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MARIO CASARINO VITERBO
EDITORIALJURDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4 piso. Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin N 160.771, ao 2007
Santiago - Chile
Se termin de reimprimir esta sexta edicin
de 1.000 ejemplares en el mes de febrero de 2008
IMPRESORES: Productora Grfica Andros Ltda.
IMPRESO EN CHILE / PRlNTED IN CHILE
ISBN de la obra completa 978-956-10-1607-1
ISBN de este tomo 978-956-10-1759-7
MARIO CASARIN VITERBO
Ex Profesor Titular de Derecho Procesal en la Universidad de Chile
Profesor Emrito de la Universidad de Valparaso
MANUAL DE
DERECHO PROCESAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
TOMO N
Sexta edicin actualizada por el Departamento
de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, bajo la direccin del Director
del Departamento don Cristin Maturana Miquel
y revisada por su autor, seor Mario Casarino Viterbo.
312ZY
EDITORIAL
IURIDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl.
ACTUALIZACIN
La Editorial Jurdica de Chile encarg
al Departamento de Derecho Procesal de
la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, que procediera a la actualizacin
del texto de la presente obra con todas las
modificaciones legales respectivas.
La delicada labor de actualizacin fue
realizada por el docente de la Universi-
dad de Chile seor Rodrigo Ziga Ca-
rrasco, bajo la direccin del Director del
Departamento de Derecho Procesal se-
7
or Cristin Maturana Miquel, y revisa-
da por el autor, seor Mario Casarino
Viterbo.
Es de destacar que en el trabajo de
actualizacin se procur mantener siem-
pre el texto primitivo del autor, sealn-
dose, en cada caso, las frases, oraciones o
prrafos que hubo que modificar debido
a los cambios legislativos.
EDITORIALJURDICA DE CHILE
EDITORI,\L URIDICA DECHILE
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SEGUNDA PARTE
LOS PROCESOS DECLARATIVOS YEJECUTIVOS
COMUNES O LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS
DE APLICACIN GENERAL
7
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lDITORIAL JURIDICA LlFCHIlF m
INTRODUCCIN
A. Juicio, proceso y procedimiento.
Recordemos que la nocin del juicio es
sinnima de contienda o controversia ac-
tual que se produce entre dos o ms per-
sonas sobre un derecho y que se somete
al fallo de un tribunal; y que el instru-
mento jurdico llamado a componer o so-
lucionar el juicio es, precisamente, el
proceso, el cual se caracteriza por estar
constituido por una serie de actos que se
inician con la interposicin de la deman-
da y terminan con el pronunciamiento
de la sentencia.
Ahora bien, estos actos se desarrollan
en forma sucesiva, combinada y lgica,
cuyo conjunto constituye el procedimiento
judicial. Es por eso que este ltimo se
define como la forma racional y metdi-
ca en que han de actuar los tribunales
para administrar justicia, y los particula-
res para solicitarla y obtenerla.
B. Clasificacin de los procedimien-
tos judiciales. Doctrinariamente los pro-
cedimientos judiciales admiten diversas
clasificaciones, segn sean los puntos de
vista que se adopten para formularlas.
As:
a) Segn la naturaleza del derecho
controvertido, se clasifican en civiles y pe-
nales. Procedimiento civil es aquel en que
el derecho controvertido es de naturale-
za civil; y, en cambio, procedimiento penal
es aquel en que el derecho controvertido
es de naturaleza penal. Por consiguiente,
el procedimiento civil est caracterizado,
fundamentalmente, porque en l predo-
mina la iniciativa de parte; y el procedi-
miento penal, porque en l sobresalen
las actuaciones de oficio.
11
b) Segn su objeto o finalidad, los
procedimientos se clasifican en de cono-
cimiento, de ejecucin y de conservacin.
Los de conocimiento, llamados tambin in-
distintamente declarativos o de cognicin,
tienden a obtener la condena del deman-
dado, la mera declaracin de un dere-
cho, o un efecto constitutivo mediante la
dictacin de la sentencia respectiva. Los
de ejecucin persiguen el cumplimiento
forzado de una obligacin, que consta en
una sentencia previa dictada dentro de
un procedimiento de cognicin, o en otro
ttulo al cual la ley tambin le atribuye
mrito ejecutivo. Los conservatorios o pre-
cautorios tienden a asegurar el resultado
de una accin ejercitada en un procedi-
miento de conocimiento o ejecutivo an-
terior o coetneo.
c) Segn su forma o tramitacin, se
clasifican en ordinarios, especiales y su-
marios. Procedimientos ordinarios son aque-
llos que, en su tramitacin, se ajustan a
las normas generales del proceso. Proce-
dimientos especiales son aquellos que, en
su tramitacin, se ajustan a las normas
especiales del proceso. Y procedimientos
sumarios son aquellos cuya tramitacin
est fundada exclusivamente en razones
de rapidez o celeridad. Los procedimien-
tos ordinarios y sumarios, a su vez, se
agrupan en procedimientos comunes o
de aplicacin general, o sea, rigen en la
generalidad de los casos; y como contra-
puestos a los procedimientos de aplica-
cin especial, o sea, a los casos especfi-
camente sealados en la ley.
d) Segn su contenido, se clasifican
en singulares y universales. Procedimientos
singulares son aquellos en que tienen in-
[lJiTLlIUAI /URIDICA mCHllE m
Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal
miento extraordinario es aquel al cual se
ajustan todos los dems juicios. La clasifi-
cacin fundamental de los procedimien-
tos es, pues, esencialmente formalista, y
la adopcin de las dems clasificaciones,
de importancia prctica indiscutida, ha
sido la obra incesante de la doctrina y la
jurisprudencia.
No obstante, si tratramos de desen-
traar las caractersticas generales del pro-
cedimiento judicial chileno, tanto del
ordinario cuanto del extraordinario, po-
dramos afirmar que es escrito y de doble
grado: escrito, por cuanto en sus actua-
ciones predomina la escritura; y de doble
grado, porque las resoluciones que se van
pronunciando, a travs de su desarrollo,
son, por regla general, susceptibles de ape-
lacin, esto es, de ser revisadas por un
tribunal superior a peticin de parte agra-
viada.
~ f DI !(1;(I>\ JURIOICA [)I CHJlf
13
sos; desconoce la clasificacin de los mis-
mos, segn su objeto o finalidad, puesto
que hay procedimientos de cognicin con-
templados, tanto en el libro n cuanto en
el libro In del Cdigo del ramo, y a pe-
sar de haber ubicado el cumplimiento de
las sentencias en el primero de dichos
libros, y los procedimientos ejecutivos en
el segundo de los antes nombrados, pres-
cinde de la clasificacin de los procedi-
mientos en escritos y verbales, no obstante
asignarle esta ltima caracterstica a los
procedimientos de mnima cuanta y al
sumario; y en cuanto a los procedimien-
tos comunes o de aplicacin general, los
distribuye arbitrariamente entremezclados
con los de aplicacin especial.
En resumen, para el derecho proce-
sal civil positivo chileno, el procedimien-
to ordinario es sinnimo del juicio
ordinario de mayor cuanta, y el procedi-
en sus actuaciones; de obligar a los ma-
gistrados que en ellos deben intervenir a .
imponerse personalmente del asunto so-
bre el cual van, en definitiva, a senten-
ciar; de producir un mayor contacto entre
el juez y las partes, y entre estas y los
testigos, todo dentro de un ambiente de
espontaneidad; y, en fin, de ser ms eco-
nmicos.
Sin embargo, presentan la desventaja
de ser ms superficial y precipitada la re-
solucin de los jueces; de prestarse a even-
tuales sorpresas, errores u omisiones; de
influir, aun de buena fe, decididamente
en la conciencia del magistrado, cuando
se despliega una hbil y eficaz oratoria
por parte del abogado defensor; y, por
ltimo, de adolecer, por su propia natu-
raleza y desarrollo tcnico, de una mayor
vaguedad.
Por todas estas razones es que la doc-
trina y la mayora de las legislaciones se
inclinan a adoptar el procedimiento es-
crito en los procesos civiles, y el procedi-
miento oral lo reservan exclusivamente
para los procesos penales.
C. Clasificacin de los procedimien-
to judiciales segn la ley procesal civil
chilena. Despus de expresar el artculo 10
del Cdigo de Procedimiento Civil que sus
disposiciones rigen el procedimiento de
las contiendas civiles entre partes y de los
actos de jurisdiccin no contenciosa, cuyo
conocimiento corresponda a los Tribuna-
les de Justicia; agrega el artculo 2 de
ese mismo cuerpo de leyes, que "el pro-
cedimiento es ordinario o extraordinario.
Es ordinario el que se somete a la trami-
tacin comn ordenada por la ley, y ex-
traordinario el que se rige por las
disposiciones especiales que para deter-
minados casos ella establece".
En consecuencia, nuestra ley proce-
sal civil clasifica los procedimientos, se-
gn su forma o tramitacin, en ordinarios
y extraordinarios, siendo ordinario el que
se somete a la tramitacin comn orde-
nada por la ley, y extraordinario el que
se rige por disposiciones especiales esta-
blecidas por ella para determinados ca-
12
ters una o ms personas determinadas
sobre derechos tambin determinados.
Procedimientos universales son aquellos en
que la materia sobre la cual versan es una
universalidad, como el patrimonio de una
persona viva, o la herencia de un difun-
to. ~ m p l o s tpicos de procedimientos
universales son los de quiebra y los de
particin de bienes.
e) Segn la cuanta, pueden ser de
mayor cuanta, de menor cuanta y de
mnima cuanta. Procedimientos de maypr
cuanta son aquellos en que el monto d
la cosa litigiosa excede de quinientas Uni-
dades Tributarias Mensuales (500 UTM)
o ella no es susceptible de determinada
apreciacin pecuniaria. Procedimientos de
menor cuanta son aquellos en que el mon-
to de la cosa litigiosa es superior a diez
Unidades Tributarias Mensuales (10
UTM) pero no excede a quinientas Uni-
dades Tributarias Mensuales (500 UTM).
Procedimientos de mnima cuanta son aque-
llos en que la cosa litigiosa no excede de
diez Unidades Tributarias Mensuales (10
UTM).*
f) Segn su ritualidad, se clasifican
en verbales y escritos. Procedimientos verba-
les son aquellos en cuya tramitacin pre-
dominan las actuaciones de palabra o de
viva voz. Procedimientos escritos son aque-
llos en cuya tramitacin predominan las
actuaciones literales o por escrito. En el
hecho, no existen procedimientos exclu-
sivamente verbales o escritos, por cuanto
en los primeros hay determinadas actua-
ciones escritas, y en los segundos, tambin
se cumplen determinadas actuaciones ver-
bales. Por consiguiente, la preponderan-
cia en las actuaciones es lo que, a la
postre, vienen a caracterizar el procedi-
miento en verbal o escrito.
Los procedimientos orales tienen la
ventaja de proporcionarle una mayor ra-
pidez al proceso; de asegurar, en toda su
amplitud, el principio de la publicidad
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley N 19.594, publicada en el Diario Oficial el
1de diciembre de 1998.
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Captulo Primero
GENERALIDADES
323. Caractersticas e importancia del
juicio ordinario de mayor cuanta. Se en-
cuentra reglamentado en el libro II del
Cdigo de Procedimiento Civil, esto es,
en los artculos 253 al 433 del referido
cuerpo de leyes. Sus caractersticas ms
sobresalientes son:
a) Se aplica a los negocios judiciales
contenciosos cuya cuanta exceda de qui-
nientas unidades tributarias mensuales*
y a los que versen sobre materias no sus-
ceptibles de determinada apreciacin pe-
cuniaria, siempre que la ley no establezca
un procedimiento especial para tales ca-
sos. En consecuencia, de acuerdo a las
normas procesales orgnicas, el juicio or-
dinario de mayor cuanta es un procedi-
miento privativo o exclusivo de los jueces
de letras.
b) Es conocido en primera instancia
por los tribunales llamados a intervenir
en l, de suerte que las sentencias que
aqullos pronuncien son siempre suscep-
tibles del recurso de apelacin; siendo,
por consiguiente, un procedimiento tpi-
co de doble grado o instancia.
c) Se trata de un procedimiento fun-
damentalmente escrito; o sea, todas sus ac-
tuaciones constan en el proceso por
medio de la escritura, las cuales se ajus-
tan a las formalidades que la ley estable-
ce para cada una de ellas en particular,
segn su naturaleza. Por excepcin, el jui-
cio ordinario de mayor cuanta est cons-
tituido por algunas actuaciones orales, a
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley N" 19.594, publicada en el Diario Oficial el
10 de diciembre de 1998.
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saber, en primera instancia, las declara-
ciones testimoniales, la confesin judicial,
la aceptacin del cargo de perito, la peti-
cin al tribunal a fin de que cite a las
partes para or sentencia, la interposicin
del recurso de apelacin en el acto de la
notificacin, etc.; y, en segunda, la vista
de la causa, comprendindose en ella la
relacin y los alegatos de los abogados.
d) Es un procedimiento declarativo en
sentido lato, o de cognicin, ya que por
medio de l no se persigue el cumpli-
miento forzado o compulsivo de una obli-
gacin, sino la declaracin o el reconoci-
miento de un derecho desconocido o
menoscabado. En el hecho, mediante sus
sentencias, se persigue la condena del de-
mandado a una determinada prestacin,
la mera declaracin de un derecho con-
trovertido o la produccin de efectos ju-
rdicos constitutivos.
e) Consiste en un procedimiento comn
o de aplicacin general, sin otras limita-
ciones que la cuanta o la existencia de
procedimientos especiales en razn de la
naturaleza de la accin. En otros trmi-
nos, el juicio ordinario de mayor cuanta
es la forma normal de tramitacin de los
juicios; y la excepcin, los juicios o pro-
cedimientos especiales, cuya tramitacin,
a la inversa, es distinta de la primeramente
nombrada y bastante variada. De ah que
el artculo 3 del Cdigo de Procedimien-
to Civil disponga que "se aplicar el pro-
cedimiento ordinario en todas las gestio-
nes, trmites y actuaciones que no estn
sometidos a una regla especial diversa,
cualquiera que sea su naturaleza". Cada
vez, pues, que estemos en presencia de
una accin judicial, cuya cuanta exceda
UlIIORIAL jURlDlCA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal
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de quinientas unidades tributarias men-
suales* o sea de cuanta indeterminada,
y en razn de su naturaleza no tenga
sealada en la ley una tramitacin espe-
cial, debemos saber de antemano que
tendr que ser ventilada en conformi-
dad a las reglas del juicio ordinario de
mayor cuanta.
f) Por ltimo, es un procedimiento suple-
torio en relacin a los mismos procedimien-
tos extraordinarios o especiales, a virtud
de lo que prescribe el artculo 3 del CsS-
digo de Procedimiento Civil antes tranS-
crito. Esto significa que el legislador, al
estructurar los procedimientos extraordi-
narios, no consigna en forma exhaustiva
todas las actuaciones que los constituyen;
de suerte que, en presencia de cualquier
vaco, se recurre indefectiblemente a las
normas respectivas del juicio ordinario de
mayor cuanta. Ejemplo, nada dice la ley,
dentro de los juicios especiales, acerca de
las medidas precautorias o de los medios
probatorios: en su silencio, se aplican las
normas contenidas sobre estas materias en
el juicio ordinario de mayor cuanta.
En resumen, las caractersticas de ser
un procedimiento comn o de aplicacin
general, y de ser supletorio de los proce-
dimientos especiales, por s solas, demues-
tran la importancia innegable que el juicio
ordinario de mayor cuanta reviste den-
tro de los procedimientos judiciales chi-
lenos.
324. Esquema del juicio ordinario de
mayor cuanta. Este juicio se inicia me-
diante demanda del actor, de la cual el
tribunal confiere traslado al demandado
por un trmino de quince das. La de-
manda y su correspondiente traslado se
notifican por el estado diario al actor, y
personalmente, al demandado. Este lti-
mo puede defenderse o no. Si no se de-
fiende, a peticin del actor, se dar por
evacuado el trmite de contestacin de
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley N" 19.594, publicada en el Diario Oficial el
10 de diciembre de 1998.
EDIlORIAL JURIDICA DI CHIU 18
demanda, en su rebelda. Si se defiende,
podr hacerlo oponiendo excepciones di-
latorias, destinadas a corregir vicios Q.e
procedimientos; o bien, excepciones pe-
rentorias o defensas, destinadas a ener-
var la accin deducida. Las primeras se
esgrimen en forma previa, y son tramita-
das y resueltas como incidentes; las se-
gundas, en cambio, se hacen valer dentro
del escrito llamado de contestacin de de-
manda. Contestada la demanda, o en su
rebelda, se confiere traslado al actor para
replicar y de este ltimo escrito se con-
fiere tambin traslado al demandado para
duplicar, siendo el plazo para ambos tras-
lados de seis das.
A esta altura del juicio, el juez debe
examinar personalmente el procso y es-
tudiar si las partes, en los escritos funda-
mentales, se han contradicho en hechos
substanciales y pertinentes. En caso afir-
mativo, recibir la causa a prueba por el
trmino legal y ~ r los hechos contro-
vertidos, a cuyo tenor deber rendirse la
prueba. Esta resolucin se notifica por
cdula. El trmino probatorio ordinario
es de veinte das, dentro del cual deben
producirse la prueba testimonial y las de-
ms pruebas, sin perjuicio de que estas
ltimas puedan tambin rendirse en las
otras oportunidades sealadas por la ley.
Vencido el trmino probatorio, las partes
tienen un plazo comn de diez das para
formular las observaciones que el examen
de las pruebas le sugiera; y vencido tam-
bin este ltimo trmino, de oficio o a
peticin de parte, el tribunal citar para
or sentencia, se hayan o no formulado las
referidas observaciones.
A contar de la notificacin de esta
ltima resolucin, el tribunal tiene un pla-
zo de sesenta das para dictar sentencia
definitiva; la cual, una vez notificada a las
partes, ser susceptible de los recursos le-
gales que procedan, a saber, el de apela-
cin y el de casacin en la forma.
Lo anterior es el esquema del desa-
rrollo normal de un juicio ordinario de
mayor cuanta. Sin embargo, a veces, en
la prctica, puede complicarse. As, eljui-
cio puede haberse iniciado mediante una
medida prejudicial, circunstancia que no li-
bera al demandante de la obligacin de
presentar despus escrito de demanda.
El demandado, por su parte, puede no
quedar satisfecho con contestar solamen-
te la demanda y deducir tambin recon-
vencin en contra del demandante. En este
caso, hay un trmite ms, o sea, se con-
fiere al demandante traslado para dupli-
car en la reconvencin. El trmino
probatorio normalmente ordinario, pue-
de a veces revestir el carcter de extraordi-
nario o de especial, con lo cual en el hecho
se alarga. Por fin, pueden suscitarse cues-
tiones accesorias que requieren especial
pronunciamiento del tribunal, o sea, in-
cidentes, los cuales sabemos que se trami-
tarn en la misma pieza de autos o en
cuaderno separado, segn si revisten o
no el carcter de previo y especial pro-
nunciamiento.
325. Perodos o fases del juicio ordi-
nario de mayor cuanta. El esquema es-
19
bozado nos permite apreciar que el jui-
cio ordinario de mayor cuanta, en su
tramitacin, atraviesa o consta de tres pe-
rodos o fases: el de discusin, el de prue-
ba y el de sentencia.
El perodo de discusin est constituido
por la presentacin de cuatro escritos fun-
damentales; a saber: la demanda, la con-
testacin, la rplica y la dplica.
El perodo de prueba es aquel que me-
dia entre la dictacin de la resolucin
que recibe la causa a prueba y la notifica-
cin de la resolucin que cita a las partes
para or sentencia.
El perodo de sentencia, en fin, es el que
transcurre entre esta ltima actuacin y
la dictacin y notificacin de la sentencia
definitiva.
En consecuencia, el esquema y los pe-
rodos anteriores corresponden exclusi-
vamente a la primera instancia del juicio
ordinario de mayor cuanta; y sus actua-
ciones sern el objeto del estudio que pa-
samos a efectuar a continuacin.
EDITORIAL rURlDICA DE CHILE
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Captulo Segundo
LA DEMANDA
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326. Concepto. Dispone el artculo
253 del Cdigo de Procedimiento Civil
que "todo juicio ordinario comenzar por
demanda del actor, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Ttulo IV de este Libro".
En consecuencia, el juicio ordinario
de mayor cuanta tiene dos formas o ma-
neras de ser iniciado; a saber, por deman-
da del actor, o bien, por medidas prejudiciales
promovidas, ya por el futuro demandan-
te, ya por el futuro demandado.
Recordemos que las medidas prejudi-
ciales son los medios que franquea la ley
a los futuros litigantes para preparar su
entrada al juicio; que pueden ser promo-
vidas, tanto por el futuro demandante,
cuanto por el futuro demandado; que res-
pecto a su finalidad, estas medidas estn
destinadas a preparar la demanda, a pro-
curarse de antemano ciertos medios de
prueba que pueden desaparecer, o a ase-
gurar el resultado de la accin que se va
a deducir; y que, desde el punto de vista
de su tramitacin, las medidas prejudi-
ciales constituyen incidentes especiales
dentro del pleito.
La iniciacin del juicio, pues, median-
te una medida prejudicial, no libera en
manera alguna al actor de la obligacin
de presentar demanda; la novedad pro-
cesal, en este caso, radica exclusivamente
en que el juicio se ha iniciado mediante
medida prejudicial, y que esta, cronol-
gicamente, precede a la demanda.
Ahora bien, la ley no define la deman-
da; pero es evidente que este trmino se
reserva para designar el acto inicial de la
relacin procesal, o sea, la primera pre-
sentacin que hace el actor y que resume
sus pretensiones. Se la define como aquel
21
acto procesal del actor mediante el cual
ejercita una accin tendiente a la decla-
racin, en sentido amplio, por parte del
tribunal, de un derecho que le ha sido
desconocido o menoscabado. La deman-
da es, entonces, la forma o manera de
ejercitar la accin en juicio; y esta, la de
reclamar judicialmente un derecho con-
trovertido.
327. Forma y contenido de la deman-
da. Desde el momento en que la deman-
da, como acto inicial del juicio, es un
verdadero escrito, debe ajustarse a deter-
minadas formalidades en su otorgamien-
to y presentacin, para que as produzca
los efectos legales deseados por el actor.
Estas formalidades son dobles; a saber,
las generales de todo escrito y las especia-
les propias del escrito de demanda.
Las formalidades generales de todo escrito
y aplicables, por consiguiente, al escrito
de demanda, en sntesis, son: la deman-
da deber presentarse en papel proceso;*
por conducto del Secretario respectivo y
encabezada con una suma que indique
su contenido (art. 30 CPC);** yacompa-
*Actualmente, y con la entrada en vigencia del
Decreto Ley N 3.475 de 29 de agosto de 1980, pu-
blicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre del
mismo ao, qued sin efecto la obligacin de usar
papel sellado en los juicios y gestionesjudiciales, toda
vez que el artculo 32 de dicho Decreto Ley derog
el Decreto Ley N 619 de 1974, que la consagraba.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Ver Auto Acordado de la C. de Apelaciones
de Stgo., de 19 de diciembre de 1988, publicado en
el 0.0. de 21 de enero de 1989 y acuerdo de la C.
de Apelaciones de Valpo., publicado en el 0.0. de
7 de diciembre de 1995.
EDITORIAL JURlDICA DECHILE

m
Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal
7

m
ada, en papel simple, de tantas copias
cuantas sean las partes a quienes haya de
ser notificada (art. 31, inc. 1, CPC); y,
por ltimo, en atencin a que la deman-
da es la primera presentacin que hace
el actor, deber contener la constitucin
de un procurador o mandatario judicial
habilitado y la designacin de abogado
patrocinante, tambin habilitado, salvo las
excepciones legales (arts. 1 Y 2 Ley
N 18.120 de 30 de abril de 1982, publi-
cada en el Diario Oficial de 18 de mayo
del mismo ao). .
En cambio, las formalidades especiales del
escrito de demanda las seala el artculo 254
del Cdigo de Procedimiento Civil, al pres-
cribir que la demanda debe contener:
10. La designacin del tribunal ante quien
se entabla.
Este requisito se cumple a continua-
cin de la suma, expresndose solamen-
te lajerarqua del tribunal y, todava, ello
mediante abreviaturas. Ejemplos: se pon-
dr SJ.L., tratndose de jueces letrados;
LC., tratndose de una Corte de Apela-
ciones; y Excma. Corte, tratndose de la
Corte Suprema.
2. El nombre, domicilio y profesin u oficio
del demandante y de las personas que lo repre-
senten, y la naturaleza de la representacin.
Debe, en consecuencia, individualizar-
se en forma precisa al actor, y si compa-
rece por medio de representante, en igual
forma a este ltimo; expresndose, ade-
ms, en este caso, la naturaleza de la re-
presentacin, en otros trminos, si es legal
o convencional.
La individualizacin del actor y de su
representante se entiende cumplida me-
diante la indicacin de tres elementos, a
saber: nombre, domicilio y profesin u
oficio. Otras legislaciones son ms estric-
tas y exigen tambin que se expresen la
nacionalidad y el estado civil del actor.
Por nombre se entiende tanto el propio
individual o de pila, como el de familia o
apellidos paterno y materno; el domici-
lio que es la residencia, acompaada, real
o presuntivamente, del nimo de perma-
necer en ella; y la profesin u oficio que
es la actividad preferente del actor.
EDITORIAL IURIDICA DE CHILE 22
Esta exigencia legal de la perfecta ifr'l
dividualizacin del actor y de su repre-
sentante, en el escrito de demanda, per-
mite que el demandado sepa, a ciencia
cierta, con quin ha de litigar, y las ex-
cepciones o defensas que puede oponer-
les; permite, adems, saber quines son
partes y a quines debern notificarse las
resoluciones que se expidan; y permite;
por ltimo, saber a quines afectar, con
la autoridad de la cosa juzgada, la sen-
tencia llamada a resolver el pleito.
3. El nombre, domicilio y profesin u ofi-
cio del demandado.
La individualizacin del demandado
es indispensable, al igual que la del ac-
tor, para saber contra quin se dirige la
demanda y a quin debe notificarse; para
determinar su capacidad y la competen-
cia del tribunal en razn de territorio; y,
en fin, para apreciar los efectos de la cosa
juzgada.
Nada dice la ley en cuanto a la indivi-
dualizacin del representante del deman-
dado, a diferencia del nmero anterior;
pero estimamos que, en caso de que el
demandado sea incapaz o tenga un re-
presentante convencional, la individuali-
zacin del respectivo representante se
hace tambin indispensable.
4. La exposicin clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoya.
Este requisito dice relacin con la
substancia o mdula del juicio mismo. Las
pretensiones del actor se basan en deter-
minados hechos, a los cuales les aplica
determinados preceptos legales; de ma-
nera que su exposicin, fuera de la clari-
dad necesaria, debe contener los hechos
en que se apoya la demanda, como igual-
mente sus respectivos fundamentos de
derecho.
La exposicin clara de los hechos en
que se apoya la demanda permite califi-
car de antemano, y con facilidad, la ac-
cin deducida y, por consiguiente,
determinar la competencia del tribunal;
sirve tambin para saber, con posteriori-
dad, qu hechos han sido reconocidos y
cules, en cambio, han sido controverti-
dos, lo que influir, decididamente, en la
recepClon de la causa a prueba; y, por
ltimo, facilita tambin al tribunal el es-
tablecimiento de los hechos en la senten-
cia definitiva, mediante la ponderacin o
examen de las pruebas pertinentes que
se hayan rendido.
La exposicin clara de los funda-
mentos de derecho en que se apoya la
demanda, en cambio, tiene por objeto
facilitar la calificacin jurdica de la re-
lacin de derecho substancial o mate-
rial controvertida. Esta exigencia se
cumple expresando nicamente el ac-
tor las razones de orden jurdico que, a
su juicio, justifican la declaracin del
derecho substancial reclamado. No ne-
cesita individualizar la accin por su
nombre tcnico ni indicar los precep-
tos legales aplicables; pues esta labor la
efectuar el tribunal al momento de pro-
nunciar sentencia, aunque para la re-
gularidad y marcha del proceso es
conveniente hacerlo.
5. La enunciacin precisa y clara, con-
signada en la conclusin de las peticiones que
se sometan al fallo del tribunal.
Es la parte petitoria de la demanda.
Debe expresarse con la suficiente clari-
dad y precisin, y dentro del escrito de
demanda tiene una ubicacin determi-
nada, esto es, en la parte final del mis-
mo. Estas peticiones del actor, unidas a
las que plantea el demandado en su es-
crito de contestacin, constituyen la cues-
tin controvertida del pleito y, en
consecuencia, determinan su propia
competencia. La sentencia definitiva,
pues, deber pronunciarse sobre las pe-
ticiones de las partes, y nicamente so-
bre ellas, a menos que se trate de un
caso en que el tribunal pueda actuar de
oficio, so pena de que en la dictacin
de la sentencia se incurra en vicios de
forma que autoricen anularla por me-
dio de los recursos procesales correspon-
dientes. En el orden de importancia, esta
exigencia legal reviste el mximo de in-
ters, puesto que el actor, al formular
sus peticiones al tribunal, concreta pe-
rentoriamente sus pretensiones ante este
ltimo y frente al demandado.
23
328. De los documentos acompaa-
dos a la demanda. Dispone el artculo
255 del Cdigo de Procedimiento Civil
que "Los documentos acompaados a la
demanda debern impugnarse dentro del
trmino de emplazamiento, cualquiera sea
su naturaleza".
El precepto legal antes transcrito sus-
tituy el primitivo articulado (art. 1 N 44
de la Ley 18.705, de 24 de marzo de 1988)
que daba margen para que tanto la doc-
trina como lajurisprudencia clasificaran los
documentos o instrumentos de que pue-
de valerse el demandante en: documen-
tos en que funda su derecho y documentos
que slo lojustifican, clasificacin que hoy
carece de trascendencia, puesto que to-
dos los documentos pueden ser acompa-
ados por las partes dentro de una misma
oportunidad legal. No existe la obligacin
del demandante ni del demandado de
acompaar documentos fundantes de la
demanda, reconvencin o excepcin y la
contraparte carece del derecho de forzar-
lo a ello. El artculo 348, inciso primero,
establece que "Los instrumentos podrn
presentarse en cualquier estado del juicio hasta
el vencimiento del trmino probatorio en
primera instancia y hasta la vista de la cau-
sa en segunda instancia". *
329. Resolucin que recae en el es-
crito de demanda. Una vez presentada la
demanda por el actor al tribunal que es-
tima competente en razn de las reglas
de competencia absoluta y relativa que
ya conocemos, ste la examina desde un
punto de vista formal, o sea, a la luz de
las exigencias contenidas en el artculo
254 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En caso que este examen permita al
juez apreciar que la demanda no contie-
ne las indicaciones ordenadas en los tres
primeros nmeros del artculo antes cita-
do, puede de oficio no darle curso (art. 256
CPC).
* Inciso primero del arto 348, sustituido por lo
sealado por el arto 1, N 48, de la Ley N 18.705,
de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
Ln;TORIAl jURIDICA DE CHILE

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Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal
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C.

Por el contrario, si el juez no hace
este examen, o bien ste resulta satisfac-
torio, admitir la demanda a tramitacin
y conferir traslado de ella al demandado
para que la conteste (art. 257 CPC).
Se trata, en consecuencia, de un de-
creto, providencia o provedo ya que es
una resolucin destinada solamente a dar
curso progresivo a los autos. Admitir a
tramitacin la demanda, implica consta-
tar su correccin formal en sus requisitos
mnimos; y conferir traslado de ella,.es
fijar un plazo al demandado para qu 'la
conteste, bajo apercibimiento de prose-
guir en su rebelda.
330. El emplazamiento del demanda-
do. En su oportunidad manifestamos, que
toda accin se propone mediante una de-
manda, la cual, presentada ante tribunal
competente, debe ser tramitada conforme
a reglas de procedimiento preestablecidas,
segn la naturaleza de la accin ejercita-
da; agregamos, adems, que cualquiera que
fuere el procedimiento a seguir, la deman-
da y la resolucin que la admite a tramita-
cin, deben ser legalmente notificadas al
demandado, quien tiene un plazo para
comparecer a defenderse; y que la notifi-
cacin de la demanda hecha en forma le-
gal al demandado y el transcurso del plazo
que ste tiene para contestarla, reciben el
nombre tcnico de emplazamiento.
En consecuencia, el emplazamiento
consta de dos elementos: 1. Notificacin
del demandado hecha en forma legal; y
2. Transcurso del plazo que la ley fija al
demandado para que comparezca a de-
fenderse. Esto nos lleva, naturalmente, a
analizar en qu forma se produce el em-
plazamiento del demandado dentro del
juicio ordinario de mayor cuanta.
La notificacin de la demanda al de-
mandado, por ser la primera notificacin
que se practica dentro del juicio, deber
hacrsele personalmente (art. 40 CPC). Al
actor, en cambio, se le notifica por el es-
tado diario (art. 40 CPC).
El plazo que tiene el demandado para
comparecer a defenderse varia segn sea
el lugar en que haya sido notificado. As:
EDITORIAL JURI DICA DE CHILE 24
a) Es de quince das, si el demandado
es notificado en el lugar donde funciona t
el tribunal (art. 258, inc. O, CPC). Ejem-
plo: se interpone la demanda en uno de
los juzgados de letras* de Valparaso y el
demandado es notificado tambin en la
ciudad de Valparaso.
b) Se aumentar este trmino con tres
das ms, o sea, es de dieciocho das, si el,
demandado se encuentra en el mismo te-
rritorio jurisdiccional, pero fuera de los
lmites de la comuna que sirva de asiento
al tribunal (art. 258, inc. 2, CPC). Ejem-
plo: se interpone la demanda en uno de
los juzgados de letras* de Valparaso y el
demandado es notificado en la ciudad de
Via del Mar; y
c) Es de dieciocho das, y a ms el au-
mento que corresponda al lugar en que se
encuentra el demandado, si ste es noti-
ficado en un territorio** diverso o fuera
del territorio de la Repblica (art. 259,
inc. O, CPC). Ejemplo: se interpone la
demanda en uno de los juzgados de le-
tras* de Valparaso y se notifica al de-
mandado en Valdivia. El plazo ser de
veintiocho das, suponiendo que el au-
mento que corresponda entre Valparaso
y Valdivia, sealado en la tabla respecti-
va, sea de diez das.
Ahora bien, este aumento ser deter-
minado en conformidad a una tabla que
cada cinco aos formar la Corte Supre-
ma con tal objeto, tomando en conside-
racin las distancias y las facilidades o
dificultades que existan para las comuni-
caciones, y se formar en el mes de no-
viembre del ao que preceda al del
vencimiento de los cinco aos indicados,
para que se ponga en vigor en toda la
Repblica desde ello de marzo siguien-
te; se publicar en el Diario Oficial, y se
* Artculo reemplazado por el que aparece en
el texto por el N 3 del art. quinto de la Ley
N 18.776, de fecha 18 de enero de 1989. Actuali-
zado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Inciso modificado, como aparece en el tex-
to, con el N 4 del art. quinto de la Ley N 18.776,
de 18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
fijar a lo menos dos meses antes de su
vigencia, en los oficios de todos los secre-
tarios de Cortes yJuzgados de Letras (art.
259, inc. 2, CPC).
Puede suceder que los demandados sean
varios, esto es, dos o ms. En tal caso, sea
que obren separada o conjuntamente, el
trmino para contestar la demanda corre-
r para todos a la vez, y se contar hasta
que expire el ltimo trmino parcial que
corresponda a los notificados (art. 260 inc.
2 CPC). Ejemplo: el juicio se ha iniciado
en Valparaso en contra de dos demanda-
dos, y stos han sido notificados tambin
en Valparaso; pero en fechas diferentes,
pongamos por caso, el da 2 del mes en
curso al demandado A, y el da 5 de igual
mes al demandado B. Tanto para el pri-
mer demandado como para el segundo,
el plazo para contestar la demanda, sea
que obren conjunta o separadamente, ven-
ce el da 20 de dicho mes.
Tambin puede suceder que proce-
da, de acuerdo al artculo 18 CPC, la plu-
ralidad de demandantes. En esos casos
los plazos antes sealados sern aumen-
tados en un da por cada tres demandan-
tes sobre diez que existan en el proceso,
no pudiendo exceder de treinta das di-
cho plazo adicional (art. 260 inc. 2
CPC).*
Todo lo anterior nos permite sealar
las caracteristicas generales que presenta
el plazo que tiene el demandado para
contestar la demanda en juicio ordinario
de mayor cuanta:
a) Es un plazo de das y, por consi-
guiente, se entiende suspendido durante
los feriados (art. 66 CPC);
b) Es un plazo legal y, por consiguien-
te, a diferencia de los plazos judiciales,
no puede ser prorrogado (art. 67 CPC);
c) Es un plazo variable, puesto que,
como hemos visto anteriormente, difiere
en su duracin, segn sea el lugar en que
es notificado el demandado;
d) Es un plazo fatal por cuanto el solo
hecho de su vencimiento implica extin-
* Norma introducida por el artculo 2 de la
Ley N 19.743 de 8 de agosto de 2001.
25
cin del derecho de contestar la deman-
da,* (artculo 64),** (artculo 78 CPC).
e) Si fueren varios los demandados,
es individual para su iniciacin, y comn
para su extincin o vencimiento (art. 260
CPC).
No olvidemos tampoco que el empla-
zamiento del demandado reviste excep-
cional importancia dentro del proceso,
puesto que da nacimiento a la relacin
procesal, esto es, al conjunto de vnculos
jurdicos entre las partes y el tribunal y
entre las partes entre s y que, por tal
razn, la ley lo ha elevado a la categora
de trmite o diligencia esencial (art. 795,
N O, CPC). Por ello su omisin autoriza
interponer en contra de la sentencia de-
finitiva pronunciada en condiciones tan
irregulares recurso de casacin en la for-
ma, tendiente a anularla y a reponer el
proceso al estado de cumplirse con el em-
plazamiento del demandado (art. 768,
N 9, CPC).
Se entiende que ha habido omisin del
emplazamiento del demandado cuando no
se le ha notificado la demanda; cuando,
habindosele notificado, tal notificacin ha
sido practicada en forma ilegal; o bien,
cuando, habindose notificado legalmen-
te la demanda, se ha dado por evacuado
el trmite de contestacin a la demanda
por parte del demandado, sin estar an
vencido el trmino que la ley le ha conce-
dido para cumplir con tal trmite.
331. Modificacin de la demanda.
Puede que el demandante, despus de
presentada la demanda al tribunal, desee
introducir algunas modificaciones. Est
facultado por la ley para adoptar actitud
semejante? Para contestar esta interrogan-
te, a nuestro juicio, es preciso colocarse
en diversas situaciones:
* Artculo 64 CPC sustituido por el que apare-
ce en el texto, por el artculo 1 N 4, de la Ley
N" 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
** Artculo 78 epe sustituido, por el que apa-
rece en el texto, por el artculo 1 N 9, de la Ley
N 18.705, de 24 de mayo de 1988.
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Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal
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a) Antes de notificada la demanda al reo,
podr el actor retirarla sin trmite algu-
no, y se considerar como no presentada
(art. 148, parte P, CPC). Retirada, pues,
materialmente la demanda, har con ella
el demandante lo que le plazca y podr,
incluso, presentar una nueva, enteramen-
te diversa de la anterior;
b) Una vez notificada la demanda a cual-
quiera de los demandados y antes de la contes-
tacin, podr el demandante hacer en ella
las ampliaciones o rectificaciones que s t ~
me convenientes (art. 261, inc. 1, CPC).
Obsrvese que no se trata de simple retiro
de la demanda como en el caso anterior,
sino de modificaciones que ser necesario
presentar por escrito y pedir se tenga como
complemento o modificacin de la deman-
da primitiva. Es talla importancia de estas
modificaciones que para los efectos de su
notificacin se considerarn como una de-
manda nueva, y slo desde la fecha en
que esta diligencia se practique correr el
trmino para contestar la demanda primi-
tiva (art. 261, inc. 2, CPC);
c) Contestada que sea la demanda, en el
escrito de rplica podr el actor ampliar,
adicionar, o modificar las acciones que
haya formulado en la demanda, pero sin
que pueda alterar las que sean objeto prin-
cipal del pleito (art. 312 CPC); y
d) Despus de notificada la demanda, po-
dr el demandante, en cualquier estado
del juicio, desistirse de ella ante el tribu-
nal que conozca del asunto, y esta peti-
cin se someter a los trmites establecidos
para los incidentes (art. 148, parte 2
a
,
CPC). Esta ltima actitud del demandan-
te, de excepcional importancia, tiene el
efecto de extinguir las acciones que se hi-
cieron valer en la demanda, y mal podra
deducirlas nuevamente, aun cuando fue-
ran ampliadas o rectificadas.
332. Actitudes del demandado una vez
notificado de la demanda. Notificado que
sea legalmente el demandado del escrito
de demanda, puede adoptar, a nuestro
juicio, tres actitudes diferentes: aceptar lisa y
llanamente la demanda, o no contrade-
cir en forma substancial y pertinente los
fDlTORlo\L JURIDICA DE CHILE 26
hechos que le sirven de fundamento; no
hacer nada, esto es, asumiendo una acti-
tud de completa pasividad e indiferen-
cia; y, por ltimo, que ser el caso de ms
ordinaria ocurrencia, defenderse.
Ahora bien, cada una de estas diver-
sas actitudes del demandado frente a la
demanda que se ha interpuesto en su con-
tra, tiene una decisiva influencia en el
curso posterior que debe seguir el juicio.
En efecto:
a) Si el demandado acepta llanamente las
peticiones del demandante o si en sus escritos
no contradice en materia sustancial y perti-
nente los hechos sobre que versa el juicio, el
tribunal mandar citar a las partes para
or sentencia definitiva, una vez evacua-
do el traslado de la rplica (art. 313, inc.
P, CPC).
Aceptar la demanda implica recono-
cer la exactitud de los hechos y de los
fundamentos de derecho en que se apo-
ya. Dada la excepcional gravedad que este
acto procesal tiene para el demandado,
la ley exige que si la aceptacin de la
demanda se efecta por medio de man-
datario ste debe estar premunido de fa-
cultad especial (art. 7, inc. 2, CPC).
Puede tambin que el demandado re-
conozca los hechos y desconozca, en cam-
bio, los fundamentos de derecho en que
se apoya la demanda. Se trata de una si-
tuacin, como se ve, diversa de la ante-
rior en que hay pleno acatamiento del
demandado frente a los hechos y al dere-
cho invocados por el demandante. En el
fondo, en este segundo caso, el deman-
dado reconoce los hechos, pero les niega
las consecuencias jurdicas que les asigna
el actor.
Sin embargo, en ambos casos, sea que
estemos en presencia de un allanamiento
total de la demanda, o de la falta de con-
tradiccin en materia substancial y perti-
nente en cuanto a los hechos, la suerte
que sigue la tramitacin del juicio es la
misma, o sea, el tribunal mandar citar a
las partes para or sentencia definitiva una
vez evacuado el traslado de la rplica.
En otros trminos, contestada que sea
la demanda, se dar traslado al deman-
dante para que replique; evacuada la r-
plica o en rebelda del demandante, se
dar, en seguida, traslado al demandado
para que duplique; y, una vez evacuada
la dplica o en rebelda del demandado,
el tribunal citar a las partes para or sen-
tencia. En consecuencia, en estos casos
se prescinde, entera y solamente, de los
trmites de la prueba;
b) Si el demandado no contesta la de-
manda en el plazo que la ley le ha sealado
para estos efectos -quince das, o dieciocho
das, o dieciocho das ms el aumento- y
el demandante desea que los autos sigan
su curso progresivo, simplemente evacua
su trmite de rplica.
Se trata de un trmino fatal, como
tuvimos oportunidad de sealar.
Este silencio del demandado produ-
ce en doctrina la llamada contestacin
ficta de la demanda, la cual, en el hecho,
se traduce en su negacin; por cuanto en
derecho procesal quien calla nada reco-
noce ni otorga, a menos que exista una
disposicin legal expresa que consagre
una sancin semejante.
Declarada la rebelda de la contesta-
cin a la demanda de oficio o a peticin
de parte, el tribunal proveer traslado al
demandante para replicar; evacuada la
rplica se dar, en seguida, traslado al
demandado para duplicar; y luego, eva-
cuada la dplica el tribunal examinar
los autos para ver si debe recibir o no la
causa a prueba, y esta seguir as su curso
normal.
La rebelda de la contestacin a la
demanda, lo mismo que las dems rebel-
das en la primera instancia, no tienen
otro alcance que dar por evacuado ficti-
ciamente el trmite de que se trata, a oh-
27
jeto de que los autos puedan continuar
en su curso progresivo, siendo esta situa-
cin neutra, ya que declarada o no la re-
belda, igual se sigue el curso progresivo
de los autos bastando evacuar la parte
diligente el trmite que le corresponde,
pudiendo por consiguiente la parte re-
belde hacerse presente en cualquier mo-
mento posterior, siempre y cuando,
naturalmente, respete todo lo obrado; a
menos que estuviramos en presencia de
un caso de fuerza mayor, o de falta real
de notificacin, que da origen a la nuli-
dad procesal y que estudiaremos en mo-
mento oportuno.
El efecto de la rebelda en la segunda ins-
tancia. Aqu su trascendencia es mayor,
pues al litigante rebelde no se le toma
ms en consideracin; y si, posteriormen-
te, desea comparecer, tendr que hacer-
lo por medio de procurador del nmero
o de abogado habilitado.
c) Si el demandado se defiende, ser ne-
cesario ver previamente en qu forma lo
hace, para saber la tramitacin que se-
guir el juicio. Se comprende que esta
ltima actitud del demandado es en la
prctica, la de ms ordinaria ocurrencia.
La defensa del demandado se mani-
festar por oponer a la demanda excep-
ciones dilatorias, como previas a la
contestacin, o, simplemente, contestn-
dola. En la contestacin a la demanda, el
demandado opondr excepciones peren-
torias, alegaciones o defensas, e incluso
todava puede reconvenir.
A continuacin estudiaremos, en de-
talle, cada una de estas actitudes defensi-
vas del demandado, por su especial
importancia y trascendencia en la mar-
cha del pleito.
lDlTORiilL /URI DleA DE CHILE
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Captulo Tercero
LAS EXCEPCIONES DILATORIAS
SUMARIO: 1. Generalidades; II. Anlisis particular de las excepciones dilatorias;
III. Procedimiento; IV. Excepciones mixtas o anmalas.
1. Generalidades
333. Concepto. El trmino excepcin
tiene un doble significado: uno, sinni-
mo de toda defensa que opone el de-
mandado a las peticiones del actor para
enervarlas; y otro, equivalente tambin a
la defensa del primero de los nombra-
dos, pero fundada en la defectuosa ma-
nera de haberse ejercitado la accin. La
primera clase de defensa que puede es-
grimir el demandado mira al fondo de la
accin deducida; recibe el nombre tcni-
co de excepcin perentoria; y se halla, por
consiguiente, contemplada en las leyes de
fondo o sustantivas. La segunda clase de
defensa de que puede valerse el deman-
dado mira a la forma del procedimiento;
se llama excepcin dilatoria; y, en conse-
cuencia, su reglamentacin la encontra-
mos en las leyes procesales.
Para nuestro derecho positivo, son ex-
cepciones dilatorias aquellas que tienen por
objeto corregir vicios de procedimiento
sin afectar al fondo de la accin deduci-
da (art. 303, N 6, CPC).
Su misin es, pues, precisa y determi-
nada, y del ms alto significado: corregir
defectos de procedimiento, procurar que
la relacin procesal se forme vlidamen-
te, o sea, exenta de todo vicio que ms
tarde pudiera servir para anularla. Como
se comprende, el demandado al formu-
lar una excepcin dilatoria se abstendr
de contestar la demanda, no entrar al
fondo de la causa y, en consecuencia, de-
ber oponerla en forma previa a la cues-
tin principal, la que quedar intertanto
suspendida. En el hecho, las excepciones
dilatorias para que puedan cumplir ade-
29
cuadamente su finalidad correctiva del
procedimiento, retardan la entrada aljui-
cio; y de ah que, en la prctica, a veces
son utilizadas como medio de obtener su
consecuencia y no el objetivo antes sea-
lado.
334. Cules son? El artculo 303 del
Cdigo de Procedimiento Civil contesta
nuestra pregunta y, al efecto, prescribe:
"Slo son admisibles como excepciones
dilatorias: la. La incompetencia del tri-
bunal ante quien se haya presentado la
demanda; 2
a
. La falta de capacidad del
demandante, o de personera o represen-
tacin legal del que comparece en su
nombre; 3
a
. La litispendencia; 4
a
. La inep-
titud del libelo por razn de falta de al-
gn requisito legal en el modo de
proponer la demanda; sa. El beneficio
de excusin; y 6
a
En general, las que se
refieran a la correccin del procedimien-
to sin afectar al fondo de la accin dedu-
cida".
En consecuencia, nuestra ley recono-
ce dos grupos de excepciones dilatorias: el
primero, constituido por las cinco prime-
ras excepciones dilatorias taxativamente
enumeradas; y el segundo, por aquellas que,
participando de las caractersticas seala-
das en el nmero sexto, pueden ser en-
casilladas en dicho nmero.
Es por ello que se afirma con funda-
mento que la enumeracin de las excep-
ciones dilatorias, contenida en el artculo
303 ya transcrito, no es taxativa.
Empero la clasificacin de las excep-
ciones dilatorias en los dos grupos antes
sealados no tiene importancia alguna,
pues todas ellas estn sometidas a una
EDITORII\L JURI DleA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal
n. Anlisis particular de
las excepciones dilatorias
misma reglamentacin. Solamente que las
del primer grupo presentan la ventaja de
que, estando contempladas expresamen-
te en la ley, con el carcter de dilatorias,
no darn margen a dificultades, en la
prctica, al esgrimirlas como tales; en cam-
bio, las pertenecientes al segundo grupo,
al ser opuestas, podrn originar una cues-
tin previa destinada a constatar si tie-
nen las caractersticas sealadas en el
nmero 6 del artculo 303 del Cdigo
de Procedimiento Civil y, por consiguien-"
te, si son o no legalmente excepciones"
dilatorias.
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lfll10RIAL JURIOICA DI CHilE
diverso pero sobre la misma materia. Esta
definicin de la litispendencia demues-
tra que sus requisitos o elementos consti-
tutivos son tres; a saber: existencia de un
juicio anterior; seguido entre las mismas
partes; y siempre que verse sobre la mis-
ma materia.
Ahora bien, el juicio anterior podr
estar radicado ante el mismo tribunal que
est conociendo del nuevo juicio en que
se plantear la correspondiente excepcin
de litispendencia, o bien, ante tribunal
diverso; y se entiende que existe tal jui-
cio, desde el momento en que el deman-
dado ha sido notificado de la demanda,
pues desde ese instante ha nacido la rela-
cin procesal.
Debe estarse siguiendo el anterior
pleito entre las mismas partes, o sea, debe
existir identidad legal entre las partes del
primer pleito y del segundo, no impor-
tando el papel procesal que ellas desem-
pean en uno y otro pleito. Se podr as
ser demandante en el primer juicio y de-
mandado en el segundo o viceversa.
Por ltimo, ambos juicios deben ver-
sar sobre la misma materia, esto es, tanto
la cosa pedida cuanto la causa de pedir,
hechas valer en un pleito, deben ser idn-
ticas a las reclamadas en el otro pleito.
El fundamento de esta excepcin dila-
toria es obvio: evitar que las partes liti-
gantes pretendan subsanar los posibles
errores cometidos en un juicio, renovan-
do este mismo juicio mediante una nue-
va demanda. Por tal razn acogida la
excepcin dilatoria de litispendencia, pro-
duce el ifecto de paralizar el nuevo pleito,
intertanto se falle el primero por senten-
cia ejecutoriada; a objeto de que la parte
favorecida con la excepcin de cosa juz-
gada, que pueda emanar de esta senten-
cia, la oponga como excepcin perentoria
en el segundo pleito, que estaba paraliza-
do, y cuya tramitacin ha debido reini-
ciarse a virtud de la terminacin del
primero.
338. Ineptitud del libelo. Est consa-
grada en los siguientes trminos: "Slo
31
Ejemplo de falta de capacidad del ac-
tor: deduce demanda una persona de 18
aos de edad; ejemplo de falta de perso-
nera del que comparece a nombre del
actor: deduce la demanda a nombre de
este ltimo un mandatario o apoderado
que no tiene facultades judiciales; yejem-
plo de falta de representacin legal del
que comparece a nombre del actor: de-
duce la demanda a nombre de este lti-
mo, que es persona demente sujeta a
interdiccin, un individuo que se dice cu-
rador sin serlo en realidad.
y si el demandado es persona incapaz
o se ha notificado la demanda a persona
que no es su mandatario o representante
legal, qu actitud podra asumir?
En verdad que no puede oponer la
excepcin dilatoria que estamos comen-
tando, porque ella se refiere exclusiva-
mente al actor; pero pensamos que no
habra inconveniente legal para corregir
este procedimiento vicioso, mediante la
excepcin 6
a
del artculo 303 del Cdigo
de Procedimiento Civil, fundada en la in-
capacidad del demandado o en la falta
de personera o representacin legal de
la persona que se pretende que compa-
rezca en su nombre, segn el caso.
Naturalmente que esta excepcin di-
latoria la deducir el demandado a su
propio nombre o a travs de su represen-
tante legal, segn sea el fundamento en
que se la apoye.
Tampoco divisamos inconveniente al-
guno para que el seudomandatario o el
seudorrepresentante legal se apersone al
juicio y solicite, por va incidental, la de-
claracin de ineficacia de la notificacin
de la demanda que se le ha practicado,
por habrsele atribuido una personera
o representacin que, en realidad, no
tiene.
337. Litispendencia. Se halla estable-
cida en la siguiente forma: "Slo son ad-
misibles como excepciones dilatorias: ...
3
a
La litispendencia... " (art. 303, N 3,
CPC).
Se dice que hay litispendencia cuando
entre las mismas partes existe otro juicio
cambio, en el segundo caso, la falta
reclamo de la incompetencia relativa del"
tribunal, en la oportunidad legal debida,
produce la prrroga tcita de la compe-
tencia (art. 187 COT).
Tambin es del caso llamar la atencin
acerca de que la excepcin dilatoria de
incompetencia del tribunal ante quien se
haya presentado la demanda, no cabe con-
fundirla con la excepcin de falta de juris-
diccin del mismo, pues esta ltima no
tiende a corregir vicios de procedimiento,
sino que afecta al fondo de la accin de-
ducida; en otros trminos, esta ltima ex-
cepcin tiende a enervar la accin deducida
y, por consiguiente, es perentoria y debe
ser opuesta al contestarse la demanda.
336. Incapacidad, falta de personera
o de representacin legal. Esta excepcin
dilatoria se encuentra establecida en los
siguientes trminos: "Slo son admisibles
como excepciones dilatorias: ... 2
a
. La fal-
ta de capacidad del demandante, o de
personera o representacin legal del que
comparece en su nombre... " (art. 303,
N 2, CPC).
La lectura de este precepto demues-
tra, a la simple vista, que l contempla
tres situaciones diversas: falta de capacidad
del demandante; falta de personera del
que comparece en su nombre; y falta de
representacin legal del que comparece
en su nombre. La capacidad del actor, al
igual que la personera o representacin
legal del que comparece en su nombre,
es requisito indispensable para accionar
vlidamente, o sea, para que la relacin
procesal nazca exenta de todo vicio y la
sentencia que se pronuncie produzca los
efectos que le son propios entre las par-
tes litigantes.
El problema de determinar si el de-
mandante es o no capaz, si el mandata-
rio del actor tiene o no facultad de actuar
en su nombre, y si el representante legal
del mismo es en verdad tal representan-
te, debe ser resuelto a la luz de las dispo-
siciones legales de fondo o substantivas
por cuanto el Cdigo de Procedimiento
Civil no contiene normas al respecto.
30
335. Incompetencia del tribunal. Se
halla establecida en los siguientes trmi-
nos: "Slo son admisibles como excep-
ciones dilatorias: 1a. La incompetencia del
tribunal ante quien se haya presentado
la demanda... " (art. 303, N 1, CPC).
Recordemos que la incompetencia del
tribunal puede ser de dos clases: absoluta
y relativa; y que las cuestiones de compe-
tencia pueden promoverse por declinato-
ria y por inhibitoria.
Desde el momento en que la ley no
distingue, creemos que la excepcin dila-
toria de incompetencia del tribunal ante
quien se haya presentado la demanda po-
dr fundarse, ya en la incompetencia abso-
luta, ya en la incompetencia relativa del
mismo; y que si la cuestin de competen-
cia se promueve por va declinatoria, o por
va inhibitoria, en ambos casos presentar
el carcter de excepcin dilatoria.
Tiene importancia distinguir segn si
la excepcin dilatoria de incompetencia
del tribunal ante quien se haya presenta-
do la demanda se funda en la incompe-
tencia absoluta o relativa del mismo, pues,
en el primer caso, si no se formula la
correspondiente excepcin dilatoria en
la oportunidad legal debida, siempre pue-
de formularse en el curso del juicio como
incidente de nulidad de todo lo obrado
(arts. 10 COT y 84, inc. 2, CPC); y, en
FDITORIAl lURIOICA DE eHI Ll
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Mario Casarino Viterbo


