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PRÓLOGO......................................................................................................................................16
I. INTRODUCCIÓN........................................................................................................................20
II. MÉTODO DE ESTUDIO PARA INFORMES DE PODERES..............................................................21
1. ELEMENTOS PARA EL ESTUDIO DE UN PODER O MANDATO CON PODER.............................21
a) Elemento subjetivo o personal.......................................................................................21
b) Elemento objetivo...........................................................................................................23
2. FORMALIDADES Y SOLEMNIDADES DEL MANDATO Y/O PODER..........................................24
3. TIPOS DE MANDATOS Y PODERES.......................................................................................25
a) Mandato con o sin Representación................................................................................25
b) Mandato General o Especial..........................................................................................26
c) Mandato de simple administración, de libre administración y de libre disposición de
bienes.................................................................................................................................26
d) Mandato consensual y mandato solemne.......................................................................27
4. FACULTADES BANCARIAS...................................................................................................28
4.1. Facultades de cuenta corriente bancaria....................................................................29
a) Poder para contratar cuentas corrientes bancarias......................................................29
b) Poder para girar en cuenta corriente...........................................................................30
c) Requisitos especiales y contenido de un poder para girar...........................................31
d) Poder para depositar cheques en la cuenta corriente de un tercero.............................32
e) Poder para ordenar transferencia de fondos desde la cuenta corriente........................33
f) Poder para retirar talonarios de cheques......................................................................33
g) Poder para contratar cuentas vistas bancarias.............................................................33
h) Poder para retirar fondos de las cuentas vistas...........................................................34
i) Poder para retirar Valores en Custodia........................................................................34
j) Poder para retirar Vales Vista.....................................................................................34
k) Poder para solicitar y retirar estados de saldo y cartolas de la cuenta corriente..........35
l) Poder para retirar Certificados o Correspondencia......................................................35
m) Poder para solicitar Liquidaciones de Crédito y Alzamientos...................................36
n) Poder para retirar claves para efectuar transacciones electrónicas en Cajeros
Automáticos (ATM).......................................................................................................36
4.2. Facultades para contratar créditos.............................................................................37
a) Facultad para contratar préstamos bancarios..............................................................37
b) Facultad para contratar líneas de crédito....................................................................37
c) Facultad para contratar tarjetas de crédito..................................................................38
d) Facultad para contratar cartas de crédito, acreditivos y/o créditos documentarios.....38
e) Facultad para efectuar operaciones de descuento.......................................................40

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4.3. Facultades para contratar Boletas de Garantía..........................................................40
4.4. Facultades para operaciones de cambio internacional...............................................41
4.5. Facultades para operar con derivados........................................................................41
4.6. Facultades para otorgar garantías..............................................................................42
4.7. Facultades de Leasing.................................................................................................47
4.8. Facultades para contratar factoring...........................................................................48
4.9. Facultades de ahorro e inversiones.............................................................................49
a) Facultad para celebrar contratos de cuenta de ahorro y girar en ellas.........................49
b) Facultad para tomar depósitos a plazo, renovarlos y liquidarlos................................50
4.10. Facultades para operar con Fondos Mutuos o Fondos de Inversión.........................50
4.11. Facultad para comprar y vender Acciones................................................................51
5. OTRAS FACULTADES...........................................................................................................51
a) Facultad para Autocontratar.........................................................................................51
b) Facultad para Novar......................................................................................................51
c) Facultad para Endosar..................................................................................................51
d) Facultad de depositar documentos nominativos del mandante en la cuenta corriente del
mandatario.........................................................................................................................52
6. FACULTADES PARA OTORGAR PODERES O DELEGAR..........................................................52
7. FACULTADES PARA REPRESENTAR SOCIEDADES..................................................................55
8. LÍMITES DE PODERES O FACULTADES.................................................................................56
a) Limitaciones de cuantía o monto....................................................................................56
b) Limitación de tiempo......................................................................................................57
c) Limitación de espacio o lugar........................................................................................57
d) Límites internos de la empresa.......................................................................................58
9. VIGENCIA DE LOS PODERES................................................................................................58
10. REVOCACIÓN O CADUCIDAD DE LOS PODERES.................................................................58
11. PODERES GENERALES Y ESPECIALES................................................................................61
12. PODERES CONFERIDOS EN EL EXTRANJERO.......................................................................61
Uno. Marco jurídico...........................................................................................................61
Dos. Tipos de Documentos.................................................................................................62
Tres. Vigencia....................................................................................................................65
13. PODERES CONFERIDOS A EXTRANJEROS............................................................................65
III. INFORMES DE PODERES DE PERSONAS NATURALES...............................................................67
1. ANTECEDENTES QUE SE DEBEN SOLICITAR PARA INFORMAR PODERES...............................67
2. PODERES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES....................................................................68
3. INTERDICCIÓN.....................................................................................................................69

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a) Interdicción del Demente...............................................................................................70
b) Interdicción del Disipador o Pródigo............................................................................72
c) Antecedentes para informar una interdicción................................................................72
4. PODERES DE LOS TUTORES Y CURADORES.........................................................................73
a) Limitaciones a los poderes del tutor y curador..............................................................75
b) Antecedentes para informar una tutela o curaduría.......................................................75
c) Facultades y atribuciones del tutor o curador................................................................76
5. REPRESENTACIÓN DE LA MUJER CASADA Y SUS LIMITACIONES.........................................77
IV. INFORMES DE PERSONAS JURÍDICAS CON FINES DE LUCRO...................................................79
1. ANTECEDENTES Y ELEMENTOS DE LAS SOCIEDADES Y OTRAS PERSONAS JURÍDICAS.........79
1.1. Antecedentes para informar una sociedad o persona jurídica.....................................79
1.2. Requisitos de existencia y validez de las sociedades...................................................82
1.3. Capacidad de los menores para celebrar contrato de sociedad..................................85
1.4. Capacidad de la mujer casada para celebrar contrato de sociedad
.............................................................................87
A. En materia civil..........................................................................................................87
a) Mujer casada en sociedad conyugal que actúa en virtud de los artículos 150, 166 o
167 del Código Civil...................................................................................................88
b) Mujer casada en sociedad conyugal que no actúa en virtud de los artículos 150,
166 o 167 del Código Civil.........................................................................................88
c) Mujer casada y separada totalmente de bienes......................................................90
d) Mujer casada en régimen de participación en los gananciales..............................90
B. En materia comercial.................................................................................................90
1.5. Acreditación del régimen patrimonial de matrimonios celebrados en Chile...............91
a) Acreditación del régimen de patrimonio reservado del artículo 150 del Código Civil91
b) Acreditación del régimen especial de los artículos 166 y 167 del Código Civil.........92
c) Acreditación de los regímenes de separación de bienes o de participación en los
gananciales.....................................................................................................................92
1.6. Capacidad de los cónyuges para celebrar entre sí contrato de sociedad....................92
1.7. Liquidación de sociedad conyugal y adjudicación de derechos sociales.....................93
1.8. Personería para celebrar el contrato de sociedad.......................................................94
1.9. Elementos del contrato de sociedad............................................................................95
a) El aporte de los socios................................................................................................96
b) La participación en las utilidades...............................................................................96
c) La contribución en las pérdidas..................................................................................97
d) La "affectio societatis" o intención de formar sociedad..............................................98
e) Personalidad jurídica de la sociedad y sus atributos...................................................98
f) El nombre o razón social.............................................................................................98

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g) El domicilio social.....................................................................................................98
2. CLASES DE SOCIEDADES: CIVILES Y COMERCIALES............................................................99
3. SOCIEDADES COLECTIVAS................................................................................................103
Uno. Sociedades Colectivas Civiles.................................................................................103
Dos. Sociedades Colectivas Comerciales.........................................................................104
4. SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.................................................................104
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................104
Dos. Solemnidades...........................................................................................................104
Tres. Nombre o Razón Social...........................................................................................106
Cuatro. Objeto o giro social.............................................................................................107
Cinco. Limitación de Responsabilidad.............................................................................108
Seis. Capital Social..........................................................................................................108
Siete. Derechos sociales y participación en las utilidades o pérdidas..............................109
Ocho. Duración de la sociedad........................................................................................111
Nueve. Domicilio de la sociedad......................................................................................113
Diez. Administración y uso de la razón social..................................................................113
Once. Poderes otorgados por la Administración..............................................................115
Doce. División de sociedades de responsabilidad limitada..............................................117
Trece. Disconformidad entre una escritura y su extracto.................................................118
5. SOCIEDADES ANÓNIMAS...................................................................................................119
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................119
Dos. Solemnidades...........................................................................................................121
Tres. Publicidad de los Estatutos y Registros de Accionistas...........................................124
Cuatro. Nombre................................................................................................................125
Cinco. Domicilio..............................................................................................................125
Seis. Administración: Directorio, su integración, renovación y funcionamiento..............126
Siete. Gerente, Ejecutivos Principales, apoderados y sus poderes...................................137
Ocho. Comité de Directores de las Sociedades Anónimas Abiertas.................................140
Nueve. Capital..................................................................................................................141
Diez. Acciones ordinarias y preferidas.............................................................................142
Once. Cesión de Acciones................................................................................................143
Doce. Reformas de estatutos............................................................................................144
Trece. Fusión y Disolución por Absorción de S.A............................................................146
Catorce. La división de las S.A.........................................................................................148
Quince. Transformación de S.A........................................................................................149
Dieciséis. Sociedad Matriz, Filiales o Coligadas.............................................................154

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Diecisiete. Sociedad Anónima y Corporaciones y Fundaciones.......................................155
6. SOCIEDADES ANÓNIMAS DEPORTIVAS..............................................................................155
Uno. Concepto y características......................................................................................155
Dos. Nombre....................................................................................................................156
Tres. Domicilio.................................................................................................................156
Cuatro. Identificación de los accionistas..........................................................................156
Cinco. Capital..................................................................................................................156
Seis. Administración: Directorio......................................................................................157
Siete. Vigencia y aplicación de la Ley Nº 20.019.............................................................157
7. SOCIEDADES POR ACCIONES.............................................................................................158
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................158
Dos. Solemnidades...........................................................................................................159
Tres. Nombre de la sociedad............................................................................................163
Cuatro. Domicilio.............................................................................................................163
Cinco. Administración......................................................................................................164
Seis. Capital.....................................................................................................................176
Siete. Acciones..................................................................................................................177
Ocho. Juntas de Accionistas.............................................................................................178
Nueve. Registro de Accionistas........................................................................................179
Diez. Arbitraje Obligatorio..............................................................................................180
Once. Transformación de la SpA......................................................................................180
Doce. Fusión y División de la SpA...................................................................................183
Trece. SpA y Corporaciones y Fundaciones.....................................................................184
8. SOCIEDADES EN COMANDITA...........................................................................................184
Uno. Características y tipos.............................................................................................184
Dos. Sociedad en comandita simple.................................................................................184
Tres. Sociedad en comandita por acciones.......................................................................186
9. EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: E.I.R.L...............................187
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................187
Dos. Solemnidades...........................................................................................................188
Tres. Nombre....................................................................................................................189
Cuatro. Objeto o giro.......................................................................................................191
Cinco. Aporte ...................................................................................................................192
Seis. Domicilio.................................................................................................................193
Siete. Administración........................................................................................................193
Ocho. Responsabilidad.....................................................................................................196

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Nueve. Transformación en el régimen de las E.I.R.L.......................................................197
Diez. División y fusión de las E.I.R.L...............................................................................197
Once. Duración................................................................................................................198
Doce. Liquidación............................................................................................................200
Trece. Saneamiento y disconformidad entre una escritura y su extracto..........................200
10. SOCIEDADES MINERAS....................................................................................................200
Uno. Antecedentes............................................................................................................201
Dos. Tipos especiales.......................................................................................................201
Tres. Sociedad legal minera.............................................................................................201
Cuatro. Sociedad contractual minera...............................................................................203
11. COOPERATIVAS...............................................................................................................205
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................205
Dos. Solemnidades...........................................................................................................205
Tres. Nombre....................................................................................................................207
Cuatro. Objeto o giro.......................................................................................................207
Cinco. Responsabilidad de los socios...............................................................................207
Seis. Capital.....................................................................................................................207
Siete. Duración.................................................................................................................208
Ocho. Domicilio...............................................................................................................208
Nueve. Administración de la cooperativa.........................................................................209
Diez. Disolución de una cooperativa................................................................................211
Once. Antecedentes para informar una cooperativa........................................................211
12. SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA.........................................................................211
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................211
Dos. Solemnidades...........................................................................................................212
Tres. Razón Social............................................................................................................213
Cuatro. Objeto..................................................................................................................213
Cinco. Capital..................................................................................................................214
Seis. Administración.........................................................................................................214
Siete. Clasificación SBIF..................................................................................................214
Ocho. Contrato de Garantía Recíproca...........................................................................215
Nueve. Certificado de Fianza...........................................................................................216
Diez. Disolución, Liquidación, División, Fusión y Quiebra.............................................216
13. SOCIEDADES EXTRANJERAS Y AGENCIAS.......................................................................217
Uno. Nacionalidad de las sociedades y otras personas jurídicas privadas con fines de
lucro.................................................................................................................................217

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Dos. Agencias de sociedades extranjeras en Chile...........................................................218
Tres. Las sociedades extranjeras......................................................................................222
1. Antecedentes para el primer informe social..............................................................222
2. Antecedentes para actualizar un informe social........................................................223
3. Antecedentes para informar una modificación o revocación de poderes..................224
4. Antecedentes para informar sociedades chilenas constituidas por sociedades
extranjeras....................................................................................................................225
5. Antecedentes para informar sociedades chilenas cuyo administrador es una sociedad
extranjera......................................................................................................................225
14. SOCIEDADES Y E.I.R.L. EN RÉGIMEN SIMPLIFICADO DE LA LEY Nº 20.659...................226
Uno. Antecedentes............................................................................................................226
Dos. Objetivos..................................................................................................................227
Tres. Régimen simplificado una empresa o sociedad comercial......................................227
Cuatro. Principios aplicables a la operación del sistema................................................228
Cinco. Régimen Jurídico aplicable a las sociedades del régimen simplificado................229
Seis. Formulario Electrónico y Certificados: su Naturaleza Jurídica..............................229
Siete. Suscripción de Formulario Electrónico..................................................................231
Ocho. Personerías o poderes para celebrar un contrato de sociedad o E.I.R.L...............233
Nueve. Capital social y aportes al capital........................................................................234
Diez. Facultades de Administración y Poderes................................................................235
Once. Naturaleza y requisitos de las copias digitales......................................................236
Doce. Domicilio de la sociedad........................................................................................236
Trece. Modificación de estatutos......................................................................................237
Catorce. Vicios de fondo y de forma................................................................................238
Quince. Rectificaciones y Saneamiento de nulidad por vicios de forma...........................238
Dieciséis. Migración........................................................................................................239
Diecisiete. Vigencia..........................................................................................................242
15. EMPRESAS DE FACTORING..............................................................................................242
16. REGÍMENES CONCURSALES: QUIEBRAS, CONVENIOS, REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIONES
.............................................................................................................................................243
Uno. Antecedentes............................................................................................................243
Dos. Régimen de la antigua Ley de Quiebras: Ley Nº 18.175 .........................................243
Tres. Nuevo Régimen Concursal de Reorganización y Liquidación.................................246
Cuatro. Informe para Deudores en Procedimiento Concursal de Renegociación............247
Cinco. Informe para Deudores en Procedimiento Concursal de Reorganización............247
Seis. Informe para Deudores en Procedimiento Concursal de Liquidación.....................248

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Siete. Revocación de los poderes de Deudores en Procedimiento Concursal de Liquidación
.........................................................................................................................................249
17. EMPRESAS DEL ESTADO..................................................................................................249
V. INFORME DE PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO......................................................251
Uno. Antecedentes............................................................................................................251
Dos. Tipos de personas jurídicas sin fines de lucro..........................................................251
Tres. Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro.................................252
1. ASOCIACIONES Y FUNDACIONES CIVILES.........................................................................253
Uno. Constitución de una asociación y fundación............................................................254
Dos. Nombre de las asociaciones y fundaciones..............................................................255
Tres. Responsabilidad de los miembros...........................................................................256
Cuatro. Administración....................................................................................................256
Cinco. Asamblea...............................................................................................................258
Seis. Fiscalización............................................................................................................258
Siete. Modificaciones de las Asociaciones y Fundaciones................................................259
Ocho. Disolución o terminación de las Asociaciones y Fundaciones...............................259
Nueve. Antecedentes para Informar una asociación o fundación.....................................260
Diez. Sociedades Anónimas, Asociaciones y Fundaciones...............................................260
2. ORGANIZACIONES DEPORTIVAS........................................................................................260
3. CORPORACIONES, FUNDACIONES Y ASOCIACIONES MUNICIPALES...................................261
4. ASOCIACIONES GREMIALES..............................................................................................262
5. UNIVERSIDADES................................................................................................................264
6. ASOCIACIONES DE USUARIOS DE DERECHOS DE AGUA....................................................265
Uno. Comunidades de Aguas............................................................................................266
1. Juntas Generales de Comuneros...............................................................................267
2. Administración de la Comunidad.............................................................................268
3. Extinción de la Comunidad de Aguas.......................................................................270
Dos. Asociaciones de Canalistas......................................................................................270
Tres. Juntas de Vigilancia................................................................................................271
a) Constitución voluntaria de la Junta de Vigilancia.....................................................271
b) Constitución por procedimiento judicial de una Junta de Vigilancia........................272
7. SINDICATOS......................................................................................................................274
Uno. Concepto y características......................................................................................274
Dos. Administración.........................................................................................................274
8. CENTROS DE PADRES Y APODERADOS..............................................................................276
9. CUERPO DE BOMBEROS....................................................................................................277

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VI. INFORME DE UNIVERSALIDADES, PATRIMONIOS Y OTRAS ENTIDADES.................................279
1. ANTECEDENTES................................................................................................................279
2. COMUNIDADES..................................................................................................................279
3. COMUNIDADES DE LA LEY DE COPROPIEDAD INMOBILIARIA............................................279
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................279
Dos. Características.........................................................................................................280
Tres. Desarrollo...............................................................................................................281
4. COMUNIDADES HEREDITARIAS O SUCESIONES.................................................................288
5. FONDOS DE TERCEROS: FONDOS MUTUOS Y FONDOS DE INVERSIÓN...............................291
VII. INFORME DE PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO.................................................297
1. FISCO Y OTRAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO..........................................297
2. MUNICIPALIDADES............................................................................................................297
3. PARTIDOS POLÍTICOS........................................................................................................298
4. EMBAJADAS, CONSULADOS Y ORGANISMOS INTERNACIONALES......................................300
5. LA CRUZ ROJA.................................................................................................................301
6. FUERZAS ARMADAS..........................................................................................................301
7. AGREGADURÍAS DE LAS FF.AA. EN EL EXTRANJERO........................................................303
8. IGLESIAS, CONGREGACIONES Y ENTIDADES RELIGIOSAS..................................................304
Uno. Iglesias y entidades religiosas.................................................................................304
Dos. Iglesia Católica........................................................................................................306
Tres. Los Colegios Católicos............................................................................................308
VIII. INEXISTENCIA, NULIDAD Y SANEAMIENTO EN LAS SOCIEDADES Y E.I.R.L.......................310
1. SANCIONES EN LA LEY SOBRE SOCIEDADES ANÓNIMAS...................................................310
Uno. Antecedentes: artículos 57 y 67 de la Ley de Sociedades Anónimas........................310
Dos. Historia Fidedigna...................................................................................................310
Tres. Doctrina..................................................................................................................311
Cuatro. Desarrollo...........................................................................................................311
Cinco. Conclusión............................................................................................................317
2. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD....................................................318
3. SANEAMIENTO DE VICIOS FORMALES DE LAS SOCIEDADES Y DE LAS E.I.R.L...................319
Uno. Principios Generales...............................................................................................319
Dos. Tipos de Vicios.........................................................................................................320
Tres. Procedimiento de Saneamiento de Vicios Formales................................................321
Cuatro. Efectos del Procedimiento de Saneamiento.........................................................322
Cinco. Efectos de la Nulidad o Inoponibilidad por vicios formales.................................322
Seis. Efectos de la Nulidad o Inoponibilidad por vicios de fondo.....................................323

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Siete. Normas para evitar la Nulidad por vicios formales................................................323
Ocho. Prescripción...........................................................................................................324
4. INFORMES LEGALES DE SOCIEDADES Y E.I.R.L................................................................324
IX. INFORME DE SUCESIONES...................................................................................................326
1. ANTECEDENTES LEGALES.................................................................................................326
2. INFORME DE POSESIÓN EFECTIVA.....................................................................................326
3. ANTECEDENTES QUE DEBEN SOLICITARSE PARA INFORMAR UNA SUCESIÓN.....................327
4. INVENTARIO DE BIENES....................................................................................................328
5. INFORME DE LOS BIENES DEL CAUSANTE DEPOSITADOS EN EL BANCO.............................329
6. VALORES EN CUSTODIA Y EN DEPÓSITO............................................................................330
7. IMPUESTO DE HERENCIA...................................................................................................331
8. IMPUESTO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 57 BIS DE LA LEY DE IMPUESTO A LA RENTA..........331
9. SUCESIÓN ABIERTA EN EL EXTRANJERO............................................................................332
9.1. Norma general...........................................................................................................332
9.2. Excepciones...............................................................................................................332
9.3. Antecedentes para informar una sucesión abierta en el extranjero...........................333
10. CASOS EN QUE LA SUCESIÓN O ALBACEA PUEDE ACTUAR ANTES DE TERMINAR LA
POSESIÓN EFECTIVA..............................................................................................................334

10.1. Retiro de saldos de cuentas de ahorro.....................................................................334


10.2. Caso especial para disponer de las acciones del causante y sus dividendos...........335
10.3. Los legados..............................................................................................................336
10.4. Suscripción por la sucesión o albacea de O.S.A......................................................337
11. ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS..................................................................337
12. PARTIDOR Y PARTICIÓN DE BIENES................................................................................343
X. RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LOS MATRIMONIOS EXTRANJEROS............................................347
1. ANTECEDENTES................................................................................................................347
2. FORMA DE ACREDITAR EL MATRIMONIO...........................................................................347
3. INSCRIPCIÓN DE MATRIMONIO DE CHILENOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO................347
4. INSCRIPCIÓN DE MATRIMONIO DE EXTRANJEROS RESIDENTES O DE NACIONALIZADOS,
CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO.........................................................................................348

5. RÉGIMEN PATRIMONIAL DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO..................349


XI. GARANTÍAS........................................................................................................................354
1. ANTECEDENTES................................................................................................................354
2. LA HIPOTECA....................................................................................................................354
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................355
Dos. Contrato de Hipoteca...............................................................................................355

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Tres. Solemnidades del Contrato de Hipoteca..................................................................355
Cuatro. Capacidad para celebrar Contrato de Hipoteca.................................................356
Cinco. Capacidad de la mujer casada en el contrato de hipoteca....................................357
Seis. Sociedades Anónimas y contrato de Hipoteca: Leyes Nº 18.046 y Nº 19.705..........358
Siete. Hipotecas celebradas en el extranjero....................................................................359
Ocho. Obligaciones que pueden caucionarse con Hipoteca.............................................360
Nueve. Subsistencia o Reserva de Hipoteca.....................................................................360
Diez. Cosas susceptibles de hipotecarse...........................................................................360
Once. Hipoteca de Derechos de Agua..............................................................................360
Doce. Hipoteca sobre naves mayores...............................................................................363
Trece. Hipoteca sobre Bienes Familiares.........................................................................363
Catorce. Fianza en el contrato de hipoteca......................................................................365
Quince. Seguros en el contrato de hipoteca.....................................................................366
Dieciséis. Poder para celebrar contrato de hipoteca.......................................................366
Diecisiete. Posposición de hipoteca.................................................................................367
3. ESTUDIO DE TÍTULOS........................................................................................................367
Uno. Antecedentes............................................................................................................367
Dos. Documentación necesaria para informar títulos......................................................368
A. Estudio de Inmuebles...............................................................................................368
B. Estudio de Departamentos en Edificios....................................................................369
C. Estudio de Predios Rústicos.....................................................................................370
D. Documentación Interna............................................................................................371
Tres. Antecedentes especiales a considerar en el estudio de títulos.................................371
a) Solemnidades Ordinarias del contrato de compraventa de inmuebles......................371
b) Solemnidades Especiales del contrato de compraventa de inmuebles......................373
b.1. Expropiación por causa de utilidad pública......................................................373
b.2. Venta forzada hecha por la Justicia..................................................................373
b.3. Venta de inmuebles comunes o de una sucesión................................................373
b.4. Venta de los inmuebles de uno de los cónyuges.................................................374
b.5. Venta de los inmuebles de un menor..................................................................376
b.6. Venta de inmuebles de un ausente.....................................................................377
b.7. Venta de inmuebles de una Sociedad Anónima..................................................377
b.8. Venta de bienes en terreno indígena..................................................................378
b.9. Venta de inmuebles propiedad de las Instituciones de la Iglesia Católica........379
b.10. Venta de inmuebles de propiedad del Estado y Municipalidades....................379
b.11. Venta de inmuebles limítrofes y fronterizos.....................................................381

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c) Solemnidades de la Partición....................................................................................383
d) Inmuebles adquiridos por sucesión por causa de muerte..........................................384
d.1. Inmueble adquirido como heredero o legatario.................................................384
d.2. Inmueble adquirido como cesionario de un heredero o legatario.....................385
d.3. Inmueble adquirido como heredero en transmisión...........................................385
d.4. Inmueble adquirido como heredero en representación de su padre o madre....385
e) Lesión enorme en la Compraventa de Inmuebles.....................................................386
f) Poderes en el Contrato de Compraventa...................................................................390
g) Subdivisión de Predios Rústicos: D.L. Nº 3.516 de 1980.........................................391
h) Predios Agrícolas con deuda CORA y/o INDAP.....................................................392
i) Regularización de Predios Urbanos: Decreto Ley Nº 2.695......................................394
j) Certificación de Asignación de Roles en Trámite.....................................................395
4. PRENDAS...........................................................................................................................395
Uno. Marco jurídico.........................................................................................................395
Dos. Prenda Civil.............................................................................................................396
Tres. Prenda Comercial...................................................................................................397
Cuatro. Prenda Industrial................................................................................................398
Cinco. Prenda Agraria.....................................................................................................398
Seis. Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112......................................................399
a) Vehículos.................................................................................................................400
b) Vuelo de los bosques................................................................................................400
c) Maquinaria, galpones, etc.........................................................................................400
d) Árboles, frutales y siembras.....................................................................................400
Siete. Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190.....................................................401
a) Antecedentes............................................................................................................401
b) Características..........................................................................................................401
c) Solemnidades...........................................................................................................402
d) Bienes que pueden prendarse...................................................................................403
e) Efectos del Contrato de Prenda sin desplazamiento: Derechos del acreedor............407
f) Efectos del Contrato de Prenda sin desplazamiento: Derechos del deudor...............408
g) Inscripción de la prenda, modificación y alzamiento...............................................409
h) Procedimiento de realización de la prenda...............................................................411
i) Tipos penales y otros delitos.....................................................................................413
Ocho. Prenda sobre Valores Mobiliarios a favor de los bancos......................................413
a) Concepto y características........................................................................................413
b) Solemnidades...........................................................................................................414

14
c) Realización de la prenda de la Ley Nº 4.287............................................................414
XII. ALZAMIENTOS DE GARANTÍAS...........................................................................................416
1. ANTECEDENTES................................................................................................................416
2. CONCEPTO........................................................................................................................416
3. CLASES DE ALZAMIENTOS DE GARANTÍAS.......................................................................417
4. CAUSA O MOTIVO DE ALZAMIENTO DE GARANTÍAS.........................................................417
5. ALZAMIENTO DE GARANTÍAS COMO UN DERECHO DEL CONSUMIDOR FINANCIERO.........418
6. ELEMENTOS DE LA CLÁUSULA DE ALZAMIENTO..............................................................421
7. CLÁUSULAS DE ALZAMIENTO PARCIAL.............................................................................423
8. FORMAS DE PAGO NECESARIAS PARA ALZAR LAS GARANTÍAS..........................................424
9. CARTA DE RESGUARDO BANCARIA..................................................................................425
a) Antecedentes............................................................................................................425
b) Normativa de la SBIF...............................................................................................427
c) Elementos de la carta de resguardo...........................................................................428
d) Sanciones.................................................................................................................429
10. INSTRUCCIONES NOTARIALES.........................................................................................429
BIBLIOGRAFÍA..........................................................................................................................433
INFORMES Y MINUTAS...........................................................................................................435

15
PRÓLOGO

En nuestra cultura jurídica nacional, siempre ha existido una marcada distancia entre
la llamada "práctica profesional" y la "ciencia del Derecho". Ello no es un fenómeno
local chileno, sino que se presenta, asimismo, en los demás países latinoamericanos y
también, aunque posiblemente en un menor grado, en los restantes estados que
pertenecen a la tradición jurídica romano-canónica, de la que formamos parte.

Este divorcio, con todo, al menos en Chile, no se manifestaba respecto de quienes


enseñaban Derecho. En efecto, hasta la época en que me formé como abogado y me
inicié como académico, allá por los años sesenta del siglo pasado, en nuestras escuelas
de Derecho, casi todos los profesores, con raras excepciones, ejercían su profesión de
abogados, siendo la calidad de profesor de nuestra disciplina, un motivo adicional de
prestigio profesional.

Siempre me ha llamado la atención, que esta doble condición se haya reflejado tan
poco en la docencia jurídica. Así muchos profesores, destacados abogados, no incluían
en su docencia esa rica experiencia, Más aún, no era raro que un abogado, con un
ejercicio profesional más bien especializado en un área del Derecho, enseñara otra, o en
asignaturas relacionadas con la Historia del Derecho, la Economía o la Filosofía.

Por contraste, esta fuerte separación entre principios, normas, aplicación y práctica
jurídicas es mucho menos marcada en los países de la tradición del Common Law.

Este fenómeno, con todo —y posiblemente por la creciente influencia que ejercen las
instituciones anglo norteamericanas, especialmente en nuestro Derecho Comercial y
Económico— parece que comienza lentamente a mitigarse entre nosotros.

También han influido, en este proceso de acercamiento, las reformas que,


paulatinamente y no sin resistencia, se han ido introduciendo en nuestra enseñanza
jurídica, con las nuevas metodologías centradas en el caso, esto es, en la instancia de
aplicación del Derecho, con la utilización de la jurisprudencia como material de estudio,
con la ejercitación en la resolución casos y con la enseñanza clínica.

Hay que reconocer que la práctica creciente de contratar profesores de dedicación


completa a lo académico ha favorecido también, esta renovación.

La bipolaridad entre Derecho y práctica profesional tiene muchas raíces. En efecto,


casi darnos cuenta incluimos siempre, en nuestra definición de Derecho, la idea de
norma y pocas veces consideramos, en ella, a la de conducta social, los valores, la
costumbre o la práctica jurídica. Nuestros manuales correspondientes a la asignatura de
Introducción el Derecho no poca culpa tienen, en este respecto.
16
Por otro lado, los abogados solemos conservar, incluyendo también a muchos de los
más jóvenes, una cierta mirada displicente sobre lo que llamamos "teoría" constituida
por normas y principios y doctrinas, en fin, la dogmática, en oposición a las destrezas y
conocimientos del hacer profesional, que llamamos "práctica". A su turno, los
académicos suelen ser más bien escépticos sobre el aporte de la práctica al saber
jurídico.

La enseñanza jurídica tradicional no consideró nunca, muy seriamente, que parte de


sus objetivos tenía que ver con la práctica del jurídica, y que esta no fuera, sino una
especie de molesto apéndice que, para tranquilizar nuestra conciencia de formadores de
abogados, se relegaba a una asignatura de muy bajo nivel intelectual generalmente se
denominada "Practica Forense", como si, además, todo el ejercicio profesional se
desarrollara en el foro judicial, y no en las organizaciones sociales, en los servicios y
órganos del estado y en las empresas que mueven la economía.

Personalmente pienso que el conocimiento del Derecho y su aplicación no son


mundos separados y que no podemos movernos eficazmente en cada uno de ellos,
prescindiendo del otro. Esto es particularmente cierto en lo que atañe al cultivo,
llamémoslo académico, de nuestra disciplina.

Es que el Derecho, expresado en principios, normas, leyes y demás fuentes formales,


está llamado a vivir en el caso. El Derecho está hecho para ser aplicado en la realidad de
la conducta humana, comoquiera que ésta se materialice. Por ello el dato de su
aplicación jurisprudencial, administrativa y en actos y contratos, constituye parte
fundamental del objeto conocimiento de la disciplina jurídica.

No sabe Derecho quien sólo sabe de leyes.

El texto que tengo privilegio de prologar, del colega Roberto Tejos Contreras, tiene el
mérito de poner a disposición del lector, sea éste, estudiante, abogado o académico, una
información valiosísima que emerge, tanto de las útiles y sintéticas explicaciones que el
autor da de las instituciones que trata, como de lo que podemos inducir, por nuestra
propia cuenta, de la enunciación de los antecedentes que un Banco solicitará, para
operar con el cliente interesado en ello.

Probablemente nuestro primer interés, al aproximarnos al manual que me honro en


prologar, sea aprender a hacer prácticamente algo que ignoramos. Con todo, casi sin
darnos cuenta, iremos aprendiendo mucho más que eso, pues iremos descubriendo el
perfil de la institución jurídica de que se trata.

Quisiera ilustrar este punto con un capítulo específico. Se trata de la sección del texto
relativa al derecho societario. Me refiero al apartado 7 del capítulo IV relativo a las
sociedades por acciones.

En esta parte de su trabajo, Roberto Tejos, con una admirable capacidad de síntesis,
nos informa acerca de todo lo que esencialmente configura y regula el funcionamiento
de esta, relativamente nueva forma de organización societaria (en nuestra profesión diez
años no son nada). Probablemente un buen manual tradicional sólo llegaría hasta allí.

17
No obstante, el libro que presento, además nos ilustra —diríamos que pasando a
través de los ojos de un abogado de Banco— sobre cómo debemos constituirla y hacerla
operar, para que cumpla con sus fines sociales de un modo eficaz. Esto último, por
medio de un proceso inductivo sobre lo que los que los Bancos esperan de los estatutos
y actuaciones jurídicas de estas sociedades. La compañía del Manual de Roberto Tejos
será una buena guía para no extraviar el camino.

Veamos otro ejemplo, que se relaciona con una institución tan antigua como el
albaceazgo con tenencia de bienes, que el autor trata en la sección número 11, relativa a
los albaceas o ejecutores testamentarios, dentro del Capítulo IX sobre Sucesiones.

En ella, con las explicaciones y la enunciación de los antecedentes necesarios para


operar con el Banco, la institución del albaceazgo con tenencia de bienes toma una
corporeidad que va mucho más allá de lo que podemos encontrar en el Código Civil y
en los textos de Derecho Sucesorio. El manual permite inferir que dicho albacea tiene
importantes facultades, incluso antes de pagarse el impuesto de herencia, que
sinceramente no imaginaba, no obstante haber enseñado Derecho Civil por mucho
tiempo, haber redactado unos cuantos testamentos designando albaceas con tenencia de
bienes y haber desempeñado, personalmente, una vez el cargo.

Con relación a todo lo dicho no pudo dejar de hacer otras dos consideraciones: una
relativa a lo que los abogados llamamos el Derecho de los Bancos y otra sobre el aporte
que, este tipo de obras hace o puede hacer, al conocimiento del fenómeno jurídico.

La primera: no es infrecuente oír entre los abogados, que las fiscalías de los Bancos
tienen su propio Derecho, esto es, sus propias interpretaciones, que imponen a los
abogados de los clientes bancarios, incluso con respecto a materias que son altamente
opinables.

Un ejemplo paradigmático de este "Derecho de los Bancos" es el texto de don Neftalí


Cruz Ortiz llamado "Prontuario Jurídico Bancario" cuya primera edición es de 1956 y la
última, de la Editorial Jurídica de Chile, de 1985. Este fue un libro de cabecera de
muchos de los abogados de banco, por más de treinta años.

El enfoque de nuestro autor es bien distinto.

El texto de don Neftalí Cruz, es una buena compilación de materias de relevancia para
la práctica jurídica bancaria. Tiene, con todo, un estilo dogmático (usando la expresión
en un sentido más cercano al teológico que al jurídico): dictamina sobre cuestiones de
forma y sustantivas, que muchas veces constituyen interpretaciones sobre cuestiones
opinables, tocantes a lo que los bancos pueden o no aceptar y sobre la validez de las
actuaciones jurídicas de personas, sociedades o corporaciones, que pretenden
relacionarse jurídicamente con la institución financiera.

El enfoque de nuestro autor es bien distinto: nos ofrece una guía o ayuda para saber
qué antecedentes requerirá el banco para poder operar con nuestro cliente y cuál es la
razón de ello, fundado, en la compresión de la institución de que se trate. Nos indica,
por ejemplo, a propósito del nombre de una sociedad anónima, con modestia: "Con
respecto a la posibilidad de que se incluya un nombre de fantasía, creemos que no
corresponde, ya que la ley por razones de orden público ha regulado esta materia,

18
limitando la libertad contractual..." Notemos la expresión "creemos" y no la
conminación de un "es nula"...

Una segunda y última consideración: Celso, en el siglo II DC, definía al Derecho


como el arte de lo justo y lo equitativo.

Personalmente adhiero a la idea de la disciplina jurídica es un arte y no una ciencia.


El Derecho es cosa de libros sí, pero no es sólo cosa de libros. El Derecho vive en la
realidad macro social, induciendo o reprimiendo conductas y también en lo micro
social, en los hechos, actos y contratos que ejecutan o celebran las personas, en los actos
de la Administración y, por cierto, en las decisiones de los tribunales.

Para ser un buen artista —o más modestamente, un buen artesano— del Derecho,
debemos saber, y además, saber hacer bien lo nuestro. El libro de Roberto Tejos es una
excelente ayuda para ambas cosas: conocer normas e instituciones y darnos guías para
hacer eficazmente lo que queremos hacer.

ANDRÉS CUNEO MACCHIAVELLO

Ex profesor de Derecho Civil y ex Decano de la

Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales

Santiago, septiembre de 2018.

19
I. INTRODUCCIÓN

El desarrollo de nuestra economía, seguido de la bancarización de una emergente


clase media y de pequeñas y medianas empresas, a lo que se suma la digitalización de
las plataformas del Estado; del sistema judicial, de los notarios y conservadores y el
surgimiento de nuevas estructuras jurídicas; han provocado un aumento explosivo de
sociedades y otras entidades jurídicas, como también el acceso a la propiedad raíz a
través de los créditos hipotecarios, incrementando con ello exponencialmente el
requerimiento de servicios legales, los que no han quedado ajenos a estos cambios, en
especial con respecto al surgimiento de los medios digitales que sustentan toda la nueva
documentación legal, los nuevos estándares de calidad y oportunidad que se requieren y
demandan en los nuevos tiempos de la informática y de la digitalización.

Ante esta realidad y luego de trabajar un tiempo importante en los hoy


llamados procesos legales, hemos creído necesario recopilar la doctrina de destacados
profesores para exponer una serie de criterios y métodos que puedan guiar al abogado
informante en el estudio de los estatutos, poderes y títulos sobre los que se sustenta la
existencia y el funcionamiento de las sociedades y demás entidades jurídicas, de la
propiedad inmobiliaria y de títulos de crédito, que se requieren para constituir y alzar
diversas garantías y algunos criterios necesarios para informar sucesiones hereditarias.

También, nos ha parecido útil informar a la comunidad en general, como al resto de


los colegas, de las razones para solicitar una serie de antecedentes y certificados de
vigencia, que entendemos necesarios para el debido estudio de cada requerimiento de
un informe legal por parte de un profesional del derecho, ya sea dentro del marco de una
operación bancaria o, simplemente, para la evaluación de riesgo de una empresa o para
efectuar los llamados due dilligence requeridos para una compra o evaluación de una
empresa u otro tipo de operación comercial.

Finalmente, debe tomarse en consideración que, no obstante la certeza jurídica que se


busca obtener con el estudio de la documentación requerida, el abogado informante
siempre deberá procurar actuar con la flexibilidad necesaria que permita no recargar al
solicitante o cliente, con trámites excesivos o innecesarios para el riesgo involucrado,
estudiando y evaluando todos los antecedentes, tanto de hecho como de derecho, que se
requiera para cada caso en particular.

20
II. MÉTODO DE ESTUDIO PARA INFORMES DE PODERES

En el derecho privado y en especial en el ámbito mercantil, no se establecen normas


ni fórmulas sacramentales para determinar cuál es el contenido exacto ni la verdadera
extensión de un poder, para efecto de listar en un informe las facultades con sus
modalidades y limitaciones que deben considerarse al momento de actuar o contratar
con el mandante. Así, muchas veces será en el derecho común, en las disposiciones
generales de interpretación de los contratos y en las normas sobre la representación y
mandato, donde encontraremos la guía y el procedimiento para encontrar el verdadero
sentido de los poderes que debemos estudiar y que, naturalmente, deben observarse al
momento de emitir el informe o extracto de poderes.

El informe o extracto de poder que emite el abogado, conlleva necesariamente un


trabajo cognitivo no solo limitado a transcribir en un formulario las facultades que
literalmente se contienen en el mandato o poder, sino que debe interpretar el contrato de
mandato o poder en concordancia con las disposiciones citadas y los criterios que más
adelante se señalan, a objeto que el o los mandatarios o apoderados puedan cumplir con
la gestión encomendada.

En consecuencia, la correcta aplicación de las normas legales y la práctica bancaria,


han fijado un método de estudio e interpretación de los mandatos o poderes; entendido
el mandato como un contrato mediante el cual una persona otorga a otra facultades de
representación y determinadas atribuciones y facultades, con el fin de que ejecute o
celebre ciertos actos y contratos en representación del mandante para la realización de
determinadas gestiones o negocios, de modo que sus efectos se ratiquen en el
patrimonio del mandante.

1. ELEMENTOS PARA EL ESTUDIO DE UN PODER O MANDATO CON PODER

Así entonces, hemos fijado como método de informe de un mandato o poder, un


procedimiento en el que se distinguen dos elementos. A saber:

a) Elemento subjetivo o personal


Este elemento comprende a las personas involucradas en todo poder, esto es, el
poderdante o mandante y el apoderado o mandatario 1. Los primeros otorgan facultades
para que los segundos realicen actos y contratos cuyos efectos se radicarán en el
patrimonio de los primeros.

Capacidad. En este elemento corresponde estudiar primeramente la capacidad de las


personas involucradas en el poder, para efecto de determinar si el poderdante o
mandante tiene la capacidad y las atribuciones suficientes para conferir un poder a un
tercero y, por otro lado, si el tercero tiene la capacidad para representar al poderdante.
1
Referirse al poderdante y el mandante por una parte y al apoderado y al mandatario, por otra, no
pretende hacerlos sinónimos, pues ya en un caso nos referimos a un poder y en el otro, a un mandado, los
cuales son entidades diferentes. El primero, es un acto jurídico unilateral y el segundo, es un contrato que
puede conllevar o no un poder, no obstante ello, en la práctica se entiende que se refieren a lo mismo.

21
Aquí deben aplicarse todas las normas de capacidad de la personas; las normas sobre
administración de la sociedad conyugal, en el caso que las personas involucradas sean
parte de una sociedad conyugal, y las normas particulares de las sociedades u otras
personas jurídicas, respecto a quienes pueden estar habilitados para ser sus
representantes y apoderados.

Pluralidad de mandantes y mandatarios. Al respecto, es importante observar que si


bien puede haber pluralidad de mandantes y mandatarios, la regla general es que existan
pluralidad de mandatarios, para cuyo efecto debe tenerse en consideración la norma del
artículo 2127 del Código Civil, que señala que si se han constituido dos o más
mandatarios y se les ha prohibido obrar por separado y lo hicieren, sus actos serán
nulos, vale decir que están afectos a un vicio de nulidad absoluta. Esta situación, hace
necesario estudiar cuando estamos en presencia de la hipótesis del párrafo anterior.

Así entonces, ante una pluralidad de mandatarios o apoderados, no podemos aceptar


una actuación individual de cada uno de ellos cuando expresamente se indica que deben
actuar conjuntamente o cuando se otorga el poder a un conjunto de apoderados,
anteponiendo al último de ellos la conjunción copulativa "y" (Ej.: "Sergio, Roberto,
Carlos y Cecilia", aquí deberán actuar los tres mandatarios conjuntamente). Lo mismo
sucede cuando se utilizan expresiones tales como "todos los socios" o "dos cualesquiera
de los Sres...".
Por otra parte, ante una pluralidad de mandatarios o apoderados, debemos informar
que existe o basta una actuación individual de uno cualquiera de ellos cuando
expresamente se indica que deben actuar individualmente o cuando se indica más de un
apoderado seguidos por una coma (,) y anteponiendo al último de ellos la conjunción
disyuntiva "o" (Ej.: "Sergio, Roberto, Carlos o Cecilia", aquí deberán actuar uno
cualquiera de los cuatro mandatarios). Lo mismo sucede cuando se utilizan expresiones
tales como "uno cualquiera de los Sres..." o cuando se indica "individual e
indistintamente", o bien, la expresión "conjunta e indistintamente". En este último caso,
debemos interpretar la expresión "indistintamente"2 como individualmente, pues de lo
contrario la palabra "indistintamente" no tiene sentido, y las cláusulas del contrato
deben ser interpretadas precisamente para que produzcan efecto.
Una situación especial se presenta respecto de la facultad de delegarentregada en un
poder a dos apoderados, los cuales por mandato de su poder deben actuar conjuntamente
para delegar alguna de sus facultades en un tercero. Se discute si esa modalidad de
actuar conjuntamente también se traslada a los delagatarios, de manera que en el caso
planteado siempre debieran delegar en dos personas. No compartimos esa tesis, salvo
que expresamente se señale que las facultades que deleguen deben hacerlo a dos
apoderados con la modalidad de actuar conjuntamente3.

2
La expresión "indistintamente" según el Diccionario de la Real Academia Española, significa "sin
distinción, sin motivo de preferencia", vale decir, que no requiere que firme uno con preferencia al otro.
3
La exigencia que pone un mandante para que sus mandatarios actúen conjuntamente, no podemos
considerarla una limitación a la facultad otorgada, pero si es un requisito que se pone a la forma de cómo
debe manifestarse la voluntad del mandatario que delega. Si bien es cierto no podemos hablar de que
corresponde a una modalidad, como lo son el lazo, la condición y el modo, se parece mucho a este último
ya que pone una carga especial a los mandatarios, consistente en que deben sumar sus voluntades para
ejercer la facultad que se les otorga.

22
b) Elemento objetivo

Este elemento comprende identificar las atribuciones o facultades que se indican en el


texto del mandato o poder y que se otorgan a uno o más mandatarios. Para su debido
informe, es útil y conveniente considerar las siguientes etapas:

1. Determinación de las facultades que la ley ha puesto dentro de las esfera de las
atribuciones de un poderdante, ya sea un mandante o delegante. En esta etapa se debe
identificar cuáles son las facultades que la ley entrega al mandante o poderdante como
susceptibles de otorgarse o delegarse; en otras palabras, entendemos que un mandante o
delegante sólo puede otorgar las facultades que se encuentran dentro del ámbito de sus
atribuciones, con lo cual debemos establecer que quien da un poder en representación de
su mandante no necesariamente cuenta con todas las facultades de administración y
disposición, salvo el caso que el mandante que otorga el poder sea una persona natural.
Así por ejemplo, una persona natural que quiere otorgar un poder general, puede
otorgar todas las facultades que estime conveniente, salvo sean respecto de actos que no
pueden delegarse como la facultad de testar 4o un marido que administra la sociedad
conyugal; el cual solo puede otorgar poderes con las facultades que la ley le otorga en
su calidad de jefe de la sociedad conyugal, por lo no podría delegar facultades para
vender bienes raíces pertenecientes a la sociedad conyugal sin que fuera necesario
además solicitar la correspondiente autorización de la mujer 5, como asimismo tampoco
el Directorio de una sociedad anónima podría delegar en un gerente las facultades para
avalar a un tercero6 para lo cual requerirá previamente una autorización de una junta
extraordinaria de accionistas.

Entonces, en esta etapa la fuente para determinar qué facultades puede otorgar un
poderdante o mandante, es la ley; entiéndase normas del Código Civil, Código de
Comercio, leyes especiales como la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, etc.

2. Determinación de las facultades expresamente conferidas en el texto (literal) del


poder. Para esta etapa es necesario identificar y determinar cuáles son las facultades que
literalmente se han expresado en el poder.

3. Determinación e incorporación de facultades conferidas como derivación de otras


facultades. Esto es, que no obstante no estar literalmente otorgadas en el texto del
mandato, sí se entienden otorgadas ya sea por la naturaleza del mandato o el tipo de
mandato (Ej. mandato que otorga la libre disposición de los bienes del mandante) o
cuando se entienden forman parte del mandato porque se ha otorgado una determinada
facultad sin restricciones, por lo que debe entenderse conferida dicha facultad en toda su
extensión o porque simplemente son necesarias para el cumplimiento del encargo o
gestión encomendada, de manera tal que el no incluirlas harían inoperante e ininteligible
el mandato otorgado para la realización de la gestión encomendada. En este último caso,
estas facultades deben interpretarse conforme a los criterios determinados expresa y
permanentemente por la Fiscalía.

Ejemplos:
4
Artículo 1004 del Código Civil.
5
Artículo 1749 del Código Civil.
6
Artículo 57 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, publicada en el Diario Oficial de 22 de
octubre de 1981.

23
• Las facultades para girar cheques, cuando se han otorgado facultades para contratar
una cuenta corriente y operar en ella.

• Las facultades para suscribir pagarés, cuando se han otorgado facultades para
contratar mutuos o créditos.

• La facultad de endosar en dominio, en cobranza y en garantía, cuando sólo se ha


expresado la facultad de endosar documentos mercantiles, letras o pagarés, sin limitarla
a ningún tipo de endoso.

• Las facultades enunciadas en el objeto social de una sociedad de responsabilidad


limitada y que no se expresan en la cláusula de administración, se entienden conferidas
a la administración estatutaria.

4. Incorporación de facultades que se informan por interpretación especial.Esto se


refiere a las facultades que, atendido el bajo riesgo legal involucrado y una serie de
antecedentes externos, tales como cartas del mandante, certificados, tipo de operación y
su cuantía, se deben entender incorporadas en el poder ya que de lo contrario no tiene
sentido haber encargado la gestión al mandatario sin estas atribuciones que serán
necesarias para la debida ejecución del mandato.
Finalmente, a pesar de las normas de interpretación y métodos indicados
precedentemente, creemos conveniente establecer ciertos criterios objetivos respecto de
las operaciones bancarias básicas que se requiere informar por el abogado7.

2. FORMALIDADES Y SOLEMNIDADES DEL MANDATO Y/O PODER

El mandato es un contrato consensual; donde si su objeto es la realización, ejecución,


contratación o celebración de operaciones bancarias, tanto el cliente como el Banco con
quien se celebrarán estas operaciones requerirán poder contar con un medio de prueba
idóneo, que pueda presentarse ante un Tribunal en circunstancias tales que tanto el
cliente como el Banco, no puedan desconocer su celebración y su contenido. Para tales
efectos, el medio perfecto que puede llegar incluso a constituir una plena prueba, será el
instrumental, esto significa contar con documentos privados o públicos donde constan o
se hayan materializado estos actos o contratos.

Podemos distinguir entonces entre:

a) Mandatos o poderes bancarios que deben constar en un instrumento privado. Estos


serían los poderes otorgados por personas naturales para girar en cuentas de ahorro,
girar cheques en cuenta corriente, retirar talonarios de cheques, retirar valores en
custodia o vales vista y para cobrar y percibir. Para su informe se requiere que el
instrumento o carta poder, esté autorizado ante notario o bien que conste por escritura
pública o esté reducido a escritura pública.
b) Mandatos o poderes bancarios que deben constar en una escritura pública,
instrumento público o estar reducidos a escritura pública. Estos serían los poderes

7
Ver artículos 2131, 2132, 2133 del Código Civil y artículos 343, 344 y 394 y ss., del Código de
Comercio.

24
otorgados por personas naturales para contratar créditos, suscribir pagarés8, constituir
garantías como hipotecas9 y prendas y demás facultades bancarias. También los poderes
otorgados por personas jurídicas para contratar cuenta corriente bancaria, girar cheques,
contratar préstamos y todas las demás facultades bancarias. Para su informe se requiere
tener a vista una copia autorizada de dicho instrumento.

Con respecto a las reducciones a escritura pública, debe tenerse presente que ellas no
constituyen un tipo especial de instrumento, sino que son simples escrituras públicas
donde el o los comparecientes, en virtud de un poder especial, declaran y ponen en
conocimiento el texto de una determinada acta, ya sea de un Directorio o una Junta de
Accionistas o Asamblea de Copropietarios; lo que no significa que el contenido de las
actas sean declaraciones emitidas con la solemnidad de una escritura pública, sino que
las declaraciones de las partes o asambleas, recogidas en un acta particular y privada,
son recogidas y transcritas por una persona natural, especialmente facultada en dicha
acta, que comparece ante Notario y las reproduce en una escritura pública que luego
suscribe.

3. TIPOS DE MANDATOS Y PODERES

La doctrina ha clasificado el mandato en las siguientes categorías:

a) Mandato con o sin Representación


La ley define al mandato como "el contrato en que una persona confía la gestión de
uno o más negocios a otra"10. Corresponde a un elemento de la naturaleza del mandato,
el otorgamiento de poderes o facultades de representación del mandante en cuya virtud
los actos y contratos que ejecute o celebre, se entenderán ejecutados y celebrados por el
mandante y se generarán los efectos de dicho acto o contrato en el patrimonio del
mandante. No obstante, ya había en el Derecho Romano excepciones, hoy reconocidas
como el mandato a nombre propio, donde el mandatario debía actuar a nombre propio o
"prête-nom" donde no opera la representación, por lo que no lo abordaremos para este
trabajo, donde lo que interesa es que el poder para celebrar una operación bancaria,
produzca efectos en el representado.

8
Entendemos que la contratación de un crédito y la correspondiente suscripción del pagaré que lo
documenta, debe necesariamente constar por escritura pública o por un instrumento auténtico de
equivalente valor a esta: Esta aseveración la fundamos en la necesidad de contar -como tercero- de un
documento que otorgue plena fe de la autenticidad de las declaraciones y de sus otorgantes, lo que
claramente se cumple con la escritura pública u otro instrumento público o auténtico. Por lo demás, en el
caso del mandato comercial, por aplicación del artículo 344 del Código de Comercio en relación con el
artículo 107 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, publicada en el Diario Oficial de 14 de
enero de 1982, debe exigirse de una escritura pública para otorgar facultades para aceptar una letra de
cambio o suscribir un pagaré.
9
En el caso del poder para hipotecar, entendemos debe ser otorgado por escritura pública, toda vez que la
hipoteca es un contrato solemne que requiere de esa solemnidad para constituirse, conforme al artículo
2409 del Código Civil.
10
Artículos 2116 del Código Civil y 233 del Código de Comercio.

25
b) Mandato General o Especial

El mandato conforme al artículo 2130 del Código Civy la doctrina, puede ser general
o especial, dependiendo si el encargo hecho al mandatario es respecto de uno o más
negocios especialmente determinados o respecto de todos los negocios del mandante.
Esta clasificación para nosotros como terceros no tiene gran relevancia, ya que sea uno
u otro el tipo de mandato en estudio, en tanto contenga un poder, en nada cambian las
facultades que se le otorguen al mandatario o apoderado, ya que en ambos casos el
mandato se sujeta a las mismas normas de administración de los artículos 2130 y
siguientes del Código Civil y artículos 233 y siguientes del Código de Comercio en su
caso.

c) Mandato de simple administración, de libre administración y de libre disposición


de bienes
El mandato de simple administración es aquel mandato donde sin necesidad de
conferir expresamente determinadas facultades, en virtud de su naturaleza 11, las partes y
terceros, salvo declaración en contrario del mandante, entienden conferido al
mandatario poder suficiente para: pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante;
perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las
prescripciones; contratar las reparaciones de las cosas que administra, y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado. En lo que respecta a operaciones o
trámites bancarios que pueda realizar el mandatario dentro de este poder de simple
administración, entendemos sólo comprendidas las facultades para hacer depósitos de
dinero, dejar bienes en custodia, retirar estados de saldo en cuenta corriente, vales vistas
y cheques protestados.

Entendemos conferido el poder como de simple administración, cuando se utilizan


expresiones tales como: "Se otorgan facultades de amplia administración, en todo
cuanto corresponde a las leyes y costumbre comercial", sin hacer mención expresa de
determinadas facultades.

El mandato de libre administración  es aquel mandato donde, en virtud del inciso 2º


del art. 2133 del Código Civil, se confiere al mandatario la facultad de ejecutar aquellos
actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula. Ej. Facultad para
recibir el pago o percibir créditos del mandante o el precio de los productos que se le
han encargado vender. También en este caso entendemos comprendidas las facultades
para hacer depósitos de dinero, dejar bienes en custodia, retirar estados de saldo en
cuenta corriente, vales vistas y cheques protestados.

El mandato de administración con libre disposición de bienes se caracteriza porque


además de incluir la libre administración de los bienes del mandante, otorga la libre
disposición de los mismos. En este caso, el mandante al conferir expresamente al
mandatario la libre disposición de sus bienes, entendemos que le ha conferido las
facultades de simple administración y además las facultades para enajenar bienes del
mandante, entre las cuales se pueden señalar las siguientes en lo que toca a las
operaciones bancarias:
11
Artículo 2132 del Código Civil.

26
• Facultad para depositar dinero, ya sea en una cuenta de ahorro como en un
depósito a plazo.

• Facultad para girar de las cuentas de ahorro y rescatar o liquidar depósitos a


plazo.

• Facultad para retirar estados de saldo o cartolas de la cuenta corriente.

• Facultad para retirar vales vistas y cheques protestados.

• Facultad para cobrar y percibir.

• Facultad para entregar y retirar valores en custodia.

• Facultad para contratar y usar cajas de seguridad.

• Facultad para tomar y dar en arrendamiento bienes muebles e inmuebles.

No obstante lo anterior, no entendemos conferida la facultad de vender los bienes del


mandante, en especial los inmuebles, salvo que el poder lo señale expresamente; ni
tampoco la facultad de ejercer una opción de compra en un contrato de arrendamiento
con esa particularidad, como tampoco entendemos conferida sin mención expresa en el
poder, la facultad de constituir prendas o hipotecas sobre los bienes del mandante.

d) Mandato consensual y mandato solemne


El mandato, por regla general, es un contrato consensual ya que sólo requiere para
perfeccionarse la aceptación del mandatario12, pero excepcionalmente las partes o la ley
pueden requerir el cumplimiento de formalidades o solemnidades, caso en el cual pasará
a ser un contrato solemne.
En materia comercial, entendemos que el mandato debe estar revestido de
formalidades y en algunos casos de solemnidades impuestas por la ley; por ejemplo, la
formalidad de inscribir el mandato en el Registro de Comercio competente del domicilio
del mandante o la solemnidad de otorgar el poder por escritura pública13.
Una parte importante de la doctrina entiende que el mandato para ejecutar o celebrar
actos o contratos solemnes, necesariamente debe estar revestido de la misma
solemnidad, hipótesis que no compartimos al igual que el tratadista Stitchkin14.
La omisión de las solemnidades legales15, acarrea nulidad absoluta del mandato por
aplicación de lo dispuesto en los artículos 1681 y 1682 del Código Civil.

La omisión de las formalidades convencionales acarrea la inoponibilidad del


mandato.

12
Artículos 2123 y 2124 del Código Civil.
13
Artículo 344 del Código de Comercio y artículos 103, 2141, 2143, 2146 del Código Civil.
14
Stitchkin Branover, David (2008), El Mandato Civil, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, pp.
135 y ss.
15
Artículos 767, 1801 del Código Civil.

27
4. FACULTADES BANCARIAS
En todo mandato en que se otorgue un poder deben expresarse cada una de las
facultades que se otorgan a el o los mandatarios o apoderados designados en el mismo.
No obstante esta regla no es absoluta, ya que del otorgamiento de determinadas
facultades, se deben entender otorgadas aquellas que las complementan y que
indicaremos en este capítulo. Ahora bien, esto no quiere decir que sean admisibles
expresiones generales, ya que aunque sea un poder general de administración donde se
haya omitido indicar una a una las facultades otorgadas, solo podremos informar las
facultades que son de la naturaleza del encargo, para lo cual deberemos estar a las
facultades que expresamente señala el artículo 2132 del Código Civil16, y como la
misma disposición señala "para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará
poder especial"17.
Por otra parte, los poderes bancarios —entendiendo como tales aquellos en que se
otorga mandato con facultades de representación para realizar operaciones bancarias
por cuenta del mandante— por regla general, debieran otorgarse por escritura pública,
especialmente cuando el mandante es una persona jurídica, ya que una escritura pública
constituye un documento indubitado que entrega el nivel de certeza y seguridad
requerido por terceros (Banco) en lo referente a las partes que lo otorgan, su fecha de
otorgamiento y contenido. Ahora bien, ello no obsta a que los poderes otorgados por
personas naturales para actuar en una cuenta corriente bancaria, vale decir; para girar
cheques, reconocer saldos y retirar de talonarios de cheques y cheques protestados;
tomar y renovar depósitos a plazo, depositar y retirar valores en custodia y cobrar y
percibir o para girar los fondos de una cuenta de ahorro, puedan otorgarse mediante
instrumento privado, como por ejemplo una "carta poder", siempre que se acompañe su
original, autorizada ante Notario y con una fecha no anterior a sesenta días, de manera
que no exista duda acerca de la autenticidad y vigencia del poder. Pero, no obstante todo
lo anterior, en el caso que los poderes tengan por objeto la contratación de créditos18 o
la constitución de garantías19, estos necesariamente deberán otorgarse por escritura
pública, acreditando además la vigencia de la escritura con un certificado emitido por el
Notario o Archivero Judicial, de fecha no anterior a un año.

16
Concordar los artículos 2131 y 2133 del Código Civil y los artículos 387, 395, 397 y 340 del Código de
Comercio.
17
Artículo 2132, inciso final, del Código Civil.
18
Entendemos que la contratación de un crédito y la correspondiente suscripción del pagaré que lo
documenta debe necesariamente constar en un mandato o poder otorgado por escritura pública o por un
instrumento auténtico de equivalente valor a esta, debido a la necesidad de contar como tercero, de un
documento que otorgue plena prueba de la autenticidad de las declaraciones y de sus otorgantes, lo que
claramente se cumple con la escritura pública u otro instrumento público o auténtico. Además, para el
caso del mandato comercial, por aplicación del artículo 344 del Código de Comercio, en relación con el
artículo 107 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, publicada en el Diario Oficial de 14 de
enero de 1982, entendemos que el poder para aceptar una letra de cambio o suscribir un pagaré, requiere
constar por escritura pública.
19
La doctrina mayoritaria, que no compartimos, ha entendido que un mandato o poder para hipotecar,
requiere de la misma solemnidad que requiere el acto o convención que constituye el objeto del encargo,
por lo tanto, si conforme al artículo 2409 del C. Civil, para constituir una hipoteca se requiere el
otorgamiento de una escritura pública, entonces un mandato o poder otorgado a un tercero para que la
constituye en representación del mandante requerirá la misma solemnidad.

28
4.1. Facultades de cuenta corriente bancaria

La operación de una cuenta corriente bancaria comprende ejercer una serie de


facultades, como son la celebración del contrato de cuenta corriente bancaria; el retiro
de talonarios de cheques, el retiro de cheques y letras protestadas, el giro de cheques,
la orden de transferencia de fondos, la solicitud y retiro de cartolas y de estados de
saldos de la cuenta corriente y el retiro de claves secretas para operar en la cuenta
corriente a través de canales remotos, como lo son los cajeros automáticos (ATM) e
internet.

Para informar estas facultades, la regla general es exigir que las facultades se hayan
establecido en forma expresa y, más aún, en forma literal, sin embargo hay reglas
especiales que deben considerarse y que pueden constituir una excepción a esta norma.

a) Poder para contratar cuentas corrientes bancarias


Para informar la facultad de contratar cuentas corrientes bancarias, la norma general
es que esta debe haberse otorgado en forma expresa, esto es, debe haberse mencionado
la facultad de "contratar cuentas corrientes bancarias" o "celebrar contratos de cuenta
corriente bancaria". En el caso que no se indique la expresión "bancaria", deberá
aplicarse el elemento sistemático de interpretación de los contratos 20, examinando las
distintas cláusulas del mandato o poder, para determinar si el negocio encomendado
comprende la administración de una cuenta corriente bancaria o es sólo una cuenta
corriente mercantil21.

Ahora bien, creemos que la facultad de contratar cuentas corrientes bancarias es


propia o de la naturaleza de la administración de muchas instituciones, como por
ejemplo de las sociedades, asociaciones y fundaciones, independiente del tipo de
régimen de administración que se hayan otorgado; así entonces, entendemos que
la administración que se fije para estas personas jurídicas con patrimonio propio, tiene
potestad suficiente para otorgar poderes a sus apoderados para contratar cuentas
corrientes bancarias y que cuando funcionan con administradores, son ellos los
llamados a abrir una cuenta corriente bancaria, girar en ellas y las demás facultades
complementarias indicadas en las letras c), e), f), k) y l) siguientes, para efecto de llevar
una ordenada administración de los recursos monetarios de la persona jurídica.

b) Poder para girar en cuenta corriente

Una de las operaciones bancarias más típicas y frecuentes es el giro de cheques de


una cuenta corriente bancaria y, en consecuencia, la facultad para girar, es una de las
primeras en estudiar para un Informe Legal de Poderes.
Para establecer el verdadero sentido y alcance de este tipo de facultades, intentaremos
elaborar un concepto del giro en cuenta corriente, tomando como fuente normativa la

Artículo 1564 del Código Civil.


20

21
Artículos 602 y siguientes del Título IX del Código de Comercio, denominado " Del Contrato de
Cuenta Corriente" y referido a una cuenta corriente distinta de la bancaria.

29
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques22 y las acepciones que al respecto
nos entrega el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

Con respecto a la primera fuente, su artículo 10 define al cheque como "una orden
escrita y girada contra un Banco...", luego en su artículo 11 señala que "El cheque
puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza..." y finalmente el
artículo 13 establece las formas en que puede girarse un cheque: "a la orden, al portador
o como nominativo".

Luego, el Diccionario de la RAE nos ilustra entregando las siguientes acepciones al


verbo "girar": "Enviar dinero por giro postal, telegráfico, etc.". Acepción del comercio:
"Expedir libranzas, talones u otras órdenes de pago.". Asimismo, para la palabra "giro",
entrega la siguiente acepción referida también al comercio: "Movimiento o traslación de
caudales por medio de letras, libranzas, etc.".

Así, podemos distinguir los siguientes elementos:

• La orden escrita dada para el pago de obligaciones o en comisión de cobranza.

• El instrumento en que debe constar la orden: un cheque.

• Un Banco librado, a quién se le da la orden de pagar.

• Un beneficiario de la orden de pago.

Con estos elementos podemos señalar que la facultad de girar o girar cheques en


cuenta corriente corresponde a la facultad o potestad de suscribir o firmar, por sí o en
representación de un mandante, un cheque u orden de pago al Banco emisor de la cuenta
corriente del mandante, para que entregue todo a parte de los fondos o dineros
depositados en la cuenta corriente, a la persona que se señala como beneficiario en
dicho instrumento al momento de su presentación a cobro.

Para dar cumplimiento a dicha orden, el Banco puede entregar al beneficiario los
fondos en dinero en efectivo en la caja del Banco o bien mediante depósito en la cuenta
corriente de dicho beneficiario en tanto se haya dado el mandato de cobro a un Banco,
por cuenta del beneficiario.

El giro de cheques, es una operación bancaria solemne y formal, necesariamente debe


ser escrita y dando cumplimiento a los requisitos que establece la ley, que son:

• Que la orden de pago sea dada en forma escrita.

• Que la orden sea dada en el instrumento formal pertinente, o sea, en un cheque


correspondiente a la cuenta corriente en que se han depositado los fondos.

• Que la orden sea firmada por el titular de la cuenta corriente o su mandatario y que
la firma estampada al efecto, no sea visiblemente disconforme a la registrada en el
Banco para su cotejo.
22
D.F.L. Nº 707 del Ministerio de Justicia, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982.

30
• Que la orden sea en beneficio de un beneficiario a quien entregar los fondos.

• Que la orden señale un lugar y fecha de expedición, aunque el cheque es siempre


pagadero a la vista.

c) Requisitos especiales y contenido de un poder para girar

Que el poder conste por escrito, ya sea, un instrumento público o privado. En forma
especial, requerimos para los poderes otorgados por personas jurídicas, que estos
consten en una escritura pública y para los otorgados por personas naturales, es
aceptable que el poder conste en un instrumento privado, como por ejemplo una "carta
poder", siempre que este sea autorizado ante Notario, en cuyo caso es prudente exigir
que se nos acompañe el original de la carta poder notarial, con una fecha de emisión no
superior a sesenta días para que no haya duda acerca de la autenticidad y vigencia de su
contenido.

La facultad de girar en la cuenta corriente bancaria debe otorgarse en forma expresa.


Esto significa que en el poder deben haberse utilizado literalmente las expresiones
"girar en cuenta corriente" o "girar cheques" o "librar cheques" u "ordenar
transferencia de fondos mediante cheques". Otorgada de esta forma la facultad de girar
en cuenta corriente, entendemos incorporadas con ella sus facultades complementarias
o necesarias para el giro de cheques, como son: el retiro de talonarios de cheques,
el retiro de cheques y letras protestadas (corresponde a cheques y/o letras depositadas
en la cuenta y que han sido protestadas), el retiro de letras protestadas, la orden de
transferencia de fondos (sin cheque), la solicitud y retiro de cartolas y saldos de la
cuenta corriente y el retiro de la clave secreta (password) para operar en la cuenta
corriente a través de canales remotos, como los cajeros automáticos (ATM) y el sitio
web del Banco en internet.
No obstante lo anterior, entendemos que la facultad de girar cheques ya indicada y
sus facultades complementarias, se encuentran incorporadas tácitamente en el poder
general del administrador de una sociedad colectiva o sociedad de responsabilidad
limitada, de una E.I.R.L. o de una SpA con administradores estatutarios (sin Directorio),
siempre que estos administradores estatutarios tenga poder de administración sin
limitaciones, con facultades expresas de disposición de bienes y para celebrar todo tipo
de actos y contratos. Así entonces, excepcionalmente en estos casos, deben entenderse
también incorporadas una serie de facultades que son equivalentes, como
la transferencia electrónica de fondos y las otras facultades que le son
complementarias, indicadas en el párrafo anterior, ya que corresponden a las que
naturalmente se confieren para desarrollar el objeto de la sociedad o empresa23.

Por otro lado y también como excepción a la norma, si fuere del caso que este
administrador estatutario con poder general de administración, con facultades expresas
de disposición de bienes y para celebrar todo tipo de actos y contratos, tuviere en forma
23
Esta interpretación que hacemos para entender conferidas en el poder de administración de una
sociedad, las facultades para contratar cuentas corrientes, girar cheques, ordenar transferencias de
fondos, retirar talonarios de cheques, solicitar y retirar cartolas y saldos de la cuenta corriente y el
retiro de claves secretas, entre otras, la hacemos tomando como base la norma del artículo 2134 del
Código Civil, que prescribe: "La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del
negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo...".

31
expresa la facultad para girar chequespero no la de contratar cuentas corrientes
bancarias, tanto más entendemos que es de la naturaleza en ese poder, que el
administrador tenga la facultad de celebrar un contrato de cuenta corriente bancaria.
Asimismo, si tuviere conferida expresamente esta última facultad, entendemos que el
administrador puede girar en la cuenta corriente de la sociedad y las demás facultades
complementarias para operar en dicha cuenta, por ser inherentes al mandato que se la ha
conferido.

Fuera de las excepciones anteriores, referidas a la administración de una sociedad


colectiva o sociedad de responsabilidad limitada o administración de una E.I.R.L. o de
una SpA con administradores estatutarios (sin Directorio), la facultad de contratar
cuentas corrientes bancarias y la facultad de girar cheques o girar desde la cuenta
corriente bancaria, en un mandato especial o general, como por ejemplo, el mandato y
poderes a un gerente o los poderes y delegaciones que hicieren administradores
estatutarios a otros socios o terceros, deben estar expresa y literalmente conferidas en
dichos términos, de manera que no se entienden comprendidas si solo se otorga la
facultad de contratar cuentas corrientes (sin indicar que debe ser bancaria) o firmar
cheques u otra parecida.

d) Poder para depositar cheques en la cuenta corriente de un tercero


Los cheques nominativos o a la orden pueden ser cobrados por el beneficiario a cuya
orden o nombre fue girado. Si el cheque fue girado cruzado, solo puede cobrarse por el
beneficiario a través de un Banco, para cuyo efecto deberá endosar el cheque en
cobranza al Banco. De esta manera, dicho cheque a la orden o nominativo, cruzado, solo
puede endosarse en la cuenta corriente del beneficiario, salvo que este último delegue u
otorgue poder a un tercero para cobrar el cheque y percibir su valor en la cuenta
corriente de este mandatario o bien, derechamente le otorgue poder a este tercero para
depositar el cheque en la cuenta corriente de este último24.

No obstante lo anterior, en el caso que estemos ante una empresa de factoring a la


cual una persona natural o jurídica le ha otorgado poder para depositar títulos de crédito
o cheques en la cuenta corriente de dicha empresa, se requiere que este poder se haya
otorgado con facultades suficientes para endosar en cobranza y para cobrar y percibir el
valor de dicho documento.

e) Poder para ordenar transferencia de fondos desde la cuenta corriente

La norma general es que los fondos de una cuenta corriente se transfieran con una
orden de pago que hace el girador de un cheque, pero también existe la posibilidad que
el titular de un cuenta corriente y como tal dueño de los fondos depositados en ella, por
sí o a través de sus apoderados, pueda solicitar que determinados fondos sean
24
El párrafo 7.4, sobre "Responsabilidad de los bancos en el endoso de un cheque nominativo" del
Capítulo 2-2 del Compendio de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
establece: "Al banco encargado de la cobranza le corresponde comprobar que quien endosa un cheque
nominativo es el beneficiario del cheque y debe cuidar de no recibir documentos que no pertenezcan al
cuentacorrentista, salvo que éste demuestre ser mandatario del beneficiario del cheque y estar
autorizado para percibir o para depositar en su propia cuenta tales documentos.".

32
traspasados de una cuenta a otra del mismo titular o a otra de distinto dueño. Para esta
operación se exige que el titular entregue una orden escrita contenida en una carta
simple o instrumento en que se contenga claramente cuál es el origen y destino de los
fondos, más la firma del titular o su apoderado. De esta forma, en el evento que la orden
de transferencia de fondos la instruya un apoderado, este debe contar en su poder con
facultades expresas para "ordenar, instruir o hacer transferencias de fondos desde las
cuentas corrientes del mandante" o bien tener facultades expresas para "girar en cuenta
corriente" o "girar cheques"; en consecuencia, si el poder cuenta con estas facultades,
se informarán positivamente tanto las facultades de girar en cta. cte., como la de ordenar
transferencia de fondos, salvo que el poder solo indique esta última, caso en el cual se
informará aquella, pero no se informará el giro de cheques.

f) Poder para retirar talonarios de cheques


La facultad de retirar talonarios de cheques la entendemos como una facultad
complementaria a las atribuciones de la persona o apoderado que gira cheques, vale
decir, entendemos que no obstante no haberse conferido expresamente, la tendrían
aquellos que puedan girar cheques desde la cuenta corriente o tienen facultad para esa
actuación, salvo que expresamente se le restringiera en ese sentido o derechamente en el
mismo poder se estableciera una limitación a esta facultad. Esta interpretación la
hacemos entendiendo que un mandato para girar en una cuenta corriente, salvo que
se limite expresamente, debe comprender obtener los talonarios de cheque, sin los
cuales es imposible ejercerlo25.

g) Poder para contratar cuentas vistas bancarias

Para informar la facultad de contratar cuentas vistas bancarias, el poder debe ser


expreso, esto es, indicar como facultad "contratar cuenta vista" o "celebrar contratos de
cuenta vista" o bien debe ser un poder con facultades de administración, sumado a
facultades para actuar con Bancos y para girar en cuenta corriente o bien para cobrar y
percibir todo cuanto se adeude al mandante.

h) Poder para retirar fondos de las cuentas vistas


La facultad para retirar fondos de una cuenta vista debe estar expresamente
incorporada en el poder con expresiones como "retirar fondos de cuenta vista", "girar
fondos desde una cuenta vista"26 o bien desprenderse del otorgamiento al mandatario de
25
Aplicación del artículo 2134 del Código Civil, ya citado.
26
La facultad de girar es propia de las operaciones con letras de crédito, pagarés o cheques. Una de las
acepciones del verbo girar, de acuerdo con el Diccionario de la RAE, es "expedir libranzas, talones u
otras órdenes de pago" y otra "desviarse o cambiar la dirección original", por lo que podemos entender
que la expresión giro como una orden escrita de un titular al Banco librado para transferir determinados
fondos a una tercera persona o beneficiario. En otras palabras, hay un desvío, movimiento o traslación de
fondos a una persona distinta del titular inicial. Así entonces, el cambio o traslación de la titularidad es
propia de todo giro de fondos que se formaliza en una letra de crédito, pagarés o cheques, instrumentos
ajenos a lo que es una cuenta vista, donde es de la esencia que el mismo titular retira los fondos para sí,
pero que puede a través de órdenes electrónicas, instruir al Banco que deposite determinados fondos en la
cuenta vista o cuenta corriente de un tercero.

33
facultades de administración y de disposición, como lo son la facultad de "girar
cheques" o "girar desde una cuenta corriente bancaria" o bien que se hayan otorgado la
facultad de cobrar y percibir todo cuanto se deba al mandante en conjunto con la
facultad de retirar valores en custodia. Conferida esta facultad o las facultades antes
indicadas, debemos entender que el mandatario también podrá transferir fondos desde la
cuenta vista a otra cuenta vista o cuenta corriente.

i) Poder para retirar Valores en Custodia

La custodia en un Banco, esto es, "recibir valores y efectos en custodia" es una


operación propia de los Bancos, conforme lo señala el numeral 14 del artículo 69 de la
Ley General de Bancos, que tiene como presupuesto la facultad de los clientes de
solicitar la custodia de determinados documentos como también su retiro. Esta última
facultad de retirar valores en custodia requiere que el apoderado tenga facultades
expresas en tal sentido y donde en el caso de no habérsele conferido de esa forma, solo
podríamos aceptar informarla positivamente, en tanto el apoderado tenga facultades
expresas para cobrar y percibir todo lo que se adeude al mandante.

j) Poder para retirar Vales Vista

La facultad para retirar vales vistas no es común en los poderes que se presentan para
su estudio e informe. Lo ideal es que se haya conferido expresamente esta facultad,
aunque también es factible informarla en los poderes donde al apoderado se le han
conferido expresamente facultades para retirar valores en custodia y/o para cobrar y
percibir  todo lo que se adeude al mandante.

k) Poder para solicitar y retirar estados de saldo y cartolas de la cuenta corriente


La facultad para solicitar y retirar estados de saldo y cartolas con los movimientos de
una cuenta corriente, es una facultad especial y complementaria al manejo de una cuenta
corriente bancaria, que si bien la podemos entender incorporada en la facultad de
contratar cuentas corrientes bancarias y girar en ella, ya que para girar fondos será
necesario que el girador o apoderado conozca el monto de los fondos que tiene
disponible la cuenta corriente, es en extremo delicada, ya que la información contenida
en una cartola de una cuenta corriente bancaria está sujeta al secreto bancario,
consagrado en el artículo 1º de la Ley sobre Cuenta Corrientes Bancarias y Cheques y
en el artículo 154 de la Ley General de Bancos27 y cuya infracción o violación está
27
El artículo 154 de la Ley General de Bancos, contenida en el D.F.L. Nº 3, publicada como texto
refundido en el Diario Oficial de 27 de noviembre de 2009, en conjunto con la última modificación
efectuada por la Ley Nº 20.400, señala: "Los depósitos y captaciones de cualquiera naturaleza que reciban
los bancos están sujetos a secreto bancario y no podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas
operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él o a la persona que lo
represente legalmente. El que infringiere la norma anterior será sancionado con la pena de reclusión
menor en sus grados mínimo a medio. Las demás operaciones quedan sujetas a reserva y los bancos
solamente podrán darlas a conocer a quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible
que el conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente. No obstante, con el
objeto de evaluar la situación del banco, éste podrá dar acceso al conocimiento detallado de estas

34
penada con reclusión menor. En mérito de lo anterior, el abogado al emitir su informe
debe ser extremadamente cauteloso al momento de informar esta facultad, ya que si bien
deberá considerarla como otorgada en aquellos poderes de apoderados con facultades
para girar en la cuenta corriente, no deberá considerarla cuando el poder es
especialísimo, como los serían los otorgados por una carta poder o donde del contexto
general del poder se entienda que la facultad de giro se ha separado completamente de
esta facultad que permite conocer el movimiento completo de una cuenta corriente.

l) Poder para retirar Certificados o Correspondencia

Esta facultad para retirar certificados y correspondencia del Banco, es de menor


jerarquía y no comprende bajo ningún respecto el retiro de las cartolas o estados de
saldo, ya que solo comprende una actuación sujeta a reserva, distinta del secreto
bancario a que está sujeta la facultad de la letra anterior. Entonces, para informar esta
facultad positivamente deberá estarse a lo que exprese el poder, y si este nada expresa
literalmente, deberá informarse en forma positiva cuándo al apoderado se le ha otorgado
la facultad de girar en cuenta corriente o cuándo se le han conferido expresamente
facultades para retirar valores en custodia.

m) Poder para solicitar Liquidaciones de Crédito y Alzamientos


La Ley del Sernac Financiero y sus reglamentos consagraron una serie de derechos en
favor del cliente bancario o consumidor de servicios financieros, entre los cuales
tenemos: el derecho a conocer la liquidación total de cualquier crédito y el derecho a
"la oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de
las obligaciones, una vez extinguidas éstas"28, base sobre la cual todo cliente de un
Banco puede solicitar tanto la liquidación de cualquier crédito vigente o terminado y/o
el alzamiento de una prenda, hipoteca, fianza o aval en tanto se encuentre pagado el
crédito que se garantizaba con dicha garantía.

Por otra parte, si bien estas solicitudes del cliente constituyen un derecho
irrenunciable para el cliente bancario, en el caso que este deba actuar representado por
un apoderado, los poderes de este mandatario deben considerar expresamente facultades
para solicitar Certificado de Liquidación de créditos y/o la liberación o alzamiento de
las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, ya que
operaciones y sus antecedentes a firmas especializadas, las que quedarán sometidas a la reserva
establecida en este inciso y siempre que la Superintendencia las apruebe e inscriba en el registro que
abrirá para estos efectos. En todo caso, los bancos podrán dar a conocer las operaciones señaladas en los
incisos anteriores, en términos globales, no personalizados ni parcializados, sólo para fines estadísticos o
de información cuando exista un interés público o general comprometido, calificado por la
Superintendencia. La justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, podrán
ordenar la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación
directa con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquier naturaleza que
hayan efectuado quienes tengan carácter de parte o imputado en esas causas u ordenar su examen, si fuere
necesario.".
28
Ver las letras c) y e) del artículo 3º y el inciso 5º y siguientes del artículo 17 D, ambos de la Ley Nº
19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, incorporados por la Ley Nº 20.555,
conocida como "Ley del Sernac Financiero", publicada en el Diario Oficial de 4 de marzo de 2012 y la
Ley Nº 20.855 que regula el alzamiento de hipotecas y prendas, publicada en el Diario Oficial de 25 de
septiembre de 2015.

35
ambas actuaciones conllevan un informe de las deudas del cliente con el Banco, lo que
está sujeto a reserva, por lo que solo podrían informarse respecto del apoderado que
cuenta con facultades expresas en ese sentido o que tenga facultades para contratar
créditos o extinguir obligaciones del mandante.

n) Poder para retirar claves para efectuar transacciones electrónicas en Cajeros


Automáticos (ATM)

Hoy es evidente que una gran cantidad de transacciones bancarias son realizadas por
el titular de una cuenta corriente o sus apoderados, a través de cajeros automáticos
(ATM), para lo cual el usuario requiere que al inicio el Banco le entregue
una password o clave secreta para identificarse ante el máquina (ATM), siendo las
transacciones más habituales el giro de fondos desde la cuenta corriente y la consulta de
movimientos en la cuenta corriente. Ambas facultades son de la más alta relevancia en
la relación que tiene todo cliente con un Banco.

Entendemos que un apoderado está dotado de poder suficiente para el retiro de estas
claves o contraseñas para operar a través de cajeros automáticos (ATM), en la medida
que esta facultad esté expresamente conferida en el poder o bien cuando, aunque no se
le haya conferido expresamente, tiene conferidas facultades para girar fondos desde una
cuenta corriente y consultar todos sus movimientos, ya sea solicitando o retirando sus
estados de saldo o cartolas.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos hacer presente que existen instituciones


financieras que además de estas claves entregan una segunda clave
o password dinámica generada a través de dispositivo electrónico que solo puede ser
retirado por el titular de una cuenta corriente o por un apoderado con poder expreso para
retirar este tipo especial de claves o password, o bien, en el caso que no tuviere esta
facultad especial, tenga poder con facultades expresas para: i) girar fondos desde una
cuenta corriente, ii) consultar estados de saldo y además iii) la facultad para contratar
créditos, en la medida que la institución crediticia tenga habilitado en sus canales
electrónicos o digitales la posibilidad de hacer transferencias de fondos a terceros y
además la posibilidad de contratar créditos en un ATM o en el sitio web del Banco en
internet.

4.2. Facultades para contratar créditos

a) Facultad para contratar préstamos bancarios


Para informar la facultad de contratar o celebrar préstamos, créditos, mutuos o líneas
de crédito, esta debe haberse otorgado en forma expresa 29, esto es, indicando
literalmente la facultad de "contratar créditos", "contratar préstamos" "celebrar

29
Ver notas anteriores de este capítulo con respecto a la necesidad de que este poder para créditos sea
otorgado por instrumento público o escritura pública.

36
contratos de crédito o préstamos o mutuos",  "tomar préstamos", "tomar mutuos",
"contratar mutuos" o "contratar operaciones de crédito de dinero"30.

Con respecto a la facultad de suscribir el pagaré que documenta el crédito, no


obstante no esté indicada en el poder en forma expresa o literalmente, deberá informarse
y considerarse implícitamente incorporada y otorgada, en los casos en que se haya
otorgado expresamente la facultad de contratar créditos, préstamos o mutuos.

Por el contrario, si se otorga solamente la facultad de suscribir pagarés, sin indicar la


facultad de contratar créditos, no entendemos por ese solo hecho incorporada la facultad
de contratar créditos. Entonces, en este último caso, en que únicamente se indica la
facultad de suscribir pagarés y no la facultad de contratar créditos, no podrá informarse
la facultad de suscribir pagarés ni la de contratar créditos o similares.

b) Facultad para contratar líneas de crédito

Ahora, con respecto a las líneas de crédito en cuenta corriente o cuentas corrientes


de crédito, debemos entender que el mandatario posee la facultad de celebrar este
contrato especial de crédito en la medida que tenga otorgada la facultad antes indicada
de "contratar créditos" o sus similares. Si en este caso solo se le ha otorgado
como facultad de celebrar cuentas corrientes de crédito o líneas de crédito en cuenta
corriente, se debe informar esta facultad en el ítem correspondiente y lo mismo en el
ítem "suscribir pagarés...", que deberá informarse positivamente, se exprese o no
literalmente la facultad de "suscribir pagarés", pero en el caso que el poder haya
contemplado la facultad de "contratar líneas de crédito en cuenta corriente" y la de
"suscribir pagarés", pero no la facultad de contratar créditos, deberá informar
positivamente la "línea de crédito" y la de "suscribir pagarés" pero esta última, deberá
contener la siguiente limitación: "sólo para efecto de contratar una línea de crédito".

c) Facultad para contratar tarjetas de crédito


La contratación de tarjetas de crédito bancarias  por parte del cliente de un Banco,
comprende una operación en donde operan varios contratos relacionados entre sí, a
saber; la contratación de una línea de crédito rotatorio31 entre el Banco y su cliente, un
contrato de afiliación entre el Banco como emisor de la tarjeta y los establecimientos
comerciales donde el cliente pagará los bienes y servicios que solicite y un contrato de
mandato especial en cuya virtud el Banco o la Administradora de la Tarjeta, en
representación de su cliente, suscriba pagarés, acepte letras de cambio y reconozca
deudas en beneficio del Banco respectivo, por concepto de capital, intereses y demás
gastos y comisiones.
30
El préstamo o mutuo de dinero como toda operación de crédito de dinero, se rige por la normas de la
Ley Nº 18.010 sobre Operaciones de Crédito y otras Obligaciones de Dinero, publicada en el Diario
Oficial de 27 de junio de 1981 (apéndice del Código de Comercio), que la define en su artículo 1º como
"Aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la
otra a pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebra la convención". Además, corresponde a
una operación bancaria conforme al Nº 3 del artículo 69 de la Ley General de Bancos (D.F.L. Nº 3 del
Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997).
31
Un crédito rotatorio importa que una vez que el deudor utiliza el todo o parte del monto del crédito
contratado, se origina una nueva disponibilidad a favor del titular de la tarjeta.

37
En mérito de lo anterior, para que un apoderado pueda contratar una tarjeta de crédito
bancaria, este requerirá estar premunido de poderes con facultades que van más allá de
la simple celebración de un crédito. Para celebrar este contrato para operar con una
tarjeta de crédito bancaria, el apoderado o representante debe tener facultades expresas
para contratar créditos o similares (ya indicadas en los números precedentes),
para suscribir pagarés —sin perjuicio de lo indicado anteriormente— y además,
facultades expresas para dar poderes especiales o delegar su poder en todo o parte.

Ahora bien, la entrega material de la tarjeta de crédito (plástico), puede realizarla


cualquier apoderado con un simple poder (carta poder notarial) para retirar tarjetas de
crédito o para retirar certificados o correspondencia, pero para su activación, se
requerirá la suscripción de Comprobante de Entrega de Tarjeta de Crédito por parte de
un apoderado con facultades suficientes para celebrar el contrato de tarjeta de crédito
bancaria, con las facultades indicadas en el párrafo anterior, toda vez que en esta
recepción se acuerdan condiciones que pasan a formar parte del contrato.

d) Facultad para contratar cartas de crédito, acreditivos y/o créditos documentarios

Las cartas de crédito o acreditivos son instrumentos emitidos por un Banco (Banco


emisor), en donde este se obliga, bajo determinadas condiciones acordadas con su
cliente (como la entrega de los documentos de embarque) a: (i) pagar a su
beneficiario, (ii) aceptar una letra de cambio librada por el beneficiario o (iii) instruir a
otro Banco para que lo haga con el objeto de que un comprador (importador) cumpla
con su obligación de pagar el precio de una compraventa, a su vendedor.

De esta forma, en las cartas de crédito podemos distinguir las siguientes partes


intervinientes: un tomador o solicitante de la apertura de carta de crédito; un Banco
emisor, que emite la carta de crédito; un Banco o Bancos notificador y/o confirmador y
el beneficiario, a cuya orden o beneficio se extendió la carta de crédito.

Cuando la carta de crédito deba pagarse al beneficiario solo contra un recibo, se


llama carta de crédito simple o acreditivo, y cuando requiere para ser pagada que el
beneficiario presente diferentes documentos (mencionados en la misma carta) pasa a
llamarse una carta de crédito documentaria  o crédito documentario.

El cliente (tomador) debe contratar este servicio de emisión de cartas de crédito con
un Banco, ya sea realizando un depósito provisional de los fondos para dar
cumplimiento al pago encomendado, o bien, asociando la carta a una línea de crédito o
crédito otorgado por el Banco emisor, para cuyos efectos el cliente y el Banco celebran
un convenio para la emisión de carta de crédito y, para este último caso, asociado a un
financiamiento (línea de crédito). Ahora bien, esta línea de crédito generalmente se
apertura previo a la emisión de la carta de crédito y constituye una operación
relacionada pero independiente. Entonces, es común que la facultad otorgada a un
apoderado sea independiente de la contratación de la correspondiente línea de crédito,
vale decir, para un cliente determinados apoderados pueden haber contratado una línea
de crédito ("línea paraguas"), suscribiendo el correspondiente pagaré y que otros
apoderados tengan facultades para solicitar la emisión de la cartas de crédito, sin contar
estos últimos con facultades para contratar créditos, ya que no es requisito a nivel de

38
apoderados contar con ambas facultades, pero sí es necesario a nivel de operaciones,
que previo a la emisión de una carta de crédito que requiera financiamiento, se haya
abierto la línea de crédito necesaria para este efecto u otorgado un crédito, pero por
apoderados con facultades suficientes para contratar créditos.

En suma, para informar la facultad de un apoderado del tomador  para convenir o


contratar con el Banco la apertura de una carta de crédito o acreditivos,  esta facultad
puede estar otorgada en forma expresa en su mandato, aunque podría colegirse del
otorgamiento de facultades que se le haya conferido para realizar operaciones de
comercio exterior o comprar bienes muebles, pero no es requisito para informar esta
facultad que su apoderado tenga facultades suficientes para contratar créditos y además
contar con la facultad para operar en cambios internacionales o compraventa de divisas,
ya que el crédito o línea con que opere la operación de emisión de carta de crédito, es
una operación distinta de esta última.

Por último, en los casos en que se otorgue la facultad de contratar cartas de crédito o
acreditivos y el apoderado o mandatario no cuente con facultades para contratar crédito,
podrá informar dicha facultad pero dejando como observación que si se requiriera
contar con financiamiento para dicho efecto, se requerirá la contratación de un crédito y
la suscripción de un pagaré por los apoderados que cuenten con facultades expresas para
celebrar dicha convención.

e) Facultad para efectuar operaciones de descuento

El descuento es una operación de crédito de dinero, conforme lo indica expresamente


el artículo 1º de la Ley Nº 18.010. El Código Civil Italiano, lo define muy bien como
"el contrato por el cual el banco, previa deducción del interés, anticipa al cliente el
importe de un crédito contra terceros aún no vencido, mediante la cesión, salvo buen
fin, de dicho crédito".

La facultad de descontar debe estar expresa en el poder o mandato, aunque puede


inferirse en aquellos poderes donde se han otorgado facultades para contratar créditos,
préstamos o mutuos y la facultad para endosar en dominio.

39
4.3. Facultades para contratar Boletas de Garantía
La contratación de boletas bancarias de garantía o boletas de garantías 32,  constituye
una operación bancaria33 que tiene como presupuesto el depósito de un suma de dinero
que el cliente deja en el Banco o el producto de un crédito que el Banco otorga a su
cliente para que quede en depósito en el Banco, con cargo a los cuales el Banco emitirá
la boleta bancaria de garantía  en cuya virtud este último se obligará a pagar una suma
de dinero al beneficiario de la misma, en el caso de cumplirse la condición expresada en
ella.

Dicho lo anterior, para efectos de informar un poder como suficiente para


contratar boletas bancarias de garantía, debe observarse además que en su texto se
mencione expresamente este tipo de operaciones, donde además el apoderado tenga
facultades suficientes para contratar créditos, ya que la regla general es que para la
contratación de las boletas bancarias de garantía, el tomador contrate un crédito con el
Banco con cargo al cual el Banco emitirá la boleta. Pero, como puede suceder que las
operaciones con boletas bancarias de garantía, sean con cargo a depósitos de dinero
que el tomador hace en el Banco o con cargo a una línea de crédito ya abierta, entonces,
para estos casos solo se exigirá que tenga facultades suficientes para contratar o
tomar boletas bancarias de garantía, dejando como una limitación al poder que solo
puede contratar boletas bancarias de garantía con cargo a los depósitos de dinero que
el cliente realice en el Banco con ese objetivo, o con cargo a una línea de crédito
contratada con anterioridad y vigente.

Por otra parte, en aquellos casos en que no se establece expresamente la facultad de


contratar o tomar boletas de garantías o boletas bancarias de garantía, pero que se
trate de sociedades con giro inmobiliario o constructoras de inmuebles o de obras
32
La Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
en su Capítulo 8-11 dedicado a la Boleta de Garantía, señala: "La boleta de garantía es una caución que
constituye un banco, a petición de su cliente llamado el 'Tomador' a favor de otra persona llamada
'Beneficiario' que tiene por objeto garantizar el fiel cumplimiento de una obligación contraída por el
tomador o un tercero a favor del beneficiario." Claramente se distinguen en esta definición, su naturaleza
de caución otorgada por un Banco, cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación de una
persona a favor de otra. En este operación se distinguen tres partes: el tomador de la boleta de garantía, el
beneficiario de la boleta y el Banco emisor de la Boleta de Garantía. Con respecto al documento que se
emite podemos decir que necesariamente debe ser nominativo, no endosable, por lo que debe expresar
que "El banco pagará a (nombre del beneficiario)" determinada suma de dinero. Ahora bien, para que un
Banco emita una Boleta de Garantía se requiere que el tomador realice un depósito de dinero en dicho
Banco o bien, que el Banco otorgue crédito al tomador, quien suscribirá un pagaré u otro título de crédito
a favor del Banco, con cargo al cual el mismo Banco emitirá la correspondiente Boleta de Garantía. Así
entonces el tomador de la boleta puede ser depositante o deudor del importe de la misma, pero no
necesariamente debe ser el deudor cuya obligación se pretende caucionar con la boleta, ya que puede ser
un tercero que contrajo la obligación que se pretende caucionar con la boleta. El efecto principal de la
emisión de la Boleta de Garantía, ya sea exista un depósito dejado en garantía o un crédito, es que el
Banco emisor se compromete incondicionalmente a efectuar su pago a solo requerimiento del
beneficiario, esto es, en la oportunidad en que este lo demande, observando solamente cuando así se
hubiera estipulado, el aviso previo de 30 días o del plazo que para el efecto se haya establecido. La
cancelación de la boleta puede ocurrir ya sea cuando se hace efectiva la caución, por lo que el beneficiario
procede a cobrar su importe o bien, en el caso que no se produzca el incumplimiento previsto para su
pago, por lo que se hace su devolución al respectivo tomador de la misma, quien a su vez la devuelve al
banco a fin de dar por cancelada la garantía.
33
El artículo 69 de la Ley General de Bancos (D.F.L. Nº 3 del Ministerio de Hacienda que fija el texto
refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos, publicado en el Diario Oficial de 19
de diciembre de 1997) establece en su Nº 13: "Emitir boletas o depósitos de garantía, que serán
inembargables por terceros extraños al contrato o a la obligación que caucionen".

40
civiles, esto es, sociedades que dentro de su objeto está la realización de obras
(obligación de hacer), que necesariamente se contratan garantizando su ejecución
contra boletas bancarias de garantía y que además sus apoderados tienen facultades
suficientes para celebrar todo tipo de contratos para la debida realización de su giro y
que cuentan con facultades expresas para contratar créditos, podrán también informarse
positivamente.

4.4. Facultades para operaciones de cambio internacional

Debemos entender por operaciones de cambio internacional, aquellas en cuya virtud


una parte compra o vende a otra moneda extranjera, ya sea moneda física o
instrumentos representativos de obligaciones en moneda extranjera. Por ejemplo:
cheques en dólares, cheques viajeros, órdenes de pago, etc.

Para operar en cambio internacional o en compra y venta de moneda extranjera


(divisas), se requiere que se le hayan otorgado al mandatario facultades expresas en ese
sentido, o bien, se le hayan otorgado facultades suficientes para comprar y vender
bienes muebles.

4.5. Facultades para operar con derivados

Entendemos por derivado toda operación, contrato o convención cuyo resultado


financiero dependa o esté condicionado a la variación o evolución del precio o
rentabilidad de otro activo (subyacente) o combinación de ellos. Si bien
los subyacentes son variados (acciones, índices bursátiles, valores de renta fija, tipos de
interés, divisas o materias primas), los Bancos solo pueden realizar derivados
financieros, esto es, sobre tipo de cambio, divisas y tasas de interés.
Este tipo de operaciones, por mandato de la Ley General de Bancos 34 están
especialmente reguladas por el Banco Central de Chile, quien autoriza a estas entidades
a para celebrar futuros, forwards, swaps y opciones.

Con respecto a la operación con estos productos derivados, se requiere por regla


general, la suscripción de un contrato marco (Umbrella Agreement) y además de un
contrato específico por cada operación, denominado confirmación.

Del mismo modo, para este tipo de operaciones entendemos que los apoderados que
suscriban y operen con estos instrumentos, deben contar con poderes con facultad
expresa para "operar con derivados" (forward, futuros, swaps y/u opciones) o en su
defecto, con facultades que comprendan el tipo de operación de derivados con que se
pretenda operar. Así, por ejemplo, si se requiere operar con un derivado donde el activo
subyacente sea el tipo de cambio o una determinada divisa o moneda extranjera, se
requerirá con que al menos se haya otorgado la facultad de "realizar operaciones de
cambio internacionales" o "comprar y vender divisas" o "comprar y vender bienes
34
El artículo 69 de la Ley General de Bancos, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997,
en su numeral 6º señala: "Los bancos podrán efectuar operaciones con productos derivados, tales como
futuros, opciones, swaps, forwards u otros instrumentos o contratos de derivados, conforme a las normas
y limitaciones que establezca el Banco Central de Chile".

41
muebles". Para el caso que el derivadotenga como activo subyacente una determinada
tasa de interés, entonces se requerirá que al menos ese apoderado tenga facultades
expresas para "contratar préstamos". Consecuencia de lo anterior, en el caso de que no
se haya otorgado la facultad de "operar con derivados" y se derive el otorgamiento de
las facultades antes mencionadas, deberá limitarse la facultad de operar con derivados al
tipo de derivados que se ha considerado para otorgar la facultad, vale decir, indicar
como limitación: "solo con tasa de interés como subyacente" o bien "solo con tipo de
cambio como subyacente".

4.6. Facultades para otorgar garantías


a) La constitución de prendas, hipotecas35, avales o fianzas, a través de un apoderado
o mandatario, requiere que en sus poderes esté expresamente conferida la facultad
pertinente bajo las siguientes expresiones: otorgar, contraer36, dar o constituir prendas
o hipotecas o gravar con prenda o con hipoteca, según corresponda al tipo de garantía
y prendar, hipotecar37; avalar, constituir fianzas y codeudas solidarias, según
corresponda38.
Conforme a lo anterior, no consideramos como otorgada la facultad de constituir
prendas o hipotecas, cuando se utilizan expresiones ambiguas como "celebrar contratos
de prendas" o "celebrar prendas", para el caso de las prendas, y "celebrar contratos de
hipotecas" o "celebrar hipotecas", para el caso de las hipotecas, ya que en estos no
queda claro si se otorga la facultad para celebrar el contrato como acreedor o como
deudor prendario o hipotecario. Tampoco, consideramos para estos efectos, cuando se
utilizan las expresiones "garantías reales" para referirse a las prendas e hipotecas y
"garantías personales" para la fianza y codeuda solidarias o el aval39.

35
Con respecto a la disposición del artículo 2414 del Código Civil, que exige para hipotecar un bien raíz
tener capacidad para enajenarlo, debemos aclarar que dicha disposición no establece un requisito
adicional para el apoderado que va a hipotecar, sino que solo establece un requisito adicional de
capacidad para el titular del dominio de la propiedad, esto es, el dueño de la propiedad, quien debe tener
capacidad para enajenar el bien raíz, ya sea hipotecando él mismo o a través de un apoderado a quien le
otorgue solo la facultad de hipotecar su bien raíz. En suma, esto se refiere a un tema de capacidad de
ejercicio del dueño del predio que se pretende hipotecar y no de su apoderado.
36
La expresión "contraer" según el Diccionario de la Real Academia Española, en su 21ª edición,
significa en algunas de sus acepciones: "Tratándose de obligaciones o compromisos, asumirlos."
"Reducirse a menor tamaño", vale decir, el contraer hipoteca significa asumir una obligación sobre la
propiedad o más bien, reducir sus facultades sobre la propiedad.
37
La facultad de hipotecar debe necesariamente estar expresa en el mandato, lo que se desprende
claramente de los artículos 2132 y 2143 del Código Civil, donde se exige poder especial para otorgar
facultades no comprendidas como elementos de la naturaleza del mandato, vale decir, para otorgar
facultades fuera de las de mera administración y donde, además, se expresa que la facultad de vender un
bien raíz no comprende la facultad de hipotecarlo.
38
Es común en las operaciones de créditos hipotecarios donde los deudores o propietarios son distintos o
más de uno, que los Bancos exijan al otro codeudor o dueño de la propiedad constituirse en fiador y
codeudor solidario, vale decir, que tanto como fiador y codeudor se obligue solidariamente, en vista de lo
cual se requiere que la facultad esté redactada en términos que podamos entender que tanto la fianza
como la codeuda se puedan pactar con solidaridad.
39
Es claro en doctrina que la prenda e hipoteca son garantías reales, o sea, sobre una cosa, y que las
fianzas y el aval son garantías personales, que abarcan todo el patrimonio de una persona. Sin perjuicio de
ello, creemos que para efectos de otorgar un poder para constituir tales garantías se requiere que el
mandante expresa claramente y en forma particular a qué garantía se refiere, esto es, si otorga la facultad
para constituir una prenda, hipoteca, fianza o aval.

42
Ahora bien, en el caso de las prendas e hipotecas, cuando se utilicen las expresiones
antes acordadas, entendemos que el apoderado está debidamente facultado tanto para
garantizar obligaciones propias como de terceros, salvo que expresamente lo limite o
señale que se refiere solo a obligaciones propias, sin perjuicio de lo que señalaremos
más adelante respecto de la sociedad anónima.

b) Si el representante legal o apoderado de una sociedad de personas se encuentra


facultado para otorgar, dar o constituir prendas o hipotecas, constituir fianzas y/o
codeudas solidarias, debe entenderse que está debidamente facultado tanto para
garantizar obligaciones propias como de terceros.
c) Si una sociedad anónima requiere otorgar garantías a favor del Banco para
caucionar obligaciones de una sociedad filial, su Directorio deberá autorizar la
constitución de la garantía mediante un acuerdo especial reducido a escritura pública40.
Ahora bien, si la sociedad anónima requiere otorgar garantías a favor del Banco para
caucionar obligaciones de un tercero (que no es filial), el acuerdo deberá adoptarse en
Junta Extraordinaria de Accionistas con elvoto conforme de la mayoría de las acciones
presentes o representadas41, cuya acta también deberá reducirse a escritura pública42.
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de que la constitución de estas garantías a favor
de terceros excedan el 50% del activo de la sociedad, el acuerdo de la correspondiente
Junta de Accionistas debe tener un quorum especial, esto es, el acuerdo debe contar con
el voto conforme de los dos tercios (2/3) de las acciones emitidas con derecho a voto,
salvo sean filiales como ya se indicó precedentemente43.
Producido dicho acuerdo de la Junta Extraordinaria de Accionistas, un Directorio
deberá otorgar poderes suficientes a uno o más apoderados de la sociedad para suscribir
los documentos a través de los cuales se llevará a efecto el acuerdo adoptado en la Junta
de Accionistas, salvo que exista una sesión de Directorio anterior donde se otorguen
facultades para otorgar dichas garantías44.

40
Artículo 57 Nº 5 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
41
Inciso 1º del artículo 61 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
42
Tanto el acuerdo del Directorio como de la Junta Extraordinaria autorizando garantías a favor de
terceros, deben ser reducidos a escritura pública. No se puede aceptar una protocolización de la
correspondiente Acta, toda vez que los terceros requieren no solo tener certeza de una fecha de la cual da
fe la protocolización, sino también de la veracidad del contenido del acuerdo, lo cual consta en el Acta
original firmada que queda registrada en el correspondiente Libro de Actas, que obviamente no podría
protocolizarse, como tampoco el Acta que -materialmente- queda en dicho Libro. En efecto solo podría
protocolizarse una fotocopia, la que solo haría fe de la fecha de dicha actuación, pero no de la veracidad
del acuerdo.
43
Ver inciso 2º y los numerales 9 y 11 del artículo 67 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
donde se exige para los casos de "enajenación de un 50% o más del activo, sea que se incluya o no su
pasivo; como asimismo, la formulación o modificación de un plan de negocios que contemple la
enajenación de activos por un monto que supere el porcentaje antedicho"y "otorgamiento de garantías
reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, que excedan del 50% de 50% del activo",
de un acuerdo de la Junta de Accionistas de quorum de 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a
voto. Estas situaciones fácticas están fuera del control y conocimiento de los terceros, quienes de forma
alguna pueden tener certeza del acaecimiento de estas hipótesis, por lo que se necesario siempre solicitar
la junta indicada.
44
El órgano competente para otorgar poderes en una sociedad anónima es el Directorio, por lo que se
entienden como ineficaces los acuerdos de una Junta Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas, donde se
otorguen poderes y se designen apoderados con facultades para llevar a efecto sus acuerdos. No obstante
lo anterior, entendemos que los poderes otorgados por una Junta Extraordinaria de Accionistas para dar
cumplimiento a sus acuerdos otorgados para la constitución de garantías reales o personales, a favor de
terceros, serían válidos.

43
Una sociedad es filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, cuando esta
última controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50%
del capital de su filial45.

En el caso que se pretenda caucionar obligaciones de una sociedad filial por parte de
su matriz, siendo ambas sociedades anónimas, se requiere para acreditar la calidad de la
deudora como sociedad filial de la sociedad que otorgará su caución, que se acompañe
un Certificado del Gerente General de la sociedad filial, en original, donde se de cuenta
de la composición accionaria vigente de la filial, donde la matriz debe tener una
participación accionaria superior al 50% del capital social. Este certificado del gerente
general de la sociedad filial debe quedar archivado junto al informe legal
correspondiente, aunque lo ideal sería que se insertara en la reducción a escritura
pública del acta del Directorio correspondiente o insertar el Certificado en la misma
escritura de constitución de la garantía que se autoriza en virtud de dicho acuerdo o bien
citar donde se ha protocolizado este documento. De esta forma se construye una prueba
que será vital al momento que se discuta la calidad de filial de la sociedad beneficiaria
con la garantía.

Y en el caso que se pretenda caucionar obligaciones de una sociedad filial por parte
de su matriz, siendo la filial o deudora, una sociedad colectiva o de responsabilidad
limitada, se requiere para acreditar la calidad de la deudora como sociedad filial de la
sociedad que otorgará su caución, los estatutos de esta sociedad filial, donde aparezca
que la sociedad matriz es socia de la filial con una participación o derechos superior al
50% del capital social.

d) Los acuerdos indicados en la letra anterior, que tienen por objeto acordar la
constitución de hipotecas y prendas a favor de terceros, deberán contener al menos los
siguientes elementos:

• Indicar el tipo de garantía que se autoriza constituir, esto es, si es una hipoteca o
prenda.
• Designación del Banco o bancos acreedores46.

• Designación del deudor principal.

• Individualización del bien dado en garantía.


• Indicar la obligación, crédito u operación crediticia que se garantiza47.
45
Título VIII de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, publicada en el Diario Oficial de 22 de
octubre de 1981 (apéndice del Código de Comercio).
46
La regla general es que la garantía sea respecto de un determinado Banco que es el acreedor, pero
puede aplicar a más de un Banco acreedor cuando estamos ante una garantía para créditos sindicados, en
donde hay más de un Banco acreedor, caso en el cual deberán indicarse todas las entidades acreedoras, sin
necesidad de indicar la participación de cada Banco en el crédito sindicado, pero sí indicando el deudor
que se garantiza y el monto del crédito.
47
No es necesario que se indique en forma detallada el crédito o créditos que se pretenden garantizar,
basta con señalar qué tipo de crédito es y establecer un límite para el monto del crédito. Esto significa,
por ejemplo, que se indique: "Se autoriza a la sociedad para constituir hipoteca general en favor del
Banco xxx, sobre el inmueble ubicado en la calle ....., comuna de ....., Región Metropolitana, de
propiedad de la sociedad, inscrita a su nombre a fs. ... Nº ... del Registro de Propiedad del año ..., del
Conservador de Bienes Raíces de Santiago, para garantizar las obligaciones presentes y futuras,
contraídas actualmente o que se contraigan en el futuro por ......., con el Banco xxx, hasta un monto no
superior a $ 50.000.000.".

44
e) Los acuerdos indicados en el ítem precedente que tienen por objeto acordar la
constitución de avales, fianzas simples o solidarias, deberán contener al menos los
siguientes elementos48:

• Indicar el tipo de garantía que se autoriza constituir, esto es, si corresponde a un


aval, fianza, fianza solidaria y/o codeuda solidaria.
• Designación del Banco o bancos acreedores49.

• Designación del deudor principal.


• Indicar la obligación, crédito u operación crediticia que se garantiza50.

• Indicación del límite de la garantía o monto máximo que se garantiza. Ejemplo:


"obligaciones hasta xxx Unidades de Fomento (o pesos)".
f) Finalmente, los acuerdos indicados precedentemente que tienen por objeto acordar
la constitución de hipotecas, prendas, avales, fianzas simples o solidarias, tendrán
como plazo para constituir la garantía, el indicado en el acuerdo o autorización. Si nada
se ha acordado, debemos entender que existe un plazo tácito, esto es, "el indispensable
para cumplirlo"51, vale decir, debemos entender como el necesario para que el acreedor,
deudor y constituyente de la garantía requieran para negociar o acordar las condiciones
de la garantía. Si bien esta última situación parece incierta, creemos prudente entender
que los socios o directores que han participado del acuerdo, han entendido que esta
caución se otorgará en un plazo que no exceda de un año.

48
Esta enumeración de requisitos para los acuerdos del Directorio o de la Junta correspondiente, para
autorizar garantías personales, corresponden al contenido mínimo exigible. La situación ideal es:

a) Designación del Banco acreedor;

b) Designación del deudor principal;

c) Tipo de garantía;

d) Indicación completas de las obligaciones que serán garantizadas (monto, plazo y demás
características de las operaciones);

e) Indicar que la garantía comprenderá prórrogas de plazo, renovaciones y resuscripciones que


pudieran acordarse a la sociedad suscriptora o deudora del o los pagarés que se suscriban, como
asimismo, las modificaciones a las tasas de interés que pudieran pactarse y que no excedan de los
máximos convencionales que autoriza la ley, y

f) Pactar la liberación al Banco de la obligación de protestar dichos documentos.

49
Aplica que sea más de un Banco acreedor cuando corresponde caucionar un crédito sindicado otorgado
por varios Bancos.
50
No es necesario que se indique en forma detallada el crédito o créditos que se pretenden garantizar,
basta con señalar qué tipo de crédito es y establecer un límite para el monto del crédito. Esto significa, por
ejemplo, que se indique: "Se autoriza a la sociedad "Xxx S.A." para que constituya avalista y/o en fiadora
y codeudora solidaria de las obligaciones de ....... para con el Banco XX hasta la suma equivalente en
pesos de xx Unidades de Fomento, más intereses y eventuales costas. Las cauciones autorizadas podrán
constituirse para caucionar una o más obligaciones para con el Banco XX hasta el monto indicado, sean
estas obligaciones actualmente existentes u obligaciones que la sociedad ...... pudiere contraer con dicho
Banco en lo sucesivo."..
51
Artículo 1494 del Código Civil.

45
g) Si una sociedad por acciones (SpA) requiere otorgar garantías a favor del Banco
para caucionar obligaciones propias o de un tercero o de una sociedad filial, debemos
remitirnos primeramente a lo que señalan sus estatutos, en especial lo que se establece
respecto a la administración y a las materias de las Juntas de Accionistas, ya sea
ordinaria o extraordinarias. Ante el silencio de los estatutos respecto a estas materias,
les serían aplicables en forma supletoria, las normas de la sociedad anónima prescritas
en la Ley Nº 18.046 y los criterios indicados precedentemente referidos a la sociedad
anónima cerrada52.

h) Las facultades deben estar indicadas específicamente, por ejemplo constituir


hipotecas, de manera que no basta con que se indique genéricamente "constituir todo
tipo de gravámenes".
i) Las personas que desempeñan cargos de representación popular (alcaldes,
diputados, senadores, Presidente de la República) no podrán otorgar a favor de un
Banco garantías personales (fianza o solidaridad) para caucionar obligaciones de
terceros, salvo en el caso de operaciones de comunidades o sociedades en que tengan
participación53.

4.7. Facultades de Leasing


El leasing es "una operación financiera integrada generalmente por el contrato de
compraventa de un bien de capital productivo, que se celebra entre la empresa
de leasing y el fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente
tal, que une a la empresa de leasing con el usuario"54. Para mayor claridad, en lo que
respecta al leasing como una operación bancaria, consiste en "el arrendamiento de
bienes de propiedad del banco o que éste adquiere con el fin de entregarlos en
arrendamiento, con opción de compra, a un cliente"55.
Por otra parte el contrato de leasing, se ha definido por la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras como "un contrato en virtud del cual una de las partes,
denominada empresa de leasing, adquiere a solicitud de otra, denominada arrendatario,
bienes de capital para uso de este último, a cambio de pagos que recibirá, por un plazo
determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del período una opción de
compra."56.
Los Bancos que deseen incluir dentro de su giro las operaciones de leasing, deben
solicitar autorización a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
(SBIF) y cumplir con los requisitos que establece dicha institución fiscalizadora, tanto
respecto de capital, calificación, factibilidad económico-financiera 57. Además, solo
podrán celebrar determinados contratos de leasing, en tanto estas importen la
"prestación de un servicio financiero equivalente al financiamiento a más de un año
52
Ver en el Capítulo 7 del Libro IV, denominado "Informes de Personas Jurídicas con Fines de Lucro" de
este Manual, el capítulo referido a Sociedades por Acciones (SpA).
53
Artículo 2º de la Ley Nº 14.601 sobre modificación a la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, publicada en el Diario Oficial de 16 de agosto de 1961.
54
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo (1996), Nuevas Operaciones Mercantiles, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., p. 3.
55
PLOTT WERNEKINCK, Gustavo (2005), Manual de Operaciones y Servicios Bancarios, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 115.
56
Ver Circular Nº 239, de 9 de septiembre de 1988 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
57
Capítulo 8-37 sobre Operaciones de Leasing de la Recopilación de Normas de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras.

46
plazo para la compra de bienes de capital (bienes raíces, maquinarias, equipos, etc.)
viviendas y bienes muebles durables susceptibles de ser arrendados bajo la modalidad
de leasing financiero (automóviles, computadores personales, equipos de comunicación
y otros bienes similares)"58. Estos contratos solo pueden celebrarse con personas
domiciliadas en Chile y sobre bienes ubicados dentro del territorio chileno.

Para celebrar estos contratos de leasing, tanto el cliente como el arrendatario deben


ser capaz y contar con facultades expresas para celebrar contratos de leasing, o bien,
tomar en arriendo todo tipo de bienes con opción de compra, o bien, arrendar o celebrar
contratos de arrendamiento respecto de todo tipo de bienes y además para comprar o
celebrar contratos de compraventa respecto de todo tipo de bienes. Si las facultades
otorgadas anteriormente se refieren solo a un tipo de bien, mueble o inmueble, debe
limitarse la facultad a ese tipo de bien, pero si no distingue y se refiere a todo tipo de
bienes, entendemos que comprende tanto el leasing respecto de muebles e inmuebles.

4.8. Facultades para contratar factoring

El factoring o factoraje es una operación financiera en cuya virtud una empresa de


factoraje compra cuentas por cobrar (créditos, facturas) provenientes del giro de otra
persona que se los cede, a objeto que dicha empresa le anticipe fondos por dichos
créditos, esto es, efectúe un descuento (diferencia de precios) y/o cobre una comisión a
favor de la compañía que otorga el factoring. De esta forma, quien cede sus créditos a la
empresa de factoraje, obtiene recursos líquidos antes del pago efectivo de sus créditos.
Los Bancos que deseen incluir dentro de su giro las operaciones de factoring, deben
solicitar autorización a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
(SBIF) y cumplir con los requisitos que establece dicha institución fiscalizadora y el
artículo 72 de la Ley General de Bancos. También pueden desarrollar este giro las
empresas filiales de Bancos59.

En toda operación de factoring, se requiere por parte de la persona que necesita


anticipar el pago de sus créditos (para obtener recursos a cambio de un factoring), ser
una persona capaz y con poderes suficientes. En el caso de actuar a través de
apoderados, a estos debe habérseles conferido expresamente facultades para
contratar factoring o celebrar contratos de factoring, o en su defecto, que tengan
facultades suficientes para ceder créditos (vender bienes incorporales o transferir
derechos, créditos o facturas), cobrar y percibir y delegar el poder en todo o parte.

El factor debe perseguir al deudor del crédito cedido, salvo que el cedente del crédito
se haya hecho responsable de la solvencia presente y futura del deudor (factoraje con
recurso), caso en el cual puede perseguir el pago indistintamente en el cedente o en el
deudor del crédito cedido, de manera que ante el no pago del crédito cedido, es
necesario que los apoderados del cedente que suscriban un contrato
de factoring cuenten con facultades suficientes para contratar préstamos y suscribir
pagarés.

Capítulo 8-37, Ibíd.


58

Capítulo 8-38 sobre Operaciones de Factoraje de la Recopilación de Normas de la Superintendencia de


59

Bancos e Instituciones Financieras.

47
Habitualmente las empresas de factoring, a quienes se les han cedido entre otros
créditos, cheques girados a favor de sus clientes, requieren depositar en sus cuentas
corrientes que mantienen en el Banco estos documentos de pago (cheques), cedidos en
su beneficio a consecuencia del contrato de factoring, para cuyo efecto deberá
previamente informarse por el departamento legal o Fiscalía del Banco, el
correspondiente mandato de cobro de los documentos, con facultades para cobrar y
percibir los documentos por cuenta del beneficiario y delegar dicho poder. Para estos
efectos, no será necesario estudiar los estatutos del cedente beneficiario de los créditos,
sino únicamente los poderes del apoderado que contrató el factoring.

4.9. Facultades de ahorro e inversiones


Dentro de las operaciones que la ley le permite hacer a todo Banco comercial está el
recibir depósitos del público60 ya sea en una cuenta de ahorro o en un depósito a plazo,
esto es, celebrado un contrato de depósito el Banco recibe del cliente sumas de dinero,
obligándose por su parte a restituirlas en la misma moneda pactada y pagándole un
interés previamente pactado. Estos contratos pueden ser de cuenta de ahorro, de cuenta
corriente donde el Banco se obliga a pagar un interés por los saldos vista o un contrato
de depósito, a la vista o a plazo, atendido el momento en que el depositante
puede ejercer la acción de reembolso.
Con respecto a cada una de estas operaciones, entendemos que los representantes o
apoderados deben tener facultades expresas. Así lo desprendemos de la disposición
general del artículo 2146 del Código Civil que exige al mandatario tener autorización de
su mandante para colocar dinero a interés 61. No obstante lo anterior, para los casos de
una administración de una sociedad colectiva o sociedad de responsabilidad limitada
o administración de una E.I.R.L. o de una SpA con administradores estatutarios (sin
Directorio), entendemos que sus administradores, en la medida que tengan poder de
administración sin limitaciones, con facultades para disposición de bienes y celebrar
todo tipo de actos y contratos, pueden colocar dinero a interés o invertir, celebrar
cuentas de ahorro o tomar depósitos a plazo, retirar los fondos o liquidar la inversión,
tanto más en los casos en que dentro de su giro se incluya el realizar todo tipo de
inversiones.

a) Facultad para celebrar contratos de cuenta de ahorro y girar en ellas

Al respecto podemos entender incorporado en un determinado poder esta facultad en


particular, en la medida que se otorguen facultades para efectuar todo tipo de
inversiones, con lo cual solo se habilita al mandatario para contratar la cuenta de ahorro
y depositar en ella, pero no para poder retirar esos fondos, caso en el que se requeriría
contar con la facultad de girar en cuenta de ahorro, o bien rescatar inversiones, o

60
El artículo 69 en su Nº 1 de la Ley General de Bancos, D.F.L. Nº 3 del año 1997 del Ministerio de
Hacienda, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997, señala: "Los bancos podrán
efectuar las siguientes operaciones: 1) Recibir depósitos...".
61
La exigencia para el mandatario de constar con autorización de su mandante para colocar a interés los
dineros de este último, si bien corresponde al texto original del Código Civil, podemos entenderla
considerando que el interés o ganancia que genere una operación como el depósito, conlleva el
nacimiento de una obligación tributaria, en donde el interés constituye la base imponible para el pago del
impuesto a la renta, donde subyace la voluntad del depositante para obligarse a ese pago.

48
bien retirar fondos o cobrar y percibir. Asimismo, hacemos extensivo el criterio ya
indicado, respecto de la administración de una sociedad colectiva o sociedad de
responsabilidad limitada o administración de una E.I.R.L. o de una SpA con
administradores estatutarios (sin Directorio).

b) Facultad para tomar depósitos a plazo, renovarlos y liquidarlos

Con respecto a este tipo de inversión, al igual que el caso anterior, la facultad la
entendemos otorgada en la medida que se confieran facultades para efectuar todo tipo
de inversiones, con lo cual solo se habilita al mandatario para contratar o tomar
depósitos de dinero en el Banco, lo que no significa que se haya otorgado poder para
liquidar, retirar y percibir el producto de ese depósito, caso en el cual se requeriría
contar con la facultad de cobrar y percibir depósitos, o de rescatar inversiones, o
bien para retirar fondos o valores en custodia. Además, en el caso de haberse otorgado
cualquiera de estas facultades de retiro de los depósitos, deberá otorgarse también o
deberá entenderse otorgada la facultad de retirar dichos valores que se encuentran en
custodia del Banco. Del mismo modo, también hacemos extensivo el criterio ya
indicado al inicio de este número, respecto de la administración de una sociedad
colectiva o sociedad de responsabilidad limitada o administración de una E.I.R.L. o de
una SpA (sin Directorio) con administradores estatutarios.

4.10. Facultades para operar con Fondos Mutuos o Fondos de Inversión


Los fondos son patrimonios de afectación conformados por aportes realizados por sus
partícipes o aportantes destinados exclusivamente a su inversión en los valores y otros
bienes que la ley permita, cuya administración corresponde a una sociedad
administradora que es responsable de la administración de los recursos del fondo por
cuenta y riesgo de los aportantes62.

Existen dos tipos de fondos: Fondos Mutuos y Fondos de Inversión. Son fondos


mutuos  aquellos que permiten el rescate total y permanente de sus cuotas, y que las
pagan en un plazo inferior o igual a 10 días; y son fondos de inversión aquellos que no
cumplen con las características de los fondos mutuos.

Facultad para realizar aportes a un fondo:  Se requiere contar con un poder


con facultades para aportar o efectuar aportes a fondos o también pueden
ser facultades para comprar o adquirir cuotas de fondos mutuos  o valores mobiliarios
o comprar o adquirir bienes muebles incorporales o toda clase de bienes incorporales.

Facultad para rescatar cuotas de un fondo: Se requiere contar con facultades


para rescatar cuotas de un fondo mutuo o de un fondo o bien; facultades para vender o
enajenar bienes muebles incorporales o toda clase de bienes incorporales o valores
mobiliarios, según sea el caso.

62
La Ley Nº 20.712 sobre Administración de Fondos de Terceros y Carteras Individuales, derogó una
serie de cuerpos legales, entre ellos la Ley Nº 18.815, que regulaba los fondos de inversión. Fue publicada
en el Diario Oficial de 7 de enero de 2014, iniciando su vigencia del 1 de enero de 2017. Su última
modificación fue la Ley Nº 20.780, publicada en el Diario Oficial de 29 de septiembre de 2014.

49
Por otra parte, si el producto del rescate va a ser percibido por un mandatario, este
debe contar además de las facultades mencionadas precedentemente, con la facultad de
cobrar y percibir sin limitaciones.

4.11. Facultad para comprar y vender Acciones

La compra y venta de acciones requiere un poder especial otorgado por instrumento


público o privado firmado ante Notario, con facultades expresas para "comprar o
adquirir" y para "vender, ceder o transferir acciones, derechos o valores mobiliarios" o
simplemente facultades para "comprar y vender acciones" o "comprar y vender bienes
muebles incorporales" o "comprar y vender todo tipo o clase de bienes corporales o
incorporales", según sea el caso.

Por último, debemos entender que una vez otorgada expresamente la facultad para
"vender, ceder o transferir las acciones", deberá entenderse otorgada la "facultad de
retirar o liquidar dichos valores que se encuentran en custodia del Banco u otra
institución.".

5. OTRAS FACULTADES

a) Facultad para Autocontratar

La facultad de autocontratar solo cobra relevancia en nuestro derecho, para celebrar


un contrato de compraventa y de mutuo siendo necesaria la presencia de un poder. En
nuestro derecho la posibilidad de autocontratar es excepcional, por lo que solo es
posible informarla positivamente en la medida que se haya otorgado expresa y
literalmente en el mismo mandato o poder, como lo prescriben los artículos 1800, 2144
y 2145 de nuestro Código Civil.

b) Facultad para Novar

La facultad de novar debe considerarse en nuestro informe de poder, en la medida que


se indique en el mandato en forma expresa. Entendemos que la novación es más que un
modo de extinguir obligaciones, toda vez que a través de ella, también se generan
nuevas obligaciones y derechos, de manera tal que cuando el texto del mandato señala
"novar" o "extinguir obligaciones por novación" deberá informarse afirmativamente,
sin ningún tipo de observación o limitación, salvo que exista alguna en relación con el
monto de la operación o lugar u otra que sea necesario hacer presente; pero si la facultad
otorgada es "novar sólo para  extinguir obligaciones", la facultad deberá negarse, toda
vez que la novación no sólo importa un medio de extinguir obligaciones, sino también
crea nuevas obligaciones y derechos.

50
c) Facultad para Endosar

Si se establece la facultad de endosar sin indicar la clase de endoso, deben informarse


positivamente tanto el endoso en cobranza, en garantía y en dominio. Pero si la facultad
de endosar se encuentra circunscrita únicamente al endoso en cobranza o solo a este y
al endoso en garantía, deberá informarse la facultad expresando como limitación que
solo puede ser en las formas expresadas y no en otra forma como el endoso en dominio.

Por otra parte, si se establece la facultad de endosar con responsabilidad, sin indicar
la clase de endoso, debe entenderse referido al endoso en dominio, por lo que debe
informarse positivamente el endoso en cobranza, garantía y dominio. Pero si la facultad
de endosar se encuentra circunscrita solamente al endoso sin responsabilidad, debemos
entender que se refiere solo a los endosos en cobranza y en garantía.

d) Facultad de depositar documentos nominativos del mandante en la cuenta


corriente del mandatario

Consideramos que es completamente posible que un apoderado con facultades


para cobrar y percibir todo cuanto se adeude al mandante y para endosar en cobranza,
pueda cobrar documentos nominativos del mandante y depositarlos en la cuenta
corriente personal del mandante como también del mismo mandatario, siempre que el
poder conferido no establezca limitaciones al respecto. Por lo tanto, cuando se
establezca esta facultad expresamente o cuando el apoderado tenga un poder amplio
para cobrar y percibir todo cuanto se adeude al mandante y para endosar en cobranza,
se deberá informar esta facultad en el ítem correspondiente. Esta situación es muy
habitual en la administración de una sociedad de responsabilidad limitada, como en la
de una E.I.R.L., donde existe un solo administrador que tiene todas las facultades de
administración y disposición de la sociedad, siendo muchas veces la persona que ejerce
ese cargo a su vez el socio mayoritario.

6. FACULTADES PARA OTORGAR PODERES O DELEGAR

En principio entendemos que en los mandatos y poderes la facultad de otorgar otros


poderes o delegar el poder en todo o parte, debe haberse conferido en forma expresa,
de manera tal que no puede entenderse incorporada esta facultad de dar poderes o
delegar  como elemento de la naturaleza del mandato, salvo las excepciones de las que
nos haremos cargo.
Nuestra posición, desde una mirada comercial, es diferente a la posición civilista
manifestada por el tratadista David Stitchkin Branover en su conocida obra El Mandato
Civil63, donde expone las diferentes posiciones que ha tomado la doctrina sobre la
materia y donde concluye que los artículos 2135 y 2136 del Código de Bello
únicamente pueden interpretarse de una manera armónica, entendiendo que aunque la
facultad de delegar no esté expresamente conferida, puede ejercerse obligando al
mandante, pero en cuyo caso si la actuación del delegado provoca perjuicio para el

63
STITCHKIN BRANOVER, David (2008), El Mandato Civil, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
p. 325 y ss.

51
mandante, entonces el mandatario deberá responder de la gestión del delegatario, toda
vez que habría delegado en una persona incapaz, insolvente o sin la pericia o
experiencia que requería el negocio encomendado para que fuere beneficioso para el
mandante, pero para lo cual será necesario previamente establecer si operó la
representación, obligando de esta forma al mandante.

Ahora bien, no obstante la posición de Stitchkin antes expuesta, creemos que, dentro
de la esfera mercantil el criterio debe ser diferente y más restringido que la civil, ya que
en materia comercial, existe un factor de riesgo distinto y propio de la naturaleza de los
negocios del comerciante, para lo cual nos basamos en disposiciones del Código de
Comercio, referentes al mandato comercial, como el artículo 330 que señala: "En
ningún caso podrán los factores o dependientes delegar las funciones de su cargo sin
noticia y  consentimiento de su comitente". Aquí entendemos que el legislador ha sido
claro en cuanto es necesario comunicar la delegación al mandante y además contar con
su consentimiento o ratificación. Empero la norma anterior, el artículo 261 que lo
precede, fija un marco de actuación al señalar: "El comisionista debe desempeñar por sí
mismo la comisión, y no podrá delegarla sin previa autorización explícita o implícita
de su comitente", con lo cual si bien establece un criterio restringido, deja abierta la
posibilidad que el mandante en forma implícita haya autorizado la delegación. Esto
último es ilustrado más adelante en el artículo 264 que señala: "Se entiende que el
comisionista tiene autorización implícita para delegar; cuando estuviere impedido de
obrar por sí mismo...", pero en caso alguno creemos que debe entenderse limitado al
caso descrito, ya que la norma general está en artículo 261 que lo antecede.

Asimismo y concordante con el juicio anterior, también debemos tener como


elemento de interpretación de esta norma general, lo establecido en el artículo 262 del
mismo Código que señala: "La presente prohibición no comprende la ejecución de
aquellos actos subalternos que según la costumbre del comercio se confían a los
dependientes". Aquí podría entenderse comprendida la facultad de delegar determinadas
actuaciones menores o de mero trámite. Por ejemplo, en una tienda de venta al público,
al empleado se le entiende delegada la facultad de vender.

Otro punto a tener presente, es la disposición del artículo 344 del mismo código,
donde se exige que el otorgamiento de poderes para girar, aceptar o endosar letras de
cambio, firmar documentos de cargo o descardo, recaudar o recibir dinero, se confiera
por escritura pública, o sea, agrega otro requisito o formalidad para estos poderes.

Finalmente, respecto de la administración social de una sociedad colectiva comercial


o una sociedad de responsabilidad limitada, delegada en un socio o tercero, también
deben tenerse presente dos disposiciones del Código de Comercio, a saber, el artículo
400 que establece: "El administrador nombrado por una cláusula especial de la
escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposición de los consocios excluidos de la
administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo
verifique sin fraude.", y el artículo 394 que señala: "El delegado tendrá únicamente las
facultades que designe su título; y cualquier exceso que cometa en ejercicio de ellas, lo
hará responsable a la sociedad de todos los daños y perjuicios que le sobrevengan".

En suma, creemos que en materia civil podemos entender que la facultad de


delegar no requiere estar expresamente enunciada en el mandato y que en materia
comercial, habría que analizar cuál es la gestión que se delega, siendo la regla general el

52
que no se podría delegar un poder si no es otorgado expresa e implícitamente esta
facultad al mandatario delegante, caso en el cual el acto o contrato celebrado sería
inoponible al mandante, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante.

Con respecto a las facultades que se otorgan o delegan de un mandatario a su


delegatario, nos parece de toda lógica y sentido común que únicamente pueden
otorgarse o delegarse las facultades que, este mandatario que delega, tenga conferidas
en su propio poder, o sea, que como tal constan expresamente en su título o mandato,
con sus mismas limitaciones, si las tuviera. O sea, un apoderado bajo ningún concepto
podría conferir un nuevo poder con más atribuciones o con facultades más amplias que
las que ese mismo apoderado tiene en su poder original.

Por otra parte, en cuanto a la modalidad con que se otorgó el poder original, esto es, si
este poder se confirió al apoderado para actuar en conjunto con otro u otros apoderados,
estos deben actuar necesariamente de esa forma, en un solo acto, de lo contrario su
actuación sería inoponible al mandante. Aquí el mandante estableció más que una
limitación una modalidad especial, donde para otorgar un nuevo poder o delegarlo,
debían confluir ambas voluntades para formar el consentimiento requerido y otorgar un
nuevo mandato o delegación. Así entonces, es vital definir previamente si la actuación
conjunta corresponde a una limitación o a una modalidad especial, ya que, como
dijimos anteriormente, los poderes otorgados a un segundo mandatario o delegatario
solo podrán otorgar las facultades que consten en el poder primitivo, pero con todas sus
limitaciones, por lo que si actuar conjuntamente lo entendemos como una limitación al
poder, entonces, ella se traspasaría a los nuevos mandatarios. Esto último, no lo
entendemos así, ya que creemos estar ante una formalidad habilitante, distinta de una
limitación, salvo que el título lo indique expresamente de esa forma, esto es, que
exprese que esa delegación debe hacerse también a dos personas diferentes que deban
actuar conjuntamente para otorgar su consentimiento. En consecuencia, entendida esta
forma de actuar como requisito para formar el consentimiento y no como un límite al
ejercicio de una facultad, su omisión tendría como sanción la nulidad absoluta de esa
delegación; en cambio el incumplimiento de las limitaciones establecidas en un poder
nos pone ante un vicio cuya sanción sería la inoponibilidad.

Dicho lo anterior, podemos resolver situaciones algo más complejas como son: (Uno)
cuando ambos mandatarios delegan sus facultades o parte de ellas en un tercero, para
que este tercero o delegatario actúe individualmente o (Dos) cuando uno de los
apoderados que debe actuar en conjunto con otro, delega en el otro su poder, para efecto
que este segundo apoderado, mediante la delegación del primero, actúe en forma
individual.

Para resolver estos casos, partiremos por la primera situación. Cuando se otorga la
facultad de conferir nuevos poderes o delegar, pero con la modalidad de exigir que ese
nuevo poder se otorgue por dos o más apoderados, primeramente debe tenerse presente
que el mandante original consideró a ambos mandatarios como personas de su confianza
y que, basado en la confianza que el mandante tiene en ambos, les otorgó la facultad de
otorgar nuevos poderes en una persona que el mandante no conoce, que si bien no sea
de su confianza sí lo será de los mandatarios. O sea, para el primer caso se otorga la
facultad para que los apoderados actuando con la modalidad antedicha, otorguen poder
o deleguen el propio en un tercero desconocido para el mandante y para extremar el
argumento, estos mandatarios tienen poder para delegar sus atribuciones en la persona

53
más ajena al mandante, incluso a un enemigo del mandante, en tanto sea de la confianza
de los apoderados que delegan el poder. Ahora, establecer que ambos deben delegar sus
facultades en dos personas para que actúen con la misma modalidad de los apoderados
delegantes, creemos está fuera de lo instruido por el mandante, ya que la modalidad no
constituye una limitación que se trasmita a los otros poderes. Dicho lo anterior, queda
despejado el camino para resolver la segunda situación, ya que si el poder conferido es
tan amplio que permite a los apoderados delegar en uno o más delegatarios que
corresponden a personas desconocidas por el mandante, tanto más sería suficiente que
se delegará el poder al otro co-mandatario, ya que este último es de la confianza del
mandante, para que bajo la responsabilidad del otro co-mandatario que le delega su
poder, actúe individualmente.

La actuación conjunta de dos o más mandatarios, tiene su explicación en las políticas


internas de algunas empresas donde se establece como medidas de control respecto de
determinados actos, la actuación de dos o más apoderados, conocido también como
control cruzado. Ahora, si ello corresponde a una política deseada y querida en la
empresa respecto de toda su estructura de poderes, debiera manifestarse de esa manera
al momento de entregar a los apoderados la posibilidad de otorgar nuevos poderes, lo
que generalmente no aparece en las estructuras de poderes establecidas por estas
compañías.

7. FACULTADES PARA REPRESENTAR SOCIEDADES

El ejercicio de la administración de una sociedad por otra sociedad, que


llamamos sociedad administradora, a través de sus propios apoderados, como también
los poderes a los apoderados de una sociedad para representar a dicha sociedad con voz
y voto, en juntas o asambleas de sociedades u organizaciones de que forme parte,
corresponden a nuestro juicio a facultades de distinta entidad. Mientras en la primera
acepción se han otorgado facultades para que un determinado apoderado o apoderados
de una sociedad ejerzan la administración de otra sociedad, respecto de la cual, la
primera es una sociedad administradora; en la segunda, estamos frente a un poder de
simple administración donde se le han delegado al apoderado facultades de
representación de la sociedad para asistir a juntas o asambleas donde este apoderado
ejercerá el derecho a voz y voto que tiene la sociedad, en su calidad de accionista o
asociado, ya sea de la junta o asamblea a la que asiste. Mal podría pensarse que este
último poder tiene la misma entidad que el poder de ejercer una administración de la
primera sociedad, con todas las implicancias que ello significa.

Entonces, podemos distinguir claramente entre las facultades para ejercer la


administración de una sociedad por los apoderados de la sociedad administradora, y los
poderes conferidos en los mandatos generales de administración o simples poderes para
que los mandatarios o apoderados de una sociedad la representen en las juntas o
asambleas de sociedades, asociaciones, comunidades u otras organizaciones de la que
forme parte, con pleno ejercicio de las facultades de voz y voto necesarias para
participar en dichas juntas o asambleas.

Así, por ejemplo, en los casos que la facultad otorgada sea la facultad para
"representar a la sociedad en las sociedades en las que forme parte, con voz y voto",

54
claramente debemos entender estar en presencia de la segunda acepción tratada
precedentemente.

8. LÍMITES DE PODERES O FACULTADES

Los poderes pueden otorgarse limitados a ciertas circunstancias, como lo son el


tiempo durante el cual se ejercerán o el lugar donde se ejercerán, pero en el caso que los
actos o contratos que se celebren en virtud de ese poder o facultad, ellos también pueden
estar limitados en cuando a su cuantía. Así distinguimos como limitaciones en las
operaciones comerciales las restricciones de cuantía o monto, tiempo o lugar. En
general estas limitaciones, en tanto se establezcan expresamente en el poder son
oponibles a los terceros, salvo que se establezca que solo serán oponibles entre los
socios o dentro de la estructura interna de la empresa u organización, como cuando se
declara que las limitaciones indicadas no serán oponibles a terceros.

Así tenemos:

a) Limitaciones de cuantía o monto

Estas limitaciones son propias de los contratos o actuaciones que de por sí tienen un
monto o cuantía, como por ejemplo una compraventa, un contrato de mutuo o el giro de
un cheque. Estas limitaciones deben expresarse claramente, pero tienen la particularidad
que una vez establecidas obligan a los terceros a respetarlas, ya que de lo contrario el
contrato será inoponible al mandante. En mérito de lo anterior, los terceros que
contraten con el apoderado deberán tener la precaución de verificar si el acto o contrato
que celebrará, se encuentra dentro de la cuantía autorizada por el mandante en el poder
que se les presenta.

