuentren debidamente inscritos el dominio a nombre de la
compradora y las hipotecas y prohibiciones a favor de nuestra institución y previo
alzamiento de todo tipo de gravámenes, prohibiciones y embargos establecidos en
vuestro favor respecto del inmueble señalado en la escritura, para lo cual les
solicitamos a ustedes comparecer en ella."1055.
"Asimismo, don/doña/la sociedad xxx, Rut xx, nos ha conferido mandato irrevocable,
para que por cuenta de la mandante y con cargo al producto del mutuo señalado,
paguemos las deudas directas e indirectas que don/doña/la sociedad xxx, Rut xx,
mantiene con ustedes, según liquidación que se practique a la fecha del pago efectivo
y hasta el monto de xx U.F.".
"Con el objeto de cubrir eventuales diferencias que se puedan producir en las deudas
que don/doña/la sociedad xxx tiene con ustedes, les señalamos que el
Banco/Institución financiera mantiene en su poder hasta la cantidad de $ xx, con el
objeto de aplicarlo al pago de las obligaciones referidas, hasta el monto señalado. El
pago se realizará contra liquidaciones practicadas por ustedes. Y conjuntamente con
la entrega del préstamo indicado precedentemente en el plazo antedicho.".
"Dicho compromiso lo cumpliremos dentro del plazo de 15 días hábiles bancarios,
contados desde que se encuentren debidamente inscritas las hipotecas y
prohibiciones a favor de nuestra institución y previo alzamiento de todo tipo de
gravámenes, prohibiciones y embargos establecidos en vuestro favor respecto del
inmueble señalado en la escritura, para lo cual les solicitamos a ustedes comparecer
en ella."1056.
1055
Este texto corresponde al formato de Carta de Resguardo Electrónica usado por los Bancos, en la
plataforma electrónica de Sinacofi, bajo normativa interna y protocolos suscritos dentro de la Asociación
de Bancos e Instituciones Financieras A.G. (ABIF).
1056
Este texto corresponde al formato de Carta de Resguardo Electrónica usado por los Bancos, en la
plataforma electrónica de Sinacofi, bajo normativa interna y protocolos suscritos dentro de la Asociación
de Bancos e Instituciones Financieras A.G. (ABIF).
405
b) Normativa de la SBIF
"Las cartas de resguardo que emitan los bancos para el alzamiento de gravámenes,
ya sea que se trate de hipotecas o de prendas, o bien tengan su origen en un mandato
de comisiones de confianza, no están afectas a la prohibición contenida en el Nº 6
del artículo 84 de la Ley General de Bancos, siempre que el emisor de dicho
instrumento cuente con la provisión de fondos o que otorgue un crédito que permita
cumplir lo prometido.".
Esta norma del ente regulador, establece con claridad cuáles son los elementos que
distinguen a una carta de resguardo y cuáles cartas de resguardo están aceptadas por
nuestra legislación y cuáles están prohibidas. Además, ilustra con claridad cuál es su
naturaleza jurídica al señalar que corresponden a compromisos para dar cumplimiento a
un mandato de pago que le ha otorgado su cliente. No constituyen una obligación de
pago y están prohibidas en tanto no existan, al momento de su emisión, fondos
disponibles para dar cumplimiento a dicho mandato.
406
especial para pagar deudas de un tercero o del mismo cliente, el cual siempre estará
sujeto a una condición suspensiva. Este mandato debe constar en la misma escritura en
que consta el alzamiento o una escritura aparte. Entendemos que sin este mandato la
careta de resguardo no tiene base legal sobre la cual sustentarse.
v. Provisión de fondos. Como en todo mandato para pagar, se requiere haber dotado
al mandatario de fondos suficientes para efectuar el pago instruido, ya sea a través de su
depósito en el Banco emisor o mediante un crédito ya otorgado por el mismo Banco
emisor, que debiera constar en el mismo instrumento en que consta el alzamiento.
vi. Fecha y firma del representante del Banco emisor de la carta de resguardo. En el
caso de la carta de resguardo electrónica, estas son suscritas con una firma electrónica
simple de parte del Banco emisor.
407
d) Sanciones
408
no modificar ni revocar las instrucciones sin el consentimiento mutuo de ella y del
Banco que va a alzar la hipoteca.
Por otra parte, debe exigirse tener a la vista, junto con las instrucciones notariales,
fotocopias de los documentos de pago —por ambos lados— para que el abogado pueda
verificar la idoneidad de los mismos y la correspondencia de los endosos efectuados que
permitan al Banco acreedor hacerse dueño de dichos fondos y se verifique el pago.
Requisitos
409
intereses a elección del Banco, liberándolo de la obligación de rendir cuenta. Este
mandato es esencial. Sin este poder el Banco si bien podrá retirar los fondos desde
notaría, no podrá disponer de esos recursos para pagar deudas del cliente con el mismo
Banco y solo deberá limitarse a depositarlos en la cuenta corriente del cliente.
Por otra parte se recomienda establecer en las instrucciones que, para el caso que
hubiere transcurrido el plazo indicado precedentemente, el Notario "podrá" (en forma
facultativa) devolver los instrumentos de pago a la compradora. Esto significa excluir
cualquiera expresión imperativa, de modo que el Notario pueda optar por devolver los
documentos requiriendo previamente la suscripción de una escritura de resciliación
entre las partes o bien, sometiendo esta decisión a las mismas partes o a un árbitro.
Ambos documentos deben haber sido emitidos con posterioridad al plazo de vigencia
de las instrucciones e indicar que el dominio del inmueble continúa inscrito a nombre
del vendedor y/o que permanecen vigentes las hipotecas y prohibiciones constituidas en
favor del mismo vendedor o del Banco alzante.
410
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