Manual de Derecho Procesal

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mi conocimiento, y antes de hacer cual-
quiera gestin principal en el pleito. En
cambio, la demanda ha sido interpuesta
por un incapaz, y en vez de oponer la
excepcin dilatoria pertinente en el plazo
para contestar la demanda, me limito a
defenderme sobre el fondo y, estando el
proceso en estado de prueba, formulo la
correspondiente incidencia sobre falta de
capacidad del demandante. Esta excepcin
dilatoria, aparentemente extempornea,
deber ser acogida en definitiva, pues se
funda en un vicio que anula el proceso
(arts. 84 y 85 CPC); Y
b) Las excepciones dilatorias de in-
competencia del tribunal y de litispen-
dencia "podrn oponerse en segunda
instancia en forma de incidente" (art. 305,
inc. 2, CPC).
3A 2-"21
341. Tramitacin, fallo y recursos. Las
excepciones dilatorias se tramitarn como
incidentes (art. 307, inc. l, CPC).
Se trata, por consiguiente, de una
cuestin accesoria que requiere especial
pronunciamiento del tribunal; y se pro-
mueve y falla la excepcin dilatoria den-
tro de la misma pieza de auto, porque
sin su previa resolucin no se puede se-
guir sustanciando la causa principal
(art. 87, inc. 1, CPC).
Es, adems, un incidente ordinario,
de suerte que su tramitacin, recordan-
do las enseanzas anteriores, es la siguien-
te: opuesta la excepcin dilatoria, se
confiere traslado por tres das al actor, y
haya o no respuesta de ste dentro de
dicho plazo, el tribunal resuelve el inci-
dente, a menos que existan puntos sus-
tanciales, pertinentes y controvertidos, en
cuyo caso lo recibir a prueba por un
trmino de ocho das y, vencido que sea,
dictar el correspondiente fallo sobre el
incidente. No obstante, el tribunal podr
resolver de plano, esto es, sin necesidad
de tramitarlas ni de recibirlas a prueba,
aquellas excepciones dilatorias cuyo fallo
se pueda fundar en hechos que consten
del proceso, o sean de pblica notorie-
*Modificacin introducida por el artculo 10--L dad, lo que el tribunal consignar en su
de la Ley N 18.882 de 20 de diciembre de (art. 89 CPC).
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"i EDITORIAL jURIDICA DE CHla
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BIBLIOTECA J
Se trata como se ve, del trmino para
contestar la demanda, el cual, para los
efectos de oponer las excepciones dilato-
rias, reviste el carcter de fatal, por ser
un plazo establecido para las partes en el
Cdigo de Procedimiento Civil (art. 64
CPC).*
La regla general anterior presenta dos
excepciones:
a) Si las excepciones no se han opues-
to todas en un mismo escrito y dentro
del trmino de emplazamiento ya indica-
do, "se podrn oponer en el progreso del
juicio slo por va de alegacin o defen-
sa, y se estar a lo dispuesto en los artcu-
los 85 y 86" (art. 305, inc. 2, CPC).
Qu significado o alcance tiene este
precepto? En otros trminos dispone que
si las excepciones dilatorias no han sido
opuestas como tales en la forma y opor-
tunidad que la ley seala, pueden formu-
larse con el mismo carcter de dilatorias
al contestar la demanda o en el curso
posterior del juicio, incluso, estando las
partes citadas para or sentencia. Sin em-
bargo, habr que estarse a lo prevenido
en los artculos 85 y 86, o sea, que, en
principio, estas dilatorias informales y ex-
temporneas tendrn que ser rechazadas,
a menos que se funden en un vicio que
anule el proceso, o en una circunstancia
esencial para la ritualidad o la marcha
del mismo.
Ejemplo: la demanda no se ajusta a
los requisitos de forma sealados en el ar-
tculo 254 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y en vez de oponer la excepcin di-
latoria de ineptitud del libelo dentro del
plazo para contestarla, me limito a eva-
cuar este trmite, defendindome sobre
el fondo de la accin deducida, y luego, al
presentar el escrito de dplica, hago no-
tar el defecto de forma de que adolece la
demanda. Esta excepcin dilatoria deber
rechazarse, en definitiva, porque deb opo-
nerla tan pronto el hecho en que se fun-
da, esto es, la ineptitud del libelo, lleg a
111. Procedimiento
340. Manera y oportunidad de opo-
ner excepciones dilatorias. La manera de
hacer valer las excepciones dilatorias es
oponindolas todas en un mismo escrito (art.
305, inc. l, parte P, CPC). Ejemplo: el
tribunal ante quien se present la deman-
da es incompetente, el mandatario del
demandante carece de suficiente perso-
nera, y la demanda no contiene la expo-
sicin clara de los hechos en que se funda.
Tengo, por consiguiente, tres excepcio-
nes dilatorias que hacer valer en contra
del demandante y las tres debo oponer-
las en un solo y mismo escrito.
La razn de esta disposicin es lgica
y manifiesta. Si as no fuere, el demanda-
do, de mala fe, para alargar eljuicio, ira
formulando las excepciones dilatorias,
que son previas al fondo del mismo, una
en pos de las otras, con la consiguiente
prdida de tiempo.
En cuanto a la oportunidad para opo-
ner las excepciones dilatorias, ello debe
hacerse "dentro del trmino de emplaza-
miento por los artculos 258 a 260"
(art. 305, inc. P, parte 2\ CPC).
en los bienes del deudor principal, y en
las hipotecas o prendas prestadas por ste'
para la seguridad de la misma deuda (art.
2357 CC).
Como se comprende, esta excepcin
dilatoria se har valer por el fiador en
pleito que le siga el acreedor, y su finali-
dad u objetivo es paralizarlo, intertanto
el acreedor no agote los medios judicia-
les en contra del deudor principal, y en
las hipotecas o prendas que ste hu-
biere prestado para caucionar la deuda
misma.
Si con estas nuevas acciones interpues-
tas por el acreedor, no obtiene el pago
de su crdito, no habr ms camino que
reiniciar el juicio que haba seguido pri-
mitivamente en contra del fiador, el cual
se hallaba paralizado, a virtud del benefi-
cio de excusin hecho valer en forma de
excepcin dilatoria.
32
EDITORIAL jURIDICA [)[ CH1U
339. Beneficio de excusin. Est in-
dicado como excepcin dilatoria en la
siguiente forma: "Slo son admisibles
como excepciones dilatorias... 5
a
El be-
neficio de excusin... " (art. 303, N 5,
CPC).
Se entiende por beneficio de excusin el
derecho de que goza el fiador que ha
sido demandado para exigir que antes de
proceder contra l se persiga la deuda
son admisibles como excepciones dilato-
rias: ... 4
a
. La ineptitud del libelo por ra-
zn de falta de algn requisito legal en el
modo de proponer la demanda... " (art.
303, N 4, CPC).
Libelo es sinnimo de demanda y, des-
de el momento en que esta excepcin
dilatoria se funda en la falta de requisitos
legales de aqulla, es del caso relacionar
este precepto con el artculo 254 del C-
digo de Procedimiento Civil, ya estudia-
do, que establece los requisitos de forma '.
especficos que debe contener el escrito
de demanda.
Por consiguiente, el libelo es inepto cuan-
do le falta alguno de los requisitos de
forma especficos sealados por la ley
como obligatorios del escrito de deman-
da. La jurisprudencia, precisando el con-
cepto anterior, agrega que el libelo es
inepto cuando la falta de algn requisito
legal lo hace vago, ininteligible o suscep-
tible de ser aplicado a diversos casos o
situaciones.
Recordemos que si al escrito de de-
manda le falta alguno de los tres prime-
ros requisitos sealados en el artculo 254,
el juez puede de oficio no darle curso,
expresando el defecto de que adolece
(art. 256 CPC). La excepcin dilatoria de
ineptitud del libelo entrar en juego,
pues, cuando a la demanda le falta cual-
quiera de los requisitos sealados en el
artculo 254 del Cdigo de Procedimien-
to Civil; o bien, cualquiera de los tres pri-
meros sealados en tal precepto, y el juez
no haga uso de su facultad de oficio de
no admitir a tramitacin la demanda, ex-
presando el defecto de que adolece para
que pueda ser subsanado.
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Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal

L
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m
Al dictar sentencia, el tribunal debe-
r tener buen cuidado de fallar a la vez
todas las excepciones que se le hubieren
propuesto conjuntamente; pero si entre
ellas figura la de incompetencia, y el tri-
bunalla acepta, se abstendr naturalmen-
te de pronunciarse sobre las dems, pues,
segn su propia opinin, carece de facul-
tad para conocer sobre ellas (art. 306,
parte 1a, CPC).
Sin embargo, este mismo precepto
agrega: "Lo cual se entiende sin peIjui-
cio de lo dispuesto por el artculo 208".
En otras palabras, si se apela de esta reso-
lucin, el tribunal de alzada puede revo-
carla y negar lugar a la excepcin dilatoria
de incompetencia, en cuyo caso tiene que
pasar a pronunciarse sobre las dems ex-
cepciones dilatorias sin necesidad de nue-
vo pronunciamiento de parte del tribunal
inferior, o sea, prcticamente las resuelve
en nica instancia.
Por ltimo, la resolucin que falla el
incidente de excepcin dilatoria ser auto
o sentencia interlocutoria, segn el caso,
lo cual tendra importancia para el efecto
de los recursos; pero la ley resuelve dere-
chamente el problema de la procedencia
del recurso de apelacin, al prescribir que
"la resolucin que deseche este inciden-
te ser apelable slo en el efecto devolu-
tivo", con lo cual, a contrario sensu, la
que lo acoja ser apelable en ambos efec-
tos (art. 307, ine. 2, CPC).
342. Curso posterior del juicio. De-
sechadas las excepciones dilatorias o sub-
sanadas por el demandante los defectos
de que adolezca la demanda, tendr diez
das el demandado para contestarla, cual-
quiera que sea el lugar en donde le haya
sido notificada (art. 308 CPC).
La ley se pone as en los dos casos
que pueden presentarse con el fallo de
las excepciones dilatorias. Si se deniegan,
quiere decir que el procedimiento estaba
correcto y debe seguir adelante en su tra-
mitacin; a la inversa, si se aceptan, quiere
decir que el procedimiento era defectuo-
so y debe ser subsanado para que pueda
continuarse vlidamente.
EDITORIAL JURIDICA DECHILE 34
Este nuevo plazo que tiene el deman-
dado para contestar la demanda es siem-"
pre fatal, o sea, si no evacua e! trmite en
el plazo sealado sigue el curso progresivo
de los autos con el litigante o parte diligen-
te y no sufre variacin alguna, a diferencia,
de! primitivo, cualquiera que sea el lugar
en que haya sido notificada la demanda.
y desde cundo se cuenta? Si la excer
cin ha sido rechazada, desde la notifica-
cin de la resolucin que as lo ha resuelto;
puesto que, en e! evento de ser apelada,
como lo hemos ya visto, dicha apelacin se
concede en el solo efecto devolutivo. Por
el contrario, si la excepcin dilatoria es aco-
gida, el demandante tendr que subsanar
los defectos en que dicha resolucin se fun-
da; y, desde este momento, comenzar a
correr el plazo de diez das que tiene e!
demandado para contestar la demanda. En
la prctica, en este ltimo caso, para evitar
toda duda al respecto, el demandante pide
al tribunal que se declare que ha subsana-
do el vicio o defecto de que se trata, y a
contar de la notificacin de la resolucin
que as lo declare, comenzar a correr el
ya citado plazo de diez das.
Con todo, la frase "o subsanados por
e! demandante los defectos de que ado-
lezca la demanda", que se contiene en el
precepto legal que comentamos, carece
de la claridad necesaria para su adecua-
da interpretacin. La interrogante que
ella plantea es determinar cundo o en
qu casos los defectos de que adolezca la
demanda podrn ser legalmente subsa-
nados por el actor.
Pensamos que ello acontecer siem-
pre y cuando el mencionado defecto no
llegue a afectar la validez de la relacin
procesal. En otros trminos, si la deman-
da -pongamos por caso- es inepta en la
forma, evidentemente que, al ser acogida
la correspondiente excepcin dilatoria, el
demandante podr subsanar el defecto
que contiene, indicando o completando
las menciones omitidas.
En cambio, si la excepcin dilatoria aco-
gida lo ha sido por incompetencia del tri-
bunal ante e! cual se present la demanda,
o por falta de capacidad del demandante,
o de personera o representacin legal del
que comparece en su nombre, la relacin
procesal ha nacido viciada; pues estas cir-
cunstancias miran a sus condiciones esen-
ciales de validez y, por consiguiente, slo
cabe ordenar el archivo de los autos.
Todo esfuerzo del actor tendiente a
que la misma demanda se radique o pase
ante el tribunal competente; o que se siga
el juicio ahora con su representante legal,
en caso que aqul fuera incapaz, o con su
verdadero representante legal o mandata-
rio con poder suficiente, previa ratifica-
cin de lo obrado, no implica, por cierto,
subsanar defectos de forma de la deman-
da, sino que ello mira ms bien a la vali-
dez de la relacin procesal y, por ende,
escapa a la norma contenida en el artcu-
lo 308 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Slo una nueva demanda interpues-
ta ante tribunal competente por el ver-
dadero representante legal del actor o
por su mandatario premunido de poder
suficiente, puede rectificar el procedi-
miento primitivo y viciado utilizado por
el demandante incapaz o por su seudo-
rrepresentante legal o mandatario.
IV. Excepciones mixtas o anmalas
343. Su rgimen legal. Las contempla
el artculo 304 del Cdigo de Procedi-
miento Civil, al disponer: "Podrn tam-
bin oponerse y tramitarse del mismo
modo que las dilatorias la excepcin de
cosa juzgada y la de transaccin; pero, si
son de lato conocimiento, se mandar
contestar la demanda, y se reservarn para
fallarlas en la sentencia definitiva". *
* Artculo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el N 1 del an. 5 de la Ley N 18.680,
de 11 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
35
Se trata, en consecuencia, de dos ex-
cepciones de carcter perentorio, pues mi-
ran al fondo de la accin deducida y no
a la correccin del procedimiento, las
cuales, por su importancia, pueden opo-
nerse y tramitarse como dilatorias. De
ah tambin su nombre de mixtas o an-
malas.
Esta disposicin se funda, evidente-
mente, en razones de economa proce-
sal, ya que carece de objeto entrar al
fondo del juicio, cuando de antemano se
sabe que la demanda ser desestimada,
en caso de que el demandado, al contes-
tarla, oponga cualquiera de estas dos ex-
cepciones perentorias. Es preferible, pues,
darle al demandado la oportunidad de
hacerlas valer en forma previa sin los es-
fuerzos que significa contestar sobre el
fondo.
Ahora bien, una vez opuestas y trami-
tadas estas excepciones perentorias como
si fueran dilatorias, esto es, en un mismo
escrito, dentro del trmino de emplaza-
miento, y confiriendo traslado por tres
das al actor, el tribunal puede adoptar
dos actitudes:
a) Fallarlas de inmediato, sin peIjui-
cio de haber abierto un trmino proba-
torio dentro del incidente, si cree que es
necesario recibirlo a prueba; o
b) Mandar contestar la demanda, re-
servndolas para ser falladas en la sen-
tencia definitiva.
y cundo adoptar una u otra acti-
tud? Segn si, a su juicio, estas excep-
ciones son o no de lato conocimiento;
y ser de lato conocimiento implica que
la cuestin suscitada, por su compleji-
dad, requiere de las garantas de la con-
troversia y de las pruebas propias del
procedimiento ordinario, y no del bre-
ve y sumario, como lo es el procedi-
miento incidental.
WITORL\1. IURIOICA DE CHIU
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Captulo Cuarto
LA CONTESTACIN, LA RPLICAYLA DPLICA,
YLA RECONVENCIN
SUMARIO: 1. La contestacin de la demanda; II. La rplica y la dplica;
III. La reconvencin.
1. La contestacin de la demanda
344. Concepto. As como el escrito
de demanda resume las pretensiones del
actor y es un acto procesal que inicia el
juicio, el escrito de contestacin de la de-
manda resume las pretensiones del de-
mandado, y es, por regla general, su
primer acto procesal dentro de aquel.
Se define la contestacin de la demanda
diciendo que es el escrito en que el de-
mandado da respuesta al libelo interpues-
to en su contra por el actor, o bien, el escrito
en que el demandado opone las excepcio-
nes o defensas que hace valer en contra
del demandante destinadas a eneIVar o des-
truir las acciones que este ha deducido.
El objetivo fundamental, pues, del es-
crito de contestacin de la demanda es
dar oportunidad al demandado para que
se defienda de la demanda que ha esgri-
mido en su contra el actor, oponiendo
excepciones perentorias, o sea, aquellas
que miran al fondo de la accin deduci-
da y sin que se refieran para nada a la
correccin del procedimiento.
Estas excepciones perentorias, a diferen-
cia de las dilatorias ya tratadas, no estn
enumeradas ni menos sealadas en el C-
digo de Procedimiento Civil. Son tantas
cuantas pueda imaginar el demandado,
desde el momento en que as como de
todo derecho nace una accin para re-
clamarlo judicialmente, tambin frente a
toda accin hay una excepcin o defensa
destinada a enervarla. En general, son ex-
cepciones perentorias los diversos modos
de extinguir las obligaciones, y siempre
se encuentran contempladas en los cdi-
gos o leyes de fondo o sustantivas.
37
Pero el escrito de contestacin de la
demanda tambin puede servirle al de-
mandado para otros dos objetivos ms, aun-
que de carcter secundario o accidental,
a saber, aceptar llanamente las peticiones
del demandante y deducir reconvencin
en contra del actor. El primero de estos
objetivos secundarios lo analizamos al es-
tudiar las diversas actitudes que puede
asumir el demandado una vez notificado
de la demanda, y el segundo lo estudia-
remos ms adelante, por su importancia
prctica innegable.
345. Clases de contestacin de la de-
manda. La contestacin de la demanda
admite diversas clasificaciones, segn sean
los puntos de vista desde los cuales se las
formule.
As:
a) Segn si se ha evacuado o no, la
contestacin de la demanda puede ser
expresa o ficta. Es expresa cuando el de-
mandado presenta efectivamente el escri-
to respectivo, evacuando el trmite de que
se trata. Es ficta cuando el demandado
no presenta este escrito en el trmino
legal-fatal y el demandante o de oficio el
tribunal le acusa rebelda del trmite en
referencia a fin de obtener el progreso
del juicio. Esta clasificacin tiene impor-
tancia para los efectos de la recepcin de
la causa a prueba, pues la contestacin
de la demanda ficta implica negacin to-
tal y absoluta de los hechos contenidos
en la demanda;
b) Segn si el demandado tiene o no
que hacer valer una accin en contra del
demandante, la contestacin de la deman-
da puede ser pura o simple y con recon-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal

EDITORIAl rURlDICA DE CHILE m
2

vencin. La contestacin de la demanda
es pura o simple cuando est destinada a
cumplir su objetivo fundamental, o sea,
permitir al demandado oponer excepcio-
nes perentorias a la accin deducida en
su contra. La contestacin de la deman-
da es con reconvencin cuando el deman-
dado no slo se limita a oponer excep-
ciones perentorias, sino que, adems, por
su parte, deduce una nueva demanda en
contra del actor. Esta clasificacin tiene
importancia para los efectos de la trami-
tacin posterior que sigue el juicio, pues
la reconvencin se sustancia junto con la
demanda principal y da origen a un tr-
mite ms, cual es la dplica en la recon-
vencin, y
c) Por ltimo, segn la actitud que
adopte el demandado frente al objetivo
del escrito de contestacin de la deman-
da, sta puede clasificarse en contestacin
de la demanda destinada a aceptar llana-
mente las peticiones del demandante y
en contestacin de la demanda destinada
a defenderse, oponiendo las correspondien-
tes excepciones perentorias. Esta clasifi-
cacin tiene importancia para los efectos
de la recepcin de la causa a prueba, pues,
en el primer caso, no ser necesario cum-
plir con este trmite.
346. Forma y contenido de la contes-
tacin de la demanda. Desde el momen-
to en que la contestacin de la demanda,
lo mismo que esta ltima, es un verdade-
ro escrito, se halla sujeta a un doble gru-
po de formalidades legales: las generales
a todo escrito y las especiales del escrito
de contestacin de la demanda.
Las formalidades generales de todo escri-
to y, por consiguiente, aplicables al escrito
de contestacin de la demanda, en snte-
sis, son: la contestacin de la demanda
deber presentarse en papel proceso;* por
* Actualmente, y con la entrada en vigencia del
Decreto Ley N 3.475 de 29 de agosto de 1980, pu-
blicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre de
1980, qued sin efecto la obligacin de usar papel
sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez
que el artculo 32 de dicho Decreto Ley derog el
lDlTORIM JURlDlCA OECHIIF
conducto del secretario respectivo, enca-
bezada con una suma que indique su con-
tenido (art. 30 CPC); y acompaada, en
papel simple, de tantas copias cuantas sean
las partes a quienes haya de ser notificada
(art. 31, inc. 10, CPC); y, por ltimo, en
atencin a que la contestacin de la de-
manda es, por regla general, la primera
presentacin que hace el demandado, de-
ber contener la constitucin de un pro-
curador o mandatario judicial habilitado
, -y la designacin de abogado patrocinan-
te, tambin habilitado, salvo las excepcio-
nes legales (arts. JO y 2
0
Ley 18.120 de 30
de abril de 1982, publicada en el Diario
Oficial de 18 de mayo del mismo ao).
En cambio, las formalidades especiales
del escrito de contestacin de la deman-
da las seala el artculo 309 del Cdigo
de Procedimiento Civil, al prescribir que
l debe contener:
1o. La designacin del tribunal ante quien
se presente:
Este requisito se cumple a continua-
cin de la suma, expresando solamente
la jerarqua del tribunal y, todava, ello
mediante abreviaturas. Ejemplos: se pon-
dr SJ.L., tratndose de jueces letrados;
J.c., tratndose de Cortes de Apelacio-
nes; y Excma. Corte, si queremos referir-
nos a la Corte Suprema.
2
0
El nombre, domicilio y profesin u ofi-
cio del demandado.
Debe contener, en consecuencia, una
perfecta individualizacin del demanda-
do, lo que tendr suma importancia para
los efectos de saber quines son las par-
tes litigantes, dnde debe notificrseles y
a quines va a afectar la sentencia que,
en definitiva, se dicte.
Nada expresa la ley en cuanto a la indi-
vidualizacin del representante convencio-
nal o legal del demandado; pero estimamos
que tambin es indispensable sealarlas
para mantener el debate judicial dentro de
la lealtad y seguridad debidas.
30. Las excepciones que se oponen a la
demanda y la exposicin clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoyan.
Decreto Ley N 619 de 1974, que la consagraba.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
38
Debemos hacer, en estos momentos,
comentarios similares a los que efectua-
mos al analizar el requisito formal equi-
valente que debe contener el escrito de
demanda.
Este requisito dice relacin con la
sustancia o mdula del juicio mismo. Al
igual que las pretensiones del actor, las
del demandado se fundan en determi-
nados hechos, a los cuales les aplica las
disposiciones legales que cree pertinen-
tes; de tal manera que lo menos que pue-
de exigir el legislador respecto de los
hechos y fundamentos de derecho en
que se apoya el escrito de contestacin
de la demanda, es que se expongan con
la suficiente claridad.
Ahora bien, la defensa del demanda-
do se concreta a las excepciones que ten-
ga que oponer a la demanda contraria;
de suerte que tambin lo menos que debe
contener el escrito de contestacin de la
demanda son dichas excepciones. Es ob-
vio que se trata de las excepciones peren-
torias, o sea, de aquellas que miran al
fondo del juicio y no a la correccin del
procedimiento.
En atencin a que nuestro Cdigo de
Procedimiento Civil utiliza indistintamen-
te los trminos "excepcin", "alegacin"
o "defensa", estimamos que el escrito de
contestacin de la demanda tambin de-
ber contener a estas ltimas, pues ellas
deben entenderse involucradas en la ex-
presin "excepciones" que emplea el pre-
cepto legal que estamos analizando.
Sin embargo, en doctrina, los trmi-
nos "excepcin", "alegacin" o "defensa"
son distintos.
En efecto, la excepcin reconoce la
existencia del derecho reclamado, y slo
pretende que ha caducado, por un he-
cho independiente de su existencia y
constitucin; sostiene, por consiguiente,
la falta de accin, fundndose en situa-
ciones de hecho que el juez ignora has-
ta esos momentos, o sea, ataca la vida
misma del derecho reclamado; y, en l-
timo trmino, el peso de la prueba de la
excepcin recaer solamente sobre el
demandado.
39
La alegacin o defensa, en cambio, es
la total negacin del derecho reclamado,
desconocindolo en su nacimiento mis-
mo y fundado en los requisitos de dere-
cho invocados por el actor y que el juez
debe conocer; de modo que, contestan-
do al demandado, mediante una alega-
cin o defensa, nada tendr que probar.
.EJemplo de una excepcin: se deman-
da el pago de una determinada suma de
dinero, yel demandado contesta que nada
debe, porque la pag. Ejemplo de una
alegacin o defensa: se demanda el pago
de una determinada suma de dinero, y el
demandado contesta que nada debe, por-
que jams el actor le ha entregado suma
alguna de dinero.
4
0
La enunciacin precisa y clara, con-
signada en la conclusin, de las peticiones que
se sometan al fallo del tribunal.
Es la parte petitoria del escrito de con-
testacin de la demanda, que tiene una
ubicacin determinada, o sea, a la con-
clusin, al final del escrito. Esta enuncia-
cin de las peticiones que se someten al
fallo del tribunal debe ser precisa y clara,
en forma que no pueda prestarse a equ-
vocos, desde el momento en que dichas
peticiones, junto con las que habr for-
mulado en idntica forma el actor, cons-
tituyen la cuestin controvertida del
juicio, o sea, la materia u objeto especial
y directo del fallo.
347. De los documentos en que se
funda la contestacin. El demandado pue-
de o no acompaar en esta oportunidad
documentos o instrumentos. Si se acom-
paan, sern con citacin o con conoci-
miento, sin peIjuicio de lo indicado por
el artculo 348 inciso primero del CPC
que "los instrumentos pueden presentar-
se en cualquier estado del juicio hasta el
vencimiento del trmino probatorio en
primera instancia y hasta la vista de la
causa en segunda instancia". *
* Inciso sustituido, por el que aparece en el
texto, por el art. 1, N 48, de la Ley N 18.705, de
24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Proce-
sal U. de Chile.
z

Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal
ElJllltlAL TURIDICA Ot lHIU
del Cdigo de Procedimiento Civil; pero,
en todo caso, a diferencia de los escritos
de demanda y contestacin, no necesitan
contener mencin especial alguna.
No se trata de trmites esenciales, esto
es, por cuya omisin pudiera invalidarse
el proceso, ya que las partes son dueas
de evacuarlos o no; y si no lo hacen en el
trmino legal-fatal a peticin de la con-
traparte o de oficio, el tribunal proveer
lo que convenga para la prosecucin del
juicio, sin necesidad de certificado pre-
vio (art. 64 CPC). Ejemplo: vencido el
trmino para contestar la demanda, el
demandado replica sin necesidad de acu-
sar rebelda. El tribunal tiene por contes-
tada la demanda en rebelda y por
evacuado el trmite de rplica, dando tras-
lado para duplicar al demandado. El de-
mandado duplica [uer'a de plazo. El
tribunal, no ha lugar por extemporneo,
autos, para recibir la causa a prueba o
citar a las partes a or sentencia.
348. Plazo para presentar la contesta-
cin de la demanda y resolucin que en
ella debe recaer. En su oportunidad mani-
festamos que el plazo para contestar la de-
manda vara segn sea el lugar en que haya
sido notificado el demandado; esto es, quin-
ce das si es notificado en la comuna don-
de funciona el tribunal, dieciocho das si el
demandado se encuentra en el mismo te-
rritorio jurisdiccional pero fuera de los l-
mites de la comuna que sirve de asiento al
tribunal, y dieciocho das, ms el aumento
que corresponde al lugar en que se en-
cuentre. Este aumento ser determinado
en conformidad a una tabla que cada cin-
co aos formar la Corte Suprema con tal
objeto, tomando en consideracin las dis-
tancias y las facilidades o dificultades que
existan para las comunicaciones (arts. 258*
y 259 inciso primero CPC) .**
En seguida expresamos, al estudiar las
excepciones dilatorias, que una vez que
sean desechadas o subsanados por el de-
mandante los defectos de que adolezca
la demanda, el demandado tendr diez
das para contestarla, cualquiera que sea
el lugar en donde le haya sido notificada
(art. 308 CPC).
Por consiguiente, y en resumen, el pla-
zo para contestar la demanda vara de
acuerdo a la actitud asumida por el de-
mandado; si se limita a contestar la deman-
da, el plazo ser de quince, dieciocho o
dieciocho das ms el aumento de la tabla
del emplazamiento, segn el lugar en que
haya sido notificado; y si, a la inversa, den-
tro de este mismo plazo opone previamente
excepciones dilatorias, el trmino para con-
testar la demanda ser de diez das, una
vez desechadas o subsanados por el actor
los defectos de que adoleca aqulla.
En cuanto a la resolucin que debe re-
caer en el escrito de contestacin de la
* Artculo reemplazado, por el que aparece en
el texto, por el N 3 del art. 5 de la Ley N 18.776,
de 18 de enero de 1989.
** Inciso modificado, como aparece en el tex-
to, por el N 4 del arto 5 de la Ley N 18.776, de
18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D. Proce-
sal U. de Chile.
mEDITORIAL jURIDICA m CHILE 40
demanda, no puede ser otra que traslado
al actor por el trmino de seis das (art.
311, parte P, CPC). Este plazo es fatal, y
est destinado a que dentro de l el de-
mandante evacue el trmite de rpli-
ca, al cual nos referiremos ms adelante
(art. 64 CPC) .*
349. Oportunidad para oponer excep-
ciones perentorias. Las excepciones peren-
_torias deben oponerse en la contestacin
de la demanda, puesto que, como lo he-
mos oportunamente sealado, este es el
objetivo fundamental de dicho escrito.
Sin embargo, el legislador permite
que determinadas excepciones perento-
rias, en razn de su especial naturaleza
jurdica, puedan oponerse antes de con-
testar la demanda, y aun durante todo el
curso del juicio.
Son excepciones perentorias que pue-
den oponerse antes de contestar la de-
manda aquellas que pueden deducirse y
tramitarse como las dilatorias, y son las
siguientes: cosa juzgada y la de transac-
cin; pero si son de lato conocimiento,
se mandar contestar la demanda, y se
reservarn para fallarlas en la sentencia
definitiva (art. 304 CPC).** En cambio,
son excepciones perentorias que pueden
oponerse con posterioridad a la presenta-
cin del escrito de contestacin de la de-
manda, y en cualquier estado de la causa,
las siguientes: prescripcin, cosa juzgada,
transaccin y pago efectivo de la deuda,
cuando sta se funde en un antecedente
escrito (art. 310, ine. l, CPC).
Ahora bien, para que estas ltimas ex-
cepciones perentorias sean admitidas a tra-
mitacin, se requiere: a) que se aleguen por
escrito, y b) antes de la citacin para senten-
cia en primera instancia, o de la vista de la
causa en la segunda (art. 310, inc. r, CPC).
* Artculo modificado, como aparece en el tex-
to, por el artculo 1 N 4, de la Ley N 18.882, de
20 de diciembre de 1989.
** Artculo sustituido, por el que aparece en
el texto, por el N 1 del art. 5 de la Ley N 18.680,
de 11 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-
cesalU. de Chile.
La tramitacin que sufran ser diversa
segn sea la Oportunidad en que se ha-
gan valer. As, si se formulan en primera
instancia antes de recibida la causa a prue-
ba, quiere decir que se tramitarn como
incidentes y la prueba se rendir junta-
mente con la de la causa principal; y si se
formulan en primera instancia, pero des-
pus de recibida la causa a prueba, tam-
bin se tramitarn como incidentes, que
pueden recibirse a prueba, si el tribunal
lo estima necesario. En ambos casos el
fallo se reservar para definitiva. Si, en
cambio, se deducen en la segunda instan-
cia, tambin se tramitarn como inciden-
tes, que pueden recibirse a prueba si el
tribunal lo estima necesario, y su fallo tam-
bin se dejar para definitiva, pero con
la particularidad de que es pronunciado
en nica instancia por el tribunal de al-
zada (art. 310, incs. 2 y 3, CPC).
n. La rplica y la dplica
350. Concepto. En el juicio ordinario
de mayor cuanta, el perodo de discusin
no queda agotado con la presentacin de
los escritos de demanda y de contestacin
que, respectivamente, han evacuado de-
mandante y demandado. Existe, con pos-
terioridad, una nueva intervencin de
ambas partes litigantes, que recibe el nom-
bre de escritos de rplica y dplica.
Se define la rplica diciendo que es el
escrito en que el demandante, junto con
tratar de destruir las excepciones, alega-
ciones o defensas hechas valer por el de-
mandado, reafirma la posicin de sus
acciones; y la dplica, a la inversa, dicien-
do que es el escrito en que el demanda-
do, junto con reafirmar, una vez ms, la
posicin de sus excepciones, alegaciones
o defensas, trata de destruir las acciones
deducidas por el actor.
Su forma, en consecuencia, es escrita,
pues as se deduce del principio o carac-
terstica dominante dentro de la clase de
los juicios ordinarios de mayor cuanta, y
de la expresin "en los escritos de rpli-
ca y dplica" que emplea el artculo 312
41
351. Ampliacin, adicin o modifica-
cin de las acciones y excepciones. A pe-
sar de lo dicho, el legislador reconoce a
las partes un derecho que pueden hacer
valer en los escritos de rplica y dplica,
cuya importancia no podemos descono-
cer. Se halla consagrado en los siguientes
trminos: "En los escritos de rplica y d-
plica podrn las panes ampliar, adicio-
nar o modificar las acciones y excepciones
que hayan formulado en la demanda y
contestacin, pero sin que puedan alte-
rar las que sean objeto principal del plei-
to" (art. 312 CPC).
El tenor literal de la disposicin legal
antes citada permite afirmar que consa-
gra una facultad en favor de las partes, y
que si dicha facultad se ejerce, est sujeta
a una doble limitacin, a saber: la actividad
de parte debe consistir nicamente en
pretender ampliar, adicionar o modificar
las acciones o las excepciones, segn el
caso, y esta actividad no puede afectar a
las acciones o a las excepciones que sean
oqjeto principal del pleito.
En consecuencia, la aplicacin de este
precepto requiere, adems, que en los es-
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Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal

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critos de demanda o de contestacin se
contengan acciones o excepciones prin-
cipales y otras que no revistan este carc-
ter, pudiendo ampliarse, adicionarse o
modificarse nicamente estas ltimas.
y qu entendemos por acciones o
excepciones que no sean objeto princi-
pal del pleito? A nuestrojuicio, son aque-
llas que se han formulado con el carcter
de subsidiarias a una principal, por ser
incompatibles con sta, o bien, como con-
secuenciales de una principal. Ejemplo:
en una demanda se hace valer la accin
de cumplimiento de un contrato y, en
subsidio, la de resolucin del mismo. No
habra inconveniente para que el actor
en su escrito de rplica ampliara, adicio-
nara o modificara la accin de resolucin.
En otra demanda se hace valer la accin
de cobro de un mutuo y, consecuencial-
mente, la accin de cobro de intereses.
No habra inconveniente para que el ac-
tor en su escrito de rplica ampliara, adi-
cionara o modificara la accin de cobro
de intereses.
352. Tramitacin. El artculo 311 del
Cdigo de Procedimiento Civil reza: "De
la contestacin se comunicar traslado al
actor por el trmino de seis das, y de la
rplica al demandado por igual trmino".
En otras palabras, presentado el es-
crito de contestacin de la demanda, o
en rebelda del demandado, se confiere
traslado por seis das al demandante para
que presente su escrito de rplica; y pre-
sentando el escrito de rplica por el ac-
tor, o en su rebelda, el demandado
presentar su escrito de dplica.
Estos plazos son independientes, o sea,
se concede un trmino de seis das a cada
litigante para que presenten por su parte
sus respectivos escritos; y son fatales, esto
es, el derecho para presentar el escrito
de rplica o de dplica, segn el caso, se
extingue por el solo hecho del vencimien-
to del respectivo plazo.
Una vez evacuado el trmite de d-
plica por el demandado, o vencido el tr-
mino para evacuarlo, el proceso queda
en condiciones de ser estudiado por el
EDlraRIAL JURlDICA O[ eHILL
juez, a fin de resolver si debe recibirlo a
prueba o, por el contrario, citar a las pr-
tes para or sentencia; pero, antes de pa-
sar a esta nueva etapa, debemos estudiar
una variante que puede presentar en- su
tramitacin el juicio ordinario de mayor
cuanta, y que es la reconvencin.
111. La reconvencin
353. Concepto. Dijimos que el deman-
dado, una vez notificado de la demanda,
puede adoptar diversas actitudes, entre
otras, defenderse; y que esta defensa pue-
de consistir en oponer excepciones dila-
torias, contestar oponiendo excepciones
perentorias y defensas e, incluso, recon-
venir.
Esta ltima situacin se presenta cuan-
do el demandado tiene, a su vez, una o
ms acciones que hacer valer en contra
del demandante, de suerte que el deman-
dante primitivo se transforma en deman-
dado, y el demandado pasa a asumir
tambin el papel de actor. Se trata, en
consecuencia, de una contrademanda del
demandado frente al demandante, y que
la deduce utilizando el procedimiento ju-
dicial que se haba originado por iniciati-
va de este ltimo.
Se define la reconvencin diciendo que
es la accin deducida por el demandado
en contra del actor, al contestar la de-
manda, en el juicio que ste ha provoca-
do; y su fundamento no es otro que la
economa procesal, pues as como la ley
permite que el demandante deduzca en
su demanda diversas acciones sin co-
nexin entre s, salvo si fueren incompa-
tibles, para evitar la multiplicidad de
juicios, tambin permite que el deman-
dado haga valer las acciones que tenga
en contra del actor, a fin de reunir las
diversas litis en un solo proceso.
Sin embargo, es necesario dejar en cla-
ro que las dos acciones -la que se ejercita
en la demanda primitiva y la que se ejerci-
ta en la demanda reconvencional- no re-
quieren tener relacin o conexinjurdica
alguna. Para nuestra legislacin procesal,
42
a diferencia de algunas extranjeras, la ac-
cin principal y la reconvencional pueden
ser perfectamente independientes y ajena
la una de la otra, emanando cada una de
ellas de sus diversos y respectivos ttulos.
La institucin de la reconvencin pre-
senta ventajas para la sociedad, los liti-
gantes y los propios tribunales de justicia.
Para la sociedad, porque disminuye el n-
mero de litigios, evita que se dupliquen
los procedimientos y previene contra su
multiplicidad; para los litigantes, porque
reduce los gastos en que deben incurrir y
les disminuye las molestias e incomodi-
dades que todo pleito origina; y, en fin,
para los propios tribunales, porque les
economiza tiempo, facilita la tramitacin
de los procesos y permite que diversos
juicios puedan fallarse y terminarse por
medio de un solojuzgador.
354. Sujetos de la reconvencin. La
reconvencin es una facultad que la ley
confiere a todo demandado enjuicio (art.
314 CPC). Se trata de una facultad y no
de un deber, pues su titular, o sea el de-
mandado, si quiere deduce reconvencin,
y si no lo desea, le quedan a salvo sus
derechos para hacerlos valer en proceso
separado.
El demandado, si es plenamente ca-
paz, deducir la reconvencin personal-
mente, y si es incapaz, lo har en su
nombre el correspondiente representante
legal. El mandatario judicial del deman-
dado puede tambin deducir reconvencin
en su nombre sin necesidad de facultad
especial, puesto que el poder para litigar
autoriza al procurador para tomar parte
en el juicio del mismo modo que podra
hacerlo el mandante (art. 7 CPC).
La reconvencin, a su vez, debe ser
dirigida en contra de la persona que des-
empee el papel de demandante en el jui-
cio primitivo, quien pasa a ser parte
demandada frente a la reconvencin (art.
314 CPC); y podr serle notificada y con-
testada por su mandatario judicial, aun
cuando no tenga facultad especial, por la
misma razn dada anteriormente. El de-
mandante reconvenido, por su parte, a
43
pesar de ser demandado en la reconven-
cin, no podra reconvenir, pues enton-
ces el juicio se alargara sin visos de poder
regularizarlo.
355. Condiciones de procedencia de
la reconvencin. Son dos las condiciones
o los requisitos para que la reconvencin
sea legalmente admitida:
a) Que el tribunal ante el cual se re-
conviene tenga competencia para conocer
de la reconvencin estimada como de-
manda, o cuando sea admisible la pr-
rroga de jurisdiccin, a pesar de que por
su cuanta la reconvencin deba ventilar-
se ante un juez inferior (art. 315, inc. l,
CPC); y
b) Que tanto la accin principal cuan-
to la accin reconvencional, en razn de
sus respectivas naturalezas, estn someti-
das a un mismo procedimiento, esto es, al
del juicio ordinario de mayor cuanta.
La competencia del tribunal que est
conociendo de la demanda principal debe
ser absoluta y relativa. Otro tanto debe acon-
tecer con la reconvencin, estimada para
estos efectos como una verdadera e inde-
pendiente demanda. En otras palabras, la
competencia del tribunal para conocer de
la reconvencin debe fundarse en los fac-
tores fuero, materia, cuanta y territorio.
Por lo que respecta al factor cuanta,
existe una pequea modificacin, pues
hemos visto que la ley ampla la compe-
tencia del tribunal que est conociendo
de la demanda principal para conocer de
la reconvencin, aun cuando por su valor
debiera ventilarse ante un juez inferior.
En cuanto al factor territorio, tambin debe
ser determinante de la competencia del
tribunal que est conociendo de la deman-
da principal, a fin de saber si puede cono-
cer de la accin reconvencional. Si no lo
es, puede llegar a serlo, siempre que con-
curran los requisitos necesarios para que
opere la prrroga de competencia, a sa-
ber, asunto contencioso civil, voluntad ex-
presa o tcita de las partes litigantes y
ambos tribunales ordinarios.
La identidad de procedimientos entre
la demanda principal y la reconvencin
EDITORIAL JURJDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
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SUMARIO: 1. Generalidades; lI. Recepcin de la causa a prueba;
IlI. Del trmino probatorio.
Captulo Quinto
LA PRUEBA EN GENERAL
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J
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EDITORIAL /URIDICA DE CHILE
caz", "el demandado no rindi prueba
sobre su excepcin", ete.
La prueba judicial es de una trascen-
dencia enorme, puesto que nada sacamos
con pretender el reconocimiento de un
derecho si no estamos en condiciones de
acreditar la existencia del hecho que le
sirve de fundamento. De ah la importan-
cia de las normas que regulan la prueba
en juicio, las que sern objeto especial
de nuestro estudio.
358. Naturaleza de las normas legales
sobre la prueba. Se discute en doctrina
acerca de si las normas legales que regu-
lan la prueba pertenecen al campo del
derecho civil o al del derecho procesal
civil. Un examen de ellas nos lleva al con-
vencimiento que presentan un carcter
mixto. Es evidente que las normas lega-
les que determinan los medios de prue-
ba, su admisibilidad y su eficacia o valor
probatorio pertenecen al derecho subs-
tantivo o material; en cambio, las que re-
glamentan la forma o manera de rendir
las pruebas son de naturaleza esencial-
mente procesal.
En nuestro derecho positivo dos cuer-
pos legales se preocupan de la prueba; a
saber, el Cdigo Civil y el Cdigo de Pro-
cedimiento Civil. El primero de ellos le
dedica el Ttulo XXI del Libro IV, o sea,
los artculos 1698 y siguientes, bajo el ru-
bro "De la Prueba de las Obligaciones"; y
el segundo, en cambio, la trata especial-
mente en los Ttulos IX, X Y XI, del
Libro n, o sea, en los artculos 318 y si-
guientes, bajo diferentes rubros.
Sin embargo, no existe una lnea
muy marcada entre ambos cuerpos le-
45
l. Generalidades
357. Concepto. En sentido general y
lgico, probar es demostrar la verdad de
una proposicin; pero, en el lenguaje ju-
rdico, que es el que nos interesa en es-
tos momentos, la palabra prueba tiene una
significacin ms restringida: es la demos-
tracin, por los medios que la ley estable-
ce, de la verdad de un hecho que ha sido
controvertido y que es fundamento del
derecho que se pretende.
Este ltimo concepto corresponde al
de la prueba judicial, que es la nica que
pueden recibir los tribunales; y se tradu-
ce, en la prctica, en una labor de con-
frontacin de parte del juez de la verdad
de las aseveraciones de los litigantes en
relacin con los medios de prueba sumi-
nistrados para acreditarla. Es por eso que
tambin se define la prueba como un me-
dio de controlar las proposiciones que
los litigantes formulan enjuicio.
Sin embargo, el trmino prueba, siem-
pre dentro del concepto jurdico, tiene
otras acepciones. As, designa la tarea de la
produccin de los elementos de convic-
cin, mediante los cuales las partes pre-
tenden establecer la verdad de las alega-
ciones, o sea, la carga o el peso de la
prueba; ejemplo, cuando se dice que el
peso de la prueba recae sobre el actor.
Otras veces, denomina a los elementos mis-
mos de la conviccin que se pretende pro-
duciren el juez; como cuando se dice la
prueba testimonial, la prueba instrumen-
tal, ete. Tambin se emplea para sealar
los resultados alcanzados y, por consi-
guiente, no es extrao or las expresio-
nes "la prueba del demandante es inefi-
a) Puede fallarse antes la demanda
principal o la reconvencin segn el ~ s o
si se presenta el fenmeno procesal de la
separacin o divisin del juicio, cuando
se produce el evento contemplado en. el
artculo 172 (art. 316, ine. JO, parte final,
CPC); y
b) No se concede en la reconvencin
aumento extraordinario de trmino para
rendir prueba fuera del territorio de la Re-
pblica cuando no deba concederse en la
cuestin principal (art. 316, ine. 3, CPC).
Acogida una excepcin dilatoria, el
demandante reconvencional deber sub-
sanar los defectos de que adolezca la re-
convencin dentro de los diez das si-
guientes a la fecha de notificacin de la
resolucin que haya acogido la excepcin;
si as no lo hiciere, se tendr por no pre-
sentada la reconvencin, para todos los
efectos legales, por el solo ministerio de
la ley (art. 317, ine. 2, CPC). *
En resumen, si se deduce reconvencin
por el demandado al contestar la deman-
da, el juicio experimenta la tramitacin que
pasa a sealarse. El tribunal confiere trasla-
do al demandante para que en el plazo de
seis das replique en la demanda principal
y conteste la reconvencin. Evacuados es-
tos trmites o en su silencio, el tribunal
confiere traslado al demandado para que
tambin en el plazo de seis das duplique
en la demanda principal y replique en la
reconvencin. Evacuados dichos trmites o
en su silencio, el tribunal dar traslado por
seis das al demandante para que duplique
en la reconvencin (art. 316, inc. 2, CPC).
Evacuado este ltimo trmite, o en silencio
del demandante, el tribunal examinar los
autos y recibir la causa a prueba o citar a
las partes para or sentencia, segn lo que
en derecho corresponda. Si es acogida una
excepcin dilatoria, el actor reconvencio-
nal deber subsanarla en diez das so pena
de tenerse por no presentada la reconven-
cin de ipso iure.
* Artculo 317, inciso 2, agregado por el arto 1,
N 46 de la Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
44
es un requisito obvio, desde el momento
en que ambas deben tramitarse y fallarse
conjuntamente (art. 316, ine. JO, CPC).
Sin embargo, no divisamos inconveniente
para que pueda reconvenirse, aun cuan-
do esta accin, en principio, deba venti-
larse de acuerdo a un procedimiento
especial, siempre y cuando el demandado
renuncie a este procedimiento y acepte
que su accin reconvencional se sustan-
cie y falle en conformidad a los trmites
del procedimiento ordinario. ,
356. Tramitacin. Desde luego, en
cuanto a su oportunidad, la reconvencin
debe hacerla valer el demandado en el
escrito de contestacin de la demanda
(art. 314, parte P, CPC). Aun cuando el
plazo para contestar todava no hubiere
vencido, el solo hecho que el demanda-
do presente su escrito de contestacin de
la demanda extingue su derecho para po-
der reconvenir posteriormente. No exis-
ten frmulas al respecto, de suerte que la
reconvencin podr contenerse en el es-
crito de contestacin de la demanda como
peticin principal o accesoria. En la prc-
tica se emplea este ltimo medio.
Si la reconvencin es una nueva de-
manda deducida por el demandado en con-
tra del actor, es lgico que se ajuste a los
requisitos formales que debe contener toda
demanda y que se hallan sealados, como
ya hemos visto, en el artculo 254 del Cdi-
go de Procedimiento Civil; que puedan
acompaarse junto con ella los documen-
tos en que se funde y que pueda ser am-
pliada o rectificada por su titular antes de
ser contestada (art. 314, parte la, CPC).
La reconvencin se notifica por el es-
tado diario, puesto que no hay disposi-
cin especial sobre el particular; y contra
ella hay lugar a las excepciones dilatorias
enumeradas en el artculo 303, las cuales
se propondrn dentro del trmino de seis
das y en la forma expresada en el artcu-
lo 305 (art. 317 CPC).
Por ltimo, la reconvencin se subs-
tancia y falla conjuntamente con la de-
manda principal (art. 316, ine. 10, parte 1a,
CPC); salvo dos excepciones:
FDITOfUAL JURIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal

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gales, pues hay materias de derecho
substantivo o material que figuran en
el Cdigo de Procedimiento Civil y vi-
ceversa; pero, en todo caso, estimamos
que nuestra legislacin ha abordado co-
rrectamente esta materia de la ubica-
cin de las normas legales sobre la
prueba de por s delicada.
359. Elementos de la prueba. La teo-
ra general de la prueba considera que
son elementos de ella: el objeto sobre el
cual debe recaer; los sujetos o las perso-
nas que deben proporcionarla; los me-
dios de que se vale el sujeto para probar;
y, por ltimo, su eficacia, esto es, lo que
la prueba vale en definitiva.
a) El objeto de la prueba equivale a la
materia sobre la cual ella debe recaer.
Desde el momento en que en todo juicio
la controversia recae sobre una regla ju-
rdica, un hecho material y un acto jurdi-
co, es necesario analizar, pues, sobre cul
de estas materias debe versar la prueba.
La controversia sobre una regla jurdi-
ca no necesita de prueba, pues las cues-
tiones de derecho no requieren de
demostracin material, sino intelectual,
a base de razonamientos o argumenta-
ciones. La ley se presume conocida de
todos y, con mayor razn, de parte del
juez ante quien se la hace valer.
Por excepcin, la prueba del derecho
es indispensable, cuando se invoca enjui-
cio el derecho extranjero, o bien, la cos-
tumbre. En el primer caso, la prueba se
suministra mediante un informe pericial
(art. 411, N 2, CPC); y en el segundo,
acreditando los hechos constitutivos de
la costumbre, y si esta es comercial, al
tenor de lo que prescribe el artculo 5
del Cdigo del ramo.
Los hechos materiales y los actos jurdi-
cos, en cambio, requieren de prueba, si
es que deseamos ver prosperar el dere-
cho cuya declaracin pretendemos en
base a tales hechos o actos. Ejemplos de
hechos materiales: la construccin de un
edificio, el traslado de una mercadera,
la destruccin de un objeto, etc. Ejem-
plos de actos jurdicos: la celebracin de
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un contrato, el otorgamiento de un testa-
mento, etc. '
Los hechos materiales y los actos ju-
rdicos se acreditan en juicio por todos
los medios de prueba que la ley contem-
pla, a menos que exija para determinac
dos actos jurdicos a la vez determinadas
pruebas; como ser, en relacin a su cuan-
ta, excluye la prueba testimonial, y tra-
tndose de actos solemnes, la nica
prueba eficaz es, demostrando el cum-
plimiento de la respectiva formalidad,
por ejemplo, el otorgamiento de una es-
critura pblica.
Dentro de la prueba de los hechos
materiales, presenta inters la que recae
sobre proposiciones negativas y hechos
notorios. En principio, una proposicin de
carcter negativo no necesita de prueba por
la imposibilidad material que existe para
suministrar una prueba semejante. Ejem-
plo: debe usted cien pesos aJuan? Nada
le debo. Pero si dicha proposicin nega-
tiva puede resolverse en una afirmativa,
es evidente que no habr dificultad en
exigir y rendir la prueba necesaria para
acreditarla. Ejemplo: el demandado sos-
tiene que no tiene domicilio en Valpara-
so. Nada le impide que rinda prueba,
acreditando domicilio en otra ciudad de
la Repblica.
En cuanto a los hechos notorios, que
son aquellos que tienen una existencia
pblica, general y evidente, se ha enten-
dido en doctrina que tampoco requieren
de prueba. Ante nuestro derecho, el pro-
blema no aparece tan simple, pues el re-
levo de prueba en esta clase de hechos
slo aparece consagrado respecto de las
cuestiones accesorias o incidentales que
pueden suscitarse en los pleitos; de lo que
cabe colegir que en la cuestin principal
la prueba de los hechos notorios debe
ajustarse a las reglas generales (art. 89
CPC).
b) El segundo elemento de la prueba
dice relacin con los sujetos, o sea, con
las personas a quienes incumbe propor-
cionarla. Se traduce en la interrogante
clsica quin debe probar? a quin in-
cumbe el peso de la prueba?
El artculo 1698 del Cdigo Civil res-
ponde a esta interrogante en los siguien-
tes trminos: "Incumbe probar las obliga-
ciones o su extincin, al que alega aqullas
o sta"; y, a pesar de que este precepto
legal est ubicado entre las obligaciones,
o sea, entre los derechos personales, dada
su trascendencia, se estima que es de apli-
cacin general a toda clase de derechos.
En consecuencia, todo aquel que en-
tabla una accin judicial deber probar-
la, y todo aquel que pretende excepcio-
narse de dicha accin, deber probar la
correspondiente excepcin.
Sin embargo, hoy da, en doctrina, se
sostiene que el peso de la prueba est ms
bien condicionado a la naturaleza de las
proposiciones o afirmaciones que hacen
las partes que al papel de demandante o
demandado que desempean en la causa
y, por consiguiente, que incumbe probar
a aquel que, en el curso del juicio, avance
una proposicin contraria al estado nor-
mal de las cosas, o que tienda a modificar
o destruir una situacin adquirida.
c) Por ltimo, son tambin elemen-
tos de la prueba los medios de que se
valen los sujetos para demostrar la ver-
dad de sus afirmaciones y el valor que,
en definitiva, tengan tales medios, esto
es, su eficacia probatoria. Los medios pro-
batorios, por su importancia, los estu-
diaremos a continuacin, y por separado;
y su eficacia, al tratar de cada medio pro-
batorio en particular.
360. Los medios de prueba. Se entien-
de por medio de prueba el instrumento, la
cosa o la circunstancia en los cuales el juez
encuentra los motivos de su conviccin fren-
te a las proposiciones de las partes.
Dentro de nuestro derecho positivo,
la ley se ha encargado de enumerar, en
forma taxativa, los medios probatorios con
el objeto de evitar que esta importante
materia quede entregada al arbitrio del
juzgador.
Sobre el particular, el artculo 1698,
inciso 2, del Cdigo Civil dispone: "Las
pruebas consisten en instrumentos pbli-
cos o privados, testigos, presunciones, con-
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fesin de parte, juramento deferido* e
inspeccin personal del juez".
El artculo 341 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil, por su parte, prescribe:
"Los medios de prueba de que puede ha-
cerse uso enjuicio son: Instrumentos; Tes-
tigos; Confesin de parte; Inspeccin
personal del tribunal; Informes de peri-
tos; y Presunciones".
Como puede observarse, este ltimo
Cdigo suprimi el juramento deferido,
agreg el informe de peritos y alter un
tanto el orden en que figuran los medios
de prueba en el Cdigo Civil; pero sin
que ello tenga importancia alguna en cuan-
to a su admisibilidad y fuerza probatoria,
pues se trata de simples enumeraciones y
no de sealar un orden de preferencia.
En todo caso, se estima que estas enu-
meraciones son taxativas, o sea, que no
existen otros medios probatorios para de-
mostrar la verdad o falsedad de un he-
cho en juicio que los antes sealados.
Sin embargo, hay otros medios pro-
batorios dispersos en la ley (ejemplos: los
certificados expedidos en el proceso por
un ministro de fe a virtud de orden de
tribunal competente) (art. 427, inc. 1,
CPC) ;** la sentencia judiCial respecto de
* El juramento deferido fue suprimido en vir-
tud de los artculos 4 y 5 de la Ley N 7.760, de 5
de febrero de 1944.
** Ley N 19.799, de 12 de abril de 2002, so-
bre documentos electrnicos, firma electrnica y
servicios de certificacin de dicha firma, establece
que los documentos electrnicos podrn presentar-
se en juicio y, en el evento de que se hagan valer
como medio de prueba, habr de seguirse las re-
glas siguientes:
1. Los sealados en el artculo anterior, harn
plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y
2. Los que posean la calidad de instrumento
privado tendrn el mismo valor probatorio seala-
do en el nmero anterior, en cuanto hayan sido sus-
critos mediante firma electrnica avanzada. En caso
contrario, tendrn el valor probatorio que corres-
ponda, de acuerdo a las reglas generales.
Los sealados en el artculo anterior (se refie-
re a los documentos electrnicos que tengan la ca-
lidad de instrumento pblico, que debern
suscribirse mediante firma electrnica avanzada)
harn plena prueba de acuerdo con las reglas ge-
nerales, y que los que posean la calidad de instru-
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los hechos declarados como verdaderos
en otro juicio entre las mismas partes
(art. 427, inc. 2, CPC); y los libros de los
comerciantes cuyo valor probatorio lo re-
gula el Cdigo del ramo; o bien, que el
progreso de las ciencias ha hecho apare-
cer posteriormente (ejemplos: la fotogra-
fa, la radiografa, la cinta magnetofni-
ca, etc.) , a los cuales la jurisprudencia ha
debido reconocerles eficacia legal, enca-
sillndolos, eso s, dentro de los medios
probatorios clsicos o ya existentes.
361. Clasificacin de los medios proba-
torios. Los medios probatorios que hemos
enumerado admiten diversas clasificaciones.
As, se dice que hay medios probatorios
preconstituidos y circunstanciales; directos
e indirectos; y que hacen plena prueba y
que hacen semiplena prueba.
a) Medios probatorios preconstituidos son
aquellos que las partes crean al momen-
to de la celebracin de un negocio jur-
dico con el objeto de proporcionarse, de
antemano, un elemento de conviccin
para el eventual caso de una contienda
judicial posterior. Ejemplo: una escritura
pblica, un instrumento privado, etc.
Medios probatorios circunstanciales son
aquellos mediante los cuales se puede re-
construir un hecho, despus de produci-
do. Ejemplo: la declaracin testimonial,
la confesin de la parte, el informe de
peritos, etc.
b) Medios probatorios directos son aque-
llos que permiten al juez formarse su con-
viccin por la observacin personal y
directa del hecho cuestionado. Ejemplo:
la inspeccin personal del tribunal.
Medios probatorios indirectos, a la inver-
sa, son aquellos que permiten formar la
conviccin del juez sobre el hecho cues-
tionado a travs de la percepcin o cono-
cimiento de terceros. Ejemplo: la prueba
testimonial, la prueba pericial, etc.
mento privado tendrn el mismo valor probatorio
sealado anteriormente, en cuanto hayan sido sus-
critos mediante firma electrnica avanzada. En caso
contrario, tendrn el valor probatorio que corres-
ponda, de acuerdo a las reglas generales.
EDITORIAL JURlDICA DE CHILE
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c) Medios probatorios que hacen plena
prueba son aquellos que por s solos acr'eL
ditan la efectividad del hecho cuestiona-
do; esto es, sin necesidad de ir unidos o
condicionados a otras circunstancias.
Ejemplo: la confesin que recae sobre he-
chos personales del confesante.
Medios probatorios que hacen semiplena
prueba son aquellos que por s solos no
bastan para dar por establecido un he-
cho y que requieren de la concurrencia
de otro medio probatorio para que as la
prueba sea completada. Ejemplo: el in-
forme pericial.
362. Sistemas probatorios. En doctri-
na, se distinguen diversos mtodos acerca
de la valorizacin de la prueba, o sea,
diversos sistemas para apreciar la eficacia
probatoria de los medios de prueba.
La principal clasificacin de los siste-
mas probatorios es el de la prueba legal y
el de la prueba libre o moral. El segundo
sistema se caracteriza porque el legisla-
dor no ~ los medios probatorios, las par-
tes acreditarn los hechos en la forma
que mejor les acomode y el juez en su
sentencia, por consiguiente, no est ata-
do a regla alguna en cuanto a la valoriza-
cin o ponderacin de la prueba.
El primer sistema, contrario al ante-
rior, se caracteriza porque el legislador
enumera taxativamente los medios pro-
batorios que las partes pueden utilizar en
juicio y seala, al mismo tiempo, al juez
la eficacia probatoria que cada medio pro-
batorio posee en particular.
Un sistema intermedio entre los an-
teriores, el cual se ha abierto camino en
la doctrina y en la legislacin, es el de la
sana crtica, que se caracteriza porque en-
trega siempre al legislador la funcin de
enumerar los medios probatorios; pero,
en cambio, faculta al juez para valorar
tales medios probatorios de acuerdo a la
lgica, al buen sentido y a las normas de
la experiencia. Se trata de colocar el tema
de la prueba dentro de un concepto in-
telectual y de restarle todo carcter de
funcin mecnica para llegar, a la postre,
a un mejor descubrimiento de la verdad.
363. Apreciacin comparativa de los
medios de prueba. Hemos dicho que el
legislador se limita a enumerar los me-
dios de prueba de que podemos valernos
en juicio, sin sealar orden de preferen-
cia entre ellos; y luego, que atribuye a
cada medio probatorio en particular la
eficacia o valor que en su entender me-
recen.
Pero puede suceder que el juez, al
tener que valorar en la sentencia el mri-
to probatorio o eficacia de las diversas
pruebas rendidas por las partes, se en-
cuentre con dos o ms pruebas sobre un
mismo hecho, de carcter contradictorio
entre s. Cmo resuelve el conflicto? A
cul de ellas le atribuye mayor eficacia
probatoria?
La solucin la encuentra en las reglas
sobre apreciacin comparativa de los me-
dios probatorios, las cuales pueden for-
mularse en la siguiente forma:
a) En primer lugar, habr que estarse
a lo que establezcan sobre el particular
las disposiciones legales especiales. En efecto,
es frecuente encontrarse con preceptos
que disponen que talo cual acto jurdico
deber probarse en talo cual forma; de
manera que, a virtud del principio de que
la regla especial prevalece sobre la gene-
ral, no habr duda que, en este caso, ser
necesario atenerse a la regla probatoria
especial ya sealada. Ejemplo: el contra-
to de compraventa de bienes races se
forma y prueba por escritura pblica. Si
en unjuicio se rinden pruebas instrumen-
tales (escritura pblica) y testimonial o
pericial contradictorias para acreditar el
contenido del contrato, habr que estar-
se exclusivamente a lo que rece la escri-
tura pblica;
b) En segundo trmino, las presun-
ciones de derecho priman sobre cualquier
otro medio probatorio. Son aquellas que
no admiten prueba en contrario, a dife-
rencia de las legales yjudiciales, que per-
miten ser destruidas, probando lo con-
trario del hecho presumido. Es evidente
que se trata de la ms fuerte de las prue-
bas. Ejemplo: artculos 8 y 76 del Cdi-
go Civil;
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c) En tercer trmino, entre dos o ms
pruebas contradictorias, y a falta de ley
que resuelva el conflicto, los tribunales
preferirn la que crean ms conforme con la
verdad (art. 428 CPC). Se deja as amplio
margen al criterio racional del juez en la
eleccin de la prueba que estime ser de
mayor eficacia; y
d) Por ltimo, si la contradiccin
existe entre una escritura pblica y la
declaracin testimonial en orden a la fal-
ta de validez de la primera de las nom-
bradas, entra en juego la siguiente regla
legal: "Para que pueda invalidarse con
prueba testimonial una escritura pbli-
ca, se requiere la concurrencia de cinco
testigos que renan las condiciones ex-
presadas en la regla segunda del artcu-
lo 384, que acrediten que la parte que
se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano, o alguno
de los testigos instrumentales, ha falleci-
do con anterioridad o ha permanecido
fuera del lugar en el da del otorgamien-
to y en los sesenta das subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda su-
jeta a la calificacin del tribunal, quien
la apreciar segn las reglas de la sana
crtica.
La disposicin de este artculo slo se
aplicar cuando se trate de impugnar la
autenticidad de la escritura misma, pero
no las declaraciones consignadas en una
escritura pblica autntica" (art. 429 CPC).
364. Reglas reguladoras de la prueba.
Dentro de las numerosas y variadas dispo-
siciones legales de orden substantivo y pro-
cesal, que regulan el instituto de la prueba,
hay algunas de excepcional importancia,
las cuales reciben el nombre de reglas o
leyes reguladoras de la prueba.
Se definen diciendo que son aquellas
que tienen como misin fundamental
enumerar los medios probatorios, deter-
minar su eficacia o mrito probatorio par-
ticular y resolver sobre cul de ellos debe
primar en caso de ser contradictorios.
En principio, sabemos que los hechos
que se dan por establecidos en la sen-
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tencia escapan al control de la casacin
en el fondo, pues es un recurso de mero
derecho. Sin embargo, si los hechos se
han establecido con infraccin a estas
reglas reguladoras de la prueba, proce-
de el recurso de casacin en el fondo,
pues, en tal caso, hay infraccin de ley
con influencia substancial en lo disposi-
tivo de la sentencia.
Esta infraccin de ley, cuya naturale-
za substantiva o procesal no hace al caso,
puede haberse producido, * al dar por es-
tablecidos los hechos del pleito por un
medio probatorio no contemplado expre-
samente por ellegislador;** o atribuyn-
doles a los medios probatorios un valor o
eficacia diverso al que le seala la ley;***
o dndole preferencia a un medio pro-
batorio sobre otro, en circunstancias que,
de acuerdo a aqulla, tiene mayor valor
este ltimo sobre el primero.
Ejemplos: se da por establecida la ce-
lebracin de un contrato de compraven-
ta sobre bienes races por medio de la
declaracin de dos testigos, en circuns-
tancias de que, de acuerdo a la ley, esta
clase de contratos se celebran y prueban
mediante escritura pblica; se da por esta-
blecido un hecho con la declaracin de
dos testigos singulares y que no expresan
la razn de sus dichos; se da por estable-
cido un hecho por medio de la declara-
cin de dos testigos contestes, sin tacha,
legalmente examinados y que dan razn
de sus dichos, en circunstancias de que
esta prueba est en contradiccin con una
inspeccin personal del tribunal, etc.
En todas estas situaciones, al acoger-
se el recurso de casacin en el fondo,
por infraccin a las leyes reguladoras de
la prueba, el tribunal supremo tiene que
dar por establecidos nuevos hechos, ha-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 3 N 1 de la Ley N 19.904, de 3 de oc-
tubre de 2003.
** Modificado, como aparece en le texto, por
el artculo l de la Ley N 19.450, de 18 de marzo
de 1996.
*** Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 2 de la Ley N 19.806 de 31 de mayo
de 2002.
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ciendo adecuada aplicacin de estas le-
yes, con lo cual tendr que variar forz<Y-
samente la conclusin o parte resolutiva,
que deber contener la nueva sentencia
o de reemplazo.
11. Recepcin de la causa a prueba
365. Diversas actitudes del tribunal.
El artculo 318 del Cdigo de Procedi-
miento Civil dispone: "Concluidos los tr-
mites que deben preceder a la prueba, ya
se proceda con la contestacin expresa
del demandado o en su rebelda, el tri-
bunal examinar por s mismo los autos
y si estima que hay o puede haber con-
troversia sobre algn hecho substancial y
pertinente en el juicio, recibir la causa
a prueba y ~ r en la misma resolucin
los hechos substanciales controvertidos
sobre los cuales deber recaer.
Slo podrn farse como puntos de
pruebas los hechos substanciales contro-
vertidos en los escritos anteriores a la re-
solucin que ordena recibirla".
Por su parte, el artculo 313 del mis-
mo Cdigo ya haba prescrito: "Si el de-
mandado acepta llanamente las peticiones
del demandante, o si en sus escritos no
contradice en materia substancial y perti-
nente los hechos sobre que versa el jui-
cio, el tribunal mandar citar a las partes
para or sentencia definitiva, una vez eva-
cuado el traslado de la rplica.
Igual citacin se dispondr cuando las
partes pidan que se falle el pleito sin ms
trmite".
En consecuencia, concluidos los tr-
mites que deben preceder a la prueba,
esto es, una vez evacuados los escritos de
contestacin de la demanda, de rplica y
de dplica y de los correspondientes a la
reconvencin, en caso de que sta se hu-
biere deducido, sea que todos estos trmi-
tes se hayan evacuado realmente, sea que
se hayan evacuado en rebelda de la parte
respectiva, el tribunal debe abandonar la
actitud pasiva que haba observado hasta
esos momentos en la tramitacin misma
del juicio y proceder a hacer un examen
personal de los autos, el cual le permitir
llegar, indefectiblemente, a dos conclusio-
nes: a) citar a las partes para or senten-
cia; o b) recibir la causa a prueba.
y cundo adoptar una u otra acti-
tud?
Debe citar a las partes para or sentencia,
cuando:
a) El demandado acepta llanamente
las peticiones del demandante; o
b) El demandado en sus escritos no
contradice en materia substancial y perti-
nente los hechos sobre que versa el jui-
cio; o
c) Las partes piden que se falle el plei-
to sin ms trmite.
A la inversa, debe recibir la causa a prue-
ba cuando estima que hayo puede haber
controversia sobre algn hecho substan-
cial y pertinente en el juicio. En otras
palabras, el juez recibe la causa a prueba
cuando la controversia recae sobre hechos;
si sta versa sobre el derecho no es nece-
saria la recepcin de la causa a prueba,
porque el derecho, tal como lo expresa-
mos en su oportunidad, se invoca, pero
no se prueba.
Sin embargo, no basta que existan o
puedan existir hechos controvertidos en
la causa para que sea necesario recibirla
a prueba; es preciso, adems, que estos
hechos revistan el carcter de substancia-
les y pertinentes, o sea, que tengan conexin
con el asunto en debate dentro del plei-
to, y que de su existencia o inexistencia
dependa el derecho o la consecuencia
jurdica que se reclama.
Ejemplo de hecho controvertido in-
substancial: demando la suma de un mi-
lln de pesos, a ttulo de mutuo, fundado
en escritura pblica, y discutimos, en cam-
bio, acerca del nombre del notario que
intervino en el otorgamiento de dicha es-
critura.
Ejemplo de hecho controvertido im-
pertinente: demando la suma de un mi-
lln de pesos, a ttulo de mutuo, y
discutimos, en cambio, si fui o no esta
primavera a Buenos Aires.
Todava ms, la controversia ha debi-
do suscitarse en los escritos anteriores a la
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dictacin de la resolucin que ordena re-
cibir la causa a prueba; pues, si con pos-
terioridad a ella, ocurre algn hecho
substancial relacionado con el juicio, y
que necesita de prueba, tiene lugar en
cambio el fenmeno procesal llamado de
la ampliacin de la prueba.
366. La resolucin que recibe la cau-
sa a prueba. Debe ser pronunciada por
el tribunal despus de haber examinado
por s mismo los autos y de haber llegado
a la conclusin de que hay o puede ha-
ber controversia sobre algn hecho subs-
tancial y pertinente en eljuicio.
Esta resolucin debe contener dos re-
quisitos o menciones esenciales; a saber, la
orden de recibir el juicio a prueba y la
facin o determinacin de los hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos
sobre los cuales deber aqulla recaer
(art. 318, inc. 10, CPC).
En la prctica se acostumbra agregar-
le dos menciones de carcter accidental, y que
son: la expresin de que la causa se reci-
be a prueba por el trmino legal y el se-
alamiento de audiencias destinadas a
recibir la prueba testimonial que pueden
ofrecer las partes. Como se comprende,
estas dos ltimas menciones no son exi-
gidas por la ley y, en consecuencia, su
omisin carece de toda trascendencia.
Ejemplo de redaccin de una resolu-
cin que reciba la causa a prueba:
"Valparaso, siete de septiembre de mil
novecientos noventa y seis. Vistos: se reci-
be la causa a prueba por el trmino legal
de veinte das y se fan como hechos subs-
tanciales y pertinentes sobre los cuales
deber recaer:
... La prueba testimonial se recibir
los cuatro ltimos das del probatorio, a
las 15 horas, y si fuere sbado al da si-
guiente hbil. Firman el Juez y el Secre-
tario".
Aun cuando la resolucin indicada
comnmente se la conoce con el nom-
bre de auto de prueba, est muy lejos de
tener esta calificacin jurdica. En efec-
to, segn jurisprudencia reiterada de
nuestros tribunales, la resolucin que re-
mlTORIAL JURIOICA DE CHILE m
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cibe la causa a prueba es una sentencia
interlocutoria de segundo grado o clase,
pues es de aquellas que resuelven sobre
un trmite que debe servir de base al pro-
nunciamiento de una sentencia definiti-
va o interlocutoria (art. 158 CPe).
No hay tampoco que olvidar que esta
resolucin, para que produzca los efec-
tos legales que le son propios, debe ser
notificada a las partes por cdula (art. 48
CPC).
367. Recursos con motivo de la re-
cepcin de la causa a prueba. El juez es
soberano al apreciar si debe o no recibir
la causa a prueba y, en caso afirmativo, al
sealar los hechos substanciales y perti-
nentes sobre los cuales aqulla debe re-
caer. Sin embargo, en el cumplimiento
de esta delicada labor, puede cometer
errores que peIjudiquen a las partes liti-
gantes y, por consiguiente, la ley ha debi-
do poner a disposicin de ellas los
recursos procesales necesarios para obte-
ner su enmienda.
En efecto, el juez puede errar al or-
denar que se reciba la causa a prueba, en
razn de que la resolucin que as lo man-
da no contenga todos los hechos sustan-
ciales y pertinentes controvertidos, o los
contenga mal expresados, o los contenga
en exceso. Puede tambin errar al negar-
se a recibir la causa a prueba en circuns-
tancias de que tal trmite era legalmente
necesario; y, a la inversa, puede errar al
ordenar recibir la causa a prueba, en cir-
cunstancias de que ese trmite era legal-
mente innecesario. Por consiguiente, los
recursos a deducir sern diferentes, se-
gn sean tambin diversos los casos antes
planteados:
a) La resolucin que recibe la causa a
prueba y [zja los hechos substanciales y perti-
nentes controvertidos es susceptible de dos
clases de recursos; a saber, reposicin y
apelacin.
Estos recursos, por expresa disposicin
de la ley, pueden perseguir una triple fi-
nalidad; o sea, permiten pedir a la parte
agraviada con la resolucin que ha reci-
bido la causa a prueba, que el tribunal
EDITORIAL /URIDICA DECHILE 52
modifique los hechos controvertidos
dos, elimine alguno o algunos de ellos"b
bien, agregue otros.
Ambos recursos tienen, adems, re-
glas particularsimas que los hacen dife-
renciarse de las normas generales que
regulan los recursos de reposicin y ape-
lacin (art. 319 CPe).
En efecto, esta es una reposicin espe-
cial, porque: 1 procede en contra de una
sentencia interlocutoria, como es la reso-
lucin que recibe la causa a prueba, en
circunstancias de que slo los autos y de-
cretos son susceptibles de esta clase de re-
cursos (art. 181 CPe); 2 el plazo para
interponerla es dentro de tercero da, en
circunstancias de que la reposicin sin nue-
vos antecedentes tiene un plazo de cinco
das para poder ser deducida (art. 181
CPC); y 3 el tribunal puede resolverla de
plano, o bien, darle tramitacin de inci-
dente, en circunstancias de que la reposi-
cin debe ser siempre resuelta de plano,
por lo menos, cuando no se invocan nue-
vos antecedentes (art. 181, inc. 2, CPC).
La apelacin, a su vez, tambin tiene
reglas especiales, porque: 1slo puede in-
terponerse en el carcter de subsidiaria
de la reposicin pedida con fundamentos
de hecho y de derecho y se formulen peti-
ciones concretas y para el caso de que sta
no sea acogida; 2 debe ser interpuesta
dentro de tercero da, en circunstancias
de que el plazo general para apelar es de
cinco das (art. 189 CPe); y 3 se concede
slo en el efecto devolutivo, siendo la re-
gla general que la apelacin se conceda
en ambos efectos (art. 195 CPe).
Ahora bien, qu puede ocurrir a vir-
tud de la interposicin de estos recursos?
A nuestrojuicio, dos situaciones diversas.
Primera situacin: el tribunal accede a
la reposicin solicitada, o sea, acepta mo-
dificar los hechos controvertidos
eliminar alguno o algunos de ellos, o bien,
agregar otros. En tal caso, como se com-
prende, no necesita pronunciarse, ade-
ms, sobre la apelacin subsidiaria por
innecesario. Pero la otra parte litigante,
que estaba conforme con la primitiva re-
solucin que recibi la causa a prueba,
puede apelar de la resolucin que viene
a modificarla, o sea, de la que acogi la
reposicin contraria, apelacin que de-
ber serle concedida slo en el efecto de-
volutivo (art. 326, inc. 1, parte final,
CPC). Como se ve, los recursos de apela-
cin que pueden deducir las partes liti-
gantes, en contra de la resolucin que
recibe la causa a prueba o que la modifi-
ca, no suspenden la tramitacin del jui-
cio, por cuanto, en ambos casos, son
concedidos slo en el efecto devolutivo.
Segunda situacin: el tribunal a qua no
accede a la reposicin solicitada, o sea,
no acepta modificar los hechos contro-
vertidos, eliminar algunos o agregar otros.
En tal caso, deber pronunciarse sobre la
apelacin subsidiaria, la que conceder
slo en el efecto devolutivo. El tribunal
"ad quem", por su parte, podr confir-
mar o revocar la resolucin apelada. Si
confirma, no hay inconveniente alguno,
ya que una vez devueltas las compulsas,
se agregarn a los autos, y stos seguirn
su marcha normal, pero, a la inversa, si
revoca, se presenta el inconveniente que
el trmino probatorio puede estar venci-
do, en circunstancias de que se necesita
rendir prueba al tenor de los hechos con-
trovertidos por el tribunal supe-
rior. La solucin, en este caso, est en la
concesin de un trmino especial de prue-
ba por el nmero de das que pru-
dencialmente el tribunal a qua, y que no
podr exceder de ocho (art. 339, inc. 4,
CPC).
b) La resolucin en que explcita o impl-
citamente se niegue el trmite de recepcin de
la causa a prueba es apelable (art. 326,
inc. P, parte 1a, CPe).
Explcitamente se niega lugar a este
trmite cuando el tribunal provee dere-
chamente una solicitud en que se pide se
d lugar a la recepcin de la causa a prue-
ba con un "no ha lugar"; e implcitamen-
te, cuando en igual situacin, se provee
"ctase a las partes or sentencia".
La regla anterior tiene una excepcin,
o sea, no es apelable la resolucin que
niega lugar al trmite de recepcin de la
causa a prueba cuando las mismas partes
53
han pedido que se falle el pleito sin ms
trmite (art. 326, inc. l, parte P, CPe).
Esta apelacin, a falta de regla espe-
cial, debe ser concedida en ambos efec-
tos (art. 195 CPe).
c) Por ltimo, la resolucin que recibe la
causa a prueba y fija los hechos substanciales
y pertinentes controvertidos, en circunstancias
de que este trmite era legalmente improceden-
te, es susceptible de algn recurso?
Ntese que este caso es diverso del
planteado anteriormente en la letra a).
Aqu el agravio consiste en haber recibi-
do a prueba la causa sin que ello hubiera
sido necesario y el o los recursos debie-
ran tender a dejar sin efecto esta resolu-
cin y a que se decrete, en cambio, la
citacin de las partes para or sentencia.
A nuestro entender, esta resolucin no
es susceptible de reposicin, por tratarse
de una sentencia interlocutoria (art. 181
CPe); y tampoco de apelacin, por tratar-
se de una resolucin que dispone la prc-
tica de diligencias probatorias (art. 326,
inc. 2, parte P, CPe).
368. Ampliacin de la prueba. Alu-
den a esta institucin los artculos 321 y
322 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Tienen lugar en dos casos determina-
dos; a saber: cuando dentro del trmino
probatorio ocurre algn hecho substan-
cialmente relacionado con el asunto que
se ventila; o bien, cuando se trata de he-
chos verificados y no alegados antes de
recibirse la causa a prueba y el que los
aduce jura que slo entonces han llega-
do a su conocimiento (art. 321 CPe).
Se pretende as ampliar los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos,
sealados en la resolucin que recibe la
causa a prueba como objeto de ella, con
nuevos hechos, no importando que las
partes ya hubieren preparado la prueba
testimonial mediante la presentacin de
la minuta de puntos de prueba y la lista
de testigos (art. 321, inc. 1, parte la,
CPe).
La peticin de ampliacin de la prue-
ba se tramita en conformidad a las reglas
generales de los incidentes, pero en ramo
mITaRIA! /URIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal
separado y sin suspender el trmino pro-
batorio (art. 322, inc. 2, CPC).
Sin embargo, la otra parte, al respon-
der el traslado recado en la solicitud de
ampliacin, puede tambin alegar hechos
que renan las condiciones antes seala-
das, o que tengan relacin con los que
en dicha solicitud se mencionan (art. 322,
inc. 1, CPC).
En todo caso, este derecho de las par-
tes litigantes para solicitar ampliacin de la
prueba se entiende con las limitaciones esta-
blecidas en el artculo 86 (art. 322, inc. 3, '.
CPC). En otras palabras, todos los inciden-
tes de ampliacin de la prueba cuyas cau-
sas existan simultneamente, debern
promoverse a la vez; pues, en caso contra-
rio, sern rechazados de oficio por el tribu-
nal, salvo que se trate de hechos esenciales
para la ritualidad o marcha del juicio.
La resolucin que da lugar a la am-
pliacin de la prueba sobre hechos nue-
vos alegados durante el trmino probatorio
es inapelable (art. 326, inc. 2, parte final,
CPC).
369. Prctica de diligencias probato-
rias. Toda diligencia probatoria debe prac-
ticarse previo decreto del tribunal que
conoce de la causa, notificado a las partes
(art. 324 CPC).
Esta disposicin revela el carcter
esencialmente contradictorio que presen-
ta el juicio, tanto en su periodo o fase de
discusin cuanto en su periodo de prue-
ba, puesto que cada medio probatorio su-
ministrado por una parte se halla sujeto
al control de la otra.
En los tribunales colegiados podrn prac-
ticarse las diligencias probatorias ante uno
solo de sus miembros comisionado al efec-
to (art. 325 CPC).
Se trata de una facultad y no de una
obligacin. Tiende a facilitar el funciona-
miento de los tribunales colegiados. Esta
misin recae, normalmente, en el minis-
tro de semana, y si nada dispone sobre el
particular el decreto respectivo, de acuer-
do a las reglas generales, tendr que in-
tervenir en la prctica de la diligencia
probatoria todo el tribunal.
371. Caractersticas del trmino proba-
torio. Es, desde luego, un trmino legal, por
cuanto la propia ley se encarga de sealar
su duracin; pero tambin puede ser judi-
cial, ya que el juez est facultado para sea-
lar trminos especiales de prueba; e incluso,
puede ser convencional, pues, por acuerdo
unnime de las partes, se puede reducir su
duracin (art. 328, inc. 2, CPC).
En segundo lugar, es un trmino co-
mn, o sea, comienza a correr desde la
ltima notificacin a las partes (art. 327
CPC). y cul es esta ltima notificacin?
No puede ser otra que la sealada en el
artculo 320, si se desea darle a este pre-
cepto una aplicacin armnica en relacin
370. Concepto. Una vez notificada la
resolucin que recibe la causa a prueba,
el juicio pasa a la segunda etapa o fase,
llamada periodo de prueba, y, dentro de
l, sobresale el llamado trmino probatorio.
Ahora bien, se entiende por trmino
probatorio aquel espacio de tiempo se-
alado en el juicio ordinario de mayor
cuanta y que est destinado a que las
partes suministren las pruebas al tenor
de los hechos substanciales y pertinentes
controvertidos, y, en especial, la prueba
testimonial.
Hay juicios en que el trmino proba-
torio es ms restringido. Tal acontece en
el juicio ejecutivo y en el juicio ordinario
de menor cuanta. En otros juicios, por
ejemplo, en la generalidad de los espe-
ciales, el trmino probatorio se reduce a
una audiencia o comparendo, el cual est
tambin destinado a escuchar la contes-
tacin del demandado.
En doctrina, el trmino probatorio se
utiliza para que dentro de l las partes
rindan todas las pruebas que crean nece-
sario allegar para el mejor xito de sus
derechos; pero, en nuestra legislacin, el
trmino probatorio es nicamente fatal
para la recepcin de la prueba testimo-
nial. Los dems medios probatorios pue-
den rendirse en las oportunidades en que
para cada uno de ellos sealaremos.
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374. El trmino probatorio extraordi-
nario. Se define como aquel plazo destina-
do a rendir prueba en otro territorio
jurisdiccional diverso al que se sigue el jui-
cio o fuera del territorio de la Repblica.
La definicin anterior permitir apreciar
que el trmino probatorio extraordinario
es de dos clases; a saber: destinado a rendir
prueba en otro territorio jurisdiccional y a
rendir prueba fuera de la Repblica. Tiene
importancia esta clasificacin del trmino
extraordinario de prueba, pues difieren en
cuanto a los requisitos de procedencia, a la
caucin que debe otorgarse y a la tramita-
cin que debe sufrir la solicitud respectiva.
El trmino extraordinario de prueba
est constituido por el trmino ordinario
de prueba, el cual sabemos que es de vein-
te das, ampliado con un nmero de das
igual al que concede el artculo 259 para
aumentar el trmino de emplazamiento
(art. 329 CPC); y este aumento extraordi-
nario comienza a correr una vez que se ha
extinguido el trmino ordinario, sin inte-
rrupcin, y slo durar para cada locali-
dad el nmero de das fijado en la tabla
respectiva (art. 333 CPC).
Es obvio que, una vez vencido el tr-
mino probatorio ordinario, slo podr
rendirse prueba en aquellos lugares para
los cuales se haya otorgado aumento ex-
traordinario del trmino (art. 335 CPC).
Ahora bien, cmo se pide la concesin
del trmino extraordinario de prueba? El au-
mento extraordinario para rendir prue-
ba deber solicitarse antes de vencido el
trmino ordinario, determinando el lu-
gar en que dicha prueba debe rendirse
(art. 332 CPC).
Pero no basta pedir el aumento ex-
traordinario de prueba en la oportunidad
legal antes indicada; es preciso, adems,
que concurran ciertos y determinados re- :::
lDlTORIAI IURIDICA DE CHILE m
la Repblica y fuera de e l ~ (art. 334 Cpe).
Claro es que, en la practlca, este trmino
ordinario es insuficiente para rendir prue-
bas en otro territorio jurisdiccional o fue-
ra de la Repblica en que se sigue el juicio,
y de all la existencia de los trminos de
prueba extraordinario y especiales.
55
con el artculo 327, o sea, la de la resolu-
cin que recibe la causa a prueba en caso
de que no haya sido objeto de recursos, o
bien, en caso de que lo hubiere sido, la de
la resolucin que se pronuncia sobre la
ltima solicitud de reposicin.
En tercer lugar, es un trmino fatal
(artculos 64, inc. 10, 328, inc. JO, 329,
340, inc. JO, CPC).
Por ltimo, es un trmino que no se
suspende en caso alguno; salvo que todas
las partes lo pidan (art. 339, inc. 1, par-
te P, CPC).
372. Clases de trminos probatorios.
Nuestra ley procesal civil reconoce tres cla-
ses de trminos probatorios:
10. El trmino probatorio ordinario
(art. 328 CPC);
2
0
El trmino probatorio extraordi-
nario (arts. 329 al 338 CPC.); y
30. El trmino probatorio especial
(arts. 339 y 340 CPC).
A continuacin, estudiaremos cada
uno de estos trminos probatorios en par-
ticular.
373. El trmino probatorio ordinario.
Constituye la regla general y su duracin,
por expresa disposicin de la ley, es de
veinte das, a menos que, por acuerdo
unnime de las partes, se reduzca este
plazo (art. 328 CPC).
Este plazo, por ser de das y estar se-
alado en el Cdigo de Procedimiento
Civil, se suspende durante los feriados (art.
66 CPC); se comienza a contar desde la
ltima notificacin por cdula de la reso-
lucin que recibi la causa a prueba, o
desde la notificacin por el estado de la
resolucin que se pronuncia sobre la l-
tima solicitud de reposicin de la resolu-
cin anterior (art. 320, inc. 10, CPC); y se
extingue al vigsimo da hbil (arts. 328,
inc. JO, 340, inc. JO, CPC).
Normalmente est destinado a rendir
prueba dentro del territorio jurisdiccional
del tribunal en que se sigue el juicio
(art. 328, inc. 10, CPC); pero tambin se
puede durante el transcurso de este tr-
mino rendir prueba en cualquier parte de
(',
'1
III. Del trmino probatorio
54
EDITORIAl rURIOICA DE CHilE
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Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal
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quisitos, los cuales difieren segn si el tr-
mino extraordinario sea para rendir prue-
ba en otro territorio jurisdiccional.
a) En efecto, el aumento extraordi-
nario para rendir prueba dentro de la
Repblica se conceder siempre que se so-
licite, salvo que haya justo motivo para
creer que se pide maliciosamente con el
solo propsito de demorar el curso del
juicio (art. 330 CPC).
En cambio, el aumento extraordina-
rio para rendir prueba fuera de la Rep-
blica se conceder siempre que concurran
las circunstancias siguientes:
1a. Que del tenor de la demanda, de
la contestacin o de otra pieza del expe-
diente aparezca que los hechos a que se
refieren las diligencias probatorias solici-
tadas han acaecido en el pas en que de-
ben practicarse dichas diligencias, o que
all existe los medios probatorios que se
pretenden obtener;
2
a
. Que se determine la clase y condi-
cin de los instrumentos de que el solici-
tante piensa valerse y el lugar en que se
encuentran; y
3
a
Que, tratndose de prueba de tes-
tigos, se exprese su nombre y residencia
o sejustifique algn antecedente que haga
presumible la conveniencia de obtener
sus declaraciones (art. 331 CPC).
Todava ms, siempre que se solicite
aumento extraordinario para rendir prue-
ba fuera de la Repblica, exigir el tribu-
nal para dar curso a la solicitud que se
deposite en arcas fiscales una cantidad cuyo
monto no podr en menos de me-
dio sueldo vital ni en ms de dos sueldos
vitales* (art. 338, inc. 1, CPC).
* Modificado, como aparece en el texto, por el
artculo 2, letra 11), del Decreto Ley N 1.417, de 9
de abril de 1976, publicado en el Diario Oficial de
29 del mismo mes, y por el artculo 2, letra d), del
Decreto Ley N" 3.503, de 31 de octubre de 1980, pu-
blicado en el Diario Oficial de 18 de noviembre si-
guiente. Ver el Decreto Supremo de Justicia N 51,
de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Ofi-
cial de 13 de febrero siguiente, que fa la tabla de
conversin de sueldos vitales a ingresos mnimos en
cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 8 de la
Ley N" 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
EDITORIAL JURIDICA DI CHILE 56
b) El tribunal, en presencia de
peticin de aumento extraordinario de
trmino para rendir prueba, tendr que
distinguir segn si el aumento es para
rendir prueba en otro territorio jurisdic-
cional o fuera de la Repblica. En el pri-
mer caso otorgar el aumento con previa
citacin y, en el segundo, con audiencia de
la parte contraria (art. 336, inc. P, CPC).
En otras palabras, esto significa que,
concedido aumento extraordinario de tr-
,/ .mino para rendir prueba en otro territorio
. 'jurisdiccional, no puede rendirse legalmen-
te la prueba mientras no venza el plazo de
citacin; y que la parte contraria, dentro
de este trmino, puede oponerse, lo cual
originar, naturalmente, un incidente (art.
69, inc. P, CPC). La concesin de aumen-
to extraordinario de trmino para rendir
prueba fuera de la Repblica, en cambio,
no se concede desde luego sino que es pre-
ciso or previamente a la parte contraria, a
la cual se le conferir traslado por tres das
de esta peticin, y con lo que sta exponga
o en su rebelda el tribunal resolver el
incidente respectivo;
c) Estos incidentes a que d origen la
concesin de aumento extraordinario de
trmino para rendir prueba, sea fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal, sea
fuera de la Repblica, se tramitarn en
pieza separada, esto es, fuera de los autos
principales, y no suspendern el trmino
probatorio; pero, con todo, no se conta-
rn en el aumento extraordinario los das
transcurridos mientras dure el incidente so-
bre concesin del mismo (art. 336, incs. 2
y 3, CPC);
d) Por ltimo, la parte que haya ob-
tenido aumento extraordinario del tr-
mino para rendir prueba en otro territo-
rio jurisdiccional y no la rinda, o slo
rinda una impertinente, ser obligada a
pagar a la otra parte los gastos que esta
haya hecho para presenciar las diligen-
cias pedidas, sea personalmente, sea por
medio de mandatario. Esta condenacin
se impondr en la sentencia definitiva y
podr el tribunal exonerar de ella a la
parte que acredite no haberla rendido
por motivos justificados (art. 337 CPC).
En cambio, la parte que haya obteni-
do aumento extraordinario del trmino
para rendir prueba fuera de la Repblica
y no la rinda, o slo rinda una imperti-
nente, fuera de incurrir en la misma san-
cin anterior, y en las condiciones ya
sealadas, perder adems la consignacin
que hizo en arcas fiscales para que pu-
diere drsele curso a su solicitud, si resul-
ta establecida en el proceso alguna de las
circunstancias siguientes:
P. Que no se ha hecho diligencia al-
guna para rendir la prueba pedida;
2
a
Que los testigos sealados, en el
caso del artculo 331, no tenan conoci-
miento de los hechos, ni se han hallado
en situacin de conocerlos; y
Y. Que los testigos o documentos no
han existido nunca en el pas en que se
ha pedido que se practiquen las diligen-
cias probatorias (art. 338, inc. 2, CPC).
375. El trmino probatorio especial.
Esta ltima clase de trmino probatorio
tiene como fuente u origen una resolu-
cin judicial y es, adems, supletorio de
los anteriores.
Su fundamento radica en el hecho de
que el trmino probatorio ordinario no se
suspende en caso alguno, salvo que todas
las partes lo pidan (art. 339, inc. 1, parte
1a, CPC), ni siquiera con motivo del inci-
dente de ampliacin de la prueba (art. 322,
inc. 2, CPC) y del incidente de aumento
extraordinario (art. 336, inc. 2, CPC); de-
biendo, por lo dems, todos los incidentes
que se formulen durante dicho trmino o
que se relacionen con la prueba tramitarse
en cuaderno separado (art. 339, inc. 1,
parte final, CPC). Mientras tanto puede ocu-
rrir algn accidente o entorpecimiento que
impida rendir la prueba, por razones ;;ye-
nas a la parte, y no es justo, por consiguien-
te, dejarla sin oportunidad legal de rendirla.
Este inconveniente se salva mediante la pe-
ticin y concesin de un trmino probato-
rio especial.
El trmino especial de prueba, ahora
bien, se concede en los siguientes casos:
a. Si durante el trmino probatorio
ocurren entorpecimientos que imposibi-
57
liten la recepcin de la prueba, sea abso-
lutamente, sea respecto de algn lugar
determinado, podr otorgarse por el tri-
bunal un nuevo trmino especial por el
nmero de das que haya durado el en-
torpecimiento y para rendir prueba slo
en el lugar a que dicho entorpecimiento
se refiera (art. 339, inc. 2, CPC).
de entorpecimiento absolu-
to: la recusacin del juez.
Ejemplo de entorpecimiento relativo:
un terremoto o un temporal que impida
las comunicaciones con un lugar deter-
minado.
Para poder tener derecho a solicitar
este trmino especial de prueba es nece-
sario que la parte reclame del obstculo
que impide la prueba en el momento de
presentarse o dentro de los tres das si-
guientes (art. 339, inc. 3, CPC);
b. Deber concederse un trmino es-
pecial de prueba por el nmero de das
que fue prudencialmente el tribunal, y que
no podr exceder de ocho, cuando tenga
que rendirse nueva prueba, de acuerdo
con la resolucin que dicte el tribunal de alza-
da acogiendo la apelacin subsidiaria a que
se reJiere el artculo 319 (art. 339, inciso
final, CPC).
Sin embargo, a diferencia del caso an-
terior, para hacer uso de este derecho no
se requiere de reclamacin previa; y, en
todo caso, la prueba ya producida, y que
no est afectada por la resolucin del tri-
bunal de alzada, tendr pleno valor (art.
339, inciso final, CPC).
c. Si la prueba testimonial se ha co-
menzado a rendir en tiempo hbil y no
se concluye en l por impedimento cuya
remocin no haya dependido de la parte intere-
sada, podrn practicarse dentro de un bre-
ve trmino que el tribunal sealar, por
una sola vez, para este objeto (art. 340,
inc. 2, CPC). Ejemplo: se rinde prueba
testimonial el ltimo da del probatorio y
slo alcanzan a declarar cuatro testigos
de los seis presentados por vencimiento
de la hora de audiencia.
Para poder tener derecho a solicitar
este trmino especial, tambin es previo
LDITORIAL JURJDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo


SUMARIO: 1. Generalidades; II. Los instrumentos pblicos;
III. Los instrumentos privados.
Captulo Sexto
LA PRUEBA INSTRUMENTAL
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gal que proporciona eficacia al acto o con-
trato de que dejan constancia y que sirve
tambin para acreditarlo, por lo cual se
les llama instrumentos ad solemnitatem.
En atencin a su autenticidad, los ins-
trumentos se dividen en pblicos y priva-
dos (art. 1698, inc. 2
0
, CC). Instrumento
pblico o autntico es el autorizado con
las solemnidades legales por el compe-
tente funcionario (art. 1699, inc. JO, CC).
Instrumento privado, en cambio, es aquel
que deja constancia de un hecho sin so-
lemnidad legal alguna. Esta clasificacin
de los instrumentos reviste especial im-
portancia en atencin al diverso mrito
o valor probatorio que presenta una y
otra clase de documentos.
Los instrumentos pueden tambin cla-
sificarse en destinados a fundar el derecho
o, simplemente, a probarlo. Esta clasifica-
cin la utilizamos al referirnos a los do-
cumentos con que el actor debe aparejar
su demanda.
Ahora bien, la definicin legal del ins-
trumento pblico o autntico antes sea-
lada permite apreciar que son dos los
elementos o requisitos que deben concurrir
para que un instrumento revista este ca-
rcter: que sea autorizado por el compe-
tente funcionario y que sea otorgado con
las solemnidades legales.
El funcionario que interviene en la au-
torizacin de un instrumento pblico es
diverso segn sea la naturaleza de ste.
As, en las sentencias ser el juez, cuya
firma es tambin autorizada por el secre-
tario; en las escrituras pblicas interven-
dr un notario; en las partidas de estado
civil actuar el oficial de registro civil, etc.
El funcionario deber ser competente,
FDITORlilI /URIOICA DFCHILE 59
376. Concepto. La prueba instrumen-
tal, como su nombre lo indica, es aquella
que se produce por medio de instrumen-
tos. Se le llama tambin prueba documen-
talo liberal.
Instrumento, a su vez, es sinnimo de
documento, y se define como todo escrito
en que se consigna un hecho. Nuestras
leyes sustantivas y procesales emplean in-
distintamente dichos trminos para refe-
rirse a esta clase de prueba.
Este medio probatorio pertenece a los
preconstituidos, o sea, a aquellos que crean
las partes, al momento de la celebracin
de un negocio jurdico, con el objeto de
proporcionarse de antemano un elemen-
to de conviccin para el evento de una
contiendajudicial posterior.
Su utilidad es indiscutible; ha sido
adoptado por los pueblos desde hace si-
glos, y goza del favor del legislador por la
seguridad que representa en la vida de
los negocios, frente a los errores o a la
corrupcin que pueden originarse con los
dems medios probatorios.
377. Clasificacin de los instrumen-
tos. Admiten diversas clasificaciones se-
gn sean los puntos de vista desde los
cuales se las formulen.
As, segn la funcin que desempe-
an, los instrumentos se dividen en por
va de prueba y por va de solemnidad. Los
primeros sirven para acreditar o probar
un hecho y se les conoce con el nombre
de instrumentos ad probationem; los se-
gundos, en cambio, estn destinados a
observar una solemnidad o formalidad le-
1. Generalidades
certificado ruar el tribunal nuevo ~
para la recepcin de la prueba (art. 340-;
inc. 30, CPC).
En este caso, a diferencia del ante-
rior, no es necesario reclamo previo y
no hay limitacin en cuanto a las ve-
ces que pueda concederse este nuevo
trmino por la razn ya apuntada, pro-
cediendo, incluso, el tribunal de ofi-
cio; y
e. Siempre que el legislador as lo esta-
.blezca. Ejemplos: arts. 159, inc. 30, 376,
'.402, incs. 2
0
y 30, del CPC, etc.
58
reclamar el entorpecimiento dentro del
probatorio o de los tres das siguientes a
su vencimiento (art. 340, inc. 2, CPC).
Llamamos tambin la atencin acer-
ca de que la ley permite al tribunal con-
ceder trmino especial de prueba, en
razn de esta causal, por una sola vez;
d. Si el motivo del entorpecimiento
producido para la recepcin de la prue-
ba es la inasistencia del juez de la causa,
deber el secretario, a peticin verbal de
cualquiera de las partes, certificar el he-
cho en el proceso y con el mrito de este
EDITORIAL JURIDICA DE CH1LF
7.
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Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal
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entendindose por tal aquel que acta
facultado expresamente por la ley para
este efecto, dentro del marco de sus atri-
buciones o deberes y en el territorio ju-
risdiccional asignado. Ejemplo: un notario
es incompetente para asentar una parti-
da de estado civil, y un oficial de registro
civil de Valparaso tambin lo ser para
intervenir en la celebracin de un matri-
monio en Santiago.
Las solemnidades legales no podramos
enumerarlas de antemano, pues varan se-
gn la naturaleza del instrumento pbli-
co. No se otorgan de igual manera un
decreto supremo, una escritura pblica,
una partida de estado civil, que una bole-
ta o un acta de exmenes. Habr que ate-
nerse estrictamente a las formalidades que
la ley seala para cada caso en particular.
Una especie de instrumento pblico
es la escritura pblica. Es aquel instru-
mento pblico o autntico otorgado ante
escribano e incorporado en un protoco-
lo o registro pblico (art. 1699, inc. 2,
CC). Ms preciso todava: escritura pbli-
ca es el instrumento pblico o autntico
otorgado con las solemnidades legales que
seala el Cdigo Orgnico de Tribuna-
les, por el competente notario, e incor-
porado en su protocolo o registro pblico
(art. 403 COT).
Las solemnidades legales que deben
observarse en el otorgamiento de las es-
crituras pblicas fueron objeto de estu-
dio en el tomo II.
Cuando un documento es agregado
al final del registro de un notario, a pedi-
do de quien lo solicita, recibe el nombre
de documento protocolizado (art. 415, inc. JO,
COT);* y dicha protocolizacin le otorga
calidad de pblicos o autnticos a aque-
llos que la ley enumera taxativamente
(art. 420 COT). **
y si un documento privado es autorizado
por un notario, conserva este carcter, o
adquiere el de pblico o autntico? A
* Ver N 454 del tomo 11 de este Manual. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Ver N 459 del tomo 11 de este Manual. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
EDITORIAL JURlDlCA DE CHilE 60
nuestro juicio, el documento sigue sien:-
do privado, esto es, no se eleva a la cate'i
gora de instrumento pblico, pues la
presencia de aquel ministro de fe no cons-
tituye otra cosa que dotar al documento
de un testigo abonado y veraz, sin perjui-
cio de que este instrumento, por expresa
disposicin de la ley, en ciertos casos ad-
quiera mrito ejecutivo, lo que desplaza
el problema planteado a otro terreno. *
378. Iniciativa en la prueba docwnen-
tal. Por regla general, cada parte litigante es
la llamada a presentar en juicio los instru-
mentos que tenga en su poder como me-
dio probatorio de sus respectivos derechos.
Esta iniciativa recibe el nombre de volun-
taria, los documentos son presentados por
medio de una solicitud escrita y son agre-
gados materialmente al proceso.
Pero hay veces que los instrumentos
no se encuentran en poder de la parte
que desea utilizarlos como medios de
prueba, sino en manos de la contraparte
o de un tercero, cmo hacerlos valer?
La ley establece un procedimiento espe-
cial, que recibe el nombre de exhibicin
de instrumentos, y cuya reglamentacin la
hallamos en el artculo 349 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
La exhibicin se decreta a peticin
de parte, y el tribunal para ordenarla debe
constatar la concurrencia de dos requisi-
tos: 1) que los documentos tengan rela-
cin directa con la cuestin debatida, y
2) que los documentos no revistan el
carcter de secretos o confidenciales. Am-
bos requisitos son cuestiones de hecho,
que apreciar prudencialmente el tribu-
nal (art. 349, inc. 1, CPC).
Los documentos cuya exhibicin se so-
licita podrn existir en poder de la otra
parte o de un tercero (art. 349, inc. l, CPC).
Naturalmente que si se niega por la con-
traparte o por el tercero la existencia de
estos documentos en su poder, se habr
suscitado un incidente previo, que ser ne-
* Ver N 447 del tomo 11 de este Manual. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
cesario resolver a la luz de las pruebas que
sobre el particular se suministren.
Los gastos que la exhibicin haga ne-
cesarios sern de cuenta del que la solici-
te, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre
pago de costas (art. 349, inc. 2, CPC).
Ahora bien, la exhibicin consiste en
mostrar el documento al tribunal y agre-
gar copia autorizada de l a los autos;
pero cuando aquella deba hacerse por
un tercero, podr ste exigir que en su
propia casa u oficina se saque testimonio
de los instrumentos por un ministro de
fe (art. 349, inc. final, CPC). Como se ve,
en todo caso, el documento cuya exhibi-
cin se pretende no es agregado mate-
rialmente al proceso, sino que una copia
autorizada del mismo.
Si se rehsa la exhibicin sin justa cau-
sa, las sanciones sern diversas segn se tra-
te de la contraparte o de un tercero. Si la
contraparte es la desobediente, incurre en
doble sancin; a saber: la) podrn impo-
nrsele multas que no excedan de dos suel-
dos vitales,* o arrestos hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tri-
bunal, sin perjuicio de repetir la orden y
el apercibimiento (art. 349, inc. 3, CPC,
en relacin con el arto 274), y 2
a
) perder
el derecho de hacer valer los documentos
cuya exhibicin se le ha ordenado, sin per-
juicio de decretarse allanamiento del lo-
cal donde se halle el documento cuya
exhibicin se pida, y si se trata de libros
mercantiles, de ser juzgado por los asien-
tos de los libros de su colitigante que estu-
vieren arreglados, sin admitrsele prueba
en contrario (art. 349, inc. 3, CPC, en
relacin con arts. 276 y 277 del mismo
Cdigo y 33 C. Com.). Si el desobediente es
* Modificado, como aparece en el texto por
el artculo 2, letra 1) del Decreto Ley N 1.417, de
9 de abril de 1976, publicado en el Diario Oficial
de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremo de
Justicia N 51, de 17 de enero de 1982, publicado
en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que
fija la tabla de conversin de sueldos vitales a in-
gresos mnimos en cumplimiento a lo dispuesto
por el artculo 8 de la Ley N 18.018, de 14 de
agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
61
un tercero, slo podr apremirsele con
multas o arrestos en la forma ya sealada
(arts. 349, inc. 3, y 274 CPC).
Por ltimo, la iniciativa de la prueba
instrumental puede corresponderle al pro-
pio juez cuando, puesto el proceso en es-
tado de sentencia, ordene de oficio, para
mejor resolver, la agregacin de cualquier
documento que estime necesario para es-
clarecer el derecho de los litigantes (art.
159, N 1, CPC).
379. Oportunidad en que debe ren-
dirse la prueba instrwnental. Por la im-
portancia de este medio probatorio, el
legislador confiere a las partes una am-
plia oportunidad para rendirlo. En efec-
to, los instrumentos podrn presentarse
en cualquier estado del juicio hasta el venci-
miento del trmino probatorio en prime-
ra instancia, y antes de la vista de la causa
en segunda (art. 348, inc. 10, CPC).
En todo caso, la agregacin de los do-
cumentos que se presenten en segunda
instancia no suspender de manera algu-
na la vista de la causa, pero el tribunal
no podr fallarla sino despus de venci-
do el trmino de la citacin, cuando haya
lugar a ella (art. 348, inc. 2, CPC).
Resuelve as el legislador, de manera
prctica, el posible conflicto que pudiera
originarse con la presentacin a ltima
hora de documentos en la segunda ins-
tancia que exigen, como se comprende,
citacin previa: la causa siempre se ve,
pero el tribunal no puede fallarla mien-
tras no venza el plazo de citacin.
380. De los instrumentos extendidos
en lengua extranjera. Son aquellos ins-
trumentos, pblicos o privados, que apa-
recen otorgados en idioma diverso del
castellano. Ejemplos: una escritura pbli-
ca extendida en idioma francs, una car-
ta extendida en idioma italiano, etc.
Con motivo de su agregacin en par-
te de prueba dentro de un proceso, pue-
den presentarse dos situaciones:
1a. Que la parte acompae el instrumento
y su correspondiente traduccin. En este caso
la traduccin valdr, salvo que la parte
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Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal
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contraria exija, dentro de seis das, que
sea revisada por un perito, procedindo-
se en tal caso a la designacin de dicho
perito, a costa del que present el docu-
mento, sin perjuicio de lo que se resuel-
va sobre costas en la sentencia (art. 347,
inc. 2, CPC).
2
a
Que la parte acompae el instrumen-
to, pero sin traduccin alguna. En este caso
el tribunal de oficio mandar traducir el
documento por el perito que designe, a
costa del que lo present, sin perjuicio
de lo que se resuelva sobre costas en la
sentencia (art. 347, inc. 1, CPC).
En resumen, la agregacin de un do-
cumento en parte de prueba en juicio ex-
tendido en idioma extranjero implica el
cumplimiento de una formalidad extra, cual
es su traduccin, para colocar as al juez en
condiciones de apreciar su contenido, la
que es efectuada de conformidad a lo ex-
presado en los dos casos antes sealados.
11. Los instrumentos pblicos
381. Concepto de los instrumentos
pblicos en juicio. Hemos dicho que ins-
trumento pblico o autntico es el auto-
rizado con las solemnidades legales por
el competente funcionario; pero como,
por regla general, esta clase de instru-
mentos, por su excepcional importancia,
se otorgan en una matriz y en seguida se
da copia de ellos y, adems, cuando es
necesario utilizarlos en juicio hay que
acompaarlos materialmente, la ley pro-
cesal se ha visto en la necesidad de preci-
sar concretamente qu instrumentos se
consideran pblicos o autnticos ante los
tribunales.
En efecto, se consideran como ins-
trumentos pblicos enjuicio los documen-
tos originales o las copias dadas en
determinadas condiciones, siempre que
en su otorgamiento se hayan cumplido
las disposiciones legales que les confie-
ren este carcter (art. 342 CPC).
En primer trmino, decimos que se
consideran instrumentos pblicos en jui-
cio los documentos originales (art. 342, N 1,
EDITORIAL JURIDICA DE CHILt 62
CPC). Ahora bien, el instrumento ppli-
ca puede haberse otorgado en una h ~
triz o protocolo o sin ella. En el primer
caso, la matriz o el protocolo ser el ins-
trumento original; ejemplo: una escritu-
ra pblica. En el segundo caso, el
instrumento mismo ser el documento
original; ejemplo: una boleta de examen.
En segundo trmino, se consideran
instrumentos pblicos en juicio las copias
de los documentos originales. Estas co-
,pias pueden encontrarse en cuatro situa-
"dones:
a) Copias dadas con los requisitos que las
leyes prescriban para que hagan fe respecto de
toda persona o, a lo menos, respecto de aquella
contra quien se hacen valer (art. 342, N 2,
CPe). Reciben el nombre de testimonios,
autos o traslados. Para que esta clase de
copias sean consideradas instrumento p-
blico en juicio es preciso que en su otor-
gamiento se ajusten a las formalidades que
las leyes establecen sobre este particular;
b) Copias que, obtenidas sin estos requisi-
tos, no sean objetadas como inexactas por la
parte contraria dentro de los tres das siguien-
tes a aquel en que se le dio conocimiento de
ellas (art. 342, N 3, CPC). Se trata aqu
del caso de las copias simples, o sea, de
aquellas que han sido otorgadas sin auto-
rizacin de funcionario competente ni
con sujecin a las formalidades legales
de rigor. Si se presenta una copia en es-
tas condiciones, la parte contraria tiene
un plazo fatal de tres das para objetarla
como inexacta. Si nada dice, la copia, sen-
cillamente, se considera como instrumen-
to pblico dentro del juicio;
c) Copias que, objetadas en el caso del
nmero anterior, sean cotejadas y halladas con-
formes con sus originales o con otras copias
que hagan fe respecto de la parte contraria
(art. 342, N 4, CPC)' Se trata de una
copia simple que, acompaada a los au-
tos en parte de prueba, es objetada como
inexacta por la contraria. La parte que
acompaa el instrumento deber, en con-
secuencia, pedir que se decrete la dili-
gencia llamada cotejo de instrumentos.
Entindese por tal la diligencia judicial
destinada a comparar la copia simple de
un instrumento acompaado en parte de
prueba con el documento original o con
una copia autorizada que haga fe respec-
to de la contraria y efectuada por funcio-
nario competente. No expresa la ley
concretamente cul es el funcionario que
en este caso deba intervenir en la opera-
cin o diligencia de cotejo. A nuestro jui-
cio, puede serlo cualquier ministro de fe
que designe el tribunal; y
d) Copias que el tribunal mande agregar
durante el juicio, autorizadas por su secretario
u otro funcionario competente y sacadas de los
originales o de copias que renan las condicio-
nes anteriores, esto es, de copias que, objetadas
por inexactas, sean cotejadas y halladas con-
formes con sus originales o con otras copias
que hagan fe respecto de la parte contraria
(art. 342, N 5, CPC). En el fondo, se
trata de una medida para mejor resolver,
decretada, por lo tanto, de oficio por el
propio tribunal (art. 159, N 1, CPC).
Tambin la ley se pone en el caso de
que las copias acompaadas slo conten-
gan una parte del instrumento original.
Se trata, en consecuencia, de copias in-
completas aunque no inexactas. En este
evento, cualquiera de los interesados en
el pleito podr exigir que se agregue el
todo o parte de lo omitido, a sus expen-
sas, sin perjuicio de lo que se resuelva
sobre pago de costas (art. 343 CPC).
Ser, por consiguiente, necesario co-
tejar la copia acompaada con el origi-
nal para agregar en seguida el todo o
parte de lo omitido; operacin que, en
este caso, por expresa disposicin de la
ley, corre a cargo del funcionario que haya
autorizado la copia presentada en el jui-
cio, del secretario del tribunal o de otro
ministro de fe que el tribunal designe (art.
344 CPC).
382. Instrumentos pblicos otorgados
en el extranjero. Los instrumentos pbli-
cos otorgados fuera de Chile debern pre-
sentarse debidamente legalizados, o sea,
que para que tengan valor en juicio es
necesario que previamente hayan sido so-
metidos a ciertos procedimientos desti-
nados a acreditar su autenticidad, vale
63
decir, el hecho de haber sido realmente
otorgados y de la manera que en ellos se
expresa.
Ahora bien, se entiende que un ins-
trumento pblico otorgado fuera de Chi-
le est debidamente legalizado:
1. Cuando en ellos consten el carc-
ter pblico y la verdad de las firmas de
las personas que los han autorizado, ates-
tiguadas ambas circunstancias por los fun-
cionarios que, segn las leyes o la prctica
de cada pas, deban acreditarlas; y
2. Cuando la autenticidad de las fir-
mas y el carcter de estos funcionarios se
compruebe en Chile por alguno de los
medios siguientes:
a) El atestado de un agente diplom-
tico o consular chileno, acreditado en el
pas de donde el instrumento procede, y
cuya firma se compruebe con el respecti-
vo certificado del Ministerio de Relacio-
nes Exteriores;
b) El atestado de un agente diplom-
tico o consular de una nacin amiga acre-
ditado en el mismo pas, a falta de
funcionario chileno, certificndose en este
caso la firma por conducto del Ministerio
de Relaciones Exteriores del pas a que
pertenezca el agente o del ministro diplo-
mtico de dicho pas en Chile, y, adems,
por el Ministerio de Relaciones Exteriores
de la Repblica en ambos casos; y
c) El atestado del agente diplomtico
acreditado en Chile por el gobierno del
pas en donde se otorg el instrumento,
certificndose su firma por el Ministerio
de Relaciones Exteriores de la Repblica
(art. 345 CPC).
En consecuencia, los procedimientos
de legalizacin antes sealados son esen-
cialmente administrativos y se componen
de dos etapas o partes. La primera, desti-
nada a hacer constar en el instrumento
mismo el carcter pblico y la verdad de
las firmas de las personas que aparecen
autorizndolo, y la segunda, en cambio,
a hacer constar tambin en el instrumen-
to el carcter pblico y la verdad de las
firmas de los funcionarios que aparecen
atestiguando las dos primeras circunstan-
cias.
EOITORIAL JURIDICA Df CHILE
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Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal
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La primera etapa escapa, pues, a nues-
tro legislador, y se rige por las leyes o las
prcticas del pas en donde se ha otorga-
do el documento pblico que se trata de
legalizar; y la segunda, por el contrario,
cae de lleno en el mbito de nuestra le-
gislacin, o sea, del precepto procesal ci-
vil que estamos analizando. Tampoco
puede afirmarse que la primera etapa se
desarrolle exclusivamente en el extranje-
ro y la segunda en Chile, pues si bien
esto es efectivo en cuanto a la primera
etapa, la segunda, en cambio, se cumple,
por regla general, parte en el extranjero
y parte en nuestro pas.
Un ejemplo permitir apreciar en me-
jor forma las anteriores explicaciones. Se
trata de una partida de estado civil espa-
ola que se desea acompaar como me-
dio de prueba en un juicio que se sigue
en Chile. Dicho instrumento, naturalmen-
te, que aparecer firmado, en primer tr-
mino, por el respectivo oficial de registro
civil espaol. Imaginemos ahora que, de
acuerdo a las leyes o a las prcticas espa-
olas, la firma del oficial de registro civil
deba ser legalizada por la del juez de la
localidad respectiva y la de ste, a su vez,
por la del presidente del tribunal supe-
rior que corresponda. Hasta aqu se ha-
bra cumplido con la primera etapa
dentro del procedimiento de legalizacin,
destinado, como se ha visto, a acreditar
la verdad de la firma y el carcter de ofi-
cial de registro civil de la persona que
aparece autorizando dicha partida.
En seguida, la firma del presidente
del tribunal superior espaol tendr que
ser legalizada por la del agente diplom-
tico o consular chileno acreditado en Es-
paa y la de ste, en ltimo trmino, con
un certificado del Ministerio de Relacio-
nes Exteriores de la Repblica. sta vie-
ne siendo la segunda etapa dentro del
procedimiento de legalizacin, la cual,
como se ha visto, se ha cumplido parte
en Espaa y parte en Chile.
Naturalmente que el ejemplo anterior
puede presentar variantes. As, imagine-
mos que Chile no tenga agente diplom-
tico o consular en Espaa, por hallarse
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 64
rotas las respectivas relaciones, o por cual-
quier otra causa. En este caso, la firtna
del presidente del tribunal superior es-
paol debe ser legalizada por un agente
diplomtico o consular de una nacin
amiga acreditado en Espaa -pongamos
por caso Argentina-; luego, la firma del
agente diplomtico o consular argentino
debe ser legalizada por la del Ministro de
Relaciones Exteriores de Argentina, o
bien, por la del agente diplomtico de
. Argentina acreditado en Chile; y, en se-
'- guida, en todo caso, la firma del Ministro
de Relaciones Exteriores de Argentina o
del agente diplomtico de Argentina en
Chile, debe ser legalizada en nuestro Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores.
Un procedimiento todava ms rpido
sera el siguiente, utilizando siempre el
ejemplo anterior: que la firma del presi-
dente del tribunal superior espaol fue-
ra legalizada por el agente diplomtico
espaol acreditado ante nuestro Gobier-
no, y en seguida, la firma de este ltimo
por la del Ministro de Relaciones Exte-
riores de Chile. Sin embargo, este proce-
dimiento, aun cuando es perfectamente
legal de acuerdo a nuestra legislacin, no
se utiliza con frecuencia en la prctica,
por cuanto a los agentes diplomticos ex-
tranjeros generalmente se les prohbe por
sus respectivos gobiernos que legalicen
firmas de funcionarios judiciales o admi-
nistrativos, a pesar de ser de su propia
nacionalidad, por no constarles, en el he-
cho, la autenticidad de tales firmas.
Adems, es del caso hacer notar que
determinados instrumentos pblicos, si
bien han sido otorgados fuera de Chile,
no necesitan de los trmites de la legalizacin
para ser acompaados vlidamente enjui-
cio. Nos referimos a los instrumentos que
pueden otorgar nuestros agentes diplo-
mticos o consulares en el extranjero des-
tinados a producir efecto en Chile.
Ejemplo: una escritura pblica otorgada
ante un cnsul chileno.
En efecto, los procedimientos de le-
galizacin antes sealados no se avienen
con esta clase de instrumentos, puesto que
hay que eliminar la primera etapa en la
cual intervienen funcionarios extranjeros,
y la segunda, de observarse, aparece re-
dundante, ya que un cnsul chileno es
tan funcionario pblico como puede ser-
lo un notario.
383. Manera de acompaar los ins-
trumentos pblicos en juicio. Los instru-
mentos pblicos se acompaan en juicio
con citacin de la parte en contra de la
cual se hacen valer. Se trata de instru-
mentos pblicos otorgados tanto en Chi-
le cuanto en el extranjero y tanto en
idioma castellano cuanto en uno diverso;
no hay distingo alguno sobre estos parti-
culares.
La verdad es que no existe una dispo-
sicin legal expresa que consagre la ante-
rior manera de proceder; pero ella se
deduce de lo preceptuado en los artcu-
los 795, N 5, Y 800, N 2, del Cdigo
de Procedimiento Civil, los cuales, en sn-
tesis, prescriben que son trmites o dili-
gencias esenciales en la primera y en la
segunda instancia en los juicios de me-
nor cuanta, mayor cuanta y especiales,
"la agregacin de los instrumentos pre-
sentados oportunamente por las partes y
con citacin o bajo el apercibimiento le-
gal que corresponda respecto de aqulla
contra la cual se presentan".
Esta expresin "citacin" habr que
entenderla en el sentido que la emplea
el artculo 69 del mismo Cdigo, o sea,
que la parte en contra de la cual se pre-
senta el instrumento pblico tiene un pla-
zo fatal de tres das para impugnarlo.
Ahora bien, desde el momento en que
la citacin del instrumento acompaado
en parte de prueba es trmite o diligencia
esencial, quiere decir que su omisin per-
mite deducir recurso de casacin en la
forma en contra de la sentencia que se
dice en estas condiciones, esto es, ponde-
rando el mrito probatorio del instrumen-
to sin haberle dado oportunidad a la parte
contraria de impugnarlo, y a fin de obte-
ner que dicha sentencia sea declarada nula.
A la inversa, si el documento ha sido
acompaado con citacin de la parte en
contra de la cual se presenta, y la senten-
65
cia no analiza el mrito probatorio de
dicho instrumento, quiere decir que ella
tambin ser nula; pero, en este caso, por
no haber sido extendida en conformidad
a la ley, ms concretamente por no con-
tener la exposicin de los hechos en que
se funda, o sea, la ponderacin o anlisis
de todos los medios probatorios suminis-
trados por las partes.
384. Valor probatorio del instrumen-
to pblico. Queremos significar con ello
el grado o medida de verdad que se des-
prende de un instrumento pblico, cuan-
do ha sido acompaado en parte de
prueba en juicio.
Los principios legales informativos so-
bre esta materia se hallan consagrados
en los artculos 1700, inc. 10, Y 1706 del
Cdigo Civil. El primero dice: "El instru-
mento pblico hace plena fe en cuanto
al hecho de haberse otorgado y su fecha,
pero no en cuanto a la verdad de las de-
claraciones que en l hayan hecho los
interesados. En esta parte no hace plena
fe sino contra los declarantes". El segun-
do expresa: "El instrumento pblico o pri-
vado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que ten-
ga relacin directa con lo dispositivo del
acto o contrato",
La lectura de estos preceptos legales
permite apreciar que el problema del va-
lor probatorio de los instrumentos pbli-
cos debe analizarse a la luz de los
siguientes hechos o circunstancias que
median en su otorgamiento, a saber: a)
el hecho de haberse realmente otorga-
do; b) la fecha del instrumento; c) el he-
cho de haber efectuado los interesados
las declaraciones que en l se consignan;
y d) la eficacia de dichas declaraciones.
En primer trmino, en cuanto al he-
cho de haberse otorgado el instrumento pbli-
co, es evidente que no puede ser discutido,
ni por los otorgantes o interesados, ni
por los terceros. As reza textualmente el
artculo 1700 del Cdigo Civil, y sa es,
por lo dems, la misin del funcionario
llamado por la ley a intervenir en el otor-
gamiento de un instrumento pblico, o
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal
1m
I
sea, dar fe del otorgamiento del docu-
mento mismo. El funcionario representa
en esos momentos al Estado, y constata
de manera autntica lo que sus propios
sentidos estn apreciando, esto es, el he-
cho del otorgamiento del instrumento p-
blico de que se trata.
En segundo trmino, otro tanto po-
demos decir acerca de la fecha del instru-
mentos pblico, por cuanto tambin es
misin del funcionario que interviene en
el otorgamiento del instrumento consta-
tar y autenticar su fecha. Es otra circuns-
tancia que puede aprecirsela de visu, y,
por consiguiente, que produce igual m-
rito probatorio, tanto respecto de los otor-
gantes cuanto de terceros.
En tercer trmino, no menor es e! va-
lor probatorio del instmmento pblico en
cuanto al hecho de que las partes hicie-
ron las declaraciones que en el instrumento
pblico mismo se consignan. Este mrito pro-
batorio tambin reza respecto de los otor-
gantes e interesados y de los terceros. Es
otro hecho que no puede escapar a los
sentidos del funcionario pblico que in-
terviene en el otorgamiento del instrumen-
to y que, por consiguiente, puede y debe
ser objeto de su autenticacin. Ejemplo:
el notario da fe que Juan manifest que
venda y que Pedro expres que compra-
ba, y que el primero declar haber recibi-
do del segundo la suma de mil pesos a
ttulo de precio de esta compraventa.
Por ltimo, quedara por analizar la
eficacia de las declaraciones o estipulaciones es-
tampadas en un instrumento pblico. De con-
formidad a los principios generales del
derecho, los actos o contratos slo obli-
gan a las personas que han intervenido
en su otorgamiento o celebracin; a con-
trario sensu, no obligan de manera algu-
na a los terceros ajenos a ellos. Pero este
problema, como se comprende, dice rela-
cin ms bien con los efectos de los actos
jurdicos que con el de su prueba. El ar-
tculo 1700 de! Cdigo Civil, pues, al de-
cir que en cuanto a la verdad de las
declaraciones contenidas en un instrumen-
to pblico stos slo hacen fe respecto de
los declarantes, est reglando el efecto del
FOITORIAI JURIOICA DE CHIU 66
acto o contrato contenido en dicho ins-
tmmento y no su mrito probatorio. ""
En resumen, e! instrumento pblico
hace plena prueba, tanto respecto de los
declarantes cuanto de los terceros, en lo
que respecta a su fecha, al hecho de ha-
berse realmente otorgado, y al hecho de
haberse efectuado por los interesados las
declaraciones que en ellos se consignan.
Estas ltimas, en cambio, slo afectan, esto
es, solamente obligan a los declarantes o
quienes sus derechos representan.
385. Impugnacin de los instrumen-
tos pblicos. Se ha dicho, y con razn,
que los instrumentos pblicos pierden su
eficacia probatoria por medio de la im-
pugnacin. Entindese por tal e! empleo
de los procedimientos o medios que la
ley seala para privar a un instrumento
pblico de la fuerza probatoria que ella
misma le ha asignado.
Hay consenso para estimar que los
captulos o las causales de impugnacin de
un instrumento pblico son: a) la nulidad;
b) la falsedad o falta de autenticidad; y
c) la insinceridad o falta de verdad en las
declaraciones.
A continuacin, por su importancia,
analizaremos en particular cada una de
estas causales de impugnacin:
a) La nulidad del instmmento pbli-
co es una sancin en que se incurre cuan-
do le falta a ste alguno de los requisitos
que las leyes prescriben para el valor del
instmmento mismo.
Estos requisitos omitidos pueden de-
cir relacin con el funcionario que inter-
vino en el otorgamiento del instmmento
o con determinadas formalidades legales
(art. 1701, inc. 2, CC). El funcionario
puede no haber sido tal, o puede haber
actuado fuera de la esfera de sus atribu-
ciones, tanto en razn de materia o de
territorio. En ambos casos el instrumen-
to pblico sera nulo. Ejemplo: un certi-
ficado de gravmenes otorgado por un
simple particular; una escritura pblica
otorgada en Valparaso ante un notario
designado para el departamento de San-
tiago, etc. Las formalidades legales omiti-
das dependern de cada instrumento p-
blico en particular. Ejemplo: una escritu-
ra pblica que no se haya extendido en
idioma castellano.
y pueden alegar la nulidad del instru-
mento pblico tanto las partes que inter-
vienen en su otorgamiento como los
terceros; pudiendo valerse para acreditar
la nulidad de cualquier medio probato-
rio, pues aqu se trata de probar un hecho
de carcter material sin que intervengan
las limitaciones legales en orden a la prue-
ba de los actos jurdicos.
Debemos, en todo caso, dejar estable-
cido que la nulidad del instrumento p-
blico no siempre significa la nulidad del
acto o contrato que en l se contiene:
una cosa es enteramente independiente
de la otra; a menos que el instrumento
pblico, cuya nulidad se ha pedido y de-
clarado, sea solemnidad ad solemnitatem
del acto o contrato de que da fe (art.
1701, inc. 2, CC).
b) La falsedad del instrumento pbli-
co es sinnima de falta de autenticidad
del mismo; y un instrumento pblico no
es autntico cuando no ha sido realmen-
te otorgado y autorizado por las personas
y de la manera que en l se expresan.
Ejemplos: en un certificado de grav-
menes se ha falsificado la firma del res-
pectivo conservador; en una escritura
pblica se ha falsificado la firma de Juan,
hacindolo comparecer a su otorgamien-
to sin haber concurrido a ello; en una
escritura pblica se hace figurar a uno
de los comparecientes como donando en
circunstancias de que l venda, etc.
Ahora bien, pueden impugnar el ins-
tmmento pblico por falta de autentici-
dad tanto las partes como los terceros; y
para acreditar su fundamento podrn va-
lerse de todos los medios probatorios, sin
limitacin alguna, pues se trata de acre-
ditar hechos materiales y no la existencia
o modificacin de actos jurdicos.
Confirma lo anterior el artculo 355
del Cdigo de Procedimiento Civil, al dis-
poner: "En el incidente sobre autentici-
dad de un instrumento o sobre suplanta-
ciones hechas en l, se admitirn como
67
medios probatorios tanto el cotejo de que
tratan los cinco artculos precedentes como
los que las leyes autoricen para la prueba
del fraude.
En la apreciacin de los diversos me-
dios de prueba opuestos al mrito de un
instrumento el tribunal se sujetar a las
reglas generales establecidas en el pre-
sente ttulo, y con especialidad a las con-
signadas en e! prrafo 8".
En otras palabras, cada medio proba-
torio destinado a demostrar la falta de
autenticidad del instrumento pblico ten-
dr el valor que la ley asigna a cada uno
de ellos en particular; y, en caso de con-
tradiccin, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirn el que
crean ms conforme con la verdad (art.
428 CPC).
Pero si la impugnacin versa sobre
una escritura pblica, y su falta de auten-
ticidad se desea probar por medio de
prueba testimonial, se requiere la concu-
rrencia de cinco testigos, que renan las
condiciones expresadas en la regla segun-
da del artculo 384, que acrediten que la
parte que se dice haber asistido personal-
mente al otorgamiento, o el escribano, o
alguno de los testigos instrumentales, ha
fallecido con anterioridad o ha permane-
cido fuera del lugar en el da del otorga-
miento y en los sesenta das subsiguientes
(art. 429, inc. 1, CPC).
Sin embargo, esta prueba queda suje-
ta a la calificacin del tribunal, quien la
apreciar segn las reglas de la sana crti-
ca; y su objetivo preciso debe tender ex-
clusivamente a acreditar la falta de
autenticidad de la escritura misma, pero
no la de las declaraciones consignadas en
una escritura pblica autntica (art. 429,
incs. 2 y 3, CPC); Y
c) La insinceridad, por ltimo, del ins-
trumento pblico es la falta de verdad de
las declaraciones que en l se contienen.
Esta situacin es enteramente diversa de
las anteriores. El instrumento es vlido, o
sea, ha sido otorgado ante funcionario
competente y con observancia de las for-
malidades legales; es, adems, autntico,
o sea, ha sido realmente otorgado y auto-
WIIlJIUAI JURIDICA [)I- CHIlI
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Mario Casarino Viterbo
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Manual de Derecho Procesal
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juicio y en cualquier trmite, diligencia o
actuacin. La persona a cuyo nombre apa-
rece otorgado el instrumento, podr ser
la parte misma o un tercero, y la parte en
contra de la cual se hace valer podr ha-
berlo escrito y firmado, o no;
b) Cuando igual declaracin se ha hecho
en un instrumento pblico o en otro juicio
diverso (art. 346, N 2, CPC).
Es otra forma de reconocimiento ex-
preso, pero extrajudicial. El reconoci-
miento puede haberse efectuado por la
persona a cuyo nombre aparece otorga-
do el instrumento privado o la parte con-
tra quien se hace valer, y puede haberse
efectuado, ya en un instrumento pbli-
co, ya en un juicio diverso;
c) Cuando, puestos en conocimiento de la
parte contraria, no se alega su Jalsedad oJai-
ta de integridad dentro de los seis das siguientes
a su presentacin, debiendo el tribunal, para
este efecto, apercibir a aquella parte con el re-
conocimiento tcito del instrumento si nada
expone dentro de dicho plazo (art. 346, N 3,
CPC).
Aqu estamos en presencia de un re-
conocimiento tcito, a diferencia de los
anteriores. La jurisprudencia entiende
que, en este caso, el instrumento privado
debe emanar exclusivamente de la parte
en contra de la cual se hace valer, y que
no importa si se encuentra firmado o no,
bastando que lo haya escrito. Se exclu-
yen, por consiguiente, del reconocimien-
to tcito que estamos analizando, los
instrumentos privados emanados de ter-
ceras personas ajenas aljuicio.
La Jalsedad del instrumento privado
puede consistir, ya en la falsificacin de
la firma, ya en la falsificacin de su con-
tenido; en cambio, la Jaita de integridad
implica que el documento no se ha pre-
sentado completo, esto es, en la forma
como materialmente se otorg. Son dos
captulos de impugnacin del instrumen-
to privado, pues, enteramente diversos.
Para que entre en juego este recono-
cimiento tcito es indispensable que el
tribunal aperciba a la parte contra la cual
se hace valer el documento con esta ver-
dadera sancin, a fin de que, en caso de :::
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m 69
111. Los instrumentos privados
387. Concepto. Instrumento privado
es todo escrito que da constancia de un
hecho y que ha sido otorgado sin forma-
lidad o solemnidad alguna.
Lo importante en esta clase de ins-
trumentos es que dejen testimonio de un
hecho. La ley no sujeta a los instrumen-
tos privados a formalidad alguna; pueden
o no estar firmados por las partes; y pue-
den, incluso, hasta omitir el lugar y la
fecha en que han sido otorgados. Es tam-
bin indiferente que emanen de las pro-
pias partes litigantes o de terceros, y el
medio que ha servido para su confeccin,
esto es, manuscritos, mecanografiados,
impresos, etc.
Ejemplo: una carta, un recibo de di-
nero, un recorte de diario, etc.
interlocutoria, que declarar si el referi-
do instrumento tiene o no el mrito pro-
batorio que pretende la parte que lo ha
presentado.
388. Reconocimiento de los instru-
mentos privados. A diferencia de los ins-
trumentos pblicos, los privados, por el
hecho de ser tales, no llevan en s nin-
gn sello de autenticidad. No demues-
tran primae facie si en realidad han sido
otorgados por las personas a quienes se
les atribuyen, ni tampoco tienen fecha
cierta de otorgamiento.
Para obviar estos inconvenientes el le-
gislador acepta que un instrumento pri-
vado se le tenga por autntico, siempre
que haya sido reconocido, y le asigna fe-
cha cierta en los casos en que l mismo
taxativamente enumera.
y cundo los instrumentos privados
se tienen por reconocidos?
a) Cuando as lo ha declarado en el jui-
cio la persona a cuyo nombre aparece otorgado
el instrumento o la parte contra quien se hace
valer (art. 346, N 10, CPC).
Se trata, como se ve, de un reconoci-
miento expreso. Puede producirse este
reconocimiento en cualquier estado del
yan hecho los interesados (art. 1700 CC)
y que, por consiguiente, los declarantes
no pueden posteriormente pretender im-
pugnar el instrumento en cuanto a la ver-
dad de esas declaraciones.
Una segunda teora, que cuenta con
algunos fallos del tribunal supremo, ar-
gumenta, en cambio, que tal prueba es
admisible, pues la ley no prohbe que una
prueba plena, como es la emanada de un
instrumento pblico, pueda ser destrui-
da por otra plena prueba, como sera la
'que fluye de una confesin judicial.
386. Formas de impugnar los instru-
mentos pblicos. Todo instrumento p-
blico lleva en s el sello de su autenticidad
y, por consiguiente, la parte que se sirve
de l en juicio se limitar a acompaarlo
como medio probatorio de la manera y
en la oportunidad que ya conocemos.
Ser, en cambio, la contraparte la llama-
da a impugnarlo, sosteniendo su nulidad,
o su falta de autenticidad, o su falsedad
en las declaraciones, para restarle as todo
mrito o valor probatorio.
Ahora bien, esta manera de impug-
nar un instrumento pblico enjuicio pue-
de revestir dos formas: por va principal y
por va incidental.
a) Se impugna un instrumento pbli-
co por va principal cuando el objeto del
pleito versa sobre la validez o nulidad del
dicho instrumento, sobre la autenticidad
o falsedad del mismo, o sobre la verdad
o inexactitud de las declaraciones que en
l se contienen. El juicio podr ser de
naturaleza civil o penal, y estas peticio-
nes se formularn como accin o como
excepcin, y ser la sentencia definitiva
la llamada a resolver tales cuestiones; y
b) Por el contrario, se impugna un
instrumento pblico por va incidental
cuando, acompaado en parte de prue-
ba dentro de un juicio, la contraparte en
el trmino de citacin le resta mrito pro-
batorio, fundada en alguno de los cap-
tulos de impugnacin ya sealados. En
consecuencia, se habr suscitado un inci-
dente dentro del pleito, el cual ser falla-
do en un auto o en una sentencia
rizado por las personas y de la manera
que en l se expresan; pero, en cambio,
las partes han faltado a la verdad en lo
que se respecta a las declaraciones que
en ese instrumento se consignan. Ejem-
plo: en una escritura pblica Juan decla-
ra haber recibido de Pedro la suma de
mil pesos a ttulo de mutuo, y ese hecho,
en verdad, no es efectivo.
Cabe, ahora, preguntarse: puede im-
pugnarse un instrumento pblico por fal-
ta de verdad de las declaraciones en l
contenidas?
Respecto de los terceros, la interro-
gante no presenta dificultad y su respues-
ta debe ser afirmativa. Todava ms, estos
terceros podrn valerse de todos los me-
dios probatorios que la ley franquea para
acreditar la inexactitud o falta de verdad
de un hecho, incluso de la prueba testi-
monial.
Diversa, en cambio, es la posicin de
las partes que han intervenido en el otor-
gamiento del instrumento pblico, en el
cual han estampado determinadas decla-
raciones, las que, posteriormente, preten-
den destruir como inexactas, insinceras,
faltas de verdad.
En materia comercial encontramos un
esbozo de este derecho que tendran las
partes para impugnar la verdad de las de-
claraciones contenidas en un instrumen-
to pblico al permitir a los juzgados de
comercio, atendidas las circunstancias de
la causa, que reciban prueba testimonial,
aun cuando altere o adicione el conteni-
do de una escritura pblica (art. 129 C.
Com.).
En materia penal tampoco se ve el in-
conveniente legal para que esta impug-
nacin sea admitida, desde el momento
en que se trata de una simulacin, y para
acreditarla el tribunal y las partes podrn
valerse de cualquier medio probatorio,
pues no hay limitacin legal al respecto.
El problema se complica en materia ci-
vil, y la doctrina yjurisprudencia naciona-
les se hallan divididas sobre el particular.
Una teora sostiene que el instrumen-
to pblico hace plena fe en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en l ha-
EDITORIAL JURIDICA DE CHIlE 68
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Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal


m
que dentro del trmino legal, esto es, den-
tro del plazo fatal de seis das nada ex-
prese, se tenga dicho documento como
reconocido, vale decir, autntico.
Todava ms, estimamos que vencido
este trmino, si nada expresa la parte con-
traria en cuanto a la falsedad o falta de
integridad del instrumento, a peticin de
la parte que lo present, el tribunal en una
nueva resolucin judicial deber declarar
que aqulla ha incurrido en el apercibi-
miento ordenado y que, por consiguiente,
el documento es autntico e ntegro; y
d) Cuando se declare la autenticidad del
instrumento por resolucin judicial (art. 346,
N 4, CPC).
Se trata en este ltimo caso del reco-
nocimiepto judicial del instrumento pri-
vado. Este ha sido acompaado de
conformidad a lo expresado en la letra
anterior y la parte a quien va a afectar
dicho instrumento, dentro del sexto da,
alega su falsedad o falta de integridad,
por cuyo motivo se habr suscitado el co-
rrespondiente incidente. El tribunal con-
ferir traslado a la otra parte del escrito
de impugnacin del instrumento, y con
lo que esta exponga, o en su rebelda, lo
recibir a prueba, se rendirn las prue-
bas de rigor, y, con el mrito de stas, se
fallar el incidente, declarndose si el do-
cumento privado es o no autntico.
389. Manera de acompaar los ins-
trumentos privados en juicio. En cierto
sentido las explicaciones anteriores, acer-
ca del reconocimiento de los instrumen-
tos privados, nos facilitan la respuesta de
esta interrogante.
En efecto, si el instrumento privado
emana de la parte en contra de la cual se
hace valer, sea porque lo haya firmado,
sea porque lo haya escrito, debe ser acom-
paado con citacin y bajo apercibimiento
de tenerlo por reconocido si no se alega
su falsedad o falta de integridad dentro
de dicho plazo que, como se ver, es de
seis das. Este trmite, lo mismo que en
el caso de los instrumentos pblicos, es
esencial, tanto en la primera cuanto en
la segunda instancia, en los juicios de me-
IOIIORIAL JURIDICA DLCflll[ 70
nor cuanta, mayor cuanta y especiales
(arts. 795, N 5, Y800, N 2, CPC).,p.pr
regla general, la expresin citacin im-
plica que una determinada diligencia no
puede llevarse a efecto sino pasados tres
das despus de la notificacin de la par-
te contraria, la cual tendr derecho a opo-
nerse o deducir observaciones dentro de
dicho plazo, suspendindose en tal caso
la diligencia hasta que se resuelva el inci-
dente (art. 69, ine. 1, CPC). Aplicada esta
expresin a la manera de acompaar un
instrumento, significar que la parte en
contra de la cual se hace valer tiene dere-
cho a impugnarlo dentro del trmino le-
gal; pero, en el caso de los instrumentos
privados de que se trata, este trmino es
de seis das (art. 346, N 3, CPC).
Por el contrario, si el instrumento pri-
vado emana de una tercera persona, si bien
debe acompaarse con citacin, puesto que
este trmite o diligencia es esencial para
toda clase de instrumentos sin distincin
alguna (arts. 795, N 5,800, N 2, CPC),
el plazo para impugnarlo es el general
de toda citacin, o sea, de tres das fata-
les. En este caso, no es posible acompa-
ar el instrumento bajo apercibimiento
de tenerlo por reconocido si no se objeta
su falsedad o falta de integridad dentro
de sexto da, ya que el documento no
emana de la persona en contra de la cual
se hace valer y, por consiguiente, no est
en condiciones de pronunciarse sobre su
autenticidad e integridad. La manera,
pues, de obtener este reconocimiento no
puede ser otra que presentar a ese terce-
ro como testigo dentro del juicio, a obje-
to de que deponga sobre la autenticidad
e integridad del instrumento. En conse-
cuencia, a la postre, un instrumento pri-
vado emanado de tercero que se acom-
paa en parte de prueba en juicio es
sencillamente una declaracin testimonial
anticipada y extrajudicial.
390. Valor probatorio del instrumen-
to privado. Lo mismo que tratndose de
los instrumentos pblicos, queremos sig-
nificar el grado o medida de verdad que
se desprende de un instrumento privado
cuando ha sido acompaado en juicio,
en parte de prueba.
Este documento privado, como se
comprende, puede encontrarse en dos si-
tuaciones, esto es, que se tenga por reco-
nocido o que no se tenga por reconocido
(art. 346 CPC).
El instrumento privado que se tiene
por reconocido es aqul cuyo reconocimien-
to puede ser expreso, tcito o judicial.
De conformidad al artculo 1702 del C-
digo Civil "el instrumento privado, reco-
nocido por la parte a quien se opone, o
que se ha mandado tener por reconoci-
do en los casos y con los requisitos preve-
nidos por la ley, tiene el valor de escritura
pblica respecto de los que aparecen o
se reputan haberlo subscrito, y de las per-
sonas a quienes se han transferido las obli-
gaciones y derechos de stos".*
En consecuencia, esta clase de instru-
mentos, respecto de las partes y de sus
sucesores, hacen plena fe en cuanto al he-
cho de haberse otorgado, a su fecha, na-
turalmente si la tuvieren, y en cuanto a
la verdad de las declaraciones que en ellos
se contengan (art. 1700, ine. l, CC).
Puede tener inters respecto de terce-
ros, la fecha de un instrumento privado.
En este caso, dicha fecha se cuenta desde
el fallecimiento de alguno de los que lo
han firmado, o desde el da en que ha
sido copiado en un registro pblico, o en
que conste haberse presentado en juicio,
o en que haya tomado razn de l o le
haya inventariado un funcionario com-
petente, en el carcter de tal, o desde
que haya sido protocolizado (arts. 1703
CC y 419 COT).
En cambio, el instrumento privado
que no ha sido reconocido, carece de valor
probatorio; y el tribunal, al ponderarlo
en la sentencia definitiva, tendr que res-
tarle todo mrito, lo mismo que si no se
hubiere presentado.
* Vase el artculo 68 de la Ley N 14.171, de
26 de octubre de 1980, que atribuye valor de escri-
tura pblica a ciertos documentos privados proto-
colizados. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
71
391. Impugnacin de los instrumen-
tos privados y, en especial, del cotejo de
letras. Hemos visto que, cuando los ins-
trumentos privados son puestos en cono-
cimiento de la parte contraria en juicio,
sta puede alegar su falsedad o falta de
integridad. En tal caso, se habr plantea-
do un incidente sobre autenticidad o su-
plantaciones hechas en el referido ins-
trumento, que el tribunal deber resolver
a la luz de las pruebas que sobre estos
particulares se rindan.
Al efecto, en el incidente sobre au-
tenticidad de un instrumento o sobre su-
plantaciones hechas en l, se admitirn
como medios probatorios tanto el cotejo de
que tratan los artculos 350 al 354 del
Cdigo de Procedimiento Civil como los
que las leyes autoricen para la prueba del
fraude; y en la apreciacin de los diversos
medios de prueba opuestos al mrito de
un instrumento, el tribunal se sujetar a
las reglas generales establecidas en el T-
tulo XI y, en especial, a las consignadas
en el prrafo 8 del referido Cdigo
(art. 355 CPC).
La operacin antes aludida se la lla-
ma cotejo de letras, para diferenciarla del
cotejo de instrumentos, al cual nos refe-
rimos tratndose de los instrumentos p-
blicos; y puede definirse como aquella
diligenciajudicial destinada a comprobar
si la letra del documento privado que se
pone en duda es la misma que la estam-
pada en un documento indubitado, esto
es, cuya autenticidad no se discute.
En consecuencia, la parte que pide el
cotejo debe designar el instrumento o los
instrumentos indubitados con que debe
hacerse (art. 351 CPC). Si tambin se dis-
cute esto, la ley considera indubitados
para el cotejo: los instrumentos que las
partes acepten como tales de comn
acuerdo, los instrumentos pblicos no ta-
chados de apcrifos o suplantados y los
instrumentos privados cuya letra o firma
haya sido reconocida expresamente en
juicio, en instrumento pblico o en jui-
cio diverso (art. 352 CPC).
Y; desde el momento en que esta ope-
racin es de carcter tcnico, o sea, que
EillTllRIAL IURIDICA m CHILI
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Mario Casarino Viterbo
SUMARIO: 1. Generalidades; 11. Los testigos; 111. Forma de producir la prueba
testimonial; N. Las tachas; V. Valor probatorio de la prueba testimonial.
Captulo Sptimo
LA PRUEBA TESTIMONIAL
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para apreciarla se necesitan conocimien-
tos especiales de la ciencia o arte caligr-
fico, ella se lleva a efecto por peritos, que
tendr que nombrar el tribunal, quienes
procedern con sujecin a lo dispuesto
en los artculos 417 al 423 inclusive (art.
350, inc. 2, CPC).
Sin embargo, el tribunal har por s
mismo la comprobacin o cotejo, despus
de or a los peritos revisores, y no tendr
que sujetarse al dictamen de stos
(art. 353 CPC).
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 72
En cuanto al mrito probatorio del cote-
jo de letras, no constituye por s solo fr/:14.e-
ba suficiente, pero podr servir de base para
una presuncinjudicial (art. 354 CPC).
Es preciso tambin hacer notar que
el cotejo de letras se emplea, adems, en
el caso de que se niegue por la parte a
quien perjudique o se ponga en duda la
autenticidad de cualquier documento p-
blico que carezca de matriz (art.350
CPC). Ejemplo: un recibo de pago de con-
triJ>uciones. l. Generalidades
392. Concepto. La prueba testimonial
se refiere a la prueba de testigos. Consiste
en la declaracin que hacen personas ex-
traas al juicio, las cuales renen las con-
diciones exigidas por la ley, y que
deponen en la forma que ella establece
acerca de los hechos substanciales y per-
tinentes controvertidos por las partes.
Este medio probatorio es circunstan-
cial, porque el testigo, al imponerse del
hecho de que se trata, lo hace de una
manera accidental, y no con miras a de-
clarar posteriormente; es indirecto, porque
el tribunal aprecia el hecho a travs de la
percepcin de un tercero, y no personal-
mente; y, en fin, produce plena prueba o
semiplena prueba, segn el caso.
El legislador, por ser incierta y sospe-
chosa la prueba testimonial, la ha rodea-
do de una serie de precauciones, a fin de
que ofrezca las mayores garantas posi-
bles de seriedad, ya que, no obstante lo
frecuente de la prueba preconstituida o
instrumental, no puede, en la mayora
de los casos, prescindirse de aqulla.
393. Procedencia de la prueba testi-
monial. La ley substantiva se encarga de
determinar los casos en que es admisible
la prueba testimonial; en cambio, la ley
procesal es la llamada a determinar la for-
ma o manera como debe rendirse esta
prueba.
En principio, la prueba testimonial es
admisible para probar cualquier hecho, sea
de orden fsico o moral, sea de aquellos
que producen o no consecuencias de or-
den jurdico. Pero hay una limitacin fun-
73
damental a dicho principio, consagrada
en los siguientes trminos: "No se admiti-
r prueba de testigos respecto de una obli-
gacin que haya debido consignarse por
escrito" (art. 1708 CC).
Ahora bien, son obligaciones que han
debido consignarse por escrito las que
emanan de actos o contratos que contie-
nen la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de dos unidades tributa-
rias* (art. 1709, inc. l, CC). Tampoco
ser admisible la prueba de testigos en
cuanto adiciones o altere de modo algu-
no lo que se exprese en el acto o contra-
to, ni sobre lo que se alegue haberse dicho
antes, o al tiempo o despus de su otor-
gamiento, aun cuando en algunas de es-
tas adiciones o modificaciones se trate de
una cosa cuyo valor no alcance a la refe-
rida suma de dos unidades tributarias*
(art. 1709, inc. 2, CC).
Es del caso observar que estas limita-
ciones a la prueba testimonial slo dicen
relacin con los actos o contratos, mas
no con las dems fuentes de obligacio-
nes, aun cuando stas sean superiores a
dos unidades tributarias,* y que, cualquie-
ra que sea el monto de la obligacin, pue-
de acreditarse por los dems medios
probatorios que la ley consagra.
Exceptanse de las anteriores reglas so-
bre admisibilidad de la prueba de testigos
los casos en que haya un principio de prue-
ba por escrito, es decir, un acto escrito del
demandado o de su representante, que
* Modificado, como aparece en el texto, por el
artculo 6 del Decreto Ley N 1.123, publicado en
el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal
74
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haga verosmil el hecho litigioso; en que
haya sido imposible obtener una prueba
escrita; y los dems expresamente excep-
tuados en el Cdigo Civil y Cdigos espe-
ciales (art. 1711, incs. 1 Y 3, CC).
Ejemplos: arts. 2175, 2237 Y2241 del CC y
128, 129, 170, 351, 353 Y1245 del C. de
Com., etc.
394. Iniciativa en la prueba testimo-
nial. Lo normal y corriente es que las par-
tes litigantes sean las que produzcan esta
prueba dentro del pleito, en la oportuni-
dad y forma que la ley procesal establece.
Pero tambin el tribunal tiene cierta
iniciativa en materia de prueba de testi-
gos. En efecto, puesto el proceso en esta-
do de sentencia, puede ordenar de oficio,
para mejor resolver, pero dando de ello
conocimiento a las partes, la siguiente
medida: la comparecencia de testigos que
hayan declarado en el juicio, para que
aclaren o expliquen sus dichos obscuros
o contradictorios (art. 159, N 5, CPC).
Ntese que el tribunal, al decretar esta
medida para mejor resolver, no puede or-
denar la comparecencia de nuevos testi-
gos, ni tampoco que los testigos presenta-
dos por las partes depongan sobre hechos
nuevos. Lo nico que puede hacer es or-
denar que concurran los testigos que ya
declararon a iniciativa de las partes, para .
que aclaren o expliquen sus dichos obscu-
ros o contradictorios.
395. Oportunidad para rendirla. So-
bre el particular se hace necesario distin-
guir segn se trate de rendir prueba
testimonial en la primera o en la segun-
da instancia.
En primera instancia, esta clase de prue-
ba se rinde dentro del trmino probato-
rio (art. 340, inc. l, CPC). Como dicha
disposicin legal no distingue, se est refi-
riendo a toda clase de trmino probato-
rio, esto es, ordinario, extraordinario y
especial. Los plazos que seala el Cdigo
de Procedimiento Civil son fatales cual-
quiera sea la forma en que se exprese,
salvo aqullos establecidos para la realiza-
cin de actuaciones propias del tribunal.
EDlroRIAL JURIDICA DFCHIIL
En consecuencia, la posibilidad de ejercer
un derecho o la oportunidad para.qecu-
tar el acto se extingue al vencimientO' del
plazo (l a parte, inc. 1 del arto 64 crC). *
Estos trminos son fatales para los efectos
de rendir la prueba testimonial. Conse-
cuente con lo anterior, esta clase de prue-
ba que se rinda fuera de esos trminos
ser nula y de ningn valor.
En segunda instancia, en cambio, la
testimonial slo ser admisible cuando no
se,/haya podido rendir en la primera y
acrca de hechos que no figuren en la
prueba rendida y que sean estrictamente
necesarios en concepto del tribunal para
la acertada resolucin del juicio (art. 207
CPC). Como en la alzada no existe en
verdad un trmino probatorio, reunin-
dose los requisitos antes indicados, el tri-
bunal decretar prueba testimonial,
sealando un trmino probatorio espe-
cial, siempre que, aplicando los princi-
pios generales, la causa no se encuentre
en estado de sentencia, o sea, antes de la
notificacin del decreto autos en relacin
(art. 433 CPC).
11. Los testigos
396. Def'micin. Nuestro Cdigo de
Procedimiento Civil, a diferencia de al-
gunas legislaciones procesales extranjeras,
no define los testigos. La doctrina, en cam-
bio, ha formulado diversas definiciones. As,
segn unos, los testigos son los terceros o
extraos llamados a esclarecer por me-
dio de sus dichos los hechos controverti-
dos en el juicio. Segn otros, testigos son
aquellas personas extraas al pleito que
deponen acerca de los hechos controver-
tidos. y, para otros, testigos son personas
ajenas al juicio que declaran, bajo jura-
mento y dems formalidades legales, acer-
ca de la verdad o falsedad de los hechos
que en l se controviertan.
* Artculo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el arto 1, N 4 de la Ley N 18.882, de
20 de diciembre de 1989.
Todas las definiciones anteriores pre-
sentan un elemento comn, cual es que la
persona que desempea el papel de testi-
go en juicio es un tercero o extrao al
mismo, cuya deposicin est relacionada
con los hechos controvertidos por las par-
tes. Si la deposicin, en cambio, emana
de estas ltimas, caemos en el campo o
esfera de la prueba confesional.
397. Clasificacin de los testigos. Los
testigos admiten diversas clasificaciones.
As:
a) Segn la forma como se han im-
puesto de los hechos, se clasifican en pre-
senciales, de odas e instrumentales.
Testigo presencial es aquel que ha per-
cibido por sus propios sentidos los he-
chos acerca de los cuales depone. Testigo
de odas es aquel que relata los hechos sin
haberlos percibido y slo por el dicho de
otras personas. Testigo instrumental es aquel
que ha concurrido en dicha calidad al
otorgamiento del instrumento que deja
constancia del hecho de que se trata.
Esta clasificacin reviste importancia
para los efectos de su diverso valor pro-
batorio;
b) Segn las circunstancias que ro-
dean al hecho objeto de la prueba, se
clasifican en contestes y singulares. Testi-
gos contestes son aquellos que estn de
acuerdo en el hecho y sus circunstancias
esenciales. Testigos singulares, a la inversa,
son aquellos que, estando de acuerdo en
el hecho, difieren en cuanto a sus cir-
cunstancias esenciales.
Esta otra clasificacin tambin tiene
importancia para los efectos de su diver-
so valor probatorio; y
c) Segn su habilidad para deponer
en juicio, se clasifican en hbiles e in-
hbiles. Testigo hbil es aquel en el cual
no concurren determinadas circunstan-
cias que, en concepto de la ley, hacen
sospechosa o ineficaz su declaracin. Tes-
tigo inhbil, a la inversa, es aquel en
quien concurren determinadas circuns-
tancias, llamadas tachas, y que hacen que
su declaracin carezca del necesario va-
lor legal.
75
Esta ltima clasificacin, lo mismo que
las anteriores, presenta importancia por
el diverso mrito probatorio que arrojan
las declaraciones de uno u otro testigo.
398. Habilidad para ser testigo. No
basta estar impuesto de los hechos que
se debaten en el pleito para declarar como
testigo; es preciso, adems, tener la habi-
lidad necesaria para desempear tan im-
portante papel procesal.
Habilidad, en concepto del legislador,
es sinnimo de capacidad y no de destre-
za para testimoniar en juicio; y, al igual
que la capacidad desde el punto de vista
del derecho material, la regla general es
la habilidad para ser testigo, y la excep-
cin, su inhabilidad.
As lo demuestran los artculos 356
del Cdigo de Procedimiento Civil, al dis-
poner que "es hbil para testificar enjui-
cio toda persona a quien la ley no declare
inhbil", y 357 Y358 del mismo Cdigo,
que aparecen encabezados con las siguien-
tes frases: "No son hbiles para declarar
como testigos... " y "Son tambin inhbi-
les para declarar. .. ", respectivamente.
Estas inhabilidades de los testigos, lla-
madas tambin incapacidades, a veces im-
piden que una persona que se encuentra
en determinadas circunstancias o condi-
ciones pueda declarar en cualquier jui-
cio; y, en otras, ese impedimento slo dice
relacin con determinados juicios. En el
primer caso, las inhabilidades reciben el
nombre de absolutas y, en el segundo, de
relativas. Ejemplo de inhabilidad absolu-
ta: el que se halla en interdiccin por
causa de demencia.
Ejemplo de inhabilidad relativa: tener
ntima amistad con la persona que lo pre-
senta como testigo.
La clasificacin anterior de las inha-
bilidades para declarar, en absolutas y re-
lativas, carece de todo inters prctico;
salvo en cuanto que los tribunales pue-
den de oficio repeler a los testigos que
notoriamente aparezcan comprendidos
en alguna causal de inhabilidad absoluta,
o sea, impedirles de antemano que de-
claren, facultad que no pueden ejercitar,
mnORIAL JURIDICA DE CHILE