De acuerdo a esto, es posible distinguir entre limitaciones de rango general y otras de


rango particular, o sea, establecidas para cada operación en particular. La primeras
limitaciones de rango general, son difíciles de poder controlar por los terceros, tales
como un Banco. Ellas son de tal magnitud que solo el mandante o los apoderados están
en condiciones de verificar su cumplimiento, como por ejemplo cuando se limitan los
giros desde una cuenta corriente o los créditos solicitados a un Banco, que no
sobrepasen un determinado monto en general, para lo cual deberán sumarse todos los
giros o mutuos que ha girado o contratado una compañía. Obviamente esto es imposible
de controlar por parte del tercero, por eso no puede aceptarse en un poder estas
facultades con limitaciones generales y deben rechazarse los informes legales que emita
el abogado, ya que no existe la posibilidad de verificar su cumplimiento. En cambio las
limitaciones de carácter particular, son aquellas que se refieren a la actuación, contrato o
convención individualmente considerada, como por ejemplo cuando se establece que no
podrán girarse cheques por montos superiores a un millón de pesos o celebrar un
contrato de mutuo por más de mil Unidades de Fomento. Aquí claramente el límite es a
la operación en particular, por lo que los terceros podrán fácilmente verificar si el poder
que se les presenta será suficiente para celebrar el contrato.

55
Ahora bien, entendemos que la limitación se estableció con respecto a cada operación
particular cuando así lo expresa literalmente, o cuando no obstante no expresarlo en el
mismo poder ("... por operación"), sí se desprenda de su texto, como ocurre cuando el
límite se expresa en plural, donde entendemos que se refiere a cada una de las
operaciones en particular. Por ejemplo: "... pero no obstante lo anterior, no podrán
girar cheques ni aceptar pagarés por cantidades o sumas superiores a $ 3.000.000". En
este caso, es claro que se refiere a que cada uno de estos cheques o pagarés no podrán
ser de una cantidad superior a $ 3.000.000, vale decir que el límite es respecto de cada
uno de las operaciones.

No ocurre lo mismo cuando el límite se refiere a un monto total, lo que no podría


aceptarse por los terceros contratantes, ya que no pueden tener la certeza de si su
contraparte ha sobrepasado el límite, extralimitándose en sus poderes, salvo que
expresamente disponga que dicho límite general no es oponible a terceros, o sea, que no
será oponible al Banco. Así ocurre en los siguientes ejemplos que deben ser rechazados
para informar:

• "...no podrán girar cheques, ni aceptar pagarés que excedan de MM$ 10".

• "...solamente podrán girar cheques y aceptar pagarés hasta MM$ 10".

En suma, estos límites de monto, en la medida que expresamente no indiquen que son
respecto de cada operación en particular o que no son oponibles a los terceros, pueden
generar una contingencia, por lo que es conveniente solicitar antecedentes
complementarios en que puedan fundarse las interpretaciones antes indicadas, como lo
son escrituras aclaratorias, instrumentos privados en original o protocolizados donde el
otorgante del poder aclare el sentido y alcance del límite establecido.

b) Limitación de tiempo

Este tipo de limitación determina el período o plazo durante el cual el poder estará
vigente; o sea, determina el inicio de un poder o su término. Así se puede dar un poder
cuya entrada en vigencia se iniciará no necesariamente a partir del momento de su
otorgamiento sino en un día posterior, que se indicará en el mismo, como también
establecer un plazo o fecha de vencimiento del poder, situación que en ambos casos
debe indicarse en el informe de poder.

c) Limitación de espacio o lugar

Este tipo de límite exige al mandatario o apoderado que se pone, de actuar o celebrar
una determinada operación dentro de una determinada zona geográfica, por ejemplo:
"solamente podrá girar cheques en la ciudad de Concepción". Este límite lo
entendemos en el caso particular del giro de cheques, como el lugar donde se está
girando el cheque, sin controlar que el giro sea de la cuenta corriente que se aperturó en
dicha zona geográfica, de manera tal que si se gira desde otra cuenta corriente de la
misma persona jurídica o mandante, pero indicando en el documento como lugar del
giro el indicado en el límite, debería aceptarse. Igual situación debe entenderse para la
56
suscripción de un crédito o contratación de otra operación, donde será más fácil su
control ya que el correspondiente documento se suscribirá en la oficina del Banco que
se encuentre dentro del lugar señalado en el poder.

d) Límites internos de la empresa

En el caso de poderes otorgados en el marco de una sociedad o empresa, entendemos


que pueden establecerse límites de carácter interno, entendiendo por tales aquellos
donde se declara expresamente que son "límites no oponibles a terceros" o que "no
requieren ser acreditados ante terceros" tales como la exigencia a los apoderados de
ceñirse estrictamente a la política de inversiones y endeudamiento fijada por el
Directorio o la empresa, o la exigencia de dar cumplimiento al objeto o giro social o un
límite que establezca un monto máximo por operación o un conjunto de operaciones,
casos en los cuales no se requiere acreditar a los terceros —Bancos— su cumplimiento,
por lo que no es necesario mencionarlos en el informe legal, salvo que este informe se
requiriera para uso interno de la misma empresa que otorga el poder o mandato.

Por otra parte, en los casos donde el mandato o poder establezca una serie de
condiciones que requieran cumplirse o límites a su ejercicio difíciles de controlar o de
ser acreditados ante terceros, entendemos que el o los terceros no estarían obligados a
aceptar estos poderes, los que en muchos casos les podrían ser inoponibles, ya que si
bien estos mandatos no han sido conferidos al margen de la ley, su ejercicio impone a
los terceros que contraten con el mandatario la obligación de verificar una serie de
circunstancias que le serán tan ajenas y difíciles de acreditar que, en definitiva, la
aplicación del mandato será prácticamente imposible de verificar.

9. VIGENCIA DE LOS PODERES

Los informes de poderes o Extractos de Poderes, que emiten los abogados


informantes, deberán pronunciarse acerca de la vigencia de los poderes. Si nada se
expresa en el texto del poder acerca de su plazo de vigencia, debe entenderse que tendrá
una vigencia indefinida, sea que se haya otorgado en un instrumento público o privado;
pero si en el texto se indica una fecha de término deberá informarse ésa como fecha de
término del poder. Lo mismo en el caso que no se indique desde cuando inicia su
vigencia, se entenderá entonces que desde la fecha del instrumento en que consta el
poder, pero si se indica una fecha de inicio deberá informarse ésa.

10. REVOCACIÓN O CADUCIDAD DE LOS PODERES

Los informes de poderes o Extractos de Poderes, además de informar la vigencia de


los poderes estudiados, deberán dar cuenta de su revocación y/o terminación o
caducidad.

La revocación de un poder solo puede efectuarla su mandante o un mandatario


especialmente facultado para ese efecto. Asimismo, entendemos que quien tiene

57
facultad para otorgar un poder, tendría —sin necesidad de expresarlo el poder—
facultad suficiente para revocarlo. Otro punto diferente y que no suscribimos, es
establecer que quien tiene poder para conferir poderes puede revocar cualquier tipo de
poder, llegando incluso al absurdo de revocar los poderes de quien le ha delegado el
suyo. Y así llegamos al caso donde un Directorio otorga poder a sus gerentes para
conferir y revocar poderes. En este caso ¿podría considerarse que cualquiera de esos
gerentes tiene facultades suficientes para revocar los poderes de otro gerente al cual el
mismo Directorio le hubiera conferido sus poderes? Creemos que no, ya que no podría
revocar poderes que son de su mismo linaje o jerarquía; es decir, no podría revocar
poderes que hubieren sido otorgados por la misma persona o entidad que le confirió a el
mismo sus poderes o de la persona o entidad que le dio sus poderes a quien a su vez hoy
pretende revocar dichos poderes.

En cuanto a la formalidad de la revocación de un poder, creemos que debe cumplir el


mismo estándar ocupado para otorgar el poder, de modo tal que si el poder fue
conferido o reducido a escritura pública, su revocación también debe otorgarse por
escritura pública y además para este caso, cumpliendo la exigencia propia de toda
contraescritura, esto es, anotar al margen de la escritura de poder original, que el poder
del centro ha sido revocado y que en consecuencia no está vigente. No obstante el
principio anteriormente expuesto, debe considerarse especialmente el riesgo legal a que
se enfrentan los terceros o el Banco, cuando se le da aviso por cualquier medio que el
poder ya no está vigente y en especial cuando este aviso formal y escrito, no reviste la
formalidad antes indicada. Frente a esta situación creemos legítimo bloquear los poderes
hasta que el mandante o cliente formalice o dé las explicaciones que la situación
amerite.
La terminación o caducidad de un poder puede ocurrir por aplicación de las causales
de terminación establecidas en la ley, en especial las indicadas expresamente en el
artículo 2163 del Código Civil64. Así por ejemplo, la declaración de interdicción de una
persona o el hecho de su fallecimiento, produce como efecto la terminación o caducidad

64
El artículo 2163 del Código Civil prescribe: "El mandato termina:

1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del
mandato;

3. Por la revocación del mandante;

4. Por la renuncia del mandatario;

5. Por la muerte del mandante o del mandatario;

6. Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante o el


mandatario;

7. Por la interdicción del uno o del otro;

8. Derogado.

9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas".

58
de todos los poderes otorgados por el interdicto o la persona fallecida, lo cual debe
quedar establecido en los correspondientes informes legales de la interdicción y
nombramiento de curador y en el informe legal de posesión efectiva.
Otra causal de terminación establecida en la disposición antes indicada, es que el
mandante o mandatario inicie como deudor un procedimiento concursal de liquidación o
de acuerdo a un procedimiento anterior a la nueva ley de procedimientos concursales 65,
que sea un deudor declarado en quiebra. Esta causal no es permanente en el caso de los
mandatarios, o sea, está abierta la posibilidad para que un mandatario en esta situación
pueda ser rehabilitado en su mandato por sus mandantes, para lo cual estos deberán
ratificar o confirmar el poder otorgado a ese deudor.
La causal de terminación del mandato "Por la cesación de las funciones del
mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ella", establecida en el Nº 9 del ya
citado artículo 2163, es aplicable en la medida que ese mandato sea otorgado por una
persona que ejerce un cargo o función, donde el mandante es la persona que ejerce el
cargo y no una sociedad a la cual representa. Así, entonces, entendemos que hay
terminación o caducidad del mandato, cuando el mandato ha sido otorgado por el
representante legal de un menor o su guardador, ya que en él hay una delegación de
funciones inherentes al cargo que ejerce para actuar en representación del menor o
pupilo. Por el contrario, entendemos que no hay terminación del mandato, cuando quien
lo ha otorgado es un gerente o administrador, que actúa en representación de otra
persona, en quien se radican los efectos de la gestión del mandato. Esta posición es
discutida en la doctrina66, pero acogemos esta tesis basados en que el objeto del mandato
es el encargo de una gestión de negocios; en virtud del mandato no se
confieren funciones. Una persona a quien se le inviste con un cargo, como por ejemplo a
un tutor o curador, al padre de familia, al marido como jefe de la sociedad conyugal,
ejerce una función propia de ese cargo, donde siempre la fuente o título de ese
nombramiento es la ley y no un contrato. Por ejemplo, el representante legal de un
menor o su guardador, ejerce una función cuyo contenido está en la ley, no existe un
mandante que se las otorgue, de manera que si este delega parte de sus atribuciones
constituye un mandato o delegación entre él y su mandatario, él es el mandante. Distinto
es el caso de un administrador o gerente, al cual una sociedad o el Directorio le ha
otorgado facultades en virtud de un contrato de mandato que al conferir un nuevo
mandato a un tercero en representación de su mandante, en quien se radican los efectos
y quien otorga ese mandato en virtud de la representación, es la sociedad o persona
65
Ver numeral 3 del artículo 346 de la Ley Nº 20.720 que sustituye el Régimen Concursal vigente por una
Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, y perfecciona el rol de Superintendencia
del ramo, publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de diciembre de 2013, la cual modifica a su vez el
numeral 6 del artículo 2163 del Código Civil.
66
Jurisprudencia y Doctrina: la causal de terminación del mandato "por cesación de las funciones del
mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas" contemplada en el numeral 9 del artículo
2163 del Código Civil, ha sido comentada con tesis contrapuestas por los destacados tratadistas, Julio
PHILLIPI I. y David STITCHKIN B., con ocasión de una sentencia de la Corte Suprema de 20 de octubre de
1941, extractadas tanto la sentencia como ambas posiciones en el Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia Chilenas del Código Civil, Editorial Jurídica de Chile, 3ª Ed., tomo VIII, p. 468. La
sentencia indicada estima que el mandato otorgado por el representante legal de una persona jurídica debe
considerarse como acto ejecutado por esta, ya que el representante legal, en este caso, no sería un
mandante, por cuanto en virtud de la representación aquí el mandante sería la persona jurídica. Phillipi,
apoya esta doctrina, argumentando que de lo contrario se estaría desconociendo el elemento esencial de la
representación, donde el mandante es el representado y no la persona del representante. En cambio,
STITCHKIN en su obra El Mandato Civil (Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 457), argumenta que la
disposición es muy clara en cuando a que el mandato ha sido conferido "en ejercicio de sus funciones" y
cita otro fallo donde se estimó que la delegación termina junto con el mandato en cuya virtud se hizo
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, sec. 1ª, p. 292).

59
jurídica representada a través de ese gerente, de modo que si ese Gerente termina su
gestión en la sociedad, todas sus actuaciones y poderes que haya otorgado en
representación de su mandante, siguen vigentes.
Dicho lo anterior, hacemos la salvedad que la situación es diferente respecto de los
poderes de administración de una sociedad, ya sea por una modificación o
transformación social, donde no obstante seguir vigentes los poderes que ellos otorgaron
a terceros (apoderados) caducarían los poderes de los administradores, directores y
gerentes de una sociedad colectiva o anónima, según corresponda67.

La acreditación de vigencia de los poderes que se requiere informar al abogado es un


tema de riesgo legal, vale decir, deberá evaluarse qué certificación de vigencia se
requerirá de la Notaría donde se otorgaron los poderes o del Archivero Judicial, según
corresponda, en cuando a la fecha en que fue otorgado ese certificado. Nos parece
prudente contar con un Certificado de Vigencia de fecha no anterior a 3 años y exigir un
plazo de un año, cuando el informe se requiera para vender un inmueble o constituir
cualquier garantía real o personal en favor de un Banco o terceros.

11. PODERES GENERALES Y ESPECIALES


Es común que al otorgarse un mandato general, los apoderados entiendan tener todas
las facultades bancarias y de disposición posibles, no obstante, no lo entendemos así,
toda vez que la clasificación de mandato general, se refiere solo a "establecer qué
negocios puede conocer válidamente el mandatario"68 y no a la extensión de las
facultades otorgadas para conocer o de todos los negocios del mandante o de uno en
particular. Por lo anterior, deberán informarse solo las facultades literal y expresamente
conferidas, para una correcta interpretación del mandato, conforme lo prescribe nuestro
Código Civil en el artículo 2131 e inciso segundo del artículo 2132 y en los artículos
268 y siguientes del Código de Comercio.

12. PODERES CONFERIDOS EN EL EXTRANJERO

Uno. Marco jurídico

Los poderes conferidos en el extranjero tienen valor en Chile, pero deben otorgarse
conforme a la ley chilena para producir sus efectos en Chile. Esto significa que si el
poder se otorga para celebrar un determinado contrato o convención que tendrá sus
efectos en Chile o respecto de bienes situados en Chile, por aplicación de los artículos
15 y 16 del Código Civil, deberá ajustarse a nuestro derecho interno.

Dicho lo anterior, tendrá especial importancia el establecer cuáles son las


formalidades o solemnidades a que deben sujetarse los poderes, en especial cuando se
han otorgado en el extranjero, para que sean reconocidos y surtan efecto en Chile. Así
por ejemplo, establecer los requisitos para otorgar poderes que requieran la suscripción
67
PUGA VIAL, Juan Esteban (2011), La Sociedad Anónima y otras Sociedades por Acciones en el
Derecho Chileno y Comparado, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 601.
68
STITCHKIN BRANOVER, David (2008), p. 229.

60
de una escritura pública, como el caso de los poderes para celebrar una compraventa o
hipoteca respecto de bienes situados en Chile o para celebrar un contrato de sociedad
con domicilio en Chile.

Entonces, para el estudio e informe de poderes otorgados en el extranjero deberá


verificarse si estos poderes deben constar en una escritura pública o un instrumento
público o uno privado.

Dos. Tipos de Documentos

Entendemos estar en presencia de un instrumento público, si el instrumento


acompañado, en que consta el poder, ha cumplido con las siguientes formalidades:

A.  Poder otorgado ante un cónsul de Chile:


• Que el poder se haya otorgado ante el cónsul de Chile en el extranjero, que se
encuentre facultado para llevar libro Repertorio de Actos Notariales69;

• Que el poder otorgado ante el funcionario ya indicado, haya sido debidamente


legalizado en el Ministerio de RR.EE. de Chile; y

• Que el poder ya legalizado, haya sido protocolizado en una notaría pública de


nuestro territorio.

Si este instrumento fue otorgado como escritura pública y se otorgó ante el cónsul de


Chile en el extranjero, fue incorporada en el Repertorio de Actos Notariales del
Consulado y se cumplen los requisitos de legalización y protocolización antes indicado,
ese instrumento es y tendrá validez de escritura pública, a diferencia de cualquier otro
documento suscrito ante el mismo Notario u otro Notario o un juez en el extranjero.
Esta situación reviste especial importancia para los poderes que de acuerdo a una
doctrina requieren como solemnidad estar otorgados por escritura pública, dado que en
virtud de ellos se celebrarán contratos que requieran esa solemnidad, como se ha
estimado para el caso de los poderes para vender inmuebles y/o hipotecarlos.

B. Poder otorgado ante un Notario extranjero u otro funcionario extranjero


competente:

• Que el poder se haya otorgado ante un funcionario, Notario o juez extranjero, que dé
fe pública de su otorgamiento de manera de darle calidad de instrumento público,
conforme al Derecho Extranjero;

69
Los Cónsules tienen calidad de ministros de fe pública, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 11 y
31 del Reglamento Consular contenido en el Decreto Nº 172 del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado en Diario Oficial de 29 de julio de 1977 (apéndice del Código de Derecho Internacional
Privado), por lo que debe entenderse que los instrumentos que ellos autorizan tendrán la calidad de
instrumentos públicos o privados en la medida que se otorguen o no ante él, que se registren en su
Protocolo o "Libro de Actos Notariales" y que se cumplan con las demás formalidades exigidas por
nuestro derecho interno. A mayor abundamiento, si no están incorporados en dicho Protocolo y solo ha
autorizado las firmas de los otorgantes, únicamente tienen valor de instrumentos privados. Esta función
de ministro de fe del Cónsul se consagra además en el artículo 5 letra f de la Convención de Viena sobre
relaciones consulares.

61
• Que se acompañe la traducción oficial del intérprete oficial del Ministerio de
Relaciones Exteriores o del perito nombrado al efecto por el Tribunal competente70.
• Que el poder otorgado ante el funcionario ya indicado, haya sido debidamente
legalizado en un Consulado de Chile en dicho país y después en el Ministerio de
RR.EE. de Chile71;

• Que el poder ya legalizado, haya sido protocolizado en una Notaría Pública de


nuestro territorio y
• Que en el caso que el acto, contrato o convención que se pretenda realizar en su
virtud, requiera inscripción en un Conservador de Bienes Raíces o de Comercio, esta se
haya autorizado por resolución judicial de un Tribunal chileno, donde se haya calificado
la legalidad de su forma y autenticidad 72, vale decir, el cumplimiento del derecho
extranjero.
C. Poder otorgado ante un Notario extranjero u otro funcionario extranjero
competente, apostillado conforme a la Ley Nº 20.711 y su reglamento73:
• Que el poder se haya otorgado ante un funcionario, Notario o juez extranjero, que dé
fe pública de su otorgamiento, de manera de darle calidad de instrumento público
conforme al derecho extranjero. Se excluyen los poderes otorgados ante agentes
diplomáticos o consulares, que no son susceptibles de ser apostillados74;
• Que se acompañe la traducción oficial del intérprete del Ministerio de Relaciones
Exteriores o del perito nombrado al efecto por el Tribunal competente75;
• Que el poder haya sido apostillado por el funcionario competente76; y
• Que en el caso que el acto, contrato o convención que se pretenda realizar en su
virtud, requiera inscripción en un Conservador de Bienes Raíces o de Comercio, esta se
haya autorizado por resolución judicial de un Tribunal chileno, donde se haya calificado
la legalidad de su forma y autenticidad 77, vale decir, el cumplimiento del derecho
extranjero.

Hacemos presente que si bien los poderes apostillados no requieren el trámite de la


legalización, sí requieren ser refrendados por el abogado informante ante la autoridad
que emitió la apostilla, toda vez que aunque se presentan en original, deberá verificarse
70
Aplicación del Nº 5 del artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales.
71
Ver artículo 345 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 402 del Código de Derecho
Internacional Privado, que enumera requisitos para que el documento tenga valor en juicio en el Estado de
Chile.
72
Artículos 63 y 64 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (apéndice del Código
Civil).
73
La Ley Nº 20.711 que implementa la Convención de La Haya que suprime la exigencia de legalización
de documentos públicos extranjeros (Convención de la Apostilla), adoptada el 5 de octubre de 1961 en La
Haya, Países Bajos, fue promulgada el 20 de diciembre de 2013 y publicada en el Diario Oficial el 2 de
enero de 2014. Su reglamento se encuentra en el Decreto Nº 81 del Ministerio de Relaciones Exteriores,
que fue publicado en el Diario Oficial del 28 de noviembre de 2015. El 16 de diciembre de 2015 se
procedió al depósito del Instrumento de Adhesión de Chile a la Convención de La Haya, convirtiéndose
Chile en el Estado Contratante 112 del Convenio. El 24 de marzo de 2016 se publicó en el Diario Oficial
el Decreto Supremo Nº 228 de 2015 que promulga la Convención de Apostilla.
74
Aplicación del inciso 3º del artículo 345 bis del Código de Procedimiento Civil.
75
Aplicación del Nº 5 del artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales y del artículo 347 del Código
de Procedimiento Civil.
76
El funcionario competente debe corresponder a un Estado que haya suscrito y sea parte de la
Convención de La Haya, antes citado; lo cual podrá verificarse en el link:
https://www.hcch.net/es/publications-and-studies/details4/?pid=5389.
77
Artículos 63 y 64 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (apéndice del Código
Civil).

62
la autenticidad material de la apostilla y además, es del todo conveniente que una vez
refrendados sean protocolizados, dado que no existe registro de ellos más allá de su
propia materialidad y fragilidad para archivar ese único original.

En cuanto a la refrenda que hemos recomendado para verificar su autenticidad de la


apostilla, existen dos vías: si solo la apostilla constituye un timbre estampado en el
mismo documento o si en el documento el timbre da cuenta de una apostilla electrónica.

• Para la refrenda de una apostilla que solo consta del timbre correspondiente
estampado en el documento original, debe tomarse contacto con el oficio de la autoridad
que emitió la apostilla, para que informe de su autenticidad.

• Para la refrenda de una apostilla electrónica que indica en estampado datos para su
verificación en un sitio web, debe consultarse por la vía antes indicada ingresando del
código de verificación que se indique en el mismo atestado.
En los casos (A, B y C) si el poder debe ser presentado en juicio en una determinada
litis o para que el Tribunal califique su legalidad y sea considerado como escritura
pública o instrumento público, vale decir, para que tengan el valor probatorio que la ley
da a los instrumentos públicos otorgados en Chile, se requerirá que cumpla con los
requisitos que establece el artículo 345 y 345 bis del Código de Procedimiento Civil,
420 del Código Orgánico de Tribunales y artículo 402 del Código de Derecho
Internacional Privado, al tratar del valor de los documentos extendidos en el extranjero.
Además debe tenerse presente la "Convención Interamericana sobre Régimen Legal de
Poderes para ser utilizados en el Extranjero"78.

Lo anterior significa entonces:

1. Que el poder verse sobre un objeto lícito.

2. Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse conforme a su
ley personal.

3. Que en el instrumento o documento, el funcionario autorizante dé fe o atestigüe su


carácter público.

4. Que en el instrumento, el funcionario autorizante de fe o atestigüe la autenticidad


de las firmas de los suscribientes.

5. Que se acredite y conste la idoneidad del funcionario, en las formas indicadas en el


artículo 345 y 345 bis del Código de Procedimiento Civil.

6. Que el instrumento sea legalizado o apostillado.

7. Que el instrumento sea protocolizado en una Notaría en Chile, sino está apostillado.

D. Poder otorgado en el extranjero como documento electrónico con Firma


Electrónica Avanzada:

78
Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero,
publicada en el Diario Oficial de 11 de octubre de 1976.

63
• Que el poder se haya otorgado como documento electrónico con firma electrónica
avanzada conforme con lo establecido en la Ley Nº 19.79979 y lo dispuesto en el artícu-
lo 342 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil. Estos poderes en la medida que sean
otorgados además por un funcionario competente para otorgar instrumentos públicos,
tendrán esa misma calidad.

Tres. Vigencia

Con respecto a la certificación de vigencia de estos poderes, creemos razonable y


ajustado a un riesgo legal aceptable, que cuando un instrumento público se haya
otorgado hace más de 3 años o un instrumento privado, hace 6 meses —según
recomendamos en el capítulo siguiente— se requiera por el abogado informante una
certificación de vigencia emitida por el funcionario ante el cual se otorgó, vale decir, el
Cónsul chileno o el Notario, juez o funcionario extranjero. Por lo mismo entendemos
que no le corresponde o más bien, no es suficiente para certificar la vigencia del poder
otorgado en el extranjero, la certificación que haga el Notario ante el cual se protocolizó
el poder en Chile.

Finalmente, también debemos considerar, conforme se expone en capítulos de más


adelante, al tratar de las agencias de sociedades anónimas extranjeras, que en el caso de
haberse constituido una agencia, solo podrán informarse los poderes del Agente y los
que este otorgue o delegue.

13. PODERES CONFERIDOS A EXTRANJEROS

Los poderes otorgados a extranjeros son plenamente aplicables en Chile, ya sea se


hayan otorgado en Chile o el extranjero, siempre que se cumplan con las formalidades y
solemnidades indicadas en el capítulo anterior.
Deberá ponerse especial atención con los poderes conferidos a extranjeros para
celebrar o realizar operaciones bancarias, ya que en operaciones como la celebración
de un contrato de cuenta corriente bancaria, se requiere que el extranjero, tenga
domicilio y RUT en Chile80.

79
La Ley Nº 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha
firma, fue publicada en el Diario Oficial de 14 de abril de 2002 y establece como una de sus bases el
principio de equivalencia del soporte electrónico al soporte papel, como asimismo la equivalencia de la
firma electrónica a la firma manuscrita.
80
La Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en su
Capítulo 2-2, párrafo II, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, establece como exigencias
mínimas para la apertura de cuentas corrientes, que la empresa bancaria tome nota de la cédula de
identidad o del pasaporte y del Rol Único Tributario del interesado o de su representante legal en caso de
ser persona jurídica. Esta norma es concordante con las disposiciones de nuestra Constitución Política
(artículos 19 Nº 2, 22 y 23), las normas del Código Civil (artículo 14) que consagran la igualdad ante la
ley de los chilenos y los extranjeros y las normas sobre extranjeros en Chile establecidas en el D.L. Nº
1.094, publicado en Diario Oficial Nº 29.208 de 19 de julio de 1975 (artículos 18 y siguientes y artículos
52 y 53).

64
III. INFORMES DE PODERES DE PERSONAS NATURALES

1. ANTECEDENTES QUE SE DEBEN SOLICITAR PARA INFORMAR PODERES

El estudio e informe de mandatos o poderes requiere que el abogado tenga a la vista


los originales de los instrumentos privados o las copias de las escrituras públicas o los
documentos electrónicos, en donde consten los poderes con las facultades que se
requieran informar.

a) En el caso que el mandato o poder conste en un instrumento privado, por ejemplo,


en una carta poder, la firma del mandante deberá estar autorizada por un Notario y
deberá acompañarse para su estudio, el original de esta carta poder, el cual deberá
archivarse conjuntamente con el informe de poder emitido por el abogado, para el
evento que en un momento se requiera presentarlo como medio de prueba en un proceso
judicial.
Especial consideración deberá tenerse cuando el poder se otorgue en un documento
electrónico suscrito por el mandante con firma electrónica avanzada, caso en el cual al
abogado debe acompañarse un archivo electrónico en formato PDF, en el que esté
encriptada dicha firma, para los efectos considerados en la Ley Nº 19.799 sobre
Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha firma
y su reglamento81.
b) En el caso que el mandato o poder conste en un instrumento público, por ejemplo,
en una escritura pública, bastará acompañar para su estudio, una fotocopia simple o
copia electrónica de la escritura pública otorgada por un Notario 82. No se requerirá su
archivo, aunque es del todo conveniente en especial cuando se ha acompañado una
copia electrónica de la escritura otorgada por un Notario con firma electrónica
avanzada.

Por otra parte es necesario que se haya acreditado que los instrumentos privados,
escrituras públicas o documentos electrónicos acompañados, estén vigentes. Para tener
certeza y acreditada la vigencia de un poder no basta tener a la vista el registro del
documento al momento de emitir el informe legal, ya que luego de la emisión del
informe puede haberse revocado, por lo que debe considerarse primeramente la buena fe
de quien lo presente y luego establecer parámetros de tiempo dentro de los cuales
amparados en esa buena fe, se entienda que el documento no ha sido modificado. Bajo
esa convención y asumiendo un riesgo legal aceptable, pueden acordarse plazos

81
La Ley Nº 19.799, sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de
dicha firma, fue promulgada el 25 de marzo de 2002 y publicada en el Diario Oficial de 12 de abril de
2002 y su reglamento se encuentra en el Decreto Nº 154 del Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo, promulgado el 18 de noviembre de 2011 y publicado en el Diario Oficial de fecha 11 de agosto
de 2012.
82
Las copias electrónicas de las escrituras públicas otorgadas por un Notario con firma electrónica
avanzada, conforme a lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Nº 163 de 2006,
sobre uso de documentos y firma electrónica por Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales,
constituyen medios probatorios con valor de plena prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4º de
la Ley Nº 19.799, ya citada y el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el
artículo 1700 del Código Civil.

65
iniciados desde su suscripción para entender que no ha sido revocado. Dicho esto,
consideramos aceptable acreditar la vigencia de un poder, de la siguiente forma:

a) En el caso que el poder conste en un instrumento privado, por ejemplo, en una carta
poder, se entiende estar vigente si de la fecha de otorgamiento a la fecha del estudio e
informe no ha transcurrido un tiempo razonable. En nuestro concepto particular creemos
que no debe tener más de sesenta días. Si excede del plazo estimado para este efecto,
deberá requerirse el otorgamiento de un nuevo poder por parte del mandante para ser
informado.

b) En el caso que el poder conste en un instrumento público, por ejemplo, en una


escritura pública, en nuestro concepto es razonable entender que está vigente si de la
fecha de otorgamiento a la fecha del estudio e informe, no han transcurrido más de tres
años. Si excede del plazo mencionado, deberá requerirse de una copia de la escritura
con un certificado de vigencia emitido por el Archivero Judicial, dando fe que el poder
se encuentra vigente y que no hay constancia al margen de la escritura correspondiente
que el poder haya sido revocado o modificado.

2. PODERES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES

Para que los actos jurídicos y convenciones surtan efecto tanto entre las partes como
entre terceros, es necesario, no solo contar con la voluntad y consentimiento de quienes
intervienen en ellos, sino que además éstos sean capaces de ejecutarlos o celebrarlos.

Así entonces, si bien la norma general es que todas las personas sean capaces de gozar
y ejercer sus derechos, existen personas que son privadas de esta última capacidad en
atención a su tipo y calidad.
En el caso de las personas naturales, en razón de su edad o condición, pueden estar
privadas de la capacidad de ejercicio, esto es, de la aptitud legal de poder obligarse por
sí misma, sin el ministerio o autorización de otra 83, casos en los cuales deben actuar a
través de sus representantes legales o a través de sus tutores y curadores.
"Son representantes legales de una persona natural, el padre o la madre, el
adoptante y su tutor o curador"84.

En efecto, respecto de las personas naturales la ley ha establecido una incapacidad en


tanto sean impúberes, menores adultos, dementes, sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito y los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo sujetas a tutela o curaduría.
En el caso de las personas naturales menores, la ley, como medida de protección
atendida su falta de experiencia, conocimiento y madurez, les ha privado de capacidad
de ejercicio, la que ha sido entregada al padre 85 o madre que ejerza la patria potestad o
el adoptante en su caso. Esta situación debe acreditarse con el correspondiente
Certificado de Nacimiento del menor, donde el Servicio de Registro Civil e
83
Ver inciso segundo del artículo 1445 del Código Civil.
84
Ver artículo 43 del Código Civil.
85
Se asume que si el Certificado de Nacimiento solo da cuenta de quienes son los padres, es el padre
quien asume la patria potestad y como tal la representación legal de su hijo, salvo que expresamente
indique que la patria potestad la ejerce la madre, en cuyo caso es esta quien ejerce la representación del
hijo menor.

66
Identificación informa quién es su padre inscrito o quién es la madre que ejerce la patria
potestad.

En los otros casos, la ley exige la designación de un tutor o curador, para que el
incapaz pueda actuar y contratar válidamente con terceros.
Debe tenerse presente para informar poderes otorgados por el representante legal de
un menor, que estos caducan una vez que el menor llegue a la mayoría de edad,
conforme a lo establecido en el Nº 9 del artículo 2163 del Código Civil, por lo que todos
estos informes de poderes, deben registrar como fecha de término la fecha en la que el
menor cumpla la mayoría de edad86.

En el caso de las personas jurídicas, atendido que son entes ficticios dotados por ley
de personalidad jurídica, deben actuar a través de sus representantes o apoderados, para
cuyo efecto se solicita acreditar el mandato o poder en que se le ha conferido esta
calidad de representante y las facultades conferidas expresamente.

3. INTERDICCIÓN

La interdicción la entendemos como una situación de incapacidad o privación de la


capacidad de ejercicio de una persona natural, vale decir, de la facultad de administrar
sus bienes, declarada por resolución judicial, en cuya virtud sus bienes quedan bajo la
administración de un curador. A este procedimiento judicial especial, se le denomina
también interdicción.
La privación de capacidad puede ser absoluta o relativa. En el caso
del demente declarado interdicto, se le priva en forma absoluta de la capacidad de
ejercicio, de modo que sus actos son nulos de nulidad absoluta y en el caso
del disipador o pródigo, la incapacidad es relativa, de modo que los actos que realiza o
contratos que celebre, adolecerán de nulidad relativa87.

La interdicción queda perfeccionada, una vez que se produce la publicidad de la


sentencia definitiva que la declara, esto es, una vez que se inscriba la sentencia de
interdicción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Raíces competente. En consecuencia, producido este hecho
puede notificarse e informarse la interdicción a los terceros, en especial al Banco o
Institución Financiera de que es cliente el interdicto, no obstante esté pendiente el
nombramiento y discernimiento del curador.

El efecto principal de la interdicción es la privación al interdicto de la administración


de sus bienes, los cuales pasarán a ser administrados por un curador, como también por
otra parte, otro efecto es el traslado del domicilio del interdicto al domicilio de sus
curadores.

Los procedimientos de interdicción más comunes son la interdicción del demente y la


del disipador o pródigo. La designación de curadores la trataremos en los puntos
siguientes que se refieren a los poderes de los tutores y curadores.

86
STITCHKIN BRANOVER, David (2008), p. 517.
87
Artículo 1447 del Código Civil.

67
Sin perjuicio de lo anterior, creemos que es posible entender aplicable a esta situación
el principio de la apariencia, en tanto los terceros que contraten con una persona
declarada interdicta actúen de buena fe, vale decir, cuando si bien los hechos no
correspondan la realidad jurídica, exista en los terceros un justo convencimiento que
contratan con una persona plenamente capaz, derivado de un desconocimiento de la
inscripción de interdicción en el competente registro y de las publicaciones que ordena
la ley, para dar debida publicidad a los terceros, ya que es dable considerar que los
terceros no verifican antes de contratar con una persona la existencia de dichas
inscripciones y publicaciones. Por otra parte, creemos que se rompe la condición de
buena fe de los terceros, el haber recibido cualquiera información de los interesados o
sus herederos, respecto a la inhabilidad del mandante88.

a) Interdicción del Demente

Conforme al artículo 456 del C. Civil, demente es aquel que se encuentra en un estado


habitual de demencia, aunque tenga intervalos lúcidos. Para el caso que sea adulto, debe
ser privado de la administración de sus bienes, mediante un juicio de interdicción.

El juicio de interdicción del demente puede iniciarse por el cónyuge no separado


judicialmente, por cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado, por el curador
del menor a quien sobreviene la demencia durante la curaduría o por el defensor
público.
"La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad
conyugal."89.

El demente puede ser rehabilitado para administrar lo suyo, conforme a los artículos
468, 454 y 455 del Código Civil.

Debe tenerse presente la situación especial de las personas internadas en un Hospital


Siquiátrico Público, respecto de las cuales por el solo ministerio de la ley, el Director de
este Hospital Público ejerce la calidad de curador provisorio de sus bienes, conforme a
la prescrito en el artículo 133 del Código Sanitario, siempre que no se les haya
designado un curador o estén sometidos a patria potestad o potestad marital.
Por otra parte, deben tenerse presente las disposiciones de la Ley Nº 18.600 que
establece normas sobre Deficientes Mentales90, en especial el artículo 291, donde define
la discapacidad mental; el artículo 492, donde regula un procedimiento especial para la
declaración judicial de la interdicción definitiva y nombramiento de los curadores y
88
La doctrina de la apariencia está especialmente recogida en el Código Civil, a propósito del mandato en
el artículo 2173, donde señala "En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada
del mandatario, lo que este haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de
buena fe contra el mandante...".
89
Ver inciso primero del artículo 463 del Código Civil.
90
La Ley Nº 18.600 que establece normas sobre Deficientes Mentales, fue publicada en el Diario Oficial
del 19 de febrero de 1987, siendo su última modificación la contenida en la Ley Nº 20.255, de 17 de
marzo de 2008.
91
El artículo 2º de la Ley Nº 18.600 que establece normas sobre Deficientes Mentales, ya citada en la nota
anterior, señala en su inciso primero "se considera persona con discapacidad mental a toda aquella que,
como consecuencia de una o más limitaciones síquicas, congénitas o adquiridas, previsiblemente de
carácter permanente y con independencia de la causa que las hubiera originado, vea obstaculizada, en a
lo menos un tercio, su capacidad educativa, laboral o de integración social".

68
último una norma especialísima en el artículo 18 bis93, para nombramiento especial, por
el solo ministerio de la ley, de las personas o instituciones que los tengan a su cuidado,
como curadores provisorios.

b) Interdicción del Disipador o Pródigo

Según los autores Alessandri, Somarriva y Vodanovic, debemos entender como


disipador o pródigo, a aquel individuo que gasta en forma habitual y desproporcionada
sus haberes, sin una finalidad lógica.
92
El artículo 4º de la Ley Nº 18.600 que establece normas sobre Deficientes Mentales, ya citada en notas
anteriores, señala en su inciso segundo: "Cuando la discapacidad mental de una persona se haya inscrito
en el Registro Nacional de la Discapacidad, su padre o madre podrá solicitar al juez que, con el mérito
de la certificación vigente de la discapacidad, otorgada de conformidad al Título II de la Ley Nº 19.284,
y previa audiencia de la persona con discapacidad, decrete la interdicción definitiva por demencia y
nombre curador definitivo al padre o madre que la tuviera bajo su cuidado permanente. Si el cuidado
permanente lo ejercen los padres de consuno, podrá deferir la curaduría a ambos. El juez procederá con
conocimiento y previa citación personal y audiencia del discapacitado. En caso de ausencia o
impedimento de los padres, los parientes más cercanos podrán proceder de igual forma, sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 18 bis. Se aplicará a la persona discapacitada interdicta lo que prevén los
artículos 440 y 453 del Código Civil para la guarda del menor adulto y del disipador, respectivamente.
La suma de dinero que se asigne al discapacitado para sus gastos personales podrá ser fijada
prudencialmente por el mismo curador, de acuerdo con su grado de discapacidad. La persona interdicta
podrá celebrar contratos de trabajo con la autorización del curador.".

93
El artículo 18 bis de la Ley Nº 18.600, ya citada en notas anteriores establece: "Las personas
naturales o jurídicas que se encuentren inscritas en el Registro Nacional de la Discapacidad y que
tengan a su cargo personas con discapacidad mental, cualquiera sea su edad, serán curadores
provisorios de los bienes de éstos, por el solo ministerio de la ley, siempre que se cumplan los siguientes
requisitos:

1) Que se encuentren bajo su cuidado permanente. Se entiende que se cumple dicho requisito:

a) cuando existe dependencia alimentaria, económica y educacional, diurna y nocturna, y

b) cuando dicha dependencia es parcial, es decir, por jornada, siempre y cuando ésta haya tenido
lugar de manera continua e ininterrumpida, durante dos años a lo menos.

2) Que carezcan de curador o no se encuentren sometidos a patria potestad.

3) Que la persona natural llamada a desempeñarse como curador provisorio o, en su caso, los
representantes legales de la persona jurídica, no estén afectados por alguna de las incapacidades para
ejercer tutela o curaduría que establece el párrafo 1 del Título XXX del Libro Primero del Código Civil.

Si las circunstancias mencionadas en el inciso anterior constaren en el Registro Nacional de la


Discapacidad, bastará para acreditar la curaduría provisoria frente a terceros el certificado que expida
el Servicio de Registro Civil e Identificación

La curaduría provisoria durará mientras permanezcan bajo la dependencia y cuidado de las personas
inscritas en el Registro aludido y no se les designe curador de conformidad con las normas del Código
Civil.

Para ejercer esta curaduría no será necesario el discernimiento, ni rendir fianza, ni hacer inventario.
Estos curadores gozarán de privilegio de pobreza en las actuaciones judiciales y extrajudiciales que
realicen en relación a esta curaduría y no percibirán retribución alguna por su gestión.

69
A estos interdictos se les dará un curador legítimo y a falta de este un curador dativo.
También puede ser una curaduría testamentaria, cuando el testador corresponda al padre
o madre que ejercía la curaduría de su hijo disipador94.

El juicio de interdicción del disipador puede iniciarse por el cónyuge no separado


judicialmente, por cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado o por el
defensor público.
La disipación debe probarse por "hechos repetidos de dilapidación que manifiesten
una falta total de prudencia"95.

El juez puede decretar la interdicción provisoria, en los casos establecidos en el


artículo 446 del Código Civil.

El disipador puede ser rehabilitado para administrar lo suyo, conforme a los artículos
454 y 455 del Código Civil.

c) Antecedentes para informar una interdicción

Para informar la interdicción del disipador y del demente, debemos verificar el


cumplimiento de los requisitos establecidos en los Títulos XXIV y XXV del Libro I del
Código Civil, artículos 442 al 468, para lo cual se deben tener a la vista los siguientes
antecedentes:

a) Copia de la inscripción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de


Enajenar del Conservador competente, del decreto de interdicciónprovisoria o
definitiva, donde se indique que el interdicto (con su nombre y domicilio) no tiene la
libre administración de sus bienes.

b) Copia del Certificado de Ejecutoria de la sentencia que decreta la interdicción,


otorgada por el Tribunal correspondiente.

Finalmente, deberá considerarse al momento de informar una interdicción, que deben


revocarse todos los poderes otorgados por el interdicto (como mandante), como
asimismo los poderes otorgados al interdicto (como mandatario o apoderado), en
cumplimiento con el numeral 7 del artículo 2163 del Código Civil.

4. PODERES DE LOS TUTORES Y CURADORES


Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas; como también
pueden ser generales o especiales96.

Las disposiciones del Código Civil sobre los derechos y obligaciones de los curadores se aplicarán en
todo lo que resulte compatible con la curaduría que en este artículo se señala.".

94
Ver artículos 442 y 450 del Código Civil.
95
Ver artículo 445 del Código Civil.
96
Ver artículos 353, 342 y 345 del Código Civil.

70
• Son testamentarias, las que se constituyen en el testamento97.
• Son legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo98.
• Son dativas, las que confiere el Tribunal99.

Las curadurías especiales son respecto de un negocio en particular y las generales,


son respecto de todos los bienes de una persona.
Están sujetos a curaduría general los menores adultos; los dementes, los pródigos y
los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, todos estos últimos
que hayan sido declarados en interdicción100.
Andrés Bello mantuvo la distinción entre tutela y curaduría aunque se basan en los
mismos principios; por lo que hoy las distinguimos de la siguiente forma: Las tutelas se
les dan a los impúberes101 y las curadurías al resto de los incapaces102-103-104-105.
Los tutores y curadores, en virtud del artículo 391 del Código Civil, administran los
bienes del pupilo106 y como tales están obligados a la conservación de estos bienes,
respondiendo hasta de culpa leve.
Toda tutela o curaduría requiere ser aprobada por el Tribunal en un procedimiento
denominado discernimiento, en cuya virtud se autoriza al tutor o curador para ejercer su
cargo y, a su turno, quien ejerce esa tutela o curaduría debe haber aceptado el cargo ante
el Tribunal que conoció de dicho procedimiento107.
La guarda se inicia en el momento que el decreto judicial de discernimiento se reduce
a escritura pública que debe suscribir el juez que haga o apruebe el nombramiento de
curador108, lo cual es un requisito de publicidad, por lo que su omisión acarrea la nulidad
del acto o contrato en que interviene en guardador 109; pero esta administración de los
bienes por parte del tutor o curador, se inicia una vez rendida la fianza correspondiente
(salvo en los casos de los artículos 375 y 376 del Código Civil) y efectuado el
inventario solemne de los bienes de su pupilo110.
97
Ver artículos 354 al 365 del Código Civil y artículo 839 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil.
98
Ver artículos 366 al 369 del Código Civil y artículo 839 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil.
99
Ver artículos 370 al 372 del Código Civil.
100
Ver artículo 342 del Código Civil.
101
Artículo 343 del Código Civil: "Están sujetos a tutela los impúberes".
102
Artículo 342 del Código Civil: "Están sujetos a curaduría general los menores adultos; los que por
prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes; y los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito.".
103
Artículo 343 del Código Civil: "Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente,
a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer.".
104
Artículo 344 del Código Civil: "Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las
personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una
administración separada.".
105
Artículo 345 del Código Civil: "Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.".
106
El pupilo puede ser un impúber, caso en el cual el guardador es un tutor (art. 341 C. Civil) o un menor
adulto, un disipador, demente o sordomudo que no puede darse a entender por escrito (art. 342 C. Civil),
o bien un ausente, caso en el cual el guardador será curador. En suma, los pupilos son incapaces a cual se
le priva, para su protección, de la administración de sus bienes. La tutela siempre es general, como
también la curaduría de un menor adulto, pródigos interdictos de administrar lo suyo, los dementes y
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Las curadurías especiales, son aquellas que se
dan para un negocio determinado.
107
Ver artículos 853 al 857 del Código de Procedimiento Civil.
108
Ver artículo 854 del Código de Procedimiento Civil.
109
Por su parte la Corte Suprema entiende que es nulidad relativa por ser un requisito en consideración al
estado o calidad de las personas (Rev. D. y J. tomo XXIV, secc. 1ª., p. 499).
110
Ver artículo 374 del Código Civil.

71
La fianza es un requisito previo al otorgamiento de la escritura pública y puede ser
reemplazada por una prenda o hipoteca. Solamente en algunos casos especiales no se
requiere rendir111.
Ahora bien, el inventario solemne debe otorgarse en un plazo de 90 días, el cual
puede ser ampliado por el juez. Con respecto a este requisito lo estimamos necesario
tanto para fijar el ámbito de atribuciones, como para establecer la responsabilidad del
curador conforme al cual por lo demás, este podrá dar cuenta de su gestión.
Excepcionalmente el inventario podrá ser simple cuando el juez lo autorice, siempre que
el curador probare que los bienes del pupilo son demasiado exiguos para soportar el
gasto de un inventario solemne112.
Los actos o contratos que ejecute o celebre el curador, antes del otorgamiento de la
escritura pública de discernimiento suscrita por el juez, son nulos; pero una vez
otorgado el discernimiento, se validarán todos los actos anteriores, siempre que de su
retardo hubiera podido resultar un perjuicio para el pupilo113.

a) Limitaciones a los poderes del tutor y curador


Los guardadores requieren de autorización judicial para: (i) enajenar los bienes raíces
del pupilo; (ii) gravarlos con hipoteca; (iii) enajenar o gravar bienes muebles preciosos
del pupilo. Además todas estas ventas deben hacerse en pública subasta. (iv) Solicitar la
división de los bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea proindiviso; (v) repudiar
herencias, donaciones o legados; (vi) suscribir transacciones y compromisos; (vii) hacer
donaciones y (viii) constituir al pupilo en fiador, entre otras más114.

b) Antecedentes para informar una tutela o curaduría

Para informar las tutelas o curadurías se deberá acreditar el discernimiento de la


guarda y la aceptación del tutor o curador, según corresponda. Entonces, el abogado
deberá tener a la vista los siguientes antecedentes:

i. Copia de la inscripción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de


Enajenar del Conservador competente, del decreto de interdicción provisoria o

111
En los casos que el curador sea un Banco, estos están exentos de la obligación de rendir caución,
conforme al Título XII referido a las Comisiones de Confianza, artículo 86 Nº 4 y artículo 87 de la Ley
General de Bancos, los cuales señalan primero que los Bancos podrán: 4) Ser guardadores testamentarios
generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especiales y curadores de bienes. En su carácter de
curadores adjuntos, podrá encomendárseles la administración de parte o del total de los bienes del
pupilo. El nombramiento de guardador podrá también recaer en un banco, en los casos de los artículos
351, 352, 360, 361, 464 y 470 del Código Civil. Las tutelas y curadurías servidas por un banco se
extenderán sólo a la administración de los bienes del pupilo, debiendo quedar encomendado el cuidado
personal de éste a otro curador o representante legal. Las divergencias que ocurrieren entre los
guardadores serán resueltas por la justicia en forma breve y sumaria. Lo dispuesto en el artículo 412 del
Código Civil se aplicará a los directores y empleados del banco tutor o curador.". Y el artículo 87
señala: "En el ejercicio de las facultades que se confieren a los bancos por el artículo anterior, éstos
quedarán sujetos a las disposiciones del derecho común, en cuanto no hubieren sido modificadas por
esta ley, pero no necesitarán rendir caución ni prestar juramento en los casos en que las leyes lo exijan.".
112
Ver artículo 380 del Código Civil.
113
Ver artículo 377 del Código Civil.
114
Ver artículo 393 y siguientes del Código Civil.

72
definitiva, donde se indique que el interdicto (con su nombre y domicilio) no tiene la
libre administración de sus bienes.

ii. Copia del certificado de ejecutoria de la sentencia que decreta la interdicción,


otorgada por el Tribunal correspondiente.
iii. Copia de la escritura pública a que se redujo el decreto judicial que autoriza al
tutor o curador para ejercer su cargo115, suscrita por el Juez del Tribunal que conoció del
procedimiento. Excepcionalmente, se aceptará copia autorizada de dicho decreto
judicial para los curadores ad litem y cuando la fortuna del pupilo fuere escasa116.
iv. Copia del inventario solemne de los bienes del pupilo, efectuado con las
solemnidades de los artículo 858 y siguientes del Código de Procedimiento Civil117.

c) Facultades y atribuciones del tutor o curador

En cuanto a sus facultades bancarias, que es lo que nos interesa, entendemos que estos
tutores o curadores son administradores y en la medida que están dentro de la esfera de
su administración, tienen las siguientes facultades:

• contratar cuentas corrientes y cuentas de ahorro para el pupilo y girar en ellas,

• retirar estados de saldo y aprobar cartolas y saldos de cuenta corriente,

• retirar talonarios de cheques,

• cobrar y percibir los créditos del pupilo,

• celebrar operaciones de cambio internacional, venta y liquidación de divisas,

• retirar valores en custodia o en garantía,

• contratar y hacer uso de cajas de seguridad,


• tomar depósitos a plazo118,

• comprar acciones y cuotas de fondos mutuos,

• facultades para vender bienes muebles que no se califiquen como bienes preciosos
o de gran valor de afección, como las acciones y cuotas de fondos mutuos ("rescate"),

• facultades judiciales ordinarias del inciso primero del artículo 7º del Código de


Procedimiento Civil.

115
Ver artículo 373 y siguientes del Código Civil.
116
Ver artículo 854 del Código de Procedimiento Civil.
117
Conforme al artículo 380 del Código Civil, el juez podrá eximir de la obligación de confeccionar un
inventario solemne, en forma excepcional, cuando el curador probare que los bienes del pupilo son
demasiado exiguos para soportar el gasto de un inventario solemne, caso en el cual se confeccionará un
inventario simple.
118
Toda adquisición de bienes o inversiones que se hagan por el tutor o curador deben hacerse a nombre
del incapaz y bajo su RUT.

73
Todas ellas, en tanto las entendemos como facultades de mera administración 119, con
las excepciones del artículo 393 y siguientes del mismo Código Civil, que corresponden
a las convenciones que requieren de una autorización judicial previa, como por ejemplo:
enajenar bienes raíces del pupilo, gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, enajenar
o empeñar los bienes preciosos o que tengan valor de afección.
Para el caso de venta de acciones de una S.A. o SpA y/o rescate de cuotas de fondos
mutuos de propiedad del pupilo, creemos en la limitación del artículo 393 del Código
Civil, referida a los "bienes preciosos o con valor de afección" que Andrés Bello la
entendía referida a cosas tales como "una biblioteca, cuadros, estatuas, memorias de los
antepasados del pupilo, u otros objetos semejantes". Así entonces, hoy entendemos que
para el caso de las acciones, cuotas de fondos mutuos y otros bienes muebles, cualquiera
sea su valor, su enajenación, venta o gravamen no requiere de una autorización
judicial120.

Con respecto a la facultad para otorgar poderes, entendemos que el tutor o curador
podría dar poderes pero circunscritos a las facultades que este tiene como tutor o
curador, con sus mismas limitaciones. Además, deberá tenerse presente que estos
mandatos terminan por la cesación de funciones del tutor o curador, de conformidad con
lo prescrito en el numeral 9 del artículo 2163 del Código Civil.

Finalmente, reiteramos que al momento de informar los poderes de un curador de un


interdicto, deben revocarse todos los poderes otorgados con anterioridad por dicho
interdicto, como también los poderes otorgados al interdicto, en cumplimiento con el
numeral 7 del artículo 2163 del Código Civil.

5. REPRESENTACIÓN DE LA MUJER CASADA Y SUS LIMITACIONES


Conforme a lo regulado en el Título XII del Libro IV de nuestro Código Civil, con
respecto a la administración ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal, "El marido
es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le
imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales."121.

En efecto, la mujer casada en sociedad conyugal no podría otorgar facultades que la


ley entrega a su marido y este no podría otorgar facultades cuyo ejercicio está limitado
por el mismo artículo citado, como es el caso de la enajenación o constitución de
gravámenes, ni promesas de enajenar o gravar los bienes raíces sociales, el arriendo o
cesión de la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los
rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas y la constitución de avales, codeudas
solidarias, fianzas u otorga cualquiera otra caución, todo para cuyo efecto requiere
autorización de la cónyuge.

119
Las facultades de los tutores y curadores las ha tratado el Código Civil en los artículos 391, 405, 406,
408, 409, 1579 y 2132.
120
Entendemos que la enajenación, venta o gravamen de acciones de una sociedad anónima, por parte de
un guardador, no requiere de autorización judicial, posición que ha reconocido la Jurisprudencia en una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de 2 de junio de 1908, Gaceta de 1908, T. I, Nº 453, p. 664,
citado en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia del Código Civil, Editorial Jurídica de Chile, 3ª
edición 1996, tomo II, p. 205.
121
Artículo 1749 del Código Civil.

74
En consecuencia, en los informes de poderes, determinadas facultades de
administración deben limitarse según sea hombre o mujer, de la siguiente forma:

Para el caso de un mandante hombre el informe de poderes respecto de la facultad de


"endoso de pagarés en garantía", deberá informarse con la limitación: "Para el endoso
en garantía, requiere autorización del cónyuge del mandante, salvo esté separado
totalmente de bienes" y para informar las facultades de "avalar letras de cambios y
pagarés", "constituirse en fiador y codeudor solidario", "constituir prendas para
obligaciones de terceros", "constituir hipotecas para obligaciones propias", "constituir
hipotecas para obligaciones de terceros" y "vender, enajenar o transferir bienes
raíces", debe informarse como la limitación: "Se requiere autorización de la cónyuge
del mandante, salvo que el mandante sea soltero o separado totalmente de bienes". Y
para informar las facultades de "dar y tomar bienes en arrendamiento, con opción de
compra", debe indicarse la limitación: "Debe cumplirse con el inciso 4, del artículo
1749 del Código Civil".

Para el caso de un mandante mujer el informe de poderes respecto de la facultad de


"endoso de pagarés en garantía", deberá informarse con la limitación: "Para el endoso
en garantía, requiere autorización del cónyuge del mandante, salvo si es soltera o
separada totalmente de bienes" y para informar las facultades de "avalar letras de
cambios y pagarés", "constituirse en fiador y codeudor solidario", "constituir prendas
para obligaciones propias o de terceros", "constituir hipotecas para obligaciones
propias o de terceros" y "vender, ceder o transferir acciones, bonos, créditos o valores
mobiliarios", "vender, enajenar o transferir bienes raíces", debe informarse como la
limitación: "Se requiere autorización de la cónyuge del mandante, salvo acredite que
esta es soltera o separada totalmente de bienes". Y para informar las facultades de "dar
y tomar bienes en arrendamiento, con opción de compra", debe indicarse la limitación:
"Debe cumplirse con el inciso 4, del artículo 1749 del Código Civil".

75
IV. INFORMES DE PERSONAS JURÍDICAS CON FINES DE LUCRO

1. ANTECEDENTES Y ELEMENTOS DE LAS SOCIEDADES Y OTRAS PERSONAS


JURÍDICAS

1.1. Antecedentes para informar una sociedad o persona jurídica

Para efectuar un informe de las sociedades y sus poderes deberá tenerse a la vista
especialmente:

Las escrituras privadas o públicas, protocolizaciones, la inscripción de su extracto y


de su publicación en el Diario Oficial, correspondientes a la constitución de la sociedad
y cada una de sus modificaciones, las que deberán aparecer anotadas al margen de la
inscripción social del Registro de Comercio, si correspondiere. Es recomendable contar
con la copia autorizada de las escrituras o su copia electrónica con la firma electrónica
avanzada del Notario y en el caso de los instrumentos privados, es recomendable contar
con una copia de la protocolización de dicho instrumento, a objeto de tener certeza
acerca de su texto y fecha.

En cuanto a la vigencia de los documentos, para el caso que la sociedad tuviere una
antigüedad superior a un año, desde la fecha de su constitución, creemos conveniente
solicitar para verificar la vigencia de sus estatutos, una copia de inscripción de la
constitución social con certificación de vigencia de la misma y que de cuenta de las
anotaciones practicadas al margen de la misma inscripción en el Registro de Comercio
competente. Dependerá del criterio o riesgo legal que el departamento legal o el
abogado informante establezca como razonable, para fijar si estos documentos deban
tener una fecha de emisión de a lo menos de un año o de una fecha anterior.

Si en la copia del extracto notarial de la constitución social enviada, aparece el timbre


del Conservador de Bienes Raíces indicando la foja, número y fecha de la inscripción,
no es necesario requerir la copia de la inscripción para evacuar el informe respectivo si
no hay antecedentes de modificaciones, salvo en el caso de una constitución social de
una antigüedad superior a un año o del plazo que se establezca, como indicamos
precedentemente.

No será necesario solicitar copia de la publicación del extracto social en el Diario


Oficial, cuando se haya dejado constancia de la fecha de la publicación al margen de la
inscripción social en el Registro de Comercio y esta publicación tenga más de dos años.
En el caso de las sociedades constituidas bajo el régimen simplificado de la Ley
Nº 20.659122, el abogado informante debe tener a la vista los estatutos
actualizados123 que se obtienen con el RUT de la sociedad en los sitio web del
Ministerio de Economía, Fomento y Turismo: "www.tuempresaenundía.cl" o
122
La Ley Nº 20.659 que Simplifica el Régimen de Constitución, Modificación y Disolución de
Sociedades Comerciales, fue promulgada el 31 de enero de 2013 y publicada en el Diario Oficial de 8 de
febrero de 2013 y tiene una vigencia diferida a contar del mes de mayo de 2013.

76
"www.registroempresas.cl" y cada uno de los contratos o formularios en que se pactó o
modificó la sociedad a través de dicho portal, vía electrónica. Para estas empresas
constituidas conforme a este régimen especial no se requiere consultar ni inscripciones
ni publicaciones, ya que el mencionado registro cumple ambas funciones de registro y
publicidad. Es recomendale tener al vista estos documentos obtenidos al mismo
momento de emitir el informe, toda vez que su régimen de modificación solo exige que
esta convención se produzca en el sitio web indicado, mediante firma electrónica, sin
requerir dentro de algún plazo ninguna inscripción ni publicación adicional. En
consecuencia, no se requiere tener otros documentos adicionales para verificar su
vigencia.

Poderes y sus vigencias

En cuanto a los poderes de las sociedades que se solicitan informar, que no


correspondan a la administración estatutaria o sea que no se encuentren otorgados en el
mismo estatuto, se deberá requerir la copia de la correspondiente escritura pública en
que constan dichos poderes y en lo posible, deberá solicitarse una copia autorizada por
el Notario ante el cual se otorgó o del archivero judicial si procediere. Pero en el caso
que el Notario hubiere otorgado una copia electrónica en formato PDF de la escritura,
deberá tenerse a la vista y disponible esa copia electrónica entregada con la firma
electrónica avanzada del Notario que nos dará más elementos para determinar la
autenticidad de dicho documento.

Con respecto a su vigencia, es recomendable fijar un estándar o plazo transcurrido


desde la emisión de la escritura o instrumento para considerar que ese poder no ha sido
modificado o revocado. Nos parece prudente exigir que el poder presentado no se haya
otorgado hace más de tres años contados desde su otorgamiento, y en el caso que dicha
copia tuviere más de 3 años desde su emisión, deberá requerirse una certificación de
vigencia otorgada por el Archivero Judicial correspondiente. Lo anterior es aplicable a
escrituras públicas a que se hayan reducido las actas de sesiones de Directorio y a
delegaciones efectuadas por los mandatarios. No obstante lo anterior, en el evento que
lo requerido para informar sean facultades para otorgar garantías, deberá exigirse
acreditar una vigencia considerando un período más acotado atendido el riesgo mayor
involucrado, como podría ser que el instrumento en que consta el poder no se haya
otorgado o certificado su vigencia con una fecha anterior a tres meses.

Para determinar si los directores que concurren a la sesión de Directorio en que se


designan apoderados, corresponden a los vigentes al momento de su otorgamiento,
deberá pedirse copia de la reducción a escritura pública del acta de la Junta de
Accionistas en que hayan sido designados, y en el caso que sean los mismos directores
designados en la constitución social o que se hayan informado anteriormente, en ambos
casos se podrá solicitar certificado suscrito por el presidente del Directorio o gerente
general que certifique que se mantienen los mismos integrantes al momento del
otorgamiento de los nuevos poderes.

123
La sociedades que se pueden acoger a este régimen simplificado para su constitución, modificación,
fusión, división o disolución son: la sociedad comercial de responsabilidad limitada (a contar de mayo de
2013); la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (a contar de octubre de 2013); la sociedad por
acciones (a contar de junio de 2014); la sociedad colectiva comercial (a contar de junio de 2015); la
sociedad en comandita, simple o por acciones (a contar de junio de 2015); la sociedad anónima cerrada (a
contar de junio de 2016) y la sociedad anónima de garantía recíproca (a contar de junio de 2016).

77
En caso que alguno de los constituyentes o socios sean personas jurídicas, deberá
solicitarse copia de su personería para determinar si se les ha conferido la facultad de
constituir o ingresar (o modificar, en su caso) a sociedades en representación de su
mandante.

En el evento de no constar con esta personería y (i) cuando la socia sea una sociedad
anónima, su Directorio deberá ratificar lo obrado por el mandatario; (ii) y asimismo,
cuando la socia sea una sociedad de personas o una sociedad de responsabilidad
limitada, deberá modificarse la administración social en tal sentido y ratificar la
constitución de la sociedad en que ha participado; o bien concurrir, en una escritura
pública, todos los socios ratificando lo obrado por el mandatario.

Actualización de Informes Legales

Para actualizar un informe legal con nuevas modificaciones sociales, se debe solicitar
una copia de la inscripción social en el Registro de Comercio competente, con
anotaciones marginales vigentes, salvo en los siguientes casos, según el tipo de
sociedad:

• En el caso de Sociedades Anónimas: No será necesario solicitar notas marginales


vigentes de la inscripción social, cuando en menos de un año ya han sido emitidos
informes legales respecto de modificaciones sociales anteriores.

• En el caso de Sociedades de Responsabilidad Limitada: No será necesario solicitar


notas marginales vigentes de la inscripción social, cuando en la escritura de
modificación respectiva se deje constancia que la sociedad no ha experimentado otras
modificaciones; o bien cuando en la escritura se detallen los antecedentes de sus
reformas (fecha escritura, notaría, datos de su inscripción y publicación); como también,
cuando en menos de un año ya han sido emitidos informes legales respecto de
modificaciones sociales anteriores.

• En el caso de sociedades constituidas bajo el régimen simplificado de la Ley


Nº 20.659: no será necesario solicitar antecedentes que pueden obtenerse desde el
registro eléctronico de la empresa en el sitio web del Ministerio de Economía, Fomento
y Turismo: www.tuempresaenundia.cl o www.registroempresas.cl.

Divisiones, transformaciones o fusiones de sociedades

En el caso de sociedades resultantes de la división de una existente, deberá


actualizarse el informe legal de la sociedad que se divide en el caso que sea cliente del
Banco, y solo informar las sociedades nuevas que solicite el ejecutivo de cuentas. Pero
si con ocasión de un informe de sociedad, el abogado deduce que esta nace producto de
una división de una sociedad informada en el Banco, deberá solicitar y exigir al
ejecutivo que se requiera la actualización del informe de esta última pudiendo detener el
informe de la primera, si el ejecutivo se niega a dicho requerimiento.

Cuando haya que actualizar el correspondiente informe legal de una sociedad que
producto de una fusión ha sido disuelta, el abogado deberá informar de dicha disolución
al ejecutivo indicando quién es la sociedad que será la continuadora legal de la sociedad
absorbida, con los RUTs, de ambas sociedades y solicitar todos los antecedentes de la

78
sociedad absorbente si ella no estuviera informada por el Banco. Con respecto a la
absorbida, deberá tener a la vista sus estatutos y las modificaciones de los últimos diez
años, con sus inscripciones y publicaciones de rigor, solo para efecto de verificar si han
concurrido los quorum o la totalidad de los socios según corresponda al acto de la
fusión.

En las transformaciones debe verificarse que se ha dado cumplimiento a los requisitos


de la naturaleza de la sociedad que se transforma y a los propios del tipo de sociedad
resultante de la transformación. No se estudiarán modificaciones anteriores; solo se
estudiarán los antecedentes de sus socios hasta el momento de la última modificación
para efecto de verificar si han concurrido los quorum o la totalidad de los socios según
corresponda al acto de la transformación, toda vez que entendemos que esta
transformación produce los efectos de una repactación. Los poderes de la sociedad
transformada se entienden revocados, debiendo informarse los que se otorguen por la
sociedad transformada.

Modificaciones del número de directores

Si con motivo del estudio de una sesión de Directorio queda en evidencia que se ha
alterado el número de directores, deberán solicitarse, para actualizar el informe de
sociedad: i) copia de la inscripción de la constitución social con vigencia, de emisión no
anterior a un año; ii) antecedentes de la modificación de estatutos, con inscripción y
publicaciones en el Diario Oficial.

1.2. Requisitos de existencia y validez de las sociedades

La sociedad como todo contrato debe cumplir con los requisitos de existencia de toda
convención, por lo tanto entendemos que entre los socios debe existir voluntad, objeto,
causa y el cumplimiento de las solemnidades para que entendamos que el contrato
existe. Asimismo, este contrato debe ser válido, esto es, exento de vicios, para lo cual
debe concurrir una voluntad exenta de vicios, un objeto y causa lícitos y capacidad para
celebrar dicho contrato.

Pero además, el contrato de sociedad, como contrato nominado, tiene una regulación
especial en la ley, donde se distinguen requisitos que debe cumplir sin los cuales puede
degenerar en otro contrato o convención diferente. Así es como en el contrato de
sociedad deben estar presentes los siguientes elementos: a) aporte de los socios; b)
participación en las utilidades; c) contribución a las pérdidas y d) el "affectio societatis",
vale decir, la intención de las partes de formar una sociedad.

Con respecto a los requisitos de existencia de todo acto o contrato, examinaremos


especialmente el requisito de cumplimiento de las solemnidades, por cuanto
corresponde a un elemento que el profesional que estudia los títulos de una sociedad, no
puede soslayar. Seguidamente examinaremos otro requisito de validez, como es la
capacidad de los celebrantes para celebrar este contrato, toda vez que es habitual que
personas incapaces o con inhabilidades, puedan celebrar el contrato de sociedad previo
cumplimiento de ciertos requisitos, como es el caso de los menores y la mujer casada.

79
Seguidamente, pasaremos a dar cuenta de los requisitos propios de todo contrato de
sociedad.

Solemnidades en el contrato de sociedad


La escritura pública o instrumento protocolizado

Entendemos como primer antecedente para informar una sociedad, no obstante su tipo
o naturaleza, el estudio de sus estatutos, los que constan de una escritura pública o bien
en algunos casos, de un instrumento privado, protocolizado en una notaría. La necesidad
de contar con medios de prueba idóneos e irredargüibles que den cuenta de la existencia
de una sociedad y el contenido de sus estatutos, nos lleva a exigir estas solemnidades.
En efecto, en el caso de las sociedades colectivas, reguladas por el Código de
Comercio, pueden constituirse por instrumento privado protocolizado ante Notario 124;
norma completamente aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada y en
comanditas. Ahora, en la situación anterior, entendemos como fecha del pacto
correspondiente para efecto de cumplir con solemnidades de inscripción en registros
públicos o publicación en el Diario Oficial, la fecha de su protocolización 125 en una
notaría de nuestro territorio nacional126.

Con respecto a las constituciones sociales o modificaciones que consten en una


escritura pública otorgada en el extranjero entendemos que son válidas en tanto dicho
instrumento público sea autorizado con las solemnidades legales y otorgado por el
competente funcionario. Para entender que este instrumento fue autorizado con las
solemnidades legales establecidas en el país extranjero, nos basta con que se dé
cumplimiento a los requisitos que establece el artículo 345 de nuestro Código de
Procedimiento Civil, donde además debe darse fe de la idoneidad del funcionario ante
quien se otorga. Respecto de terceros, entendemos que tiene fecha cierta desde la fecha
de su otorgamiento en el extranjero, por lo que a contar de esa fecha deberá computarse
el plazo del artículo 354 del Código de Comercio.

En mérito de todo lo anterior, consideramos que las sociedades de hecho, no pueden


ser objeto de informe legal, toda vez que no cuentan con las formalidades mínimas para
operar con el Banco, no obstante cuenten con RUT.

La inscripción social en el Registro de Comercio


También todo estudio de los estatutos de una sociedad requiere que el profesional
estudie con especial cuidado las inscripciones sociales, esto es, la inscripción del
extracto de su constitución como de sus modificaciones. Para tal efecto, el abogado
debe tener a la vista una copia de la inscripción social en el Registro de Comercio
competente, emitida con vigencia, con una fecha no anterior a un año127.

124
Ver artículo 356, inciso 2º del Código de Comercio.
125
La protocolización necesariamente debe ser del original del contrato suscrito por los socios.
126
En el caso de las sociedades comerciales que requieren para su validez la inscripción de un extracto en
el Registro de Comercio y su publicación en el Diario Oficial, "antes de expirar los sesenta días siguientes
a la fecha de escritura social", (inc. final del art. 354 del Código de Comercio), es vital tener presente
desde cuándo debe computarse dicho plazo, cuando el pacto o modificación social consta de una escritura
privada. Entendemos que dicho instrumento privado debe protocolizarse en cumplimiento con lo prescrito
por los artículos 1703 del Código Civil y 419 del Código Orgánico de Tribunales, que establecen que
dicho instrumento se contará respecto de terceros desde su protocolización, con lo cual queda establecido
que desde la fecha de esa protocolización deberá contarse el plazo de sesenta días.

80
En dicha copia debe verificarse:

a) la identidad de lo extractado en su contenido con el contenido de la escritura social;

b) la competencia del Conservador que efectúa la inscripción en el Registro de


Comercio a su cargo, y

c) si se ha cumplido con el plazo que requiera la ley para que se produzca esta
inscripción.
Con respecto al plazo, este se contabiliza en días corridos contados desde la fecha de
la escritura extractada, hasta la fecha de la inscripción128.

Con respecto a la competencia del Conservador de Comercio que efectúa la


inscripción, debe tenerse presente en el caso del cambio de domicilio social, que el
conservador competente para efectos de cumplimiento de la solemnidad, es el del
domicilio a que cambiará la sociedad, pero para efectos de cumplir con las formalidades
de publicidad, también debe hacerse una segunda inscripción en el Registro de
Comercio primitivo, a objeto que los terceros tomen conocimiento del cambio de
domicilio. Así entonces, deben exigirse el cumplimiento de ambas inscripciones en
ambos Registros de Comercio del primitivo y del nuevo domicilio. Ahora bien, las
modificaciones siguientes solo requieren ser inscritas en el Registro de Comercio del
nuevo domicilio.

La publicación social en el Diario Oficial

Finalmente, la mayoría de la sociedades (Limitadas, Anónimas, SpA, E.I.R.L.)


también exigen como solemnidad que dicho extracto se publique dentro de un plazo de
60 días corridos en el Diario oficial, lo que obviamente también se requiere tener a la
vista, para certificar el cumplimiento de esta solemnidad.

1.3. Capacidad de los menores para celebrar contrato de sociedad


Con respecto a este tema, debemos distinguir si se trata de una
sociedad civil o comercial, como también si se trata de un impúber o de un menor
adulto129.
127
El Conservador del Registro de Comercio, otorga copias autorizadas de la inscripción de una
constitución social, con o sin vigencia. Solamente las copias otorgadas con vigencia dan fe acerca de las
notas marginales que constan al margen de la inscripción social, esto es, de las notas que dan cuenta de
modificaciones, rectificaciones, aclaraciones, saneamientos o declaraciones de término de una sociedad.
128
Para cómputos del plazo para inscribir una constitución o modificación social no es aplicable la norma
especial del artículo 17 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que hace surtir los
efectos de una inscripción a la fecha de su anotación o repertorio, ya que para ese caso es aplicable el
artículo 22 en concordancia con el artículo 2º del Reglamento para el Registro de Comercio que
expresamente señala: "Cada inscripción empezará precisamente con la fecha en que se verifica la
inscripción y concluirá con la firma del Conservador...". Lo anterior, es lógico, ya que en el caso del
Conservador de Bienes Raíces, es relevante en toda transferencia o inscripción de un gravamen, la fecha
en que se presentó al Conservador toda vez que esa inscripción constituye tradición, en cambio en el
Registro de Comercio una inscripción solo constituye una solemnidad para dar cuenta a terceros
(publicidad) de una inscripción social o modificación social, dentro de un determinado plazo.
129
Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del Código Civil, entendemos por impúber el varón que no
ha cumplido los 14 años de edad y la mujer que no ha cumplido los 12 años, y por menor adulto, el varón
mayor de 14 años y menor de 18 años de edad y la mujer mayor de 12 años y menor de 18 años de edad.

81
En el caso de la sociedad civil, entendemos que los menores pueden celebrar contrato
de sociedad; de esta manera, si estamos frente a un impúber —incapaz absoluto— solo
podría celebrar este contrato debidamente representado por el padre o madre que ejerza
la patria potestad130, pero si es un menor adulto podría celebrar dicho contrato si actúa
en virtud de su peculio profesional o industrial o autorizado por el padre o madre que
ejerza la patria potestad, salvo el caso en el que los bienes aportados a la sociedad
fueren inmuebles del menor de edad, donde necesariamente deberá contarse
previamente con la autorización judicial correspondiente, conforme al artículo 254 del
Código Civil131.

Y en el caso de la sociedad comercial, entendemos que solo pueden celebrar contrato


de sociedad las personas con capacidad para obligarse (capacidad de ejercicio), o sea,
los mayores de edad y también, con las autorizaciones correspondientes, los menores
adultos. De esta forma, únicamente los menores adultos pueden celebrar contrato de
sociedad mercantil, no así los impúberes.

El sentido de esta norma es dar una protección especial a los incapaces y a los
terceros, toda vez que en el comercio —atendida su naturaleza especulativa— existe
implícito un riesgo relevante, tanto para el que lo ejerce como para el público,
circunstancia que ha movido al legislador a establecer paliativos adicionales, como son
algunas incapacidades e interdicciones. Así por ejemplo; se excluyen totalmente de esta
actividad a los impúberes (incapaces absolutos) salvo en el caso del menor adulto
(incapaz relativo), donde pone un requisito o formalidad habilitante adicional, que
consiste en pedir al Tribunal competente una autorización judicial donde un juez
informado evaluará el riesgo en que se pone al menor.
La exclusión de los impúberes tanto en la actividad comercial como en la constitución
de sociedades mercantiles ha sido discutida por la doctrina, donde estamos más
cercanos a lo argumentado por el Profesor Sergio Baeza Pinto, en un artículo titulado:
"De la capacidad para celebrar ciertos contratos de sociedad" 132y que nos trae en
relación don Gonzalo Baeza Ovalle y también en el mismo sentido don Luis Ubilla
Grande133.
Entonces, el menor adulto para celebrar un contrato de sociedad, deberá contar con
autorización especial de la justicia ordinaria, no obstante esté actuando en virtud de su
peculio profesional o industrial o autorizado por el padre o madre que ejerza la patria
potestad. Asimismo, también en el caso que lo aportado a la sociedad fueren inmuebles

130
Ver artículos 43 y 260 del Código Civil.
131
Artículo 254 del Código Civil: "No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del
hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa.".
132
BAEZA PINTO, Sergio, citado por BAEZA OVALLE, Gonzalo (2008), Tratado de Derecho Comercial,
Santiago de Chile, Editorial Lexis Nexis, tomo I, p. 365.
133
UBILLA GRANDE, Luis (2003), De Las Sociedades y las EIRL, Santiago de Chile, Editorial Lexis
Nexis, p. 87, que señala contradiciendo a otros autores: "De sostenerse lo que afirman los señores Lira y
Guzmán, resultaría que, al paso que los menores adultos necesitan para celebrar el contrato consabido,
de autorización judicial, los impúberes, los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito y los disipadores podrían ser libremente obligados por un pacto social, sin más que la simple
voluntad de sus respectivos guardadores... Me parece que si el Código de Comercio no consideró
suficiente la autorización del padre o del curador, en el caso de un menor adulto, no puede estimarse que
haya entendido que la autorización del guardador pueda ser satisfactoria en el caso de los otros
incapaces mencionados".

82
del menor de edad, necesariamente deberá contar previamente con la autorización
judicial correspondiente134.
En el caso de la mujer menor de edad y casada, entendemos que si bien está
emancipada, necesita para celebrar un contrato de sociedad la autorización de su
curador, que en este caso sería el marido135.
Los efectos o sanción que produce la celebración de un contrato de sociedad sin las
autorizaciones o formalidades habilitantes indicadas, sería la nulidad absoluta o relativa,
según se trate de un incapaz absoluto o relativo. En consecuencia, solo podría sanearse
con una ratificación o confirmación posterior una vez que el menor haya cumplido la
mayoría de edad, y estando pendiente el plazo para solicitar la declaración de nulidad en
los casos en que estemos enfrentados ante una posible nulidad relativa, debido a que el
menor no actuó con la debida formalidad siendo un menor adulto. Por otra parte,
téngase presente lo prescrito en el artículo 1994 del Código Civil136, conforme al cual se
requerirá que este acto de ratificación sea otorgado con la mismas solemnidades que
tenía la sociedad involucrada; entiéndase inscripción o incorporarción en los Registros
pretinentes y publicación en el Diario Oficial si así procediere para ese tipo de
sociedades.

Con respecto a la cesión de derechos en una sociedad de personas o venta de


acciones de una sociedad de capital, los menores como incapaces para ceder sus
derechos o vender sus acciones deben actuar a través de sus representantes o
autorizados por ellos, según corresponda, salvo el caso del menor adulto cuando los
derechos o acciones que transfiere forman parte de su peculio profesional o industrial.
Fuera del ámbito del peculio profesional o industrial del menor adulto, son
representantes y administradores de los bienes de los menores, el padre o madre que
ejerza la patria potestad o ambos137 o el tutor designado según corresponda de acuerdo a
la ley138; de esta forma y según la norma general, son estos últimos los llamados a
celebrar dichos contratos en representación de sus hijos, so pena de que el contrato
quede afecto a un vicio de nulidad absoluta o relativa, si se trata de un menor
absolutamente o relativamente incapaz, esto es, impúber o menor adulto139.

Así entonces, debemos distinguir para estos efectos si los derechos o acciones son de
propiedad de un impúber o de un menor adulto. En el primer caso, debe actuar
necesariamente el representante del menor y en el segundo, el menor adulto
representado o autorizado por dicho representante.

Sin perjuicio de todo lo anterior, cuando quien ejerce esta representación es un tutor o
curador, debe darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 393 del Código Civil
que exige para la enajenación de bienes muebles "que tengan valor de afección", una
autorización del juez otorgada mediante decreto judicial siempre que exista "utilidad o
necesidad manifiesta", en cuyo caso además, la venta deberá hacerse en pública subasta.
Para estos efectos, entendemos que la venta de acciones o títulos mobiliarios tienen un
"valor de afección".

134
Artículo 254 Código Civil.
135
Artículo 273 del Código Civil: "El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda".
136
Artículo 1694 del Código Civil: "Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las
solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica.".
137
Artículo 244 del Código Civil.
138
Artículo 248 del Código Civil.
139
Artículo 1447 del Código Civil.

83
1.4. Capacidad de la mujer casada para celebrar contrato de sociedad140

La mujer que, tradicionalmente, era considerada una incapaz relativa que solo podía
celebrar un contrato de sociedad debidamente representada y/o autorizada por su
marido, cambió su condición con la Ley Nº 18.802141. Así, hoy el artículo 137 establece
que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, la obligan, aunque
solo en los bienes que administre en virtud de su patrimonio reservado o de los bienes
que administre en virtud de los artículos 166 y 167 del Código Civil.

A. En materia civil

En esta sede entendemos que hoy la mujer casada puede celebrar un contrato de
sociedad civil, pero debemos distinguir las siguientes situaciones:

a) Mujer casada en sociedad conyugal que actúa en virtud de los artículos 150, 166 o
167 del Código Civil

Puede celebrar el contrato de sociedad en la medida que se obligue a efectuar su


aporte o realice el aporte y que para tal efecto actúe en virtud de su patrimonio
reservado (artículo 150 del Código Civil) o en la administración especial establecida en
los artículos 166 y 167 del Código Civil, circunstancia que debe estar debidamente
acreditada.

La mujer actúa en virtud de su patrimonio reservado conforme al art. 150 de nuestro


Código Civil, cuando en el contrato social lo declara expresamente y que ello se haya

140
Para el análisis de este capítulo se consultó la obra del abogado Luis Eugenio UBILLA GRANDI (2003),
De las Sociedades y la EIRL, Requisitos, Nulidad y Saneamiento, Santiago de Chile, Editorial Lexis
Nexis, pp. 79 a 86. En ella además se desarrolla la situación en que queda la sociedad con una mujer socia
casada en sociedad conyugal donde sus derechos sociales deben ser administrados por el marido en virtud
del artículo 1749 del Código Civil y cuyos beneficios ingresan además al haber absoluto de la sociedad
conyugal, que entendemos como terceros de propiedad del marido en virtud del artículo 1750 del mismo
código. Esta situación hace aconsejable tener especial cuidado en el estudio de estas sociedades
constituidas por mujeres casadas en sociedad conyugal.
141
La Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de junio de 1989, modificó el Código
Civil, el Código de Comercio y la Ley Nº 16.618, estableciendo que a contar de su vigencia (a los 90 días,
después de la publicación de la Ley, art. 5º, la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal,
considerada incapaz, dejará de serlo para todos los efectos del Código Civil y demás Códigos y Leyes
Especiales y responderá de sus actos con los bienes que administre de acuerdo a los artículos 150, 166 y
167 del Código Civil.

84
acreditado en la misma escritura con la inserción de a lo menos dos instrumentos
públicos o privados, donde se dé fe que la mujer "ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido" o que existan acreditados
medios de prueba que así lo acrediten fehacientemente o bien, que se declare que la
mujer ha actuado en virtud de la administración que ejerce respecto de los bienes que da
cuenta el artículo 166 o 167 del Código Civil. Para estos efectos, se acepta que la
acreditación se realice en una escritura complementaria, mediante la inserción de los
documentos que hacen prueba acerca de la profesión u oficio que la mujer ejerce
separada de su marido.
La posibilidad de invocar el artículo 150 del Código Civil, en acto posterior, es
factible en la medida que dicho acto conste en una escritura pública y cumpla con los
requisitos del artículo 1707 del mismo Código, esto es: (i), tomar nota al margen de la
matriz de la escritura social de dicha circunstancia y (ii) como también realizar la
correspondiente nota al margen del traslado (copia autorizada) en cuya virtud ha obrado
el tercero142.

b) Mujer casada en sociedad conyugal que no actúa en virtud de los artículos 150, 166
o 167 del Código Civil.

Puede celebrar el contrato de sociedad en la medida que se obligue a efectuar su


aporte, pero seguidamente debemos distinguir:

• Si el aporte es en trabajo o industria, no existe problema.


• Si el aporte es en dinero, no existe problema en la medida que el aporte se haya
efectuado143, pero si se deja un saldo por pagar debe tomarse el resguardo de obtener la
autorización del marido toda vez que si se acciona en contra de la sociedad, la mujer no
responderá del aporte faltante, a menos que se pruebe que el contrato cedió en utilidad
personal de la mujer (artículo 1750, inciso segundo del Código Civil).

• Si el aporte es en cuerpo cierto, debemos nuevamente distinguir si se trata de un


bien mueble o inmueble.
i. Si el aporte corresponde a un bien mueble144, la mujer puede obligarse a efectuar el
aporte con lo cual se cumple con el requisito de existencia de toda sociedad, no obstante
que el aporte puede efectuarlo al marido, atendida la administración que sobre ellos le
compete. También puede derechamente el marido comparecer efectuando el aporte que
le corresponde a la mujer, o bien comparecer el marido autorizando a la mujer a efectuar
ese aporte. Lo que debe estudiarse con especial cuidado, es cuando la mujer haga el
aporte, transfiriendo dominio de una cosa que se encuentra bajo la administración del
marido en virtud del artículo 1749 del Código Civil, ya que en la sanción la
entenderíamos como de nulidad absoluta.

142
La nota al margen tanto de la matriz de la escritura social como de la copia autorizada (traslado) en
cuya virtud ha obrado el tercero, importa a nuestro juicio un doble requisito que permite al tercero tener
certeza que la mujer está obrando en virtud de su patrimonio reservado.
143
Ver incisos 4º y 5º del artículo 1739 del Código Civil, donde se establece que los terceros que
contraten con la mujer, siempre que estén de buena fe y que se haya hecho entrega (tradición) de la cosa
mueble, que no figure inscrita a nombre del marido o que derechamente aparezca inscrita a nombre de la
mujer, quedarán a cubierto de toda reclamación de los cónyuges fundada en que el bien es del marido o
de la sociedad conyugal.
144
Ver nota anterior referida a los incisos 4º y 5º del artículo 1739 del Código Civil.

85
ii. Si el aporte corresponde a un bien inmueble, la mujer puede obligarse a efectuar el
aporte, con lo cual se cumple con el requisito de existencia de toda sociedad, no
obstante que el aporte corresponderá efectuarlo al marido, atendida la administración
que sobre ellos le compete, con la correspondiente autorización de la mujer 145. También
puede derechamente el marido comparecer efectuando el aporte que le corresponde a la
mujer, o bien comparecer el marido autorizando a la mujer a efectuar ese aporte. En
caso de no cumplirse con ninguna de las opciones anteriores, el aporte efectuado por la
mujer quedaría afecto a un vicio de nulidad absoluta, ya que la sanción del artículo
1757, solo la entendemos para el caso que el marido no cumpla con los requisitos de los
artículos 1749, 1754, 1755 y 1756 del Código Civil146.
Por otra parte, con respecto a la cesión de derechos sociales que efectúe una mujer
casada en sociedad conyugal, como cesionaria o vendedora147, deben necesariamente
hacerse de la misma manera indicada precedentemente, esto es, debe efectuarla el
marido, como administrador de los bienes sociales, con la correspondiente autorización
de la mujer148, o bien, en último caso, se podría aceptar que la efectuara la mujer, pero
siempre con la comparecencia del marido autorizándola a efectuar dicha cesión, so pena
de viciar el contrato de nulidad absoluta por las razones indicadas en el párrafo anterior.

c) Mujer casada y separada totalmente de bienes

En este caso la mujer además de ser plenamente capaz para celebrar dicho contrato
puede libremente no solo obligarse a efectuar el aporte sino también efectuarlo, ya sea
una industria o trabajo o dinero o un determinado cuerpo cierto, dando cumplimiento a
las normas generales, pero este régimen debe estar acreditado ya sea en el contrato de
sociedad, con la inserción del correspondiente Certificado de Matrimonio o Libreta de
Familia o acompañando dichos certificados.

d) Mujer casada en régimen de participación en los gananciales


Toda mujer que haya pactado este régimen especial de participación en los ganaciales
es plenamente capaz para celebrar todo tipo de contratos, como lo es el contrato de
sociedad149, donde puede libremente obligarse a efectuar el aporte y también para
efectuarlo, ya sea una industria o trabajo o dinero o un determinado cuerpo cierto, dando
cumplimiento a las normas generales. Para protección de los terceros este régimen debe
estar acreditado ya sea en el contrato de sociedad, con la inserción del correspondiente
Certificado de Matrimonio o Libreta de Familia o acompañando dichos certificados.
145
Ver Nº 4 del artículo 1725, referente al haber relativo de la sociedad conyugal conformado entre otros
por las cosas fungibles o especies muebles (como derechos sociales o acciones) que cualquiera de los
cónyuges aportare al matrimonio o durante él adquiriere y los artículos 1749 y 1754 todos del Código
Civil.
146
Es discutible si este aporte afecto a un vicio de nulidad absoluta también afecta a la sociedad
viciándola con la misma sanción, ya que el requisito de la esencia de la sociedad consiste en que se
estipule poner algo en común, esto es, que el socio se obligue a efectuar un aporte, pero si el aporte se
hace y se declara su nulidad, la obligación de efectuar sigue pendiente y no se encuentra afecta a vicio
alguno.
147
Entendemos que la cesión de derechos sociales se hace a través de una compraventa de bienes
incorporales, conforme al artículo 1810 del Código Civil.
148
Ver artículos 1749 y 1754 del Código Civil.
149
Ver artículo 1792-2 y siguientes del Código Civil.

86
B. En materia comercial
Por otra parte, en sede comercial, entendemos que la disposición del artículo 349 de
nuestro Código de Comercio se encuentra tácitamente derogada por el artículo 2º de la
Ley Nº 18.802150, por lo que hoy la mujer casada puede celebrar un contrato de sociedad
mercantil, pero también debemos repetir las tres situaciones ya indicadas
precedentemente para las sociedades civiles.

• Mujer casada en sociedad conyugal.

• Mujer casada en sociedad conyugal que no actúa en virtud de los artículos 150, 166
y 167 del Código Civil.

• Mujer casada y separada totalmente de bienes.

• Mujer casada sujeta a régimen de participación en los ganaciales.

De la misma manera entendemos derogada por la misma disposición citada, la


disposición del inciso final del artículo 4º de la Ley Nº 3.918, sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada, que establecía que las mujeres casadas y separadas
parcialmente de bienes, siempre que la separación sea convencional y las que ejerzan un
empleo, oficio, profesión o industria en virtud del artículo 150 del Código Civil, pueden
celebrar contratos de sociedad comercial de responsabilidad limitada, toda vez que hoy
todas las mujeres cualquiera sea su régimen patrimonial pueden celebrar contrato de
sociedad y no requieren de la autorización especial de que trata el artículo 349 del
Código de Comercio.

1.5. Acreditación del régimen patrimonial de matrimonios celebrados en Chile

Conjuntamente con lo anterior, el abogado debe verificar en cada caso, cada vez que
se invoque un régimen determinado, que este se acredite en la forma prevista por la Ley,
esto es:

a) Acreditación del régimen de patrimonio reservado del artículo 150 del Código
Civil
Como ya se indicó con respecto a las sociedades civiles, se requiere para acreditar
este régimen que en el mismo contrato que celebra la mujer, en este caso en el contrato
de sociedad, ella declare expresamente estar actuando en virtud de ese patrimonio
reservado e insertar en la misma escritura a lo menos dos instrumentos públicos o
privados, donde se dé fe que la mujer "ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión

150
Así lo ha reconocido la doctrina mayoritaria: PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), Sociedades, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, pp. 143 y 251; MORAND VALDIVIESO, Luis (2002), Sociedades,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 53; VILLEGAS, Carlos Gilberto (1995), Tratado de las
Sociedades, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 114.

87
o industria separados de los de su marido" o que existan acreditados medios de prueba
que así lo acrediten fehacientemente151.

En caso de que, no obstante haber invocado actuar en virtud de este patrimonio


reservado del artículo 150 del Código Civil, no se hayan adjuntado los instrumentos ya
indicados, se podría aceptar una escritura complementaria donde reitere que se ha
actuado en virtud de dicho patrimonio y se inserten los documentos que hacen prueba
acerca de la profesión u oficio que la mujer ejerce separada de su marido.
La posibilidad de invocar el artículo 150 del Código Civil, en acto posterior, es
factible en la medida que dicho acto conste en una escritura pública y se cumpla con los
requisitos del artículo 1707 del Código Civil, esto es: (i) tomar nota al margen de la
matriz de la escritura social de dicha circunstancia y (ii) como también realizar la
correspondiente nota al margen del traslado (copia autorizada) en cuya virtud ha obrado
el tercero152.

b) Acreditación del régimen especial de los artículos 166 y 167 del Código Civil

En el caso que la mujer ha actuado en virtud de la administración especial de que dan


cuenta los artículos 166 y 167 del Código Civil, debe insertarse el instrumento
correspondiente que indican dichos artículos o por lo menos deberá citarse si fuere un
instrumento público.

c) Acreditación de los regímenes de separación de bienes o de participación en los


gananciales

La circunstancia de que la mujer actúa como mujer casada y separada de bienes, ya


sea total o parcial de bienes, o bajo el régimen de participación en los gananciales, debe
ser debidamente acreditada en la misma escritura, citando los instrumentos que
acrediten dicha circunstancia. Estos instrumentos son:

151
Debe ponerse especial atención en la documentación que se inserta en la escritura para acreditar la
presunción legal de separación de bienes parcial del artículo 150 del Código Civil, toda vez que es
habitual que algunos abogados entiendan suficiente acreditación la inserción de una declaración anual
para la determinación del impuesto global complementario u otras declaraciones que provienen de la
misma mujer, lo que parece poco serio, tanto más cuanto el hecho que una mujer tenga rentas no significa
que ejerza un empleo, oficio, profesión e industria separados de su marido. También, es importante tener
presente que la inserción de estos documentos privados tiene por finalidad constituir una presunción
legal que permita probar fácilmente que la mujer actuó en virtud de su patrimonio reservado, poniendo a
cubierto a los terceros de toda reclamación que pudieren interponer ella, su marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del mencionado
artículo; por lo tanto, si bien no constituye un requisito o un antecedente para poder entender que la mujer
casada actuó en virtud de ese patrimonio reservado, la disposición de otros medios de prueba deberá
evaluarse exhaustivamente, teniendo presenta los artículos 1708 y 1709 del Código Civil. La tesis
anterior, nos lleva a aceptar que si bien el único requisito para entender que la mujer actuó de esa manera
es que al constituir una sociedad la mujer haya invocado estar actuando en esta calidad, no es menos
cierto que el legislador entregó a los terceros que contraten con la mujer un antecedente importante para
constituir una presunción legal a fin de evitar el perjuicio con dicho beneficio.
152
La nota al margen tanto de la matriz de la escritura social como de la copia autorizada (traslado) en
cuya virtud ha obrado el tercero, importa a nuestro juicio un doble requisito que permite al tercero tener
certeza que la mujer está obrando en virtud de su patrimonio reservado.

88
• Certificado de matrimonio celebrados en Chile, con anotación vigente de la
separación de bienes, ya sea si fue celebrada antes del matrimonio o después o en el
acto mismo del matrimonio.

• Certificado de matrimonio de la Primera Sección del Registro Civil de Santiago,


respecto inscripciones de matrimonio celebrados en el extranjero.
Debe tenerse presente que en el caso de separación de bienes o régimen de
participación en los gananciales, con posterioridad a la celebración del matrimonio,
deberá haberse otorgado por escritura pública, la cual no surtirá efectos entre las partes
ni respecto de terceros en tanto no se subinscriba al margen de la inscripción
matrimonial, dentro del plazo de 30 días siguientes a la fecha de escritura153.

1.6. Capacidad de los cónyuges para celebrar entre sí contrato de sociedad

Un matrimonio puede celebrar un contrato de sociedad siempre que estos se


encuentren casados con separación total o parcial de bienes, o que la mujer actúe con su
patrimonio que administra en virtud de su separación parcial de bienes o en virtud de su
patrimonio reservado de mujer casada, en conformidad con el artículo 150 del Código
Civil o en virtud de la administración especial que tiene respecto de los bienes tratados
en los artículos 166 y 167 del Código Civil.

En el caso de la separación total de bienes, se deberá acreditar tal régimen con el


correspondiente Certificado de Matrimonio o Libreta de Familia; en el caso de la
separación parcial de bienes, se deberá acreditar con la copia de las capitulaciones
matrimoniales y el patrimonio reservado del artículo 150 de nuestro Código Civil,
deberá estar acreditado en la misma escritura con la inserción de a lo menos dos
instrumentos públicos o privados, donde se dé fe que la mujer "ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido" o con los medios
de prueba correspondientes que regula la ley en general.

Debe entenderse con lo antes indicado que no se admiten sociedades constituidas por
marido y mujer, casados en régimen de sociedad conyugal, por cuanto entendemos que
en dicho caso se produce una confusión de patrimonios entre el patrimonio de la
sociedad y el de los cónyuges, enmérito de lo dispuesto en los artículos 1749 y 1750 del
Código Civil, salvo que concurriera al acto un contratante más que se incorpore como
socio, caso en el cual no existiría confusión de patrimonio ya que el tercero no es parte
de la sociedad conyugal.

A consecuencia de lo anterior, no se acepta que, en virtud de cesiones de derechos


queden como únicos socios de una sociedad de personas los cónyuges casados bajo
régimen de sociedad conyugal, si la cónyuge no ha invocado y acreditado el patrimonio
reservado del artículo 150 de nuestro Código Civil en la forma ya indicada.

153
El artículo 1723 del Código Civil, que permite durante el matrimonio sustituir el régimen de sociedad
de bienes por el de participación en los gananciales o separación total de bienes, exige que este pacto
conste en una escritura pública que se subinscriba al margen de la inscripción matrimonial, dentro del
plazo de 30 días. Esta exigencia de subinscripción dentro del plazo de 30 días, fue introducida por la Ley
Nº 10.271 de 2 de abril de 1952 que modificó el mencionado artículo, por lo que rige para los
matrimonios que pacten el cambio de régimen con posterioridad a la vigencia de dicha ley.

89
Por otra parte, entendemos que las cesiones de derechos societarios o compraventa de
derechos sociales o respecto de acciones (bienes incorporales) están prohibidas entre
cónyuges154, ya que entendemos que estas convenciones pueden alterar el régimen de
bienes establecido por la Ley o los cónyuges155.

1.7. Liquidación de sociedad conyugal y adjudicación de derechos sociales

Conforme con lo ya expuesto precedentemente ha quedado claro que la circunstancia


de estar casado en sociedad conyugal, no constituye un obstáculo para celebrar el
contrato de sociedad salvo que esta sociedad se sobreponga a la sociedad conyugal,
como ocurre en el caso anterior, en que ambos socios estén casados en sociedad
conyugal.

En consecuencia, debemos entender que en el evento que una persona ingrese o


celebre una sociedad, estando casado en régimen de sociedad conyugal, es esta la que
ingresa a la sociedad, no obstante que frente a terceros aparezca un cónyuge
contratándola.

Ahora bien, en el caso que los cónyuges decidan liquidar la sociedad conyugal, los
derechos sociales se adjudicarán a ambos socios en determinadas proporciones o solo a
uno de ellos. Ante esta situación, entendemos plenamente aplicable la disposición del
artículo 1344 del Código Civil en cuanto al efecto declarativo de la adjudicación en la
partición, vale decir, en el caso de adjudicarse los derechos sociales a uno o ambos
cónyuges, deberá entenderse que siempre fueron socios en las proporciones que se les
adjudiquen, situación que sus consocios aceptaron al momento de conocer que uno de
sus consocios estaba casado en sociedad conyugal. En mérito de lo anterior, no se
requerirá para esta adjudicación una autorización previa de los demás socios, tal como
indica por ejemplo el Nº 3 del artículo 404 del Código de Comercio para las sociedades
colectivas comerciales.

1.8. Personería para celebrar el contrato de sociedad

Pueden constituir o modificar una sociedad las personas naturales o jurídicas


con capacidad para tal efecto, como ya indicamos en el punto anterior. En el caso de las
personas jurídicas que comparecen a constituir o modificar una sociedad, estas deben
actuar a través de sus apoderados especialmente designados con facultades suficientes
para constituir sociedades o modificar o disolverlas o liquidarlas, según sea el caso.

Denominamos "personería" a la escritura en que constan los poderes de los


apoderados de la sociedad socia. Esta personería debe tenerse a la vista para verificar si
154
Ver artículo 1796 del Código Civil que sanciona con la nulidad absoluta el contrato de compraventa
entre cónyuges, precepto que entendemos plenamente aplicable a la cesión de derechos entre cónyuges,
donde entendemos hay una compraventa de cosas incorporales conforme al artículo 1810 del Código
Civil, no así con respecto a las daciones en pago que puedan celebrar entre ambos por cuanto en este
último caso estamos en presencia de una convención que tiene por finalidad extinguir obligaciones.
155
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (2003), De la Compraventa y de la Promesa de Venta, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, tomo I, volumen 1, p. 323.

90
los apoderados que comparecen en la correspondiente escritura de constitución o
modificación social, tenían facultades suficientes para tal efecto. En definitiva, no se
requiere estudiar la validez de la sociedad socia, pero sí estudiar si sus apoderados
podían celebrar el contrato de sociedad sin extralimitarse en sus poderes.
En el caso que la sociedad socia sea una sociedad extranjera, se deberán acreditar al
abogado los poderes de los apoderados que comparecen constituyendo o modificando la
sociedad, con indicación expresa de las facultades para constituir sociedades o
modificarlas en su caso, lo que debe constar en una escritura pública otorgada en Chile,
o bien, en un instrumento público otorgado ante un cónsul chileno o un ministro de fe
del país de origen, debidamente legalizado, protocolizado en Chile y calificado por un
Tribunal chileno, para que tenga efecto en Chile156.
Si los documentos están en idioma extranjero deberá acompañarse la traducción
oficial del intérprete oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores o del perito
nombrado al efecto por el Tribunal competente157.
Forma de Actuar de los mandatarios: Cuando la sociedad mandante ha designado dos
o más mandatarios para constituir en su representación una nueva sociedad o modificar
una sociedad y no se indique que ellos pueden actuar conjunta o separadamente,
entonces necesariamente deberán actuar dichos mandatarios en forma conjunta 158, de lo
contrario, dicha constitución o modificación social adolecería de un vicio de nulidad
absoluta en mérito de lo dispuesto en el artículo 2127 del Código Civil159. En
consecuencia, solo puede sanearse esta situación con la repactación de la sociedad160.
Facultades de los mandatarios: Ahora bien, cuando la falta de personería para actuar
en una constitución, modificación o celebración de cualquier contrato de sociedad,
deriva de la ausencia de facultades expresas otorgadas a los mandatarios representantes,
debemos entender que dicho acto o convención le es inoponible161 a la sociedad
mandante, situación que puede ser saneada mediante una ratificación del mandante162.

156
Ver párrafo sobre Poderes conferidos en el extranjero del capítulo II de esta obra.
157
Aplicación del Nº 5 del artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales.
158
Ver Libro II de esta obra denominado Método de Estudio e Informe de Poderes.
159
Artículo 2127 del Código Civil: "Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha
dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar
separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo.".
160
La jurisprudencia del artículo 2127 del Código Civil, nos informa que otorgado el poder a más de un
mandatario para actuar conjuntamente, no podría uno de ellos actuar individualmente por cuanto no existe
una prohibición expresa de actuar individualmente. Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, Código
Civil y Leyes Complementarias, tomo VIII, 3ª edición, año 1997, p. 404 (C. Suprema, 12 noviembre 1926
y C. Iquique, 31 mayo 1917).
161
ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio (2005), Derecho Civil,
Parte Preliminar y Parte General, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tomo II, p. 380 y ss.
162
La sanción aplicable a la actuación de un mandatario sin facultades suficientes para ejecutar un acto o
celebrar un determinado contrato o convención no ha sido tratada expresamente por el legislador, pero
deducimos que solo puede ser la inoponibilidad. En efecto, se descartan como sanciones las nulidades
absoluta y relativa. En el caso de la nulidad absoluta, ella no es admisible por cuanto este acto o contrato
puede ratificarse conforme al artículo 2160 del Código Civil, con lo cual se pretende subsanar la falta de
representación (esta ratificación es distinta a la ratificación propia de la nulidad relativa) del apoderado
respecto de una declaración de voluntad exenta de vicios, donde interviene la voluntad del apoderado sin
error, fuerza o dolo, de manera tal que sin esta ratificación el acto es válido pero los efectos jurídicos se
radican en el mandatario. Y en el caso de la nulidad relativa, también la descartamos, ya que la ausencia
de poder suficiente no significa la ausencia de una formalidad habilitante establecida por la ley como una
medida de protección de ciertos incapaces. Aquí el acto también es válido, pero para que se radiquen sus
efectos en el mandante se requiere una ratificación de éste. Nos basamos en la sentencia de la Corte
Suprema de 1 de agosto de 1951 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 48, sec. 1ª, p. 371) y la
sentencia de la Corte de Concepción (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 59, sec. 1ª, p. 213).

91
Informes de sociedades y Personerías: Estimamos no obstante lo anterior que,
atendido el bajo riesgo legal involucrado, no se requerirá del cliente más personerías
que aquellas de apoderados que han constituido o modificado una sociedad dentro del
plazo de cuatro años para el caso de las sociedades anónimas 163y de cinco años para las
sociedades de responsabilidad limitada, colectivas o en comanditas.

1.9. Elementos del contrato de sociedad


Como ya indicamos al principio de este capítulo, son elementos de la esencia 164 i) el
aporte de los socios; ii) la participación en las utilidades; iii) la contribución a las
pérdidas y iv) el "affectio societatis" o intención de formar sociedad.

a) El aporte de los socios

El artículo 2053 del Código Civil incorpora al definir este contrato el elemento: "La
sociedad es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común..." y
seguidamente, prescribe en el artículo 2055 del Código Civil: "No hay sociedad, si cada
uno de los socios no pone alguna cosa en común...".

Este elemento de la sociedad consiste en que los socios deben obligarse a transferir a
la sociedad el aporte, obligación a la que darán cumplimiento ya sea en el mismo acto
de la constitución social o bien dentro de un plazo o modalidad cierta, siempre que no
involucre una condición de cumplimiento incierto, lo que conllevaría a un contrato con
aporte incierto.
El aporte puede consistir en la entrega de dinero 165o efectos, esto es, la entrega en
dominio o usufructo166de toda clase de bienes muebles e inmuebles, corporales e
incorporales167, o bien en la entrega de una industria, servicio o trabajo, pero en
cualquier caso todo aporte tiene como requisito esencial el que sea apreciable en
dinero168.

Entonces, la doctrina entiende que todo aporte debe cumplir con tres requisitos:

i. Todo aporte debe involucrar una obligación del socio de transferir a la sociedad, en
dominio o usufructo una cosa. La única modalidad que admite esta obligación es el
plazo.

ii. Todo aporte debe ser susceptible de estimación pecuniaria, esto es, ser apreciable
en dinero.
163
Ver artículo 6º, inciso final, de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, que prescribe que no se
podrá pedir la nulidad de una S.A. o de una modificación de sus estatutos después de transcurridos cuatro
años desde la ocurrencia del vicio que la origina.
164
Entendemos como elemento de la esencia, de acuerdo con el artículo 1444 del Código Civil, aquellos
sin los cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente.
165
La fijación de unidad monetaria y su conversión de Escudos a Pesos, consta del D.L. Nº 1.123,
publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975.
166
Ver artículo 2082 del Código Civil.
167
Como además de dinero pueden aportarse otros bienes corporales o incorporales, no hay inconveniente
en establecer un capital en moneda extranjera, como por ejemplo en dólares.
168
Ver artículo 2055 del Código Civil.

92
iii. Todo aporte debe verificarse a título singular, por tanto, no pueden efectuarse
aportes a título universal169.

b) La participación en las utilidades

También, el mismo artículo 2053 del Código Civil, señala al definir a la sociedad que
el objetivo perseguido por los socios es repartir entre sí los beneficios. Así entendemos,
como elemento esencial en toda sociedad, su finalidad de obtener un lucro y repartirlo
entre todos los socios.

Las utilidades que obtenga la sociedad corresponden al beneficio de carácter


pecuniario que deberá repartirse entre los socios. No hay sociedad si se pactan utilidades
que no sean pecuniarias y que se distribuyan a la totalidad de los socios.
La forma o proporción en que se deben distribuir estas utilidades, puede quedar al
arbitrio de la voluntad de los contratantes o de un tercero; pero si nada pactaron le ley
señala que la distribución se hará en proporción a los aportes170.
No obstante lo anterior, estimamos riesgoso pactar el que las utilidades se distribuyan
conforme lo determine el arbitrio de un tercero, ya que lo resuelto puede ser
considerado por alguno de los socios como "manifiestamente inocuo", lo que lo
habilitaría para reclamar en un plazo de tres meses 171 y más aún podría suceder que este
tercero se imposibilitara de cumplir su labor o simplemente falleciera, caso en el cual
deberíamos considerar que la sociedad es susceptible de ser anulada.
Finalmente, en las sociedades colectivas civiles, estimamos también riesgoso la
incorporación de un socio industrial (socio que aporta industria, servicio o trabajo)  en
el caso que deban distribuirse las utilidades en proporción a los aportes, y no se haya
estipulado la cuota que le corresponde en los beneficios sociales, caso en el cual
corresponderá al juez fijar dicha participación172.
Distinta situación se presenta para el caso anterior en las sociedades colectivas
comerciales, donde se regula que este socio industrial, en el caso de no haber
establecido un procedimiento o porcentaje al respecto; "llevará en las ganancias una
cuota igual a la que corresponde al aporte más módico"173.

c) La contribución en las pérdidas


Si bien la finalidad es obtener utilidades, existe la eventualidad que la sociedad sufra
pérdidas las que deberán ser afrontadas por los socios en la forma establecida en el
mismo estatuto social, donde pueden pactarse porcentajes distintos a los indicados para
aportar el capital o distintos de los establecidos para distribuir las utilidades. En subsidio
de lo pactado en los estatutos, los socios contribuirán a las pérdidas "a prorrata de la
división de los beneficios"174.

169
Ver artículo 2056 del Código Civil.
170
Ver artículo 2068 del Código Civil.
171
Ver artículo 2067 del Código Civil.
172
Ver artículo 2069 del Código Civil.
173
Ver artículo 383 del Código de Comercio.
174
Ver artículo 2068 del Código Civil.

93
En cuanto al socio industrial, si nada se ha pactado, "se entenderá que no le cabe otra
que la de dicha industria, trabajo o servicio"175.

d) La "affectio societatis" o intención de formar sociedad

En un contrato de sociedad, es de la esencia que las partes tengan como propósito el


asociarse, o sea, formar una sociedad, con el fin de lograr un beneficio que van a
compartir entre ellos. Cualquier otra finalidad hace que el contrato degenere en otro
distinto.

e) Personalidad jurídica de la sociedad y sus atributos

Las personas jurídicas así como las naturales tiene atributos propios de su
personalidad, estos son: nombre, domicilio, patrimonio y capacidad.

En esta ocasión solo analizaremos los primeros dos atributos, atendido que no es
menor la cantidad de sociedades que se constituyen con pluralidad de nombres y
domicilios.

Entendemos que una sociedad o persona jurídica, mediante una ficción legal se le ha
otorgado personalidad jurídica y como tal puede ser titular de derechos y obligaciones,
con atributos propios de una persona natural como lo son su nombre y domicilio,
además de capacidad y patrimonio.

f) El nombre o razón social

En este análisis entonces es de perogrullo entender que toda persona solo puede tener
un nombre, vale decir una identidad, que necesariamente debe ser única y singular; no
admitiéndose una pluralidad de nombres, tanto respecto de las personas naturales como
de las personas jurídicas. Ello no obsta, en todo caso, para que en los mismos estatutos
se pueda incluir uno o más nombres de fantasía, sin perjuicio que para obligar
válidamente a la sociedad sus apoderados deban anteponer a sus nombres la razón social
de la compañía, que como se ha dicho es única.

g) El domicilio social

Por otra parte, en lo que respecta al domicilio de una persona jurídica, entendemos
una situación diferente, ya que en este caso es el estatuto social regulado por la ley
donde las partes fijan dicho domicilio, distinto al caso de las personas naturales que sí
admiten pluralidad de domicilios toda vez que ellos son titulares de más de un domicilio
por una situación de hecho reconocida por el derecho, consistente en tener una
residencia acompañada de un ánimo presuntivo de permanecer en ella.
175
Ver artículo 2069 del Código Civil.

94
Mantenemos esta tesis del domicilio social único y singular, basado en dos
argumentos de texto legal y otros de interpretación lógica.
Primeramente, hacemos una interpretación literal de las normas del Código de
Comercio que regulan a la sociedad colectiva comercial, donde se expresa "en singular"
la necesidad de fijar "el domicilio de la sociedad" 176e "inscribir en el registro de
comercio correspondiente al domicilio de la sociedad"177y también la norma supletoria
en donde "Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social..." 178, para el
caso de las sociedades colectivas comerciales y sociedades de responsabilidad limitada
y las expresiones "nombre y domicilio de la sociedad" 179de la Ley Nº 18.046, para el
caso de las sociedades anónimas.

Además, interpretamos en el sentido indicado, el artículo 142 del Código Orgánico de


Tribunales que establece una norma de competencia cuando el demandado es una
sociedad. En esta disposición el legislador a nuestro juicio reconoce expresamente que
la sociedad comercial tiene un domicilio, no obstante mantener "establecimientos,
comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares" y en forma excepcional,
en virtud de esta disposición, le da competencia al juez del lugar donde exista el
establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho
que da origen al juicio. Esto significa que el legislador tuvo que regular esta situación
especial, ya que la sociedad no puede tener domicilio en cada uno de sus
establecimientos ya que solo puede tener un domicilio.
Finalmente, esta exclusión de la posibilidad de pactar más de un domicilio para una
sociedad, la entendemos concordante con el espíritu del legislador en cuando a dar la
debida publicidad a los terceros a través de las inscripciones y anotaciones que se hagan
en un solo registro público —el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad— de
las escrituras públicas en que constan los estatutos de la sociedad y eventualmente sus
poderes180. En efecto, parece atentatorio contra dicha publicidad, que se fije una
pluralidad de domicilio donde el tercero debe verificar que se ha dado total
cumplimiento a las solemnidades ya indicadas para que le sean oponibles dichos
estatutos181.

176
Ver Nº 11 del artículo 352 del Código de Comercio.
177
Ver inciso 1º del artículo 354 del Código de Comercio.
178
Ver artículo 355 A del Código de Comercio.
179
Ver Nº 2 del artículo 4º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
180
En cuanto a la necesidad de inscribir los poderes de una sociedad comercial, véase el Nº 5 del artículo
22 del Código de Comercio.
181
Conforme al artículo 361 del Código de Comercio una modificación cuyo extracto no ha sido
oportunamente inscrito en el Registro de Comercio, no producirá efectos ni frente a los socios ni frente a
terceros. En el evento que la sociedad registrara más de un domicilio (situación que no entendemos como
ajustada a derecho), el cumplimiento de la solemnidad de inscribir un extracto de su constitución y
modificaciones debiera entenderse cumplida en la medida que dicho extracto se inscriba en cada uno de
los Registros de Comercio de los domicilios fijados en los estatutos de la sociedad. Ahora bien, como esta
situación no se encuentra regulada por la ley, no corresponde al abogado entender que esta es la
solemnidad que debe cumplirse, ya que las solemnidades son de derecho estricto y mal podríamos
entender que las modificaciones futuras de una sociedad deben dar cumplimiento a esta solemnidad a la
cual se llega en virtud de una interpretación, y que tampoco los socios establecen en el pacto social ya
que, en el caso que así lo hicieren, también podrían revocarla a posteriori.

95
2. CLASES DE SOCIEDADES: CIVILES Y COMERCIALES
Las sociedades en razón de la naturaleza de la actividad o giro para el cual se
constituyan, pueden ser de dos clases: civiles o comerciales. Así, calificamos a una
sociedad como civil o comercial, según sean los negocios para los cuales se forman 182,
esto es, los actos, operaciones o giros que se indiquen en su objeto social, expresado en
sus estatutos.
Ahora bien, la inclusión de un acto de comercio183 dentro del objeto social,
mercantiliza a toda la sociedad, no obstante ser este objeto en su mayoría de carácter
"civil"; vale decir, basta que se incorpore un acto de comercio en el giro social, para que
la sociedad nazca como una sociedad comercial para todos los efectos. Así entonces,
sociedades donde se incluyan dentro de su objeto, actos tales como la compraventa
de bienes corporales muebles y/o su arrendamiento, deben considerarse como
182
Artículo 2059 del Código Civil: "La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales
las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades
civiles."

183
Artículo 3º del Código de Comercio: "Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos:

1º La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas permutarlas o arrendarlas
en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.

Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a completar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.

2º La compra de un establecimiento de comercio.

3º El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.

4º La comisión o mandato comercial.

5º Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros
establecimientos semejantes.

6º Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.

7º Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los
martillos.

8º Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda
tomar a la autoridad administrativa.

9º Las empresas de seguros terrestres a prima, incluso aquellas que aseguran mercaderías
transportadas por canales o ríos.

10 Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden,
cualquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de
una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.

11 Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.

12 Las operaciones de bolsa.

13 Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.

96
sociedades comerciales. Suscribimos esta posición por cuanto el derecho comercial
constituye una norma especial de orden público y que, como tal, constituye un límite a
la autonomía de la voluntad; esto significa que no obstante lo que las partes dispongan,
la mercantilización de la sociedad estará dada por la ley, en tanto su objeto contenga
actos de comercio.
También puede darse el caso de sociedades con objeto civil pero que se pactan como
sociedades comerciales, por ejemplo cuando en la cláusula de la constitución se
expresa: "Por el presente instrumento, los comparecientes vienen en constituir una
sociedad colectiva comercial, que se regirá por las disposiciones del Código de
Comercio y, en especial, por las normas del presente estatuto...", caso en el cual —al
contrario de lo expuesto en el párrafo anterior— reconocemos toda la fuerza de
la autonomía de la voluntad, al punto de poder dar carácter mercantil a una sociedad de
naturaleza civil (con objeto civil), ya que dicha expresión de voluntad no puede
interpretarse sino en el sentido de concluir que esta sociedad de apariencia civil tendrá
un fin primero que es ser comercial, lo cual es concordante con lo prescrito en el art.
353 del Código de Comercio que señala: "no se admitirá prueba de ninguna especie
contra el tenor de las escrituras otorgadas..."184.
Otra situación distinta a la anterior, es cuando las partes si bien declaran constituir
una sociedad civil, expresan que se regirán por las normas del Código de Comercio 185y
en virtud de ello, inscriben un extracto de los estatutos en el Registro de Comercio, por
cuanto en este caso las partes declaran expresamente sustraer a la sociedad del comercio
y solo adoptan una mayor regulación para la sociedad civil, estableciendo una fuente
formal adicional a las que regulan su naturaleza, esto es, las disposiciones del Código de
Comercio. Aquí la expresión de voluntad de las partes es determinante.
Especial consideración debe tenerse con las llamadas inmobiliarias  o sociedades
inmobiliarias formadas para la compraventa de inmuebles aún cuando se trate de
comprar inmuebles para venderlos o para su arrendamiento, loteo o urbanización, las

14 Las asociaciones de armadores.

15 Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.

16 Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.

17 Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos.

18 Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.

19 los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las
naves.

20 Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos,
puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.".

184
Contraria a la posición expuesta está el conocido fallo de 15 de marzo de 1912, de la Corte de
Apelaciones de Tacna, que establece que: no son causas para que una sociedad civil pierda ese carácter:
a) El hecho de habérsele dado en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial; b) el
que se hayan cumplido las formalidades prescritas para la constitución de una sociedad comercial; c) se
haya remitido el conocimiento de los conflictos que se sucedan al conocimiento de un juez de comercio y
d) la ejecución de actos de comercio por parte de la sociedad. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas del Código Civil, tomo VIII, año 1997, p. 309.
185
Artículo 2060 del Código Civil: "Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no
comercial por su naturaleza, se sujeta a las reglas de la sociedad comercial.".

97
que siempre serán de naturaleza civil186-187siempre que su giro no comprenda la
construcción de casas o edificios188; vale decir que indicar como giro de estas
inmobiliarias el desarrollo de proyectos inmobiliarios  no involucra la construcción de
inmuebles, el cual debe estar expreso para que contamine como comercial todo el giro
de la sociedad.
Por otra parte, también debe tenerse presente el caso de las sociedades anónimas y las
sociedades por acciones (SpA), las cuales per se son siempre sociedades comerciales,
como lo establece las leyes especiales que las regulan189.
En el caso de las sociedades de inversiones, tanto de tipo inmobiliario como de
inversión en acciones o derechos, esto es, bienes incorporales, entendemos que no
estamos dentro de la esfera comercial del artículo 3º del Código de Comercio, sino civil.
Esta última afirmación la hacemos, basados en el argumento que dicha disposición, en
su numeral primero, se refiere a bienes muebles corporales solamente190-191, por lo que
no podemos entender incorporados los bienes raíces (como ya indicamos
precedentemente) ni los bienes incorporales.

Los efectos más importantes que diferencian a una sociedad colectiva civil de una
comercial, son:

i) La forma en que se constituyen. La sociedad colectiva comercial es solemne, por


cuanto requiere ser constituida por escritura pública, inscrita en el Registro de
Comercio; en cambio la colectiva civil, es consensual, para efectos probatorios, basta
que se pacte en un instrumento privado.

ii) La responsabilidad de los socios. En la sociedad civil, los socios responden


ilimitadamente pero a prorrata de sus aportes. En la colectiva comercial responden
ilimitadamente con su patrimonio, pero en forma solidaria respecto de la totalidad de las
deudas sociales.

iii) La quiebra de una sociedad colectiva comercial puede ser calificada; en cambio la
quiebra de una colectiva civil, no.

3. SOCIEDADES COLECTIVAS

En el informe de este tipo de sociedades, como ya observamos en el capítulo anterior,


es esencial tener presente si estamos ante una sociedad colectiva civil o una colectiva
comercial, situación que debe quedar claramente informada por el abogado, toda vez
que las solemnidades y publicidad que para cada sociedad se da a los terceros, en
cuando a sus estatutos y su vigencia y poderes, es muy diferente.

186
CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo (2005), Instituciones de Derecho Comercial, tomo I, Santiago de
Chile, Editorial Lexis Nexis, p. 95.
187
BAEZA OVALLE, Gonzalo (2008), p. 241.
188
Ver Nº 20 del artículo 3º del Código de Comercio, en citas anteriores.
189
Ver inciso 2º del artículo 1º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y el numeral 2 del
artículo 425 del Código de Comercio.
190
BAEZA OVALLE, Gonzalo (2008), p. 241.
191
PUGA VIAL, Juan Esteban (2005), El Acto de Comercio, Crítica a la Teoría Tradicional, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, pp. 163 y 164.

98
Uno. Sociedades Colectivas Civiles
Para evacuar un informe legal de los estatutos y poderes de una sociedad colectiva
civil (que no requiere inscripción alguna), se requiere acreditar que sus estatutos están
vigentes. Para esta acreditación necesariamente deberá requerirse tener a la vista copia
autorizada de la escritura pública o del instrumento privado protocolizado en que conste
la constitución social con Certificado de Vigencia del Notario o Archivero Judicial en
su caso (con lo cual se acredita que la sociedad está vigente) de una fecha de emisión no
superior a seis meses y carta de los socios autorizada ante Notario de no más de 30 días,
declarando que la sociedad se encuentra vigente e indicando en detalle los instrumentos
en que constan sus modificaciones sociales y sus poderes vigentes192.

Sin perjuicio de haberse efectuado en su oportunidad la acreditación indicada en el


párrafo anterior, creemos conveniente reiterar nuevamente dicha acreditación cada vez
que el cliente contrate nuevos créditos y/o garantías, no obstante que su informe y
estatutos den cuenta de contar con poder suficiente.

Las sociedades colectivas civiles de mayor uso son:

i) Las sociedades de inversiones; aquellas donde su objeto solo debe estar circunscrito


a la inversión de bienes inmuebles o a la inversión en acciones o derechos, esto es,
bienes incorporales. Toda alusión a inversiones en bienes corporales muebles o
administración de frutos a través del arrendamiento, debe considerarse como un giro
comercial, con lo cual la sociedad pasa a ser una sociedad comercial.

ii) Las sociedades inmobiliarias; cuyo giro está limitado a la compra y venta de


inmuebles.

iii) Las sociedades de profesionales o de asesorías; en estas sociedades también debe


cuidarse que no se incorporen en el objeto social materias comerciales o derechamente,
un acto de comercio.

Dos. Sociedades Colectivas Comerciales

A su turno, para informar una sociedad colectiva comercial se requiere estudiar


además de sus estatutos y poderes, sus inscripciones en el Registro de Comercio. A
través de las notas a la inscripción social de la constitución de la sociedad, podremos
tener certeza como terceros, de la vigencia de sus estatutos y modificaciones, ya que
toda modificación de sus estatutos requiere que un extracto de ella sea inscrita en el
Registro de Comercio competente.

La solemnidad y formalidades de la constitución y modificaciones de estas sociedades


colectivas comerciales, dan certeza suficiente a los terceros para contratar con la
sociedad. Y en el caso de los Bancos, les permiten evacuar sus informes y extractos de
poderes sin más limitaciones que las indicadas en el mismo título.
192
En mérito de lo expuesto y la poca certeza que puede tenerse de la vigencia de una sociedad colectiva
civil y sus estatutos, en algunos Bancos no se informan las facultades de crédito y garantías, limitando sus
operaciones bancarias solo a las cuentas corrientes de depósito y giro e inversiones.

99
Estas sociedades, como todas las colectivas, no requieren ser publicadas en el Diario
Oficial.

4. SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Uno. Marco jurídico


Las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por la Ley Nº 3.918193, por las
normas del Título VII del Libro segundo del Código de Comercio y las normas
pertinentes de la Ley Nº 19.499 sobre saneamiento de vicios formales de las sociedades,
sin perjuicio de las normas de nuestro Código Civil y sus propios estatutos.
Una de las particularidades en este tipo de sociedades, es que la responsabilidad de
los socios queda limitada al monto de sus aportes o a la suma que además de estos se
indique en el estatuto social194.

Así también, este tipo de sociedades se caracterizan porque tienen un límite máximo
de socios, ya que no pueden ser más de cincuenta, lo que nos parece prudente atendido
que ella constituye una sociedad de personas en donde es de la esencia el vínculo de
confianza que se tienen entre ellas.

Dos. Solemnidades

Las sociedades de responsabilidad limitada, deben cumplir con las siguientes


solemnidades, so pena de adolecer de un vicio de nulidad absoluta:
• La constitución social, como sus modificaciones deben constar por escritura pública,
ya que su omisión vicia el contrato de nulidad de pleno derecho, sin posibilidad de ser
saneada195.

• Un extracto de la constitución social, como de cada una de sus modificaciones, debe


ser inscrito en el Registro de Comercio y publicado en el Diario Oficial en un plazo
legal (fatal) de 60 días corridos.
Primero: Si hubo omisión de inscripción en el Registro de Comercio competente y/o
de su publicación en el Diario Oficial, no es posible sanear la sociedad mientras no se
inscriba o publique aunque sea en forma inoportuna196. No obstante, entendemos que es

193
Ley Nº 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, publicada en el Diario Oficial el 14 de
marzo de 1923 (Anexo del Código de Comercio).
194
Ver inciso primero del artículo 2º de la Ley Nº 3.918, ya citada.
195
Ver artículo 3º de la Ley Nº 3.918 ya citada y el inciso primero del artículo 356 del Código de
Comercio.
196
Para el caso del vicio de falta u omisión de la inscripción y/o publicación del extracto de una
modificación de una sociedad, conforme al principio de publicidad informador de esta Ley de
Saneamiento, no es susceptible prima facie de sanearse; esto porque la única hipótesis que contempla la
ley en materia de publicaciones o inscripciones de extractos, es que hayan omitido requisitos o menciones
en ellos o bien que habiendo sido confeccionados correctamente se hayan realizado en forma
extemporánea. Cada vez que el legislador de la Ley de Saneamiento se refiere a la inscripción o
publicación de los extractos, menciona el saneamiento de la "oportuna" inscripción o publicación.
Entonces, como solo se pueden sanear las modificaciones donde no obstante haber cumplido con la

100
suficiente cuando tanto en la escritura de saneamiento, como en su extracto inscrito en
el Registro de Comercio y publicado en el Diario Oficial, se incluyen además de las
menciones del extracto del saneamiento, las menciones correspondientes del extracto
que no se inscribió o publicó de acuerdo a la ley, ya que de esta manera los terceros
toman conocimiento tanto del saneamiento como de lo omitido al inscribir o publicar
como del saneamiento.
En este caso de falta de inscripción en el Registro de Comercio competente y/o de su
publicación en el Diario Oficial, estaríamos frente a una inoponibilidad, esto es,
"ineficacia de un acto jurídico con respecto a terceros por no haber las partes cumplido
algún requisito externo de eficacia dirigido precisamente a proteger a esos terceros" 197,
lo que importa una sanción que opera de pleno derecho 198y cuya acción es
imprescriptible, toda vez que el artículo 361 del Código de Comercio señala que la
omisión de la inscripción referida impide que la modificación celebrada "no producirá
efectos, ni frente a los socios, ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en
conformidad a la ley"; lo que entendemos también para la omisión de la publicación,
por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley Nº 3.918.

Segundo: Si respecto de la constitución social hubo inscripción extemporánea en el


Registro de Comercio competente y/o publicación fuera de plazo en el Diario Oficial,
estaríamos frente a un caso de nulidad absoluta por aplicación expresa del artículo 355
A del Código de Comercio, lo que importa un vicio formal, susceptible de ser saneado
en virtud de la Ley Nº 19.499 y cuya acción de nulidad prescribe cuando han
transcurrido más de 4 años si la sociedad tiene carácter mercantil, y de 10 años si es de
carácter civil.

Tercero: Si respecto de una modificación social hubo inscripción extemporánea en el


Registro de Comercio competente y/o publicación fuera de plazo en el Diario Oficial,
estaríamos frente a un caso de inoponibilidad respecto de los socios y de los terceros,
que operan de pleno derecho, por aplicación expresa del artículo 361 del Código
Comercio, lo que importa un vicio formal susceptible de ser saneado en virtud de la Ley
Nº 19.499, pero cuya inoponibilidad es imprescriptible.

Cuarto: Si hubo inscripción oportuna en el Registro de Comercio competente y de


publicación en el Diario Oficial, pero con vicios formales, estaríamos frente a un caso
de nulidad que debe declararse por el Tribunal competente y que mientras ello no
ocurra, la modificación social producirá efectos respecto de los socios y respecto de

solemnidad de inscripción y publicación del extracto, cualquiera de ellas fue incompleta o defectuosa o
simplemente extemporánea, se requerirá necesariamente para sanear la omisión de esta formalidad, que se
realice la correspondiente inscripción y publicación y luego sanear su extemporaneidad. Lo anterior,
corresponde a un interpretación lógica y sistemática, ya que de lo contrario se burlaría fácilmente la
obligación de inscribir o publicar las menciones que el legislador considera esenciales. En efecto, bastaría
omitir la correspondiente inscripción y publicación y luego sanear indicando en el extracto solamente que
se sanea el vicio de falta de la oportuna de inscripción y/o publicación que sea del caso. Lo entendemos
así, apoyados además en el hecho que el legislador al tratar de los efectos de un saneamiento de una
modificación, en el artículo 2º de la Ley de Saneamiento, señala que: "el saneamiento producirá efecto
retroactivo a la fecha de la inscripción o publicación tardía, y si ambas formalidades se practicaron con
retraso, a la fecha en que se haya realizado la última.".
197
ALESSANDRI R,, Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio (2005), tomo II, p. 336.
198
El artículo 361 del Código de Comercio, sanciona a la modificación cuyo extracto no se inscribe en el
Registro de Comercio, con la privación de efectos frente a los socios y frente a terceros, de pleno derecho,
sin necesidad de declaración judicial alguna. Ahora la modificación, inscrita en forma extemporánea.

101
terceros; sin perjuicio que este vicio, en cualquier momento hasta antes de una sentencia
definitiva, puede ser saneado en virtud de la Ley Nº 19.499.

Tres. Nombre o Razón Social


La razón o firma social debe contener necesariamente el nombre de uno o más de los
socios o una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deberá terminar con la
palabra "limitada", aunque hoy no existe inconveniente en que la sociedad termine con
la abreviatura "Ltda."199.

En el evento que la razón social de una sociedad de responsabilidad limitada no diga


relación con el nombre de uno o más de sus socios o no haga una referencia al objeto de
la sociedad o cuando la palabra "limitada" o su abreviación no aparezca necesariamente
al final de la razón social, se deberá emitir el informe respectivo con observaciones
advirtiendo que la sociedad adolece de un vicio formal, que es susceptible de sanearse
en los términos y condiciones señalados en la Ley Nº 19.499, de manera que en tanto no
se subsanen los vicios indicados no podrá emitirse el informe en carácter definitido
aprobando los estatutos y sus poderes.

Por otra parte, no hay problema cuando la referencia al objeto social sea en idioma
inglés, ya que este idioma es considerado universal en el ámbito comercial, siempre que
las palabras que se utilicen sean de fácil compresión o frecuentemente utilizadas.
En cuanto a la pluralidad de nombres o razones sociales, entendemos que este tipo de
sociedades deben ser reparadas. El nombre como atributo de la personalidad solo puede
ser uno, independientemente del o los nombres de fantasía que pueda tener la sociedad.
Asimismo, deben ser reparadas las sociedades cuya razón social no sea clara, como
cuando hay diferencias entre extracto y escritura200.

La modificación de una razón social también debe ajustarse a las normas ya indicadas
precedentemente, toda vez que las normas que regulan la razón social, no son sólo
aplicables a la constitución de una sociedad; por el contrario entendemos que estas
normas regulan la razón social de una sociedad de responsabilidad limitada desde el
inicio hasta su término. Lo contrario, esto es, que al día siguiente pueda modificarse la
sociedad sin tener que ajustarse a estas normas, no tendría sentido, por cuanto
importaría burlar el objetivo perseguido por el legislador al regular este tema, el cual
entendemos sería dar a los terceros información básica acerca de quienes son los socios
o bien de cual es el giro social.

199
Si bien la norma del artículo 4º de la Ley Nº 3.918, prescribe para la razón social de las sociedades de
responsabilidad limitada que: "...en todo caso deberá terminar con la palabra limitada, sin lo cual los
socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales.". Otra norma especial, el artículo
9º, letra a) de la Ley Nº 19.499 que establece Normas sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de
Sociedades, señala que no constituyen vicios formales de nulidad la contracción o resumen de palabras
realizadas en las escrituras o extractos de las sociedades o sus modificaciones, las que si bien constituyen
errores, ellos no requieren ser saneados, aunque podrían aclararse mediante escritura pública suscrita por
las personas que menciona el artículo 3º letra a) inciso segundo del mismo cuerpo legal. Con lo anterior,
queda claro que el uso de la abreviación "Ltda." en un contrato de sociedad o sus modificaciones
constituye un error, pero que no constituye vicio formal saneable, ni menos un vicio de fondo de la
sociedad. En mérito de lo anterior, podemos entender que este vicio está afecto a la prescripción de cuatro
años del artículo 822 del Código de Comercio.
200
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), p. 328.

102
La posición anterior es concordante con la norma del inciso segundo del artículo 366
del Código de Comercio que prescribe: "El nombre del socio que ha muerto o se ha
separado de la sociedad será suprimido de la firma social", de manera tal que si el
socio cuyo nombre se ha incorporado en la razón social cede todos sus derechos, debe
necesariamente modificar la razón social en tal sentido, so pena de hacerse responsable
a favor de las personas que contrataron con la sociedad sin conocer esa circunstancia,
conforme lo prescribe el artículo 368 del mismo código. Y en el caso que el socio cuyo
nombre se ha incorporado en la razón social fallezca, deberán sus herederos exigir la
modificación de la razón social en tal sentido, so pena de hacerse responsables a favor
de las personas que contrataron con la sociedad sin conocer este hecho.

Por otra parte, en todo informe legal de sociedades que han modificado su razón


social, debe indicarse —en un capítulo de observaciones— las diversas razones
sociales  con que ha operado la sociedad, señalando en cada caso los antecedentes de la
escritura en cuya virtud se modificó.

Cuatro. Objeto o giro social

El objeto debe incluirse completo en el extracto en todo lo que fuere sustancial; de


esta manera las cosas que son adjetivas y que deben darse por sobreentendidas, pueden
omitirse.

Cabe recordar que el objeto de la sociedad determinará si la sociedad es civil o


mercantil.

Cinco. Limitación de Responsabilidad


Entendemos que el pacto expreso de limitación de responsabilidad de los socios al
monto de sus aportes o a lo que por sobre estos acuerden los socios en la constitución
social201, aunque ello no sea mención del extracto, constituye un vicio formal, de manera
tal que su omisión en el pacto de constitución social, si bien acarrea como consecuencia
que sus socios responderán ilimitadamente de las obligaciones de la sociedad —como si
fuera una sociedad colectiva—, puede ser saneada en conformidad con lo dispuesto en
la Ley sobre la materia Nº 19.499. En efecto, el artículo 1º de la Ley Nº 19.499, señala
que deben considerarse como vicios formales "la falta de cumplimiento o el
cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas
escrituras...".

Con respecto a lo mismo, entendemos que no se ha cumplido con la exigencia


indicada cuando solo se señala la limitación de responsabilidad en el extracto o cuando
se argumenta que basta establecer que la sociedad que se pacta es una Sociedad de
Responsabilidad Limitada, por cuanto lo que exige la Ley es una declaración expresa de
los socios de limitar su responsabilidad, ya sea "al monto de sus aportes" o "a la suma
que a más de éstos se obligue"; casos en los cuales la sociedad debe ser saneada. No
obstante lo anterior, sí entendemos que se ha cumplido con dicha exigencia cuando se
expresa que "vienen en constituir una sociedad de responsabilidad limitada a monto de

201
Ver artículo 2º de la Ley Nº 3.918, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.

103
los aportes" por cuanto con ello, entendemos que los socios están declarando
expresamente su voluntad de limitar su responsabilidad al monto de sus aportes y no a
otra cosa.

Seis. Capital Social


El capital o "fondo social" de acuerdo a la definición que el tratadista Alvaro Puelma
A. extrae de las disposiciones del Código de Comercio y Civil al tratar de las
sociedades, es: "el conjunto de aportes entregados o prometidos por los socios a la
sociedad"202, el cual se mantiene invariable en tanto no se modifiquen los estatutos en
tal sentido.

Así entonces, primeramente debemos distinguir entre la estipulación del aporte,


elemento de la esencia en el contrato de sociedad, sin el cual el contrato degenera en
otro tipo distinto a la sociedad, y por otra parte, la obligación de enterar o pagar el
aporte.

Con respecto a la estipulación del aporte, en cuya virtud el socio se obliga a aportar
una cosa a la sociedad, entendemos que debe ser pura y simple y hacerse al momento de
la constitución social. El socio se obliga por consiguiente a entregar una cosa o hacer
algo avaluable en dinero, no obstante que el cumplimiento o pago de la obligación
quede sujeto a una modalidad, como un plazo o una condición suspensiva.

Se pueden aportar todo tipo de bienes o servicios susceptibles de apreciación


pecuniaria dentro de los cuales se considera el trabajo personal del socio. Este aporte de
servicios no requiere de una avaluación en la escritura social, pero nada impide que en
ella se haga, lo que solo tendrá importancia como una forma de determinar la
repartición de las utilidades y de soportar las pérdidas entre los socios, cuando se ha
estipulado que ellas se prorrateen entre estos de acuerdo a los aportes que cada uno ha
efectuado. Entonces, cuando uno de los socios solo haga aporte de su trabajo personal o
de un servicio que no ha sido avaluado en dinero como parte del capital de la sociedad,
debe ponerse especial cuidado de señalar los porcentajes o participación que le
corresponderá a cada socio en las utilidades y pérdidas que genere la sociedad; ya que
de lo contrario no se cumpliría con este otro elemento de la esencia en toda sociedad
que es la participación en las utilidades y pérdidas que genere la compañía.

Cuando el aporte a una sociedad sean los derechos sociales que se tienen en una
sociedad de personas como lo es la sociedad de responsabilidad limitada, este aporte
debe avaluarse y efectuarse dando cumplimiento a lo prescrito para tales cesiones de
derechos en el numeral 3 del artículo 404 del Código de Comercio, el cual sanciona
con nulidad absoluta cualquier cesión que no cuente con la autorización previa de todos
los socios. De esta manera, atendida la sanción establecida y el tenor literal de la norma,
una ratificación posterior de los socios aprobando dicho aporte sería improcedente.

También se puede pactar el capital y los aportes de los socios en moneda extranjera,
en la medida que se adecúen a la normativa sobre operaciones de cambios
internacionales.

202
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), p. 331.

104
Ahora bien, con respecto a la obligación de enterar o pagar el aporte, esta puede estar
sujeta a una modalidad. Al respecto, en el caso que no se señale plazo alguno para
enterar o pagar el aporte, la obligación de aportar tendría el plazo tácito a que se refiere
el artículo 1494 del Código Civil, esto es, el indispensable para cumplir la obligación.
Finalmente, entendemos que el caso es distinto cuando se ha pactado la cláusula de
estilo que hace depender el aporte de un socio al "estado de los negocios sociales" o "a
medida que lo requieran las necesidades sociales",lo que es claramente una obligación
sujeta a una condición suspensiva y, en consecuencia, una obligación aún inexistente en
tanto no se cumpla la condición. La obligación existirá o se hará exigible solo cuando
las necesidades de la empresa así lo requieran. En esta materia entendemos que esta
estipulación no sería válida, toda vez que como no se ha cumplido la condición la
obligación no ha nacido a la vida jurídica y por lo tanto no hay obligación, entonces no
hay aporte y en consecuencia no hay sociedad 203. No obstante ello, entendemos que la
situación varía cuando se paga en el acto de constitución una parte del aporte, quedando
un saldo pendiente, sujeto al cumplimiento de la condición indicada.

Siete. Derechos sociales y participación en las utilidades o pérdidas


No debe confundirse la participación que a los socios les corresponde en el capital
aportado con la participación que les corresponde en las eventuales utilidades o
pérdidas, que si bien pueden ser idénticos o diferentes, ya que esta última participación
puede pactarse en porcentajes diferentes a la participación en el capital social, ellos
constituyen derechos completamente diferentes204.