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Mario Casarino Viterbo
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Manual de Derecho Procesal

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tratndose de testigos afectos a causales
de inhabilidad relativa (art. 375 CPC).
Ahora bien, estas inhabilidades para
testificar en juicio han sido establecidas
por la ley procesal civil, ora en razn de
falta de capacidad del testigo para percibir
los hechos sobre los que depone (ejem-
plo: arto 357, Nos P al 50, CPC), ora en
razn de la falta de probidad del testigo
(ejemplo: arto 357, Nos 6
0
al 9
0
, CPC), ora
en razn de la falta de imparcialidad del
testigo en atencin a la existencia de es-
peciales vnculos entre l y la parte cuya
declaracin pretende (ejemplo: arto 358
CPC).
El modo de reclamar de las causales
de inhabilidad que pueden afectar a los
testigos es mediante la formulacin de la
tacha respectiva; materia que, por su im-
portancia, trataremos ms adelante, y por
separado.
A continuacin, en cambio, nos pre-
ocuparemos de examinar las causas de
inhabilidad de los testigos, tanto absolu-
tas, cuanto relativas.
399. Inhabilidades absolutas. Son aque-
llas que impiden que una persona que se
encuentra en determinadas circunstancias
o condiciones pueda declarar en cualquier
juicio; se fundan en la falta de capacidad
del testigo para percibir los hechos sobre
los que depone o en su falta de probidad;
y las enumera taxativamente el artculo 357
del Cdigo de Procedimiento Civil, en la
siguiente forma:
P. Los menores de catorce aos. Podrn,
sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin
previo juramento y estimarse como base para
una presuncin judicial, cuando tengan dis-
cernimiento suficiente.
La habilidad del testigo en razn de
edad, pues, habr que juzgarla en rela-
cin a la que tenga al momento de decla-
rar, y no a la poca en que percibi los
hechos sobre los que depone. El discer-
nimiento suficiente lo califica el tribunal
sin mayores trmites, y en caso afirmati-
vo, ordenar que se tome declaracin al
testigo, pero eximindolo de la formali-
dad previa del juramento.
EDITORIAL IURIOICA DE CHILE 76
2. Los que se hallen en interdiccin por
causa de demencia.
Se trata aqu de persona privada de
razn por locura o demencia, la cual ha
sido declarada mediante sentencia judi-
cial de interdiccin, sea definitiva o pro-
visoria. La prueba es, por consiguiente,
sumamente sencilla.
3. Los que al tiempo de declarar, o al de
verificarse los hechos sobre que declaran, se
hallen privados de la razn, por ebriedad u
otra causa.
/. Ejemplos de "otra causa" sera el caso
del testigo que estuviere bajo los efectos
de un narctico; o bien, en estado de
locura o demencia, pero sin que hubiere
sido declarado en interdiccin judicial por
tal motivo.
40. Los que carezcan del sentido necesario
para percibir los hechos declarados al tiempo
de verificarse stos.
Sera el caso de un ciego que preten-
diera que vio cuando una persona atro-
pell en su automvil a otra; o de un
sordo que pretendiera declarar que oy
cuando una persona manifest a otra tal
o cual cosa, etc.
5. Los sordomudos que no puedan darse
entender claramente.
Con anterioridad a la Ley N 19.904
de 3 de octubre de 2003, la inhabilidad
era ms amplia, y se extenda a todo aquel
que no fuera capaz de darse a entender
por escrito, lo que dejaba en estado de
inhabilidad incluso a aquellos sordomu-
dos que se expresaran en lenguaje de se-
as. Desde la ley antes referida se restringe
la inhabilidad slo para aquellos que sien-
do sordomudos no puedan darse a enten-
der claramente. *
6. Los que en el mismo juicio hayan sido
cohechados, o hayan cohechado o intentado
cohechar a otros, aun cuando no se les haya
procesado criminalmente.
7. Los vagos sin ocupacin u oficio conocido.
Fuera que estas personas infringen
con su modo de vida la ley penal, ellegis-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 3, N 1 de la Ley N 19.904, de 3 de oc-
tubre de 2003.
lador procesal civil supone que no se en-
cuentran en condiciones adecuadas de
valorizar la conducta de sus semejantes y
que se hallan expuestas a toda clase de
influencias o presiones destinadas a que
tergiversen la verdad de los hechos.
8. Los que en concepto del tribunal sean
indignos de fe por haber sido condenados por
delito.
Esta causal es esencialmente pruden-
cial y queda entregada al sano criterio
del juez. Ejemplo: un condenado por es-
tafa ser indigno de fe; y uno por lesio-
nes, en cambio, puede ser digno de
crdito.
9. Los que hagan profesin de testificar
enjuicio.
A estos individuos se les llama jure-
ros, y poco importa para considerarlos
inhbiles, que esta indigna actividad la
ejerzan por paga u otra clase de remune-
racin, o bien, por ninguna.
400. Inhabilidades relativas. Son aque-
llas en que el impedimento para declarar
que afecta a una persona slo dice rela-
cin con determinados juicios; se fundan
en la falta de imparcialidad del testigo por
las especiales circunstancias o vnculos que
lo unen a la parte que lo presenta como
tal; y las enumera, tambin taxativamente,
el artculo 358 del Cdigo de Procedimien-
to Civil, en la siguiente forma:
1. El cnyuge y los parientes legtimos
hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de la parte que los pre-
senta como testigos. *
Se trata de vnculos familiares tan es-
trechos que, evidentemente, hacen perder
al testigo la imparcialidad necesaria para
declarar; y de all que el legislador presu-
ma que faltarn a la verdad, con tal de no
perjudicar a la parte que los presenta.
2. Los ascendientes, descendientes y her-
manos ilegtimos, cuando haya reconocimien-
to del parentesco que produzca efectos civiles
respecto de la parte que solicite su declaracin. *
*- La Ley N 19.585 de 26 de octubre de 1998
reemplaz el rgimen de filiacin por el de filiacin
matrimonial y extramatrimonial.
77
Tanto el nmero 1 como el 2 del
artculo 358, aun cuando mantienen su
texto original, deben ser interpretados a
la luz del nuevo rgimen de filiacin que
distingue nicamente entre filiacin ma-
trimonial y extramatrimonial, y que no
distingue en el tratamiento legal que de-
ben recibir los parientes.
3. Los pupilos por sus guardadores y vi-
ceversa.
Se considera que los vnculos existen-
tes entre el guardador y su pupilo son
tan estrechos como los vnculos de orden
familiar.
4. Los criados domsticos o dependientes
de la parte que los presente.
Se entender por dependiente para
los efectos de este artculo, el que preste
habitualmente servicios retribuidos al que
lo haya presentado por testigo, aunque
no viva en su casa.
La legislacin del trabajo llama aho-
ra a los criados domsticos, trabajadores
de casa particular, * y a los dependientes,
trabajadores. **
5. Los trabajadores y labradores depen-
dientes de la persona que exige su testimonio.
Tambin la legislacin del trabajo lla-
ma obreros a los trabajadores; y los labra-
dores son los obreros agrcolas.
6. Los que a juicio del tribunal carezcan
de la imparcialidad necesaria para declarar
por tener en el pleito inters directo o indirecto.
Esta causal de inhabilidad, esencial-
mente relativa, queda entregada al sano
criterio del tribunal.
7. Los que tengan ntima amistad con la
persona que los presenta o enemistad respecto
de la persona contra quien declaren. La amis-
tad o enemistad debern ser manifestadas por
* Modificacin introducida por el artculo 127
del Decreto Ley N 2.200, de l de mayo de 1978,
publicado en el Diario Oficial de 15 de junio del
mismo ao. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
** Modificacin introducida por el Decreto
Ley N 2.200, de 10 de mayo de 1978, publicado en
el Diario Oficial de 15 de junio del mismo ao. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
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hechos graves que el tribunal calificar segn
las circunstancias.
Esta tacha tendr, pues, que fundarse
circunstanciadamente, a objeto de colo-
car al tribunal en condiciones legales ade-
cuadas parajuzgarla.
Por ltimo, las inhabilidades relati-
vas antes mencionadas no podrn hacerse
valer cuando la parte a cuyo favor se ha-
llan establecidas, presente como testigos
a las mismas personas a quienes podran
aplicarse dichas tachas (art. 358, inc. fi-
nal, CPC). Estamos en presencia de una
verdadera compensacin de tachas.
Ejemplo: el demandante presenta como
testigo a un ntimo amigo, en circuns-
tancia de que esta persona tambin es
ntima amiga del demandado; no podra
este ltimo tachar al testigo presentado
por el primero.
401. Obligaciones que pesan sobre los
testigos. Toda persona, cualquiera que sea
su estado o profesin, est obligada a de-
clarar y a concurrir a la audiencia, que el
tribunal seale con este objeto (art. 359,
inc. 1, CPC).
A su vez, el falso testimonio en causa
civil ser castigado con presidio menor en
su grado medio y multa de once a veinte
Unidades Tributarias Mensuales y si el va-
lor de la demanda no excediere de cua-
tro, las penas sern presidio menor en su
grado mnimo y multa de seis a diez Uni-
dades Tributarias Mensuales (art. 209 C.
Penal).*
En consecuencia, de conformidad a
los preceptos legales antes indicados y al
orden lgico de los conceptos, sobre los
testigos pesa una triple obligacin; a sa-
ber: de concurrir a declarar, de declarar
y de decir la verdad.
Estas obligaciones constituyen verda-
deras cargas o deberes cvicos y han sido
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 1 de la Ley N 19.450, de 18 de marzo
de 1996.
FDITORIAL IURIOICA DE CHILE 78
establecidas por razones de conveniencia
pblica y comn.
A continuacin examinaremos cada
una de estas obligaciones en particular:
a) La obligacin de concurrir a declarar
implica para el testigo el deber de asistir
en persona a la audiencia que el tribunal
seale con este objeto. Esta asistencia po-
dr efectuarse, ya por el conocimiento ex-
traoficial que tenga el testigo de que ha
sido presentado como tal, ya por conoci-
minto oficial, esto es, mediante citacin
legalmente practicada. Ms adelante vere-
mos en qu consiste esta citacin, la for-
ma de practicarla y las sanciones en que
puede incurrir el testigo en el caso que la
desobedezca.
La parte litigante que presenta a un
testigo, y que exige su comparecencia a
declarar, ha de tener buen cuidado de
que esta declaracin sea til; pues, cuan-
do se exija la comparecencia de un testi-
go, a sabiendas de que es intil su decla-
racin, podr imponer el tribunal a la
parte que la haya exigido una multa de
un dcimo a medio sueldo vital (art. 359,
inc. 2, CPC).
Sin embargo, hay personas que no
estn obligadas a concurrir a la audiencia
que el tribunal seale para que presten
declaracin, no obstante que sobre ellas
siempre pesan las obligaciones de de-
clarar y de decir la verdad. Estas perso-
nas son:
1. El Presidente de la Repblica, los
Ministros de Estado, los Senadores y Di-
putados, los Subsecretarios; los Inten-
dentes Regionales, los Gobernadores y
los Alcaldes, dentro del territorio de su
jurisdiccin; los jefes superiores de Ser-
vicios, los miembros de la Corte Supre-
ma o de alguna Corte de Apelaciones,
los Fiscales de estos Tribunales, los Jue-
ces Letrados, los Oficiales Generales en
servicio activo o en retiro, los Oficiales
Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzo-
bispo y los Obispos, los Vicarios Gene-
rales, los Provisores, los Vicarios y
Provicarios Capitulares; y los Prrocos,
dentro del territorio de la Parroquia a
su cargo;
2. Derogado;*
3. Los religiosos, incluso los novicios;
4. Las mujeres, siempre que por su
estado o posicin no puedan concurrir
sin grave molestia; y
5. Los que por enfermedad u otro
impedimento, calificado por el tribunal,
se hallen en la imposibilidad de hacerlo
(art. 361 CPC).**
Ahora bien, cmo prestan declara-
cin estas personas, puesto que sobre
ellas siempre pesan las obligaciones de
declarar y decir la verdad? Para este
efecto, dentro del tercer da hbil si-
guiente a su notificacin, las personas
mencionadas propondrn al tribunal el
lugar y la fecha, comprendida dentro
del trmino probatorio, de realizacin
de la audiencia respectiva. El juez los
fijar sin ms trmite si le interesado
as no lo hiciere ni comunicare su re-
nuncia al derecho que el confiere el
artculo 361. Con todo, los miembros y
fiscales judiciales de las Cortes y los jue-
ces letrados que ejerzan sus funciones
en el asiento de stas, no declararn
sin previo permiso de la Corte Supre-
ma, tratndose de algn miembro fis-
cal de este tribunal, o de la respectiva
Corte de Apelaciones en los dems ca-
sos. Este permiso se conceder siempre
que no parezca que slo se trata de es-
tablecer, respecto del juez o fiscal pre-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 2 de la Ley N 19.806, de 31 de mayo
de 2002.
** Sustituido, como aparece en el texto, por
el artculo nico del Decreto Ley N 3.434, de 17
de junio de 1980, publicado en el Diario Oficial de
1 del mes siguiente.
El artculo 2 del Decreto Ley N 3.631, de 20
de febrero de 1981, publicado en el Diario Oficial
de 28 del mismo mes, dispone: "Declrase, interpre-
tando el artculo 361 del Cdigo de Procedimien-
to Civil, modificado por el Decreto Ley N 3.434,
de 1980, que en las expresiones 'Jefes Superiores
de Servicios, empleados en dicho precepto, estn
comprendidos los Rectores de Universidades"'. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
79
sentado como testigo, una causa de re-
cusacin.*
b) La obligacin de declarar implica el
deber que pesa sobre todo testigo de res-
ponder a las preguntas que se le hagan
en la audiencia de prueba respectiva y
previa observancia de las formalidades le-
gales. Si el testigo ignora el hecho acerca
del cual se le interroga, bastar con que
exprese esta circunstancia, y se entende-
r que ha cumplido con la obligacin an-
tes sealada.
Sin embargo, hay personas que no es-
tn obligadas a declarar, no obstante que
sobre ellas pesa la obligacin de concu-
rrir a la audiencia de prueba respectiva.
Estas personas son:
P. Los eclesisticos, abogados, escri-
banos, procuradores, mdicos y matronas,
sobre hechos que se les hayan comunica-
do confidencialmente con ocasin de su
estado, profesin u oficio (art. 360, N 1,
CPC).
Este precepto contempla el llamado
"secreto profesional". Su infraccin, fue-
ra de las sanciones de orden religioso,
tico o gremial que pueden recaer sobre
el infractor, tambin lo hace incurrir en
responsabilidad penal. En efecto, los que
ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren ttulo, revelen los secretos que
por razn de ella se les hubieren confia-
do, incurrirn en las penas de reclusin
menor en sus grados mnimo a medio y
multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales** (art. 247, CP).
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 2 de la Ley N 19.806, de 31 de mayo
de 2002.
** El artculo 29 de la Ley N 17.374, de 10 de
diciembre de 1970, que aprueba la Ley Orgnica
del Instituto Nacional de Estadsticas, dice: "El Ins-
tituto Nacional de Estadsticas, los organismos fis-
cales, semifiscales y Empresas del Estado, y cada uno
de sus respectivos funcionarios, no podrn divulgar
los hechos que se refieren a personas o entidades
determinadas de que hayan tomado conocimiento
en el desempeo de sus actividades.
El estricto mantenimiento de estas reservas
constituye el 'Secreto Estadstico'. Su infraccin por
lDlTORIAI IURIOICA DE CHILE
7
Mario Casarino Viterbo
I
Manual de Derecho Procesal

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2. Las personas expresadas en los n-
meros 10, 2 Y3 del artculo 358, o sea,
el cnyuge y los parientes legtimos hasta
el cuarto grado de consanguinidad y se-
gundo de afinidad con la parte que los
presente como testigos; los ascendientes,
descendientes y hermanos ilegtimos,
cuando haya reconocimiento del paren-
tesco que produzca efectos civiles respec-
to de la parte que solicita su declaracin;
y los pupilos por sus guardadores y vice-
versa (art. 360, N 2, CPC).*
La razn de ser de este precepto es
evitar a dichas personas la incmoda si-
tuacin moral en que pueden hallarse al
declarar bajo juramento y verse, por tan-
to, en la necesidad de decir la verdad,
perjudicando as los intereses de sus pro-
pios familiares.
3. Los que son interrogados acerca
de hechos que afecten al honor del testi-
go o de las personas mencionadas en el
nmero anterior, o que importen un de-
lito de que pueda ser criminalmente res-
ponsable el declarante o cualquiera de
las personas referidas.
Ahora bien, cul es la sancin en que
incurre una persona cuando comparece
a la audiencia, pero sin justa causa se
niega a declarar? Esta sancin puede ser
doble: civil y penal. La sancin civil con-
siste en que podr ser mantenida en
arresto hasta que preste su declaracin
cualquier persona sujeta a esta obligacin, har in-
currir en el delito previsto y penado por el artCu-
lo 247, del Cdigo Penal, debiendo en todo caso
aplicarse pena corporal". Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
* La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998,
reemplaz el rgimen de filiacin por el de filiacin
matrimonial y extramatrimonial, y que, por tanto,
los nmeros 1 Y2 del artculo 358, aun cuando
mantienen su texto original, deben ser intelpreta-
dos a la luz del nuevo rgimen de filiacin que dis-
tingue nicamente entre filiacin matrimonial y
extramatrimonial, y que no distingue en el trata-
miento legal que deben recibir los parientes.
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE 80
y ser aplicada pOr el juez civil que est
conociendo del respectivo juicio en que
debi prestarse la declaracin; y la san-
cin penal es pena de multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales,
esto es, incurrir el testigo infractor en
una falta, cuya pena le ser aplicada por
el juez en lo penal, previa la sustancia-
cin del proceso respectivo (art. 494,
N 12, CP).
Existen personas que no estn obli-
gadas a declarar ni a concurrir a la au-
dienciajudicial. Es el caso de los chilenos
o extranjeros que gocen en el pas de
inmunidad diplomtica, en conformidad
a los tratados vigentes sobre la materia.
En estos casos dichas personas declara-
rn por informe, si consintieran en ello
voluntariamente. Para tal efecto se les di-
rigir un oficio respetuoso, por medio del
Ministerio respectivo. *
c) La tercera obligacin que pesa sobre
los testigos es la de decir la verdad. No se
halla consagrada en un texto legal expre-
so dentro de la ley procesal civil, pero es
elemental, y ella se deduce del principio
de la buena fe que debe imperar en toda
actuacin judicial. Su infraccin implica
cometer el delito de falso testimonio en
causa civil previsto y sancionado, como ya
lo habamos indicado en el artculo 209
del Cdigo Penal.
402. Derecho de los testigos. Como
una compensacin a las obligaciones an-
tes sealadas que pesan sobre los testi-
gos, la ley les reconoce el derecho para
reclamar de la persona que los presenta
a declarar el abono de los gastos que les
imponga su comparecencia.
En caso de desacuerdo, estos gastos
sern regulados por el tribunal sin forma
de juicio y sin ulterior recurso, y se en-
tender renunciado el derecho para re-
clamar el abono de estos gastos si no se
ejerce en el plazo de veinte das, conta-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 2, N 1 de la Ley N 19.806, de 31 de
mayo de 2002.
dos desde la fecha en que se prest la
declaracin (art. 381 CPC).
III. Forma de producir la prueba
testimonial
403. Presentacin de minuta de pun-
tos de prueba y nmina de los testigos.
La parte litigante que desee rendir prue-
ba testimonial en juicio, dentro de los
cinco das siguientes a la ltima notifi-
cacin de la resolucin que recibi la
causa a prueba, cuando no se haya pe-
dido reposicin de dicha resolucin, y
en el caso contrario, dentro de los cin-
co das siguientes a la notificacin por
el estado de la resolucin que se pro-
nuncie sobre la ltima solicitud de re-
posicin, deber:
a) Presentar una minuta de los puntos
sobre que piense rendir prueba de testi-
gos, enumerados y especificados con cla-
ridad y precisin; y
b) Acompaar tambin una nmina
de los testigos de que piensa valerse, con
expresin del nombre y apellido, domici-
lio y profesin u oficio, debiendo conte-
ner la indicacin del domicilio los datos
necesarios, a juicio del juzgado, para es-
tablecer la identificacin del testigo (art.
320 CPC).
El cumplimiento de esas dos obliga-
ciones est destinado a preparar la prueba
testimonial, permitiendo al contendor
constatar si concurren o no las inhabili-
dades que pudiera hacer valer y formular
las tachas que le sean aplicables.
La minuta de puntos de prueba consis-
te en un conjunto de preguntas, debida-
mente enumeradas y especificadas, las
cuales deben redactarse en forma tal que
constituyan un desarrollo de los hechos
substanciales y pertinentes controverti-
dos sealados por el tribunal. Su finali-
dad es la de facilitar el examen posterior
de los testigos, a cuyo tenor deben ser
interrogados.
Se ha resuelto por nuestros tribuna-
les que la omisin de la presentacin de
la minuta de puntos de prueba implica la
81
renuncia de la parte litigante a una facili-
dad que le otorga la ley, establecida en
su propio beneficio, y que, por consi-
guiente, en tal caso, sus testigos pueden
ser interrogados al tenor de los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos
sealados por el tribunal en la resolucin
que recibi a prueba la causa.
La nmina de testigos, en cambio, como
su nombre lo indica, es una lista que con-
tiene el nombre y apellido, el domicilio y
la profesin u oficio de las personas cuya
deposicin se desea. La ley no limita el
nmero de testigos que puede contener
esta nmina, siendo conveniente hacer
figurar en ella el mayor nmero posible,
por las inhabilidades que pueden afectar
a los testigos, o por cualquiera otra razn
de fuerza mayor, que impida su declara-
cin posterior.
Si no se presenta la nmina de testi-
gos, la sancin no puede ser otra que la
de vernos privados del derecho a rendir
prueba testimonial, pues slo se exami-
narn los testigos que figuren en dicha
nmina (art. 372, inc. 2, CPC).
Podr, con todo, el tribunal admitir
otros testigos en casos muy calificados, y
jurando la parte que no tuvo conocimien-
to de ellos al tiempo de formar la nmi-
na aludida (art. 372, inc. 2, parte final
CPC).
Estas dos obligaciones deben cumplir-
se dentro de un mismo trmino de cinco
das, que es de carcter fatal por ser un
trmino establecido para las partes en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
La manera de computarlo depende-
r de la circunstancia de si la resolucin
que recibe la causa a prueba es o no ob-
jeto de recursos de reposicin: en el pri-
mer caso, el plazo se cuenta desde la
notificacin por el estado de la resolu-
cin que se pronuncie sobre la ltima
solicitud de reposicin; y en el segundo,
desde la ltima notificacin por cdula
de la resolucin que recibi la causa a
prueba.
404. Tribunal ante el cual se rinde la
prueba testimonial. En principio, la prue-
eDITORIAL jURIDlCA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
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I
I
I Manual de Derecho Procesal
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ba testimonial se rinde ante el mismo tri-
bunal que conoce del pleito; pero si han
de declarar testigos que residan fuera del
territorio jurisdiccional en que se sigue
el juicio, se practicar su examen por el
tribunal que corresponda, a quien se re-
mitir copia de los puntos de prueba fija-
dos* (art. 371, inc. l, CPe).
Por consiguiente, la residencia del tes-
tigo viene a determinar el tribunal llama-
do a intervenir en la prctica de este
medio probatorio. Si el testigo reside fue-
ra del territorio jurisdiccional** en que
se sigue el juicio, no hay ms camino que
valerse de la jurisdiccin delegada, esto es,
el tribunal de la residencia del testigo in-
tervendr en la respectiva diligencia por
encargo o delegacin del que est cono-
ciendo del juicio.
La comunicacin que ser necesa-
rio enviar al tribunal de la residencia
del testigo, deber contener los puntos
de prueba fijados por el tribunal; como
igualmente la personera de los encar-
gados de representar a las partes en esta
diligencia de prueba (art. 371 CPC). En
la prctica, dicha comunicacin o ex-
horto contiene, adems, la minuta de
puntos de prueba, y la lista de testigos
presentada por las partes y las corres-
pondientes notificaciones de la resolu-
cin que recibi la causa a prueba, todo
ello para su mejor cumplimiento.
405. Fijacin de audiencias de prue-
ba. En su oportunidad manifestamos que
el trmino de prueba estaba destinado
particularmente a la recepcin de la prue-
ba testimonial; pero, como ste tiene una
duracin ordinaria de veinte das, ser
necesario que el tribunal designe dentro
de este plazo qu das estarn destinados
a la recepcin de la prueba testimonial
ofrecida.
A este respecto, el tribunal, atendido
el nmero de testigos y el de los puntos
* Inciso modificado, como aparece en el tex-
to, por el N 7 del artculo quinto de la Ley
N" 18.776, de 18 de enero de 1989.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
HJITORIAL JURIOlCA Df CHILE 82
de prueba, sealar una o ms audiencias
para el examen de los que se encuentren
en el departamento* (art. 369, inc. 1,
CPe). Estas audiencias se sealan f ~ n d o
el da y la hora correspondiente, y dicha
labor la podr cumplir el tribunal, ya en
la misma resolucin que recibe la causa a
prueba, ya en una resolucin posterior, a
solicitud de parte interesada.
En cuanto al tribunal exhortado, o
sea, en caso de residir los testigos en un
teqitorio jurisdiccional diferente a aqul
er(que se sigue el juicio, sealar estas
audiencias de prueba al ordenar el cum-
plimiento de dicho exhorto, o bien a
solicitud posterior del encargado respec-
tivo.
Cualquiera que sea el tribunal de que
se trate, lo cierto es que al sealar las
audiencias de prueba deber procurar, en
cuanto sea posible, que todos los testigos
de cada parte sean examinados en la mis-
ma audiencia. De ah que, en la prctica,
generalmente se fija una o ms audien-
cias para el demandante, y una o ms
para el demandado.
406. Citacin de los testigos. Una vez
f ~ d s las correspondientes audiencias de
prueba, ser necesario ponerlas en cono-
cimiento de los testigos para que cum-
plan con sus obligaciones, en especial,
con la de comparecer a declarar. Este co-
nocimiento puede drseles a los testigos,
ora extraoficialmente, ora en forma judi-
cial. La manera de poner en conocimien-
to de un testigo el sealamiento de la
respectiva audiencia de prueba, a objeto
de que concurra a ella a prestar la co-
rrespondiente declaracin, es mediante
su citacin.
Citar, por consiguiente, a un testigo,
es poner en su conocimiento que ha sido
presentado en juicio en tal carcter y el
sealamiento de la audiencia de prueba
a la cual debe concurrir a declarar. Esta
* Hoy habr que entender la palabra "depar-
tamento" como sinnima de "territoriojurisdiccio-
nal" del tribunal que conoce del juicio.
citacin la practica el ministro de fe, o
sea, el receptor, previa peticin de parte
interesada y resolucin del tribunal que
as lo ordene (art. 380, inc. 1, parte a,
CPe).
Esta citacin reviste la forma de una
notificacin personal o por cdula, por tra-
tarse de terceros extraos al juicio; y debe
contener la indicacin del juicio en que
debe prestarse y la declaracin y el da y
la hora de la comparecencia (arts. 56 y
380, inc. 10, CPe).
Ahora bien, el testigo que legalmen-
te citado no comparezca podr ser compe-
lido por medio de la fuerza ante el
tribunal que haya expedido la citacin,
a menos que compruebe que ha estado
en imposibilidad de concurrir (art. 380,
inc. 2, c.PC.); todo lo cual se entiende
sin perjuicio de la responsabilidad pe-
nal que pueda afectar al testigo rebelde
(art. 380, inc. 4, CPe). Se trata de una
falta, sancionada, al igual que el caso
del testigo que se niega a prestar decla-
racin sin justa causa, en el artculo 494,
N 12, del Cdigo Penal, Ttulo 1 "De
las Faltas".
407. Examen de los testigos. Las re-
glas que sealaremos a continuacin, acer-
ca del examen de los testigos, se aplican
tanto a los que declaran ante el mismo
tribunal que est conociendo del juicio,
o en el lugar que hayan propuesto de
acuerdo a lo sealado en el artculo 361
del CPC.
Estas reglas se pueden sintetizar en la
forma siguiente:
a) Antes de examinar a cada testigo
se le har prestar juramento al tenor de
la frmula siguiente: "Juris por Dios
decir verdad acerca de lo que se os va a
preguntar?". El interrogado responder:
"S juro", conforme a lo dispuesto en el
artculo 62 (art. 363 CPC).
El juramento es una formalidad esen-
cial de la prueba testimonial, de suerte
que su omisin est sancionada con la
nulidad de la diligencia misma. En la prc-
tica, los jueces toman el juramento a los
testigos en conjunto.
83
b) Los testigos de cada parte sern
examinados separada y sucesivamente, prin-
cipiando por los del demandante, sin que
puedan unos presenciar las declaraciones
de los otros.
El tribunal adoptar las medidas con-
ducentes para evitar que los testigos que
vayan declarando puedan comunicarse
con los que no hayan prestado declara-
cin (art. 364 CPe).
En la prctica, la manera de evitar
esta comunicacin es dejando a los testi-
gos que ya han declarado dentro de la
sala respectiva en que se est prestando
declaracin.
c) Los testigos sern interrogados per-
sonalmente por el juez, y si el tribunal es
colegiado, por uno de sus ministros a pre-
sencia de las partes y de sus abogados, si
concurren al acto.
Las preguntas versarn sobre los da-
tos necesarios para establecer si existen
causas que inhabiliten al testigo para de-
clarar y sobre los puntos de prueba que
se hayan f ~ d o Podr tambin el tribu-
nal exigir que los testigos rectifiquen, es-
clarezcan o precisen las aseveraciones
hechas (art. 365 CPe).
d) Cada parte tendr derecho para
dirigir, por conducto del juez, las interro-
gaciones que estime conducentes, con el
objeto de establecer las causales de inha-
bilidad legal que puedan oponerse a los
testigos y de que stos rectifiquen, escla-
rezcan o precisen los hechos sobre los
cuales se invoca su testimonio.
En caso de desacuerdo entre las par-
tes sobre la conducencia de las pregun-
tas, resolver el tribunal y su fallo ser
apelable slo en lo devolutivo (art. 366
CPe).
e) Los testigos deben responder de una
manera clara y precisa a las preguntas
que se les hagan, expresando la causa por
qu afirman los hechos aseverados, y no
se les permitir llevar escrita su declara-
cin (art. 367 CPe).
f) La declaracin constituye un solo
acto que no puede interrumpirse sino por
causas graves y urgentes, y procurar tam-
bin el tribunal, en cuanto sea posible,
fDITORIAI JURlDlCA DF CHILE

m
Mario Casarino Viterbo

Manual de Derecho Procesal
m
que todos los testigos de cada parte sean
examinados en la misma audiencia (arts.
368 y 369, inc. 2, CPC).
g) Sern admitidos a declarar sola-
mente hasta seis testigos, por cada parte,
sobre cada uno de los hechos que deban
acreditarse (art. 372, inc. 1, CPC).
Este precepto ofrece la duda acerca
de si se refiere a los hechos sealados
por el tribunal o a los que sealan las
partes en sus minutas de puntos de
prueba respectiva. Nos inclinamos por
esa ltima opinin, pues, en caso con-
trario, lo habra dicho expresamente el
legislador.
h) Si algn testigo no entiende o no
habla castellano, ser examinado por me-
dio de intrprete (art. 382 CPC).
408. Acta de la prueba testimonial.
Una vez que presta declaracin el testi-
go, su deposicin se consigna por escri-
to, o sea, en un acta que deja constancia
fehaciente de la diligencia que se han
llevado a cabo.
Al consignarse las declaraciones por
escrito, deben conservarse en cuanto sea
posible las expresiones de que se haya vali-
do el testigo, reducidas al menor nme-
ro de palabras.
Despus de ledas por el receptor en
alta voz y ratificadas por el testigo, sern
firmadas por eljuez, el declarante, si sabe,
y las partes, si tambin saben y se hallan
presentes, autorizndolas un receptor, que
servir tambin como actuario en las in-
cidencias que ocurran durante la audien-
cia de prueba (art. 370 CPC).
Esta disposicin hace aplicacin de
la regla general consignada en el artcu-
lo 61 del Cdigo de Procedimiento Civil,
en cuanto exige que de toda actuacin
deber dejarse testimonio escrito en el pro-
ceso con las formalidades que all mismo
se sealan; y revela, al mismo tiempo, que
el actuario en la prueba testimonial, a
diferencia de las dems actuaciones en
que interviene el secretario, es el receptor,
de suerte que su autorizacin o firma es
tambin esencial para la validez de la res-
pectiva diligencia.
fOlTORJAI jURIDICA DE CHI] l 84
409. Recapitulacin. En resumen, la
forma de producir la prueba testimonial
en juicio es un tanto compleja e implica
el cumplimiento de diversas formalidades
anteriores a la declaracin, en el momen-
to de prestar la declaracin misma y pos-
teriores a ella.
Las formalidades anteriores a la decla-
racin testimonial son: presentacin de
minuta de puntos de prueba y de nmi-
na o lista de testigos, fBacin de las au-
d,iencias de prueba, citacin o medidas
d apremio en contra de los testigos, y
prestacin deljuramento.
En cambio, las formalidades a obser-
var en el momento mismo de prestar la de-
claracin son las que hemos sealado
anteriormente en cuanto a quin interro-
ga a los testigos, al tenor de qu, etc.; y las
posteriores a la declaracin se reducen a con-
signar por escrito las deposiciones.
IV. Las tachas
410. Concepto. Tachas son los medios
o la forma de hacer efectivas las inhabili-
dades establecidas por la ley procesal y
que conducen, al ser aceptadas, a desesti-
mar las declaraciones de los testigos en
juicio.
Recordemos que estas inhabilidades
se hallan establecidas en los artculos 357 y
358 del Cdigo de Procedimiento Civil; y
que se clasifican en absolutas y relativas,
segn si impiden declarar en cualquier
juicio o en uno determinado.
Las tachas, como se comprende, se
oponen respecto del testigo que se encuen-
tra afecto a alguna causal de inhabilidad
legal para declarar en juicio, y por la par-
te en contra de la cual va a prestar decla-
racin.
411. Oportunidad para oponer tachas.
Solamente podrn oponerse tachas a los
testigos antes de que presten su declaracin.
En el caso del inciso final del artculo
anterior, podrn tambin oponerse den-
tro de los tres das subsiguientes al examen
de los testigos (art. 373, inc. P, CPC).
En consecuencia, la ley hace un dis-
tingo respecto de la oportunidad para
oponer tachas, segn si se trata de aque-
llos testigos que figuran en la nmina
que debe presentarse en la oportunidad
sealada en el artculo 320; o de aque-
llos testigos que puede admitir el tribu-
nal, en casos muy calificados, y jurando
la parte que no tuvo conocimiento de
ellos al momento de formar la nmina
antes indicada.
Respecto de los primeros, la tacha se
formula antes que presten su declaracin,
o sea, en el lapso comprendido entre la
presentacin de la nmina o lista de tes-
tigos y el juramento del testigo, pues esta
ltima actuacin no constituye su decla-
racin sino una formalidad previa a ella.
En la prctica, la tacha se formula res-
pecto de estos testigos, verbalmente, en
la correspondiente audiencia de prueba,
despus de prestado el juramento de ri-
gor y antes de iniciarse el examen o inte-
rrogatorio del testigo.
En cuanto a los segundos, por la pre-
mura con que son presentados por la par-
te respectiva, se pueden tachar al igual
que los anteriores, o sea, antes que pres-
ten su declaracin; pero, adems, la ley
seala un plazo de gracia o extraordina-
rio, esto es, dentro de los tres das subsi-
guientes al examen de estos testigos.
Ahora bien, si la parte en cuyo favor
se han establecido las tachas, no las opo-
ne en las oportunidades legales antes se-
aladas, se entiende que se ha extinguido
su derecho, y, en consecuencia, que las
declaraciones de los testigos afectos a in-
habilidad deben valorizarse lo mismo que
si se tratare de testigos sin tachas.
412. Forma o manera de hacer valer
las tachas. Slo se admitirn las tachas
que se funden en alguna de las inhabili-
dades mencionadas en los artculos 357 y
358, Ycon tal que se expresen con la cla-
ridad y especificacin necesarias para que
puedan ser fcilmente comprendidas (art.
373, inc. 2, CPC).
Por consiguiente, para que una ta-
cha sea admitida a tramitacin requiere
85
fundarse en causa legal y ser expresada
con la claridad y especificacin necesa-
rias para que puedan fcilmente ser com-
prendidas.
Lo primero, desde el momento en que
la institucin de las tachas es de excep-
cin y slo puede existir en los casos en
que la ley expresamente la consagra; y
lo segundo, a fin de que no exista la me-
nor duda acerca de los fundamentos de
hecho en que la tacha se basa, y colocar
as tambin a la contraria en condicio-
nes adecuadas para rebatirla y al tribu-
nal para fallarla.
Si al formularse la tacha el oponente
no cumple con los dos requisitos legales
ya sealados, el tribunal podr negarse a
admitirla a tramitacin y desecharla des-
de luego. As se desprende, por lo de-
ms, del contexto de la frase: "Slo se
admitirn las tachas... ".
413. Efectos de la oposicin de las
tachas. Una vez opuesta la tacha, la parte
que presenta al testigo tachado tiene dos
caminos o actitudes que asumir: pedir que
se omita su declaracin y que se reem-
place por la de otro testigo hbil de los
que figuran en la nmina respectiva (art.
374 CPC); o bien, dejar que el testigo
declare, pues la tacha opuesta no obsta a
su examen (art. 375, inc. P, parte P,
CPC).
La primera actitud est condicionada a
la circunstancia de que se disponga de
otros testigos hbiles y que figuren en la
nmina respectiva. De all que en su con-
feccin se aconseja hacer figurar el ma-
yor nmero posible de testigos, para
precaverse de las eventuales tachas.
La parte que presenta al testigo que
ha sido tachado dejar que siempre preste
declaracin, cuando tenga la certeza de
que la tacha es imaginaria o que ella no
podr probarse en la oportunidad legal
debida. Sin embargo, no hay que olvidar
que los tribunales podrn repeler a los
testigos que notoriamente aparezcan com-
prendidos en alguna causal de inhabili-
dad absoluta, lo que deber hacer el
EDITORIAL JURIDICA DE CHilE
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2
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Mario Casarino Viterbo

,...
I
Manual de Derecho Procesal
/'

tribunal de oficio (art. 365 CPC) o a peti-


cin de parte (art. 366 CPC).
414. Tramitacin, prueba y fallo de las
tachas. Desde el momento en que las ta-
chas son cuestiones accesorias del juicio
que requieren especial pronunciamiento
del tribunal, son verdaderos incidentes, y
como no tienen una tramitacin especial,
salvo determinados preceptos que ms ade-
lante indicaremos, es del caso darles la
tramitacin de los incidentes ordinarios.
En consecuencia, opuesta la tacha ser
necesario or a la parte que ha presenta-
do el testigo tachado para que exponga
lo conveniente a su derecho, confirin-
dosele el correspondiente traslado. Tam-
bin se oir al mismo testigo sobre el
fundamento de la tacha opuesta, lo que
deber hacer el tribunal de oficio (art.
365 CPC) o a peticin de parte (art. 366
CPC).
Con lo que aqulla exponga o en su
rebelda, el tribunal recibir la tacha a prue-
ba cuando lo estime necesario para resol-
ver eljuicio (art. 376, parte P, CPC). Por
consiguiente, la recepcin de la tacha a
prueba, a diferencia de lo que acontece
en un incidente ordinario, es algo que
queda entregado por completo a la dis-
crecin del tribunal. De ah tambin que
las resoluciones que ordenan recibir prue-
ba sobre las tachas opuestas son inapela-
bles (art. 379, inc. 1, CPC).
Ahora bien, la prueba de tachas se
rendir dentro del trmino concedido para
la cuestin principal, pero si est vencido
o lo que de l reste no sea suficiente, se
ampliar para el solo efecto de rendir la
prueba de tachas hasta completar diez
das, pudiendo, adems, solicitarse el au-
mento extraordinario que concede el ar-
tculo 329 en los casos a que l se refiere
(art. 376, parte 2\ CPC).
En lo dems, son aplicables a la prue-
ba de tachas las disposiciones que regla-
mentan la prueba de la cuestin principal
(art. 377 CPC). Ejemplos: los diversos
medios probatorios para acreditarlas, su
apreciacin comparativa en caso de ser
contradictorias, ete.
fDITORIi\L JURIDICA DE CllIlf
86
Puede acontecer que los testigos pre-
sentados para probar la existencia de la
tacha sean, a su vez, inhbiles para decla-
rar, y se formule en contra de ellos la
tacha respectiva. Se trata aqu de un caso
de tachas de tachas. En este evento, no se
admitir prueba de testigos para inhabili-
tar a los que hayan declarado sobre las
tachas deducidas, lo cual no obsta para
que el tribunal acepte otros medios pro-
batorios, sin abrir trmino especial, y tome
en" ,cuenta las incapacidades que contra
los' mismos testigos aparezcan en el pro-
ceso (art. 378 CPC).
Por ltimo, la legalidad de las tachas
y su comprobacin sern apreciadas y re-
sueltas en la sentencia definitiva (art. 379,
ine. 2, CPC). Si ella omite el fallo de las
tachas, no habr decidido el asunto con-
trovertido, puesto que l est consti-
tuido no solamente por las acciones y
excepciones deducidas por las partes en
tiempo y forma, sino, adems, por todas
aquellas cuestiones accesorias que se de-
jaron para ser resueltas en definitiva; y
ser nula por no haber sido extendida
en conformidad a la ley, esto es, por falta
de decisin de la cuestin controvertida.
V. Valor probatorio de la prueba
testimonial
415. Distingos previos. El valor pro-
batorio de la prueba testimonial es el m-
rito que la ley le asigna en relacin a los
hechos controvertidos del pleito y que han
constituido su objeto.
Estas normas forman parte de aquel
conjunto de preceptos legales que llama-
mos, en su oportunidad, normas regula-
doras de la prueba; y el legislador, al
enunciarlas, ha partido de ciertos distin-
gos previos.
En efecto, para determinar el valor
probatorio de una declaracin testimo-
nial ser necesario distinguir si se est
frente a testigos de odas o presenciales
y, todava, en este ltimo caso, si las de-
claraciones son o no contradictorias. An
ms, habr que analizar si la declaracin
testimonial emana de un menor de ca-
torce aos, y si tiene o no discernimiento
suficiente.
Recordemos que testigo de odas es
aquel que relata los hechos sin haberlos
presenciado y slo por el dicho de otras
personas, y testigo presencial, en cambio,
es aquel que ha percibido por sus pro-
pios sentidos los hechos acerca de los cua-
les depone; y que los menores de catorce
aos son inhbiles para declarar, pero que
pueden aceptarse sus declaraciones sin
previo juramento cuando tengan discer-
nimiento suficiente.
416. Testimonios de odas. Los testi-
monios de odas emanan de testigos que
relatan los hechos que no han percibido
por sus propios sentidos y que slo cono-
cen por el dicho de otras personas (art.
383, ine. 1, CPC).
El valor probatorio de esta clase de
declaraciones consiste en que nicamen-
te pueden estimarse como base de una pre-
suncin judicial (art. 383, ine. JO, CPC).
Sin embargo, es vlido el testimonio de
odas cuando el testigo se refiere a lo que
oy decir a alguna de las partes, en cuan-
to de este modo se explica o esclarece el
hecho de que se trata (art. 383, ine. 2,
CPC).
En consecuencia, tratndose del tes-
tigo de odas es necesario que relate ha-
ber escuchado un hecho controvertido
en la causa, y que exprese, adems, con-
cretamente, cul es la persona que le ha
servido de fuente de informacin, a obje-
to de que el tribunal, a su vez, quede en
condiciones adecuadas de poder valorar
su testimonio.
417. Testimonios presenciales. A di-
ferencia de los anteriores, los testimo-
nios presenciales emanan de testigos que
relatan los hechos por haberlos percibi-
do por sus propios sentidos; y, por tal
razn, fcil es deducir que su fuerza pro-
batoria ha de ser tambin mayor que la
de aqullos.
Sobre el particular, existen dos reglas
fundamentales:
87
a) Primera regla: La declaracin de un
testigo imparcial y verdico constituye una
presuncin judicial, cuyo mrito proba-
torio ser apreciado en conformidad al
artculo 426 (art. 384, N JO, CPC).
y desde el momento en que, de con-
formidad a este ltimo precepto, una sola
presuncin judicial puede constituir ple-
na prueba cuando, a juicio del tribunal,
tenga caracteres de gravedad y precisin
suficientes para formar su convencimien-
to, quiere decir que esa sola declaracin
testimonial puede llegar a constituir ple-
na prueba.
b) Segunda regla: La declaracin de dos
o ms testigos contestes en el hecho y en
sus circunstancias esenciales, sin tacha, le-
galmente examinados y que den razn de
sus dichos, podr constituir prueba cuan-
do no haya sido desvirtuada por otra prue-
ba en contrario (art. 384, N 2, CPC).
Testigos contestes son aquellos que
estn de acuerdo con el hecho y en sus
circunstancias esenciales; sin tacha, son
aquellos a los cuales no les afectan las
causales de inhabilidad consagradas en
los artculos 357 y 358; legalmente exa-
minados, esto es, previa observancia de
todas las formalidades que hemos seala-
do como anteriores, coetneas y poste-
riores a la declaracin testimonial misma,
y que den razn de sus dichos, significa
que hayan expresado la causa por que
afirman los hechos aseverados.
Reunindose todos estos requisitos en
las declaraciones testimoniales de que se
trata, podrn constituir plena prueba; esto es,
quedan entregadas siempre al criterio del
tribunal, a menos que esta prueba aparez-
ca desvirtuada por otra en contrario. Esta
"otra prueba" debe referirse a los dems
medios probatorios, pues, si fuere testimo-
nial, estaramos dentro del problema de
las declaraciones testimoniales contradicto-
rias, al cual nos referiremos a continuacin.
Ejemplo: un documento, una confesin
judicial, un informe pericial, ete.
418. Testimonios contradictorios. Se
trata del caso de declaraciones testimo-
niales de una parte que aparecen contra-
WITORIi\1 JURIDICA DF CHILE
;:
m
Mario Casarino Viterbo
Captulo Octavo
LA PRUEBA CONFESIONAL
SUMARIO: I. Generalidades; n. La confesin judicial;
IlI. La confesin extrajudicial; IV. Valor probatorio de la confesin;
V. Efectos legales de la confesin y sus limitaciones.
-
e
Z
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J
m
dichas por las declaraciones testimonia-
les de la otra parte. Qu hacer en este
caso? A cul de ellas asignarles mejor
mrito probatorio? El legislador formula
tambin al respecto diversas reglas:
a) Primera regla: Cuando las declara-
ciones de los testigos de una parte sean
contradictorias con las de los testigos de
la otra, tendrn por cierto lo que decla-
ren aquellos que, aun siendo en menor
nmero, parezca que dicen la verdad por
estar mejor instruidos de los hechos, o
por ser de mejor fama, ms imparciales y
verdicos, o por hallarse ms conformes
en sus declaraciones con otras pruebas
del proceso (art. 384, N 3, CPC).
Esta regla hace aplicacin del conoci-
do principio o aforismo que dice que los
testigos se pesan y no se cuentan. Se tra-
ta de declaraciones testimoniales contra-
dictorias en las que el tribunal debe tener
por cierto lo que expresen aquellas que
se encuentren aun en menor nmero por-
que parece que dicen la verdad en razn
de tres factores, a saber: por estar mejor
instruidos de los hechos, por ser de me-
jor fama, imparcialidad y veracidad, o por
hallarse ms conformes sus declaraciones
con las dems pruebas del proceso.
La apreciacin de estos ltimos facto-
res queda, por consiguiente, entregada
al criterio del tribunal; pero, una vez cons-
tatados, la regla de la calidad de los testi-
gos sobre su nmero se impone con
caracteres obligatorios a aqul.
b) Segunda regla: Cuando los testigos
de una y otra parte renan iguales condi-
ciones de ciencia, de imparcialidad y de
veracidad, tendrn por cierto lo que de-
clare el mayor nmero (art. 384, N 4,
CPC).
Aqu tambin el tribunal aprecia pru-
dencialmente el grado de ciencia, impar-
cialidad y veracidad de los testigos, pero,
una vez constatado que todos los testigos
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 88
presentan iguales condiciones, la fuerza
del nmero tambin se impone con ca-
racteres de obligatoriedad.
c) Tercera regla: Cuando los testigos de
una y otra parte sean iguales en circuns-
tancias y en nmero, de tal modo que la
sana razn no pueda inclinarse a dar ms
crdito a los unos que a los otros, ten-
drn igualmente por no probado el he-
cho (art. 384, N 5, CPC).
Se podr hacer un smil con las fuer-
zasJsicas que, siendo de potencia equi-
vainte, terminan por neutralizarse.
d) Cuarta regla: Cuando sean contra-
dictorias las declaraciones de los testigos
de una misma parte, las que favorezcan a
la parte contraria se considerarn presen-
tadas por sta, aprecindose el mrito pro-
batorio de todas ellas en conformidad a las
reglas precedentes (art. 384, N 6, CPC).
Estas declaraciones, por las condicio-
nes en que fueron prestadas, deben esti-
marse como si fueren de testigos de la
contraparte; y, en seguida, se aplican las
reglas de la calidad, del nmero y de la
neutralizacin antes sealadas, segn el
caso.
419. Testimonio de los menores de
catorce aos. Recordemos, por ltimo,
que no son hbiles para declarar como
testigos, los menores de catorce aos; pero
que podrn aceptarse sus declaraciones
sin previo juramento y estimarse como
base para una presuncin judicial, cuando
tengan discernimiento suficiente (art. 357,
N 1, CPC).
En consecuencia, el mrito probato-
rio de una declaracin testimonial seme-
jante queda entregado al criterio del
tribunal desde un doble punto de vista:
en cuanto al grado de discernimiento que
se supone en el testigo y en cuanto a si
dicha declaracin cabe o no considerarla
como base para una presuncin judicial.
-.-
(
I
1. Generalidades
420. Concepto. La prueba confesio-
nal es la que se produce a virtud de con-
fesin de parte. Se entiende por tal aquel
medio probatorio consistente en el re-
conocimiento que una persona hace de
la verdad de un hecho, susceptible de
producir consecuencias jurdicas en su
contra.
Se trata de un medio probatorio cir-
cunstancial, lo mismo que la prueba de
testigos, pues generalmente se produce
en juicio y una vez que ste se ha origina-
do; y difiere de la prueba de testigos, en
que mientras sta emana de un tercero,
llamado testigo, la prueba confesional sur-
ge de las propias partes litigantes.
Su importancia es manifiesta, ya que
constituye el medio de prueba por exce-
lencia; y su estudio desborda el campo del
derecho procesal, pues tambin es culti-
vado por los autores de derecho civil y
en materias de tanta trascendencia, como
ser la capacidad para confesar y la divisi-
bilidad o indivisibilidad de la confesin.
421. Sus caractersticas. Las caracte-
rsticas ms sobresalientes que presenta
la confesin de parte son:
a) Es un medio probatorio del que
pueden valerse las partes en juicio, o sea,
un elemento destinado a formar en el
juez la conviccin acerca de los hechos
que se controvierten; pero, excepcional-
mente, tambin reviste el carcter de me-
dida prejudicial destinada a preparar la
entrada al juicio (arts. 273, N 1, 284 Y
288 CPC) y de gestin preparatoria del
juicio ejecutivo tendiente a procurar un
89
ttulo con dicha fuerza (arts. 434, N 5, Y
435 CPC).
b) Es un medio probatorio de que se
valen las partes de propia iniciativa, tanto
demandante como demandado; el prime-
ro, con el objeto de acreditar los funda-
mentos de su accin, y el segundo, a fin
de probar los fundamentos de su excep-
cin; pero tambin puede provocar este
medio probatorio el juez, exigiendo con-
fesin judicial de cualquiera de las partes
sobre hechos que considere de influen-
cia en la cuestin y que no resulten pro-
bados, o sea, de oficio y como medida
para mejor resolver (art. 159, N 2, CPC).
c) Es un reconocimiento o declaracin
de voluntad, el cual, jurdicamente, revis-
te el carcter de unilateral, pues, por cier-
to, no necesita de la aceptacin de la parte
contraria; y que en cuanto a su forma,
puede ser expreso o tcito, segn las con-
diciones en que se ha efectuado.
d) Se produce, generalmente, en juicio.
De all que, si bien el artculo 341 enu-
mera entre los medios de prueba de que
puede hacerse uso en juicio la confe-
sin de parte, ms adelante, reglamen-
tando la manera de obtenerla en los
artculos 385 y siguientes, la llama "con-
fesin en juicio". Excepcionalmente, la
confesin de parte puede prestarse fue-
ra de juicio, o sea, en forma extrajudi-
cial, cuyo valor probatorio tambin
considera la ley; y
e) Es, por ltimo, un reconocimiento
o declaracin de voluntad que produce
consecuencias jurdicas en contra del con-
fesante, porque este medio probatorio ja-
ms lo favorece a l sino a la parte que
pidi o se vale de la confesin; indivisible,
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Mario Casarino Viterbo
".-
Manual de Derecho Procesal
~
porque la confesin, por regla general,
no puede dividirse en perjuicio del con-
fesante; e irrevocable, porque la confesin,
tambin por regla general, una vez pres-
tada, es inamovible.
422. Requisitos de validez de la con-
fesin. En nuestra opinin, los requisitos
de validez de la confesin, o sea, los ele-
mentos necesarios para que este medio
probatorio produzca los efectos legales
que le son propios, son los siguientes: a)
que verse sobre hechos pertenecientes al
juicio mismo; b) que el confesante tenga
capacidad suficiente para obligarse; c) que
no exista disposicin legal que prohba
este medio probatorio o le asigne un efec-
to diverso al deseado; y d) que la volun-
tad del confesante est exenta de todo
vicio.
A continuacin analizaremos cada
uno de estos requisitos, en el mismo or-
den ya indicado.
a) Que verse sobre hechos pertenecientes al
juicio mismo: as reza textualmente el ar-
tculo 385, al sealar la obligacin que
pesa sobre todo litigante de declarar, bajo
juramento, contestada que sea la deman-
da, sobre hechos pertenecientes al mis-
mojuicio.
Desde el momento en que la confe-
sin de parte es un medio probatorio, debe
versar, naturalmente, sobre hechos; pues
el derecho sabemos que, por regla gene-
ral, no requiere de prueba. Estos hechos
deben pertenecer aljuicio mismo; de suer-
te que bien podemos decir que deben co-
rresponder a los hechos sustanciales y
pertinentes que dentro de l han sido de-
batidos, y, todava ms, deben ser contro-
vertidos, pues si as no fueren carecera
de todo objeto esta clase de prueba.
Los hechos objeto de la confesin, en
principio, deben ser personales del con-
fesante; pero nuestro derecho permite
que la confesin recaiga tambin sobre
hechos no personales. En todo caso, estos
hechos deben serle peIjudiciales al con-
fesante, y aqu radica precisamente la ra-
zn o fundamento psicolgico de la
confesin, puesto que el hombre, por su
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 90
propia naturaleza, trata de hacer que des-
aparezcan los hechos que le son desfavo-
rables.
b) Que el confesante tenga capacidad su-
ficiente para obligarse: este requisito de va-
lidez de la confesin es del ms alto
inters y ha sido bastante discutido. Ge-
neralmente se confunde al tratar de este
requisito, la capacidad para obligarse por
medio de la confesin con la obligacin
de prestarla. Si el litigante a quien se le
exige confesin es plenamente capaz, no
hy problema, puesto que todo litigante
est obligado a prestar confesin, y sta
tendr el mrito probatorio que la ley le
asigna, o sea, el de plena prueba. La difi-
cultad se presenta cuando lLconfesin
debe prestarse a travs o por i n t ~ m i o
de representante legal o convencional.
Puede excusarse el representante legal
o el mandatario de prestar confesin, so
pretexto de que este acto excede de los
lmites de su representacin?
La doctrina se ha uniformado en el
sentido de que toda persona que compa-
rezca en juicio, a su propio nombre o
como representante legal de otra, est
obligada a prestar confesin; pero que
este medio de prueba surtir efecto, siem-
pre y cuando el hecho confesado no se
traduzca en la prueba de obligaciones que
no han podido ser vlidamente contra-
das por el respectivo representante legal
o mandatario, sea porque exceden de la
rbita de la representacin, sea porque
requieren del cumplimiento previo de
determinadas formalidades legales, como
ser una autorizacin judicial.
Ejemplo: en un juicio que se sigue en
contra de una Municipalidad se exige con-
fesin judicial del respectivo Tesorero Co-
munal para que reconozca cmo es
efectivo que dicha corporacin adeuda
determinada suma de dinero. El Tesore-
ro Comunal no podra excusarse de la
obligacin de prestar confesin, porque
es el representante legal de la entidad
demandada; pero esa confesin, aun
cuando fuere asertiva, carecera de valor
legal, puesto que las Municipalidades so-
lamente se obligan en la forma que su
ley orgnica determina, y entre ellas no
figura, por cierto, la confesin de dicho
funcionario.
c) Que no exista disposicin legal que pro-
hba este medio probatorio o le asigne un efecto
diverso al deseado: la confesin de parte,
por regla general, es admisible para pro-
bar toda clase de hechos, salvo los casos
legalmente exceptuados. As se despren-
de de lo que prescribe el artculo 1713
del Cdigo Civil, al sealar el mrito pro-
batorio de la confesin que alguno hicie-
re en juicio, exceptuando los casos que
las leyes indiquen, y de la frase con que
se encabeza el artculo 385 del Cdigo
de Procedimiento Civil: "Fuera de los ca-
sos expresamente previstos por la ley, todo
litigante est obligado a declarar bajo ju-
ramento... ".
Estos casos de inadmisibilidad de la
confesin estn contemplados en las le-
yes, a veces por va de prohibicin, y a
veces asignndole un efecto diverso de
aquel que, en conformidad a las reglas
generales, le corresponde.
Ejemplos de prohibiciones: arts. 157,
188, inc. 3, 1701, 1713, 1739, inc. 2,
2485, etc., del Cdigo Civil.
Ejemplos de efectos diversos a los de-
seados: arts. 1132 y 1133 del Cdigo Ci-
vil, 398 del Cdigo de Procedimiento
Civil, etc.
d) Que la voluntad del confesante est
exenta de todo vicio: significa que el litigan-
te, al prestar confesin, debe hacerlo li-
bre de toda coaccin fsica, con pleno
conocimiento de los hechos, y sin maqui-
naciones de la parte contraria destinadas
a arrancar una confesin en forma frau-
dulenta.
En sntesis, la voluntad del confesan-
te podr estar viciada por fuerza, error o
dolo. El error est contemplado expresa-
mente en la ley procesal civil, al permitir-
le al confesante que retracte su confesin,
fundado en error de hecho yjustificando
esta circunstancia (art. 402, inc. 2, CPC);
yen cuanto a la fuerza y el dolo, los acep-
tamos entre los vicios de la voluntad del
confesante, siempre que se configuren
dentro de la teora general de aqulla
91
como requisito generador de los actos
procesales.
423. Clasificacin de la confesin. Es
el medio probatorio que admite mayor
nmero de clasificaciones, pues son muy
variados los puntos de vista desde los cua-
les pueden stas efectuarse.
As:
a) Segn el lugar en que se presta, la
confesin se clasifica en judicial y extra-
judicial. Confesin judicial es aquella que
se presta dentro del juicio en el cual se la
invoca. Confesin extrajudicial, en cambio,
es aquella que se presta enjuicio diverso,
o bien, fuera de juicio.
b) Segn su origen, la confesin se cla-
sifica en espontnea y provocada. Confe-
sin espontnea o voluntaria, como tambin
se le llama, es aquella que se presta sin
requerimiento de juez ni de peticin con-
traria. Confesin provocada, en cambio,es
aquella que se presta, previo requerimien-
to de juez, a peticin de parte interesa-
da, y dentro del mecanismo llamado
absolucin de posiciones.
c) Segn el modo de manifestarse, la
confesin se clasifica en expresa y tcita.
Confesin expresa es aquella que presta el
confesante en trminos categricos y for-
males, de suerte que no haya duda en or-
den a su voluntad e intencin. Confesin
tcita, en cambio, llamada tambin "ficto
confessio", es aquella que tiene lugar, en
los casos expresamente sealados en la
ley, a ttulo de sancin para el litigante
rebelde a prestar confesin expresa.
d) Segn la forma de prestarse, la con-
fesin se clasifica en verbal y escrita. Con-
fesin verbal es aquella que se hace de viva
voz y en presencia de testigos. Confesin
escrita, en cambio, es aquella que consta
de un documento, sea pblico o privado.
e) Segn su contenido, la confesin se
clasifica en simple, calificada y compleja.
Confesin simple, llamada tambin pura o
pura y simple, es aquella en que se reco-
noce el hecho discutido sin agregarle ni
modificarle cosa alguna. Confesin califi-
cada es aquella en que el confesante, fue-
ra de confesar el hecho discutido, le
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Mario Casarino Viterbo

Manual de Derecho Procesal
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agrega algo que viene a modificar su na-


turaleza jurdica. Y confesin compleja es
aquella en que el confesante, junto con
reconocer el hecho discutido, le agrega
otro u otros hechos distintos del confesa-
do, que vienen a destruir en todo o en
parte los efectos del primero.
f) Segn los efectos, la confesin se cla-
sifica en divisible e indivisible. Confesin
divisible es aquella en que pueden sepa-
rarse los hechos confesados, tomando los
que perjudican al confesante y desechan-
do aquellos que lo favorecen. Confesin
indivisible, en cambio, es aquella que debe
aceptarse en su totalidad, tanto en los
aspectos favorables cuanto en los desfa-
vorables para el confesante.
g) Segn la iniciativa para obtener su
produccin, la confesin se clasifica en a
peticin de parte y de oficio o como me-
dida para mejor resolver. La confesin a
iniciativa de parte es aquella que se produ-
ce por actuacin de cualquiera de los liti-
gantes. La confesin de oficio, o como
medida para mejor resolver, en cambio,
como el nombre lo indica, es aquella que
se decreta por el tribunal una vez puesto
el proceso en estado de sentencia.
h) Segn su finalidad, por ltimo, la
confesin se clasifica en medida preju-
dicial, medio probatorio y gestin pre-
paratoria de la va ejecutiva. La confesin
medida prejudicial es aquella destinada a
preparar la entrada al juicio y que pue-
de pedir el futuro demandante del futu-
ro demandado acerca de algn hecho
relativo a su capacidad para parecer en
juicio, o a su personera o al nombre y
domicilio de sus representantes; como
igualmente aquella destinada a procu-
rarnos un medio de prueba que puede
desaparecer, y que puede pedir tanto el
futuro demandante como el futuro de-
mandado, si hay motivo fundado para
temer que el contendor se ausente en
breve trmino del pas, y para que ab-
suelva posiciones sobre hechos califica-
dos de conducentes por el tribunal. La
confesin medio probatorio es aquella que
se suministra en juicio para acreditar al-
gn hecho controvertido perteneciente
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE 92
al mismo. Y la confesin gestin preparato-
ria de la va ejecutiva, como el nombre lo
indica, en cambio, es aquella que tiene
como misin procurarnos un ttulo eje-
cutivo con el cual se pueda accionar pos-
teriormente y por esta va.
n. La confesin judicial
424. Concepto y clases. La confesin
judjcial, como ya lo expresamos, es aque-
ll'que se presta dentro del juicio en el
cual se la invoca.
Puede haberse prestado en el juicio
voluntaria o espontneamente, o bien de
manera provocada. Se ha prestado volun-
tariamente por la parte, cuandQ. en cual-
quiera de sus escritos o comparecencias
verbales reconoce un hecho de los con-
trovertidos en el juicio que produce con-
secuencias jurdicas en su contra. Esta
confesin judicial voluntaria o espont-
nea no se halla reglada especialmente en
la ley, pero su existencia se deduce de lo
prescrito en el artculo 313 del Cdigo
de Procedimiento Civil, y en cuanto a sus
requisitos de validez y efectos, estimamos
que se rige por los mismos principios de
la confesinjudicial provocada.
Ahora bien, la confesin judicial pro-
vocada se obtiene mediante el mecanis-
mo o procedimiento llamado "absolucin
de posiciones"; y, segn sea la actitud que
adopte la parte que debe prestar la con-
fesin, sta puede llegar a ser expresa o
tcita. En todo caso ser escrita, y en aten-
cin a su contenido podr ser simple, cali-
ficada o compleja, lo que permitir tambin
deducir si se est en presencia de una
confesin divisible o indivisible, en relacin
a sus efectos o mrito probatorio.
Adems, la confesin judicial provo-
cada puede haberse producido, ya a ini-
ciativa de parte, ya de oficio por el tribunal,
como medio probatorio o como medida
para mejor resolver dentro del pleito;
pero la parte interesada puede tambin
valerse de ella con el objeto de preparar
la entrada al juicio, en forma de medida
prejudicial, o bien, para procurarse un t-
tulo ejecutivo que le permita posteriormen-
te accionar por esta clase de va procesal.
De todos estos aspectos que puede pre-
sentar la confesin judicial, nos interesa
mayormente la provocada, a peticin de parte,
como medio probatorio y que se obtiene a
travs del procedimiento de absolucin de
posiciones. Es la confesin de parte a que se
refieren los artculos 385 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil, y llamada
por la leyenda que encabeza el prrafo cuar-
to del Ttulo XI del Libro II del mismo
Cdigo, "De la confesin enjuicio".
425. Tribunal competente. Se trata de
determinar qu tribunal es el indicado
por la ley para intervenir vlidamente en
el procedimiento que motiva en el juicio
la diligencia conocida con la expresin
de "absolucin de posiciones".
A este respecto, es necesario distin-
guir segn si el litigante citado a prestar
confesin reside o no en el lugar en que
se sigue el juicio, y todava, en este lti-
mo caso, si la residencia la tiene en la
Repblica o en el extranjero.
a) Si el litigante que debe prestar confesin
reside en el lugar en que se sigue el juicio, ser
tribunal competente para intervenir en la
diligencia respectiva, de acuerdo a las re-
glas generales, el mismo que conoce del
pleito. Confirma, adems, la conclusin an-
terior, lo preceptuado en el artculo 388,
al expresar que "si el tribunal no comete
al secretario o a otro ministro de fe la
diligencia, mandar citar para da y hora
determinados al litigante que ha de pres-
tar confesin... "; en el artculo 389, al dis-
poner que cuando haya de prestar confe-
sin alguna de las personas exceptuadas
de la obligacin de comparecer "el juez se
trasladar a casa de ella con el objeto de
recibir la declaracin... "; y en el artculo
397, al ordenar perentoriamente que "la
comparecencia se verificar ante el tribu-
nal de la causa si la parte se encuentra en
el lugar del juicio... ".
b) Si el litigante que debe prestar confesin
reside fuera del lugar en que se sigue el juicio,
pero dentro del territorio de la Repblica, ser
tribunal competente para intervenir en la
93
diligencia respectiva el de la residencia del
confesante. As se desprende de lo pre-
ceptuado en el artculo 388, al expresar
que "si el litigante se encuentra fuera del
territorio del tribunal que conoce de la
causa, ser tomada su declaracin por el
tribunal competente... "; en el artculo 389,
al disponer que "si la persona que haya de
prestar declaracin en la forma prevenida
en este artculo, se encuentra fuera del
territorio del tribunal que conoce de la
causa, encargar ste la diligencia al juez
competente de la residencia actual del li-
tigante... "; y en el artculo 397, al ordenar
que si la parte no se encuentra en el lugar
del juicio, la comparecencia se verificar
"ante el juez competente del territorio ju-
risdiccional en que resida... ". *
c) Por ltimo, si el litigante que debe pres-
tar confesin ha salido del territorio de la Re-
pblica, la comparecencia se verificar ante
el respectivo agente diplomtico o con-
sular chileno (art. 397, ine. 2, parte fi-
nal, CPC).
Por cierto que, en estos ltimos casos,
la confesin conserva siempre su carcter
de judicial, a pesar de que no se preste
ante eljuez que conoce del juicio; pues el
juez de la residencia del confesante, lo mis-
mo que el respectivo agente diplomtico
o consular chileno, actan por va de ju-
risdiccin delegada del primero.
426. FlUlcionario competente. Se trata,
ahora, de determinar, una vez precisado el
tribunal competente, qu funcionario acta
vlidamente en su nombre en la diligencia
de absolucin de posiciones respectiva. Aqu
tambin hay que hacer varios distingos.
a) Si la comparecencia ha de verifi-
carse ante el tribunal que conoce del juicio, o
bien, ante el tribunal de la residencia del
confesante, en principio, la diligencia se
practica ante el mismo juez; a menos que
la cometa expresamente al secretario o a
otro ministro de fe, y sin perjuicio del
* Inciso modificado, como aparece en el tex-
to, por el N 9 del art. 5 de la Ley N 18.776, de
18 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Proce-
sal U. de Chile.
FlJITORIAL jURIDICA DE CHILE m
Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal
z
m
derecho de cualquiera de las partes para
pedir que la confesin sea tomada por el
mismo juez (art. 388 CPC).
b) Si la comparecencia, en cambio, ha
de verificarse ante el tribunal que conoce del
juicio, o bien, ante el tribunal de la residencia
del confesante, pero se trata de personas que
estn exentas de la obligacin de compare-
cer, la diligencia se practica en casa de
estas ltimas, en presencia del juez; a me-
nos que la cometa expresamente en el se-
cretario, y sin perjuicio del derecho de la
parte que ha solicitado la confesin de
que sta sea tomada por el mismo juez
(art. 389, incs. 2,4 Y5, CPC).
c) Si la comparecencia ha de verificar-
se ante un tribunal colegiado, la diligencia
de confesin podr practicarse ante uno
solo de sus miembros comisionado al efec-
to (arts. 325, ine. 3, y 389 CPC), o bien,
ante el secretario o ante otro ministro de
fe, tambin comisionados al efecto; a me-
nos que cualquiera de las partes pida que
la confesin sea recibida por el mismo tri-
bunal (art. 388, incs. l y 2, CPC).
d) Si la comparecencia, por ltimo,
ha de verificarse ante un tribunal colegiado
y se trata de personas exentas de la obliga-
cin de comparecer, se comisionar para
esta diligencia a alguno de los ministros
del mismo o al secretario; a menos que
la parte que ha solicitado la confesin
pida que se preste ante el tribunal (art.
389, incs. 2 y 5, CPC).
En resumen, si la confesin ha de pres-
tarse ante un tribunal unipersonal o co-
legiado, o ante uno de los miembros de
este ltimo, interviene en la diligencia,
fuera de la persona del juez o del minis-
tro, un receptor, en calidad de actuario, en
vez del secretario, por ser funcin de los
receptores actuar en las diligencias de ab-
solucin de posiciones (art. 390, inc. 2,
COT); en cambio, si la diligencia se co-
mete en el secretario o en otro ministro
de fe, ejemplo, receptor, notario, ete., s-
tos actan por s solos, pues es absurdo y
redundante que se les exija que lo hagan
asesorados por otro ministro de fe.
Ntese tambin que cualquiera de las
partes, o sea, la que pide la confesin o la
EDITORIAL JURIOICA DE CHJLE 94
que debe prestarla, puede solicitar que
en la diligencia acte el tribunal mismo,
sin cometer la diligencia a otro funciona-
rio, cuando ella debe efectuarse median-
te concurrencia del confesante en persona
al tribunal; en cambio, cuando se trata
de litigantes que estn exentos de la obli-
gacin de comparecer y, en consecuen-
cia, la diligencia deba efectuarse en su
casa, solamente puede pedir que ella no
se cometa al secretario la parte que ha soli-
c ~ t d o la diligencia.
427. Oportunidad y veces en que pue-
de exigirse confesin en juicio. En prin-
cipio, la prueba confesional debiera
rendirse una vez recibido el juicio a prue-
ba. Sin embargo, la ley perif'l:ite que la
confesin se exija, contestada que sea la de-
manda (art. 385, inc. 10, CPC).
Se practicar esta diligencia en cual-
quier estado del juicio y sin suspender por
ella el procedimiento, hasta el vencimien-
to del trmino probatorio en primera ins-
tancia y hasta antes de la vista de la causa
en segunda (art. 385, inc. 2, CPC). Des-
de el momento en que ella no suspende
el procedimiento, quiere decir que no
obstante de hallarse pendiente la diligen-
cia, el tribunal deber citar a las partes
para or sentencia, puesto el proceso en
estado, prescindiendo de ese medio pro-
batorio an no producido.
Ahora bien, las partes slo podrn exi-
gir la confesin hasta dos veces en prime-
ra instancia y una vez en segunda; pero,
si se alegan hechos nuevos durante eljui-
cio, podr exigirse una vez ms (art. 385,
inc. 2, CPC). * En resumen, puede llegar
a exigirse confesin hasta por tres veces
en la primera instancia y hasta por dos
veces en la segunda, pero hasta el venci-
miento del trmino probatorio en prime-
ra instancia y hasta antes de la vista de la
causa en segunda.**
* Los incisos 2 y 3 del arto 385 CPC fueron
sustituidos por el actual inciso 2 de acuerdo a lo
dispuesto por el art. l, N 49 de la Ley N 18.705,
de 24 de mayo de 1988.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
428. Iniciativa en la prueba confesio-
nal. Desde el momento en que todo liti-
gante est obligado a declarar bajo
juramento, contestada que sea la deman-
da, sobre hechos pertenecientes al mis-
mo juicio, cuando lo exija el contendor
o lo decrete el tribunal en conformidad
al artculo 159 (art. 385, inc. 1, CPC),
quiere decir que la iniciativa de la confe-
sin en juicio le corresponde a las partes
o al tribunal.
Cualquiera de las partes podr exigir
confesin de la contraria, sea que en el
juicio desempee el papel de demandan-
te o de demandado, y sea que en el jui-
cio acte como parte directa o como parte
indirecta o tercero; no hay, en realidad,
limitaciones al respecto.
El tribunal tendr la iniciativa en la
prueba confesional en forma de medida
para mejor resolver. Al efecto, prescribe
el artculo 159, N 2, del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, que "puesto el proceso
en estado de sentencia, podrn los tribu-
nales, para mejor resolver, ordenar de ofi-
cio, pero dando de ello conocimiento a
las partes, alguna o algunas de las siguien-
tes medidas... 2
3
La confesin judicial
de cualquiera de las partes sobre hechos
que consideren de influencia en la cues-
tin y que no resulten probados".
De ah que se sostenga que el solo
hecho de que el tribunal decrete la con-
fesin judicial como medida para mejor
resolver constituye un verdadero prejuz-
gamiento de su parte en orden a que de-
terminados hechos no aparecen probados
en el proceso, puesto que este requisito
es indispensable para ordenar la prctica
de semejante medida.
429. Personas que deben prestar con-
fesin. Dispone el inciso primero del ar-
tculo 385 del Cdigo de Procedimiento
Civil que "fuera de los casos expresamen-
te previstos por la ley, todo litigante est
obligado a declarar bajo juramento, con-
testada que sea la demanda, sobre hechos
pertenecientes al mismo juicio... ". Por su
parte, el artculo 1713 del Cdigo Civil
comienza diciendo que "la confesin que
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alguno hiciere en juicio por s, por medio
de apoderado especial, o de su represen-
tante legal, y relativa a un hecho personal
de la misma parte, producir... ".
Por consiguiente, de los preceptos le-
gales anteriores se desprende, con ente-
ra claridad, que estn obligadas a prestar
confesin en juicio las siguientes perso-
nas: el litigante mismo, su representante
legal, o su apoderado especial.
Se entiende que el litigante mismo es-
tar obligado a prestar confesin, siem-
pre y cuando tenga la capacidad legal
necesaria para comparecer en juicio a su
propio nombre. Pero no importa que el
litigante haya comparecido al juicio por
medio de apoderado, sea comn o espe-
cial, pues siempre tendr que compare-
cer a confesar si la otra parte litigante se
lo exige, ya que el procurador, sin distin-
guir la clase que sea, es obligado a hacer
comparecer a su mandante para absolver
posiciones en el trmino razonable que
el tribunal designe y bajo apercibimiento
legal (art. 397, inc. 1, CPC).
Por el contrario, si el litigante no tie-
ne capacidad legal necesaria para com-
parecer a su propio nombre en el juicio,
deber haberlo hecho por medio de su
respectivo representante legal. En este caso,
la confesin judicial se presta por este
representante legal a nombre del repre-
sentado; y si dicho representante legal ha
comparecido por medio de mandatario
o procurador, tambin pesar sobre ste
la obligacin de hacerlo comparecer a
absolver posiciones en el trmino razo-
nable que el tribunal designe y bajo aper-
cibimiento legal (art. 397, ine. JO, CPC).
Empero, no hay inconveniente para
que la confesin se preste por medio de
mandatario o apoderado especial, entendin-
dose por tal aquel a quien se le ha con-
ferido expresamente la facultad de
absolver posiciones. Esta confesin pro-
ducir los mismos efectos que si hubiere
sido prestada por el propio mandante.
Sin embargo, queremos dejar en claro
que lo anterior es sin perjuicio del dere-
cho de la contraparte para exigir que la
confesin sea prestada por el mismo liti-
EDITLlRIAL jURIDICA Dl CHIL!
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Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal

gante, pues la obligacin que pesa sobre
todo litigante, y sealada en el artculo
385 del Cdigo de Procedimiento Civil,
es de carcter absoluto. En otros trmi-
nos, esta confesin no puede ser eludi-
da por el mandante, so pretexto que su
mandatario tiene facultad especial para
absolver posiciones, vale decir, para pres-
tar confesin.
Excepcionalmente, aun cuando el
mandatario no tenga facultad o poder
para absolver posiciones, podr exigr-
sele que preste confesin; pero tratn-
dose nada ms que de hechos persona-
les de l mismo en el juicio (art. 396
CPC).
430. Personas que estn exentas de
la obligacin de comparecer ante el tri-
bunal a confesar. Hemos visto que so-
bre todo litigante pesa la obligacin de
prestar confesin judicial, si as se lo
exige su contraparte. Pero no sobre todo
litigante pesa la obligacin de compa-
recer ante el tribunal a prestar dicha
confesin.
En efecto, existe un grupo de perso-
nas, que por razones de dignidad del car-
go que desempean o de orden fsico, a
las cuales el legislador las libera de la obli-
gacin de comparecer ante el tribunal a
prestar confesin, pero sobre las que siem-
pre pesa la obligacin de prestar esta con-
fesin.
y cmo prestan, entonces, confesin
esta clase de personas? Simplemente, tras-
ladndose el juez a casa de ellas, con el objeto
de recibir la declaracin o comisionando
para este fin al secretario (art. 389, ine. 2,
CPC).
Ahora bien, estn exentas de comparecer
ante el tribunal a prestar confesin judi-
ciallas siguientes personas:
1. El Presidente de la Repblica, los
Ministros de Estado, los Senadores y Di-
putados, los Intendentes dentro de la re-
gin en que ejercen sus funciones; los
miembros de la Corte Suprema o de al-
guna Corte de Apelaciones, los Fiscales
Judiciales de estos tribunales, el Fiscal Na-
cional y los fiscales regionales, el Arzobis-
EDITORIAL JURI OleA DE CHILF 96
po, los Obispos, los Vicarios Generales,
los Provisores y los Vicarios y Provicarios
Capitulares;*
2. Los que por enfermedad o por
cualquier otro impedimento calificado
por el tribunal se hallen en imposibili-
dad de comparecer a la audiencia en que
hayan de prestar declaracin; y
3. Las mujeres, en caso de que el
tribunal estime prudente eximirlas de esta
asistencia (art. 389, ine. 1, CPC).
431. Forma de proceder. Elli4jgante
que desea que su contraparte preste con-
fesin judicial, presentar solicitud escrita,
pidiendo al tribunal que decrete este me-
dio probatorio. El tribunal acceder a la
prctica de la respectiva diligencia, con
citacin (arts. 324 y 795, N 5, CPC),
mandando citar para da y hora determi-
nados al litigante que ha de prestar la
declaracin, y expresar, adems, si co-
mete al secretario o a otro ministro de fe
dicha diligencia (art. 388, ine. 1, CPC).
Esta resolucin es de aquellas que deben
notificarse por cdula, por cuanto ordena
la comparecencia personal de la parte que
debe prestar confesin (art. 48 CPC).
Junto con la solicitud respectiva, la par-
te que exige la confesin ha debido acom-
paar una nmina de los hechos acerca de
los cuales pretende que se interrogue al
confesante. Esta nmina, en la prctica,
recibe la denominacin de "pliego de po-
siciones"; y, como mientras la confesin
no sea prestada, se mantendrn en reser-
va las interrogaciones sobre que debe re-
caer (art. 387 CPC), se acompaa en sobre
cerrado y con las dems medidas de pre-
caucin que se estime conveniente.
Los hechos acerca de los cuales se exi-
ja la confesin podrn expresarse en for-
ma asertiva o en forma interrogativa, pero
siempre en trminos claros y precisos, de
manera que puedan ser entendidos sin
dificultad (art. 386 CPC). Esta diversa for-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 2 de la Ley N 19.806, de 31 de mayo
de 2002.
ma de expresar los hechos materia de la
confesin, tiene una importancia fundamen-
tal para el caso de que el confesante no
comparezca a declarar o d respuestas eva-
sivas, como lo veremos oportunamente.
Ejemplo de hecho expresado en forma
asertiva: Diga cmo es efectivo que reci-
bi de parte del demandante la suma de
diez mil pesos, a ttulo de mutuo.
Ejemplo de hecho expresado en for-
ma interrogativa: Exprese si pag o no la
deuda que le cobra el demandante.
El litigante citado, por su parte, pue-
de adoptar dos actitudes: una, compare-
cer, en cuyo caso la confesin se presta
como vamos a ver a continuacin; y la
otra, no comparecer, en cuyo caso se le
volver a citar, o sea, por segunda vez,
bajo los apercibimientos sealados en el
artculo 394 del Cdigo de Procedimien-
to Civil (art. 393 CPe).
Imaginmonos, ahora que el litigante
citado comparece a prestar confesin, sea
a la primera citacin, sea a la segunda. La
primera formalidad que cumple el tribu-
nal es la de tomarle juramento al confesan-
te de decir verdad en conformidad al
artculo 363 (art. 390 CPC); o sea, se ac-
ta como si se tratara de un testigo.
En seguida, el tribunal procede a abrir
el sobre cerrado que contiene el pliego de
posiciones y comienza a formular al ab-
solvente las preguntas en el orden en que
en dicho pliego se contienen. La declara-
cin deber prestarse inmediatamente, de
palabra y en trminos claros y precisos, y
si el confesante es sordomudo, podr es-
cribir su confesin delante del tribunal o
ministro de fe encargado de recibirla o
en su caso se aplicar lo dispuesto en el
artculo 382* (art. 391, ine. 10, CPC).
Si se trata de hechos personales, deber
prestarse la confesin, afirmndolos o ne-
gndolos, pero el tribunal podr, sin em-
bargo, admitir la excusa de olvido de los
hechos, en casos calificados, cuando ella
*Modificado, como aparece en el texto, por el
artculo 3, N 3 de la Ley N 19.904, de 3 de octu-
bre de 2003.
97
se funde en circunstancias verosmiles y
notoriamente aceptables. En todo caso,
podr el confesante aadir las circuns-
tancias necesarias para la recta y cabal
inteligencia de lo declarado (art. 391,
incs. 2 y 3, CPe).
Puede suceder tambin que el confe-
sante no est en condiciones de afirmar
o negar categricamente un hecho sin
consultar previamente sus documentos.
En tal caso, puede solicitar un plazo ra-
zonable al tribunal para responder, quien
tambin podr otorgrselo, siempre que
haya fundamento plausible para pedirlo,
y lo estime indispensable, o consienta en
ello el contendor. La resolucin del tri-
bunal que conceda plazo ser inapelable
(art. 394, ine. 3, CPe).
El litigante que ha exigido la confe-
sin de su contraparte, puede presenciar
la declaracin de sta y hacer al tribunal
las observaciones que estime conducentes
para aclarar, explicar o ampliar las pre-
guntas que han de dirigrsele; y puede
tambin antes que termine la diligencia
y despus de prestada la declaracin, pe-
dir que se repita si hay en las respuestas
dadas algn punto oscuro o dudoso que
aclarar (art. 392 CPe).
Por ltimo, lo dicho en el artculo
370 es aplicable a la declaracin de los
litigantes (art. 395 CPe); o sea, sta se
consigna por escrito, conservndose en
cuanto sea posible las expresiones de que
se haya valido el confesante, reducidas al
menor nmero de palabras, y despus de
leda por el receptor en alta voz y ratifi-
cada por el confesante, ser firmada por
el juez, el confesante, si sabe, y las partes,
si tambin saben y se hallan presentes, au-
torizndola un receptor, que servir tam-
bin como actuario en las incidencias que
ocurran en la audiencia respectiva.
432. Sanciones en que incurre el con-
fesante rebelde. Entendemos por confe-
sante rebelde tanto aquel litigante que
no comparece a prestar confesin al se-
gundo llamado que se le hace, cuanto
aquel que compareciendo se niega a de-
clarar o da respuestas evasivas.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal
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Las sanciones legales para ambos ca-
sos son idnticas, pero difieren, fundamen-
talmente, segn sea la forma o manera
como aparecen expresados los hechos so-
bre los cuales debe versar la confesin en
el pliego de posiciones respectivo.
En efecto, si los hechos aparecen categ-
ricamente afirmados, o sea, expresados en
forma asertiva, a peticin de parte, se dar
por confeso al litigante rebelde (art. 394,
inc. 1, CPC).
A la inversa, si los hechos no estn cate-
gricamente afirmados, o sea, si se han ex-
presado en forma interrogativa, podrn
los tribunales imponer al litigante rebel-
de una multa que no baje de medio suel-
do vital ni exceda de un sueldo vital, o
arrestos hasta por treinta das sin peIjui-
cio de exigirle la declaracin, y si la otra
parte la solicita, podr tambin suspen-
derse el pronunciamiento de la sentencia
hasta que la confesin se preste (art. 394,
inc. 2, CPC).
Ahora bien, la circunstancia de que el
litigante no comparezca al segundo llama-
do o de que compareciendo d respuestas
evasivas, no produce por s sola y de pleno
derecho la confesin tcita de los hechos
expresados en forma asertiva. Ser nece-
sario, en consecuencia, peticin de parte en
orden a que se declare que el litigante
rebelde ha incurrido en la sancin respec-
tiva y resolucin ejecutoriada del tribunal que
as lo establezca. Desde este ltimo mo-
mento, pues, se habr producido la confe-
sin tcita del litigante con todos los efectos
legales propios e iguales al de la confe-
sin expresa (art. 400 CPC).
433. Problemas varios: a) Puede el abcr
gado patrocinante del confesante asistir a la
audiencia en que la confesin deba prestarse?
Lajurisprudencia es contradictoria al
respecto. Segn algunos fallos, se estima
que la confesin es un acto enteramente
personal del litigante y que, en conse-
cuencia, al abogado le est vedado asistir
a la audiencia en que dicha confesin se
presta. Segn otros, y nos parece que sta
sea la buena doctrina, la presencia del
abogado del absolvente estjustificada por
LOITORIAL jURIDICA De CHILE 98
tratarse de un acto de defensa de sus de-
rechos y en una actuacin de tanta tras-
cendencia como es la confesin enjuicio,
a lo que cabe aadir que la ley no la ha
prohibido.
b) Puede el tribunal adoptar medidas
de resguardo y, en caso afirmativo, qu clase
de medidas, cuando hay pluralidad de confe-
santes?
El problema que se plantea es de or-
dinaria ocurrencia, y tendr lugar cuan-
d9 en el juicio intervengan dQs o ms
demandantes o dos o ms demanqados y
se exija confesin a todos ellos; o bien,
cuando la representacin judicial de un
litigante recaiga en un organismo cole-
giado o en diversas personas, como es el
caso de un directorio respecto de una
persona jurdica de derecho privado que
no persiga fines de lucro (ejemplo, una
asociacin), o de una comisin liquida-
dora de una persona jurdica de derecho
privado que persiga fines de lucro (ejem-
plo, una sociedad annima), etc.
La jurisprudencia tambin es contra-
dictoria. A juicio de algunos, el tribunal
debe limitarse a ~ r da y hora para que
se lleve a cabo la diligencia y tomarles
confesin a aquellos que se presentan a
declarar. Segn otros, y sta tambin pa-
rece ser la buena doctrina, el tribunal tie-
ne la obligacin de mantener el secreto
de las posiciones, de manera que en el
caso de pluralidad de confesantes al te-
nor de un mismo pliego, podr obligar-
los a que declaren en una sola y misma
audiencia, uno en pos de los otros, y sin
que puedan imponerse entre ellos del
contenido de las preguntas.
Es de lamentar que nuestro Cdigo
no contemple una regla semejante a la
consignada en el artculo 590 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola, que dice
as: "Cuando dos o ms litigantes hayan
de declarar sobre unas mismas posicio-
nes, el juez adoptar las precauciones ne-
cesarias, si lo pidiere la parte interesada,
para que no puedan comunicarse ni en-
terarse previamente del contenido de
aqullas".
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111. La confesin extrajudicial
434. Concepto. La confesin extraju-
dicial tiene como fuente legal inmediata
y directa, dentro de nuestro derecho, el
artculo 398 del Cdigo de Procedimien-
to Civil, al reglar su mrito probatorio en
juicio.
Se define la confesin extrajudicial
como aquella que se presta fuera de jui-
cio, o dentro de juicio, pero ante tribu-
nal diverso de aquel que conoce del pleito
y en el cual se la invoca como medio pro-
batorio. Presenta, pues, la confesin ex-
trajudicial una doble gradacin; y de ah
que algunos la subclasifiquen en absolu-
ta y relativa. Confesin extrajudicial absolu-
ta, en consecuencia, ser aquella que se
presta fuera de juicio; y confesin extraju-
dicial relativa, en cambio, ser aquella que
se presta enjuicio, pero diverso de aquel
en que se la invoca. No obstante, esta
subclasificacin carece de inters prcti-
co para nosotros, pues, frente a nuestro
derecho procesal, ambas confesiones ex-
trajudiciales tienen el mismo mrito pro-
batorio.
Mayor importancia, en cambio, pre-
senta la subclasificacin de la confesin
extrajudicial en verbal y escrita. Confesin
extrajudicial verbal es aquella que se pres-
ta de viva voz y en presencia de testigos.
Confesin extrajudicial escrita, a la inversa,
es aquella que se presta por medio de un
documento, ya pblico, ya privado. En la
confesin extrajudicial escrita reviste espe-
cial inters la que se presta dentro de
juicio y, lo mismo que la confesin judi-
cial, podr ser, por lo tanto, voluntaria o
provocada, y expresa o tcita.
Desde el momento en que la confe-
sin extrajudicial no se presta dentro del
juicio en que se la invoca como medio
probatorio, ser necesario acreditarla. En
consecuencia, si ha sido verbal, ser ne-
cesario hacer declarar a los testigos ante
quienes se prest, y si es escrita, ser in-
dispensable acompaar el documento
pblico o privado en que ella consta. To-
dava ms, si ha sido prestada dentro de
juicio, bastar con solicitar que se tenga
99
a la vista el proceso en el cual consta, o
bien, pedir copia autorizada de lo perti-
nente y agregarla en parte de prueba den-
tro del juicio en el que se la invoca.
IV. Valor probatorio de la confesin
435. Distingo previo. Para determinar
el valor probatorio de la confesin, o sea,
su fuerza y eficacia demostrativa de los
hechos que han sido controvertidos en el
juicio, se hace necesario distinguir previa-
mente si se est en presencia de una con-
fesin extrajudicial o judicial, pues este
valor probatorio es diverso segn se trate
de una u otra clase de confesin.
Regla el valor probatorio de la confe-
sin extrajudicial el artculo 398 del Cdi-
go de Procedimiento Civil; en cambio,
determinan el valor probatorio de la con-
fesin judicial los artculos 1713 del Cdi-
go Civil Y399 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
A continuacin examinaremos el va-
lor probatorio de cada una de estas dos
clases de confesin.
436. Valor probatorio de la confesin
extrajudicial. Hemos expresado que se
preocupa de esta materia el artculo 398
del Cdigo de Procedimiento Civil. Su
lectura nos permite apreciar que no exis-
te sobre el particular una regla de carc-
ter absoluto y general; muy por el
contrario, el legislador ha establecido
una verdadera gradacin. As, debemos
distinguir:
a) Si la confesin extrajudicial es pura-
mente verbal: slo se tomar en cuenta en
los casos en que sera admisible la prue-
ba de testigos (art. 398, inc. 1, CPC).
Ejemplo: dos testigos declaran que el de-
mandado confes ante ellos que adeuda-
ba al demandante la suma de mil pesos
que ste le cobra. Esa confesin extraju-
dicial es inadmisible, por cuanto se trata
de una obligacin que, en atencin a su
monto, ha debido probarse por escrito.
Si en el ejemplo anterior la obligacin
de que se trata fuera inferior a dos uni-
fDlTORIAL /URIDICA DI CHILE

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Mario Casarino Viterbo
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Manual de Derecho Procesal
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dades tributarias, * se habra permitido


probarla mediante la confesin extraju-
dicial prestada por el demandado ante
esos dos testigos, pues, en este caso, es
admisible la prueba testimonial.
b) Si la confesin extrajudicial no se pres-
t a presencia de la parte que la invoca, ni
ante juez incompetente, aun cuando ejerza ju-
risdiccin, ni en otro juicio diverso, es slo
base de una presuncin judicial (art. 398,
inc. 10, CPC). En otras palabras, esta con-
fesin extrajudicial, aisladamente consi-
derada, carece de mrito probatorio; para
que tenga algn valor tendr que ir uni-
da a otros hechos o circunstancias que,
de acuerdo a la ley, constituyen tambin
base de presuncin judicial, para que as,
mediante la suma de estas bases, se logre
llegar a establecer una presuncin judi-
cial. Y vamos a verlo ms adelante que
una presuncin judicial puede constituir
plena prueba cuando, a juicio del tribu-
nal, tenga caracteres de gravedad y preci-
sin suficientes para formar su convenci-
miento (art. 426, inc. 2, CPC).
c) Si la confesin extrajudicial se prest a
presencia de la parte que la invoca, o ante
juez incompetente pero que ejerza jurisdiccin,
o en otro juicio diverso, se estimar siempre
como presuncin grave para acreditar los
hechos confesados (art. 398, inc. 2, par-
te 1a, CPe). y si fuera de ser grave esta
presuncin es, adems, precisa, puede
constituir plena prueba, de acuerdo al
artculo 426, inc. 2, ya citado.
d) Por ltimo, si la confesin se ha pres-
tado en juicio diverso, pero seguido entre las
mismas partes que actualmente litigan, po-
dr drsele el mrito de prueba comple-
ta, habiendo motivos poderosos para
estimarlo as (art. 398, inc. 2, parte fi-
nal, CPC).
En resumen, la gradacin del valor pro-
batorio de la confesin extrajudicial se
inicia constituyendo base de una presun-
cin judicial, en seguida se la reconoce
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 6 del Decreto Ley N 1.123, publicado
en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actua-
lizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
EDITORIAL jURIDICA DECHIL[
100
como presunClon grave, para continuar
in crescendo y llegar a atribursele el m-
rito de prueba completa, sin perjuicio de
regularse la confesin extrajudicial ente-
ramente verbal, a la luz de los preceptos
que determinan el mrito probatorio de
la prueba de testigos.
437. Valor probatorio de la confesin
judicial. Hay dos preceptos legales que en-
tran aqu en juego; a saber, los artculos
1713 del Cdigo Civil Y399 del Cdigo
de'Procedimiento Civil.
Dispone el inciso primero del-artculo
1713 del Cdigo Civil que "la confesin
que alguno hiciere en juicio por s, o por
medio de apoderado especial, o de su re-
presentante legal, y relativa a un hecho
personal de la misma parte, producir ple-
na fe contra ella, aunque no haya un prin-
cipio de prueba, por escrito; salvo los casos
comprendidos en el artculo 1701, inciso
10, Ylos dems que las leyes excepten".
El artculo 399 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil, por su parte, expresa: "Los
tribunales apreciarn la fuerza probato-
ria de la confesin judicial en conformi-
dad a 10 que establece el artculo 1713
del Cdigo Civil y dems disposiciones
legales. Si los hechos confesados no son
personales del confesante o de la perso-
na a quien representa, producir tambin
prueba la confesin".
En consecuencia, la confesin pue-
de recaer sobre hechos personales de la
parte que presta confesin, como igual-
mente sobre hechos no personales de la
misma; y puede la confesin haber sido
prestada en juicio por s, o por medio
de apoderado especial, o de represen-
tante legal.
La confesin de hechos personales, presta-
da por s, o por medio de apoderado es-
pecial, o de representante legal, producir
plena prueba; en otras palabras, constitui-
r prueba completa del hecho sobre el
cual recae. Estamos, pues, en presencia
de la prueba mxima, y de ah el aforismo
"a confesin de parte, relevo de prueba".
Refuerza la conclusin anterior lo
preceptuado en el inciso primero del ar-
Ji

tculo 402 del Cdigo de Procedimiento


Civil: "No se recibir prueba alguna con-
tra los hechos personales claramente con-
fesados por los litigantes en el juicio"; y
si en el hecho esta prueba se ha produ-
cido, pongamos por caso, se acompaa
un instrumento pblico otorgado por el
confesante que contrara lo aseverado
por ste, el tribunal tendr que asignar-
le mayor mrito a la confesin, porque
una ley expresa resolvi el conflicto de
pruebas contradictorias en favor de la
confesin, en este caso, el artculo 402,
inc. JO, del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil (art. 428 CPe).
Otro tanto cabe decir de los hechos no
personales del confesante cuando han sido
reconocidos en juicio por s o por medio
de apoderado o representante, o sea, tam-
bin producir plena prueba esta confe-
sin (art. 399, inc. 2, CPe). En esta parte,
la ley procesal civil vino a suplir un vaco
del Cdigo Civil, pues ste contemplaba
exclusivamente el mrito probatorio de
la confesin en juicio en funcin de he-
chos personales de la parte y no de los
ajenos a ella.
Pero, a diferencia de lo que acontece
con la confesin que recae sobre hechos
personales del confesante, que no admi-
te prueba alguna tendiente a destruir ta-
les hechos, la confesin que versa sobre
hechos no personales del confesante pue-
de ser destruida por otros medios proba-
torios. Esta conclusin se desprende, a
contrario sensu, de lo prescrito en el in-
ciso 1 del artculo 402 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
No est de ms recordar que la confe-
sin prestada por medio de apoderado especial
o de representante legal, sea respecto de he-
chos personales o no personales de aqul
en cuyo nombre se presta, no producir
efecto respecto de ste; en otros trmi-
nos, no ser vlida si excede de los lmi-
tes del mandato o representacin legal
respectivos; como tampoco ser vlida, en
caso que mediante ella se pretendiere su-
plir la falta de instrumento pblico cuan-
do la ley lo exige como solemnidad del
acto o contrato que se trata de probar, o
101
en caso de que la ley rechace expresa-
mente la confesin como medio proba-
torio o le asigne un efecto diferente (arts.
1713, inc. 1, CC Y399, inc. JO, CPe).
Por ltimo, la confesin tcita o presun-
ta, que establece el artculo 394, produci-
r los mismos efectos que la confesin
expresa (art. 400 CPe); de suerte que es
exacto cuando se afirma que en nuestro
derecho, hecho confesado, espontneo o
forzadamente, expresa o tcitamente, es
hecho probado.
V. Efectos legales de la confesin
y sus limitaciones
438. Cules son? Una vez prestada la
confesin, judicial o extrajudicialmente,
voluntaria o forzadamente, expresa o t-
citamente, tiene el mrito probatorio que
hemos sealado, esto es, en sntesis, pro-
duce plena prueba en contra del confe-
sante y respecto del hecho sobre el cual
recae; y la ley le asigna adems dos efec-
tos de capital importancia, a saber, su in-
divisibilidad y su irrevocabilidad.
Que la confesin es indivisible signifi-
ca que debe ser aceptada en su integri-
dad, o sea, tanto en aquella parte que
perjudica al confesante cuanto en la que
lo beneficia; y que es irrevocable, que una
vez prestada no puede ser dejada sin efec-
to por el confesante, sea por una nueva
confesin, sea por otros medios probato-
rios destinados a destruirla.
Ambos efectos de la confesin, su in-
divisibilidad y su irrevocabilidad, son de
una importancia manifiesta; y, lo mismo
que todos los principios fundamentales,
reconocen sus excepcione o limitaciones.
Veamos, pues, cules son ellas.
439. El principio de la indivisibilidad
de la confesin en doctrina. Hemos di-
cho anteriormente que hecho confesado
es hecho probado; por consiguiente, cual-
quier agregado que hiciera el confesante
al hecho que ha reconocido, en estricta
lgica, no debiera influir en lo ms mni-
mo en lo que a este hecho respecta. Pero,
EDITORIAL /URIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo


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Manual de Derecho Procesal
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en verdad, bien mirada la confesin, te-
nemos que constituye un solo todo, algo
inseparable, aunque se componga o cons-
te de diversos elementos, de suerte que
debemos aceptarla no slo en lo desfavo-
rable para el confesante, sino tambin en
lo que le sea favorable o beneficioso. As,
cuando el confesante declara que recibi
mil pesos, a ttulo de donacin y no de
mutuo, debemos aceptar los hechos tal
como los expresa; y cuando declara que
recibi mil pesos a ttulo de mutuo, pero
que los pag, tambin debemos aceptar
los hechos en toda su integridad y conse-
cuencias.
Sin embargo, la doctrina estima que tam-
poco debe aceptarse este principio -llama-
do de la indivisibilidad de la confesin-
en toda su amplitud y rigorismo; pues ello
tambin puede llevamos a situaciones de
injusticia y, a veces, a desnaturalizar este
importante medio probatorio, y acepta en-
tonces que se reconozcan casos en los cua-
les la confesin es posible dividirla en
perjuicio, en contra del confesante. El prin-
cipio de la indivisibilidad de la confesin,
cede, pues, el campo al principio contra-
rio, al de su divisibilidad, pero sujeto a cier-
tas restricciones, y con caracteres de
institucin de excepcin.
En efecto, acepta que la confesin
pueda dividirse cuando consta de dos o
ms hechos diversos enteramente desli-
gados entre s; o bien, cuando compren-
diendo varios hechos ligados entre s o
que se modifiquen los unos a los otros, la
parte que ha exigido la confesin pueda
acreditar con algn medio legal de prue-
ba la falsedad de las circunstancias que, a
juicio del confesante, vienen a alterar o a
modificar el hecho confesado. En resu-
men, la confesin puede dividirse, en el
primer caso, de pleno derecho; y, en el
segundo, siempre y cuando se rinda por
el contendor la prueba antes sealada de
la falsedad del hecho que altera o modi-
fica el ya confesado.
y para facilitar la aplicacin prctica
de los principios anteriores sobre la indi-
visibilidad y la divisibilidad de la confe-
sin, los autores han elaborado una
FIJlTORlid /URIDICA DlCHllr 102
clasificacin de este medio pfobatorio,
distinguiendo, al respecto, la confesin
en pura y simple, calificada y completa.
Confesin pura y simple es aquella en
que el confesante afirma o niega categ-
ricamente el hecho controvertido, sin ha-
cerle agregaciones o modificaciones de
ninguna especie. Ejemplo: "diga cmo es
efectivo que recibi mil pesbs de manos
del demandante" y contesta "s, es efecti-
vo"; o bien, se le pregunta "diga cmo es
~ t i v o que recibi de manos<\.el deman-
dante mil pesos a ttulo de mutUo" y con-
testa "s, es efectivo". Esta confesin se
caracteriza, pues, por estar constituida por
un hecho exento de agregados o modifi-
caciones; de ah tambin su nombre, de
pura y simple.
Confesin calificada es aquella en que
el confesante reconoce categricamente
el hecho controvertido, pero le agrega al-
gn hecho o circunstancia que viene a al-
terar su naturalezajurdica. Ejemplo: "diga
cmo es efectivo que recibi de manos
del demandante mil pesos a ttulo de mu-
tuo", y contesta "es efectivo, pero los reci-
b a ttulo de donacin". Esta confesin se
caracteriza por la presencia de un hecho
sobre el cual estn en entero acuerdo, tan-
to confesante cuanto su contendor; pero
discrepan, en cambio, y fundamentalmen-
te, sobre su naturalezajurdica.
Confesin compleja, por ltimo, es aque-
lla en que el confesante reconoce el he-
cho material acerca del cual se le
interroga; pero le agrega otro u otros he-
chos enteramente desligados del prime-
ro, o bien, ligados o modificatorios del
mismo. Ejemplo: "diga cmo es efectivo
que recibi de manos del demandante
mil pesos, a ttulo de mutuo", y contesta
"s, es efectivo, pero nada le debo, por
cuanto l, a su vez, recibi de m igual
suma y por idntico ttulo, de suerte que
ambas obligaciones se han compensado";
o bien, contesta "s, es efectivo, pero los
pagu".
Esta confesin, como se ve, presenta
dos aspectos, y es por esto tambin que
se la subclasifica en confesin compleja
de primero y segundo grado. La confe-
sin compleja de primer grado es aquella
en que el confesante reconoce el hecho
material acerca del cual se le interroga,
pero le agrega otro u otros hechos ente-
ramente desligados del primero. En el
ejemplo propuesto sera el caso de la com-
pensacin alegada por el confesante, pues
el hecho de la existencia de la segunda
obligacin, por igual ttulo, entre confe-
sante y contendor es un hecho entera-
mente desligado de la primera obligacin;
sta puede nacer y subsistir, exista o no
la segunda obligacin. La confesin com-
pleja de segundo grado, en cambio, es aque-
lla en que el confesante reconoce el
hecho material acerca del cual se le inte-
rroga, pero le agrega otro hecho o he-
chos ligados o modificatorios con o del
anterior. En el ejemplo propuesto, sera
el caso del pago alegado por el confesan-
te, pues l est ligado con la existencia
de la obligacin de que se trata, y de ser
efectivo, vendra nada menos que a ex-
tinguirla.
En resumen, aplicado el principio de
la divisibilidad de la confesin, a la luz
de esta clasificacin, tenemos que la con-
fesin pura y simple es indivisible, por su
propia naturaleza; la confesin califica-
da, tambin al igual que la anterior, o
sea, por su propia naturaleza, es indivisi-
ble; y, por ltimo, la confesin compleja
de primer grado ser divisible sin necesi-
dad de prueba alguna, y, en cambio, la
confesin compleja de segundo grado
ser en principio indivisible, a menos que
el contendor del confesante pruebe por
los medios legales la falsedad del hecho
o hechos que vienen a modificar o alte-
rar el hecho principal confesado.
440. El principio de la indivisibilidad
de la confesin ante nuestra legislacin.
Conocidos los principios doctrinarios que
informan el problema de la indivisibili-
dad o divisibilidad de la confesin y la
clasificacin que de ella se hace para fa-
cilitar su aplicacin prctica, es del caso
preguntarse, en qu forma nuestra le-
gislacin positiva soluciona este proble-
ma?; en otros trminos, en qu casos,
103
de acuerdo a nuestra legislacin proce-
sal civil, la confesin como medio pro-
batorio es indivisible, y en qu casos es
divisible?
Desde luego, debemos dejar estable-
cido que nuestra legislacin, a diferencia
de la mayora de las extranjeras, entrega
la solucin de este problema a la ley pro-
cesal y no a la ley substantiva o de fondo;
y que aquella no contempla en ninguno
de sus preceptos la clasificacin doctrina-
ria de la confesin, en pura y simple, ca-
lificada y compleja.
En efecto, soluciona esta importante
materia el artculo 40l del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, cuando dice:
"En general el mrito de la confesin
no puede dividirse en perjuicio del con-
fesante.
Podr, sin embargo, dividirse:
1. Siempre que comprenda hechos di-
versos enteramente desligados entre s; y
2. Cuando, comprendiendo varios
hechos ligados entre s o que se modifi-
quen los unos a los otros, el contendor
justifique con algn medio legal de prue-
ba la falsedad de las circunstancias que,
segn el confesante, modifican o alteran
el hecho confesado".
La lectura de este precepto legal per-
mite sentar la siguiente conclusin: que
en nuestro derecho positivo la indivisibi-
lidad de la confesin es la regla general y
su divisibilidad, la excepcin; y que la divi-
sibilidad de la confesin en un caso ne-
cesita de prueba yen el otro no.
Ahora bien, utilizando la clasificacin
doctrinaria de la confesin en lo que res-
pecta a su indivisibilidad o divisibilidad,
en pura y simple, calificada y compleja,
podemos tambin afirmar que la confe-
sin pura y simple, por su propia naturale-
za, es indivisible y que, por consiguiente,
se halla contemplada en la regla general
formulada por el inciso primero del ar-
tculo 401 ya transcrito; que la confesin
calificada, lo mismo que la anterior, por
su propia naturaleza, es indivisible y que,
en consecuencia, tambin se halla con-
templada en el inciso primero del artcu-
lo 401 ya citado; y que, por eliminacin,
F[)ITORIAl /URIDICA [)f CHILE m
Mario Casarino Viterbo
.....
i
I
Manual de Derecho Procesal
e:
z
:':
~
la confesin compleja, por su naturaleza di-
visible, se halla contemplada en el inciso
segundo de este mismo precepto legal.
Todava ms, el inciso segundo del ar-
tculo 401 contempla dos casos diferentes;
de suerte que bien puede afirmarse que
nuestra legislacin alude a las dos espe-
cies de confesin compleja, o sea, tanto a
la de primer grado cuanto a la de segun-
do. La confesin compleja de primergrado com-
prende hechos diversos enteramente
desligados entre s; para que se produzca
la divisibilidad no requiere de prueba al-
guna, basta que la confesin conste de di-
versos hechos sin relacin alguna entre
ellos. La confesin compleja de segundo grado,
en cambio, comprende varios hechos liga-
dos entre s o que se modifiquen los unos
a los otros. En principio, esta confesin es
indivisible; para que opere la divisibilidad
se requiere que el contendor pruebe la
falsedad de las circunstancias o hechos
agregados por el confesante para modifi-
car o alterar el hecho confesado.
La interpretacin anterior del proble-
ma de la divisibilidad o indivisibilidad de
la confesin se ajusta al claro tenor lite-
ral de la ley y a la doctrina de los princi-
pales autores; y es por eso que ha sido
tambin aceptada por la jurisprudencia
uniforme de nuestros tribunales.
441. Solucin histrico-legal. Sin em-
bargo, la historia fidedigna del estableci-
miento de la ley permitira llegar a una
conclusin diversa de la anterior, doctrina
que estamos lejos de aceptar, y a la cual
solamente aludimos por va de una me-
jor ilustracin.
En efecto, en la sesin 21 de la Comi-
sin Mixta de Senadores y Diputados, al
tratar del artculo 391 del Proyecto, hoy
artculo 401, se lee textualmente: "El se-
or Baados cree que sera til determi-
nar prcticamente el alcance de las excep-
ciones que contienen los nmeros 1 Y2
respecto de la regla general que consig-
na el inciso P. El seor Richard recuer-
da el caso en que con ms frecuencia
podrn aplicarse estas disposiciones. Se
demanda una especie retenida por un ter-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 104
cero y se exige la confesin del deman-
dado: ste declara que tiene la cosa en su
poder, porque la compr a su contendor
y la pag en el acto de la compra. Ajui-
cio del seor Urrutia y la Comisin, esta
confesin sera indivisible, pero dejara
de serlo si se hubiera declarado que el
pago lo haba hecho mucho tiempo des-
pus de la compra, ya que el pago sera
en esta situacin un hecho diverso de la
venta. Agreg el seor Urrutia que, con
r r ~ l o al nmero 2, en el primero de
los' tasas propuestos, el demandante po-
dra comprobar con los testigos del con-
trato que el pago no se hizo en el mo-
mento en que fue celebrado. En esta
inteligencia se aprob el artculo".
En consecuencia, a juicio de la referi-
da Comisin Informante, confesin comple-
ja es aquella por medio de la cual se
reconoce el hecho material objeto de la
confesin, pero se le hace un agregado
cuyo fundamento de hecho puede ser o
no coetneo con el hecho material pri-
mitivo. A su vez, la confesin complt:;ja
ser de primer grado cuando el hecho agre-
gado no es coetneo del hecho princi-
pal; y ser de segundo grado, en cambio,
cuando el hecho agregado es coetneo o
coexistente con el principal.
Ejemplo de confesin compleja de primer gra-
do: "diga cmo es efectivo que recibi de
manos del demandante mil pesos a ttulo
de mutuo", y contesta "es efectivo, pero los
pagu dentro del plazo de seis meses, que
fue el convenido". Aqu el hecho de la en-
trega del dinero no es coetneo con el he-
cho del pago; luego, la confesin puede
dividirse en perjuicio del confesante, o sea,
tomar la parte de la entrega del dinero y
rechazar la parte relativa al pago.
Ejemplo de confesin compleja de segundo
grado: "diga cmo es efectivo que la cosa
que tiene en su poder la compr al de-
mandante y que la debe", y contesta "es
efectivo, pero la pagu al momento de
comprarla". Aqu el hecho de la compra
es coetneo con el hecho del pago; lue-
go, en principio esta confesin es indivi-
sible, pero puede dividirse en perjuicio
del confesante si su contendor justifica la
falsedad del pago con algn medio legal
de prueba.
442. El principio de la irrevocabili-
dad de la confesin y sus excepciones.
Hemos dicho que la confesin, una vez
prestada, produce entre otros efectos el
de su irrevocabilidad, o sea, pasa a ser algo
inamovible y tendr el mrito probatorio
que tambin hemos visto. Revocar la con-
fesin es sinnimo de retractarse, de des-
decirse del hecho confesado, de suerte
que a este principio tambin se le llama
de la irretractacin de la confesin.
Se halla consagrado en nuestra legis-
lacin positiva en el artculo 402 del C-
digo de Procedimiento Civil, cuando dice:
"No se recibir prueba alguna contra
los hechos personales claramente confe-
sados por los litigantes en eljuicio.
Podr, sin embargo, admitirse prue-
ba en este caso y aun abrirse un trmino
especial para ella, si el tribunal lo estima
necesario y ha expirado el probatorio de
la causa, cuando el confesante alegue,
para revocar su confesin, que ha pade-
cido error de hecho y ofrezca justificar
esta circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente
se aplicar tambin al caso en que los
hechos confesados no sean personales del
confesante".
Distingue as claramente nuestro le-
gislador segn si la confesin versa sobre
hechos personales del confesante o so-
bre hechos no personales del mismo.
En el primer caso, esto es, cuando la
confesin versa sobre hechos personales cla-
ramente reconocidos en el juicio, no se
recibe prueba alguna contra tales hechos;
en otras palabras, el principio de la irre-
vocabilidad de la confesin es manifies-
to, salvo el caso de que el confesante haya
padecido error de hecho.
En efecto, si el confesante, al prestar
su confesin, ha padecido error de hecho,
tiene abierto el camino para justificar esta
circunstancia; pero no basta esto: debe-
r, adems, probar que el hecho err-
105
neamente confesado es falso. Se trata, por
consiguiente, de una doble prueba: una,
de carcter subjetivo, relativa al error de
hecho que ha padecido el confesante; y
la otra, de carcter objetivo, tendiente a
demostrar la falsedad del hecho errnea-
mente confesado.
El confesante que desea, pues, revo-
car su confesin por haber sido prestada
padeciendo un error de hecho, deber
ofrecer justificar esta circunstancia, al
igual que la falsedad del hecho confesa-
do; y utilizar para ello el trmino proba-
torio ordinario de la causa, a menos que
hubiere ste expirado, en cuyo evento so-
licitar un trmino especial para dichas
pruebas y el tribunal lo conceder siem-
pre que lo estime necesario.
En el segundo caso, o sea, cuando la
confesin versa sobre hechos no personales
del confesante, puede ste revocar su con-
fesin sea que haya padecido o no error
de hecho al prestarla.
Alude a la primera situacin el inciso
1 del artculo 402, al prohibir rendir
prueba contra los hechos personales cla-
ramente confesados por los litigantes en
el juicio; de donde se deduce, a contra-
rio sensu, que tratndose de hechos no
personales, la tal prohibicin no rige en
absoluto; y contempla, en cambio, la se-
gunda situacin en forma expresa, el in-
ciso final de ese mismo artculo, al hacer
aplicable la revocacin de la confesin
de hechos personales, por haber padeci-
do el confesante error de hecho, al caso
en que los hechos confesados no sean
personales de aqul.
Por consiguiente, tambin en este l-
timo evento la prueba tendr que ser do-
ble: subjetiva en cuanto al error de hecho
padecido, y objetiva en cuanto a la false-
dad del hecho no personal que el confe-
sante ha reconocido como verdadero, pero
errneamente. Utilizar tambin para ren-
dir estas pruebas el trmino probatorio
ordinario de la causa, y, si hubiere expira-
do, el especial que puede concederle el
tribunal si lo estima necesario.
EDITORIAL jURIDICA DE eHILl
z
:::::
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m
r
Captulo Noveno
INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL
SUMARIO: 1. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valor probatorio.
:/
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1. Generalidades
443. Concepto. La inspeccin perso-
nal del tribunal es el examen que este
hace por s mismo de hechos o circuns-
tancias materiales controvertidos en el
pleito, a objeto de adquirir la conviccin
acerca de su verdad o inexactitud.
El Cdigo Civil llama a este medio de
prueba inspeccin personal del juez, con lo
cual restringe intilmente su proceden-
cia, en relacin con la clase de tribunal
que lo decreta; algunas legislaciones ex-
tranjeras lo denominan inspeccin ocular,
con lo cual tambin limitan los sentidos
que utiliza la persona que practica la ins-
peccin, puesto que no slo se vale de la
vista, sino adems, del odo, del olfato,
etc.; y la doctrina emplea un trmino ms
amplio y comprensivo, llamndolo reco-
nocimiento judicial.
Sus caractersticas esenciales son la de
constituir un medio de prueba directo, des-
de el momento en que permite al tribu-
nal formarse conviccin del hecho sobre
el cual recae de manera personal e inme-
diata, y no a travs de terceras personas,
como pueden ser los testigos o los peri-
tos; y la de constituir prueba plena, en cuan-
to a las circunstancias o hechos materiales
resultantes de la propia observacin del
tribunal.
De ah, tambin, su importancia; al ex-
tremo que es un medio de prueba, a dife-
rencia de los anteriores, obligatorio en
ciertos y determinados juicios como ten-
dremos oportunidad de verlo, en los cua-
les la observacin personal y directa de los
hechos controvertidos es indispensable para
su mejor y ms acertada resolucin.
107
Se discute, en doctrina, si la inspec-
cin personal del tribunal constituye o
no realmente un medio de prueba. Se-
gn unos, nada nuevo agrega al proceso
y slo sirve para apreciar mejor otro me-
dio de prueba ya producido, como ser, la
cosa misma objeto del reconocimiento;
pero otros argumentan, y con razn, que
es un medio probatorio procesal por ex-
celencia, destinado a formar la convic-
cin del juez sobre los hechos controver-
tidos, sin ms diferencia con los dems
medios de prueba en que mientras stos
convencen al juez, con la inspeccin per-
sonal es l el que se convence.
444. Clasificacin. La inspeccin per-
sonal del tribunal admite diversas clasifi-
caciones, segn sean los puntos de vista
desde los cuales se las considere.
As, en atencin a la manera de practi-
carla, se distingue la inspeccin personal
del tribunal en judicial y extrajudicial. Ju-
dicial es aquella que se practica previo
decreto del juez y con conocimiento de
las partes. Extrajudicial es aquella que el
juez ha practicado en forma privada, de
propia iniciativa, o bien, circunstancial-
mente. De ambas inspecciones, es natu-
ral que slo tiene valor legal la primera;
de suerte que, por mucha ilustracin que
el juez tenga de la cosa litigiosa en razn
del examen privado que de ella haya he-
cho, no podr fundar su sentencia en este
conocimiento privado.
Segn su iniciativa, en cambio, la ins-
peccin personal del tribunal se clasifi-
ca en exigida por la ley, decretada de
oficio por el tribunal y ordenada a peti-
cin de parte. Esta ltima, a su vez, es
/URIDICA m CHILE
;=
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Mario Casarino Viterbo


--,,--
I
1
Manual de Derecho Procesal
susceptible de ser subclasificada en me-
dida prejudicial y en medio probatorio
propiamente tal.
La inspeccin personal del tribunal
es exigida expresamente en ciertos casos
por el legislador. Ejemplos: en la denuncia
de obra ruinosa (arts. 571 y siguientes,
CPC), en los interdictos especiales (arts.
577 y siguientes CPC), etc. En qu san-
cin se incurre si el tribunal prescinde
de esta diligencia? A nuestrojuicio la sen-
tencia que se dicte en estas condiciones
ser nula, y la nulidad la obtendremos
mediante el recurso de casacin en la for-
ma fundado en la omisin de un trmite
o diligencia esencial (art. 768, N 9
0
,
CPC); ya que ninguna otra diligencia po-
dr tener mejor este carcter, que aque-
lla cuya prctica es exigida expresamente
por el legislador.
Tambin la inspeccin personal del
tribunal puede ser decretada de oficio, pues-
to el proceso en estado de sentencia, para
mejor resolver, pero dando de ello cono-
cimiento a las partes, y con el exclusivo
fin de examinar o inspeccionar el objeto
de la cuestin (art. 159, N 30, CPC); sien-
do inapelable la resolucin que se dicte
sobre el particular (art. 159, inciso final,
CPC).
Por fin, la inspeccin personal del tri-
bunal podr ser decretada a peticin de
parte, y puede revestir dos formas: la de
una medida prejudicial (arts. 281 y 288
CPC), tendiente a preparar la entrada al
juicio; o la de medio probatorio propiamen-
te tal (art. 341 CPC). Esta ltima es la
que nos interesa por el momento, y a
ella le dedicaremos nuestra atencin.
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445. Requisitos de procedencia. Son


varios los requisitos sealados por la ley
para que este medio probatorio pueda
ordenarse y llevarse a efecto vlidamen-
te. stos son:
a) Que se trate por medio de la inspeccin
personal de probar hechos o circunstancias ma-
teriales controvertidos en el pleito (arto 408
CPC). As se desprende de la teora ge-
neral de la prueba, de acuerdo a la cual
los hechos controvertidos son slo objeto
EDITORIAL jURI DICA DE CHILE 108
de prueba, el derecho nicamente se in-
voca, y los hechos consentidos se dan por
aceptados.
Ejemplos: Se discute si una ventana
proporciona vista o exclusivamente luz;
acerca de la altura o calidad de una mura-
lla; sobre el rumbo o anchura de un cami-
no; si un determinado vehculo produce
o no ruidos molestos; si una mquina o
una fbrica produce o no malos olores; si
una persona est o no con sus facultades
perturbadas o si ha perdido o
no un miembro importante, etc.
Por consiguiente, es del caso tambin
sealar que la clase de objeto materia del
reconocimiento o inspeccin judicial no
tiene importancia alguna: podr ser un
inmueble, caso de ordinaria ocurrencia;
un mueble, ejemplo, un automvil, un
cuadro, etc.; e incluso, una persona, ejem-
plo, en los juicios de interdiccin por de-
mencia, en que el tribunal se cerciora de
las condiciones mentales del demandado
por su propia y personal observacin.
b) Que el tribunal estime necesaria la ins-
peccin personal solicitada (art. 403, inc. 10,
CPC). Queda, en consecuencia, a la pru-
dencia del magistrado determinar si este
medio probatorio es o no conveniente
para el mejor xito de la instruccin. En
otras legislaciones se sigue un mtodo ms
riguroso, pues se exige que la diligencia
sea indispensable, con lo cual se coarta
la libre apreciacin del juez acerca de su
conducencia y bondad.
c) Que el tribunal as lo decrete (art. 403,
inc. 1o, CPC). La peticin de parte, en
orden a que se decrete la prctica de este
medio probatorio, pasar previamente por
el tamiz o control del juez, quien, si esti-
ma necesaria la diligencia, expresar su
voluntad en sentido afirmativo en una re-
solucin judicial, que concordar con la
del solicitante.
d) Que la parte que haya solicitado la
inspeccin, antes de procederse a ella, deposite
en manos del secretario del tribunal la suma
que ste estime necesaria para costear los gas-
tos que se causen (art. 406, parte P, CPC).
Ejemplo: gastos de movilizacin, de ali-
mentacin, etc. Cuando la inspeccin sea
decretada de oficio u ordenada por la
ley, el depsito se har por mitad entre
demandante y demandado (art. 406, par-
te final, CPC).
11. Procedimiento
446. Tribunal que la ordena. En prin-
cipio, la inspeccin personal del tribunal
la ordena el juez que est conociendo en
nica o primera instancia del juicio en que
se pretende hacerla valer.
Sin embargo, no hay inconveniente
legal alguno para que este medio proba-
torio sea tambin decretado en la segun-
da instancia. As se desprende, por lo
dems, de lo preceptuado en los artcu-
los 207 y 405, inciso 2
0
, del Cdigo de
Procedimiento Civil, pero para ello es in-
dispensable que la diligencia no se haya
practicado en la primera instancia; y, en
caso de ser decretada en segunda, si el
tribunal es colegiado, podr comisionar
a uno o ms de sus miembros para que la
lleve a cabo.
447. Tribunal que la practica. Decre-
tada la inspeccin personal del tribunal,
es del caso preguntarse qu tribunal la
lleva a efecto?
Para contestar la interrogante ser
necesario determinar previamente el lu-
gar en donde se encuentra el objeto que
va a ser materia de la inspeccin o reco-
nocimiento.
Si este objeto se encuentra dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal en que
se est siguiendo el juicio, es evidente que
el tribunal que conoce de este ltimo ser
el llamado a practicar la diligencia. A la
inversa, si el objeto materia de la inspec-
cin se halla fuera del territorio jurisdiccio-
nal del tribunal en que se sigue el juicio,
habr dos caminos a seguir: uno, recurrir
a la jurisdiccin delegada, o sea, enviar
un exhorto al tribunal en donde se en-
cuentre dicho objeto para que practique
su inspeccin o reconocimiento por en-
cargo del que conoce del juicio; el otro,
practicar la inspeccin o reconocimiento
109
el mismo tribunal que est conociendo
del juicio (art. 403, inc. 2
0
, CPC).
En este ltimo caso, estamos en pre-
sencia de un ejemplo tpico de excepcin
al principio de la territorialidad, seala-
da en el artculo 7
0
, inciso P, del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
448. Tramitacin. La parte que tiene
inters en valerse del medio probatorio
llamado inspeccin personal del tribunal,
presentar solicitud escrita pidiendo que se
decrete la diligencia. A diferencia de lo
que acontece con otros medios de prue-
ba, el legislador no ha sealado la oportu-
nidad para que esta diligencia probatoria
se lleve a efecto. En consecuencia, estima-
mos que la inspeccin o reconocimiento
judicial podr efectuarse en cualquier es-
tado del juicio; entendiendo por tal, des-
de la notificacin de la demanda hasta la
notificacin de la resolucin que cita a las
partes para or sentencia.
El tribunal examinar la solicitud en
referencia y si estima necesaria la inspec-
cin o reconocimiento que se pretende,
designar da y hora para practicarla, con la
debida anticipacin, a fin de que puedan
concurrir las partes con sus abogados (art.
403, inc. P, CPC). Esta resolucin se no-
tifica por el estado, aun cuando a pri-
mera vista pareciera que es de aquellos
que ordenan la comparecencia de las par-
tes y que debiera, por lo tanto, notificar-
se por cdula.
Llegados el da y hora antes seala-
dos, se lleva a efecto la inspeccin con la
concurrencia de las partes que asistan, o
slo por el tribunal en ausencia de aqu-
llas (art. 405, inc. 10, CPC). De manera
que aun la inasistencia de ambas partes
litigantes no frustra la diligencia de ins-
peccin, la cual siempre se lleva a efecto.
De la diligencia de inspeccin se le-
vantar acta, en la cual se expresarn las
circunstancias o hechos materiales que el
tribunal observe, sin que puedan dichas
observaciones reputarse como una opi-
nin anticipada sobre los puntos que se
debaten, pudiendo tambin las partes pe-
dir, durante la diligencia, que se consig-
EDITORIAL jlJRJ DJCA DE CHILE
c:
z
.
<.

<
m
Mario Casarino Viterbo
nen en el acta las circunstancias materia-
les que consideren pertinentes (art. 407
CPC).
tampoco impide que ella legalmente se
lleve a efecto (art. 405, inc. P, CPC).
,...-
I
I
I
Captulo Dcimo
LA PRUEBA PERICIAL
SUMARIO: l. Generalidades; n. Procedimiento; In. Valor probatorio.
I[)II{)RIAL rURIOICA DE CHILE m
/

m
449. Concurrencia con otros medios
probatorios. La inspeccin personal del
tribunal, por su propia naturaleza, se presta
para combinarla con otros medios probato-
rios; como ser, con la prueba testimonial y
con la prueba pericial. Nuestra legislacin,
a diferencia de lo que acontece en algu-
nas legislaciones procesales extranjeras,
slo permite la concurrencia de la prueba
pericial con la inspeccin o reconocimien-
tojudicial.
En efecto, pueden las partes pedir que
en el acto del reconocimiento se oigan
informes de peritos, y lo decretar el tri-
bunal si, a su juicio, esta medida es nece-
saria para el xito de la inspeccin y ha
sido solicitada con la anticipacin conve-
niente (art. 404, parte P, CPC).
La designacin de los peritos se har
en conformidad a las reglas del prrafo
6, Ttulo XI, del Libro 11, del Cdigo de
Procedimiento Civil (art. 404, parte final,
CPC).
Es evidente que los peritos designa-
dos tienen derecho a asistir a la diligen-
cia de inspeccin, pero su inasistencia
IDITORIAL JURIOICA DI CHIII 110
III. Valor probatorio
450. Cul es? La inspeccin personal
constituye prueba plena en cuanto a las cir-
cunstancias o hechos materiales que el tri-
bunal establezca en el acta como resultado
de su propia observacin (art. 408 CPC).
'por consiguiente, para que este medio
probatorio produzca plena prueba se re-
quiere la concurrencia de tres requisitos: que
se trate de circunstancias o hechos mate-
riales; que estas circunstancias o hechos
materiales hayan sido observados por el pro-
pio tribunal, y que esas circunstancias o he-
chos materiales se establezcan en el acta
como resultado de dicha observacin.
Es necesario dejar en claro que la cir-
cunstancia o hecho material observado por
el tribunal ha podido serlo por su propia
iniciativa o por sugerencia de la parte, en uso
del derecho que le confiere el artculo 407,
inc. 2, de manera que, consignada en el
acta esa circunstancia o hecho material,
en ambos casos produce plena prueba, sin
que tenga importancia la iniciativa en lo
que respecta a su constatacin.
1. Generalidades
451. Concepto. La prueba pericial es
aquella que se produce en virtud de la
agregacin a los autos de lo que se llama
informe de peritos o, simplemente, peritaje.
En consecuencia, el informe de peritos
consiste en la presentacin al juicio de
un dictamen u opinin sobre hechos con-
trovertidos en l, para cuya adecuada
apreciacin se requieren conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte.
La persona que evacua este dictamen
recibe el nombre de perito. De ah que se
defina al perito como toda persona que
tiene conocimientos especiales sobre una
materia determinada y apta, en conse-
cuencia, para dar su opinin autorizada
sobre un hecho o circunstancia conteni-
do en el dominio de su competencia.
Si bien el perito es un tercero extra-
o al juicio, al igual que el testigo, o sea,
diverso de las partes litigantes, tambin
presenta notables diferencias con este lti-
mo. En efecto, puede ser testigo cualquie-
ra persona, salvo aquellas que la ley
declara inhbiles; en cambio, solamente
puede ser perito aquella persona que po-
sea especiales conocimientos o prepara-
cin tcnica relacionados con el hecho
que se debate; el testigo toma conocimien-
to de los hechos con anterioridad a la
iniciacin del juicio mismo; en cambio,
el perito, aprecia estos hechos y emite su
opinin autorizada o tcnica, una vez que
el pleito ya se ha iniciado; el testigo, antes
de prestar declaracin, jura decir la ver-
dad; en cambio, el perito, una vez que
acepta el cargo, jura desempearlo con
fidelidad, etc.
111
El informe pericial, como medio pro-
batorio, se justifica, porque el juez no siem-
pre est en condiciones de apreciar un
hecho, por muy vasta que sea su cultura
general, para lo cual se necesitan especia-
les conocimientos tcnicos, que escapan a
su versacin jurdica. Este conocimiento o
apreciacin se lo proporciona un tercero,
como es el perito, en trminos tales que
sean comprensibles y al alcance de cual-
quier persona.
La importancia del informe de peritos
trasciende de los lmites propios de los
medios probatorios, pues las reglas pro-
cesales que lo regulan tambin se apli-
can al nombramiento de los jueces
rbitros y, en particular, a la designacin
de los partidores de bienes (arts. 232 COT
y 646 CPC).
452. Procedencia del informe pericial.
La ley, en ciertos casos, obliga al juez a
decretar un informe pericial; y en otros,
se lo aconseja. En el primero se habla de
informe pericial obligatorio; en el segundo,
de informe pericial facultativo.
Procede decretar informe de peritos,
con caracteres obligatorios, cuando la ley
as lo dispone. El legislador para expre-
sar su voluntad en orden a que debe
orse informe de peritos, puede valerse
de dos frmulas: una, empleando trmi-
nos que as lo ordenen; y otra, utilizan-
do trminos que indiquen la necesidad
de consultar opiniones periciales (art. 409
CPC).
Tambin hay veces en que la ley or-
dena que se resuelva un asunto en juicio
prctico o previo informe de peritos. En
estos eventos se entienden cumplidas las

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.,...
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referidas disposiciones legales, agregan-
do el reconocimiento y dictamen pericial
en conformidad a las reglas de este p-
rrafo, al procedimiento que corresponde
usar, segn la naturaleza de la accin de-
ducida (art. 410 CPC).
Ejemplos: artculos 848, 855, 1335,
1943, 1997, 1998, 2002, 2006 Y2012 del
Cdigo Civil, ete.
En cambio, el informe pericial ser
facultativo para el tribunal cuando verse:
1) sobre puntos de hecho para cuya apre-
ciacin se necesiten conocimientos espe-
ciales de alguna ciencia o arte; y 2) sobre
puntos de derecho referentes a alguna
legislacin extranjera (art. 411, ine. 1,
CPC).
En estos dos ltimos casos, por consi-
guiente, queda entregado al criterio del
magistrado decretar o no la prctica de
un informe pericial.
Por excepcin, vemos que el derecho
puede ser objeto de prueba, pero siem-
pre y cuando se trate de acreditar algn
punto de derecho referente a legislacin
extranjera.
No hay que olvidar tampoco que si
se trata de un punto de derecho que
diga relacin con la legislacin de algn
Estado signatario del Cdigo de Dere-
cho Internacional Privado de Bustaman-
te, la prueba pericial se rendir al tenor
de los artculos 408 al 411 del mencio-
nado Cdigo.
453. Clases de informe de peritos. El
informe de peritos admite diversas clasi-
ficaciones:
As, segn su procedencia, ya lo vimos
anteriormente, se habla de informe peri-
cial obligatorio y de informe pericial fa-
cultativo. Obligatorio ser aquel que se
decreta cuando la ley as lo dispone, sea
que se valga de estas expresiones o de
otras que indiquen la necesidad de con-
sultar opiniones periciales; o bien, cuan-
do la ley ordena que se resuelva un asunto
en juicio prctico o previo informe de
peritos. Se trata, en consecuencia, de los
casos contemplados en los artculos 409 y
410 del Cdigo de Procedimiento Civil.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 112
Facultativo, en cambio, ser aquel cuya
procedencia queda entregada al buen cri-
terio del magistrado, y mediante el cual
se pretende acreditar hechos para cuya
apreciacin se necesiten conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte, o pun-
tos de derecho referentes a alguna legis-
lacin extranjera. Alude, por tanto, a esta
clase de informe pericial el artculo 411,
inciso 10, del referido Cdigo.
y en qu sancin se incurre en caso
que. se deniegue la prctica de un infor-
me'de peritos, sea ste obligatorio o facul-
tativo? A nuestrojuicio, es previo distinguir
la clase de informe pericial omitido.
Si el informe pericial que se ha omiti-
do es obligatorio, la sentencia que se dic-
te ser nula por haberse incurrido en el
vicio o defecto de omisin de un trmite
o diligencia declarado esencial por la ley,
porque no otro carcter ha de tener este
medio probatorio exigido perentoriamen-
te por el legislador; y la nulidad se obten-
dr mediante el recurso de casacin en
la forma, fundado en la causal ya seala-
da (art. 768, N 9, CPC).
A la inversa, si el informe pericial omi-
tido es facultativo, la sentencia que se dic-
te, en principio, ser vlida, a menos que
la omisin de la prctica de este medio
probatorio haya producido indefensin
a la parte que la solicit, en cuyo caso se
podr anular la sentencia, interponiendo
recurso de casacin en la forma fundado
en esta ltima causal (arts. 768, N 9, 795,
N 3, Y800, N 7, CPC).
Segn su iniciativa, en cambio, el in-
forme pericial puede ser decretado a pe-
ticin de parte y de oficio por el tribunal.
A peticin de parte puede revestir dos for-
mas, o sea, la de una medida prejudicial,
tendiente a preparar la entrada al juicio,
que podr solicitar ya el futuro deman-
dante, ya el futuro demandado, cuando
exista peligro inminente de un dao o
perjuicio, o se trate de hechos que pue-
dan fcilmente desaparecer (arts. 281 y
288 CPC); y la de medio probatorio pro-
piamente tal (art. 412 CPC).
De oficio por el tribunal, a su vez puede
tambin revestir dos formas, o sea, la de
medio probatorio propiamente tal (art.
412 CPC) y la de medida para mejor re-
solver, una vez puesto el proceso en esta-
do de sentencia, pero dando de ello
conocimiento a las partes (art. 159, N 4,
CPC). Si esta medida la decreta un tribu-
nal de primera instancia, ser apelable
en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc.
final, CPC). *
454. Oportunidad para decretado.
Desde el momento en que se trata de
determinar la oportunidad en que pue-
de decretarse el informe de peritos como
medio probatorio, es del caso aplicar el
artculo 412 del Cdigo de Procedimien-
to Civil, que dice: "El reconocimiento de
peritos podr decretarse en cualquier esta-
do del juicio, pero las partes slo podrn
solicitarlo dentro del trmino probatorio.
Decretado el informe de peritos, no se
suspender por ello el procedimiento".**
La frase "en cualquier estado del jui-
cio" habr que entenderla desde la notifi-
cacin de la demanda hasta antes del
vencimiento del trmino probatorio. ** Si
se ordena la prctica de reconocimiento
pericial fuera de estas oportunidades, se
estar en presencia de otra figura proce-
sal probatoria, como ser una medida pre-
judicial o una medida para mejor resolver.
455. Requisitos para ser perito. Si el
perito, en su labor de apreciacin de de-
terminados hechos controvertidos en el
juicio, acta como un verdadero delega-
do del juez y en razn de sus especiales
conocimientos cientficos o tcnicos, la
ley desea que este cargo recaiga en per-
sonas imparciales y poseedoras en reali-
dad de la ciencia o arte de que se trata.
De ah que exija para ser perito:
a) Tener habilidad suficiente para de-
clarar como testigo en el juicio; en otros
* Artculo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el arto 1", N 21 de la Ley N 18.705, de
24 de mayo de 1988.
** Artculo sustituido, por el que aparece en
el texto, por el arto 10, N 50 de la Ley N 18.705,
de 24 de mayo de 1988.
113
trminos, estar exento de las causales de
inhabilidad para deponer como testigo
en el juicio que enumeran los artculos
357 y 358 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 413, N 1, CPC).
b) Tener ttulo profesional expedido por
autoridad competente, si la ciencia o arte
cuyo conocimiento se requiera est regla-
mentada por la ley y hay en el territorio
jurisdiccional dos o ms personas titula-
das que puedan desempear el cargo (art.
413, N 2, CPC).* Este requisito, pues, es
doblemente condicional: la actividad cien-
tfica o artstica debe estar reglamentada
por la ley, y debe haber un nmero sufi-
ciente de titulados en ella. Si estas condi-
ciones no se cumplen, el requisito en
cuestin no entra en juego, y el nombra-
miento de perito puede recaer en cual-
quier persona. Ejemplo: hay que nombrar
un perito calgrafo y esta actividad no est
reglamentada por la ley, el nombramien-
to puede recaer en cualquiera persona; se
trata de nombrar un arquitecto, pero en
el territorio jurisdiccional** no hay perso-
nas con ese ttulo universitario, se nom-
brar en tal caso a un constructor, ete.
c) Estar exento de causas legales que pu-
dieren justificar la inhabilidad del perito
por implicancia o recusacin anlogas a
las que pueden afectar a los jueces (art.
113, ine. 2, CPC).
Sin embargo, sobre todos estos requi-
sitos,prima la voluntad soberana de las par-
tes. Estas pueden convenir en que, para
ser perito, no se necesita cumplir con los
requisitos anteriores o, por el contrario,
ser an ms exigentes (art. 413, parte P,
CPC).
11. Procedimiento
456. Nombramiento de los peritos.
Cualquiera que sea la clase del informe
pericial de que se trate, esto es, forzoso
* Artculo 413, N 2, cpe. Nmero modifica-
do, como aparece en el texto, por el N 10 del arto
50 de la Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
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Mario Casarino Viterbo



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,
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o facultativo, de oficio o a peticin de
parte, el hecho es que, junto con decre-
tarlo el tribunal, deber citar a las partes
a una audiencia con el objeto de proce-
der a la designacin de los peritos
(art. 414 CPC).
Esta resolucin deber notificarse por
cdula, por ser de aquellas que ordenan
la comparecencia personal de las partes
(art. 48, ine. 10, CPC); y contendr, natu-
ralmente, el da y la hora en que dicha
audiencia ha de llevarse a efecto.
La audiencia se realiza con la parte
que asista, en otras palabras, en rebelda
de la inasistente; y tiene objetivos precisos
y determinados, y de la ms alta impor-
tancia, a saber: designar la persona o per-
sonas de los peritos, ftiar el nmero de
peritos que deban nombrarse, la calidad,
aptitudes o ttulos que deban tener, y, en
fin, el punto o puntos materia del infor-
me (art. 414 CPC).
La primera misin del tribunal es lo-
grar el comn acuerdo de las partes frente
al cudruple objetivo o finalidad de la
audiencia a que han sido citadas, o sea
sobre el nombre de los peritos, su nme-
ro, calidades, aptitudes o ttulos que de-
ben poseer, y punto o puntos materia del
informe.
Si este acuerdo no se produce, o slo
es parcial, en definitiva resuelve el tribu-
nal. Ser este ltimo, en consecuencia,
quien designe el perito, determine su n-
mero, seale las calidades, aptitudes o t-
tulos que deba poseer, y precise el punto
o puntos materia del informe, sobre todo
lo cual tendr amplias atribuciones; pero
velando siempre porque la designacin re-
caiga en persona que rena los requisitos
legales y, adems, no sea de las dos prime-
ras personas que hayan sido propuestas
por cada parte (art. 414, ine. 2
0
, CPC).
y no habr acuerdo entre las partes, sea
porque en el hecho no se ha producido,
sea porque a la audiencia respectiva no
han concurrido todas ellas; de manera
que, en cualquiera de estos dos eventos,
en definitiva resuelve el tribunal sobre
los pormenores ya sealados (art. 415
CPC).
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE 114
La ley se pone tambin en el caso de
que, no habiendo acuerdo sobre el n-
mero de peritos, las calidades, aptitudes
o ttulos que deban poseer, el punto o
puntos materia del informe, el tribunal
en definitiva resuelva sobre estos particu-
lares, y la resolucin respectiva sea obje-
to de apelacin. La interposicin de este
recurso no impedir que se proceda a la
designacin del o de los peritos, sea de
comn acuerdo, sea por el tribunal, y slo
despus de hecha esta designacin se lle-
vaf adelante el recurso (art. 414, ine. 30,
CPC).
457. Formalidades posteriores. Se tra-
ta del cumplimiento de determinadas for-
malidades legales posteriores al nombra-
miento del perito mismo y anteriores a la
presentacin del correspondiente informe
pericial. ..
En efecto, si el perito ha sido nom-
brado por el tribunal, dicho nombramien-
to se pondr en conocimiento de las partes,
o sea, como est contenido en una reso-
lucin judicial, es sta la que se notifica a
las partes, de acuerdo a las reglas genera-
les (art. 416, parte P, CPC).
Una vez notificadas las partes, pue-
den adoptar dos actitudes: una, dentro de
tercero da deducir oposicin, si tienen
alguna incapacidad legal que reclamar
contra el nombrado (art. 416, parte 2
a
,
CPC). Ejemplos: que lo afecta una causal
de inhabilidad para declarar como testigo
en el juicio; que no tiene ttulo profesio-
nal expedido por autoridad competente,
en circunstancias que la ciencia o arte de
que se trata est reglamentada por la ley
y en la localidad hay dos o ms titulados;
que los afecta alguna causal de implican-
cia o recusacin establecidas para los jue-
ces y aplicables al perito; y la otra, no
decir nada, no formular oposicin, en
cuyo caso se entender aceptado el nom-
bramiento, sin ms trmite (art. 416, par-
te final, CPC).
En seguida, cualquiera que sea la
fuente u origen de la designacin del pe-
rito, sea que haya sido nombrado de co-
mn acuerdo por las partes, sea que lo
haya sido por la judicatura, ser necesa-
rio tambin notificar al perito de, la desig-
nacin de que ha sido objeto. Este, a su
vez, puede tambin adoptar dos actitudes:
una, rechazar el cargo, puesto que su des-
empeo no es obligatorio; y la otra, acep-
tarlo, en cuyo caso deber declararlo as,
jurando desempearlo con fidelidad (art.
417, ine. P, CPC).
Esta declaracin podr hacerse ver-
balmente en el acto de la notificacin, o
por escrito dentro de los tres das inme-
diatos, y se dejar testimonio de ella en los
autos (art. 417, ine. 2
0
, CPC).
Una vez que el perito acepta el cargo
y presta el juramento de rigor queda,
pues, legalmente investido para desempe-
ar la misin que se le ha confiado, o
sea, la de informar al tribunal al tenor
del punto o puntos que oportunamente
se le sealaron.
458. Del reconocimiento. Pero, en la
mayora de los casos, para poder emitir
una opinin pericial se hace necesario
previamente examinar una cosa u obje-
to, en otros trminos, se hace indispensa-
ble reconocerlo. Este examen previo se
llama operacin de reconocimiento o, simple-
mente, reconocimiento. Ejemplo: se nom-
bra a un perito para que dictamine sobre
la calidad o condiciones de un edificio;
para opinar, ser previo visitar y exami-
nar tal edificio.
Por eso se define el reconocimiento
como aquel conjunto de operaciones por
medio de las cuales el perito procede a
estudiar el caso sometido a su aprecia-
cin, y que le permiten formular una opi-
nin motivada.
El reconocimiento es una actuacin
que est sujeta al control de las partes y,
por lo tanto, la ley exige al perito encar-
gado de practicarlo que las cite previa-
mente, para que concurran si quieren
(art. 417, ine. 30, CPC). En la prctica, el
perito presenta un escrito, sealando da,
hora y lugar en que se efectuar el reco-
nocimiento, y pide que estos pormeno-
res sean puestos en conocimiento de las
partes. La resolucin que as lo ordena
115
se notifica por el estado, por cuanto la
comparecencia de las partes, como se ha
visto, es esencialmente facultativa.
Cuando sean varios los peritos proce-
dern unidos a practicar el reconocimien-
to, salvo que el tribunal los autorice para
obrar de otra manera (art. 418 CPC).
Las partes que concurran a la opera-
cin de reconocimiento tienen un doble
derecho y pesa sobre ellas tambin una do-
ble prohibicin: podrn hacer en el acto del
reconocimiento las observaciones que es-
timen oportunas, y pedir que se hagan
constar los hechos y circunstancias que juz-
guen pertinentes; pero no tomarn parte
en las deliberaciones de los peritos, ni es-
tarn en ellas presentes (art. 419, ine. 10,
CPC).
De todo lo obrado se levantar acta,
en la cual se consignarn los acuerdos
celebrados por los peritos (art. 419, ine.
30, CPC).
459. Presentacin del informe peri-
cial. Una vez cumplida la operacin de
reconocimiento, de acuerdo a las forma-
lidades legales antes sealadas, los peri-
tos estn en condiciones de poder emitir
su informe o parecer tcnico.
Se define el informe pericial como
aquel acto por el cual el perito pone en
conocimiento del juez la labor realizada
y las conclusiones cientficas o artsticas a
que ha llegado, segn el caso, despus
de la operacin de reconocimiento.
En principio, los peritos no tienen pla-
zo para presentar sus informes; pero la
ley faculta a los tribunales para sealar,
en cada caso, el trmino dentro del cual
deben evacuar su encargo. Todava ms,
pueden los tribunales, en caso de des-
obediencia, aplicar tres clases variadas de
sanciones: apremiarlos con multas, pres-
cindir del informe, o decretar el nom-
bramiento de nuevos peritos, segn los
casos (art. 420 CPC).
Si son varios los peritos, podrn emi-
tir sus informes conjunta o separadamente
(art. 423 CPC).
Materialmente, los informes se pre-
sentan por escrito, aun cuando la ley no
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
SUMARIo: 1. Generalidades; n. Las presunciones legales;
III. Las presunciones judiciales.
Captulo Undcimo
LA PRUEBA POR PRESUNCIONES
lo expresa, dado que la regla general, en
negocios civiles, es que sus actuaciones
sean escritas; se acompaan del acta le-
vantada con ocasin de la operacin de
reconocimiento, si sta ha sido necesa-
ria, y adems de otros documentos, si as lo
estima conveniente el perito para una
mejor ilustracin del tribunal; y se agre-
gan a los autos, sin mayores formalidades
ni trmites, puesto que la ley nada estatu-
ye sobre el particular, sin peIjuicio del
derecho de las partes para impugnarlos o
formular observaciones sobre su mrito pro-
batorio durante el curso deljuicio.
460. Opiniones periciales discordan-
tes. Cuando los peritos discordaren en
sus dictmenes, podr el tribunal dispo-
ner que se nombre un nuevo perito, si lo
estima necesario para la mejor ilustracin
de las cuestiones que debe resolver.
El nuevo perito ser nombrado y des-
empear su cargo en conformidad a las
reglas precedentes, ya estudiadas.
Si no resulta acuerdo del nuevo peri-
to con los anteriores, el tribunal aprecia-
r libremente las opiniones de todos ellos,
tomando en cuenta los dems anteceden-
tes deljuicio (arts. 421 y 422 CPC).
461. Gastos y honorarios periciales.
La prctica de este medio probatorio oca-
siona, generalmente, gastos y, siempre,
honorarios.
Los gastos se originan por la diligen-
cia misma; ejemplo, confeccin de pla-
nos, anlisis qumicos, etc., o bien, por la
comparecencia de la otra parte al lugar
donde debe practicarse; ejemplo, gastos
de locomocin, de alojamiento, etc.; y los
honorarios correspondan a la remunera-
cin que hay que pagar a los peritos por
su labor desarrollada.
Ahora bien, estos gastos y honorarios
sern de cargo de la parte que haya solici-
tado este medio probatorio; salvo que el
tribunal estime necesaria la medida para
el esclarecimiento de la cuestin, en cuyo
caso se subentiende que los gastos y ho-
norarios son soportados por mitades, y
todo ello sin peIjuicio de lo que en defi-
~ EDITORIAL IURIOICA DE CHILE 116
nitiva se resuelva sobre pago de costas
(art. 411, inc. 2
0
, CPC).
Todava ms, el tribunal, de oficio o a
peticin de parte, podr ordenar que pre-
viamente se consigne una cantidad pru-
dencial para responder a los gastos y
honorarios referidos (art. 411, inc. 30,
CPC).
A su vez, la resolucin por la cual se
fije el monto de la consignacin ser no-
tificada por cdula al que solicit el in-
form,e de peritos; y si dicha parte deja
trariscurrir diez das, contados desde la
fecha de la notificacin, sin efectuar la
consignacin, se la tendr por desistida
de la diligencia pericial solicitada sin ms
trmite (art. 411, inc. 30, CPC).
El cobro de estos gastos, lo mismo que
el de los honorarios de los peritos, se tra-
mitar por va incidental, por ser cuestin
accesoria al juicio mismo; y en cuaderno
separado, de acuerdo a lo preceptuado en
el artculo 424 del Cdigo de Procedimien-
to Civil, puesto que as se tramitan los in-
cidentes a que d lugar el nombramiento
de los peritos y el desempeo de sus fun-
ciones.
lIl. Valor probatorio
462. Cul es? Los tribunales aprecia-
rn la fuerza probatoria del dictamen de
peritos en conformidad a las reglas de la
sana crtica (art. 425 CPC).
Entendemos por reglas de la sana crti-
ca el conjunto de normas lgicas y de
sentido comn que el juez debe emplear
para valorizar o ponderar este medio pro-
batorio. Se trata de un criterio normativo
no jurdico, que sirve al juez en posicin
de hombre normal, o sea, en actitud pru-
dente y objetiva, para emitir una aprecia-
cin acerca del dictamen que le ha
presentado un cientfico o tcnico.
En resumen, el valor probatorio del
informe pericial no se halla regulado por
la ley, ni tampoco queda entregado al li-
bre arbitrio del juez: nos encontramos
ms bien frente a una tercera posicin,
equidistante de las dos anteriores.
,...--
I
I
1. Generalidades
463. Concepto. Los hechos controver-
tidos en juicio se acreditan por medios
inmediatos o directos, como ser la inspec-
cin personal del tribunal; o por medios
mediatos o indirectos, como ser la declara-
cin de un tercero, que podr ser un tes-
tigo o un perito, la confesin de una parte
litigante, o bien, la actividad lgica del
legislador o del propio juez.
Esta actividad lgica, frente a los he-
chos controvertidos del juicio, es un me-
dio probatorio que recibe el nombre de
prueba por presunciones o simplemente pre-
sunciones. Se trata de un medio de prue-
ba circunstancial, indirecto y que produce
plena o semiplena prueba, segn el caso.
Se define la prueba por presunciones
como aquella que emplea ciertos antece-
dentes o circunstancias conocidos para
inferir de ellos, sea por obra del legisla-
dor o del juez, un hecho desconocido y
controvertido en el pleito.
Consta, por consiguiente, este lti-
mo y no menos importante medio pro-
batorio, de diversos elementos que lo
integran; a saber: los antecedentes o cir-
cunstancias conocidos, que reciben el
nombre de indicios o bases, en atencin
a que sobre ellos se construye la o las
presunciones; la operacin o raciocinio
lgico del legislador o juez que, partien-
do del indicio o base anterior, llega al
establecimiento del hecho desconocido
y controvertido que se trata de probar;
y, en fin, el hecho desconocido y con-
trovertido mismo, el cual, una vez ope-
rada la presuncin, deja de ser tal para
convertirse en su objeto.
117
En resumen, las presunciones consti-
tuyen un verdadero silogismo, desde el
punto de vista lgico, pues vemos en ellas
una premisa menor, representada por los
antecedentes o circunstancias conocidas;
una premisa mayor, constituida por la ope-
racin de raciocinio efectuada, ya por el
legislador, ya por el juez; y una conclu-
sin que es, sencillamente, el estableci-
miento o demostracin de los hechos
desconocidos que se tratan de probar.
464. Gasificacin. El artculo 1712 del
Cdigo Civil i s p o n ~ "Las presunciones
son legales o judiciales.
Las legales se reglan por el artculo 47.
Las que deduce el juez debern ser
graves, precisas y concordantes".
El artculo 47 del mismo Cdigo, a su
vez, estatuye: "Se dice presumirse el he-
cho que se deduce de ciertos anteceden-
tes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias
que dan motivo a la presuncin son de-
terminados por la ley, la presuncin se
llama legal.
Se permitir probar la no existencia
del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley; a
menos que la ley misma rechace expresa-
mente esta prueba, supuestos los antece-
dentes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la
ley, se presume de derecho, se entiende
que es inadmisible la prueba contraria, su-
puestos los antecedentes o circunstancias".
En consecuencia, para nuestro legis-
lador las presunciones se clasifican en le-
gales y judiciales, y las primeras, a su vez,
FDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
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Manual de Derecho Procesal
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se subclasifican en legales propiamente di-
chas y de derecho.
A continuacin analizaremos cada una
de estas clases de presunciones.
II. Las presunciones legales
465. Concepto. Son presunciones lega-
les aquellas en que la leyes la que, de
ciertos antecedentes o circunstancias co-
nocidas, infiere o deduce un hecho des-
conocido.
Por consiguiente, los elementos consti-
tutivos de esta clase de presunciones co-
rren de cargo exclusivo del legislador,
quien se encarga de precisar los antece-
dentes o circunstancias conocidas que ser-
virn de base a la presuncin, como
igualmente de sealar la conclusin o he-
cho presumido.
Ahora bien, si el legislador permite
que este hecho presumido por l mismo
pueda ser destruido por otros medios pro-
batorios, se dice que la presuncin legal
es propiamente dicha; y, a la inversa, si este
hecho presumido no admite prueba en
contrario estamos en presencia de una
presuncin de derecho.
Ejemplo de una presuncin legal pro-
piamente dicha: El poseedor es reputado
dueo, mientras otra persona no justifica
serlo (art. 700, inc. 2, CC).
Ejemplo de una presuncin legal de
derecho: Se presume de derecho que la
concepcin ha precedido al nacimiento
no menos que ciento ochenta das caba-
les, y no ms de trescientos, contados ha-
cia atrs, desde la medianoche en que
principie el da del nacimiento (art. 76,
inc. 2, CC).
Las presunciones legales propiamente
dichas y las presunciones legales de dere-
cho, en consecuencia, como su mismo
nombre lo indica, ambas deben su crea-
cin a la ley; pero difieren, fundamental-
mente, en que mientras las primeras
permiten ser destruidas mediante prueba
en contrario, las segundas no lo admiten.
Las presunciones legales de derecho, en
consecuencia, ms que medios probato-
EDITORIAL JURJOICA EnCHILE
rios, son disposiciones tendientes a libe-
rar a las partes del peso de la prueba de
hechos que, por su propia naturaleza, es-
capan al sentido humano y son difciles
de acreditar; y las presunciones legales pro-
piamente dichas, por su parte, tambin ms
que medios probatorios, son normas le-
gales destinadas a alterar las reglas del
peso de la prueba u "onus probandi".
Si la parte interesada en acreditar la
presuncin legal no prueba los antece-
deutes o circunstancias conocidas que le
sirven de base, la presuncin queda elimi-
nada; si logra producir esta prueba de los
antecedentes o circunstancias conocidas,
y la presuncin consecuencial es de dere-
cho, produce plena prueba y no puede ser
desvirtuada en contrario; y, en fin, si lo-
gra producir la prueba de los anteceden-
tes o circunstancias conocidas, y la pre-
suncin es legal propiamente dicha, habr
tambin probado el hecho que constituye
su objeto, pero la parte contraria podr
acreditar su falsedad aun cuando sean cier-
tos los antecedentes o circunstancias an-
tes expresados.
III. Las presunciones judiciales
466. Concepto. Son presunciones judi-
ciales aquellas en que eljuez es el que, de
ciertos antecedentes o circunstancias co-
nocidas, infiere o deduce un hecho des-
conocido en el proceso.
Se les llama tambin, aun cuando a
nuestro juicio menos acertadamente,
prueba de indicios, de conjetura, de cir-
cunstancias, de artificio, etc.
Es interesante sealar que, tratndo-
se de presunciones judiciales, sus elemen-
tos son obra exclusiva del juez. En efecto,
los antecedentes o circunstancias conoci-
das -que en su oportunidad llamamos in-
dicios o bases- son elegidos libremente
por el juzgador; la operacin mental o
de raciocinio tambin es ejecutada por el
juez, de acuerdo al mtodo lgico que
corresponda; y, por ltimo, el estableci-
miento o demostracin del hecho desco-
nocido y controvertido en el pleito tam-
,...-