Es de la esencia de la sociedad la existencia de socios y de los aportes al capital al


que contribuyen los socios respecto del cual tienen un derecho sobre dicha cuota. De
esta manera, un socio puede serlo de manera originaria, esto es, al momento de
constituirse la sociedad aportando al capital social, sumado a la

203
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), pp. 69 y 333.

204
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), p. 391, expone acerca de los derechos individuales del socio y da
cuenta de tres derechos. A saber:

1) Derecho a su cuota sobre el capital;

2) Derecho a la utilidad o derecho a retirar las utilidades devengadas;

3) Derecho en la liquidación de la sociedad.

Con respecto al derecho a la cuota que sobre el capital tiene el socio, expresa: "El dominio sobre la
cuota, cuya titularidad conlleva la calidad de socio, sólo puede ser cedido si se cuenta con el
consentimiento de los demás socios" a continuación aclara más el concepto: "El socio es titular del
derecho real de dominio, sobre sus derechos individuales. Estos, a su vez jurídicamente constituyen un
derecho personal o de crédito del socio en contra de la sociedad...".

Posteriormente al tratar el derecho a la utilidad o derecho a retirar las utilidades devengadas, lo define
como un "derecho eventual sujeto a la condición suspensiva de existir la utilidad, de manera que es un
derecho perfecto cuando se aprueba el balance, entonces nace un crédito en contra de la sociedad, de
carácter patrimonial, que puede ser embargado o cedido a terceros, de acuerdo a los trámites legales
aplicables a la cesión de créditos nominativos.".

105
correspondiente affectio societatis y la participación en los beneficios (artículo 2055 del
Código Civil) y de manera derivativa, esto es, a través de dos formas:
a) una cesión del derecho que sobre un porcentaje del capital tiene el socio, esto es
una cesión en los derechos sociales205 e

b) ingresando como nuevo socio sin adquirir nada del resto de los socios, sino
aportando derechamente a la sociedad, con lo cual aumentará el capital y se cumplirá el
requisito de la esencia para ser socio: haber efectuado un aporte.

Así entonces, concluimos que los derechos sociales constituyen un derecho personal o
de crédito en contra de la sociedad, no sujeto a condición alguna, que nace a
consecuencia de la obligación que asume el socio de efectuar el aporte o de haber
efectuado un aporte, en forma originaria o derivativa, dado que sin aporte no hay
sociedad o no se adquiere la calidad de socio. Vale decir, así como el socio se obliga a
aportar, la sociedad como contrapartida otorga un derecho sobre el capital. De este
derecho surgen otros derechos y obligaciones independientes, como el derecho de
propiedad sobre las utilidades devengadas y la obligación a soportar las pérdidas.

Con respecto al derecho de propiedad sobre las utilidades, este constituye un derecho
sujeto a la condición suspensiva que el balance de la sociedad arroje como resultado de
las utilidades, vale decir que en tanto no se apruebe el balance no hay derecho
patrimonial alguno, por tanto no es transferible o cedible, consecuencia de lo cual solo
es cedible o vendible ese derecho patrimonial en tanto esté reflejado en el balance
correspondiente, pero solo sobre el correspondiente porcentaje en las utilidades
generado con ese balance, salvo que la transferencia o venta se realice conforme al 1813
del Código Civil. Debe tenerse presente que al cederse esa participación en las
utilidades, estamos en presencia de un contrato de compraventa donde el vendedor o
cedente recibe un precio que no ingresa a la sociedad y donde el comprador o
adquirente no aporta nada a la sociedad ya que no se le cede participación en el capital
aportado.

Ocho. Duración de la sociedad

En la duración de la sociedad importa señalar la época en que se inicia su vigencia y


en la que termina. Si nada se dice respecto de lo primero debe entenderse que la
sociedad principia con la fecha de la escritura de constitución social.
Se discute ampliamente en la doctrina si las sociedades de responsabilidad limitada
pueden pactar una duración indefinida. Por nuestra parte estimamos que sería válido
pactar de esta forma la duración en estas sociedades, aún cuando los socios acuerden
que esta no se disolverá por la muerte o incapacidad de uno de ellos, ya que en estos

205
La transferencia o cesión de derechos sociales, entendemos que se lleva a cabo a través de una
compraventa de bienes incorporales, donde necesariamente deben comparecer el resto de los socios, por
aplicación del artículo 404 Nº 3 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1810 y 1812
del Código Civil. En efecto, debe ponerse especial atención en la comparecencia del resto de los socios o
la autorización previa a la venta o transferencia de los derechos sociales, so pena de viciar dicha
convención de nulidad absoluta. Además, debe tenerse presente que al estar en presencia de una
compraventa de bienes incorporales, le son plenamente aplicables las normas de la compraventa, en
especial la prohibición del artículo 1796 que sanciona con nulidad la compraventa entre cónyuges no
divorciados a perpetuidad y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

106
casos la sociedad termina por la renuncia de algún socio 206. Aunque si bien así lo ha
entendido la doctrina mayoritaria207, también se ha estimado por otra doctrina que
entender que cuando el plazo es indefinido, no habría plazo y, en consecuencia, debería
aplicarse como norma supletoria el artículo 2065 del Código Civil, no correspondería,
argumentando que la Ley Nº 3.918 sobre Sociedad de Responsabilidad Limitada y el
Código de Comercio son normas especiales que priman por sobre la norma general del
artículo 353 Nº 7 del Código Civil; el cual prescribe la necesidad para el contratante de
expresar: "la época en que la sociedad debe principiar y disolverse", o sea, indicar una
fecha cierta en que la sociedad comience y otra en que termine.

No obstante lo anterior, mantenemos nuestra posición amparados en los principios


generales de interpretación de las leyes del Título Preliminar del Código Civil, dentro
de los cuales tenemos el artículo 22 que prescribe: "El contexto de la ley servirá para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto".
En consecuencia, si se pacta una duración indefinida entendemos que la sociedad
terminará con la renuncia de uno de los socios o el acuerdo de todos ellos, y si además
se indica que la sociedad terminará con la muerte de uno o más de los socios, no
obstante lo dispuesto en el artículo 4º inciso 2º de la Ley Nº 3.918, que hace aplicable el
artículo 2104 del Código Civil, entenderemos que la sociedad terminará ante la
ocurrencia de ese hecho.

Asimismo, también consideramos conforme a derecho, que se pacte como duración


de una sociedad el cumplimiento de una condición tal como lo expresa el mismo artícu-
lo 2065 del Código Civil que señala en su inciso final: "Pero si el objeto de la sociedad
es un negocio de duración ilimitada, se entenderá contraído por el tiempo que dure el
negocio", esto es, que durará hasta la conclusión del negocio para el cual fue
constituida, como por ejemplo la construcción de un Edificio. Pero esta condición debe
estar claramente determinada en el pacto. Esta situación importa que debe expresarse
con claridad cuál es el negocio para el cual se constituyó. Vale decir entonces, es
necesario que la condición de que pende la duración de la sociedad, esté expresada
claramente en el misma cláusula de duración o en el objeto de la sociedad, para que los
terceros tengan un real conocimiento de la duración de esta.

La duración de la sociedad comprende tanto el período inicial como sus renovaciones.


De esta manera, la alusión del artículo 354 del Código de Comercio al numeral 7 del
artículo 352 del mismo código, en orden a la mención que debe hacer el extracto de la
constitución social a la duración de la sociedad, incluye señalar en el mismo el período
de duración inicial y también los períodos de renovación tácita y sucesiva, mas no la
forma en que se deja sin efecto la renovación. No obstante, al ser una mención del
extracto, debe tenerse presente que si han transcurrido más de 2 años desde la fecha de
la escritura, toda diferencia u omisión en el extracto de las menciones que ordena la ley,
deben considerarse irrelevantes, ya que cualquier acción de nulidad sería improcedente.

206
Artículo 2065 del Código Civil: "No expresándose plazo o condición para que tenga principio la
sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición
para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, saldo el derecho a renuncia.
Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el
tiempo que durare el negocio.".
207
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), p. 698.

107
Revocación del aviso de término de la sociedad: un caso de especial atención es aquel
en que una de las partes da aviso de término de la sociedad y con posterioridad revoca
dicha declaración. Aquí debemos distinguir entre una revocación del aviso temporánea
y otra extemporánea.

Entendemos que la revocación del aviso es temporánea y como tal produce pleno
efecto en orden a dejar subsistente a la sociedad, cuando dado el aviso de término y
antes de la llegada del plazo de finalización de la sociedad, el socio revoca su decisión o
las partes modifican la escritura en orden a prorrogar su duración. En cambio
entendemos que la revocación del aviso es extemporáneo y por lo tanto no produce
ningún efecto, cuando con posterioridad al día en que termina la sociedad, el declarante
revoca su declaración o la deja sin efecto o bien las partes acuerdan resciliar dicho acto
o modificar la sociedad en orden a que ella continúe, caso en el cual entendemos que la
sociedad terminó y no hay forma de darle vida jurídica.

Nueve. Domicilio de la sociedad

El domicilio social constituye una de los atributos de la persona jurídica y tiene


especial importancia, ya que en primer lugar determina la competencia del Conservador
que deberá inscribir el extracto social con todas sus modificaciones para la debida
publicidad que requieren los terceros, y además, porque también fija la competencia del
Tribunal ante quien podrán accionar tanto los socios contra la sociedad y/o sus
consocios, como los terceros. Asimismo el domicilio social determina la legislación
aplicable.
Así, el domicilio social es una de las menciones necesarias de los estatutos sociales 208,
aunque no esencial, ya que el artículo 355 del Código de Comercio, señala que si en la
escritura se omite el domicilio de la sociedad, esta se entiende domiciliada en el lugar de
otorgamiento de la escritura.
Por otra parte, en el evento de cambiar el domicilio social, deberán modificarse por
estatutos en tal sentido e inscribirse el correspondiente extracto dentro del plazo legal de
60 días, tanto en el Registro de Comercio primitivo como en el Registro de Comercio
del domicilio a que se cambia la sociedad, no obstante que esta inscripción ya no es
social, sino una simple inscripción que la buena fe exige para la debida publicidad que
debe darse a los terceros209.

En efecto, si una sociedad tiene su domicilio en Santiago el extracto de la


modificación social debe inscribirse en el Registro de Comercio de la agrupación de
comunas de la Corte de Apelaciones de Santiago; distinto es el caso si el domicilio es en
una comuna que pertenece a la agrupación de comunas de la Corte de Apelaciones de
San Miguel u otra Corte, donde no es competente el Registro de Comercio de Santiago,
no obstante que esa comuna pertenezca a la provincia de Santiago.

Se reitera lo indicado en este Libro IV, en el Capítulo 1.9, letra g) acerca del
domicilio como atributo de las personas jurídicas.

208
Ver Nº 11 del artículo 352 del Código de Comercio.
209
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), p. 330.

108
Diez. Administración y uso de la razón social

La gestión y representación de este tipo de sociedades corresponde a sus


administradores, quienes además de la gestión del giro social, usan su razón social, con
lo cual obligan válidamente a la sociedad. Esta administración, entonces puede ser de
dos tipos, a saber: a) la administración estatutaria, a cargo de administradores de la
misma calidad y b) la administración mandataria, a cargo de administradores
mandatarios.
La administración estatutaria corresponde a aquella entregada por los socios en el
mismo contrato de sociedad o en una de sus modificaciones, a uno o más de ellos o bien
a un tercero210. Al pactarse en el contrato social o en una de sus modificaciones, este
pacto forma parte de sus estatutos y más aún se entiende como una estipulación esencial
del contrato, esto es, aquella que los socios han considerado como esencial para celebrar
el contrato de sociedad. De esta forma, este pacto de administración celebrado por los
socios, solo puede modificarse mediante una reforma de sus estatutos.
Tanto es así, que el legislador estimó que en este caso la administración debe
obligatoriamente indicarse en la inscripción y publicación de la sociedad. De este modo,
el extracto de una escritura de constitución o de modificación de la cláusula de
administración social, debe indicar (en la misma forma que aparece en la escritura) la o
las personas que la ejercerán, su forma de actuación, ya sea en forma conjunta o
individual, y las limitaciones estatutarias a las facultades, si se hubieren pactado211.
En concordancia con lo anterior, si con posterioridad se amplían, disminuyen o
limitan las facultades de administración, ello también constituye una modificación de
estatutos que debe inscribirse y publicarse en la forma ya indicada, siendo suficiente que
en dicho extracto se indique que se han modificado las facultades de administración de
la sociedad o que se ha modificado la sociedad en materias no extractables212.
El otro tipo de administración es la administración mandataria213, la cual corresponde
a aquella que no fue designada en los estatutos sociales, sino en un acto aparte y
posterior por las personas y en la forma que se regula en los mismos estatutos. De esta
manera, esta designación no forma parte esencial del estatuto, debiéndose indicar en el

210
Ver artículo 385 del Código de Comercio.
211
La exigencia que indicamos de incluir en el correspondiente extracto de la constitución social, no solo
los nombres de los administradores, sino también su forma de actuación y sus limitaciones, la basamos en
una interpretación que hacemos del Nº 3 del artículo 352 del Código de Comercio, el cual señala como
requisito de la escritura de constitución social: "Los socios encargados de la administración y del uso de
la razón social". Ahora bien, no obstante que esta disposición es poco feliz, ya que no únicamente pueden
ejercer la administración los socios sino también uno o más terceros, como señala el artículo 385 del
mismo Código, entonces, entendemos la exigencia del numeral 3 citado, como la necesidad de expresar
quién y cómo se ejerce la administración de la sociedad. Así, debemos poner atención, en la disposición
en estudio, en la palabra administración, toda vez que de otro modo, nos parecería poco inteligente
suponer que solamente deben indicarse qué socios ejercen la administración y que nada debe indicarse
acerca de si son terceros los que la ejercen. Por cierto, lo esencial para los estatutos, como para los
terceros que contratarán con la sociedad, es que se les indique quién y cómo se ejerce la administración
de la sociedad, tanto más cuanto que, si nada se dice, deberán entender que la administración la ejercen
con plenitud de facultades todos los socios, como se indica en el artículo 386 del Código de Comercio.
212
Entendemos que toda ampliación, restricción o limitación de las facultades de administración son
materia de modificación social y que como tal deben cumplir con las solemnidades de inscripción en el
Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial, por aplicación de la norma del inciso segundo
del artículo 350, en concordancia con el artículo 354, ambos del Código de Comercio, por cuanto se
señala que "toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura pública con
las solemnidades indicadas en el inciso anterior", esto es, las solemnidades del artículo 254 ya citado.
213
BAEZA OVALLE, Gonzalo (2008), p. 681.

109
extracto que se designarán administradores mandatarios y los trámites mediante los
cuales deben designarse o removerse.

Asimismo, si la administración la ejerce un comité o Directorio, deberá establecerse


expresamente en los estatutos la forma cómo se constituirá (quorum asistencia), cómo
ejercerá sus funciones (quorum para tomar acuerdos) y cuáles serán las atribuciones y
facultades que delegará en gerentes u otros apoderados. Creemos que en este caso no
opera la teoría del órgano. Además, debe ponerse especial atención en que se detalle
esta forma de administración en el extracto que se inscribe y publica, para que los
terceros tengan publicidad de cómo opera esa administración.
La particularidad de esta administración, es que al no ser estatutaria, se rige por las
normas del mandato, lo que queda claro con respecto a su revocabilidad214.

Once. Poderes otorgados por la Administración

La administración de la sociedad de responsabilidad limitada, puede a su vez dar


poderes a otros socios o a terceros en la medida que dentro de las facultades otorgadas
en el correspondiente estatuto o mandato, se encuentre la facultad de otorgar poderes o
delegarlos en todo o parte.

Otorgados los poderes por la administración de la sociedad, o bien, por el órgano


administrador (Comité o Directorio), estos permanecerán vigentes, aunque con
posterioridad cambien los titulares de la administración o el órgano asignado a esta
función; esto es, cambien sus titulares, composición o derive en una administración
tradicional radicada en personas determinadas.
Por otra parte, cada vez que en los estatutos sociales se establezca que deberá tomarse
nota al margen de la inscripción social en el Registro de Comercio competente, de los
poderes que se otorguen o de los nombramientos de apoderados que se hagan, es
necesario que previamente a cualquier informe legal se acredite el cumplimiento de
dicho requisito215.
Si el socio administrador de una sociedad de personas, delega la totalidad o parte de
sus facultades estando autorizado para hacerlo e indicando pormenorizadamente cada
una de las facultades delegadas, ello no importa una modificación de los estatutos de la
sociedad en cuanto no exista una sustitución de la administración216.

Por otra parte, entendemos que existe una "sustitución en la administración" cuando
el administrador expresa que delega todas sus facultades de administración y el uso de
la razón social en otra persona, inhibiéndose de administrar el mismo. En este caso
de sustituciónpropiamente tal, que denominaremos sustitución propia, entendemos estar
en presencia de una modificación de estatutos, donde necesariamente debe contarse con

214
Artículo 2072 del Código Civil.
215
La inscripción de los poderes que las partes pacten en el estatuto social no constituye una solemnidad
ya que estas tienen necesariamente como fuente a la ley, sin embargo creemos que este requisito adicional
que se establece convencionalmente debe exigirse por los terceros, ya que si bien no constituye una
formalidad sí constituye una exigencia que las partes y la misma ley establecen como un requisito de
publicidad para los terceros, que tienen como sustento tanto el estatuto como la ley. Respecto a esto
último debe tenerse presente el numeral 5 del artículo 22 del Código de Comercio, como el numeral 5 del
artículo 7º del Reglamento del Código de Comercio.
216
Artículo 404, Nº 3 del Código de Comercio.

110
el consentimiento de todos los socios como además deberá inscribirse y publicarse un
extracto, como toda modificación social.

Distinta situación ocurre cuando se delega la administración y/o el uso de la razón


social pero sin inhibición del administrador estatutario, donde también debe haber
consentimiento de todos los socios para tal efecto, pero debe ser previo o manifestado
en la delegación. A este tipo de sustitución le denominaremos sustitución impropia, ya
que no importa una modificación de la administración social toda vez que esta siga
vigente, y en consecuencia no modifica los estatutos de la sociedad.
También existe otro tipo de delegación efectuada por la administración, que
corresponde a la realizada por el o los administradores pero solo respecto de
determinadas facultades que en la misma delegación se mencionan, las que incluso
pueden abarcar la totalidad del listado de facultades de la administración social
indicadas en el mismo estatuto, para cuyo caso no se requeriría el concurso o
consentimiento previo de los socios en tanto se haya otorgado a la administración la
facultad de delegar217.

Facultades de la naturaleza del administrador social

En las sociedades de personas como la sociedad de responsabilidad limitada, si el


administrador estatuario tiene poder de administración sin limitaciones, con facultad
expresa de disposición de bienes, entendemos compredidas en dicha administración,
como facultades de la naturaleza del cargo, las facultades para cobrar y percibir, caso
en cual, este administrador podría depositar en su cuenta corriente personal cheques o
documentos nominativos emitidos en favor de la sociedad. Asimismo y como excepción
a la norma general, si además este administrador con poder de administración, con
facultades expresas de disposición de bienes y para celebrar todo tipo de actos y
contratos tuviere en forma expresa facultad para girar cheques, pero no la de contratar
cuentas corrientes, entendemos que es de la naturaleza en ese poder que el
administrador tenga la facultad de celebrar un contrato de cuenta corriente bancaria,
como así también si tuviere conferida expresamente esta última facultad, entendemos
que el administrador puede girar en la cuenta corriente de la sociedad por ser inherente
al giro.

Además, téngase presente que otorgada expresamente al administrador la facultad


de girar en cuenta corriente, como excepción a la norma general, deben entenderse
también incorporadas una serie de facultades que son equivalentes, como
la transferencia electrónica de fondos  y las otras facultades que le son inherentes, tales
como retirar talonarios de cheques, solicitar estados de saldo, aprobar saldos y
autorizar cargos en la cuenta corriente, ya que corresponden a las que naturalmente se
confieren para desarrollar su giro u objeto.
No obstante lo anterior y en concordancia con la disposición del Código Civil que
señala "La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente

217
En materia comercial y con respecto a sociedades comerciales, deben tenerse presente las normas de la
delegación del Código de Comercio, esto es, el artículo 330 que señala que: "En ningún caso podrán los
factores o dependientes delegar las funciones de su cargo sin noticia y consentimiento de su comitente.",
y el artículo 344 en lo que respecta a la delegación de las facultades de giro, aceptación o endoso de letras
de cambio o suscripción de pagarés y lo que respecta a cobrar y percibir por la sociedad, donde se
requeriría que tal delegación conste por escritura pública, con especificación de los actos y negocios a que
se extienda el encargo.

111
considerados"218pensamos que la declaración de todos los socios no sustituye la
administración, como tampoco podría la unanimidad de los socios celebrar contratos
fuera del ámbito fijado estatutariamente a la administración de la sociedad, de manera
tal, por ejemplo, que si la sociedad no consideró dentro de su objeto y administración la
facultad de avalar, no podrían concurrir todos los socios arrogándose la voluntad de la
sociedad y avalar219.

En los informes de poderes, ya sean estatutarios o mandatarios, donde claramente


puedan identificarse un grupo de apoderados con un conjunto de facultades que le son
comunes, deben agruparse por el abogado informante en categorías o clases, las que
deberá denominar con letras o números: "clase A", "clase B" o "clase 1",  "clase 2" y así
sucesivamente; pero si los poderes fueron clasificados por el mandante como clase A,
B, C,  etc., entonces se debe mantener esa denominación, creando otras cuando la
agrupación de facultades y apoderados sea claramente identificable con denominaciones
tales como: "Clase Fiscalía A", Clase Fiscalía B" o "Poder A001", "Poder A002", etc.

Doce. División de sociedades de responsabilidad limitada

La división de sociedades es una materia que no ha sido tratada ni en el Código Civil


ni en el Código de Comercio que regula a todas las sociedades Colectivas Civiles y
Comerciales, como tampoco en la Ley Nº 3.918 que regula a las sociedades de
Responsabilidad Limitada. El único cuerpo normativo que trata este tema es la Ley
Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
Entonces, en virtud de esta Ley de Sociedades Anónimas, entendemos consagrado en
nuestro Derecho la división de sociedades, normativa que si bien no es plenamente
aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, sí ilustra claramente la naturaleza
y efectos de esta institución220.

De esta manera, entendemos que la división de una sociedad es un tipo de


modificación social en cuya virtud se divide el patrimonio de una sociedad, el que es
asignado a las sociedades resultantes, quedando una de ellas como continuadora legal de
la sociedad dividida. Y asimismo, en virtud del principio de la libertad contractual y de
la autonomía de la voluntad, entendemos que los socios de una sociedad de personas,
como lo es la sociedad de responsabilidad limitada, pueden dividir su sociedad en dos o

218
Ver inciso segundo del artículo 2053 del Código Civil.
219
Es de uso corriente dentro de los Bancos entender que la voluntad de todos los socios de una sociedad
de personas substituye cualquier pacto o límite de la administración estatutaria, de manera que las
facultades no contempladas o establecidas con determinados límites, pueden ejercerse sin límite alguno
en la medida que en dicho acto o contrato comparezcan todos los socios. Este uso o práctica conforme
con los artículos 4º y 5º del Código de Comercio, no constituye una costumbre comercial toda vez que en
materia mercantil la costumbre es fuente de derecho en la medida que sea en silencio de ley, y respecto de
los casos indicados, existen un cúmulo de disposiciones que dan cuenta que determinadas facultades
deben ser expresamente otorgadas en todo mandato (Ejemplo: artículos 373, 387, 394, 395, 397, 400 y
402 del Código de Comercio). Distinta es la situación de las facultades de administración en una sociedad
anónima, donde no rigen las normas del mandato, toda vez que la administración la ejerce un órgano
denominado Directorio que tiene todas las facultades de representación, administración y disposición de
la sociedad, con las limitaciones que la ley del ramo establece, conforme a la teoría organicista.
220
El Servicio de Impuestos Internos en su Oficio Nº 2.389 de 13 de octubre de 1997, sostiene que la
división es un concepto amplio en nuestro derecho y, por lo tanto, se aplica a todo tipo de sociedades de
personas.

112
más sociedades siempre y cuando en esta modificación se cumplan con las
solemnidades y formalidades propias de una constitución social, según sea el tipo de
sociedad que nazcan producto de la división.

Con el mérito de lo anterior, podemos colegir la existencia de los siguientes principios


generales propios de toda división social:

i. Toda división importa el nacimiento de una o más sociedades.


ii. Toda división importa que se distribuya el patrimonio de la sociedad dividida entre
las nuevas sociedades o entre la sociedad dividida y la o las resultantes221.

iii. En toda división debe quedar una sociedad como continuadora legal de la sociedad
primitiva.

iv. En toda división los socios de la sociedad dividida se incorporan de pleno derecho
en cada una de los sociedades resultantes, manteniendo además en cada una de ellas la
misma participación en el capital social.

La convención en cuya virtud los socios acuerdan dividir la sociedad corresponde a


una modificación, pero en tanto nacen una o más sociedades, esta debe cumplir con las
solemnidades propias de la constitución del tipo de sociedad que nace.
En cuanto a los efectos, son plenamente aplicables los indicados en el capítulo sobre
división, tratado más adelante a propósito de las sociedades anónimas222.

Trece. Disconformidad entre una escritura y su extracto

La Ley Nº 19.499 soluciona una serie de reparos que frecuentemente se realizaban a


las sociedades que se presentaban para su informe. Hoy dicho cuerpo jurídico, establece
que no constituyen vicios formales susceptibles de nulidad de una sociedad o de sus
modificaciones, entre otros, los errores ortográficos, gramaticales, de individualización,
numéricos, de cifras o porcentajes o la contracción o resumen de palabras, si de ellos no
puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación o la identidad de las
personas o no son de carácter sustancial y, en general, las disconformidades no
esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus
respectivos extractos. Entendiéndose por disconformidad esencial aquella que induce a
una errónea comprensión de la escritura extractada.

De lo anterior se desprende que hoy no son objeto de reparo, por ejemplo, las
sociedades cuya razón social termine con la abreviatura "Ltda." o aquellas en las que
existe alguna disconformidad por ejemplo en la numeración de la calle que corresponda
al domicilio de alguno de los socios.

Producto de esta ley, hoy existe un criterio menos restrictivo en cuanto a las
disconformidades entre escritura y extracto, las que en todo caso pueden ser saneadas a
través de un procedimiento bastante más simple que la antigua fórmula de la

221
Una sociedad puede dividirse en dos o más sociedades (división total), o bien fraccionarse una parte de
ella manteniéndose la primera (división parcial).
222
Ver Capítulo IV, Nº 5, Nueve denominado "La división de las S.A.".

113
repactación y que además se entienden saneadas por el transcurso de más de dos años
desde la fecha de la escritura, prevaleciendo en este caso lo pactado por los socios en la
correspondiente escritura.

Finalmente, debe tenerse presente que la ley indicada sobre Saneamiento de Vicios
Formales de Sociedades, establece como uno de sus criterios rectores que en el evento
de existir diferencias entre escritura y su extracto, prevalece lo establecido en la
escritura.

5. SOCIEDADES ANÓNIMAS

Uno. Marco jurídico

La legislación chilena reconoce y regula las siguientes sociedades de capital:


las sociedades anónimas, las sociedades anónimas especiales, las en comanditas por
acciones y las sociedades por acciones.

A continuación analizaremos, las primeras de las mencionadas.


Las sociedades anónimas223 son aquellas personas jurídicas constituidas por la
reunión de un fondo común aportado por sus socios, denominados accionistas, que
conforman el capital dividido en acciones, que responden solo con sus aportes y que es
administrada por un Directorio integrado por miembros esencialmente revocables224.

Para todos los efectos, estas sociedades siempre son consideradas como sociedades
mercantiles.
Estas sociedades se rigen por la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y su
Reglamento225 y la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, que en su mayoría son
normas de orden público y en subsidio de estas normas, se rigen por el Código de
Comercio y el Código Civil.
La Ley Nº 18.046 en su artículo 2º, distingue y define tres tipos de sociedades
anónimas226:

i) sociedades anónimas abiertas;

223
Las sociedades anónimas, constituyen un pilar fundamental dentro de nuestra sociedad enmarcadas
dentro de la llamada economía social de mercado. De esta forma, sus normas son de orden público y
como tales de derecho estricto, lo que no quiere decir que estemos ante una normativa especial cerrada,
por cuanto ellas forman parte de un sistema normativo. Así entonces, toda interpretación de sus normas
requiere de un análisis no solo gramatical y lógico, sino también sistemático, dentro del cual deben
considerarse las normas del Código de Comercio y del Código Civil, en subsidio de este último.
224
Ver artículo 1º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, publicada en el Diario Oficial de 22
de octubre de 1981.
225
El Decreto Supremo Nº 702 del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 6 de julio de
2012, aprobó el Nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas, reemplazando al anterior Reglamento
contenido en el Decreto Supremo Nº 587 del mismo Ministerio.
226
El artículo 2º de la Ley Nº 18.046, fue modificado en la forma que se indica, por el Nº 1 del artículo 2º
de la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos
Corporativos de las Empresas, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 2009.

114
ii) sociedades anónimas especiales y

iii) sociedades anónimas cerradas.


Son sociedades anónimas abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por
obligación legal sus acciones en el Registro de Valores, como lo son, las indicadas en
las letras c y d del inciso 2º del artículo 5º de la Ley de Mercado de Valores227.
Entonces, tenemos como S.A. Abiertas:

1. Las S.A. que inscriban voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores;

2. Las S.A. que cuentes con 500 o más accionistas;

3. Las S.A. donde, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo


de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas,
naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje.
Son sociedades anónimas especiales las indicadas en el Título XIII (artículos 126 al
132) de esta ley228, esto es:

1. Compañías aseguradoras y reaseguradoras,

2. Sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos,

3. Bolsas de valores y

4. otras sociedades que la ley someta su constitución a los trámites del Título XIII de
la Ley de S.A.

Son sociedades anónimas cerradas las que no califican como abiertas o especiales.


"Las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas especiales, quedarán
sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, salvo que
la ley las someta al control de otra Superintendencia. En este último caso, quedarán
además sometidas a la primera, en lo que corresponda, cuando emitieren
valores."229.
"Las sociedades anónimas que dejen de cumplir las condiciones para estar obligadas
a inscribir sus acciones en el Registro de Valores, continuarán afectas a las normas
que rigen a las sociedades anónimas abiertas, mientras la junta extraordinaria de
accionistas no acordare lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho
a voto. En este caso, el accionista ausente o disidente tendrá derecho a retiro."230.

227
Ver letra c inciso 2º del artículo 5º de la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045, fue modificado en la
forma que se indica, por el Nº 5 del artículo 1º de la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la
Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las Empresas, publicada en el Diario Oficial de 20
de octubre de 2009.
228
Ver el artículo 129 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, modificado por la Ley Nº 20.382
que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada.
229
Transcripción del inciso 5º del artículo 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
modificado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los
Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada.
230
Transcripción del inciso 6º del artículo 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
modificado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los
Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada.

115
"Cada vez que las leyes establezcan como requisito que una sociedad se someta a las
normas de las sociedades anónimas abiertas o que dichas normas le sean aplicables,
o se haga referencia a las sociedades sometidas a la fiscalización, al control o a la
vigilancia de la Superintendencia, o se empleen otras expresiones análogas, se
entenderá, salvo mención expresa en contrario, que la remisión se refiere
exclusivamente a las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas en
cuanto a las obligaciones de información y publicidad para con los accionistas, la
Superintendencia y el público en general. En todo lo demás, esas sociedades se
regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas cerradas y no estarán
obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores de
valores de oferta pública. Las sociedades anónimas a que se refiere este inciso, que
no fueren abiertas, una vez que cesare la condición o actividad en cuya virtud la ley
las sometió al control de la Superintendencia, podrán solicitar a ésta la exclusión de
sus registros y fiscalización, acreditando dicha circunstancia."231.
Las disposiciones de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas primarán sobre las
fijadas en los estatutos de las sociedades que dejen de ser cerradas, por haber cumplido
con algunos de los requisitos establecidos en el inciso segundo del artículo 2º de dicha
ley. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de estas sociedades de adecuar sus
estatutos a las normas de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, conjuntamente
con la primera modificación que en ellos se introduzca232.

Dos. Solemnidades

Las sociedades anónimas se constituyen con las siguientes solemnidades:

I. Escritura Pública: Estas sociedades deben constituirse y fijar sus estatutos en una


escritura pública.

En el caso que la sociedad nazca producto de una división o fusión, esta solemnidad
se cumple con la reducción a escritura pública de la correspondiente Acta de la Junta de
Accionistas donde se acordó la división o fusión, con los quorum de asistencia y para
tomar acuerdos que exige la ley.

Las modificaciones y disolución de la sociedad, deben ser acordados en una Junta de


Accionistas que debe ser reducida a escritura pública.

Requisitos o menciones obligatorias de la escritura de constitución social

Con respecto a la constitución de una sociedad anónima la ley establece determinadas


materias que deberían abordarse en la escritura de constitución, esto es, en los estatutos,
elevando a alguna de ellas a requisitos de solemnidad, de manera tal que su omisión
constituye un vicio de nulidad absoluta del pacto social, salvo se otorgue un
saneamiento en conformidad a la ley.

231
Transcripción del inciso 7º del artículo 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
modificado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los
Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada.
232
Ver inciso final del artículo 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

116
Estas materias obligatorias que constituyen solemnidad son:
a) Artículo 4, Nº 1: "El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que
concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si
debieren tenerlos"233.

b) Artículo 4, Nº 2: "El nombre y domicilio de la sociedad".

c) Artículo 4, Nº 3: "La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad".

d) Artículo 4, Nº 5: "El capital de la sociedad, el número de acciones en que es


dividido con indicación de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones
tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su
aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero".

Además, para el caso de las sociedades anónimas abiertas, se establece la necesidad


de designar a los integrantes del Directorio provisorio y a los auditores externos o
inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio de la
sociedad.

II. Inscripción en el Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial del


extracto de la escritura social: El extracto de la escritura de constitución debe ser
autorizada por el Notario público respectivo o su suplente, para luego inscribirse en el
Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una
vez en el Diario Oficial, ambas actuaciones en un plazo de 60 días corridos, contados
desde la fecha de la escritura pública.
La Ley de S.A. y el Reglamento de S.A. establecen el contenido mínimo de un
extracto de constitución social234, a saber:

1. "El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el


rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos".

2. "El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad";

3. "El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y
privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y"

4. "Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su
caso".
5. "La fecha de la escritura social y la designación y domicilio del Notario ante quien
se extendió"235.

Extracto de una modificación social

233
En este Nº 1 del artículo 4º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, modificado por la Ley Nº
20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada, se incorporó la necesidad de individualizar completamente a los socios fundadores,
incorporando la obligación de señalar el RUT o documento de identidad, en concordancia con las
exigencias del Código Orgánico de Tribunales.
234
Ver artículo 5º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
235
Este último requisito del extracto de una constitución social, se encuentra establecido en el Nº 8 del
artículo 31 del Reglamento para el Registro de Comercio.

117
El extracto de una modificación también deberá expresar la fecha de la escritura y el
nombre y domicilio del Notario ante el cual se otorgó, pero además deberá hacer una
referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las
materias señaladas como contenido mínimo de un extracto de una constitución social
como señalamos precedentemente236. Lo anterior, no significa en forma alguna que las
modificaciones que no traten de estas materias no deban inscribirse o publicarse; ya que
en esos casos solo se indicará en el extracto que la materia de la modificación no es
extractable.

Finalmente, reiteramos que todo extracto, ya sea de una constitución o modificación


social, debe contener una certificación del Notario titular o suplente correspondiente a la
misma notaría en que se otorgó la escritura, indicando ante qué Notario se otorgó la
escritura pública, en qué fecha fue otorgada la escritura y con qué fecha se otorgó ese
extracto.
III. Sanción a la falta u omisión de requisitos o solemnidades: La falta de la
solemnidad de escritura pública o la omisión de los requisitos antes indicados (Nºs. 1, 2,
3 y 5 del artículo 4º y artículo 5º), es sancionada por la misma ley 237con la nulidad
absoluta de la constitución o modificación de la sociedad, además de hacer responsables
a los que intervinieron o celebraron el acto nulo, quienes deberán responder en forma
solidaria de los perjuicios causados a los terceros.
Ahora, en esta ley la nulidad absoluta presenta diferencias con la nulidad absoluta
regulada en nuestro Código Civil, ya que en primer término produce efectos a futuro, o
sea, solo a contar del momento en que la sentencia que la declare se encuentre
ejecutoriada238. Por otra parte se establece un plazo de prescripción de la acción de
nulidad más breve, ya que no puede solicitarse la nulidad después de transcurridos 4
años desde la ocurrencia del vicio que la origina239.
A su turno, en el caso de las modificaciones sociales cuyo extracto de la reducción a
escritura pública de la Junta de Accionistas correspondiente, no haya sido inscrito ni
publicado dentro del plazo legal, la ley las sanciona con una privación total de efectos
(inexistencia) respecto de los socios y respecto de los terceros, de pleno derecho, esto
es, sin necesidad de resolución judicial que lo declare240.
Por tanto, en la nulidad absoluta como en la privación de efectos de una modificación
por los vicios antes indicados, siempre cabe la posibilidad de sanear la sociedad en
conformidad con la Ley Nº 19.499 que incorporó la posibilidad de sanear los vicios
formales que presenten las constituciones y modificaciones de este tipo de sociedades,
incluso estando pendiente eljuicio de nulidad, hasta antes de la certificación de
ejecutoria de la sentencia declarativa de nulidad241.
No obstante todo lo anterior, existe un caso en el cual no es posible sanear el vicio
conforme a la Ley Nº 19.499, ya que opera ipso ire, sin necesidad de ser declarada. Esta
es la nulidad de pleno derecho, con que se sanciona a la sociedad anónima que no se ha
constituido o modificado, ni por escritura pública o instrumento reducido a escritura
pública, ni tampoco por instrumento protocolizado242. Obviamente respecto de este caso

236
Ver inciso final del artículo 5º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
237
Ver inciso 1º del artículo 6º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
238
Ver inciso 2º del artículo 6º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
239
Ver inciso final del artículo 6º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
240
Ver inciso final del artículo 6º A de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
241
Ver artículo 7º de la Ley Nº 19.499 que establece Normas sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de
Sociedades, publicada en el Diario Oficial de 11 de abril de 1997.
242
Ver inciso primero del artículo 6º A de la Ley Nº 18.046.

118
no corre ningún plazo de prescripción ya que la sanción no requiere ser declarada para
surtir efectos.

Tres. Publicidad de los Estatutos y Registros de Accionistas


Las sociedades anónimas deben mantener en la sede principal y en la de sus agencias
o sucursales243:

a) Ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente, con indicación de


la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de constitución y la de sus
modificaciones, en su caso, y de los datos referentes a sus legalizaciones.
b) Una lista actualizada de los accionistas, con indicación del domicilio y número de
acciones de cada cual244.
En el caso especial de las sociedades anónimas abiertas, que tengan un sitio web de la
sociedad —en Internet— a disposición de los accionistas, deberán mantener en él tanto
los ejemplares actualizados de sus estatutos, como una lista actualizada de los
accionistas, en la forma antes indicada245.

Cuatro. Nombre

Con el fin de identificar claramente a este tipo de sociedad frente a los terceros,
atendido el orden público comprometido, la ley regula el nombre o denominación de
estas sociedades exigiendo que su denominación lleve las palabras "Sociedad Anónima"
o bien la abreviatura "S.A.".

Esta alternativa que da la ley, no la entendemos como una pluralidad de nombres, vale
decir, una es abreviatura de la otra, de manera tal que si la razón social se conforma con
las palabras "Sociedad Anónima", con esas palabras debe funcionar, sin perjuicio de
poder en ciertas actuaciones menores ocupar la sigla S.A., por ejemplo, para depositar
cheques en su cuenta corriente. Esta situación no es viceversa ya que si el nombre social
se conforma con la sigla "S.A.", no puede operar indistintamente con las palabras
"Sociedad Anónima" o "S.A.".

243
Ver inciso 1º del artículo 7º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, modificado por la Ley
Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada.
244
Por Oficio Circular Nº 563 de fecha 13 de enero de 2010, la Superintendencia de Valores y Seguros,
precisó el alcance del inciso 1º del artículo 7º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citado
precedentemente, en cuanto a que la obligación de mantener en la sede principal y en la de sus agencias o
sucursales, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente, rige para las sociedades
anónimas abiertas fijando como plazo para su cumplimiento el 31 de enero de 2010, fecha a partir de la
cual deben mantenerlos actualizados y si disponen de un sitio web, también deben mantenerlos
actualizados en dicho sitio de Internet. Y con respecto de la lista de accionistas, que deben mantenerse
disponibles en la sede principal y en la de sus agencias o sucursales, para el caso de la sociedad anónima
abierta podrá subir esta información a su sitio en Internet "utilizando sistemas que permitan que sólo los
accionistas de la sociedad accedan a la misma, respecto de sí mismos.".
245
Ver inciso 1º del artículo 7º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

119
Con respecto a la posibilidad de que se incluya un nombre de fantasía, creemos que
no corresponde, ya que la ley por razones de orden público ha regulado esta materia
limitando la libertad contractual especialmente en esta materia.

Cinco. Domicilio

En el evento que no se designe domicilio social en los estatutos, se entiende como tal
la comuna del lugar de otorgamiento de los estatutos.

Al igual que lo indicado para las sociedades de responsabilidad limitada, si una


sociedad tiene su domicilio en Santiago el extracto debe inscribirse en el Registro de
Comercio de la agrupación de comunas de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Distinto es el caso si el domicilio es en una comuna que pertenece a la agrupación de
comunas de la Corte de Apelaciones de San Miguel u otra Corte, donde no es
competente el Registro de Comercio de Santiago, no obstante que esa comuna
pertenezca a la provincia de Santiago, caso en el cual debe inscribirse en el Registro de
Comercio de la agrupación de comunas de la Corte de Apelaciones de San Miguel o de
la Corte correspondiente.

En el evento de cambio de domicilio social, deberá inscribirse el correspondiente


extracto de la modificación social dentro del plazo legal de 60 días contados desde la
fecha de la reducción a escritura pública, de la modificación social, en el Registro de
Comercio primitivo, como requisito de publicidad y también en el Registro de
Comercio del domicilio a que se cambia la sociedad, como solemnidad de la
modificación.
Con respecto a la posibilidad de tener más de un domicilio, no lo creemos correcto,
toda vez que la ley prescribe claramente que en la escritura de sociedad debe indicarse
"el" domicilio de la sociedad, sin dejar espacio para pactar más de un domicilio 246. En
consecuencia reiteramos lo indicado en el Título 1.9, Letra g) de este Capítulo IV sobre
Sociedades, acerca del domicilio como atributo de las personas jurídicas.

Seis. Administración: Directorio, su integración, renovación y funcionamiento


La administración de toda sociedad anónima corresponde al Directorio, que es un
órgano colegiado elegido por la Junta de Accionistas, que además la representa judicial
y extrajudicialmente y que se encuentra investido de todas las facultades de
administración y disposición que la ley o su estatuto no establezcan como privativas de
la Junta de Accionistas247.
El Directorio debe estar compuesto por un número invariable de directores y su
renovación debe ser total248.

En el caso de las S.A. cerradas, el Directorio debe estar compuesto de a lo menos tres
miembros y en el caso de las S.A. abiertas, debe estar compuesto de a lo menos cinco
miembros. Si en los estatutos nada se dijera, entonces regirá la composición que señala

246
Ver Nº 2 del artículo 4º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas
247
Artículos 31 y 40 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
248
Artículo 31 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

120
la ley: "Sin perjuicio de lo anterior, si la sociedad anónima abierta debiere  designar al
menos un director independiente y constituir el comité a que se refiere el artículo 50
bis, el mínimo de directores será de siete.".

"Los estatutos podrán establecer la existencia de directores suplentes, cuyo número


deberá ser igual al de los titulares. En este caso cada director tendrá su suplente, que
podrá reemplazarle en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria,
en caso de ausencia o impedimento temporal de éste.".

"Los directores suplentes siempre podrán participar en las reuniones del directorio
con derecho a voz y sólo tendrán derecho a voto cuando falten sus titulares.".
"A los directores suplentes les serán aplicables las normas establecidas para los
titulares, salvo excepción expresa en contrario o que de ellas mismas aparezca que
no les son aplicables."249.

Un director suplente solo puede reemplazar a su titular y no a cualquier director


inasistente.
"Si por cualquier causa no se celebrare en la época establecida la junta de
accionistas llamada a hacer la elección de los directores, se entenderán prorrogadas
las funciones de los que hubieren cumplido su período hasta que se les nombre
reemplazante, y el directorio estará obligado a convocar, dentro del plazo de 30 días,
una asamblea para hacer el nombramiento."250.

La Ley Nº 18.046 en sus artículos 35 y 36, señala las incompatibilidades para ser
director de una sociedad anónima abierta y cerrada:

Artículo 35.— "No podrán ser directores de una sociedad anónima:

1) Los menores de edad;


2) Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77 de esta
ley;251

3) Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación
perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los
administradores o representantes legales de personas fallidas condenadas por delitos
de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en los artículos 203 y 204 de
la Ley de Quiebras.

249
Se han transcrito los primeros incisos del artículo 32 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
250
Se ha transcrito el artículo 34 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
251
El artículo 77 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas citado, señala: "La junta de accionistas
llamada a decidir sobre determinado ejercicio, no podrá diferir su pronunciamiento respecto de la
memoria, balance general y estados de ganancias y pérdidas que le hayan sido presentados, debiendo
resolver de inmediato sobre su aprobación, modificación o rechazo y sobre el monto de los dividendos
que deberán pagarse dentro de los plazos establecidos en el artículo 81 de esta ley. / Si la junta
rechazare el balance, en razón de observaciones específicas y fundadas, el directorio deberá someter
uno nuevo a su consideración para la fecha que ésta determine, la que no podrá exceder de 60 días a
contar de la fecha del rechazo. / Si la junta rechazare el nuevo balance sometido a su consideración, se
entenderá revocado el directorio, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten. En la misma
oportunidad se procederá a la elección de uno nuevo. / Los directores que hubieren aprobado el balance
que motivó su revocación, quedarán inhabilitados para ser reelegidos por el período completo
siguiente.".

121
4) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de
empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga
representantes en su administración, en relación con las entidades sobre las cuales
dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de
fiscalización o control.

Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o empresas


públicas indicadas cesarán automáticamente en el cargo de director de una entidad
fiscalizada o controlada.".

Artículo 36. "Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no podrán


ser directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales:

1) Los senadores, diputados y alcaldes;

2) Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, secretarios


regionales ministeriales y embajadores, jefes de servicio y el directivo superior
inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de
director de las sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, deba
tener representantes en su administración, o sea accionista mayoritario, directa o
indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas
fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea
accionista mayoritario;

3) Los funcionarios de las superintendencias que supervisen a la sociedad respectiva


o a una o más de las sociedades del grupo empresarial a que pertenece, y

4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, así como sus directores,
gerentes, ejecutivos principales y administradores. Esta restricción no se aplicará en
las bolsas de valores.".

Directores Independientes de las Sociedades Anónimas Abiertas


Las sociedades anónimas abiertas que tengan un patrimonio bursátil igual o superior
al equivalente a 1.500.000 Unidades de Fomento y que a lo menos un 12,5% de sus
acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que
individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones, deben contar con
a lo menos un director independiente252.

No podrán ser directores independientes quienes se hayan encontrado en cualquier


momento dentro de los últimos 18 meses, en alguna de las siguientes circunstancias:

1) Mantuvieren cualquier vinculación, interés o dependencia económica, profesional,


crediticia o comercial, de una naturaleza y volumen relevante, con la sociedad, las
demás sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los
ejecutivos principales de cualquiera de ellos, o hayan sido directores, gerentes,
administradores, ejecutivos principales o asesores de estas.

252
Artículo 50 bis de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, incorporado por la Ley Nº 20.382
que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada.

122
2) Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, con las personas indicadas en el número anterior.

3) Hubiesen sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de


organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido aportes, contribuciones o
donaciones relevantes de las personas indicadas en el número 1).

4) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o


indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o
ejecutivos principales de entidades que han prestado servicios jurídicos o de
consultoría, por montos relevantes, o de auditoría externa, a las personas indicadas en
el número 1).
5) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o
indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o
ejecutivos principales de los principales competidores, proveedores o clientes de la
sociedad253.

Los candidatos a directores independientes deben ser propuestos por accionistas que
representen el 1% o más de las acciones de la sociedad, con a lo menos 10 días de
anticipación a la fecha prevista para la junta de accionistas llamada a efectuar la
elección de los directores. Será elegido director independiente aquel candidato que
obtenga la más alta votación.

Formalidades del Directorio para sesionar y tomar acuerdos

El Directorio funciona y toma sus acuerdos en sala legalmente constituida;


asimismo las funciones de director de una sociedad anónima no son delegables y se
ejercen colectivamente, en sala, previa citación y con los quorum
correspondientes254, salvo excepciones legales255.

Las actuaciones de este órgano colegiado necesariamente se traducen en acuerdos,


para cuyo efecto no sólo requiere estar en sala legalmente constituida, esto es, que el
Directorio haya sido citado previamente y que se cumplan con los quorum de asistencia,
sino que además sus acuerdos deben adoptarse con los quorum que determine la ley
(artículos 39 y 47 de la Ley de S.A.) o sus estatutos y que consten en un acta
debidamente suscrita por los directores asistentes.
Los quorum de asistencia y para tomar acuerdos que establezcan los estatutos de una
sociedad anónima no pueden ser inferiores a los que señala la ley, esto es: un quorum
de asistencia de a lo menos una mayoría absoluta de los directores establecidos en los
estatutos y para los acuerdos deben haberse adoptado con el voto favorable de a lo
menos una mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. Así
entonces, "los estatutos podrán establecer quorum superiores a los señalados."256.

253
Esta numeración de inhabilidades para ejercer como director independiente se encuentran en el inciso
4º del artículo 50 bis de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, incorporado por la Ley Nº 20.382
que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada
254
Artículo 39 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
255
Ver inciso final del artículo 47 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, agregado por Nº 11
del artículo 2º de la Ley Nº 19.705, publicada en le Diario Oficial de 20 de diciembre de 2000.
256
Ver inciso segundo del artículo 47 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

123
Esto significa que para tomar acuerdos válidos, se requiere el cumplimiento de las
siguientes formalidades: primero,  el Directorio debe haber sido citado
legalmente; segundo, la sesión debe haberse celebrado en el día y hora
citados257; tercero, en la sesión deben haber estado presentes la "mayoría absoluta del
número de directores establecidos en los estatutos"; cuarto, el acuerdo debe representar
la voluntad de "la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En
caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que
presida la reunión. Y finalmente, quinto, el acta se entenderá aprobada una vez suscrita
por todos los directores asistentes a la sesión258.
Con respecto al quorum legal para sesionar, esto es, la "mayoría absoluta del número
de directores establecidos en los estatutos" no significa en caso alguno que la ley
requiera que esta mayoría se obtenga solo con la asistencia de directores titulares,
pueden estar asistiendo directores titulares y suplentes. Cosa distinta es cómo se calcula
esa mayoría absoluta, donde se considera como total el número de directores titulares
fijados en los estatutos y como total de asistentes la suma de directores titulares
asistentes y suplentes que estén asistiendo en reemplazo de un titular259.
Entendemos que para poder informar una sesión de Directorio, ella debe constar en un
acta firmada por todos los directores asistentes260que cumpla con todas las formalidades
y quorum antes indicados y que esté reducida a escritura pública, para que sea oponible
a terceros.
En caso de que el presidente, el secretario y/o los directores hayan participado en la
sesión respectiva por alguno de los medios tecnológicos señalados en el inciso final del
artículo 47 de la Ley de S.A. (como se trata en el apartado siguiente), estos "...no podrán
negarse a firmar el acta que se levante de la misma. El acta correspondiente, deberá
quedar firmada ysalvada, si correspondiere, antes de la sesión ordinaria siguiente que se
celebre o en la sesión más próxima que se lleve a efecto"261.
En concordancia con la obligación anterior, hoy está permitida la suscripción del acta
mediante firma electrónica u otros medios tecnológicos, en cuanto este procedimiento
de cumplimiento a las exigencias y requisitos que establezca, mediante norma de
carácter general, la Superintendencia de Valores y Seguros262.

257
Conforme a lo dispuesto por el artículo 81 del D.S. Nº 702 de 2011 que aprueba el Reglamento de
Sociedades Anónimas, publicado en el Diario Oficial de 6 de julio de 2012, para el caso de las sesiones
ordinarias de Directorio no se requiere de una citación especial previa, siempre que sus fechas y horas
hayan sido predeterminadas por el Directorio.
258
Artículos 47 y 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
259
Se hace presente que el actual artículo 47 fue modificado por el numeral 29 del artículo 2º de la Ley Nº
20.382, que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada, eliminando de su texto la expresión "titulares"; de modo que quedó en su primera
parte como sigue: "Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de
directores establecidos en los estatutos...".
260
Entendemos que la norma del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, establece
que el acta debe ser "...firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión" (inciso primero),
como asimismo que el Presidente, el secretario y los directores que hayan participado a través de algún
medio tecnológico "...no podrá negarse a firmar el acta que se levante de la misma", no obstante ello
-ello respecto de los terceros- debiera ser suficiente la reducción a escritura pública del acta, no siendo
necesario que se les acredite que esta acta fue firmada por todos los asistentes (presenciales y/o asistentes
a través de otros medios tecnológicos), bastando entonces que quien reduzca a escritura dicha acta esté
facultado para ese efecto.
261
Ver nota anterior, referida a los incisos primero y final del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre
Sociedades Anónimas.
262
Ver la modificación al inciso final del artículo 48 de la Ley Nº 18.046, por el numeral 30 del artículo
2º de la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos
Corporativos de las Empresas, ya citada.

124
Por otra parte, "la unanimidad de los directores que concurrieron a una sesión podrá
disponer que los acuerdos adoptados en ella se lleven a efecto sin esperar la
aprobación del acta, de lo cual se dejará constancia en un documento firmado por
todos ellos que contenga el acuerdo adoptado"263.
Ahora bien, con respecto a la reducción a escritura pública, si bien no constituye una
formalidad a considerar para la validez del correspondiente acuerdo, sí constituye el
instrumento idóneo que otorga a los terceros (como lo es un Banco) la certeza y
publicidad necesarias para hacerla oponible a ellos264.

Es discutible si corresponde al abogado informante de una sesión de Directorio que se


ha reducido a escritura pública, verificar además de los requisitos de fondo de los
acuerdos, esto es, el cumplimiento de los quorum de asistencia y para tomar acuerdos, el
hecho que también sea necesario verificar que el acta fue firmada por todos los
asistentes. Nos inclinamos por creer que sí es necesario, ya que no sería función del
Notario controlar que todos los asistentes han firmado el acta.
Sin perjuicio de todo lo señalado precedentemente, en las sociedades anónimas
cerradas se podrá prescindir de los acuerdos de Directorio siempre que la unanimidad
de sus miembros ejecute directamente el acto o contrato y que estos se formalicen
mediante escritura pública. Esta alternativa no podrá ser utilizada por sociedades
anónimas que tengan por matriz otra sociedad anónima, pero la infracción de esta
prohibición no afectará la validez del acto o contrato 265. Esto último significa que para
los terceros, en tanto sea una sociedad anónima cerrada, sus directores actuando todos
en forma unánime, pueden celebrar cualquier acto o contrato, como por ejemplo otorgar
poderes, en tanto este se materialice en una escritura pública suscrita por todos los
directores.

Asistencia al Directorio a través de medios tecnológicos

La Ley Nº 19.705 modificó la Ley sobre Sociedades Anónimas, incorporando en su


artículo 47 inciso final, la posibilidad de asistir a un Directorio sin necesidad que el
director o directores asistan de cuerpo presente al lugar en que sesione, para tal efecto se
requiere que el Director o directores estén comunicados en forma permanente,
simultánea e ininterrumpida durante toda la sesión por medios tecnológicos, tales como
una conferencia telefónica o una video conferencia.

Para estos casos, ya sean sociedades anónimas abiertas o cerradas (ya que la norma no
distingue), el abogado informante debe verificar el cumplimiento de los siguientes
requisitos:

a) Que el director o directores, incluso el Presidente y el Secretario, hayan asistido en


forma presencial o a través de los medios aceptados, esto es, una conferencia telefónica
o una videoconferencia;

263
Esta norma excepcional que se transcribe fue agregada al inciso tercero del artículo 48 de la Ley Nº
18.046 sobre Sociedades Anónimas, por el numeral 30 del artículo 2º de la Ley Nº 20.382 que Introduce
Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada.
264
Ver incisos primero y tercero del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
265
Esta norma especial para las sociedades anónimas cerradas corresponde al nuevo inciso final del
artículo 39 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, agregado por la Ley Nº 20.382 que
Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya
citada precedentemente.

125
b) Que el Presidente y el Secretario hayan certificado en la misma acta, que los
directores que han asistido y participado por estos medios tecnológicos, esto es, que han
estado conectados a través de estos medios durante toda la sesión en forma permanente,
simultánea e ininterrumpida; y
c) Que esta acta esté suscrita por todos los asistentes dentro del plazo legal para que
pueda tener efecto266; lo cual incluye a los directores que asistieron por medios
tecnológicos, quienes además podrían suscribir el acta mediante firma electrónica.
En el caso particular de las sociedades anónimas abiertas, por instrucción de la
Superintendencia de Valores y Seguros, estos medios tecnológicos deben haber sido
autorizados previamente por ella y por una sesión del Directorio267.

Por otra parte, reiteramos además que para que estos acuerdos sean oponibles a
terceros, deberán ser reducidos a escritura pública.
Como señalamos anteriormente, es discutible exigir como requisito de validez, que el
acta esté suscrita por todos los directores, esto es, los asistentes presenciales, como los
que asistieron a través de una conferencia telefónica o una video conferencia, ya que si
bien en la historia de la ley nada se menciona sobre el particular, el foro ha entendido
que la norma tenía por finalidad es permitir a los directores radicados en el extranjero
asistir a las sesiones de Directorio sin la necesidad de viajar a Chile y, obviamente,
entendiendo además que el acuerdo requiere para su validez solo la concurrencia del
quorum necesario y la certificación del Presidente y del Secretario, quienes no solo
certificarían que el o los directores participaron desde el extranjero en esa forma, sino
que además, están conformes con el texto del acta de la respectiva sesión. Por otra parte,
nos complica esta interpretación, toda vez que el mismo artículo 48 de la Ley sobre
Sociedades Anónimas, prescribe que el acta "...será firmada por todos los directores
que hubieren concurrido a la sesión", y luego en el inciso tercero: "Se entenderá
aprobada el acta desde el momento de su firma, conforme a lo expresado en los incisos
precedentes y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se
refiere. Con todo, la unanimidad de los directores que concurrieron a una sesión podrá
disponer que los acuerdos adoptados en ella se lleven a efecto sin esperar la
aprobación del acta, de lo cual se dejará constancia en un documento firmado por
todos ellos que contenga el acuerdo adoptado."268. Y luego, en un inciso quinto, se
establece el derecho de todo director de estampar antes de su firma las salvedades que

266
Se discute si en el caso de asistencia a Directorio mediante conferencia telefónica o video conferencia,
quienes asisten a través de estos medios deben suscribir el acta posteriormente, conforme al inciso final
del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Al respecto, la Circular Nº 1.530 de 9 de
marzo de 2001 de la Superintendencia de Valores y Seguros, establece como requisito que el acta sea
firmada y salvada y que para que se lleven a efecto los acuerdos en ella contenidas, esta acta debe ser
firmada por todos los directores asistentes a la sesión. Somos de la opinión que deberá exigirse atendida
la poca claridad de la norma.
267
En el caso de las sociedades anónimas abiertas, estos medios medio tecnológicos deben haber sido
autorizados por la Superintendencia de Valores y Seguros mediante instrucciones de general aplicación.
En mérito de lo anterior, dicha Superintendencia, en su Circular Nº 1.530 de 9 de marzo de 2001,
impartió normas sobre la participación de directores a sesiones por medios tecnológicos, autorizando la
conferencia telefónica y la video conferencia, estableciendo además de los requisitos indicados que estos
medios sean aprobados por el Directorio. Esta última exigencia para las sociedades anónimas abiertas,
establecida por la Superintendencia de valores y Seguros, no la entendemos que sea aplicable a las
sociedades anónimas cerradas. Ver inciso final del artículo 47 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas.
268
Esta norma corresponde al nuevo inciso tercero del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, modificado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula
los Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada precedentemente.

126
estime necesario hacer respecto de las inexactitudes u omisiones que tenga el acta 269. Y
finalmente el inciso final del mismo artículo señalado cierra con la siguiente norma: "El
presidente, el secretario y los directores que hayan participado en la sesión respectiva
en alguna de las formas señaladas en el inciso final del artículo anterior (esto es los
que asisten a través de medios tecnológicos), no podrán negarse a firmar el acta que se
levante de la misma. El acta correspondiente, deberá quedar firmada y salvada, si
correspondiere, antes de la sesión ordinaria siguiente que se celebre o en la sesión más
próxima que se lleve a efecto. La Superintendencia podrá autorizar, mediante norma de
carácter general, que las sociedades bajo su control adopten para tales fines los
mecanismos que permitan el uso de firma electrónica u otros medios tecnológicos que
permitan comprobar la identidad de la persona que suscribe"270, con lo cual
entendemos que sí sería necesaria la firma del acta, tanto así que el legislador
complementa la figura de asistencia por medios tecnológicos con la consecuente firma
electrónica del acta, para aquellos casos que le es imposible materializar la firma en el
acta correspondiente.

Nombramiento, renovación y reemplazo de Directores


Los directores deben ser necesariamente personas naturales271, sus funciones son
indelegables y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida, salvo el caso
especial ya indicado que establece la ley272. Su nombramiento puede hacerse en forma
transitoria en la misma constitución de la S.A., lo que ocurre por regla general, pero ello
no significa que constituya dicho nombramiento una mención esencial de la escritura de
constitución social lo que es reconocido en el inciso segundo del artículo 5º A de la Ley
Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, que señala que pueden nombrarse los directores
provisionales en una Junta de Accionistas, vale decir, una Junta Ordinaria o
Extraordinaria de Accionistas.
Aunque parezca básico, es necesario hacer presente que el nombramiento de los
integrantes del Directorio debe ser concordante con el número de directores que han
fijado los estatutos o la ley en subsidio de ellos273.

269
El actual inciso quinto del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, fue modificado
por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos
Corporativos de las Empresas, ya citada precedentemente.
270
Transcripción del actual inciso final del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
fue modificado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los
Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada precedentemente.
271
Los directores de una sociedad anónima son cargos que necesariamente corresponden a personas
naturales. Lo anterior es concordante con la teoría organicista recogida por la Ley Nº 18.046 sobre S.A.
claramente manifestada en su artículo 35 y siguientes donde se regulan los requisitos con que debe
cumplir cada director, sus inhabilidades y responsabilidades civiles y penales.
272
Conforme al artículo 39 de la Ley de S.A., la función de director es indelegable y se ejerce en sala
legalmente constituida, salvo el caso excepcional de las sociedades anónimas cerradas del inciso tercero
del artículo 48 de la Ley Nº 18.046, agregado por el numeral 30 del artículo 2º de la Ley Nº 20.382 que
Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya
citada.
273
Hemos observado en la práctica casos en los cuales, no obstante haberse fijado en los estatutos sociales
un número de directores igual o superior al establecido en la ley, se nombra un número superior a estos,
ya sea en el articulado transitorio del pacto de constitución social o bien en una Junta Ordinaria de
Accionistas, situación que estimamos irregular y que debe repararse toda vez que no se puede determinar
cuáles de los directores nombrados corresponden a los que ha fijado como directores el estatuto social.
Por lo mismo, estimamos que esta situación debe sanearse mediante un nuevo acuerdo de la Junta de
Accionistas, ya sea ordinaria o extraordinaria, eligiendo solo el número de directores que exige el estatuto
de la compañía.

127
La disminución del número de miembros del Directorio requerirá de un acuerdo de
una Junta Extraordinaria de Accionistas aprobado con el voto conforme de las dos
terceras partes de las acciones con derecho a voto274.
Por otra parte, cualquiera modificación o renovación de los miembros del Directorio
debe necesariamente efectuarse y acreditarse mediante la correspondiente Junta de
Accionistas, sea Ordinaria o Extraordinaria, según proceda, reducida a escritura pública;
o bien, excepcionalmente, por el Acta de una Sesión de Directorio solo para los casos de
reemplazo de un director que establece el artículo 31 de la Ley de S.A., conforme se
señala más adelante275.
La renovación de Directorio o el reemplazo de un director, está regulado por el artícu-
lo 32 de la misma Ley de Sociedades Anónimas, que establece la siguiente norma
general en su inciso tercero: "Si se produjere la vacancia de un director titular y la de
su suplente, en su caso, deberá procederse a la renovación total del directorio en la
próxima junta ordinaria de accionistas que deba celebrar la sociedad y en el intertanto,
el directorio podrá nombrar un reemplazante276. En el caso que la referida vacancia
corresponda a uno de los directores independientes a que se refiere el artículo 50 bis y
su suplente, en su caso, el directorio deberá designar en su reemplazo al candidato a
director independiente que le hubiese seguido en votación en la junta en que el primero
resultó electo. Si éste no estuviese disponible o en condiciones de asumir el cargo, el
directorio designará al que le siguió en votación en la misma junta, y así sucesivamente
hasta llenar el cargo. En caso que no fuere posible cumplir con el procedimiento
anterior, corresponderá al directorio efectuar la designación, debiendo nombrar a una
persona que cumpla con los requisitos que la ley establece para ser considerado
director independiente."277.

Con respecto a esta norma, entendemos que el Directorio solo ante la vacancia de un
director puede nombrar un reemplazante (solamente uno), donde dicho nombramiento
debe regirse por las normas generales de actuación del Directorio, pero debe ponerse
especial cuidado en cuando a que el respectivo acuerdo sea tomado por un número de
directores que reúnan los quorum de asistencia, y para tomar acuerdos que señalen los
estatutos o la ley en subsidio. Asimismo por esta vía, el Directorio en una sola sesión
puede nombrar más de un director de reemplazo, pero debe hacerse uno a uno en un
acuerdo diferente, donde cada acuerdo cuente con los quorum que exigen los estatutos o
ley, como ya indicamos.

A su turno, el Nº 3 del artículo 56 de la ley ya citada, establece como materia de Junta
Ordinaria de Accionistas la elección o renovación de los directores, aunque ello no es
materia exclusiva de esta junta toda vez que el Nº 6 del artículo 57 de la Ley de S.A.,
274
Ver Nº 8 del artículo 67 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
275
Si bien no es requisito para el nombramiento o renovación de un Directorio que la correspondiente
Acta de Junta de Accionistas se reduzca a escritura pública, sí constituye dicha reducción a escritura
pública, única forma de dar debida publicidad y hacerlo oponible a los terceros. En el caso de informes
sociales, puede acreditarse la vigencia de una determinada composición de un Directorio cuyo
nombramiento ya se encuentre acreditado como se ha señalado precedentemente (mediante acuerdo de
una Junta de Accionistas), mediante la emisión de un certificado de Composición del Directorio otorgado
por el gerente general, cuyos poderes ya se encuentren debidamente acreditados conforme a Derecho.
276
Los directores deben poner especial cuidado en el evento que deban designar a un Directorio de
reemplazo, en cuando a que el respectivo acuerdo debe tomarse por un número de directores que reúnan
el quorum necesario para tomar acuerdos. Asimismo por esta vía, el Directorio puede nombrar más de un
director de reemplazo pero debe hacerse uno a uno para que cada acuerdo cuente con los quorum que
exige la ley.
277
Se ha transcrito el inciso final del artículo 32 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

128
establece una norma residual al señalar que también serían materias de una Junta
Extraordinaria de Accionistas las demás materias que correspondan a la competencia de
juntas de accionistas, esto es, a Juntas Ordinarias de Accionistas.

De esta manera podemos colegir que el órgano indicado para sanear la falta de


quorum de una sesión de Directorio para reemplazar a un Director, podría ser una Junta
Ordinaria de Accionistas o bien una Extraordinaria, sin perjuicio de aceptar que un
Directorio con quorum suficiente para sesionar y tomar acuerdos podría ratificar el
acuerdo anterior viciado por falta de quorum.

Deberes y Facultades del Directorio

La Ley de S.A., constituye su principal estatuto y como tal, también lo es para el


Directorio, por lo que en él no solo se establecen las atribuciones y facultades del
Directorio y sus miembros, sino también sus deberes.

Son deberes del Directorio:

1) Custodiar los libros y registros sociales;


2) Llevar los libros de la sociedad, tales como el Libro de Juntas de Accionistas, el
Libro de Sesiones de Directorio y el Registro de Accionistas, los que deben ser llevados
con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias. El Directorio podrá
delegar esta función, de lo que deberá dejarse constancia en actas278.
"Los directores, el gerente, el liquidador o liquidadores en su caso serán
solidariamente responsables de los perjuicios que causen a accionistas y terceros en
razón de la falta de fidelidad o vigencia de los documentos mencionados en el inciso
primero. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones administrativas que además
pueda aplicar la Superintendencia a las sociedades anónimas abiertas."279.
3) Citar a Junta Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas, según corresponda o
cuando lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones
emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta.
También es su obligación citar a junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso,
cuando así lo requiera la Superintendencia, con respecto a las sociedades anónimas
abiertas o especiales, sin perjuicio de su facultad para convocarlas directamente. En el
caso de las sociedades anónimas cerradas, si el Directorio no ha convocado a junta
cuando corresponde, accionistas que representen a lo menos el 10% de las acciones
emitidas con derecho a voto, podrán efectuar la citación a junta ordinaria o
extraordinaria, según sea el caso, mediante la publicación de un aviso en un diario de
circulación nacional en el cual expresarán la fecha y hora en que se llevará a cabo y los
asuntos a tratar en la junta280.

278
Ver el inciso 2º del artículo 7º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, que fue incorporado
por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos
Corporativos de las Empresas, ya citada.
279
Corresponde al inciso 2º del artículo 7º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, modificado
por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos
Corporativos de las Empresas, ya citada.
280
Ver el artículo 58 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y en especial el Nº 4 que fue
incorporado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los
Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada.

129
4) Deber de informar sus gastos a la Junta Ordinaria de Accionistas y presentarlos en
la memoria anual de la sociedad, en ítems relevantes.
5) Deber de proporcionar a los accionistas y al público, las informaciones suficientes,
fidedignas y oportunas que la ley y en su caso la Superintendencia, determinen respecto
de la situación legal, económica y financiera de la sociedad281.
6) "En las sociedades anónimas abiertas, será deber del directorio adoptar las
medidas apropiadas para evitar que la información referida en el número anterior sea
divulgada a personas distintas de aquellas que por su cargo, posición o actividad en la
sociedad deban conocer dicha información, antes de ser puesta a disposición de los
accionistas y el público."282.
7) En las sociedades anónimas abiertas, será deber del Directorio informar y entregar
a la Superintendencia de Valores y Seguros el listado de personas que integrarán el
registro público de presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales,
administradores y liquidadores de la sociedad y dar aviso de cualquier modificación que
le afecte dentro del plazo del tercer día hábil de ocurrido el hecho283.

Son atribuciones y facultades propias del Directorio:

1) La representación judicial y extrajudicial de la sociedad;


2) Todas las facultades de administración y disposición "...sin que sea necesario
otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los
cuales las leyes exijan esta circunstancia" 284, salvo que la ley o su estatuto establezcan
determinadas facultades como privativas de la junta de accionistas.

De esta manera, entendemos que no obstante no se indiquen expresamente en el


estatuto social las facultades del Directorio, aplicando la teoría organicista alemana, se
entiende que este órgano está investido de todas las facultades de administración de una
sociedad, salvo la excepción indicada. Ahora bien, si se establece en los estatutos que el
Directorio tendrá determinadas facultades y se da una enumeración de ellas, entendemos
que los socios han limitado la actuación del Directorio. La situación es distinta cuando
solo se da una enumeración meramente ejemplar, en cuyo caso entendemos no
constituiría una limitación de facultades por cuanto se volvería a la norma general,
donde no debe considerarse ese listado como las únicas facultades otorgadas al
Directorio.

Entonces, vale puntualizar que solamente el Directorio es el órgano competente que


puede otorgar poderes, por lo que no es posible y no corresponde informar poderes
cuando ellos han sido otorgados por los constituyentes de la sociedad o por una Junta de
Accionistas.
3) Facultad de "...delegar parte de sus facultades en los ejecutivos
principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una
comisión de directores y, para objetos especialmente determinados en otras
personas."285.

281
Ver inciso 1º del artículo 46 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
282
Ver inciso 2º del artículo 46 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
283
Ver inciso 1º del artículo 68 de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, modificado por la Ley Nº
20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada precedentemente.
284
Ver artículo 40 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
285
Ver inciso final del artículo 40 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.

130
4) "Derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por
el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa.
Este derecho debe ser ejercido de manera de no afectar la gestión social."286.

Son deberes de los Directores:

Obligación de guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la


información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido
divulgada oficialmente por la compañía.
En el caso de las sociedades anónimas abiertas, se entenderá que se ha producido
dicha divulgación cuando la información se haya dado a conocer mediante los sistemas
de información al mercado previstos por la Superintendencia, de acuerdo con el artículo
10 de la Ley Nº 18.045, o bajo otra modalidad compatible con lo dispuesto en el artículo
46 de la Ley de S.A. No regirá esta obligación cuando la reserva lesione el interés social
o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos sociales, de
las leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia en el ejercicio de sus
atribuciones287.

Son derechos de los Directores:


1) Derecho a disentir, esto es, oponerse a un acuerdo y hacer constar en el acta
respectiva su oposición, de lo cual deberá darse en la próxima junta ordinaria de
accionistas por el que presida. Con esto quedará salvada su responsabilidad respecto de
los efectos del acuerdo288.
2) Derecho a corregir, salvar o dar cuenta de las inexactitudes u omisiones que
contiene el acta, antes de firmarla, las salvedades correspondientes, como asimismo
derecho a solicitar que a las actas se incorporen literalmente sus propias palabras, según
el contenido de las grabaciones que hayan de las actas en los pasajes respectivos,
cuando estime que existen discrepancias fundamentales y substanciales entre el
contenido de las actas y el de las grabaciones289.

Siete. Gerente, Ejecutivos Principales, apoderados y sus poderes


Conforme al inciso 2º del artículo 40 de la Ley de Sociedades Anónimas "el
Directorio podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales,
gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de
directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas.", por lo
tanto, los poderes que delegue el Directorio solamente pueden ser en estas personas y
los poderes otorgados a terceros únicamente deben ser "para objetos especialmente
determinados"290.

286
Este párrafo corresponde al inciso 2º del artículo 39 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
ya citada.
287
Ver artículo 43 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
288
Ver inciso 4º del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
289
Ver inciso 5º del artículo 48 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, ya citada.
290
Este inciso segundo del artículo 40 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, fue modificado
por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos
Corporativos de las Empresas, ya citada precedentemente, la cual incorpora a los "ejecutivos principales",
como otras personas a la que el Directorio puede delegar facultades.

131
En mérito de lo anterior, para que la sociedad actúe y sea representada legalmente, el
Directorio deberá primeramente designar un Gerente General o Gerente, a quién
corresponderá la representación judicial de la sociedad291.
Al respecto entendemos que la ley presenta solo dos opciones; la primera, el designar
a un gerente y la segunda, el designar a más de un gerente, pero entregando solo a uno
de ellos el cargo de gerente general, manteniendo así la individualidad del gerente o
representante legal de la sociedad292. En efecto, solo a este gerente único o gerente
general, corresponderá la representación legal ordinaria del inciso primero del artículo
7º del Código de Procedimiento Civil, conforme lo prescribe expresamente el artículo 8º
del mismo cuerpo legal293.
Las facultades del gerente son las que le delegue el Directorio en el acta
correspondiente. Si no se le asignaren facultades este tendrá las indicadasen la ley;
dentro de las cuales tenemos la representación legal ordinaria ya indicada y la custodia
de los libros y registros sociales entendida también como una obligación en el sentido
de que estos sean llevados con la regularidad que exige la ley294.
"El cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la
sociedad y en las sociedades anónimas abiertas, también con el de director."295.
La Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los
Gobiernos Corporativos de la Empresas, ya citada precedentemente, incorpora a los
"ejecutivos principales" dentro de las personas a las que el Directorio puede delegar
facultades, para lo cual modificó el inciso segundo del artículo 40 como también el
artículo 68 de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, donde en un primer inciso
establece la obligación del Directorio de las sociedades sujetas a la vigilancia de la
Superintendencia de Valores y Seguros, de informar las personas que ocuparán dicho
cargo; y luego en un segundo inciso define como "...ejecutivo principal  a cualquier
persona natural que tenga la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o
controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad,
ya sea por sí solo o junto con otros. En el desempeño de las actividades
precedentemente señaladas no se atenderá a la calidad, forma o modalidad laboral o
contractual bajo la cual el ejecutivo principal esté relacionado a la entidad, ni al título o
denominación de su cargo o trabajo."296.

Con respecto a los informes legales de una S.A., y sus poderes, sesiones de Directorio
u otros instrumentos donde se designen apoderados, se otorguen facultades y/o
revoquen poderes, que se encontraren con una observación o reparo legal por diversas

291
Ver artículo 49 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y artículo 8º del Código de
Procedimiento Civil.
292
La Fiscalía de la Superintendencia de Valores y Seguros se ha pronunciado en sus oficios y en un
informe interno de su Fiscalía de 25 de julio de 1989, en el sentido que la representación legal de la
sociedad y la facultad de asistir con derecho a voz a las sesiones de Directorio corresponde a un solo
gerente, esto es, al gerente general. (Código de Comercio y Normas Complementarias (2005), Santiago de
Chile, Editorial Lexis Chile S.A., acápite Nº 1259, p. 156).
293
Artículo 8º del Código de Procedimiento Civil: "El gerente o administrador de sociedades civiles o
comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán
autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1º del artículo
anterior, no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporación.".
294
Ver inciso segundo del artículo 50 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
295
Inciso final del artículo 49 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
296
Se ha transcrito parte del inciso segundo del artículo 68 de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de
Valores, modificado por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula
los Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada precedentemente.

132
causas, como cuando en una modificación se han cometido errores que la vician, podrá
evacuarse el correspondiente informe legal de poderes y/o revocaciones dejando
constancia del reparo o vicio detectado en su estudio, salvo en el caso que la reforma
objetada incida en la administración de la sociedad o en cesiones de derechos que hagan
variar la propiedad de la sociedad.

Revocación de poderes

En los casos en que ya emitido un informe legal de poderes y se acompañan para su


estudio nuevos antecedentes y entre ellos hubiere una revocación, no obstante esté
pendiente la entrega de otros antecedentes debe evaluarse a la brevedad evacuar de
inmediato un informe de la revocación, en la medida en que no haya dudas de su
legalidad.

Asimismo, con respecto a las revocaciones, entendemos que solamente es el


Directorio quien puede revocar los poderes otorgados por el mismo. Esto significa que
un gerente cuyos poderes emanan de un poder otorgado por el Directorio, no puede
revocar otros poderes también otorgados por el Directorio, aunque el Directorio le haya
delegado sus facultades de otorgar poderes, delegar y/o revocarlos. De esta misma
forma, también concluimos que solo el Directorio puede revocar los poderes conferidos
al gerente general.

En los casos en que la sociedad ha sido repactada, entendemos que es necesario que el
Directorio ratifique los poderes otorgados con anterioridad a la repactación.

Por otra parte, cuando en los estatutos sociales o en una sesión de Directorio se
establezca que deberá tomarse nota al margen de la inscripción social en el Registro de
Comercio competente, de los poderes que se otorguen o de los nombramientos que se
hagan, es necesario que, previamente a cualquier informe, se acredite el cumplimiento
de dicho requisito.

Además, cuando en los estatutos sociales o en una sesión de Directorio se establezca


que determinadas facultades solo se ejercerán previa aprobación expresa del Directorio,
estas facultades no se entenderán conferidas en los informes legales hasta que se
otorguen en una sesión especial para ese efecto. No obstante lo anterior, podrá dejarse
constancia de esta limitación solamente en un ítem de observaciones al poder.
Finalmente, en los informes de sociedades anónimas, debe indicarse especialmente el
nombre de la persona que, en ausencia del gerente general, representará válidamente a
la sociedad en todas las notificaciones que se le practiquen, de conformidad con lo
prescrito en el artículo 42 del Reglamento de Sociedades Anónimas297.

Ocho. Comité de Directores de las Sociedades Anónimas Abiertas


Las sociedades anónimas abiertas que tengan un patrimonio bursátil igual o superior
al equivalente a 1.500.000 Unidades de Fomento y a lo menos un 12,5% de sus acciones
emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente
controlen o posean menos del 10% de tales acciones, deben además de contar con a lo
297
El Reglamento de Sociedades Anónimas se encuentra contenido en el Decreto Supremo Nº 702,
publicado en el Diario Oficial de 6 de julio de 2012.

133
menos un director independiente tener un órgano adicional al Directorio que es el
Comité de Directores298.

Ahora bien, si voluntariamente establecen en los estatutos de una sociedad anónima


que operarán con este órgano, entonces deberán someterse a las normas del artículo 50
bis y siguientes de la Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas.

El Comité de Directores está integrado por 3 miembros, la mayoría de los cuales


deben ser independientes. En caso que hubiesen más directores con derecho a integrar el
comité, en la primera reunión del Directorio después de la junta de accionistas en que se
haya efectuado su elección, los mismos directores deben resolver, por unanimidad,
quiénes lo habrán de integrar. En caso de desacuerdo, se dará preferencia a la
integración del comité por aquellos directores que hubiesen sido electos con un mayor
porcentaje de votación de accionistas que individualmente controlen o posean menos
del 10% de tales acciones.

Si en la sociedad hubiese solamente un director independiente, este nombrará a los


demás integrantes del comité de entre los directores que no tengan tal calidad, los que
gozarán de plenos derechos como miembros del mismo. El presidente del Directorio no
podrá integrar el comité ni sus subcomités, salvo que sea director independiente.

Las deliberaciones, acuerdos y organización del comité se regirán, en todo lo que les
fuere aplicable, por las normas relativas a las sesiones de Directorio de la sociedad. El
comité comunicará al Directorio la forma en que solicitará información, así como
también sus acuerdos.

Las actividades que desarrolle el comité, su informe de gestión anual y los gastos en
que incurra, incluidos los de sus asesores, serán presentados en la memoria anual e
informados en la junta ordinaria de accionistas.

El comité tendrá las siguientes facultades y deberes:

a) Examinar los informes de los auditores externos, el balance y demás estados


financieros presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad a los
accionistas, y pronunciarse respecto de estos en forma previa a su presentación a los
accionistas para su aprobación.

b) Proponer al Directorio nombres para los auditores externos y clasificadores


privados de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva.
En caso de desacuerdo, el Directorio formulará una sugerencia propia, sometiéndose
ambas a consideración de la junta de accionistas.

c) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refiere el Título XVI
y evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe será enviada al
Directorio, en el cual se deberá dar lectura a este en la sesión citada para la aprobación o
rechazo de la operación respectiva.

298
Artículo 50 bis de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, incorporado por la Ley Nº 20.382
que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada.

134
d) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación de los
gerentes, ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad.

e) Preparar un informe anual de su gestión, en que se incluyan sus principales


recomendaciones a los accionistas.

f) Informar al Directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a la empresa de


auditoría externa para la prestación de servicios que no formen parte de la auditoría
externa, cuando ellos no se encuentren prohibidos de conformidad a lo establecido en el
artículo 242 de la Ley Nº 18.045, en atención a si la naturaleza de tales servicios pueda
generar un riesgo de pérdida de independencia.

g) Las demás materias que señale el estatuto social o que le encomiende una junta de
accionistas o el Directorio, en su caso.

Nueve. Capital
El capital social puede debe ser fijado de manera precisa en sus estatutos 299 y debe
estar dividido en un número determinado de acciones nominativas de igual valor. Si el
capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma
serie deben tener un mismo valor300.
El capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a
tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento del plazo el capital quedará reducido al
monto efectivamente suscrito y pagado301. Ya no es necesario que al constituir la
sociedad se encuentre pagado el tercio del capital.

El pago de las acciones suscritas puede hacerse en dinero o dando otro tipo de bienes
en pago, salvo que los estatutos establezcan que únicamente deben pagarse en dinero.
Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distintas a las
mencionadas o a la acordada en los estatutos, serán solidariamente responsables del
valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma.
Para el caso de pagar las acciones suscritas mediante dación de otros bienes que no
sean dinero, deberán ser estimados por peritos 302 y un acuerdo de la Junta de Accionistas
deberá aprobar dichos aportes y estimaciones. La falta del cumplimiento de estos
requisitos no podrán hacerse valer pasados dos años contados desde la fecha de la
escritura en la cual conste el respectivo aporte. Y finalmente, el cumplimiento de tales
formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la nulidad303.

También puede fijarse un capital en moneda extranjera dividido en acciones, en la


medida que se adecúen a la normativa sobre operaciones de cambios internacionales.

Con relación a la obligación de enterar el aporte, estimamos que necesariamente debe


indicarse un plazo expreso para enterar el capital, de manera que la cláusula de estilo
299
Artículo 50 bis de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, incorporado por la Ley Nº 20.382
que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada.
300
Artículo 10 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
301
Artículo 11 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
302
Ver artículo 21 del D.S. Nº 702 del año 2012, que aprueba el Reglamento de Sociedades Anónimas.
303
Ver artículo 15 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

135
que hace depender el pago del aporte al "estado de los negocios sociales" o "a medida
que lo requieran las necesidades sociales", no sería suficiente para dar cumplimiento al
numeral 5 del artículo 4º de la Ley de Sociedades Anónimas, esto es, el indispensable
para cumplir la obligación.

En el evento que se aporten derechos sociales en sociedades de personas, entendemos


que en la misma escritura en que se efectúe o materialice el aporte, deben comparecer
todos los socios de la sociedad de personas cediendo sus derechos y otorgando su
consentimiento para el ingreso de un nuevo socio y modificando la sociedad en tal
sentido; circunstancia que además deberá extractarse, inscribirse y publicarse donde
corresponda si la sociedad de personas requiere esa solemnidad.

Diez. Acciones ordinarias y preferidas


Las acciones de una sociedad anónima, pueden ser ordinarias o preferidas, llamadas
también preferentes304.

Para establecer acciones con preferencias o privilegios, si bien rige la autonomía de la


voluntad, ella se encuentra restringida por razones de orden público. Así la ley establece
ciertas limitaciones y requisitos como los siguientes:

i) El privilegio o preferencia debe constar en los estatutos sociales y en los títulos de


las acciones deberá hacerse referencia a ellas.

ii) Toda preferencia o privilegio que se establezca debe tener un plazo de su vigencia.

iii) No pueden estipularse preferencias que consistan en el otorgamiento de


dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de
sus respectivas revalorizaciones.
iv) Tampoco podrán establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple,
aunque sí pueden contemplar series de acciones preferentes sin derecho a voto o con
derecho a voto limitado305.
Por otra parte, "los estatutos de las sociedades anónimas que hagan oferta pública de
sus acciones podrán contener preferencias o privilegios que otorguen a una serie de
acciones preeminencia en el control de la sociedad, por un plazo máximo de cinco años,
pudiendo prorrogarse por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas", conforme
se señala textualmente en la ley que las regula306.
La preferencia o privilegio de una serie de acciones puede establecerse en el acto de
constitución de la sociedad o bien mediante una reforma de estatutos, donde además
pueden modificarse o suprimirse. Dicha reforma de estatutos, requerirá de un acuerdo
de una Junta Extraordinaria de Accionistas aprobado con el voto conforme de las dos
terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas307.

304
Ver artículo 20 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas. La Ley Nº 20.382 que Introduce
Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las Empresas, publicada en
el Diario Oficial de 20 de octubre de 2009, modificó en el Nº 5 del artículo 4º, como en otras
disposiciones, la expresión "privilegios" por "preferencias".
305
Ver inciso 1º y 2º del artículo 21 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
306
Ver artículo 20 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
307
Ver inciso final del artículo 67 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

136
Los informes legales de una S.A., respecto de una constitución de sociedad o de una
reforma donde se establezcan series privilegiadas de acciones, deberá indicar dicha
circunstancia, detallando en qué consiste la preferencia o privilegio y su duración.
Las sociedades anónimas no admiten que se establezcan acciones de industria
(trabajo) y de organización308.

Once. Cesión de Acciones


Las acciones de una sociedad anónima pueden cederse libremente, salvo pacto en
contrario, pero en el caso de la sociedades anónimas abiertas, este principio de libre
cesibilidad constituye una norma de orden público que no puede ser limitada ni aún en
los estatutos sociales, de manera que ellas podrán cederse sin más limitaciones que las
establecidas en la Ley Nº 18.046 sobre S.A.309, y su Reglamento310. Este principio fue
además reforzado por la Ley Nº 20.382 que amplió el principio del artículo 14 de la Ley
Nº 18.046 para el caso de las sociedad anónima abiertas, estableciendo la prohibición a
la libre disposición con lo cual se incluye además de la cesión o tradición, la
constitución de otros derechos reales distintos del dominio.
"Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser
depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros
interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se
hiciere, tales pactos se serán inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarán la
obligación de la sociedad de inscribir sin más trámites los traspasos que se le
presenten, de conformidad a lo establecido en el artículo 12."311.
Al respecto el Reglamento de Sociedades Anónimas establece que la cesión de
acciones se celebrará por instrumento privado firmado por el cedente y el cesionario,
ante Notario público o bien cada uno ante dos testigos mayores de edad o ante un
corredor de bolsa, debidamente individualizados por su cédula nacional de identidad o
rol único tributario, los que podrán ser los mismos si cedente y cesionario suscriben el
instrumento en un mismo acto. También podrá hacerse por escritura pública suscrita por
el cedente y el cesionario312.
"A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las acciones
y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, a menos
que éstos no se ajusten a las formalidades que establece los artículos
precedentes."313.
"La cesión de las acciones producirá efecto entre las partes desde su celebración, y
respecto de la sociedad y de terceros, desde el momento de la inscripción del nuevo
titular en el Registro de Accionistas. La sociedad practicará la inscripción en el
308
Ver artículo 13 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
309
Ver artículo 12 y 14 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y Nº 8 del artículo 2º de la Ley
Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula los Gobiernos Corporativos de las
Empresas, ya citada, donde se modifica el artículo 14 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas
antes indicado.
310
Ver artículos 33 y siguientes del Reglamento de Sociedades Anónimas contenido en el Decreto
Supremo de Hacienda Nº 702, publicado en el Diario Oficial de 6 de julio de 2012.
311
Este párrafo corresponde al nuevo inciso 2º del artículo 14 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, introducido por la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que regula
los Gobiernos Corporativos de las Empresas, ya citada.
312
Artículo 38 del Nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas, contenido en el Decreto Supremo de
Hacienda Nº 702, publicado en el Diario Oficial de 6 de julio de 2012.
313
Artículo 40 del Nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas, contenido en el Decreto Supremo de
Hacienda Nº 702, antes citado.

137
momento que tome conocimiento de la cesión. Los interesados podrán acreditar que
la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en mérito a una notificación
practicada por un corredor de bolsa o notario público, quienes en el acto de la
notificación deberán entregar una copia del contrato de cesión y el título de las
acciones, a menos que este último estuviese en poder de la sociedad o no tuviere
obligación de imprimir láminas físicas de los títulos."314.

Doce. Reformas de estatutos


La sociedad anónima se puede modificar solo mediante Junta Extraordinaria de
Accionistas citada para tal efecto, celebrada ante la presencia de un Notario, que deberá
certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido o acordado en la Junta, la cual se
reducirá a escritura pública, cuyo extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio
competente y publicarse en el Diario Oficial, dentro de un plazo de 60 días315.

La presencia del Notario en la Junta, la reducción a escritura pública, la inscripción en


el Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial de un extracto de la misma,
constituyen solemnidades establecidas por la ley atendida la naturaleza del acto y, por lo
tanto, son indispensables para la existencia de este.
Al respecto, entendemos que la solemnidad de inscribir y publicar el extracto de la
reducción a escritura pública, necesariamente corresponde a la primera reducción que se
hiciere, de manera que efectuadas estas inscripciones o publicaciones fuera de plazo no
corresponde volver a reducir a escritura pública para reiniciar el cómputo de un nuevo
plazo para inscribir y/o publicar316.
La certificación notarial de la circunstancia de haberse celebrado la Junta en presencia
del Notario y que su tenor corresponde a lo ocurrido y acordado en ella 317, constituye
una formalidad de prueba, cuya omisión si bien no priva al acto de su validez, sí lo priva
de todo valor probatorio.
Cumplida la correspondiente inscripción y publicación antes indicada, se producirán
los efectos en forma retroactiva a la fecha de la escritura de modificación. No se
admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de estas escrituras318.
La omisión de la presencia del Notario corresponde a un vicio de fondo, que se
sanciona con nulidad absoluta y que es insubsanable por la vía del saneamiento de la
Ley Nº 19.499. De esta forma, lo único que cabría como solución es resciliar el acuerdo
y volver a tomarlo con las solemnidades legales ya indicados. Distinto es el caso cuando
consta de alguna forma —en la misma acta— que el Notario asistió a la Junta, pero se
omitió incorporar en la reducción a escritura pública el correspondiente certificado
notarial y ya se encuentra inscrita y publicada en correspondiente extracto, en cuyo
evento, estamos en presencia únicamente de un vicio formal de la modificación que
314
Artículo 41 del Nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas, contenido en el Decreto Supremo de
Hacienda Nº 702, antes citado.
315
Ver inciso 2º del artículo 3º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
316
La necesidad de inscribir y publicar el extracto de la "primera" reducción a escritura pública, nos
parece la interpretación más lógica por cuanto debemos aplicar en la interpretación del inciso 2º del
artículo 3º de la Ley Nº 18.046 sobre S.A., no solo el elemento gramatical sino también el lógico y
sistemático. El entender que una modificación social donde se haya omitido la inscripción o publicación
dentro del plazo de 60 días, se soluciona o "sanea" mediante una nueva reducción a escritura pública que
se inscribe y publica dentro de un nuevo plazo de 60 días, significa dejar como letra muerta las normas
sobre saneamiento de la Ley Nº 19.499 a que hace directa alusión la norma indicada al inicio.
317
Ver inciso final del artículo 57 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
318
Ver incisos 1º y 3º del artículo 3º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

138
puede y debe sanearse conforme a la Ley Nº 19.499 sobre Saneamientos. Ahora bien,
para este último caso planteado, si aún no se ha hecho la correspondiente inscripción y
publicación que ordena la ley y estando dentro del plazo legal para hacerlo, podría el
Notario salvar su omisión con un certificado agregado a la matriz, como nota al margen
o como una contraescritura aclaratoria, también anotada al margen de la respectiva
reducción a escritura pública del acta de la Junta indicada319.

Ahora bien, no obstante que el o los vicios que incidan en una reforma de estatutos
afectan la validez de la reforma en su totalidad, ello no afecta la validez o existencia de
la sociedad, por lo que si bien en estos casos no podrá evacuarse el informe legal en
forma definitiva, sí se podrá informar en forma provisoria en tanto se sanee la
modificación involucrada. Sin embargo, no se aconseja aprobar informes donde estos
vicios formales inciden en la razón social o administración de una sociedad hasta que no
se hayan debidamente saneado.

Por último, si la reforma de estatutos modifica el domicilio de la sociedad, deberá


solicitarse copia de la inscripción practicada en el Registro de Comercio del lugar donde
la sociedad tenía su domicilio como también la correspondiente copia de la inscripción
practicada en el Registro de Comercio del nuevo domicilio, en este último caso, con
vigencia si su emisión fuere anterior a un año.

Trece. Fusión y Disolución por Absorción de S.A.


La fusión de sociedades anónimas, consiste en "la reunión de dos o más sociedades en
una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se incorporan la
totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados"320. El Título IX de la Ley
Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas trata de la fusión en particular y establece un
procedimiento y requisitos básicos.
La ley distingue entre fusión por creación y por incorporación321.

"Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se
disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye.".

"Hay fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son
absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y
pasivos.". En este caso estamos en presencia de un aporte de patrimonio de las
absorbidas hacia la absorbente.

Requisitos para ambos tipos de fusiones:

319
En el caso expuesto, reafirmamos el criterio por el cual si se omitió incorporar en la reducción a
escritura pública el correspondiente certificado notarial exigido en el inciso final del artículo 57 de la Ley
de S.A., para los casos de "(1) La disolución de la sociedad; (2) La transformación, fusión o división de
la sociedad y la reforma de sus estatutos; (3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones
y (4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el Nº 9) del artículo 67, o el
50% o más del pasivo.", no creemos posible solucionar esta omisión con un Certificado Notarial posterior
o una escritura posterior de aclaración, si ya su extracto fue inscrito en el Registro de Comercio y
publicado en el Diario Oficial, esto es, cuando ya se cumplida dicha solemnidad con lo cual es evidente la
omisión o vicio.
320
Ver artículo 99 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
321
Ver artículo 99 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

139
1. Deben acordarse previamente en Junta Extraordinaria de Accionistas, la cual tiene
como requisitos adicionales:

a. La Junta debe celebrarse ante Notario, quien deberá certificar que el acta es
expresión fiel de lo ocurrido y acordado en ella y
b. El acuerdo de fusión debe ser tomado con la conformidad de los 2/3 de las acciones
emitidas con derecho a voto322;

Todo esto en cumplimiento con el Nº 2 e inciso 2º del artículo 57 y Nº 1 del artículo
67 de la Ley de S.A., para el caso de la fusión por creación y además en cumplimiento
con el inciso 2º del artículo 3º del mismo cuerpo legal, para el caso de la fusión por
absorción.

2. Las sociedades involucradas, deben haber aprobado en dicha Junta Extraordinaria


sus balances auditados y los informes periciales que procedan.

3. Los estatutos de la sociedad creada o absorbente deben ser aprobados en la Junta


Extraordinaria antes indicada.

4. El Directorio de la sociedad creada o absorbente debe distribuir las acciones


resultantes de la fusión proporcionalmente.

En mérito de lo anterior, para efecto de informar una fusión deberán tenerse a la vista:

a) Copia de las inscripciones sociales de las sociedades que se han fusionado con sus
notas marginales vigentes. Aquí debe constar la fusión acordada por cada una de las
Juntas Extraordinarias de Accionistas de las sociedades, anotada al margen de cada una
de las inscripciones sociales de las sociedades fusionadas.

b) En el evento que todas o alguna de las sociedades fusionadas sean anónimas,


deberá contarse para su estudio con las copias de las escrituras a que se redujeron las
juntas que acordaron su fusión, conforme al Nº 2 del artículo 57 de la Ley Nº 18.046,
las que deben celebrarse ante un Notario y cuya reducción a escritura pública deberá
contar con el correspondiente certificado del Notario asistente.

No obstante, que en una fusión por incorporación se disuelven sociedades "por


reunión de todas las acciones en una sola mano", no es aplicable la disposición del
artículo 108 de la ley ya citada, que obliga al Directorio a sesionar y consignar este
hecho, e inscribir y publicar un extracto, por cuanto estas medidas de publicidad ya se
cumplieron respecto de los accionistas en la Junta correspondiente y respecto de
terceros con la reducción a escritura pública de la misma y la inscripción y publicación
en el Diario Oficial de su extracto.
En los casos de fusión la sociedad que continúa o absorbente, pasa a ser continuadora
legal de las absorbidas323 conforme a lo prescrito por el inciso 3º del artículo 99 de la
322
Conforme al artículo 69 inciso 4º Nº 1 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, el acuerdo de
fusión otorga a los socios el derecho a retiro.
323
Entendemos que la figura de la continuación legal importa una verdadera subrogación, institución
análoga a la sucesión por causa de muerte, donde los herederos suceden al causante -al momento de su
fallecimiento- en la totalidad de sus derechos y obligaciones transmisibles conforme al art. 1097 del
Código Civil. Aquí, los herederos pasan a ocupar la posición jurídica del causante, y por lo mismo lo
suceden en la totalidad de su patrimonio transmisible, él que se confunde con el de sus herederos al

140
ley ya citada. Y la sociedad absorbida debe entenderse disuelta a contar del día de la
fecha de la escritura en la que se acordó su fusión324.

Finalmente, en el correspondiente informe legal de la sociedad absorbente, deberá


dejarse constancia en una observación que la sociedad que se informa es "continuadora
legal de la sociedad denominada ".....", RUT Nº...., que debe entenderse disuelta para
todos los efectos, en virtud de una fusión por absorción con la sociedad materia del
presente informe.". En el informe legal de la sociedad absorbida deberá dejarse
constancia en su razón social que ella se encuentra disuelta, esto es, se indica su razón
social y se termina con la palabra "disuelta".

Catorce. La división de las S.A.


La división de una sociedad conforme se señala en el Título IX de la Ley ya citada,
consiste en una modificación social325 en cuya virtud se divide el patrimonio de la
sociedad, donde a los accionistas les corresponde una proporción idéntica a la que
tenían en la sociedad dividida. De esta manera, las sociedades anónimas resultantes de
la división son continuadoras legales de la dividida en la forma indicada en el acto de
división, conservando sus mismos accionistas. En esta modificación especial,
denominada división, debe pactarse que una de las sociedades anónimas resultantes, sea
la continuadora legal de la sociedad dividida y que la otra u otras sociedades, sean las
nuevas sociedades constituidas en el acto de la división con los mismos accionistas que
la dividida, con su misma participación en el capital y patrimonio, pero que constituyen
personas jurídicas distintas de la sociedad dividida.
Estas nuevas sociedades anónimas nacen producto de una convención especial que se
acuerda, como toda modificación, en una Junta Extraordinaria de Accionistas con el
quorum especial indicado en el artículo 67 de la Ley citada, donde no necesariamente se
cuenta con la asistencia de todos los accionistas, no obstante que a consecuencia de esta
modificación nazca una nueva sociedad326.

momento de efectuarse la apertura de la sucesión. De esta manera y sin perjuicio de las apreciaciones
valóricas que correspondan, en ambos casos se produce el fin de un sujeto de derecho y se "transmite" la
totalidad del patrimonio a los causahabientes, esto es, a sociedad absorbente y a los herederos
respectivamente. En el primer caso, se transmite el patrimonio social en virtud de la ley y en el otro por
sucesión por causa de muerte.
324
Ver Oficio Nº 3.400 del 9 de septiembre de 1999, del Servicio de Impuestos Internos.
325
La división de la sociedad es un acto complejo que jurídicamente entendemos como una modificación,
vale decir, su naturaleza jurídica es una modificación social que como tal se acuerda en Junta de
Accionistas, no obstante que a consecuencia de dicha modificación nace o se "constituye" una sociedad.
Esto último, no significa que se esté constituyendo una sociedad respecto de la cual deben cumplirse los
requisitos que para tal efecto establecen los artículos 3º al 7º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas.
326
Entendemos que las solemnidades que requiere toda división son las establecidas solo en los artículos
94 y 95 de la ley comentada, para lo cual simplemente aplicamos la teoría de la especialidad y un
elemento lógico de interpretación. En efecto, existen las normas para constituir una sociedad, pero existen
normas más especiales para dividir una sociedad, a consecuencia de lo cual nace una nueva sociedad. Lo
contrario nos llevaría al absurdo de hacer comparecer producto de una división social a todos los socios
en una escritura pública posterior, incluso a aquellos que no participaron en el acuerdo, en donde
constituyen la nueva sociedad que nació producto de la división o dan poder a un tercero o uno de ellos
para constituirla, individualizando a cada uno de los accionistas o socios con su nombre, profesión y
domicilio.

141
En efecto, la regulación especial contenida en los artículos 94 y 95 del Título IX de la
Ley de Sociedades Anónimas citada, únicamente exige que la división se acuerde en
una Junta Extraordinaria de Accionistas con un quorum de las dos terceras partes de las
acciones emitidas con derecho a voto, donde además se aprueben las siguientes
materias:

a) La disminución del capital social y la distribución del patrimonio entre la sociedad


dividida y las nuevas, y

b) La aprobación de los estatutos de la o las sociedades que se van a constituir.

El acuerdo en virtud del cual se divide la sociedad y donde se contienen dichas


materias es un acto jurídico complejo que modifica la sociedad primitiva, constituye
nuevas sociedades e "incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad
dividida en la o las nuevas sociedades que se formen".
Para que producto de una división de una sociedad anónima surja una sociedad de
responsabilidad limitada u otra sociedad de personas, entendemos que lo óptimo sería
primeramente dividir la sociedad en sociedades anónimas y luego en la misma Junta
proceder a transformar la sociedad anónima que requiere mutar a sociedad de personas.
No obstante, también es cierto que en este ámbito del derecho privado no podemos
limitar la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, por lo tanto, si el acuerdo
de la Junta fuera la división en una o más sociedades de personas, no podríamos sino
aprobarlas en cuanto dicha convención cumpla tanto con los requisitos de la división
expuestos como de los de una transformación social, de manera que en el caso que la
sociedad resultante sea una sociedad de responsabilidad limitada, deberá cumplir con la
solemnidad de contar con sus estatutos otorgados por escritura pública conforme se
indica en el capítulo siguiente que trata esta materia en detalle327.

Quince. Transformación de S.A.

La transformación de una sociedad es una modificación social que involucra la


reforma de sus estatutos en cuya virtud cambia su especie o tipo social, manteniéndose
su género y personalidad jurídica. Esta materia se encuentra especialmente tratada en
los artículos 96, 97 y 98 del Título IX de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

327
Producto de una división pueden surgir tanto sociedades anónimas como de responsabilidad limitada o
de otro tipo, mientras cumplan con las formalidades propias de ambos tipos sociales. Lo anterior significa
que deben cumplirse con las formalidades ya expuestas de toda división como también las propias de una
transformación a otro tipo de sociedad distinta a la dividida. Esto lo entendemos así ya que en definitiva
ambas situaciones están reguladas en la ley; la división y la transformación y no obstante que confluyen
dos actos jurídicos diferentes, la voluntad es una, pese a que ella involucre la fusión de ambos actos
jurídicos, lo que no está ni prohibido, ni restringido en la ley por lo que es plenamente aplicable la
autonomía de la voluntad y libertad contractual en este caso particular. El problema se presenta
generalmente con las sociedades de responsabilidad limitada ya que entendemos que para este caso no
existe excepción respecto a la obligación de pactar sus estatutos por escritura pública, por lo tanto, no
bastaría con reducir a escritura la junta en que se otorguen los estatutos ya que en ese pacto requiere como
solemnidad que el acuerdo de voluntades se realice por escritura pública, para lo cual los accionistas
pueden dar poder en la misma junta.

142
De acuerdo a la doctrina podemos distinguir entre
transformaciones evolutivas y regresivas, según si producto de la transformación surge
una sociedad anónima o si una anónima deriva en otro tipo de sociedad.

Así, en el caso de sociedades que se transforman en sociedades anónimas (evolutivas),


debe darse cumplimiento a los requisitos del artículo 5º de la Ley Nº 18.46 que las
regula, esto es: no obstante ser una modificación, su extracto inscrito en el Registro de
Comercio y publicado en el Diario Oficial debe contener todas las menciones propias de
una constitución, además de las formalidades propias de toda modificación de la
sociedad original que se transforma.
En la transformación de sociedades anónimas en otro tipo de sociedades (regresivas),
debe contarse con el acuerdo de una Junta Extraordinaria de Accionistas donde las dos
terceras partes (2/3) de las acciones emitidas con derecho a voto aprueban la
transformación de la sociedad328 y además deben cumplirse las formalidades propias de
ambos tipos de sociedades329; por ejemplo, si la sociedad anónima tiene más de 50
accionistas no podría transformarse en una sociedad de responsabilidad limitada y si
tuviera 50 o menos socios, debería cumplirse con la necesidad de indicar en su escritura
y extracto los nombres, apellidos y domicilio de todos los socios, como en toda
modificación de una sociedad de responsabilidad limitada.
Se discute si las normas de los artículos 96, 97 y 98 ya citados, que exigen que se dé
cumplimiento a las "formalidades propias de ambos tipos sociales", se refieren a las
solemnidades fijadas para la constitución de cada una de ellas. No lo creemos así, por
cuanto entendemos que no estamos frente a una constitución de sociedad, sino ante una
modificación de su tipo, de manera tal que el contrato social no vuelve a celebrarse, solo
se modifica330, no hay disoluciones ni constituciones de sociedad. En este punto
concordamos con Juan Esteban Puga Vial en cuanto a que la norma indicada se refiere
únicamente a las formalidades y no a otro tipo de requisitos propios de la constitución
de las sociedades a que se transformará la sociedad331.

El artículo 96 del citado cuerpo normativo, nos entrega un concepto legal de lo que
debemos entender por transformación social al establecer que es "...el cambio de
especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos,
subsistiendo su personalidad jurídica.". De esta definición se desprende que estamos en
presencia de un cambio de tipo social, lo que no significa —por complejo que sea dicha
convención— que en él coexistan una disolución con una constitución de sociedad. Al
contrario aquí existe una sociedad que se modifica, que cambia su especie, donde su
existencia y personalidad persiste incólume, que no requiere repactarse, que no requiere
nuevos aportes, que no cambia su affectio societatis.

En mérito de lo anterior, entendemos que el legislador tuvo que incorporar en su


artículo 97 como norma especial, la exigencia para toda transformación de cualquier
sociedad en una sociedad anónima, de cumplir con los requisitos establecidos en el
artículo 5º de la ley citada que contiene las menciones del extracto de una constitución
de sociedades anónimas, ya que de lo contrario al ser solo una modificación únicamente
habría que haber extractado lo propio que se exige para una modificación.
328
Ver inciso 2º y numeral 1 del artículo 67 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
329
Artículo 97, inciso final, de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
330
El artículo 96 de la Ley Nº 18.046, da un concepto de transformación: "La transformación es el
cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos subsistiendo su
personalidad jurídica.".
331
PUGA VIAL, Juan Esteban (2011), p. 598.

143
Ahora bien, en el caso de la transformación de sociedad anónima en una sociedad de
personas, partimos de la base que siempre la sociedad mantendrá su carácter comercial
ya que no podría mutar de ser una sociedad comercial como lo son todas las sociedades
anónimas a una sociedad colectiva civil o de responsabilidad limitada civil.
De esta forma, entendemos que la sociedad anónima mutará en una sociedad
colectiva comercial o en una sociedad comercial  de responsabilidad limitada, en tanto
se cumplan con las solemnidades y formalidades que establece la ley para el caso de una
modificación de una sociedad colectiva comercial o en una sociedad comercial  de
responsabilidad limitada, según sea el caso. Ahora bien, para ambas sociedades existe
una solemnidad común, esto es, que sus modificaciones deben constar por escritura
pública: artículos 350, 355 A y 356 del Código de Comercio y artículo 2º de la Ley
Nº 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada332.

Entonces, cuando una sociedad anónima requiera transformarse en una sociedad


colectiva comercial  o en una sociedad comercial de responsabilidad limitada o en una
E.I.R.L., esta transformación requerirá de dos actos diferentes. A saber:
Primero, se requerirá de la celebración una Junta Extraordinaria de
Accionistas donde se acuerde la transformación de la sociedad con los quorum
correspondientes333, cuya acta se reduzca a escritura pública y un extracto de dicha
escritura deberá inscribirse en el Registro de Comercio competente y publicado en el
Diario Oficial, en un plazo de 60 días contados desde la reducción a escritura pública.
Segundo, celebrar el pacto o convención en que lo socios de esta sociedad
transformada, otorguen los estatutos de la nueva estructura societaria en una escritura
pública donde deberán comparecer —por sí o representados— los socios que formarán
parte de esta sociedad que pasa a ser una sociedad de personas334, la cual debidamente
extractada deberá inscribirse en el Registro de Comercio competente y publicarse en el
Diario Oficial, en un plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura pública.
De esta forma se daría cumplimiento tanto a las normas de modificación de la
sociedad primitiva como también a las normas sobre modificación de una sociedad de
personas, toda vez que tanto para una sociedad colectiva comercial, como para una
sociedad de responsabilidad limitada o una E.I.R.L., se requiere para existir y probarse
de una escritura pública335 a través de la cual se manifieste el consentimiento de los
socios o empresario para otorgar los estatutos de la sociedad o E.I.R.L.

332
El artículo 356 del Código de Comercio señala que es nula de pleno derecho la sociedad que "...no
conste por escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento
protocolizado". Establece una sanción mayor a la nulidad para los casos que indica, lo que no significa a
contrario sensu, que una sociedad constituida en un instrumento privado que se protocoliza o que se
reduce a escritura pública haya cumplido con la solemnidad que exige el artículo 350 del mismo cuerpo
normativo, sino que en estos casos deja la posibilidad que esta sociedad se sanee con posterioridad
otorgando una escritura pública, conforme lo señalan tanto el inciso final del artículo 351 como el artículo
355 del mismo Código de Comercio.
333
Debe darse cumplimiento tanto a lo dispuesto en el Nº 2 e incisio final del artículo 57 y a lo dispuesto
en el inciso segundo y Nº 1 del artículo 67 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas.
334
Debe tenerse presente que si en una sociedad anónima se acordara su transformación en una Junta
Extraordinaria de Accionistas, puede haber accionistas en minoría que se opongan a la transformación,
quienes siempre tendrán su derecho a retiro, de modo tal que los que comparecerán a otorgar el estatuto
de la nueva sociedad serán los que acepten el acuerdo y, en consecuencia, acepten formar parte de esta
sociedad de personas.
335
Ver artículos 350, 355 A y 356 del Código de Comercio. Con respecto a las sociedades colectivas
comerciales, el artículo 2º de la Ley Nº 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada y el artículo
3º de la Ley Nº 19.857 que autoriza el establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada.

144
En la práctica, el cumplimiento de estas solemnidades que exige la ley para la
transformación antes referida, se puede realizar en un solo instrumento en el cual
comparecen todos los socios de la sociedad transformada, reduciendo a escritura pública
el acta de Junta de Accionistas en la cual se acordó la transformación de la sociedad, en
una primera parte y luego, en una segunda parte o articulado, los mismos socios
comparecientes manifiestan su consentimiento y pactan los estatutos de la sociedad de
personas o E.I.R.L. La diferencia entre estas dos partes de una misma escritura no es
sutil, al contrario, son dos actuaciones de naturaleza distinta.
En la primera parte de la escritura los socios hacen una exposición y reproducción del
acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas, no pactan ni se obligan a nada,
únicamente dan cuenta que, debidamente facultados,vienen a reproducir al texto de
dicha acta. Si bien en la junta reproducida en este acto los socios pueden haber pactado
los estatutos, ese pacto consta solo de un instrumento privado que se reduce a escritura
pública336 y no se puede entender de su reproducción que se esté pactando o
manifestando la voluntad de los socios mediante la solemnidad de una escritura pública,
no obstante que esté contenida en una escritura pública. Luego, en una segunda parte,
los socios manifiestan su voluntad directamente pactando el estatuto de la sociedad de
personas que los regirá en el futuro. En esta última parte claramente hay una convención
solemne en que se manifiesta la voluntad de pactar los estatutos337.
Ahora bien, veamos qué pasa en el caso cuando en la misma Junta de Accionistas se
da poder a un tercero o uno o algunos de los socios, para pactar en representación de
todos los estatutos de esta sociedad de personas. Esta situación no ha sido tan clara para
la doctrina y la Jurisprudencia que ha tratado este tema con respecto al mandato y poder
para comprar un bien raíz, ya que en tal caso se ha inclinado mayoritariamente por
establecer que el mandato o poder para celebrar un contrato o convención solemne,
requiere de la misma solemnidad del acto, contrato o convención que celebrará el
mandatario338. En este caso se estaría otorgando un poder a través de un acta o
instrumento privado para celebrar en representación de todos, una convención que
requiere de la solemnidad de escritura pública, lo que reviste el riesgo de entender que
336
Estamos en este caso en lo prescrito en el artículo 356 del Código de Comercio, esto es, en el caso de
una sociedad que no consta por escritura pública, pero sí en un instrumento reducido a escritura pública,
caso en el cual si bien no cumple con la solemnidad del artículo 350 del mismo código, no es nula de
pleno derecho toda vez que puede sanearse, por lo que solo le afecta la nulidad del artículo 355A
precedente que sanciona con nulidad absoluta entre los socios aquella modificación social no pactada por
escritura pública, pero que puede ser saneada conforme al procedimiento de la Ley Nº 19.499 sobre
Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades, publicada en el Diario Oficial de 11 de abril de 1997.
337
Entender en el caso expuesto que por haber reducido a escritura pública el acta de la Junta
Extraordinaria de Accionistas es suficiente para cumplir con la solemnidad de pactar los estatutos por
escritura pública, sería como entender que la solemnidad de celebrar una compraventa de un inmueble en
un instrumento privado se sanea fácilmente facultando, en el mismo instrumento, a un tercero para que
reproduzca el texto de la compraventa en una escritura pública, donde reproducirá las claúsulas del
contrato de compraventa en cuestión.
338
El tratadista David STITCHKIN BRANOVER en su obra El Mandato Civil, (2008), p. 135 y ss., al
referirse al mandato para ejecutar actos solemnes, expone una posición diferente a la tesis de la doctrina
francesa, franco-italiana y alemana, como también a la tesis que ha predominado en nuestra
jurisprudencia. Al respecto el tratadista nos informa que nuestra jurisprudencia y doctrina han deducido
del artículo 2123 de nuestro Código Civil "que en nuestro derecho el mandato otorgado para ejecutar un
acto solemne debe llevar las mismas formalidades que el acto encomendado"; además, cita al Fernando
Alessandri y Barros y Errázuriz en el mismo orden de ideas. Pero, no obstante ello, Stitchkin plantea que
esta postura es equivocada toda vez que el mandato es por esencia consensual, salvo en los casos
especiales en que la ley exija que este se otorgue en forma solemne, toda vez que el consentimiento o
voluntad que opera en la celebración del acto o contrato encomendado en el mandato es el del mandatario
y, entonces, es el mismo mandatario el que debe manifestar su consentimiento con la solemnidad
requerida para dicho acto o convención y no el mandante.

145
el mandato sería nulo por no se haberse otorgado con la debida solemnidad o el riesgo
de poder probarlo339, pero sería discutible colegir que la ejecución de este mandato
adoleciera del mismo vicio, tanto más cuando la misma ley establece la agencia
oficiosa340y determina que "la recta ejecución del mandato comprende no sólo la
substanciación del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante
ha querido que se lleve a cabo"341. En consecuencia, creemos que no obstante que se
otorgue el mandato por los accionistas en la Junta correspondiente, en tanto conste por
escrito y se otorgue expresamente este poder para otorgar los estatutos en una escritura
pública y que por lo demás conste en el mismo acuerdo cuál sería el texto de los
estatutos, nos parece suficiente para que el mandatario pacte en su representación los
estatutos de la sociedad transformada. Lo anterior no significa que el solo mandato
para reducir a escritura pública el acta de la Junta de Accionistas sea suficiente para
los efectos indicados, ya que debe ser un poder especial y expreso para otorgar los
estatutos de la sociedad transformada en una escritura pública.
Por último, al igual que el profesor Alvaro Puelma, no aceptamos la transformación
de una sociedad extranjera en una sociedad chilena342.

Efectos de la Transformación Social

La transformación de una sociedad obliga tanto a los socios como a los terceros a
contar del momento en que se da cumplimiento al último trámite o formalidad
establecida para dicho efecto. De esta forma las obligaciones contraídas antes de la
última formalidad para transformar la asociedad, obligan a los socios en el carácter de
socios que tenían durante la vigencia de la primera sociedad, vale decir, antes de su
transformación; entonces si era una sociedad anónima que cambiaba a otro tipo de
sociedad, el socio o más bien accionista sigue obligado al pago de la acción, y en el caso
que sea otro tipo de sociedad que se esté transformando en una sociedad anónima, hasta
antes del cumplimiento de la última formalidad, el socio se estaría obligando en forma
solidaria o como obligación simplemente conjunta, según sea el tipo de sociedad.

Otro efecto propio de las transformaciones es que una vez perfeccionada esta
modificación del tipo de la sociedad, las disposiciones del estatuto primitivo de la
sociedad que se transforma y las normas legales que le eran aplicables, dejan de tener
aplicación en la sociedad transformada, la que se regirá por un nuevo estatuto y le serán
aplicables las normas del nuevo tipo social del cual se reviste.
Consecuencia de lo anterior es que una vez transformada la sociedad, su
administración o más bien los poderes de la administración cesan ipso iure, sin
necesidad de ninguna declaración judicial ni de los mismos socios, salvo que los socios
expresamente la hagan subsistir y que ello no vaya en contra de la naturaleza u orgánica
de la nueva sociedad transformada343. Esta situación si bien no está tratada en la ley,
creemos que podemos ilustrarla por medio de otras leyes, que tratan sobre el mismo
asunto, como lo son los artículos 2163 y siguientes del Código Civil, donde se
establecen una serie de causales por las cuales el mandato termina no obstante haberse
otorgado válidamente, como el caso de la cesación de las funciones del mandante si el

339
Ver artículo 2123 del Código Civil.
340
Ver artículo 2122 del Código Civil.
341
Ver inciso primero del artículo 2134 del Código Civil.
342
PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), p. 205.
343
Concuerda en parte con este criterio el profesor Juan Esteban PUGA VIAL en su obra "La Sociedad
Anónima y otras Sociedades en el Derecho Chileno y Comparado", p. 601.

146
mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. Entonces, podría entenderse que la cesación
de las funciones del Directorio hace terminar los poderes de administración otorgados
por este último, como también aquellos de la misma entidad que delegó en el gerente
general y otros gerentes o ejecutivos principales de la compañía. Pero asimismo y no
obstante lo anterior, también entendemos que esta terminación de los poderes de
administración no alcanza a los poderes especiales que estos gerentes otorgaron para un
determinado negocio, como lo son los poderes judiciales, los poderes bancarios o de
otro tipo, que subsisten hasta que se les de debido término por el mandante o por
disposición de la ley.

Dieciséis. Sociedad Matriz, Filiales o Coligadas


Una sociedad es matriz  de otra que se denomina filial, cuando controla directamente
o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% del capital de su filial —en el
caso que la filial sea una sociedad por acciones— o cuando pueda elegir o designar o
hacer elegir o designar a la mayoría de los directores o administradores de la filial o
cuando pueda dirigir u orientar las administración del gestor de la filial, para el caso que
esta sea una sociedad en comandita344.
"Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se
denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona
natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no
se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o
designar por lo menos un miembro del Directorio o de la administración de la
misma. La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando
ésta pueda participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión
de la empresa que éste ejerza."345.
"Las sociedades filiales y coligadas de una sociedad anónima no podrán tener
participación recíproca en sus respectivos capitales, ni el capital de la matriz o de la
coligante, ni aún en forma indirecta a través de otras personas naturales o
jurídicas."346.

Diecisiete. Sociedad Anónima y Corporaciones y Fundaciones

Las sociedades anónimas pueden constituir una corporación o fundación, siempre y


cuando el objeto de estas últimas sea conducente a la realización del objeto de la
sociedad capital.

6. SOCIEDADES ANÓNIMAS DEPORTIVAS

344
Artículo 86 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
345
Artículo 87 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
346
Ver inciso primero del artículo 88 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

147
Uno. Concepto y características
Sociedades Anónimas Deportivas Profesionales son aquellas organizaciones
deportivas profesionales constituidas de acuerdo a la Ley Nº 20.019347, y que tienen por
objeto exclusivo organizar, producir, comercializar y participar en actividades
deportivas de carácter profesional y en otras relacionadas o derivadas de estas348.
Estas sociedades se rigen por la Ley Nº 20.019 sobre Sociedades Anónimas
Deportivas Profesionales349y por la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en lo no
previsto por la primera, salvo lo establecido en el artículo 14 de esta última350.

Dentro de las menciones esenciales que deben contener los estatutos de estas
sociedades son: 1) razón social; 2) domicilio; 3) identificación de los accionistas; 4)
activos esenciales de la sociedad y 5) giro social. Su modificación requiere un quorum
especial.
Para su informe legal deberán tenerse a la vista los documentos necesarios para
informar una sociedad, esto es, la escritura de constitución, sus modificaciones e
inscripciones en el Registro de Comercio y publicaciones en el Diario Oficial, pero
también y de manera especial, se requerirá un certificado original suscrito por el gerente
general y los inspectores de cuentas o contador de la sociedad, declarando que la SADP
se encuentra con su capital inicial completamente suscrito y pagado, salvo que en la
escritura pública en que conste el acto de la constitución conste dicha circunstancia351.

Dos. Nombre

Como es natural, una de las menciones de la esencia en este contrato y que no puede
faltar en los estatutos, es el nombre o denominación social,que en este caso deberá
incluir la expresión "Sociedad Anónima Deportiva Profesional" o bien la abreviatura
"SADP".

La modificación del nombre de una SADP, requiere un acuerdo de la Junta de


Accionistas que cuente con el voto favorable de los 4/5 de los accionistas con derecho a
voto.

Tres. Domicilio

La mención del domicilio social, es una mención de la esencia en este tipo de


sociedades, por lo que no rigen las normas supletorias de la Ley Nº 18.046 para el caso
que no se designe domicilio en los estatutos.

347
La Ley Nº 20.019 que regula las Sociedades Anónimas Deportivas Profesionales, se publicó en el
Diario Oficial Nº 320.108 el 7 de mayo de 2005.
348
Ver artículo 16 de la ley antes citada, en nota precedente.
349
La Ley Nº 20.019 citada en notas precedentes, en virtud de su artículo 1º transitorio, obliga a las
organizaciones deportivas que se encuentren participando en actividades o torneos deportivos
profesionales a adecuar sus estatutos a las normas de dicha ley, dentro de un plazo de un año a contar de
la entrada en vigencia de la misma, esto es, antes del 7 de mayo de 2006.
350
Ver artículo 24 de la ley antes citada, en notas precedentes.
351
La acreditación de la suscripción y pago de la totalidad del capital inicial se requiere debido a que si
dentro de un año ello no acaece la sociedad se disuelve, conforme al artículo 20 de la Ley Nº 20.019.

148
En lo demás, esto es, competencia de los Registros de Comercio con relación al
domicilio, pluralidad de domicilios y cambio de domicilio, nos remitimos a lo expuesto
en el capítulo anterior sobre sociedades anónimas.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos hacer presente que una modificación del
domicilio social requiere reformar los estatutos, para lo cual es necesario contar con el
acuerdo de los 2/3 de los accionistas con derecho a voto.

Cuatro. Identificación de los accionistas


Otra mención esencial propia de los estatutos de una SADP, es la identificación de los
accionistas que participan en la constitución de la sociedad. Con ello entendemos la
indicación de su nombre completo, nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y
cédula de identidad o pasaporte en el caso de los extranjeros352.

Cinco. Capital

El capital social de una SADP se rige primeramente, por las normas especiales que
prescribe la Ley Nº 20.019 y en lo no prescrito por ella, por las normas generales de la
Ley de S.A., ya comentadas.

Dentro de las normas de esta ley especial, podemos señalar:

a) Artículo 13: las SADP deben tener como capital mínimo 1.000 Unidades de
Fomento, el que además constituye un capital mínimo de funcionamiento, lo que
significa que este tipo de organización deportiva profesional no puede tener una
disminución patrimonial que afecte este capital mínimo. En el caso que así sucediese
deberá informar de esta circunstancia a la Superintendencia de Valores y Seguros dentro
de un plazo de 3 meses. Ocurrido esta comunicación a la SVS, desde esa fecha tendrá
un plazo de 3 meses para regularizar esta situación so pena de producirse la disolución
anticipada de la sociedad.

b) Artículo 19: Determinado el capital inicial, deberán emitirse tantas acciones como
sean necesarias para que cada acción tenga un valor igual o inferior a media Unidad de
Fomento.

c) Artículo 20: El capital social inicial debe quedar completamente suscrito y pagado
dentro del plazo de un año desde la fecha de la asamblea que acordó su constitución, so
pena de producirse la disolución anticipada de la sociedad, por cuanto toda SADP se
constituye sujeta a la condición de que en un año se haya suscrito y pagado la totalidad
del capital inicial.

d) Artículo 21: Los accionistas que posean un 5% o más de las acciones con derecho a
voto de una SADP, no podrán poseer más de un 5% en otra SADP que compita en la
misma actividad o categoría deportiva que la primera. Quien exceda de dicho límite

352
Ver artículo 17 Nº 1 de la Ley Nº 20.019, en concordancia con el artículo 405 del Código Orgánico de
Tribunales.

149
perderá su derecho a voto sobre el exceso y estará obligado a enajenarlo dentro del
plazo de 6 meses bajo pena de pagar una multa.

Seis. Administración: Directorio

La administración de la sociedad como en toda S.A., corresponde al Directorio, que


debe estar compuesto a lo menos por 5 miembros, el cual ejerce sus funciones mediante
acuerdos tomados en sala legalmente constituida.

En su artículo 15 la Ley de SADP ya tantas veces citada, establece prohibiciones


especiales para la integración del Directorio de una SADP.

En lo demás, las actuaciones de este órgano colegiado y la administración de estas


sociedades, se regirán por las normas de la Ley de Sociedades Anónimas ya comentadas
en el capítulo anterior.

Siete. Vigencia y aplicación de la Ley Nº  20.019

La Ley Nº 20.019 pretende regular tanto a las organizaciones deportivas existentes a


la época de su distación como a las que se formaren durante su vigencia.
Con respecto a las organizaciones deportivas que se encuentren actualmente
participando en actividades o torneos deportivos profesionales, deberán adecuar sus
estatutos a las normas de la Ley Nº 20.019, dentro de un plazo de 5 años contado desde
la entrada en vigencia de esta ley. Cualquiera sea la forma que adopten, deberán dar
cuenta de ello al Instituto Nacional de Deportes de Chile y a la Superintendencia de
Valores y Seguros. A partir de ese momento quedarán sometidas a la fiscalización del
mencionado Instituto y de la referida Superintendencia353.

Asimismo, conforme al artículo 42 de la ley citada "Se entenderá como continuadoras


legales de los actuales clubes, fundaciones o corporaciones deportivas, a las personas
jurídicas que por cualquier acto, contrato o hecho jurídico, adquieran o gocen de igual
derecho federativo o cupo y lugar en la asociación deportiva profesional que
corresponda. El continuador legal será solidariamente responsable con su cedente del
cumplimiento de cualquier obligación y deuda comprometida por su antecesora,
cualquiera sea su naturaleza, monto o entidad.".

Y con respecto a las nuevas organizaciones que se creen con posterioridad a la


entrada en vigencia de la Ley Nº 20.019 y que tengan por objeto organizar, producir,
comercializar y participar en actividades deportivas profesionales, deberán necesaria y
obligatoriamente constituirse como organizaciones deportivas profesionales de acuerdo
a lo que establece la nueva Ley Nº 20.019.

Ver artículo 1º transitorio de la Ley Nº 20.019, modificado por el artículo único de la Ley Nº 20.373,
353

publicada en el Diario Oficial de fecha 19 de agosto de 2009.

150
7. SOCIEDADES POR ACCIONES

Uno. Marco jurídico

Las sociedades por acciones son aquellas sociedades mercantiles dotadas de


personalidad jurídica, constituidas por una o más personas, cuya participación de los
accionistas en el capital es representada por acciones.
Una de sus principales características es que siempre son mercantiles y que pueden
ser unipersonales o pluripersonales, situación consagrada por el legislador al disponer
que pueda constituirse por una persona354como también al señalar que "la sociedad no
se disolverá por reunirse todas las acciones en un mismo accionista"355.
Esta situación particular en este tipo de sociedades de contar con un socio o
accionista, originaria o sobrevenida, choca con la esencia de lo que entendemos por
sociedad en nuestro ordenamiento y doctrina, esto es, un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con el fin de repartir sus beneficios, (art. 2053,
Código Civil), como nos ilustra el profesor A. Prado Puga356.
Estas sociedades por acciones se rigen en un primer orden por un estatuto legal
especial que se encuentra en el párrafo 8 del Título VII del Libro II del Código de
Comercio, introducido por la Ley Nº 20.190357 y en lo que corresponde a su
saneamiento se rigen por la Ley Nº 19.499358. En un segundo orden, se rigen por lo
regulado en sus estatutos. Luego, en subsidio de estas normas, por las normas de las
sociedades anónimas cerradas (Ley Nº 18.046 sobre S.A.), y finalmente en subsidio de
todas ellas, por las normas generales consagradas en el Código de Comercio y normas
comunes de derecho privado.

Ahora bien, conforme a lo anterior, es necesario destacar que la SpA si bien ha sido
establecida y regulada en la ley, se caracteriza por entregar a los fundadores que la
constituyen una tarea mayor en el establecimiento de sus estatutos, donde cobra especial
relevancia el principio de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, con
algunos límites establecidos en la misma ley, conforme con la naturaleza de este tipo
social. Esta característica aparece consagrada expresamente en el nuevo artículo 424 del
Código de Comercio que en su inciso segundo señala: "La sociedad tendrá un estatuto
social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el
régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este
párrafo, podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto social y de las
disposiciones de este párrafo, la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello
que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades
anónimas cerradas". En cuando a las materias que deben regularse en el estatuto, hay
354
Ver inciso primero del artículo 424 del Código de Comercio.
355
Ver artículo 444 del Código de Comercio.
356
PRADO PUGA, Arturo (2007), Aspectos Comerciales de las Sociedades por Acciones, Santiago de
Chile, Editorial de la Cámara de Comercio de Santiago, pp. 5 y 6.
357
Las sociedades por acciones fueron creadas por la Ley Nº 20.190 que Introduce Modificaciones
Tributarias e Institucionales para el Fomento de la Industria de Capital de Riesgo y Continúa el Proceso
de Modernización del Mercado de Capitales, incorporando un nuevo párrafo 8 al Título VII del Libro II
del Código de Comercio. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial de 5 de junio de 2007, fecha en que
entró a regir lo referente a las sociedades por acciones, SpA.
358
Ley Nº 19.499 establece Normas sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades, como
modificaciones al Código de Comercio y otros cuerpos legales, publicada en el Diario Oficial de 11 de
abril de 1997.

151
que tener presente que esta no es una norma imperativa ya que ciertas materias no
establecidas en el estatuto serán suplidas por las normas de la sociedad anónima cerrada.

Dos. Solemnidades

La sociedad por acciones nace en virtud de un contrato solemne, ya que requiere para
su constitución y modificaciones un acuerdo por escrito que cumpla con las siguientes
solemnidades y formalidades:

Solemnidades de la constitución
Primero: Otorgamiento de una escritura pública o bien, de un instrumento privado
firmado por el o los otorgantes y autorizado por un Notario público, el cual deberá ser
protocolizado en el mismo Registro si fuere este último caso359.

En esta constitución se requiere la concurrencia de dos actos:

1. Un acto constitutivo, consistente en la expresión de voluntad de formar una


sociedad de este tipo, expresada por uno o más accionistas, que se individualizan en el
mismo acto y

2. El otorgamiento de los estatutos de la sociedad.

Por otra parte, el estatuto social debe establecer o regular conforme al artículo 425, a
lo menos las siguientes materias:

a. El nombre de la sociedad, que debe concluir con la expresión SpA;

b. El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil;

c. El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y


representado y el monto que se encuentra suscrito y pagado;

d. La administración de la SpA; vale decir, la forma cómo se ejercerá la


administración de la SpA, ya sea si se ejercerá a través de un administrador o
administradores o de un órgano colegiado; como también señalar la forma sobre cómo
se designarán sus representantes; con indicación de quiénes la ejercerán
provisionalmente, en su caso, y

e. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá


este carácter.

Entendemos que este artículo corresponde a una norma imperativa, esto es, una norma
que pone a las partes o al constituyente en la necesidad de disponer y regular
expresamente en el estatuto las materias antes indicadas (del 1 al 4), so pena de que
pueda declararse nula la sociedad a excepción del caso de la duración de la sociedad del

359
Artículo 425 del Código de Comercio, incorporado por la Ley Nº 20.190, ya referida en nota anterior.

152
último numerando (5), atendida, la alternativa que presenta para el caso que nada se
disponga al respecto, caso en el cual entenderemos que tienen una duración indefinida.
Segundo: Inscripción en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la
sociedad y publicación en el Diario Oficial dentro de un plazo de un mes 360, contado
desde la fecha del acto de constitución social361de un extracto del acto de constitución y
estatutos, que debe contener a lo menos lo siguiente:

(1) el nombre de la sociedad;

(2) el nombre de sus accionistas;

(3) el objeto;

(4) el monto del capital suscrito y pagado;

(5) la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución;

(6) el nombre y domicilio del Notario y

(7) el registro, rol o folio de la protocolización si procediere.

Efectos respecto de las partes y los terceros

El artículo 425 del Código de Comercio establece que los efectos de la constitución se
producen una vez cumplidos oportunamente la inscripción y publicación del extracto
antes indicado, pero a contar de la fecha de laescritura pública de constitución o de la
protocolización del instrumento privado, según corresponda.

Solemnidades para una modificación social

• Las modificaciones y saneamiento de vicios formales de la SpA, de acuerdo a la


norma del artículo 427 del Código de Comercio, deben acordarse en una junta de
accionistas. Un acta del acuerdo correspondiente deberá ser protocolizada o reducida a
escritura pública. No obstante lo anterior, la misma norma establece que no se requerirá
la celebración de una junta si la totalidad de los accionistas suscribieren una escritura
pública o un instrumento privado protocolizado en que conste tal modificación, salvo
que los estatutos no regulan las materias propias de una Junta Extraordinaria de
Accionistas, caso en el cual se aplicará el artículo 57 como indicaremos más adelante.
• Dicho lo anterior, cabe preguntarse si la modificación de una SpA debe seguir la
opción elegida para constituirla, esto es, la solemnidad de escritura píblica o de
instrumento privado protocolizado. Creemos al igual que Prado Puga362 que pueden
optarse por ambas opciones, ya que el legislador no distingió y atendido que las normar
360
Los plazos de meses están especialmente tratados en el artículo 48 del Código Civil que señala en sus
incisos segundo y tercero: "El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo
número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días
y el plazo de un año de 365 ó 366 días, según los casos." / "Si el mes en que ha de principiar un plazo de
meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde
alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el
último día de este segundo mes.".
361
Artículo 426 del Código de Comercio, incorporado por la Ley Nº 20.190, ya citada.
362
PRADO PUGA, Arturo (2007), Aspectos Comerciales de las Sociedades por Acciones, p. 8.

153
sobre solemnidades son de derecho extricto, no podemos hacer una inerpretación
extensiva.

• Los acuerdos de la Junta deberán cumplir con los quorum que señalen sus estatutos,
tanto respecto de la asistencia a la junta como respecto de la mayoría requerida para el
acuerdo. En el evento que nada dispongan los estatutos, serán aplicables las
disposiciones de los artículos 57 y 67 de la Ley de S.A., que establecen distintos
quorum con que debe contar el acuerdo para variar distintos tipos de modificación
social, exigiendo una mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto, en
los casos establecidos el artículo 57 de la ley antes citada y para las materias indicadas
en el artículo 67 del mismo cuerpo legal, un quorum de 2/3 de las de las acciones
emitidas con derecho a voto.
• Para los casos en que se deba aplicar el artículo 57 de la Ley de S.A., atendido el
silencio de los estatutos respecto a las materias que serían propias de una Junta
Extraordinaria de Accionistas, entendemos que la norma del artículo 427 ya referida,
debe integrarse o complementarse con la norma del artículo 57 de la Ley de S.A., en
orden a que deberá contarse con la presencia del Notario en la junta correspondiente,
quien certificará este hecho en la misma acta tal como ocurre en las modificaciones de
estatutos de las sociedades anónimas363.
• Un extracto de la modificación social se deberá inscribir en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial en la
misma forma establecida para la constitución social, esto es, dentro de un plazo de un
mes. El extracto deberá hacer referencia al contenido de la reforma solo cuando se
hayan modificado algunas de las materias señaladas en artículo 426 del Código de
Comercio, en caso contrario, el extracto debe informar a los terceros que la sociedad se
ha modificado en materias no extractables364.

363
Entendemos que las modificaciones y saneamientos de vicios formales de una SpA, solo en la medida
que sus estatutos no regulen las materias propias de una Junta Extraordinaria, requerirán de la
concurrencia de un Notario a la Junta de Accionistas correspondiente, quien certificará en el acta que su
contenido es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en dicha reunión, ya que se hace aplicable en su
totalidad las disposiciones del artículo 57 de la Ley de S.A., que pasa a complementar la norma del
artículo 427 del Código de Comercio. Si bien creemos que la norma que regula los requisitos y
formalidades de las modificaciones de una SpA es el artículo 427 del Código de Comercio, no podemos
soslayar que ante la situación excepcional que los estatutos se refieran a la existencia de juntas
extraordinarias de accionistas sin regular las materias que le son propias por mandato del artículo 424 del
Código de Comercio, debemos integrar o complementar la norma del 427 ya citada, con las normas de los
artículos 57 y 67 de la Ley de S.A. La situación anterior constituye una laguna normativa que no podemos
resolver en esta instancia, donde el abogado debe evaluar el riesgo legal que involucra el probable
incumplimiento de una solemnidad que viciaría de nulidad absoluta la modificación estudiada. En efecto,
concluir que ante una omisión de los estatutos respecto a cuáles son las materias de Juntas de Accionistas
Ordinarias y Extraordinarias, apliquemos las normas de los artículos 57 y 67 de la Ley Nº 18.046 en todo
lo que corresponda a las sociedades anónimas cerradas, pero sin incluir para las modificaciones de
estatutos la exigencia del inciso final del artículo 57 antes citado en orden a que esa Junta debiera
celebrarse ante un Notario, quien además certificaría lo propio en dicha acta, nos parece forzado y que no
parece lógico ya que llevaría al absurdo de concluir que la modificación de un SpA, para estos casos,
tendría una solemnidad de menor jerarquía que el resto de las materias de una Junta Extraordinaria. Si
bien es cierto que las solemnidades son de derecho estricto, aquí no existe una mera interpretación que
nos lleve a integrar esta norma del 427 del Código de Comercio, con el Capítulo VI de la Ley de S.A., por
cuanto existe un mandato legal que refiere a la integración de dichas disposiciones en el inciso segundo
del artículo 425 del Código de Comercio. Finalmente, no deja de ser curioso que las normas dispositivas
que caracterizan la regulación de las SpA, se integrarán en este caso con las normas imperativas de orden
público de las sociedades anónimas, las cuales cambiarían de naturaleza pasando a ser normas
dispositivas.

154
Omisión de las solemnidades

La omisión o cumplimiento imperfecto de los requisitos y menciones señaladas


precedentemente y que se establecen en los artículos 425, 426 y 427 del Código de
Comercio, ponen a la sociedad en situación de ser declarada judicialmente nula por
mandato expreso del inciso 1º del artículo 428 del mismo cuerpo normativo, bajo la
causal de nulidad absoluta que establece el artículo 6º; sin perjuicio de los casos en que
proceda el saneamiento o la nulidad de pleno derecho de los artículos 6º y 6º A, ambos
de la Ley Nº 18.046 sobre S.A.

Saneamiento de los vicios de forma

Para el saneamiento de los vicios de forma de la constitución y modificación de una


SpA conforme a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 428 del Código de
Comercio, son plenamente aplicables las normas de la Ley Nº 19.499 sobre
Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades.

Tres. Nombre de la sociedad


Con el fin de identificar claramente a este tipo de sociedad frente a los terceros, la ley
prescribe que su nombre o denominación debe concluir con la expresión "SpA", por lo
que no pueden aceptarse expresiones tales como "S.P.A.", ni tampoco que la razón
social termine con la expresión "Sociedad por Acciones"365. En esta materia también
entendemos estar frente a una norma imperativa de orden público, cuya violación tiene
por sanción la nulidad absoluta de la sociedad, conforme a lo indicado en el artículo 428
del Código de Comercio que hace un reenvío a las normas del artículo 6º de la Ley
Nº 18.046 sobre S.A.
Si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante a otra ya existente, esta
tendrá derecho a demandar la modificación del nombre de aquélla mediante juicio
sumario366.

364
El hecho que las materias que se modifican de un estatuto social de una sociedad solemne no sean
materia de extracto, no significa que esta modificación no deba ser inscrita en el Registro de Comercio, ni
publicada en el Diario Oficial (para sociedades que requieren del cumplimiento de estas solemnidades),
ya que los terceros siempre requerirán tener conocimiento de que la sociedad se ha modificado y en virtud
de cuál instrumento la sociedad ha modificado su estatuto, aunque sean materias que no requieren
resumirse en el extracto, como por ejemplo en el caso de la SpA cuando se modifica su administración o
las atribuciones o facultades que comprende, ampliándolas o restringiéndolas.
365
El Nº 1 del artículo 425 del Código de Comercio, incorporado por la Ley Nº 20.190 ya referida en nota
anterior, señala como materias que deben expresarse en el estatuto: "El nombre de la sociedad, que
deberá concluir con la expresión 'SpA'"; situación que nos lleva a colegir que esta norma imperativa
obliga al constituyente a establecer un nombre social que solo puede terminar con la expresión "SpA" y
que, por lo tanto, sociedades que se constituyan fijando como nombre expresiones que terminan con las
palabras Sociedad por Acciones o Sociedad de Acciones o simplemente con sigla como "S.P.A.", o que
intercalen la expresiones indicadas dentro del nombre, violan esta norma imperativa. En efecto, podemos
entender que el legislador fijó de manera estricta la forma en que los terceros reconocerán a este tipo
especial de sociedad, para lo cual estableció en forma perentoria en la norma legal que el nombre o
denominación de estas sociedades "deberá" terminar con la expresión SpA. Esta norma es de orden
público y pretende dar garantía a los terceros de que este tipo de sociedades son las reguladas por la ley
ya indicada. Entonces, seguidamente podemos establecer que sociedades constituidas sin cumplir con este
requisito deben entenderse viciadas y susceptibles de declararse nulas de nulidad absoluta con forme al
artículo 428 del Código de Comercio que hace un reenvío a la norma del artículo 6º de la Ley Nº 18.046.
366
Ver artículo 432 del Código de Comercio, introducido por la Ley Nº 20.190, antes citada.

155
Al igual que en el caso de las sociedades anónimas, entendemos que estas sociedades
solo pueden contar con un solo nombre o denominación. Establecer más de un nombre
social para este tipo de sociedades viola abiertamente el orden público.

En cuanto a los nombres de fantasía, entendemos que no están prohibidos y que por lo
tanto pueden pactarse libremente en el estatuto social ya que no existe ninguna
regulación ni limitación al respecto.

Cuatro. Domicilio
En el evento que no se designe domicilio social en los estatutos, se entiende que la
sociedad lo tendrá en la comuna del lugar de otorgamiento de dichos estatutos367.

Para el caso que una SpA tenga su domicilio en Santiago el extracto debe inscribirse
en el Registro de Comercio de la agrupación de comunas de la Corte de Apelaciones de
Santiago. Distinto es el caso si el domicilio es en una comuna que pertenece a la
agrupación de comunas de la Corte de Apelaciones de San Miguel o de una agrupación
de comunas que han quedado para la competencia del Conservador de Bienes Raíces de
Puente Alto, donde no sería competente el Conservador de Bienes Raíces de Santiago
para inscribir en su Registro de Comercio, no obstante que esa comuna pertenezca a la
provincia de Santiago, ya que en este caso el Conservador competente, en cuyo Registro
de Comercio debe inscribirse la sociedad, será el correspondiente a la agrupación de
comunas de la Corte de Apelaciones de San Miguel o el de Puente Alto,
respectivamente.

En el evento de cambio de domicilio social, deberá inscribirse el correspondiente


extracto de la modificación social, dentro del plazo legal de un mes contado desde la
fecha de la reducción a escritura pública o de la protocolización del instrumento privado
de la modificación social, tanto en el Registro de Comercio primitivo, como en el
Registro de Comercio del domicilio al que se cambia la sociedad.
Con respecto a la posibilidad de tener más de un domicilio, reiteramos lo indicado en
capítulos anteriores368, en cuanto a que la ley prescribe claramente que en la escritura de
sociedad debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente "al" domicilio de
la sociedad, sin dejar espacio para pactar más de un domicilio369.

Cinco. Administración
La administración de las SpA debe fijarse y regularse en el estatuto social. 370 Para tal
efecto, los estatutos deben indicar que su administración será ejercida a través de un
Directorio, en cuyo caso se regirán por las disposiciones del Título IV de la Ley
Nº 18.046 sobre S.A., o bien establecer expresamente un régimen especial
administración371, lo que comprende:
367
Ver artículo 433 del Código de Comercio, introducido por la Ley Nº 20.190, antes citada.
368
Ver en numeral 1.7.2. capítulo sobre sociedades, lo indicado sobre el domicilio como atributo de las
personas jurídicas.
369
Ver artículo 425 del Código de Comercio, introducido por la Ley Nº 20.190, antes citada.
370
Ver el inciso segundo del artículo 424 del Código de Comercio.
371
La expresión utilizada por la ley al exigir en el artículo 424 del Código de Comercio, que los
constituyentes de una SpA deben establecer el régimen de su administración, solo puede interpretarse en

156
(i) Indicar quién y bajo qué forma ejercerá la administración de la SpA;
(ii) Establecer cuál será el procedimiento para la designación de sus administradores y
representantes, indicando además quiénes la ejercerán provisionalmente, en su caso372,

(iii) Establecer con qué atribuciones y facultades contará la administración.

En materia societaria o corporativa, podemos distinguir cuatro tipos de regímenes de


administración:

1) la administración que se ejerce a través de sus socios o accionistas;

2) la administración que se ejerce a través de un mandatario o mandatarios,


denominados administrador o administradores;

3) la administración que se ejerce a través de un órgano colegiado, ya sea un


Directorio o un Comité de Administración; y

4) un régimen mixto, donde la administración se ejerce a través de los accionistas en


forma individual o actuando en Junta de Accionistas y también con un Directorio o
Comité de Administración.

1) Administración a través de los accionistas

En este primer tipo de administración, donde los socios o más bien los accionistas de
la SpA son quienes ejercen la administración, se presentan cuatro situaciones complejas
de resolver.

La primera de ellas se produce a consecuencia de ser este tipo de sociedad una


sociedad de capitales, donde la administración no radica en uno o más socios como
podría ser en la sociedad colectiva (por aplicación de los artículos 2071 y siguientes y
en especial el artículo 2081 del Código Civil), ya que en este caso, al ser una sociedad
de capital, sus accionistas participan en el capital y no en la administración, salvo que
así lo dispongan sus estatutos. Ahora bien, téngase presente —para este análisis— que
es de la esencia en estas sociedades de capital la libre cesibilidad de sus acciones, sin
requerirse de publicidad a los terceros, de modo tal que el ingreso y salida de los
accionistas opera sin más formalidad que la requerida para una compraventa de bienes
muebles siempre que los estatutos no dispongan otra cosa, lo que por regla general no
sucederá; razón por lo cual, en una SpA donde se radica la administración en los
accionistas, siempre será complejo para los terceros establecer con certeza quiénes son
los accionistas, que —manteniendo esa calidad— administrarán y representarán a la
SpA en un momento determinado requerido para celebrar un determinado contrato o
convención.

armonía con la primera acepción que para la palabra "régimen" entrega el Diccionario de la Real
Academia Española (22ª Edición), esto es: "Conjunto de normas que gobiernan o rigen una cosa o una
actividad". En concordancia con los principios de autonomía de la voluntad, tan propios en este tipo
sociedad, el legislador permite a los constituyentes no solo señalar si la administración le corresponde a
una persona determinada, cargo u órgano, sino también regular este tipo de administración estableciendo
la forma como se genera, el procedimiento para nombrar a sus representantes y sus derechos,
obligaciones, atribuciones y facultades, como también sus formas de actuar y limitaciones.
372
Ver el Nº 4 del artículo 425 e inciso final del artículo 431 del Código de Comercio.

157
La segunda situación se produce al momento que se requiera determinar si los
accionistas de la SpA actuarán de consuno o lo hará un grupo de ellos y en este último
caso, si actuarán en forma individual o conjuntamente373; o bien, si funcionarán a través
de acuerdos producidos en una Junta de Accionistas 374 situación muy poco práctica
salvo que en esta Junta se deleguen poderes a determinados gerentes o apoderados,
como se trata en el siguiente punto.
Una tercera situación a resolver, es que no existe disposición legal en las normas del
Código de Comercio que regulan las SpA respecto de cuáles serán las atribuciones y
facultades con que los socios o accionistas ejercerán la representación de la sociedad375.

Por último, un punto adicional a resolver es que debe establecerse en los estatutos
quién será la persona natural que ejercerá la representación judicial de la sociedad a la
cual le será aplicable el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil.

Consecuencia de lo expuesto, es evidente que una administración para las SpA


radicada en los accionistas, presenta un grado importante e insoslayable de
incertidumbre jurídica para los terceros, en cuanto a:
a) Establecer si quien está actuando en representación de la sociedad como socio o
accionista, lo es realmente a esa fecha, ya que para estos efectos no existe un registro
público376 que les permita conocer a los terceros quiénes son los accionistas de la SpA,
vale decir para este caso, quiénes son sus representantes a la fecha en que se celebre un
contrato;

b) Determinar si los poderes que han otorgado válidamente esos accionistas terminan
con la cesación de la calidad de accionista del mandante, entendiendo que el mandato
fue otorgado en el ejercicio de esa representación para lo cual podría entenderse
aplicable el artículo 2163 Nº 9 del Código Civil.

c) Determinar si los accionistas operan en conjunto o individualmente y si unos


pueden oponerse a la actuación de otros o si derechamente deben actuar en sala
legalmente constituida, o sea, como Junta de Accionistas.
373
En los casos que actúen como administradores los accionistas se requerirá que previamente se haya
regulado en los estatutos si los accionistas actuarán todos o alguno de ellos actuando individual o
conjuntamente en el acto o contrato que se ejecute o celebre, o bien cuántos de ellos podrán actuar de
dichas formas, todo con la condición de que se acredite que a la fecha de ejecución o celebración del acto
o contrato que estos accionistas sean titulares de las acciones en dicho momento. Situación distinta es
cuando se establece que la administración la ejercerá un órgano como puede ser la Junta de Accionistas,
donde ese órgano delega poderes en terceros lo que no afectará de modo alguno el hecho que varíe la
cantidad accionistas que tenga la compañía o la propiedad de las acciones.
374
Para esta situación, deben regularse en los estatutos de la SpA los quorum de asistencia y las mayorías
necesarias para tomar acuerdos de juntas de accionistas, esto es, cuándo y bajo qué respecto los terceros
entenderán que ese acuerdo debe entenderse válido tanto para la SpA como para los mismos terceros.
375
Para este caso particular en que la administración se ha radicado en los socios, las normas del
Directorio de la Ley Nº 18.046 (en lo que respecta a las sociedades anónimas cerradas) no son aplicables,
pero sí se podría interpretar que serían aplicables las normas de la sociedad colectiva comercial en lo
referente a los administradores (art. 384 y ss., del Código de Comercio), con lo cual será imprescindible
que los estatutos de esta SpA, indiquen expresamente cuáles serán las facultades con que contará esa
representación.
376
El Registro de Accionistas es un registro privado regulado en el artículo 431 del Código de Comercio,
al cual no tienen acceso los terceros. La obtención de una fotocopia autorizada por un Notario de ese
registro para acreditar o constituir una prueba respecto de quiénes son los accionistas de una SpA a un
momento determinado, es bastante feble e impracticable ya que como es condición para quien ejercerá
como representante de la sociedad el ser accionista, en cada contrato deberá acreditar dicha calidad.

158
d) Determinar con qué facultades contarán los accionistas que ejercerán la
administración de la sociedad, en el caso que no se haya fijado un catálogo de facultades
en los estatutos.

Dicho lo anterior, queda en evidencia la necesidad de rechazar o reparar este tipo de


administración ya que, no obstante que se regulen detalladamente los puntos antes
indicados, siempre será incierto conocer si un grupo de accionistas o un accionista en
particular ha cedido sus acciones y, por lo tanto, ha perdido la calidad de accionista que
requiere para ejercer la administración de la SpA.

Por otro lado, creemos aceptable que en la misma escritura de constitución social
además de establecer que la administración la ejercerán los accionistas o un grupo de
ellos, que representen un porcentaje de la propiedad, se indiquen sus facultades y
atribuciones y se designe nominativamente (con nombres y apellidos) a determinadas
personas que reúnen esa calidad y que ejercerán la administración, ya sea, se indique en
las disposiciones permanentes o en las disposiciones transitorias de dicha escritura, con
lo cual los terceros o el Banco tomarán debido conocimiento con la publicidad que
otorga una escritura pública o un documento privado debidamente protocolizado de
estos poderes de administración, y podremos entender que mientras no se revoque dicha
designación, ellos o el Banco, pueden actuar de buena fe con esos apoderados y con las
facultades otorgadas en el mismo instrumento, aunque quedará pendiente determinar
qué persona natural ejercerá la representación judicial de la sociedad a que se refiere el
artículo 8º del Código de Procedimiento Civil.

2) Administración a través de administradores mandatarios

Este tipo de administración conocida también como administración mandataria, se


caracteriza porque los socios al momento de establecer los estatutos radican la
administración en terceros377, ya sea en uno o varios, que actuarán
como administrador o administradores. De esta forma, en los estatutos deberá
establecerse quiénes ejercerán esta administración, ya sea individualizando a cada uno
de ellos o bien indicando la forma o procedimiento en que se nombrará su titular o
titulares, además de fijar cuáles serán sus atribuciones y facultades de representación
haciendo aplicable para estos efectos las disposiciones de la administración de la
sociedad colectiva comercial (artículo 384 y siguientes del Código de Comercio) como
institución residual.

Esto último no significa que sea necesario indicar o individualizar a la o las personas
que ejercerán la administración en la misma escritura que fija los estatutos de modo que
cualquier cambio de estas personas importe una modificación de estatutos, ni tampoco
que esto se indique en el extracto que se va a inscribir y publicar en la forma ya indicada
(ya que existe norma expresa al respecto para las SpA); cosa distinta es la necesidad de
establecer en el estatuto —articulado permanente— la forma o procedimiento en que se
designarán a los administradores y representantes y sus atribuciones y facultades. Por
otra parte, debe quedar claro que modificar estas materias que requieren regularse en el
estatuto, si importaran una modificación social, deberán cumplir con las solemnidades
que le son propias.

377
Este tercero puede ser accionista, pero no debe ser condición necesaria para ejercer esa administración
el mantener dicha calidad de accionista, ya que ello nos pondría en la hipótesis del caso de una
administración radicada en accionistas, con la complicación ya indicada, para acreditar dicha condición.

159
Así entonces, de acuerdo con lo expuesto, puede pactarse que la administración la
ejercerá un Gerente y luego designarse a la persona que ejercerá dicho cargo en el
articulado transitorio del pacto de constitución (para que no forme parte del estatuto) o
en un acto posterior, mediante el otorgamiento de escritura pública suscrita por todos los
accionistas o una Junta de Accionistas, al cual se le conferirán las atribuciones o
facultades que se encuentren fijadas en los estatutos, sin perjuicio de limitar alguna de
ellas respecto de ese Gerente en particular, en el mismo acto de su nombramiento 378, de
lo contrario, debemos entender que esa administración está dotada de las atribuciones o
facultades que la ley establece para todo administrador en los artículos 395 al 398 del
Código de Comercio, esto es, la representación judicial y extrajudicial y las necesarias
para el desarrollo del giro de la sociedad, exceptuando todas las que requieran un poder
especial como lo serían las facultades bancarias. Por ejemplo: la facultad de contratar
créditos, contratar boleta de garantías, conferir y delegar poderes, etc.379.

Para estos casos debe ponerse especial atención respecto de los nombramientos que se
realicen de la persona que ejercerá el cargo de Gerente o Administrador, cuando esta
designación se realice nominativamente en la disposiciones permanentes del estatuto, o
sea, dentro de la cláusula de administración, ya que en este caso, entendemos que toda
modificación de esta persona que ejerce la administración importaría una modificación
estatutaria, respecto de la cual se requerirá cumplir con las solemnidades
correspondientes de la misma forma que la modificación de un administrador estatutario
en una sociedad de personas.
378
Entendemos que no es suficiente para entender regulada una administración de una SpA, que se
establezcan en el articulado transitorio de la escritura que otorga los estatutos de la SpA, las atribuciones
y facultades de la administración, toda vez que ello es parte de la regulación obligatoria que exige la ley
para las SpA, de modo que la administración debe establecerse en el articulado permanente de los
estatutos sociales para cuya modificación se requerirá modificación de los estatutos.
379
Algunos abogados entienden equivocadamente -a nuestro juicio- que en el caso de establecerse una
administración con administradores que se designan en el mismo estatuto o en una cláusula transitoria y
donde no se determina la amplitud de su mandato de administración, esto es, donde no se señalan
expresamente sus atribuciones y facultades, le sería aplicable la norma del artículo 40 de la Ley de S.A.,
en orden a que este administrador al igual que un Directorio, tendría todas las facultades de
administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de
accionistas, atendida la norma ya comentada del inciso segundo del artículo 424 del Código de Comercio.
No lo entendemos así toda vez que la norma del Código de Comercio citada que regula a las SpA,
primeramente consagra el principio informador y característico de este tipo de sociedad, esto es, la
libertad contractual, en virtud del cual las partes dictan la norma que regulará el contrato, vale decir, en
este caso se deja en manos de los constituyentes de la SpA la posibilidad de "legislar" en las materias que
no estén reguladas para este tipo social, en especial en lo referente al régimen de su administración. No
obstante ello, el legislador estableció como norma subsidiaria del estatuto social y de las disposiciones
pertinentes del Código de Comercio que regulan a la SpA, las normas aplicables a la sociedad anónima
cerrada, pero con un límite; que dichas normas no se contrapongan con la naturaleza de la SpA, de modo
tal que si se establece una administración de un Directorio, lógicamente, en lo que no se haya regulado en
el estatuto le serán aplicables las normas del Directorio de la Ley Nº 18.046, donde la fuente de esa
administración será el artículo 424 del Código de Comercio y los artículos 31 y siguientes de la Ley Nº
18.046 en lo tocante a las sociedades anónimas cerradas, pero si el estatuto, esto es, el contrato, establece
una administración de personas y no de un órgano, atendida la naturaleza de esta administración
establecida para esta SpA, no podemos entender que les sean aplicables a estos administradores las
normas del Directorio; ya sea en cuanto a su conformación, duración, atribuciones, inhabilidades y
responsabilidades. Entender lo contrario, nos podría llevar al absurdo de que en una administración de
una simple sociedad de responsabilidad limitada, se establezca como administrador a una persona
determinada, o bien, a un Directorio y que acto seguido se le fijen a la persona o a ese Directorio como
sus atribuciones las propias del Directorio de la S.A., señalando como norma aplicable el artículo 40 de la
Ley de S.A., argumentando que en lo referente a las atribuciones de una administración de una sociedad
de responsabilidad limitada también rige la libertad contractual.

160
También es habitual ver en estos pactos de designación de administrador o donde se
fija la forma en que se designará, la exigencia de inscribir dicho poder y/o anotarlo al
margen de la inscripción social. Al respecto debemos hacer presente que si bien el
artículo 22 en sus numerales 4 y 5 del Código de Comercio y el artículo 7º en sus
numerales 4 y 5 del Reglamento para el Registro de Comercio, exigen que debe tomarse
razón en extracto de poderes de una sociedad, nada dicen respecto a la necesidad de
subinscribirlos al margen de la respectiva inscripción primitiva de la sociedad 380, como
tampoco sancionan con nulidad o inoponiblidad la omisión de dicha inscripción o
subinscripción. En mérito de lo anterior, no es necesario exigir previo a su informe
legal, que estas designaciones que se realizan y constan en la misma escritura, en su
articulado permanente o en las cláusulas transitorias, se inscriban o anoten al margen de
la inscripción pertinente, salvo que estas designaciones se realicen posteriormente en un
instrumento aparte de la constitución social, como una medida de publicidad a los
terceros y un requisito para entender revocados los poderes anteriores.

3) Administración a través de un órgano colegiado

En el caso que se designe como administrador a un órgano colegiado como


un Comité o un Comité de Administración, debe establecerse expresamente en los
estatutos: a) la composición o número de miembros que la integrarán; b) el
procedimiento a través del cual este órgano colegiado se constituirá (citaciones y
quorum asistencia); c) la forma cómo ejercerá sus funciones (mayorías necesarias para
tomar acuerdos y necesidad de actas); d) las atribuciones y facultades con que contará
este Directorio o comité de administración; e) cuáles serán las facultades que delegará
en gerentes u otros apoderados y, por último, f) en el evento que este comité o
Directorio deba ser ratificado o nombrado por una Junta de Accionistas u otro órgano o
personas, deberá indicarse quiénes lo integrarán provisionalmente.

No obstante lo anterior, entendemos que en el caso de establecer en el pacto social


que la administración de la SpA le corresponderá a un Directorio, pero sin regular en
forma alguna en el estatuto mismo, las materias de composición, quorum, facultades y
atribuciones, entre otras; entonces serían aplicables las normas del Directorio de
las sociedades anónimas cerradas, establecidas en el Capítulo IV de la Ley Nº 18.046
sobre S.A. Esto último se colige de la aplicación de las normas de interpretación de la
ley y de los contratos, que ordenan que las lagunas legales pueden llenarse con lo
regulado en otra ley para una institución similar y lo dispuesto por el artículo 424 del
Código de Comercio, en orden a establecer como normas supletorias de una SpA las
correspondientes de las sociedades anónimas cerradas, en cuanto ellas no se
contrapongan con su naturaleza.
Establecido el punto anterior, es natural y obvio concluir que también les serían
aplicables las normas del Directorio de las sociedades anónimas cerradas en los casos
cuando acordado en el pacto social el "régimen de administración" radicado en un
Directorio, se declare expresamente que se deben aplicar las normas del Directorio de
las sociedades anónimas cerradas contenidas en la Ley Nº 18.046381.
380
Es criterio de algunos Conservadores de Comercio, no hacer estas anotaciones marginales de los
poderes por cuanto entienden que su Reglamento solo les permite realizar las inscripciones de los poderes
o una anotación en el mismo poder de su revocación, pero no lo obligan a hacer notas marginales o
subinscripciones de poderes al margen de una inscripción social.
381
Para el caso que en la SpA se establezca un régimen de administración con un Directorio u otro órgano
colegiado y sus estatutos no excluyan como aplicables las normas del Directorio de la SpA, atendemos
que dichas normas les serán aplicables, dado que la naturaleza de la administración se condice con la

161
Así entonces, para ambos casos siempre será necesario que los constituyentes al
menos pacten en el estatuto que el "régimen de administración" quedará radicado en
un Directorio, con lo cual cumplirían con la mención obligatoria del artículo 425 Nº 4
del Código de Comercio en cuando a establecer "la forma como se ejercerá la
administración de la sociedad y se designarán sus representantes".
Por último, queremos dejar en claro que, al contrario de lo expuesto, no serían
aplicables las normas del directorio  de las sociedades anónimas cerradas contenidas en
la Ley Nº 18.046 cuando al momento de establecerse el régimen de administración se
disponga que este será ejercido por otro tipo de órgano, como por ejemplo un Comité
Ejecutivo o Comité de Administración382; o que corresponde a un solo accionista o a un
grupo de accionistas o que concierne a una sociedad administradora, ya que constituyen
entidades diferentes a un Directorio.

Sin perjuicio de lo anterior, creemos que lo que corresponde al momento de establecer


un régimen de administración con Directorio, en lo que respecta a sus atribuciones y
facultades, es señalar que el Directorio "representa judicial y extrajudicialmente a la
sociedad y estará investido de todas las facultades de administración y disposición que
se requiera conforme al artículo 40 de la Ley Nº 18.046", con lo cual aplicamos la
conocida teoría organicista recogida en toda su extensión por el legislador en dicha
disposición, tanto en lo referente a la amplitud de facultades de que goza el Directorio,
como en cuanto a sus límites y relaciones entre los socios y el Directorio y respecto de
los terceros. Ahora bien, también entendemos aplicable dicha teoría en los casos en que
se ocupe la misma expresión aunque sin citar la norma del mencionado artículo 40 en
particular. Por último, cuando se opte por indicar en el estatuto, una a una, cuáles son
las atribuciones y facultades del Directorio, deberemos entender limitada esta
administración estatutaria a las facultades indicadas expresamente en dicho pacto.

Por último, hacemos presente que toda esta regulación de la administración no


requiere ser extractada para su inscripción en el Registro de Comercio y publicación en
el Diario Oficial.

4) Régimen mixto de administración

Tal como hemos señalado anteriormente, en materia de administración de una SpA el


legislador estableció un sistema basado en la libertad contractual. Por lo tanto, aquí
serán los fundadores o primeros accionistas los que fijarán el tipo de administración que
se quiere para la SpA. Esto permitirá el nacimiento de nuevos regímenes de
administración más complejos que los conocidos y distintos de los expuestos, no
obstante lo cual, deberá ponerse especial atención en que estos nuevos tipos de
administración puedan debidamente acreditarse y dar certeza ante los terceros respecto a
la legitimidad de un administrador, la representación que ejercen, su vigencia y

misma naturaleza del Directorio regulado en la Ley Nº 18.046 para las sociedades anónimas cerradas.
382
Podría ser discutible que no apliquemos las normas del Directorio de una S.A. Cerrada para el caso que
se establezca una administración radicada en un órgano con una denominación distinta como puede ser el
Comité de Administración o Junta Directiva o Comité Ejecutivo o alguna denominación análoga para los
casos en que cumplan idénticas funciones que un Directorio, basado en la máxima que señala: "donde
existe la misa razón debe existir la misma disposición" o en que "debe estarse a la naturaleza de las cosas
más que a lo que declaren las partes". Pero a nuestro juicio es claro que no podemos saber de la
aplicación de estos aforismos si el órgano no está debidamente regulado en el estatuto, que es
precisamente el conflicto en el que nos vemos enfrentados, por lo tanto, no podemos entender que sea lo
mismo que un Directorio.

162
atribuciones, ya que la falta de instrumentos para acreditar estos puntos ponen a los
terceros o a un Banco en situación de abstenerse de contratar con la SpA no por falta de
legalidad de su régimen de administración, sino debido a lo engorroso o impracticable
que resulte acreditar con certeza quién ejerce realmente la administración de la sociedad
y cuál es la amplitud de sus atribuciones. Situación esta última que nos llevará a generar
un reparo en nuestro informe legal respecto al riesgo legal involucrado para quien
quiera celebrar un contrato con esta sociedad.

Al respecto hemos visto los siguientes casos de regímenes de administración mixtos:

1º Caso: Se establece en los estatutos de una SpA que "el accionista mayoritario
podrá nombrar al administrador, quién ejercerá la administración hasta que dicho
accionista pierda la mayoría o se reúna una Junta de Accionistas que nombre un
directorio y revoque la administración anterior".

2º Caso: Se establece en el articulado permanente que "La administración de la


sociedad corresponderá a un directorio compuesto por 3 miembros..... el que
representa judicial y extrajudicialmente a la sociedad y estará investido de todas las
facultades de administración...", y luego en un articulado transitorio se indica que
"desde la fecha de la presente escritura y hasta que sea revocado por una Junta de
Accionistas que nombre un directorio, la sociedad será administrada por un socio
administrador que será don XXX quien representa judicial y extrajudicialmente a la
sociedad y está investido de las siguientes facultades de administración...".
Para estos casos se mezcla una administración radicada en un órgano y una radicada
en un administrador, donde los terceros tendrían que contratar con el administrador
nombrado en forma transitoria hasta que se les comunique que hay un cambio en la
administración, como ocurrirá al momento en que una Junta de Accionistas revoque
esos poderes o nombre un Directorio. Entendemos que existe un riesgo legal evidente
que debe ser advertido por el abogado informante del estudio de estos títulos,
efectuando un reparo en su informe en que se exija a la sociedad establecer cuál es la
administración que se ejercerá en forma permanente, lo que se subsanaría acompañando
la correspondiente sesión de Directorio reducida a escritura pública, donde se otorguen
los poderes de la administración. Dicho lo anterior, solo en forma excepcional y
teniendo certeza de su vigencia, los terceros podrían contratar con la administración
transitoria383.

3º Caso: Se establece en los estatutos de una SpA que "la administración de la


sociedad y su representación legal, judicial y extrajudicial corresponderá al
Directorio..., pero en caso que la sociedad tenga un accionista, la administración le
corresponderá a este accionista".

383
En el caso descrito, los contratos celebrados por los terceros con la administración transitoria serán
absolutamente válidos, en cuanto pueda probarse que a esa fecha no había operado un cambio en la
administración y que si lo hubiera, en tanto se pruebe que el tercero actuó de buena fe y que no hubo
forma en que este pudiera enterarse o tomar conocimiento del cambio en la administración, lo que desde
ya es complejo, puesto que en el mismo estatuto se señalaba que la administración es transitoria. Otro
punto sería si debemos entender que este administrador transitorio tiene las mismas facultades que un
Directorio sin necesidad de enunciarlas, claramente nuestra opinión es negativa, ya que debiese en el
articulado transitorio incorporarse el listado de las atribuciones y facultades de este administrador
provisorio, como se señala en el ejemplo.

163
Este caso envuelve un elemento de total incerteza consistente en poner a los terceros
en la necesidad de exigir que se les acrediten cuántos accionistas tiene la sociedad al
momento en que se celebre un contrato con la SpA, ya sea al día siguiente de la
constitución o en el curso de toda la vigencia de la sociedad, no obstante que tenga un
Directorio, ya que esa administración podría caer si las acciones son reunidas en una
sola mano. Esta situación es muy compleja en especial por la falta de documentación
idónea para acreditar tales hechos en forma fehaciente, lo que debe ser advertido y
reparado en el informe legal que evacúe el abogado informante.

4° Caso: Se establece en los estatutos de una SpA que "la administración de la


sociedad y su representación legal, judicial y extrajudicial corresponderá a el o los
accionistas, quienes actuarán por sí o por intermedio de apoderados o mandatarios
generales o delegados...". Aquí también estamos en presencia de una administración
dual ya que la ejercen tanto los accionistas actuando solos, como sus apoderados.

Al igual que el caso anterior, los terceros deberán solicitar que se les acredite quiénes
son los accionistas a la época de la celebración de un contrato determinado o bien
quiénes eran accionistas a la época en que se otorgaron o delegaron los poderes a los
mandatarios que actuarán en representación de la sociedad. Por lo demás, cabe
preguntarse si esos poderes generales o especiales terminan con la pérdida de la calidad
de accionista de quien delega el poder, por aplicación del Nº 9 del artículo 2163 del
Código Civil que señala que el mandato termina: "9º Por la cesación de las funciones
del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.". Así entonces, para este
caso, también somos de la opinión que debe repararse en el informe legal por falta de
certeza y forma de acreditar la titularidad de los administradores o sus delegados.

Nombramiento del gerente, apoderados y sus poderes

En mérito de lo anterior, para que la SpA actúe y sea representada legalmente, debe
fijar —en el régimen de administración que se establezca en sus estatutos— la forma en
que se designará a la o las personas naturales que ejercerán la representación legal de la
sociedad384, incluida la representación ordinaria del inciso primero del artículo 7º del
Código de Procedimiento Civil, conforme lo prescribe expresamente el artículo 8º del
mismo cuerpo legal385, los que pueden ser el mismo administrador o administradores o
un gerente o gerente general a quién el Directorio o comité haya delegado esta función.
Por otra parte, las facultades del representante legal o gerente son las que se le
otorguen en los estatutos o las que le delegue el Directorio en el poder correspondiente.
Si no se le asignaren facultades este tendrá las indicadas en la ley dentro de las cuales
tenemos: la representación legal ordinaria ya indicada (inciso primero del artículo 7º del
Código de Procedimiento Civil), la custodia del Registro de Accionistas e inscripción de
los gravámenes, entendida como una obligación, consistente en que estos sean llevados
con la regularidad y con las responsabilidades que establece la ley386.

384
Ver el Nº 4 del artículo 425 e inciso final del artículo 431 del Código de Comercio y el artículo 8º del
Código de Procedimiento Civil.
385
Artículo 8º del Código de Procedimiento Civil: "El gerente o administrador de sociedades civiles o
comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán
autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1º del artículo
anterior, no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporación.".
386
Ver inciso final del artículo 431 del Código de Comercio.

164
Por lo anteriormente expuesto, en la medida que los poderes de administración no se
radiquen en un directorio, el cual delegará sus poderes en una sesión de directorio que
deberá reducirse a escritura pública, sino en uno o más administradores —cuyas
facultades se fijarán en el estatuto—, cobra especial importancia establecer si para el
otorgamiento de facultades para celebrar contratos solemnes (nos referimos a una
solemnidad establecida en la ley) debe requerirse que el poder esté revestido del mismo
tipo de solemnidad, como es el caso de las facultades para vender bienes raíces,
hipotecar, constituir servidumbres y constituir una sociedad anónima 387. En estos casos
no habrá conflicto en la medida que el estatuto conste en una escritura pública, pero si
lo habrá en la medida que la sociedad se haya pactado por instrumento privado
autorizado ante Notario y protocolizado en la misma notaría o bien en el caso que la
sociedad se haya constituido de acuerdo al régimen simplificado de la Ley Nº 20.659
del año 2013. La solución considerada por la práctica para estos casos, consiste en que
el o los administradores otorguen un poder para dichos efectos por escritura pública o
reduzcan a escritura pública sus poderes de administración.
Además, volvemos a hacer presente lo indicado precedentemente al tratar de la
administración mandataria, en cuanto a que si el estatuto permanente además de regular
la forma en que se designará al gerente, establece que esta designación y poderes deben
inscribirse en el Registro de Comercio y/o anotarlo al margen de la inscripción social,
entendemos que no es necesario exigir previo a su informe legal, que estas
designaciones que se realizan y constan en la misma escritura en su articulado
permanente o en las cláusulas transitorias, se inscriban o anoten al margen de la
inscripción pertinente, salvo que estas designaciones se realicen posteriormente en un
instrumento aparte de la constitución social como una medida de publicidad a los
terceros y un requisito para entender revocado los poderes anteriores388.

Con respecto a los informes legales de los poderes, sesiones de Directorio u otros
instrumentos donde se designen apoderados, se otorguen facultades y/o revoquen
poderes, respecto de sociedades que se encontraren reparadas por diversas causas, como
cuando en una modificación se han cometido errores que la vician, podrá evacuarse el
correspondiente informe legal de poderes y/o revocaciones, dejando constancia del
reparo o vicio detectado en su estudio, salvo en el caso que la reforma objetada incida
en la administración de la sociedad o en cesiones de derechos que hagan variar la
propiedad de la sociedad.

Constitución de Garantías

387
Sobre este punto, no obstante la tesis que se plantea, hacemos presente que adherimos a la doctrina
contraria establecida por David Stitchkin Branover en su obra El Mandato Civil, que señala que debe
distinguirse entre lo que es el mandato y el contrato que se encarga celebrar y que lo establecido por el
legislador, como norma general, es que el mandato es consensual y luego que en los contratos
encomendados celebrar a través del mandato, operará el consentimiento otorgado por el mandatario,
quien lo debe prestar con la solemnidad que la ley establece para ese acto o contrato, de modo que
respecto de ese consentimiento opera la representación del artículo 1448 del Código Civil. Por lo demás,
para estos casos el poder opera con una solemnidad establecida en la ley, pero que puede ser distinta al
otorgamiento de una escritura pública y por lo demás, no existe norma alguna que obligue al mandante a
otorgar este tipo de poder mediante escritura pública.
388
Como ya se indicó anteriormente, si bien el artículo 22 en sus numerales 4 y 5 del Código de Comercio
y el artículo 7º en sus numerales 4 y 5 del Reglamento para el Registro de Comercio, exigen que debe
tomarse razón en extracto de poderes de una sociedad, nada dicen respecto a la necesidad de
subinscribirlos al margen de la respectiva inscripción primitiva de la sociedad, como tampoco, sancionan
con nulidad o inoponiblidad la omisión de dicha inscripción o subinscripción.

165
La constitución de garantías reales y personales para caucionar obligaciones propias o
de terceros, no se encuentra especialmente regulada por el legislador respecto de las
SpA, por lo que debemos remitirnos primeramente a lo que los estatutos establezcan
como facultades y limitaciones de la administración social y lo que los mismos estatutos
dispongan respecto de las materias que requerirán del acuerdo especial de una Junta de
Accionistas.

Conforme a lo anterior, en tanto los estatutos de la SpA entreguen atribuciones y


facultades a sus representantes o administradores para constituir prendas o hipotecas,
como garantías de obligaciones propias o de terceros y/o facultades para avalar o
constituir a la sociedad en fiadora simple o solidaria y ello no sea materia de una Junta
de Accionistas que lo autorice previamente, debemos entender aquel poder o mandato
del pacto social como suficiente. Pero distinto será el caso cuando en el mismo estatuto
se indique, en forma expresa, que para estos efectos serán plenamente aplicables las
limitaciones y requisitos que para las S.A., establecen los artículos 57, 67 Nº 11 y 69 de
la Ley Nº 18.046; o bien, cuando los estatutos no regulan o establecen claramente cuáles
son las materias de las Juntas de Accionistas, caso en el cual le serían aplicables como
norma supletoria, los artículos 56, 57, 67 Nº 11 y 69 de la Ley Nº 18.046 sobre
Sociedades Anónimas, en lo que corresponda a las sociedades anónimas cerradas. En
ambos casos debe considerarse que el integrar esta omisión o referencia de los estatutos
con las normas antes indicadas de la Ley de Sociedades Anónimas, se hace necesario e
imperativo que la autorización previa de la Junta Extraordinaria de Accionistas deba
constar en un acta reducida a escritura pública, para que sea oponible, además de los
accionistas, a los terceros.

Por otra parte, corresponde también analizar la situación que se produce cuando las
garantías que se pretendan otorgar por la SpA, sean para caucionar obligaciones de una
de sus filiales, esto es, verificar si corresponde aplicar el artículo 86 de la Ley de S.A.,
que prescribe que aquellas sociedades (filiales) cuyo capital es controlado por más del
50% por la SpA, directamente o a través de una persona natural o jurídica. En estos
casos, es plenamente aplicable lo indicado en el párrafo anterior, esto es, debemos
examinar con detalle lo regulado en el estatuto, verificar su administración y lo regulado
respecto del Directorio y Juntas de Accionistas, y si nada se establece al respecto,
debemos aplicar las normas supletorias de los artículos 56 y 57 de la Ley sobre
Sociedades Anónimas en lo que corresponda, salvo en el caso que la administración no
esté constituida por un directorio u otro órgano colegiado y nada se haya establecido al
respecto, lo cual hace difícil aplicar la norma de requerir una aprobación del directorio,
evento en el que habría que evaluar contar con un acuerdo favorable de una Junta de
Accionistas atendida la trascendencia del otorgamiento de este tipo de cauciones.
Finalmente, respecto de este punto, reiteramos lo indicado en el punto anterior
respecto al criterio planteado por algunos Conservadores de Hipotecas en orden a
entender que un poder para hipotecar un bien raíz, necesariamente debe constar en una
escritura pública, bajo el predicamento que estos poderes debieran revestir la misma
solemnidad del acto o contrato que se pretender celebrar y lo establecido por el artículo
2409 del Código Civil, donde se establece que la constitución de hipoteca debe ser por
escritura pública. La situación colisiona con este tipo de sociedades cuando son
pactadas por instrumento privado autorizado ante Notario y debidamente protocolizado
o cuando se constituyen a través del régimen simplificado de la Ley Nº 20.659 para
constituir y modificar sociedades. Ante esta situación, reiteramos que la práctica que se
ha estado estableciendo es que el o los administradores otorguen un poder para estos

166
efectos por escritura pública o reduzcan a escritura pública sus poderes de
administración389.

Revocación de poderes

Las revocaciones de poderes bloquean la facultad de los mandatarios o apoderados


para actuar en representación de la sociedad, por lo que revisten especial importancia ya
que no pocas veces existe un interés de parte del mandante de poner en conocimiento de
los terceros el término de un poder de manera inmediata. Ante esto, es vital que el
abogado informante se pronuncie con la misma premura respecto de los antecedentes
que se le acompañan. Tanto así que si se acompañan para su estudio una serie de
antecedentes y entre ellos hubiere una revocación, no obstante esté pendiente la entrega
de otros antecedentes, debe evaluarse el informe de la revocación, en la medida en que
no haya dudas de su legalidad, con prioridad a los otros requerimientos.

En cuanto a quienes tienen las atribuciones para revocar poderes, entendemos que en
principio es el Administrador o el Directorio en su caso, quién puede revocar los
poderes otorgados por ellos mismos.
Y en cuanto a la formalidad requerida para revocar poderes, entendemos que se
requiere mantener la misma formalidad del poder que pretende revocar, salvo que los
estatutos establezcan otro procedimiento y requisitos. Ahora bien, en los casos en que
en los estatutos sociales se establezca que los poderes que se otorguen o los
nombramientos que se realicen deben registrarse tomando nota al margen de la
inscripción social en el Registro de Comercio competente 390, entonces su revocación
deberán registrarse también requiriendo una nota al margen de la inscripción del poder
en el mismo Registro, previo a cualquier informe.

En el caso en que la sociedad haya sido repactada, también entendemos que es


necesario que en dicha convención se ratifiquen los poderes otorgados con anterioridad
a la repactación.

En otro caso, donde la SpA nace producto de una transformación de una sociedad
anónima y se mantiene como órgano administrador un Directorio, entendemos que
puede declararse que el mismo órgano y poderes se mantienen vigentes, no operando
ninguna revocación producto del cambio del tipo social.

Pero no obstante lo anterior, en el caso donde la SpA nace producto de una


transformación de una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada, entendemos
que los poderes de administración terminan y deben informarse como revocados.

Finalmente, cuando en los estatutos sociales o en una sesión de directorio se


establezca que determinadas facultades únicamente se ejercerán previa aprobación
expresa del Directorio, estas facultades no se entenderán conferidas en los informes
389
Este criterio de los Conservadores de Hipotecas también es compartido por los Conservadores de
Propiedades, en orden a entender que el poder para transferir los inmuebles también requiere de la misma
solemnidad, esto es, del otorgamiento de una escritura pública, respecto de lo cual nos remitimos a lo
desarrollado una nota anterior referida a los poderes de administración de las SpA en relación a estos
contratos.
390
Es discutible si estas formalidades establecidas en una convención obligan al Conservador de
Comercio a realizar este tipo de inscripciones, subinscripciones y anotaciones, ya que algunos entienden
que solo puede hacer actuaciones que la ley les ordena efectuar y no las partes.

167
legales hasta que se otorguen en una sesión especial para ese efecto. No obstante lo
anterior, podrá dejarse constancia de esta limitación solo en un ítem de observaciones al
poder.

Seis. Capital
El capital social debe ser fijado de manera precisa en sus estatutos 391y debe estar
dividido en un número determinado de acciones nominativas de igual valor. Si el capital
estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie deben
tener un mismo valor392.
El capital inicial y sus posteriores aumentos deben quedar totalmente suscritos y
pagados en el plazo que se fije en sus estatutos. En el evento que nada se pactare en
dicha convención, el plazo será de cinco años. Y si el pago no ocurriere al vencimiento
del plazo, el capital quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado393.

Para pagar las acciones suscritas pueden aportarse o darse en pago todo tipo de
bienes, siempre en tanto sean avaluados en dinero por la unanimidad de los accionistas.
También puede fijarse un capital en moneda extranjera, dividido en acciones, en la
medida que se adecúen a la normativa sobre operaciones de cambios internacionales.

Con relación a la obligación de enterar el aporte debe indicarse un plazo expreso para
pagar el capital, de manera que la cláusula de estilo que señala que el pago se hará
conforme al "estado de los negocios sociales" o "a medida que lo requieran las
necesidades sociales", no sería suficiente, por lo que deberá aplicarse como norma
supletoria la que establece un plazo legal de cinco años para tales efectos.
Los aumentos de capital deben ser acordados por los accionistas, ya sea en Junta de
Accionistas, con las solemnidades de una modificación social o por acto de la
Administración, cuando así se le ha facultado en los estatutos, en forma general o
limitada, temporal o permanente, con el objeto de financiar la gestión ordinaria de la
sociedad o para fines específicos394.
Entendemos que en ambos casos esta modificación de capital constituye una
modificación de estatutos395, que por lo tanto, debe acordarse en una Junta de
Accionistas que conste en un acta protocolizada o reducida a escritura pública, o bien,
mediante una escritura pública o instrumento privado autorizado ante Notario,
debidamente protocolizado ante el mismo Notario, donde comparezcan todos los
accionistas. Además, en todos estos casos, un extracto de dichos instrumentos debe ser
inscrito en el Registro de Comercio competente y publicado en el Diario Oficial en un
plazo de un mes, como toda modificación de estatutos.

En el evento que se aporten derechos sociales en sociedades de personas, entendemos


que en la misma escritura en que se efectúe el aporte, deben comparecer todos los socios
de la sociedad de personas, otorgando su consentimiento para el ingreso de un nuevo
socio y modificando la sociedad en tal sentido; circunstancia que además deberá

391
Ver inciso primero del artículo 434 del Código de Comercio.
392
En esta materia, se aplica supletoriamente el artículo 11 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas.
393
Ver inciso final del artículo 434 del Código de Comercio.
394
Ver inciso segundo del artículo 434 del Código de Comercio.
395
Ver inciso primero del artículo 434 del Código de Comercio.

168
extractarse, inscribirse y publicarse donde corresponda si la sociedad de personas
requiere esa solemnidad.
Las reducciones de capital deben ser acordadas en Junta de Accionistas con el
acuerdo de la mayoría establecida en el estatuto. En silencio de este, se requerirá el voto
conforme de la unanimidad de los accionistas. Sin perjuicio de lo anterior, toda
reducción de capital debe cumplir con las solemnidades de una modificación social, ya
indicadas. Sin embargo, no podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la
adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino
desde que quede perfeccionada la modificación estatutaria396.

Siete. Acciones
Las acciones de una SpA son nominativas y cedibles conforme a las normas de las
S.A., y su Reglamento397. En sus traspasos deberá constar una declaración del cesionario
en el sentido "que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de
la sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de
los accionistas. La omisión de esta declaración no invalidará el traspaso, pero hará
responsable al cedente de los perjuicios que ello irrogue"398.

Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. Pero si en la constitución o en una


reforma se establecen series privilegiadas de acciones, deberá señalarse en el informe
legal, en qué consiste la preferencia y su duración. Incluso pueden pactarse en los
estatutos el pago de dividendos por un monto fijo, determinado o determinable, a
acciones de una determinada serie, con preferencia a los dividendos a que pudieren
tener derecho las otras acciones, llegando incluso, para el evento que no existieren
utilidades suficientes para cubrir este dividendo obligatorio, registrar el saldo insoluto
en una cuenta especial de patrimonio que acumulará los dividendos adeudados por
pagar; o bien, ejercer un derecho a retiro a partir de la fecha que se declare la
imposibilidad de pagar este dividendo fijo.

Los estatutos pueden establecer que las acciones sean emitidas sin imprimir láminas
físicas de dichos títulos.

Derecho de los accionistas

"Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. Sin
embargo, el estatuto podrá contemplar series de acciones sin derecho a voto, con
derecho a voto limitado o a más de un voto por acción; en cuyo caso, deberán
determinar la forma de computar dichas acciones para el cálculo de los quorum"399.

396
Ver artículo 440 del Código de Comercio.
397
Aplicación de las normas de las S.A., esto es, los artículos 11 y 12 de la Ley de S.A., y el artículo 12 y
siguientes del Reglamento de Sociedades Anónimas (Decreto Supremo Nº 587, publicado en el Diario
Oficial de 13 de noviembre de 1982), por mandato del inciso segundo del artículo 424 del Código de
Comercio, que hace aplicables estas normas de la S.A., a las SpA en silencio de sus estatutos sociales y
de las normas del párrafo sobre SpA del Código de Comercio y siempre que no se contraponga a su
naturaleza.
398
Ver artículo 446 del Código de Comercio.
399
Artículo 437 del Código de Comercio.

169
Creemos que este tipo de sociedades, al igual que en las anónimas, no admitiría
acciones de industria (trabajo) y de organización ya que de acuerdo a su naturaleza, sus
accionistas aportan capital400.
También la SpA puede adquirir o poseer acciones de su propia emisión, salvo que
esté prohibido en sus estatutos, las que debe enajenar dentro del plazo de un año si los
estatutos no hubieren fijado otro plazo distinto para enajenarlas. "Con todo, las
acciones de propia emisión que se encuentren bajo el dominio de la sociedad, no se
computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas o aprobar
modificaciones del estatuto social, y no tendrán derecho a voto, dividendo o
preferencia en la suscripción de aumentos de capital"401.

Normas de protección a los accionistas minoritarios

Es posible pactar en los estatutos402como protección a los accionistas minoritarios,


entre otras, las siguientes materias:

• Establecer porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser
controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta y sus efectos,
obligaciones o limitaciones para los accionistas que quebranten dichos límites. En su
defecto, dichas estipulaciones se tendrán por no escritas.

• Establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las


acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad
o de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones
que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los
accionistas. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrán asimismo por no escritas.

Ocho. Juntas de Accionistas


Las Juntas de Accionistas de una SpA403deben estar reguladas en los estatutos
sociales, pero si nada se dice deben aplicarse como normas supletorias e integradoras
del estatuto social las normas que la ley establece para las sociedades anónimas
cerradas. De esta forma debe ponerse especial atención a las materias propias de una
Junta Ordinaria de Accionistas o de una Junta Extraordinaria que indiquen sus estatutos
o en subsidio de ellos hacer aplicable la normativa de las sociedades anónimas cerradas,
esto es en lo que les corresponda, lo señalado en el Capítulo VI de la Ley Nº 18.046
sobre Sociedades Anónimas.

Dicho lo anterior, deberá estudiarse con detalle las limitaciones, requisitos y


formalidades que requieran o se establezcan para la celebración de las Juntas de
Accionistas, ya sea estas provengan de lo establecido en el estatuto social o en subsidio
400
Entendemos que se aplica en este caso el artículo 13 de la Ley de S.A., que prohíbe las acciones de
industria y de organización, en concordancia con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 424 del
Código de Comercio que hace aplicable dicho cuerpo normativo de las S.A., donde si bien hace primar el
estatuto particular conforme al Principio de la Libertad Contractual, pone como límite el que ello "no se
contraponga con su naturaleza".
401
Ver artículo 438 del Código de Comercio, donde también se consagra el principio de la libertad
contractual, en concordancia con en el inciso segundo del artículo 424 del mismo Código.
402
Ver el artículo 435 del Código de Comercio, donde se manifiesta nuevamente el principio de la
libertad contractual como principio informador de estas sociedades.
403
Ver el artículo 427 del Código de Comercio.

170
de este, como se indicó precedentemente, de las normas correspondientes de la Ley de
S.A., que complementarán y integrarán los estatutos. Para este último caso o cual
expresamente se hagan aplicables las normas de la Ley de S.A., téngase presente las
normas sobre citación a cada una de esta Juntas, su quorum de asistencia y para tomar
acuerdos, ya sea un quorum de mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a
voto (art. 57), o de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho voto (art.
67), según el tipo de materia de la Junta de Accionistas que se necesite y si se requerirá
la presencia de un Notario en la junta que certifique en el acta que es expresión fiel de lo
ocurrido y acordado en dicha reunión.

Al respecto, el artículo 57 establece como materias propias de una Junta


Extraordinaria de Accionistas:

1) La disolución de la sociedad;

2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos;

3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones;

4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el Nº 9) del
artículo 67 de la Ley de S.A., o el 50% o más del pasivo;

5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de


terceros, excepto si estos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación del
directorio o del administrador será suficiente, y

6) Las demás materias referidas que por ley o por los estatutos, correspondan a su
conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas.

Por su parte, el artículo 67 establece dentro de las materias propias de una Junta
Extraordinaria de Accionistas, materias especialísimas que requerirán de un acuerdo de
las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, como ya indicamos
presentemente, y que deberán revisarse para verificar si son también aplicables a la
sociedad en particular cuyos estatutos están en estudio.

Nueve. Registro de Accionistas


Toda SpA debe llevar un Registro de Accionistas 404. En este registro debe anotarse al
menos lo siguiente:

1. Nombre, domicilio y cédula de identidad o rol único tributario de cada accionista;

2. Número de acciones de que es titular cada accionista;

3. Fecha de inscripción;

4. Plazo y forma en que deben pagarse las acciones suscritas y no pagadas;

404
Ver el artículo 431 del Código de Comercio.

171
5. Inscripción de los gravámenes y de derechos reales distintos al dominio, que
recaigan sobre el dominio de la acción;

6. Anotación de la transferencia del todo o parte de las acciones de cada accionista.

Este registro puede llevarse por cualquier medio que ofrezca seguridad de que no
podrá haber intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda afectar su
fidelidad, y que, además, permita el inmediato registro o constancia de las anotaciones
que deban hacerse. Debe estar siempre disponible para su examen por cualquier
accionista o administrador de la sociedad.

Son responsables de custodiar y llevar este Registro los administradores y el gerente


general de la SpA, y responden solidariamente de los perjuicios que se causaren a
accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las
informaciones contenidas en el registro.

Diez. Arbitraje Obligatorio


Para estas sociedades la ley establece un arbitraje obligatorio para la resolución de
conflictos producidos por diferencias entre los accionistas o entre los accionistas y la
sociedad o sus administradores o liquidadores, o bien, entre la sociedad y sus
administradores o liquidadores405.

Para tal efecto, el estatuto deberá indicar:

"1.- El tipo de arbitraje y el número de integrantes del tribunal arbitral. En silencio


del estatuto, conocerá de las disputas en única instancia un solo árbitro de carácter
mixto, que no obstante actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento, resolverá
conforme a derecho, y

2.- El nombre o la modalidad de designación de los árbitros y sus reemplazantes. En


silencio del estatuto, los árbitros serán designados por el tribunal de justicia del
domicilio social.".

Once. Transformación de la SpA

Transformación legal de la SpA

Primeramente debemos señalar que las SpA por disposición expresa de la ley 406, se
transforman ipso iure en sociedades anónimas abiertas si tuvieren durante más de 90
días seguidos:

a) 500 o más accionistas o

405
Ver el artículo 441 del Código de Comercio.
406
Ver el artículo 430 del Código de Comercio, en concordancia con los Nºs. 1 y 2 del inciso 2º del
artículo 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

172
b) un 10% de su capital suscrito en manos de un mínimo de 100 accionistas, excluidos
los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho
porcentaje.

Producida esta transformación, en la siguiente junta de accionistas se deben acordar


las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del
directorio que continuará la administración o ratificar al directorio anterior, en tanto se
cumplan las disposiciones pertinentes para este tipo de sociedades que establece y
regula la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
Por otra parte, debe establecerse que no aplica para las SpA la posibilidad de
ser absorbidas (fusión por incorporación) por el ministerio de la ley, la causal de
haberse reunido, por un período ininterrumpido que exceda de 10 días, todas las
acciones de una SpA, en una sola mano 407, toda vez que estas sociedades pueden tener
uno o más accionistas.

Transformación voluntaria de la SpA

Primeramente debemos dejar por establecido que las SpA no son del mismo tipo
social de las sociedades anónimas. Entonces, las SpA corresponden a un tipo social
diferente, con una regulación propia que encontramos en las normas del Código de
Comercio, con una naturaleza diferente y principios formativos diferentes, no obstante
haber establecido que para lo no regulado en el estatuto y en sus normas deben aplicarse
"supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las
normas aplicables de las sociedades anónimas cerradas"408, ya que ambos tipos
sociales constituyen lo que en la academia se denominan sociedades de capital. Así,
podemos convenir que si bien pueden tener similitudes e instituciones de la misma
naturaleza (juntas, acciones, directorio), sus principios y base normativa son diferentes,
de manera que, por ejemplo, en la SpA con administración radicada en una o más
personas (Administradores) no podrían aplicarse las normas del directorio de una
sociedad anónima cerrada.
Establecido lo anterior, tengamos presente que en lo correspondiente a la
administración y representación judicial y extrajudicial de la sociedad anónima, esta le
corresponde indefectiblemente al Directorio, órgano que de acuerdo a las disposiciones
legales que la rigen409"...podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos
principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad...", cuyos quorum,
duración, requisitos e inhabilidades están reguladas en al ley y donde la autonomía de la
voluntad de los accionistas no podría establecer, por ejemplo, que los miembros del
directorio durarán indefinidamente en sus cargos. Esto, en la SpA es diametralmente
diferente, ya que en ella priman los principios de la autonomía de la voluntad y libertad
contractual, donde es lícito y deseable que las partes regulen —en detalle— la forma
sobre cómo se regulará su administración y que en el caso de radicarse en un Directorio,
deberían establecer contractualmente las normas de su integración, duración y quorum
sin las limitaciones impuestas por las normas de la sociedad anónima ya citada.
Dicho lo anterior, producida una transformación de una sociedad anónima a una SpA,
debe tenerse presente que la ley que regula la SpA exige que los socios fundadores
establezcan "el régimen de su administración" de la sociedad410y que en su estatuto
407
No se aplica el numeral 2 del artículo 103 de la Ley Nº 18.046 en lo que respecta a causales de
disolución de la sociedad.
408
Artículo 424 del Código de Comercio.
409
Artículo 40 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
410
Artículo 424 del Código de Comercio.

173
regule al menos "La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se
designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisoriamente,
en su caso...", con lo cual entendemos que no obstante se pacte que la administración la
ejercerá un directorio, se debe indicar en ese estatuto "quienes  la ejercerán
provisoriamente", disposición que solo puede entenderse referida al Directorio,
oportunidad en la que los accionistas en la misma junta extraordinaria de
transformación, en la que se pacten sus estatutos, pueden establecer que mantendrá al
actual Directorio de la anterior sociedad anónima, acogiéndose voluntariamente a las
mismas normas de la sociedad anónima, o bien, podrán establecer normas especiales
que se detallen en el mismo estatuto; pero si nada dice, claramente debe convocarse a
una Junta Extraordinaria para que nombre a los integrantes del directorio ya que nunca
podrá presumirse que sigue en funciones el Directorio de la sociedad anónima.
Ahora si el caso fuera al revés, esto es, que una SpA se transformara en una sociedad
anónima, la administración de la sociedad transformada por disposición expresa de la
ley411, no obstante la voluntad de los accionistas, quedará radicada en un Directorio. Es
evidente que el legislador pone límites a la autonomía de la voluntad en la constitución
y estatutos de una sociedad anónima, aunque no la coarta absolutamente; así por
ejemplo, le entrega la posibilidad de establecer la cantidad de integrantes que
conformarán el directorio no así la duración de sus cargos. Así entonces, no obstante
tener ambos tipos sociales una administración radicada en un Directorio, en una aquel
estará regulado absolutamente por la autonomía de la voluntad y en la otra, el Directorio
estará regulado en gran parte por normas de orden público, limitando la voluntad de los
contratantes. Cosa distinta es que en la misma Junta en que se acuerde la transformación
de la SpA en sociedad anónima, los accionistas en el momento en que deben nombrar el
Directorio provisorio (articulado transitorio) reconozcan como tal de la sociedad
anónima el anterior Directorio de la SpA, con lo que se constituye un nuevo directorio
para la sociedad anónima donde si bien puede haber identidad de sus integrantes, ellos
constituyen un órgano diferente al Directorio de la SpA, por efecto de la
transformación. Entonces, no podemos entender que el Directorio original de la SpA
constituido primero en forma provisoria en la constitución de la SpA, se mantiene
vigente en tanto no sean revocados sus cargos y que cambió solo el estatuto que los
regula. Al contrario, la ley que regula a las sociedades anónimas exige que se constituya
un Directorio conforme a las normas especiales establecidas en la ley, con sus requisitos
e inhabilidades, que por lo demás constituyen normas imperativas de orden público.
Por último, el caso que una sociedad anónima o una sociedad colectiva comercial o
una sociedad de responsabilidad limitada o una E.I.R.L., se transforme en un SpA o
viceversa, al estar regulada la transformación de una sociedad únicamente en el artículo
97 de la citada Ley Nº 18.046 y en el artículo 14 de la Ley Nº 19.857, aplicamos esa
norma base en virtud de la cual debe darse cumplimiento a las solemnidades legales
propias de ambos tipos sociales, lo que significa cumplir con los plazos para inscribir y
publicar el extracto establecidos para ambas sociedades y que como en el caso de la
SpA, conforme al artículo 427 del Código de Comercio, es un plazo inferior al de las
otras sociedades indicadas y al de las E.I.R.L., deberá siempre cumplir al menos este
plazo especial de un mes de las SpA, para inscribir un extracto de la transformación en
el Registro de Comercio y publicarlo en el Diario Oficial412.
411
Artículo 31 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
412
Hemos acogido la tesis que el plazo que debemos aplicar para inscribir y publicar el extracto de una
transformación donde están involucradas una sociedad colectiva comercial o una sociedad de
responsabilidad limitada o una sociedad anónima o una E.I.R.L., y una SpA, es de un mes, contado desde
la fecha de la escritura de transformación, toda vez que, si bien hay un vacío legal evidente, solo queda
interpretar las normas que regulan a la transformación de una sociedad, esto es, el artículo 97 de la Ley Nº

174
Doce. Fusión y División de la SpA

La fusión de dos o más SpA o de una SpA con una sociedad anónima o su división, se
rigen en cuanto no contravenga por las disposiciones de los estatutos de la SpA
involucrada, por el Título IX de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas ya
tratado en este Título IV, en el Capítulo 5 que trata de las Sociedades Anónimas, pero
deben considerarse como solemnidades las establecidas para modificar una SpA salvo
que la fusión sea con una sociedad anónima, en cuyo evento debe darse estricto
cumplimiento a las normas de las sociedades anónimas del Título IX de la Ley
Nº 18.046.
Por otra parte, siguiendo el criterio de la división de las sociedades anónimas del
artículo 94 de la ley que las rige413, entendemos asimismo, que de una división de SpA
solamente pueden surgir otras SpA.

Trece. SpA y Corporaciones y Fundaciones

Las SpA pueden constituir una corporación o fundación, siempre y cuando el objeto
de estas últimas sea conducente a la realización del objeto de la sociedad por acciones.

8. SOCIEDADES EN COMANDITA

Uno. Características y tipos

Las sociedades en comanditas se caracterizan por tener dos tipos de socios: los socios
gestores o colectivos, encargados del uso de la razón social y administración de la
18.046 para las sociedades en general, el artículo 14 de la Ley Nº 19.857 para las E.I.R.L., y respecto de
las SpA, los artículos 426 y 427 del Código de Comercio de la forma ya indicada. Si bien podríamos
distinguir si es una sociedad anónima u de otro tipo la que se transforma o si es una SpA, claramente
siempre al final, debiéramos resolver si el plazo considerado para cada una de las sociedades deroga
tácitamente el plazo fijado en la otra para constituir o modificar sus estatutos. Lo anterior no quiere decir
que estimemos que una transformación debe cumplir con las formalidades de una constitución, pero sí de
una modificación al menos, lo contrario nos llevaría al absurdo de entender que solo deben cumplirse las
normas de la sociedad original o de la E.I.R.L., que sufrirá la transformación, sin importar las
solemnidades establecidas para el tipo social a que se transformará. Así entendemos que el sentido y
alcance de la norma del artículo 97 de la Ley Nº 18.046, al establecer que deben cumplirse con "las
formalidades propias de ambos tipos sociales" o de artículo 14 de la Ley Nº 19.857, para las E.I.R.L.,
pasa por determinar cuáles son las formalidades que para cada sociedad se han establecido por el
legislador y que son, para el resto de las sociedades y para la E.I.R.L., la inscripción y publicación del
extracto en un plazo de 60 días y para la SpA, inscripción y publicación en un plazo de un mes. Ante ello,
es evidente que la única forma de cumplir con ambas formalidades es inscribir y publicar en un plazo de
un mes.
413
Ver artículo 94 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas aplicable a las SpA, en "silencio de
sus estatutos sociales" y de las normas del párrafo sobre SpA del Código de Comercio y siempre "que no
se contraponga a su naturaleza" que señala: "La división de una sociedad anónima consiste en la
distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto...".

175
sociedad y los socios comanditarios o capitalistas, que no responden ni de las deudas
sociales ni tienen injerencia alguna en la administración.

Existen dos tipos de sociedades en comanditas, a saber:

• Sociedad en comandita simple.

• Sociedad en comandita por acciones.


Estas sociedades pueden tener un objeto civil o comercial, pero en el caso de la en
comandita por acciones, no obstante su objeto, siempre se regirán por las normas del
Código de Comercio. Es de la esencia en estas sociedades tener socios gestores y
socios comanditarios. Los socios gestores, encargados en forma exclusiva y excluyente
de la administración, responderán si la sociedad es civil, en forma simplemente
conjunta; pero si es comercial o en comandita por acciones, responden solidariamente.
Por otra parte los socios comanditarios, no responden por las deudas sociales sino que
como encargados de suministrar un fondo responde de su obligación de aportarlo. El
aporte no es privativo de los comanditarios, también puede aportar el socio gestor, pero
si que se le excluye al comanditario de tener injerencia alguna en la administración414.

Dos. Sociedad en comandita simple

La sociedad en comandita simple civil, es una sociedad consensual, cuya constitución


no requiere solemnidad alguna. No obstante ello, su razón social se forma con el
nombre de los socios gestores.

Tiene dos tipos de socios: los gestores y los comanditarios.

Los socios gestores, son aquellos encargados exclusivamente de la administración de


la sociedad.
Los socios comanditarios son aquellos que "...se obligan solamente hasta
concurrencia de los aportes" y a los cuales se les está prohibido incluir sus nombres en
la razón social y tomar parte en la administración de la sociedad415.

Para evacuar un informe legal, atendido su carácter consensual se requiere de una


acreditación especial adicional, que consiste en tener a la vista (i)  una copia autorizada
de la escritura pública en la que consten los estatutos de la sociedad en comandita, con
certificado de vigencia del Notario o Archivero Judicial en su caso y (ii) una carta de los
socios autorizada ante Notario, declarando que la sociedad se encuentra vigente y dando
cuenta de los instrumentos en que constan sus estatutos y actuales poderes. Sin esta
acreditación, no obstante no requerirse por la ley dichas formalidades, no podría
emitirse informe legal ya que no existiría certeza acerca de la vigencia y poderes de
dicha sociedad.

La sociedad en comandita simple comercial es una sociedad solemne, cuya


constitución tiene los mismos requisitos que una sociedad colectiva comercial, salvo

414
Artículo 484 del Código de Comercio.
415
Artículos 2061 y 2062 del Código Civil.

176
algunas normas especiales mencionadas en los artículos 474 y siguientes del Código de
Comercio, como por ejemplo:

• Obligación de incluir el nombre del socio gestor o de uno o más si fueren varios, en
la razón social;

• Prohibición de incluir el nombre del socio comanditario en la razón social;


• Prohibición al socio comanditario de aportar su capacidad, crédito e industria
personal416.

• El socio gestor responde indefinida y solidariamente de todas las deudas de la


sociedad.

• El socio comanditario responde de las deudas sociales hasta concurrencia de su


aporte.

• El socio comanditario no puede ejercer administración ni ser mandatario del socio


gestor.

En consecuencia, para su informe verificar cumplimiento de las normas de una


sociedad colectiva mercantil.
En esta sociedad el socio comanditario puede ceder libremente sus derechos en la
medida que haya cumplido con su obligación de enterar su aporte, no así el socio gestor
que requiere el concurso de todos los socios417.

Para sus modificaciones, como su constitución, deben comparecer todos sus socios
gestores y comanditarios, pero debe excluirse del extracto el nombre de los
comanditarios.

Para evacuar un informe legal atendido su carácter solemne, se requiere para su


estudio tener a la vista los siguientes antecedentes:

a) Copia de la escritura pública en la que consten los estatutos de la sociedad en


comandita;
b) Copia de la inscripción del extracto de la constitución y modificaciones de la
sociedad en el Registro de Comercio competente418;

c) Copia de las escrituras públicas en que consten sus poderes, con vigencia
acreditada de no más de 3 años por el Notario otorgando o Archivero Judicial.

Tres. Sociedad en comandita por acciones

La sociedad en comandita por acciones, sea que tenga un objeto civil o comercial, es
una sociedad solemne que se rige por las normas para esa clase de sociedades del
Código de Comercio (artículo 491 y ss.).
416
Artículo 478 del Código de Comercio.
417
Puelma Accorsi, Álvaro (2001), p. 261.
418
Artículos 475 y 354 del Código de Comercio.

177
Es una sociedad que debe cumplir con las solemnidades ya indicadas para la sociedad
colectiva y en comandita comerciales.

Debe tenerse presente, con respecto a su razón social, la prohibición de incluir en ella
tanto el nombre de los socios comanditarios como también la prohibición de mencionar
en la escritura social y en su extracto, el nombre de los comanditarios.

Además, con respecto a la razón social, existe el uso de agregar la frase "en
comandita por acciones" o C.P.A. o E.P.A.

En su constitución el destacado tratadista don A. Puelma Accorsi, distingue dos


etapas:
1ª Escritura pública denominada escritura social419, suscrita por el o los gestores,
donde se contienen los estatutos sociales y se colocan las acciones en público, que no
obstante no constituir el pacto social, creemos que igual debe inscribirse en el Registro
de Comercio correspondiente al domicilio social, toda vez que el inciso final del artículo
493 del Código de Comercio se refiere a la de "escritura social", para lo que estamos a
la misma referencia que hacen los artículos 352 y 354 del mismo Código420.
2ª Escritura de declaración de existencia 421, donde el socio gestor o también
llamado gerente declara que se ha suscrito la totalidad del capital y que cada accionista
ha enterado a los menos el cuarto del capital suscrito. No es necesario que esta escritura
la suscriban también los socios comanditarios.

La infracción a las normas especiales precedentes está sancionada en el artículo 497


del Código de Comercio, con la nulidad absoluta, sin perjuicio del saneamiento en
conformidad a la ley.

Para sus modificaciones nos inclinamos por la tesis francesa en cuanto a que se
requiere acuerdo de una asamblea legalmente constituida, conforme a los quorum de
asistencia y votación establecidos en los estatutos, donde conste además el
consentimiento de los socios gestores. En los extractos inscritos, no se incluyen los
comanditarios.

9. EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: E.I.R.L.

Uno. Marco jurídico


Las empresas individuales de responsabilidad limitada se rigen por la Ley
Nº 19.857422 y en forma subsidiaria, por las normas de la sociedad de responsabilidad
limitada, esto es, la Ley Nº 3.918, el Código de Comercio —no obstante que su objeto
sea netamente civil— y además por las normas pertinentes de la Ley Nº 19.499 sobre

419
Artículo 493, inciso segundo, del Código de Comercio.
420
Puelma Accorsi, Álvaro (2001), p. 270.
421
Artículo 493, inciso primero, del Código de Comercio.
422
La Ley Nº 19.857 que autoriza el establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada, fue publicada en Diario Oficial Nº 37.482 de 11 de febrero de 2003.

178
saneamiento de vicios formales de las sociedades, todo sin perjuicio de lo establecido en
sus estatutos423.

La empresa individual de responsabilidad limitada o E.I.R.L., constituye una persona


jurídica distinta de su constituyente, titular o también llamado empresario, con la
particularidad que solo puede ser constituida por una persona natural que limitará su
responsabilidad al monto de su aporte y que además de otras causales, termina con la
muerte de su titular. En efecto, la E.I.R.L., tiene un nombre, un patrimonio propio y
domicilio y como tal es sujeto de derecho y obligaciones.
La creación de una personalidad jurídica separada de la del empresario o titular tienen
como causa consideraciones de orden práctico más que teórico, como también sus
consecuencias, de lo cual nos da cuenta el profesor Prado Puga en una exposición en el
Colegio de Abogados recién entrada en vigencia esta ley424.

En efecto, el legislador tuvo en cuenta para la creación de esta nueva entidad jurídica
limitar el riesgo de las personas naturales que desarrollan actividades comerciales, de
manera de afectar dichos negocios con el derecho de prenda general (artículo 2465 del
Código Civil) solo respecto de un patrimonio limitado distinto de la persona natural;
situación por lo demás que operaba en la práctica con sociedades donde uno de los
socios tenía casi la totalidad de los derechos sociales, y el otro, un porcentaje
insignificante.

Dos. Solemnidades

Las empresas individuales de responsabilidad limitada o E.I.R.L., deben cumplir con


las siguientes solemnidades, so pena de adolecer de un vicio de nulidad absoluta:

• La constitución social como sus modificaciones deben constar por escritura pública
ya que su omisión vicia el contrato de nulidad de pleno derecho, sin posibilidad de ser
saneadas (artículo 3º de la Ley Nº 19.857, artículo 355 A e inciso primero del artículo
356 del Código de Comercio).

• La constitución social deberá necesariamente expresar las menciones que se indican


en el artículo 4º de Ley Nº 19.857 ya citada, so pena de viciar dicho acto de nulidad
absoluta.
Las menciones obligatorias425 del artículo 4º, son:
423
El proyecto de ley fue presentado por los senadores doña Olga Feliú Segovia y don Sergio Fernández
Fernández en el año 1991. Se hicieron indicaciones por el senador don Arturo Alessandri Besa, pero no
fueron acogidas por la Comisión. Fue aprobado por unanimidad en el Senado. En el año 2002, se vio en la
Cámara de Diputados donde fue aprobado también por unanimidad. El espíritu de la ley es beneficiar al
micro y pequeño empresario, por eso queda reservado este tipo especial de entidad ficticia para las
personas naturales que ejercen el comercio. No obstante, no corresponder a una sociedad unipersonal si se
rige por las normas de las sociedades (ver art. 18 de la ley), así se trató de asimilar a una sociedad de
responsabilidad limitada.
424
Prado Puga, Arturo (2003), Aspectos Comerciales de las Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada, Santiago de Chile, Minuta III del Seminario del Colegio de Abogados del 24 de abril de 2003,
pp. 5 y ss.
425
Excluimos como mención obligatoria de las escrituras de constitución de una E.I.R.L., la mención de
la letra f) del artículo 4º de la Ley de E.I.R.L., toda vez que al señalar como mención el "plazo de
duración de la empresa" establece una norma supletoria para el caso que nada se señale en la escritura,

179
a) La individualización del constituyente; esto es, su nombre y apellidos,
nacionalidad, estado civil, edad y domicilio;

b) El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del


constituyente, pudiendo tener también un nombre de fantasía sumado al de las
actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la empresa y deberá
concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada", o la
abreviatura "E.I.R.L.";

c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicación de si se aporta en


dinero o en especies y, en este último caso, el valor que les asigna;

d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o


rubro específico en que dentro de ella se desempeñará;

e) El domicilio de la empresa.

Como ya indicamos, la omisión de cualquiera de estas menciones, según el artículo 7º


de la ley señalada, vicia el contrato de nulidad absoluta. Sin perjuicio de la posibilidad
de sanear el acto conforme a la Ley Nº 19.499 sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad
de Sociedades.
• Un extracto de la constitución social, con un resumen 426 de cada una de las
menciones del artículo 4º indicado precedentemente, como de cada una de sus
modificaciones, debe ser inscrito en el Registro de Comercio y publicado en el Diario
Oficial en el plazo fatal de 60 días corridos. En caso de omisión, debemos atenernos a lo
ya indicado para estos casos en las sociedades de responsabilidad limitada.

caso en el cual se entenderá que su duración es indefinida.


426
El artículo 5º de la ley que autoriza el establecimiento de E.I.R.L., parece no ser suficientemente claro
respecto al contenido del extracto que debe inscribirse en Registro de Comercio y publicarse en el Diario
Oficial, toda vez que señala que: "El extracto deberá contener un resumen de las menciones señaladas en
el artículo anterior", con lo cual debemos entender que deben indicarse una a una las menciones indicadas
pero resumidas, lo cual no debiera presentar problemas para los casos de menciones de nombre de la
empresa, capital, giro y domicilio, pero la situación no es igual para el caso de la individualización del
constituyente ya que el legislador indicó como menciones una serie de elementos, como lo son: el nombre
y apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente. Cabe preguntarse entonces, si
cada uno de estos elementos deben incluirse en el extracto y más aún considerando que el artículo
siguiente señala que de toda modificación de cualquiera de estas menciones debe darse cuenta en una
escritura pública, la que debe inscribirse y publicarse como cualquiera modificación. Por nuestra parte
creemos que la disposición no puede interpretarse en otro sentido que el expresado literalmente en la
misma y entender que cada uno de los elementos que indica la letra a) del artículo 4º deben indicarse uno
a uno tanto en la escritura como en su extracto. Así el legislador quiso entregar la máxima publicidad a
elementos tales como el nombre y apellidos del constituyente, su nacionalidad, estado civil, edad y
domicilio, toda vez que en muchas ocasiones la persona del constituyente se confunde con la misma
E.I.R.L.

180
Tres. Nombre
427
El nombre de la empresa  debe contener necesariamente el nombre y un apellido del
constituyente y además una referencia a la actividad económica que constituye el giro
de la empresa. En todo caso deberá terminar con las palabras "empresa individual de
responsabilidad limitada", o bien, con la expresión "E.I.R.L.". La abreviatura E.I.R.L.,
debe expresarse en la forma indicada, esto es, con la puntuación que aparece en cada
una de las letras. El no cumplimiento de las normas anteriores, importa que la empresa
quede afecta a un vicio de nulidad absoluta428.

En mérito de lo anterior en el evento que el nombre de la empresa no cumpla con lo


indicado, en un informe deberán establecerse como reparo que su nombre no cumple
con la formalidad establecida en la ley, por lo que se requerirá para su informe
definitivo que se modifique el nombre a través de un saneamiento de la constitución en
los términos y condiciones señalados en la Ley Nº 19.499 sobre Saneamiento de Vicios
de Nulidad de Sociedades.

427
El nombre de la E.I.R.L., se reguló en la letra b del artículo 4º de la Ley ya citada, con una redacción
que la doctrina ya ha calificado como poco afortunada. En efecto, la norma es poco clara en cuanto a si se
debe entender que establece una sumatoria de requisitos y si pretendió dar dos alternativas. Así pueden
distinguirse tres hipótesis a considerar: a) El nombre de la EIRL debe componerse del nombre y apellido
del constituyente o en su defecto de un nombre de fantasía, en ambos casos sumado a las actividades
económicas de su giro y la expresión "empresa individual de responsabilidad limitada" o "E.I.R.L.". b) El
nombre de la EIRL debe componerse del nombre y apellido del constituyente (sin indicar las actividades
económicas del giro), y la expresión "empresa individual de responsabilidad limitada" o "E.I.R.L.", dando
facultativamente la opción de reemplazar lo anterior por indicar solamente un nombre de fantasía, pero
sumado a las actividades económicas de su giro y la expresión "empresa individual de responsabilidad
limitada" o "E.I.R.L.". c) El nombre de la EIRL debe componerse del nombre y apellido del
constituyente, pudiendo agregar además un nombre de fantasía, pero en ambos casos (ya sea nombre
incorporando nombre de fantasía o nombre sin incorporar un nombre de fantasía), sumado a las
actividades económicas de su giro y la expresión "empresa individual de responsabilidad limitada" o
"E.I.R.L.". Del estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la ley (sesiones 12 y 22 de la
Comisión de la Cámara de Diputados, de 31 de octubre y 19 de noviembre de 2002), se desprende a
nuestro juicio que el espíritu de la norma era que una persona natural pudiera constituir más de una
E.I.R.L., -posición acogida del Senador Cantuarias- todas ellas con nombres diferentes, no obstante ser el
mismo constituyente. Para tal efecto, se acogió la indicación de los senadores Bertolino y Tuma, en
cuanto a incorporar un nombre de fantasía en la composición del nombre estatutario de la E.I.R.L., en
reemplazo del nombre y apellido del empresario, para cuyo efecto se intercaló a la norma original la
expresión "pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que
constituirán el objeto o giro de la empresa", con lo cual se complicó el sentido gramatical de la norma ya
que la expresión "además", no significa alternancia entre una cosa y otra, sino agregar algo más
(diccionario RAE: "A más de esto o aquello"), con lo cual sumó un elemento a la composición del
nombre, que en este caso es facultativo (pudiendo agregarse o no), pero que en todo caso con la expresión
"sumado al de las actividades económicas...", indica que en uno u otro caso debe sumarse como otro
requisito más la indicación de las "actividades económicas que constituirán el objeto o giro de la
empresa". En definitiva, nos quedamos con la tesis de la letra c) precedente, ya que no cabe duda que
estamos ante una expresión obscura de la ley, pero solo en lo que respecta a este nombre de fantasía
incluido en el nombre de la E.I.R.L. Así entonces, debemos consultar "su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento" (artículo 19 del Código
Civil), para lo cual nos basaremos en la indicación de la sesión de noviembre citada donde se expresa,
entre otras cosas, que no se pretende con el nombre de fantasía incorporado en el nombre estatutario en la
escritura, obviar el nombre y apellido del constituyente en el nombre estatutario de la EIRL. Ahora bien,
en lo que respecta a la posibilidad de entender que la indicación de las actividades económicas del giro de
la E.I.R.L., solo se refiere al caso de incorporar un nombre de fantasía, no lo entendemos así ya que el
tenor literal es claro en cuando a que debe sumarse a todo lo anterior indicado en la norma, la indicación
de las actividades económicas.
428
Ver artículo 7º de la Ley Nº 19.857 ya citada.

181
Por otra parte, no hay problema cuando en el nombre de la E.I.R.L., la referencia a la
actividad económica que debe hacerse —además del nombre del empresario— se
indique en idioma extranjero, siempre que las palabras que se utilicen sean de fácil
comprensión o frecuentemente utilizadas.
En cuanto a posibilidad de indicar una pluralidad de nombres para la E.I.R.L.,
entendemos que estos casos deben ser rechazados ya que el nombre como atributo de la
personalidad puede ser solo uno, sin perjuicio que además se establezca uno o
más nombres de fantasía. En todo caso, siempre es facultativo establecer en una
E.I.R.L., uno o más nombres de fantasía429.

Ahora bien, también debe repararse en el informe legal correspondiente cuando el


nombre de la E.I.R.L., no sea claro, como es el caso que se produce cuando hay
diferencias entre el nombre indicado en la escritura correspondiente y su extracto
inscrito y publicado.

Cuatro. Objeto o giro


El objeto o giro de una E.I.R.L., es restringido, esto es, debe tener un objeto único 430 a
diferencia de las sociedades que pueden tener un objeto múltiple, por lo que debe
circunscribirse a una determinada actividad económica (Ej.: actividad comercial,
industrial, agrícola o minera), indicando el ramo o rubro que desarrollará431.
Esto significa que debe fijarse un giro limitado a un solo rubro, lo que no excluye que
se puedan incorporar actos o negocios que complementen o sean necesarios a dicho
rubro432, pero sin que ello lleve a que se pacten giros generales con frases de estilo como

429
Con respecto al nombre de fantasía, si bien no queda claro si esta ley pretendió darle una consagración
legal a un uso o costumbre mercantil y regularla o solo agregar un elemento más dentro del nombre
estatutario de la E.I.R.L. En mérito de lo expuesto, adherimos a esto último, por cuanto la disposición de
la letra b del art. 4º de la Ley de E.I.R.L., ya estudiada, no pretendió regular el nombre de fantasía, puesto
que ello importaría que en el caso de la E.I.R.L., el nombre de fantasía debiera incorporar en el mismo las
actividades económicas de su giro y la expresión "empresa individual de responsabilidad limitada" o
"E.I.R.L.". El sentido de la ley fue agregar un elemento diferenciador dentro del nombre estatutario de la
E.I.R.L., lo cual sería de mucha utilidad en el caso que una persona natural tuviere más de una E.I.R.L.,
pero ello no convierte al nombre estatutario en un nombre de fantasía, el cual puede incorporarse además
conforme a lo que la costumbre comercial determine.
430
Nuestra posición es que la E.I.R.L., debe tener objeto único, lo que es concordante con lo expresado en
la historia de la ley, como se señala en el Informe de Comisión de Economía, sesión 25ª, 15 de enero de
2003, Diario de Sesiones del Senado, pp. 3115 y 3116, que señala: "En lo atinente a la posibilidad de
crear más de una empresa de este tipo, ello obedece a la necesidad y conveniencia de separarlas por su
giro, porque es posible que un mismo empresario aborde distintos negocios...", que se encuentra citada en
obra del profesor Joel González Castillo (2003), Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada,
Santiago de Chile, LexisNexis, p. 59 y ss., donde el autor acoge la tesis del objeto único y exclusivo. Lo
anterior, es concordante con el rechazo que tuvo la indicación del senador Cantuarias que proponía que en
la escritura de constitución de esta empresa se consignara la enunciación de la o de las actividades
económicas que constituirían el objeto o giro de la empresa, en vez de la actividad económica específica
que lo constituirá. Además, ilustra la historia de la ley la disposición original del artículo 4º del Proyecto
de Ley presentado por los senadores doña Olga Feliú y don Sergio Fernández del 6 de junio de 1991, que
señalaba en su letra d) como materias de la escritura de constitución: "d) La actividad económica
específica que constituirá el objeto o giro de la empresa; si fuere comercio o la industria, deberá indicarse
el ramo específico de éstos".
431
El artículo 4º de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada, prescribe taxativamente las menciones mínimas que
debe contener una escritura de constitución de una E.I.R.L., y en la letra d) "La actividad económica que
constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro específico en que dentro de ella se
desempeñará.".

182
"y cualquier otro negocio que determine el empresario" o expresiones abiertas
similares433; aunque podría discutirse si procede el uso de la expresión "y cualquier otro
negocio que sea conducente con el giro de la empresa", ya que ello únicamente tendría
por finalidad incorporar un negocio no expresado en el giro, pero que forma parte de él
o es conducente con él.
La inclusión dentro del objeto de la E.I.R.L., de actos o negocios que incluyan más de
una actividad económica o de más de un rubro en particular, vicia la E.I.R.L., ya que
importa un cumplimiento imperfecto de una mención esencial en este tipo de entidades.
La sanción para este cumplimiento imperfecto, de acuerdo al artículo 7º de la ley que
autoriza el establecimiento de las E.I.R.L., ya señalada precedentemente, sería la
nulidad absoluta. "Lo anterior, sin perjuicio del saneamiento"434.

Este objeto o giro debe incluirse completo en el extracto en todo lo que fuere
sustancial; de esta manera las cosas que son adjetivas y que deben darse por
sobreentendidas, pueden omitirse. Obviamente, la omisión de todo o parte del objeto de
una E.I.R.L., en el extracto, constituye un vicio formal susceptible de ser saneado
conforme a la Ley Nº 19.499, ya citada.
Una característica de las E.I.R.L., es que no obstante que su objeto o giro sea civil o
comercial, siempre serán mercantiles, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de su
ley, ya citada435.

Cinco. Aporte 436


Solo se pueden aportar dinero o especies. El concepto especies, debe entenderse en el
concepto de "especie o cuerpo cierto", por lo que se comprenden a los muebles y
también los inmuebles, pero no como géneros, sino que debe ser determinadamente un
individuo de una clase o género determinado437. Ahora bien, al ser especies debe
indicarse el valor que se les asigna. Así entonces, no pueden aportarse servicios aún

432
Prado Puga, Arturo (2003), "Aspectos Comerciales de las Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada", pp. 20 y 21.
433
Ibíd., p. 23.
434
Entendemos que el establecer más de un objeto en los estatutos de una E.I.R.L., constituye un vicio
saneable ya que este cumplimiento imperfecto de esta mención de un objeto único que la ley ordena
incluir en sus estatutos de una E.I.R.L., conforme a la letra d) del artículo 4º de la Ley Nº 19.857, es
definido por el inciso 3º del artículo 1º conforme a la Ley Nº 19.499 sobre Saneamiento de Vicios de
Nulidad, como un vicio formal. En efecto, a contrario sensu, no podemos establecer que este
cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en los estatutos de una E.I.R.L.,
implique una privación de un elemento esencial al concepto de sociedad (léase E.I.R.L.), o un vicio de
carácter substancial de general aplicación en los contratos.
435
La condición de ser la E.I.R.L., una empresa comercial, por definición del artículo 2º de la Ley Nº
19.857 ya citada, no significa a nuestro juicio que los actos civiles que realice dentro de su giro muten
formalmente como actos de comercio, tanto más en los casos en que una E.I.R.L., tenga un objeto
netamente civil no obstante ser considerada una persona jurídica de tipo mercantil. No debemos confundir
la naturaleza comercial de la E.I.R.L., como acto en sí y la calificación de los actos o contratos que realice
o celebre. Por ejemplo la explotación de la tierra que realice una E.I.R.L., con giro agrícola, no
transforma los contratos de ese giro en contratos comerciales.
436
Entendemos que más que capital estas empresas tiene un aporte, ya que en el evento de disminuir el
capital enterado o el patrimonio de la empresa, no existe obligación de recomponerlo con las utilidades de
la E.I.R.L., como sucede con las sociedades colectivas, en el caso de existir pérdidas o de las S.A. en el
caso de disminuir su patrimonio bajo el capital pactado.
437
Ver artículo 1508 del Código Civil del cual se deduce que debe entenderse por especie o cuerpo cierto,
contrario a género.

183
cuando son susceptibles de apreciación pecuniaria, como el trabajo personal del
constituyente.

Creemos que no hay problema en pactar el aporte del titular de la empresa en moneda
extranjera en la medida que se adecuen a la normativa sobre operaciones de cambios
internacionales.

Con relación a la obligación de enterar el aporte, estimamos que no es válida la


cláusula de estilo que hace depender la entrega de los aportes al estado de los negocios
de la E.I.R.L., ya que el aporte es de la esencia en la formación de este tipo de empresa
y como tal no puede quedar sujeto a una condición, como ocurre cuando dicha
obligación se hace exigible solamente cuando las necesidades de la empresa así lo
requieran. Lo anterior, no obsta a que la obligación de aportar quede sujeta a un plazo,
toda vez que ello involucra que necesariamente se va a cumplir, no así la condición que
puede fallar y con ello liberar al constituyente de la obligación de aportar.

Seis. Domicilio

En conformidad con el artículo 4º, letra e, de la Ley Nº 19.857 sobre las E.I.R.L., en
la escritura de constitución debe indicarse el domicilio de la empresa, como asimismo,
en su extracto. Si nada se dice entendemos que sería aplicable el artículo 355 del Código
de Comercio, en cuya virtud la empresa deberá entenderse domiciliada en el lugar de
otorgamiento de la escritura.

En el evento de producirse un cambio de domicilio de la empresa, deberá modificarse


el estatuto e inscribirse el correspondiente extracto de la escritura de modificación
dentro de un plazo de 60 días, tanto en el Registro de Comercio primitivo donde estaba
inscrita originalmente la E.I.R.L., como en el Registro de Comercio del domicilio a que
se cambia dicha empresa.

Así entonces, si una empresa E.I.R.L., tiene su domicilio en Santiago el extracto debe
inscribirse en el Registro de Comercio de la agrupación de comunas de la Corte de
Apelaciones de Santiago; distinto es el caso en el que el domicilio es en una comuna
que pertenece a la agrupación de comunas de la Corte de Apelaciones de San Miguel u
otra Corte, donde no es competente el Registro de Comercio de Santiago, no obstante
que esa comuna pertenezca a la provincia de Santiago.

Conforme a lo señalado respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, creemos


también que estas empresas únicamente pueden tener un domicilio estatuario, por lo que
reiteramos lo indicado en este Libro IV, en el Capítulo 1.9, letra g) acerca del domicilio
como atributo de las personas jurídicas.

Siete. Administración

La administración de una E.I.R.L., corresponderá al titular de la empresa, quien la


representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento de su objeto con todas las
facultades de administración y disposición, conforme lo dispone el artículo 9º de la ley
184
que las regula, ya citada. Esta norma es de orden público, por lo que su incumplimiento
generará un vicio de nulidad absoluta.
En mérito de lo anterior, no es necesario enumerar o indicar facultades en particular
por cuanto entendemos que el legislador aplicó en este caso la teoría alemana del
órgano, al igual que un Directorio de una S.A., en cuya virtud este administrador tiene
—por disposición del legislador— todas las facultades, sin necesidad de enunciarlas en
el estatuto, consituyéndose así un poder legal e inderogable 438. En el caso que se
otorguen expresamente facultades en el estatuto, deberá tenerse cuidado en observar que
ello puede entenderse como una autolimitación o límites impuestos a la administración,
caso en el cual podrían entenderse excluidas o derogadas las facultades no indicadas en
forma expresa, lo que atentaría contra lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley sobre
E.I.R.L. Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que no aplicaría la prevención
señalada cuando solo se indican facultades "a modo ejemplar, sin que implique
limitación alguna".

Este administrador, vale decir el empresario, para obligar a la E.I.R.L., debe actuar en
nombre y representación de ella, dentro del objeto de la empresa —no puede existir una
simulación— de lo contrario se obliga y responde él, como persona natural, en forma
ilimitada, conforme al artículo 12 de la ley ya citada.

Dicho todo lo anterior, debemos colegir que la administración no puede otorgarse a


un tercero o a un órgano, como por ejemplo a un gerente o Directorio, ya que necesaria
y excluyentemente el administrador de una E.I.R.L., es el empresario.
Pero no obstante lo anterior, además de la administración ya indicada, pueden
otorgarse poderes a un gerente general y también a otros apoderados. El gerente
general que se designe contará con todas las facultades del administrador, salvo las que
se excluyan expresamente en su mandato. El nombramiento de gerente general, debe
constar en el mismo pacto de constitución de la E.I.R.L., o bien, en un acto posterior por
escritura pública la cual —para este último caso— deberá inscribirse en el Registro de
Comercio competente y anotarse al margen de la inscripción social. En el caso, que se
quieran excluir facultades del mandato legal del gerente general, deberá necesariamente
otorgarse una escritura pública que las excluya, la cual debe inscribirse en el Registro de
Comercio competente y anotarse al margen de la inscripción social. Por lo mismo, la
revocación de los poderes de este gerente también debe hacerse por escritura pública, la
cual debe inscribirse en dicho Registro de Comercio y anotarse al margen de la
inscripción social. Sin esta formalidad, entendemos que la exclusión de facultades o
revocación del mandato o poder, no serían oponibles a los terceros439.
También, pueden otorgarse otros poderes generales o especiales, los que deberán
cumplir las mismas formalidades, esto es, otorgarse por escritura pública e inscribirse en
el Registro de Comercio440. Al respecto se presentan dos problemas:

438
Prado Puga, Arturo (2003), Aspectos Comerciales de las Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada, pp. 27 y ss.
439
La redacción del inciso tercero del artículo 9º de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada, no es muy feliz ya
que no establece con claridad si la solemnidad de la escritura pública y su correspondiente inscripción y
anotación marginal en el Registro de Comercio, se requiere para el nombramiento del gerente general o
solamente para el caso que se necesiten limitar sus facultades. Al respecto hemos cambiado nuestro
criterio y entendemos que en el caso que el nombramiento de gerente general se realice en un acto distinto
de la constitución, este deberá hacerse por escritura pública, la que además deberá inscribirse y anotarse
al margen de la inscripción de la constitución de la E.I.R.L., en el Registro de Comercio. Lo mismo para
el caso que se limiten las facultades del gerente general.
440
Ver inciso tercero del artículo 9º de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.

185
Primero: La interrogante de determinar quién puede otorgar estos poderes; solo el
administrador o sus mandatarios. El texto legal señala: "Lo dispuesto en este inciso no
obsta a la facultad del titular de conferir mandatos generales o especiales para actuar
a nombre de la empresa, por escritura pública que se inscribirá y anotará en la forma
señalada en este inciso.". Al respecto, entendemos que la norma no es excluyente
respecto de los demás mandatarios ya que la misma norma permite que un mandatario
debidamente facultado designe un gerente general, como también señala que el gerente
general tendrá las mismas facultades del administrador, entonces queda abierta la
posibilidad que otros mandatarios puedan otorgar poderes o lo deleguen en todo o parte.

Segundo: Resolver si todos los poderes o delegaciones, deben cumplir las


solemnidades del artículo 9º de la ley. Entendemos que ello no es así, esto es, no todo
poder o delegación de facultades debe ser otorgado por escritura pública e inscribirse en
el registro indicado, ya que si bien de la simple lectura del artículo 9º, así lo pareciera,
debe interpretarse en forma armónica con las disposiciones del mandato, tanto del
Código Civil como del Código de Comercio, de lo cual colegimos que los mandatos o
poderes para meros trámites o delegaciones especiales para situaciones particulares,
accesorias o complementarias a determinados negocios, operaciones, actos o contratos
como la delegación a un Banco para firmar el pagaré de la Tarjeta de Crédito o para
retirar un talonario de cheques u operar en Internet, basta que se celebre conforme a las
normas generales del mandato, ya que no tienen por fin ejercer una administración de la
empresa, sino operar en actos muy específicos, vinculadas a otras operaciones o
derivadas de estas.

Con respecto a las facultades y teniendo presente lo antes expuesto, en especial la


limitación que hace el artículo 9º de la ley en concordancia con el artículo 12, en cuando
a que el administrador como sus apoderados deben actuar en nombre y representación
de la empresa pero solo dentro del marco de dar cumplimiento de su objeto, se debe
tener especial cuidado al emitir un informe de poderes respecto de la E.I.R.L., por
cuanto únicamente podrán informarse facultades que tengan por fin ejecutar actos o
celebrar contratos en cumplimiento de dicho objeto o fin, vale decir, no debieran
informarse, salvo se justifique lo contrario, las facultades para caucionar obligaciones
de terceros, tales como facultades para afianzar, avalar, constituirse en fiador o
codeudor solidario, constituir prendas o hipotecas a favor de terceros.

Otro punto importante a considerar en la administración de una E.I.R.L., dice relación


con la facultad de autocontratar, esto es, la posibilidad que el titular de la E.I.R.L.,
como persona natural celebre contratos con la E.I.R.L., como indica el artículo 10 de la
ley en comento. En este tipo de convenciones, en donde por una parte se compromete el
patrimonio de la persona natural y por otra parte el de la E.I.R.L., deberá cumplirse,
primero, con la solemnidad de la escrituración del contrato o convención y su
protocolización y luego, con la formalidad de anotar una mención de dicho acto jurídico
al margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de 60 días contados desde la
fecha de su otorgamiento. La razón de estas normas es dar la debida publicidad a los
terceros, en especial, a los terceros que contratarán con la E.I.R.L., entendiendo que esta
entidad cuenta con un determinado patrimonio el que puede trasladarse al empresario o
viceversa, bastanto la sola voluntad de este último. Con respecto a la sanción por
incumplimiento de estos requisitos, debemos distinguir entre la primera norma que
constituye una solemnidad, por lo que su incumplimiento acarrea la nulidad absoluta del
contrato o convención en que operó un autocontrato y la segunda norma, que establece

186
un formalidad de publicidad, que a nuestro juicio tiene por sanción la nulidad relativa la
que puede sanearse mediante una ratificación, la cual deberá cumplir con la formalidad
omitida de la nota al margen de la inscripción de la E.I.R.L., en el Registro de
Comercio.
Con respecto a la posibilidad que una E.I.R.L., constituya sociedades civiles o
comerciales a través de su administración u apoderados con poderes suficientes, no
vemos inconveniente atendida la libertad contractual y los amplios poderes concedidos
por ley a la administración de la E.I.R.L., pero siempre considerando el límite de la
actuación de sus representantes indicados en el artículo 8º de la ley441, esto es, que solo
obligan a la sociedad en tanto su actuación se comprenda dentro de su giro442.

Finalmente, atendida la certeza y publicidad que tendrán los terceros respecto a quién
es el administrador de la empresa E.I.R.L., ello no es materia de extracto, sin perjuicio
de las inscripciones y anotaciones pertinentes ya indicadas, para el caso de
nombramiento de apoderados especiales o de un gerente general.

En los informes de poderes evacuados por los abogados, se deberá establecer la


administración del empresario como un poder estatutario. Para el resto de los poderes
que no hayan sido denominados de alguna forma o clasificados como clase A, B, C, etc.,
pueden clasificarse con una denominación diferente para tener claridad de la que se ha
hecho en la escritura de poder y aquella que ha establecido el abogado informante para
una mayor comprensión de la estructura general de los poderes.

Ocho. Responsabilidad

Entendemos que a diferencia de las sociedades de responsabilidad limitada, estas


empresas individuales no requieren incorporar o declarar —en su acto de constitución—
un pacto expreso de limitación de responsabilidad del constituyente al monto de su
aporte, ya que la ley no lo exige, por lo que bastaría que cumplan con los requisitos
legales del nombre de la E.I.R.L., donde se expresa claramente la responsabilidad
limitada de su constituyente, salvo las excepciones del artículo 12 de la ley en comento
que la rige.
Dicho lo anterior, es necesario reiterar que primeramente la empresa responde
exclusivamente por las obligaciones que sus representantes contrajeron dentro del giro,
con todos sus bienes, esto es, lo que la ley denomina "actos de la empresa"443 lo que
importa el cumplimiento de dos requisitos para que la empresa quede obligada frente a
los terceros: primero, que el empresario, como administrador de la empresa, actúe
representando a la E.I.R.L., o sea, en nombre y representación de ella y segundo, que el
acto o contrato que ejecute o celebre, esté comprendido dentro del giro de la empresa.
441
El artículo 8º de la Ley Nº 19.857, ya citada, señala: "La empresa responde exclusivamente por las
obligaciones contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes. / El titular de la empresa responderá con
su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al
acto constitutivo y sus modificaciones.".
442
Conforme a lo expuesto, entendemos que una E.I.R.L., con un giro comercial dedicada al rubro de
venta de abarrotes, no podría constituir una sociedad minera o de inversiones o una inmobiliaria, pero sí
podría constituir una sociedad comercial con giro de supermercado o el caso de una E.I.R.L., con giro
agrícola, sí podría constituir una sociedad de compra y venta de frutos, pero no una sociedad de asesorías
en inversiones o de asesorías legales o el caso de una E.I.R.L., de giro asesorías legales, no podría
constituir una sociedad de inversiones.
443
Ver inciso primero del artículo 8º e inciso primero del artículo 9º de la Ley Nº 19.857, ya citada.

187
A su turno, el empresario, responderá ilimitadamente y con todo su patrimonio
personal para cumplir con las siguientes obligaciones:
(i) obligación de cumplir con el pago de su aporte444;

(ii) obligaciones que emanen de actos o contratos que no correspondan al objeto o


giro de la empresa;

(iii) obligaciones que emanen de actos o contratos que no se contraigan en nombre y


representación de la empresa;

(iv) obligaciones que emanen de actos o contratos contraídos por la empresa que sean
simulados, aunque de ellos no se siga perjuicio inmediato;

(v) Obligación de restituir las rentas percibidas de la empresa, que no guarden


relación con el giro o los retiros que haya efectuado y que no correspondan a utilidades
líquidas o realizables;
(vi) Obligaciones generadas por haber sido condenados el titular, los administradores
o representantes legales por delitos concursales regulados por el párrafo 7 del Título IX
del Libro II del Código Penal445.

Nueve. Transformación en el régimen de las E.I.R.L.

Todas las sociedades pueden transformarse en una E.I.R.L., cuando se reúnan todas
las acciones, derechos o participaciones en una sola mano y su único socio así lo declare
en el mismo acto, en virtud del artículo 14 de esta nueva ley, con lo cual debemos
entender tácitamente modificadas todas las disposiciones legales que regulaban las
distintas sociedades en donde indefectiblemente en caso de reunirse todas las acciones,
derechos o participaciones en una sola mano, la sociedad se disolvía. Hoy, solo en el
caso de ser este único titular una persona natural que declare transformar la sociedad en
una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y se sujete a su regulación y
formalidades, la sociedad no se disolverá sino que se transformará en una E.I.R.L.

Esta declaración en virtud de la cual se transforma la sociedad en una E.I.R.L., deberá


realizarse necesariamente por escritura pública (solemnidad) dentro de los 30 días
siguientes a la fecha en que la reunión se produzca, lo que deberá extractarse, inscribirse
en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial dentro de los 60 días
siguientes a la fecha de la escritura (formalidad).

Por otra parte, una E.I.R.L., también podrá transformarse en una sociedad de
cualquier tipo, cumpliendo las formalidades propias del tipo de sociedad a que se va a
transformar.

Ver inciso segundo del artículo 8º de la Ley Nº 19.857, sobre E.I.R.L., ya citada.
444

445
Ver artículo 12 de la Ley Nº 19.857, sobre E.I.R.L., ya citada, modificado por la Ley Nº 20.720,
publicada en el Diario Oficial de 9 de enero de 2014 (art. 386 Nº 1).

188
Diez. División y fusión de las E.I.R.L.

Las E.I.R.L., pueden dividirse en otras E.I.R.L. y también fusionarse con otras del
mismo tipo.

Once. Duración

La terminación de la E.I.R.L., importa el término de la responsabilidad limitada de la


empresa pero no así su personalidad jurídica, que permanece hasta terminada su
liquidación.

Los artículos 15, 16 y 17 de la ley, regulan expresamente las causales y formalidades


para la terminación de la E.I.R.L., estableciendo las siguientes:

a) Que la EIRL termine por voluntad del empresario. Esto ocurre cuando el
empresario por escritura pública, declara que da por terminada la EIRL.

b) La llegada del plazo previsto en los estatutos, que debe declararse e inscribir y
publicar ya que no opera ipso facto. El plazo pactado puede ser renovable, caso en el
cual comprende tanto el período inicial como sus renovaciones. Pero si nada se dice, se
entenderá como de duración indefinida y en ese caso no es necesario indicarlo en el
extracto. Pero si en la escritura se mencionó un plazo, debe entonces indicarse el mismo
en el extracto de la constitución, lo que incluye señalar en el mismo extracto los
períodos de renovación tácita y sucesiva, mas no la forma en que se deja sin efecto la
renovación. Ahora bien, al ser una mención del extracto (en el evento que se haya
pactado un plazo), debe tenerse presente que si han transcurrido más de dos años desde
la fecha de la escritura, toda diferencia u omisión en el extracto de las menciones que
ordena la ley, no deberán considerarse como un vicio ya que dicho vicio se entiende
prescrito.
c) Que se aporte el capital de la empresa individual a una sociedad, caso en el cual
esta última responderá de todas las obligaciones contraídas por la empresa (cambio del
sujeto pasivo de las acreencias), a menos que el titular de la EIRL declare asumirlas con
su propio patrimonio, mediante escritura pública, la que debe extractarse, inscribirse en
el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial, en el plazo propio de toda
modificación446.
Creemos al igual que el Profesor Luis Ubilla Grandi (para lo cual ocupo sus mismas
palabras), que esta declaración puede hacerse en la misma escritura en que se realiza el
aporte, como también que podemos estar en presencia que una situación que perjudique
a los acreedores quienes verán cambiado el sujeto pasivo de sus créditos, por lo que bien
podrían ejercer una acción pauliana, conforme a las normas del derecho común447.
d) Que a su respecto se haya dictado una resolución judicial de liquidación, en un
proceso concursal, donde el adjudicatario único de la empresa podrá continuar con esta
en cuanto titular, pero ello deberá declararlo mediante escritura pública con sujeción a
las formalidades propias de una modificación estatutaria448.

446
Ver artículo 16 de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.
447
Ubilla Grandi, Luis (2003), p. 301.
448
Ver artículo 17 de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.

189
e) Fallecimiento del titular de la empresa. Con esto podemos decir que una E.I.R.L.,
siempre a lo menos tendrá una duración de plazo indeterminado, ya que siempre
acaecerá este hecho del cual ninguna persona natural puede excluirse. En este caso, "los
herederos podrán designar un gerente común para la continuación del giro de la
empresa hasta por el plazo de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad
limitada"449.
Respecto de las causales de las letras a, b, c y d precedentes, se requerirá que el
empresario realice una declaración en particular por escritura pública, la que debe
extractarse, inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial, en
los plazos fatales previstos en la ley (art. 6º de la Ley Nº 19.857), esto es, dentro de 60
días contados de la fecha de la escritura450.

Y con respecto a la última causal (letra e), la norma prescribe que corresponderá a


cualquier heredero declarar la terminación, con lo cual debemos entender que esa
declaración también debe hacerse en la forma indicada precedentemente; excepto si el
giro de la E.I.R.L. hubiere continuado —como ya indicamos— y se hubiere designado
gerente común, pero, vencido el plazo de un año señalado, cualquier heredero podrá
hacer la declaración con las formalidades ya indicadas.
Dicho lo anterior, debemos recalcar que producido el fallecimiento del titular, nace
para los herederos la obligación de poner término al giro de la empresa ante el Servicio
de Impuestos Internos en un plazo de un año, salvo que durante dicho período los
herederos acuerden transformarla en una sociedad de cualquier tipo, cumpliendo los
requisitos y formalidades que establece el estatuto jurídico de la sociedad en la cual se
transforma451.
Además, la norma dispone que "valdrán los legados que el titular hubiere señalado
sobre derechos o bienes singulares de la empresa, los que no serán afectados por la
continuación de esta, y se sujetarán a las normas de derecho común."452.
Referente a este último punto el Servicio de Impuestos Internos ha señalado 453 que
esta obligación de informar al servicio el término de giro en conformidad con lo
dispuesto en el artículo 69 del Código Tributario, no se aplica en los casos en que los
herederos del empresario transformen la EIRL en una sociedad en un plazo no superior
a tres años, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 5º de la Ley de Impuesto a la Renta.
Finalmente, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso final del artículo 15 de la
ley en estudio, en cuanto a que "Las causales de terminación se establecen tanto en
favor del empresario como de sus acreedores"454, entonces, tanto el empresario como

449
Transcripción de la parte final de la letra e) del artículo 15 de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.
450
Respecto de la primera causal (letra a) y la tercera (letra c), es de toda lógica que además de una
declaración por escritura pública, se requiera inscribir un extracto en el Registro de Comercio y
publicarlos en el Diario Oficial para dar debida publicidad a los terceros, pero llama la atención que el
cumplimiento del plazo fijado para su duración, que fue debidamente inscrito en el Registro de Comercio
y publicado en el Diario Oficial, no opere ipso facto y deba nuevamente declararse y publicitarse, pero sí
se entendería esta declaración si el plazo fuera indefinido o nada se indicara en el estatuto. Dicho lo
anterior, cabe entonces discernir si "la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo" como señala la
disposición opera ipso facto, cuando este se pactó expresamente en el estatuto que consta de una escritura
pública, cuyo extracto se inscribió en el Registro de Comercio y se publicó en el Diario Oficial
oportunamente.
451
Transcripción del inciso final del artículo 14 de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.
452
Transcripción de la parte final del inciso tercero del artículo 15 de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.
453
Oficio Nº 1.699 de 15 de junio de 2017, de la Subdirección Normativa del Departamento de Impuestos
Directos del Servicio de Impuesto Internos.
454
Transcripción del inciso final del artículo 15 de la Ley sobre E.I.R.L., ya citada.

190
sus acreedores pueden demandar su terminación acogiéndose a las causales ya
revisadas.

Doce. Liquidación

De acuerdo a lo establecido en el artículo 18 de la Ley Nº 19.499, a las EIRL les son


aplicables las mismas disposiciones tributarias de las sociedades comerciales, con lo
cual una vez terminada la E.I.R.L., esta entra en liquidación para lo cual conserva su
personalidad jurídica. Entonces, deberán terminarse los negocios sociales procediéndose
a vender los activos sociales y pagar los pasivos.

Corresponderá al mismo titular de la empresa proceder a la liquidación, no obstante


puede nombrar él mismo un liquidador para dicho efecto, según lo dispongan los
estatutos o las normas de las sociedades comerciales que se aplican en subsidio de lo
convenido en los estatutos.

Terminado el proceso de liquidación, concluye la personalidad jurídica de la empresa


de modo tal que todo lo pactado, ya sean obligaciones o derechos generados después de
la liquidación, son de responsabilidad o beneficio del empresario como persona natural
y de sus herederos si este hubiera fallecido.

Trece. Saneamiento y disconformidad entre una escritura y su extracto

La Ley Nº 19.499 sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades es


plenamente aplicable a las E.I.R.L., por lo que todos los vicios formales pueden
sanearse con el procedimiento establecido en dicho cuerpo jurídico. Lo mismo respecto
de las diferencias entre las escrituras y sus extractos y aquellos que no constituyen
vicios formales susceptibles de nulidad de la E.I.R.L., o de sus modificaciones, entre
otros, los errores ortográficos, gramaticales, de individualización, numéricos, de cifras o
porcentajes o la contracción o resumen de palabras, si de ellos no pueden derivarse
dudas en cuanto al sentido de la estipulación o la identidad de las personas o no son de
carácter sustancial y, en general, las disconformidades no esenciales que existan entre
las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se
entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de
la escritura extractada.

Finalmente, debe tenerse presente que dicha ley de saneamiento establece como uno


de sus criterios rectores que, en el evento de existir diferencias entre escritura y su
extracto, prevalece lo establecido en la escritura.

10. SOCIEDADES MINERAS

191
Uno. Antecedentes

Las sociedades mineras son aquellas constituidas con el objeto de desarrollar


actividades mineras, esto es, la exploración, extracción, explotación y obtención de
minerales que importaría un objeto civil, o bien, la compra y procesamiento de
minerales y venta de sus productos, que importaría un objeto comercial.

Estas sociedades pueden ser sociedades colectivas, de responsabilidad limitada,


sociedades en comanditas, S.A., E.I.R.L., o bien una sociedad legal minera o sociedad
contractual minera.

Con respecto a las primeras sociedades indicadas y E.I.R.L., nos remitimos a lo


expuesto en los párrafos anteriores a tratar sobre dichas sociedades y con respecto a las
dos últimas tratadas especialmente en el Código de Minería, las desarrollaremos a
continuación:

Dos. Tipos especiales

Las sociedades mineras del Código de Minería se rigen por los artículos 172 y
siguientes del citado Código.

Pueden ser sociedades legales mineras o contractuales mineras, según tengan su


origen en un cuasicontrato o en un contrato.

Tres. Sociedad legal minera

Constitución: Se constituyen por el solo ministerio de la ley "por el hecho de que se


inscriba un pedimento o una manifestación formulado en común por dos o más
personas, o por el hecho de que, a cualquier otro título, se inscriba cuota de una
concesión minera que estaba inscrita a nombre de una sola persona, nace una sociedad
minera que, por el solo ministerio de la ley, forma una persona jurídica". De esta
manera, también puede nacer una sociedad minera con la tradición de una cuota
(existiendo un solo titular del pedimento a manifestación) o por sucesión por causa de
muerte, cuando el único titular de la concesión la deja más de un heredero.
"La sociedad podrá comprender dos o más concesiones, siempre que los socios sean
unos mismos y tengan igual participación en cada una de ellas..."455.
Solemnidades: Ocurrida una inscripción en el Registro de Descubrimientos, de un
pedimento o manifestación para más de una persona, por las causas ya indicadas, el
Conservador de oficio debe practicar una segunda inscripción en cuya virtud nace la
sociedad legal minera456.
Verificada la inscripción de la sociedad, esta pasa a ser dueña de la concesión de
pedimento o manifestación y los miembros de la sociedad pasan a ser dueños de un
derecho mueble denominado "acción"457.

455
Artículo 174 del Código de Minería.
456
Ver artículo 176 del Código de Minería.
457
Ver artículo 177 del Código de Minería.

192
Para el informe legal de una sociedad legal minera, debe tenerse a la vista una copia
con vigencia de la segunda inscripción indicada en el párrafo anterior emitida con fecha
no anterior a un año, donde se observarán las notas marginales que den cuenta de
modificación de la sociedad y de la inscripción de los poderes de los administradores de
la misma.

Nombre: "Esta sociedad tomará el nombre de la concesión, con mención del


asiento.". (Art. 173 del Código de Minería).
Capital: "El haber social se entenderá dividido en 100 acciones..."458 y si nada se dice
en relación a las partes, se entiende que cada parte tiene igual participación en la
sociedad459.
Administración: Como la sociedad legal minera no emana de un contrato sino de un
cuasicontrato, es la ley quién regula la administración de esta persona jurídica. Es así
como la ley, esto es, el Código de Minería 460, prescribe que el o los administradores de
la sociedad deben ser nombrados por la Junta de Accionistas de la sociedad.
Conforme a lo anterior, para informar la administración y apoderados de este tipo de
sociedades, debe tenerse a la vista una copia de la escritura pública a que se redujo el
acta de la Junta de Accionistas —que cumpla con el quorum de asistencia de mayoría
absoluta de las acciones— donde se fija la administración, nombrando a el o los
administradores de la sociedad, mediante acuerdo obtenido por la mayoría absoluta de
las acciones presentes461, salvo en el caso que la Junta se celebre en una ciudad distinta
de donde se encuentre la concesión, en cuyo caso el acuerdo requiere a lo menos 2/3 de
las acciones de la sociedad462. Además, debe tomarse en consideración la norma
excepcional del inciso 2º del artículo 185 del Código de Minería, que valida como Junta
a aquella que conste en una escritura pública suscrita por todas las personas que
representan el 100% de las acciones de la sociedad.

Formalidades del nombramiento de administrador: además, para que el


nombramiento de administrador sea oponible a terceros, el artículo 191 del Código de
Minería prescribe que dicho acuerdo debe reducirse a escritura pública o por escritura
pública (para el caso del artículo 185, inciso 2º del Código de Minería) y en ambos
casos anotada al margen de la inscripción primitiva del Registro de Accionistas. De esta
forma, solicitando copia de la inscripción inicial del Registro de Accionistas, no solo
podremos verificar las cesiones de derechos de los accionistas, sino también cuál es la
administración vigente para la sociedad minera estudiada. La omisión de la inscripción
produce inoponibilidad respecto de los terceros.
Las facultades del administrador o administradores deben expresarse en su mandato
en forma expresa, sin perjuicio de las que la naturaleza de su cargo le impone463.
Mientras se nombra el administrador, el mayor accionista estará investido de las
representaciones del administrador464.

Duración: Estas sociedades tienen una duración indefinida en tanto existan las
concesiones.

458
Ver artículo 175 del Código de Minería.
459
Ver inciso final del artículo 176 del Código de Minería.
460
Ver artículos 191 al 193 del Código de Minería.
461
Ver artículo 188 del Código de Minería.
462
Ver inciso 2º del artículo 184 del Código de Minería.
463
Ver artículo 192 del Código de Minería.
464
Ver artículo 193 del Código de Minería.

193
Conforme a lo anterior, entendemos que estas sociedades terminan:

a) Por la enajenación, extinción o caducidad de las concesiones de que la sociedad sea


dueña;

b) Por la reunión de todas las acciones en una sola persona.

Cuatro. Sociedad contractual minera

Constitución: Se constituyen por la voluntad de las partes teniendo por objeto la


prospección y o la exploración de la concesión de exploración o de la pertenencia o la
explotación de esta última y el beneficio de sus minerales, sujetándose expresamente a
las normas del párrafo 2 del Título XI del Código de Minería (artículo 172 y ss., del
Código de Minería).

Se distinguen del resto de las sociedades reguladas por la Ley, por cuanto
expresamente se someten a la regulación del Código de Minería y porque solamente
pueden tener alguna o todas las actividades indicadas conforme al art. 200 del Código
de Minería.

Las sociedades contractuales mineras se rigen por las normas del artículo 200 y ss.,
del Código de Minería y en lo tratado en ellos por las normas de las sociedades legales
mineras del mismo código.

Solemnidades: Esta sociedad contractual minera se forma y prueba por escritura


pública, inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas del domicilio
social.
Con respecto a la escritura en ella debe necesariamente expresarse465:

1º Individualización de los socios;

2º Nombre, domicilio y objeto de la sociedad;

3º Forma de administración;

4º Número de acciones y distribución entre los socios;

5º El aporte o transferencia de la concesión correspondiente.

La omisión o incumplimiento de estas solemnidades vician a la sociedad de nulidad


absoluta.

Para el informe legal de una sociedad contractual minera, debe tenerse a la vista una
copia autorizada de la escritura de constitución; copia de la inscripción social con
vigencia, esto es, emitida con fecha no anterior a un año, donde se observarán las notas
marginales que den cuenta de modificación de la sociedad y de la inscripción de los
poderes de los administradores de la misma.
465
Ver artículo 201 del Código de Minería.

194
Nombre: Si nada se ha pactado en el contrato "esta sociedad tomará el nombre de la
concesión, con mención del asiento."466.
Administración: La forma de administración de una sociedad contractual minera debe
fijarse en el estatuto social otorgado por escritura pública y anotarse al margen de la
inscripción primitiva del Registro de Accionistas. De esta forma, solicitando copia de la
inscripción inicial del Registro de Accionistas, verificaremos cuál es la administración
vigente para la sociedad minera estudiada, por aplicación de las normas de la sociedad
legal minera467. La omisión de la inscripción produce inoponibilidad respecto de los
terceros.

De esta forma para informar la administración y apoderados de este tipo de


sociedades, deben tener a la vista:

a) Copia de la escritura pública de constitución;

b) Copia de la inscripción inicial en el Registro de Accionistas con sus notas


marginales vigentes;

c) Copia de las escrituras públicas en que consten los mandatos o poderes en que
consten los poderes.

Duración: Estas sociedades tienen la duración que fijen sus estatutos.

Conforme a lo anterior, entendemos que estas sociedades terminan:

a) Por la enajenación, extinción o caducidad de las concesiones de que la sociedad sea


dueña.

b) Por la reunión de todas las acciones en una sola persona.

c) Por la expiración del plazo o cumplimiento de la condición fijada para su duración.

d) Por acuerdo de los socios, prevista en el pacto social.

11. COOPERATIVAS

Uno. Marco jurídico

Las cooperativas se rigen por la denominada Ley General de Cooperativas, que


consta del texto refundido, concordado y sistematizado, que fue fijado por el D.F.L.
Nº 5 del 25 de septiembre de 2003, que fue publicado en el Diario Oficial del 17 de
febrero de 2004 y en forma subsidiaria, por las normas pertinentes de la Ley Nº 19.499
sobre saneamiento de vicios formales de las sociedades, todo sin perjuicio de lo
establecido en sus estatutos particulares.

466
Ver artículo 173 en relación con los artículos 200 y 205 del Código de Minería.
467
Ver artículo 191 en relación con los artículos 200 y 205 del Código de Minería.

195
Las cooperativas son "asociaciones que de conformidad con el principio de la ayuda
mutua tienen por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios"468.

Dentro de sus características fundamentales están: a) Igualdad de derechos y


obligaciones de los socios. Donde cada socio tiene un voto y su ingreso y retiro es
voluntario. b) Los excedentes se distribuyen entre los socios a prorrata de sus
operaciones. c) Entre los socios deben observar su neutralidad política y religiosa y
procurar establecer relaciones federativas e intercooperativas. d) El número de socios de
una cooperativa es ilimitado, pero no pueden ser menos de 10 socios.
Las cooperativas gozan de personalidad jurídica, en tanto se constituyan y organicen
con arreglo a la Ley General de Cooperativas469.

Dos. Solemnidades

Las cooperativas deben cumplir con las siguientes solemnidades so pena de adolecer
de nulidad, además de no gozar de personalidad jurídica:

• La constitución debe acordarse por los asociados en una Junta General Constitutiva
que debe ser reducida a escritura pública, donde debe expresarse el nombre, profesión o
actividad, domicilio y cédula de identidad de los socios constituyentes. La falta de
escritura pública o instrumento reducido a escritura pública vicia el contrato de nulidad
de pleno derecho y no puede ser saneada.

• La constitución debe establecer los estatutos de la Cooperativa, debiendo establecer


a los menos las siguientes menciones que indica el artículo 6º de Ley General de
Cooperativas:

a) Razón social, domicilio y duración;

b) El o los objetos específicos que perseguirá;

c) El capital inicial suscrito y pagado.

• Un extracto de la constitución debe ser inscrito en el Registro de Comercio


competente y publicado en el Diario Oficial, en un plazo fatal de 60 días corridos
siguientes a la fecha de reducción de escritura pública del Acta de la Junta General
Constitutiva. En este extracto deben contenerse las siguientes menciones que indica el
artículo 7º de Ley General de Cooperativas:

a) Razón social, domicilio y duración;

b) El o los objetos específicos que perseguirá.

468
Ver artículo 1º Nº 1 de la Ley Nº 19.832 y artículo 1º de la Ley General de Cooperativas, que consta
del texto refundido, concordado y sistematizado, que fue fijado por el D.F.L. Nº 5 del 25 de septiembre de
2003, que fue publicado en el Diario Oficial del 17 de febrero de 2004.
469
Ver artículo 1º Nº 11 de la Ley Nº 19.832 y artículo 5º de la Ley General de Cooperativas, que consta
del texto refundido, concordado y sistematizado, que fue fijado por el D.F.L. Nº 5 del 25 de septiembre de
2003, que fue publicado en el Diario Oficial del 17 de febrero de 2004.

196
c) Número de socios constituyentes.

d) El capital inicial suscrito y pagado.

e) Nombre y domicilio del Notario ante el cual se redujo a escritura pública el acta de
constitución.

• Las Cooperativas de Ahorro y Crédito y las Abiertas de Vivienda, previo a su


constitución mediante Junta General Constitutiva, deben someter a la aprobación del
Departamento de Cooperativas un estudio socioeconómico sobre las condiciones,
posibilidades financieras y planes de trabajo que se proponen desarrollar. Aprobado
dicho estudio pueden celebrar su Junta General constitutiva.

• Las Cooperativas de Ahorro y Crédito, cuyo patrimonio exceda las 400.000


Unidades de Fomento, quedan sometidas a la fiscalización y control de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, respecto de las operaciones
propias de su objeto.

• Las Cooperativas Abiertas de Vivienda, tendrán un patrimonio no inferior a 7.000


Unidades de Fomento y tendrán un número de, a lo menos, 300 socios.
• La omisión de las solemnidades indicadas salvo el caso de nulidad absoluta de pleno
derecho por omisión de escritura pública, vicia el acto de nulidad, salvo saneamiento en
conformidad a la ley470.
• Las modificaciones a los estatutos de una cooperativa, su fusión, división,
transformación o disolución deben cumplir con las solemnidades antes indicadas. En el
extracto respectivo será necesario hacer referencia al contenido específico del acuerdo,
además de expresar la razón social de la cooperativa, el nombre y domicilio del Notario
ante el cual se haya reducida a escritura pública el acta y la fecha de dicha escritura471.

Tres. Nombre

El nombre de la cooperativa debe ser único e irrepetible, por lo que no puede tener el
mismo nombre de otra cooperativa. En él deberán contenerse elementos indicativos de
la naturaleza cooperativa de la institución. No obstante estas indicaciones pueden
omitirse en su nombre de fantasía y sigla.

Cuatro. Objeto o giro

Este tipo de asociaciones pueden tener múltiples giros en su objeto, salvo las
Cooperativas de Vivienda Abiertas y las de Ahorro y Crédito, que solo pueden tener un
objeto único.

470
Se hace aplicable a las cooperativas las normas sobre Saneamiento de Vicios Formales de la Ley Nº
19.499. Ver artículos 9, 10 y 11 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
471
Se reproduce lo indicado en el artículo 8º de la Ley General de Cooperativas, ya citada.

197
Cinco. Responsabilidad de los socios
La responsabilidad de los socios de las cooperativas está limitada al monto de su
cuota de participación. Así, todo socio responderá con sus aportes incluso de las
obligaciones contraídas por la cooperativa antes de su ingreso. Toda estipulación en
contrario es nula472.

Seis. Capital
El capital se forma con los aportes de los socios y se divide en cuotas que deben ser
múltiplos de cien473. Se pueden aportar dinero o especies. El concepto especies, debe
entenderse en el concepto de "especie o cuerpo cierto", por lo que comprende a los
muebles y también a los inmuebles, pero no como géneros, sino que debe ser
concretamente un individuo de una clase o género determinado 474. Ahora bien, al ser
especies debe indicarse el valor que se les asigna. También pueden aportarse servicios
siempre que sean susceptibles de apreciación pecuniaria, como el trabajo personal del
socio.

Creemos que no hay problema en pactar el capital y aportes de una cooperativa en


moneda extranjera, en la medida que se adecúen a la normativa sobre operaciones de
cambios internacionales.
Ningún socio podrá ser propietario de más de un 20% del capital de una cooperativa,
salvo en el caso de las cooperativas de ahorro y crédito en las que no pueden ser
propietarios de más del 10% del capital475.

Siete. Duración

La duración de la cooperativa debe pactarse en su constitución y puede estar sujeta a


un plazo que puede ser renovable, caso en el cual comprende tanto el período inicial
como sus renovaciones. Si nada se dice, se entenderá como de duración indefinida, pero
siempre será necesario indicarlo en el extracto.

En el evento que en la escritura se mencione un plazo, debe entonces indicarse en el


extracto de la constitución, lo que incluye señalar en el mismo extracto los períodos de
renovación tácita y sucesiva, mas no la forma en que se deja sin efecto la renovación.
Ahora bien, al ser una mención del extracto, debe tenerse presente que si han
transcurrido más de 2 años desde la fecha de la escritura, toda diferencia u omisión en el
extracto de las menciones que ordena la ley, no deberán considerarse como un vicio ya
que dicho vicio se entiende prescrito.

No obstante lo anterior, debe tenerse presente que la Ley General de Cooperativas en


su artículo 13, establece como causal de terminación de la cooperativa el que sus socios
se reduzcan a menos de diez y concedido un plazo de seis meses, no aumentare el
número de socios o diez o más.
472
Ver artículos 18 y 32 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
473
Ver letra c del artículo 6º de la Ley General de Cooperativas, ya citada
474
Ver artículo 1508 del Código Civil, del cual se deduce que debe entenderse por especie o cuerpo
cierto, contrario a género.
475
Ver artículo 17 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.

198
Ocho. Domicilio
En conformidad con el artículo 6º, letra a, de la Ley General de Cooperativas, en la
reducción a escritura pública de la constitución de la cooperativa, debe indicarse el
domicilio de la empresa, como asimismo, en su extracto. Si nada se dice, la cooperativa
adolece de un vicio de nulidad que puede sanearse en conformidad a la ley476.

En el evento de cambio de domicilio de la cooperativa, deberá inscribirse el


correspondiente extracto de la modificación dentro del plazo legal de 60 días, tanto en el
Registro de Comercio primitivo como en el Registro de Comercio del domicilio a que se
cambia la cooperativa.

Si una cooperativa tiene su domicilio en Santiago el extracto debe inscribirse en el


Registro de Comercio de la agrupación de comunas de la Corte de Apelaciones de
Santiago; distinto es el caso si el domicilio es en una comuna que pertenece a la
agrupación de comunas de la Corte de Apelaciones de San Miguel u otra Corte, donde
no es competente el Registro de Comercio de Santiago, no obstante que esa comuna
pertenezca a la provincia de Santiago.

Conforme a lo expresado respecto de la sociedad de responsabilidad limitada,


creemos también que las cooperativas solo pueden tener un domicilio estatuario, por lo
que reiteramos lo indicado en este mismo Capítulo IV, en el Título 1.9, letra g) acerca
del domicilio como atributo de las personas jurídicas.

Nueve. Administración de la cooperativa

La dirección, administración, operación y vigilancia de una cooperativa, estarán a


cargo de:

a) La Junta General de Socios.

b) El Consejo de Administración.

c) El Gerente.
d) La Junta de Vigilancia477.

La Junta General de Socios está constituida por la reunión de los socios que figuren
debidamente inscritos en el Registro Social. Su voluntad se manifiesta a través de sus
acuerdos que son obligatorios para todos los miembros de la cooperativa.
En las Juntas de Socios, cada uno tendrá un voto, sin perjuicio de asistir representado,
pero ningún socio puede representar a más de un 5% de los socios presentes o
representados en una asamblea general478.

476
Ver artículos 9º y 11 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
477
Artículo 20 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
478
Artículo 22 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.

199
Entre otras, las materias propias de una Junta General de Socios de acuerdo a su Ley
General de Cooperativas479, son:

i) La elección o revocación de los miembros del Consejo de Administración, de los


liquidadores y de la Junta de Vigilancia.

ii) La reforma de sus estatutos.

iii) La disolución de la cooperativa.

iv) La transformación, fusión o división de la cooperativa.

v) El cambio de domicilio social a otra región, cambios del objeto social o del capital,
aprobación de aportes no consistentes en dinero y estimación de su valor.

vi) La adquisición de la calidad de socia de sociedades colectivas o de socio gestor de


una sociedad en comandita y la celebración de cualquier contrato que genere
responsabilidad por obligaciones de terceros.

vii) La enajenación de un 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo;


como asimismo la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que
contemple la enajenación de activos por un monto que supere el porcentaje antedicho.

viii) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de


terceros, excepto si estos fueren entidades filiales, en cuyo caso la aprobación del
Consejo de Administración será suficiente. Son filiales de una cooperativa aquellas
entidades controladas con más del 50% de su capital por la cooperativa o a través de una
persona natural o jurídica.

Las materias de iii) a viii) requieren para su aprobación de un acuerdo de 2/3 de los
socios presentes o representados en una Junta General de Socios citada para tal efecto.
El resto de los acuerdos solo necesitan un quorum de mayoría simple de los socios
presentes o representados.
El Consejo de Administración tiene a su cargo la administración superior de los
negocios sociales y representa judicial y extrajudicialmente a la cooperativa, sin
perjuicio de la representación que le compete al gerente. Sus integrantes son elegidos
por la Junta General de Socios. A lo menos el 60% de los miembros titulares y suplentes
deben ser elegidos por los socios usuarios480.
Entendemos que el Consejo de Administración tiene todas las facultades de
administración de la cooperativa481, a excepción de las que son materia de una Junta
General de socios, como el caso de las garantías reales o personales para caucionar
obligaciones de terceros o de filiales482. Además, puede delegar parte de sus facultades

479
Ver artículo 23 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
480
Ver artículo 24 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
481
Cuando decimos que el Consejo de Administración tiene todas las facultades de administración de la
Cooperativa, entendemos que no se requiere indicar expresamente en los estatutos o en su reglamento,
una a una sus facultades de administración, ya que aplicamos la teoría del órgano en donde este tiene
todas las facultades ya indicadas.
482
Ver letra h) del artículo 23 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.

200
en el gerente o en uno o más consejeros o funcionarios de la Cooperativa, y podrá
asimismo, delegarlas en otras personas para fines especialmente determinados483.

No obstante lo anterior, su Reglamento podrá establecer o limitar estas facultades.


Las deliberaciones y acuerdos del Consejo de Administración se transcribirán en un
libro de actas que será firmado por los consejeros que hubieran concurrido a la sesión484.
El Gerente es el ejecutor de los acuerdos y órdenes del Consejo de Administración.
Representa judicialmente a la cooperativa y sus atribuciones y deberes serán fijados en
sus estatutos; no obstante, como ya señalamos, el Consejo de Administración le puede
delegar parte de sus atribuciones485.
La Junta de Vigilancia tiene a su cargo el examen de la contabilidad, inventario,
balance y otros estados financieros y las además atribuciones que se establezcan en los
estatutos y reglamento. Sus integrantes, que pueden ser hasta 5, son elegidos por la
Junta General de Socios486.

Diez. Disolución de una cooperativa

Las cooperativas se disuelven:

a) Por vencimiento del plazo de duración.

b) Por acuerdo de la Junta general de socios.

c) Por las causales contempladas en sus estatutos.

d) Por incumplimiento reiterado de las normas e instrucciones del Departamento de


Cooperativas u órgano fiscalizador.

e) Por contravención grave o inobservancia de la ley o sus estatutos.

f) Otras que prescriba la ley.

En el caso de las causales d) y e) precedentes, se requiere solicitud de los socios, del


Departamento de Cooperativas o del órgano fiscalizador, acogida en una sentencia
judicial ejecutoriada.

Once. Antecedentes para informar una cooperativa

Para informar a una Cooperativa se requiere estudiar y tener a la vista:

a) Copias autorizadas de las escrituras públicas en que constan la constitución y


modificaciones de sus estatutos.

483
Ver inciso final del artículo 24 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
484
Ver inciso 3º del artículo 25 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
485
Ver artículos 24 y 27 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.
486
Ver artículo 28 de la Ley General de Cooperativas, ya citada.

201
b) Copia de la inscripción vigente en el Registro de Comercio competente y de la
publicación en el Diario Oficial (con fecha visible) del extracto de la constitución de la
cooperativa y de sus modificaciones.

c) Copia de la escritura pública a que se redujo el acta del Consejo de Administración


donde se designen al presidente, gerente y apoderados y se le otorguen los poderes
correspondientes.

12. SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA

Uno. Marco jurídico


Las sociedades de garantía recíproca son personas jurídicas con un objeto exclusivo
fijado por la ley, que solo pueden constituirse ya sea como sociedades anónimas o como
cooperativas, bajo las normas especiales de la Ley Nº 20.179 que establece un marco
legal para la Constitución y Operación de Sociedades de Garantía Recíproca487.
Los accionistas de las Sociedades Anónimas de Garantía Recíproca, pueden ser
personas naturales o jurídicas, tendrán los derechos y obligaciones que les confiere la
ley y podrán optar a ser afianzados por la sociedad para caucionar determinadas
obligaciones que contraigan, de conformidad a las normas de la presente ley488.
Las cooperativas que se constituyan especialmente para desarrollar el giro de
Sociedad de Garantía Recíproca, requerirán autorización previa del Departamento de
Cooperativas del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Su constitución
se regirá por las normas aplicables a las cooperativas de ahorro y crédito y su
fiscalización se hará de conformidad con las normas aplicables a las cooperativas de
importancia económica, sin perjuicio de lo señalado en el Título V de la Ley
Nº 20.179489.

Dos. Solemnidades

Las instituciones de garantía recíproca, ya sean sociedades anónimas o cooperativas,


deben cumplir con los requisitos propios de constitución de sociedad o cooperativa que
las rigen y sus estatutos deberán contener las disposiciones señaladas en el artículo 4º de
la Ley Nº 18.046 y las siguientes menciones especiales:

1. Las condiciones generales aplicables a las garantías que otorgue la entidad y a las
contragarantías que se constituyan a su favor.

2. Los porcentajes máximos de las garantías que la entidad podrá otorgar, en


relación con su patrimonio, con el valor de los fondos de garantía que administre o
con las contragarantías que se le haya rendido.

487
La Ley Nº 20.179 que establece un marco legal para la Constitución y Operación de Sociedades de
Garantía Recíproca, fue publicada en Diario Oficial de fecha 20 de junio de 2007.
488
Ver artículo 1º de la Ley Nº 20.179 que regula a las Sociedades de Garantía Recíproca, ya citada.
489
Ver inciso final del artículo 1º de la Ley Nº 20.179, ya citada.

202
3. La relación máxima entre el capital social que aporte cada accionista beneficiario
y el importe máximo de las deudas cuya garantía este solicite de la sociedad, con
cargo a sus acciones490.

Además, aunque no constituye un requisito, podrán establecerse en el mismo estatuto


requisitos especiales para adquirir la calidad de accionistas y de beneficiario, según sea
el caso.

No obstante su constitución, para ejercer el giro de institución de garantía recíproca,


deben constar con la aprobación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, ante la cual deben acreditar tanto después de su constitución para inciar su
giro, como en forma anual, lo siguiente:

"a) Que se encuentran constituidas legalmente y tienen como giro exclusivo el


desarrollo de las actividades a que se refiere esta ley; y que sus administradores no
han sido condenados por crimen o simple delito, y
b) Que tienen un patrimonio igual o superior a 10.000 unidades de fomento,
acreditado en conformidad a las instrucciones que imparta la Superintendencia."491.

Tres. Razón Social

El nombre de las sociedades anónimas de garantía recíproca deberá contener la frase


"Sociedad Anónima de Garantía Recíproca", o la abreviación "S.A.G.R.", y para el caso
que se organicen como cooperativas deberán contener la frase "Cooperativa de Garantía
Recíproca", o la abreviación "CGR".
El los casos que se pacte un nombre de fantasía, este deberá también contener la
señalada frase o su abreviación correspondiente492.

Cuatro. Objeto

Esta sociedades o cooperativas de garantía recíproca son personas jurídicas con un


objeto exclusivo fijado en el artículo 3º de su ley, que señala en su letra a):

• "otorgamiento de garantías personales a los acreedores de sus beneficiarios, con la


finalidad de caucionar obligaciones que ellos contraigan, relacionadas con sus
actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales.
• "prestar asesoramiento técnico, económico, legal y financiero a los beneficiarios y
administrar los fondos a que se hace referencia en el artículo 33 y las
contragarantías que se hayan rendido a su favor de conformidad con los pactos que
se celebren entre las partes."493.

De esta forma estas instituciones tendrán por finalidad "garantizar obligaciones de


dar, hacer o no hacer en las cuales el beneficiario sea deudor principal y cuyo origen
490
Ver artículo 5º de la Ley Nº 20.179, ya citada.
491
Ver artículo 17 de la Ley Nº 20.179, ya citada.
492
Ver artículo 3º letra b) de la Ley Nº 20.179, ya citada.
493
Ver artículo 3º letra a) de la Ley Nº 20.179, ya citada.

203
debe encontrarse dentro del giro de las actividades empresariales, productivas,
profesionales o comerciales de éste.".
"Con todo, las instituciones podrán garantizar los actos o contratos mediante los
cuales el beneficiario transfiera créditos que posea contra terceros, adquiridos en el
ejercicio de sus actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales
y de los cuales deriven obligaciones subsidiarias o solidarias, aun cuando el
beneficiario no sea deudor principal".494.

Cinco. Capital
Estas instituciones de garantía recíproca, requieren para su constitución y
funcionamiento un capital mínimo inicial que deberá ser una suma equivalente a 10.000
unidades de fomento. En todo momento estas instituciones deberán mantener un
patrimonio a lo menos equivalente al capital social mínimo inicial495.

Seis. Administración
Estas sociedades como toda sociedad anónima, son administradas por un directorio,
por lo que le son plenamente aplicables las disposiciones del Título IV de la Ley de
Sociedades Anónimas496.
Al respecto debe tenerse presente que están prohibidos los créditos directos de parte
de la sociedad a los accionistas o terceros, lo que se sanciona con nulidad y se hacen
responsables solidarios a los directivos y ejecutivos que hayan participado en la decisión
de conceder el crédito497.

Siete. Clasificación SBIF

Estas entidades se clasifican en categorías A o B, por la Superintendencia de Bancos e


Instituciones Financieras (SBIF), la cual lleva un Registro de Instituciones de Garantía
Recíproca.

Se incluyen dentro de la Categoría A: las Instituciones de Garantía Recíproca que,


además de cumplir con todos los requisitos indicados en la ley, cuenten con un informe
favorable de evaluación emitido por una entidad independiente de la sociedad,
especializada en la materia, por lo menos en dos épocas distintas del año, para cuyo
efecto la Superintendencia podrá en cualquier momento ordenar a una entidad
evaluadora que efectúe una revisión a determinada Institución, con cargo a esta. Todos
estos informes de evaluación deberán responder a los requerimientos que la
Superintendencia determine.

Las entidades evaluadoras deberán estar inscritas en el Registro abierto para tal fin
por la Superintendencia, y quedarán sujetas para estos efectos a su reglamento y control.

494
Ver inciso final del artículo 3º letra a) de la Ley Nº 20.179, ya citada.
495
Ver artículo 3º letra c) de la Ley Nº 20.179, ya citada.
496
Ver artículos 31 y siguientes de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
497
Ver artículo 4º de la Ley Nº 20.179, ya citada.

204
Por otra parte, entonces, se incluyen dentro de la Categoría B: las Instituciones que
no cumplan con lo expuesto precedentemente498.
La Superintendencia solo considerará para los efectos de la calificación de las
garantías a las entidades bancarias y financieras, los certificados de fianza emitidos por
las Instituciones de Garantía Recíproca incluidas en la Categoría A del registro a que
nos hemos referido. Estos certificados servirán de garantía para los efectos de la
ampliación del límite individual de crédito a que se refiere el artículo 84, Nº 1, de la Ley
General de Bancos, contenida en el D.F.L. Nº 3, del año 1997, del Ministerio de
Hacienda499.

Los bancos, instituciones financieras y cooperativas de ahorro y crédito, deberán


proporcionar a su respectivo ente fiscalizador, toda la información y antecedentes que
este les solicite, respecto de las obligaciones que se encuentren garantizadas por las
Instituciones de Garantía Recíproca.
Asimismo, los acreedores de obligaciones que sean garantizadas por una Institución
deberán proporcionar a esta toda la información que les solicite sobre aquéllas y acerca
del comportamiento del deudor en el cumplimiento de sus compromisos, de manera
veraz, suficiente, oportuna y completa500.

Ocho. Contrato de Garantía Recíproca


Para solicitar el afianzamiento de nuestras obligaciones, los solicitantes o
beneficiarios deberán suscribir previamente con este tipo de entidades, un contrato de
garantía recíproca501 que deberá protocolizarse ante Notario o extenderse con la firma
electrónica avanzada de los contratantes con anterioridad a que se inicie su ejecución, en
donde las partes fijarán a lo menos los siguientes puntos:

a) Los bienes, cauciones y derechos que el beneficiario entregue para garantizar a la


entidad sus fianzas;

b) El monto máximo de las obligaciones que la entidad podrá afianzar al beneficiario;

c) El plazo de duración del contrato, que podrá ser indefinido;

d) Las modalidades y características de las garantías que rinde el beneficiario a la


entidad, pudiendo pactarse una cláusula de garantía general, limitada a un monto
máximo;

e) Los derechos y obligaciones de las partes, y

f) Las demás menciones que las partes acuerden.

La entidad podrá otorgar certificados de fianza sin la existencia de contragarantías.

498
Ver artículo 18 y siguientes de la Ley Nº 20.179, ya citada.
499
Ver artículo 19 de la Ley Nº 20.179, ya citada.
500
Ver artículo 21 de la Ley Nº 20.179, ya citada.
501
Ver artículo 11 de la Ley Nº 20.179, ya citada.

205
En ningún caso la inexistencia de este contrato, su cumplimiento o incumplimiento o
los vicios o errores que este contuviere, relativos a su formalización, suscripción o
contenido, afectarán la validez del certificado de fianza, ni sus efectos contra la entidad
o terceros.

Nueve. Certificado de Fianza

La Institución de Garantía Recíproca otorga la correspondiente garantía a sus


beneficiarios emitiendo uno o más Certificado de Fianza, en el cual se consigna:

• la individualización de la entidad, del afianzado y del acreedor,

• la singularidad de las obligaciones afianzadas,

• el monto determinado o determinable al cual se extienda la fianza,

• los documentos o menciones adicionales que las partes convengan.

Podrán afianzarse obligaciones futuras, siempre que estas se encuentren determinadas


singularmente en el certificado respectivo.

Los créditos afianzados en la forma establecida por la presente ley gozarán del
privilegio establecido por el artículo 2481, Nº 1, del Código Civil.

En caso de pérdida, extravío o destrucción del Certificado de Fianza, se aplicarán las


disposiciones contenidas en el párrafo 9 del Título I de la Ley Nº 18.092, de 1982, que
se condigan con la naturaleza de este Título.
El Certificado de Fianza tendrá mérito ejecutivo para su cobro502.

Diez. Disolución, Liquidación, División, Fusión y Quiebra


La disolución, liquidación, división, fusión y quiebra de las Instituciones de Garantía
Recíproca se regirá por las normas aplicables a las sociedades anónimas, salvo las
excepciones establecidas en la Ley Nº 20.179 sobre Sociedades de Garantía
Recíproca503.

La disolución, división y fusión de una Institución de Garantía Recíproca requerirá


contar con la autorización previa y por escrito de los dos tercios de los acreedores del
total de las deudas garantizadas por la misma en el ejercicio de su giro.
Para la fusión solo pueden fusionarse entre Instituciones de Garantía Recíproca504.
Salvo pacto en contrario de la Institución con los acreedores de las obligaciones
afianzadas, las entidades que surjan de una fusión o división de una Institución de
Garantía Recíproca responderán solidariamente por las fianzas otorgadas por esta última
con anterioridad a los acuerdos de fusión o división505.
502
Ver artículo 12 de la Ley Nº 20.179, ya citada.
503
Ver artículo 27 de la Ley Nº 20.179, ya citada.
504
Ver artículo 28 de la Ley Nº 20.179, ya citada.
505
Ver artículo 29 de la Ley Nº 20.179, ya citada.

206
13. SOCIEDADES EXTRANJERAS Y AGENCIAS

Uno. Nacionalidad de las sociedades y otras personas jurídicas privadas con fines de
lucro
Nuestra legislación, así como la doctrina506 y la jurisprudencia reconocen como
atributo de las personas jurídicas la nacionalidad, de manera que podemos entender que
existen sociedades nacionales o extranjeras. Este acierto permite distinguir el régimen
aplicable a cada una de ellas en cuanto a su legislación, derechos y obligaciones, el
"amparo diplomático"507 a que pueden recurrir y por otra parte a las sanciones
económicas a que pueden estar expuestas en tiempos de guerra.
La modificación al Código de Comercio efectuada por la Ley Nº 20.382508introdujo
un mayor reconocimiento a las sociedades extranjeras, al incorporar un párrafo noveno
que regula las agencias de las sociedades extranjeras como de toda otra persona jurídica
con fines de lucro, con lo que amplía lo regulado al respecto por la Ley Nº 18.046, en su
Título XI, que establece el régimen aplicable a las agencias de sociedades anónimas
extranjeras.

Constatado lo anterior, corresponde establecer qué criterios deben considerarse para


entender que una sociedad es nacional o extranjera. La doctrina nos presenta criterios
tales como la voluntad de los fundadores, el Estado que interviene en su constitución, el
lugar de su constitución o domicilio, la nacionalidad de los socios, etc.
En nuestro derecho no existe una norma interna que establezca claramente cuál es el
factor determinante para entender que una sociedad es nacional o extranjera, pero sí
tenemos normas que fijan la ley y formalidades aplicables para las sociedades que se
domicilian en Chile y también una serie de normas particulares que se refieren a esta
materia para sociedades especiales, como lo son las sociedades bancarias, mineras,
periodísticas509, navieras y aeronáuticas, entre otras.

506
Guzmán Latorre, Diego (1989), Tratado de Derecho Internacional Privado, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, pp. 178 y ss.
507
El autor en la obra antes citada da cuenta en una cita especial del artículo 7º del Tratado Americano de
Soluciones Pacíficas, de Bogotá, de 30 de abril de 1948, publicado en el Diario Oficial de 6 de septiembre
de 1967, que establece: "las Altas Partes Contratantes se obligan a no intentar reclamación diplomática
para proteger a sus nacionales ni a iniciar al efecto una controversia ante las jurisdicción internacional,
cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales domésticos
competentes del Estado respectivo".
508
El Nº 2 del artículo 2º de la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que
regula los Gobiernos Corporativos de la Empresas, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de
2009, incorporó un nuevo párrafo 9 en el Título VII (artículos 447 al 450), del Libro II del Código de
Comercio, bajo el Título "De las Agencias de Sociedades Extranjeras u otras Personas Jurídicas con Fines
de Lucro", donde replicó las mismas normas del Título XI (artículos 121 al 125) de la Ley Nº 18.046
sobre Sociedades Anónimas, con lo que se establecen y regulan las Agencias de una sociedades
comerciales u otras personas jurídicas con fines de lucro.
509
Por ejemplo, ver Ley Nº 16.636 que modifica el artículo 4º de la Ley Nº 15.576 sobre abusos de
publicidad, que establece que para que una empresa periodística se considere chilena sus propietarios
chilenos deben tener una participación en la sociedad de a lo menos el 85%, al igual que sus sociedades
socias.

207
Por otra parte, el Código de Derecho Internacional Privado establece como criterio
para este efecto, atender a la voluntad de los fundadores, pero ello no sería aplicable en
Chile, atendida la reserva que se hizo para los casos en que sus disposiciones fueren
contrarias nuestra legislación nacional. Así entonces, no obstante que los socios
indiquen que la sociedad se regirá por el derecho del Estado de Delaware, ello no sería
aplicable si la sociedad se constituye y fija su domicilio en Santiago de Chile.

En consecuencia, nos queda como criterio para determinar la nacionalidad de una


sociedad, en primer término el lugar en que la sociedad fijó su domicilio y registró sus
estatutos para su debida constitución, y en los casos en que la inscripción en un registro
público no fuere requisito para su constitución, el lugar en que fijó su domicilio.

Dicho lo anterior, para informar sociedades extranjeras, debemos distinguir:

• Si la sociedad extranjera se ha establecido en nuestro país como Agencia en Chile; o


bien,

• Si la sociedad extranjera no tiene registro en Chile, ni tampoco se estableció como


agencia.

Dos. Agencias de sociedades extranjeras en Chile


Las agencias de sociedades anónimas o sociedades comerciales
extranjeras510 constituyen una extensión de la matriz de la sociedad extranjera y como
tal ambas conforman una misma persona jurídica. Así lo ha entendido la doctrina como
también el Servicio de Impuestos Internos 511, quienes reconocen que la personalidad
jurídica que opera es la de la sociedad matriz que tiene sede en el extranjero.

La agencia es una representación de la sociedad extranjera en Chile que participa de


su misma personalidad jurídica y que cumple con determinadas formalidades
establecidas en la ley, para dar publicidad a los terceros respecto de cuáles son los
estatutos vigentes de la sociedad extranjera y sus representantes con poderes suficientes
para obligar a la sociedad, estableciendo bienes de fácil realización que podrán
ejecutarse en Chile, sin perjuicio de la afectación de todo el patrimonio social que la
sociedad posea en el extranjero.

Para su debido estudio e informe, estas agencias establecidas en Chile deberán


acompañar, para el caso que sean sociedades anónimas o sociedades por acciones, los
antecedentes indicados en los artículos 121 al 124 de la Ley de Sociedades Anónimas y
para el caso del resto de las sociedades comerciales, los antecedentes indicados en los
artículos 447 al 450 del Código de Comercio.

El cumplimiento de las formalidades establecidas en las disposiciones citadas, otorga


a los terceros que contratarán con la agencia la debida seguridad y certeza respecto de
cuáles son sus estatutos, quiénes la representan y cuáles son requisitos para emplazarla
510
Ver cita anterior, con respecto a la Ley Nº 20.382 que Introduce Perfeccionamientos a la Normativa
que regula los Gobiernos Corporativos de la Empresas.
511
Oficio Nº 1.482 del 29 de abril de 1995, Oficio Nº 2.762 del 10 de octubre de 1996 y Oficio Nº 1.276
del 18 de junio de 2007 de la Subdirección Normativa del Departamento de Impuestos Directos del
Servicio de Impuestos Internos.

208
legalmente y hacer efectivo un derecho de prenda general en el territorio chileno. Vale
decir, incorpora a la sociedad a una regulación interna, la somete al derecho chileno y
con ello otorga vigencia a la personalidad jurídica de la sociedad extranjera, como
asimismo fija en Chile cuáles son sus estatutos y sus representantes.
La representación de la sociedad extranjera en las agencias, se ejerce exclusivamente
a través del agente, esto es, una persona natural o jurídica512 premunida con amplios
poderes para actuar en representación de la sociedad a través de su agencia. De esta
forma únicamente pueden informarse los poderes otorgados al agente por la sociedad
matriz y siempre que esté debidamente acreditada la personería de quien lo nombra
como agente. Estos poderes deben haberse otorgado en forma amplia y con facultades
expresas dentro de las cuales deben haberse otorgado las facultades de representación
judicial a las que se refiere el inciso segundo del artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil.

Entendemos que no existe impedimento para que la sociedad extranjera otorgue otros
poderes especiales a personas distintas del agente, ya sea para que actúen conjuntamente
o separadamente de él, siempre que sus nombramientos y poderes sean otorgados por la
matriz, acreditando la personería de quien hace estos nombramientos, como asimismo
que también cumplan con las formalidades ya indicadas, esto es, que se protocolicen en
el idioma del país de origen, traducidos al español, que se legalicen ante el Ministerio de
RR.EE., y que un extracto de ellos se inscriba en el Registro de Comercio y se publique
en el Diario Oficial conforme a los artículos 449 del Código de Comercio y 123 de la
Ley Nº 18.046.

Con respecto a los nuevos nombramientos de agentes que realice la sociedad


extranjera, estos deben cumplir con las mismas formalidades ya indicadas para el
nombramiento del primer agente. Si bien no sería necesario hacer las declaraciones de
los artículos 448 del Código de Comercio y 122 de la Ley Nº 18.046, sí será necesario
protocolizar su nombramiento e inscribir en el Registro de Comercio y publicar en el
Diario Oficial conforme a los artículos 449 del Código de Comercio y 123 de la Ley
Nº 18.046, un extracto que de cuenta de su nombramiento, para dar debida publicidad a
los terceros.

Consecuencia de lo anterior, los poderes que se informen para ser aplicados en Chile
deben ser del Agente o bien emanar del Agente (a través de una delegación o poder
especial), o bien emanar de un apoderado nombrado por la matriz con las mismas
formalidades requeridas para los poderes de los agentes, precedentemente indicadas.
Solo estos apoderados pueden obligar válidamente a la sociedad en Chile bajo la
responsabilidad directa de la matriz extranjera y afectando los bienes que mantiene en
Chile.

512
Siempre hemos considerado que solo puede ser agente una persona natural ya que entendíamos que
este representante constituye un cargo, al igual que el cargo de presidente o gerente general en una
sociedad anónima, quien es la persona natural a quien podrá notificarse por la sociedad, consecuencia de
la exigencia que establece la Ley en el Nº 3 del art. 447 del Código de Comercio y Nº 3 del artículo 121
de la Ley Nº 18.046, para que esta persona esté investida con las facultades del inciso segundo del
artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, no obstante todo lo anterior, el nuevo Reglamento de las
S.A. contenido en el Decreto Supremo Nº 702 del Ministerio de Hacienda, en su artículo 166 al referirse a
la cancelación de las agencias por parte de su matriz, exige que: "...el agente con poder suficiente para
ello, sea persona natural o jurídica, deberá así declararlo a nombre de la sociedad por escritura pública.",
con lo cual deja de manifiesto la posibilidad que el agente sea una persona jurídica".

209
Por otra parte, debemos entender que todos estos poderes deben indicar en forma
expresa las facultades y atribuciones que se le confieren al Agente y cuáles facultades
pueden delegar en terceros.

Los requisitos para el establecimiento de una Agencia que deben acreditarse para su
informe, son:
1. Protocolización en una notaría del domicilio que la Agencia tendrá en Chile, de los
documentos que se indican a continuación, en el idioma oficial del país de origen,
traducidos al castellano513:

a) Los antecedentes que acrediten que se encuentra legalmente constituida de acuerdo


a la ley del país de origen y un certificado de vigencia de la sociedad, ambos emanados
del país en que se haya constituido, debidamente legalizados;

b) Copia auténtica de los estatutos vigentes, debidamente legalizados; y

c) Copia autorizada del poder general otorgado por la sociedad matriz al agente que
ha de representarla en el país, en el que consten (i) la personería del mandante, (ii)
declaración expresa en los poderes donde se señale que el agente obra en Chile bajo la
responsabilidad directa de la sociedad, con amplias facultades para ejecutar
operaciones en su nombre y (iii) otorgamiento expreso de las facultades del inciso
segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.
2. Copia autorizada de la declaración del agente con poder suficiente otorgada por
escritura pública de la misma fecha y ante el mismo Notario frente al cual se efectúe la
protocolización a que se refiere el número anterior, donde el agente, en forma expresa y
a nombre de la sociedad, señale514:

a) El nombre con el que la sociedad funcionará en Chile;

b) El objeto u objetos de la sociedad;

c) Que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales
habrán de regirse en el país, sus agencias, actos, contratos y obligaciones;

d) Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente
para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile;

e) Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para


atender a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país;

f) El capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus operaciones y la


fecha y forma en que este ha de ingresar en la caja de la agencia en Chile, y

g) El domicilio de la agencia principal.


3. Copia de la publicación en el Diario Oficial e inscripción en el Registro de
Comercio correspondiente al domicilio de la agencia principal, del extracto de la
protocolización y de la escritura a que se refieren los números precedentes, debidamente

513
Ver artículos 121 y 123 de la Ley de S.A. y artículos 447 y 449 del Código de Comercio.
514
Ver artículos 122 y 123 de la Ley de S.A., y artículos 448 y 449 del Código de Comercio.

210
certificado por el notario respectivo, ambas efectuadas dentro de los 60 días contados
desde la fecha de la protocolización515.

El extracto debe contar con las siguientes menciones:

• Fecha y número de la protocolización y de la escritura mencionada en el punto


anterior.

• El nombre de la sociedad matriz y nombre con el que funcionará en Chile.

• El domicilio con que la Agencia funcionará en Chile.

• El capital de la Agencia.

• El nombre del Agente o representante.


4. Cualquiera modificación que se produzca con respecto a los documentos o
declaraciones indicados precedentemente, salvo lo relativo a la declaración de obligarse
a mantener en Chile bienes de fácil realización o cambios de Agentes, debe cumplir con
las mismas formalidades de traducción, legalización, protocolización, escrituración,
inscripción y publicación señaladas anteriormente516.

5. La protocolización de los poderes del agente, como la inscripción en el Registro de


Comercio y publicación en el Diario Oficial del extracto que señale la designación
del agente, que indica el artículo 123 de la Ley sobre Sociedades Anónimas y 499 del
Código de Comercio, constituyen una formalidad cuya omisión hace inoponible su
representación y poderes ante terceros.

Finalmente, en lo referente a la duración y vigencia de la Agencia, en el evento que en


sus estatutos o antecedentes acompañados no se indique o regule, deberá considerarse
como de duración indefinida.

Tres. Las sociedades extranjeras

Entendemos que son sociedades comerciales extranjeras  aquellas sociedades


constituidas fuera de Chile y con un domicilio en el extranjero y que por lo tanto se
rigen por derecho extranjero. De esta forma, tanto su estatuto como sus actuaciones
debe sujetarse a la ley extranjera, así porejemplo su inscripción en un registro público se
realizará en el país en el que han fijado su domicilio.

En el derecho norteamericano conocemos las siguientes sociedades:

i) Las Partnership o sociedades de personas, entre las cuales están:

• Limited partnership (LP) o sociedad comanditaria;

515
Ver artículo 123 de la Ley de S.A., y artículo 449 del Código de Comercio.
516
Ver artículo 124 de la Ley de S.A., trascrito en nota anterior y artículo 450 del Código de Comercio.

211
• Limited liability partnership (LLP) o sociedad personalista de responsabilidad
limitada;

• Limited liability limited partnership (LLLP) o sociedad comanditaria de


responsabilidad limitada.

ii) Las Limited Liability Company (LLC) o sociedades de responsabilidad limitada.

iii) Las Corporation (C) o sociedades de capital.

1. Antecedentes para el primer informe social

Las sociedades extranjeras no constituidas como agencia en Chile requieren para su


informe que se acompañe lo siguiente; según sea el primer informe o una actualización
de los estatutos o poderes:
1.1. Copia de los estatutos y antecedentes legales que servirán de base al informe
solicitado, debidamente legalizado517o apostillado518, en ambos casos debidamente
protocolizados519en una Notaría del domicilio que la sociedad fije en Chile.

1.2. Poderes debidamente legalizados o apostillados y protocolizados en una Notaría


del domicilio que la sociedad fije en Chile, con expresas facultades bancarias, esto es,
por ejemplo, con facultades para contratar cuentas corrientes bancarias y girar en ellas,
cobrar y percibir y las facultades judiciales de los incisos 1º y 2º del artículo 7º de
nuestro Código de Procedimiento Civil, indicando la personería de quien comparece
como mandante.
1.3. Informe legal o Legal Opinion, evacuado por un Estudio u Oficina de Abogados
del país de origen, previamente visado por el banco o institución requirente 520. Para
estos efectos debe exigirse de dicho Estudio de Abogados, que en su Legal
Opinion aborde y se pronuncia a lo menos respecto de las siguientes materias: (i) la
legalidad de la sociedad constituida en el extranjero; (ii) vigencia de la sociedad y de
sus poderes; (iii) individualización de sus apoderados y la forma en que actúan y (iv)
atribuciones o facultades bancarias otorgadas a dichos apoderados. Además, toda Legal
Opinion debe ser emitida en idioma castellano o en inglés y su original debe quedar
archivado como respaldo.

517
La legalización corresponde a la validación que el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, hace
respecto de los funcionarios chilenos que han autorizado el documento.
518
Ley Nº 20.711, implementa la Convención de La Haya que suprime la exigencia de legalización de
documentos públicos extranjeros (Convención de la Apostilla), adoptada el 5 de octubre de 1961 en La
Haya, Países Bajos, promulgada el 20 de diciembre de 2013 y publicada en el Diario Oficial el 2 de enero
de 2014.
519
La protocolización de la documentación legalizada en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile
o debidamente apostillada de acuerdo a la Convención de la Apostilla, es exigible especialmente para
efectos de constar con un instrumento que pueda acompañarse al Tribunal, sin el riesgo de perder su
original, ya que estos documentos operan con el original y una vez perdidos será difícil su recuperación o
acompañarlos ante el Tribunal que lo requiera.
520
El visado o aprobación del Estudio Jurídico extranjero que emitirá una Legal Opinion, importa una
revisión que hace el Banco o institución requirente, acerca de la idoneidad o conocimiento que se tenga
del Estudio Jurídico o abogado que emitirá dicho informe de deberá contar con los contenidos mínimos
que se requieran para el debido conocimiento que se requiere de la sociedad extranjera, de sus apoderados
y sus poderes.

212
Para operar en cuenta corriente bancaria, debe informarse el RUT de la sociedad en
Chile y debe haber a lo menos un apoderado con RUT y domicilio en Chile, con
facultades suficientes para abrir una cuenta corriente bancaria y girar en ella521.

1.4. Este informe legal o Legal Opinion podrá reemplazarse por un Certificado


emitido por un Banco corresponsal al Banco requirente del informe, que dé cuenta y
acredite lo indicado precedentemente. En estos casos especiales, el correspondiente
Certificado puede ser emitido en idioma castellano o bien en inglés, visado por el Banco
requirente y su original debe quedar archivado de lo cual debe dejarse constancia en el
mismo informe.

Por último, cuando de los antecedentes de una sociedad extranjera surjan inquietudes
o dudas, el abogado informante deberá notificar y pedir opinión al "Oficial de
Cumplimiento" del Banco solicitante.

2. Antecedentes para actualizar un informe social

Para un informe de modificación de una sociedad extranjera, cuyos estatutos ya


fueron informados anteriormente, el abogado informante requiere tener a la vista lo
siguiente:

2.1. Copia de los antecedentes legales de la modificación que servirán de base al


informe solicitado.

2.2. Un informe legal o Legal Opinion, evacuado por un Estudio de Abogados del
país de origen y visado por el Banco requirente. Para estos efectos debe exigirse de
dicho Estudio de Abogados, que en su Legal Opinion aborde y se pronuncia a lo menos
respecto de las siguientes materias: (i) la legalidad de la modificación de la sociedad
extranjera y (ii) su vigencia. Si se modifican además sus poderes, la Legal
Opinion deberá pronunciarse acerca de (iii) quienes son nuevos apoderados y (iv) qué
facultades bancarias tienen dichos apoderados. Toda Legal Opinion debe ser emitida en
idioma castellano o en inglés y su original debe quedar archivado como respaldo del
informe.

2.3. Este informe legal o Legal Opinion podrá reemplazarse por documentación de un


Banco corresponsal al Banco requirente que informe y acredite lo indicado
precedentemente. En estos casos especiales, el correspondiente Certificado puede ser
emitido en idioma castellano o bien en inglés, visado por la Fiscalía o abogados del
Banco o institución requirente y su original debe quedar archivado de lo cual debe
dejarse constancia en el informe local.

521
La normativa de la S.B.I.F. que en su Capítulo 2-2 señala, respecto de los requisitos para abrir cuentas
corrientes bancarias a personas jurídicas: "Para abrir cuentas corrientes a personas jurídicas, debe
verificarse que la sociedad esté legalmente constituida y que sus representantes estén debidamente
facultados para girar. En este caso, los requisitos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) anteriores se
cumplirán respecto de los representantes legales que procedan a abrir la cuenta corriente a nombre de ella,
y los indicados en las letras a), en lo que se refiere al Rol Único Tributario, f), g) y h) respecto de la
sociedad misma, sin perjuicio de los mayores requisitos que el Banco estime necesario establecer. Para el
registro de los demás apoderados se exigirá obligatoriamente solo el requisito señalado en la letra e) y la
acreditación de que están legalmente facultados para girar sobre la cuenta corriente.

213
3. Antecedentes para informar una modificación o revocación de poderes

3.1. Copia de los instrumentos en que constan los poderes y/o revocaciones
debidamente legalizados, traducidos al castellano si procediere y protocolizados en una
Notaría del domicilio que la sociedad fije en Chile.

3.2. Un informe legal o Legal Opinion, evacuado por un Estudio de Abogados del
país de origen y visado por el Banco o institución requirente. Para estos efectos debe
exigirse de dicho Estudio de Abogados, que en su Legal Opinion aborde y se pronuncia
a lo menos respecto de las siguientes materias: (i) quiénes son nuevos apoderados y
cuáles eventualmente se revocan y (ii) qué facultades bancarias tienen los nuevos
apoderados. Esta Legal Opinion debe ser emitida en idioma castellano o en inglés y su
original debe quedar archivado como respaldo del informe.

3.3. Para un informe de nuevas y posteriores modificaciones o revocaciones de


poderes de una sociedad extranjera ya informada y cuyo representante extranjero que
otorga estos nuevos poderes o revocaciones, corresponde al mismo ya validado en
una Legal Opinion anterior, ya visada por Fiscalía o los abogados de la institución
requirente, no se será necesario emitir una nueva Legal Opinion. Pero, si ya hubieren
transcurrido más de 6 meses desde esa Legal Opinion, podría ser prudente solicitar
un Certificado de la sociedad, ya sea del Secretary u otro funcionario que pueda dar fe
acerca de si el otorgante sigue perteneciendo a la compañía en el mismo cargo invocado
en el poder informado en la Legal Opinion anterior.

3.4. Estas Legal Opinion y/o Certificado de la sociedad podrán reemplazarse por


documentación de un Banco corresponsal al Banco requirente que informe y acredite lo
indicado precedentemente. En estos casos especiales, el correspondiente Certificado del
Banco corresponsal debe ser emitido en idioma castellano o bien en inglés, visado por
Fiscalía Banco requirente y su original, debe quedar archivado de lo cual debe dejarse
constancia en el mismo informe.

4. Antecedentes para informar sociedades chilenas constituidas por sociedades


extranjeras

Para el primer informe que se realice respecto de una sociedad chilena constituida en
Chile por al menos una sociedad extranjera (socio extranjero), el abogado informante
requiere tener a la vista la correspondiente personería o poder de representación del
apoderado de la sociedad extranjera que actúa constituyendo la sociedad chilena. Esta
personería debe constar en un instrumento público o privado (según sea la solemnidad
de la sociedad que se va a constituir), en castellano o traducido al castellano, legalizado
y protocolizado en una Notaría en Chile, donde se dé cuenta claramente del poder
otorgado al apoderado para constituir una sociedad en Chile.

214
5. Antecedentes para informar sociedades chilenas cuyo administrador es una
sociedad extranjera

5.1. Para el primer informe que se realice respecto de una sociedad chilena cuya
administración corresponda a una sociedad extranjera, además de los antecedentes
propios que se requieren para informar una sociedad, el abogado informante deberá
tener a la vista la correspondiente Legal Opinion, evacuada por un Estudio de Abogados
del país de origen y visado por el banco o institución requirente. Los contenidos
mínimos de esta Legal Opinion están referidos a que esta se pronuncie acerca de (i)
quiénes son los apoderados que operarán en Chile —en la sociedad chilena— como
representantes del administrador (sociedad extranjera), con las facultades de
administración señaladas en los estatutos de la sociedad chilena.

5.2. Sin perjuicio de lo anterior, si la sociedad chilena que se requiere informar cuya
administración corresponda a una sociedad extranjera, ha señalado explícitamente en
sus estatutos o en sus cláusulas transitorias, quienes serán los apoderados de la sociedad
extranjera que ejercerán dicha administración, como apoderados especialmente
designados para dichos efectos, bastará solamente tener a la vista la
correspondiente personería o poder de representación del apoderado de la sociedad
extranjera que actúa constituyendo la sociedad chilena. Esta personería debe constar en
un instrumento público o privado, en castellano o traducido al castellano, legalizado y
protocolizado en una Notaría en Chile, donde se de cuenta claramente del poder
otorgado al apoderado para constituir una sociedad en Chile.

5.3. Para un informe de modificación o revocación de poderes de la sociedad


extranjera (administradora de la soc. chilena), el abogado informante requiere tener a la
vista la correspondiente Legal Opinionevacuada por un Estudio de Abogados del país de
origen y visado por el Banco o institución requirente. Los contenidos mínimos de
esta Legal Opinion están referidos a que esta se pronuncie acerca de (i) quienes son
nuevos apoderados y cuáles eventualmente se revocan (ii) qué facultades bancarias
tienen los nuevos apoderados, salvo el caso que se contempla en el párrafo siguiente.
Como toda Legal Opinion esta debe ser emitida en idioma castellano o en inglés y debe
quedar archivada como respaldo del informe local.

5.4. Para un informe de nuevas y posteriores modificaciones o revocaciones de


poderes de una sociedad extranjera (administradora de la soc. chilena) y cuyo
representante extranjero que otorga estos nuevos poderes o revocaciones, corresponde al
mismo ya validado en una Legal Opinion anterior, ya visada por Fiscalía de la
institución requirente e incorporada en el Informe Legal local, no se será necesario
emitir una nueva Legal Opinion. Pero, si ya hubieren transcurrido más de seis meses
desde esa Legal Opinion, deberá solicitarse un Certificado de la sociedad, ya sea
del Secretary u otro funcionario que pueda dar fe acerca de si el otorgante sigue
perteneciendo a la compañía en el mismo cargo invocado en el poder informado en
la Legal Opinion anterior. Esta circunstancia debe quedar señalada en un ítem de
observaciones del informe local.

14. SOCIEDADES Y E.I.R.L. EN RÉGIMEN SIMPLIFICADO DE LA LEY Nº 20.659

215
Uno. Antecedentes
El régimen simplificado para constitución, modificación y disolución de las
sociedades comerciales se encuentra establecido por la Ley Nº 20.659, publicada en el
Diario Oficial con fecha 8 de febrero del año 2013. La finalidad de esta ley fue dar un
impulso a la competitividad de nuestra economía, en especial, en lo que respecta a las
pequeñas y medianas empresas522. Su reglamento se encuentra contenido en el Decreto
Nº 45 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y fue publicado en el Diario
Oficial el 28 de marzo de 2013.

Dos. Objetivos

La Ley Nº 20.659, establece un nuevo sistema de registro de carácter electrónico y de


cobertura nacional, denominado "régimen simplificado", para la constitución,
modificación y disolución de las siguientes sociedades comerciales:

a) Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, regulada en la Ley Nº 19.857.

b) Sociedad de Responsabilidad Limitada, contemplada en la Ley Nº 3.918.

c) Sociedad Anónima Cerrada, establecida en la Ley Nº 18.046.

d) Sociedad Anónima de Garantía Recíproca, regulada por la Ley Nº 20.179.

e) Sociedad Colectiva Comercial, contemplada en los párrafos 1 a 7, ambos inclusive,


del Título VII del Libro II del Código de Comercio.

f) Sociedad por Acciones, establecida en el párrafo 8 del Título VII del Libro II del
Código de Comercio.

522
El Mensaje Presidencial del proyecto de ley de fecha 29 de octubre de 2010, dio cuenta de los
objetivos que pretendía alcanzar esta iniciativa, entre los cuales estaban: A) Fomentar el emprendimiento
y la actividad económica, dotando al empresariado de herramientas jurídicas que le permitan formalizar
su actividad y separar su patrimonio personal del de la empresa, evitando de esta forma la pérdida de
emprendimientos y el fomento de la informalidad. B) Mejorar los índices de creación de empresas, tanto
en los tiempos para crear una empresa, como en los costos involucrados, con lo cual Chile podría alcanzar
el desarrollo. Los ranking internacionales (Doing Bussines), dan cuenta que nuestro país requiere avanzar
en estas materias ya que a la fecha de dictación de la ley, Chile figuraba en el Nº 69 en la categoría de
iniciar negocios y 49 en el ranking general de facilidad para hacer negocios. Para estos efectos se
considera que en Chile se requiere de 27 días para constituir una empresa, en cambio los países de la
OECD requerían de solo 13 días en promedio. Por otra parte, el costo en Chile para la creación de una
empresa es de 6,9% del ingreso per cápita (US$ 415), mientras que en los países de la OECD dicho valor
es de un 4,7%. C) Mejorar la tasa de creación de empresas. Según el SII, la tasa de creación de empresas
es de un 14% del número total de empresas, pero contrastada con la tasa de destrucción de empresas, se
llega a una tasa neta del 1%. Con esta ley de simplificación de trámites para creación de empresas, se
pretende duplicar dicha tasa neta de creación de estas. El proyecto de ley enviado al Congreso por el
Ejecutivo ingresó a tramitación el 30 de noviembre de 2010, terminando con la aprobación del Senado el
día 24 de enero de 2013. La publicación de la ley en el Diario Oficial se realizó el 8 de febrero de 2013 y
la publicación del Reglamento en el mismo diario fue el 28 de marzo de 2013. Finalmente, el Manual de
Operaciones fue publicado en el Diario Oficial del 17 de mayo de 2013.

216
g) Sociedad en comandita simple, contemplada en los párrafos 10 y 11 del Título VII
del Libro II del Código de Comercio.

h) Sociedad en comandita por acciones, establecida en los párrafos 10 y 12 del Título


VII del Libro II del Código de Comercio.

Tres. Régimen simplificado una empresa o sociedad comercial


Este régimen simplificado permite la suscripción del estatuto de la persona jurídica
que se pretende constituir, modificar o disolver a través de un formulario electrónico
contenido en un sitio web (internet), que debe ser suscrito con una firma electrónica
avanzada por los socios, accionistas o empresario o bien, de la misma forma, por un
Notario para los casos en que estos no dispongan de este tipo de firma523.

Además, este régimen permite a los contratantes suscribir el pacto constitutivo o


modificatorio de una empresa o sociedad, en forma simultánea o sucesiva, no obstante
que las partes se encuentren físicamente en distintos lugares, toda vez que este pacto se
encuentra alojado en un ambiente web (internet) Así, un socio puede suscribirlo en
Santiago y el otro en Punta Arenas o bien estando en el extranjero, no obstante que de
acuerdo con el artículo 11 de la ley, este registro "rige en todo el territorio de la
República...".
Una vez suscrito el estatuto o su modificación en la web —en la forma indicada—
este queda automáticamente registrado en una plataforma electrónica única para todo el
país, administrado por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, a través de la
Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño y cuyo acceso es público y
gratuito. Por lo demás, una vez suscrito el pacto constitutivo de la empresa o sociedad,
el sistema (integrado con el SII) le asigna su RUT a esta persona jurídica, como
contribuyente524.

Esta forma de registro permite que los terceros (Bancos), ya sea se encuentren en
Chile o en el extranjero, puedan tener un acceso en forma instantánea a través de
internet a los estatutos actualizados de la persona jurídica con solo conocer el número de
RUT de la sociedad o empresa, ya que este constituye además el número de
identificación de la empresa o sociedad en este registro electrónico especial.

En suma, este sistema electrónico reemplaza al Registro de Comercio de los


Conservadores de Bienes Raíces solo para las sociedades comerciales que indica esta
nueva ley y que se acojan voluntariamente este nuevo régimen de registro, ya sea al
momento que se constituyan o con posterioridad a través de un proceso de migración

523
Uno de los objetivos de esta nueva ley era que las partes pudieran suscribir los contratos con su firma
electrónica, prescindiendo de la certificación de un ministro de fe, o sea, del Notario, pero esta
circunstancia solo es posible en tanto quienes suscriban el contrato cuenten con firma electrónica
avanzada, de lo contrario deben solicitar que un Notario firme por ellos con este tipo de firma electrónica.
En principio, con este procedimiento electrónico se pretendía desplazar la función de otorgar fe pública y
certeza propia del Notario en este tipo de actuaciones, a las empresas certificadoras de firma electrónica.
524
En el nuevo proceso de constitución de sociedades comerciales en régimen simplificado, se produce en
forma inmediata el acto de constitución de la empresa o sociedad y su informe a la autoridad (Servicio de
Impuestos Internos), la cual le asigna en ese mismo instante un RUT a la nueva empresa o sociedad,
pudiendo incluso, obtenerse de la misma forma la iniciación de actividades con lo cual se cumple con uno
de los objetivos de esta nueva ley.

217
contemplado en la ley, pudiendo además volver o migrar al sistema tradicional del
Registro de Comercio.

Cuatro. Principios aplicables a la operación del sistema

Conforme a lo prescrito en el artículo 3º del reglamento, los principios aplicables al


sistema de régimen simplificado son:

a) Gratuidad. Manifestado en que tanto las actuaciones, el acceso a los estatutos y


documentos complementarios accesados al registro y los certificados emitidos por su
administrador, son gratuitos. La excepción corresponde a la participación del Notario en
los casos en que se requiere su intervención.

b) Seguridad de la información. Manifestado en la obligación que le corresponde al


Administrador del Registro de velar de manera permanente por la seguridad e integridad
de la información contenida en el Registro.

c) Publicidad de la Información y Protección de los Datos Personales. Si bien la


información contenida en el Registro es pública, el Administrador del Registro velará
porque en la transmisión de datos personales se cumpla con las disposiciones de la Ley
Nº 19.628 sobre protección a la vida privada.

Cinco. Régimen Jurídico aplicable a las sociedades del régimen simplificado


Como ya indicamos, las sociedades o E.I.R.L., que han optado por acogerse a este
nuevo régimen simplificado, se rigen en lo formal por las normas de constitución,
modificación y disolución que dispone la Ley Nº 20.659 que simplifica el régimen de
constitución, modificación y disolución de las sociedades comerciales ya citada, y en lo
sustancial, por las normas propias del tipo social correspondiente, de tal manera que en
lo no pactado en el formulario y que no sea de la esencia del contrato, les seguirán
siendo aplicables las normas supletorias establecidas en la ley matriz de cada tipo social,
por aplicación del artículo 6º de esta nueva ley adjetiva525.

En suma, todas las normas sustanciales, en materia de capacidad, nombre,


administración y otras reguladas en sus leyes, les son plenamente aplicables, a
excepción de las normas procedimentales respecto a la forma como se constituyen,
modifican, transforman, dividen, fusionan o disuelven que se encuentran contenidas en
esta Ley Nº 20.659 sobre Régimen Simplificado.

Seis. Formulario Electrónico y Certificados: su Naturaleza Jurídica


El artículo 3º de la Ley Nº 20.659 ya citada, establece que el formulario es un
"documento electrónico que contiene el contrato social y sus modificaciones"526. Luego
el Título II, regula en detalle a estos formularios pero sin establecer claramente su
525
Nos referimos al inciso 2º del artículo 6º de la Ley Nº 20.659, ya citada, que señala: "...En caso que
estas últimas menciones no fueren completadas, se entenderá que a su respecto rigen las normas
supletorias de las leyes que regulan dichos actos.".

218
naturaleza jurídica, vale decir, no establece si estos documentos constituyen un
instrumento privado o público.
Por otra parte, la norma general que trata esta materia, la Ley Nº 19.799 sobre
Documentos Electrónicos527, en especial los artículos 3º, 4º y 5º,528 no otorgó a los
documentos electrónicos firmados con firma electrónica avanzada, la calidad de
instrumento público, si bien dejó abierta la posibilidad que este documento tenga esa
calidad cuando una ley se la adjudique expresamente.
No obstante lo anterior, no podemos sino entender que para estas empresas o
sociedades la ley ha cambiado el tipo de solemnidad requerida para su constitución,
modificación o disolución, o sea, la ley ha establecido un procedimiento especial y
alternativo para constituir, modificar, dividir, fusionar o terminar una E.I.R.L. o una
sociedad, donde la solemnidad529requerida para manifestar la voluntad de los
contratantes, está constituida por la incorporación de las cláusulas correspondientes en
el formulario electrónico que funciona en un sitio web del Ministerio de Economía y su
suscripción mediante una firma electrónica avanzada, otorgada por un entidad
certificadora autorizada por la autoridad. Es entonces, este formulario electrónico y su
firma electrónica avanzada, la solemnidad requerida por la ley como se deduce de
diversas disposiciones de la Ley Nº 20.659, en especial de su artículo 21530.
526
Entendemos que no obstante ocupar la acepción "contrato social", también debe entenderse referido a
la constitución de una EIRL, de acuerdo al tenor de lo expuesto en el artículo 5º de la Ley Nº 20.659.
527
La Ley Nº 19.799 sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de
dicha firma, fue publicada en el Diario Oficial del 12 de abril de 2002.
528
El artículo 3º de la Ley Nº 19.799, antes citada, establece: "Los actos y contratos otorgados o
celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la
misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel...".
Esta situación no sería aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados donde la ley exige una
solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico, como cuando se
requiera la concurrencia personal de alguna de las partes y los relativos al derecho de familia.
Seguidamente el artículo 4º señala: "Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento
público, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada.". Vale decir, con esta norma se
consagra la posibilidad de que puedan otorgarse documentos electrónicos con calidad de instrumento
público, como asimismo a contrario sensu, que no todos los documentos electrónicos con firma
electrónica avanzada, son instrumentos públicos. Y finalmente el artículo 5, establece como una situación
especial que: "Los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan
valer como medio de prueba, habrán de seguirse las reglas siguientes: 1.- Los señalados en el artículo
anterior, harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y 2. Los que posean la calidad de
instrumento privado, en cuanto hayan sido suscritos con firma electrónica avanzada, tendrán el mismo
valor probatorio señalado en el número anterior. Sin embargo, no harán fe respecto de su fecha, a menos
que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado. En el caso de
documentos electrónicos que posean la calidad de instrumento privado y estén suscritos mediante firma
electrónica, tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales.".
529
La doctrina ha sido clara al definir las solemnidades. Así, Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel
y Vodanovic H., Antonio (2005), Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General, p. 312
señala: "Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la
existencia misma del acto; son las formas en que, en ciertos actos, debe expresarse el consentimiento para
que se considere dado.", por lo que entendemos que el procedimiento fijado por la Ley Nº 20.659 para
constituir una E.I.R.L. y/o sociedades comerciales, donde el consentimiento se otorga en una plataforma
web administrada por un órgano del Estado, y mediante la suscripción del formulario electrónico con una
firma electrónica avanzada. Esta es la forma en que debe expresarse este consentimiento, en este
procedimiento especial y alternativo al tradicional.
530
El artículo 22 de la Ley Nº 20.659 que Simplifica el Régimen de Constitución, Modificación y
Disolución de las Sociedades Comerciales, ya citada, señala: "Toda vez que las leyes exijan una
anotación o inscripción en el Registro de Comercio o una publicación en el Diario Oficial en relación con
los actos señalados en el artículo 1º respecto de las personas jurídicas acogidas a esta ley, esas
formalidades se entenderán cumplidas y reemplazadas, en su caso, por la incorporación en el Registro del
formulario que da cuenta del acto respectivo.".

219
Así entonces, los formularios electrónicos suscritos con firma electrónicaavanzada,
deben considerarse como cualquier documento escrito, como un instrumento privado, ya
que la calidad de instrumento público está reservada para aquellos a los cuales la ley se
las otorga expresamente. Y con respecto a la fecha de otorgamiento, la ley señala que:
"...no harán fe respecto de su fecha, a menos que ésta conste a través de un fechado
electrónico otorgado por un prestador acreditado"531, lo que sí ocurre en la especie.
La situación es distinta respecto del Certificado de las Personas
Jurídicasincorporados al Registro Electrónico, que es un documento distinto
al Formulario Electrónico que completan y suscriben las partes, aunque tenga el mismo
contenido, ya que de acuerdo al artículo 22 de la nueva Ley sobre Régimen
Simplificado ya citada, serán emitidos por la Subsecretaria de  Economía y Empresas de
Menor Tamaño, los que "... tendrán valor probatorio de instrumento público,
constituirán título ejecutivo y contendrán las menciones que señale el Reglamento.". Lo
anterior está conforme con lo establecido en la Ley Nº 19.799 en sus artículos 6º y 7º,
donde se consagra el instrumento público emanado de un órgano del Estado, suscrito
con firma electrónica avanzada532 y lo prescrito en el Nº 6 del artículo 342 del Código
de Procedimiento Civil, respecto al valor de los instrumentos públicos que se hacen
valer en juicio533.

En consecuencia, debemos distinguir entre el formulario electrónico que las partes


completan y suscriben con su firma electrónica avanzada, y el Certificado de Estatuto
Actualizado, emanado de administrador del Registro Electrónico, esto es, el
Subsecretario de Economía y Empresas de menor tamaño.

Siete. Suscripción de Formulario Electrónico

Primeramente, se debe tener presente quiénes son los habilitados para suscribir estos
formularios electrónicos los que, en definitiva, serán los que pueden operar en este
régimen simplificado, para lo cual deben haber cumplido con las normas de capacidad
establecidas en la ley sustancial.
Si bien la ley limita el ingreso a este sistema solo a determinadas sociedades
comerciales indicadas en su artículo 2º de la misma Ley y en su Reglamento 534, también
establece una barrera respecto de la forma en que las personas naturales pueden, por sí o
en representación de otra persona jurídica, operar con este sistema; ya que conforme al
artículo 14 de la ley y artículo 15 y siguientes del Reglamento, únicamente podrán
suscribir estas actuaciones las personas que cuenten con cédula nacional de
identidad(chilenos) o cédula de identidad para extranjeros (emitida en Chile) o Rol
Único Tributario, y que además cuenten con una dirección de correo electrónico (e-
mail) que deberá ser registrada en este sistema registral electrónico de la Ley Nº 20.659.

531
Corresponde a la parte final del Nº 2 del artículo 5º de la Ley Nº 19.799, antes citada.
532
Ver artículos 6º, 7º y siguientes de la Ley Nº 19.799 sobre Documentos Electrónicos, Firma
Electrónica y Servicios de Certificación de dicha firma, publicada en el Diario Oficial del 12 de abril de
2002.
533
El artículo 342 y su Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, señalan: "Serán considerados como
instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido con las disposiciones
legales que le dan éste carácter: Nº 6 Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónico
avanzada.".
534
El Reglamento de la Ley Nº 20.659 se encuentra contenido en el Decreto Nº 45 del Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo y fue publicado en el Diario Oficial el 28 de marzo de 2013.

220
En cuanto a la suscripción mediante firma electrónica avanzada del formulario
electrónico contenido en el sitio web de la Subsecretaría de Economía y Empresas de
Menor Tamaño, existen dos modalidades. Una, donde cada titular suscribe el formulario
con su firma electrónica535 y otra, donde por no contar con este tipo de firma o no desear
hacer uso de ella o cuando concurran en representación de una persona jurídica,
solicitan a un Notario que firme por cuenta de ellos536. En este último caso el reglamento
establece un procedimiento especial para el Notario que firmará por cuenta del socio o
empresario. Primero, el Notario solicitará el número de atención que arroja el sistema,
con lo cual obtendrá desde la sitio de internet del Ministerio de Economía el formulario
correspondiente debidamente completado. Una vez impreso, el Notario requerirá que el
interesado (socio o empresario) firme ante él, en forma manuscrita, el formulario
impreso para que acto seguido o dentro del mismo día el Notario lo suscriba con su
firma electrónica en el portal ya indicado537.
La suscripción del formulario constituye un acto jurídico solemne donde
la solemnidad538 está constituida por: i) el tipo de instrumento que se suscribe,
el formulario contenido en un medio electrónico o sitio web; ii) la forma y medio
mediante el cual se suscribe, la firma electrónica avanzada y iii) el plazo para
suscribirlo, 60 días. Y como este acto para todos los efectos debe tener una fecha cierta,
el artículo 4º de la Ley Nº 20.659, establece que "...la fecha del acto jurídico respectivo
será la fecha en que firme el formulario el primero de los socios o accionistas o el
constituyente, según corresponda.".

De esta forma, en este procedimiento de suscripción del formulario se pueden


distinguir dos momentos: el primero, correspondiente a la fecha en que el primero de los
contratantes suscribe el formulario y un segundo, en que el último de los contratantes lo
termina de suscribir, en un plazo no superior a 60 días según el artículo 10 de dicha ley.
Estos momentos pueden coincidir en una sola fecha como también pueden corresponder
a fechas o días diferentes.
535
El artículo 17 del Reglamento de la Ley Nº 20.659 citado en el número anterior, señala: "Suscripción
mediante Firma Electrónica Avanzada de los Titulares. Los titulares podrán suscribir los formularios
mediante firma electrónica avanzada, de acuerdo a las normas establecidas en la Ley Nº 19.799, sobre
documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, y su reglamento.".
536
Ver el procedimiento que establece el artículo 19 del Reglamento de la Ley Nº 20.659 citado
anteriormente. En cuanto a las tarifas que puede cobrar el notario por este concepto, estas se encuentran
establecidas en el Decreto Nº 339, de 9 de abril de 2013, del Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo, Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, que Fija Tarifas por el Cobro del
Estampado de la Firma Electrónica por parte de los Notarios Públicos del País, en la Aplicación de la Ley
Nº 20.659, que Simplifica el Régimen de Constitución, Modificación y Disolución de las Sociedades
Comerciales. Y estas son: para la suscripción del Notario con firma electrónica avanzada del formulario y
actividades conexas, cualquiera sea el número de comparecientes que asistan ante un mismo notario por
un mismo acto, es de 0,26 U.F., Para revisar e incorporar al Registro los documentos necesarios para la
firma de cada compareciente, si es que procediera, es de 0,18 U.F. Para incorporar en el Registro
cualquier otro documento, de proceder, es de 0,07 U.F. En lo que se refiere a la migración, si esto implica
la revisión de la coherencia entre el certificado de migración al régimen simplificado y el formulario
electrónico de migración debidamente completado, como así también la firma de este último, será de 0,39
U.F. Y para revisar e incorporar al Registro los documentos necesarios para la firma de cada
compareciente, si es que procediera, será de 0,18 U.F.
537
Ver artículo 19 del Reglamento de la Ley Nº 20.659, ya citado.
538
El inciso final del artículo 19, antes citado, del Reglamento, señala: "La inscripción de los formularios
reemplaza, respecto de las personas jurídicas que se acojan a la Ley, las solemnidades de otorgamiento de
escritura pública, inscripción y publicación de extractos requeridas por las leyes que las regulan." Esto
confirma que la suscripción en el formulario electrónico con la firma electrónica avanzada y su
inscripción en el Registro de Empresas y Sociedades, constituyen la solemnidad requerida por la ley en
este tipo de contratos, no porque el reglamento lo señale, sino porque la ley así lo establece.

221
Consecuencia de lo anterior, esto es, el cumplimiento de la solemnidad ya descrita, se
produce la incorporación inmediata de la empresa o sociedad al Registro de Empresas y
Sociedades en virtud de lo prescrito en las disposiciones antes citadas.

Ahora bien, en el caso probable que uno de los contratantes no firme el formulario
dentro del plazo establecido, cumplido el término legal, el formulario quedará de pleno
derecho sin efecto, o sea, el contrato o convención con que se pretendía constituir un
tipo social o E.I.R.L., o modificarlo o para darlo por terminado, se tendrá por no escrito,
lo que deberá materializarse por el administrador del registro.

Con respecto al caso en que uno de suscribientes quiera retractarse y solicite el retiro
de su firma (como ocurre en las escrituras públicas), lo que solo podría ocurrir antes de
que el formulario quede completamente firmado. Ni la Ley Nº 20.659 ni su Reglamento
contemplan esta posibilidad de retiro de firma, por lo que solo queda la opción de
resciliar esta convención con el acuerdo de todos los socios o esperar que uno de los
socios no lo suscriba en el término legal ya indicado precedentemente.

Ocho. Personerías o poderes para celebrar un contrato de sociedad o E.I.R.L.


El artículo 9º de la Ley Nº 20.659 y los artículos 19 y 20 del Reglamento539,
establecen un procedimiento para que también las sociedades y las E.I.R.L., puedan
suscribir a través de sus representantes legales o apoderados, la constitución,
modificación o disolución de sociedades regidas por este régimen simplificado. Para tal
efecto, cuando los socios son personas jurídicas que actúan a través de personas
naturales con poderes de representación y facultades expresas para estos efectos, la ley
establece que el poder o mandato deberá constar por escritura pública y que la
suscripción del correspondiente formulario, deberá hacerse por un Notario, quien deberá
"verificar el cumplimiento de las normas que a este respecto disponga el Reglamento y
dejar constancia del instrumento en que consta la personería...".
Por su parte el Reglamento solo reitera el procedimiento fijado en la ley, aunque sí
amplía el tipo de documento540 en que debe constar el poder, mandato o personería del
apoderado de la persona jurídica contratante, permitiendo que este conste en un
instrumento público o en el Certificado de Estatuto Actualizado establecido en la misma
ley.

En suma, se establece que para actuar como apoderado o representante, debe


requerirse:
539
El Reglamento de la Ley Nº 20.659 se encuentra contenido en el Decreto Nº 45 del Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo, ya citado en notas anteriores de este capítulo.
540
El Reglamento intentó corregir la trampa en que cayó el legislador al exigir que las personerías consten
en un escritura pública, pues de esta forma sería imposible para una sociedad o E.I.R.L., constituida o
migrada al régimen simplificado de la Ley Nº 20.659, ya que siempre su título o mandato constará del
"Certificado de Estatuto Actualizado" otorgado por el administrador del registro electrónico. Así, el
Decreto respectivo en su artículo 19 establece que el Notario además de verificar la identidad del firmante
"revisará el instrumento público en el que conste la personería del firmante para actuar por el titular y su
capacidad para suscribir el formulario.". Y luego el artículo 20, reiteró el criterio al establecer que para
actuaciones distintas de la constitución, el Notario no requerirá que se le acredite o se certifique el poder
del apoderado si el título consta en un Certificado de Estatuto Actualizado de la persona jurídica
respectiva. De esta forma se amplió vía administrativa, el título en que debe constar la personería que la
ley limitaba a la escritura pública y que el reglamento refiere a un instrumento público o Certificado de
Estatuto Actualizado.

222
a) Que el poder conste por escritura pública o instrumento público, como sería el
Certificado de Estatuto Actualizado;

b) Que el formulario se suscriba por un Notario, previa firma manuscrita de los


contratantes de una copia del formulario correspondiente;

c) Que el Notario verifique el cumplimiento de las Normas del Reglamento.

d) Que el Notario deje constancia en el correspondiente formulario de la fecha,


nombre, notaría y domicilio del notario ante el cual se otorgó dicho mandato en el que
consta la personería;

e) Que el Notario incorpore al Registro junto con el formulario, una copia digital


íntegra de la escritura pública o instrumento público en que consta la personería.

Finalmente, respecto a la obligación del Notario de verificar la personería del


apoderado, entendemos que debe en primer término verificar que la persona sea
apoderado del titular y luego, que conste en dicho poder que el mandatario tiene
facultades expresas para realizar el acto de que se trata, o sea, facultades para constituir
o modificar sociedades o una E.I.R.L. Pero esto no exime al que estudie el título de la
sociedad o E.I.R.L., a verificar la idoneidad del poder del apoderado ni menos da
certeza ni constituye plena prueba respecto de la idoneidad y suficiencia de ese poder,
por lo que corresponderá a los jueces del fondo fijar que este poder era el idóneo y
suficiente para suscribir el contrato correspondiente.

Estas disposiciones de la ley y del reglamento, si bien establecieron normas de


control, para efecto que las personas jurídicas pudieran operar en este régimen
simplificado, dejaron algunos vacíos legales que la práctica y la jurisprudencia deberán
llenar. En relación a estos podemos mencionar:

• Personerías que no consten en una escritura pública (como exige la ley), sino en un
instrumento privado o en una protocolización de instrumento privado, cuando el Notario
lo haya autorizado e incorporado al Registro.

• Personerías que hayan sido autorizadas y citadas por el Notario, pero que no se haya
incorporado al Registro la copia digital correspondiente.

• Personerías que hayan sido autorizadas, citadas e incorporadas al Registro por el


Notario, pero donde las facultades del apoderado no sean suficientes.

Por nuestra parte, entendemos que la falta de personería en cuanto a la persona que
actúa, o sea, cuando el apoderado no tiene un título que lo acredite como tal, es
inoponible a la sociedad mandante y a sus socios y cuando si bien la persona tiene título
de representación, pero sin las facultades suficientes para realizar el acto en cuentón,
entendemos que estamos ante un vicio de nulidad relativa. Las demás omisiones
indicadas precedentemente, entendemos que corresponden a vicios de forma que vician
el acto de nulidad relativa, por lo tanto, son susceptibles de sanearse conforme a la Ley
Nº 19.499 sobre Saneamiento de Vicios de Forma.

223
Nueve. Capital social y aportes al capital

El capital social de las sociedades y E.I.R.L., que se han acogido a este régimen
simplificado debe pactarse en el correspondiente formulario electrónico, para lo cual
debe asignarse a cada socio la parte y porcentaje del capital que aporta o aportará, ya
sea en dinero o valorado en dinero.

Con respecto a los aportes al capital de bienes que no sean dinero, el artículo 8º de la
ley y el artículo 10 de su reglamento, establecen la necesidad que cumplir con las
formalidades y solemnidades que se requieran para transferir el dominio de los bienes
aportados, de manera que mientras no se dé cumplimiento a ello estos aportes no
producirán efectos respecto de los terceros.

Diez. Facultades de Administración y Poderes

La administración de las sociedades cuyas atribuciones están entregadas a lo que


libremente dispongan las partes en los estatutos, lo que comprende establecer quiénes
serán sus administradores y con qué facultades y limitaciones cuentan, se mantiene en
este nuevo régimen. Sin perjuicio de ello y de la libertad contractual, el sistema sugiere
a los contratantes un listado de facultades que pueden asignarse a los administradores, el
que además puede ser restringido o ampliado con otras facultades, editando el texto
sugerido al cual pueden agregarse así nuevas facultades, limitaciones o distintas formas
de actuar. Al respecto, hacemos presente que para informar las facultades bancarias
debe considerarse la cláusula de poder de administración denominada "PODERES
CONFERIDOS A LOS ADMINISTRADORES" como un todo, de manera que, no
obstante establecer en el ítem de CELEBRACIÓN DE CONTRATOS la facultad de
celebrar préstamos y no en el ítem OPERACIONES CON BANCOS E
INSTITUCIONES FINANCIERAS, no podemos sino entender comprendida esta facultad
para contratar créditos con los bancos y demás instituciones crediticias en dicha
administración.

A su turno, en el caso de las sociedades anónimas y lo propio ya indicado respecto de


las sociedades por acciones (SpA) donde funcione y se pacte un Directorio que se rija
por las disposiciones de la Ley Nº 18.046, debe entenderse que este órgano tiene todas
las facultades sin necesidad de expresarlas en su estatuto o formulario electrónico, salvo
se requiera limitarlas o si se requiere establecer normas distintas respecto al quorum
para sesionar o para tomar acuerdos.

También ocurre lo mismo con el administrador de una E.I.R.L., que por ley tiene
todas las facultades y atribuciones y que no requiere se le otorguen facultades en el
mismo estatuto o formulario.

En lo que respecta a los poderes que otorguen los administradores de las sociedades,
estos deben continuar otorgándose de acuerdo el régimen normal, teniendo presente que
para otorgar poderes para contratar créditos y otorgar garantías como las hipotecas, se
requiere que estos consten en escrituras públicas.

224
En el caso especial de las E.I.R.L., donde el artículo 9º en su inciso tercero de la ley
que las regula541 establece que los poderes de su administrador (empresario) deben
constan en una escritura pública que debe anotarse al margen de la inscripción social,
entendemos que tiene que mantenerse la solemnidad exigida, esto es, la escritura
pública, pero que una copia digital de ella debe incorporarse al Registro Electrónico por
un Notario que certifique su autenticidad conforme al inciso 5º del artículo 12 de la Ley
sobre Régimen Simplificado542, ya citada.

Once. Naturaleza y requisitos de las copias digitales

En diversas partes de la ley, al tratar de los poderes o de las Juntas de Accionistas, se


refiere a las copias digitales, sin embargo no establece cuál es su naturaleza y qué
requisitos de forma deben cumplir para que se entienda que es una copia digital, por lo
que, para estos efectos, debemos entender como copia digital:

a) Una copia digitalizada de cualquier documento (imagen de un documento obtenida


mediante un scanner o medio de similar aptitud), respecto del cual un Notario certifica a
través de su timbre y firma manuscrita que corresponde a copia fiel del original que se
le ha presentado, y que el mismo Notario u otro Notario sube al sitio web para registro
de empresas en régimen simplificado.

b) Una copia digitalizada de cualquier documento (imagen de un documento obtenida


mediante un scanner o medio de similar aptitud), respecto del cual un Notario certifica a
través de una firma electrónica avanzada, que corresponde a copia fiel del original que
ha otorgado y que el mismo Notario u otro Notario sube al sitio web para registro de
empresas en régimen simplificado.

c) Una copia digitalizada de cualquier documento otorgado con una firma electrónica
avanzada y que un Notario sube al sitio web para registro de empresas en régimen
simplificado.

Es una facultad exclusiva de los Notarios, subir al sitio web para registro de empresas
en régimen simplificado (www.tuempresaenundia.cl) las copias digitales que se
requieran, atribución que no puede separarse de la función del Notario de otorgar fe
respecto de la idoneidad y legitimidad de los documentos que otorga o autoriza.

Entonces, corresponderá al Notario tomar las providencias que se requieran para


certificar la autenticidad de la copia digital que incorpore al registro.

Doce. Domicilio de la sociedad

La ley en este caso distingue entre el domicilio de la empresa o sociedad(en cuanto


persona jurídica) y la dirección física de la empresa o sociedad; no obstante,
541
Ver inciso 3º del artículo 9º de la Ley Nº 19.857 que Autoriza el Establecimiento de Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada, publicada en el Diario Oficial de 11 de febrero de 2003.
542
La Ley Nº 20.659 que Simplifica el Régimen de Constitución, Modificación y Disolución de las
Sociedades Comerciales, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero de 2014.

225
materialmente ello se funde en un campo del formulario que es obligatorio señalar, así
se da cumplimiento tanto a la necesidad de establecer el domicilio social estatutario y la
dirección de la empresa o sociedad, para efectos que la empresa o sociedad pueda
obtener RUT.

Téngase presente, que el domicilio fijará la competencia de los Tribunales en los


juicios de nulidad o procedimientos de declaración de certeza o aclaración que se
inicien ante los Tribunales de Justicia.

Trece. Modificación de estatutos

El artículo 14 de la Ley Nº 20.659, establece que para modificar los estatutos de las
empresas o sociedades que se hayan acogido a esta ley, se deberá suscribir el formulario
respectivo según el acto que haya de celebrarse, con lo que quedará incorporado al
Registro de manera de actualizar los estatutos, lo que se materializa en el Certificado de
Estatuto Actualizado que genera automáticamente el Registro.

Asimismo, el artículo 14 en sus incisos siguientes, establece respecto de las


sociedades que modifican sus estatutos mediante acuerdo en sus juntas de accionistas,
que el acta que se levante, previo cumplimiento de las formalidades que sean necesarias,
deberá ser reducida a escritura pública o protocolizada, según corresponda; para que
seguidamente una copia digital íntegra del acta de la junta se incorpore al Registro bajo
el número de identificación de la persona jurídica respectiva. Al mismo tiempo, estos
acuerdos que se adopten por los socios o accionistas deberán incorporarse en los
formularios electrónicos, indicándose las nuevas cláusulas de los estatutos y aquellas
que se modifiquen o sustituyan, pero asimismo deberán reducir a escritura pública o
protocolizar dichas actas ante el Notario respectivo o el titular, para que luego y dentro
de los diez días hábiles siguientes a la fecha de la escritura pública o de la
protocolización, según corresponda, los titulares de los derechos sociales o acciones, sus
apoderados o representantes legales, soliciten a dicho Notario que se incorporen las
correspondientes copias digitales al mismo Registro.

Entonces, para estos casos en que previamente existen acuerdos para modificar la
sociedad por parte de una junta de accionistas, confluyen dos tipos de solemnidades, a
saber: las propias del régimen notarial y las de este nuevo régimen electrónico. Ahora
bien, como para estos casos la ley exige que se vacíen en los formularios electrónicos
los textos de las nuevas cláusulas de los estatutos que fueron modificadas, indicando
además cuáles fueron las modificadas o que se sustituyen, queda planteado el problema
de los efectos que se producirán cuando no se cumplan estas exigencias adicionales, no
obstante exista el pacto de los accionistas para modificar el estatuto acordado con las
debidas mayorías que exige la ley, pero con reparos respecto a la forma en que se
suscribió el formulario electrónico correspondiente. Vale decir, es claro que ante la
hipótesis propuesta estaremos ante un vicio de nulidad de la modificación, pero no hay
norma que haga prevalecer la cláusula del acuerdo por sobre la transcrita en el
formulario. Distinto es el caso de errores en la transcripción o redacción de las
cláusulas, los que constituirían errores formales, más bien dicho, vicios de forma, que
podrían ser saneables de acuerdo al procedimiento que se indica más adelante, lo que
incluye la rectificación que de oficio realice el administrador del registro.

226
Ahora, en los casos que no se cumpla con "incorporar una copia digital al
Registro", en el plazo de "...diez días hábiles siguientes a la fecha de la escritura
pública o de la protocolización, según corresponda", ya sea porque no se hizo o bien se
realizó en forma extemporánea, también creemos que estamos ante un caso de nulidad
absoluta por falta de cumplimiento de la solemnidad establecida en la ley que no podría
ser saneable.

Catorce. Vicios de fondo y de forma

El uso de formularios con contenidos predefinidos, no exime a las partes de cometer


errores, ya sea porque no cumplen con normas de fondo o sustanciales de cada una de
las empresas o sociedades que constituyen, modifican o transforman o con las normas
de procedimiento o de forma. Pero en la ley no se trata nada respecto de los vicios de
fondo y solo se hace referencia a la posibilidad de sanear estos vicios de forma
conforme a un procedimiento especial indicado en la misma ley.

Entonces, entendemos que para el uso de formularios por parte de los contratantes o
suscriptores, les son plenamente aplicables las normas sustanciales, como por ejemplo
en los siguientes puntos:

a) Cumplimiento de las normas generales de los contratos, como el de la buena fe,


que la voluntad esté exenta de vicio como el error, fuerzo o dolo, etc. Tanto más si en
estos casos se presentará la posibilidad de que la persona sea suplantada a través del uso
inadecuado de la firma electrónica avanzada.

b) Cumplimiento de normas de capacidad para las sociedades comerciales, en especial


el artículo 349 del Código de Comercio, que impide a los menores celebrar contratos de
sociedad sin autorización de la justicia.

c) Cumplimiento de normas sobre la razón social del Código de Comercio y de la Ley


Nº 3.918 sobre Soc. de Responsabilidad Limitada.

d) Cumplimiento de normas sobre los quorum para celebrar válidamente una Junta de
accionistas y tomar acuerdos.

Quince. Rectificaciones y Saneamiento de nulidad por vicios de forma


Como ya indicamos en el punto anterior, el uso de formularios no exime a las partes
de cometer errores, por lo que el legislador se hizo cargo de ellos 543 distinguiendo entre
simples errores manifiestos u omisiones y errores de forma.
Los errores manifiestos u omisiones tratados en el inciso 4º del artículo 12 de la ley y
artículo 21 de su reglamento ya citado, pueden subsanarse mediante una rectificación
que los titulares de la empresa o sociedad soliciten al administrador del Registro o que
este realice de oficio. Si bien la norma de la ley no da mayor detalle para ilustrar a qué
errores u omisiones se refiere, sí lo hace el reglamento en la norma citada, por lo que ya
543
Nos referimos a la Ley Nº 20.659 que Simplifica el Régimen de Constitución, Modificación y
Disolución de las Sociedades Comerciales, ya citada, y a su Reglamento contenido en el Decreto Nº 45
del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, también ya citado en notas anteriores de este capítulo.

227
sea en virtud del reglamento o una interpretación aplicando el elemento sistemático del
artículo 22 del Código Civil, nos lleva a considerar como norma aplicable el artículo 9º
de la Ley de Saneamiento544, que detalla una serie de errores que no alcanzan a
constituir vicios formales y como tales no afectan la validez de la actuación. Por lo
demás el procedimiento para dicha rectificación está contenido en el artículo 23 del
reglamento de la Ley Nº 20.659 ya citada, donde solo se exige que cualquiera de los
titulares o representantes, suscriban el correspondiente formulario electrónico
de Solicitud de Rectificación.
Los errores de forma tratados en los artículos 16 y 17 de la misma Ley Nº 20.659,
pueden ser saneados de acuerdo a un procedimiento especial que sustituye al establecido
por la Ley Nº 19.499 de Saneamiento545, pero solo en lo que colisiona con los
procedimientos de dicha ley. Este procedimiento consiste en suscribir un nuevo
formulario que corrija el anterior y en el caso que se requiera de un acta, esta deberá ser
reducida a escritura pública e incorporarse como copia digital al Registro
correspondiente o bien, suscribir un formulario por todos los accionistas, según
corresponda. Al respecto la ley no establece plazo para dicha incorporación de la copia
digital al Registro.

Además, la ley en su artículo 16 y su reglamento en su artículo 21, prescriben que


para el caso que el vicio incida en una cesión de derechos sociales, deben concurrir a la
suscripción del formulario de saneamiento los titulares y también los cedentes o sus
causahabientes.
Para el caso que el formulario de saneamiento no sea suscrito dentro de los 60 días,
simplemente producirá la caducidad del formulario, por lo que deberá generarse
nuevamente546.

Con respecto a los efectos del saneamiento de vicios de forma, la ley en su artículo 17
señala que se producen con "efecto retroactivo a la fecha de la incorporación del
formulario rectificado al Registro", o sea, a la fecha en que se completó de suscribir el
formulario electrónico que se pretende corregir con el saneamiento.

Dieciséis. Migración

El sistema de Registro Electrónico que establece la presente ley constituye un registro


alternativo al del Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces, pero deja
abierta la posibilidad de migrar de uno al otro sistema y viceversa, en tanto las empresas
o sociedades sean las indicadas en la ley que regula este sistema electrónico.

a) Migración del Registro de Comercio del CBR (Régimen General) al Registro


Electrónico (Régimen Simplificado).

Para este efecto se establece en el artículo 18 de la ley un procedimiento especial


donde si nada señalaren los estatutos, la totalidad de los socios o el empresario (en la
544
La Ley Nº 19.499 sobre saneamiento de vicios de forma de las sociedades comerciales y E.I.R.L., fue
publicada en el Diario Oficial de 11 de abril de 1997.
545
Ibíd.
546
Ver inciso 2º del artículo 22 del Reglamento de la Ley Nº 20.659 que se encuentra contenido en el
Decreto Nº 45 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, ya citado en notas anteriores de este
capítulo.

228
E.I.R.L.), deben suscribir un formulario de migración, o bien, en el caso de las S.A., o
SpA, la mayoría absoluta de los accionistas debe acordar la migración y reducir a
escritura pública dicha acta, la que se deberá incorporar como copia digital al Registro
correspondiente. Al respecto, la ley no establece plazo para incorporar la copia digital al
Registro.
Ahora bien, previo a la suscripción del formulario de migración se deberá "...requerir
del Registro de Comercio del Conservador respectivo la emisión de un certificado para
migración. Dicho certificado deberá ser emitido por el Conservador respectivo y
contendrá el extracto de los estatutos sociales y las demás materias que determine el
Reglamento. Una vez emitido el certificado para migración, deberá dejar constancia de
ésta  al margen de la inscripción de la persona jurídica y desde ese momento no se
podrán efectuar anotaciones, inscripciones ni subinscripciones en ésta"547.
Luego y dentro de un plazo de 30 días desde la emisión del Certificado para
Migración, "deberán suscribir el formulario denominado "de migración al régimen
simplificado" y acompañar una copia de dicho certificado. Una vez suscrito el
formulario, el Registro emitirá un certificado digital de migración que contendrá el
contrato social y las demás materias que señale el Reglamento. Este certificado será
enviado electrónicamente, a más tardar dentro del día siguiente hábil, por el Registro
al Conservador respectivo, el que tendrá el plazo de un día hábil para anotar al
margen de la inscripción del Registro de Comercio de la persona jurídica migrada, que
ésta se encuentra inscrita en el Registro de esta ley."548. Luego de 35 días desde la
emisión del Certificado para Migración, sin que se haya comunicado al Conservador
que se produjo la migración, el certificado caducará y el Conservador continuará con su
Registro anterior.

Por otra parte, debe tenerse presente que la suscripción de este formulario "de
migración al régimen simplificado" deberá hacerse ante ministro de fe, o sea, ante
Notario.

Con respecto a los estatutos de la persona jurídica que constaban en escrituras


públicas o protocolizaciones, ellos no se incorporan como copia digital al Registro
Electrónico, por lo que estos siguen plenamente vigentes y deberán ser entregados a los
terceros para su estudio.
La ley deja establecido una situación obvia, esto es que la migración al Régimen
Simplificado (electrónico) no constituye una modificación social549.

b) Migración del Registro Electrónico (Régimen Simplificado) al Registro de


Comercio del CBR (Régimen General).

La posibilidad de migrar de un régimen a otro, constituye una de las características de


este sistema, toda vez que este nuevo sistema de registro es voluntario y alternativo, de
manera que siempre debe existir la posibilidad de migrar de un sistema a otro.

Para estos efectos el artículo 19 de la ley establece un procedimiento especial de


migración desde el Régimen Simplificado al Régimen Conservatorio
Tradicional o Régimen General. En este artículo en su primer inciso, se instituye una
causal de migración obligatoria para los casos en que las sociedades "...dejen de
547
Se ha transcrito el inciso 3º del artículo 18 de la Ley Nº 20.659, ya citada.
548
Se ha transcrito el inciso 4º del artículo 18 de la Ley Nº 20.659, ya citada.
549
Ver inciso final del artículo 18 de la Ley Nº 20.659, ya citada.

229
corresponder a algunas de las indicadas en el artículo 2º", en cuyo caso
necesariamente deben migrar dentro de un plazo de 60 días contados desde que se
produjo el hecho por el cual dejaron de cumplir los requisitos para acogerse a
este Régimen Simplificado. Luego, el titular o titulares de los derechos sociales o
acciones (socios, accionistas o empresario de la E.I.R.L.), deben suscribir un
"formulario de migración al régimen general". Al respecto, debemos considerar que
este caso particular constituye una causal respecto de la cual no procede que los socios o
accionistas acuerden la migración, ya que la ley misma los pone en situación de
suscribir el formulario para efecto de concretar un situación que ya ha ocurrido en los
hechos.

En mérito de lo expuesto, entendemos que lo regulado en el inciso 3º del artículo 19,


ya citado, corresponde a la facultad o derecho de los titulares de una sociedad o sus
accionistas, para acordar cambiar desde Régimen Simplificado al Régimen General del
Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces. Así, la disposición citada
señala que "Si nada dijeren el contrato social o los estatutos, la migración deberá
aprobarse por la totalidad de los titulares de los derechos sociales, y en el caso de
sociedades cuyos acuerdos deban adoptarse por juntas, por mayoría absoluta de
las acciones emitidas con derecho a voto. El acta que se levante de la junta, previo
cumplimiento de las formalidades que sean necesarias, deberá ser reducida a escritura
pública o protocolizada, según corresponda. Una copia digital íntegra de ésta deberá
incorporarse al Registro bajo el número de identificación de la persona jurídica
respectiva. Con todo, no se requerirá del acta reducida a escritura pública ni de su
incorporación al Registro si la totalidad de los socios o accionistas suscriben el
formulario correspondiente.". Con respecto a esto último, la ley no establece plazo para
incorporar la copia digital al Registro.

Y finalmente en su inciso 4, dicho artículo 19 señala: "Una vez suscrito dicho


formulario, el Registro emitirá un certificado digital de migración que contendrá el
contrato social y los estatutos de la persona jurídica, un extracto de éstos y las demás
materias que señale el Reglamento. El extracto antes indicado deberá inscribirse en el
Registro de Comercio del Conservador respectivo y, si fuere necesario según las leyes
que establecen y regulan a esa persona jurídica, publicarse por una sola vez en el
Diario Oficial en el plazo de treinta días desde que fuere emitido. Dicho extracto
contendrá las menciones que exigen las leyes que establecen y regulan a la persona
jurídica de que se trate para los efectos de su constitución. Desde la fecha de la
inscripción del extracto en el Registro de Comercio del Conservador respectivo y su
publicación en el Diario Oficial cuando ésta fuere necesaria según las leyes que
establecen y regulan a esa persona jurídica, se entenderá perfeccionada la migración
para todos los efectos y será, asimismo, oponible a terceros.".

No se establece un plazo de caducidad para efecto de hacer las inscripciones y


publicaciones que conciernan, ya que hay un plazo de 30 días para inscribir y publicar
según corresponda.

Una vez emitido el certificado digital no podrán hacerse nuevas inscripciones en el


Registro Electrónico.
Finalmente, la ley deja establecido una situación obvia, esto es que la migración al
Régimen Simplificado (electrónico) no constituye una modificación social550.
550
Ver inciso final del artículo 20 de la Ley Nº 20.659, ya citada.

230
Diecisiete. Vigencia

La vigencia de la ley y el sistema de Régimen Simplificado para las sociedades


comerciales y E.I.R.L., que ella misma señala, está fijada en el Reglamento y es
progresivo, dependiendo si se trata de una constitución o migración.

Así se ha definido:

• Para la constitución, modificación y disolución de sociedades de


responsabilidad limitada, el sistema empezó a regir a contar del 2 de mayo de 2013.

• Para la constitución, modificación, disolución y migración de sociedades


de sociedades de responsabilidad limitada y E.I.R.L., el sistema empezó a regir a contar
del 2 de octubre de 2013.

• Para la constitución, modificación, disolución y migración de SpA, el sistema


empiezó a regir a contar del 1 de julio de 2014.

• Para la constitución, modificación, disolución y migración de sociedades


colectivas  comerciales, En Comandita Simple y por Acciones, el sistema empiezó a
regir a contar del 1 de junio de 2015.

• Para la constitución, modificación, disolución y migración de S.A. Cerrada y S.A.


de  Garantía Recíproca, el sistema empiezó a regir a contar del 1 de junio de 2016.

15. EMPRESAS DE FACTORING

Las Empresas que tienen por giro el factoring, actúan con los Bancos, depositando
documentos nominativos de sus clientes en las cuentas corrientes bancarias de la
"Empresa Factoring". Para este efecto, esta empresa de factoring celebra con sus
clientes un contrato de factoring, donde estos le otorgan un poder especial para
depositar dichos documentos en la cuenta corriente de la "Empresa Factoring".

Para evacuar el correspondiente informe legal al Banco, se debe validar si se han


otorgado facultades suficientes a la empresa factoring para cobrar y percibir y endosar
cheques en cobranza, o bien, para depositar cheques en la cuenta corriente de la
mandataria (la "Empresa factoring").

Pero en el caso que la mandante (cliente del factoring y titular de los cheques) sea una
persona jurídica, deberán previamente estudiarse sus estatutos conforme a los criterios
definidos en el presente manual según el tipo de personas jurídicas, verificando además
si el apoderado que otorga el poder, tiene las facultades suficientes para otorgar o
delegar las facultades ya indicadas.

231
16. REGÍMENES CONCURSALES: QUIEBRAS, CONVENIOS, REORGANIZACIÓN Y
LIQUIDACIONES

Uno. Antecedentes
A consecuencia de la dictación de la Ley Nº 20.720551 que inició su vigencia a contar
del 10 de octubre de 2014, existen en nuestra legislación dos regímenes concursales: el
régimen concursal de la antigua Ley Nº 18.175 sobre quiebras contenida en el libro IV
del Código de Comercio y el régimen concursal de la Ley Nº 20.720 sobre
Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas.

Dos. Régimen de la antigua Ley de Quiebras: Ley Nº 18.175 552

Primeramente, debe establecerse que los procedimientos concursales vigentes al 10 de


octubre de 2014, día de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.720, continuarán
tramitándose conforme a la ley antigua, esto es, Ley Nº 18.175 (Libro IV Código de
Comercio).

Antecedentes para informar una Quiebra

Se requerirá para evacuar el informe legal de una quiebra, lo siguiente:


i. Copia de la resolución del Tribunal que declara la quiebra 553 y nombra al síndico
provisional titular y suplente y
ii. Copia de la resolución "téngase presente" respecto de la aceptación del cargo por
parte del síndico554.

Declaratoria de Quiebra

Corresponde al Tribunal competente ante quien se ha solicitado una quiebra, con el


mérito de los antecedentes aportados, dictar la resolución con la declaración de la
quiebra del fallido, con lo cual este queda inhibido de la administración de todos sus
bienes presentes y futuros, la que pasa de derecho al Síndico. Entonces, en esta misma
resolución el Tribunal procede a nombrar al Síndico Provisorio Titular y/o al Suplente.

551
La Ley Nº 20.720, promulgada el 30 de diciembre de 2013 y publicada en el Diario Oficial de 9 de
enero de 2014, sustituye el régimen concursal de la Ley Nº 18.175 y sus modificaciones (Libro IV del
Código de Comercio), por una nueva Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, que
perfecciona el rol de la Superintendencia del ramo.
552
El artículo único de la Ley Nº 20.080 (ley antigua), publicada en el Diario Oficial de 24 de noviembre
de 2005, incorporó al Libro IV del Código de Comercio el texto de la Ley Nº 18.175 sobre Quiebras y sus
modificaciones.
553
Ver artículos 52 Nº 2, 64 y 67 de la Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, hoy Libro IV del Código de
Comercio, donde queda de manifiesto que se producen efectos como el desasimiento del fallido con la
mera dictación de la resolución del Tribunal que declara la quiebra. En efecto, en virtud del desasimiento
del fallido, la administración de sus bienes pasa al síndico, no obstante existan el respecto recursos
pendientes con respecto a esta resolución del Tribunal., por lo que no podemos exigir para el síndico que
concurre al Banco a abrir una cuenta corriente, que acredite que la sentencia que declara la quiebra se
encuentra ejecutoriada.
554
Ver artículo 64, Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, hoy Libro IV del Código de Comercio.

232
Informe Legal de Quiebra

En mérito de lo anterior, deberá emitirse el correspondiente informe legalindicando en


el ítem nombre, denominación o razón social: el nombre del fallido seguido de la
expresión "EN QUIEBRA". Asimismo, se debe proceder a informar los poderes del
síndico o síndicos de la quiebra denominándoles "Síndico Provisorio Titular" o
"Síndico Provisorio Suplente" según corresponda, y revocar los poderes actualmente
existentes respecto de las personas naturales o sociedades que sean clientes del Banco y
que hayan sido declaradas en quiebra por el Tribunal 555. Además, en el evento que el
sistema de informes lo contemplara, deberá bloquearse al fallido para evitar que realice
operaciones directamente en el Banco.
Las facultades bancarias del síndico que deben informarse son: abrir cuentas
corrientes bancarias, girar en la cuenta corriente, tomar, rescatar y liquidar depósitos
a plazo, rescatar fondos mutuos556; cobrar y percibir todo cuando se adeude al fallido,
retirar valores en custodia y delegar parcialmente el poder.

Hacemos presente que el síndico puede tomar conocimiento del movimiento de las
cuentas corrientes bancarias del fallido solo respecto de los movimientos generados
durante su mandato, lo que importa no poder solicitar información de períodos
anteriores.
Las delegaciones que pueda hacer el síndico557únicamente pueden ser parciales, o sea,
solo puede delegar parte de sus facultades en mandatarios que se incluyan en la Nómina
Nacional de Síndicos. La delegación y la aceptación del cargo por parte del delegado,
deberán constar en instrumento público, como asimismo su revocación. Es
conveniente informar esta facultad del síndico pero limitada a "mandatarios estén
incluidos en la Nómina Nacional de Síndicos".
Con respecto a los préstamos que pueda solicitar la quiebra, el síndico solo
podrá contratar créditos o abrir una línea de créditos en los casos especiales que se
requieran para subvenir los gastos de la quiebra o para la continuación provisoria o
definitiva del giro558, caso especial en el cual deberá requerirse el VºBº de la Fiscalía del
Banco.

De esta forma, con el informe legal evacuado, las personas declaradas en quiebra
pueden operar con el Banco solo a través del síndico, ya sea en cuenta corriente,
cuentas de ahorro, en depósitos a plazo e incluso en créditos para los casos especiales
que señala la ley.

Cuentas Corrientes de la Quiebra

Para la denominación de la cuenta corriente bancaria se deberá distinguir si la


sociedad correspondiente estaba ya informada en el Banco antes de su declaratoria de

555
Ver artículo 2467 del Código Civil.
556
No consideramos que esté dentro de las atribuciones del síndico invertir en acciones o fondos mutuos,
atendido que ello conlleva un elemento especulativo que puede colisionar con la responsabilidad del
síndico, que para estos efectos responde de culpa levísima conforme al artículo 38 inciso segundo de la
Ley de Quiebras, hoy Libro IV del Código de Comercio, que señala: "La responsabilidad civil del
síndico, que alcanzará hasta la culpa levísima, se perseguirá en juicio sumario y sólo una vez presentada
la cuenta definitiva".
557
Ver artículo 28, Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, hoy Libro IV del Código de Comercio.
558
Ver Nº 12 del artículo 27, Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, hoy Libro IV del Código de Comercio.

233
quiebra o si corresponde a una quiebra de una empresa no informada en el Banco y
respecto de la cual un síndico necesita abrir una cuenta corriente559.

En el primer caso, como ya dijimos, deberá modificarse el informe legal en primer


término incorporando en el nombre o razón social la expresión "en quiebra" y luego
informando el nombramiento y poderes del síndico, para luego revocar a todos los
mandatarios y poderes que se hayan nombrado con anterioridad a la quiebra.

En el segundo caso, donde es el síndico quien requiere abrir una cuenta corriente para
la quiebra, deberá informarse de la misma forma indicada precedentemente, pero con un
agregado adicional que será la indicación del nombre del síndico.

En las observaciones legales del informe deberá indicarse la denominación y/o


número del Juzgado donde se tramita la quiebra, indicando la carátula del expediente, su
número de rol de la causa y fecha de la publicación de la resolución.
Debe ponerse especial atención si la sociedad declarada en quiebra es una sociedad
colectiva o en comandita, por cuanto su quiebra importa la quiebra individual de cada
uno de los socios solidarios que la componen560.

Convenio Judicial Preventivo

Para el caso que el Tribunal y los acreedores hayan acordado someter al deudor a un
Convenio Judicial Preventivo, se mantendrán vigentes los poderes informados del
deudor o sus representantes, pero deberá darse cuenta de esta situación en un ítem de
Observaciones Legales, indicando la denominación y/o número del Juzgado que dictó la
resolución, la carátula del expediente, número de rol de la causa y fecha de la
publicación de la resolución.

Las Normas de la S.B.I.F., regulan en su Capítulo 2-2, párrafo 1.6, las cuentas corrientes aperturadas a
559

una quiebra de la siguiente forma: "b) A nombre de una quiebra.".

El Nº 17 del artículo 27 de la Ley Nº 18.175 establece entre las obligaciones de un síndico de quiebra
"Depositar a interés en un banco o institución financiera los fondos que perciba, en cuenta separada para
cada quiebra y a nombre de ésta, y abrir una cuenta corriente con los fondos indispensables para solventar
los gastos que aquella demande".

"En consecuencia y para que los síndicos puedan dar cumplimiento a la obligación legal antedicha, los
bancos a los que se les solicite recibir tales depósitos, registrarán éstos a nombre de la quiebra
correspondiente, seguido del nombre del respectivo síndico.".

"Igual procedimiento deben aplicar para la apertura de la cuenta corriente, de la cual el síndico girará para
pagar los gastos que demande la quiebra.".

"Por las especiales características de estas cuentas y atendidos los requisitos que obligan a los partidores y
síndicos a establecerlas, los bancos no debieran aplicar a ellas las condiciones que, en general pudieran
exigir para una cuenta corriente, relativas a mantener un saldo mínimo o registrar un determinado
movimiento.".
560
Ver artículo 51, Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, hoy Libro IV del Código de Comercio.

234
Tres. Nuevo Régimen Concursal de Reorganización y Liquidación
El nuevo régimen concursal de reorganización y liquidación de empresas y personas
establecido en la Ley Nº 20.720, inició su vigencia a contar del 10 de octubre de
2014561, modificando diversos cuerpos legales como el Código de Comercio, Código
Civil, Código Penal, Código Tributario, Código del Trabajo, Código de Procedimiento
Civil, Código Orgánico de Tribunales, Leyes Nºs. 18.045, 18.046, 18.092, 18.118, entre
otras.

En este nuevo régimen, aplicable a las empresas y personas naturales, se consagran


nuevos entes concursales como lo son la nueva Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento, el Veedor, el Liquidador y los Martilleros Concursales.

Para esos efectos entendemos como Empresa deudora a:

a) Personas Jurídicas, con o sin fines de lucro.

b) Personas Naturales: contribuyentes de primera categoría (contabilidad completa


con giro).

c) Personas Naturales: contribuyentes del art. 42 Nº 2 de la Ley Renta (profesiones


liberales).

Y entendemos como persona deudora a:

a) Personas Naturales: contribuyentes del art. 42 Nº 1 de la Ley Renta (empleados


dependientes).

b) Cualquiera otra Persona Natural sujeto de crédito.

De acuerdo a esta nueva ley se establecen cuatro procedimientos concursales


especiales, aplicables dos de ellos a las Empresas y los otros dos a las personas
naturales, a saber:

Con respecto a las Empresas deudoras:

• Procedimiento Concursal de Reorganización de la Empresa Deudora.

• Procedimiento Concursal de Liquidación de la Empresa Deudora.

Con respecto a las personas deudoras:

• Procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora.

• Procedimiento Concursal de Liquidación de la Persona Deudora.

561
La Ley Nº 20.720, que establece el nuevo régimen concursal de Reorganización y Liquidación de
Empresas y Personas, fue publicada en el Diario Oficial del 9 de enero de 2014 e inició su vigencia el 10
de octubre de 2014.

235
Cuatro. Informe para Deudores en Procedimiento Concursal de Renegociación

Con respecto a las personas deudoras que se encuentren sometidas a un


Procedimiento Concursal de Renegociación y atendido que no hay cambios en la
administración de sus bienes, no corresponde hacer ningún informe legal.

Cinco. Informe para Deudores en Procedimiento Concursal de Reorganización

Con respecto a las personas deudoras o empresas deudoras que se encuentren


sometidas a un Procedimiento Concursal de Reorganización, debe hacerse un informe
legal, donde manteniendo su estructura de poderes, se indique, en un ítem
de Observaciones los siguientes puntos:

1. Que la empresa o persona deudora se encuentra sometida a un Procedimiento


Concursal de Reorganización, identificando al Juzgado, la carátula y rol de la causa.

2. Que se han nombrado a los Veedores Titular y Suplente, identificándolos con sus
nombres.
3. Que la empresa deudora goza de una Protección Financiera Concursal(Ley
Nº 20.720, art. 57), respecto de la cual debe informarse la fecha de la resolución de
reorganización562, donde se declara que el deudor inicia un Procedimiento de
Reorganización y que ello involucra que se le aplican las siguientes medidas cautelares
y de restricción:
a) El deudor quedará sujeto a la intervención del Veedor titular563;

b) No podrá gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya enajenación o venta
sea propia de su giro o que resulten estrictamente necesarios para el normal
desenvolvimiento de su actividad; y respecto de los demás bienes o activos, se estará a
lo previsto en el artículo 74 de la Ley Nº 20.720, y

562
Ver artículo 57 de la Ley Nº 20.720, que establece el nuevo Régimen Concursal de Reorganización y
Liquidación de Empresas y Personas, ya citada.
563
Entendemos que si bien es necesario indicar que el deudor está sujeto a la intervención de un Veedor,
ello no significa que este tenga facultades bancarias que deben informarse. La facultades del veedor se
encuentran establecidas en la misma Ley Nº 20.720, en su artículo 25 y se refieren a: "1) Imponerse de los
libros, documentos y operaciones del Deudor. 2) Incorporar y publicar en el Boletín Concursal copia de
todos los antecedentes y resoluciones que esta ley le ordene. 3) Realizar las inscripciones y notificaciones
que disponga la Resolución de Reorganización. 4) Realizar las labores de fiscalización y valorización que
se le imponen en los artículos 72 y siguientes, referidas a la continuidad del suministro, a la venta
necesaria de activos y a la obtención de nuevos recursos. 5) Arbitrar las medidas necesarias en el
procedimiento de determinación del pasivo establecido en los artículos 70 y 71. 6) Realizar la calificación
de los poderes para comparecer en las Juntas de Acreedores e informar al tribunal competente sobre la
legalidad de éstos, cuando corresponda. 7) Impetrar las medidas precautorias y de conservación de los
activos del Deudor que sean necesarias para resguardar los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los
acuerdos que éstos puedan adoptar. 8) Dar cuenta al tribunal competente y a la Superintendencia de
cualquier acto o conducta del Deudor que signifique una administración negligente o dolosa de sus
negocios y, con la autorización de dicho tribunal, adoptar las medidas necesarias para mantener la
integridad de los activos, cuando corresponda. 9) Rendir mensualmente cuenta de su actuación y de los
negocios del Deudor a la Superintendencia, y presentar las observaciones que le merezca la
administración de aquél.".

236
c) El deudor persona jurídica no podrán modificar sus pactos, estatutos sociales o
régimen de poderes.

d) Todos los contratos suscritos por el Deudor mantendrán su vigencia y condiciones


de pago. En consecuencia, no podrán terminarse anticipadamente en forma unilateral,
exigirse anticipadamente su cumplimiento o hacerse efectivas las garantías
contratadas, invocando como causal el inicio de un Procedimiento Concursal de
Reorganización.

4. Que esta protección y las medidas cautelares y de restricción se mantienen por


un plazo de 30 días prorrogables y su levantamiento requiere el VºBº de la Fiscalía del
Banco (indicar desde qué fecha se cuentan los 30 días).

Seis. Informe para Deudores en Procedimiento Concursal de Liquidación

Con respecto a las personas deudoras o empresas deudoras que se encuentren


sometidas a un Procedimiento Concursal de Liquidación, debe hacerse un informe legal,
abordando los siguientes puntos:
1. El correspondiente informe legal al indicar el nombre, denominación o razón
social del deudor debe agregar la expresión "En procedimeinto concursal de
liquidación"564.

2. Revocar todos los poderes actualmente vigentes y marcar al deudor inhabilitándolo


para administrar sus bienes.
3. Informar los poderes del liquidador nombrado en una resolución judicial 565 en el
procedimiento concursal denominándolos "Liquidador Provisorio Titular" o
"Liquidador Provisorio Suplente" según corresponda566.
Las facultades bancarias de todo liquidador567 que deben informarse son: abrir
cuentas corrientes bancarias, girar en la cuenta corriente, tomar, rescatar y liquidar
depósitos a plazo, rescatar fondos mutuos568; cobrar y percibir todo cuando se adeude
al fallido, retirar valores en custodia y delegar parcialmente el poder.
Entendemos que de acuerdo a este nuevo procedimiento, el liquidador no podría
delegar ni siquiera parte de sus atribuciones, ya que contrariamente a la antigua Ley de
Quiebras,569 no se contempla esta posibilidad.

564
Ver artículo 162 de la Ley Nº 20.720, que establece el nuevo régimen concursal de Reorganización y
Liquidación de Empresas y Personas, ya citada.
565
Ver artículo 129 de la Ley Nº 20.720, ya citada precedentemente.
566
De acuerdo al artículo 30 de la Ley Nº 20.720, ya citada precedentemente, para ser nombrado
liquidador en la correspondiente resolución judicial, previamente debe haber sido integrado en la Nómina
de Liquidadores que nomina la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento y que mantendrá
actualizada y a disposición del público en su página web. Los requisitos para integrar esta nómina, como
sus menciones y causales de exclusión, están en los artículos 32, 33, 34 y siguientes.
567
Ver artículo 36 de la Ley Nº 20.720, ya citada.
568
No consideramos que esté dentro de las atribuciones del liquidador invertir en acciones o fondos
mutuos, atendido que ello conlleva un elemento especulativo que puede colisionar con la responsabilidad
del liquidador, que para estos efectos responde de culpa levísima conforme al artículo 35 de la Ley Nº
20.720, ya citada precedentemente, que señala: "La responsabilidad civil de los liquidadores alcanzará
hasta la culpa levísima y se podrá perseguir, cuando corresponda, en juicio sumario una vez presentada la
Cuenta Final de Administración...".
569
Ver artículo 28, Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, hoy Libro IV del Código de Comercio.

237
Con respecto a los préstamos que pueda solicitar la persona o empresa sometida a este
procedimiento concursal, el liquidador solo podrá contratar créditos o abrir una línea
de créditos en los casos especiales que se requieran para solventar los gastos del
procedimiento concursal de liquidación570 o para la continuación provisoria o definitiva
de las actividades económicas571, caso especial en el cual deberá requerirse el VºBº de la
Fiscalía del Banco.

De esta forma, con el informe legal evacuado, las personas o empresas sometidas a
este procedimiento concursal de liquidación, pueden operar con el Banco solamente a
través del liquidador, ya sea en cuenta corriente, cuentas de ahorro, en depósitos a plazo
e incluso en créditos para los casos especiales que señala la ley.

Siete. Revocación de los poderes de Deudores en Procedimiento Concursal de


Liquidación

Finalmente, sin perjuicio de lo anterior, reiteramos que en todo procedimiento de


liquidación es necesario indicar dicha circunstancia en la denominación o nombre del
deudor, informar los poderes del liquidador y revocar los mandatos o poderes vigentes a
la fecha de la declaración que somete al deudor a dicho procedimiento, de acuerdo al
artículo 2163 Nº 6 del Código Civil en virtud del cual el mandato termina "por tener la
calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación", siempre que el
mandato o poder que se le haya otorgado con anterioridad al inicio de dicho
procedimiento.

17. EMPRESAS DEL ESTADO


Las empresas en las que el Estado tiene una participación, directa o indirecta, igual o
superior al 50% del capital social, requieren de autorización previa de los Ministerios de
Hacienda y de Economía, Fomento y Reconstrucción, para celebrar operaciones de
crédito, toda vez que ellas comprometen el crédito público, en mérito de lo dispuesto en
el Capítulo 8-8 de la Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras (SBIF)572.
570
Ver Nº 5 del artículo 36 de la Ley Nº 20.720, ya citada.
571
Ver artículo 231 y siguientes de la Ley Nº 20.720, ya citada.
572
La Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en su
Capítulo 8-8, establece: "Materia: CRÉDITO A EMPRESAS DEL ESTADO. Las empresas en que el
Estado, directa o indirectamente, tiene una participación igual o superior al 50% del capital social,
requieren, según las disposiciones del artículo 44 del D.L. Nº 1.263, de 1975, complementado por el
artículo 15 de la Ley Nº 18.382, de la autorización previa de los Ministros de Hacienda y de Economía,
Fomento y Reconstrucción para iniciar actos administrativos que puedan comprometer el crédito público.
No obstante lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el último inciso del artículo 11 de la Ley Nº 18.196,
las empresas que dependen o se relacionan con el Ejecutivo a través del Ministerio de Defensa Nacional,
caso en el cual se encuentran las empresas Astilleros y Maestranzas de la Armada (ASMAR), Empresa
Nacional de Aeronáutica (ENAER) y Fábrica y Maestranzas del Ejército (FAMAE), sólo requerirán
autorización previa del Ministro de Hacienda para aquel efecto. Asimismo, en el caso de la Corporación
Nacional del Cobre de Chile (CODELCO), la referida autorización debe ser otorgada por el Ministro de
Hacienda, de acuerdo con lo prescrito en el D.L. Nº 1.350, de 1976, orgánico de esa Corporación.
Atendido lo anterior, para celebrar contratos de crédito con alguna empresa en que participe el Estado, las
instituciones financieras deberán obtener de su cliente una declaración escrita en el sentido de que la
empresa cuenta con la autorización de que se trata o bien, de que no se encuentra dentro de aquellas

238
En consecuencia, para el informe de este tipo de empresas, deberá dejarse establecido
como una limitación en las facultades relacionadas con créditos, que deberá obtenerse la
correspondiente autorización previa del o los ministros de Estado que correspondan,
para la contratación de créditos.

Entendemos que la norma de la SBIF en cuanto a obtener una declaración escrita del
cliente donde declara contar con dicha autorización o expresa no encontrarse dentro de
las sociedades que requieren la mencionada autorización, no impide al Banco otorgante
del crédito, de la posibilidad de exigir copia de la correspondiente autorización, cuando
ella sea procedente.

sociedades a que se refieren las disposiciones legales antes mencionadas. Por otra parte, las
corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales están impedidas de contratar préstamos de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley Nº 18.695, modificado por la Ley Nº 19.130.
Esta prohibición no comprende la contratación de líneas de crédito en cuenta corriente o en otra
modalidad. (Circular Nº 3.336, 12.09.2005)".

239
V. INFORME DE PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO

Uno. Antecedentes
La libertad consagrada en la Constitución Política de la República 573 para asociarse ha
tenido su concreción en la dictación de la Ley Nº 20.500 sobre Asociaciones y
Participación Ciudadana en la Gestión Pública 574 que modifica tanto el régimen de las
corporaciones y fundaciones de beneficencia pública del Título XXXIII del Libro I del
Código Civil, como otras disposiciones legales que actualmente regulan a las diversas
personas jurídicas sin fines de lucro establecidas en nuestro derecho.

Esta libertad de asociación se materializa con la facultad que la ley otorga a todos los
ciudadanos para crear asociaciones donde se expresen la diversidad de intereses sociales
e identidades culturales, en tanto no sean contrarias a la moral, el orden público y la
seguridad del Estado; quedando como corolario que estas asociaciones no podrán
realizar actos contrarios a la dignidad y valor de la persona, al régimen de Derecho y al
bienestar general de la sociedad democrática.

A su turno, se establece también que los estatutos de las asociaciones deben establecer
derechos y deberes para sus asociados, a objeto de garantizarles tanto la participación en
el gobierno, a través de las elecciones de sus administradores, como el acceso a
informarse del estado de cuentas de la asociación.

Dos. Tipos de personas jurídicas sin fines de lucro

Conforme a la nueva regulación indicada podemos distinguir los siguientes tipos de


personas jurídicas sin fines de lucro:
a) Las asociaciones y fundaciones de beneficencia pública constituidas conforme al
Título XXXIII del Libro I del Código Civil y a las disposiciones del Reglamento sobre
Concesión de Personalidad Jurídica575.

b) Las organizaciones comunitarias funcionales, juntas de vecinos y uniones


comunales constituidas conforme a la Ley Nº 19.418.
c) Las demás personas jurídicas sin fines de lucro regidas por leyes especiales
determinadas en el Reglamento del Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de
Lucro576 de la Ley Nº 20.500 y que son:
573
La Constitución Política de la República al establecer las garantías fundamentales del artículo 19,
consagra en el numeral 15: "El derecho a asociarse sin permiso previo".
574
Ley Nº 20.500 sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, publicada en el
Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.
575
El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica se encuentra contenido en el Decreto Nº 110
del Ministerio de Justicia de 17 de enero de 1979, publicado en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979
y modificado recientemente por el Decreto Nº 679 Ministerio de Justicia de 26 de septiembre de 2003,
publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero de 2004.
576
El Reglamento del Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro se encuentra contenido
en el Decreto Nº 84 del Ministerio de Justicia de 1 de febrero de 2013, publicado en el Diario Oficial de
18 de julio de 2013.

240
1. Las organizaciones deportivas sin fines de lucro constituidas por la Ley Nº 19.712,
Ley del Deporte, salvo las organizaciones deportivas constituidas conforme a la Ley
Nº 20.019, que Regula las Sociedades Anónimas Deportivas Profesionales.

2. Las entidades religiosas, regidas por la Ley Nº 19.638, que Establece Normas sobre
la Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas.

3. Las comunidades y asociaciones indígenas reguladas en la Ley Nº 19.253, para los


efectos de lo dispuesto en el artículo 4º, del Decreto Supremo Nº 1, de 2012, del
Ministerio Secretaría General de Gobierno.

4. Demás personas jurídicas sin fines de lucro que, conforme a las normas especiales
que las regulan, deban requerir su inscripción en el Registro y las que voluntariamente
soliciten su inscripción.

Tres. Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro

El Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, es un registro


electrónico, único y centralizado en donde deben inscribirse las constituciones,
modificaciones, disoluciones y/o extinciones de las personas jurídicas sin fines de lucro
que determine la Ley Nº 20.500 y su Reglamento, ya indicadas en el número anterior,
con el objeto de mantener un registro actualizado de sus estatutos, vigencia y de la
composición de sus órganos de dirección y administración.
Este Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro estará a cargo
Servicio del Registro Civil e Identificación577, el cual emitirá los certificados que
requiera cualquier interesado, respecto de la vigencia y composición de los órganos de
dirección y administración578de las distintos tipos de personas jurídicas sin fines de
lucro, ya indicadas en el punto anterior.
Además, el Servicio del Registro Civil e Identificación llevará un repositorio digital
de los documentos que fundamentan las inscripciones en el Registro, de acuerdo a las
normas legales que rigen la materia.579

Por otra parte, será deber de los Tribunales de Justicia remitir a este Registro
Nacional las sentencias ejecutoriadas que disuelvan las asociaciones en conformidad
con el artículo 559 del Código Civil.

Conforme al artículo 12 del Reglamento de este Registro, toda inscripción deberá


contener, a lo menos, las siguientes menciones:

a) La individualización de la municipalidad u organismo público ante el cual se


efectuaron los trámites de constitución, modificación, disolución o extinción de las
personas jurídicas indicadas en las letras a), b) y c), del artículo 2º del presente
reglamento.

577
Ver artículo 8º y siguientes de la Ley Nº 20.500, ya citada, y artículo 1º del Reglamento del Registro
Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, también ya citado.
578
Ver artículo 11 de la Ley Nº 20.500, ya citada.
579
Ver artículo 4º del Reglamento del Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, ya
citado.

241
b) La naturaleza de la persona de que se trata, de conformidad con lo indicado en las
letras a), b) y c), del artículo 2º de este reglamento.

c) Individualización del acto que se inscribe.

d) El nombre y domicilio de la persona jurídica de que se trata y su Rol Único


Tributario, si lo tuviere.

e) La duración de la persona jurídica.

f) La composición de sus órganos de dirección y administración, y la identificación de


sus integrantes, con sus nombres, apellidos y número de Rol Único Nacional.

g) Individualización del requirente, en el caso del artículo 8º, inciso 2º, de la Ley
Nº 20.500, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública.

h) Fecha de la inscripción y número de registro.

i) Cualquier otra mención que disponga el Servicio mediante resolución de su


Director Nacional, en virtud de lo establecido en el artículo 7º, letra n), de la Ley
Nº 19.477, que Aprueba Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación.

Asimismo, deberán inscribirse en el Registro los siguientes documentos:

• Las sentencias judiciales ejecutoriadas que disuelvan las asociaciones en


conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 559 del Código Civil y que
remitan los Tribunales de Justicia al Servicio.

• Los actos que determinen o modifiquen la composición de los órganos de dirección


y administración de las personas jurídicas registradas.

• Las resoluciones judiciales ejecutoriadas que disponen el nombramiento de uno o


más interventores, las que se deberán subinscribir al margen de la inscripción
respectiva.

• Otros antecedentes que modifiquen o eliminen las menciones originales de la


inscripción de persona jurídica.

1. ASOCIACIONES Y FUNDACIONES CIVILES


Las corporaciones, llamadas también asociaciones, y las fundaciones de beneficencia
pública o fundaciones, se rigen por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, por
las disposiciones del Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica 580, del
Reglamento del Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro581 y por sus
estatutos. Una vez constituidas conforme a estas disposiciones, gozarán de personalidad

580
El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica se encuentra contenido en el Decreto Nº 110
del Ministerio de Justicia, ya citado en nota anterior.
581
El Reglamento del Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro se encuentra contenido
en el Decreto Nº 84 del Ministerio de Justicia de 1 de febrero de 2013, ya citado en notas anteriores.

242
jurídica y tendrán existencia legal. En caso de no cumplirse con lo anterior, sus
miembros responderán solitariamente de los actos colectivos de esa entidad.

De acuerdo al artículo 545 del Código Civil: "Una asociación se forma por una
reunión de personas en torno a objetivos de interés común a los asociados." Y "una
fundación, mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés general.".

Uno. Constitución de una asociación y fundación

Las corporaciones y fundaciones se constituyen por escritura pública o privada


suscrita ante Notario, oficial del Registro Civil o funcionario municipal autorizado por
el alcalde. Una copia del acto constitutivo, autorizada por el ministro de fe o funcionario
ante el cual fue otorgado, deberá depositarse en la secretaría municipal del domicilio de
la persona jurídica en formación, dentro del plazo de treinta días contado desde su
otorgamiento. Este plazo no regirá para las fundaciones que se constituyan conforme a
disposiciones testamentarias.
Por su parte el secretario municipal podrá objetar la constitución de la asociación o
fundación, si no se hubieren cumplido los requisitos que la ley o el reglamento señalen,
pero no se podrán objetar las cláusulas de los estatutos que reproduzcan los modelos
aprobados por el Ministerio de Justicia. Si el secretario municipal no hubiere notificado
observación alguna dentro del plazo de treinta días, se entenderá por el solo ministerio
de la ley que no objeta la constitución de la organización y de oficio y dentro del quinto
día, archivará copia de los antecedentes de la persona jurídica y los remitirá al Servicio
de Registro Civil e Identificación para su inscripción en el Registro Nacional de
Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, a menos que el interesado solicitare formalmente
hacer la inscripción de manera directa582.
La asociación o fundación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción
en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro583.
El acto de constitución de la asociación o fundación deberá: a) individualizar a
quienes comparezcan otorgándolo; b) expresar la voluntad de constituir una persona
jurídica; c) aprobar los estatutos y d) designar a las autoridades que inicialmente la
dirigirán584.

En cuanto a los estatutos de una asociación o fundación, estos deberán contener:

a) El nombre y domicilio de la persona jurídica;

b) La duración, cuando no se la constituya por tiempo indefinido;

c) La indicación de los fines a que está destinada;

d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se
aporten;

582
Ver artículo 548 del Código Civil.
583
Ver inciso final del artículo 548 del Código Civil.
584
Ver artículo 548-1 del Código Civil.

243
e) Las disposiciones que establezcan sus órganos de administración, cómo serán
integrados y las atribuciones que les correspondan, y
f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la persona
jurídica, indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este
último evento585.

Además, en el caso de la asociación, sus estatutos deberán determinar los derechos y


obligaciones de los asociados, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de
exclusión.

Y en el caso de la fundación, sus estatutos deberán precisar, además, los bienes o


derechos que aporta el fundador a su patrimonio, así como las reglas básicas para la
aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la
determinación de los beneficiarios.

Dos. Nombre de las asociaciones y fundaciones

La norma imperativa del artículo 548-3 del Código Civil establece para las
asociaciones o fundaciones, que su nombre o denominación deberá hacer referencia a su
naturaleza, objeto o finalidad.

Entendemos que toda infracción a esta norma vicia el acto jurídico de constitución o
modificación de los estatutos, con nulidad absoluta.

Asimismo, la norma señala que este nombre no podrá coincidir o tener similitud
susceptible de provocar confusión con ninguna otra persona jurídica u organización
vigente, sea pública o privada, ni con personas naturales, salvo con el consentimiento
expreso del interesado o sus sucesores, o cuando hubieren transcurrido veinte años
desde su muerte.

Sin perjuicio de lo señalado, en el artículo siguiente se establece que "todos aquellos


a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio podrán recurrir a la
justicia, en procedimiento breve y sumario, para que éstos se corrijan o se repare toda
lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya resultado o pueda
resultarles.".

Tres. Responsabilidad de los miembros

Corolario de la personalidad jurídica de toda asociación o fundación es la división de


patrimonios entre la persona jurídica u sus asociados o miembros, como lo expresa el
artículo 549 del Código Civil:

"Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno


de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una
corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno
585
Ver artículo 548-2 del Código Civil.

244
de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes
propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación."

"Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo


tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los
miembros será entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.".

"Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros


de la corporación los hayan obligado expresamente.".

Y finalmente, como ya lo indicamos al inicio, en el inciso final se establece la


siguiente sanción o consecuencia: "Si una corporación no tiene existencia legal según
el artículo 546, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros
solidariamente.".

Cuatro. Administración

El artículo 551 y siguientes del Código Civil establecen que la dirección y


administración de una asociación o fundación recaerá en un directorio de al menos tres
miembros, cuyo mandato podrá extenderse hasta por cinco años. Asimismo, establecen
las inhabilidades para ser nombrado director y permanecer en el cargo.

"El directorio sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuerdos se
adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el
voto del que presida.".
"El directorio rendirá cuenta ante la asamblea de la inversión de los fondos y de la
marcha de la asociación durante el período en que ejerza sus funciones. Cualquiera
de los asociados podrá pedir información acerca de las cuentas de la asociación, así
como de sus actividades y programas."586.

Con respecto a la responsabilidad de los directores se establece: "En el ejercicio de


sus funciones los directores responderán solidariamente hasta de la culpa leve por los
perjuicios que causaren a la asociación.".
"El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del
directorio, deberá hacer constar su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la
próxima asamblea."587.
El presidente del directorio lo será también de la asociación o fundación y la
representará judicial y extrajudicialmente, con las demás atribuciones que los estatutos
señalen588.

Entonces, corresponderá al directorio, como órgano administrador, dotado de todas


las facultades necesarias para cumplir con el objeto de la asociación y fundación,

586
Estos dos párrafos corresponden a los incisos finales del artículo 551 del Código Civil.
587
Estos dos párrafos corresponden a los dos incisos del artículo 551-2 del Código Civil.
588
De acuerdo a lo citado correspondiente al artículo 551, en especial a su inciso 4º y a lo dispuesto en la
letra e) del artículo 548-2, entendemos que corresponde a los constituyentes de la asociación o fundación,
establecer en los estatutos las facultades de administración tanto del Directorio como de su Presidente, sin
perjuicio de las facultades de representación establecidas en la ley.

245
delegar poderes en los apoderados o demás representantes de dicha entidad; para cuyo
efecto deberá sesionar otorgando expresamente las facultades que estime procedentes.
Luego, estos representantes solo actúan válidamente y en representación de la
corporación o fundación, en tanto no se excedan de los límites establecidos en su
mandato589, para lo cual es esencial contar con facultades expresamente otorgadas por el
directorio, en sala legalmente constituida, con los quorum y registros en actas ya
indicadas,590 reducidas a escritura pública, para efecto que los terceros tengan debida
cuenta del título o ministerio que le ha sido otorgado.
Si bien, en cuanto a facultades o atribuciones no existe restricción alguna para
adquirir, conservar y enajenar toda clase de bienes, a título gratuito u oneroso, por actos
entre vivos o por causa de muerte e invertir sus recursos591, sí entendemos que debe
considerarse con especial cuidado el informar facultades para dar en garantía dichos
bienes, ya sea en prenda o hipoteca, tanto más para el otorgamiento de garantías
personales como para la fianza o el aval o constituirse en codeudor solidario junto con
un tercero, por cuanto ello difícilmente podría considerarse como parte del ministerio
que se le ha confiado para el cumplimiento del objeto o fin de la asociación o fundación
respectiva592.

Lo mismo pensamos respecto a facultades para constituir sociedades, esto es,


personas jurídicas con fines de lucro, salvo que sea evidente que el giro de la sociedad
que se forma permita o se encuentre dentro del objeto o fin de la asociación o
fundación.

Cinco. Asamblea

De acuerdo al artículo 550 del Código Civil, la asamblea o reunión legal de la


asociación o fundación se reunirá ordinariamente una vez al año y extraordinariamente
cuando lo exijan las necesidades de dicha persona jurídica.

La voluntad de la mayoría de los miembros de una corporación o fundación expresada


en una asamblea, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, constituye la
voluntad de la corporación o fundación.

589
Ver artículos 552 del Código Civil, que señala: "Los actos del representante de la corporación, en
cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en
cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante.".
590
Ver inciso primero del artículo 557-2 que prescribe: "De las deliberaciones y acuerdos del directorio y,
en su caso, de las asambleas se dejará constancia en un libro o registro que asegure la fidelidad de las
actas.".
591
Ver artículos 556 y 557-2 del Código Civil. Esta situación es obvia y necesaria, tanto más cuanto que
el mismo artículo 556 establece en su inciso final que: "Las rentas, utilidades, beneficios o excedentes de
la asociación no podrán distribuirse entre los asociados ni aún en caso de disolución.".
592
Nuestra conclusión respecto a facultades para otorgar garantías para el cumplimiento de obligaciones
de terceros o la constitución de sociedades comerciales, es concordante con lo dispuesto en el artículo
557-2 del Código Civil que prescribe lo siguiente: "Las asociaciones y fundaciones podrán realizar
actividades económicas que se relacionen con sus fines. Asimismo, podrán invertir sus recursos de la
manera que decidan sus órganos de administración.", y en su inciso segundo: "Las rentas que se perciban
de esas actividades sólo deberán destinarse a los fines de la asociación o fundación o a incrementar su
patrimonio".

246
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la
corporación prescribieren a este respecto.

Seis. Fiscalización
La fiscalización de las asociaciones y fundaciones corresponderá al Ministerio de
Justicia593.

Así, en el ejercicio de esta potestad el Ministerio de Justicia podrá:

a) Requerir a los representantes de la asociación o fundación, la presentación de las


actas de las asambleas y de las sesiones de Directorio, las cuentas y memorias
aprobadas, libros de contabilidad, de inventarios y de remuneraciones, así como
cualquier otra información respecto del desarrollo de sus actividades.

b) Ordenar a las corporaciones y fundaciones que subsanen las irregularidades que


comprobare o que se persigan las responsabilidades pertinentes, sin perjuicio de requerir
del juez las medidas que fueren necesarias para proteger de manera urgente y
provisional los intereses de la persona jurídica o de terceros.

El incumplimiento de las instrucciones impartidas por el Ministerio de Justicia se


mirará como infracción grave a los estatutos.

Asimismo, el Ministerio de Justicia con respecto a las fundaciones deberá aprobar o


rechazar, mediante su informe, las modificaciones a sus estatutos, como también deberá
pronunciarse respecto de su objeto y respecto del órgano de administración y de
dirección, en cuanto a la forma en que se genere, su integración y atribuciones.

Siete. Modificaciones de las Asociaciones y Fundaciones

La modificación de los estatutos de una asociación deberá ser acordada por una
asamblea citada especialmente con ese propósito, contando con un quorum de mayoría
absoluta de sus miembros y para el caso de una fusión con otra asociación el quorum se
eleva a dos tercios de los asociados que asistan a la respectiva asamblea.

Con respecto a las fundaciones, como ya se indicó en el punto anterior solo podrán
modificarse por acuerdo del Directorio, previo informe favorable del Ministerio de
Justicia, siempre que la modificación resulte conveniente al interés fundacional. Pero la
fundación no podrá modificarse cuando el fundador lo hubiera prohibido.

Luego de acordada y/o autorizada una modificación de los estatutos deberá darse
cumplimiento al mismo procedimiento de constitución de una asociación o fundación
establecido en el artículo 548 del Código Civil y en los respectivos reglamentos ya
indiciados, en lo que corresponda.

593
Ver artículo 557 y siguientes del Código Civil.

247
Ocho. Disolución o terminación de las Asociaciones y Fundaciones

Las asociaciones de acuerdo al artículo 559 del Código Civil se disolverán:

a) "Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiera;

b) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos


formales establecidos en el artículo 558;

c) Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de:

— estar prohibida por la Constitución o la ley o infringir gravemente sus estatutos, o

— haberse realizado íntegramente su fin o hacerse imposible su realización, y

d) Por las demás causas previstas en los estatutos y en las leyes.".

"La sentencia a que se refiere la letra c) precedente sólo podrá dictarse en juicio
incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento breve
y sumario, el que ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio de
Justicia. En el caso a que se refiere el Nº 2 de la letra c) precedente, podrá también
dictarse en juicio promovido por la institución llamada a recibir los bienes de la
asociación o fundación en caso de extinguirse.".

Para el caso de las corporaciones, una vez disueltas se dispondrán de sus propiedades
en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se
hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la obligación
de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al Presidente de la
República señalarlos, de acuerdo al artículo 561 del Código Civil.
Para el caso de las fundaciones que se administran por una colección de individuos,
para su disolución se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el
fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o solo la hubiere
manifestado incompletamente, se regirán por las normas de las asociaciones594.

Nueve. Antecedentes para Informar una asociación o fundación

Los antecedentes que deben estudiarse y tenerse a la vista para el informe de estas
asociaciones y/o fundaciones son las siguientes:

1) Fotocopias de la constitución, de los estatutos y de todas sus modificaciones


otorgadas por escritura pública o fotocopias autorizadas de las correspondientes
escrituras privadas suscritas ante Notario, oficial del Registro Civil o funcionario
municipal ante el cual se haya otorgado.

2) Certificado de Vigencia de la corporación o fundación otorgado por el Servicio del


Registro Civil e Identificación, emitido con fecha no anterior a un año.

594
Se aplican las normas de los artículos 558 y 562 del Código Civil.

248
3) Certificado de la composición del Directorio o de los órganos de dirección y
administración otorgado por el Servicio del Registro Civil e Identificación, emitido con
fecha no anterior a un año.

4) Fotocopias de los poderes otorgados por el órgano administrador de la persona


jurídica, reducidos a escritura pública, siempre que sean de fecha no anterior a tres años.
En caso de ser de una fecha anterior a dicho período, deberán contener certificado de
vigencia emitido por el Archivero Judicial, con fecha no anterior a tres años.

Diez. Sociedades Anónimas, Asociaciones y Fundaciones

Las sociedades anónimas pueden constituir una corporación o fundación, siempre y


cuando el objeto de estas últimas sea conducente a la realización del objeto de la
sociedad de capital.

2. ORGANIZACIONES DEPORTIVAS
Las organizaciones deportivas son personas jurídicas de derecho privado, cuyo objeto
sea la promoción y desarrollo del deporte595.
Pueden constituirse conforme a los procedimientos que establece la Ley Nº 19.712596,
denominada Ley del Deporte o por las disposiciones pertinentes del Título XXXIII del
Libro I del Código Civil, sus estatutos y las disposiciones del Reglamento sobre
Concesión de Personalidad Jurídica.
Son organizaciones deportivas, entre otras, los clubes deportivos, ligas deportivas,
confederaciones, Comité Olímpico de Chile y las corporaciones y fundaciones que
consideren fines deportivos597.

Para el caso de informar un Club Deportivo, deberán acompañarse:


1) Copia de su Acta de Constitución y Estatutos, con constancia de su depósito en la
Dirección Regional del Instituto del Deporte, efectuado dentro de un plazo no superior a
30 días contados desde la fecha de la asamblea, celebrada en presencia de un Notario
Público, de un Oficial del Registro Civil o del funcionario de la respectiva Dirección
Regional que su director designe598.

2) Certificado de Registro de Personalidad Jurídica, otorgado por el Instituto Nacional


de Deportes, con vigencia.
595
La Ley Nº 19.712 o Ley del Deporte, citada en nota siguiente, entrega un concepto de Deporte en su
artículo 1º al señalar: "Para los efectos de esta ley, se entiende por deporte aquella forma de actividad
física que utiliza la motricidad humana como medio de desarrollo integral de las personas, y cualquier
manifestación educativo-física, general o especial, realizada a través de la participación masiva, orientada
a la integración social, al desarrollo comunitario, al cuidado o recuperación de su salud y a la recreación,
como asimismo, aquella práctica de las formas de actividad deportiva o recreacional que utilizan la
competición o espectáculo como su medio fundamental de expresión social, y que se organiza bajo las
condiciones reglamentadas, buscando los máximo estándares de rendimiento.".
596
La Ley Nº 19.712, denominada Ley del Deporte, fue publicada en el Diario Oficial de 9 de febrero de
2001, últimamente modificada por la Ley Nº 20.019, publicada en el Diario Oficial de 7 de mayo de 2005
y el D.F.L. Nº 27 del Ministerio de Hacienda de 2 de octubre de 2007.
597
Ver artículo 32 de la Ley del Deporte, antes citada.
598
Ver artículos 37 y 38 de la Ley del Deporte, antes citada.

249
3) Copia autorizada ante Notario de la Asamblea Extraordinaria de los socios del
Club donde se haya ratificado o nombrado el Directorio Definitivo del Club599.

Acreditado todo lo anterior, deberán estudiarse las facultades del Tesorero, quien de
acuerdo a los formatos tipos de estatutos para estas organizaciones, le corresponderá
contratar la cuenta corriente y girar en ella, actuando en conjunto con el Presidente del
Club.

3. CORPORACIONES, FUNDACIONES Y ASOCIACIONES MUNICIPALES

Corporaciones o fundaciones municipales

Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades pueden constituir


corporaciones o fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, destinados a la
promoción y difusión del arte y la cultura600.

Estas personas jurídicas se rigen por la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de


Municipalidades y por las normas del Título XXXIII del Libro 1º del Código Civil.

La creación a participación municipal en estas entidades debe ser aprobada por el


Concejo Municipal.

No pueden participar en estas personas jurídicas, ni el cónyuge del alcalde o de los


concejales, ni sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado.

Tampoco pueden tener por objeto la administración y la operación de


establecimientos educacionales o de atención de menores.
Estas corporaciones y fundaciones municipales no pueden solicitar ni contratar
préstamos de ningún tipo, como tampoco pueden contratar líneas de crédito en cuenta
corriente bancaria601.

Las municipalidades no podrán caucionar o garantizar obligaciones de la corporación


o fundación.

Son fiscalizadas por la Contraloría General de la República.

Asociaciones municipales
599
Atendido que el inciso cuarto del artículo 38 de la Ley del Deporte, antes citada, señala que entre los
60 y 90 días siguientes a la obtención de la personalidad jurídica, la organización deportiva debe convocar
a una Asamblea Extraordinaria de Socios, donde debe elegir el Directorio definitivo, creemos aconsejable
esperar ese nombramiento para informar a los directores que, como Presidente y Tesorero, ejercerán las
facultades bancarias.
600
Ver letras i) del artículo 5º y el párrafo 1 del Título VI (art. 127 y ss.) de la Ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, citada en notas anteriores.
601
Ver artículos 138 y 140 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, citada en
notas anteriores y Capítulo 8-8 de la Recopilación de Normas de la S.B.I.F. (Circulares Nºs. 3.336 de
12.09.2005 y 3485 de 12.11.2009), donde se recoge interpretación de la Contraloría General de la
República contenida en su Oficio Nº 58.907, respecto a la prohibición de contratar empréstitos del
artículo 40 de la ley antes indicada, que alcanza también a las líneas de crédito en cuenta corriente que
contraten las corporaciones, fundaciones y asociaciones municipales.

250
Para efecto de facilitar la solución de problemas que les sean comunes o lograr el
mejor aprovechamiento de sus recursos disponibles, dos o más municipalidades podrán
constituir una asociación municipal.
Estas asociaciones municipales no pueden solicitar ni contratar préstamos de ningún
tipo, como tampoco pueden contratar líneas de crédito en cuenta corriente bancaria602.

Las municipalidades no podrán caucionar o garantizar obligaciones de la asociación.

4. ASOCIACIONES GREMIALES
Las asociaciones gremiales o A.G., conforme a la ley que las rige 603, son
organizaciones constituidas por la reunión personas naturales, jurídicas o ambas, que
tienen por objeto promover la racionalización, desarrollo y protección de las actividades
que les son comunes, en razón de su profesión, oficio o rama de la producción o de los
servicios y de las conexas a dichas actividades comunes604.
Las asociaciones gremiales o A.G., se encuentran sujetas a la fiscalización del
Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción605.
Se constituyen por reunión de a lo menos 25 personas, naturales o jurídicas, o de 4
persona jurídicas, celebrada ante Notario Público o por la suscripción ante Notario de un
acta constitutiva por parte de las misma personas indicadas606.

En el acta constitutiva deberán constar los estatutos aprobados, la elección de la mesa


directiva y la individualización de los asistentes que han concurrido a la constitución,
para luego ser depositada en el Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción,
quien llevará un Registro de las Asociaciones Gremiales.
Estas asociaciones gremiales gozan de personalidad jurídica una vez que un extracto
de su constitución, con indicación de su número de Registro otorgado por el
mencionado Ministerio, es publicado en el Diario Oficial, dentro del plazo de 60 días
contados desde la fecha del Acta Constitutiva. El extracto deberá indicar al menos las
siguientes menciones: 1) Nombre de la A.G.; 2) Domicilio; 3) Objeto; 4) Nombre de los
miembros del Directorio y 5) número de asociados607.
El nombre de la A.G., deberá hacer una referencia a su naturaleza de tal y no podrá
llevar el nombre de una persona natural o su seudónimo, ni tampoco el de una persona
jurídica. En caso alguno puede llevar la expresión "única" o sus sinónimos, ni tampoco
tener una connotación política608.
La administración la ejerce un Directorio o el órgano que señales sus estatutos. El
Presidente del Directorio, lo será también de la asociación y tendrá su representación
judicial y extrajudicial609, por lo que entendemos en principio en él radicada la facultad
para contratar cuentas corrientes bancarias, girar en ellas y efectuar inversiones ya sea
en cuentas de ahorro o depósitos a plazo, salvo norma contraria que señalen sus
602
Ver nota anterior.
603
El D.L. Nº 2.757 establece normas sobre Asociaciones Gremiales y se encuentra publicado en el
Diario Oficial de 4 de julio de 1979, siendo su última modificación la introducida por la Ley Nº 19.806,
publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 2002.
604
Ver artículo primero del D.L. Nº 2.757 sobre Asociaciones Gremiales, ya citado en nota anterior.
605
Ver artículos 16 y 21 del D.L. Nº 2.757 sobre Asociaciones Gremiales, ya citado.
606
Ver artículo 3º del D.L. Nº 2.757 sobre Asociaciones Gremiales, ya citado.
607
Ver artículo 4º y ss. del D.L. Nº 2.757 sobre Asociaciones Gremiales, ya citado.
608
Ver artículo 8º del D.L. Nº 2.757 sobre Asociaciones Gremiales, ya citado.
609
Ver artículo 9º del D.L. Nº 2.757 sobre Asociaciones Gremiales, ya citado.

251
estatutos o que acuerde el Directorio u otro órgano en que se deposite la administración
de la asociación.

En cuanto a las facultades de crédito y garantías, esto es, facultades para contratar una
línea de crédito o contratar un mutuo o crédito suscribiendo el correspondiente pagaré,
constituir hipotecas para garantizar obligaciones propias, si no se encuentran
expresamente establecidas o reguladas en los estatutos, deben ser otorgadas por el
Directorio u otro órgano en que se deposite la administración de la asociación, salvo
norma en contrario contenida en los estatutos.

Con respecto a la posibilidad de que la asociación otorgue avales, prendas o hipotecas


para garantizar obligaciones de terceros, entendemos que están fuera de su objeto, por lo
que no corresponde informarlas.

Conforme a lo anterior, para el informe y estudio de una A.G., se requiere tener a la


vista los siguientes documentos:

• Copia de sus estatutos vigentes, aprobados por el Ministerio de Economía Fomento


y Reconstrucción.

• Copia de la publicación del extracto de la constitución de la A.G., en el Diario


Oficial.

• Certificado del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, acreditando su


vigencia.

• Copia de la sesión del Directorio u órgano de administración donde se otorguen


poderes bancarios, para el caso en que no se encuentren establecidos expresamente en
los antecedentes anteriores.

5. UNIVERSIDADES
Las Universidades son instituciones de educación superior, de investigación,
raciocinio y cultura, con personalidad jurídica propia, sin fines de lucro, que en el
cumplimiento de sus funciones deben atender las necesidades del país en materia de
promoción de la investigación, creación y transmisión del saber universal, el cultivo de
las artes y de las letras, la formación de graduados y profesionales, el otorgamiento de
grados a académicos y títulos y, en general, realizar las funciones de docencia,
investigación y extensión que le son propias de la tarea universitaria610.

Las Universidades se rigen por las disposiciones del D.F.L. Nº 1 de 1980 del
Ministerio de Educación Pública, sus estatutos y las disposiciones del Título XXXIII del
Libro 1º del Código Civil, en lo que no sean incompatibles con ellas.
Estas instituciones de educación superior, son personas jurídicas de derecho privado,
sin fines de lucro, que como tales deben dar estricto cumplimiento a sus fines. El no

610
Artículos 1º, 2º y 15 del D.F.L. Nº 1 de 1980 del Ministerio de Educación Pública, publicado en el
Diario Oficial de 3 de enero de 1981.

252
cumplimiento de sus estatutos y sus fines puede acarrear la pérdida de su personalidad
jurídica, mediante decreto supremo del Ministerio de Educación611.

De esta manera, entendemos que si bien estas instituciones tienen autonomía


económica, ellas están limitadas al cumplimiento de sus fines ya indicados, de modo
que no podrían celebrar actos y contratos destinados a desarrollar el comercio o
constituir sociedades comerciales. Situación distinta es el desarrollo de actividades
civiles, la formación de otras instituciones sin fines de lucro, ya sean corporaciones o
fundaciones que complementen y desarrollen sus fines, contratación de operaciones de
crédito destinadas a obtener financiamiento para el desarrollo de sus actividades y la
constitución de garantías para caucionar obligaciones propias o de corporaciones o
fundaciones que complementen sus funciones, siempre que estas atribuciones y
facultades se encuentren debidamente reguladas en sus estatutos.

Para el informe de una Universidad deberá presentarse:

a) Copia de las escrituras públicas o instrumentos privados reducido a escritura


pública en la que consten el acta de constitución de la Universidad, sus estatutos y sus
modificaciones;

b) Certificado de inscripción de la escritura de constitución y modificaciones,


indicadas en el Registro de Universidades del Ministerio de Educación donde se de
cuenta de la vigencia de la sociedad.
Para el informe de facultades bancarias, el abogado deberá atenerse a informar las
facultades que consagran los estatutos de la universidad612.

6. ASOCIACIONES DE USUARIOS DE DERECHOS DE AGUA


Las asociaciones de usuarios de derechos de agua son entidades privadas, con
personalidad jurídica, que tienen por finalidad única el procurar el mejor
aprovechamiento del agua, construir y mantener obras de regadío, bocatomas y demás
obras613.

El Código de Aguas en su Título III, regula las organizaciones de usuarios de


derechos de aguas, donde la norma central es su artículo 186, que señala: "Si dos o más
personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo canal,
embalse, o aprovechan las aguas de un mismo acuífero, podrán reglamentar la
comunidad que existe como consecuencia de este hecho, constituirse en asociación de
canalistas o en cualquier tipo de sociedad...".
611
Artículo 27 del D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Educación ya indicado en nota anterior.
612
Entendemos que no es responsabilidad de los terceros excluir aquellas facultades que podrían
entenderse que no corresponden al desarrollo de los fines de la Universidad, tales como la constitución de
garantías o avales en beneficio de terceros ajenos a la Universidad o la constitución de sociedades
comerciales, por ser entidades que tienen por finalidad la obtención de lucro, donde el riesgo propio del
comercio es de la esencia. La tesis contraria se apoya en la conocida Teoría de la Especialidad o "ultra
vires" que responde al principio general consistente en que una persona jurídica solo puede obrar en
aquello que sea conducente a la obtención de sus fines. Esta teoría ya en retirada, de acuerdo a Alberto
Lyon Puelma, no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico (Lyon Puelma, Alberto (2003), Personas
Jurídicas, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 40 y 41).
613
Segura Riveiro, Francisco (2006), Derecho de Aguas, Santiago de Chile, Editorial Lexis Nexis, pp. 168
y ss.

253
Así, podemos distinguir 4 tipos de organizaciones:

a) Comunidades de Aguas;

b) Comunidades de Obras de Drenaje;

c) Asociaciones de Canalistas y

d) Juntas de Vigilancia.

Dentro de sus características principales podemos señalar que:

• Son entidades privadas;

• tienen unidad de objeto;

• sus integrantes necesariamente deben ser titulares de derechos de aprovechamiento


de aguas del mismo canal, embalse o fuente natural o que usen la misma obra de
captación de aguas y

• sus integrantes no aportan estos derechos ni otros bienes, ya que no se requiere


aporte.

Uno. Comunidades de Aguas

Las Comunidades de Aguas nacen por el solo ministerio de la ley, en tanto se haya
producido el hecho generador, esto es, que existan dos o más usuarios que hacen un
común aprovechamiento de las aguas de las que son titulares y que toman o extraen de
un mismo cauce artificial.

Pueden estar reguladas por escritura pública suscrita por todos los interesados, en
donde quienes no se han incorporado o quienes obtengan nuevos derechos pueden
incorporarse a posteriori. Su calidad de comunero es un derecho transmisible por causa
de muerte a sus herederos o legatarios.

También pueden estar reguladas por resolución judicial, en donde el juez se pronuncia
acerca de su existencia y derechos de los comuneros, a requerimiento de la Dirección de
Aguas. Es competente en este procedimiento el juez del lugar en que está ubicada la
bocatoma del canal principal.
En su sentencia el juez además de declarar la existencia de la comunidad y fijar los
derechos de cada comunero, procederá a elegir un Directorio de la comunidad si son
más de 5 comuneros, o elegirá a uno o más administradores si fueren 5 o menos
comuneros, con las mismas facultades que el Directorio614.
Esta sentencia será apelable solo en el efecto devolutivo y la apelación se tramitará
como en los incidentes615.

614
Ver artículo 190 del Código de Aguas.
615
Ver artículo 191 del Código de Aguas.

254
Las comunidades de aguas gozan de personalidad jurídica, una vez que la sentencia
que declara su existencia esté: i) reducida a escritura pública; ii) inscrita, primero, en el
Registro correspondiente de la Dirección General de Aguas y luego, iii) inscrita en el
Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente.

En esta escritura pública o en el procedimiento judicial correspondiente se deberán


establecer los estatutos. En todo caso la ley regula en forma subsidiaria —entre otros—
los siguientes puntos:
a) "El domicilio de la comunidad será la capital de la provincia en que se encuentre la
obra de entrega o la bocatoma del canal principal, salvo que los interesados acuerden
otro..."616.
b) "La comunidad deberá llevar un Registro de Comuneros en que se anotarán los
derechos de agua de cada uno de ellos, el número de acciones y las mutaciones de
dominio que se produzcan." "No se podrán inscribir dichas mutaciones mientras no se
practiquen las inscripciones correspondientes en el Registro de Aguas del Conservador
de Bienes Raíces."617.

c) Composición de las Juntas de Comuneros, ordinarias y extraordinarias, sus


materias y quorum.

d) Composición del Directorio, sus materias y quorum.


1. Juntas Generales de Comuneros
Las juntas generales de comuneros son el órgano central de la comunidad y sesionan
en la oportunidad que señalen los estatutos. A falta de disposición especial en los
estatutos, las juntas generales ordinarias se celebrarán el primer sábado hábil del mes de
abril de cada año, a las catorce horas, en el lugar que determine el Directorio o
administradores, según el caso. Las juntas generales extraordinarias tendrán lugar en
cualquier tiempo618.
El quorum de asistencia es mayoría absoluta de los comuneros con derecho a voto. Si
no hay quorum suficiente, regirá la citación para el día siguiente hábil a la misma hora y
en el mismo lugar y en este caso la habrá con los que asistan. Podrá citarse para un
mismo día en primera y segunda citación, siempre que entre una y otra haya lo menos
30 minutos de diferencia, caso en el cual regirá la norma sobre sala antes indicada. Para
que opere lo dispuesto anteriormente, deberán dejarse expresa constancia, en la
convocatoria, del día y hora para el cual se cita a una nueva reunión619.
Las convocatorias a juntas se harán con diez días de anticipación, a lo menos,
indicándose el lugar, día, hora y objeto de la junta620.
Cada comunero tiene derecho a un voto por cada acción. Las fracciones de voto se
sumarán hasta formar votos enteros, despreciándose las que no alcanzaren a
complementarlos, salvo el caso de empate, en que se computarán para decidirlo. Si no
hubiere fracciones, el empate lo dirimirá el presidente621.
Tienen derecho a voto los comuneros cuyos derechos estén inscritos en el Registro de
la Comunidad y estén al día en el pago de sus cuotas. Para comparecer representados su
poder deberá constar en instrumento otorgado ante Notario Público, pero si se otorga a
616
Ver inciso 2º del artículo 198 del Código de Aguas.
617
Ver artículo 205 del Código de Aguas.
618
Ver artículo 218 del Código de Aguas.
619
Ver artículo 219 del Código de Aguas.
620
Ver artículo 221 del Código de Aguas.
621
Ver artículo 222 del Código de Aguas.

255
otro comunero, bastará una carta poder simple. Las comunidades o sucesiones
comparecerán por medio de un solo representante622.
El quorum para tomar acuerdos sino se ha establecido en los estatutos es la mayoría
absoluta de los votos emitidos623.
Entre otras materias de la junta general ordinaria está el elegir al Directorio o
administradores624.
Las juntas generales extraordinarias solo podrán ocuparse de los asuntos para los
cuales han sido convocadas625.
2. Administración de la Comunidad

La comunidad será administrada por un Directorio siempre que el número de


comuneros sea superior a cinco. En caso contrario, se designará uno o más
administradores con las mismas facultades que el Directorio.

El Directorio se compondrá por no menos de tres miembros, ni más de once y


celebrará sesión con un quorum que represente la mayoría absoluta de estos.
Las sesiones ordinarias tendrán lugar los días y horas que el directorio acuerde y las
extraordinarias cuando lo ordene el presidente o lo pida la tercera parte de los
directores. El Directorio deberá sesionar por lo menos una vez en cada semestre626.

El directorio o administradores nombrados por la junta de comuneros, tendrá los


deberes y atribuciones que determinen los estatutos y, en su defecto, por los que le
señale la ley.

El Directorio será elegido por el término de un año.


Cuando la comunidad de aguas se constituya judicialmente, el primer Directorio se
elegirá en el comparendo de que trata el artículo 188 del Código de Aguas. Este
Directorio será provisional y durará en funciones hasta la primera junta general
ordinaria de comuneros627.
El Directorio se elegirá en cada junta general ordinaria de comuneros, sin perjuicio de
las elecciones extraordinarias que contempla el artículo 233 del Código de Aguas. En
las elecciones resultarán elegidos los que, en una misma votación, hayan obtenido el
mayor número de votos hasta completar el número de personas por elegir. Sin embargo,
con el acuerdo unánime de la sala, las elecciones podrán efectuarse en otra forma que la
señalada precedentemente628.
Si por cualquier causa no se eligiere oportunamente el Directorio, continuará en
funciones el anterior. Este deberá citar a la mayor brevedad a la junta general para
proceder a esa designación, y si no lo hiciere, cualquier comunero podrá recurrir ante la
Dirección General de Aguas, para que la convoque en la forma prescrita en los artículos
220 y 221. La reunión se efectuará en presencia de un Notario o de un funcionario
designado por el Director General de Aguas, quien levantará acta de ella y actuará como
Ministro de Fe629.
622
Ver artículo 223 del Código de Aguas.
623
Ver artículo 224 del Código de Aguas.
624
Ver artículo 226 del Código de Aguas.
625
Ver artículo 227 del Código de Aguas.
626
Ver artículo 235 del Código de Aguas.
627
Ver artículo 228 del Código de Aguas.
628
Ver artículo 229 del Código de Aguas.
629
Ver artículo 230 del Código de Aguas.

256
Para ser director se requiere ser comunero con derecho a voto o mandatario y el
representante legal de un comunero que puede se, en este último caso, una persona
jurídica. No podrán ser directores los empleados de la comunidad. Los directores podrán
ser reelegidos630.
La asistencia de los directores a las sesiones es obligatoria. Si faltaren a tres o más
reuniones sin causa justificada, quedarán excluidos del Directorio631.
En caso de muerte, renuncia, pérdida de la calidad de comunero, representante legal,
mandatario o inhabilidad de un director, el Directorio le designará reemplazante por el
tiempo que falte para completar su período. Si se produjere la renuncia total del
Directorio o de su mayoría, el secretario citará dentro de los 5 días hábiles siguientes, a
junta general extraordinaria, la que deberá celebrarse dentro de los 15 días siguientes a
la renuncia632.
Los acuerdos del Directorio requieren mayoría absoluta de directores asistentes, salvo
que la ley o los estatutos dispongan otra mayoría para determinadas materias. Si se
produjere empate, prevalecerá la opinión del que preside. En caso de dispersión de
votos, la votación deberá limitarse en definitiva a las opiniones que cuenten con las dos
más altas mayorías y si, como consecuencia de ello, se produjere empate, resolverá la
persona que presida633.
El presidente del Directorio o quien haga sus veces, velará por el cumplimiento de los
acuerdos de éste y tendrá la representación de la comunidad. En el orden judicial, la
representará en la forma que dispone el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil634.

Conforme al artículo 241 del Código de Aguas, el Directorio tendrá —entre otros que
se indican— los siguientes deberes y atribuciones:

• Administrar los bienes de la comunidad;

• Resolver la forma y condiciones de incorporación de titulares de nuevos derechos de


aprovechamiento a la comunidad;

• Someter a la aprobación de la junta general los reglamentos necesarios para el


funcionamiento del mismo Directorio, de la junta general, de la secretaría y de las
oficinas de contabilidad y administración;

• Contratar cuentas corrientes en los bancos y tomar dinero en mutuo por cantidades
que no excedan del monto del presupuesto anual de entradas. En caso que sea necesario
efectuar obras para reparar las instalaciones afectadas por catástrofes o daños graves, se
podrá contratar créditos hasta la concurrencia del valor de las obras;

• Cumplir los acuerdos de las juntas generales;

• Citar a la junta general ordinaria en la fecha que fija la ley o los estatutos;

• Citar a la junta general extraordinaria cuando sea necesario o lo solicite, por lo


menos la cuarta parte de los comuneros con derecho a voto, con indicación del objeto;

630
Ver artículo 231 del Código de Aguas.
631
Ver artículo 232 del Código de Aguas.
632
Ver artículo 233 del Código de Aguas.
633
Ver artículo 238 del Código de Aguas.
634
Ver artículo 240 del Código de Aguas.

257
• Velar por el cumplimiento de las obligaciones que la ley, los reglamentos y los
estatutos imponen a los comuneros y a la comunidad;

• Delegar sus atribuciones en uno o más directores;

• Los demás que las leyes y los estatutos señalen.


3. Extinción de la Comunidad de Aguas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código de Aguas, "la comunidad


termina por la reunión de todos los derechos de agua en manos de un mismo dueño".
Con respecto a la posibilidad que los comuneros puedan acordar el término de la
comunidad, la doctrina no lo considera como posible635.

Dos. Asociaciones de Canalistas

Las asociaciones de canalistas son personas jurídicas formadas voluntaria o


judicialmente por los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas de un mismo
canal, embalse o acuífero, con el fin de tomar las aguas, repartirlas entre sus titulares en
la forma más eficiente para su aprovechamiento, ya sea mediante la construcción,
conservación y mejora de las obras necesarias para tal efecto.
Las asociaciones de canalistas constituidas en conformidad a la ley, gozarán de
personalidad jurídica, esto es, deben constituirse y fijar sus estatutos por escritura
pública suscrita por todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas de un
mismo cauce artificial, los cuales deben ser aprobados por el Presidente de la República,
previo informe de la Dirección General de Aguas; o bien deben constituirse por el
procedimiento judicial que señala la ley636.
Son aplicables igualmente a las asociaciones de canalistas y a las otras organizaciones
de usuarios, las mismas disposiciones para su formación, organización y administración
de las comunidades de aguas tratadas precedentemente, en cuanto sean compatibles con
su naturaleza y no contradigan lo dispuesto en sus estatutos637.

Tres. Juntas de Vigilancia

Las Juntas de Vigilancia son entidades formadas en forma voluntaria o judicial, por
personas naturales y/o organizaciones de usuarios (comunidades de aguas y/o
asociación de canalistas) que aprovechan aguas de cauces naturales que forman una
misma cuenca u hoya hidrográfica, para organizarse, regular y distribuir derechos de
aprovechamiento luego de tomadas las aguas de los cauces naturales para su uso
racional, evitando conflictos entre los distintos usuarios.
Las Juntas de Vigilancia, como todas las demás organizaciones de usuarios, gozan de
personalidad jurídica, en tanto se constituyan en conformidad a la ley638.
635
Segura Riveiro, Francisco (2006), p. 188.
636
Ver artículo 257 del Código de Aguas.
637
Conforme al artículo 258 del Código de Aguas, también les son aplicables las disposiciones del Título
XXXIII, del Libro I, del Código Civil, con excepción de los artículos 560, 562, 563 y 564.
638
Ver artículo 263 del Código de Aguas.

258
a) Constitución voluntaria de la Junta de Vigilancia
Para constituirse en forma voluntaria, deben otorgar y fijar sus estatutos por escritura
pública suscrita por la mayoría absoluta de las personas u organizaciones que
aprovechan aguas de cauces naturales que forman una misma cuenca u hoya
hidrográfica639, la que deberá ingresarse a la Dirección General de Aguas,
conjuntamente con la publicación de su extracto en un diario o periódico de la provincia
respectiva y, si no hubiera, en uno de la capital regional correspondiente, en el cual se
notifique la constitución de la organización de usuarios de que se trata, con indicación
de fecha y notaría en que se otorgaron su constitución y estatutos.

Por su parte la Dirección General de Aguas tendrá un plazo de 60 días hábiles para
efectuar las observaciones legales y técnicas a los estatutos, las que deberán ser
resueltas por los interesados en el plazo no fatal de 60 días. Transcurrido el plazo
indicado, sin que hayan observaciones, o bien, habiéndose realizado ellas fueran
resueltas satisfactoriamente, un extracto de la escritura pública en que consten la
constitución y estatutos de la Junta de Vigilancia, previamente ingresado en la oficina
de partes de dicho Servicio, deberá publicarse en el Diario Oficial y en un diario o
periódico de la provincia respectiva (en forma destacada), y si no hubiera, en uno de la
capital de la región correspondiente.

Esta publicación se efectuará dentro de los 30 días siguientes a la fecha de ingreso a la


Dirección General de Aguas. Efectuada la referida publicación, la Junta de Vigilancia
gozará de personalidad jurídica.
El extracto publicado, deberá contener las siguientes menciones:640

1. El nombre, domicilio y objeto de la Junta de Vigilancia.

2. Hoya hidrográfica a que pertenece.

3. El o los cauces o la sección del cauce, acuíferos o fuente natural sobre la que tiene
jurisdicción.

4. Enumeración de canales sometidos a su jurisdicción, con indicación de sus


derechos de aprovechamiento en el cauce o fuente natural, expresados conjuntamente en
acciones y en volumen por unidad de tiempo.

5. Enumeración de usuarios individuales que capten directamente del cauce natural, a


través de una bocatoma, con indicación de sus derechos de aprovechamiento,
expresados conjuntamente en acciones y en volumen por unidad de tiempo.

6. El número de miembros que formará el Directorio, o el número de administradores,


según el caso.

7. La individualización de los miembros del primer Directorio o de el o los


administradores, según el caso.

Luego la publicación del extracto indicado, deberá ser registrado en la


correspondiente Dirección General de Aguas.
639
Ver artículo 269 del Código de Aguas.
640
Ver artículo 263 del Código de Aguas.

259
En el caso de Juntas de Vigilancia constituidas por escritura pública, no habiendo
acuerdo entre la Dirección General de Aguas y los interesados para resolver las
observaciones hechas por la primera, será necesario recurrir al procedimiento judicial
contemplado en el artículo 269 del Código de Aguas, que tratamos a continuación.
b) Constitución por procedimiento judicial de una Junta de Vigilancia
Para constituir una Junta de Vigilancia, mediante procedimiento judicial deberá
citarse a comparendo ante la Justicia Ordinaria, a solicitud de cualquiera de los
interesados o de la Dirección General de Aguas641.

Será juez competente el de la capital de la provincia, si el cauce atraviesa solo una y,


si separa o atraviesa dos o más, lo será el juez de la provincia donde nace el cauce.
La resolución judicial que determine los canales y embalses, sus dotaciones y la
forma en que deban participar en la distribución, será apelable en lo devolutivo642.

Determinados los canales y las obras sometidas a la junta de vigilancia, sus


dotaciones y la forma en que han de participar en la distribución, se procederá en el
mismo comparendo o en uno nuevo citado al efecto, a elegir el Directorio. En las juntas
formadas por solo dos canales, se designará uno o más administradores, quienes tendrán
las mismas facultades que el Directorio.

La resolución judicial que reconozca la existencia de la Junta de Vigilancia se


reducirá a escritura pública, conjuntamente con los estatutos si hubiere acuerdo sobre
ellos, la que deberá ser firmada por el Juez o por la persona que él designe. Dicha
resolución se notificará en extracto en la forma del artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil.

Los estatutos se aprobarán por la mayoría de sus integrantes. A falta de acuerdo, la


comunidad se regirá por las normas de las comunidades de aguas.
El domicilio de la Junta de Vigilancia será la capital de la provincia donde se
constituyó judicialmente en conformidad al artículo 271 del Código de Aguas, salvo que
los interesados, por mayoría de derechos de agua, acuerden otro distinto643.
Son atribuciones del Directorio además que las que le confieren los estatutos, las
señaladas en los números 1, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del artículo 241 del
Código de Aguas, entre las cuales destacamos644:

• 1. Administrar los bienes de la comunidad;

• 9. Someter a la aprobación de la junta general los reglamentos necesarios para el


funcionamiento del mismo Directorio, de la junta general, de la secretaría y de las
oficinas de contabilidad y administración;

• 10. Someter a la aprobación de la junta general ordinaria el presupuesto de entradas


y gastos ordinarios y extraordinarios, fijando separadamente el monto de unos y otros
con su correspondiente reajustabilidad. En esa junta dará cuenta de la inversión de los
fondos y de la marcha de la comunidad en una memoria que comprenda todo el período

641
Ver artículo 269 del Código de Aguas.
642
Ver artículo 270 del Código de Aguas.
643
Ver artículo 273 del Código de Aguas.
644
Ver artículo 274, Nº 7 del Código de Aguas.

260
de funciones. La junta podrá acordar el presupuesto en la forma que estime conveniente
o modificar el que se presente;

• 13. Contratar cuentas corrientes en los bancos y tomar dinero en mutuo por
cantidades que no excedan del monto del presupuesto anual de entradas. En caso que
sea necesario efectuar obras para reparar las instalaciones afectadas por catástrofes o
daños graves, se podrá contratar créditos hasta la concurrencia del valor de las obras;

• 14. Cumplir los acuerdos de las juntas generales;

• 15. Citar a la junta general ordinaria en la fecha que fija la ley o los estatutos;

• 16. Citar a la junta general extraordinaria cuando sea necesario o lo solicite, por lo
menos la cuarta parte de los comuneros con derecho a voto, con indicación del objeto;

• 17. Velar por el cumplimiento de las obligaciones que la ley, los reglamentos y los
estatutos imponen a sus miembros;

• 19. Delegar sus atribuciones en uno o más directores.


En las sesiones de la asamblea de la junta de vigilancia, las asociaciones de canalistas
y las comunidades de aguas serán representadas por el presidente del Directorio o el
administrador designado al efecto, según el caso, o la persona especialmente designada
para este efecto por el Directorio o el administrador; las demás personas, en la forma
que dispone el artículo 223 del Código de Aguas645.

La asamblea conocerá de aquellas materias que la ley encomienda a las juntas


generales de las comunidades de aguas, ya indicadas. Para los efectos de las votaciones,
los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente y eventual tendrán un mismo
valor. Sin embargo, el número de votos correspondientes a estos últimos, no podrá ser
superior a la tercera parte de los votos de los derechos permanentes, debiendo hacerse la
reducción proporcional cuando exceda de dicha parte.

7. SINDICATOS

Uno. Concepto y características


Los sindicatos son "agrupaciones de trabajadores y empleadores, más o menos
permanentes, dotados de personalidad jurídica y que tienen por fin la representación y
defensa de los intereses profesionales y económicos de los trabajadores"646.

Se constituyen en una asamblea que debe cumplir con los quorum de los artículos 227
y 228 del Código del Trabajo y celebrarse ante un ministro de fe.

645
Ver artículo 276 del Código de Aguas.
646
Olate C., Waleska I., Montecinos F., Carolina y Muñoz E., Rosa (2006) Código del Trabajo
Interpretado, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., p. 501.

261
En conformidad con el artículo 222 del Código del Trabajo, el sindicato adquiere
personalidad jurídica desde el momento del depósito del acta original de su constitución
y las correspondientes copias autorizadas.

Dos. Administración
La representación judicial y extrajudicialmente del Sindicato le corresponde al
Directorio647 y la administración de los bienes que forman el patrimonio del sindicato, le
corresponde a sus directores, quienes responden por su administración en forma
solidaria y hasta la culpa leve648.
Esta administración del patrimonio del sindicato comprende las facultades de la
naturaleza de todo mandato, establecidas en el artículo 2132 del Código Civil, dentro de
las cuales entendemos comprendidas las facultades de celebrar el contrato de cuenta
corriente bancaria y cuenta de ahorro, como asimismo las indicadas en la ley, esto es, el
depósito y giro de dichos fondos en una cuenta corriente bancaria o en una cuenta de
ahorro649y finalmente las establecidas en sus estatutos.
Conforme a lo anterior, por mandato legal, las facultades para girar cheques en la
cuenta corriente bancaria del sindicato o para girar en su cuenta de ahorro, son propias
del Presidente y del Tesorero, actuando ambos conjuntamente 650, quienes podrían
delegar estas facultades en otros miembros del Directorio. Con respecto a las facultades
para representar al sindicato en otras operaciones bancarias o financieras, como por
ejemplo, celebrar el contrato de cuenta corriente bancaria, cuenta de ahorro o un
contrato de préstamo o mutuo, su otorgamiento requerirá de un mandato especial del
Directorio en tal sentido, sin perjuicio de lo establecido en los estatutos.

En consecuencia, para otorgar otros poderes en otros miembros del Directorio, se


requerirá que el Directorio del sindicato otorgue poderes expresos para tal efecto y
reduzca dicho acuerdo a escritura pública.

Con respecto a la posibilidad que el sindicato pueda contratar fondos mutuos o


invertir en acciones, entendemos que requieren más que un simple acuerdo de la
asamblea o Directorio, toda vez que el artículo 263 de Código del Trabajo, dispone en
forma taxativa que "los fondos del sindicato deben ser depositados a medida que se
perciban, en una cuenta corriente o de ahorro abierta a su nombre en un banco"
limitando de esa forma la custodia de los dineros del sindicato a esos contratos, salvo
que estas operaciones de inversión en fondos mutuos o en acciones, estuvieran
especialmente establecidas y reguladas en los estatutos del sindicato. Ahora bien, una
modificación de estatutos en tal sentido, requeriría de la aprobación de ellos por parte de
la Dirección del Trabajo.
Otra materia, especialmente regulada por el legislador, es la enajenación de bienes
raíces, dentro de lo cual entendemos comprendida tanto la venta de bienes raíces como
la constitución de hipotecas y otros gravámenes, para lo cual se establece que tales
convenciones requerirán de la aprobación de una asamblea de socios citada por la
directiva para ese efecto651.

647
Ver artículo 234 del Código del Trabajo.
648
Ver artículo 258 del Código del Trabajo.
649
Ver artículo 263 del Código del Trabajo.
650
Ver artículo 263 del Código del Trabajo.
651
Ver artículo 257 del Código del Trabajo.

262
Cuando la ley se refiere a la directiva debemos entender al Presidente, Tesorero y
Secretario del Directorio.

Para evacuar el correspondiente informe legal de un sindicato, se requiere tener a la


vista para su estudio, los siguientes documentos:

• Copia de sus estatutos y sus modificaciones, autorizados por el Inspector del


Trabajo.

• Certificado otorgado por la Inspección Comunal del Trabajo que acredite:

a) Que el Sindicato goza de personalidad jurídica vigente.

b) Los nombres de sus Directores, su Directiva, cargos y duración de sus cargos.

c) Copia de las escrituras públicas en que consten poderes otorgados por el Directorio.

Se entiende que su vigencia es indefinida, salvo que el acto constitutivo indique un


plazo determinado.

8. CENTROS DE PADRES Y APODERADOS


Los Centros de Padres y Apoderados de colegios o establecimientos educacionales
son organizaciones funcionales formadas para compartir y colaborar con los procesos
educativos y sociales de los establecimientos educaciones de que forman parte,
constituidos con o sin personalidad jurídica652.

Para operar con un Banco y realizar operaciones bancarias, los Centros de Padres y
Apoderados deben estar revestidos de personalidad jurídica, de manera que aquellos que
no cuentan con este atributo no pueden celebrar ningún tipo de contrato con un Banco.

Así, primeramente es necesario distinguir entre Centros de Padres y Apoderados con


y sin personalidad jurídica. Para constar con este atributo esencial que es la personalidad
jurídica, estas organizaciones deben constituirse de dos formas:
a) Como una organización comunitaria funcional de acuerdo a lo establecido por los
Decretos Nºs. 565 del 6 de junio de 1990 y 828 de 24 de octubre de 1995653del
Ministerio de Educación, conforme al procedimiento establecido para organizaciones
comunitarias reguladas por la Ley Nº 19.418654, debiendo ajustar sus estatutos al
estatuto tipo establecido por el Decreto Supremo Nº 732 de 9 de diciembre de 1997655.

652
Los Centros de Padres y Apoderados constituidos sin personalidad jurídica se rigen por el Decreto Nº
565, de 6 de junio de 1990, del Ministerio de Educación, publicado en el Diario Oficial de fecha 8 de
noviembre de 1990.
653
El Decreto Nº 565, de 6 de junio de 1990, del Ministerio de Educación, fue publicado en el Diario
Oficial de fecha 8 de noviembre de 1990 y el Decreto Nº 828, de 24 de octubre de 1995, del Ministerio de
Educación, fue publicado en el Diario Oficial de fecha 19 de enero de 1996.
654
La Ley Nº 19.418 sobre Juntas de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias, publicada
originalmente en el Diario Oficial de 9 de octubre de 1995, se encuentra refundida y sistematizada en el
Decreto de Interior Nº 58, de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativa, publicado en el
Diario Oficial de fecha 20 de marzo de 1997.
655
El Decreto Supremo Nº 732, se publicó en el Diario Oficial de fecha 11 de febrero de 1998.

263
b) Como una corporación civil de acuerdo a lo establecido en el Título XXXIII, del
Libro I del Código Civil, en cuya virtud es el Presidente de la República o una Ley
quien lo otorga existencia y personalidad jurídica.

En ambas modalidades sus estatutos libremente aprobados deben constituirse con las
modalidades establecidas en el Reglamento General de Centros de Padres y Apoderados
establecido por los Decretos Nºs. 565 del 6 de junio de 1990 y 828 de 24 de octubre de
1995 del Ministerio de Educación, ya citados.

Entonces, para constituir un Centro de Padres y Apoderados, se requiere una


asamblea de apoderados que otorgue sus estatutos o Reglamento, según sea la norma a
que se acoja, los cuales deben contemplar como órganos una Asamblea de Apoderados,
con quorum de citación y para tomar acuerdos, un Directorio, un Presidente, un
Tesorero y un Secretario.
La administración del Centro de Padres y Apoderados corresponde al Directorio656,
sin perjuicio de las facultades que les corresponden al Presidente y Tesorero.

El estudio e informe de un Centro de Padres y Apoderados requiere tener a la vista


los siguientes antecedentes:

• Copia del Acta de Constitución y Estatutos aprobados por la Municipalidad


respectiva, conforme a la Ley Nº 19.418, sobre Juntas de Vecinos y demás
Organizaciones Comunitarias; o bien, aprobados por el Presidente de la República,
conforme al Decreto Nº 565 del 6 de junio de 1990 del Ministerio de Educación.

• Copia de su Reglamento Interno si lo tuviere.

• Certificado de Vigencia de los Estatutos del Centro de PP. y AA., otorgado por el
Secretario Municipal o Ministerio de Justicia, según sea quien le otorgó la personalidad
jurídica.

• Copia de la escritura publica a que se redujo la Asamblea General en la que se


nombren los miembros del Directorio.

• Copia de la escritura publica a que se redujo la sesión de Directorio en la que se


otorguen poderes a los miembros del Directorio.
Para informar los poderes bancarios, deben estudiarse las facultades del Presidente y
el Tesorero, pero en todo caso el Directorio puede delegarles la facultad de abrir cuenta
corriente. Creemos que el ánimo del legislador es establecer que el giro de cheques
necesariamente sea efectuado con la firma conjunta del Tesorero y el Presidente657.

9. CUERPO DE BOMBEROS
Los Cuerpos de Bomberos son Corporaciones de Derecho Privado, sin fines de lucro,
cuyos estatutos deben otorgarse en conformidad con la Ley Marco de los Bomberos de
Chile658, su Reglamento, el Decreto Nº 663 del Ministerio de Justicia de 30 de junio de
1998, publicado en Diario Oficial de 25 de septiembre de 1998, en virtud del Decreto
656
Ver artículo 19 y siguientes del Ley Nº 19.418, ya citada.
657
Ver letra e) del artículo 36 del Acta o Estatuto tipo recomendado en el Decreto Supremo Nº 732.

264
Ley Nº 3.346, Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de
fecha 22 de mayo de 1980 y el Decreto Supremo de Justicia Nº 110 que aprueba el
Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones
que indica, publicado en el Diario Oficial de fecha 20 de marzo de 1979.

En mérito de lo anterior, estas entidades se rigen por las disposiciones del Título
XXXIII del Libro Primero del Código Civil, en lo que fuere compatible con sus fines,
naturaleza y organización jerárquica y disciplinada, por las disposiciones de sus
presentes estatutos, su Reglamento General y en forma supletoria por las normas que se
dicten por el Ministerio de Justicia al efecto.

De conformidad con este texto fijado por dicho Decreto, estas Corporaciones deben
ajustarse a las siguientes disposiciones:

Su administración corresponde a un Directorio General compuesto por un Presidente


que se denominará Superintendente, un Vicesuperintendente, Comandantes, un
Secretario General y un Tesorero General, quienes integran el consejo de Oficiales
Generales; y los Directores de la Compañías del Cuerpo. Asimismo integrarán el
Directorio con derecho a voz, las personas que hayan sido elegidas Directores
Honorarios de la Institución conforme al Reglamento General del Cuerpo.

El Directorio sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuerdos se


adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el
voto del que preside.

Dentro de las atribuciones del Directorio está administrar sus bienes, autorizar al
Superintendente, cuando ello sea necesario, para llevar a cabo cualquier acto o contrato
para cuya validez se requiere esta autorización, y elegir al Tesorero General. De las
deliberaciones y acuerdos del Directorio, se debe dejar constancia en un Libro Especial
de Actas que serán firmadas por todos los Directores que hubieren concurrido a la
sesión.

El Superintendente es el jefe superior del Cuerpo y dentro de sus atribuciones están:

a) Representar judicial y extrajudicialmente al Cuerpo.

b) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos del Directorio.

Al Tesorero General le corresponde recaudar las entradas del Cuerpo, hacer los pagos
o inversiones autorizadas por el Directorio o por quien corresponda y firmar
conjuntamente con el Superintendente todo documento que tenga relación con el
patrimonio de la institución.

Los estatutos del Cuerpo podrán ser modificados solo por un acuerdo de una
Asamblea General Extraordinaria, citada con ese exclusivo objeto y adoptado por los
dos tercios de los voluntarios asistentes. La Asamblea General Extraordinaria en que se
acuerde la reforma de los estatutos, se celebrará con asistencia de un Notario Público u

658
La Ley Nº 20.564 Ley Marco de los Bomberos de Chile, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de
febrero de 2012.

265
otro Ministro de Fe, legalmente facultado, que certificará el hecho de haberse cumplido
con todas las formalidades que establecen los estatutos para estos efectos.

266
VI. INFORME DE UNIVERSALIDADES, PATRIMONIOS Y OTRAS ENTIDADES

1. ANTECEDENTES

El informe legal de otras entidades que no obstante no tener personalidad jurídica


pueden realizar operaciones bancarias, requiere que dichas entidades hayan inciado
actividades ante el SII, de modo que tengan RUT y que sus apoderados cuenten con
poderes suficientes de representación.

En un título o ítem de "observaciones" del correspondiente informe legal, debe


indicarse la calidad jurídica de la entidad y en lo posible indicar la ley o estatuto
normativo que las rige. Por ejemplo, si estamos ante una Organización Comunitaria,
deberá referirse esa calidad jurídica, como asimismo indicar que la ley que la rige es la
Ley Nº 19.418 sobre Juntas de Vecinos y demás organizaciones comunitarias, cuyo
texto refundió el Decreto Nº 58, publicado en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1997.

Dentro de estas entidades sin personalidad jurídica a las que nos referiremos en este
capítulo, tenemos a las comunidades hereditarias y de copropietarios, las comunidades
de copropietarios de la Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria y, finalmente, los
fondos de inversión.

2. COMUNIDADES

Las comunidades sean que tengan su origen en la ley, en el contrato o en la sucesión


por causa de muerte, no gozan de personalidad jurídica, por lo que no pueden operar
como sujetos de crédito respecto de los Bancos comerciales ni pueden abrir cuentas
corrientes bancarias, salvo que quienes aperturen la cuenta o contraten los créditos sean
los integrantes de la comunidad actuando en forma conjunta, caso en el cual los
obligados son los integrantes de la comunidad en forma personal. La excepción la
constituyen las comunidades de copropietarios de Edificios y el partidor de una
sucesión, como se analizará en los números siguientes.

3. COMUNIDADES DE LA LEY DE COPROPIEDAD INMOBILIARIA

Uno. Marco jurídico


La comunidad de copropietarios de edificios o copropiedad inmobiliaria, como la
define el reconocido tratadista de esta materia José Manuel Figueroa Valdés, es
"aquella forma especial y excepcional de división de la propiedad que se ejerce sobre
las distintas viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos,
recintos industriales, sitios y otros en que se divida un condominio, atribuyendo al
titular de cada una de dichas unidades un derecho de propiedad exclusivo y absoluto
267
sobre las mismas, y un derecho de copropiedad forzosa entre los bienes de dominio
común"659.
Este tipo especial de copropiedad se encuentra consagrada y regulada en la Ley
Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria660, con sus modificaciones y reglamento,
conformando un cuerpo normativo con el cual se reemplazó a la antigua Ley Nº 6.071
de Venta por Piso del año 1937, conocida también como Ley de Propiedad Horizontal.

Estas comunidades de copropietarios, formadas de acuerdo a la ley antes indicada,


son —por naturaleza— entidades sin fines de lucro y que persiguen, en definitiva, llevar
una administración que permita la mantención y conservación de los bienes comunes.

Dos. Características

Para entender que estamos ante una comunidad de copropietarios de edificios o


copropiedad inmobiliaria regida por la Ley Nº 19.537, se requiere que el condominio
esté conformado por construcciones o terrenos con construcciones o con proyectos de
construcción aprobados, emplazados en áreas normadas por planes reguladores o que
cuenten con límite urbano o que correspondan a proyectos autorizados conforme al
artículo 55 del D.F.L. Nº 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, y
que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley Nº 19.537. La autorización antes
indicada deberá otorgarla la Dirección de Obras de la Municipalidad correspondiente y
su Reglamento de Copropiedad deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces competente.

Es importante consignar en el informe legal como antecedentes legales que la


comunidad informada corresponde a una "Comunidad de Copropietarios establecida
conforme a la Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria.", y además los datos de
la escritura pública en la cual consta el Reglamento de Copropiedad, como asimismo,
los datos de su inscripción en el Registro de Hipotecas correspondiente.

En cuanto a la denominación o nombre del condominio con que identificará a esta


comunidad de copropietarios, deberá informarse el indicado en el Reglamento de
Copropiedad. Generalmente se identifica con el lugar en que está ubicado el inmueble o
Edificio y corresponde al declarado ante el Servicio de Impuestos Internos al obtener su
Rol Único Tributario. Frente a diferencias o falta de claridad respecto del nombre del
condominio, recomendamos informar como tal, al indicado en el RUT otorgado por el
SII, dejando como nombre de fantasía cualquier otro con que se identifique el
condominio.

La vigencia o duración de estos condominios debe ser informada como indefinida,


salvo que el Reglamento de Copropiedad indique un plazo determinado.

659
Figueroa Valdés, José Manuel (2004), La Copropiedad Inmobiliaria, Nuevo Régimen Legal, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 38.
660
La Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria, fue publicada en el Diario Oficial de 16 de
diciembre de 1997 y ha sido modificada en diversas ocasiones por las Leyes Nºs. 19.838, 19.839, 20.168,
20.296, 20.579, 20.703, 20.741 y 20.808. Por otra parte, el Decreto Nº 46, publicado en el Diario Oficial
de 17 de junio de 1998, aprobó el Reglamento de la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria.

268
Tres. Desarrollo

Antecedentes para el estudio de una Comunidad de Copropietarios de la Ley Nº 19.537

Para informar una comunidad de copropietarios de Edificios regidos por la nueva Ley
de Copropiedad Inmobiliaria, deberá acompañarse:
• Copia de la reducción a escritura pública del Reglamento de Copropiedad661;
• Copia de la inscripción del Reglamento de Copropiedad en el Registro de Hipotecas
del Conservador de Bienes Raíces competente o certificación en la misma escritura en
que consta el Reglamento de Copropiedad, que dé fe de la inscripción antes indicada662;

• Copia de la escritura pública a que se redujo el acta de la Asamblea de


Copropietarios donde se eligió el Comité de Administración y/o se otorgaron los
poderes bancarios.

• Copia de la escritura pública a que se redujo el acta del Comité de Administración


donde se otorgaron poderes bancarios.

Vigencia de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria


y derogación parcial de los Reglamentos anteriores

Las normas de la Ley Nº 19.537, ya mencionada, rigen retroactivamente incluso para


las comunidades de copropietarios existentes con anterioridad a la entrada en vigencia
de esta ley, en tanto no afecten los derechos de propiedad de los comuneros. En efecto,
el artículo 49 de dicho cuerpo legal, al dejar vigentes los Reglamentos de Copropiedad
otorgados con anterioridad, solo en las materias que expresamente indica dicha
disposición, deroga tácitamente todas las demás disposiciones reguladas en el
Reglamento de Copropiedad particular de una comunidad acogido a Ley Nº 6.071 de
Copropiedad Horizontal anterior663. En consecuencia, rige para estas comunidades la
Ley Nº 19.537 y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 46, publicado en
el Diario Oficial de 17 de junio de 1998.

En mérito de lo anterior, si en el Reglamento de Copropiedad particular de una


comunidad acogido a Ley de Copropiedad Horizontal, se establecía un quorum de 2/3
para la elección de un administrador o un quorum del 75% para reunirse válidamente en
Asamblea de Copropietarios o se determinaba que el Comité de Administración
necesariamente debía estar compuesto solo por tres integrantes, estas normas deben
entenderse modificadas por las disposiciones de la nueva Ley de Copropiedad
Inmobiliaria y su Reglamento, ya citados.

661
Artículo 29 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
662
La obligación de inscribir el Reglamento de Copropiedad, para que tenga fuerza obligatoria respecto
de terceros adquirentes y para los ocupantes de los departamentos o unidades, consta de los artículos 10 y
29 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
663
Las comunidades de Copropietarios de Edificios de Pisos y Departamentos, se regían anteriormente
por la Ley Nº 6.071 sobre venta de Pisos y Departamentos, publicada en el Diario Oficial Nº 17.843, de
16 de agosto de 1937 y su Reglamento sobre Comunidades de Copropietarios de Edificios, contenido en
el Decreto Nº 695, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre de 1971. Se debe tener presente que
en dicha ley se establece la necesidad de inscribir el Reglamento de Copropiedad en su artículo 55, para
efecto que tenga fuerza obligatoria respecto de terceros y el mencionado Reglamento establece en su
artículo 9º la facultad del administrador de abrir una cuenta corriente bancaria y girar en ella, salvo se
indique otra forma de giro con un miembro de la Junta de Vigilancia.

269
Administración de la Comunidad de Copropietarios

La administración de una comunidad de copropietarios de acuerdo a la Ley sobre


Copropiedad Inmobiliaria, está entregada a tres órganos: la Asamblea de
Copropietarios, el Comité de Administración y el administrador. Cada uno de estos
órganos ejercen determinadas facultades de administración, pero la regla general es que
una Asamblea de Copropietarios o un Comité de Administración como delegado de
ésta, nombren a un administrador que ejerza la administración como un órgano
ejecutivo.
En cuanto a las atribuciones bancarias de la administración, la misma ley establece la
facultad y el deber que tiene el condominio para abrir una cuenta corriente bancaria de
depósito o una cuentas de ahorro exclusivas de la comunidad, sobre las que podrán girar
el o los apoderados que designe la Asamblea de Copropietarios 664o el Comité de
Administración, en tanto se le hayan delegado dichas atribuciones por acuerdo de una
Asamblea Extraordinaria665.
Establecidas las facultades bancarias antes indicadas, entendemos que, por extensión,
el condominio podría tomar depósitos a plazo y contratar fondos mutuos, en la medida
que sean instrumentos de la misma entidad que una cuenta de ahorro, esto es,
instrumentos de renta fija, excluyendo de esta forma los fondos mutuos cuya
composición incluya instrumentos de renta variable o accionario, lo que importa un
mayor riesgo, salvo que dicha facultad esté expresamente establecida en el Reglamento
de Copropiedad o acordada en una Asamblea Extraordinaria de Copropietarios666.

El Administrador de una Comunidad de Copropietarios

El administrador de una Comunidad de Copropietarios puede ser una persona natural


o jurídica.

Su nombramiento puede hacerse por:


a) Asamblea Ordinaria de Copropietarios667; para lo cual solo requiere el quorum
normal de asistencia y un simple acuerdo de la mayoría de los asistentes, salvo que el
Reglamento de Copropiedad del Edificio prescriba un quorum mayor de asistencia y
para tomar acuerdos.
b) Comité de Administración; ya sea a consecuencia de una delegación que
expresamente le haga la Asamblea de Copropietarios, o bien, actuando en
representación de la asamblea, en virtud del inciso primero del artículo 21 de la Ley de
Copropiedad ya citada668.

664
Ver inciso 6º del artículo 23 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
665
Para la delegación de facultades de una Asamblea Extraordinaria de Copropietarios en el Comité de
Administración, se requiere un acuerdo favorable que represente al 75% de los derechos asistentes, a la
que hayan concurrido el 80% de los derechos del condominio en primera citación o el 60% de los
derechos del condominio en segunda citación, con la asistencia de un Notario en ambos eventos, quien
certificará la concurrencia de los quorum correspondientes conforme lo señalan el numeral 5 del artículo
17, el inciso 2º del artículo 19 y el inciso final del artículo 20 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
666
Materia que requiere de un acuerdo favorable en una Asamblea Extraordinaria de Copropietarios que
represente al 75% de los derechos asistentes, a la que hayan concurrido el 80% de los derechos del
condominio en primera citación o el 60% de los derechos del condominio en segunda citación, con la
asistencia de un Notario en ambos eventos, quien certificará la concurrencia de los quorum
correspondientes conforme al numeral 7 del artículo 17, el inciso 2º del artículo 19 y el inciso final del
artículo 20 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
667
Ver artículos 22 y 25 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.

270
c) Reglamento de Copropiedad. Al momento de dictarse el Reglamento del Edificio
puede designarse en una cláusula transitoria un administrador por un determinado plazo,
que puede ser un plazo extintivo que se cumple cuando se haya vendido la totalidad o
un determinado porcentaje de los departamentos o unidades.

Al administrador se le aplican las siguientes prohibiciones e incompatibilidades:


1) El administrador no puede representar a ninguno de los copropietarios en las
Asambleas de Copropietarios669.
2) El administrador no puede integrar el Comité de Administración670.

Subadministraciones

Conforme al artículo 25 de la Ley de Copropiedad, ya sea en el Reglamento de


Copropiedad o mediante un acuerdo de la Asamblea de Copropietarios, puede
establecerse más de una administración como administraciones separadas o
subadministraciones, pero siempre manteniendo una administración central.

En el caso que se establezcan las administraciones separadas en el Reglamento de


Copropiedad, deberá regularse en el Reglamento sus funciones y su relación con la
administración central y además debe quedar establecida en un plano complementario la
porción de terreno que corresponderá a cada administración.
En el caso que se establezca las administraciones separadas en una Asamblea de
Copropietarios, este acuerdo debe tomarse en una sesión extraordinaria 671, con un
quorum mínimo del 75% de los derechos de los asistentes. También puede acordarse
mediante una consulta a todos los copropietarios y se obtenga un resultado positivo de
la menos 75% de los derechos de todos los copropietarios. En ambos casos, debe quedar
establecida en un plano complementario la porción de terreno que corresponderá a cada
administración.

Administraciones conjuntas

Conforme al artículo 26 de la ley antes citada, cuando existen dos o más condominios
colindantes o en una misma manzana o en manzanas contiguas, la Asamblea de
Copropietarios en sesión extraordinaria 672, con un quorum mínimo del 75% de los
derechos de los asistentes, puede establecer que dos o más condominios acuerden una
administración conjunta. También puede acordarse mediante una consulta a todos los
copropietarios y se obtenga un resultado positivo de la menos 75% de los derechos de
todos los copropietarios.

668
El artículo 21 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria señala al inicio del primer inciso:
"La asamblea de copropietarios en su primera sesión deberá designar un Comité de Administración
compuesto, a lo menos, por tres personas, salvo que el número de copropietarios fuere inferior, que tendrá
la representación de la asamblea con todas sus facultades, excepto aquellas que deben ser materia de
asamblea extraordinaria y no hubieren sido delegadas por ésta conforme al artículo 17.". Esta norma
también se encuentra en el inciso 1º del artículo 24 del Reglamento de la Ley Nº 19.537, sobre
Copropiedad Inmobiliaria.
669
Ver inciso 2º del artículo 20 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
670
Artículo 22 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
671
Ver inciso 5º Nº 10 del artículo 17 y el inciso 2º del artículo 19 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad
Inmobiliaria.
672
Ver inciso 5º Nº 10 del artículo 17 y el inciso 2º del artículo 19 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad
Inmobiliaria.

271
Facultades del Administrador

Las facultades y atribuciones del administrador le son fijadas primeramente por la ley,
su reglamento, el Reglamento de Copropiedad del Condominio o Edificio y también por
la Asamblea de Copropietarios o el Comité de Administración que lo designe.
En cuanto a las atribuciones legales que debemos tener presente están: (i) Citación a
la asamblea de copropietarios673; (ii) Presidir la primera asamblea de copropietarios 674;
(iii) Representación de la asamblea en la celebración de ciertos actos y contratos 675; (iv)
Representación judicial de los copropietarios en causas concernientes a la
administración y conservación del condominio, ya sea como demandante o demandado,
con las facultades del inciso primero del artículo 7º del Código de Procedimiento
Civil676; (v) Obligación de comunicar al Comité de Administración los actos ilícitos que
se produzcan en el condominio677y (vi) Abrir una cuenta corriente bancaria o una cuenta
de ahorro a nombre del condominio678.

En cuanto a las atribuciones que le confiera el Reglamento de la Comunidad o del


Edificio, pueden agregarse a las ya señaladas, más no restringirse, ya que las
atribuciones legales constituyen el mínimo que la ley le otorga.

En cuanto a las atribuciones que le confiera la Asamblea de Copropietarios o el


Comité de Administración, estas constituyen un título particular donde deben tratarse
los poderes bancarios. En efecto, por regla general es en esta sede donde encontramos
los poderes bancarios, ya que si bien la facultad de abrir la cuenta corriente o la cuenta
de ahorro es una atribución que la ley entrega al administrador y dentro de las cuales
entendemos comprendida la facultad para retirar estados de saldo y talonarios de
cheques, ello no significa que también se le entregue la facultad de girar en dichas
cuentas, por lo que debe excluirse de nuestro informe. De esta forma, en el acuerdo
donde se nombra al administrador o en un acuerdo posterior de la asamblea o del comité
de administración, deben conferirse el resto de los poderes bancarios, incluyendo las
facultades de girar cheques de la cuenta corriente del condominio o girar desde la
cuenta de ahorro o tomar y retirar un depósito a la vista o un depósito a plazo,
contratar y rescatar fondos mutuos (de renta fija, salvo se hayan autorizado de renta
variable) y el resto de las facultades bancarias o financieras que se requieran, como
asimismo la forma de ejercerlas, esto es, si las ejercerá el administrador solo —
individualmente— o en conjunto con un miembro del Comité de Administración o con
otra persona.

En el evento que en las oportunidades indicadas se haya omitido otorgar los poderes
para girar en la cuenta corriente del condominio o cuenta de ahorro y el resto de las
facultades bancarias, entonces no podrían informarse estas facultades, ni siquiera al

673
Ver artículo 18, en relación con el inciso 1º del artículo 23 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad
Inmobiliaria, donde se confiere la obligación de citar a asamblea por parte del administrador, ya sea,
personalmente o mediante carta certificada dirigida al copropietario al domicilio que hubiere registrado en
la oficina de administración, con una anticipación mínima de 5 días y que no exceda de 15 días. En el
caso que no hubiere fijado domicilio se le enviará citación a la unidad o departamento de su propiedad.
674
Ver inciso final del artículo 18 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
675
Ver incisos 3º y 4º del artículo 14 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
676
Ver artículo 23 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
677
Ver Nº 15 del artículo 26 del Reglamento de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria, antes
citado.
678
Ver inciso 6º del artículo 23 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.

272
administrador y únicamente podríamos aceptar que las ejercieran los miembros de
Comité de Administración, actuando todos sus integrantes conjuntamente en un solo
acto.

Es común que estos poderes no sean redactados por abogados y que se cometa el error
de indicar la facultad de giro en la cuenta corriente con expresiones similares tales
como: firmar en la cuenta corriente o firmar los cheques, las que podemos entender
necesariamente referidas a la facultad de girar, salvo que se apliquen expresiones muy
abiertas u oscuras, tales como: registrar la firma u operar en la cuenta corriente, caso
en el cual no podemos informarlas como suficientes para los efectos indicados.

Término de funciones del administrador

El administrador puede terminar sus funciones por tres causas: término del plazo,
renuncia y remoción.
Para este último caso de remoción, se requiere un acuerdo en tal sentido de la
asamblea de copropietarios, bastando como causal que la asamblea ya no cuente con la
confianza para mantenerlo como administrador679. No se requiere una asamblea
extraordinaria, aunque podría ser en una de ese tipo en tanto sea citada para tal efecto,
pero puede acordarse la remoción en una asamblea ordinaria, con el quorum de
asistencia requerido para estas asambleas y con el quorum favorable de la mayoría
absoluta de los asistentes, salvo que en el Reglamento de Copropiedad se haya
establecido un quorum superior para este caso.

Concordante con el criterio indicado anteriormente para nombrar administrador,


creemos que el Comité de Administración también podría remover al administrador, ya
sea conforme a una delegación que para tal efecto le haya hecho la asamblea de
copropietarios o bien actuando en representación de la asamblea conforme al artículo 21
de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.

Para su informe legal deberá requerirse copia de la escritura pública a que se redujo
dicha acta de remoción, por cuanto esa fue la formalidad establecida por la ley para
informar el nombramiento del administrador, por lo que debe extenderse también como
el instrumento idóneo para que los terceros tomen conocimiento de su remoción.

Primera Asamblea de Copropietarios

La primera Asamblea de Copropietarios debe ser citada por el Administrador que


señale el Reglamento de Copropiedad (es habitual que el primer administrador esté
designado en el Reglamento de Copropiedad del Condominio), o bien, por
copropietarios que representen, a lo menos, el 15% de los derechos en el condominio 680.
Esta asamblea será presidida por el administrador, si lo hubiere, o bien, por el
copropietario que designe la asamblea mediante sorteo681, lo cual no significa que
necesariamente debe presidirla el administrador, ya que se establece una alternativa,
necesaria a nuestro juicio para los casos en que este último no asista no obstante haber
sido legalmente citado a ella.
679
Ver inciso 2º del artículo 22 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
680
Ver inciso 4º del artículo 17 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
681
Entendemos que el inciso final del artículo 18 de la Ley Nº 19.587 ya indicada, establece una
alternativa para que otra persona presida la asamblea cuando no exista el Administrador, en conformidad
con el espíritu de esta ley que pretende entregar herramientas que no entraben la marcha de la comunidad.

273
En esta primera sesión la asamblea deberá designar un Comité de Administración,
compuesto de a lo menos tres miembros que ejerzan el cargo por el período que le fije la
asamblea, el que no puede exceder de tres años, sin perjuicio de ser reelegido
indefinidamente682.
El administrador debe citar a una Asamblea Extraordinaria de Copropietarios una vez
enajenado el 75% de las unidades vendibles que forman parte de un nuevo condominio,
la que deberá pronunciarse sobre la mantención, modificación o sustitución del
Reglamento de la Copropiedad683.

Asambleas de Copropietarios

Las Asambleas de Copropietarios expresan la voluntad de la comunidad, cuando se


han constituido conforme a las normas vigentes, dando cumplimiento a los quorum de
asistencia y para tomar acuerdos, según lo establecido en la ley.

Para tal efecto, los artículos 18 y 19 de la ley indicada, establecen los siguientes
quorum:

Asamblea Ordinaria:

— En 1ª Citación: Se requiere para constituir la asamblea una asistencia del 60% de


los derechos del condominio.

— En 2ª Citación: No requiere cumplir con ningún quorum, ya que sesionará con los
que asistan. Pero se requerirá que medie entre la 1ª y 2ª citación un lapso no inferior a
media hora ni superior a seis horas.

— En ambos eventos los acuerdos se adoptan con mayoría absoluta de los asistentes.

Asamblea Extraordinaria:

— En 1ª Citación: Se requiere para constituir la asamblea una asistencia del 80% de


los derechos del condominio.

— En 2ª Citación: Se requiere para constituir la asamblea una asistencia del 60% de


los derechos del condominio. Pero se requerirá que medie entre la 1ª y 2ª citación un
lapso no inferior a 5 días ni superior a 15 días.

— En ambos eventos los acuerdos se adoptan con el 75% de los asistentes, salvo
ciertas materias donde la ley establezca quorum superiores.

Conforme a lo anterior, debemos hacer presente que el artículo 19 de la ley establece


quorum especiales para sesionar y tomar acuerdos respecto de algunas materias propias
de asambleas extraordinarias o cuando se refieran a modificaciones del reglamento de
copropiedad, que incidan en el porcentaje de derechos de los copropietarios, como
también para los casos de tratarse de viviendas sociales. Por lo mismo deberá ponerse
especial atención en los acuerdos de una asamblea extraordinaria que se refieran a: (1)
modificaciones del reglamento de copropiedad, (2) enajenación o arrendamiento o
682
Artículo 21 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
683
Artículo 30 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.

274
gravámenes respecto de bienes de uso común, (3) reconstrucción o demolición del
condominio, (4) peticiones a la Dirección de Obras Municipales para que deje sin efecto
la declaración que acoje al condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria y (5)
delegación de las facultades de una asamblea extraordinaria en el Comité de
Administración, donde se requerirá un quorum de asistencia del 80% y para tomar
acuerdo, un quorum del 75% del total de los derechos en el condominio.
El cumplimiento de los quorum indicados debe quedar expresado en el acta
correspondiente, que debe necesariamente reducirse a escritura pública para que sea
oponible al Banco y a los terceros. Y en el caso de las asambleas extraordinarias en las
que se acuerden las materias señaladas en los Nºs. 1, 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 17 de la
ley en estudio, deberá asistir un Notario que certifique cuales fueron los quorum
obtenidos en cada caso684.

Con respecto a los procedimientos para citación a las asambleas y demás requisitos
establecidos en el artículo 18 de la ley, estimamos que no es competencia de los terceros
o de los departamentos legales de los Bancos, verificar su cumplimiento, ya que no
constituyen formalidades que puedan acreditarse ante los terceros mediante
instrumentos idóneos susceptibles de ser objetados.
Por otra parte, será competencia de los Juzgados de Policía Local declarar la nulidad
de los acuerdos adoptados por la asamblea cuando no se cumplan las formalidades y
requisitos establecidos en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria y sus Reglamentos.685

Comité de Administración

El Comité de Administración en virtud del artículo 21 de la Ley de Copropiedad686,


tiene la representación de la asamblea con todas sus facultades, incluso la de nombrar
administrador, pero excluyendo todas las materias propias de una Asamblea
Extraordinaria de Copropietarios y que no se le hayan delegado por esta última.

En caso de vacancia y/o no designación del Administrador de un condominio, actuará


como tal el Presidente del Comité de Administración, con todas las facultades que al
efecto le correspondan.

Para la debida emisión del informe legal deberá verificarse e indicarse en el mismo,
cual fue la composición y el quorum con que se tomaron los acuerdos del Comité de
Administración, lo que debe constar en el acta correspondiente, reducida a escritura
pública.

4. COMUNIDADES HEREDITARIAS O SUCESIONES


Las sucesiones en que existe más de un heredero dan origen a una comunidad
hereditaria conformada por todos los herederos, quienes pasan a ocupar jurídicamente el
lugar del causante. No obstante ello y como ya se indicó precedentemente, esto no
significa que esta comunidad hereditaria pueda contratar cuentas corrientes, ni celebrar
otro tipo de operaciones bancarias, toda vez que estas comunidades no son personas
jurídicas, ni pueden ser sujetos de derechos y obligaciones, por lo que no tienen
684
Ver inciso final del artículo 20, en relación con lo dispuesto en los numerales 1, 3, 4, 5, 6 y 7 del
artículo 17 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
685
Artículo 33 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
686
Artículo 21 de la Ley Nº 19.587 sobre Copropiedad Inmobiliaria.

275
capacidad para adquirir derechos y obligarse, ni para ser demandante o ser demandado
en la vía judicial687. Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia como también la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras688.

Por otra parte, estas comunidades al no tener capacidad para adquirir toda clase de
bienes ni para obligarse, requieren para tales efectos que sus miembros actúen por ella
adquiriendo para todos ellos u obligándose cada uno de ellos, de manera tal que son sus
patrimonios individuales los beneficiados o afectados u obligados y no un ente distinto
de ellos, como ocurre en el caso de las personas jurídicas.
El criterio es el mismo para el caso que los herederos acuerden mantenerse en
comunidad, sin perjuicio de que hayan dado cumplimiento al artículo 57 de la Ley de
Impuesto a las Herencias y Donaciones689y que hayan obtenido un RUT para la
comunidad hereditaria o sucesión.
Ahora bien, para los casos en que debe liquidarse una comunidad hereditaria, la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras permite que el partidor de la
herencia contrate una cuenta corriente bancaria especial para estos efectos, que deberá
denominarse: "Sucesión de don... de la cual es partidor don...", de acuerdo a las
disposiciones pertinentes de su normativa690. En este caso el partidor debe previamente
acreditar al Banco su nombramiento y la aceptación del cargo.
Con respecto a los créditos de que gozaba el causante, la doctrina entiende que al
momento de la delación de la herencia se produce de pleno derecho la división del
crédito entre sus herederos, por lo que no requerirían incluirse entre los bienes partibles.
Pero la jurisprudencia se encuentra dividida, por lo que debemos requerir que estos
créditos se incluyan dentro de la masa partible que se asignará a través de la
correspondiente partición. Ahora bien, si estamos en presencia de una herencia con
posesión efectiva y pago o exención de pago del impuesto de herencia, donde lo que
atañe al Banco es entregar dineros depositados, podrán entregarse dichos fondos a sus
herederos, no obstante no existir partición, pero esta entrega se realizará a todos los
herederos quienes deberán actuar para recibirlo en forma conjunta en un solo acto691.
687
Esta situación es lo natural y obvio. Para una mejor comprensión, considérese el caso que el heredero
sea una sola persona, caso en el cual no existiría comunidad hereditaria y donde sería impresentable que
ese heredero siguiera actuando con la cuenta corriente del causante o abriera una cuenta corriente
posterior en su calidad de heredero del causante.
688
El Capítulo 2-2, en su párrafo 1.6 de la Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, señala: "La sucesión hereditaria no es persona jurídica, razón por la cual no se
abren cuentas corrientes bancarias a nombre de las sucesiones, sino de los herederos. Sin embargo,
cuando se ha designado partidor de una herencia, por instrucciones del Colegio de Abogados dicho
partidor debe depositar el dinero de la comunidad en una institución bancaria. La cuenta en tal caso se
abre bajo el RUT del partidor y debe denominarse como "Sucesión de don ... de la cual es partidor
don ...". El partidor debe acreditar su nombramiento y la aceptación del cargo. Para girar sobre los fondos
deberá acompañar el acuerdo adoptado con tal objeto en el juicio de partición.".
689
El artículo 57 del nuevo Texto Refundido de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, fijado por el artículo 8º del D.F.L. Nº 1 de 16 de mayo de 2000, publicado en
el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000 y modificado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la
Ley Nº 19.903, publicada en el Diario Oficial de 12 de abril de 2004, señala: "Salvo que constituya
garantía legal, no podrá estipularse la indivisión de bienes hereditarios, si no se paga antes el impuesto de
herencia que corresponda".
690
Ver Capítulo 2-2, en su párrafo 1.6 de la Recopilación de Normas de la SBIF, ya citada.
691
Ver artículo 1526 Nº 4 del Código Civil y Sentencias de Corte de Apelaciones de Talca, de 17 de julio
de 1924, Gaceta de 1924, 2º Sem., sentencia Nº 98, p. 484 y de 1 de abril de 1936, Gaceta de 1936, 1er
Sem., sentencia Nº 81, p. 361 y Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de mayo de 2002,
en el Rec. de Protección impetrado por María Donata Pisane Stoka en contra de Fondos Mutuos
Banedwards, comentada por Olavarría Aqueveque, Oscar (2004), Elementos del Derecho Sucesorio
Chileno, Santiago de Chile, Lexis Nexis.

276
Con respecto al pasivo o deudas que mantenía vigente el causante al momento de su
fallecimiento, estas deudas u obligaciones se traspasan a sus herederos a prorrata de sus
cuotas hereditarias692, aunque la obligación sea solidaria693, salvo que la obligación se
pacte como indivisible694, caso en el cual el acreedor puede exigir el total de la deuda a
cualquiera de los herederos695. Esta situación excepcional de pactar la indivisibilidad de
la obligaciones que se contraigan, debe ser la regla general en todos los contratos de
crédito que celebre el Banco para lograr los efectos indicados. Por su parte, los
herederos podrán siempre aceptar la herencia con beneficio de inventario y con ello
hacerse responsable de las deudas del causante hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado696.

En el caso, de muerte de uno de los socios de una sociedad, la sucesión pasará a


formar parte de la sociedad —como comunidad hereditaria— en la medida que se
cumpla con los siguientes requisitos:
a) Que se haya pactado en los estatutos sociales 697 o que corresponda a uno de los
casos que contempla el artículo 2104 del Código Civil698 y el inciso 2º del artículo 4º de
la Ley Nº 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.
b) Que se haya otorgado la correspondiente posesión efectiva de la herencia y que
esta se haya declarado exenta del pago de impuesto de herencia o se haya pagado la
totalidad del dicho impuesto699.
c) Que en el caso de ser una sociedad colectiva comercial o sociedad de
responsabilidad limitada (civil o comercial) se haya dado cuenta del fallecimiento en
una escritura pública con las formalidades de publicación y registro de toda
modificación social700.

d) Que la sucesión haya obtenido Rol Único Tributario (RUT).

692
Ver artículo 1354 y siguientes del Código Civil.
693
El artículo 1523 del Código Civil señala: "Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son,
entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria.".
694
El artículo 1528 del Código Civil señala: "Cada uno de los herederos del que ha contraído una
obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede
exigir su ejecución total.".
695
Por regla general los deudores bancarios y en especial los que contraen deudas hipotecarias, contratan
respecto del crédito un seguro de desgravamen para el caso que fallezcan. Lo mismo ocurre con las
deudas por tarjetas de crédito bancarias y los créditos de consumo, en la medida que se haya pactado de
esa forma.
696
Ver artículo 1247 y siguientes del Código Civil, sobre el Beneficio de Inventario.
697
El artículo 2103 del Código Civil señala: "Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de
cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos. / Pero aun fuera de este
caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la
muerte. / Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no
supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo.".
698
El artículo 2104 del Código Civil señala: "La estipulación de continuar la sociedad con los herederos
del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo
de minas, y en las anónimas".
699
Artículos 25 y 54 del nuevo Texto Refundido de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, ya citado en nota anterior.
700
Ver disposiciones del inciso segundo del artículo 350 y artículo 354 del Código de Comercio e inciso
primero del artículo 3º de la Ley Nº 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.

277
e) Que la sucesión acompañe escritura de poderes donde conste que haya otorgado
poderes a un mandatario para que los represente ante la sociedad, salvo se hubieren
dividido los derechos en la sociedad mediante la correspondiente partición hereditaria,
en cuyo caso deberá acompañar dicha partición.
Y en el caso de muerte del empresario de la E.I.R.L., la comunidad hereditaria que
formen sus herederos deberá designar un gerente común para la continuación del giro de
la empresa hasta por el plazo de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad
limitada de la E.I.R.L., pasando sus herederos a responder con su patrimonio personal
por las deudas de la empresa701.
Finalmente, debe tenerse presente que en materia sucesoria, entendemos como ley
aplicable a cada caso la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión702.

En conclusión, para el caso de las sucesiones hereditarias, estas no pueden informarse


como una persona jurídica mas, ni pueden actuar contratando cuentas corrientes
bancarias o crédito. En los casos que existan informes con poderes, en el
correspondiente informe debe hacerse presente en el capítulo de observaciones, lo
siguiente:

"No obstante los poderes indicados, la sucesión hereditaria o comunidad hereditaria


informada no es persona jurídica y ni sujeto de derecho, ni de crédito, por lo tanto no
puede contratar o abrir una cuenta corriente bancaria, ni tampoco puede contratar
créditos. En el caso que se soliciten productos bancarios como cuenta corriente o
contratación de productos de crédito, ellos pueden ser otorgados a los herederos,
quienes deben actuar conjuntamente pero en su calidad de personas naturales,
personalmente o representados, pero no como una sucesión, ni tampoco bajo el RUT
de la sucesión, sino bajo el RUT de cada uno de los contratantes (herederos) como
personas naturales. (Ver Cap. 2-2, párrafo 1.6. Recopilación Normas de la SBIF).".

5. FONDOS DE TERCEROS: FONDOS MUTUOS Y FONDOS DE INVERSIÓN

Antecedentes

La Ley Nº 20.712 sobre Administración de Fondos de Terceros y Carteras


Individuales703 constituye el estatuto legal de los fondos mutuos y fondos de inversión.

Los fondos en general, de acuerdo a lo que establece la ley, son patrimonios de


afectación, sin personalidad jurídica, que se forman por aportes realizados por personas
o entidades, llamados partícipes, destinados exclusivamente para su inversión en los
bienes y valores que la ley permita, cuya administración es de responsabilidad de una

701
Ver artículo 15 letra e) de la Ley Nº 19.857 que autoriza el establecimiento de Empresas Individuales
de Responsabilidad Limitada, publicada en Diario Oficial Nº 37.482 de 11 de febrero de 2003.
702
Ley Nº 19.585, Modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, artículo 1º
Transitorio, inciso final, señala: "Con todo, los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al
tiempo de la apertura de la sucesión.". Esta ley fue publicada en Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
703
Ley Nº 20.712, sobre Administración de Fondos de Terceros y Carteras Individuales, derogó una serie
de cuerpos legales, entre ellos la Ley Nº 18.815 que regulaba los fondos de inversión. Fue publicada en el
Diario Oficial de 7 de enero de 2014, iniciando su vigencia del 1 de enero de 2017. Su última
modificación fue la Ley Nº 20.780, publicada en el Diario Oficial de 29 de septiembre de 2014.

278
sociedad anónima administradora que tiene por giro la administración de los recursos
del fondo, por cuenta y riesgo de los aportantes.

Tipos de Fondos
Existen fondos mutuos704y fondos de inversión705.

Los fondos mutuos son aquellos que permiten el rescate total y permanente de las
cuotas, las que pagarán en un plazo inferior o igual a 10 días. Por mandato legal deben
incluir en su nombre y publicidad la expresión "Fondo Mutuo".

Los fondos de inversión son aquellos que no son fondos mutuos, ya que no permiten
el rescate de las cuotas. Pueden ser públicos o privados. según hagan o no oferta pública
de sus valores. Y por mandato legal deben incluir en su nombre y publicidad la
expresión "Fondo de Inversión".

Reglamento Interno y Registro de Depósito

Todos los fondos se rigen por la Ley Nº 20.712 y por su Reglamento Interno el cual
constituye una de sus principales fuentes normativas, ya que en él se establecen los
derechos, obligaciones y políticas que regirán a la administradora, al fondo y a los
partícipes del mismo.
El otorgamiento del Reglamento Interno se confiere por el Directorio de la sociedad
administradora que acuerda la creación del fondo, por lo que dicha sesión debe
reducirse a escritura pública, para que sea oponible a terceros706. Las modificaciones del
Reglamento que proponga la administradora, deben ser aprobadas por un acuerdo de
mayoría de las cuotas presentes o representadas en una Asamblea Extraordinaria de
Aportantes707.
Las administradoras deberán depositar el reglamento interno y demás documentos que
determine la Superintendencia de cada uno de los fondos que administren y, en su caso,
las modificaciones respectivas. Para estos efectos, la Superintendencia llevará un
"Registro Público de Depósito de Reglamentos Internos", en adelante denominado el
"Registro de Depósito"708.
En caso que la administradora gestione más de un fondo, deberá depositar, en la
forma y condiciones establecidas en esta ley para los reglamentos internos, un
reglamento general de fondos709.

Sociedad Administradora

Como ya señalamos, al no tener personalidad jurídica es necesario que la


administración del fondo la ejerza, por cuenta y riesgo del fondo correspondiente, las
sociedades administradoras, que son sociedades anónimas especiales cuyo objeto

704
Artículo 28 de la Ley Nº 20.712, antes citada.
705
Artículo 29 de la Ley Nº 20.712, antes citada.
706
Entendemos que la exigencia de reducir a escritura pública no es un requisito de validez para el
otorgamiento del Reglamento, pero sí lo reviste de una formalidad que da certeza a los terceros que
reciben el documento, de que esos constituyen el Reglamento oponible tanto a los participantes del fondo
como a los terceros.
707
Artículo 74 letra a) y artículo 76 de la Ley Nº 20.712, antes citada.
708
Artículo 45 y ss. de la Ley Nº 20.712, antes citada.
709
Artículo 50 de la Ley Nº 20.712, antes citada.

279
exclusivo es el ejercicio de la administración de recursos de terceros y las demás
actividades complementarias a su giro que le autorice la Superintendencia.

Además, las sociedades administradoras se rigen por normas especiales entre las
cuales tenemos respecto a su constitución dar cumplimiento a las normas del artículo
126 de la Ley Nº 18.046, y los artículos 127, 128 y 129 de la misma ley, la regulación
de su razón social que debe incluir la expresión "Administradora General de Fondos"; y
exigencias respecto de su patrimonio.

Facultades de la Administración

Dicho lo anterior, las operaciones del fondo serán efectuadas por la sociedad
administradora, quedando el fondo como titular de los instrumentos representativos de
las inversiones realizadas y de los bienes adquiridos, los que se registrarán y
contabilizarán en forma separada de las operaciones realizadas por la administradora
con sus recursos propios y de las operaciones de otros fondos que administre710.

Para estos efectos las sociedades administradoras deben actuar por cuenta del fondo a
través de los apoderados que designe para tal efecto, o bien, a través de sus gerentes o
apoderados generales, si no existiera una designación especial para administrar los
correspondientes fondos.
Con respecto a las operaciones bancarias, por mandato legal pueden abrir y
administrar cuentas corrientes bancarias y girar en ellas, las que deben ser a nombre
de cada uno de los fondos o de los fondos en general 711 atendido que los fondos
constituyen una suerte de "patrimonios de afectación que tienen su propia
individualidad jurídica" y que incluso cuentan con un RUT y que son inembargables,
salvo que se trate de obligaciones propias del fondo o garantizadas por éste712.

Con respecto a las facultades de inversión, la administradora podrá invertir los


recursos del fondo en todo tipo de instrumentos, contratos y bienes o certificados
representativos de estos, salvo que ello esté prohibido, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 57 de la Ley Nº 20.712. Además existen límites a las inversiones tanto en su
Reglamento Interno como en el artículo 59 del mismo cuerpo legal antes indicado.
Asimismo, con respecto a la contratación de créditos y la suscripción de pagarés, la
administradora solo podrá contratarlos y suscribir la documentación legal pertinente
bajo el nombre y RUT del fondo, en la medida que se encuentre dentro de la Política de
Endeudamiento y límites establecidos en su Reglamento Interno. Lo mismo se debe
aplicar para las renovaciones de los pagarés en la correspondiente hoja de prolongación.
De esta forma los créditos son y serán contratados por cuenta y riesgo del fondo, quien
sería el deudor para todos los efectos713.
Por lo mismo ya indicado y bajo la misma forma y modalidad, los fondos pueden
realizar operaciones de cambio internacional, para cuyo efecto se rigen por las normas
del párrafo 8 del Título III del artículo primero de la Ley Nº 18.840714.
710
Artículo 52 de la Ley Nº 20.712, antes citada.
711
Artículo 54 de la Ley Nº 20.712, antes citada.
712
Artículo 55 de la Ley Nº 20.712, antes citada.
713
Si bien los fondos mutuos o de inversión no son sujetos de derecho, su ley regulatoria si les reconoce
esta facultad al considerar la política de endeudamiento del fondo como una materia propia y mención
necesaria de su Reglamento Interno (letra c del artículo 48 de la Ley Nº 20.712, ya citada).
714
Artículo 56, inciso 3º de la Ley Nº 20.712 ya citada, y el párrafo 8º, del Título III (artículos 39 al 52)
del artículo primero de la Ley Nº 18.840, Ley Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile,

280
En el caso de la constitución de garantías (prendas e hipotecas), respecto de bienes del
fondos, conforme al artículo 66 de la ley que los regula, no podrían constituirse ya que
se señala: "los bienes y valores que integren el activo del fondo no podrán garantizar
obligaciones de terceros ni estar afectos a gravámenes, prohibiciones, limitaciones al
dominio o modalidades, salvo que sean para garantizar obligaciones propias del fondo.
So´lo los fondos que cuenten con Asambleas de Aportantes podra´n garantizar deudas
de sociedades en las que tengan participacio´n, siempre y cuando asi´ lo acuerde la
respectiva asamblea para cada caso y se ajuste a los li´mites que al efecto se
establezcan en el reglamento interno"715. Entonces, para este caso, la norma general es
que únicamente se puede constituir una garantía o prohibición sobre bienes del fondo,
para caucionar el cumplimiento de obligaciones propias del mismo fondo o de
sociedades en las que tenga participación, caso este último que requerirá además un
acuerdo favorable de la asamblea extraordinaria de aportantes.

La situación es distinta en los fondos de inversión privados, donde deberá estarse a lo


que su Reglamento Interno indique y si nada dice, poner atención a si en dicho
Reglamento se hacen aplicables a dicho fondo las normas de la ya mencionada Ley
Nº 20.712, caso en el cual a este fondo le sería aplicable el límite del artículo 66 antes
citado, en cuanto a que solo pueden caucionarse obligaciones propias del fondo o de
sociedades en las que tenga participación, caso este último que requerirá de un acuerdo
favorable de la asamblea extraordinaria de aportantes. Pero, en el caso que no existiera
esa remisión, podrían libremente en virtud de la autonomía de la voluntad y la libertad
contractual, establecer en su Reglamento Interno la posibilidad de gravar sus bienes con
prendas e hipotecas para garantizar obligaciones propias o de terceros, todo siempre a
través de su sociedad administradora quien designará a los apoderados que actuarán
con tales atribuciones.

Sin perjuicio de todo lo anterior, en el evento que corresponda constituir una garantía,
ya sea hipoteca o prenda, se debe individualizar y registrar como deudor al fondo de
inversión y se deberá suscribir la correspondiente escritura a los apoderados de la
sociedad administradora que correspondan.
Con respecto a la posibilidad que los fondos puedan celebrar o ser parte de
sociedades, la ley establece que pueden concurrir a la constitución de sociedades, en
tanto ello sea para el cumplimiento de sus objetivos de inversión716.

Asimismo los apoderados de la sociedad administradora designados al efecto deberán


asistir y ejercer sus derechos de voz y voto en las juntas de accionistas de las sociedades
anónimas abiertas cuyas acciones hayan sido adquiridas con recursos de los fondos que
administre, siempre que dichos fondos posean en conjunto al menos el 4% de las
acciones con derecho a voto emitidas por la respectiva sociedad, o el porcentaje menor
que determine la Superintendencia por norma de carácter general, considerando factores
establecidos en la ley. Se exceptúan de lo dispuesto precedentemente aquellos fondos
cuyos reglamentos internos establezcan una política de inversión que condicione las
inversiones del fondo o la rentabilidad del mismo al comportamiento de un índice, en
los términos establecidos por la Superintendencia mediante norma de carácter general.
publicada en el Diario Oficial el 10 de octubre de 1989.
715
Artículo 66 de la Ley Nº 20.712, ya citada.
716
En este caso, el artículo 64 de la Ley Nº 20.712 ya citada, al permitir que un fondo que es un
patrimonio de afectación que no tiene personalidad jurídica, esto es, que no es persona, pueda constituir o
participar en una sociedad de personas, en nuestro concepto, establece una norma que ontológicamente no
es posible.

281
Además, las administradoras deberán concurrir a las Juntas de Accionistas,
Asambleas de Aportantes o Juntas de Tenedores de Bonos de las entidades emisoras de
los instrumentos que hayan sido adquiridos con recursos del fondo respectivo,
representadas por sus gerentes o mandatarios especiales designados por su Directorio,
no pudiendo los gerentes ni los mandatarios especiales actuar con poderes distintos de
aquellos que la administradora les confiera.
Finalmente, para evacuar un informe legal de un fondo se requerirá que haya obtenido
RUT en el Servicio de Impuestos Internos, para que dicho informe sea independiente
del informe legal de la sociedad administradora que estará informado bajo el RUT de
esta última. Asimismo, en el correspondiente informe legal del fondo se señalará a la
sociedad administradora que ejercerá la administración del fondo, indicando en el
mismo informe a los apoderados y sus facultades cuando hayan sido designados
especialmente para operar por cuenta y riesgo del fondo de inversión; en el caso
contrario solo se informará a la sociedad administradora, que tendrá su propio informe
legal717.

Obligaciones Tributarias

Desde el punto de vista tributario, los fondos de inversión ya sean públicos o


privados, no son contribuyentes, no obstante ello el Servicio de Impuestos Internos ha
exigido que obtengan su propio RUT distinto al de la sociedad administradora, en el
caso que quieran acogerse a los beneficios tributarios del artículo primero transitorio de
la Ley Nº 20.190718; esto solo constituye una exigencia formal de tipo administrativa, a
nivel de registro del correspondiente Rol Único Tributario, por lo que no afecta la
naturaleza jurídica de estas entidades sin personalidad jurídica, ni su régimen de
administración, ni significa que a partir de ese acto pasen a ser contribuyentes, aunque sí
modifica la forma en que se deben registrar sus operaciones por cuanto las operaciones
pasivas o activas de cada fondo de inversión, deberán ser registradas bajo su propio
RUT, sin perjuicio que toda la documentación legal y contractual deba ser suscrita, en
su representación, por la sociedad administradora, bajo alguna de las siguientes
fórmulas:

• XXX Fondo de Inversión Privado, rol único tributario Nº XXX, representado por la
Administradora YYY, rol único tributario Nº YYY.

• Administradora YYY, rol único tributario Nº YYYY, por y para XXX Fondo de
Inversión Privado, rol único tributario Nº XXX.
Una aplicación práctica de lo indicado precedentemente, es el caso en que el fondo de
inversión hubiere invertido en bienes inmuebles con anterioridad al año 2012 y que en
consecuencia debía transferirlos antes de dicha fecha, el fondo de inversión, ya sea
público o privado, debía contar con RUT para los efectos del llenado del Formulario
Nº 2890 del Servicio de Impuestos Internos719.

717
Pueden ser apoderados que la sociedad administradora tiene para operar los fondos que administre o
apoderados especial y exclusivamente designados por la sociedad administradora para operar un
determinado fondo, pero en ambos casos, estos actúan como apoderados de la sociedad administradora,
por cuenta y riesgo del fondo de inversión.
718
Por Resolución Exenta del Servicio de Impuestos Internos Nº 32 de fecha 18 de marzo de 2008 se
exigió a los Fondos de Inversión Públicos y Privado (F.I.P.), obtener su propio RUT distinto al de la
Sociedad Administradora del Fondo de Inversión y acogerse a los beneficios tributarios del artículo
primero transitorio de la Ley Nº 20.190 (MK II).

282
VII. INFORME DE PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

1. FISCO Y OTRAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

El Fisco o Estado de Chile, sus Ministerios y otras personas jurídicas de derecho


público, se informarán con todas las facultades bancarias en la medida que se le hayan
otorgado expresa y literalmente. La vigencia de dichas entidades deberá ser informada
como indefinida, salvo que el acto constitutivo indique un plazo determinado. Con
respecto al informe de sus facultades de crédito, estas se informarán en la medida que se
hayan otorgado.

2. MUNICIPALIDADES
Las Municipalidades como corporaciones autónomas de derecho público, tienen
personalidad jurídica y patrimonio propio y, como tal, pueden celebrar con los Bancos
todo tipo de operaciones bancarias, pero dando cumplimiento a los procedimientos
establecidos para tales efectos en su Ley Orgánica720.
El alcalde, de acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, es "la
máxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le corresponderá su dirección y
administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento."721. Es elegido por
sufragio universal y su mandato durará cuatro años y podrá ser reelegido722.
El informe legal de una Municipalidad debe evacuarse en el formato de una
corporación, estableciendo quien es el alcalde, dando cuenta del decreto alcaldicio
donde conste su elección y juramento723.
Además, debe informarse acerca de quiénes ejercerán las facultades bancarias, dando
cuenta de los decretos alcaldicios donde se otorguen o deleguen las correspondientes
facultades724.

719
Ver Circular Nº 57 del Servicio de Impuestos Internos de fecha 7 de octubre de 2008, que Actualiza
Instrucciones relacionadas con el llenado del Formulario Nº 2.890, en los casos en que el comprador o
vendedor de un bien raíz sea un Fondo de Inversión regido por la Ley Nº 18.815. Además ver extracto de
Resolución Nº 32 Exenta del mismo servicio de fecha 18 de marzo de 2008, publicada en el Diario
Oficial de fecha 25 de marzo de 2008.
720
Artículos 1º, 5º y 14 del texto refundido y sistematizado de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional
de Municipalidades, establecido por el D.F.L. Nº 1 del Ministerio del Interior, publicado en el Diario
Oficial el 3 de mayo de 2002.
721
Artículo 56 del texto refundido y sistematizado de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades,
ya citada.
722
Artículo 57 del texto refundido y sistematizado de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades,
ya citada.
723
Ver inciso 2º del artículo 83 del texto refundido y sistematizado de la Ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, de la cita anterior que señala: "En la primera sesión, el secretario
municipal procederá a dar lectura al fallo del tribunal que dé cuenta del resultado definitivo de la elección
en la comuna, tomará al alcalde y a los concejales electos el juramento o promesa de observar la
Constitución y las leyes, y de cumplir con fidelidad las funciones propias de sus respectivos cargos.".
724
La delegación en derecho público es excepcional toda vez que es un principio de derecho público el
que las prerrogativas de las autoridades solo pueden ser ejercidas por ellas, quien no puede delegarlas
salvo que la ley se lo permita, situación que ocurre con el alcalde quien solamente puede delegar
parcialmente sus atribuciones y solamente para materias específicas, como puede ser una facultad

283
Las municipalidades pueden abrir cuentas corrientes bancarias en los Bancos
comerciales, donde depositarán los fondos estatales 725, para cuyo efecto deberán
suscribir el contrato de cuenta corriente el alcalde o la persona a quien este delegue
expresamente dicha facultad.
En lo que respecta al giro de cheques de las cuentas corrientes bancarias, este
corresponde a lo menos a dos funcionarios actuando en forma conjunta, los cuales
pueden ser el alcalde y el director de la unidad de administración y finanzas de la
municipalidad o dos delegados actuando de igual forma. En manera excepcional
autorizado por la Contraloría General de la República, podrá girar una persona
individualmente726. Esta unidad rinde cuentas ante la Contraloría General de la
República727.

En el caso de la contratación de créditos, operaciones de leasing, factoring y la


suscripción de pagarés, entendemos que el alcalde debe contar con un presupuesto
aprobado para tal efecto y con la aprobación del Concejo Municipal, para cuyo efecto
deberá acompañarse un decreto alcaldicio que dé cuenta de este acuerdo o su reducción
a escritura pública.
El alcalde incurrirá en inhabilidad sobreviniente para desempeñar su cargo, cuando
por sí o como representante de otra persona natural o jurídica, celebre contratos con la
municipalidad u otorgue cauciones en favor de esta durante el desempeño de su
mandato728.
Los dineros depositados a plazo o en la cuenta corriente de la municipalidad son
inembargables729.

3. PARTIDOS POLÍTICOS
Los partidos políticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica,
formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya
finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y
ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado para alcanzar el bien común
y servir al interés nacional730.
Los partidos políticos gozan de personalidad jurídica desde la fecha de esa inscripción
en el Registro de Partidos Políticos731.

bancaria, entendiendo que es una delegación de firma.


725
Conforme al artículo 34 del texto refundido y sistematizado de la Ley Nº 18.575 Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establecido por el D.F.L. Nº 1 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de
2001, al permitir que se dote a servicios públicos de recursos y bienes especiales, deja en claro que no por
ello dejan de ser parte del patrimonio fiscal, por lo que los fondos depositados por una municipalidad en
un Banco comercial no dejan de ser fondos fiscales.
726
Ver Dictamen Nº 11.629 de 1982 de la Contraloría General de la República que "imparte instrucciones
al sector municipal sobre manejo de cuentas corrientes bancarias".
727
Ver Nº 6 del artículo 27 y letras e), h) y ll) del artículo 63 de la Ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, citada en notas anteriores.
728
Ver inciso final del artículo 59 del texto refundido y sistematizado de la Ley Orgánica Constitucional
de Municipalidades, ya citada.
729
Artículo 32 de texto legal referido en notas anteriores.
730
Artículo 1º de la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos, publicada en el
Diario Oficial de 23 de marzo de 1987, modificada por las Leyes Nºs. 18.799, 18.825, 18.905, 18.963,
19.527, 19.806 y 19.884.
731
Artículo 4º de la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos, ya citada.

284
La organización y el funcionamiento de cada partido político se regirán por sus
propios estatutos, pero será necesario que estos se conformen, en todo caso, a las
normas de su ley orgánica732. De esta forma necesariamente deberán contar con una
Directiva Central que contemplará a lo menos los cargos de presidente, secretario y
tesorero.
"Los ingresos de los partidos políticos estarán constituidos por las cotizaciones
ordinarias o extraordinarias que efectúen sus afiliados, por las donaciones, por las
asignaciones testamentarias que se hagan en su favor y por los frutos y productos de
los bienes de su patrimonio. Los partidos inscritos o en formación solo podrán tener
ingresos de origen nacional."733.
Al Presidente le corresponderá representación judicial y extrajudicial del partido734. Y
a la Directiva Central le corresponderá administrar los bienes del partido, rindiendo
cuenta anual al Consejo General735.
En consecuencia, entendemos que la administración y disposición de los bienes del
partido corresponde a su Directiva Central736, la cual podrá delegar sus poderes, y sean
generales o especiales o los poderes bancarios, previo acuerdo en sala legalmente
constituida conforme a sus estatutos particulares.

Para evacuar un informe legal de un Partido Político y sus poderes, deberán estudiarse
y tener a la vista los siguientes antecedentes:
a) Copias autorizadas de las escrituras públicas en que constan la constitución y
modificaciones de sus estatutos737.

b) Copia de la publicación en el Diario Oficial (con fecha visible) de un extracto de la


escritura de constitución del Partido Político.

c) Certificado de vigencia y copia de la inscripción del Partido Político en el


correspondiente Registro Público del Servicio Electoral y donde se indique quienes
conforman actualmente su Directiva Central.

d) Copia de la escritura pública a que se redujo el acta del Directiva Central donde se
designen a los apoderados con poderes para representar al partido político, si los
hubiere.

732
Título IV "De la organización interna de los partidos políticos" de la Ley Nº 18.603, Orgánica
Constitucional de los Partidos Políticos, ya citada.
733
Artículo 33 de la Ley Nº 18.603, ya citada.
734
Artículo 24 de la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos, ya citada.
735
Artículo 25 de la Ley Nº 18.603, ya citada.
736
Artículo 25 letra b) de la Ley Nº 18.603 de Partidos Políticos, ya citada.
737
Las menciones de una escritura de constitución de un partido político, según artículo 5º de la Ley Nº
18.603 de Partidos Políticos, ya citada, son:
a) Individualización completa de los comparecientes;
b) Declaración de la voluntad de constituir un partido político;
c) Nombre del partido y, si los tuviere, sigla, lema y descripción literal del símbolo;
d) Declaración de principios del partido;
e) Estatuto del mismo, y
f) Nombres y apellidos de las personas que integran la Directiva Central y el Tribunal Supremo
provisionales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 24 y 28, respectivamente; constitución de un
domicilio común para todas esas personas y normas para reemplazarlas o subrogarlas en caso de
fallecimiento, renuncia o imposibilidad definitiva o transitoria que se produzcan antes de la inscripción
del partido.

285
4. EMBAJADAS, CONSULADOS Y ORGANISMOS INTERNACIONALES

Las embajadas y consulados de otros Estados, no requieren un informe de su


constitución o estatutos, pero sí deberán informarse los poderes de los embajadores y
cónsules con las facultades bancarias básicas que les permitan administrar y recibir
desde el Estado de origen, ordenadamente sus recursos. Esto comprende entonces las
siguientes facultades: contratar cuentas corrientes bancarias, girar cheques, reconocer
saldos en cuenta corriente, otorgar recibos y cancelaciones, retirar talonarios de
cheques, cobrar y percibir, contratar cajas de seguridad, depositar valores en custodia
y retirarlos, realizar operaciones de cambio internacional, conferir poderes generales
y/o especiales y delegar el poder en todo o parte.

Para el informe de los poderes de una embajada deberán acompañarse los documentos
que acrediten la aceptación del nombramiento del embajador, por parte del Estado
chileno, para cuyo efecto se deberán estudiar el Certificado de Acreditación otorgado
por la Dirección General de Ceremonial y el Protocolo del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Chile, en original o debidamente protocolizado. Para el informe de los
otros poderes deberán acompañarse los instrumentos auténticos, instrumentos privados
o escrituras públicas en que el embajador haya delegado o conferido poderes bancarios,
en forma expresa, esto es, indicando una a una las facultades otorgadas.

Para el informe de los poderes de un consulado deberán acompañarse los documentos


que acrediten la aceptación del nombramiento del cónsul, por parte del Estado chileno,
para cuyo efecto se deberá estudiar el Certificado de Acreditación otorgado por la
Dirección Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, en original o
debidamente protocolizado. Para el informe de los otros poderes deberán acompañarse
los instrumentos auténticos, instrumentos privados o escrituras públicas en que el cónsul
haya delegado o conferido poderes bancarios, en forma expresa, esto es, indicando una a
una las facultades otorgadas.

Para el informe de poderes para otros miembros de la delegación diplomática o


consular otorgados por el embajador o cónsul, según sea el caso, es necesario haber
informado previamente los poderes del embajador o cónsul, según sea el caso, con
facultades suficientes para delegar o conferir poderes generales o especiales y deberán
haberse acompañado los documentos originales en que se otorgue el poder con timbre o
sello del Embajador o Cónsul, en forma expresa, esto es, indicando una a una las
facultades otorgadas. No es necesario que dichos instrumentos sean otorgados o
autorizados ante Notario, bastará entonces el timbre de la Embajada o Consulado, que
dé cuenta de su autenticidad.

Para el informe de Organismos Internacionales con sede en Chile, deberán acompañar


la publicación en el Diario Oficial del Tratado correspondiente, sus modificaciones y
anexos; donde el Estado de Chile reconozca su personalidad jurídica de Derecho
Público, como su régimen jurídico y forma de administración o representación.

Para el informe de los poderes de un Organismos Internacionales con sede en Chile,


deben acompañarse los documentos que acrediten el nombramiento de su Representante
Legal quien tendrá las facultades bancarias y de cambio internacional, ya indicadas

286
para embajador o cónsul. Para el informe de los otros poderes deberán acompañarse los
instrumentos auténticos, instrumentos privados o escrituras públicas en que el
representante legal haya delegado o conferido poderes bancarios, en forma expresa, esto
es, indicando una a una las facultades otorgadas. No es necesario que dichos
instrumentos sean otorgados o autorizados ante Notario, bastará entonces el timbre del
Organismo Internacional, que dé cuenta de su autenticidad.

Para todos los casos, los poderes deben ser otorgados en idioma castellano.

5. LA CRUZ ROJA

La Cruz Roja Chilena es una institución de Derecho Público Internacional reconocida


por el Estado de Chile en su Ley Nº 3.924 de 17 de abril 1923, publicada en el mismo
año en el Diario Oficial.

La representación legal, tanto interna como internacional, recae en el Comité Central,


que tendrá las atribuciones que fije el Reglamento que dicte el Presidente de la
República.

Para aperar en el Banco debe enviar el acta correspondiente del Comité Central que
establezca quiénes son sus apoderados y sus atribuciones, todo reducido a escritura
pública o protocolizado en una notaría.

6. FUERZAS ARMADAS
Las FF.AA., chilenas, esto es, el Ejército, la Armada y la Fuerza Área, son
instituciones del Estado de Chile. Están consagradas en el artículo 101 de la
Constitución Política del Estado y conforme su artículo 105, el nombramiento, ascenso
o retiro de sus oficiales se efectúan por Decreto Supremo, en concordancia con los
artículos 7º y 8º de su la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.948738.

Conforme a la mencionada Ley Orgánica en su artículo 47, el Comandante en Jefe


como jefe máximo de la Institución representa al Fisco de Chile; cada vez que celebra
actos, contratos o convenciones para la adquisición, uso y enajenación de los bienes
inmuebles de la institución o de los muebles no comprendidos en las letras d y e del
mencionada artículo 47, referidas a material afecto al servicio de la Institución o a
armamento, sistemas de armas o material de guerra.
Asimismo el Comandante en Jefe puede delegar algunas de estas funciones por orden
de comando o resolución reservada sujeta a toma de razón, en los respectivos Jefes de
los Estados Mayores o en el Oficial General que les siga en la antigüedad en la línea de
mando739.

738
La Ley Orgánica Constitucional Nº 18.948 de las Fuerzas Armadas fue publicada en el Diario Oficial
de 27 de febrero de 1990.
739
Ver artículo 48 de la Ley Nº 18.948, antes citada.

287
El presupuesto, contabilidad y administración de los fondos de la Institución se rigen
por las normas de la Administración Financiera del Estado, esto es, el D.L. Nº 1.263, en
especial las disposiciones del artículo 39 y siguientes referidos al crédito público.

La unidad de finanzas de dichas instituciones requiere para una mejor administración


mantener los fondos en una cuenta corriente bancaria.

Con respecto a las inversiones las FF.AA., podrán efectuarlas mediante depósitos a
plazo o adquiriendo instrumentos en el mercado de capitales siempre que los recursos
que inviertan provengan de la venta de activos o de excedentes estacionales de caja y
que cuenten con una autorización del Ministro de Hacienda.
Los apoderados que las instituciones de las FF.AA., designen tanto para abrir cuentas
corrientes bancarias en Bancos comerciales, para girar de dichas cuentas (art. 54, Ley
Nº 10.336 y art. 32 del D.L. Nº 1.263), como para efectuar inversiones (art. 3º incs. 2º y
3º del D.L. Nº 1.056)740, deben ser autorizados expresamente por la Contraloría General
de la República (División de Personal de la Administración del Estado de la C.G.R.).

En consecuencia, para evacuar un informe legal deberá tomar las providencias del
caso que estimamos debieran ser:

1) Acreditación del nombramiento por parte del Comandante en Jefe correspondiente,


mediante el respectivo Decreto Supremo.
2) Acreditación del nombramiento de los apoderados y otorgamiento de facultades
expresas para abrir una cuenta corriente bancaria. Acreditación del nombramiento de a
lo menos dos apoderados que girarán de la cuenta corriente bancaria, siempre en forma
conjunta, con facultades expresas para girar en las cuentas corrientes, endosar cheques,
retirar talonarios de cheques y cobrar y percibir741. Y para el caso de inversiones, el
nombramiento de apoderados con facultades expresas para efectuar y rescatar o liquidar
inversiones en depósitos a plazo o instrumentos del mercado de capitales.
3) Acreditación de la autorización (oficio) de la Contraloría General de la República,
del nombramiento de los apoderados que podrán abrir la cuenta corriente bancaria, girar
en ella y/o hacer inversiones742.

7. AGREGADURÍAS DE LAS FF.AA. EN EL EXTRANJERO

Las agregadurías de las FF.AA., chilenas en el extranjero, son oficinas de apoyo


pertenecientes a las FF.AA., que cumplen comisiones en el extranjero bajo su mando.
Sus integrantes son designados por Decreto Supremo a proposición del Comandante en

740
Los incisos 3º y 4º del artículo 3º del D.L. Nº 2.056 publicado en el Diario Oficial del 7 de junio de
1975, fueron incorporados por el artículo 5º del D.L. Nº 3.477 publicado en el Diario Oficial de 2 de
septiembre de 1980 e interpretado en la forma expuesta por el artículo 32 de la Ley Nº 18.267 publicada
en el Diario Oficial de 2 de diciembre de 1983.
741
Esta delegación corresponde a las llamadas delegaciones de firma, que son de derecho público y como
tal excepcionales y parciales respecto a determinadas atribuciones.
742
Es función de la Contraloría General de la República autorizar a las reparticiones de las FF.AA., la
apertura de una cuenta corriente bancaria o hacer inversiones en instituciones bancarias o financieras,
como asimismo el nombramiento de sus apoderados. Para estos efectos la Contraloría General deberá
verificar la idoneidad de la institución donde se depositarán los fondos públicos y que se le acredite el
cumplimiento de rendición de fianza de los giradores de la cuenta.

288
Jefe Institucional, conforme a lo prescrito en los artículos 8º y 47 de la Ley Nº 18.948
Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

Para tales efectos, a la unidad de finanzas de dichas reparticiones se les asignan


fondos públicos, los que para una mejor administración requieren ser depositados en
una cuenta corriente bancaria.

Sus apoderados requieren autorización expresa de la Contraloría General de la


República para abrir cuentas corrientes Bancarias en Bancos comerciales, como también
para asignar atribuciones de giro de dichas cuentas. (Art. 54, Ley Nº 10.336 y art. 32 del
D.L. Nº 1.263).

En consecuencia, para evacuar un informe legal deberá tomar las providencias del
caso, que estimamos debieran ser:

1) Acreditación del nombramiento por parte del Comandante en Jefe correspondiente,


de los integrantes de dicha Agregaduría, mediante el correspondiente Decreto Supremo.

2) Acreditación del nombramiento de los apoderados y otorgamiento de facultades


para abrir una cuenta corriente denominada "Agregaduría Naval en...".
3) Nombramiento de a lo menos dos apoderados que girarán de esta cuenta, siempre
en forma conjunta, con facultades expresas para girar en las cuentas corrientes, endosar
cheques, retirar talonarios de cheques y cobrar y percibir743.
4) Acreditación de la autorización (oficio) de la Contraloría General de la República,
para abrir la cuenta corriente bancaria y de la designación de apoderados.744

8. IGLESIAS, CONGREGACIONES Y ENTIDADES RELIGIOSAS

Uno. Iglesias y entidades religiosas


Las Iglesias y Organizaciones Religiosas son reguladas y reconocidas por la Ley
Nº 19.638 que establece las normas sobre la constitución jurídica y reconocimiento de
las Iglesias y Organizaciones Religiosas745.
De acuerdo a la ley debe entenderse por Iglesia o Institución Religiosa a toda entidad
integrada por personas naturales que profesen una determinada fe, sin fines de lucro746.
En virtud de dicho cuerpo legal respecto de todas las iglesias, confesiones o
instituciones religiosas que a la fecha de publicación de la ley que hoy las rige, esto es a
partir del 14 de octubre de 1999747, ya hubieren sido reconocidas, esta ley les reconoce

743
Esta delegación corresponde a las llamadas delegaciones de firma, son de derecho público y como tal
excepcionales y parciales respecto a determinadas atribuciones.
744
La Contraloría General de la República para estos casos, necesariamente debe autorizar la apertura de
la cuenta y el nombramiento de sus apoderados, toda vez que a ella le corresponde verificar la idoneidad
de la institución donde se depositarán los fondos públicos y el cumplimiento de la exigencia de acreditar
ante la Contraloría, la rendición de fianza de los giradores de la cuenta.
745
La Ley Nº 19.638, que establece normas sobre la constitución jurídica de las Iglesias y Organizaciones
Religiosas, fue publicada en el Diario Oficial de fecha 14 de octubre de 1999.
746
Artículo 4º de la Ley Nº 19.638, ya citada.
747
El 14 de octubre de 1999, corresponde a la fecha de publicación de la Ley Nº 19.638.

289
su personalidad jurídica ya sea de derecho público o privado, su ordenamiento y la
plena capacidad de goce y de ejercicio, siempre que ello no signifique un trato desigual
entre dichas entidades748.
Asimismo, la ley reconoce a las iglesias y entidades religiosas, su plena autonomía
para el desarrollo de sus fines, como por ejemplo la facultad de establecer su propia
organización interna, nombrar en cargos y jerarquías a las personas que correspondan
determinando sus atribuciones749.
Por último, esta ley también les reconoce a estas entidades religiosas la facultad de
crear personas jurídicas en conformidad con la ley chilena750, para lo cual deben
constituirse por personas naturales, sin fines de lucro y dando cumplimiento al
procedimiento establecido en la Ley Nº 19.638, ya indicada751.

En consecuencia, para su informe legal, debemos distinguir si son entidades


constituidas antes del 14 de octubre de 1999 o si son entidades constituidas al amparo y
conforme a los procedimientos que establece la ley antes indicada.

Para las entidades ya constituidas antes del 14 de octubre de 1999 y reconocidas por
esta ley, se requiere que se exhiba para su estudio:

a) Copia de escritura pública en la que consten el acta de constitución de la persona


jurídica y sus estatutos o Certificado de la autoridad competente que dé cuenta de su
reconocimiento como persona jurídica donde se indiquen además sus órganos o
administradores que la representan ante terceros.

b) Certificado de Vigencia otorgado por el Ministerio o autoridad ante el cual se


constituyó o reconoció su existencia.

Y para las entidades constituidas conforme a los procedimientos que establece la Ley
Nº 19.638, se requiere que se exhiba para su estudio:
a) Copia de escritura pública en la que consten el acta de constitución de la persona
jurídica y sus estatutos donde además de contenerse los elementos esenciales que la
caracterizan, deben establecerse los órganos a través de los cuales actúa frente a terceros
con la debida representación752;

b) Inscripción de la escritura indicada en el registro público que para tal efecto lleva
el Ministerio de Justicia;

c) Publicación en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitución, que incluya


el número de registro o inscripción asignado.
Desde que haya quedado "firme" la inscripción indicada en la letra b), la respectiva
entidad gozará de personalidad jurídica de derecho público por el solo ministerio de la
ley753.
748
Artículo 20 de la Ley Nº 19.638, ya citada.
749
Artículo 7º, letra b) de la Ley Nº 19.638, ya citada.
750
Artículos 8º y 9º de la Ley Nº 19.638, ya citada.
751
Ver artículo 10 de la Ley Nº 19.638, ya citada.
752
Ver artículo 12 de la Ley Nº 19.638, ya citada.
753
La expresión que "quede firme la inscripción" significa que ya han transcurrido 90 días desde la fecha
de inscripción sin que el Ministerio de Justicia hubiere formulado objeción; o si habiéndose deducido
objeción, esta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia, conforme lo
prescribe la letra b) del artículo 10, ya citado en nota anterior.

290
"Las asociaciones, corporaciones y fundaciones y otros organismos creados por una
iglesia, confesión o institución religiosa, que conforme a sus normas jurídicas
propias gocen de personalidad jurídica religiosa, son reconocidos como tales.
Acreditará su existencia la autoridad religiosa que los haya erigido o instituido"754.

Con respecto a las facultades que deben informarse para sus representantes, estas
deben ser las establecidas en sus estatutos siempre que sean conducentes con sus fines,
dentro de los cuales no se encuentre el ánimo de lucrar. Así, entendemos que los
poderes de sus representantes por su naturaleza, son suficientes para: contratar y cerrar
cuentas corrientes bancarias, girar en ellas, solicitar y reconocer los saldos de la
cuenta corriente, retirar talonarios de cheques, cobrar y percibir todo cuanto se
adeuda a la entidad religiosa, tomar y retirar depósitos a la vista o a plazo, contratar y
cerrar cajas de seguridad, dejar y retirar valores en custodia y otorgar poderes
generales o especiales, salvo las limitaciones y prevenciones establecidas en los
mismos estatutos o constituciones.

Atendido sus fines ajenos a la obtención de lucro, entendemos que estas entidades, no
pueden constituir sociedades comerciales o participar comprando acciones de
sociedades anónimas (per se comerciales) o participar en fondos mutuos, como tampoco
garantizar obligaciones de terceros, ya sean prendas o hipotecas o bien derechamente
fianzas y codeudas solidarias.

Dos. Iglesia Católica


La Iglesia Católica conforme a lo indicado precedentemente, es reconocida por
nuestra legislación y jurisprudencia, como una persona jurídica de derecho público755 y
como tal goza de personalidad jurídica propia756. Su estatuto además de la ley positiva,
lo es también su derecho propio, esto es, el Código de Derecho Canónico757.
Asimismo, toda entidad, instituto o congregación religiosa perteneciente a la Iglesia
Católica, que de acuerdo a su derecho propio se haya constituido como persona jurídica,
es reconocida como tal por nuestro derecho 758. Estas entidades de acuerdo al Código de
Derecho Canónico y su naturaleza, son perpetuas; sin embargo se extinguen si son
legítimamente suprimidas por la autoridad competente o si ha cesado su actividad por
espacio de cien años o si así lo establecieron sus estatutos759.

754
Ver artículo 9º de la Ley Nº 19.638, ya citada.
755
Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y Vodanovic H., Antonio (2005), Tratado de Derecho
Civil, Parte Preliminar y Parte General, citan la siguiente jurisprudencia: Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XLII, sección primera, p. 499. Véase también la sentencia del Ministro señor Silva
Fernández de 14 de marzo de 1942, publicada en Jurisprudencia al Día, año 1942, números 615 a 620, pp.
170, 190 y 209; la sentencia de la Corte Suprema de 7 de noviembre de 1931, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXIX, sección primera, p. 119; la sentencia de la Corte de Santiago de 4 de
septiembre de 1936, citada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, sección Derecho, p.
156, Nº 13.
756
Benlloch Poveda, Antonio (dir.), Código de Derecho Canónico, edición Bilingüe, Fuentes y
Comentarios de todos los cánones (1993), Valencia de España, Edicep, canon 113 y ss., p. 77 y ss.
757
Es criterio de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana en Chile, entender que la Ley Nº 19.638, ya
citada, no le es aplicable ni a ella ni a la Iglesia Ortodoxa de Antioquía, ya que el reconocimiento del
artículo 20 de la ley, a las Iglesias ya constituidas y sus organizaciones, es aplicable a aquellas que se
someten voluntariamente a sus preceptos.
758
Artículo 9º de la Ley Nº 19.638, ya citado.
759
Benlloch Poveda, Antonio (1993), Código de Derecho Canónico, canon 120, p. 77.

291
De esta manera, para acreditar la existencia, personalidad jurídica y poderes de todo
instituto o congregación religiosa perteneciente a la Iglesia Católica, por aplicación del
ya citado artículo 9º de la ley comentada, deberá exhibirse el correspondiente
Certificado o Declaración de la Autoridad Eclesiástica que los haya erigido o instituido
como tales, donde además se indique quiénes son sus representantes y sus facultades760.
Con respecto a las parroquias, estas gozan de la personalidad jurídica de la Iglesia
Católica. Sin perjuicio de ello, cada Parroquia tiene su propio RUT 761 y su párroco762 es
el mandatario habilitado conforme al Derecho Canónico para representarla, a quien le
reconocemos las siguientes facultades: contratar y cerrar cuentas corrientes bancarias,
girar en ellas, solicitar y reconocer los saldos de la cuenta corriente, retirar talonarios
de cheques, cobrar y percibir todo cuanto se adeuda a la entidad religiosa, tomar y
retirar depósitos a la vista o a plazo, contratar y cerrar cajas de seguridad, dejar y
retirar valores en custodia y otorgar poderes generales o especiales, salvo que el
Obispo de la correspondiente Diócesis otorgue poder a otra persona, para cuyo efecto
deberán acompañarse los correspondientes Certificados emitidos por el Notario
Eclesiástico del Arzobispado u Obispado competente763.
Con respecto a las denominadas Vicarías de cada Obispado o Arzobispado, ellas
corresponden a oficinas o dependencias destinadas a abordar determinados temas, como
por ejemplo, la Vicaría para la Familia, la Vicaría de la Solidaridad, la Vicaría para la
Educación, que no están erigidas como personas jurídicas o sujetos de derecho, ya que
son parte del Obispado o Arzobispado correspondiente, lo que deberá quedar claramente
informado en los antecedentes legales del informe legal de cada Vicaría764.
El representante de cada Obispado o Arzobispado es el Obispo u Arzobispo, según
corresponda, quien es encargado de gobernar la diócesis que le está encomendada con
amplias potestades765.
En la enajenación de bienes que constituyen el patrimonio estable de la parroquia o
diócesis o cualquiera operación crediticia (con o sin cauciones) de la que pueda resultar
perjudicada la situación patrimonial de la parroquia o diócesis, se requiere contar con
las solemnidades y autorización que según su monto hayan definido la conferencia
episcopal y el Código de Derecho Canónico766.

Para evacuar el correspondiente informe legal, deberá solicitarse copia del RUT de la
parroquia y el Certificado emitido por el Arzobispado u Obispado de la Diócesis a que
pertenece esta, donde se indique: a) que la Parroquia está canónicamente erigida y b)
quién es el párroco.

Para el caso de las Congregaciones Religiosas, estas también gozan de la


personalidad jurídica de la Iglesia Católica, no obstante, cada Congregación Religiosa
tiene su propio RUT y como tal pueden: contratar y cerrar cuentas corrientes
760
Además del derecho positivo correspondiente a las personas jurídicas correspondientes a la Iglesia
Católica, les son plenamente aplicable sus estatutos propios o constituciones y las normas del Código de
Derecho Canónico, en especial el Capítulo II, Título VI del Libro I y su Libro V.
761
Rol Único Tributario (RUT) que corresponde a un número con un dígito verificador que identifica a
cada contribuyente en Chile.
762
Benlloch Poveda, Antonio (1993), Código de Derecho Canónico, canon 120, p. 77.
763
Benlloch Poveda, Antonio (1993), Código de Derecho Canónico, canon 484, p. 242.
764
El Servicio de Impuestos Internos le ha asignado a las Vicarías, como dependencias del Arzobispado
del Santiago un RUT, por lo que su informe si bien puede estar asociado a ese RUT, en él debe quedar
claramente informado que la persona jurídica que se obliga es el Arzobispado de Santiago, quien debe por
lo demás informar quiénes son los apoderados que operarán en esta Vicaría.
765
Benlloch Poveda, Antonio (1993), Código de Derecho Canónico, cánones 391 y 393, p. 205.
766
Benlloch Poveda, Antonio (1993), Código de Derecho Canónico, cánones 1291, 1292 y 1295, p. 571.

292
bancarias, girar en ellas, solicitar y reconocer los saldos de la cuenta corriente, retirar
talonarios de cheques, cobrar y percibir todo cuanto se adeuda a la entidad religiosa,
tomar y retirar depósitos a la vista o a plazo, contratar y cerrar cajas de seguridad,
dejar y retirar valores en custodia y otorgar poderes generales o especiales, salvo las
limitaciones y prevenciones establecidas en los mismos estatutos o constituciones.
Con respecto a las facultades para contratar créditos y suscribir pagarés, debe
tenerse presente que existen dos tipos de congregaciones religiosas: congregaciones de
derecho diocesano y congregaciones de derecho pontificio, las que tienen distintas
regulaciones y límites referentes a la facultad de la congregación para contratar
créditos767.

• Las Congregaciones de Derecho Diocesano, tienen los siguientes límites a los


créditos que puedan tomar:

a) Para créditos superiores a US$ 25.000 hasta US$ 500.000, se requiere de un


Acuerdo del Consejo de Asuntos Económicos y Cabildo (colegio consultor). Este
acuerdo se materializa en un Decreto de Arzobispado.

b) Para créditos superiores a US$ 500.000, se requiere de un Rescripto de Roma, de


que se da cuenta en un Decreto de Arzobispado. Para estos efectos la Santa Sede
(Vaticano) requiere que se le acredite la tasación y destino de los recursos solicitados.

• Las Congregaciones de Derecho Pontificio, debe estarse a los límites establecidos


en sus Constituciones, lo que se acredita con el correspondiente Certificado del
Arzobispado.

Para evacuar el correspondiente informe legal, deberá solicitarse copia del RUT de la
Congregación Religiosa y el Certificado emitido por el Arzobispado u Obispado de la
Diócesis a que pertenece la congregación, donde se indique: a) Que la Congregación
está canónicamente erigida; b) Qué tipo de Congregación es, de derecho diocesano o
pontificio; c) Quién es su representante legal y d) Cuáles son las facultades bancarias de
que goza.

Tres. Los Colegios Católicos


Los Colegios cuyo sostenedor es una Congregación Religiosa, no constituyen una
entidad diferente de la Congregación, con personalidad jurídica propia, salvo que se
hayan constituido como tal, como persona jurídica religiosa o como persona jurídica al
amparo de esta ley comentada precedentemente o que como persona jurídica al amparo
de nuestro derecho civil, esto es, como corporación o fundación de derecho privado o

767
Los límites para la contratación de créditos, constitución de garantías y enajenación de bienes de la
Congregación se encuentran establecidas por la Conferencia Episcopal a través de la Legislación
Complementaria que dicha Conferencia hace al Código de Derecho Canónico. Para los efectos indicados,
se tomó atención a la publicación de la Conferencia Episcopal de Chile Legislación Complementaria de
La Conferencia Episcopal de Chile al Código de Derecho Canónico (2006), pp. 92 al 94.

293
como una sociedad civil768, a objeto de poder actuar frente a terceros como sujeto de
derecho habilitado para realizar operaciones bancarias o de cuenta corriente bancaria769.

Es común que dentro de las funciones y fines de una Congregación Religiosa esté la
formación y educación de quienes participan de su fe, caso en el cual, se fundan o
constituyen establecimiento educacionales que forman parte de la Congregación, pero
que no se han constituido como una persona jurídica ya que participan de la fines de la
Congregación. Para estos casos es la Congregación la que debe actuar frente a terceros,
tanto para adquirir bienes, como para celebrar contratos, civiles o comerciales.
Entonces, en estos casos particulares es la Congregación la que debe obligarse frente a
terceros. Por ejemplo, en una operación crediticia, deberán ser los representantes o
superiores de la Congregación, con las limitaciones propias de sus constituciones y
regulaciones —ya indicadas precedentemente—, los que deberán contratar el crédito y
suscribir los correspondientes instrumentos y pagarés que correspondan.

768
Hemos excluido la posibilidad que las entidades religiosas constituyan o participen en sociedades
comerciales, ya que el riesgo y finalidad de lucro propios de este tipo de sociedades son ajenos a los fines
de una institución religiosa, conforme al inciso segundo del artículo 9º de la Ley Nº 19.638, ya
comentada.
769
Con respecto a las Congregaciones Religiosas sostenedoras de un Colegio, es conveniente tener
presente el artículo 8º de la Ley Nº 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagaré, que señala: "La persona que
firma una letra de cambio como representante o a ruego de otra, de la que no tiene facultad para actuar, se
obliga por sí misma en virtud de la letra; y si hubiere pagado tendrá los mismos derechos que tendría el
supuesto representado. La misma regla se aplica al representante que se ha excedido en sus poderes.", lo
que es aplicable para determinar los efectos que se producen respecto de una Congregación Religiosa
sostenedora de un Colegio (que no goza de personalidad jurídica propia), en el caso que el representante
de un Colegio suscriba un pagaré en representación de este último, sin tener facultad para obligar a la
Congregación. Para dicho análisis, debemos observar primeramente qué poder habilita al representante
para suscribir el pagaré en nombre y representación del Colegio. En efecto, en el entendido que el Colegio
no constituye una persona jurídica y que la representación parte del supuesto que exista una persona en la
cual se radiquen los efectos del acto jurídico celebrado, entonces debemos concluir que solo la
Congregación puede tener apoderados que la representen, los que en el caso indicado, podrán limitar su
mandato para la debida administración de una entidad económica como puede ser un Colegio. Así
entonces, pueden existir apoderados de la Congregación que actuando dentro de un poder suficiente para
administrar económicamente el Colegio, representen a la Congregación y no podrían informarse Colegios
que no constituyan en sí una persona jurídica distinta de su sostenedor: la Congregación.

294
VIII. INEXISTENCIA, NULIDAD Y SANEAMIENTO EN LAS SOCIEDADES Y E.I.R.L.

1. SANCIONES EN LA LEY SOBRE SOCIEDADES ANÓNIMAS

Uno. Antecedentes: artículos 57 y 67 de la Ley de Sociedades Anónimas

Las sociedades anónimas, de acuerdo al Nº 5 del artículo 57 y al Nº 11 del artículo 67
de la Ley Nº 18.046 que las rige, en el otorgamiento de garantías reales o personales
para caucionar obligaciones de sus filiales, requieren de un acuerdo del Directorio en tal
sentido; y cuando estas garantías son para caucionar obligaciones de terceros que no
sean filiales, se requiere de un acuerdo de Junta Extraordinaria de Accionistas que
cuente con el voto conforme de la mayoría absoluta de las acciones presentes o
representadas con derecho a voto. Pero si estas cauciones a favor del terceros son
respecto de obligaciones que exceden del 50% del activo de la sociedad, se requerirá
que este acuerdo de Junta Extraordinaria de Accionistas cuente además con el voto
conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto.

Asimismo, conforme al Nº 4 del artículo 57 y Nº 9, inciso segundo del artículo 67, de
la Ley de Sociedades Anónimas, las sociedades anónimas para enajenar el 50% o más
de su activo, sea que incluya o no el pasivo o la formulación o modificación de
cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por montos
superiores al 50%, requieren de un acuerdo de Junta Extraordinaria de Accionistas
celebrada ante Notario —que certifique dicha circunstancia— y que cuente con el voto
conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. Y para
enajenar el 50% o más del pasivo, también requieren de un acuerdo de Junta
Extraordinaria de Accionistas celebrada ante Notario que certifique dicha circunstancia;
y que cuente con el voto conforme de la mayoría absoluta de las acciones presentes o
representadas con derecho a voto.

Dos. Historia Fidedigna

Estas disposiciones de la Ley Nº 18.046, modificadas por la Ley Nº 19.705, tienen por
finalidad la protección de los accionistas minoritarios. Así quedó constancia en la
intervención del Ejecutivo en la Comisión de Hacienda, donde además él señaló que a
esa fecha los derechos de los accionistas minoritarios eran fácilmente vulnerables, pues
no obstante que se enajenara una parte importante y esencial de los activos sociales, no
se requería aprobación de la Junta ya que la norma anterior solo lo exigía cuando se
tratara del "total del activo o del "activo y pasivo" de la sociedad.

295
Tres. Doctrina
Álvaro Puelma Accorsi, en la Tercera Edición de su libro Sociedades si bien trata este
tema con algún detalle, no se detiene en analizar la sanción por infracción a esta norma
o cumplimiento imperfecto de los requisitos formales de dicho acuerdo770.

Luis Morand Valdivieso y Carlos Gilberto Villegas, tampoco tratan el tema en sus
obras sobre sociedades.

Cuatro. Desarrollo

Las normas en estudio, establecen el cumplimiento de requisitos especiales, esto es,


acuerdos de Directorios o de Juntas de Accionistas con determinados quorum para que
los mencionados contratos o convenciones sean válidos y/o oponibles a terceros.

Estos requisitos se constituyen en el presupuesto necesario o pre-requisito o


formalidad habilitante para que el apoderado de la sociedad pueda celebrar el contrato o
convención ya indicado. Vale decir, en estos casos no basta que el apoderado o gerente,
a quien se le ha otorgado poder suficiente y representación de la sociedad por un
Directorio, cumpla con las solemnidades que el contrato o convención exijan atendida
su naturaleza, por cuanto en estos casos, atendido a lo ya indicado por Hacienda, se
requiere del cumplimiento previo de este requisito consistente en que el Directorio o los
accionistas se pronuncien sobre estas materias en particular.

Entonces, aquí las interrogantes a resolver son: ¿Ante qué tipo de norma estamos y
qué tipo sanción acarrea su incumplimiento?

Para dicho efecto, partamos analizando los distintos tipos de normas existentes.

a) Normas declarativas o supletorias

Son aquellas normas que, en ausencia de lo expresado por la voluntad de las partes,
establecen los efectos o consecuencias jurídicas que acarrean los actos o contratos que
ejecutan o celebran. Situación que claramente no aplica el caso en estudio.

b) Normas imperativas y prohibitivas

Son aquellas normas que se imponen a la voluntad de las partes, no pudiendo ellos
eludir sus efectos. Se establecen con el fin de proteger el orden público, la moral y las
buenas costumbres, como también para tutelar los intereses de los incapaces, atendida
su debilidad e inexperiencia para defender sus derechos. Una de sus características, es
establecer el cumplimiento de determinadas formalidades o requisitos para la ejecución
o celebración de actos y contratos que afecten a incapaces o personas que por su calidad
o estado necesitan ser tutelados con estas exigencias. También, corresponden a esta
clasificación las normas de derecho público.

Cuanto este tipo de normas prohíben la celebración de un acto o contrato con respecto
a cualquier persona, las denominamos prohibitivas.
770
Puelma Accorsi, Álvaro (2001), p. 671.

296
Las normas en estudio, no siendo propiamente prohibitivas, sí podemos clasificarlas
como imperativas, por cuanto mediante ellas el Legislador establece una serie de
requisitos para la celebración de un tipo de contrato con el fin de tutelar los intereses de
un grupo de personas que se encuentran en posición de inferioridad frente a su
contraparte.

c) Normas dispositivas

Son aquellas normas que el legislador ha dictado para resolver conflictos de intereses
que se presentan entre personas que no han contratado entre sí. Esta situación, no aplica
al caso planteado en estudio.

En suma, podemos dar por establecido que estamos en presencia de una norma de
requisito que pretende tutelar los intereses particulares de determinadas personas que se
encuentran en una situación de inferioridad, esto es, ante una norma imperativa que
obliga por sobre la voluntad de las partes sin entrar a prohibir el acto o contrato.

A continuación, revisemos los distintos tipos de sanciones establecidos en nuestro


derecho.

a) Nulidad
La nulidad "es la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y
formalidades que se prescriben para el valor de un acto según su especie y calidad o
estado de las partes"771.

El artículo 1681 prescribe: "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie
y la calidad o estado de las partes.".

Así podemos distinguir de estos conceptos elementos que caracterizan a esta sanción:

i. Es una sanción por falta de requisitos establecidos en razón de la naturaleza del acto
o contrato.

ii. Estos requisitos se han establecido para que el acto o contrato tenga valor, de lo
contrario deberá otorgarse acción para que el acto se declare sin valor y deje de producir
efectos jurídicos.

iii. Estos requisitos se han prescrito según la especie, calidad o estado de las partes.
Las partes pueden ser mayores de edad o menores de edad, personas casadas o solteras,
personas que actúan en representación de otras (modalidades) o personas naturales o
jurídicas.

iv. En mérito del tipo de requisito podemos distinguir entre nulidad absoluta y
relativa.

Así entonces:

771
Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y Vodanovic H., Antonio (2005), Derecho Civil, Parte
Preliminar y Parte General, p. 313.

297
Nulidad Absoluta: Corresponde a una sanción legal establecida para los actos y
contratos celebrados con omisión de un requisitos establecido en consideración a su
naturaleza o especie o con omisión de las formalidades requeridas para los actos de los
incapaces absolutos. Estos requisitos se han establecido en interés de la moral, la ley y
los intereses superiores de la colectividad o buenas costumbres. Esta sanción opera erga
omnes, o sea, respecto de todos772.

Esta sanción es de derecho estricto, por lo que se requiere texto expreso para su
aplicación y es una sanción propia para el incumplimiento de una norma prohibitiva.

Nulidad Relativa: Corresponde a una sanción legal establecida para los actos y
contratos celebrados con omisión de un requisitos establecido en consideración a
calidad o estado de las partes, en interés de determinadas personas como los incapaces
relativos o de personas que por una determinada condición están en situación de
inferioridad frente a su contraparte, como sería el caso de los accionistas minoritarios
con respecto a determinados actos de enajenación relevantes, celebrados con la
aprobación de los accionistas mayoritarios (caso en estudio).
Este tipo de sanción opera solo respecto de las personas en cuyo beneficio se ha
establecido773. Además, es plenamente aplicable a todos los vicios del acto o contrato
que no estén dentro de la esfera de la nulidad absoluta 774. Es una consecuencia típica
para el incumplimiento de las normas imperativas.
Este tipo de nulidad también llamada rescisión, opera por omisión de las llamadas
formalidades, esto es, aquellos requisitos externos con que algunos actos, según la ley,
deben celebrarse. Al respecto, Alessandri, Somarriva y Vodanovic en su obra Tratado
de Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General 775, nos ilustran la existencia de
varios tipos de formalidades:

i. Solemnidades. Son las que constituyen requisitos externos prescritos por la ley
como indispensables para la existencia del acto mismo, cuya omisión produce la
inexistencia o nulidad absoluta.

ii. Formalidades habilitantes. Son aquellas que velan por intereses de los incapaces.
Su omisión produce nulidad relativa.

iii. Formalidades de prueba. Son las constituidas por determinadas formas que sirven
de principal medio de prueba del acto o contrato. Su sanción es privar a las parte de
medios probatorios.

iv. Medidas de publicidad. Las hay de dos tipos:

• Medidas de publicidad de simple noticia: que consisten en poner en conocimiento


de terceros "in genere" las relaciones jurídicas que pueden tener interés en conocer. La
sanción es de responsabilidad civil de quien debía dar la publicidad.

772
Ibíd.
773
Ibíd.
774
Inciso final del artículo 1682 del Código Civil.
775
Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y Vodanovic H., Antonio (2005), Tratado de Derecho
Civil, Parte Preliminar y Parte General, p. 312.

298
• Medidas de publicidad substanciales: consiste en poner en conocimiento de terceros
interesados que tienen una relación jurídica con las partes, ya sea por su propia voluntad
o por disposición de la ley, un determinado acto, contrato o convención. La sanción es
la ineficacia del acto respecto de estos terceros, esto es, la inoponibilidad.

Finalmente, es necesario incorporar en este análisis a otra sanción: la inoponibilidad.

b) Inoponibilidad

La inoponibilidad es una sanción establecida en beneficio de terceros respecto de los


cuales se establece que es ineficaz el acto o contrato, la declaración de nulidad o la
revocación u otra causal determinación anormal, cuando las partes no han cumplido un
requisito de eficacia o publicidad. Con este tipo de sanción, los efectos de dicho acto o
contrato, su nulidad o revocación no le son oponibles, no se les aplican ni se les puede
hacer valer en su contra.
Si bien esta sanción no se establece en forma expresa en nuestro derecho, existen
algunos institutos que dan cuenta de ella. El profesor Jorge López Santa María en su
obra Los Contratos, Parte General, con relación a la inoponibilidad por falta de
consentimiento776, expone una serie de ejemplos de inoponibilidad consagrados en
nuestro Código Civil, como son: la venta de cosa ajena (artículo 1815); el arriendo de
cosa ajena (artículo 1916); la prenda de cosa ajena (artículo 2390) y el mandato (artícu-
los 2160 y 2136), donde son inoponibles al mandante los actos de mandatario
ejecutados fuera de los límites del mandato, salvo que el mandante ratifique o valide a
posteriori dichos actos, mediante una declaración en tal sentido, que cumpla con la
misma formalidad del mandato que ratifica.
Con respecto a este último caso del mandato, es necesario hacer presente que la Ley
sobre Sociedades Anónimas, en su Título IV, desarrolla lo relativo a la administración
de la sociedad dejándola radicada en un órgano colegiado denominado Directorio 777.
Este órgano "representa judicial y extrajudicialmente a la S.A. y que está investido de
todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no
establezcan como privativas de la junta general de accionistas..."778, esto es, el
Directorio es el órgano administrador de la sociedad, que cuenta con todas las facultades
de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas
de la junta general de accionistas, como por ejemplo las facultades indicadas en el
artículo 67 de la Ley de S.A., que son privativas de la junta general extraordinaria de
accionistas.

Así entonces, estamos en presencia de la denominada teoría del órgano, en cuya


virtud este ente denominado Directorio, titular de la administración de la sociedad, sin
requerir mandato alguno de las Junta de Accionistas o de los socios fundadores en el
acto de constitución social, tiene por el solo ministerio de la ley la "casi" totalidad de las
facultades de administración y disposición de la sociedad, vale decir, no todas, por
cuanto se establece una administración entregada por la Ley y los estatutos al
Directorio, con excepción de aquellas facultades que la ley o los estatutos dejen
radicadas en la Junta de Accionistas.

776
López Santa María, Jorge (1986) Los Contratos, Parte General, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, pp. 267 y ss.
777
Artículo 31 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
778
Artículo 40 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

299
Con respecto a las facultades que quedaron dentro de la esfera de administración de
Directorio, este, en sala legalmente constituida, "podrá delegar parte de sus facultades
en los gerentes..."779, esto es, podrá otorgar un poder a los gerentes o apoderados de la
sociedad.
Los gerentes nombrados por el Directorio y dotados por ley y por él de una serie de
facultades, deben actuar dentro del ámbito de su mandato, para lo cual hacemos
plenamente aplicables las normas del mandato comercial y civil, de manera que los
actos y contratos ejecutados o celebrados fuera de los límites del mandato son
inoponibles al mandante780.

Expuestos los distintos regímenes sancionatorios de los actos jurídicos en nuestro


derecho positivo, pasemos examinar a cual de ellos es aplicable la omisión de los
requisitos que establecen las normas indicadas al inicio.
i. Este requisito de contar con un acuerdo de Directorio o Junta de Accionistas, según
sea el caso, constituye un requisito previo consistente en que una mayoría de los
directores o mayoría de los socios, en sala legalmente constituida, manifiesta su
voluntad o más bien autoriza previamente la celebración de un determinado contrato o
convención781.

ii. Conforme a lo anterior, este acuerdo de Directorio o Junta de Accionistas, no


constituye una solemnidad o requisito externo del acto o contrato en razón a su
naturaleza o especie, ya que en este caso dicho contrato o convención —entiéndase
venta, hipoteca o determinado plan de negocios que involucre una determinada venta o
enajenación— son contratos regulados o nominativos, con requisitos propios, como por
ejemplo, la compraventa de bienes raíces o su hipoteca, que tienen por solemnidad la
necesidad de constar por escritura pública.

iii. Tampoco estamos en presencia de un acto celebrado por incapaces absolutos, ya


que la sociedad anónima, como toda persona jurídica, es plenamente capaz tanto
respecto del goce como del ejercicio. Ahora, con respecto a sus representantes o
apoderados, estamos ante un caso en que estos mandatarios representantes son mayores
de edad con plena capacidad de ejercicio y goce.

iv. Por lo demás, este requisito especial de las S.A., tampoco está establecido en
interés de la moral, la ley o los intereses superiores de la colectividad. Por el contrario,
esta sanción está establecida en beneficio y protección de los particulares intereses de
los accionistas minoritarios de una sociedad anónima.

v. En consecuencia, con lo expuesto precedentemente, es dable concluir que no


estamos en presencia de una nulidad absoluta.

vi. Ahora bien, sí podría concluirse que este requisito es un requisito de validez
establecido en atención a la calidad, tipo o naturaleza de una de sus partes. En efecto, en
el caso planteado, estamos en presencia de un acto o contrato en que la parte que
enajena o grava parte de su patrimonio es una persona jurídica, conformada por la
779
Ver inciso segundo del artículo 40 de la Ley Nº 18.046.
780
Artículos 2136 y 2160 del Código Civil.
781
Entendemos implícita en toda autorización, la manifestación de una voluntad específica en orden a que
se celebre un acto determinado, claramente individualizado, vale decir, indicando qué acto, contrato o
convención es la que se autoriza, entre qué partes, por tal cuantía, con tal objetivo y que se celebrará en
tal época o plazo.

300
reunión de una serie de otras personas con un determinado objeto y fin, vale decir, si
bien no estamos ante una solemnidad o formalidad requerida por el tipo de acto o
contrato que se celebra, sí estamos ante una formalidad habilitante, impuesta por el
legislador —como una norma imperativa— en razón del tipo de persona que intervienen
en dicho acto o contrato y la finalidad de tutelar intereses particulares de determinadas
personas —socios minoritarios— que conforman o constituyen esta persona jurídica.

vii. Y con respecto a los otros tipos de formalidades, claramente esta norma
imperativa que impone al contratante la necesidad de cumplir con estos requisitos para
celebrar un determinado acto o contrato, no constituye una formalidad de prueba, ni
tampoco una medida de publicidad para los terceros a objeto de informarlos con
posterioridad de la celebración de estos actos o contratos, ya que en el caso en estudio,
estamos en el caso de una autorización otorgada antes de perfeccionarse el acto o
contrato.

viii. Entonces, con el mérito de lo expuesto y tomando en consideración que la


nulidad relativa es un régimen generalmente aplicable como sanción para el caso de
omisión de formalidades, y que dentro de estas formalidades hay aquellas que el
legislador establece en atención a la calidad de una de las partes con un fin de tutelar sus
intereses, y que manifiestamente en el caso planteado existe claramente la intención del
legislador de cuidar o tutelar los intereses involucrados de los accionistas minoritarios
de una S.A., o sea de personas que siendo parte de la sociedad no son parte del contrato
y tampoco son típicos terceros ya que el acto o contrato incide claramente en la cuantía
de su patrimonio o derechos sociales; entonces podemos concluir que estamos ante un
caso de nulidad relativa, donde el legislador ha querido dar como protección a los
accionistas minoritarios, sus herederos o cesionarios, la titularidad de acción de nulidad
relativa para pedir la rescisión del acto, contrato o convención celebrado sin los
acuerdos que exige la ley, con lo cual lo podrán privar de toda eficacia.

ix. Esta aseveración, nos permite además hacernos cargo de la circunstancia que las
normas en estudio, establecen como requisito previo; el que se cuente con una
determinada autorización del Directorio o Junta de Accionistas según sea el caso, y nada
dice de la posibilidad que dichos órganos ratifiquen a posteriori un contrato celebrado
sin dichos acuerdos, ya que el entender que se ha entregado a los accionistas
minoritarios de un derecho a accionar solicitando la nulidad o rescisión del acto o
contrato, con el fin de tutelar intereses privados y particulares de estos accionistas,
donde no está involucrado ni el orden público ni los intereses de la colectividad, nos
permite concluir que la omisión de estos acuerdos o autorizaciones puede sanearse con
la ratificación del acto, contrato o convención celebrado, mediante un acuerdo del
órgano competente otorgado con los mismos quorum requeridos para la autorización
previa.

x. Finalmente, es necesario analizar también si estamos ante un caso de


inoponibilidad, ya que según expusimos en puntos anteriores los representantes de la
S.A., que en definitiva han concurrido con su voluntad a celebrar el acto, contrato o
convención indicada en representación de la sociedad, han actuado en virtud de un
mandato otorgado por la sociedad con representación. En efecto, quien en definitiva
celebra en contrato o convención sujeto a los requisitos analizados, es el gerente o
representante de la S.A., que concurre a celebrar el contrato o convención en
representación de la sociedad, debiendo para tal efecto haber sido dotado de las

301
atribuciones o facultades para ejecutar o celebrar dicho acto o contrato, de manera tal
que si estos actos jurídicos los ejecuta o celebra fuera de los límites de su mandato ellos
son inoponibles a la sociedad (mandante). Esto, porque el mandatario carecía de las
atribuciones que solo un Directorio o Junta de Accionistas, según el caso, podía
entregarle para celebrar el correspondiente contrato o convención indicado en los artícu-
los 57 y 67 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Cinco. Conclusión

Entendemos que el requisito de contar previamente con un acuerdo especial de un


Directorio o de una Junta de Accionistas, no es una solemnidad porque no constituye un
requisito externo del que debe revestirse el acto o contrato, sino más bien constituye un
requisito previo o formalidad habilitante consistente en que determinadas mayorías de la
administración o de los socios de una sociedad manifiestan su voluntad o, autorizan —
previamente— la celebración de un determinado acto, contrato o convención, lo que
significa o conlleva por una parte, que si este es celebrado por un apoderado o gerente
de la sociedad que no cuenta con dicha autorización o atribución, ello es susceptible de
sancionarse con una nulidad relativa impetrada (accionada) por los accionistas
minoritarios que entiendan menoscabados sus derechos en la sociedad o por los
directores que entiendan comprometida su responsabilidad. Por otra parte con respecto a
la sociedad (mandante), este le es inoponible; salvo que en acto posterior un acuerdo del
Directorio o de la Junta de Accionistas, según corresponda, se ratifiquen dichos actos o
contratos, frente a lo cual, ya no habría ni sanción de nulidad ni inoponibilidad
aplicables a caso en cuestión.

En suma, entendemos que estamos ante una nulidad de un acto o contrato que ha sido
celebrado con omisión de uno de sus requisitos de validez, establecido atendida la
calidad de una de las partes, en protección a los intereses de determinados accionistas.

Y para terminar, ilustremos nuestra conclusión con el siguiente ejemplo: La sociedad


requiere vender un inmueble de un valor superior al 50% de su activo. La solemnidad de
dicha compraventa es que sea por escritura pública, en conformidad con el artículo 1801
del Código Civil. Su omisión vicia a la compraventa de una nulidad absoluta. Si lo
omitido es la correspondiente autorización otorgada por una Junta Extraordinaria de
Accionistas, celebrada ante Notario —que certifique dicha circunstancia— y donde se
tome un acuerdo en tal sentido con el voto conforme de las dos terceras partes de las
acciones emitidas con derecho a voto, entonces, los accionistas minoritarios podrán
accionar de nulidad relativa para privar de todo efecto a dicha compraventa. Y
finalmente, por otra parte, la sociedad tendrá una excepción de defensa para que el
Tribunal ante quien se haya solicitado un cumplimiento de dicho contrato, declare que
dicha compraventa le es inoponible a la sociedad.

2. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Para determinar el plazo de prescripción de la acción de nulidad de una sociedad o


E.I.R.L., debemos distinguir según el tipo de sociedad y el tipo de acción de nulidad.

302
En el caso de sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada y
E.I.R.L., con objeto civil:

• Si es la nulidad es relativa el plazo de prescripción será de cinco años, a contar de la


celebración del acto o contrato.

• Si es la nulidad absoluta el plazo será de diez años, a contar de la celebración del


acto o contrato.

En el caso de sociedades colectivas, en comanditas por acciones, de responsabilidad


limitada y E.I.R.L., con objeto comercial o mercantil:

• Si es nulidad es relativa o absoluta el plazo de prescripción será de cuatro años a


contar de la celebración del acto o contrato, por aplicación de la norma del artículo 822
del Código de Comercio.

En el caso de las sociedades anónimas como no existe norma expresa que regule la
materia se aplica la norma general, esto es, el plazo de prescripción de acción de nulidad
es de cuatro años contados desde la celebración del acto o contrato.

Por su parte el artículo 6º de la Ley Nº 19.499, establece un plazo de prescripción


especial de corto tiempo de 2 años desde la fecha de otorgamiento de la escritura para
todo tipo de sociedades por vicios formales; tales como: omisiones de que adolezca el
extracto, contradicciones entre este y su respectiva escritura, defectos en la convocación
o desarrollo de juntas de accionistas. Tales omisiones, contradicciones o defectos
pueden originarse en la constitución o modificación de una sociedad.

Esta prescripción especial de corto tiempo corre contra toda persona y no se suspende
en ningún caso.

3. SANEAMIENTO DE VICIOS FORMALES DE LAS SOCIEDADES Y DE LAS E.I.R.L.


La Ley Nº 19.499, que "establece Normas sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad
de Sociedades, como modificaciones al Código de Comercio y otros cuerpos legales"782,
reguló un procedimiento para regularizar o sanear, vicios en las constituciones o
modificaciones de las sociedades comerciales y de las E.I.R.L.

Las sociedades susceptibles de ser saneadas en virtud de esta Ley de Saneamiento


son:

• Sociedad colectiva comercial;

• Sociedad de Responsabilidad Limitada;

• Sociedad en comandita simple mercantil;

782
La Ley Nº 19.499, establece Normas sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades, como
modificaciones al Código de Comercio y otros cuerpos legales, publicada en el Diario Oficial de 11 de
abril de 1997.

303
• Sociedad en comandita por acciones;

• Sociedad Anónima, S.A.;


• Sociedad por Acciones, SpA783;
• Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, E.I.R.L.784.

Uno. Principios Generales

a. Certeza de las relaciones comerciales. Se busca evitar y regularizar un importante


número de sociedades que se encontraban en la marginalidad, tales como sociedades de
hecho o simplemente sociedades afectas a un vicio de nulidad, por falta de un requisito
formal o simplemente errores formales que no afectaban en nada la sustancia del
contrato social, como tampoco las relaciones de los socios entre sí y las generadas con
los terceros que contraten. Con esta ley se pretende evitar que se llegue a declarar la
nulidad de una sociedad.

b. Primacía de la escritura pública o reducción a escritura pública, o bien,


protocolización del instrumento privado en que conste el contrato social por sobre lo
expresado en su extracto inscrito y/o publicado.

Dos. Tipos de Vicios

a) Vicios Formales: Aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna


solemnidad legal, entre los cuales podemos distinguir:

• Vicios Formales Saneables: Aquellos vicios formales susceptibles de ser subsanados


por el procedimiento que establece la Ley Nº 19.499, vgr. inscripción o publicación
tardía del extracto, cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir
en las escrituras.
• Vicios Formales Inoponibles y Saneables: Aquellos vicios formales susceptibles de
ser subsanados por el procedimiento que establece la Ley Nº 19.499, y respecto de los
cuales la acción de nulidad es imprescriptible, toda vez que dichos vicios tienen por
sanción la inoponibilidad785.
783
La Ley Nº 20.190, Introduce Modificaciones Tributarias e Institucionales para el Fomento de la
Industria de Capital de Riesgo y Continúa el Proceso de Modernización del Mercado de Capitales,
publicada en el Diario Oficial de 5 de junio de 2007, creó el tipo social "Sociedad por Acciones" y a
través de su artículo 428 le hizo aplicable el procedimiento de saneamiento establecido en la Ley Nº
19.499, sobre Saneamiento, para su constitución y modificaciones.
784
La Ley Nº 19.857, Autoriza el establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada,
publicada en el Diario Oficial de 11 de febrero de 2003, creó el tipo social "Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada" y a través de su artículo 18 le hizo aplicable el procedimiento de saneamiento
establecido en la Ley Nº 19.499, sobre Saneamiento, para su constitución y modificaciones.
785
Es el caso del vicio de falta u omisión de la inscripción y/o publicación del extracto de una
modificación de una sociedad, ya que conforme al principio de publicidad informador de esta Ley de
Saneamiento, no es susceptible prima facie de sanearse; esto porque lo única hipótesis que contempla la
ley en materia de publicaciones o inscripciones de extractos es que hayan omitido requisitos o menciones
en ellos, o bien que habiendo sido confeccionados correctamente se hayan realizado en forma
extemporánea. Cada vez que el legislador de la Ley de Saneamiento se refiere a la inscripción o

304
• Vicios Formales Insubsanables: Aquellos vicios formales que no pueden ser
saneados, bajo ningún respecto, vgr. falta de escritura pública o de reducción a escritura
pública, o bien, de protocolización del instrumento privado en que conste el contrato.

b) Errores Formales que no constituyen vicios: El artículo 9º de la ley ya citada


establece, a modo de ejemplo, un listado de errores que frecuentemente contienen las
escrituras o sus extractos que la ley no considera vicios formales; por lo cual pueden ser
saneados. Este listado es a título ejemplar y no taxativo.

c) Vicios de Fondo: Aquellos que "implican la privación de algún elemento esencial


al concepto de sociedad (sin el cual se desnaturaliza, vgr. falta de aporte) o algún vicio
de carácter substancial de general aplicación a los contratos" (Vg. falta de voluntad o
capacidad, causa u objeto ilícitos).

De esta forma queda demarcado el ámbito de lo saneable en mérito de los diversos


instrumentos que la ley establece para sanear los vicios formales, tratados más adelante.

Tres. Procedimiento de Saneamiento de Vicios Formales

La ley establece un procedimiento para sanear la nulidad que operará con efecto
retroactivo (art. 2º), evitando además que dicho procedimiento fuera causa de fraude.
Para tal efecto, se exigió la escritura pública o reducción a escritura pública, o bien,
protocolización del instrumento privado en que conste el acto que se pretende sanear
(inc. final del art. 1º), a objeto de que exista una fecha cierta de otorgamiento del
contrato en cuestión a la que, en general, se retrotrae el saneamiento.

El procedimiento en sí es bastante simple, donde básicamente distinguimos un


presupuesto y dos fases:

Presupuesto: Existencia de un vicio formal susceptible de ser saneado.

1ª Fase: Otorgamiento de escritura pública (de saneamiento).

• Otorgantes: Titulares de los derechos sociales al tiempo del saneamiento de la


constitución o modificación.

Excepciones:
publicación de los extractos, menciona el saneamiento de la "oportuna" inscripción o publicación.
Entonces, como solo se pueden sanear las modificaciones donde se cumplió con la solemnidad de
inscripción y publicación pero ella fue incompleta o defectuosa o simplemente extemporánea, se requerirá
necesariamente para sanear la omisión de esta formalidad que se realice la correspondiente inscripción y
publicación y luego sanear su extemporaneidad. Lo anterior, corresponde a un interpretación lógica y
sistemática, ya que de lo contrario se burlaría fácilmente la obligación de inscribir o publicar las
menciones que el legislador considera esenciales. En efecto, bastaría omitir la correspondiente inscripción
y publicación y luego sanear indicando en el extracto solamente que se sanea el vicio de falta de la
oportuna de inscripción y/o publicación que sea del caso. Lo entendemos así, apoyados además en el
hecho de que el legislador al tratar de los efectos de un saneamiento de una modificación, en el artículo 2º
de la Ley de Saneamiento, señala que "el saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la
inscripción o publicación tardía, y si ambas formalidades se practicaron con retraso, a la fecha en que se
haya realizado la última.".

305
— Si el vicio incide en una cesión de derechos sociales, además deben concurrir el
cedente o sus causahabientes.

— Si es una S.A., o en comandita por acciones, no se sanea por escritura pública sino
por reducción a escritura pública del Acta de la Junta extraordinaria de Accionistas con
quorum para reformar estatuto social, en la cual el vicio se haya saneado.

• Contenido: Corrección del vicio que se pretende sanear sin necesidad de reproducir
íntegramente el estatuto. Bastará con la inscripción y publicación oportuna del extracto
de esta escritura o reducción a escritura pública, en su caso, para sanear el vicio de
inscripción y/o publicación extemporánea.

2ª Fase: inscripción en el Registro de Comercio y publicación de el Diario Oficial de


un extracto:

Contenido:

— Fecha de la escritura de saneamiento extractada;

— Nombre y domicilio del Notario ante el cual se otorgó;

— Fecha de la escritura que contiene el vicio que se sanea;


— Nombre y domicilio del Notario ante el cual se otorgó esta última786; e

— Indicación de las modificaciones que corrigen el vicio.

Plazo:

— 60 días contados desde el otorgamiento de la escritura pública de saneamiento.

Requisitos adicionales especiales: En el caso de las sociedades regidas por leyes


especiales se deberán cumplir con las formalidades de su constitución o modificación
que le son propias, vgr. Resolución aprobatoria de la Superintendencia
correspondiente.

Cuatro. Efectos del Procedimiento de Saneamiento

• Sanea el vicio susceptible de Nulidad.

• Efecto Retroactivo: Por regla general, se retrotrae la situación a la fecha de la


escritura saneada salvo en el caso de las modificaciones que no han sido oportunamente
inscritas y publicadas, al momento de su inscripción o publicación tardía; pero si ambas
son extemporáneas, a la fecha en que se efectuó la última.
786
Es común que no se cite el nombre del Notario y su domicilio ante el cual se otorgó la escritura de la
constitución o modificación social que se pretende sanear, lo cual constituye un vicio del saneamiento que
debiera ser saneado. En el caso que solo se indique el nombre de la notaría y la ciudad, creemos que tal
vicio no pone en riesgo al saneamiento en orden a entender que el vicio no ha quedado saneado, tanto más
cuanto que no se vislumbra el daño que se requiere para que se declare la nulidad por el vicio original que
se pretende sanear.

306
Cinco. Efectos de la Nulidad o Inoponibilidad por vicios formales

a) Nulidad de la Constitución: La nulidad saneable por vicios formales no se


comunica a los actos jurídicos en que la sociedad afectada participa, ya que conforme al
artículo 357 del Código de Comercio, la sociedad nula goza de personalidad jurídica,
por lo tanto todos sus actos son válidos. Así, declarada su nulidad por un vicio formal,
esta ya no opera con efecto retroactivo y su liquidación se rige por el contrato social (no
hay una comunidad), de manera que para la distribución de utilidades o pérdidas, se
estará a lo pactado en los estatutos sociales. De esta manera la eventual declaración de
nulidad solo constituye una causal de disolución de la sociedad.

b) Nulidad de las Modificaciones: Al respecto es necesario distinguir:

Los hechos jurídicos (Vg. la separación de bienes entre cónyuges) solo producen
efecto contra terceros, desde que se deje constancia de su ocurrencia mediante anotación
al margen de la inscripción social.

Los actos jurídicos. Al respecto también debemos distinguir entre las modificaciones
que se inscribieron y las que no se inscribieron en el Registro de Comercio:
i) Las inscritas en el Registro de Comercio y publicadas en el Diario Oficial producen
pleno efecto frente a los socios y frente a terceros, mientras no se declare la nulidad787.
ii) Las no inscritas en el Registro de Comercio y/o no publicadas en el Diario Oficial,
no producen efecto —de pleno derecho— frente a los socios y frente a terceros, esto es
son inoponibles, salvo que se saneen de acuerdo a esta ley788.

c) Nulidad por Vicios Insubsanables: La sociedad se nula de pleno derecho y no


podrá ser saneada. Si existiere de hecho dará lugar a una comunidad entre sus
miembros, no obstante lo cual, las ganancias o pérdidas se repartirán o soportarán y la
restitución de los aportes se efectuará entre ellos, con arreglo a lo pactado.

Seis. Efectos de la Nulidad o Inoponibilidad por vicios de fondo

En esta materia se aplican las normas de derecho común.

787
Una vez declarada la nulidad, esta solo produce efecto a futuro a partir del momento en que esté
ejecutoriada la sentencia, ya que conforme el inciso final del nuevo artículo 361 del Código de Comercio,
esta declaración de nulidad no produce efecto retroactivo.
788
Es el caso de la inoponibilidad de los efectos de una modificación social que no se ha inscrito en el
Registro de Comercio competente y/o de su publicación en el Diario Oficial, esto es, "ineficacia de un
acto jurídico con respecto a terceros por no haber las partes cumplido algún requisito externo de eficacia
dirigido precisamente a proteger a esos terceros" (Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y
Vodanovic H., Antonio, 2005, Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, tomo II, p. 336), lo que importa una sanción cuya acción es imprescriptible,
toda vez que el artículo 361 del Código de Comercio señala que la omisión de la inscripción referida
impide que la modificación celebrada "no producirá efectos, ni frente a los socios, ni frente a terceros,
salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley", lo que entendemos también para la omisión de la
publicación (artículo 3, Ley Nº 3.918).

307
Siete. Normas para evitar la Nulidad por vicios formales

Como ya se señaló, un principio inspirador de la presente ley es la certeza de las


relaciones jurídicas, para lo cual la ley trata de evitar que se llegue a declarar la nulidad
de una sociedad, mediante una serie de normas.

— Artículo 9º: Errores que no constituyen vicios. Se establece, a modo de ejemplo,


un listado de errores que frecuentemente contienen las escrituras o sus extractos que la
ley no considera vicios formales; no obstante lo cual puede ser saneados.

— Artículo 6º: Prescripción de Acción de Nulidad. Se establece un plazo de


prescripción de la acción de nulidad de 2 años desde la fecha de otorgamiento de la
sociedad, para los casos de vicios consistentes en las omisiones de que adolezca el
extracto inscrito y publicado de una constitución o modificación social o los
consistentes en las contradicciones entre lo indicado en la escritura correspondiente y su
respectivo extracto o en los defectos en la convocación de una Junta de Accionistas de
una S.A., o en comandita por acciones.

— Artículo 7º: Saneamiento durante el juicio de nulidad. Se establece la posibilidad


de sanear la sociedad aún después de que la nulidad haya sido hecho valer en juicio,
hasta antes que quede ejecutoriada la sentencia de término.

— Artículo 8º: Acreditación de perjuicio. En los procesos de nulidad que se inicien


debe acreditarse, en el correspondiente período de prueba, "el efectivo perjuicio de
carácter pecuniario".

— Artículo 355 del Código de Comercio y 5º de la Ley Nº 18.046: Domicilio social.


Desaparece como causal de nulidad la omisión del domicilio social en la
correspondiente escritura. Se entiende como domicilio social, en dicho evento, el lugar
de otorgamiento de la escritura.

— Artículo 5º A de la Ley Nº 18.046: En caso de omisión de la designación de los


miembros del Directorio provisional, esta podrá efectuarla una Junta General de
Accionistas.

— Artículo 11 de la Ley Nº 18.046: Se suprime la obligación de suscribir y pagar un


tercio del capital al momento de constituir una sociedad anónima.

Ocho. Prescripción
Se establece un plazo abreviado de prescripción de la acción de nulidad o de corto
tiempo para los casos previstos en el artículo 6º de la Ley de Saneamiento, que corre
contra toda persona y que no se suspende bajo ningún respecto789.

789
Además, en forma extraordinaria, se establece un plazo de prescripción de seis meses contados desde
la fecha de entrada en vigencia de la ley, para iniciar las acciones de nulidad basadas en el
incumplimiento de la obligación de enterar el tercio del capital de una sociedad anónima existente.

308
4. INFORMES LEGALES DE SOCIEDADES Y E.I.R.L.

Los abogados informantes deberán referirse en sus informes a los siguientes aspectos:

a) Existencia de vicios de fondo según lo establecido por la ley: Impide un informe


favorable, por lo que debe repararse la sociedad.

b) Existencia de vicios formales saneables: Puede informarse en forma provisoria,


dejando constancia que deberá previamente sanear la situación para liberar las
facultades de crédito.

c) Existencia de nulidad no saneables.

d) Existencia de nulidades no saneables pero sujetas a prescripción.

e) Vicios que no constituyen nulidad y no requieren ser saneados, pero sí son


subsanables y, en cada paso, establecer el criterio de si se dan o no; Vg. Errores
indicados en el artículo 9º de la Ley Nº 19.499.

En conclusión, sin perjuicio de la emisión del informe legal en caso de no existir


observaciones y de lo recién antes indicado, se establecen las siguientes normas:

• En caso de reparos, debe distinguirse si son o no saneables o susceptibles de


prescripción; y en este último caso, qué clase de prescripción les rige (2, 4 o 10 años).
En el evento de ser prescriptible el vicio, en el informe debe establecerse si operó o no
la prescripción.

• En el evento de vicios que no constituyen nulidad y no requieren ser saneados, pero


sí subsanados, deben consignarse los requisitos que prescribe la ley para su subsanación.
En caso de que no se den a su juicio tales requisitos, debe exigirse el saneamiento, sin
perjuicio de la posible prescripción en cuyo caso deberá consignarse si esta operó o no.

• En caso de que el informe establezca la existencia de vicios saneables, deberá


emitirse de inmediato un "informe provisorio", el que autorizará a operar con la
sociedad en cuenta corriente durante tal plazo. Será responsabilidad del ejecutivo el
velar porque la sociedad se sanee dentro del referido periodo, sin perjuicio de su
correspondiente prórroga, si razones comerciales lo justifiquen. Sin embargo, respecto
de modificaciones inscritas (publicadas) oportunamente pero con vicios formales
saneables, podrán ser informadas favorablemente recomendando su saneamiento para
prevenir una posible futura nulidad.

• En caso de que se trate de vicios prescriptibles y haya operado la prescripción,


deberá emitirse informe definitivo. En caso contrario, deberá solicitarse el saneamiento
a menos que el plazo que reste para prescribir el vicio comprenda un periodo tan breve
que haga aconsejable no exigir el saneamiento.

• Respecto de las sociedades sujetas a vicios no saneables, como vicios de fondo, falta
de escritura pública, instrumento reducido a escritura pública o instrumento

309
protocolizado, o vicios formales no incluidos dentro del concepto establecido por la ley
como saneables, serán objetadas y el Banco no operará con ellas.

310
IX. INFORME DE SUCESIONES

1. ANTECEDENTES LEGALES

La sucesión de una persona, esto es, su sucesión por causa de muerte, es una
institución y modo de adquirir el dominio en cuya virtud los herederos del causante
pasan a ocupar la misma situación jurídica que en vida tuvo el causante respecto de su
patrimonio, vale decir, que a consecuencia de su muerte los herederos pasan a tomar
parte en sus bienes, derechos y obligaciones.

Para los terceros es vital tener certeza respecto de quién es el titular de los bienes,
derechos y obligaciones que detentaba el causante, para efectos de pagar, entregar un
bien o cobrar una deuda.
La disposición de los bienes de una sucesión se rige por las disposiciones del Libro II
del Código Civil, las normas de Ley Nº 19.903 sobre Procedimiento para el
otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia 790, las disposiciones del Título VIII
del Libro IV del Código de Procedimiento Civil y las normas pertinentes Ley Nº 16.271
sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
Las nuevas disposiciones sobre Procedimiento para el otorgamiento de la Posesión
Efectiva de la Herencia, ya indicadas, tienen como principio formativo "la celeridad del
procedimiento", esto es, el establecer un trámite más simple que permita con una
tramitación sencilla dar la mayor certeza acerca de quiénes son y cuál es la identidad de
los herederos. Para tal efecto, el legislador sustrajo de la competencia de los Tribunales
Ordinarios el conocimiento de las posesiones efectivas de sucesiones intestadas abiertas
en Chile, radicando dicho procedimiento en el Servicio de Registro Civil e
Identificación. Además, creó registros públicos adicionales a los llevados en el
Conservador de Bienes Raíces, como son el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas791 y el Registro Nacional de Testamentos792, que se llevarán en la base central
de datos del sistema computarizado del Servicio de Registro Civil e Identificación.

2. INFORME DE POSESIÓN EFECTIVA


En cumplimiento con lo prescrito por los artículos 25, 44 y 68 de la Ley Nº 16.271
sobre Impuesto a la Herencias, Asignaciones y Donaciones 793, mientras no esté inscrita
790
La Ley Nº 19.903 sobre Procedimiento para el otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia,
fue publicada en el Diario Oficial del 10 de octubre de 2003 y entró en vigencia a los 6 meses de su
publicación en el Diario Oficial, esto es, el 11 de abril de 2004.
791
Todas las resoluciones que otorguen la posesión efectiva de una herencia, una vez publicadas deberán
inscribirse en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, conforme al artículo 8º de la Ley Nº 19.903,
ya citada e inciso tercero del artículo 882 del Código de Procedimiento Civil.
792
Todos los testamentos otorgados o protocolizados en una notaría deberán ser inscritos en el Registro
Nacional de Testamentos, conforme al artículo 14 de la Ley Nº 19.903, ya citada y el artículo 439 del
Código Orgánico de Tribunales.
793
Ver nuevo Texto Refundido de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones, fijado por el artículo 8º del D.F.L. Nº 1 de 16 de mayo de 2000, publicado en el Diario
Oficial de 30 de mayo de 2000 y modificado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Nº
19.903, publicada en el Diario Oficial de 12 de abril de 2004.

311
la resolución que otorga la posesión efectiva de los bienes de la causante, el mandatario
no puede disponer de ellos y por otra parte, quienes se encuentren en calidad de
depositarios o dinero, joyas u otros valores de la persona fallecida, no podrán
entregarlos sino a la o las personas que:

a) acrediten la calidad de heredero o legatario, juez compromisario (partidor)


debidamente autorizado o albacea;

b) acrediten que los bienes que se entregarán constan en un inventario protocolizado;

c) acrediten que se ha pagado o garantizado el pago del impuesto a las herencias o


que la herencia esté declarada exenta de dicho pago, en ambos casos considerando el
inventario de bienes antes indicado.

Asimismo, el artículo 688 del Código Civil prescribe que los herederos no pueden
disponer de los inmuebles mientras no se efectúen las inscripciones especiales que trata
el mismo artículo.

De esta manera el Banco donde el causante haya depositado sus bienes, o bien la
sociedad emisora de las acciones de propiedad del causante, no pueden entregar los
bienes del causante a sus herederos mientras no se le haya dado cuenta del
cumplimiento del procedimiento de posesión efectiva, esto es, cuando la resolución del
Tribunal (Auto de Posesión Efectiva) se haya inscrito en el o los Registros de Propiedad
competentes o se haya dictado la resolución administrativa del Director Regional del
Servicio de Registro Civil e Identificación otorgando la posesión efectiva y que en
ambos casos se haya acreditado lo indicado precedentemente en las letras a, b y c.

3. ANTECEDENTES QUE DEBEN SOLICITARSE PARA INFORMAR UNA SUCESIÓN

Para que el abogado pueda informar el cumplimiento del procedimiento de Posesión


Efectiva de la Herencia, deberá considerar si la sucesión en estudio es intestada abierta
en Chile o de otro tipo y según ello tener a la vista y estudiar los siguientes documentos:
i) Sucesión intestada abierta en Chile, cuya posesión efectiva se solicitó con
posterioridad del 10 de abril de 2004794

1) Copia del Certificado emitido por el Servicio de Registro Civil e Identificación,


que de cuenta de la inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas de la
resolución que concede la Posesión Efectiva, del inventario de bienes presentado por los
solicitantes y de las publicaciones en un diario regional del extracto de la resolución del
Director Regional respectivo del Servicio de Registro Civil e Identificación que concede
la posesión efectiva de la herencia.

794
Este tipo de posesiones efectivas solicitadas con posterioridad al 10 de abril de 2004, respecto de
sucesiones intestadas abiertas en Chile, se rigen por el procedimiento establecido por la Ley Nº 19.903.
Son otorgadas por resolución fundada del Director Regional respectivo del Servicio de Registro Civil e
Identificación, que no requieren del trámite de toma de razón.

312
2) Copia de la declaración y certificado de pago del impuesto de herencia, si estuviera
afecto al pago. En el evento que la sucesión haya sido declarada exenta del pago del
Impuesto de Herencia, deberá acompañarse la resolución del Servicio que así lo declare.
3) Además, deberá acreditarse el estado civil de las herederas o legatarias mujeres con
una Declaración Jurada de soltería o bien Certificado de Matrimonio, según
corresponda795.

ii) Sucesión testamentaria y todas otras sucesiones intestadas cuya posesión efectiva se
solicitó con anterioridad al 11 de abril de 2004

1) Copia de la inscripción del decreto de posesión efectiva dictado por el Tribunal


competente en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del último
domicilio del causante, con constancia del pago del impuesto de herencia, si estuviera
afecto al pago. En el evento que la sucesión haya sido declarada exenta del pago del
Impuesto de Herencia, deberá constar la resolución del Tribunal que así lo declaró,
anotada al margen de la inscripción del decreto de posesión efectiva referido. En la
inscripción debe haberse indicado la notaría en la que se protocolizó el inventario y la
enumeración de los bienes raíces que en él se comprenden796.

2) Copia de la inscripción del testamento en el Registro de Propiedad del Conservador


de Bienes Raíces del último domicilio del causante.

3) Copia íntegra del testamento, para el caso que existieran bienes muebles que
formen parte de uno o más legados.

4) Copia simple de la protocolización en una notaría del Inventario de Bienes


quedados al momento de fallecimiento del causante y suscrito por todos los solicitantes.
5) Además, deberá acreditarse el estado civil de las herederas o legatarias mujeres con
una Declaración Jurada de soltería o bien Certificado de Matrimonio, según
corresponda797.

4. INVENTARIO DE BIENES

El inventario de bienes quedados al momento del fallecimiento del causante,


constituye uno de los documentos primordiales a observar antes de hacer cualquier
informe legal. En el inventario deben encontrarse detallados todos los bienes que
componen la herencia, incluso los bienes situados en el extranjero.

Para las sucesiones testamentarias y todas las otras sucesiones intestadas cuya
posesión efectiva se haya solicitado con anterioridad al 11 de abril de 2004, este

795
Se solicita acreditar el estado civil de la herederas o legatarias mujeres, ya que el hecho de estar
casadas en sociedad conyugal entrega la administración de sus bienes propios (bienes heredados o
legados) al marido conforme al artículo 1749 del Código Civil.
796
Ver artículo 25 del Texto Refundido de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, fijado por el artículo 8º del D.F.L. Nº 1 de 16 de mayo de 2000, ya citada y
el artículo 883 del Código de Procedimiento Civil.
797
Se solicita acreditar el estado civil de la herederas o legatarias mujeres, ya que el hecho de estar
casadas en sociedad conyugal entrega la administración de sus bienes propios (bienes heredados o
legados) al marido conforme al artículo 1749 del Código Civil.

313
inventario debe presentarse el Tribunal y luego protocolizarse en un notaría. Para las
otras sucesiones que conforme a la nueva ley se tramiten ante el Registro Civil, la
relación de los bienes quedados al fallecimiento del causante se detallan en el mismo
Certificado de Posesión Efectiva que emite el Registro Civil.

Cuando son acciones deberá indicarse la cantidad de acciones, su serie y


denominación, además del nombre y RUT del accionista titular de la acción.

Cuando son cuotas de fondos mutuos deberá indicarse la denominación del fondo
mutuo, su serie si la tuviese, la cantidad de cuotas de que era titular el causante, el valor
de la cuota y su equivalencia en pesos, además de indicarse la razón social de la
administradora del fondo mutuo y nombre y RUT del titular de las cuotas del fondo.

Cuando son saldos en cuentas corrientes o cuentas de ahorro, deberá indicarse el


número de cuenta que mantiene en el Banco, su saldo y nombre y RUT del titular o
titulares de la cuenta corriente si fuere una cuenta bipersonal o pluripersonal.

El informe legal de posesión efectiva que prepara el abogado debe incluir solo los
bienes que el Banco o sus filiales mantiene como depositario, únicamente en tanto estos
estén señalados en el inventario, como asimismo debe señalarse a quiénes deben
entregarse, ya sea en su calidad de cónyuge sobreviviente, cónyuge titular de la porción
que corresponde en la sociedad conyugal, herederos, legatarios o sus apoderados y en
qué forma deben actuar, esto es, todos juntos o en forma separada.

5. INFORME DE LOS BIENES DEL CAUSANTE DEPOSITADOS EN EL BANCO


Para efecto de la debida confección del inventario de bienes quedados al momento del
fallecimiento del causante, en mérito de lo expuesto en el punto anterior, el Banco debe
informar, a quienes se acrediten como herederos del causante o al Servicio de Impuestos
Internos798, cuáles eran los bienes que el causante mantenía en depósito en cuenta
corriente799, cuentas de ahorro o en algún tipo de inversión y si tenía abiertas a su
nombre cajas de seguridad o si era titular de acciones del Banco, a la fecha de su
fallecimiento.
También puede solicitar esta información el albacea con o sin tenencia de bienes, el
partidor y el abogado con poder suficiente800.

Corresponderá entonces, a los abogados del Banco, en el primer caso verificar si


quienes solicitan la información tienen la calidad de herederos, albacea, partidor o
abogado, para lo cual los interesados deberán exhibir el correspondiente certificado de

798
Ver artículo 45 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias y Donaciones.
799
El Banco una vez que ha tomado conocimiento de la muerte del causante, titular de una cuenta
corriente, debe proceder al cierre de su cuenta corriente. Lo mismo para el caso que el causante sea
cotitular de una cuenta corriente bipersonal.
800
Entendemos que el abogado de los solicitantes de la posesión efectiva tiene poder suficiente para
solicitar y obtener información de un Banco, respecto de los bienes y fondos que el causante tenía en este
al momento de su fallecimiento, cuando exhibe un poder judicial (ante el Tribunal o por escritura pública)
o un mandato especial para tal efecto, otorgado por instrumento privado autorizado ante Notario o por
escritura pública. Lo anterior no significa en caso alguno que el abogado patrocinante o apoderado
judicial que actúa en virtud de un mandato judicial, pueda cobrar y percibir bienes de la herencia o
representar a los herederos o legatarios en una escritura de partición, total o parcial.

314
defunción y los certificados de matrimonio o de nacimiento según corresponda o bien
que exhiban una copia autorizada del auto o decreto de posesión efectiva, emanada del
Servicio o Tribunal correspondiente y su título como albacea, partidor o abogado. No
será necesario que concurran todos los habilitados para tal efecto a solicitar la
información; bastará la concurrencia de uno de ellos.

Para el caso del albacea o partidor, los abogados deberán verificar la forma en que
operó su nombramiento y si han aceptado su cargo y en el caso del partidor deberá
además de lo anterior, solicitar la información vía oficio.

En el caso del abogado deberá exhibir un poder judicial (ante el Tribunal o por
escritura pública) o un mandato especial para tal efecto, otorgado por instrumento
privado autorizado ante Notario o por escritura pública.

La información entregada por el Banco, solo debe versar sobre los fondos que el
causante tenía disponibles en cuenta corriente, cuenta de ahorro o en algún tipo de
inversión o depósito y las cajas de seguridad y acciones del Banco de las que era titular,
a la fecha de su fallecimiento. Entendemos que la entrega de esta información no
vulnera el secreto bancario, no obstante, reiteramos que solo debe entregarse la
información existente al día de fallecimiento del causante.

La entrega de información acerca de los movimientos ocurridos en las


correspondientes cuentas o depósitos hechos por el causante con anterioridad a su
muerte, o los movimientos posteriores, solo pueden entregarse al Tribunal por orden
judicial o a los herederos, para cuyo efecto deberán acreditar su calidad de tal, mediante
copia autorizada de la resolución o decreto de posesión efectiva y además, deberán
solicitarla conjuntamente todos los herederos.

6. VALORES EN CUSTODIA Y EN DEPÓSITO

El Capítulo V del Título I de la Ley Nº 16.271 de Impuesto a las Herencias y


Donaciones ya citada, denominado "De los valores en custodia y en depósito" prescribe
respecto de toda persona que se ocupe de dar en arriendo cajas de seguridad, la
obligación de informar al Servicio de Impuestos Internos (en los meses enero y junio de
cada año) quienes mantienen en arriendo cajas de seguridad, indicado su
individualización y número de caja.

Así, en caso de fallecimiento del arrendatario, la caja de seguridad solo puede ser
abierta en presencia de un Notario o de otro ministro de fe pública, quién efectuará un
inventario detallado de todos los dineros, valores, títulos u objetos que en ella se
encuentren.

7. IMPUESTO DE HERENCIA
Las asignaciones por causa de muerte (herencias o legados) y las donaciones, están
gravadas con el Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones de la Ley

315
Nº 16.271, ya citada801, salvo en el caso de que el heredero sea el Fisco, caso en el cual
bastará el inventario de bienes que confeccione la Dirección de Tierras y Bienes
Nacionales802.

El impuesto se aplica sobre el valor líquido de cada asignación y en el caso de la


sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que el causante
mantenía con su cónyuge, se aplica el impuesto solo sobre el 50% de estos bienes. De
esta forma en el informe debe indicarse si se está ante esta situación, como asimismo
indicar quién puede retirar el otro 50% no afecto al impuesto una vez terminado el
trámite de posesión efectiva y pagado el impuesto determinado y aprobado por el
Servicio de Impuestos Internos.
La infracción por parte del Banco o depositario a las normas de la presente Ley de
Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, lo constituye en codeudor
solidario a favor del Fisco, por la contribución que por concepto de pago del Impuesto a
las Herencia deje de este de percibir, todo ello sin perjuicio de una multa de un 5% a un
50% de la unidad tributaria anual803.

8. IMPUESTO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 57 BIS DE LA LEY DE IMPUESTO A LA RENTA


En los casos que el causante haya hecho inversiones acogidas al beneficio tributario
establecido en el artículo 57 bis de la Ley de Impuesto a la Renta a la fecha de su
fallecimiento, se tendrá por retirado el total de dichas inversiones. Sobre tales sumas
procede pagar un impuesto especial establecido en el Nº 5 de la letra A, del mencionado
artículo 57 Bis. Este impuesto debe determinarse por el juez que conozca de la posesión
efectiva, conjuntamente con la determinación del Impuesto de Herencias y la parte que
corresponda a este impuesto estará exenta del impuesto de herencias establecido en la
Ley Nº 16.271804.

Este tributo debe retenerse y pagarse por las Instituciones Receptoras (Banco), cuando
el juez competente lo instruya, para cuyo efecto lo notificará personalmente o por
cédula. El impuesto deberá ser enterado en arcas fiscales dentro de los 12 primeros días
del mes siguiente a aquel en que la o las Instituciones Receptoras sean notificadas. Este
impuesto tiene preferencia para ser pagado sobre los fondos acumulados por este
concepto, respecto de toda otra deuda o acreedor del causante.

801
Ver nuevo Texto Refundido de la Ley Nº 16.271, fijado por el artículo 8º del D.F.L. Nº 1 de 16 de
mayo de 2000, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000 y modificado de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 18 de la Ley Nº 19.903, publicada en el Diario Oficial de 12 de abril de 2004.
802
Ver artículos 42 y 43 del D.L. Nº 1.939 que establece Normas sobre Adquisición, Administración y
Disposición de Bienes del Estado, de 5 de octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 10 de
noviembre de 1977 y modificado por la Ley Nº 20.128 de 20 de septiembre de 2006.
803
El artículo 68, en relación con el artículo 44 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias y
Donaciones, ya citada, señala: "La inobservancia de lo que disponen los artículos 43 y 44, así como el
incumplimiento de lo que el Servicio resuelva respecto de la entrega de dineros o especies, cuando haga
uso de la facultad que le concede el segundo de dichos artículos, constituirá a los infractores en
codeudores solidarios a favor del Fisco, por las contribuciones que éste deje de percibir, todo ello sin
perjuicio de una multa de un 5% a un 50% de una unidad tributaria anual.".
804
Ver Nº 7 de la letra A del artículo 57 Bis de la Ley de Impuesto a Renta, contenido en el D.L. Nº 824
del año 1974.

316
Para informar la posesión efectiva, debe haberse acreditado el pago de este impuesto
especial.

9. SUCESIÓN ABIERTA EN EL EXTRANJERO

9.1. Norma general

Nuestro sistema sucesorio para la determinación de la ley aplicable a una sucesión


abierta en el extranjero, se rige por el sistema donde es determinante la muerte de la
persona y el lugar en que tenía su asiento, el cual se considera el centro de sus
relaciones jurídicas. Así, el artículo 955 del Código Civil establece que "la sucesión en
los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio,
salvo los casos expresamente exceptuados".

Esta competencia de la ley del último domicilio, rige tanto para la sucesión testada
como intestada, no importando el lugar en que se encuentren ubicados los bienes, ni
corresponde distinguir si son bienes muebles o inmuebles.
Este criterio ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia. Así la Corte
Suprema ha reconocido la competencia amplia de la ley del último domicilio del
causante al declarar: "las facultades de un albacea de una sucesión abierta en Alemania
se rigen por la ley alemana, porque nuestras leyes sustantivas han determinado que la
sucesión se regla por la ley del último domicilio del causante"805.

9.2. Excepciones

a) Sucesión de la persona declarada legalmente desaparecida (art. 81). Atendido que


el juez competente para declarar la presunción de muerte de una persona es el del lugar
en que el desaparecido tuvo su último domicilio en Chile, entonces la apertura de la
sucesión se realizará ante este Tribunal, ya que presuntivamente se entenderá que ese
fue su último domicilio.

b) Estatuto legal del artículo 15 Nº 2 del Código Civil que sigue al chileno en el
extranjero. Esta disposición establece que respecto a los derechos y obligaciones que
nacen de las relaciones de familia, rige la ley chilena, tanto para los chilenos como
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
c) El régimen del artículo 988 del Código Civil806. En este régimen especial se
establecen dos excepciones a la norma general del artículo 955 del Código Civil.

805
Ver R.D.J. tomo XXXIX, sección 1ª, p. 388, citado por Guzmán Latorre, Diego (1989), p. 531.
806
El artículo 998 del Código Civil señala: "En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca
dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un
chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes
en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso
necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.".

317
i. La primera respecto de los derechos que le correspondan a un chileno en la herencia
de un extranjero, donde la norma establece que serían los mismos derechos que le
corresponderían al chileno según las leyes chilenas, tanto respecto de la herencia como
de los alimentos. Esto significa que primero deben colacionarse todos los bienes de la
masa hereditaria para determinar las cuotas que le corresponden a sus herederos
chilenos conforme a la ley chilena. Además, la norma establece que los herederos
chilenos podrán solicitar que se les adjudique a ellos los bienes que el extranjero
mantenía en Chile.

ii. La segunda, respecto de los bienes que un chileno deja en el extranjero, se deja una
preferencia favor de los herederos chilenos.

d) La Ley de Impuesto a las Herencias (artículo 27 de la Ley Nº 16.271). En esta


norma se establece con respecto al procedimiento de posesión efectiva y para efecto de
la determinación y pago del impuesto a las herencias, que cuando una sucesión se abra
en el extranjero podrá pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artículo 955 del
Código Civil respecto de los bienes situados en Chile. Entonces, el juez competente en
nuestro país que conocerá de la posesión efectiva, deberá determinar quiénes son los
herederos o legatario y todo lo relativo a la sucesión conforme a la ley extranjera y
respecto a la determinación del impuesto a la herencia, conforme a la ley chilena.

9.3. Antecedentes para informar una sucesión abierta en el extranjero

a) Copia de los antecedentes legales de la sucesión, esto es, copia autorizada del
testamento si lo hubiere y de la resolución judicial o administrativa que declare quienes
son los herederos.

b) Un informe legal o Legal Opinion, evacuado por un Estudio de Abogados del país
de origen, lo que importa una revisión y aprobación del Estudio Jurídico o Abogado que
lo emite y validación de su formalidad y contenidos mínimos requeridos. Los
contenidos mínimos de esta Legal Opinion están referidos a que esta se pronuncie
acerca de (i) la legalidad de la designación de los herederos en la resolución judicial o
administrativa que lo declare; (iii) designación de los porcentajes o alícuotas que
corresponde a cada herederos y (ii) la vigencia de estas resoluciones. Si existieren
poderes otorgados en el extranjero, la Legal Opinion deberá pronunciarse acerca de (iii)
quiénes son los apoderados y (iv) qué facultades bancarias tienen dichos apoderados.
Toda Legal Opinion debe ser emitida en idioma castellano o en inglés y su original debe
quedar archivado como respaldo del informe legal.
c) Copia de la inscripción del decreto de posesión efectiva dictado por el Tribunal
chileno competente, en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del
último domicilio que el causante tuvo en Chile o del lugar en que se encuentren los
bienes que se encuentren en Chile, con constancia del pago del impuesto de herencia, si
estuviera afecto al pago. En el evento que la sucesión haya sido declarada exenta del
pago del Impuesto de Herencia, deberá constar la resolución del Tribunal que así lo
declaró, anotada al margen de la inscripción del decreto de posesión efectiva referido.

318
En la inscripción debe haberse indicado la notaría en la que se protocolizó el inventario
y la enumeración de los bienes raíces que en él se comprenden807.

d) Copia de la inscripción del testamento en el Registro de Propiedad del Conservador


de Bienes Raíces del último domicilio que el causante tuvo en Chile o del lugar en que
se encuentren los bienes que se están en Chile.

e) Copia íntegra del testamento, para el caso que existieran bienes muebles que
formen parte de uno o más legados.

f) Copia simple de la protocolización en una notaría del Inventario de Bienes


quedados al momento de fallecimiento del causante y suscrito por todos los solicitantes.
g) Además, deberá acreditarse el estado civil de las herederas o legatarias mujeres con
una Declaración Jurada de soltería o bien Certificado de Matrimonio, según
corresponda808.

10. CASOS EN QUE LA SUCESIÓN O ALBACEA PUEDE ACTUAR ANTES DE TERMINAR LA


POSESIÓN EFECTIVA

10.1. Retiro de saldos de cuentas de ahorro


El artículo 26 de la Ley Nº 16.271 ya indicada, regula otra situación excepcional, que
consiste en que los herederos podrán cobrar y percibir los saldos que el causante
mantenga depositados en cuentas de ahorro bancarias, hasta concurrencia de 5 unidades
tributarias anuales809 o su equivalente en moneda extranjera.
En el caso de las cuenta de ahorro bipersonales, cuando ha fallecido uno de los
titulares de una por presunción legal establecida en esta disposición legal, los fondos se
considerarán patrimonio exclusivo del sobreviviente, hasta las 5 unidades tributarias
anuales o su equivalente en moneda extranjera. Si deducido este monto por parte del
sobreviviente quedara un saldo, este pertenecerá por iguales partes al titular
sobreviviente y los herederos del titular fallecido, pudiendo retirar el titular
sobreviviente y los herederos, hasta 5 U.T.A.810 sin necesidad de presentar la posesión
efectiva.

En todos estos casos del artículo 26, bastará acreditar la calidad de heredero y estado
civil solamente con: (i) certificados de defunción del causante, (ii) certificados de
nacimiento de los herederos y (iii) certificado de matrimonio de la cónyuge
sobreviviente, todos ellos emitidos por el Registro Civil y presentados en original.
Finalmente, entendemos que este beneficio de retiro anticipado de hasta 5 U.T.A. es
por cada cuenta de ahorro que haya tenido el causante en un Banco; vale decir entonces,
807
Artículo 25 del Texto Refundido de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones, fijado por el artículo 8º del D.F.L. Nº 1 de 16 de mayo de 2000, ya citada y el artículo 883
del Código de Procedimiento Civil.
808
Se solicita acreditar el estado civil de la herederas o legatarias mujeres, ya que el hecho de estar
casadas en sociedad conyugal entrega la administración de sus bienes propios (bienes heredados o
legados) al marido conforme al artículo 1749 del Código Civil.
809
Ver valor de la U.T.A., en sitio www.sii.cl.
810
Ibíd.

319
que este límite no está retringido a la suma de cuentas de ahorro que el causante tenga
en cada institución bancaria, sino que se aplica respecto de cada cuenta de ahorro, ya
sea las tenga todas en una institución o en diferentes instituciones811.

10.2. Caso especial para disponer de las acciones del causante y sus dividendos

En el caso de fallecimiento de titular de las acciones de una S.A., su asignatario


hereditario o legatario o bien su adjudicatario, deberán solicitar la inscripción de las
acciones a su nombre previa acreditación de su calidad de herederos o legatarios o
adjudicatario, mediante exhibición de:

(i) copia del testamento íntegro, en el caso del legatario, si lo hubiere;

(ii) copia de la inscripción del testamento si lo hubiere, en el Registro de Propiedad


del Conservador de Bienes Raíces del último domicilio del causante;
(iii) inscripción del decreto de posesión efectiva dictado por el Tribunal competente
en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del último domicilio del
causante, si la sucesión fuere testamentaria o si la posesión efectiva se solicitó con
anterioridad al 11 de abril de 2004; o bien, copia del Certificado emitido por el Servicio
de Registro Civil e Identificación, que dé cuenta de la inscripción en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas de la resolución que concede la posesión efectiva812;

(iv) inscripción del acto de adjudicación —en el caso que hubiere adjudicatario— en
el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del último domicilio del
causante.

Una vez acreditado lo anterior, deberá procederse a informar los antecedentes de la


posesión efectiva, indicando quiénes son sus herederos y/o legatarios. Por su parte, el
departamento de acciones correspondiente ante dicho informe, deberá registrar las
acciones a nombre de "Sucesión de don xxx", como continuadora legal de la persona del
causante en lo que se refiere a sus bienes, bastando para ese efecto el RUT del propio
causante o el RUT de la sucesión si ella lo ha obtenido del Servicio de Impuestos
Internos, salvo que exista solo un heredero o legatario, o bien, que exista alguna
adjudicación debidamente inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces del último domicilio del causante, en cuyo caso se inscribirán las
acciones a nombre de ese heredero o legatario.
Ahora bien, no obstante todo lo anterior, debe ponerse especial atención a si se ha
acreditado el pago del impuesto de herencia, toda vez, que aunque no es necesario que
se acredite para los efectos antes indicados, esto es, para el registro de las acciones a
nombre de la sucesión, heredero o legatario, sí es indispensable para el caso de
transferir, gravar o disponer de dichas acciones o en el caso de un acto de adjudicación
por escritura pública, ya que por mandato de la Ley sobre Impuesto de Herencias,

811
Se llega a esta conclusión, ya que la disposición no distingue estas situaciones, pero además porque
entender lo contrario sería llevar a los ahorrantes a depositar sus ahorros en diferentes instituciones para
que cada una de ellas se pueda acoger a este límite.
812
Artículo 44 del Decreto Nº 702 del Ministerio de Hacienda, que Aprueba el Reglamento de Sociedades
Anónimas, publicado en el Diario Oficial de 6 de julio de 2012, que entró en vigencia el 4 de octubre de
2012.

320
Asignaciones y Donaciones, se requiere acreditar su pago 813. De esta manera, en todo
informe solicitado para una nueva inscripción de las acciones del causante en el
Registro de Accionistas de una S.A., donde no se haya acreditado el pago del impuesto
de herencia, debe hacerse una observación expresa, dando cuenta de que la sucesión o el
asignatario de las acciones, no pueden disponerse de manera alguna, ni gravar las
acciones, sin haber previamente acreditado la aprobación por parte del Tribunal o
autoridad competente, del pago del impuesto a las herencias.

Finalmente, con respecto al reparto de los dividendos de la acciones, debe


distinguirse si estos fueron devengados antes o después del fallecimiento del causante.
Los dividendos devengados antes de la muerte del causante, solo pueden ser retirados
por los asignatarios, una vez informada la posesión efectiva y acreditado el pago del
impuesto a la herencia. Los dividendos devengados con posterioridad al fallecimiento
del causante, deben ser entregados a los asignatarios, previo informe de la posesión
efectiva, con los documentos indicados al principio de este párrafo sin requerirse el
pago del impuesto de herencia por no formar parte de la masa hereditaria.

10.3. Los legados


Los legatarios de especie o cuerpo cierto, pueden disponer libremente de los bienes
muebles legados814, ya sean acciones o bienes corporales muebles, en tanto acrediten su
calidad de legatario, exhibiendo: (i) copia autorizada del testamento; (ii) inscripción del
testamento en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del último
domicilio del causante y (iii) copia del inventario protocolizado, incluyendo el bien
objeto del legado.

No es necesario acreditar la garantía o pago del Impuesto a la herencia o que esta esté
exenta de dicho impuesto.

10.4. Suscripción por la sucesión o albacea de O.S.A.

Por otra parte, los herederos o albaceas o legatarios pueden suscribir y pagar las
O.S.A. (Opciones para Suscripción de Acciones), que generan las acciones que forman
parte de la herencia, para cuyo efecto solo requieren acreditar su calidad de herederos o
albaceas o legatarios de las acciones que dan derecho a la O.S.A., acompañando:

(i) una copia autorizada del Auto de Posesión Efectiva o de la resolución


administrativa del Director Regional del Servicio de Registro Civil e Identificación,
según corresponda, ya sea que el derecho a suscripción nazca antes o después de
fallecido el causante, por cuanto entendemos que el ejercicio del derecho a suscribirlas y
pagarlas no importan un derecho de disposición de las acciones heredadas o legadas;

(ii) copia del inventario protocolizado, donde se indiquen las acciones que dan
derecho a suscripción y

Artículo 54 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto de Herencias, Asignaciones y Donaciones, ya citada.


813

Somarriva Undurraga, Manuel (1996), Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
814

Chile, tomo I, p. 285.

321
(iii) copia del inventario protocolizado, incluyendo las acciones con derecho a
suscribir las O.S.A., como objeto del legado, en su caso.

11. ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

El artículo 1270 del Código Civil define a los albaceas como "aquellos a quienes el
testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones", por lo tanto, en nuestra
legislación solo pueden nombrarse albaceas en un testamento donde el testador podrá
fijarles sus atribuciones, la forma en que responderán si son más de uno (albaceas
conjuntos), la posibilidad de delegar sus atribuciones y fijarles un plazo y remuneración.
En cuanto a su naturaleza jurídica, entendemos al igual que Somarriva 815que la
naturaleza jurídica del albacea es ser una especie de mandatario, toda vez que debe
haber un encargo para ejecutar disposiciones testamentarias, esto significa, que estamos
ante un caso de mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante, lo
que es concordante con el artículo 2169 del Código Civil.
Solo pueden ser albaceas las personas con capacidad y que sean mayores de edad816.
En consecuencia, el albaceazgo es intransmisible 817, indelegable818, remunerado819 y
no tiene más atribuciones que las indicadas en la ley820.

Sus principales funciones y atribuciones son asegurar, custodiar, administrar los


bienes de la sucesión y pagar las deudas y legados, las cuales muchas veces limitan o
entran en conflicto con el derecho de herencia de los herederos, en relación con las
tareas que a estos les corresponden, como trataremos más adelante.
Si un testador no hubiere fijado un tiempo para el albaceazgo, este durará un año
contado desde el día en que haya comenzado a ejercer su cargo 821. Solo el juez puede
prorrogar este plazo822.

Especial consideración debe tenerse para informar un albaceazgo el que este haya
aceptado el cargo ya que sus atribuciones tienen una vigencia fijada por el plazo antes
indicado.

Y además, para el caso que el albacea sea además heredero, este no podrá excusarse
de aceptar y ejercer el cargo, salvo cuando acredite una causa grave, de lo contrario se
hace indigno de suceder al causante, conforme al artículo 971 del Código Civil.

Tipos de albaceas: Podemos distinguir primero entre albaceas generales o


propiamente tales y los fiduciarios, que son los designados a ejecutar encargos secretos
o confidenciales del testador. Y también podemos distinguir entre los albaceas sin o
con tenencia de bienes, distinción que es relevante para los efectos de realizar
operaciones bancarias, por lo que los analizaremos a continuación.

815
Ibíd, p. 535.
816
Ver artículos 1272, 1275 y ss., del Código Civil.
817
Artículo 1279 del Código Civil.
818
Artículo 1280 del Código Civil.
819
Artículo 1302 del Código Civil.
820
Artículo 1298 del Código Civil. El legislador entiende estas materias como de orden público.
821
Artículo 1304 del Código Civil.
822
Artículo 1305 del Código Civil.

322
1. Los albaceas sin tenencia de bienes tienen entre sus funciones otorgadas por la ley,
básicamente823:

i) velar por la seguridad y custodia de los bienes de la sucesión (artículo 1284, Código
Civil);

ii) pagar las deudas y legados (artículos 1285 al 1289, Código Civil);

iii) algunas atribuciones judiciales (artículo 1295, Código Civil).

Estos albaceas no pueden disponer o retirar los fondos de la herencia, depositados en


una cuenta de ahorro o cuenta corriente bancaria o liquidar acciones o cuotas de un
fondo mutuo, sino con la concurrencia de los herederos.
2. Los albaceas con tenencia de bienes, tienen entre sus funciones otorgadas por la
ley, las del curador de herencia yacente, 824 las del albacea sin tenencia de bienes ya
indicadas precedentemente y además las siguientes:

i) confeccionar el inventario de bienes de la sucesión;

ii) dar noticia de la apertura de la sucesión;

iii) cuidar y administrar los bienes de la sucesión;

iv) cobrar y percibir los créditos de la sucesión.

Esta clasificación es muy importante al momento de emitir un informe de sucesión, ya


que la entrega de bienes de la sucesión, tales como los fondos de una cuenta de ahorro o
cuenta corriente bancaria o de un depósito a plazo, no podrían entregarse al albacea sin
tenencia de bienes, salvo cuando concurran con él, los herederos una vez terminado el
trámite de posesión efectiva y acreditado el pago del impuesto de herencia, para cuyo
efecto deberá además acompañarse:

i) copia de la inscripción del auto de posesión efectiva en el Conservador de Bienes


correspondiente.

ii) copia de la inscripción del testamento en el Conservador de Bienes


correspondiente.

iii) Certificado del Servicio de Impuestos Internos aprobando el pago o exención del
impuesto de herencia.
Para el caso de solicitudes de información de saldos en cuentas corrientes o de
ahorro, en cumplimiento con las normas sobre secreto bancario de la Ley General de
Bancos (como aún no ha podido evacuar informe legal de la posesión efectiva);
entendemos pueden realizarla los albaceas sin tenencia de bienes, pero deberán
acompañar: a) un certificado de defunción del causante, b) la copia autorizada del

823
Somarriva Undurraga, Manuel (1996), p. 545.
824
El curador de una herencia yacente conforme al artículo 487 del Código Civil deberá "ejecutar actos
administrativos de mera custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de
las deudas..." y conforme al artículo 489 del Código Civil, solo podrá contratar empréstitos y enajenar los
bienes muebles, si el juez lo autoriza, en tanto esté justificada su necesidad o utilidad.

323
testamento o de su inscripción en el Conservador de Bienes correspondiente 825 y c)
copia de la declaración del albacea aceptando el cargo y jurando desempeñarlo en
debida forma, ante el Secretario del Tribunal que está conociendo de la posesión
efectiva o declaración del albacea en el mismo sentido por escritura pública u otro
documento fidedigno.

Facultades bancarias del albacea con tenencia de bienes

El albacea con tenencia de bienes puede cobrar y percibir, abrir cuentas de ahorro,
tomar depósitos a plazo, retirar los fondos de una cuenta de ahorro, de una cuenta
corriente o de un depósito a plazo, como también podría abrir una cuenta corriente
bancaria a la cual se le denominará "Albacea don... de la sucesión de don...", donde este
podrá depositar todos los cheques girados por dicha causa a su nombre o del causante.
Por lo mismo, para el caso de solicitudes de información de saldos en cuentas
corrientes o de ahorro, en cumplimiento con las normas sobre secreto bancario de la
Ley General de Bancos, entendemos que los albaceas con tenencia de bienes, pueden
solicitarla, para cuyo caso deben acompañar: a) un certificado de defunción del
causante, b) la copia autorizada del testamento o de su inscripción en el Conservador de
Bienes correspondiente826 y c) copia de la declaración del albacea aceptando el cargo y
jurando desempeñarlo en debida forma, ante el Secretario del Tribunal que está
conociendo de la posesión efectiva o declaración del albacea en el mismo sentido por
escritura pública.

Entonces, este albacea con tenencia de bienes, puede solicitar información respecto de
los bienes del causante y además puede retirar los fondos de la herencia, sin el concurso
de los herederos. Para sostener lo indicado precedentemente nos basamos en las
disposiciones de los artículos 1296 en relación con el 487 del Código Civil, que
establecen que el albacea con tenencia de bienes tiene "las mismas facultades y
obligaciones que el curador de la herencia yacente", esto es: Mera custodia y
conservación de los bienes, cobro de créditos y pago de deudas.

No obstante lo anterior, con respecto a las acciones, valores mobiliarios, cuotas de


fondos mutuos u otros bienes que requieran liquidarse o venderse, el albacea siempre
requerirá el concurso de los herederos, por aplicación del artículo 1293 del Código
Civil.

Para evacuar informe legal y extracto de poderes, se deberá tener a la vista los
siguientes documentos:

i) Certificado de defunción del causante.

ii) Copia del decreto de posesión efectiva emanado del Tribunal competente.

iii) Copia autorizada del testamento donde conste la designación del albacea con
tenencia de bienes.

iv) Copia de la declaración del albacea aceptando el cargo y jurando desempeñarlo en


debida forma, ante el Secretario del Tribunal que está conociendo de la posesión
825
Artículo 688, Nº 1 del Código Civil.
826
Ibíd.

324
efectiva o declaración del albacea en el mismo sentido por escritura pública u otro
documento fidedigno.

Además en dicho informe legal para abrir cuenta corriente bancaria deberá dejarse
constancia de lo siguiente:

a) El albacea no podrá delegar la administración de la cuenta corriente bancaria. La


operación de la cuenta corriente siempre será personalísima por el albacea.

b) El albacea solo podrá mantener esta cuenta corriente por el período que dure su
cargo, el cual deberá haberse señalado en el testamento. Si no se hubiere fijado un
plazo, este será de un año contado desde el día en que constare que el albacea hubiere
aceptado el cargo ante un ministro de fe.

c) El albacea no podrá en caso alguno solicitar o asumir créditos con el Banco para la
sucesión. En este aspecto, no puede contraer obligaciones para la sucesión.

Prohibiciones al albacea

a) Comprar para sí o su cónyuge, ascendientes o descendientes los bienes muebles de


la sucesión sin la autorización de los herederos o de la justicia en subsidio (artículos
2144 y 412 Código Civil);

b) Comprar para sí o su cónyuge, ascendientes o descendientes los bienes inmuebles


de la sucesión (artículos 2144 y 412 Código Civil).

Colisión entre el albacea y los herederos

No es extraño que existan colisiones entre el o los albaceas y los herederos, en


especial cuando por una parte un albacea y, por la otra, los herederos, requieren de un
Banco para la entrega de los fondos de la sucesión. Lo habitual es que el Banco
entregue los fondos depositados por el causante a sus herederos, salvo que exista un
albacea con tenencia de bienes, caso en el cual se prefiere al albacea con tenencia de
bienes por sobre los herederos, de la misma forma que el Banco paga a un mandatario
las acreencias del mandante; pero el problema se presenta cuando ambos se presentan
ante el Banco, en forma separada, a cobrar los fondos del causante.
Al respecto, el tratadista Pablo Rodríguez Grez, aunque no hace un desarrollo del
tema, entiende que "La designación de uno o más ejecutores testamentarios restringe o
limita el derecho de dominio de los herederos, al impedirles obrar por sí mismos y
hallarse sometidos a los ejecutores testamentarios..."827, lo que en cierta forma parece
lógico, ya que la intención del testador es excluir a los herederos de la disposición de los
bienes, en el caso de nombrar albaceas con tenencia de bienes, hasta que se cumplan sus
legados y se paguen sus deudas.
Nuestra jurisprudencia, a su turno, ha establecido que "el albacea con tenencia de
bienes sí tiene la facultad para cobrar los créditos de la herencia, que estén dentro de
su encargo y no necesita de la autorización de otras personas, ni menos de los
herederos, para hacerlo", así estima que "el albacea tiene facultad legal para
comparecer en juicio exigiendo el cobro de los créditos que estén dentro de la tenencia
827
Rodríguez Grez, Pablo (2006), Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, Vol. 2, p. 231 y ss.

325
de bienes que ha recibido, con independencia de la voluntad de los herederos". La
Corte Suprema ha llegado a esta conclusión, ya que entiende que el artículo1295 del
Código Civil al exigir la intervención de los herederos para comparecer en juicio, solo
está exigiendo que los herederos sean debidamente notificados judicialmente, porque de
lo contrario, por oposición, incluso de un heredero, el albacea nunca podría cumplir su
encargo. Por lo demás, entiende "que en un caso de cobro de créditos hereditarios con
designación de albacea con tenencia de bienes, los intereses que deben ser atendidos
son diversos. Por una parte están los de los herederos, que son obviamente titulares de
los bienes hereditarios, incluyendo los créditos de la herencia y que en principio son
los primeros llamados a administrar el haber relicto. Paralelamente está el interés del
propio causante, que la ley protege incluso después de muerto, para que se le respeten
las disposiciones de su última voluntad contenidas en el testamento, y en este caso que
han quedado reforzadas con el ejercicio de la facultad de designar un albacea con
tenencia de bienes. En seguida, emerge el interés de los terceros, acreedores
testamentarios, que en este caso esperan que se les cumplan los legados que en su favor
se han dispuesto en el testamento. También debemos tener presente el interés de los
propios deudores hereditarios, que querrán liberarse legítimamente de sus deudas y sin
responsabilidades posteriores, y por lo tanto saber a ciencia cierta a quién se debe
pagar. Por último, está el interés del propio albacea con tenencia de bienes, pues,
desde el momento que acepta el encargo habrá asumido la responsabilidad de cumplir
con las disposiciones testamentarias, bajo reglas muy estrictas y con derecho a cobrar
un honorario por ello. Para este conjunto de intereses, que no necesariamente
confluyen, la ley ha dictado disposiciones que no siempre son claras y precisas, y que
doctrina de los autores y la jurisprudencia ha ido interpretando con el fin de asegurar
que en los conflictos que se susciten entre herederos, acreedores testamentarios,
deudores y albaceas, se respeten los distintos intereses en juego"828.

Ahora bien, es habitual que los albaceas que se designen en los testamentos no sean
habidos, vale decir, que a la fecha de terminar el trámite de la posesión efectiva ante el
Tribunal competente, conste del mismo expediente que el albacea nunca compareció a
aceptar el cargo, ni realizó actuaciones en el proceso, como tampoco le conste al Banco
que exista un requerimiento de parte del albacea en el Banco, existiendo pendiente por
otro lado, una solicitud de los herederos para retirar los bienes que se encuentren en
custodia en el Banco. Aún en este caso particular entendemos que debe informarse al
albacea como la persona habilitada para cobrar los fondos depositados en el Banco,
salvo que los herederos acrediten ante este que el albacea ha declinado aceptar el cargo,
caso excepcional en el cual podrían los herederos, actuando de consuno, cobrar y
percibir los fondos depositados. Y por otra parte, el albacea que no ha aceptado
desempeñar el cargo ante el Tribunal, para cobrar los fondos en el Banco, deberá
acreditar que se encuentra desempeñando su cargo y que ha dado noticia de ello a los
herederos o lo ha acreditado ante el Tribunal.

En consecuencia, estimamos que el Banco deberá preferir a los albaceas con tenencia
de bienes por sobre los herederos, por lo que una vez que el Banco tenga noticia formal
de la existencia de un albacea con tenencia de bienes, debe informar de esta situación de
inmediato, no obstante de dejar pendiente en su informe la necesidad de que se acredite
la aceptación del cargo por parte del albacea.

Jurisprudencia. Sentencia de Casación de 22.05.2014, en causa caratulada "Busquet Errázuriz, Patricio


828

con Banco de Chile", rol Nº 2300-2013, de la Corte Suprema.

326
Duración del cargo de albacea sin o con tenencia de bienes

Otro punto importante que caracteriza al albaceazgo es su duración, la que puede


haberse fijado por el testador o por la ley en subsidio de este. En este último caso la ley
establece un plazo de un año829.

12. PARTIDOR Y PARTICIÓN DE BIENES


El partidor es un árbitro llamado por el causante, los herederos o la justicia a dividir,
liquidar, asignar y adjudicar a cada coasignatario un bien determinado que equivale a
los derechos que le correspondían en su cuota ideal en la comunidad hereditaria830.
La Excma. Corte Suprema ha establecido que la partición de una herencia es "un
conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de individisión mediante
liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso, en
partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de
ellos."831.

Nombramiento del Partidor

a) Es requisito sine qua non para ser nombrado partidor, ser un abogado habilitado,
que tenga la libre administración de sus bienes. No se aplica la incapacidad de la mujer
casada cuyos bienes administre el marido, en tanto ella lo consienta.

b) En primer lugar, puede haberlo nombrado el causante, ya sea por escritura pública
o por testamento. Solo en el caso de haber sido nombrado en el testamento, dicho
nombramiento puede recaer en un consignatario o albacea.

Para revocar este nombramiento si fue solo por escritura pública, puede revocar por
ese medio o por testamento, pero si el nombramiento fue en un testamento solo puede
revocar por ese mismo medio.

829
Hacemos presente que establecer el momento en que se inicia el plazo del albacea para ejercer su cargo
no está determinado en la ley y que por otra parte los jueces que conocen de las posesiones efectivas
donde hay nombrados albaceas, nunca citan al albacea para que jure desempeñar su cargo o se excuse
formalmente. Por una parte el artículo 1304 del Código Civil señala que "Si el testador no hubiere
prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará un año contado desde el día en que el albacea
haya comenzado a ejercer su cargo". Y previamente el 1276 del mismo código señalaba: "El juez, a
instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual
comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario
ampliar por una sola vez el plazo. Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su
nombramiento". Por lo demás, el testador, rara vez indica un plazo al albacea para ejercer su cargo. Ahora
bien, tomando nota de los funciones y atribuciones que la ley le entrega al albacea con tenecia de bienes
en los artículos 1284, 1285, 1286, 1290, 1292 y siguientes, es evidente que el albacea debiera iniciar sus
funciones desde el momento que fallece el causante, a partir de lo cual debe dar noticia a los herederos,
funciones que continúan durante la posesión efectiva y la partición. Pero ello tampoco significa que desde
ese momento debemos contabilizar el plazo para el desempeño de su mandato, ya que este se inicia desde
el momento que acepta su cargo.
830
Artículos 1323, 1324 y 1325 del Código Civil.
831
Corte Suprema, 17 abril 1936, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y
Leyes Complementarias, año 1996, Editorial Jurídica de Chile, tomo IV, p. 431.

327
c) Si no lo ha nombrado el causante, los consignatarios pueden nombrar al partidor.
En este caso se le aplican a este partidor las implicancias y recusaciones cuya causa es
anterior a su nombramiento.
Si dentro de consignatarios hubiere un incapaz, deberá solicitarse aprobación de la
Justicia Ordinaria832.

d) Si no hay nombramiento ni de parte del causante, ni de los consignatarios,


corresponde a la justicia ordinaria, nombrar al partidor. Pero si hubiere nombramiento
de partidor de parte del causante o de los consignatarios y hubieren asignatarios que
fueren incapaces, se requerirá la aprobación de este nombramiento de parte de la
justicia ordinaria.

Funciones del partidor

El partidor, como ya indicamos y conforme a lo establecido en el artículo 1337 del


Código Civil, tiene por principal misión liquidar y adjudicar los bienes de la comunidad
hereditaria entre los coasignatarios.
Solo corresponderá vender o liquidar los bienes para la debida adjudicación de la
herencia, cuando se requiera para formar las hijuelas de cada uno de los asignatarios. El
Código de Procedimiento Civil al regular en detalle los juicios de partición de bienes, en
el Título IX de su Libro III, establece una serie de normas para efectos de licitar y
rematar los bienes comunes, donde el partidor se considera como el representante legal
de los comuneros y en tal carácter suscribirá los instrumentos que se requieran para
dicho efecto y delegará el poder que corresponda para requerir la dedida inscripción en
el Conservador de Bienes Raíces833.
Las cuestiones sometidas al conocimiento del partidor serán resueltas en las
audiencias que se desarrollen de lo cual se levantará acta, al igual que de los acuerdos a
que se lleguen en dichas audiencias834.

Toda resolución del partidor o acuerdo de las partes que involucre una adjudicación
de inmuebles deberá reducirse a escritura pública.
El partidor resuelve la partición de la herencia en una sentencia final o laudo, donde
establece los puntos de hecho y de derecho que servirán de base para la distribución de
los bienes comunes835.

Informe Legal

Para evacuar informe legal respecto al nombramiento de partidor y sus poderes, se


deberán tener a la vista los siguientes documentos:

a) Copia de la inscripción del auto de posesión efectiva en el Conservador de Bienes


correspondiente.

b) Copia autorizada del testamento donde conste la designación del partidor o de la


escritura pública o resolución judicial ejecutoriada donde se le nombre partidor.

832
Artículo 1326 del Código Civil.
833
Artículo 659 del Código de Procedimiento Civil.
834
Artículos 649 y 650 del Código de Procedimiento Civil.
835
 Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

328
c) Certificado del Servicio de Impuestos Internos aprobando el pago o exención del
impuesto de herencia.

d) Copia de la declaración del partidor aceptando el cargo y jurando desempeñarlo en


debida forma, ante el Secretario del Tribunal que está conociendo de la posesión
efectiva o declaración del partidor en el mismo sentido por escritura pública.

En el informe legal con respecto a la facultad de abrir una cuenta corriente bancaria,
deberá dejarse constancia de lo siguiente:

i. El partidor solo podrá mantener esta cuenta corriente por el período que dure su cargo,
el cual deberá haberse señalado en el testamento. Si no se hubiere fijado un plazo, este
será de dos años contado desde el día en que consignare que el partidor hubiere
aceptado el cargo ante un ministro de fe.

ii. El partidor no podrá en caso alguno solicitar o asumir créditos para con el Banco. En
este aspecto, no puede contraer obligaciones para con la sucesión.

Asimismo, en el informe legal con respecto a la facultad de liquidar depósitos a plazo,


rescatar fondos mutuos y vender acciones, deberá dejarse constancia que se han tenido a
la vista los siguientes documentos, individualizándolos detalladamente:

i. Copia autorizada de la resolución del partidor, donde se resuelva la liquidación o


venta de los bienes.

ii. Oficio del Secretario o actuario del juicio de partición, requiriendo la liquidación o
venta de los bienes.

Pero si lo que se liquidará o venderá son inmuebles, deberá dejarse constancia que se ha
tenido a la vista la tasación correspondiente y se ha dado cumplimiento al
procedimiento fijado en los artículos 657, 658 y 659 del Código de Procedimiento Civil,
de lo cual deberá informarse en detalle en el correspondiente informe legal.

Para estos casos en que el partidor instruye a través de una resolución la venta o
liquidación de determinados bienes, aunque sea esto producto de un acuerdo en un
comparendo con los herederos del causante, importará para todos los efectos una venta
y no una adjudicación, por lo que no les serán aplicables de la disposiciones del 1344
del Código Civil, y se constituirá un título traslaticio de dominio y no uno declarativo
como indicaba la disposición antes citada.

Facultades del partidor

En mérito de lo expuesto, podemos establecer como facultades del partidor las


siguientes:
• Abrir una cuenta corriente bancaria, a la cual se le denominará "Sucesión de don... de
la cual es partidor don..."836, donde este podrá depositar todos los cheques girados por
dicha causa, a su nombre o del causante.

836
Ver punto 1.6, del Capítulo 2-2 sobre Cuentas Corrientes, de la Recopilación de Normas de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

329
• Girar fondos desde la cuenta corriente, para lo cual deberá acompañar el acuerdo
adoptado en tal sentido.

• Cobrar y percibir cuanto se adeude a la sucesión.

• Tomar, renovar y liquidar depósitos a plazo. Para la liquidación deberá acompañar el


acuerdo o resolución adoptada en tal sentido.

• Vender y liquidar acciones y valores mobiliarios. Para la liquidación deberá


acompañar el acuerdo o resolución adoptada en tal sentido.

• Rescatar o liquidar fondos mutuos. Para la liquidación deberá acompañar el acuerdo o


resolución adoptada en tal sentido.

Duración en el cargo de partidor

El partidor debe efectuar la partición en el plazo de dos años contados desde la


aceptación del cargo. Solo los consignatarios pueden ampliar este plazo, no así el
testador837.

Los interesados pueden acordar con la unanimidad de sus voluntades la revocación del
nombramiento del partidor hecho por el causante.

837
Artículo 1332 del Código Civil.

330
X. RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LOS MATRIMONIOS EXTRANJEROS

1. ANTECEDENTES

El matrimonio es una institución que rige en nuestro país no obstante se haya celebrado
en Chile o en el extranjero y se rige tanto por las normas del Código Civil y de la Ley
Nº 19.947 que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil, como además por las
normas del Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante).

De esta forma, si bien existe una regulación normativa que constituye el estatuto legal
de matrimonio, como son las establecidas en el Título IV del Libro I y Títulos XXII y
XXII-A del Libro IV del Código Civil y en la Ley Nº 19.947 que establece la nueva Ley
de Matrimonio Civil, debemos considerar algunas disposiciones particulares que
tendrán incidencia y deberán aplicarse cuando el matrimonio se celebre en el extranjero;
entre las cuales podemos nombrar los artículos 14, 15, 135 del mismo Código Civil, los
artículos 12, 13 y 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes y los artículos
43, 44 y 187 del Código de Derecho Internacional Privado.

2. FORMA DE ACREDITAR EL MATRIMONIO

Para acreditar si una persona está casada y cuyo matrimonio se celebró en Chile, debe
acompañarse el correspondiente Certificado de Matrimonio emitido por el Registro
Civil e Identificación. Pero si el matrimonio se celebró en el extranjero, no importando
si uno o ambos contrayentes eran chilenos o extranjeros, deberán acreditar este
matrimonio con un Certificado emitido por la autoridad competente del lugar en que se
celebró, legalizado ante el cónsul chileno del país en que se otorgó y luego legalizado
ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. En el caso que el Certificado esté emitido
en otro idioma, deberá acompañarse la traducción oficial hecha por el Ministerio de
Relaciones Exteriores.

3. INSCRIPCIÓN DE MATRIMONIO DE CHILENOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, si un chileno ha contraído matrimonio


en el extranjero y requiere inscribir su matrimonio en Chile puede hacerlo a través de
dos vías:

i) A través del Consulado de Chile en el país en que se celebró el matrimonio. Se debe


solicitar al cónsul chileno la inscripción de este matrimonio en los libros que lleva para
tal efecto la representación consular, quien luego remitirá los antecedentes de la
inscripción al Ministerio de Relaciones Exteriores, esto es, les remite un Certificado
original de Matrimonio, junto con la inscripción consular del mismo. Recibidos estos
antecedentes, el Ministerio certifica su autenticidad (legalización) y los envía a la

331
Oficina del Registro Civil e Identificación de Santiago, para que el Oficial Civil efectúe
la inscripción del matrimonio en Chile en el Registro correspondiente.

ii) A través del Servicio de Registro Civil e Identificación. Vía que admite dos
modalidades:

• En la oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación de la Circunscripción de


Santiago, para lo cual al menos uno de los cónyuges deberá requerir la inscripción
presentando los siguientes documentos:

— Certificado de Matrimonio (original), legalizado y traducido si fue extendido en otro


idioma.

— Certificado de Nacimiento actualizado del o los cónyuges chilenos.

• En cualquier Oficina de Registro Civil, requiriendo mediante escrito formal la


inscripción del matrimonio. Aunque la inscripción de un matrimonio celebrado en el
extranjero solo puede efectuarse en la oficina del Registro de la Primera Sección de la
comuna de Santiago, actualmente, la Oficina del Registro Civil e Identificación de
Santiago permite excepcionalmente solicitar esta inscripción, presentando los
documentos señalados, ante cualquier Oficina de Registro Civil a lo largo del país. Para
ello, debe llenarse un documento denominado "Requerimiento Escrito", a través del
cual se pide al Oficial Civil competente efectuar la aludida inscripción, evitándose de
este modo tener que acudir a nuestra capital a realizar el trámite.

4. INSCRIPCIÓN DE MATRIMONIO DE EXTRANJEROS RESIDENTES O DE


NACIONALIZADOS, CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

Los extranjeros residentes en Chile o bien los extranjeros nacionalizados que requieran
inscribir en nuestro país su matrimonio celebrado en el extranjero, deberán solicitar
dicha inscripción en la Oficina de Registro Civil e Identificación de la Circunscripción
de Santiago, en los Registros denominados "NER" (sigla formada por las iniciales de
"Nacionalizado" y "Extranjero Residente") y se someten, en general, al mismo
tratamiento de inscripción en los Registros "X" reservados para la inscripción de los
matrimonios celebrados por chilenos en el extranjero.

Para tales efectos se les requerirá presentar:

— Certificado de Matrimonio, legalizado y debidamente traducido si fue extendido en


otro idioma.

— Cédula de Identidad para Extranjeros vigente, en donde consta la Permanencia


Definitiva o Visa de Residencia.

— En caso de duda, se podrá requerir Carta de Nacionalización, Certificado de


Permanencia Definitiva o de Visa vigente, según sea el caso, todos otorgados por el
Ministerio de Interior.

332
Siendo el Departamento de Extranjería y Migración (organismo competente respecto a
la situación de extranjeros residentes en Chile y nacionalizados) y el Servicio de
Registro Civil dependientes del Ministerio del Interior, el Servicio de Registro Civil se
reserva el derecho a solicitar al Departamento de Extranjería y Migración, previo a la
inscripción, cualquier antecedente que estime necesario para resolver acerca de la
situación actual de residencia del extranjero o nacionalizado requirente.

La inscripción de matrimonio se sujetará en lo que respecta al régimen de bienes de los


cónyuges, a las mismas exigencias requeridas a los solicitantes chilenos casados en el
extranjero que requieran de la inscripción de su matrimonio en Chile.

5. RÉGIMEN PATRIMONIAL DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO


El régimen patrimonial del matrimonio en Chile está fijado por los artículos 135, 1715 y
1749 y siguientes del Código Civil. El primero de ellos consagra la norma general: "Por
el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el
marido la administración de los de la mujer..." o sea, se establece la sociedad conyugal,
salvo que en el acto del matrimonio los cónyuges pacten, como capitulaciones
matrimoniales, separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales838.¿Por otra parte, el actual inciso 2º del artículo 135 del Código Civil señala
que:
"Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la
comuna de Santiago839, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.".

O sea, la nueva norma establece como régimen patrimonial para matrimonios


celebrados en el extranjero: la separación de bienes, salvo pacto en contrario en la forma
que la norma establece.

La antigua redacción del inciso segundo del artículo 135 ya citado, señalaba para este
caso, que:

"Los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se


mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo
imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes.".

Vale decir, que la norma anterior, también establecía que el régimen aplicable para
matrimonios celebrados en el extranjero era la separación de bienes, pero establecía
como requisito previo que se probara que el tipo de régimen que existía en el país en
que se celebró el matrimonio (ley extranjera), no fuera sociedad de bienes, caso en el
cual prevalecía ese régimen.
Por otra parte, ambas disposiciones del inciso segundo del artículo 135, no distinguen si
se refieren solo a extranjeros o a chilenos que celebren su matrimonio en el extranjero o
donde uno de los contrayentes fuere chileno. Al respecto nuestros Tribunales han
entendido que para el caso que ambos contrayentes sean chilenos se debe aplicar la

Ver inciso segundo del artículo 1715 del Código Civil.


838

La oficina del Registro Civil e Identificación de Recoleta corresponde a la Primera Sección de la


839

Comuna de Santiago.

333
norma general aplicable a los chilenos, esto es, el inciso 1º del artículo 135 Código
Civil, vale decir el régimen de la sociedad conyugal, por aplicación del artículo 15 del
Código Civil840. A su turno, la doctrina ha discutido si estas normas modificadas en la
forma ya indicada, rigen solo para todos los matrimonios celebrados por extranjeros
fuera de nuestro país o rige también para los chilenos que celebren matrimonio en el
extranjero, pero no existe un criterio uniforme841.

En consecuencia, para toda actuación o contrato respecto de chilenos, donde ambos


contrayentes son chilenos y han contraído matrimonio en el extranjero, se aplica el
inciso 1º del artículo 135 del Código Civil, que les hace aplicable el régimen de
sociedad conyugal, por lo que deberán requerirse las autorizaciones del cónyuge que
procedan para dicha régimen.

De la aplicación de estas normas, concluimos que el régimen patrimonial aplicable a


los matrimonios de extranjeros celebrados fuera de nuestro país, es el de separación de
bienes, salvo que con posterioridad a la modificación de la ley, hayan inscrito su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago y hayan
pactado sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales.

La conclusión anterior, se deduce del desarrollo de las siguientes hipótesis:

En primer término respecto de Matrimonios celebrados en el extranjero antes de la


modificación del artículo 135 del Código Civil.
a) Matrimonios celebrados en el extranjero con anterioridad a la modificación del
artículo 135 del Código Civil, cuyos contrayentes se domiciliaron en Chile en dicho
período y respecto de los cuales se haya probado que conforme a las leyes bajo cuyo
imperio se casaron, existía sociedad de bienes842.
— Durante la vigencia de la antigua ley, este matrimonio para la celebración de un
contrato como por ejemplo una compraventa o una sociedad, debía regirse por la
antigua ley, por lo que se entiende que están casados con un régimen de sociedad
conyugal, la cual rige desde la fecha en que se celebró el matrimonio hasta la entrada en
vigencia de la nueva ley que establece como régimen patrimonial aplicable a estos
matrimonios, la separación de bienes843. Lo anterior lo establecemos por cuanto estamos
840
Jurisprudencia, Corte Suprema, casación en el fondo y sentencia de reemplazo de 31.03.2008, entre
Urizar Ripamonti Carolina y Dawidonwick Morton Paul, rol Nº 16-2008, MJJ16901. Microjuris,
Doctrina: "No cabe aplicar el inciso 2º del artículo 135 del Código Civil entre cónyuge chilenos, quienes
celebraron su matrimonio en país extranjero, pues éstos por aplicación del artículo 15 no pueden quedar
en diversa situación a la que hubieren tenido de casarse en el país, llevando la interpretación contraria al
absurdo de aceptar que los nacionales pueden incurrir en fraude a la ley por el sólo hecho de contraer
nupcias en el extranjero; por lo que correspondía aplicar a la acción de separación judicial y total de
bienes el inciso 1º de aquella norma, y al no decidirlo así, los sentenciantes incurrieron en falsa aplicación
de la ley con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.".
841
Los autores Gonzalo Barriga, Luis Claro Solar, entre otros, entendieron que debe aplicarse el artículo
135 inciso 1º en el caso de que dos chilenos celebren matrimonio en el extranjero, y no el inciso segundo
por primacía del artículo 15 del Código Civil, de modo que este último inciso solo se aplicaría a
matrimonios donde ambos fueren extranjeros. En el caso que uno de ellos sea chileno y el otro extranjero,
estos mismos autores señalan que tiene aplicación el inciso 2º del artículo 135 y no el 15, porque rige solo
respecto del cónyuge chileno. Para Arturo Alessandri Rodríguez, dicho matrimonio se sujeta en lo
relativo a los bienes a las leyes chilenas.
842
Entendemos el concepto "sociedad de bienes" aplicado por el legislador, en un sentido amplio, esto es,
ya sea un régimen de sociedad conyugal o comunidad de bienes.
843
Jurisprudencia, C. Valdivia, 31 de octubre de 1927. Gaceta 1929, 2º sem, Nº 17, p. 66, Doctrina: Para
estos casos debe entenderse que el régimen patrimonial aplicable es separación total de bienes.

334
ante una norma de orden público aplicable a todos los matrimonios sin distinguir si el
matrimonio fue celebrado con anterioridad o después de la entrada en vigencia de la ley.
Entonces, si adquirió un bien durante la vigencia de la ley antigua, rige esta ley, pero si
el bien lo adquirió durante la vigencia de la ley nueva, rige esta última.

La tesis anterior, en virtud de la cual la nueva ley se aplicaría in actum incluso a los
matrimonios celebrados con anterioridad a los cuales se les haría aplicable un régimen
de separación de bienes, la fundamos en el hecho que esta es una norma de orden
público y además porque la misma Ley Nº 18.802 establece como excepción que
únicamente se aplicará la norma antigua respecto de juicios pendientes que se hubieren
notificado en el período de vigencia de la ley antigua, por lo que a contrario sensu
podemos colegir que, todas las demandas respecto de matrimonios celebrados con
anterioridad a la ley nueva, que se notifiquen después de la entrada en vigencia de esta
nueva ley, deberán regirse por esta, a menos que existan derechos adquiridos, como un
derecho de propiedad sobre un determinado bien respecto del cual se entenderá haber
ingresado a la sociedad conyugal conforme a la ley antigua y permanecerá en ese
estado. Esta conclusión es concordante con lo prescrito por la Ley sobre El Efecto
Retroactivo de las Leyes, que señala en su artículo 3º que: "El estado civil adquirido
conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda
después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la
ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que
modifique o derogue los antiguos." y los artículos 12 y 22 de la misma ley, ya citados
precedentemente.

b) Matrimonios celebrados en el extranjero con anterioridad a la modificación del


artículo 135 del Código Civil, cuyos contrayentes se domiciliaron en Chile en dicho
período y respecto de los cuales conforme a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no
existía a esa fecha sociedad conyugal, sociedad o comunidad de bienes.

— Durante la vigencia de la antigua ley, este matrimonio para la celebración de un


contrato como por ejemplo una compraventa o una sociedad, debía regirse por la
antigua ley, por lo que se entiende que están casados en un régimen de separación de
bienes.

— Y desde la entrada en vigencia de la nueva ley, en el caso que no hayan inscrito su


matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, ni pactado
sociedad conyugal o participación en los gananciales, continuarán como separados de
bienes.

c) Matrimonios celebrados en el extranjero con anterioridad a la modificación del


artículo 135 del Código Civil, cuyos contrayentes se domiciliaron en Chile en dicho
período y respecto de los cuales conforme a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no
existía a esa fecha sociedad conyugal, sociedad o comunidad de bienes, pero que con
posterioridad a la modificación de la ley, inscribieron su matrimonio en el Registro de
la Primera Sección de la Comuna de Santiago y pactaron sociedad conyugal o
participación en los gananciales.

— Durante la vigencia de la antigua ley (como indicamos en la letra anterior), este


matrimonio para la celebración de un contrato como por ejemplo una compraventa o

335
una sociedad, debía regirse por la antigua ley, por lo que se entiende que están casados
en un régimen de separación de bienes.
— Durante la vigencia de la nueva ley (desde el 7 de septiembre de 1989), este
matrimonio para la celebración de un contrato como por ejemplo una compraventa o
una sociedad, debe regirse por la nueva ley, esto es, debe entenderse que están casados
con el régimen que han pactado, sea uno de separación de bienes, sociedad conyugal o
participación en los gananciales, caso en el cual este régimen contará desde la fecha del
pacto que celebren e inscriban844.

d) Matrimonios celebrados en el extranjero con anterioridad a la modificación del


artículo 135 del Código Civil, cuyos contrayentes nunca se han domiciliado en Chile,
respecto de los actos o contratos que celebraron durante la vigencia de la antigua ley.

— Durante la vigencia de la antigua ley, este matrimonio para la celebración de un


contrato como por ejemplo una compraventa o una sociedad, debía regirse por esta, pero
una vez entrada en vigencia la nueva ley, se entienden casados en un régimen de
separación de bienes.

En segundo término respecto de Matrimonios celebrados en el extranjero con


posterioridad de la modificación del artículo 135 del Código Civil (nueva ley).

e) Matrimonios celebrados en el extranjero con posterioridad a la modificación del


artículo 135 del Código Civil, cuyos contrayentes nunca se han domiciliado en Chile y
que por lo tanto, nunca han pactado en Chile ningún régimen de bienes, o bien que
estando domiciliados en Chile, nunca han inscrito su matrimonio en Chile, ni han
pactado sociedad conyugal o participación en los gananciales, respecto de los actos o
contratos que celebren durante la vigencia de la nueva ley.

— Este matrimonio que ha celebrado matrimonio el 7 de septiembre de 1989 o con


posterioridad, para la celebración de un contrato como por ejemplo una compraventa o
una sociedad, deberá regirse por la nueva ley, por lo que se entienden casados en un
régimen de separación de bienes; pero deberán declarar que no han inscrito a esa fecha
su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago,
pactando sociedad conyugal o participación en los gananciales.

f) Matrimonios celebrados en el extranjero con posterioridad a la modificación del


artículo 135 del Código Civil, cuyos contrayentes inscribieron su matrimonio en el
Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago y pactaron sociedad
conyugal o participación en los gananciales.
— Durante la vigencia de la nueva ley, este matrimonio para la celebración de un
contrato como por ejemplo una compraventa o una sociedad, debe regirse por la nueva
ley, esto es, debe entenderse que están casados con el régimen que han pactado, sea uno
de separación de bienes, sociedad conyugal o participación en los gananciales, caso en
el cual este régimen contará desde la fecha del pacto que celebren e inscriban845.
844
Jurisprudencia, Corte Suprema, Recurso de Queja de 27 de diciembre de 1994, Pollak Goil Harry,
RDJ2867, MJJ2867. Microjuris, Doctrina: "El artículo 135 inciso 2º en su actual redacción contenida en
la Ley Nº 18.802, sólo rige a partir de su vigencia y de consiguiente el pacto de sociedad conyugal que
celebren los cónyuges casados en el extranjero, sólo surte sus efectos a partir del mismo...".
845
Jurisprudencia, Corte Suprema, Recurso de Queja de 27 de diciembre de 1994, Pollak Goil Harry,
RDJ2867, MJJ2867. Microjuris, Doctrina: "El artículo 135 inciso 2º en su actual redacción contenida en
la Ley Nº 18.802, sólo rige a partir de su vigencia y de consiguiente el pacto de sociedad conyugal que

336
XI. GARANTÍAS

1. ANTECEDENTES
Las garantías o cauciones son obligaciones que se contraen para asegurar el pago de
otra obligación propia o ajena846. En nuestro derecho reconocemos como cauciones
clásicas a la fianza, la prenda y la hipoteca.

Revisten especial importancia las dos últimas, esto es, la prenda y la hipoteca, ya que
constituyen un tipo de garantías conocidas como garantías reales, esto es, "in re" (sobre
una cosa), donde se entrega o limita el dominio de una cosa para seguridad del pago de
un determinado crédito.

A su turno, con respecto a la operaciones de crédito de los Bancos, la Ley General de


Bancos, en su artículo 84, Nº 1, establece límites a los créditos que puede otorgar a sus
clientes, los que se amplían en tanto estos créditos estén debidamente caucionados por
garantías sobre bienes corporales muebles o inmuebles, vale decir, en tanto los créditos
estén garantizados con prendas o hipotecas.

2. LA HIPOTECA
"La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en
poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la
posea y de pagarse preferentemente con el producto de su realización."847.

Dentro de sus principales características tenemos:

• Es un derecho real: Con lo cual la garantía recae en la cosa, a la que le impone un


gravamen consistente en que no obstante quien sea su dueño, esta siempre puede ser
perseguida por el acreedor hipotecario. El bien sobre que recae la hipoteca siempre debe
ser un bien determinado.

• Es un derecho accesorio, esto es, accede o subsiste en tanto exista la obligación u


obligaciones que garantiza.

• Es una caución, por cuanto se contrae para asegurar el cumplimiento de una


determinada o determinadas obligaciones.

• Otorga al acreedor un derecho preferente para pagarse.

• Con el producto de su realización se hace pago de la obligación garantizada, hasta


la parte que concurra.
celebren los cónyuges casados en el extranjero, sólo surte sus efectos a partir del mismo...".
846
Ver artículo 46 del Código Civil.
847
Meza Barros, Ramón (1986), Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las Obligaciones, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tomo II, p. 149.

337
Uno. Marco jurídico

La hipoteca se encuentra consagrada y regulada en los siguientes cuerpos normativos:

• Código Civil, Libro VI, Título XXXVIII, artículos 2407 al 2434 al tratar el contrato
de hipoteca, artículo 2477, sobre prelación de créditos, artículos 150, 254, 393, 1749 y
1754 sobre la mujer casada, etc.

• Ley General de Bancos (D.F.L. Nº 252) artículo 84, sobre Limitaciones de Créditos
y el Título XIII sobre Operaciones Hipotecarias con Letras de Crédito.

• Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones


Financieras, capítulos 8-4, sobre Mutuos Hipotecarios Endosables y 9-1, sobre Emisión
de Letras de Crédito.

• Código de Comercio, Libro III, Título III, artículos 839 al 881 al tratar el contrato de
hipoteca de naves.

• Normas generales de los contratos (Código Civil y otros).

Dos. Contrato de Hipoteca


Este contrato debe necesariamente constar en una escritura pública 848 donde deben
comparecer los apoderados del Banco acreedor, el constituyente y el deudor del Banco
aceptando la hipoteca, si no coincide la calidad de constituyente y deudor. Además, el
contrato de hipoteca sobre un inmueble debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del
Conservador de Bienes Raíces correspondiente, con lo cual opera la tradición del
derecho real849 y la debida publicidad que requiere toda hipoteca, con lo cual los
terceros podrán tener certeza acerca de los gravámenes que pesan sobre un inmueble.

Tres. Solemnidades del Contrato de Hipoteca


El contrato de hipoteca es un contrato solemne, en tanto requiere ser otorgado por
escritura pública850 e inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes
Raíces851 del lugar en que esté ubicado el inmueble 852. A través de la escritura pública,
se perfecciona el contrato y a través de la inscripción, se constituye la tradición del
derecho real de hipoteca.

848
Ver artículo 2409 del Código Civil.
849
Ver artículo 2410 del Código Civil.
850
Ver artículo 2409 del Código Civil.
851
Ver artículo 2410 del Código Civil.
852
Ver artículos 13, 52 Nº 1, 78 y 81 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

338
La inscripción de la hipoteca está regulada tanto en el artículo 2432 del Código Civil,
como en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, así en su artículo
81 se indican las menciones que debe contener toda inscripción:

1. El nombre, apellido o razón social, profesión y domicilio del acreedor y de sus


apoderados;

2. El nombre, apellido o razón social, profesión y domicilio del deudor y de sus


apoderados;

3. Fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca y el archivo en que se


encuentra;

4. La ubicación y deslindes del inmueble;

5. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso que se haya limitado


a una determinada cantidad;

6. La fecha de la inscripción;

7. La firma del Conservador.

Son requisitos de la esencia de la inscripción la fecha de la inscripción y la firma del


conservador.

En el caso de hipoteca de naves, debe otorgarse por escritura pública, su matrícula,


número y tonelaje. Su inscripción debe hacerse en el Registro Especial de Hipoteca de
Naves, en el puerto de matrícula de la nave.

Cuatro. Capacidad para celebrar Contrato de Hipoteca

El contrato de hipoteca, importa una enajenación y conforme lo dispone el artículo


2414 del Código Civil, requiere que quien constituya o dé el bien en hipoteca, sea capaz
de enajenarlo, vale decir, que tenga capacidad de ejercicio y que cumpla con las normas
especiales requeridas para toda enajenación.

Así podemos colegir que la norma de capacidad de este contrato va más allá de la
simple capacidad de ejercicio, toda vez que existen una serie de normas y límites
especiales para constituir hipotecas en nuestro Código Civil, a saber:

a) Artículo 254: Los inmuebles del hijo de familia, inclusive los pertenecientes a su
peculio profesional, no pueden hipotecarse, sin autorización del juez, con conocimiento
de causa.

b) Artículo 393: Los inmuebles del pupilo, no pueden hipotecarse por su tutor o
curador, sin autorización del juez, que la concederá por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.

339
c) Artículo 1749: Los inmuebles sociales de la sociedad conyugal, no pueden
hipotecarse por el marido, sin autorización de la mujer, quién debe hacerlo en forma
específica y por escritura pública o interviniendo de cualquier modo en el contrato de
hipoteca. En el caso de que la mujer esté imposibilitada de manifestar su voluntad,
podrá suplirse por el juez.

d) Artículo 1754: Los inmuebles propios de la mujer casada en sociedad conyugal, no


pueden hipotecarse por su marido, sin autorización de la mujer, quien debe hacerlo en
forma específica y por escritura pública o interviniendo de cualquier modo en el
contrato de hipoteca. En el caso que la mujer esté imposibilitada de manifestar su
voluntad, podrá suplirse por el juez.

Cinco. Capacidad de la mujer casada en el contrato de hipoteca


Sin perjuicio de las normas de capacidad analizadas en el punto anterior, es necesario
hacer presente que en los casos en que se da en hipoteca un bien propio de una mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal o un bien social de la sociedad conyugal,
sea para garantizar obligaciones propias o de terceros, será el marido el que deberá
comparecer en el contrato constituyendo la hipoteca debidamente autorizado por su
mujer, ya sea en el mismo instrumento o en un instrumento de fecha anterior853.
En ambos casos este consentimiento de la mujer, puede ser suplido por el juez del
lugar en que esté situado el inmueble854, con conocimiento de causa y citación de la
mujer.

También puede otorgarse mediante poder especial, el que debe constar en forma
específica y haberse otorgado por escritura pública.
En el caso que se dé en hipoteca un bien del patrimonio reservado de la mujer casada
del artículo 150 del Código Civil, sea para garantizar obligaciones propias o de terceros,
corresponderá a la misma mujer titular de dicho patrimonio, constituir la hipoteca, pero
debe previamente acreditarse para el estudio de los títulos que la mujer adquirió el
inmueble invocando estar actuando dentro de este patrimonio reservado, conforme lo
prescribe el inciso cuarto del citado artículo, esto es, debe verificarse que "se haya
acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido"855.

Asimismo, en el contrato de hipoteca deben insertarse a los menos dos instrumentos


públicos o privados, que acrediten que la mujer actúa en virtud de su patrimonio
reservado, que ejerce separada de su marido.

Entendemos que la referencia a "instrumentos públicos o privados", necesariamente


importa que en el contrato en cuya virtud se adquirió el inmueble, se hayan insertado a
los menos dos instrumentos en que se acredita que la mujer ejercía o había ejercido un
empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. Tales instrumentos
no solo deben acreditar que la cónyuge tenía bienes o percibía rentas, sino que: primero,

853
Ver artículos 1749 y 1754 del Código Civil, respectivamente.
854
Ver artículo 153 del Código Orgánico de Tribunales.
855
Ver artículo 150 del Código Civil.

340
ella ejercía un empleo, oficio, profesión o industria y, segundo, que también (ii) este
ejercicio era separado de los de su marido.

La autorización de la mujer para los efectos antes indicados, deberá ser específica y
otorgada por escritura pública o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo, como indican el inciso 7º del artículo 1749 y el inciso 2º del artículo
1754, del Código Civil. De manera tal, que basta que la mujer comparezca en la
escritura en que el marido enajena el bien, ya sea propio de la mujer o el bien de la
sociedad conyugal.

No obstante, todo lo anterior para efecto de la constitución de hipotecas u otros


gravámenes a favor de un Banco, estimamos conveniente que además de la
comparecencia de la mujer, se inserte una declaración de esta señalando: "Que
conforme a lo previsto en los artículos 142 y siguientes y 1749 y siguientes y 1754 y
siguientes del Código Civil, consiente y acepta expresamente los términos del presente
contrato y, en especial, la constitución de las hipotecas y fianzas de que da cuenta esta
escritura".

Finalmente, el artículo 1757 del Código Civil sanciona con nulidad relativa a todos
los actos o contratos ejecutados sin cumplir con los requisitos antes indicados.

Seis. Sociedades Anónimas y contrato de Hipoteca: Leyes Nº 18.046 y Nº 19.705

El otorgamiento de garantías reales como es el caso de la hipoteca, por una sociedad


anónima para caucionar obligaciones de terceros, de conformidad con el Nº 5 del artícu-
lo 57 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, requieren del cumplimiento de
formalidades especiales; esto es, de un acuerdo especial del Directorio de la sociedad, si
el tercero es una filial de la S.A., o de una junta extraordinaria de accionistas, donde se
cumpla con un quorum conforme de la mayoría absoluta de las acciones emitidas con
derecho a voto si el tercero es cualquier persona que no sea filial.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme al artículo 67, inciso segundo, Nº 9 y 11, de la
Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, los acuerdos relativos a la enajenación de
un 50% o más de su activo, sea que incluya o no el pasivo y el otorgamiento de
garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que no sean
filiales, que excedan el 50% del activo, requieren siempre de una Junta Extraordinaria
de accionistas donde se cumpla con un quorum conforme de las dos terceras partes de
las acciones emitidas con derecho a voto. Esta disposición modificada por la Ley
Nº 19.705 (Ley de OPAS), tiene por finalidad la protección de los accionistas
minoritarios856.

En estos casos, entendemos que el requisito de contar previamente con un acuerdo


especial de un Directorio o de una Junta de Accionistas, no es una solemnidad, porque
no constituye un requisito externo del que debe revestirse el acto o contrato para su
existencia, sino mas bien constituye un requisito previo o formalidad habilitante,
856
Se dejó constancia por el Ejecutivo en la Comisión de Hacienda, la intención de proteger a los
accionistas minoritarios, toda vez que a esa fecha los derechos de los accionistas minoritarios eran
fácilmente vulnerables, no obstante que se enajenara una parte importante y esencial de los activos
sociales, ya que la norma anterior solo lo exigía aprobación de la Junta, cuando se tratara del "total del
activo" o del "activo y pasivo" de la sociedad.

341
consistente en que determinadas mayorías de la administración o de los socios de una
sociedad manifiestan su voluntad o más bien, autorizan —previamente— la celebración
de un determinado acto, contrato o convención, lo que significa o conlleva por una
parte, que si este es celebrado por un apoderado o gerente de la sociedad que no cuenta
con dicha autorización o atribución, ello es susceptible de sancionarse con una nulidad
relativa impetrada (accionada) por los accionistas minoritarios que entiendan
menoscabados sus derechos en la sociedad o por los directores que entiendan
comprometida su responsabilidad. Por otra parte con respecto a la sociedad (mandante),
este le es inoponible; salvo que en acto posterior un acuerdo del Directorio o de la Junta
de Accionistas, según corresponda, se ratifiquen dichos actos o contratos, frente a lo
cual ya no habría ni sanción de nulidad ni inoponibilidad aplicables a caso en cuestión.

Para tal efecto y como el Banco es un tercero que no puede determinar a ciencia cierta
que la enajenación o caución ofrecida involucren 50% o más de su activo, siempre
deberá solicitar un acuerdo especial del Directorio de la sociedad, si el tercero es una
filial de la S.A., o de una junta extraordinaria de accionistas, donde dicho acuerdo se
haya otorgado con un quorum conforme de las dos terceras partes (2/3) de las acciones
emitidas con derecho a voto, si el tercero es cualquier persona que no sea filial.

La calidad de filial de una sociedad cuyas obligaciones frente al Banco van a ser
caucionadas por su matriz, se debe acreditar con un Certificado en original del gerente
general de la sociedad filial, que dé cuenta de la composición accionaria de dicha
sociedad.

Siete. Hipotecas celebradas en el extranjero


El contrato de hipoteca sobre inmuebles situados en el territorio nacional puede
celebrarse en el extranjero en tanto cumpla con las solemnidades ya indicadas. Para el
caso de cumplimiento de la solemnidad de la escritura pública, el contrato de hipoteca
debe celebrarse ante un cónsul chileno, luego legalizarse y protocolizarse conforme al
art. 420 del Código Orgánico de Tribunales857; o bien, debe haberse autorizado por un
tribunal chileno competente para luego, en ambos casos, inscribirse en el competente
Registro de Hipotecas correspondiente al lugar en que se encuentre ubicado el
inmueble858.

Ocho. Obligaciones que pueden caucionarse con Hipoteca


Son susceptibles de caucionarse con hipoteca toda clase de obligaciones, ya sea
propias o ajenas, puras y simples o sujetas a modalidad, presentes o futuras 859 y civiles o
naturales.

857
Ver Capítulo 12 sobre Poderes conferidos en el extranjero del Título II de este manual.
858
Artículos 18 y 2411 del Código Civil y artículos 63 y 64 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces.
859
Ver inciso 3º del artículo 2413 del Código Civil.

342
Nueve. Subsistencia o Reserva de Hipoteca

La hipoteca puede subsistir aún después de extinguida la obligación principal, en


tanto las partes convengan una reserva de la hipoteca, para efecto que con la misma
fecha de inscripción subsista la hipoteca para garantizar otra o una nueva obligación,
propia o de un tercero.

Obviamente, para estos efectos se requiere de una modificación del contrato de


hipoteca con las mismas solemnidades del primitivo contrato.

Diez. Cosas susceptibles de hipotecarse


La práctica bancaria ha limitado las cosas que pueden darse en hipoteca a los
inmuebles, los derechos de aprovechamiento de aguas y las naves mayores 860 que sean
de propiedad del que constituye la caución.

Once. Hipoteca de Derechos de Agua

El derecho de aguas o derecho de aprovechamiento de aguas, es un derecho real que


permite extraer aguas de la fuente natural, para usar y gozar de ellas dando
cumplimiento a las normas que la regulan.

Pueden constituirse por un acto de autoridad o por el solo ministerio de la ley.

• Son constituidos por un acto de autoridad; los establecidos por resolución del
Director General de Aguas, reducida a escritura pública suscrita por el interesado y un
funcionario designado al efecto. Seguidamente esta escritura debe inscribirse en el
Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente. Esto es
lo que conocemos como título originario. Una vez creado el derecho, puede operar a su
respecto la tradición, la sucesión por causa de muerte o la prescripción. También existen
títulos declarativos donde por resolución judicial se reconoce la existencia de un
derecho de agua.
• Son constituidos por el solo ministerio de la ley las que "...correspondan a vertientes
que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo, sobre las
aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas
y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de
aprovechamiento constituidos a favor de terceros...". Estos derechos de
aprovechamiento pertenecen, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las
riberas. "Se entienden que mueren dentro de la misma heredad las vertientes o
corrientes que permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con
otras aguas, a menos que caigan al mar." También, por dicho ministerio, corresponde a
los dueños de pertenencias mineras el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas
dentro de la pertenencia, mientras conserven el dominio de sus pertenencias y en la
medida necesaria para la respectiva explotación861.

860
Ver en especial el artículo 866 y siguientes del Código de Comercio.
861
Ver inciso segundo del artículo 20 y artículo 56 del Código de Aguas.

343
Los derechos de aprovechamiento de aguas, se expresan en volumen por tiempo, en
acciones y en regadores862 y no están adscritas a un predio, industria o actividad, pueden
llevarse o destinarse a otros usos por su titular.
Se pueden distinguir derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y
subterráneas, según si ellas estén a la vista o escondidas en el seno de la tierra. Los
requisitos son casi los mismos para uno y otro tipo de aguas, ya que en las subterráneas
pueden estar en un área declarada de restricción, cuando hay riesgo de que disminuya
parte importante de las aguas por las extracciones que se hagan. En este último caso
estos derechos de aguas tienen el carácter de "provisionales"863, respecto de las cuales la
Dirección de Aguas puede limitar los nuevos derechos (caudales a extraer) cuando
causen perjuicios a los derechos ya constituidos; aunque después de 5 años estos
derechos provisionales pueden transformarse en definitivos.
Los Conservadores de Bienes Raíces deben llevar un Registro de Propiedad de Aguas
en donde se inscribirán los títulos de propiedad sobre estos derechos y los Registro de
Hipotecas y Gravámenes de Aguas y de Prohibiciones864.
Es competente el Conservador que tenga competencia en la comuna en que se
encuentre ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural. "Tratándose de
derechos de aprovechamiento que recaigan sobre aguas embalsadas o aguas
subterráneas, las inscripciones deberán hacerse en el Conservador de Bienes Raíces que
tenga competencia en la comuna donde se encuentre ubicado el embalse o el pozo
respectivo, pero si el embalse cubriere territorios de dos o más comunas, se inscribirán
en aquélla donde se encuentre ubicada la obra de entrega"865.

Los derechos de aprovechamiento de aguas pueden constituirse en hipoteca, sin


necesidad de acreditar el destino del agua. Al respecto el Código de Aguas destina dos
artículos, el 110 y el 111, a la Hipoteca de Aguas, los cuales señalan:

Artículo 110. Los derechos de aprovechamiento inscritos pueden ser hipotecados


independientemente del inmueble al cual su propietario los tuviere destinados. Los
no inscritos solo podrán hipotecarse conjuntamente con dicho inmueble.

Artículo 111. La hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos deberá


otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Así se establece como solemnidad, que la hipoteca se perfeccione por escritura
pública866 y que se inscriban en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del
Conservador de Bienes Raíces competente.

Con respecto a la posibilidad de hipotecar conjuntamente con el inmueble los


derechos de agua no inscritos, creemos que es riesgosa, ya que siempre estará latente la
posibilidad que el dueño inscriba este derecho de aguas y luego pueda transferirlo o
hipotecarlo a terceros. Esto también vale para los derechos de agua otorgados por el
862
En la correspondiente inscripción de dominio debe señalarse la forma en que los derechos se dividen
entre los distintos usuarios y si fuere un usuario, la cuota (acciones) que le corresponde en la fuente, pero
no es obligatorio que la cantidad de agua que comprende el derecho de aprovechamiento se exprese en
volumen por tiempo, al tenor del artículo 119 del Código de Aguas. No obstante hay que tener presente
que hay Conservadores que no inscriben si no se acredita el caudal.
863
Artículo 66 del Código de Aguas.
864
Artículo 112 y siguientes del Código de Aguas.
865
Artículo 118 del Código de Aguas.
866
Artículo 113 del Código de Aguas.

344
solo ministerio de la ley, por cuanto ellos existen en la medida que se den los supuestos
y requisitos que establecen las normas antes indicadas, de manera que si las condiciones
cambian, se pierde el derecho de aprovechamiento de aguas.
La Ley Nº 20.017867hizo importantes modificaciones al Código de Aguas, entre ellas
la renuncia al derecho de aprovechamiento de aguas y el establecimiento del pago de
una patente de beneficio fiscal, para los titulares de los derechos de agua que no ejerzan
su derecho a partir del 1 de enero de 2006. Al respecto debe tenerse presente que, el no
pago de esta patente puede llevar a la pérdida del derecho de aprovechamiento de aguas.
La Dirección General de Aguas mediante resolución que se publica en el Diario Oficial
los días 15 de enero de cada año o al día siguiente si fuere feriado, señala cuáles son los
derechos de agua afectos al pago de esta patente.
Es deber de los comuneros de Comunidades de Aguas como de los miembros de una
Asociación de Canalistaso868 "concurrir a los gastos de mantención de la comunidad, a
prorrata de sus derechos"869 y esta obligación queda garantizada gravando los derechos
de aprovechamiento de aguas de pleno derecho, con preferencia a toda prenda, hipoteca
u otro gravamen constituido sobre ellos. "Los adquirentes a cualquier título de estos
derechos, responderán solidariamente con su antecesor de las cuotas insolutas al tiempo
de la adquisición."870.

En mérito de lo anterior, en indispensable que se acredite antes de constituir la


hipoteca, que el titular de los derechos de agua esté al día en el pago de sus cuotas, ya
sea respecto de la Comunidad de Aguas o de la Asociación de Canalistas.

Finalmente, podemos concluir que para la constitución de una hipoteca sobre


derechos de aprovechamiento de aguas es necesario tener a la vista y verificar:

1. Las inscripciones de dominio hasta completar 10 años y último dominio con


vigencia y certificado de hipotecas y gravámenes;

2. Certificado que dé cuenta de estar al día en el pago de cuotas de la Asociación de


Canalistas o Comunidad de Aguas, expedido por la misma Asociación o Comunidad
con firma del Secretario;

3. Si el derecho de aguas está afecto al pago de patente y, de ser así, si está al día en el
pago de esa patente. En el evento que no estuviere afecto, deberá acompañarse una
declaración jurada del titular que lo indique, y

4. Que los derechos de aguas no sean provisionales y que estén necesariamente


inscritos, aunque sean parte del predio.

867
Ley Nº 20.017, publicada en el Diario Oficial de 16 de junio de 2005.
868
Entendemos aplicable la norma del artículo 214 del Código de Aguas a los miembros de una
Asociación de Canalistas, en virtud de los dispuesto en el artículo 258 del mismo cuerpo legal, que hace
aplicable las normas de las comunidades de aguas a las asociaciones de canalistas.
869
Ver numeral 3 del artículo 212 del Código de Aguas.
870
Artículo 214 del Código de Aguas.

345
Doce. Hipoteca sobre naves mayores

La hipoteca sobre naves mayores, debe otorgarse por escritura pública. En ella deberá
indicarse el nombre de la nave, su matrícula, número y tonelaje de registro. Si la
hipoteca es sobre una nave en construcción, debe indicarse el largo de la quilla, tonelaje
presunto, sus dimensiones aunque sean aproximadas, el nombre del astillero y sus
fechas de inicio y eventual término de la construcción.

La escritura de hipoteca de naves se inscribirá en el Registro Especial de Hipoteca de


Naves.

Trece. Hipoteca sobre Bienes Familiares


Durante el año 1994, se consagró en nuestro Derecho la institución de los bienes
familiares871, que son aquellos bienes de propiedad de cualquiera de los cónyuges,
declarados como "familiares" por el Tribunal competente, que siendo inmuebles sirvan
de residencia principal de la familia y siendo muebles, guarnezcan el hogar.
Además, pueden declararse bienes familiares, los derechos y acciones que los
cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble, que sea residencia principal
de la familia. Para tal efecto, previo a la declaración judicial, se requerirá una
declaración en tal sentido por cualquiera de los cónyuges, contenida en una escritura
pública, que se anotará al margen de la inscripción social respectiva, si es una sociedad
de personas o en el Registro de Accionistas, si es una sociedad anónima.872
Los efectos de esta declaración consisten en que sin una autorización expresa del otro
cónyuge873 no se podrá:

• enajenar voluntariamente, ya sea, vender, permutar, aportar a sociedades,

• gravar voluntariamente, ya sea, hipotecar, prendar, dar en usufructo,

• prometer gravar o enajenar,

• celebrar contratos que involucren derecho personales de uso y goce, como el


arriendo o el comodato.
La autorización del cónyuge no propietario, debe ser específica, otorgada por sí o
mediante mandatario facultado para dicho efecto874, en ambos casos a través de:

a) instrumento privado (si es respecto de un bien mueble);

b) escritura pública, si el acto exigiere esa solemnidad (enajenación o gravámenes


sobre inmuebles);
871
Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994, la cual entró a regir a
partir de la misma fecha de su publicación.
872
Artículo 146 del Código Civil.
873
Artículo 142 del Código Civil.
874
El mandato para otorgar la correspondiente autorización expresa para disponer de un bien familiar, que
debe otorgarse por escritura pública o privada, según sea la solemnidad del contrato o convención que se
pretende celebrar. Con esta disposición del inciso final del artículo 142 del Código Civil, se acoge en
nuestro derecho como norma del mandato, que este debe cumplir la misma solemnidad del acto o contrato
que se pretende ejecutar o celebrar.

346
c) intervención o comparecencia directa y expresa del cónyuge en el contrato o
convención que se celebre.

En mérito de lo anterior, en los casos en que se requiera hipotecar un inmueble que


sirva de residencia principal de la familia, cualquiera sea el régimen matrimonial bajo el
cual se encuentre casado su propietario, siempre será necesario hacer comparecer
además al cónyuge no propietario en la escritura, exponiendo ambos que no han
solicitado la declaración de bien familiar del inmueble que se hipoteca. Además, es del
todo conveniente incluir como causal de aceleración el que alguno de los cónyuges
solicite la declaración de bien familiar del inmueble hipotecado.

Ejemplo:

• "Cláusula de estilo: Por el presente acto, el constituyente, ya individualizado, y su


cónyuge doña ..., también ya individualizada, declaran y exponen:

Que a la fecha de esta escritura, ninguno de ellos ha solicitado judicialmente la


declaración de bien familiar del inmueble que por el presente instrumento se
hipoteca a favor del Banco xxx; y

Que sin perjuicio de lo anterior, el cónyuge no propietario, en su caso, conforme a lo


previsto en el artículo 142 y siguientes del Código Civil, consiente y acepta
expresamente los términos del presente contrato y, en especial, la constitución de las
hipotecas de que da cuenta esta escritura.".
No obstante lo anterior, debe tenerse presente que existe un procedimiento judicial
alternativo para obtener esta autorización antes indicada, para el caso de imposibilidad
de obtener esta autorización o de haber una negativa que no se funde en el interés de la
familia875.
Los contratos o convenciones mencionados que hayan sido celebrados sin la
autorización del cónyuge o del juez en subsidio, adolecen de un vicio de nulidad
relativa, cuya acción podrá interponer el cónyuge no propietario. Declarada la nulidad,
para el caso de las prestaciones mutuas u obligaciones restitutorias que correspondan, la
ley presume que los adquirentes de los derechos de un inmueble declarado bien familiar
están poseyéndolo de mala fe876.
Desafectación de los bienes familiares877

Los bienes familiares pueden desafectarse de las siguientes formas:

a. Declaración de voluntad de ambos cónyuges, actuando de común acuerdo, que


debe constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción de dominio, en
caso de tratarse de un inmueble.

b. Resolución judicial, dictada en un juicio sumario, iniciado por el cónyuge


propietario y fundado en que el inmueble ya no sirve de residencia principal de la
familia o ya no guarnece el hogar familiar.

875
Artículo 144 del Código Civil.
876
Artículo 143 del Código Civil.
877
Artículo 145 del Código Civil.

347
c. Resolución judicial, dictada en un juicio sumario, iniciado por el cónyuge
propietario o cualquiera de sus causahabientes fundado en que el matrimonio ha sido
declarado nulo, ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio.

Efectos de la declaración de bien familiar

i) Vicia el gravamen y/o enajenación del bien involucrado con nulidad relativa.
ii) En el procedimiento ejecutivo, los cónyuges pueden interponer el beneficio de
excusión, en cuya virtud pueden exigir que el ejecutante persiga el crédito primero sobre
los otros bienes del deudor. Y ante un embargo, debe solicitarse al juez que disponga la
notificación personal del embargo además al cónyuge no propietario878.
iii) Toda estipulación que contravenga las normas de los bienes familiares, tales como
una renuncia anticipada al derecho de solicitar la declaración de bien familiar o del
beneficio de excusión, adolece de un vicio de nulidad absoluta879.

Catorce. Fianza en el contrato de hipoteca

En los casos en que el dueño del inmueble lo está dando en hipoteca para garantizar
obligaciones de un tercero, vale decir, cuando el propietario es distinto del deudor, en la
misma escritura de hipoteca el propietario deberá constituirse en fiador y codeudor
solidario de las obligaciones del deudor, para efectos de facilitar el desposeimiento.

Y finalmente, si en la escritura se incluye la fianza y codeuda solidaria, deberá dejarse


constancia de dichas garantías en las observaciones del Informe Final de Garantías.

Quince. Seguros en el contrato de hipoteca

En las escrituras de hipoteca del área inmobiliaria deberá incluirse en la cláusula


respectiva, además de la obligación de asegurar la propiedad contra riesgo de incendio,
de asegurarla contra el riesgo de terremoto.

Dieciséis. Poder para celebrar contrato de hipoteca


El constituyente de la hipoteca o dueño del inmueble, ya sea una persona natural o
jurídica, o sea el mandante, debe necesariamente contar con facultades suficientes para
enajenar e hipotecar inmuebles880. En el caso que se otorgue poder para este efecto,
deberá verificarse si el apoderado o mandatario tiene facultades suficientes para
representar al mandante en dicha enajenación, esto es, si tiene facultad para hipotecar.
Además, estos poderes deben estar vigentes y esta vigencia deberá acreditarse con los
correspondientes certificados emitidos con fecha no superior a un año.

878
Artículo 148 del Código Civil.
879
Artículo 149 del Código Civil.
880
Ver inciso primero del artículo 2414 del Código Civil, que señala: "No podrá constituir hipoteca sobre
sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su
enajenación".

348
Debe verificarse en el estudio de los poderes, que estén vigentes y que se hayan
conferido en forma expresa, de manera tal que no obstante se haya conferido la facultad
de vender, en caso alguno se entenderá conferida la facultad de hipotecar 881. Asimismo
entonces, entendemos que se tiene poder o facultades suficientes para hipotecar cuando
se ha conferido expresamente la facultad de: "hipotecar", "dar en hipoteca", "constituir
hipoteca", "contraer hipoteca" y/u "otorgar en hipoteca" inmuebles o en su caso naves
o aeronaves de más de 50 toneladas de registro.
Además, este poder para hipotecar debe constar por escritura pública o instrumento
reducido a escritura pública, ya que la hipoteca es un contrato solemne 882 que se otorga
por escritura pública883.
En el caso que el poder se otorgue en el extranjero, necesariamente este debe
otorgarse ante un cónsul chileno, luego legalizarse y protocolizarse conforme al artículo
420 del Código Orgánico de Tribunales884; o bien, debe haberse autorizado por un
tribunal chileno competente.
Debe tenerse en especial consideración cuando el otorgante de la hipoteca es una
sociedad anónima y se pretende caucionar obligaciones de un tercero, ya que en este
caso se requiere que una Junta Extraordinaria de Accionistas autorice en particular la
constitución de la hipoteca, salvo que el tercero sea una filial de la sociedad anónima,
caso en el cual bastará que la autorización particular la otorgue el Directorio, todo
conforme el artículo 57 Nº 5 y artículo 67 Nº 11 de la Ley de Sociedades Anónimas885.

Diecisiete. Posposición de hipoteca

La posposición de hipoteca es la convención en cuya virtud el acreedor hipotecario


consiente en que se prefiera por sobre su hipoteca una constituida con posterioridad.

Debe pactarse al igual que la hipoteca, por escritura pública inscrita en el Registro de
Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces competente.

3. ESTUDIO DE TÍTULOS

Uno. Antecedentes
"El estudio de títulos consiste en un examen acucioso de todos los antecedentes de un
inmueble para determinar su situación jurídica y la de los derechos que en él recaigan",
realizado por un abogado, cuyo objeto principal es determinar quién es el actual
propietario de un inmueble y si se encuentra en condiciones de transferir válidamente su
dominio pleno e irrestricto sobre el bien, sin que exista causa que pueda dar lugar a
evicción, sea por efecto de haberse declarado extinguidos o encontrarse prescritos los

881
Ver artículo 2143 del Código Civil, que señala: "La facultad de hipotecar no comprende la de vender,
ni viceversa".
882
Stitchkin Branover, David (2008), p. 117 y ss.
883
Ver artículo 2409 del Código Civil.
884
Ver Capítulo 12 sobre Poderes conferidos en el extranjero del Título II de este manual.
885
Ver Capítulo 4, "Facultades para otorgar garantías" del Título II, de este manual.

349
derechos o acciones de terceros o por haberse cumplido las exigencias legales en las
anteriores transmisiones de dominio hasta la que acredite su derecho de propiedad886.

El estudio de títulos reviste especial importancia para los Bancos, ya que las
operaciones de crédito que celebran con sus clientes, se garantizan con hipotecas para
seguridad de los mismos. Los artículos 2414 y 2415 de nuestro Código Civil, señalan
que solo podrá constituir hipoteca quien sea capaz de enajenarlos, esto es, su dueño; de
manera tal que previamente a la celebración del contrato de hipoteca, debe
necesariamente tenerse certeza acerca de quién es el propietario del inmueble.

Para tal efecto, el abogado deberá estudiar los títulos correspondientes que presente el
cliente durante un período de a lo menos diez años hacia atrás contado desde la fecha en
que se realiza y redactará un Informe de ellos, donde se indique una relación de sus
transferencias o transmisiones durante dicho período, registrando las escrituras,
inscripciones y certificados en que se funda.

Dos. Documentación necesaria para informar títulos

A. Estudio de Inmuebles

El estudio de los títulos de dominio de un inmueble comprende la revisión de los


siguientes antecedentes:

• Copia de la escritura de compraventa, permuta u otro título traslaticio o bien la


inscripción de auto de posesión efectiva, en cuya virtud el constituyente o su
representante adquirió la propiedad.

• Copia del plano de subdivisión en el que consten los deslindes del lote que se ha
subdividido y que se otorga en hipoteca, agregado al final del Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces correspondiente, con constancia de su archivo, en el caso
que no exista aún un título de dominio con la individualización del inmueble ya
subdividido.

• Certificado de Resolución de la Dirección de Obras de la Municipalidad


correspondiente, aprobando la subdivisión.

• Copia de la inscripción de dominio o de la inscripción especial de herencia en su


caso, con su correspondiente certificado de vigencia otorgada en la respectiva
inscripción por el Conservador de Bienes Raíces que le corresponda, con una fecha no
anterior a sesenta días desde su presentación. No existe norma respecto a este plazo,
pero nos parece razonable contar con un certificado de no más de sesenta días para estos
efectos.

En el caso que por haber adquirido por sucesión por causa de muerte y que se
acompañe la correspondiente inscripción especial de herencia, deberá tenerse a la vista
886
Colegio de Abogados de Chile A.G., Pautas para el Estudio de Títulos de Inmuebles Urbanos.

350
además copia de la inscripción del decreto de posesión efectiva donde deberá constar al
margen la subinscripción de la resolución que aprobó el pago del impuesto de herencia
o que declaró que la herencia se encuentra exenta de dicho pago; y en el evento que la
posesión efectiva se hubiere otorgado por el Director Regional de Servicio de Registro
Civil, copia de la resolución administrativa de ese servicio del Registro Nacional de
Posesiones Efectivas. Pero si además la sucesión fue testamentaria, deberá también,
solicitarse una copia del testamento y su respectiva inscripción en el correspondiente
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces.

• Copia o fotocopia del Certificado de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones,


otorgado por el Conservador de Bienes Raíces correspondiente, con una fecha no
anterior a sesenta días desde su presentación. Tampoco existe norma respecto a este
plazo, pero nos parece razonable contar con un certificado de no más de sesenta días
para estos efectos.

• Copia o fotocopia de los títulos anteriores hasta diez años hacia atrás. Esto importa
tanto las escrituras de compraventa, permuta o cualquier otro título traslaticio o bien
inscripción de decreto o resolución administrativa de posesión efectiva, como también
sus correspondientes inscripciones.

• Copia o fotocopia de la escritura pública de cancelación del saldo de precio


pendiente en las compraventas acompañadas.

• Certificado de Deudas de Contribuciones, otorgado por la Tesorería General de la


República y el recibo de pago de la última cuota de las Contribuciones de Bienes
Raíces.

• Certificados de No Expropiación otorgados por el SERVIU y por la Ilustre


Municipalidad en que está situada la propiedad, con no más de tres meses desde su
emisión.

• En el evento que exista un loteo o fusión de inmuebles, copia del plano de de fusión,
con constancia de su archivo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces competente.

• Copia del Certificado de la Resolución de la Dirección de Obras de la Municipalidad


correspondiente, que aprobó la subdivisión de la propiedad o la fusión de las
propiedades.

• En el evento que en el título de dominio no conste el número domiciliario de la


propiedad, debe acompañarse el Certificado de Número de la Propiedad otorgado por la
Municipalidad correspondiente.

• Certificado de Matrimonio con constancia del régimen patrimonial del


constituyente, en el evento que este sea persona natural, emitido con fecha no anterior a
tres meses.

• Fotocopias de las escrituras públicas, donde constan las personerías de los


apoderados de las sociedades o de personas naturales, que han transferido la propiedad,
en un período de diez años hacia atrás.

351
B. Estudio de Departamentos en Edificios

Para el caso que lo estudiado corresponda a departamentos de Edificios, deberá


solicitarse además, cuando es la primera transferencia:
• Plano del edificio de acuerdo a las disposiciones de la Ley de Venta por Pisos
Nº 6.071 o Ley de Copropiedad Inmobiliaria Nº 19.537887, con constancia de su archivo
en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente.

• Copia del Certificado de la Resolución de la Dirección de Obras de la Municipalidad


correspondiente, que aprobó la subdivisión de la propiedad o la fusión de las
propiedades.

• Fotocopia del Permiso de Edificación, modificaciones y su reducción a escritura


pública, si correspondiere (D.F.L. Nº 2).

• Certificado de Número de la Propiedad, otorgado por la Municipalidad


correspondiente.

• Certificado de Recepción Final del Edificio.

• Certificado de Urbanización Final del Edificio.

• Fotocopia del Reglamento de Copropiedad del Edificio y de su inscripción en el


Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces competente.

• Fotocopia del Contrato de Construcción a Suma Alzada si procediere (D.L. Nº 825).

• Copia de la Resolución de la Dirección de Obras de la Municipalidad


correspondiente, que acogió el edificio a las disposiciones de la Ley Nº 6.071 de Venta
por Pisos, o bien a la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria y su Certificado en el
correspondiente plano.

• Fotocopia del Certificado de Asignación de Roles en trámite, vigente.

C. Estudio de Predios Rústicos

No obstante lo indicado en los puntos precedentes, para el caso que lo estudiado


corresponda a predios rústicos, además deberá solicitarse cuando el predio tuviere
derechos de aprovechamiento de aguas:

• Copia de la inscripción de dominio de los derechos de aprovechamiento de aguas o


de la inscripción especial de herencia en su caso, como ya se indicó, emitido con una
887
La Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, rige todas las comunidades de Copropiedad de
Edificios a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, esto es, a partir del 16 de diciembre de
1997.

352
fecha no anterior a sesenta días desde su presentación. Tampoco existe norma respecto a
este plazo, pero nos parece razonable contar con un certificado de no más de sesenta
días para estos efectos.

• Copia del Certificado de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones de los derechos de


aprovechamiento de aguas, otorgado por el Conservador de Bienes Raíces
correspondiente, emitido con una fecha no anterior a sesenta días desde su presentación.
Tampoco existe norma respecto a este plazo, pero nos parece razonable contar con un
certificado de no más de sesenta días para estos efectos.

• Plano de subdivisión del inmueble, con constancia de su archivo en el Registro de


Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente y aprobación del Servicio
Agrícola y Ganadero, en donde constan los actuales deslindes del predio.

• Certificado de Deuda CORA, salvo que en sus títulos conste que dicha deuda está
totalmente pagada, con no más de noventa días desde su emisión.

• Certificado de Deudas INDAP, si la hubiere, con no más de noventa días desde su


emisión.

• Fotocopia del Certificado de Asignación de Roles en trámite.

D. Documentación Interna

Adicionalmente, el ejecutivo comercial que solicita la constitución de la garantía


deberá acompañar:

• Informe de Tasación del inmueble.

Es esencial y obligatorio para el abogado informante y redactor de la escritura de


Hipoteca, redactar un Informe de Títulos que quedará acompañado en la carpeta y
suscrito.

Tres. Antecedentes especiales a considerar en el estudio de títulos

a) Solemnidades Ordinarias del contrato de compraventa de inmuebles


Los contratos de compraventa de inmuebles, en conformidad con el artículo 1801 del
Código Civil, son solemnes, ya que requieren —para que se perfeccionen ante la ley—
que se hayan otorgado por escritura pública 888. Y la omisión de esta solemnidad, vicia la
compraventa con nulidad absoluta, conforme lo establece el inciso primero del artículo
1701, artículos 1713 y 1682 del Código Civil.

888
La norma del 1801 del Código Civil, tiene su excepción en las compraventas de inmuebles con
Subsidio Habitacional.

353
Para estos efectos, entendemos por escritura pública, aquel instrumento en que
constan las declaraciones del comprador y vendedor, otorgadas con las solemnidades
legales889, ante el Notario competente e incorporado en su Protocolo o Registro Público.
Las razones que tuvo el legislador para exigir esta solemnidad, es por la seguridad y
certeza que entrega este instrumento, por cuanto es otorgado ante un funcionario
público, con resguardos que dificultan su falsificación y porque otorga plena prueba
tanto respecto de las partes como de terceros. Así, con respecto a las declaraciones que
hacen las partes, hacen plena prueba en contra de ellos, como del hecho de haberlas
formulado tanto entre ellos con respecto de terceros890.

Un punto no considerado en muchas compraventas es el hecho que no basta una


escritura pública que dé cuenta de las condiciones de venta de un inmueble, sino que se
requiere que el acto jurídico se celebre y otorgue con las solemnidades de una escritura
pública, donde las partes a través de ese rito, manifiesten su voluntad y consentimiento
y que ello sea autorizado por el Notario. De esta forma, toda reducción a escritura
pública de una compraventa, debe ser otorgado por las partes, expresando su voluntad y
consentimiento y no es suficiente la declaración unilateral de un tercero o parte que dé
cuenta de la celebración y cláusulas de un contrato de compraventa.

Consecuencia de lo anterior, en el caso de los aportes de inmuebles para aumentos de


capital en una Sociedad Anónima, efectuada en Junta Extraordinaria de Accionistas,
este aporte de inmuebles entendemos que debe materializarse en una escritura pública
posterior, donde comparezcan el aportante y un representante de la sociedad que recibe
el aporte, toda vez que la reducción a escritura pública de la correspondiente Acta de la
Junta da cuenta de las declaraciones que hace un mandatario respecto del contenido de
una Junta, pero no constituyen una convención donde se manifiestan voluntades y se
otorgue un consentimiento por las partes. Corresponde entonces, acordar el aumento de
capital con el acuerdo donde se indica que se transferirá el dominio de bien raíz,
instruyendo al gerente general u otro apoderado con poder suficiente para suscribir la
escritura pública de aporte con el aportante.

Cosa distinta es la adjudicación de inmuebles que se hace en un juicio de partición a


uno de los comuneros, donde no hay una convención, sino un acto con efecto
declarativo, en virtud del cual se singulariza el bien como perteneciente a uno de los
comuneros, entendiendo que siempre lo ha sido en esta forma. Esta situación es
concordante con el artículo 1344 del Código Civil que señala: "cada asignatario se
reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que
le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos.".

889
Las solemnidades legales de toda escritura pública son: (i) haberse escrito en idioma castellano, en
estilo claro y preciso (incisos 1º y 2º del artículo 404 del Código Orgánico de Tribunales); (ii) haberse
otorgado ante el Notario, en forma manuscrita o mecanografiada; (iii) indicando lugar y fecha de
otorgamiento, individualización del Notario autorizante y nombre de las partes comparecientes, con
expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad o pasaporte (inciso
1º del art. 405 del Código Orgánico de Tribunales); (iv) firmada por las partes y el Notario que la autoriza
y (v) la autorización del Notario al final de la escritura dando fe de ella.
890
La doctrina entiende que el inciso 1º del artículo 1700 del Código Civil, al señalar que este instrumento
hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a las verdad de las
declaraciones, ha querido decir que sí hace plena fe en cuanto a que las declaraciones se hicieron en la
forma y con el contenido que se indica, independientemente de que esas declaraciones efectuadas por las
partes sean ciertas. De esta forma, es posible impugnar la verdad de las declaraciones, pero no se podría
impugnar el hecho de haberlas realizado.

354
El mismo criterio anterior, lo entendemos para la asignación de inmuebles producto
de una división de una sociedad anónima, esto es, cuando producto de una división
societaria, acordada en Junta de Accionistas, se asigna el inmueble estudiado en la
correspondiente distribución de patrimonio, a una sociedad distinta a la que detentaba el
título de propietaria inscrita. En efecto, entendemos en este caso que solo hay una
distribución de patrimonio donde opera un efecto declarativo en cuya virtud se entiende
que esta "nueva" propietaria lo ha sido desde el inicio de la inscripción de la antecesora.

b) Solemnidades Especiales del contrato de compraventa de inmuebles

Otro tipo de solemnidades establecidas por el legislador, son las que denominamos
especiales, ya que únicamente operan en algunas compraventas en atención a las
personas que intervienen en ellas o las condiciones especiales que la rodean. Estas son:

b.1. Expropiación por causa de utilidad pública


"En Derecho, la expropiación importa una venta forzada para fines de utilidad
pública, y en lo que no sea opuesto a su índole especial y a las disposiciones que
particularmente la rigen, es evidente que deben entenderse a ella incorporada las
prescripciones generales de los contratos y las de la compraventa civil."891.
Los requisitos especiales892, con los cuales la venta queda perfeccionada son: a)
Declaración de utilidad pública de la propiedad por ley; b) Pago previo al dueño de la
indemnización acordada o determinada.
Si bien no es solemnidad de esta venta forzada que se otorgue una escritura pública,
una vez consignado el valor de la expropiación y pagado al propietario, debe otorgarse
dentro de segundo día una escritura pública893.

b.2. Venta forzada hecha por la Justicia


Son ventas de bienes de un deudor ordenadas por un tribunal a petición de los
acreedores, a fin de pagarse con su producido, cuyos requisitos y formalidades se
encuentran establecidas en los Códigos de Procedimiento correspondientes y Ley
Nº 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas y Perfecciona el
Rol de la Superintendencia del Ramo894, en su caso.

b.3. Venta de inmuebles comunes o de una sucesión

Estas ventas requieren cumplir con las siguientes formalidades:

891
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1ª, p. 432.
892
Artículos 915 al 925 del Código de Procedimiento Civil.
893
Artículo 919 del Código de Procedimiento Civil.
894
Ley Nº 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas y Perfecciona el Rol de la
Superintendencia del Ramo, publicada en el Diario Oficial de 9 de enero de 2014.

355
a) Tasación de los bienes que se van a subastar, salvo el caso del inc. 2º del art. 657
del CPC895.
b) Publicación de avisos896.
c) Subasta pública ante un juez partidor897.

b.4. Venta de los inmuebles de uno de los cónyuges

Las ventas de inmuebles de propiedad de uno de los cónyuges o de la sociedad


conyugal, deben haberse otorgado en cumplimiento con las disposiciones legales y
convencionales sobre regímenes patrimoniales del matrimonio, establecidos en el artícu-
lo 141 y siguientes, 150, 166, 167 y 1749 y siguientes y del Código Civil y lo dispuesto
en el artículo 1796 del mismo código que prohíbe la compraventa entre cónyuges.
En un régimen de separación de bienes, desde su inicio, cada cónyuge es capaz de
vender por sí solo los bienes raíces comprendidos en su patrimonio. La única excepción
a la norma está en el inciso tercero del artículo 161 del Código Civil, que estable que el
marido es responsable, y únicamente a prorrata del beneficio que hubiese reportado de
las obligaciones contraídas por la mujer, comprendiendo en este beneficio es de la
familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades
de esta898.
En un régimen de participación de los gananciales, los patrimonios del marido y la
mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone
libremente de lo suyo899, por lo que cada uno puede vender el bien raíz de su propiedad
sin requerir consentimiento ni autorización de nadie.
En un régimen de sociedad conyugal, todos los inmuebles adquiridos por el hombre o
la mujer, a título oneroso y durante sociedad conyugal, ingresan a esta, salvo las
excepciones legales900. Entonces, si el bien raíz es un bien de la sociedad conyugal o un
bien propio de la mujer, salvo excepciones, los administra el marido y se requiere para
su enajenación de la autorización de su mujer, que debe ser específica, por escritura
pública o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el contrato de

895
El inciso 2º del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil señala: "Podrá, sin embargo, omitirse
la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun
cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en autos antecedentes que justifiquen la
apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar
bienes raíces con admisión de postores extraños.".
896
Ver artículo 658 del Código de Procedimiento Civil.
897
El acta de remate se extenderá con arreglo a lo dispuesto en el artículo 495 del Código de
Procedimiento Civil.
898
El inciso primero del artículo 48 de la Ley de Quiebras derogada por la Ley Nº 20.720, señalaba al
respecto: "La quiebra de la mujer casada y separada total o parcialmente de bienes sólo comprenderá sus
bienes propios, sin perjuicio de las responsabilidades del marido y de la sociedad conyugal, en su caso.".
La Ley Nº 20.720 que sustituye el régimen concursal vigente por una Ley de Reorganización y
Liquidación de Empresas y Personas, no se refirió a este tema.
899
Ver artículo 2º de la Ley Nº 19.335 sobre participación en los gananciales, publicada en el Diario
Oficial el 23 de septiembre de 1994.
900
No ingresan a la sociedad conyugal los bienes raíces adquiridos por cualquiera de los cónyuges a título
donación, herencia o legado (art. 1726 del Código Civil); los inmuebles que subrogan a otros inmuebles
propios (art. 1727 del Código Civil); los inmuebles que poseía con anterioridad a la sociedad conyugal,
como proindiviso (art. 1729 del Código Civil); los inmuebles adquiridos a título de donación u otro título
gratuito (art. 1732 del Código Civil) y los inmuebles adquiridos conforme al artículo 1736 del Código
Civil.

356
compraventa. Si el bien raíz es un bien propio del marido, este puede venderlo sin
requerir la autorización de nadie.

En un régimen de patrimonio reservado en virtud del artículo 150 del Código Civil,
la mujer casada en sociedad conyugal, puede vender libremente sus bienes, en tanto
estos formen parte de su patrimonio reservado con estricto apego a lo establecido en el
artículo 150 del Código Civil, lo que importa por un lado cumplir con los requisitos
para que los terceros entiendan incorporado el bien en ese patrimonio y por otra parte
que la mujer acredite en la venta que hace que ese bien sí ha cumplido con dichos
requisitos.
Para los efectos indicados, entendemos que la mujer debe acreditar, mediante
instrumentos públicos o privados (más de un instrumento) que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesión o industria separado de su marido, con lo cual ha adquirido el
inmueble y de esta manera los terceros que contraten con ella quedarán a cubierto de
toda reclamación que pudiera interponer ella, el marido, los herederos o cesionarios
fundados en que se actuó fuera de su patrimonio reservado901.

No obstante lo anterior, si la mujer casada es menor de edad, se requerirá siempre


autorización judicial donde el juez, con conocimiento de causa, autorice enajenar el
inmueble.
Y más aún, en el evento que la sociedad conyugal se haya disuelto 902, la mujer o sus
herederos deben necesariamente, antes de disponer de sus bienes:

i) Colacionar los bienes de su patrimonio reservado (art. 150 del Código Civil) con el
haber social, para proceder a dividirlo en partes iguales; o bien,
ii) Renunciar a sus gananciales, manteniendo como propio su patrimonio reservado
(art. 150 Código Civil). Esta renuncia debe hacerse "mientras no haya entrado en su
poder ninguna parte del haber social"903 y por escritura pública, ya sea la de separación
901
Para entender que estamos en la situación establecida en el artículo 150 del Código Civil, debe haberse
invocado por la mujer que está actuando en virtud del patrimonio reservado de la mujer casada
establecido en el artículo antes indicado, pudiendo además poner a cubierto a lo terceros, acreditando
dicha circunstancia mediante la inserción de a lo menos dos instrumentos que den cuenta de esa situación
(Ej.: liquidaciones de renta, declaración anual de impuesto a la renta, copias de boletas de honorarios,
contratos de trabajo), con lo cual se configura una presunción de derecho a favor de los terceros con lo
que queda plenamente probada esta circunstancia, no pudiendo con posterioridad la mujer, su marido, sus
herederos o cesionarios, señalar que esta actuó fuera del régimen establecido en el mencionado artículo
150 del Código Civil, conforme lo prescribe el inciso cuarto del mismo artículo antes indicado. Por otra
parte, si no se acredita en el acto no obstante haberse invocado, puede acreditarse con posterioridad. Lo
que no puede hacerse es invocar dicho patrimonio en otra oportunidad, aun cuando sea por escritura
pública subinscrita al margen de la compraventa correspondiente.
902
El artículo 1764 del Código Civil señala: "La sociedad conyugal se disuelve:
1. Por la disolución del matrimonio;
2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin
de las personas;
3. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;
4. Por la declaración de nulidad del matrimonio;
5. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A
del Libro Cuarto y el artículo 1723.".
903
El artículo 1782 del Código Civil señala: "Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su
poder ninguna parte del haber social a título de gananciales. Hecha una vez la renuncia no podrá
rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño
o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Esta acción rescisoria
prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad".

357
de bienes u otra especial para tal efecto. Pero en el caso que la mujer o alguno de sus
herederos sea menor de edad, debe cumplirse además con las formalidades que señala la
ley904.
La renuncia de los gananciales debe ser pura y simple y si es hecha por la mujer debe
además ser total, pero si es hecha por sus herederos puede renunciar parcialmente 905.
También pueden haberse renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales906.
En definitiva, la venta de un inmueble que forma parte del patrimonio reservado de la
mujer casada conforme al artículo 150 del Código Civil, sin que exista renuncia previa
de los gananciales, puede no obstante ser válida, no transferir en su totalidad el dominio
del inmueble, ya que cuando se liquide dicha sociedad o se otorgue la posesión efectiva
de los bienes del marido muerto, este inmueble o parte de él se colacionará y se asignará
al otro cónyuge o a sus herederos, con el efecto declarativo propio de toda
adjudicación907.

b.5. Venta de los inmuebles de un menor


Las ventas de inmuebles de propiedad de un menor de edad 908, deben haberse
otorgado en cumplimiento con las disposiciones legales establecidas en los artículos 43,
250 y siguientes, 390 y siguientes y 1796 del Código Civil.

Para estos efectos, se requiere: a) Que el menor actué debidamente representado por
su tutor o curador (representante legal); b) Que se cuente previamente con autorización
previa de la justicia; y c) Que la venta se haga en pública subasta.
Son tutores el padre o madre o quien designe la justicia 909. La representación del
menor la ejerce el padre o madre que ejerza la patria potestad, ya sea por disposición de
la ley, de una convención o de la justicia910.

Es requisito fundamental conforme lo establecen los artículos 254 y 393 del Código
Civil, la autorización judicial. Así, ya sea el padre o madre, tutor o curador o a
cualquiera que represente al menor para vender o hipotecar sus inmuebles, siempre
904
El artículo 1781 del Código Civil señala: "Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos
mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta
renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial.".
905
El artículo 1785 del Código Civil señala: "Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las
porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido.".
906
Ver artículo 1719 del Código Civil.
907
Ver artículo 1344 del Código Civil.
908
Conforme con el artículo 26 del Código Civil es menor de edad aquel que no ha cumplido 18 años de
edad.
909
Ver artículos 43, 428 y 437 del Código Civil.
910
La patria potestad en principio la ejerce el padre, si no hay acuerdo, también la ejerce el padre. Si
existe acuerdo designando al padre o a la madre o ambos en conjunto, este acuerdo debe constar por
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. Otra opción es que esta
designación la haga la justicia ya sea nombrando a uno de los padres o a ambos. En estos casos de
acuerdo o resolución judicial, estos deben quedar subinscritos al margen de la inscripción de nacimiento,
dentro de un plazo de 30 días desde su otorgamiento, todo en conformidad con lo prescrito en los
artículos 243 y 244 del Código Civil. No obstante lo anterior, debe tener presente que en el caso que los
padres vivan separados, conforme al artículo 225 inciso 1º del Código Civil, corresponde a la madre por
el solo ministerio de la ley, el cuidado personal de los hijos, con lo que se hace aplicable la disposición
del artículo 245 del Código Civil, y en consecuencia, queda esta además como titular de la patria potestad
del menor.

358
requerirá de autorización judicial previa, incluso tratándose de inmuebles pertenecientes
a su peculio profesional o industrial. En todos estos casos el juez solo puede autorizarlos
con conocimiento de causa y/o "por causa de utilidad o necesidad manifiesta".
Y finalmente, en estos casos la ley exige que la venta se realice en pública subasta911.
Por otra parte, debe tenerse presente que con el fin de proteger los intereses del
menor, la ley prohíbe al tutor o curador, a su cónyuge y a sus ascendientes y
descendientes comprar para sí inmuebles de propiedad del pupilo912; como asimismo se
prohíbe la compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad 913. Y
como toda norma prohibitiva entendemos que su trasgresión vicia el acto de nulidad
absoluta914.
Es importante que en el título se incorpore la sentencia ejecutoriada que da cuenta de
esta autorización, como asimismo que el tutor o curador, de cuenta que obra en
representación de su pupilo915.

Se aconseja en los estudios de estos inmuebles, tener a la vista un certificado de


nacimiento del menor.

b.6. Venta de inmuebles de un ausente


Las ventas de inmuebles de propiedad de un ausente o desaparecido 916, deben haberse
otorgado en cumplimiento con las disposiciones legales establecidas en el artículo 80 y
siguientes del Código Civil.
Para estos efectos, representa al ausente o desaparecido el curador que designe la
justicia y la venta debe hacerse en pública subasta, habiéndose decretado previamente la
posesión definitiva de sus bienes, por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada
por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausente que
designe la justicia917.

b.7. Venta de inmuebles de una Sociedad Anónima

Las sociedades anónimas conforme a la Ley Nº 18.046, son administradas por un


Directorio, órgano que tiene todas las facultades de administración y disposición, pero
que tiene límites en cuanto la enajenación o disposición de los bienes que comprendan
más del 50% de su activo, de manera tal que debe distinguirse entre:

i. Venta de inmuebles que no signifiquen la enajenación del 50% o más del activo de
la S.A., para lo cual solo se requiere que el Directorio como órgano superior de la
administración delegue la facultad de vender y enajenar los inmuebles de la sociedad.

ii. Venta de inmuebles que comprenden el 50% o más del activo de una S.A., o si la
venta del inmueble está comprendida dentro de un plan de negocios que contemple la
911
Ver artículo 394 del Código Civil.
912
Ver artículo 412 del Código Civil.
913
Ver artículo 1796 del Código Civil.
914
Aplicación de los artículos 10, 1464 y 1682 del Código Civil.
915
Ver artículo 411 del Código Civil.
916
Ver inciso segundo del artículo 88 del Código Civil.
917
Ver inciso segundo del artículo 88 del Código Civil.

359
enajenación de más del 50% de los activos de la sociedad. Conforme a lo dispuesto por
el artículo 67, inciso 2º y Nºs. 9 y 10 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
este tipo de negocio requerirá de un acuerdo especial de la junta extraordinaria de
accionistas, que cuente con el voto conforme de 2/3 de las acciones emitidas con
derecho a voto.

De esta forma debe tenerse especial atención en el estudio de compraventas donde el


vendedor sea una sociedad anónima.
Conforme a lo anterior, cuando el vendedor sea una sociedad anónima, se debe exigir
el cumplimiento de esta "formalidad habilitante" 918y en el caso que el inmueble sea de
un valor inferior al 50% del activo de la sociedad, esto debe acreditarse con un
Certificado del Gerente General y del Contador, en original, donde declaren que el
valor del inmueble es inferior al 50% del activo de la sociedad, declaración que hacen
de acuerdo a los informes de contabilidad de la empresa.

Este certificado debe insertarse en la escritura de compraventa y mutuo otorgado por


el Banco o bien citarse en la misma escritura donde consta su protocolización.

b.8. Venta de bienes en terreno indígena


Las tierras indígenas tienen un estatuto especial compuesto de una serie de normas
siendo la más importante la Ley Nº 19.253 sobre Protección de los Indígenas 919, donde
se establece entre otras materias, cuáles son las tierras indígenas, su constitución y
limitaciones.

Al respecto, baste señalar que existe una regulación especialísima respecto de


propiedad indígena, de la cual solamente son titulares los indígenas.

Por una parte, de acuerdo al artículo 3º de la ley citada, la calidad de indígena se


acredita mediante Certificado otorgado por la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena y, por otra parte, se entiende por "tierras indígenas" las indicadas en el artículo
12 de la misma ley.
Las tierras indígenas se inscriben en el Registro Público de Tierras Indígenas, que
mantiene la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena920.
Estas tierras indígenas no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas
por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de la misma etnia. Los
actos o contratos contrarios a lo indicado precedentemente adolecerán de nulidad
absoluta921.
Asimismo, las tierras no indígenas y los derechos de aguas para beneficio de tierras
indígenas adquiridas con recursos del Fondo de Tierras y Aguas Indígenas no podrán
ser enajenados durante 25 años. Esta prohibición opera por el solo ministerio de la ley,

918
Ver en este mismo Título IX sobre Garantías, el Capítulo 2, párrafo 9, precedente, sobre Sociedades
Anónimas y Contrato de Hipoteca, Leyes Nºs. 18.046 y Nº 19.705, su sanción y notas explicativas.
919
La Ley Nº 19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena, fue publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de 1993, constando su
última modificación en la Ley Nº 20.117 publicada en el Diario Oficial el 8 de septiembre de 2006.
920
Ver artículo 15 de la Ley Nº 19.253, antes citada.
921
Ver artículo 13 de la Ley Nº 19.253, antes citada.

360
pero además se inscriben en el Registro del Conservador de Bienes Raíces que realice la
inscripción de dicha propiedad922.

En conclusión, todas estas normas en beneficio de la comunidad indígena, hacen poco


probable que un cliente no indígena pueda comprar o dar ese inmueble en hipoteca a un
Banco, ya que de acuerdo a la ley, dicha convención adolecería de nulidad absoluta.

b.9. Venta de inmuebles propiedad de las Instituciones de la Iglesia Católica

La enajenación de inmuebles de propiedad de la Iglesia Católica, entendiéndose por


tal tanto la venta como la constitución de hipotecas, requiere que cumpla con los
requisitos y solemnidades que establece el Código de Derecho Canónico, en sus
cánones 1291 al 1298 y a la Legislación Complementaria de la Conferencia Episcopal
de Chile, donde se establecen límites de monto, por sobre los cuales se requiere una
autorización de la Santa Sede para celebrar contratos en que se enajene o afecte el
patrimonio de la persona jurídica.
De esta forma, las enajenaciones de bienes cuyo valor exceda la cantidad de 500.000
dólares norteamericanos, requerirán contar con la Licencia de la Santa Sede
(rescripto)923.

Se recomienda insertar en la escritura el certificado o autorización.

b.10. Venta de inmuebles de propiedad del Estado y Municipalidades


Los bienes del Estado o bienes fiscales son aquellos respecto de los cuales el Estado,
como persona jurídica de derecho público, es propietario y que constituyen su
patrimonio privado, en contraposición con los bienes nacionales de uso público, siendo
ambos tipos definidos en la ley como bienes nacionales. En efecto, nuestro Código
Civil luego de establecer la existencia de bienes nacionales, distingue, entre bienes
nacionales de uso público y los bienes fiscales o del Estado, que serían aquellos "cuyo
uso no pertenece generalmente a los habitantes"924 con lo cual se incluye a los bienes
del Estado, los bienes de las Municipalidades y los bienes de los establecimientos
públicos925.
Las normas sobre enajenación y arrendamiento de bienes de propiedad del Estado son
de rango legal926 y están establecidas tanto en el derecho común, como lo es el Código
Civil, pero además tienen regulación especial en el Decreto Ley Nº 1.939927 que
establece normas sobre la adquisición, administración y disposición de los bienes del
Estado. Así entonces, le son aplicables en cuanto inmuebles, las normas sobre la
compraventa e hipoteca y las contiendas con particulares respecto a transferencia o uso
922
Ver artículo 22 de la Ley Nº 19.253, antes citada.
923
Ver página 93 de la Legislación Complementaria de la Conferencia Episcopal de Chile al Código de
Derecho Canónico, 4º Edición de marzo y artículos 547 y 586 del Código Civil.
924
Artículo 589, inciso final, del Código Civil.
925
Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y Vodanovic H., Antonio (2005), pp. 103 y ss.
926
Artículo 63 Nº 10 de la Constitución Política del Estado.
927
Decreto Ley Nº 1.939, establece Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes
del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977 y su última modificación la hizo la
Ley Nº 21.047, publicada en el Diario Oficial de 23 de noviembre de 2017.

361
y goce son de competencia de los tribunales ordinarios de justicia y además normas
especiales como lo son el Decreto Ley Nº 1.939, el Decreto Nº 64 que establece el
Reglamento para el remate de inmuebles fiscales prescindibles 928 y la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades929, entre otras.
Dicho lo anterior, la doctrina930 nos ilustra con los siguientes ejemplos de bienes
inmuebles fiscales:

• Inmuebles afectados al funcionamiento de un servicio público: edificios,


ferrocarriles.

• Inmuebles que situados dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.
• Inmuebles que forman parte de una herencia sin herederos abintestato931y
• Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos o lagos que puedan
navegarse por buques de más de 100 toneladas932.
Corresponden al Presidente de la República ejercer las facultades de adquisición,
administración y disposición sobre los bienes fiscales, que las ejercerá por intermedio
del Ministerio de Tierras y Colonización, sin perjuicio de las excepciones legales933.
La enajenación o venta de los bienes fiscales debe ser previamente autorizada por un
Decreto o Resolución que debe contener la frase "Regístrese en la Dirección de Tierras
y Bienes Nacionales", respecto del cual la Contraloría General de la República debe
haber tomado razón934.

El Presidente de la República, a través de su Ministerio de Tierras y Colonización


puede vender directamente o mediante subasta o propuesta pública o privada los bienes
fiscales, dando cumplimiento a los requisitos y formalidades que establece el citado
Decreto Ley Nº 1.939 en sus artículos 83 al 86 y demás disposiciones pertinentes.

b.11. Venta de inmuebles limítrofes y fronterizos

Inmuebles Limítrofes

Entendemos como inmuebles limítrofes aquellos inmuebles fiscales situados a una


distancia de 10 kilómetros medidos desde la frontera, y los situados hasta 5 kilómetros
de la costa, medidos desde la línea de más alta marea.
Con respecto a los inmuebles fiscales situados a una distancia de 10 kilómetros
medidos desde la frontera, solo pueden ser adquiridos por personas naturales o jurídicas
chilenas. Lo mismo respecto de las inmuebles fiscales situados hasta 5 kilómetros de la
costa medidos desde la línea de más alta marea, salvo se autorice a extranjeros
domiciliados en Chile, previo informe favorable de la Subsecretaría de Marina del
928
Decreto Nº 64, que deroga D.S. N. 166, de 1980 y Aprueba y Fija Reglamento para el Remate de
Inmuebles Fiscales Prescindibles, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de
23 de mayo de 1989.
929
Ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido se encuentra en
el D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Interior, publicado en el Diario Oficial de 26 de julio de 2006.
930
Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y Vodanovic H., Antonio (2005), pp. 105 y 106.
931
Artículo 995 del Código Civil.
932
Artículo 597 del Código Civil.
933
Artículo 1º del Decreto Ley Nº 1.939, citado en nota precedente.
934
Artículo 5º del Decreto Ley Nº 1.939, citado en nota precedente.

362
Ministerio de Defensa Nacional. Con todo, no podrán enajenarse los terrenos de playa
situados dentro de una faja de 80 metros de ancho, medidos desde la línea de más alta
marea, salvo excepciones legales935.

Por otra parte, los terrenos de playa fiscales situados en la X Región de Los Lagos, en
la XI Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y en la XII Región de
Magallanes y Antártica Chilena, podrán ser transferidos a personas naturales o jurídicas
sin fines de lucro chilenas. Para estas enajenaciones se requerirá de un informe previo
favorable de la Comandancia en Jefe de la Armada y el adquirente deberá radicarse en
la respectiva región en la forma y condiciones que determine el Decreto Reglamentario
correspondiente. Dichos terrenos, durante el plazo de 10 años contados desde la
inscripción del dominio respectivo, solo podrán transferirse o gravarse o arrendarse por
acto entre vivos en casos calificados, previo informe favorable del Ministerio de Bienes
Nacionales y autorización de la Comandancia en Jefe de la Armada. Dentro del plazo
señalado, el Conservador de Bienes Raíces competente no podrá inscribir ninguna
transferencia en la que no consten el informe y la autorización referidos. Luego, toda
transferencia de estos terrenos por sucesión por causa de muerte y las realizadas con
posterioridad al plazo de 10 años indicado, a título gratuito u oneroso, deberán ser
comunicadas por el Conservador de Bienes Raíces correspondiente a la Comandancia
en Jefe de la Armada. Asimismo, en forma excepcional y mediante decreto supremo
fundado y previo informe de la Comandancia en Jefe de la Armada, se podrán transferir
terrenos de playas fiscales situados dentro de la faja de 80 metros de ancho, ya
indicados, a personas jurídicas chilenas sin fines de lucro, cuyo objeto sea el cultivo y
propagación de las letras o de las artes, quedándoles prohibido, en todo caso, gravarlos
o enajenarlos en todo o en parte, todo sin perjuicio de las normas que rigen en las zonas
fronterizas y de otras disposiciones especiales sobre la materia.

Inmuebles Fronterizos

Son inmuebles fronterizos aquellos situados en las zonas declaradas fronterizas en


virtud del D.F.L. Nº 4 de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que por razones
de interés nacional no pueden venderse o cederse en posesión o tenencia a los
nacionales de los países limítrofes 936, los cuales solo serán susceptibles de actos de
administración por parte de la citada Subsecretaría del Ministerio de Defensa Nacional y
sujetos a las restricciones establecidas en la ley937.

Esta prohibición se extiende a las sociedades o personas jurídicas con sede principal
en el país limítrofe o cuyo capital pertenezca en un 40% o más a nacionales del mismo
país o cuyo control efectivo se encuentre en manos de nacionales de esos países. Esta
disposición no regirá respecto de los bienes raíces a que se refiere el artículo 19 de la
Ley Nº 19.420. Solo el Presidente de la República, mediante decreto supremo fundado
en razones de interés nacional, podrá eximir, nominativa y expresamente, a nacionales
de países limítrofes, de esta prohibición y autorizarlos para adquirir o transferir el
dominio u otros derechos reales o la posesión o tenencia de uno o más inmuebles
determinados situados en zonas fronterizas, decreto que debe ser expedido por el
Ministerio del Interior y suscrito por los Ministros de Relaciones Exteriores y de

935
Artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.939, citado en nota precedente.
936
Entendemos por países limítrofes no solo aquellos que limitan con el inmueble fiscal que se transferirá
sino cualquier país que limite con nuestro territorio nacional, esto es, Perú, Bolivia y Argentina.
937
Artículo 7º del Decreto Ley Nº 1.939, citado en notas precedentes.

363
Defensa Nacional, debiendo consultar dentro de sus fundamentos, informes del Estado
Mayor de la Defensa Nacional y de la Dirección de Fronteras y Límites del Estado.

Además, el artículo 8º del Decreto Ley Nº 1.939, establece que los Notarios y
Conservadores de Bienes Raíces serán responsables del fiel cumplimiento de las
disposiciones referidas a inmuebles fronterizos, en los actos que ellos autoricen o
ejecuten, debiendo los Notarios exigir una declaración escrita en la misma escritura bajo
fe de juramento de la nacionalidad y lugar de nacimiento de los comparecientes.

Sanciones

Toda infracción a estas normas respecto de inmuebles limítrofes o fronterizos vicia de


nulidad el respectivo contrato de compraventa, arrendamiento o hipoteca. En caso de
incumplimiento por parte de los Notarios y Conservadores de Bienes Raíces de las
exigencias a que se refiere el punto anterior, serán sancionados en la forma establecida
en el artículo 441 del Código Orgánico de Tribunales y, con la pérdida de su empleo, en
caso de reincidencia.
Finalmente, el inciso final del artículo 8º del mismo Decreto Ley, establece un tipo
penal que señala: El que valiéndose de documentos falsos, simulación de contrato o
cualquier otro engaño semejante, transgrediera la prohibición establecida en el artículo
7º, será castigado con la pena de extrañamiento menor en su grado mínimo a medio938.

c) Solemnidades de la Partición

Partición general de bienes inmuebles

Ninguno de los coasignatarios de una cosa será obligado a permanecer en la


indivisión, según reza el artículo 1317 del Código de Bello, ya que la indivisión debe
ser la excepción, así, para provocar su partición existen tres vías:

i) Por intermedio de la Justicia;

ii) Por el propio causante;

iii) De común acuerdo, por los asignatarios.

Partición de bienes inmuebles, con comuneros incapaces

En estas particiones, existen condiciones y normas especiales que deben considerarse.


A saber:
i) Los incapaces (menores) actúan debidamente representados por sus tutores o
curadores, pero en el caso especial que sean ellos los que accionan demandando la
partición, se requiere previamente una autorización judicial939. En el caso del marido

938
Artículo 8º del Decreto Ley Nº 1.939, citado en notas precedentes.
939
De esta forma entendemos que en la partición en que hay menores entre los comuneros, solo se
requerirá una autorización judicial previa en el caso especial que sea el menor quién acciona demandando
la partición, no así en el caso cuando sean otros comuneros los que demandan la partición en la que
además hay incapaces.

364
que administra bienes de su mujer, bastará que conste el consentimiento de esta, pero en
el caso de no poder prestarlo, requerirá autorización de la Justicia940.
ii) En esta partición siempre se requerirá tasación de los bienes por parte de un perito
y una aprobación judicial, no obstante se haga de común acuerdo941. Así, conforme al
artículo 1325 del Código Civil, hoy los comuneros pueden efectuar la partición de
común acuerdo, no obstante que existan entre ellos incapaces, siempre que cumplan con
los siguientes requisitos:

a. Que no haya cuestiones previas que resolver; por ejemplo: controversias respecto
de quiénes son los interesados o respecto de cuáles son los bienes comunes que se van a
partir.

b. Que los interesados estén de común acuerdo respecto a la forma de efectuar la


partición.

c. Que la tasación de los bienes se haga por un perito, so pena de viciar el acto con
nulidad relativa, salvo que por aplicación del 657 del CPC, esta tasación se haga de
común acuerdo y que existiendo bienes raíces o se trate de fijar un mínimo para la
subasta del mismo o bien cuando existan antecedentes fundantes que pueden agregarse
en la respectiva escritura. Por ejemplo, evalúo del bien raíz, venta de una propiedad
vecina en una cantidad similar o valor en que fue adquirida en relación con su
desvalorización de la moneda.
d. Que finalmente, la partición sea aprobada judicialmente942.

iii) En el caso que no se cumplan con los requisitos exigidos en los artículos 1322 y
1325 del Código Civil, en tanto son normas imperativas y no prohibitivas, entendemos
que su omisión lo vicia con la nulidad relativa. Tanto más cuanto se trata de una
omisión en relación al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o celebran, cuya
omisión se sanciona con la nulidad relativa.

A mayor abundamiento, la propia ley nos ilustra al respecto cuando el artículo 1348
del Código Civil señala: "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera
y según las mismas reglas que los contratos...".

940
Ver artículo 1322 del Código Civil.
941
Esta norma ha ido evolucionando. Anteriormente el artículo 1325 del Código Civil disponía que los
consignatarios no podían hacer la partición de común en tanto existieran entre ellos incapaces, caso en el
cual solo se podía solicitar la partición ante un partidor, razón por la cual el artículo 645 CPC sin
modificar dicho artículo, autorizó a los consignatarios para hacer la partición de común acuerdo aún
cuando entre ellos había incapaces, siempre que cumplieran con ciertos requisitos. Posteriormente la Ley
Nº 10.271 (D.O. 2 de abril de1952) reformó el mencionado artículo 1325 y el artículo 645 Código de
Procedimiento Civil, refundiéndolos en el actual artículo 1325 del Código Civil.
942
Los artículos 396, 399, 1325 y 1342 del Código Civil, son normas excepcionales establecidas en
beneficio de los incapaces, para los cuales se exige siempre una aprobación judicial, donde el juez debe
resolver con conocimiento de causa y oyendo al defensor de menores o defensor público en su caso. Al
respecto, Rodríguez Grez, Pablo (2006), Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, Vol. 2, p. 309, señala que la aprobación judicial tiene importancia para fijar el plazo de
que disponen los interesados para apelar de la sentencia de partición, ya que conforme lo que señala el
artículo 666 del Código de Procedimiento Civil, si la partición no es aprobada judicialmente, no surte
efectos. Se requiere, entonces, la notificación de la resolución del juez que la aprueba o modifica, para
que la partición no quede pendiente y su fallo quede ejecutoriado.

365
d) Inmuebles adquiridos por sucesión por causa de muerte

Una de los títulos más frecuentes después de la compraventa, son las herencias, o sea,
aquellos inmuebles que se adquieren por sucesión por causa de muerte. Para tal efecto
se requiere dar cumplimiento al artículo 688 del Código Civil, que exige haber realizado
el trámite de posesión efectiva de la herencia y a la Ley de Herencia y Donaciones, que
exige haber pagado el correspondiente impuesto de herencia, salvo en los casos que la
herencia se declare exenta.

d.1. Inmueble adquirido como heredero o legatario

Para que opere la transmisión del inmueble se requiere se haya efectuado la


correspondiente inscripción de herencia, donde se indica que el nuevo propietario, por
herencia o legado, el dueño del inmueble estudiado y además que se acredite el
cumplimiento de los impuestos que gravan la herencia o legado.

d.2. Inmueble adquirido como cesionario de un heredero o legatario

Se pueden haber adquirido además, los derechos de un heredero y legatario, caso en el


cual debe haberse inscrito además el título de la cesión.

d.3. Inmueble adquirido como heredero en transmisión

Una vez deferida una herencia y/o legado, son llamados a aceptarla o repudiarla los
herederos y/o legatarios, pero si estos, no obstante existir al momento de deferirse la
herencia mueren antes de aceptarla o repudiarla, entonces transmiten (transmisor) ese
derecho a sus herederos (transmitidos).
Este transmisor, poseedor de una herencia o legado 943, ya sea abintestato o
testamentaria, que no alcanzó a aceptarla o repudiarla, debe ser capaz y digno de
suceder al causante.
Por otra parte el transmitido, que es heredero del transmisor, debe ser digno y capaz
de suceder al transmisor y haber aceptado la herencia del transmisor944.

943
El artículo 722 del Código Civil señala: "La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no
haberla poseído jamás."
944
El artículo 957 del Código Civil señala: "Si el heredero o legatario, cuyos derechos en la sucesión no
han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que
lo transmite.".

366
d.4. Inmueble adquirido como heredero en representación de su padre o madre
Otra situación es cuando en una herencia intestada, son llamados a la sucesión los
herederos, los que pueden aceptarla por sí o representados por las personas y en los
casos que señala la ley945.

Esta representación ocurre entonces, cuando el representado llamado a suceder al


causante no puede, por incapacidad (como el que no existe al momento de deferirse la
herencia), por indignidad, por desheredación; o bien no quiere; o sea repudia la
herencia. Pero estos casos están claramente establecidos en la ley.

Ocurrido la situación anterior, es llamado a suceder el descendiente de este


asignatario que no pudo o no quiso suceder al causante, por estirpe, pero si hay en estos
descendientes quien no puede o no quiere ejercer este derecho, entonces puede
representarlo también su descendiente y así sucesivamente.
Esta institución, de derecho estricto, solo opera en la sucesión abintestato, únicamente
respecto de los descendientes y hermanos del causante y solamente pueden ser
representantes los descendientes del representado946.
Para efectos del pago de impuesto de herencia, el representante, pagará el mismo
impuesto que le habría correspondido a la persona representada947.

e) Lesión enorme en la Compraventa de Inmuebles

Antecedentes

La lesión es el perjuicio pecuniario que alguna de las partes, ya sea el comprador o el


vendedor, sufren como consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones
recíprocas en un contrato conmutativo948 y cuando es enorme constituye un vicio de la
compraventa, caso en el cual la ley otorga acción irrenunciable949 a los afectados para
pedir la rescisión del contrato. Esta acción expira en un plazo de 4 años contados desde
la fecha del contrato950.
Esta institución nace a fines del período denominado Derecho Clásico, en tiempos de
Diocleciano y Maximiano y hoy está presente tanto en el derecho francés e italiano y
también en el Código de Bello951. Asimismo, nuestro Código Civil al tratar la
compraventa regula este vicio de nulidad o rescisión, en el párrafo 13 del Título XXIII
De La Compraventa, del Libro IV, artículos 1888 al 1986.

945
El artículo 984 del Código Civil señala: "Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por
derecho de representación. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene
el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si
hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación".
946
Ver artículo 986 del Código Civil.
947
Ver inciso 2º del artículo 3º de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones, antes citada.
948
Meza Barros, Ramón (1987), Manual de Derecho Civil, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
p. 165.
949
Artículo 1892 del Código Civil.
950
Artículo 1896 del Código Civil.
951
Alessandri Rodríguez, Arturo (2003), p. 737.

367
Como bien lo destaca Alessandri Rodríguez en su conocida obra De la Compraventa
y de la Promesa de Compraventa952, si bien no estamos en presencia de un vicio del
consentimiento, se parece bastante a él, ya que es un vicio objetivo del acto en sí
mismo953 que socaba las bases del contrato de compraventa, entre las cuales está la
equidad y las necesidades sociales, en virtud de lo cual se otorga una acción de nulidad
al vendedor y al comprador afectado para rescindir el contrato de compraventa.
Además, téngase presente que cuando tratamos este vicio especial de lesión enorme,
primeramente debemos considerar que debe ser enorme, esto significa, que debe haber
una desproporción grosera entre las prestaciones que le corresponden a cada parte en el
contrato y segundo, que solo nos referiremos a la compraventa de inmuebles, no
obstante que también el artículo 1348 del Código Civil se refiere a la lesión en las
particiones cuando un heredero ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota 954,
que se regirá por otras normas especiales.

Requisitos

La norma central la tenemos en el artículo 1889 de nuestro Código Civil que señala:
"El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando
el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato.".

De su sola lectura podemos inferir los requisitos que deben cumplirse para entender
que una compraventa está afecta a ser declarada nula por un vicio de lesión enorme,
pero debemos considerar que debe hacerse una mirada doble en tanto a que la causal de
este vicio es diferente, según quién sea el afectado: El comprador o el vendedor; como
asimismo un pilar matriz para considerar ambas perspectivas, cual es, la determinación
del justo precio que debió considerarse al momento de celebrar la compraventa.

Esto es:

"El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende", esto significa que establecido como justo precio
en una compraventa la cantidad de $10.000.000.-, entendemos que el sufre lesión
enorme si vende en un precio inferior a $ 5.000.000.-

Y "el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella", esto significa que
establecido como justo precio en una compraventa la cantidad de $10.000.000.-,
entendemos que él sufre lesión enorme si compra en un precio superior a $ 20.000.000.-

A su turno, será vital determinar con cierta precisión y seriedad, cuál es el justo
precio del inmueble que se vende o compra; situación respecto de la cual la norma
jurídica no entrega suficientes elementos para establecerla con la certeza que se
requiere, por lo que es necesario recurrir a lo que la doctrina y jurisprudencia han
ilustrado al respecto.

952
Ibíd, pp. 743 y 747.
953
Alessandri Besa, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile,
Ediar Editores Ltda., tomo II, p. 754.
954
Artículos 1348 y 1888 del Código Civil.

368
Al respecto, el tratadista don Arturo Alessandri R., en su obra ya citada, señala: "se
entiende por justo precio, para efectos de determinar la lesión enorme, el que, al
tiempo de la venta, tenga la cosa en sí misma y que resulta del valor que le asigna la
opinión común y general de las personas, pero de ningún modo es tal el que le
atribuyen las afecciones individuales"955. Asimismo, también nos cita a Pothier que nos
ilustra con la siguiente afirmación: "debe adoptarse como justo precio el que constituya
un término medio entre el precio y el mayor y el menor valor"956.

Todo lo anterior, nos ayuda para poder identificar algunos elementos para la correcta
determinación del justo precio, que denominaremos territoriales y temporales.
Territoriales, que se refieren a la ubicación y superficie del inmueble en un territorio
determinado (si es urbano, rural, en un sector céntrico de la ciudad o a los alrededores
de ella, etc.), naturaleza del bien raíz (si es una casa, departamento, parcela o fundo) y
temporales, en cuanto a establecer que para determinar este precio se debe considerar un
momento en el tiempo, que sería la fecha de celebración del contrato de compraventa,
de modo que cualquier variación posterior o anterior a este momento del valor del
inmueble, no afectará el justo precio considerado en la compraventa de la propiedad.
Es de común ocurrencia que se tomen como referencia para determinar el justo
precio, el valor de la tasación que el mismo Fisco hace para el pago de las
contribuciones. Nuestros tribunales se han pronunciado en forma diferente al respecto,
pero la Corte de Apelaciones de Santiago ha establecido que el "avalúo o tasación no es
una prueba positiva sino inductiva y sujeta a apreciaciones más o menos aventuradas,
por cuya razón no es un gran elemento probatorio"957, criterio que suscribimos, ya que
muchas veces el valor de tasación fiscal dista mucho de ser un valor real de un
inmueble, por ello creemos más serio y completo tomar como base una Tasación de un
profesional, como un arquitecto o ingeniero, donde se detallan una serie de antecedentes
del inmueble que consideran la superficie, ubicación, tipo de construcción,
regularización de sus construcciones, avalúo fiscal, entre otras que establecen con algún
grado mayor de certeza, acerca de cuál es el justo precio del inmueble estudiado. En
cuanto al elemento temporal, corresponderá al abogado establecer si existen
antecedentes que hayan hecho variar el valor del inmueble desde la fecha de la
compraventa a la fecha de la tasación.
En suma, podemos establecer que una compraventa de un inmueble958 está viciada y
puede rescindirse, en la medida que:

a) El vendedor o comprador sufra una lesión respecto del precio recibido, que sea
enorme en los términos del artículo 1889.
b) El inmueble se haya transferido a través de una compraventa, excluyendo las
ventas de minas, las hechas por el ministerio de la justicia, como las realizadas en virtud
de un juicio de expropiación y las aleatorias como cuando se vende el usufructo o la
nuda propiedad959.

c) El inmueble objeto de la compraventa examinada no haya sido vendido o


transferido con posterioridad a esta.

955
Ibíd, p. 754.
956
Ibíd, p. 759.
957
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, citado por Alessandri Rodríguez, Arturo (2003), De
la Compraventa y de la Promesa de Venta, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tomo II, p. 791.
958
No se considera como inmueble para estos efectos, los derechos de aprovechamiento de aguas.
959
Ibíd, pp. 775, 776 y 780.

369
d) El inmueble no haya perecido en poder del comprador.

e) La acción no haya prescrito, o sea, que no hayan transcurrido 4 años desde fecha de
celebración de la compraventa.
Tampoco son susceptibles de lesión enorme la venta de derechos hereditarios, aunque
la masa hereditaria comprenda bienes inmuebles, ya que como nos ilustra Alessandri 960,
el artículo 1909 prescribe que el cedente no se hace responsable sino de su calidad de
heredero.

Acción rescisoria por lesión enorme

La lesión enorme en una compraventa produce como principal efecto la legitimación


activa de la parte afectada, ya sea el comprador o el vendedor o sus herederos, para el
ejercicio de una acción rescisoria de nulidad relativa de la compraventa, que además
tiene la particularidad de ser una acción personal, por lo que puede dirigirse por y en
contra de los herederos de las partes e irrenunciable.
Respecto a su irrenunciabilidad, la norma del artículo 1892 del Código de Bello es, a
nuestro juicio, muy clara en cuanto a privar de todo valor cualquiera estipulación que
tenga por objeto renunciar al ejercicio de esta acción, llegando incluso a ponerse en la
situación que se pacte una donación del exceso, cláusula que deberá tenerse por no
escrita por mandato del legislador. Se ha discutido si esta norma solo se refiere a una
renuncia en el mismo contrato de compraventa, de modo de no incluir en esta casuística
la renuncia ex intervallo, o sea, la que se pacta por acto separado y posterior a dicho
contrato. Al respecto, nuevamente Alessandri Rodríguez nos ilustra respecto a la
improcedencia de esta tesis recogida desde el derecho francés, donde existe una norma
expresa en su Código Civil, esto es, su artículo 1674, que sanciona solo la renuncia
hecha en el mismo contrato, situación distinta a la establecida en nuestro código en el
artículo 1892, que sanciona la renuncia de la acción rescisoria, sin distinguir el
momento en que se realice, por lo que no tocará al intérprete distinguir si es en el mismo
contrato o en un acto posterior961.
Finalmente, debemos señalar que esta acción de rescisión o nulidad genera un doble
efecto; por una parte, la destrucción o nulidad del contrato y, por otra, el obtener por
parte del comprador que se complete el justo precio con deducción de una décima parte
y por parte del vendedor, restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una décima parte962, según lo que elija libremente la parte demandada ya
con un fallo en contra963. Esta opción, es recogida por Alessandri Besa, al señalar que
"la lesión, no siendo un vicio del consentimiento, sino una sanción a un acto jurídico
injusto y contrario a la equidad, no tiene porqué seguir la regla general en materia de
vicios del consentimiento, por lo cual puede desaparecer cuando las personas contra
quien se dirige la acción rescisoria deciden remediar la injusticia y hacer desaparecer
la lesión, completando, al copartícipe lesionado, su cuota en dinero."964.

960
Ibíd, pp. 776, 778, 779.
961
Alessandri Rodríguez, Arturo (2003), De la Compraventa y de la Promesa de Compraventa, tomo II,
Vol. 2, pp. 813 y 814.
962
Artículo 1890 del Código Civil.
963
Alessandri Rodríguez, Arturo (2003), Ibíd, p. 800.
964
Alessandri Besa, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile,
Ediar Editores Ltda., tomo II, p. 762.

370
En conclusión, una tarea determinante en todo estudio de títulos de un inmueble es
verificar el cumplimiento de esta norma imbuida, como pocas otras, de equidad y
justicia, principios sobre los que deberían descansan las bases de todo contrato.

f) Poderes en el Contrato de Compraventa

También es parte de todo estudio de títulos analizar si en las compraventas que


forman parte de cada título, han participado apoderados, esto es, mandatarios que obran
en virtud de un poder otorgado por el vendedor o comprador.

Al respecto deben tenerse presente tres cuestiones previas:

i. Los poderes deben haber sido otorgados por escritura pública o documentos
reducidos a escritura pública, ya que el criterio predominante es que estos poderes
deben cumplir con la misma solemnidad de la compraventa.
ii. Los poderes deben ser expresos, específicos, vale decir, debe haberse conferido
específicamente la facultad de vender bienes inmuebles965. No es necesario que en el
poder se indique detalladamente cuál es el bien que se faculta vender o comprar 966,
como tampoco que señale expresamente que también se le faculta para recibir el
precio967.

iii. Debe acreditarse si el poder estaba vigente al momento de celebrarse la


compraventa.
La doctrina y jurisprudencia han sido uniformes en orden a entender que "Si en el
mandato no se da expresamente al mandatario la facultad de vender, es nula la venta
de bienes del mandante hecha por el mandatario con ese poder"968. Al respecto, es
necesario tener presente las normas de los artículos 674 y 704 del Código Civil, que
privan de validez a la tradición hecha por mandatarios o representantes legales, que
obran fuera de los límites de su mandato, como asimismo, declaran como título injusto a
aquel conferido por un persona en su calidad de mandatario o representante de otra sin

965
Entendemos conferida la facultad de vender bienes raíces, solo en cuanto se utilice la expresión
"vender bienes raíces o bienes inmuebles" y también cuando se otorga en forma singular solo la facultad
de "vender todo tipo de bienes", no así, si lo conferido es "se otorgan todas las facultades de disposición o
libre disposición de los bienes del mandante" o "facultad para transferir bienes raíces o inmuebles" y
tampoco cuando se otorga la "facultad para enajenar bienes inmuebles".
966
La excepción es la autorización que requieren las S.A., conforme a los artículos 57 Nº 4 y 67 Nº 9 de la
Ley de Sociedades Anónimas, como se indica en un párrafo al final de este ítem.
967
Ver el artículo 2142 del Código Civil que señala: "El poder especial para vender comprende la facultad
de recibir el precio.". Con respecto a este tema, se discute si un poder "general" donde se otorga la
facultad para vender, comprende también la facultad para recibir el precio al igual que lo hace el poder
especial que señala el artículo antes indicado. Por nuestra parte creemos que sí, como asimismo también
creemos comprendida la facultad de hacer la tradición de la cosa vendida, ya que como lo señala Stitchkin
(Stitchkin Branover, David, 2008, El Mandato Civil, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p.
277) "Sólo es preciso que la voluntad del mandante en orden a conferir tales o cuales facultades aparezca
claramente manifestada...". Sin perjuicio de lo anterior, se aconseja, para evitar malas interpretaciones,
que al otorgar mandato para vender, se incluya expresamente la facultad de enajenar el bien (hacer la
tradición del bien), recibir y/o percibir el precio, renunciar a las acciones resolutorias, delegar en parte el
poder y celebrar contrato de promesa de venta del inmueble.
968
Stitchkin Branover, David (2008), El Mandato Civil, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p.
272.

371
serlo. En estos casos, entendemos que la actuación del mandatario le es inoponible al
mandante, salvo lo ratifique u opere la prescripción extraordinaria de 10 años.
En el caso que el poder se otorgue en el extranjero, necesariamente este debe
otorgarse ante un cónsul chileno, luego legalizarse y protocolizarse conforme al art. 420
del Código Orgánico de Tribunales969; o bien, debe haberse autorizado por un tribunal
chileno competente.
Además, debe tenerse en especial consideración, cuando el otorgante del poder para
vender es una sociedad anónima, ya que en este caso debe verificarse si la venta del
inmueble significa una enajenación del 50% o más del activo de la sociedad o si la venta
forma parte de un plan de negocios que contemple la enajenación de activos de la
sociedad, que comprenden más del 50% de su activo social, casos en los cuales se
requerirá adicionalmente que una Junta Extraordinaria de Accionistas autorice en
particular dicha enajenación, con un quorum de a lo menos 2/3 de sus acciones emitidas
con derecho a voto, estos es, señalando qué inmueble es el que se autoriza enajenar,
conforme los artículos 57 Nº 4 y 67 Nº 9 de la Ley de Sociedades Anónimas970.

Finalmente, debe tenerse presente en el caso que los poderes se estudien para vender
una propiedad, haber conferido además de la facultad para vender, la facultad de
renunciar a la acción resolutoria por parte del vendedor, en especial cuando el pago del
precio se pacte a plazo, caso en cual no podrá aprobarse el título en tanto no se acredite
una renuncia de la acción resolutoria o la existencia de una escritura de cancelación total
del saldo de precio, otorgada por escritura pública.

g) Subdivisión de Predios Rústicos: D.L. Nº 3.516 de 1980971

Para evacuar el informe de títulos de un predio rústico resultante de una subdivisión


practicada con posterioridad al 1 de diciembre de 1980, será necesario solicitar todos los
antecedentes necesarios para verificar que en todas las escrituras en que conste su
enajenación se ha incorporado la cláusula de prohibición de cambio de destino agrícola.

Si se hubiere omitido la citada cláusula de prohibición de cambio de destino agrícola,


y el vicio de nulidad no se encontrare prescrito, deberán repararse los títulos
respectivos.

Si en la escritura en que se constituye hipoteca en favor del Banco, además se enajena


el predio, deberá verificarse que se encuentra incluida la cláusula de prohibición de
cambio de destino agrícola.

969
Ver numeral 9 del Capítulo II de este manual.
970
Para la autorización para enajenar de los artículos 57 Nº 4 y 67 Nº 9 de la Ley de Sociedades
Anónimas, se requiere que se individualice el inmueble, de modo que inequívocamente se entienda qué
bien es, su ubicación e inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
competente. No significa con ello que debe necesariamente indicarse su inscripción en el Registro de
Propiedad.
971
El Decreto Ley Nº 3.516 de 1980, que establece normas sobre subdivisión de predios rústicos, fue
publicado en el Diario Oficial de 1 de diciembre de 1980 y modificado por las siguientes leyes: Ley Nº
19.118 de 3 de febrero de 1992, Ley Nº 19.428, publicada en el Diario Oficial de 6 de diciembre de 1995
y Ley Nº 19.807, publicada en el Diario Oficial de 12 de junio de 2002.

372
Para evitar problemas de interpretación se ha estimado que el término enajenación
utilizado por la ley debe ser interpretado en la forma más amplia, abarcando aportes a
sociedades, la venta o aporte de derechos sobre inmuebles, e incluso las adjudicaciones.
Lo anterior, debido a que el criterio utilizado por las fiscalías de los distintos Bancos de
la plaza no es uniforme.
Por último, debe verificarse que los planos de subdivisión, a partir del 5 de enero de
1994, cuenten con la autorización del Servicio Agrícola y Ganadero (S.A.G.), quien
certificará el cumplimiento de la normativa vigente en el mismo plano972.

h) Predios Agrícolas con deuda CORA y/o INDAP


Al estudiar los títulos de un predio que originariamente hubiere sido asignado por la
Ex Caja de Colonización Agrícola, la Corporación de la Reforma Agraria, la Oficina de
Normalización Agraria y el Servicio Agrícola y Ganadero o que hayan sido adjudicados
o que se adjudiquen con motivo de la disolución de Cooperativas de Reforma Agraria,
deberá verificarse que se ha dado cumplimiento a las normas que la regulan, esto es,
entre otras el Decreto Ley Nº 3.262 de 1980973.

Como norma general debe tenerse presente la prohibición establecida por el artículo
1º del Decreto Ley Nº 3.262, antes citado, que señala:

"Salvo en los casos previstos en el presente decreto ley y mientras se mantengan las
deudas a que se refiere el artículo siguiente, se prohíbe la celebración de contratos
de compraventa, promesas de compraventa, adjudicaciones, constitución de
comunidades o sociedades y, en general, cualquier contrato o acto destinados a
transferir el dominio de parcelas, huertos o sitios vendidos o asignados o que se
asignen por la Caja de Colonización Agrícola, la Corporación de la Reforma
Agraria, la oficina de normalización Agraria o el Servicio Agrícola Ganadero, como
asimismo el de las tierras adjudicadas o que se adjudiquen con motivo de la
disolución de cooperativas de reforma agraria, incluyendo los demás derechos
incorporados al patrimonio del asignatario o adjudicatario en virtud de la
asignación o de la adjudicación.".

"Los actos y contratos que se celebren en contravención al presente artículo serán


absolutamente nulos, sin perjuicio de las responsabilidades del asignatario o
adjudicatario por infracción a las obligaciones y prohibiciones contenidas en el
respectivo título o establecidas en la ley.".

"Lo dispuesto en los incisos anteriores es sin perjuicio de la formación de


comunidades originadas por sucesión por causa de muerte, disolución de la sociedad
conyugal o adquisición del dominio por dos o más personas, conforme a lo dispuesto
972
El numeral 7 del artículo 1º de la Ley Nº 19.283, publicada en el Diario Oficial Nº 34.756 de 5 de
enero de 1994, modificó el artículo 46 de la Ley Nº 18.755, sobre organización y atribuciones del
Servicio Agrícola y Ganadero, estableciendo como requisito para el cambio de uso de suelos en el sector
rural, un informe favorable del S.A.G., fundado y público, expedido dentro del plazo de 30 días de
requerido, lo que el S.A.G., debe certificar en el plano de subdivisión correspondiente.
973
Decreto Ley Nº 3.262, que establece normas sobre enajenación de tierras asignadas por la Caja de
Colonización Agrícola, la Corporación de la Reforma Agraria, la Oficina de Normalización Agraria y el
Servicio Agrícola y Ganadero y de tierras adjudicadas a la disolución de Cooperativas de Reforma
Agraria, publicada en el Diario Oficial Nº 30.648 de 24 de abril de 1980.

373
en este decreto ley. Igualmente quedan excluidos los actos de adjudicación que
deriven de la liquidación de tales comunidades.".

"Corresponderá al Consejo de Estado ejercer las acciones que procedan en


conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, sin perjuicio de los derechos de
las partes o de terceros.".

Así, debemos distinguir respecto de estos predios indicados precedentemente, dos


situaciones:
a) La celebración de actos y contratos destinados a transferir el dominio de un predio
con deuda CORA morosa (compraventa, promesa de compraventa, adjudicación,
constitución de comunidades o sociedades)974, los cuales requieren para poder celebrarse
haber pagado previamente todas sus deudas por saldos de precio, bajo sanción que dicho
acto o contrato sea absolutamente nulo975. Ahora bien, no obstante lo anterior, este pago
puede efectuarse directamente por el adquirente al momento de suscribir el contrato, en
cuyo caso el Notario público ante quien se otorgue el contrato, deberá enterar el importe
al Servicio de Tesorería976.
b) La celebración de actos y contratos destinados a transferir el dominio de un predio
con deuda CORA no vencidas, o sea, donde el propietario se encuentra al día en el pago
de su deuda; los cuales podrán celebrarse, ya sea para enajenar el predio o derechos,
siempre que se cumplan con lo siguiente: (i) Que el adquirente haga suyas las deudas no
vencidas; (ii) Que el adquirente se obligue a pagarlas en un plazo no superior a 16 años
contado desde la fecha del contrato de enajenación, ni tampoco superior al plazo que
reste al adquirente original para el pago de la deuda 977 y (iii) Que se deje constancia que
la deuda se asume con un interés del 7% anual o del 9% anual, en caso de mora, con los
reajustes que correspondan. Los mismos requisitos se aplican para las transferencias
posteriores.
Además, deberá tenerse presente lo establecido en la Ley Nº 19.590978, modificado
por la Ley Nº 19.690979, donde se dispone que en las enajenaciones de bienes derivados
de la Reforma Agraria ya indicados, deberá indicarse el valor individual de cada uno de
ellos, ya sea que dichos actos o contratos sean a título gratuito u oneroso. Para tal efecto
deberán individualizarse en forma separada cada uno de los bienes y derechos incluidos
en el acto o contrato y su respectivo precio o valor.

Finalmente, en las transferencias antes indicadas, deberá insertarse en sus escrituras


un Certificado emitido previamente por el Servicio de Tesorerías, en el cual se indique
que el deudor se encuentra al día en el pago de la deuda CORA, indicando además su
monto y condiciones, emitidos con fecha no anterior a 30 días a la fecha de la escritura
correspondiente.

Lo mismo en el caso de constitución de hipotecas sobre los predios y derechos


indicados precedentemente, en que deberá verificarse previamente mediante los
certificados de deudas emitidos por el Servicio de Tesorerías e INDAP que el servicio
974
Artículo 4º, a) de la Ley Nº 18.658.
975
Actual inciso 2º del artículo 1º del Decreto Ley Nº 3.262, ya citado.
976
Artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.262, ya citado.
977
Artículo 3º del Decreto Ley Nº 3.262, ya citado.
978
Artículo 1º de la Ley Nº 19.590, publicada en el Diario Oficial de 13 de noviembre de 1998.
979
Artículo único de la Ley Nº 19.690, publicada en el Diario Oficial Nº 36.785 de 12 de octubre de 2000.
Además en un artículo transitorio se sanean los vicios de nulidad que se derivaron de las infracciones a lo
dispuesto en el anterior artículo 1º.

374
de la deuda ex-CORA se encuentra al día, y que el asignatario no registra deudas con el
citado Instituto. Los citados certificados deberán ser insertados en la escritura y deben
haber sido emitidos con una fecha no anterior a 30 días.

i) Regularización de Predios Urbanos: Decreto Ley Nº 2.695


Con el fin de sanear el dominio de la pequeña propiedad raíz, el legislador ha
establecido un procedimiento especial en el D.L. Nº 2.695980 que fija las normas para su
regularización.
Para tal efecto, necesariamente debe tratarse de inmuebles rurales o urbanos, cuyo
avalúo fiscal para el pago del impuesto territorial sea inferior a 800 o a 380 UTM 981,
respectivamente. Se excluyen de este procedimiento los inmuebles ubicados en
poblaciones declaradas en situación irregular según la Ley Nº 16.741, la propiedad
indígena regida por la Ley Nº 17.729, las comunidades regidas por el D.F.L. Nº 5 de
1967, los inmuebles de la Isla de Pascua y otras propiedades fiscales982.
El procedimiento tiene por finalidad otorgar —primeramente— la posesión regular
del inmueble, que para este caso se obtiene en forma especial con la inscripción de la
resolución administrativa de la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, donde dicha
resolución se considera como justo título y después, "transcurrido un año completo de
posesión inscrita no interrumpida, contado desde la fecha de inscripción", como
consecuencia, "el interesado se hará dueño del inmueble por prescripción, la que no se
suspenderá en caso alguno"983.
Expirado el plazo de un año indicado precedentemente, prescribirán las acciones
emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbres
activas y el de hipotecas. Asimismo, las anteriores inscripciones de dominio sobre el
inmueble, así como la de los otros derechos reales mencionados, las de los gravámenes
y prohibiciones que lo afectaban, se entenderán canceladas por el solo ministerio de la
Ley984.
Ahora bien, no obstante lo anterior, este derecho del poseedor regular y de buena fe,
que después de un año adquiere el dominio por prescripción, conforme al inciso
segundo del artículo 15 del citado Decreto Ley, puede discutirse en el ámbito
constitucional o mediante una acción reivindicatoria. En efecto, nuestra Corte Suprema
conociendo de una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Decreto Ley
de marras985, acogió la tesis de entender que disposiciones de dicho D.L., son
inconstitucionales, por cuanto "abrogan por una parte las normas sobre posesión y
dominio establecidas en el Código Civil, destruyendo las garantías de la posesión
inscrita que es presunción de dominio", como en otra ocasión 986 entendió que más que
un caso de inaplicabilidad se trataba de un problema de derogación de la Ley, donde
nuestra Constitución Política derogaba las disposiciones del citado Decreto Ley.

En consecuencia, vistos los efectos de dicha inscripción en el Conservador de Bienes


Raíces, debemos entender al estudiar un título de dominio que se funda en este tipo de
980
El Decreto Ley Nº 2.695, que fija las Normas para Regularizar la Pequeña Propiedad Raíz y para la
Constitución de Dominio sobre ella, fue publicada en el Diario Oficial Nº 30.420 de 21 de julio de 1979.
981
Ver tabla de UTM, www.sii.cl.
982
Artículos 7º y 8º del D.L. Nº 2.965.
983
Artículo 15 del D.L. Nº 2.695, ya citado.
984
Artículo 16 del D.L. Nº 2.695, ya citado.
985
Corte Suprema, sentencia de 8 de junio de 1990, Revista Fallos del Mes 379, p. 285.
986
Corte Suprema, sentencia de 5 de diciembre de 1986, Revista Fallos del Mes 337, p. 867.

375
inscripciones, que transcurridos un año completo de posesión inscrita no interrumpida,
contados desde la fecha de inscripción, el poseedor necesariamente adquirirá el dominio
por prescripción extraordinaria, conforme al artículo 2510 del Código Civil, lo que
constituye un título de dominio originario, esto es, irredargüible. Ante esto, estudiar
más atrás de la fecha de la correspondiente inscripción de dominio, parece del todo
inoficioso.

No obstante lo anterior, se aconseja, evaluar caso a caso con Fiscalía, este tipo de
títulos.

j) Certificación de Asignación de Roles en Trámite

De conformidad con las resoluciones vigentes del SII sobre la materia, tratándose de
primeras transferencias, deberá solicitarse para aprobar los títulos el correspondiente
certificado de asignación de roles en trámite, o en su defecto, la autorización especial
para escriturar sin presentar ese certificado.

Se debe insertar en la escritura el certificado o autorización que será requerido


además por el correspondiente Conservador de Bienes Raíces cuando se le requiera
inscribir la transferencia del inmueble.

4. PRENDAS

Uno. Marco jurídico


A. Definición: "Derecho real de garantía o seguridad que se constituye con la entrega
de una cosa al acreedor, el cual, en caso que el deudor no cumpla su obligación, puede,
para satisfacer su crédito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado
antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación"987.
No obstante la definición anterior de prenda civil, debe tenerse presente el caso de la
prenda especial sin desplazamiento, regulada en la Ley Nº 18.112 y luego reemplazada
por la prenda de la Ley Nº 20.190988, donde la prenda se perfecciona por el
cumplimiento de solemnidades y no por la entrega de la cosa al acreedor.

B. El artículo 2387 de nuestro Código Civil, señala que solo podrá constituir prenda
quien sea capaz de enajenarlos, esto es, su dueño; de manera tal que previamente a la
celebración del contrato de prenda, debe necesariamente tenerse certeza acerca de quién
es el dueño del bien respectivo.

987
Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y Vodanovic H., Antonio (1993), Tratado de los
Derechos Reales, Bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tomo I, p. 25.
988
La Ley Nº 20.190 que Introduce Modificaciones Tributarias e Institucionales para el Fomento de la
Industria de Capital de Riesgo y Continúa el Proceso de Modernización del Mercado de Capitales,
estableció un nuevo tipo de prenda sin desplazamiento en su artículo 14. Esta ley fue publicada en el
Diario Oficial de 5 de junio de 2007.

376
C. Contrato de Prenda: Por escritura pública o privada, según el tipo de prenda, con
la comparecencia de los apoderados del Banco, del constituyente y del deudor del
Banco aceptando la prenda, si no coincide la calidad de constituyente y deudor, ya que
el dueño de la cosa puede darla en prenda para garantizar obligaciones de un tercero,
salvo casos establecidos para las prendas especiales, como la prenda sobre acciones o la
prenda industrial o agraria.

D. Tasación: El Banco debe previamente haber tasado el bien mueble.


E. Poderes: Esta clase de garantía, como ya se indicó, debe ser constituida por el
dueño del mueble empeñado989, sea este persona natural o jurídica, pero en este último
caso deberá verificarse si su apoderado o mandatario tiene facultades suficientes para
representar al mandante en dicha enajenación.

Entendemos que el apoderado tiene poder suficiente; cuando se le ha dotado


expresamente de la facultad para "prendar", "dar en prenda", "constituir prendas" u
"otorgar en prenda" bienes muebles o toda clase de bienes.

Debe tenerse en especial consideración, cuando el otorgante de la prenda es una


Sociedad Anónima y se pretende caucionar obligaciones de un tercero, ya que en este
caso se requiere que una Junta Extraordinaria de Accionistas autorice en particular la
constitución de la prenda, salvo que el tercero sea una filial de la Sociedad Anónima,
caso en el cual bastará que la autorización particular la otorgue el Directorio; en ambos
casos dichas actas deben estar reducidas a escritura pública.

Dos. Prenda Civil


Corresponde a una prenda regulada por el Código Civil990, que se caracteriza por ser
específica y con desplazamiento, ya que se perfecciona por la entrega de la cosa dada en
prenda al acreedor, consecuencia de lo cual los Bancos no operan con este tipo de
garantía.

Sus características principales son:

i. Es un contrato unilateral, donde solo una de las partes resulta obligada, esto es, el
acreedor prendario, que se obliga a restituir la cosa empeñada.

ii. Es un contrato real, esto debido a que se perfecciona con la entrega de la cosa.

iii. Es una prenda sobre bienes presentes o sea que deben existir al momento de
prendarlos.

iv. Es un contrato accesorio, ya que subsiste en tanto exista la o las obligaciones que
garantiza.
v. Es indivisible, subsiste sobre el bien íntegro hasta que se paga la totalidad de las
obligaciones caucionadas991.

989
Artículo 2387 del Código Civil.
990
Ver el Título XXXVII del Libro IV del Código Civil, artículo 2384 y siguientes.
991
Ver artículos 2396 y 2405 y normas sobre obligaciones indivisibles del 1526 Nº 1 del Código Civil.

377
vi. Es un contrato civil, que solo puede garantizar obligaciones civiles o naturales.
vii. El objeto prendado debe ser un bien mueble o un bien incorporal992.

Tres. Prenda Comercial

La prenda comercial se encuentra regulada en el Título XV del Libro II del Código de


Comercio y sus principales características son:
i. Es un contrato solemne, ya que se constituye por escritura pública o privada
protocolizada, previa certificación del Notario, en el mismo instrumento de la fecha de
la protocolización993. Asimismo, entendemos que su modificación y alzamiento, debe
revestirse de la misma solemnidad.
ii. Es una prenda sin desplazamiento, aunque el privilegio nace, subsiste y se extingue
con la posesión de la prenda, en manos del acreedor prendario o un tercero elegido por
las partes994.

iii. Es un contrato accesorio, ya que subsiste en tanto exista la o las obligaciones que
garantiza.

iv. Es una garantía específica, por lo que se deben enunciar en ella todos los
antecedentes que permitan singularizar el crédito garantizado (Nº de operación o pagaré,
fecha de suscripción u otorgamiento, monto involucrado, etc.).

v. Es indivisible, subsiste sobre el bien íntegro hasta que se paga la totalidad de las
obligaciones caucionadas.

vi. El objeto prendado debe ser un bien mueble o un bien incorporal, que debe estar
debidamente singularizado, indicando especie, naturaleza y descripción.

Una de las más usadas es la prenda mercantil sobre crédito, para lo cual debe tenerse
presente lo siguiente:

i. Si el crédito es nominativo:

• Debe notificarse al deudor conforme al artículo 2389 del Código Civil, según
prescribe el artículo 816 del Código de Comercio.

• Debe constituirse como garantía específica, por lo que es vital indicar todos los
antecedentes que permitan singularizar el crédito garantizado.

• Es conveniente incluir un mandato irrevocable de cobro al Banco acreedor de la


obligación que se pretende caucionar, otorgado por el constituyente de la prenda.
ii. Si el crédito esta documentado en un documento a la orden, como un pagaré en
letra de cambio librado a la orden, la prenda se constituye con el correspondiente
endoso en garantía: endoso con la expresión "endoso en garantía"995.

992
Ver artículo 2389 del Código Civil.
993
Ver Nº 1 del artículo 815 del Código de Comercio.
994
Ver artículo 817 del Código de Comercio.

378
Cuatro. Prenda Industrial
Este tipo de prenda se encuentra regulada en la Ley Nº 5.687 sobre el Contrato de
Prenda Industrial996, y como señala su artículo 23 tiene por objeto: "...caucionar
obligaciones contraídas en el giro de los negocios que se relacionan con cualquiera
clase de trabajos o explotaciones industriales, conservando el deudor la tenencia y uso
de la prenda". O sea, se requiere que la persona que la otorga, tenga el carácter de
industrial y cauciona solo obligaciones relacionadas con el giro industrial.
Se constituye por escritura pública o privada autorizada ante Notario, con expresión
de fecha, la cual debe inscribirse en el Registro de Prenda Industrial del Conservador
de Bienes Raíces del domicilio en que se encuentren depositados los bienes997.

Puede ser una garantía Específica o General. Se deben individualizar los bienes, esto
es, indicar marca, número de serie, naturaleza, calidad y demás circunstancias que
permitan su individualización e identificación.

Cinco. Prenda Agraria


Esta prenda se encuentra regulada en la Ley Nº 4.097998, y como señala su artículo 1º
tiene por objeto: "...caucionar obligaciones contraídas en el giro de los negocios
relacionados con la agricultura, ganadería y demás industrias anexas, conservando el
deudor la tenencia y uso de la prenda.". Es decir, se requiere que la persona que la
otorga, sea persona natural o jurídica, se dedique a la explotación agrícola.

Tiene la particularidad de solamente caucionar obligaciones específicas y propias


relacionada con negocios vinculados con la agricultura o ganadería (animales,
maquinarias de explotación, aperos útiles de labranza, semillas, frutos de cualquier
naturaleza; cosechados o pendientes, en estado natural o elaborados, madera, etc.), del
dueño de ellos.

Es una prenda sin desplazamiento, por lo que el deudor conserva la tenencia de los
bienes.
Requiere constituirse por escritura pública o privada autorizada ante Notario y luego
inscribirse en el Registro de Prenda Agraria del Conservador de Bienes Raíces del
domicilio en que se encuentren depositados los bienes999.

995
Ver artículo 30 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, publicada en el Diario Oficial de
14 de enero de 1982 y que se encuentra en el Apéndice del Código de Comercio.
996
La Ley Nº 5.687, Ley de Contrato de Prenda Industrial, publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de
septiembre de 1935, y que se encuentra en el Apéndice del Código de Comercio.
997
Ver artículos 27 y 28 de la Ley Nº 5.687, Ley de Contrato de Prenda Industrial, antes citada.
998
La Ley Nº 4.097, sobre Contrato de Prenda Agraria y su modificación introducida por la Ley Nº 4.163,
publicadas en el Diario Oficial de fecha 25 de septiembre de 1926 y 25 de agosto de 1927,
respectivamente, y que se encuentra en el Apéndice del Código Civil.
999
Ver artículos 5º y 6º de la Ley Nº 4.097, sobre Contrato de Prenda Agraria, ya citada.

379
Seis. Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº  18.112
Esta prenda sin desplazamiento se encuentra regulada en la Ley Nº 18.1121000. Es una
prenda solemne y que tiene la particularidad de caucionar obligaciones propias del
constituyente como de terceros, ya sean presentes o futuras y no importando la calidad u
oficio del constituyente o deudor.

Sus solemnidades son:

• Se constituye y alza por escritura pública.

• Debe contener las menciones del artículo 3º de la ley mencionada que la regula.

• Un extracto de la escritura con las menciones del artículo 9º de la ley citada, se debe
publicar en el Diario Oficial, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha de su
otorgamiento. Esta publicación necesariamente debe efectuarse el día 1 o 15 del mes o,
si fuere domingo o festivo, el primer día siguiente hábil.

Puede ser una garantía específica o general.

Se deben individualizar los bienes (indicar marca, número de serie, naturaleza,


calidad y demás circunstancias que permitan su individualización e identificación), los
que pueden ser:

a) Vehículos

• Debe tenerse a la vista el Certificado de Anotaciones o solicitud de inscripción de


vehículo motorizado. Es recomendable que este certificado no tenga más de 30 días
desde su emisión.

• Debe solicitarse copia del título que dio origen a la inscripción (factura, contrato de
compraventa, etc.), cuidando de verificar que el precio se encuentra cancelado.

• Debe informarse al ejecutivo si el vehículo fue internado con pago de derechos de


aduana diferidos, y previa conformidad de este, podrá constituirse la garantía.

• En el caso de carros, acoplados, etc., deberá solicitarse un certificado emitido por la


Municipalidad respectiva que indique el número de su Registro, y si se encuentra
gravado.

b) Vuelo de los bosques

• Deberá solicitarse copia del plan de manejo del Bosque.

Ley Nº 18.112 que Dicta Normas sobre Prenda sin desplazamiento, publicada en el Diario Oficial Nº
1000

31.242 de 16 de abril de 1982.

380
• No obstante que en esta garantía el dueño del predio o casto puede ser distinto del
constituyente de la prenda, en este caso particular no es aconsejable su constitución,
atendido los problemas que acarrea su ejecución y realización, por lo que solo
recomendamos la constitución de esta prenda sobre vuelo en el evento que el dueño del
vuelo lo sea también del predio y que conjuntamente con ella se constituya hipoteca
sobre el casco, caucionando las mismas obligaciones.

• Es conveniente anotar la prenda al margen de la inscripción de dominio del


inmueble.

c) Maquinaria, galpones, etc.

• Debe tenerse a la vista copia del título de adquisición (factura, conocimiento de


embarque, contrato de compraventa, etc.), cuidando de verificar que el precio se
encuentra cancelado. Además, debe solicitarse al ejecutivo que adjunte una copia de la
tasación.

• Debe informarse al ejecutivo si la máquina fue internada con pago de derechos de


aduana diferidos, y previa conformidad de este podrá constituirse la garantía.

d) Árboles, frutales y siembras

• En caso que el dueño del predio sea distinto del constituyente de la prenda, deberá
comparecer el primero autorizando la constitución de la garantía.

• Es conveniente anotar la prenda al margen de la inscripción de dominio del


inmueble.

Siete. Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº  20.190

a) Antecedentes
Esta prenda fue creada por la Ley Nº 20.1901001, conocida como el programa Mercado
de Capitales II o MK2, y reemplazará a las prendas de la Ley Nº 18.112 y la prenda
agraria de la Ley Nº 4.097, prenda industrial de la Ley Nº 5.687 y la prenda de las
compraventas de muebles a plazo de la Ley Nº 4.702, entre otras, una vez que entre en
vigor, esto es, una vez transcurridos 90 días desde la fecha en que se publique en el
Diario Oficial el decreto supremo que contenga el Reglamento sobre Registro de Prenda
sin Desplazamiento.

1001
Ley Nº 20.190 que Introduce Modificaciones Tributarias e Institucionales para el Fomento de la
Industria de Capital de Riesgo y continúa con le Proceso de Modernización del Mercado de Capitales,
publicada en el Diario Oficial de 5 de junio de 2007, en su artículo 14 dicta Normas sobre Prenda sin
Desplazamiento y crea Registro de Prendas sin desplazamiento.

381
De esta forma este tipo de prenda encuentra su estatutos en el artículo 14 de la Ley
Nº 20.190, estableciéndose además como norma supletorias las disposiciones del
contrato de prenda del Código Civil1002.

b) Características

Sus principales características son:

i. Es un contrato solemne, ya que se constituye por escritura pública o privada


protocolizada y que debe indicar las menciones que indica la ley en forma expresa.

ii. Es una prenda sin desplazamiento, ya que el constituyente conserva la tenencia y


uso del bien constituido en prenda.

iii. Es una prenda sobre bienes presentes o futuros, que existen al momento de
prendarlos o que se espera que existan.

iv. Es un contrato accesorio, ya que subsiste en tanto exista la o las obligaciones que
garantiza.

v. Puede constituirse como garantía específica o general.

vi. Es una garantía que puede caucionar obligaciones propias o de terceros, presentes
o futuras.

vii. Es indivisible, subsiste hasta que se paga la totalidad de las obligaciones


caucionadas.

viii. El objeto prendado puede ser una o varias cosas corporales o incorporales
muebles, los que deben estar debidamente singularizado, indicando especie, naturaleza
y descripción.

c) Solemnidades

• Escritura pública o instrumento privado debidamente protocolizado, caso en el cual,


las firmas de las partes concurrentes deberán ser autorizadas por el mismo Notario que
se realiza la protocolización del mencionado instrumento, ya sea para la constitución,
modificación y/o alzamiento de la prenda.
Con respecto a los terceros, para el caso de la escritura pública, la fecha del contrato
corresponde a la fecha de la escritura y en el caso del instrumento privado
protocolizado, la fecha del contrato será la fecha de su protocolización1003.

1002
Ver inciso segundo del artículo 1º del título del artículo 14 de la Ley Nº 20.190 sobre Normas sobre
Prenda sin Desplazamiento y crea Registro de Prendas sin desplazamiento.
1003
Ver artículo 2º del título del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, ya indicada precedentemente.

382
• Menciones del contrato de prenda: La escritura de prenda, debe contener las
menciones del artículo 3º de la Ley de Prenda ya indicada1004, que son:

1) La individualización de sus otorgantes;

2) La indicación de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una


garantía general. En caso que solo se refieran los documentos donde constan las
obligaciones garantizadas y estos no estuvieren incorporados en un registro público,
deberán ser protocolizados en copia simple al momento de la celebración del contrato
de prenda;

3) La individualización o la caracterización de las cosas empeñadas, y

4) La suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o la proporción


en que debiere caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso.
• Inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento.
Una copia autorizada del contrato de prenda, de su modificación o su alzamiento y una
copia de los documentos en que consten las obligaciones garantizadas que se hubieren
protocolizado en su registro, si estas no estuvieren indicadas precisamente en el contrato
de prenda. Corresponderá al Notario solicitar esta inscripción para el cual la ley le fija
un plazo de tres días hábiles, exceptuados los días sábado, contado desde la fecha de
suscripción de la escritura pública en que consta el contrato de prenda, su modificación
o su alzamiento o, tratándose de instrumentos privados, desde su fecha de
protocolización1005.

d) Bienes que pueden prendarse

La ley es bastante amplia con respecto a los bienes sobre los que puede constituirse
prenda; así tenemos que se puede constituir prenda sobre las siguientes cosas:

1. Cosas muebles, corporales e incorporales: Esto significa que puede constituirse


prenda sobre bienes muebles y también sobre derechos.

2. Cosas presentes o futuras: Así el artículo 3º del mencionado artículo 14 de la Ley


ya indicada, señala que pueden constituirse prendas: "...sobre todo tipo de cosas
corporales o incorporales muebles, presentes o futuras.". Luego, más adelante, el
artículo 9, señala: "El contrato de prenda sobre bienes o derechos futuros será válido,
pero mediante su inscripción no se adquirirá el derecho real de prenda sino desde que
los bienes o derechos empeñados lleguen a existir.". Y continúa en su inciso segundo:
"Una vez que los bienes o derechos señalados en el inciso anterior existan, se
entenderá constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripción en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento".

1004
Ver artículo 3º del título del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, ya indicada precedentemente.
1005
Este plazo de tres días que la ley fija al Notario en el artículo 24, es solo para efecto de que este envíe
los documentos al Registro de Prendas, pero su incumplimiento solo genera responsabilidad funcionaria
para el Notario y no afecta la validez de la prenda.

383
3. Derechos sobre concesiones otorgadas por el Estado y/o sobre sus ingresos y
flujos: Para caucionar determinados contratos y bajo regulación de esta ley comentada,
en su artículo 6º y las particulares aplicables al tipo de concesión, puede constituirse
prenda sobre los siguientes derechos y bienes que resumimos a continuación:
• Derecho de concesión de obra pública, constituida al amparo del D.F.L. Nº 164, de
1991. Esta prenda recae sobre cualquier pago comprometido por el Fisco a la sociedad
concesionaria a cualquier título en virtud del contrato de concesión antes indicado, o los
ingresos o flujos futuros que provengan de la explotación de la concesión antedicha1006.

¿ Esta prenda solo puede constituirse a favor de los financistas de la obra o de su


operación o en la emisión de títulos de deuda de la sociedad concesionaria.
• Derecho de concesión portuaria constituido al amparo de la Ley Nº 19.542. Esta
prenda recae sobre los bienes muebles de la sociedad concesionaria; o sobre los ingresos
o flujos futuros1007.

¿ Esta prenda solo puede constituirse para garantizar las obligaciones financieras que
la sociedad concesionaria contraiga para financiar el ejercicio, equipamiento y
explotación de dicha concesión.
• Derecho de concesión de construcción y explotación de subsuelo, constituido al
amparo de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades Nº 18.6951008.

¿ Esta prenda solo puede constituirse a favor de cualquier acreedor del concesionario.

¿ Requiere además de la inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento de


una subinscripción en el Registro Especial de Concesiones de la Ley Nº 18.695.

1006
Ver Nº 1 del artículo 6º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1007
Ver Nº 2 del artículo 6º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1008
Ver Nº 3 del artículo 6º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada, y el artículo 37 de la Ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional
de Municipalidades, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se contiene el D.F.L. Nº 1 del
Ministerio del Interior, Subsecretaria de Desarrollo Regional y Administrativo, publicado en el Diario
Oficial de 9 de mayo de 2006 y que señala: "Las concesiones para construir y explotar el subsuelo se
otorgarán previa licitación pública y serán transferibles, asumiendo el adquirente todos los derechos y
obligaciones que deriven del contrato de concesión. / La transferencia deberá ser aprobada por la
municipalidad respectiva en los términos consignados en la letra j) del artículo 65 de esta ley, dentro de
los 30 días siguientes a la recepción de la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin que la municipalidad se
pronuncie, la transferencia se considerará aprobada, hecho que certificará el secretario municipal. / El
adquirente deberá reunir todos los requisitos y condiciones exigidos al primer concesionario,
circunstancia que será calificada por la municipalidad al examinar la aprobación a que se refiere el inciso
anterior. / La municipalidad sólo podrá rechazar la transferencia por no concurrir en el adquirente los
citados requisitos y condiciones. / Las aguas, sustancias minerales materiales u objetos que aparecieren
como consecuencia de la ejecución de las obras, no se entenderán incluidos en la concesión, y su
utilización por el concesionario se regirá por las normas que les sean aplicables. / En forma previa a la
iniciación de las obras el concesionario deberá someter el proyecto al sistema de evaluación de impacto
ambiental, regulado en la Ley Nº 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente. / El concesionario podrá dar
en garantía la concesión y sus bienes propios destinados a la explotación de ésta. / Los Conservadores de
Bienes Raíces llevarán un registro especial en que se inscribirán y anotarán estas concesiones, sus
transferencias y las garantías a que se refiere el inciso anterior. / La concesión sólo se extinguirá por las
siguientes causales:
1.- Cumplimiento del plazo por el que se otorgó;
2.- Incumplimiento grave de las obligaciones impuestas al concesionario, y
3.- Mutuo acuerdo entre la municipalidad y el concesionario.".

384
• Derecho de concesión onerosa sobre bienes fiscales, constituido al amparo del
artículo 61 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977. Esta prenda recae sobre el derecho que
para el concesionario emane del contrato de concesión o sobre los ingresos o flujos
futuros que provengan de la explotación de la concesión1009.

¿ Esta prenda solo puede constituirse para garantizar obligaciones que se deriven
directa o indirectamente de la ejecución del proyecto o de dicha concesión.
¿ Requiere además de la inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento de
una anotación al margen de la inscripción del artículo 59 del D.L. Nº 1.939, de 19771010.
• Derechos de explotación de concesiones de servicios sanitarios, constituido en los
términos de los artículos 7º y 32 del D.F.L. Nº 382, de 1988, del Ministerio de Obras
Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios. Esta prenda puede constituirla quien
explote la concesión sanitaria emanada del contrato de transferencia del derecho de
explotación de concesiones de servicios sanitarios, sobre los ingresos o los flujos
futuros que provengan del derecho de explotación antedicho1011.

¿ Esta prenda solo puede constituirse a favor de cualquier acreedor del concesionario.
¿ Requiere además de la inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento de
una anotación al margen de la inscripción en el registro a que alude el artículo 19 de la
Ley General de Servicios Sanitarios1012.

1009
Ver Nº 4 del artículo 6º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1010
El artículo 59 del D.L. 1.939, del Ministerio de Tierras y Colonización, que establece las Normas
sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial
con fecha 10 de noviembre de 1977, señala: "La adjudicación de la concesión se resolverá por decreto
supremo del Ministerio de Bienes Nacionales, cuyo extracto deberá publicarse en el Diario Oficial dentro
de los treinta días siguientes a su dictación. Dicho extracto deberá contener las siguientes menciones:
1. Acto administrativo y su fecha;
2. Nombre o razón social y número del rol único tributario del o los beneficiarios;
3. Localización del inmueble fiscal;
4. Superficie;
5. Datos de la inscripción del Conservador de Bienes Raíces;
6. Plazo de la concesión;
7. Renta concesional;
8. Naturaleza del proyecto, y
9. Plazo para la suscripción del contrato.
A contar de la fecha de publicación del decreto, el adjudicatario quedará obligado, cuando corresponda,
en el plazo y con los requisitos que se indiquen en el respectivo decreto, a constituir una persona jurídica
de nacionalidad chilena, con quien se celebrará el respectivo contrato de concesión. / Para que la
adjudicación de la concesión se entienda perfeccionada, el adjudicatario, dentro del plazo de 30 días
contado desde la publicación en el Diario Oficial, deberá suscribir con el Ministerio el correspondiente
contrato de concesión, el cual deberá constar en escritura pública. / La escritura pública deberá inscribirse
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del lugar en que se hallare
ubicado el inmueble, como también anotarse al margen de la inscripción de dominio del respectivo
predio. Copia de la escritura deberá entregarse para su archivo en el Ministerio. / El incumplimiento de
las obligaciones indicadas en los incisos anteriores, será declarado por el Ministerio mediante decreto y
permitirá que deje sin efecto la adjudicación respectiva.".
1011
Ver Nº 5 del artículo 6º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1012
Los artículos 7º, 32 y 19 del D.F.L. Nº 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, Ley General
de Servicios Sanitarios, publicado en el Diario Oficial con fecha 21 de junio de 1989, señalan:

Artículo 7º: "La concesión tiene por objeto permitir el establecimiento, construcción y explotación de los
servicios públicos indicados en el Nº 1 del artículo 1º de esta ley. El plazo por el que se otorga la
concesión es indefinido, sin perjuicio de su caducidad, de conformidad a lo establecido en la ley. / Las

385
• Derechos que para el participante emanen del contrato de participación celebrado
conforme a la Ley Nº 19.865, en aquellos casos en que la obligación de este comprenda:
(a) la ejecución, operación o mantención total o parcial de una obra; (b) una retribución
que consista en la explotación total o parcial de la misma por un período de tiempo
determinado; (c) los bienes muebles de propiedad del participante o (d) los ingresos o
flujos futuros que provengan del derecho de explotación antedicho1013.

¿ Esta prenda solo puede constituirse para garantizar las obligaciones financieras que
el participante contraiga para financiar la ejecución, operación, mantención y
explotación de la obra.
• Derechos emanados del contrato de concesión de recintos o instalaciones
deportivas del Instituto Nacional del Deporte de Chile constituido al amparo de los
artículos 55 a 61 de la Ley Nº 19.712, que únicamente podrán prendarse previa
autorización de dicho Instituto y para garantizar1014.

¿ Esta prenda sólo puede constituirse para garantizar las obligaciones que deriven
directa o indirectamente de la ejecución del proyecto de la concesión.
• Todos aquellos derechos de concesión que, según las leyes bajo las cuales se
regulen, sean susceptibles de ser prendados, conforme a los requisitos establecidos en
las mismas.1015
4. Créditos nominativo:1016

concesiones o parte de ellas, podrán ser objeto de cualquier acto jurídico en virtud del cual se transfiera el
dominio o el derecho de explotación de la concesión. / Las concesionarias de distribución de agua potable
y de recolección de aguas servidas sólo podrán destinar sus instalaciones al servicio público respectivo.".

Artículo 32: "De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7º de esta ley, cualquier acto jurídico, mediante el
cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación de una concesión, deberá ser previamente
aprobado por la entidad normativa, la que, para estos efectos, sólo verificará que a quien se le transfiere el
dominio o los derechos de explotación acredite que cumple con los requisitos exigidos por la ley vigente.
Además, dicha transferencia deberá considerar las garantías establecidas en el artículo 20 de esta ley y se
formalizará de acuerdo al procedimiento establecido en los artículos 16, 17, 18 y 19. / En el caso de
transferencia del dominio o del derecho de explotación de una concesión y siempre que ésta sea
autorizada conforme al inciso precedente, el adquirente deberá cumplir con las condiciones exigidas en
esta ley a las concesionarias de servicio público. La transferencia deberá constar en escritura pública y
subinscribirse al margen de la inscripción en el registro a que se refiere el artículo 19. / La transferencia
del derecho de explotación, implica la entrega total de la gestión del servicio siendo responsables quien
explote la concesión sanitaria y el titular de la misma. El traspaso del derecho será temporal.".

Artículo 19: "El decreto de otorgamiento de la concesión será reducido a escritura pública, dentro de los
15 días siguientes a su tramitación y un extracto del mismo deberá ser publicado en el Diario Oficial por
el interesado, los días 1 ó 15 del mes, inmediatamente siguientes a la fecha de su reducción a escritura
pública, o día hábil siguiente, si aquellos fueran feriados. / Antes de 30 días, contados desde la fecha de
dicha publicación, el decreto deberá inscribirse en un registro que, para tal efecto, llevará la entidad
normativa.".
1013
Ver Nº 6 del artículo 6º del Título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1014
Ver Nº 7 del artículo 6º del Título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1015
Ver Nº 8 del artículo 6º del Título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1016
El artículo 7º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.

386
Esta prenda será oponible1017 al deudor del crédito pignorado en tanto se cumplan los
siguientes requisitos:

a) Notificación judicial de la prenda del crédito al deudor del crédito pignorado,


(ordenada practicar al receptor judicial por resolución del Tribunal competente) o por
medio de un notario con exhibición del título, o bien, aceptación escrita del deudor, en
el mismo contratote prenda o en instrumento aparte, en todos los casos con declaración
en que se le prohíbe pagar el crédito en otras manos que no sea el acreedor prendario.

b) Protocolización de una copia del título que consigne el crédito nominativo que se
otorgue en prenda, efectuada al tiempo de suscribirse el contrato de prenda y en éste
deberá hacerse mención de la protocolización de aquél.
5. Valores emitidos sin impresión física del título que los evidencie. Esta prenda
deberá además de inscribirse en el Registro de Prenda sin Desplazamiento, anotarse en
el registro de anotaciones en cuenta que se lleve para estos efectos.1018
6. Cosas que no han llegado al país podrán ser empeñadas, siempre que el
constituyente de la prenda sea el titular del conocimiento de embarque (documento que
acredita un transportador marítimo ha tomado a su cargo o ha cargado las
mercaderías que entregará a su beneficiario, art. 977 C. Comercio), guía aérea
(respecto del transporte aéreo, art. 137 C. Aeronáutico), carta de porte (respecto del
transporte terrestre, art. 173 del C. de Comercio) o documento que haga las veces de
cualquiera de los anteriores, conforme a las normas que regulan la circulación de tales
documentos.1019
7. Bienes de una misma clase o universalidades de hecho, tales como existencias,
inventarios, materias primas, productos elaborados o semielaborados o repuestos, o
maquinarias, redes o sistemas; los componentes de los mismos podrán ser utilizados,
reemplazados, transformados o enajenados, en todo o en parte, salvo pacto en contrario.
Los bienes transformados en virtud de lo dispuesto así como el producto elaborado con
los componentes de dichas existencias, quedarán de pleno derecho constituidos en
prenda1020.

Asimismo, se exige como requisito de validez que se indique el valor del conjunto de
bienes sobre los que recaiga la prenda, salvo que las partes acuerden expresamente no
asignarle un valor; caso en el cual, no será aplicable lo dispuesto en el artículo 1496,
Nº 2, del Código Civil y el contrato de prenda deberá señalar las particularidades
tendientes a individualizar los bienes prendados, señalando si son fungibles o no,
determinando en el primer caso su especie, cantidad, calidad, graduación y variedad.

1017
Se establecen requisitos de oponibilidad de la prenda, distinto a la prenda de créditos del artículo 2389
del C. Civil, donde opera como requisito para perfeccionar el contrato.
1018
El artículo 8º del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada, señala: "Los valores emitidos sin impresión física del título que los evidencie,
podrán ser prendados bajo las disposiciones de la presente ley, en cuyo caso la prenda deberá anotarse en
el registro de anotaciones en cuenta que se lleve para estos efectos. Tratándose de valores depositados en
una empresa de depósito de valores constituida de acuerdo a la Ley Nº 18.876, el acreedor prendario
podrá solicitar la anotación de la prenda directamente a dicha empresa. Lo dispuesto en los incisos
anteriores es sin perjuicio de la obligación establecida en el Título IV de la presente ley".
1019
Ver artículo 10 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1020
Ver inciso 4º del artículo 11 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula
la Prenda sin Desplazamiento, ya citada.

387
8. Cosas que la ley reputa como inmuebles por destinación o adherencia, entendidos
como bienes futuros1021.

e) Efectos del Contrato de Prenda sin desplazamiento: Derechos del acreedor

1. Derecho de Venta: El artículo 15 de la ley comentada señala: "El acreedor


prendario tendrá derecho a pagarse ... del total del monto del crédito, incluidos los
intereses, gastos y costas, si los hubiere.".

2. Derecho de Preferencia: El mismo artículo 15 de la ley comentada también señala:


"El acreedor prendario tendrá derecho a pagarse, con la preferencia establecida en el
artículo 2474 del Código Civil... Este privilegio se extenderá, además, al valor del
seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnización
que terceros deban por daños y perjuicios que ella sufriere.".
Por otra parte, el artículo siguiente señala: "Se podrá constituir una o más prendas
sobre un mismo bien, prefiriéndose por el orden cronológico de sus respectivas
inscripciones en el Registro de Prendas sin Desplazamiento".1022.
3. Derecho a acelerar el plazo del crédito y realizar de inmediato la prenda: Se
reconoce la plena validez y aplicabilidad de la cláusula convencional que establezca una
prohibición de gravar y/o enajenar el bien prendado, de manera que ante su infracción
el acreedor prendario puede exigir la inmediata realización de la prenda, considerando
la obligación caucionada como de plazo vencido1023.
También puede acelerarse el plazo del crédito y realizar de inmediato la prenda,
cuando se cambia el lugar donde deba mantenerse la cosa empeñada o es utilizada en
forma distinta a lo pactado1024; o bien, el constituyente se oponga a que el acreedor
inspeccione la cosa empeñada1025.
4. Derecho de inspeccionar la especie prendada1026.
5. Derecho legal de retención del arrendador de las especies dadas en prendas1027.

En este tipo de prendas, no existe derecho de retención ni de persecución (arts. 2396 y


2393 del Código Civil, ya que el acreedor nunca está en posesión o tenencia del bien
prendado).

1021
Ver artículo 14 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1022
Ver artículo 16 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1023
Ver artículo 17 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1024
Ver artículo 19 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1025
Ver artículo 20 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1026
Ver nota anterior.
1027
Ver artículo 22 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.

388
f) Efectos del Contrato de Prenda sin desplazamiento: Derechos del deudor
1. Derecho de retención: Derecho del constituyente o deudor prendario, de conservar
la tenencia, uso y goce de la cosa prendada y siendo de su cargo la obligación de
conservar la cosa como depositario y si fueren derechos, el constituyente está obligado
a evitar su menoscabo o extinción. "Si se abandonaren las especies prendadas, el
tribunal podrá autorizar al acreedor, para que, a su opción, tome la tenencia del bien
prendado, designe un depositario o proceda a la realización de la prenda,
considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido"1028.
2. Derecho a mantener en depósito la cosa, en un lugar determinado. Si el gasto de
custodia fue dispendioso el constituyente puede solicitar al acreedor o al Tribunal
competente, la autorización para vender la cosa sin previa tasación, pagándose al
acreedor el producto de dicha enajenación1029.
3. Derecho del constituyente a acelerar la realización de la prenda, considerase la
obligación caucionada de plazo vencido; circunstancia que debe solicitar al Tribunal
competente, probando que los gastos de custodia y conservación del bien empeñado son
dispendiosos1030.
4. Derecho a exigir que el acreedor suscriba el alzamiento de la prenda, una vez
efectuado el pago íntegro de las obligaciones caucionadas. Si el acreedor se negare
podrá solicitarlo judicialmente1031.

g) Inscripción de la prenda, modificación y alzamiento

i. Derecho real de prenda: El artículo 25 de la ley en estudio, en su inciso primero


señala: "El derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la
inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La
prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha.".

Pero, esta norma tiene excepciones, señaladas en los incisos siguientes:

— Primero, en el caso de bienes sujetos a inscripción obligatoria en algún otro


registro, donde la prenda solo será oponible a terceros, cuando se anote una referencia
del contrato de prenda al margen de la inscripción correspondiente.

— Y segundo, tampoco la prenda será oponible a los terceros que hubieren adquirido
el bien empeñado por venta al detalle en una fábrica, feria, bolsa de productos
agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacén u otros establecimientos análogos en
que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza.

ii. Registro de Prendas sin Desplazamiento. La nueva Ley sobre Prendas sin
Desplazamiento ya comentada, en el inciso 1º de su artículo 28, creó el "Registro de
Prendas sin Desplazamiento, que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación,
1028
Ver artículo 18 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1029
Ver artículos 19 y 21 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1030
Ver artículo 22 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1031
Ver artículo 27 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.

389
de conformidad con esta ley y en la forma que determine el reglamento que al efecto
dicte el Presidente de la República mediante decreto supremo emanado conjuntamente
del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Justicia".

iii. Plazo de Inscripción: No existe plazo legal para inscribir la prenda. Solo existe un
plazo fatal de tres días hábiles, exceptuados los días sábado, contado desde la fecha de
suscripción de la escritura pública en que consta el contrato de prenda, su modificación
o su alzamiento o, tratándose de instrumentos privados, desde su fecha de
protocolización, para que el Notario envíe la documentación fundante de la prenda
para su inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento.
iv. Documentos fundantes de la prenda: El notario deberá enviar para su inscripción
en el Registro de Prendas sin Desplazamiento los siguientes documentos1032, ya sea en
forma física o electrónica:

a) Una copia autorizada del contrato de prenda, de su modificación o su alzamiento y

b) Copia de los documentos en que consten las obligaciones garantizadas que se


hubieren protocolizado en su registro, si estas no estuvieren indicadas precisamente en
el contrato de prenda.

v. La omisión de las diligencias propias de la inscripción de la prenda no afectará la


validez del contrato de prenda ni la de su modificación o alzamiento, tampoco impedirá
su anotación o inscripción, sin perjuicio de la responsabilidad del Notario respectivo por
los daños que se originen como consecuencia de la omisión y de la sanción disciplinaria
de que pudiere ser objeto según lo establecido en el artículo 440, inciso primero, del
Código Orgánico de Tribunales. En este caso y sin perjuicio de lo señalado en este
inciso, el interesado podrá concurrir directamente al Registro Civil y obtener la
inscripción requerida conforme el Título V siguiente.

vi. Modificaciones y rectificaciones de la inscripción de Prenda. La ley establece dos


procedimientos para el caso que sea necesario modificar e incluso eliminar una
inscripción de prenda en su artículo 26. A saber:

a) Procedimiento judicial: El Tribunal competente puede determinar la modificación o


eliminación de una inscripción de prenda. Para fijar su competencia, debemos estarnos a
las normas generales, por lo que entendemos es competente el Juez del letras en materia
civil del domicilio en que se suscribió en contrato; o el domicilio convencional que las
partes fijaron en el mismo.

b) Procedimiento de Rectificación ante el Servicio: Se establece un procedimiento de


rectificación que las partes pueden iniciar o el mismo Servicio de oficio, para "rectificar
los errores manifiestos en que se pudiere haber incurrido al practicarse la anotación".
No obstante la rectificación que se practique, la fecha de la inscripción original
permanecerá incólume.
vii. Derecho a inscribir la prenda, en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. Se
establece además el derecho a solicitar judicialmente la inscripción de la prenda cuando
el Servicio se negare a inscribir. El Tribunal competente ante esta solicitud y teniendo a
la vista los motivos expuestos por el Servicio de Registro Civil e Identificación,

Ver artículo 24 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
1032

Desplazamiento, ya citada.

390
resolverá por escrito y sin más trámite lo que corresponda. Si manda el juez hacer la
inscripción, esta tendrá la fecha y hora de la primera presentación al Registro. Si el juez
la denegare, el decreto en que se niegue la inscripción será apelable en la forma
ordinaria1033.

h) Procedimiento de realización de la prenda


i. Norma General: La realización de la prenda, en caso de cobro judicial de la
obligación caucionada, se debe realizar de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo en
las obligaciones de dar establecidas en el Título I del Libro III del Código de
Procedimiento Civil1034, con las modificaciones que señalan los artículos 30 al 38 de la
presente Ley de Prendas sin desplazamiento.
ii. Título Ejecutivo: Tendrá mérito ejecutivo, la escritura pública o la copia autorizada
del instrumento privado en el que conste el contrato de prenda, protocolizado conforme
a esta ley sin necesidad de reconocimiento previo, respecto de las obligaciones que se
contraigan en los mismos o que se individualicen con precisión; en cuanto a su origen,
monto, plazo e interés. Si en el contrato de prenda no se indica la obligación
caucionada, para proceder a la ejecución deberá acompañarse un título con mérito
ejecutivo en el que conste dicha obligación1035.

iii. Notificación de la demanda ejecutiva y el requerimiento de pago. Estos se regirán


por lo establecido en el artículo 553 del Código de Procedimiento Civil.

Notificados el deudor prendario y el constituyente de la prenda, si este último fuere


distinto, el acreedor prendario podrá pedir la inmediata realización de la prenda, aunque
se hubieren opuesto excepciones. Con todo, en este juicio solo serán admisibles las
excepciones indicadas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, salvo la 2ª,
4ª, 8ª y 15ª excepciones señaladas en dicha norma. El tribunal resolverá, con citación
del deudor prendario y del constituyente de la prenda, y podrá exigir que el acreedor
caucione previamente las resultas del juicio.

iv. Norma especial para la prenda sobre créditos. El ejecutante podrá pedir que el
embargo se notifique por cédula al deudor del crédito pignorado, a fin que retenga y
consigne en la cuenta corriente del Tribunal la suma que este determine. La resolución
deberá identificar el crédito respecto del cual se solicita el pago e incluir instrucciones
para que el deudor del mismo pueda cumplir con lo ordenado.

Si el obligado a la retención no cumpliere con lo ordenado, el Tribunal, a solicitud del


acreedor prendario, despachará en su contra mandamiento de ejecución y embargo.
Si el deudor del crédito prendado no pudiere retener o consignar, deberá comunicar al
Tribunal dentro del tercer día, las causas que le impidan acatar dicha resolución y el
ejecutante, tendrá un plazo de cinco días para objetarla o exponer lo que convenga a su
derecho. El tribunal dará a la objeción tramitación incidental y, en caso de ser

1033
Ver inciso 4º del artículo 28 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula
la Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1034
Ver artículo 29 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1035
Ver artículo 30 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.

391
rechazada, por la sola solicitud del acreedor prendario despachará en contra de aquel
mandamiento de ejecución y embargo1036.
v. Norma especial para la prenda sobre créditos con flujos periódicos. En estos casos
el mandamiento de ejecución que se despache para el primero de los pagos se
considerará suficiente para el pago de los restantes, sin necesidad de nuevo
requerimiento1037.
vi. Norma especial para la prenda sobre derechos de concesión del artículo 6º de
esta ley. La realización de estas prendas solo podrán transferirse a quien diere
cumplimiento a los requisitos establecidos en las leyes, reglamentos y bases de
licitación para ser concesionario, según corresponda. Estos requisitos para ser
concesionario se incluirán y formarán parte integrante de las bases del remate. El acta
de remate deberá reducirse a escritura pública, la cual deberá ser firmada por el juez, el
adjudicatario y los organismos respectivos dentro de un plazo de 60 días contados desde
la adjudicación. Si transcurriere dicho plazo sin que los organismos respectivos hayan
suscrito la escritura pública, se entenderá que consienten en dicha transferencia, a
menos que manifiesten su oposición y la notifiquen por medio de un ministro de fe al
adjudicatario. Lo anterior no es aplicable en caso que el acreedor prendario opte por
proceder al embargo de las utilidades o de cualquier otro pago que el contrato respectivo
contemple y que se encuentre prendado a su favor. Embargados estos bienes, el
depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes de interventor judicial y para
ejercer las que le correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con
autorización del juez de la causa1038.
vii. La acción de desposeimiento contra el tercero poseedor que no sea deudor
personal, se sujetará a las normas del Título XVIII del Libro III del Código de
Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a la naturaleza de la cosa prendada o
del contrato de prenda1039.
viii. En toda realización de la prenda, deben notificarse además de la notificación de
la demanda ejecutiva (535 C.P.C.), a los demás acreedores prendarios que tengan
derecho sobre el bien prendado, los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en
el orden que les corresponda, independientemente de que su crédito no se haya
devengado. Cuando se trate de la realización de inmuebles por destinación o adherencia,
el acreedor hipotecario ejecutante deberá citar a los acreedores prendarios de
conformidad con el artículo 2428 del Código Civil, teniendo lugar lo previsto en los
artículos 492 y 762 del Código de Procedimiento Civil en la medida que resulten
aplicables1040.
ix. Cesión de créditos caucionados con prenda sin desplazamiento, Ley Nº 20.190.
Esta cesión de créditos, se rige por la normas generales, pero, para que la cesión
comprenda el derecho real de prenda, manteniendo la prenda la preferencia que gozaba
en virtud del crédito cedido, en el Registro de Prendas sin Desplazamiento deben
constar expresamente el crédito garantizado y la posibilidad de cesión de la prenda1041.

1036
Ver artículo 31 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1037
Ver artículo 32 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1038
Ver artículo 33 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda
sin Desplazamiento, ya citada.
1039
Ver artículo 35 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1040
Artículo 37 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.

392
i) Tipos penales y otros delitos
1º Tipo: "El que defraudare a otro disponiendo de las cosas constituidas en prenda
en conformidad a esta ley, sin señalar el gravamen que las afecta o constituyendo
prenda sobre bienes ajenos como propios, o alzando la prenda que haya cedido"1042.

Pena aplicable: artículo 473 del Código Penal.


2º Tipo: "El deudor prendario y el que tenga en su poder la cosa constituida en
prenda en conformidad a esta ley que, defraudando al acreedor prendario, la altere,
oculte, sustituya, traslade o disponga de ella"1043.

Pena aplicable: artículo 473 del Código Penal.


3º Tipo: "El deudor prendario que, tratándose de prendas de créditos o de cualquier
otra clase de derechos constituidos en prenda en conformidad a esta ley, defraude al
acreedor prendario, ocasionando la pérdida o el menoscabo de los derechos otorgados
en garantía"1044.

Pena aplicable: artículo 473 del Código Penal.

Ocho. Prenda sobre Valores Mobiliarios a favor de los bancos

a) Concepto y características

Concepto: Contrato en virtud del cual una persona entrega en garantía a un Banco
valores mobiliarios al portador, a la orden o nominativos, facultando al Banco a vender
los valores prendados con el objeto de pagarse preferentemente.
Es una prenda especial regulada por la Ley Nº 4.287 sobre Prenda de Valores
Mobiliarios a favor de los Bancos1045, que se caracteriza por solo caucionar obligaciones
directas o indirectas, presentes o futuras (cláusula de garantía general) del dueño de la
prenda a una institución bancaria. Esto significa, que las partes de este contrato son, por
una parte el dueño de los valores mobiliarios y por la otra un Banco.

No obstante lo anterior, nada impide que el dueño de las acciones o valores se


constituya en fiador y codeudor solidarios de obligaciones de un tercero y
seguidamente constituya una prenda sobre sus acciones o valores; para caucionar sus
propias obligaciones como fiador y codeudor solidario.

1041
Artículo 38 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la Prenda sin
Desplazamiento, ya citada.
1042
Ver Nº 1 del artículo 39 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1043
Ver Nº 1 del artículo 39 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1044
Ver Nº 1 del artículo 39 del título correspondiente del artículo 14 de la Ley Nº 20.190, que regula la
Prenda sin Desplazamiento, ya citada.
1045
Ley Nº 4.287, denominada Ley sobre Prenda de Valores Mobiliarios a favor de los Bancos, publicada
en el Diario Oficial de 23 y 29 de febrero de 1928.

393
b) Solemnidades
La prenda sobre bonos y cualesquiera otros valores mobiliarios al portador, se
constituyen en prenda al Banco, con la sola entrega, salvo conste por escrito que la
entrega se ha efectuado con un objeto distinto1046.
La prenda sobre créditos a la orden se constituyen en prenda al Banco mediante su
endoso en garantía, sin necesidad de notificación al deudor1047.
La prenda sobre acciones de sociedades anónimas o en comandita se constituye por
escritura pública o privada y además deberá notificarse por un ministro de fe a la
respectiva sociedad emisora de las acciones. Entendemos que el ministro de fe
habilitado para este efecto es el mismo Notario que autoriza el instrumento, conforme lo
señala el Nº 4 del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales1048.

Para la debida redacción del contrato de prenda sobre acciones y constitución de la


garantía, deberán solicitarse los siguientes documentos:

• Fotocopias de los respectivos títulos.

• Certificado de Dominio y Gravámenes y Prohibiciones de la emisora de las


acciones, donde se acredite su dominio y el hecho que no se encuentran gravadas ni con
prohibiciones de celebrar contratos, de una vigencia no superior a 30 días.

c) Realización de la prenda de la Ley Nº 4.287

La prenda especial sobre valores mobiliarios, puede realizarse por el Banco acreedor
luego de hacer una simple notificación judicial al deudor y transcurridos siete días desde
la fecha de dicha notificación. Transcurrido este plazo se puede proceder a la
enajenación de la prenda, vendiendo los valores correspondientes en remate en una
Bolsa de Comercio, por orden escrita del Banco acreedor, pero solo en cantidad
suficiente para efectuar el pago de las obligaciones vencidas.
Si la prenda consistiere en acciones nominativas, la inscripción en los registros de la
sociedad a nombre del comprador, se hará en virtud de un traspaso que firmarán el
comprador y el gerente de la Bolsa respectiva en representación del dueño de las
acciones1049.

1046
Ver artículo 1º de la Ley Nº 4.287, ya citada.
1047
Ver artículo 2º de la Ley Nº 4.287, ya citada y artículo 30 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio
y Pagaré.
1048
Ver artículo 3º de la Ley Nº 4.287, ya citada.
1049
Ver artículo 6º de la Ley Nº 4.287, ya citada.

394
XII. ALZAMIENTOS DE GARANTÍAS

1. ANTECEDENTES

Las garantías reales constituidas a favor del Banco, esto es, las prendas e hipotecas y
las garantías personales tales como avales y las fianzas, deben ser alzadas —canceladas
— una vez que cumplan con la finalidad de caucionar el cumplimiento de una
obligación o un crédito, lo que ocurre cuando el crédito garantizado queda totalmente
pagado o cuando ese crédito sea parcial o totalmente pagado, de manera que el Banco
ya no requerirá contar con una garantía que caucione o asegure el cumplimiento de los
créditos otorgados.
Esta norma general tiene una especial consagración como derecho irrenunciable de
los consumidores de servicios financieros, a la luz de lo dispuesto en el artículo 3, letra
c y artículo 17 D de la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores, ya que a través de las modificaciones introducidas por las Leyes
Nºs. 20.555 y 20.855, se reguló el derecho a la "oportuna liberación de las garantías
constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas
éstas"1050.

2. CONCEPTO

Con los antecedentes anteriores podemos establecer como concepto general que el
alzamiento de garantías es una manifestación unilateral de voluntad del acreedor en
virtud de la cual libera, levanta y cancela —total o parcialmente— una caución,
gravamen o garantía, que se ha constituido en su favor para seguridad de su crédito.
Además deberá considerarse que en el ámbito de los derechos de los consumidores, el
alzamiento de la garantía constituida dentro de los servicios financieros, constituye un
derecho irrenunciable del consumidor que nace desde el momento en que se paga
íntegramente el crédito garantizado, obligando al acreedor a liberar la garantía, para lo
cual deberá otorgar una escritura de liberación o alzamiento y requerir la cancelación
respectiva en el registro pertinente, ya sea en el Conservador de Bienes Raíces o
Registro de Prendas que correspondiere, todo de cargo y costo del acreedor en tanto
consumidores1051.
1050
Ver artículo 3º, letra c de la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
publicada en el Diario Oficial el 3 de marzo de 1997, introducido por el artículo 1º Nº 1 de la Ley Nº
20.555, publicada en el Diario Oficial el 5 de diciembre de 2011.
1051
El derecho a la oportuna liberación de la garantía y el cargo de los costos por servicios legales,
honorarios de Notarios y del respectivo Conservador de Bienes Raíces, en el caso de las hipotecas, al
estar regulado en la Ley Nº 19.496 antes indicada, solo es aplicable para los consumidores de servicios
financieros, lo que entendemos involucra a las personas naturales y a las PyME y Micro Pyme. Y en el
caso de las prendas, al estar reguladas en una norma de general aplicación a todo tipo de personas, como
es el artículo 27 del artículo 14 de la Ley Nº 20.190 que regula las Normas sobre Prenda sin
Desplazamiento y Registro de Prendas sin Desplazamiento, es aplicable para todo tipo de personas,
naturales o jurídicas y todo tipo de empresas, tanto respecto al derecho a la oportuna liberación del
garantía como respecto de los costos por servicios legales, honorarios de Notarios y del respectivo
Conservador de Bienes Raíces, que serán de cargo del acreedor prendario.

395
De acuerdo a su naturaleza, todo alzamiento en tanto sea una manifestación unilateral
de voluntad del acreedor, donde no se requiere el consentimiento o voluntad del
constituyente de la garantía o del deudor garantizado, no es susceptible de ser resciliado.

3. CLASES DE ALZAMIENTOS DE GARANTÍAS

Según el tipo de garantía:

• Alzamiento de Prendas: Cuando corresponde liberar y cancelar una prenda. El


instrumento en que debe constar el alzamiento debe ser privado o una escritura pública,
según sea el instrumento a través del cual se constituyó la garantía.

• Alzamiento de Hipotecas: Cuando corresponde liberar y cancelar una hipoteca. El


instrumento en que debe constar el alzamiento necesariamente debe ser una escritura
pública, toda vez que las hipotecas se constituyen a través de este tipo de instrumento.

• Alzamiento de Aval: Cuando corresponde liberar y cancelar un aval en un pagaré. El


instrumento en que debe constar el alzamiento puede ser privado o una carta de
liberación firmada por el acreedor.

• Alzamiento de Fianza: Cuando corresponde liberar y cancelar una fianza otorgada


en una escritura. El instrumento en que debe constar el alzamiento debe ser privado o
una escritura pública, según sea el instrumento a través del cual se constituyó la
garantía.

Según la extensión de lo que se libera o alza:

• Alzamiento Total: Consiste el liberar al mismo bien que se dio en garantía de todo
gravamen; entiéndase de toda Hipoteca o Prenda y de toda prohibición de gravar o
enajenar.

• Alzamiento Parcial: Consiste el liberar de un gravamen solo respecto de una parte


de un bien, de manera que respecto del resto del bien se mantiene intacta la hipoteca o
prenda y la prohibición de gravar y enajenar correspondiente. Por ejemplo, cuando se
alza solo una parcela o casa que es parte de un loteo de mayor extensión o cuando se
alza un departamento, bodega o estacionamiento de un Edificio de Pisos y
Departamentos.

4. CAUSA O MOTIVO DE ALZAMIENTO DE GARANTÍAS

Dentro de las causas más comunes que tenemos para liberar una garantía mediante su
alzamiento tenemos:

A. El pago total de la deuda o deudas garantizadas. Es el modo natural y constituye el


cauce normal en el cual debe desembocar toda garantía, aunque no necesariamente el de
mayor ocurrencia, debido a que existe gran movilidad en la titularidad de la propiedad

396
de los bienes, especialmente en los inmuebles, los que habitualmente se venden
manteniendo vigente una deuda hipotecaria y la hipoteca constituida, como se verá más
adelante.

B. El pago total o parcial de las deudas garantizadas efectuado con posterioridad al


alzamiento:

• Pago mediante Carta de Resguardo. El alzamiento se produce porque el Banco


alzante recibe una carta formal que da cuenta de un compromiso de pago de parte de
otro Banco que financiará el pago de la deuda pendiente y de un mandato que le ha
otorgado el cliente al Banco emisor de la carta, para pagar dicha deuda una vez que se le
haya acreditado el alzamiento del gravamen.

• Pago mediante Instrucciones Notariales. El alzamiento se produce porque el Banco


alzante recibe copia de un mandato a un Notario donde se da cuenta que se le han
dejado documentos con instrucciones para entregarlos al Banco alzante, a objeto de que
se paguen los créditos de que se trata, en forma íntegra o en cantidad suficiente para que
se pueda liberar la garantía, luego que se haya acreditado el cumplimiento de
determinadas condiciones incluidas en el alzamiento de la garantía.

C. La sustitución o reemplazo de la garantía. En este caso se realiza un alzamiento de


la garantía atendido que se ha constituido otra garantía que es suficiente para caucionar
las obligaciones caucionadas con la primera.

D. El exceso de garantías o riesgo total igual a cero. Existe exceso de garantías


cuando el acreedor cuenta con otras garantías que son suficientes para la seguridad del
pago de los créditos vigentes a esa fecha, aun excluyendo la garantía que se trata de
alzar. Y estamos ante una situación de riesgo igual a cero, cuando el deudor tiene flujos
más que suficientes para solventar sus obligaciones sin requerir de una garantía. Por
ejemplo, cuando una persona natural con una alta clasificación de ingresos contrata una
línea de crédito o tarjetas de crédito.

E. La mera liberalidad del acreedor. Siempre existe la posibilidad que el acreedor


libere el gravamen y se quede sin garantía por estimar innecesario contar con una
garantía para el pago de su crédito. Esta situación supone la no existencia de una norma
que obligue al acreedor a contar con una garantía de respaldo, como ocurre en el caso de
un crédito hipotecario.

5. ALZAMIENTO DE GARANTÍAS COMO UN DERECHO DEL CONSUMIDOR FINANCIERO


Como ya expusimos al inicio de este capítulo, la Ley Nº 19.496, sobre Protección de
los Derechos de los Consumidores modificada, primeramente por la Ley Nº 20.555,
conocida como la Ley del SERNAC Financiero, consagró el derecho irrenunciable de
los consumidores de servicios financieros a la "oportuna liberación de las garantías
constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas

397
éstas"1052 y luego la Ley Nº 20.8551053, modificó el artículo 17 D de la Ley Nº 19.496,
regulando este derecho de manera que dejara de ser una mera declaración de principios.

Entendemos que este nuevo estatuto legal de alzamientos de garantías aborda por una
parte, las garantías hipotecarias que consumidores financieros han constituido al
momento de contratar créditos con un Banco o Institución Financiera dentro del marco
normativo de la Ley Nº 19.496, ya referida, constituyendo así un derecho tanto para los
consumidores personas naturales, como para otras personas en tanto se les apliquen las
normas del llamado SERNAC Financiero, como podrían ser las llamadas PyMEs; pero,
por otra parte, también aborda el alzamiento de las Prendas sin Desplazamiento,
contenidas en el artículo 14 de la Ley Nº 20.190, ya sea que caucionen créditos
otorgados a personas naturales, PyMEs u otro tipo de Empresas, incluso grandes
empresas o corporaciones.

Derecho a la oportuna liberación de las garantías

La Ley Nº 20.855, ya citada, regula y establece que tanto el otorgamiento de la


escritura de alzamiento como su tramitación ante los Registros Públicos donde se
encuentren inscritas las garantías, deben ser de cargo y costo de las instituciones
financieras acreedoras. Con esto se cambia diametralmente la forma como se operaba en
la práctica bancaria, en cuya virtud el Banco otorgaba la escritura de alzamiento a
solicitud de cliente, dejando el costo de los servicios legales contratados para el
otorgamiento de la escritura de alzamiento, de honorarios de Notarías y de la inscripción
en los Registros en los que debía anotarse el alzamiento, de cargo del cliente. Lo
anterior ocurría en tanto se entendía que los costos operativos de todo crédito son de
cargo del cliente que lo contrata. El trasladar esta parte de los costos operativos al
acreedor, solo nos lleva a que las instituciones crediticias al momento de otorgar un
crédito con garantía prendaria o hipotecaria, deberán considerar dentro de sus costos los
gastos que al final del crédito deberán incurrir para otorgar el alzamiento de la garantía.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos oportuno consagrar la obligación legal de la
institución financiera de alzar la garantía específica, una vez pagados los créditos
garantizados e ingresarla al Registro pertinente para la cancelación de la inscripción de
la garantía correspondiente.

Otro punto a considerar es establecer a quienes se les hace aplicable esta Ley
Nº 20.855 sobre Alzamientos y su derecho a la oportuna liberación de las garantías.
Para dicho efecto, es necesario identificar las leyes que se modifican con esta ley de
alzamientos. En primer término, esta ley modifica la Ley Nº 19.496, sobre los derechos
de los consumidores, solo respecto de las hipotecas, toda vez que los incisos sexto al
duodécimo incorporados con esta reforma legal, únicamente se refieren a las hipotecas,
por lo que —a nuestro juicio— solo pretende regular ese tipo de alzamiento de garantías
en tanto hayan sido constituidas por los consumidores de servicios financieros y, en
consecuencia, no afectaría ni les serían aplicables a las hipotecas constituidas por las
grandes empresas o corporaciones; toda vez que no son considerados "consumidores" y
1052
Ídem nota anterior.
1053
La Ley Nº 20.855, que regula el Alzamiento de Hipotecas y Prendas que caucionen créditos, fue
promulgada el 16 de septiembre de 2017, publicada en el Diario Oficial de 25 de septiembre de 2015,
para entrar en vigencia a contar del 23 de enero de 2016. Esta ley modificó el artículo 17 D de la Ley Nº
19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores y el artículo 14 de la Ley Nº 20.190 que
establece las Normas sobre Prenda sin desplazamiento y registro de Prendas sin desplazamiento, en
especial en su artículo 27.

398
el costo de esos alzamientos seguirían siendo de su cargo, en tanto cliente, como un
costo operacional del crédito contratado por este último. Luego, en lo que respecta las
prendas, este legislador reguló el mismo derecho y de la misma forma, pero estableció
una norma general, ya no odentro del ámbito de los derechos de los consumidores, sino
respecto de cualquier crédito garantizado con una prenda sin desplazamiento regulada
en la Ley Nº 20.190. Con ello se extendió el derecho a la oportuna liberación de una
prenda Ley Nº 20.190, desde los consumidores personas naturales a cualquier tipo de
empresas o personas jurídicas que otorgue este tipo especial de garantías, como grandes
empresas o corporaciones, para caucionar sus obligaciones.

Dicho lo anterior, debe considerarse que, tanto respecto de las prendas como de las
hipotecas, la ley distingue, entre garantías específicas y generales, estableciendo como
principio que toda garantía específica, ya sea una prenda o hipoteca, debe ser alzada por
el acreedor, Banco o institución financiera, una vez pagada íntegramente la deuda
caucionada, sin entrar a analizar ninguna otra consideración comercial respecto del
deudor. Luego, se establece un plazo perentorio de 45 días corridos contado desde el
pago de la deuda, para ingresar la escritura de alzamiento en el oficio a cargo del
registro de hipoteca o prenda según corresponda, ya sea el Conservador de Bienes
Raíces o el Registro Civil.

Y a su turno, en lo referente a la garantía general, la ley establece que siempre se


requerirá la voluntad expresa del cliente para proceder a un alzamiento de una garantía
general, toda vez que ella ha sido otorgada no solo para garantizar sus obligaciones
presentes, sino también las futuras, por lo que es necesario considerar que el cliente no
obstante haber pagado todas sus deudas vigentes, puede tener un justo interés de
mantener la garantía para acceder a una mayor capacidad de endeudamiento o en vista a
contratar un crédito para lo cual se requiera tener constituida una garantía real.
Conforme a lo anterior, la ley establece una nueva obligación para el acreedor
hipotecario o prendario, que consiste en dar aviso formal al deudor a través de cualquier
medio físico o tecnológico idóneo, dentro de un plazo de 20 días corridos desde que se
hayan pagado íntegramente todas sus deudas vigentes garantizadas con esta garantía
general, ello como una medida informativa para que el deudor pueda ejercer su derecho
a solicitar el alzamiento total de esta garantía general. Este aviso no constituye una
condición para el nacimiento del derecho del deudor para solicitar su alzamiento, toda
vez que la norma establece que "en todo momento y sin esperar la comunicación del
proveedor" el deudor puede solicitar el alzamiento de la garantía general, en tanto estén
pagados todos los créditos caucionados con dicha garantía. Por último, una vez que el
cliente ejerce este derecho solicitado el alzamiento, el acreedor cuenta con un plazo de
45 días para ingresar la escritura o alzamiento al Conservador de Bienes Raíces o
Registro Civil según corresponda.

Con respecto al punto anterior, el otorgamiento de prendas o hipotecas con una


cláusula de garantía general, presenta una complejidad no menor, toda vez que
independientemente de los cuestionamientos acerca de la legalidad de estas cláusulas,
este tipo de garantías cauciona toda deuda contraída por el cliente, con lo que
entendemos comprendidas tanto una deuda efectiva como contingente; un crédito
hipotecario como de consumo, como también debemos considerar comprendidas una
línea de crédito asociada a una cuenta corriente bancaria o una tarjeta de crédito.
Claramente estas obligaciones sí están caucionadas con la garantía general, tanto así,
que en la misma cláusula de garantía general se detallan uno a uno este tipo de créditos,

399
lo que muchas veces pondrán al deudor en situación de mantener permanentemente
deudas vigentes por el solo hecho de tener ocupada, aunque parcialmente, una línea o
una tarjeta de crédito o un crédito contingente y, por su parte, al acreedor o institución
financiera no se verá nunca obligado a dar aviso al cliente para que solicite el
alzamiento de esa garantía general en tanto el deudor mantendrá deudas vigentes que
nunca estarán íntegramente pagadas. No obstante ello, creemos que se debe consultar el
espíritu y principio inspirador de la norma manifestado en la historia fidedigna de su
establecimiento, esto es, que las garantías no se transformen en un gravamen que
mantenga a un cliente como a sus bienes, cautivos de una institución financiera. Por lo
demás, basándonos en la buena fe que debe imperar en todo contrato, es del todo
evidente que en la mayoría de los casos la institución financiera no ha considerado
como condición para otorgar una línea de crédito o una tarjeta de crédito o incluso
determinados créditos de consumo, el contar con una garantía real que caucione dichas
obligaciones.

También es necesario analizar la situación en que queda el acreedor o institución


financiera, cuando respecto de su cliente tenga cohabitando garantías específicas y
generales, lo que es habitual en determinados créditos hipotecarios otorgados por la
banca de hace algunos años atrás y donde se ha pagado totalmente la deuda asociada a
la garantía específica. Se discutió en su momento la utilidad de alzar esa garantía
específica, que por el solo efecto de que la ley ya había perdido su vigencia, en tanto se
mantendría la garantía general y el gravamen sobre el bien que se pretende liberar. Al
respecto somos de la opinión que debe procederse a alzar la garantía específica, ya sea
se trate de una hipoteca o prenda, atendida la imperatividad de la norma examinada.

Finalmente, el legislador en un articulado transitorio, reafirmando los principios que


la motivaron, estableció una obligación adicional para las instituciones financieras
consistente en alzar todas las garantías específicas cuyas deudas ya estuvieran pagadas
con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, esto es, todas las garantías
específicas cuyas deudas estuvieren pagadas en un período comprendido entre el 23 de
enero de 2010 hasta el 23 de enero de 2016, lo que se ha llamado el stock de garantías
específicas, obligación que debía cumplirse dentro de los plazos establecidos en el
articulado transitorio. Además, el legislador estableció una serie de obligaciones de
informar el cumplimiento de esta obligación de alzar tanto al cliente como al SERNAC.

6. ELEMENTOS DE LA CLÁUSULA DE ALZAMIENTO

En toda cláusula de alzamiento, podemos distinguir las siguientes partes:

a) Comparecencia de los apoderados del Banco o institución alzante: "Presente a este


acto, ..., en representación, según se acreditará, del Banco ..., etc.".

b) Declaración con la liberación o alzamiento de la garantía: "...en representación del


Banco ..., alza y cancela...", "la hipoteca/prenda y prohibiciones constituidas a favor
del Banco ...".

c) Referencia al objeto cuyo gravamen se alza: Esta referencia determina si el


alzamiento es total o parcial, o sea, en este último caso, si solo es respecto de una parte

400
del bien gravado. Es conveniente usar la siguiente expresión para evitar alzar más de lo
que corresponde, sobre todo cuando se incluye en una compraventa de parte de lo
gravado: "...solamente respecto del inmueble que se enajena o hipoteca por el presente
instrumento." o "...solamente respecto del mueble que se enajena o prenda por el
presente instrumento.".

d) Cita de los gravámenes: Deben indicarse el tipo de gravámenes, datos de su


inscripción (foja, número y año) y tipo de Registro en que se inscribió. Por ejemplo:
"...la hipoteca y prohibiciones constituidas a favor del Banco ..., inscritas a fojas __ Nº
__ del año __ del Registro de Hipotecas y Gravámenes y a fojas __ Nº __ del año __
del Registro de Prohibiciones, Interdicciones de Enajenar, todas del Conservador de
Bienes Raíces de Santiago.". Es nuestro criterio, que para que se proceda a la
cancelación de la correspondiente inscripción, basta la sola indicación de los datos de la
misma inscripción; de manera que no es necesario describir la cosa o indicar datos de la
escritura en virtud del cual se constituyó; todo en tanto existan datos claros de la
inscripción, que en el caso de las hipotecas son: la foja, número y año de la inscripción
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes y la indicación del Conservador (de que
ciudad o jurisdicción) y en el caso de una prenda de automóviles, el número de
inscripción del vehículo (patente) en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados
que lleva el Registro Civil.

e) Condiciones suspensivas a que se sujeta el alzamiento: Atendido que esta cláusula


de alzamiento se incorpora dentro de un contrato de mutuo con otro Banco financista o
en una compraventa y que el pago si bien está comprometido, no se ha efectuado
todavía, el alzamiento deberá sujetarse al cumplimiento de las siguientes condiciones
suspensivas y copulativas. A saber:

i) En evento de estar en una compraventa, que se inscriba el dominio a nombre de la


parte compradora.

ii) En evento de estar en una compraventa o un nuevo mutuo, que se inscriban los
gravámenes y prohibiciones que se constituyen en favor del nuevo Banco financista.

iii) Y en todos los eventos, que el bien quede libre de cualquier otro gravamen,
prohibición y/o embargo a favor del Banco alzante.

f) Exención de responsabilidad del Banco: Es conveniente incorporar en toda


cláusula de alzamiento una declaración de exención de responsabilidad del Banco
alzante, en especial respecto de la existencia de otros gravámenes que no se han
constituido a su favor. Así podría indicarse lo siguiente: "El Banco alzante no asume
responsabilidad alguna ante eventuales gravámenes, prohibiciones o embargos que
pudiera registrar el inmueble, distintos a los que por el presente instrumento se alzan".
Lo anterior es de toda lógica, ya que el Banco alzante solo puede obligarse o
derechamente alzar los gravámenes constituidos a su favor, de manera que si en el
intertanto en que se tramita la suscripción de la escritura con el alzamiento y el
momento en que se deba cancelar la inscripción de la hipoteca, un tercero interpone una
medida precautoria o se traba un embargo, no podría dejar de pagarse lo comprometido
al Banco alzante en tanto no se ha podido obtener una propiedad libre de gravámenes u
otro tipo de limitación al dominio.

401
g) Poder: Es vital que siempre exista en la escritura en que consta el alzamiento, un
poder o mandato para que su portador pueda requerir la correspondiente cancelación de
la inscripción de hipoteca y prohibición ante el Conservador o funcionario que
corresponda. Por ejemplo: "Se faculta al portador de copia autorizada de la presente
escritura, para requerir del Conservador de Bienes Raíces respectivo, las anotaciones,
cancelaciones, inscripciones, subinscripciones y demás actuaciones que procedan".

h) Personería para representar al Banco. Debe indicarse el nombre del apoderado o


referirse a él y detallar los datos de la escritura en que consta su poder, con su fecha y
nombre del Notario ante quién se otorgó, incluyendo como mención que la escritura
"...no se inserta por ser conocida de las partes y del Notario que autoriza" o "... por
habérsele exhibido al Notario que autoriza".

7. CLÁUSULAS DE ALZAMIENTO PARCIAL

Los requisitos de la esencia de todo alzamiento parcial son: Que en la cláusula de la


escritura correspondiente se indique expresamente que es parcial y que además se
otorgue bajo una condición que sea consistente con lo expresado en los documentos
instruidos para el pago, sea una carta de resguardo o una carta de instrucción notarial.

Entonces, la cláusula para este tipo especial de alzamientos debe expresar claramente
que no se está liberando toda la garantía indicando expresamente que corresponde a un
alzamiento "parcial" y además complementado con la referencia de la parte que debe
alzarse, para lo cual se usa la expresión "sólo respecto de la propiedad indicada en la
cláusula...", o bien, "sólo respecto de la propiedad que se vende por el presente
instrumento". En todos los casos, si bien no es necesario que además se indique "que se
deben entender vigente la garantía respecto del resto de la propiedad", a mayor
abundamiento, sí lo recomendamos para dar mayor claridad al contenido del
alzamiento.
No obstante lo anterior, debemos señalar que podría aceptarse como un alzamiento
parcial cuando habiendo omitido la expresión "parcial", sí se señale que es "sólo
respecto de la propiedad indicada en la cláusula..." o "sólo respecto de la propiedad
que se vende por el presente instrumento", pero en ambos casos agregando además "que
se deben entender vigente las garantías respecto del resto de la propiedad", donde se
deja en evidencia que el alzamiento es necesariamente parcial1054.

Asimismo, cuando el alzamiento se otorga mediante una cláusula que se inserta en


una escritura de compraventa, debe tenerse especial cuidado al indicar la parte de la
propiedad que se alza, en especial cuando se refiere a la propiedad individualizada en
la cláusula x, en cuyo caso deberá verificarse si en esa cláusula se encuentra la
individualización completa del paño, loteo o edificio a que pertenece la unidad que se

1054
Debe tenerse presente que estos criterios los establecemos como una recomendación para el redactor
de una escritura de alzamiento, que entreguen mayor claridad y elementos al Conservador de Hipotecas
para realizar la cancelación y liberación de la garantía en la forma más precisa posible, sin dejar lugar a
dudas u otras interpretaciones, toda vez que no existen fórmulas sacramentales para la realización de este
tipo de alzamientos, tanto así que el solo indicar que el alzamiento es "sólo respecto de la propiedad
indicada en la cláusula...", o bien, "sólo respecto de la propiedad que se vende por el presente
instrumento", puede perfectamente considerarse como un alzamiento parcial.

402
alza, lo que deberá repararse a objeto que el alzamiento únicamente se refiera al bien o
parte del bien que se libera con el alzamiento.

Por último, en toda revisión de estas escrituras de compraventa o mutuo, deben


revisarse las cláusulas donde se otorga poder a terceros para corregir o rectificar dichas
escrituras, donde deberá excluirse la posibilidad de corregir la cláusula de alzamiento o
limitarse de tal modo que no incluya la posibilidad de modificarla, ya que la institución
que comparece alzando la garantía requiere tener certeza respecto de cuáles son los
inmuebles respecto de los cuales está liberando del gravamen.

8. FORMAS DE PAGO NECESARIAS PARA ALZAR LAS GARANTÍAS

Es de la esencia en el negocio de los Bancos otorgar créditos a sus clientes teniendo


como respaldo o seguridad de pago de los mismos la constitución de una caución o
garantía. Estas garantías, ya sean reales o personales, solo pueden ser alzadas por el
Banco acreedor en tanto se produzca el pago del crédito o cuando las condiciones
comerciales del cliente lo aconsejen, para lo cual deberá contarse con la autorización del
correspondiente Comité de Créditos, de acuerdo a los procedimientos y políticas de
crédito de cada institución.

Entonces, la regla general es que se debe alzar una garantía cuando los créditos que
caucionaban se encuentren íntegramente pagados.

Consideramos que un crédito está pagado, cuando este se ha solucionado en su


totalidad y el Banco ha otorgado su cancelación o carta de pago. Aunque parezca obvio,
esto significa que el dinero con que se efectuó el pago se encuentra ingresado en la caja
del Banco, situación diametralmente distinta al compromiso de pago que se realiza
depositando esos fondos en una Notaría y otorgando a su titular o suplente instrucciones
para entregar los fondos custodiados por el Notario al Banco acreedor; entrega que se
realiza posteriormente al otorgamiento del alzamiento de la garantía por parte del Banco
acreedor y previo cumplimiento de determinadas condiciones. Esto último también
ocurre cuando se ha otorgado mandato a otro Banco o institución financiera para pagar
el crédito previa entrega de una carta de resguardo.

Entonces, una vez pagado el o los créditos garantizados con una garantía, el Banco
acreedor debe alzarla. Para tal efecto, el abogado del Banco u oficina de servicios
legales, deberá confeccionar un borrador o escritura de alzamiento, que puede ser una
escritura pública o privada, según sea el tipo de instrumento en el cual consta la
garantía. Obviamente, en el caso de hipotecas siempre serán escrituras públicas.

Dicho lo anterior, podemos dar cuenta que cada día es más habitual que los clientes
de un Banco o institución financiera soliciten el alzamiento de sus garantías —
entiéndase la correspondiente hipoteca o prenda— contra un futuro pago, que entonces
puede realizarse de dos maneras:

i) Con un pago a posteriori que se efectuará por un Banco o institución financiera que
previamente ha emitido u otorgado una carta de compromiso o resguardo dirigida al
Banco acreedor; o

403
ii) Dejando en custodia de un Notario, en su oficio, instrumentos financieros idóneos
para que este funcionario entregue dichos instrumentos o medios de pago al Banco
alzante o institución financiera se pague de las deudas caucionadas, siempre que se
cumplan las instrucciones otorgadas a dicho ministro de fe.

9. CARTA DE RESGUARDO BANCARIA

a) Antecedentes

Como se indicó anteriormente, es habitual que no obstante estar pendiente el pago de


los créditos garantizados con una hipoteca sobre un inmueble, este se puede enajenar o
hipotecar nuevamente. Para el primer caso, en que se venda o transfiera la propiedad a
un tercero, el Banco que financia al comprador solicitará el alzamiento de la hipoteca
constituida por el vendedor al Banco alzante, para cuyo efecto emitirá una carta de
resguardo donde se comprometerá a pagar las deudas pendientes indicadas del
vendedor y por cuenta del comprador, contra el producto del nuevo crédito que está
otorgando a este último y la constitución de una nueva hipoteca a su favor. Para el
segundo caso, el cliente hipotecará el mismo inmueble a favor de otro Banco y este
nuevo Banco "financista" requerirá el alzamiento de las garantías del Banco alzante,
contra una carta de resguardo que emitirá comprometiendo el pago las deudas
pendientes indicadas contra el producto del nuevo crédito que está otorgando, sin que
haya transferencia del dominio, sino solamente la movilidad de la garantía.

Así podemos establecer que una carta de resguardo es un documento físico o


electrónico donde un Banco denominado Banco emisor compromete su responsabilidad
para pagar a un Banco destinatario las deudas que su cliente tiene pendientes con este
último, hasta un monto determinado (que se indica en la misma), bajo determinadas
condiciones, con los recursos generados con un nuevo crédito otorgado por el Banco
emisor y/o provisiones fondos puestos a disposición del Banco emisor, todo en virtud de
un mandato que le ha otorgado su cliente, con el objeto que el banco destinatario
comparezca alzando los gravámenes y prohibiciones que existen a su favor, ya sea que
se trate de hipotecas o prendas, respecto de un bien determinado.

Una carta de resguardo, respecto de una compraventa de bienes hipotecados, dispone


lo siguiente:

"Don/doña/la sociedad xxx, Rut xxx, ha vendido a don/doña/la sociedad xxx, Rut xxx,
el inmueble correspondiente a xxx, ubicado en xxx.".

"Para pagar parte del precio de la compraventa, el Banco/Institución financiera ha


otorgado a don/doña/la sociedad xxx, un mutuo por xx U.F., pagadero en un plazo de
xx años, más un mutuo complementario de xx U.F.

"Asimismo, la vendedora nos ha conferido mandato irrevocable, para que por cuenta
de la mandante y con cargo al producto del mutuo señalado, paguemos las deudas
directas e indirectas que don/doña/la sociedad xxx, Rut xx, mantiene con ustedes,

404
según liquidación que se practique a la fecha del pago efectivo y hasta el monto de xx
U.F.".

"Con el objeto de cubrir eventuales diferencias que se puedan producir en las deudas
que don/doña/la sociedad xxx tiene con ustedes, les señalamos que el
Banco/Institución financiera mantiene en su poder hasta la cantidad de $ xx, con el
objeto de aplicarlo al pago de las obligaciones referidas, hasta el monto señalado. El
pago se realizará contra liquidaciones practicadas por ustedes. Y conjuntamente con
la entrega del préstamo indicado precedentemente en el plazo antedicho.".
"Dicho compromiso lo cumpliremos dentro del plazo de 15 días hábiles bancarios,
contados desde que se encuentren debidamente inscritos el dominio a nombre de la
compradora y las hipotecas y prohibiciones a favor de nuestra institución y previo
alzamiento de todo tipo de gravámenes, prohibiciones y embargos establecidos en
vuestro favor respecto del inmueble señalado en la escritura, para lo cual les
solicitamos a ustedes comparecer en ella."1055.

Y por otra parte, una carta de resguardo respecto de un refinanciamiento con un


nuevo mutuo hipotecario, dispone lo siguiente:

"El Banco/Institución financiera ha otorgado a don/doña/la sociedad xxx, un mutuo


por xx U.F., pagadero en un plazo de xx años, con garantía del inmueble
correspondiente a xxx, ubicado en xxx, más un mutuo complementario de xx U.F.

"Asimismo, don/doña/la sociedad xxx, Rut xx, nos ha conferido mandato irrevocable,
para que por cuenta de la mandante y con cargo al producto del mutuo señalado,
paguemos las deudas directas e indirectas que don/doña/la sociedad xxx, Rut xx,
mantiene con ustedes, según liquidación que se practique a la fecha del pago efectivo
y hasta el monto de xx U.F.".

"Con el objeto de cubrir eventuales diferencias que se puedan producir en las deudas
que don/doña/la sociedad xxx tiene con ustedes, les señalamos que el
Banco/Institución financiera mantiene en su poder hasta la cantidad de $ xx, con el
objeto de aplicarlo al pago de las obligaciones referidas, hasta el monto señalado. El
pago se realizará contra liquidaciones practicadas por ustedes. Y conjuntamente con
la entrega del préstamo indicado precedentemente en el plazo antedicho.".
"Dicho compromiso lo cumpliremos dentro del plazo de 15 días hábiles bancarios,
contados desde que se encuentren debidamente inscritas las hipotecas y
prohibiciones a favor de nuestra institución y previo alzamiento de todo tipo de
gravámenes, prohibiciones y embargos establecidos en vuestro favor respecto del
inmueble señalado en la escritura, para lo cual les solicitamos a ustedes comparecer
en ella."1056.

1055
Este texto corresponde al formato de Carta de Resguardo Electrónica usado por los Bancos, en la
plataforma electrónica de Sinacofi, bajo normativa interna y protocolos suscritos dentro de la Asociación
de Bancos e Instituciones Financieras A.G. (ABIF).
1056
Este texto corresponde al formato de Carta de Resguardo Electrónica usado por los Bancos, en la
plataforma electrónica de Sinacofi, bajo normativa interna y protocolos suscritos dentro de la Asociación
de Bancos e Instituciones Financieras A.G. (ABIF).

405
b) Normativa de la SBIF

La Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e


Instituciones Financieras, regula en su Capítulo 8-12, titulado "Cartas de Resguardo", lo
siguiente:

"Las cartas de resguardo que emitan los bancos para el alzamiento de gravámenes,
ya sea que se trate de hipotecas o de prendas, o bien tengan su origen en un mandato
de comisiones de confianza, no están afectas a la prohibición contenida en el Nº 6
del artículo 84 de la Ley General de Bancos, siempre que el emisor de dicho
instrumento cuente con la provisión de fondos o que otorgue un crédito que permita
cumplir lo prometido.".

"En efecto, si se trata, por ejemplo, de la compraventa de un inmueble, en la que sea


necesario que el banco otorgante del crédito comprometa su responsabilidad en
beneficio de su cliente para que otra institución alce un gravamen que afecte al
inmueble e impida perfeccionar la operación, no existe inconveniente para que pueda
extender el documento de compromiso, toda vez que se trata de un acto indispensable
para realizar la operación y que está aceptado por los usos normales, siendo similar
a otro que es tradicional en nuestro medio, esto es, los "libros de instrucciones" de
las notarías, que están fundados en la confianza más que en una estricta legalidad.".

"Cualquier otro tipo de "carta de resguardo" que no reúna las características


precedentemente indicadas, como es el caso de aquellas que extendían algunas
instituciones financieras en que certificaban la concesión de un determinado crédito
o se comprometían a pagar determinados bienes y obligaciones por cuenta de sus
clientes con cargo a créditos que les cursarían al efecto, están prohibidas por el
artículo 84 Nº 6 citado y, a mayor abundamiento, están viciadas de nulidad.".

Esta norma del ente regulador, establece con claridad cuáles son los elementos que
distinguen a una carta de resguardo y cuáles cartas de resguardo están aceptadas por
nuestra legislación y cuáles están prohibidas. Además, ilustra con claridad cuál es su
naturaleza jurídica al señalar que corresponden a compromisos para dar cumplimiento a
un mandato de pago que le ha otorgado su cliente. No constituyen una obligación de
pago y están prohibidas en tanto no existan, al momento de su emisión, fondos
disponibles para dar cumplimiento a dicho mandato.

c) Elementos de la carta de resguardo

i. Compromiso de Pago. Compromiso de pago de parte de un Banco emisor de la


carta de resguardo a otro Banco, hasta un monto determinado. Entendemos que este
compromiso de pago constituye el elemento esencial de toda carta de resguardo y que
siempre estará limitado a un monto máximo, determinado o determinable que
corresponde a lo indicado en la liquidación del crédito, ya que un monto indeterminado
carecería de seriedad.

ii. Mandato de pago al Banco emisor de la carta de resguardo por parte de su


cliente. Es presupuesto y fundamento de toda carta de resguardo, que exista un mandato

406
especial para pagar deudas de un tercero o del mismo cliente, el cual siempre estará
sujeto a una condición suspensiva. Este mandato debe constar en la misma escritura en
que consta el alzamiento o una escritura aparte. Entendemos que sin este mandato la
careta de resguardo no tiene base legal sobre la cual sustentarse.

iii. Condición suspensiva. El mandato de pago siempre debe estar sujeto al


cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas, de modo que la obligación de
cumplir con el encargo objeto del mandato, nace en la medida que acaezcan los hechos
considerados en la condición y estas son: Que el inmueble se haya inscrito en el
Registro de Propiedad competente, a nombre del comprador y las hipotecas y
prohibiciones en los registros pertinentes en favor del Banco emisor, previo alzamiento
de todo tipo de gravámenes, prohibiciones y embargos establecidos en su favor respecto
del inmueble objeto del contrato.

iv. Plazo para cumplir el compromiso de pago. Entendemos que es prudente


establecer un plazo de entre 5 y 15 días hábiles.

v. Provisión de fondos. Como en todo mandato para pagar, se requiere haber dotado
al mandatario de fondos suficientes para efectuar el pago instruido, ya sea a través de su
depósito en el Banco emisor o mediante un crédito ya otorgado por el mismo Banco
emisor, que debiera constar en el mismo instrumento en que consta el alzamiento.

vi. Fecha y firma del representante del Banco emisor de la carta de resguardo. En el
caso de la carta de resguardo electrónica, estas son suscritas con una firma electrónica
simple de parte del Banco emisor.

El examen de la carta de resguardo debe abordar la revisión de todos los elementos


antes indicados, pero además el abogado debe revisar su consistencia y concordancia
con la correspondiente escritura de compraventa y/o mutuo hipotecario otorgada por el
Banco emisor. Para tal efecto deberá verificarse si el emisor y el monto de la carta de
resguardo corresponden a lo aprobado en el comité comercial y/o de riesgo competente
que aprobó el alzamiento.

Además, el abogado verificará que en la nueva escritura de mutuo conste el mandato


para que el Banco emisor de la carta de resguardo, pague al Banco beneficiario las
deudas del cliente y además, debe verificar que las condiciones previstas en la carta de
resguardo para el pago de las deudas, sean idénticas a las condiciones indicadas
expresamente en la cláusula de alzamiento correspondiente.

No es aceptable el hecho que la carta de resguardo condicione su pago a la


circunstancia de no haber otros gravámenes y prohibiciones que afecten a la propiedad,
salvo que la misma condición se indique en la misma forma en las escrituras de
alzamiento parcial, como tampoco cuando se condicione su pago a la circunstancia de
ocurrir otras circunstancias ajenas al Banco beneficiario. Por ejemplo, cuando además
se constituya otra garantía (prenda industrial) a favor del Banco emisor o se condicione
a la salida de los actuales ocupantes del inmueble.

407
d) Sanciones

El Capítulo 8-12 ya citado de la Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF,


luego de establecer el uso y características de las cartas de resguardo, señala que
cualquier otro tipo de cartas de resguardo que no cumplan con requisitos establecidos en
ese capítulo, están prohibidas en atención a lo dispuesto en el artículo 84 Nº 6 inciso 3º
de la Ley General del Bancos, donde se sanciona con la nulidad absoluta al
incumplimiento de las limitación de no comprometer la responsabilidad del Banco por
obligaciones de terceros. De este modo más allá de cualquier interpretación particular,
el regulador en su normativa establece que las cartas de resguardo emitidas por un
Banco que sin haber cursado crédito alguno y donde se comprometen a pagar "... por
cuenta de sus clientes con cargo a créditos que les cursarían al efecto", adolecen de
nulidad absoluta, conforme a lo establecido en esta limitación especial de la Ley
General de Bancos.

10. INSTRUCCIONES NOTARIALES

Otra forma de obtener un alzamiento de la garantía manteniendo pendiente el pago de


los créditos caucionados, es otorgando una carta de instrucciones notariales donde el
cliente deja recursos suficientes para su pago bajo la custodia de una notaría, a fin de
que el notario entregue dichos fondos al Banco acreedor. Esta modalidad es muy propia
en las compraventas de inmuebles.

Entendemos por instrucciones notariales a aquel instrumento donde se registra la


entrega a un Notario Público de documentos de pago que se dejan bajo su custodia, con
instrucciones expresas para que este o su suplente los entregue a un tercero o a un
Banco, para efecto de pagar el precio de la compraventa y/o pagar las deudas que el
vendedor de un inmueble tiene con dicho Banco, bajo condiciones particulares que
deben cumplirse para que el Notario realice la gestión encomendada.

Estas instrucciones notariales serán examinadas en su consistencia y concordancia


con la correspondiente escritura en que conste el alzamiento del Banco. Las condiciones
previstas para su pago en dichas instrucciones deben ser idénticas a las condiciones
suspensivas de la cláusula de alzamiento del inmueble.

No es aceptable que las instrucciones notariales condicionen el pago de las deudas de


un cliente a un Banco, a la circunstancia de no haber otros gravámenes y prohibiciones
que afecten a la propiedad, aparte de los gravámenes a favor del Banco al cual se
requiere un alzamiento, salvo que la misma condición se indique en igual forma en la
escritura de alzamiento, como tampoco debe condicionarse su pago a la circunstancia de
ocurrir otras circunstancias ajenas al mismo Banco, como por ejemplo, cuando se
condiciona la entrega de los documentos al hecho que se deba haber entregado el
inmueble libre de ocupantes.

Consideramos necesario que en una instrucción notarial se contenga una declaración


de las partes donde establecen que las estipulaciones se han otorgado en beneficio
mutuo y también en interés del Banco alzante, quién en razón de ello suscribirá la
escritura con el alzamiento de sus garantías, en mérito de lo cual las partes se obligan a

408
no modificar ni revocar las instrucciones sin el consentimiento mutuo de ella y del
Banco que va a alzar la hipoteca.

Por otra parte, debe exigirse tener a la vista, junto con las instrucciones notariales,
fotocopias de los documentos de pago —por ambos lados— para que el abogado pueda
verificar la idoneidad de los mismos y la correspondencia de los endosos efectuados que
permitan al Banco acreedor hacerse dueño de dichos fondos y se verifique el pago.

Requisitos

1. Instrumentos de pago dejados en depósito en Notaría: Se recomienda que sean


vales vistas bancarios endosables y que además estén endosados en blanco, a objeto que
el Notario una vez que verifique el cumplimiento de las instrucciones proceda a
completar el endoso, con el nombre de la persona o Banco que retirará los documentos.
También es factible entregar depósitos a plazo endosables, pero no es recomendable ya
que no son liquidables al momento que se cumplan las instrucciones y deben ejecutarse
en consecuencia los mandatos para el pago. Muchos bancos emisores de depósitos a
plazo no permiten liquidarlos antes del plazo estipulado en el mismo y, por lo demás, en
el evento que la institución aceptara esta liquidación anticipada, deberá exigir que el
beneficiario renuncie a los intereses pactados durante el período pendiente, lo cual hace
del todo inconveniente usar este tipo de instrumentos. Estos vales vista o depósitos a
plazo deben individualizarse indicando su número, nombre del Banco emisor y su
monto.

2. Instrucción y poder al Notario o a su suplente: En toda instrucción de este tipo se


incorpora además un mandato o poder especial facultando al Notario o a su suplente
para endosar en forma nominativa a favor del vendedor o Banco acreedor el
instrumento que se señale y seguidamente entregarlo al titular o apoderado habilitado
para esos efectos. En el caso de los Bancos se acostumbra que el mismo apoderado que
suscribió el alzamiento por parte de este retira los documentos una vez cumplidas las
instrucciones o delega parcialmente su poder mediante carta poder notarial, otorgando a
un empleado o ejecutivo del Banco la facultad de retirar estos instrumentos desde
notaría.

3. Obligación de entregar los documentos de pago sujeto a una condición


suspensiva: Para cumplir con la instrucción que obliga al Notario a entregar un
documento de pago debe haberse inscrito el inmueble a nombre del comprador libre de
todo gravamen, prohibición o embargo a favor del Banco acreedor.

El cumplimiento de la condición, se debe acreditar al Notario exhibiéndole una copia


autorizada de la inscripción de dominio vigente y un Certificado de Hipotecas,
Gravámenes y Prohibiciones, donde el inmueble objeto de la compraventa se encuentra
inscrito a nombre del comprador, libre de todo gravamen, prohibición o embargo a
favor del Banco acreedor.

4. Mandato al Banco para pagar o abonar deudas del cliente: Es importante


incorporar en las mismas instrucciones notariales además del mandato al Notario antes
indicado, un mandato gratuito e irrevocable (artículo 241 del Código de Comercio),
otorgado por el cliente "vendedor" al Banco acreedor, para aplicar dichos fondos a
abonar y/o prepagar la deudas del cliente con el mismo Banco, imputándolo a capital o

409
intereses a elección del Banco, liberándolo de la obligación de rendir cuenta. Este
mandato es esencial. Sin este poder el Banco si bien podrá retirar los fondos desde
notaría, no podrá disponer de esos recursos para pagar deudas del cliente con el mismo
Banco y solo deberá limitarse a depositarlos en la cuenta corriente del cliente.

5. Plazo de caducidad de las instrucciones: En toda instrucción debe fijarse un plazo


de caducidad de la misma. Es aconsejable establecer un plazo de entre 90 y 180 días a
contar de la fecha de la escritura pública, pero debe tomarse la precaución de que este
plazo sea idéntico (espejo) al plazo a que se sujeta la condición del alzamiento para que
quede fallida, en la correspondiente cláusula de alzamiento. No puede suceder que se
venza el plazo de la instrucción notarial y quede pendiente aún el plazo del alzamiento,
ya que en ese caso puede producirse la cancelación de las inscripciones pertinentes en el
Conservador de Bienes Raíces y luego al momento de acreditarlo ante el Notario, este
deberá rechazar la entrega de los documentos ya que el plazo de la instrucción se
encuentra vencida. En consecuencia, cualquier diferencia pone en una situación
complicada al Banco tercero, de modo que ante una situación así corresponde rechazar
el alzamiento.

Por otra parte se recomienda establecer en las instrucciones que, para el caso que
hubiere transcurrido el plazo indicado precedentemente, el Notario "podrá" (en forma
facultativa) devolver los instrumentos de pago a la compradora. Esto significa excluir
cualquiera expresión imperativa, de modo que el Notario pueda optar por devolver los
documentos requiriendo previamente la suscripción de una escritura de resciliación
entre las partes o bien, sometiendo esta decisión a las mismas partes o a un árbitro.

6. Acreditación de la caducidad de las instrucciones por haber fallado la condición


suspensiva del alzamiento. Para efectos de acreditar la caducidad del plazo para las
instrucciones del Notario, deberá presentársele los siguientes documentos:

a) Una copia autorizada de la inscripción de dominio vigente del inmueble y

b) Un Certificado de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones.

Ambos documentos deben haber sido emitidos con posterioridad al plazo de vigencia
de las instrucciones e indicar que el dominio del inmueble continúa inscrito a nombre
del vendedor y/o que permanecen vigentes las hipotecas y prohibiciones constituidas en
favor del mismo vendedor o del Banco alzante.

7. Declaración donde las partes se obligan a no modificar las instrucciones sin


consentimiento de las partes y del Banco alzante. A continuación un modelo que
cumple con dicho estándar: "Las partes dejan constancia que estas instrucciones las
han otorgado en su beneficio mutuo y también del Banco xx. Por consiguiente, el Banco
xx declara conocerlas y aceptarlas y en mérito de esto último suscribe la escritura
pública a que se refieren las mismas. Asimismo las partes declaran que una vez que el
Banco xx concurra a la firma de los alzamientos, éste se entenderá parte contratante de
las presentes instrucciones, por lo que no podrán ser alteradas, modificadas o dejadas
sin efecto sin la concurrencia y el consentimiento conjunto de las partes compradora,
vendedora y el Banco xx.".

410
BIBLIOGRAFÍA

ALESSANDRI BESA, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno,


Santiago de Chile, Ediar Editores Ltda.

ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio (1993),
Tratado de los Derechos Reales, Bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile.

ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio (2005),
Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile.

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (2003), De la Compraventa y de la Promesa de Venta,


Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile.

BAEZA OVALLE, Gonzalo (2008), Tratado de Derecho Comercial, Santiago de Chile,


Editorial LexisNexis.

BENLLOCH POVEDA, Antonio (dir.), Código de Derecho Canónico, Edición Bilingüe,


Fuentes y Comentarios de todos los cánones (1993), Valencia de España, Edicep.

COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE A.G., Pautas para el Estudio de Títulos de


Inmuebles Urbanos.

Código de Comercio y Normas Complementarias (2005), Santiago de Chile, Editorial


Lexis Chile S.A.

CONFERENCIA EPISCOPAL DE CHILE, Legislación Complementaria de la Conferencia


Episcopal de Chile al Código de Derecho Canónico (2006).

CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo (2005), Instituciones de Derecho Comercial, tomo I,


Santiago de Chile, Editorial LexisNexis.

FIGUEROA VALDÉS, José Manuel (2004), La Copropiedad Inmobiliaria, Nuevo


Régimen Legal, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile.

GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2003), Empresas Individuales de Responsabilidad


Limitada, Santiago de Chile, LexisNexis.

GUZMÁN LATORRE, Diego (1989), Tratado de Derecho Internacional Privado, Santiago


de Chile, Editorial Jurídica de Chile.

LYON PUELMA, Alberto (2003), Personas Jurídicas, Santiago de Chile, Ediciones


Universidad Católica de Chile.

411
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge (1986), Los Contratos, Parte General, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile.

MEZA BARROS, Ramón (1987), Manual de Derecho Civil, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile.

MEZA BARROS, Ramón (1986), Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las
Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile.

MORAND VALDIVIESO, Luis (2002), Sociedades, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de


Chile.

OLATE C., Waleska I., MONTECINOS F., Carolina y MUÑOZ E., Rosa (2006), Código del
Trabajo Interpretado, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A.

PLOTT WERNEKINCK, Gustavo (2005), Manual de Operaciones y Servicios Bancarios,


Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile.

PRADO PUGA, Arturo (2007), Aspectos Comerciales de las Sociedades por Acciones,
Santiago de Chile, Editorial de la Cámara de Comercio de Santiago.

PUELMA ACCORSI, Álvaro (2001), Sociedades, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de


Chile.

PUGA VIAL, Juan Esteban (2011), La Sociedad Anónima y otras Sociedades por
Acciones en el Derecho Chileno y Comparado, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile.

PUGA VIAL, Juan Esteban (2005), El Acto de Comercio, Crítica a la Teoría Tradicional,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile.

RODRÍGUEZ GREZ, Pablo (2006), Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago de


Chile, Editorial Jurídica de Chile.

SEGURA RIVEIRO, Francisco (2006), Derecho de Aguas, Santiago de Chile, Editorial


LexisNexis.

SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo (1996), Nuevas Operaciones Mercantiles, Santiago de


Chile, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (1996), Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,


Editorial Jurídica de Chile.

STITCHKIN BRANOVER, David (2008), El Mandato Civil, Santiago de Chile, Editorial


Jurídica de Chile.

UBILLA GRANDI, Luis (2003), De Las Sociedades y las EIRL, Requisitos, Nulidad y
Saneamiento, Santiago de Chile, Editorial LexisNexis.

412
VILLEGAS, Carlos Gilberto (1995), Tratado de las Sociedades, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile.

Legislación Complementaria de la Conferencia Episcopal de Chile al Código de


Derecho Canónico, 4ª edición.
INFORMES Y MINUTAS

PRADO PUGA, Arturo (1997), Procedimientos de Regularización de las Sociedades


afectas por Vicios de Nulidad conforme a la Ley Nº 19.499, Publicada en el Diario
Oficial de 11 de abril de 1997, Santiago de Chile, Minuta del Colegio de Abogados
del 17 de abril de 1997.

PRADO PUGA, Arturo (2003), Aspectos Comerciales de las Empresas Individuales de


Responsabilidad Limitada, Santiago de Chile, Minuta III del Seminario del Colegio
de Abogados del 24 de abril de 2003.

Informe de Comisión de Economía, sesión 25ª, 15 de enero de 2003, Diario de Sesiones


del Senado. Congreso de la República de Chile.

Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Nº 163 de 2006, sobre uso de documentos
y firma electrónica por Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales.

413
414

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