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bin ser su propia obra, labor que cum-
plir en la sentencia misma.
Ahora bien, los antecedentes o cir-
cunstancias conocidas debern ser proba-
dos en el juicio por las partes litigantes,
valindose de los medios probatorios le-
galmente conducentes, salvo tratndose
de presunciones, pues es inaceptable la
prueba de presunciones por presunciones;
y el mtodo lgico seguido por el juez para
inferir los hechos desconocidos de los an-
tecedentes o circunstancias conocidas, po-
dr ser ya el deductivo, ya el inductivo,
porque las expresiones del legislador so-
bre el particular han sido empleadas en
sentido comn u ordinario, antes que fi-
losfico.
La naturaleza "sui generis" que pre-
sentan las presunciones judiciales como
medio probatorio impide que tengan un
verdadero procedimiento o serie de tr-
mites destinados a realizarlas o una opor-
tunidad legal para producirlas. La verdad
es que la parte litigante interesada en ellas
se limita a probar los antecedentes o cir-
cunstancias conocidas que le sirven de
base, de acuerdo a las normas legales ge-
nerales que informan la prueba; y, en se-
guida, se encarga de hacerlas valer o
alegarlas, siendo el juez, en definitiva,
quien en su sentencia las acepta o las re-
chaza como tales.
467. Su admisibilidad. Hemos dicho
que la parte litigante interesada prueba
los hechos o circunstancias conocidos, de
donde el juez va a inferir el hecho desco-
nocido y controvertido.
Se habr as probado este hecho des-
conocido y controvertido mediante la
prueba circunstancial e indirecta de las
presunciones; pero cabe preguntar qu
clase de hechos pueden probarse me-
diante presunciones judiciales? Esto nos
lleva al problema de la admisibilidad de
las presunciones judiciales como medio
de prueba.
En principio, las presunciones judi-
ciales sirven para probar toda clase de he-
chos, sean jurdicos o materiales; salvo
tratndose de actos o contratos solemnes,
119
en los cuales la solemnidad exigida por
el legislador es el otorgamiento de un
instrumento pblico, pues ste no puede
ser suplido por ninguna otra prueba (art.
1701, inc. 1, CC).
Y si se trata de probar una obliga-
cin que ha debido constar por escrito, o
sea, un acto o contrato que contenga la
entrega o promesa de una cosa que valga
ms de dos unidades tributarias? *
La jurisprudencia de nuestros tribu-
nales ha estimado que las presunciones
judiciales son medios de prueba legales y
adecuados para acreditar tales actos o con-
tratos; porque el legislador prohbe en
este caso solamente la prueba testimonial
(arts. 1708 y 1709 CC), la cual no cabe
confundir con aqullas.
Sin embargo, si las presunciones ju-
diciales han sido construidas sobre base,
antecedentes o circunstancias, las cuales,
a su vez, aparecen acreditadas, exclusiva-
mente, mediante prueba testimonial, esta
misma jurisprudencia les ha restado m-
rito probatorio a dichas presunciones,
cuando la obligacin ha debido constar
por escrito, como una manera de evitar
la burla del principio sobre limitacin de
la prueba testimonial.
468. Requisitos de las presunciones
judiciales. El artculo 1712, inciso 2, del
Cdigo Civil prescribe que las presuncio-
nes que deduce el juez debern ser gra-
ves, precisas y concordantes; disposicin
a la que alude el artculo 426, inciso 1,
del Cdigo de Procedimiento Civil, al se-
alar que "las presunciones como medios
probatorios se regirn por las disposicio-
nes del artculo 1712 del Cdigo Civil".
Pero el inciso 2 del artculo 426 del
ramo ya citado agrega: "Una sola presun-
cin puede constituir plena prueba cuan-
do, a juicio del tribunal, tenga caracteres
de gravedad y precisin suficientes para
formar su convencimiento".
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 6 del Decreto Ley N 1.123, publicado
en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actua-
lizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
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Mario Casarino Viterbo
Captulo Duodcimo
TRMITES POSTERIORES A LA PRUEBA
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En resumen, mientras el Cdigo Civil


exige que las presunciones judiciales de-
ben ser graves, precisas y concordantes,
de cuyo ltimo requisito se infiere ade-
ms que deben ser varias, para el Cdigo
de Procedimiento Civil una sola presun-
cin es bastante, siempre que tenga gra-
vedad y precisin suficientes a fin de
formar convencimiento en el juez.
Graves, o sea, que el hecho conocido
del cual se infiere el hecho desconocido
haga llegar hasta este ltimo sin esfuer-
zo, en forma casi obligada; precisas, o sea,
que las presunciones no sean vagas, difu-
sas, susceptibles de aplicarse a diversas
circunstancias; y concordantes, o sea, que
haya armona entre ellas, que no sean
capaces de destruirse unas a otras.
La apreciacin de la gravedad y preci-
sin suficientes, y de su concordancia, si
son varias, es un problema que queda a la
libre determinacin del juez; y, por consi-
guiente, cae de lleno dentro del terreno
de los hechos de la causa y vedado, en
consecuencia, de poder ser revisado por
el tribunal de casacin, el cual solamente
est llamado a conocer de infracciones le-
gales y no de los hechos del pleito.
469. Bases de presunciones judiciales.
Dispone el artculo 427 del Cdigo de Pro-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 120
cedimiento Civil: "Sin peIjuicio de las de-
ms circunstancias que, en concepto del
tribunal o por disposicin de la ley, deban
estimarse como base de una presuncin,
se reputarn verdaderos los hechos certi-
ficados en el proceso por un ministro de
fe, a virtud de orden de tribunal compe-
tente, salvo prueba en contrario.
Igual presuncin existir a favor de
los hechos declarados verdaderos en otro
juicio entre las mismas partes".
.Crea as la legislacin procesal civil
dos' nuevas presunciones legales propiamen-
te dichas; a saber: los hechos certificados
en el proceso por un ministro de fe, a
virtud de orden de tribunal competente,
y los hechos declarados verdaderos en
otro juicio entre las mismas partes, pues
ambos hechos se reputarn verdaderos,
salvo prueba en contrario.
y reconoce, al mismo tiempo, que las
circunstancias o antecedentes conocidos
que sirven de base o indicio a la presun-
cin judicial pueden tener su origen en
el mismo juez, caso de ordinaria ocurren-
cia; o bien, en disposiciones de la misma
ley, casos excepcionales, pudiendo citar-
se, por va de ejemplo, los contemplados
en los artculos 354, 357, N JO, 383, inci-
so 1, Y398, inciso 10, del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, todos ya estudiados.
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470. Escritos de observaciones a la
prueba. Dispone el artculo 430 del C-
digo de Procedimiento Civil que "venci-
do el trmino de prueba, y dentro de los
diez das siguientes, las partes podrn ha-
cer por escrito las observaciones que el
examen de la prueba les sugiera".
Se trata de presentaciones que reem-
plazan a los antiguos alegatos de buena
prueba, las cuales se caracterizan por ser
escritas, voluntarias, o sea, no esenciales para
la marcha o ritualidad del juicio, pudien-
do las partes renunciar tcitamente a ellas;
no contradictorias, por cuanto se presentan
en una misma oportunidad y no una en
pos de la otra; y por estar destinadas a for-
mular observaciones respecto de las prue-
bas que se hubieren allegado al proceso.
Es as que en tales escritos el actor sos-
tendr que mediante las pruebas que ha
suministrado al tribunal ha logrado demos-
trar los fundamentos de hecho de su de-
manda, haciendo la correspondiente
ponderacin de cada medio probatorio en
particular, labor, agregar, que no ha cum-
plido el demandado, por cuya razn su de-
manda debe ser acogida; y el demandado,
por su parte, sostendr y tratar de demos-
trar que la prueba anterior es insuficiente,
y que, en cambio, la que l ha proporcio-
nado tiene la virtud de acreditar los funda-
mentos de hecho de las excepciones,
alegaciones o defensas que hubiere formu-
lado y que, en consecuencia, el tribunal
debe, acogiendo stas, rechazar la deman-
da interpuesta en su contra.
Ahora bien, la oportunidad que tienen
las partes para presentar estos escritos de
observaciones a la prueba es dentro del
plazo de diez das siguientes al vencimien-
121
to del trmino probatorio de la causa. Se
trata, por consiguiente, de un plazo de
das, de manera que se computa descon-
tando los das feriados; y de un plazo fa-
tal. Los plazos sealados por el Cdigo
son fatales cualquiera sea la forma en que
se exprese, salvo aquellos establecidos para
la realizacin de actuaciones propias del
tribunal (1" parte, inc. 1, arto 64 CPC),*
de suerte que su solo vencimiento extin-
gue el derecho a presentar tales escritos; y
de un trmino comn, porque corre al mis-
mo tiempo para ambas partes litigantes,
llmense demandante o demandado.
y se cuenta desde el vencimiento del
trmino de prueba de la causa principal;
de manera que, en atencin a que la ley
no distingue, ser el vencimiento del tr-
mino probatorio ordinario, extraordina-
rio o especial, segn el caso.
471. Citacin para or sentencia. Agre-
ga el artculo 432 del Cdigo de Procedi-
miento Civil que "vencido el plazo a que
se refiere el artculo 430, se hayan o no
presentado escritos, y existan o no dili-
gencias pendientes, el tribunal citar para
or sentencia".**
La citacin para or sentencia es el lti-
mo trmite de los posteriores a la prueba,
y su dictacin significa que, agotada sta,
* Artculo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el art. 1", N 4 de la Ley N 18.882, de
20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
** Inciso modificado, como aparece en el tex-
to, por el arto 1, N 16, letra a) de la Ley N 18.882,
de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE m
Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal
el tribunal ha quedado en condiciones de
sentenciar o fallar en definitiva el juicio.
Normalmente, la resolucin que cita a
las partes para or sentencia se pronuncia
una vez vencido el trmino para hacer las
observaciones que el examen de la prueba
sugiera a las partes, o sea, el plazo de diez
das que corre despus del vencimiento del
trmino probatorio; pero, por excepcin,
se pronuncia en otra oportunidad, o sea,
una vez evacuado el trmite de dplica y el
tribunal no estima del caso recibir la causa
a prueba (art. 313 CPC).
La citacin para or sentencia se decre-
ta de oficio por el tribunal, lo cual constitu-
ye una excepcin al principio fundamental
de organizacin de los tribunales llamado
de la pasividad (art. 10, inc. l, COT); o
bien, a peticin verbal o escrita de cualquiera de
las partes, sea el demandante, sea el deman-
dado, lo cual, en su primera parte, tam-
bin es una excepcin a la principal
caracterstica del procedimiento ordinario
de mayor cuanta, o sea, de ser esencial-
mente escrito.
Desde el momento en que la citacin
para or sentencia se contiene en una re-
solucin judicial, para que produzca efec-
to debe ser vlidamente notificada y, como
no hay norma especial al respecto, se no-
tifica vlidamente por el estado diario (art.
50, CPC).
Por expresa disposicin de la ley, a
esta resolucin slo podr interponerse
el recurso de reposicin, el que deber fun-
darse en error de hecho y deducirse den-
tro de tercero da. La resolucin que
resuelve la reposicin ser inapelable
(art. 432, inc. 2, CPC).*
Su importancia es fundamental por
cuanto el legislador ha elevado la cita-
cin para or sentencia a la categora de
trmite o diligencia esencial; vale decir
que su omisin est sancionada con la
nulidad de la sentencia que posteriormen-
te pueda dictarse mediante la interposi-
cin del correspondiente recurso de
* Inciso agregado por el art. 10, N 16, letra b)
de la Ley N 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 122
casacin en la forma (arts. 768, N 9, Y
795, N 7, CPC).
Por ltimo, en cuanto a sus efectos, no
son menos trascendentales. Al respecto,
el artculo 433 del Cdigo de Procedi-
miento Civil dispone: "Citadas las partes
para or sentencia, no se admitirn escri-
tos ni pruebas de ningn gnero.
Lo cual se entiende sin perjuicio de
lo dispuesto en los artculos 83, 84, 159 Y
290". Los plazos establecidos en los ar-
tculos 342 N 3, 346 N 3 Y 347 que hu-
biern comenzado a correr al tiempo de
la citacin para or sentencia, continua-
rn corriendo sin interrupcin y la parte
podr, dentro de ellos, ejercer su dere-
cho de impugnacin. De producirse sta,
se tramitar en cuaderno separado y se
tachar en la sentencia definitiva, sin per-
juicio de lo dispuesto en el artculo 431.*
Notificadas las partes de la resolucin
que cita para or sentencia, queda ente-
ramente cerrado el debate judicial: no
ms escritos ni ms pruebas de ningn
gnero, expresa el legislador. Sin embar-
go, l mismo reconoce tres excepciones:
el incidente de nulidad, las medidas para
mejor resolver y las medidas precautorias.
La finalidad de estas excepciones las jus-
tifica por s solas.
Pero esta enumeracin es incomple-
ta. Citadas las partes para or sentencia,
pueden todava promover legalmente las
siguientes cuestiones: incidente de acu-
mulacin de autos (art. 98 CPC); inci-
dente de privilegio de pobreza (art. 130
CPC); incidente de desistimiento de de-
manda (art. 148 CPC), y gestiones de con-
ciliacin (art. 262 CPC).
472. Medidas para mejor resolver. Son
diligencias probatorias decretadas de ofi-
cio por el tribunal, una vez puesto el pro-
ceso en estado de sentencia, a fin de
* Inciso modificado, como aparece en el tex-
to, por el arto 1, N 17 de la Ley 18.882, de 20 de
diciembre de 1989. Anteriormente haba sido mo-
dificado por el arto l, N 53 de la Ley 18.705, de
24 de mayo de 1989. Actualizado Depto. D. Proce-
sal U. de Chile.
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1 quedar en condiciones adecuadas para
dictar un mejor fallo.
Desde el punto de vista del derecho
procesal orgnico, constituyen una de las
ms importantes excepciones al princi-
pio o base fundamental de organizacin
de los tribunales, llamado de la pasividad
de los mismos (art. 10, inc. 1, COT); y
en cuanto a su aspecto de derecho pro-
cesal propiamente dicho, integran la teo-
ra general de la prueba.
Son elementos esenciales de las medidas
para mejor resolver, los siguientes: la opor-
tunidad en que se decretan, o sea, dentro
del plazo para dictar sentencia que tienen
los tribunales,* dicho en otros trminos,
citadas las partes para orla, hasta el trmi-
no para dictarlas; su iniciativa, la cual corre
exclusivamente a cargo del tribunal, debien-
do, por lo tanto, decretarlas de oficio y sin
sugerencia alguna de parte interesada; su
finalidad, ya que tienen por objeto dejar al
tribunal en condiciones adecuadas frente
al problema fctico suscitado en el proce-
so; y, por ltimo, el control de las partes liti-
gantes, desde el momento en que se
decretan con conocimiento, o sea, pudien-
do llevarse a efecto desde que se noticia a
las partes de lo resuelto (arts. 69, inc. 2, y
159, inc. JO, CPC).
Ahora bien, las medidas para mejor
resolver son:
1a. La agregacin de cualquier documen-
to que estimen necesario para esclarecer el dere-
cho de los litigantes (art. 159, N 10, CPC).
La necesidad del documento, para un
mejor esclarecimiento del derecho de los
litigantes, es un problema que juzga el
propio tribunal; y puesto que la ley no
distingue, podr ser un documento p-
blico o privado, y ya se encuentre en ma-
nos de las partes, o de terceros.
2
a
La confesin judicial de cualquiera de
las partes sobre hechos que consideren de in-
fluencia en la cuestin y que no resulten pro-
bados (art. 159, N 2, CPC).
* Prrafo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el art. 10, N 8, letra a) de la Ley
N 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
123
Estos hechos, por consiguiente, de-
ben reunir dos condiciones o requisitos:
ser de influencia en la cuestin debatida
y no haber resultado probados.
Se trata de una confesin judicial pro-
vocada de manera que la incomparecen-
cia de la parte, o su negativa a prestarla,
deber sancionarse en la forma prescrita
en el artculo 394 del Cdigo de Procedi-
miento Civil.
Los hechos se mantendrn en secre-
to, o se expresarn en la misma resolu-
cin que decreta la medida para mejor
resolver. En la prctica, generalmente se
sigue este ltimo camino.
3
a
La inspeccin personal del objeto de la
cuestin (art. 159, N 3, CPC).
4
a
El informe de peritos (art. 159, N 4,
CPC).
5
a
La comparecencia de testigos que ha-
yan declarado en el juicio, para que aclaren o
expliquen sus dichos oscuros o contradictorios
(art. 159, N 5, CPC).
Ntese que el tribunal no puede orde-
nar la comparecencia de nuevos testigos,
ni menos que los testigos que ya declara-
ron depongan sobre hechos nuevos.
6
a
La presentacimn de cualesquiera otros
autos que tengan relacin con el pleito. Esta
medida se cumplir de conformidad a lo esta-
blecido en el inciso 30 del artculo 37 (art.
159, N 6, CPC).*
Se trata de una clase especial de prue-
ba instrumental, porque los autos deben
ser encasllados dentro de los instrumen-
tos pblicos.
En este ltimo caso, y siempre que se
hubiere remitido el expediente original,
ste quedar en poder del tribunal que
decrete esta medida slo por el tiempo
estrictamente necesario para su examen,
no pudiendo exceder de ocho das este
trmino si se trata de autos pendientes
(art. 159, inc. 2, CPC).**
* Nmero modificado, como aparece en el tex-
to, por el arto JO, N 8, letra b) de la Ley W 18.882,
de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
** Inciso sustituido, por el que aparece en el
texto, por el artculo 1, N 8, letra c) de la Ley
N 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
EDITORIAL JURI DleA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
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Manual de Derecho Procesal
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Si en la prctica de alguna de estas
medidas aparece de manifiesto la nece-
sidad de esclarecer nuevos hechos indis-
pensables para dictar sentencia, podr
el tribunal abrir un trmino especial de prue-
ba, no superior a ocho das, que ser
improrrogable y limitado a los puntos
que el mismo tribunal designe. En este
evento, se aplicar lo establecido en el
inciso segundo del arto 90. Vencido el
trmino de prueba, el tribunal dictar sen-
tencia sin ms trmite (art. 159, ine. 3,
CPC).*
Las providencias que se expidan en
conformidad al artculo 159 del Cdigo
de Procedimiento Civil sern inapelables;
salvo las que decretan el informe de peri-
tos y las que abran el trmino especial de
prueba que establece el inciso preceden-
te. En estos casos proceder la apelacin
en el solo efecto devolutivo (art. 159, ine.
final, CPC). **
473. Agregacin de la prueba rendi-
da fuera del tribunal. Hemos visto que, si
se desea rendir prueba testimonial fuera
del lugar en que se sigue el juicio, o sea,
en otro territorio jurisdiccional o fuera
de la Repblica, la parte interesada tiene
derecho a solicitar la concesin de un
trmino extraordinario de prueba (art.
329 CPC).
Normalmente esta prueba, una vez
rendida, tan pronto llega al tribunal de
origen el exhorto respectivo, se agrega a
los autos y pasa a formar parte de ellos,
de suerte que el tribunal al dictar senten-
cia deber hacer su correspondiente an-
lisis o ponderacin.
Pero si tal prueba no hubiere sido
devuelta al tribunal de origen, esa circuns-
tancia no ser motivo para suspender el
curso del juicio; o sea, vencido el proba-
torio comenzar a correr el trmino para
formular observaciones a la prueba y, a
*Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Artculo sustituido, por el que aparece en
el texto, por el arto 1, N 21 de la Ley N 18.705,
de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
EDITORIAL JURIDICA DE CHJLE 124
su vez, vencido este ltimo se hayan o no
presentado escritos y existan o no dili-
gencias pendientes, citar para or sen-
tencia.
Ni siquiera ser motivo para suspen-
der el curso del juicio ni ser obstculo
para la dictacin del fallo el hecho de no
haberse devuelto la prueba rendida fue-
ra del tribunal, o el de no haberse practi-
cado alguna otra diligencia de prueba
pendiente, a menos que el tribunal, por
res.9lucin fundada, la estime estrictamen-
te 'necesaria para la acertada resolucin
de la causa. En este caso, la reiterar como
medida para mejor resolver y se estar a
lo establecido en el artculo 159.
En todo caso, si dicha prueba se reci-
biera por el tribunal una vez dictada la
sentencia, ella se agregar al expediente
para que sea considerada en segunda ins-
tancia, si hubiere lugar a sta (art. 431
CPC).*
474. La sentencia defInitiva. A contar
desde la notificacin de la resolucin que
cita a las partes para or sentencia, eljuez
tiene un plazo de sesenta das para dictar
sentencia definitiva (art. 162, ine. 3, CPC).
Si el juez no dicta sentencia dentro
de este plazo, ser amonestado por la Cor-
te de Apelaciones respectiva; y si, a pesar
de esta sancin, no expide el fallo dentro
del nuevo plazo que aqulla le designe,
incurrir en la pena de suspensin de su
empleo por el trmino de treinta das,
que ser decretada por la misma Corte
(art. 162, ine. 4, CPC).
Ahora bien, es sentencia definitiva la que
pone fin a la instancia, resolviendo la cues-
tin o asunto que han sido objeto del
juicio (art. 158, ine. 2, CPC); y como el
juicio ordinario de mayor cuanta es co-
nocido siempre en primera instancia, esta
sentencia ser tambin de primera ins-
tancia, o sea, susceptible del recurso de
apelacin (art. 188 COT).
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo l, N 51 de la Ley W 18.705, de 24 de
mayo de 1988.
En cuanto a sus requlsltos de forma,
deber ajustarse estrictamente a lo que
prescribe el artculo 170 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en relacin con el
Auto Acordado sobre la forma de las sen-
tencias, de 30 de septiembre de 1920,
que oportunamente estudiamos en de-
talle (vanse Nos 150 a 163, tomo IJI, 4
a
edicin).
La sentencia definitiva de primera ins-
tancia se notifica por cdula (art. 48, ine.
10, CPC); sin perjuicio de que el secreta-
rio anote en el estado diario el hecho de
haberse dictado, el da de su dictacin y
el envo de aviso a las partes, formalida-
des que en caso alguno implican notifi-
cacin (art. 162, ine. final, CPC).
Una vez notificada la sentencia defi-
nitiva de primera instancia, las partes
agraviadas son dueas de deducir o no
los recursos procesales que estimen conve-
nientes.
Si no los deducen, la sentencia que-
da firme o ejecutoriada desde que transcu-
rren todos los plazos que la ley concede
para la interposicin de dichos recursos,
sin que se hayan hecho valer por las par-
tes, y el secretario certifique este hecho,
a continuacin del fallo (art. 174 CPC).
Si se deducen, la sentencia queda fir-
me o ejecutoriada desde que se notifique
el decreto que la manda cumplir, una vez
que terminen los recursos deducidos
(art. 174 CPC).
y como las sentencias definitivas se
dictan para ser cumplidas se proceder a
su ejecucin, una vez que queden firmes o
ejecutoriadas en conformidad a la ley,
ante el tribunal y de acuerdo a los proce-
dimientos que esta misma seale (arts. 231
y siguientes CPC).
475. Formas anormales de terminacin
de la primera instancia del juicio ordina-
125
no de mayor cuanta. La forma normal en
que termina la primera instancia del jui-
cio ordinario de mayor cuanta es mediante
la dictacin de la correspondiente senten-
cia definitiva.
Pero puede suceder que el juicio ter-
mine en dicha instancia, sin necesidad
de llegar al pronunciamiento de la sen-
tencia definitiva.
En efecto, son formas anormales de ter-
minacin de la primera instancia del jui-
cio ordinario de mayor cuanta:
a) la celebracin de un contrato de
transaccin (art. 2446 CC);
b) la celebracin de un contrato de
compromiso (art. 234 COT);
c) el desistimiento de la demanda (art.
148 CPC);
d) el abandono del procedimiento (art.
152 CPC);*
e) la conciliacin y/o avenimiento (art.
262 CPC);
f) la aceptacin de la excepcin dila-
toria de incompetencia (art. 303, N 1,
CPC); Y
g) la aceptacin de las excepciones
perentorias de transaccin, cosa juzgada
e inadmisibilidad a que se refiere el C-
digo de Comercio cuando han sido opues-
tas con el carcter de dilatorias (art. 304
CPC).
No obstante, es preciso llamar la aten-
cin acerca de que las formas anormales
anteriores de terminacin de la primera
instancia del juicio ordinario de mayor
cuanta, son tambin propias de la nica
instancia y de cualquier clase de juicio
(vase N 104, tomo 1, 4
a
edicin).
* Artculo sustituido, por el que aparece en el
texto, por el arto l, N 16 de la Ley N 18.705, de
24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Proce-
sal U. de Chile.
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Captulo Primero
GENERALIDADES
476. Dermiciones. Se han formulado
diversas definiciones de los recursos pro-
cesales.
Unos dicen que son los medios que
establece la ley para obtener la modifica-
cin, revocacin o invalidacin de una
resolucin judicial.
Otros expresan que son los medios
que la ley concede a la parte que se cree
perjudicada por una resolucin judicial
para obtener que sea modificada o deja-
da sin efecto.
y hay quienes sostienen que son los
medios que concede la ley al que se cree
perjudicado por una resolucin judicial
para obtener del mismo juez que la dict
o de otro de grado superior, la repara-
cin del error o de la injusticia cometida.
Todas estas definiciones tienen la vir-
tud de expresar, cul ms, cul menos,
los diversos elementos de que se compo-
nen o que se observan en los recursos.
En efecto, en todo recurso procesal
encontramos: una resolucin judicial, que
ser el objeto del recurso mismo; un tri-
bunal que pronunci la resolucin que
se trata de impugnar; un tribunal llama-
do a conocer del respectivo recurso, que
podr ser el mismo anterior u otro dife-
rente; una parte litigante que se siente agra-
viada con la resolucin judicial y que, por
consiguiente, la impugna por medio del
recurso; y, en fin, una nueva resolucin ju-
dicial, que tiene como misin enmendar
o invalidar la primitiva resolucin, segn
sea el recurso deducido.
Los recursos procesales son estudia-
dos por la doctrina procesal moderna den-
tro de la teora general de los medios de
impugnacin; y a algunos se les denomina
129
remedios, por la labor profilctica o de sa-
neamiento que les corresponde dentro
del proceso.
En nuestro derecho positivo esta ins-
titucin procesal conserva la denomina-
cin clsica de recursos.
477. Fundamentos de los recursos.
Segn unos, a pesar de las medidas
adoptadas por el legislador para que las
resoluciones judiciales sean el fiel refle-
jo de la justicia, siempre existe la posibi-
lidad de que ellas contengan injusticias,
involuntarias o intencionadas, pues el
hombre es por naturaleza falible, y las
resoluciones judiciales son producto de
l mismo.
Agregan que la existencia de disposi-
ciones contenidas en diversos cuerpos de
leyes, que no siempre guardan perfecta
armona o de disposiciones contenidas en
una misma ley pero contradictorias, difi-
cultan, la mayora de las veces, la genui-
na y correcta aplicacin de las leyes.
Con el objeto, pues, de evitar todos
estos inconvenientes, se dice que las le-
gislaciones han credo necesario estable-
cer los llamados, genricamente, recursos
procesales.
Para otros, los recursos procesales en-
tran en juego cada vez que el juez, cono-
ciendo de un determinado proceso, se
desva de los medios o caminos seala-
dos por el legislador para el correcto ejer-
cicio de la jurisdiccin; o bien, se aparta
de los fines proyectados por aqul, ha-
ciendo una errada o injusta aplicacin
de las leyes de fondo. En el primer caso
la resolucin judicial se ataca desde un
punto de vista formal, y el recurso tiende
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Manual de Derecho Procesal
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En efecto, son recursos ordinarios, o de
derecho comn, como tambin se les lla-
ma, aquellos que la ley admite por regla
general y en contra de toda clase de reso-
luciones judiciales; y son recursos extraordi-
narios aquellos que la ley admite de manera
excepcional y en contra de determinadas
resoluciones judiciales, por causales que
ella misma tambin establece.
Ejemplos de recursos ordinarios: re-
posicin, aclaracin, agregacin o rectifi-
cacin, apelacin, etc.
Ejemplos de recursos extraordinarios:
casacin, revisin, amparo, etc.
Se diferencian, pues, fundamentalmente,
los recursos ordinarios de los extraordina-
rios -prescindiendo de los elementos inte-
grantes de las respectivas definiciones-, en
la circunstancia que en los primeros el juez
llamado a conocer del respectivo recurso
tiene las mismas amplias atribuciones que
tena el que conoci de la resolucin re-
currida, pudiendo enmendarla, en la me-
jor forma que le parezca, siempre que sea
en conformidad a derecho; en cambio, en
los ltimos la competencia del juez llama-
do a conocer del respectivo recurso se ha-
lla limitada al conocimiento de la causal
que la ley seala en forma taxativa y que
ha servido de fundamento al recurso, li-
mitndose, en la mayora de los casos, a
invalidar o anular la resolucin recurrida.
Otra clasificacin de los recursos es
por va de retractacin y por va de reforma,
atendiendo al tribunal llamado a conocer
del respectivo recurso; esto es, segn sea
el mismo que dict la resolucin recurri-
da u otro diferente de jerarqua superior.
Ejemplo de recursos por va de re-
tractacin: reposicin.
Ejemplo de recursos por va de refor-
ma: apelacin.
481. Tramitacin de los recursos. To-
dos los recursos, en general, tienden a
enmendar errores o a corregir injusticias
en que pueden incurrir los jueces al dic-
tar resoluciones; pero, al mismo tiempo,
cada uno de ellos tiene un objetivo espe-
cfico diverso que los diferencia de los
dems.
131
479. Caractersticas principales de los
recursos. Un somero anlisis de la ante-
rior enumeracin de los recursos proce-
sales que nuestra legislacin consagra, nos
permite sealar que ellos presentan las
siguientes caracteristicas generales:
a) Por regla general, se interponen ante
el mismo tribunal que dict la resolucin
recurrida; por excepcin, se entablan ante
el tribunal que va a conocer de ellos; caso
de los recursos de inconstitucionalidad,
de queja, de hecho, de amparo y de pro-
teccin;
b) Por regla general, se interponen para
que conozca de ellos el tribunal inmedia-
tamente superior en grado jerrquico de
aquel que dict la resolucin recurrida;
por excepcin, el conocimiento y fallo de
los recursos corresponde al mismo tribu-
nal que dict la resolucin recurrida; caso
de los recursos de reposicin, y de acla-
racin, agregacin o rectificacin;
c) Por regla general, se interponen en
contra de resoluciones que no tienen el
carcter de firmes o ejecutoriadas, a fin
de invalidarlas o anularlas; por excepcin,
el recurso de revisin se entabla para
invalidar una sentencia firme o ejecuto-
riada; y
d) Por regla general, se interponen den-
tro de un trmino fatal, cuyo vencimien-
to extingue el derecho a deducirlo, por
el solo ministerio de la ley; por excepcin,
hay recursos que, por su propia naturale-
za, no tienen plazo, como los recursos de
inconstitucionalidad y de amparo.
Cdigo Orgnico de Tribunales, y 665 del
Cdigo de Procedimiento Civil; pero no
hay tal, pues en ninguno de los casos an-
tes sealados se impugna una resolucin
judicial. En efecto, en el primer caso se
ataca una medidajudicial de carcter eco-
nmico y en el segundo una mera pro-
posicin de regulacin de honorarios.
480. Clasificacin de los recursos. La
clasificacin ms general y comnmente
admitida es la que divide los recursos en
ordinarios y extraordinarios, atendiendo
a la generalidad o no de su procedencia.
c) El de reposicin o reconsideracin,
que tiene por objeto conseguir del mis-
mo juez que dict una resolucin judi-
cial que la modifique o la deje sin efecto
(art. 181 CPC);
d) El de aclaracin, agregacin o rectifi-
cacin, que tiene por objeto aclarar los
puntos oscuros o dudosos, salvar las omi-
siones o rectificar los errores de copia,
de referencia o de clculos numricos que
aparezcan de manifiesto en la misma sen-
ten<;:ia (art. 182 CPC);
"e) El de apelacin, que tiene por obje-
to obtener del tribunal superior respecti-
vo que enmiende, con arreglo a derecho,
la resolucin del inferior (art. 186 CPC);
f) El de hecho, que tiene por objeto
corregir los agravios que un tribunal pue-
da inferir a las partes al pronunciarse so-
bre la solicitud en que se interpone un
recurso de apelacin (arts. 196 y 203
CPC);
g) El de casacin, que es de dos cla-
ses, de forma y de fondo; y que tiene por
objeto obtener la invalidacin o anula-
cin de una sentencia en los casos expre-
samente sealados por la ley (art. 765
CPC);
h) El de revisin, que tiene por objeto
obtener la invalidacin de una sentencia
firme por parte de la Corte Suprema en
los casos expresamente sealados por la
ley (art. 810 CPe);
i) El de amparo, que tiene por objeto
poner trmino a las detenciones o prisio-
nes arbitrarias (arts. 21 CPR y 306 c.P.P.);
y
j) El de proteccin, que tiene por obje-
to obtener la adopcin de inmediato de
las providencias que se juzguen necesa-
rias para restablecer el imperio del dere-
cho y asegurar la debida proteccin del
recurrente, cuando ste, por causa de ac-
tos u omisiones arbitrarias o ilegales, su-
fra privacin, perturbacin o amenaza en
el legtimo ejercicio de determinados de-
rechos o garantas constitucionales (art. 20
CPR).
Se ha credo tambin por algunos ver
otro recurso procesal, llamado de recla-
macin, en los artculos 551, inciso 4, del
130
478. Cules son los recursos proce-
sales? En nuestro derecho positivo los re-
cursos procesales son numerosos, estn
reglados en diversos cuerpos legales y su
denominacin depende del objetivo que
mediante ellos se persigue.
En efecto, ellos son:
a) El de inaplicabilidad o inconstitu-
cionalidad, que tiene por objeto conse-
guir del Tribunal Constitucional* la
declaracin de que un determinado pre-
cepto legal es inconstitucional y que, por
consiguiente, no debe ser aplicado por
el tribunal que est conociendo de un
asunto judicial y en el cual dicho precep-
to fue invocado (art. 93, N 6 CPR).**
b) El de queja, que tiene por objeto
reprimir las faltas o abusos que cometan
los jueces en el ejercicio de sus funciones;
y, en especial, dejar sin efecto o modificar
las resoluciones judiciales motivadas por
faltas o abusos aun susceptibles de ser co-
rregidos por otros medios (art. 536 COT);
a obtener como sancin la nulidad; en el
segundo, la resolucin judicial es correc-
ta en la forma, pero se ataca el fondo,
por errnea o injusta, y se persigue, como
sancin, la enmienda.
En resumen, los recursos procesales tien-
den a evitar que las resoluciones judiciales
adquieran el carcter de firmes o inmuta-
bles, mientras exista la posibilidad de sub-
sanar cualquier error o injusticia que
puedan contener, por haberse desviado el
juez de los medios y de los fines previstos
por el legislador, al confiar el ejercicio de
lajurisdiccin a los rganos judiciales.
* Con la entrada en vigencia de la Ley
N 20.050, reforma constitucional que introduce
diversas modificaciones a la Constitucin Poltica de
la Repblica, se reformula este recurso pasando su
conocimiento al Tribunal Constitucional. Segn la
norma transitoria decimosexta, las reformas intro-
ducidas al Captulo VIII "Tribunal Constitucional",
entrarn en vigor seis meses despus de la publica-
cin de esta reforma, lo que ocurri con fecha 22
de septiembre de 2005.
** Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 1, N 42 de la Ley N" 20.050, de 26 de
agosto de 2005.
EDITORIAL JURIDICA m CHilE
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Mario Casarino Viterbo
Captulo Segundo
EL RECURSO DE APELACION
SUMARIO: 1. Generalidades; 11. Interposicin del recurso de apelacin;
111. Efectos del recurso de apelacin; IV. Tramitacin del recurso
de apelacin; V. De la adhesin a la apelacin; VI. Pruebas, incidentes
y notificaciones en la alzada; VII. Extincin del recurso de apelacin.
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De ah que los recursos no se ha-
llen sometidos a idnticas reglas de tra-
mitacin en las respectivas legislaciones
procesales; ni que sea posible hacer un
estudio sistemtico de conjunto de la
tramitacin o del procedimiento a se-
guir dentro de ellos hasta llegar a su
fallo.
Debemos, por tanto, y forzosamente,
estudiar cada uno de los recursos en par-
ticular.
De acuerdo al programa, a conti-
nuacin trataremos de los recursos de
apelacin, de hecho, de casacin en la for-
ma, de casacin en el fondo, de revisin y
EDITORIAL JURIDICA DE CHilE 132
de inaplicabilidad o inconstitucionali-
dad.
El recurso de queja fue objeto de es-
tudio el ao anterior; y en cuanto a los
recursos de reposicin y de aclaracin, agre-
gacin o rectificacin fueron examinados
con motivo del principio del desasimien-
to del tribunal (N 552, tomo II, y Nos 197
y 198, tomo III).
Por ltimo, el recurso de amparo ser
estudiado junto con los juicios o procedi-
mientos penales al trmino del curso y el
de'proteccin que seguramente ser inclui-
do en los programas de la ctedra de De-
recho Constitucional.
r
l. Generalidades
482. Concepto. Etimolgicamente la
palabra apelacin deriva de la voz latina
"appellatio", que quiere decir citacin o
llamamiento y cuya raz es "appello", "ap-
pellare", habiendo conservado dicho ori-
gen en la mayora de los idiomas. As,
en francs se dice "appel"; en ingls, "ap-
peal"; en italiano, "appello"; en alemn,
"appellation"; en portugus, "apella<;:ao",
etc.
El artculo 186 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil define el recurso de apela-
cin diciendo que tiene por objeto
obtener del tribunal superior respectivo
que enmiende, con arreglo a derecho, la
resolucin del inferior.
Una definicin ms comprensiva del
recurso de apelacin, o sea, no concreta-
da exclusivamente a su objeto, es la que
dice que es aquel recurso ordinario que
la ley concede al litigante que se siente
agraviado por una resolucin judicial,
para recurrir al tribunal superior inme-
diato, a fin de que la revoque o modifi-
que, dictando al efecto la que considere
ms justa, con pleno conocimiento de la
cuestin controvenida.
El recurso de apelacin se ha estable-
cido, por consiguiente, a favor de la parte
litigante que se considera perjudicada por
una resolucin judicial dictada por un tri-
bunal inferior, a fin de que el tribunal
superior, conociendo en toda su ampli-
tud de la cuestin debatida, esto es, de
las cuestiones de hecho y de derecho, dic-
te una nueva sentencia, enmendando los
perjuicios o agravios causados, sea por
equivocacin, ignorancia, negligencia o
133
malicia en la aplicacin de la ley al caso
en debate.
Segn nuestra legislacin procesal,
el objetivo preciso y determinado que
persigue este recurso es obtener la "en-
mienda" de la resolucin dictada por el
tribunal inferior, por parte del superior,
funcin que tendr que cumplirse con
sujecin a derecho. Pero la palabra en-
mienda, tal como qued establecido en
la historia fidedigna del establecimiento
de la ley, significa que el tribunal supe-
rior puede modificar, en todo o en parte,
la resolucin del inferior y, especialmen-
te, dictar una nueva sentencia, sin limi-
tarse nada ms que a corregir la sentencia
apelada.
Se ha discutido mucho entre los au-
tores acerca de las ventajas e inconvenien-
tes de la apelacin, problema que se
desplaza hacia la conveniencia o incon-
veniencia de establecer la jurisdiccin de
doble instancia. Para nosotros, en snte-
sis, el recurso de apelacin tiene funda-
mentos psicolgicos y tcnicos. Psicolgicos,
porque es de la naturaleza humana rebe-
larse, alzarse, en contra de una solucin
que se estima injusta, y tambin el hecho
de poner mayor cuidado en una labor
que, se sabe de antemano, ser revisada
por una autoridad jerrquicamente supe-
rior; y tcnicos, porque mediante la do-
ble instancia se consigue reparar los
errores o las injusticias que pueden co-
meter los jueces inferiores, logrndose, a
la postre, una mejor y ms eficiente ad-
ministracin de justicia.
Las fuentes legales de este recurso en
nuestra legislacin procesal civil estn
constituidas por el Ttulo XVIII del Libro I
EDITORiAL JURIDICA DE CHilE
Mario Casarino Viterbo

Manual de Derecho Procesal
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del Cdigo de Procedimiento Civil, o sea,
por los artculos 186 al 230 del referido
cuerpo de leyes.
483. Caractersticas de la apelacin.
Un somero examen del rgimen legal por
el cual se rige el recurso de apelacin,
permite sealar como sus caractersticas
ms sobresalientes las que siguen:
a) Es un recurso ordinario, o sea, por
regla general, procede en contra de toda
clase de resoluciones judiciales, salvo las
limitaciones propias de la naturaleza o
de la cuanta del negocio judicial en que
incide;
b) Es un recurso por va de reforma, o
sea, es conocido por el tribunal inmedia-
tamente superior en grado jerrquico de
aquel que pronunci la resolucin recu-
rrida;
c) Es un recurso que se interpone ante
el mismo tribunal que dict la resolucin
recurrida y para ante el inmediatamente
superior en gradojerrquico;
d) Es una segunda instancia, o sea, per-
mite al tribunal superior conocer de to-
das las cuestiones de hecho y de derecho
que se hayan ventilado en la primera ins-
tancia; salvo que el recurrente, de propia
iniciativa, restrinja las atribuciones del tri-
bunal superior, al fundar su recurso;
e) Es un recurso que, por el hecho
de ser ordinario, carece de causales taxati-
vamente enumeradas en la ley, teniendo
como fundamento o causal genrica el
agravio o perjuicio del litigante en virtud
de infracciones a la ley; y
f) Es un recurso subsidiario cuando va
unido a otros recursos; como ser, a los de
reposicin y de casacin en la forma, res-
pectivamente.
484. Personas que intervienen en la
apelacin. El litigante que interpone el
recurso de apelacin recibe el nombre
de apelante, y aquel frente al cual se apela
se le llama apelado, cualquiera que sea el
papel que ellos desempeen dentro del
proceso.
No deben, pues, confundirse los tr-
minos demandante y demandado con ape-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 134
lante y apelado. Los primeros dicen rela-
cin con el ejercicio de la accin en pri-
mera instancia; los segundos, en cambio,
con el ejercicio de la accin en segunda
instancia, puesto que toda apelacin, en
el fondo, implica ejercicio de una accin.
Naturalmente que, en el hecho, pue-
den coincidir ambos trminos en una mis-
ma persona o litigante; ejemplo: el deman-
dante, cuya demanda ha sido rechazada,
apela; en ese litigante se renen las calida-
des. de demandante y apelante. Pero hay
veces que estas calidades no son coinciden-
tes; ejemplo: el demandado, que ve acogi-
da la demanda interpuesta en su contra,
apela; en este litigante se renen las calida-
des de demandado y apelante, ete.
485. Resoluciones judiciales apelables.
Los artculos 187 y 188 del Cdigo de
Procedimiento Civil establecen los prin-
cipios fundamentales al respecto.
El primero expresa: "Son apelables
todas las sentencias definitivas y las inter-
locutorias de primera instancia, salvo en
los casos en que la ley deniegue expresa-
mente este recurso".
El segundo agrega: "Los autos y de-
cretos no son apelables cuando ordenan
trmites necesarios para la sustanciacin
regular del juicio; pero son apelables
cuando alteran dicha sustanciacin o re-
caen sobre trmites que no estn expre-
samente ordenados por la ley. Esta
apelacin slo podr interponerse con el
carcter de subsidiaria de la solicitud de
reposicin y para el caso que sta no sea
acogida".
En consecuencia, las resoluciones ju-
diciales susceptibles de apelacin son las
siguientes:
a) Las sentencias definitivas de primera
instancia. Sabemos que sentencia defini-
tiva es la que pone fin a la instancia, re-
solviendo la cuestin o asunto que ha sido
objeto del juicio (art. 158, ine. 2, CPC);
y de primera instancia, aquella que, pre-
cisamente, es susceptible de recurso de
apelacin (art. 187 CPC).
b) Las sentencias interlocutorias de prime-
ra instancia. Tambin sabemos que senten-
cia interlocutoria es la que falla un inci-
dente del juicio, estableciendo derechos
permanentes a favor de las partes, o re-
suelve sobre algn trmite que debe servir
de base al pronunciamiento de una sen-
tencia definitiva o interlocutoria (art. 158,
ine. 3, CPC); y de primera instancia, aque-
lla que, precisamente, es susceptible de re-
curso de apelacin (art. 187 CPC); y
c) Los autos y los decretos de primera ins-
tancia, siempre que alteren la sustanciacin
regular del juicio o recaigan sobre trmites que
no estn expresamente ordenados por la ley.
Recordemos que se llama auto la resolu-
cin que recae en un incidente no com-
prendido en el caso de las interlocutorias;
y que es decreto el que, sin fallar sobre
incidentes o trmites que sirvan de base
para el pronunciamiento de una senten-
cia, tiene slo por objeto determinar o
arreglar la sustanciacin del proceso
(art. 158, incs. 4 y 5, CPC).
Ejemplo de un decreto que altera la
sustanciacin regular del juicio: interpon-
go una demanda en juicio ordinario de
mayor cuanta, y el tribunal provee citan-
do a comparendo, en vez de conferir tras-
lado.
Ejemplo de un decreto que ordena
un trmite no establecido expresamente
en la ley: en un juicio ordinario de ma-
yor cuanta, evacuado el trmite de d-
plica, el tribunal confiere nuevo traslado
al demandante para que se haga cargo
de este ltimo escrito.
Ahora bien, la apelacin que se de-
duzca en contra de los autos y decretos,
en los casos en que ella es procedente,
presenta una particularidad muy especial.
Debe interponerse con el carcter de sub-
sidiaria de la solicitud de reposicin, y
para el caso que sta sea denegada. En
otros trminos, el legislador desea que si
el tribunal se ha equivocado, dictando un
auto o decreto que altera la sustancia-
cin regular del juicio o que ordena tr-
mites no establecidos expresamente por
la ley, sea l mismo quien subsane el error,
reponiendo la resolucin respectiva y evi-
tando as la concesin y tramitacin de
una apelacin inoficiosa.
135
486. Resoluciones judiciales inapela-
bles. A contrario sensu de lo expuesto en
el prrafo precedente, tenemos que no
son susceptibles de apelacin las siguien-
tes resoluciones judiciales:
a) Las sentencias definitivas, las sentencias
interlocutorias y los autos o decretos, aun cuan-
do alteren In sustanciacin regular del juicio u
ordenen trmites no establecidos expresamente en
la ley, todas ellas de nica instancia, en razn
de que la nica instancia priva a la senten-
cia que dicte el tribunal de ser objeto de
recurso de apelacin (art. 188 COT).
b) Las sentencias definitivas, las senten-
cias interlocutorias y los autos o decretos, todos
ellos de segunda instancia, o sea, los que
fallan el correspondiente recurso de ape-
lacin y en virtud de que no existe "ape-
lacin de apelacin";
c) Las sentencias interlocutorias, los au-
tos y los decretos pronunciados durante la se-
gunda instancia (art. 210 epC). Se trata
de resoluciones pronunciadas por el tri-
bunal de alzada, mientras pende un re-
curso de apelacin, las cuales, por expresa
disposicin de la ley, son pronunciadas
en nica instancia;
d) Los autos y decretos de primera instan-
cia cuando no alteran la sustanciacin regular
del juicio o recaen sobre trmites expresamente
ordenados por la ley (art. 188 epC) ; y
e) Las resoluciones judiciales que, por ex-
presa disposicin de la ley, no son apelables.
Aqu el legislador no entra a analizar la
naturaleza procesal de la resolucin y, por
razones de simple celeridad, priva a las
partes del derecho a alzarse en contra de
la resolucin respectiva. Ejemplos: artcu-
los 49, 60, 90, 107, 126, 159, 181, 188,
210, 326, 379, 381, 394, 432, 487, 574,
642,649,778,ete.
11. Interposicin del recurso
de apelacin
487. Quin puede apelar? La ley ha
sido minuciosa al determinar el objeto
del recurso de apelacin, las resoluciones
susceptibles de tal recurso, los efectos del
mismo, ete., pero nada ha expresado en
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Mario Casarino Viterbo
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Manual de Derecho Procesal
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orden a quien puede apelar. Ante este
silencio slo cabe recurrir a los princi-
pios generales del derecho y a la opinin
de los autores.
Segn stos, para apelar se requieren
dos condiciones fundamentales: ser parte y,
adems, ser parte agraviada.
Ahora bien, sabemos que las partes en
juicio pueden ser directas e indirectas o
terceros. Son partes directas el deman-
dante y el demandado, y las partes indi-
rectas o terceros pueden ser coadyuvantes,
excluyentes e independientes.
En consecuencia, la calidad de deman-
dante o de demandado nos da derecho a
apelar, como igualmente la de tercero.
Respecto de estos ltimos, su derecho a
apelar est consagrado expresamente en
la ley (arts. 16, 22 y 23 CPC).
Todava ms, si son varios los deman-
dantes o varios los demandados, pueden
apelar todos ellos, e incluso pueden ha-
cerlo el o los demandantes y el o los de-
mandados, a la vez; de suerte que es
exacto afirmar que pueden interponerse
tantas apelaciones como partes haya o fi-
guren en el proceso.
El segundo requJsito para apelar es
ser parte agraviada. Este es un concepto
jurdico y significa que la resolucin con-
tra la cual pretendemos alzarnos nos ha
peIjudicado, en razn de haber negado,
en todo o en parte, lo que habamos soli-
citado. Ejemplos: la sentencia que da lu-
gar a la demanda agravia al demandado;
la sentencia que niega lugar a la deman-
da agravia al demandante, y la que acoge
la demanda en parte, peIjudica a deman-
dante y demandado, a la vez.
488. Ante quin y para ante quin se
apela? La apelacin es un recurso esen-
cialmente de inferior a superior en grado
jerrquico. Debe, por consiguiente, inter-
ponerse ante el mismo tribunal que dict la
resolucin contra la cual pretendemos al-
zarnos y para ante el tribunal inmediatamente
superior en gradojerrquico.
El juez que dict la resolucin recu-
rrida recibe el nombre de juez a quo y el
que va a conocer del respectivo recurso
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE 136
de apelacin el de juez ad quemo Ejem-
plo: se dicta una sentencia definitiva de
primera instancia por un juez de letras y
se apela de ella ante este juez Uuez a
quo) y para ante la Corte de Apelaciones
respectiva Uuez ad quem).
Ahora bien, la interposicin del re-
curso de apelacin ante el mismo tribu-
nal que dict la resolucin recurrida se
funda en una evidente necesidad de or-
den procesal; porque si se entablara, en
cambio, ante el tribunal que va a cono-
cet- del recurso, el tribunal a qua podra
llevar adelante el procedimiento, o sea,
la ejecucin del fallo apelado, por no te-
ner noticias de su interposicin.
Tampoco este sistema infiere peIjui-
cio a la parte recurrente, en el sentido
de poder resistirse el tribunal a quo a
que su resolucin sea revisada por el tri-
bunal superior, negando lugar a la con-
cesin del recurso de apelacin; porque
tambin el legislador ha puesto otro re-
curso en manos de la parte que se siente
perjudicada por semejante resolucin, o
sea, el de hecho, que estudiaremos opor-
tunamente.
Por ltimo, el conocimiento del re-
curso de apelacin por parte del tribunal
inmediatamente superior en grado jerr-
quico, es una consecuencia legtima y na-
tural de la organizacin judicial, a base
de jerarqua o gradacin de inferior a
superior, la cual entrega la primera ins-
tancia de determinados negocios judicia-
les al tribunal inferior, y la segunda, al
tribunal inmediato y superior en grado
jerrquico.
489. Plazo para apelar. El artculo 189
del Cdigo de Procedimiento Civil sea-
la que "La apelacin deber interponer-
se en el trmino fatal de cinco das,
contados desde la notificacin de la par-
te que entabla el recurso, pero tratndo-
se de apelacin de sentencia definitiva se
aumentar el plazo a 10 das".
En doctrina el trmino para apelar no
debe ser ni muy largo ni muy corto; ni
muy largo, porque deja inciertos los de-
rechos reconocidos por la sentencia por
mucho tiempo; y ni muy corto, porque
un plazo breve impide a las partes anali-
zar la sentencia y estudiar si conviene re-
currir de apelacin o no.
El legislador nacional, en nuestra opi-
nin, emple una frmula acertada: cinco
das fatales, a contar desde la notificacin
de la parte que entabla el recurso (art.
189, inc. l, CPC), para toda resolucin
que no sea sentencia definitiva, pues tra-
tndose de sta, el plazo ser de 10 das
(art. 189, inc. 2, CPC). Sin peIjuicio de
esta regla general, hay plazos especiales
para interponer recurso de apelacin.
Ejemplos: los contemplados en los artcu-
los 319, 664 Y666 del Cdigo de Procedi-
miento Civil.
Ahora bien, el trmino para apelar
en nuestra legislacin positiva presenta
las siguientes caractersticas:
a) Se trata de un plazo fatal, pues si
dentro de este plazo no se deduce el re-
curso de apelacin, el derecho a ejerci-
tarlo se extingue al vencimiento del
mismo;
b) Es un plazo individual, o sea, se
comienza a contar desde la notificacin
de la resolucin recurrida a la parte que
interpone el correspondiente recurso de
apelacin (arts. 65 y 189 CPC);
c) Es un trmino de das; luego, se
entiende suspendido durante los feriados,
salvo que el tribunal, por motivos justifi-
cados, haya dispuesto expresamente lo
contrario (art. 66 CPC);
d) Es un trmino legal; en consecuen-
cia, no admite prrroga, porque solamen-
te los trminos sealados por el tribunal
gozan de esta franquicia y siempre que
concurran determinados requisitos lega-
les (art. 67 CPC); y
e) Es un plazo que no admite suspen-
sin, ni por la solicitud de reposicin a
que se refiere el artculo 181, ni por la
solicitud de aclaracin, agregacin o rec-
tificacin de la sentencia definitiva o in-
terlocutoria mencionada en el artculo
182 (art. 190 CPC).
490. Formas de apelar. El recurso de
apelacin se interpone por escrito, por ser
137
esta la forma general de nuestros proce-
dimientos, y por las exigencias estableci-
das en el art. 189, inc. 1, CPC.
Sin embargo, la apelacin verbal tam-
poco est excluida de nuestro derecho.
As, el art. 189, inc. 3, precepta que en
los procedimientos o actuaciones para los
cuales la ley establezca la oralidad, se po-
dr apelar en forma verbal siempre que
someramente se sealen los fundamen-
tos de hecho y de derecho del recurso y
se formulen peticiones concretas, de todo
lo cual deber dejarse constancia en el
acta respectiva. Por ejemplo, en el proce-
dimiento sumario (art. 682 CPC).
El escrito de apelacin deber conte-
ner los fundamentos de hecho y de dere-
cho en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan (art. 189, inc.
1, CPC); pero en aquellos casos en que
la apelacin se interponga con el carc-
ter de subsidiaria de la solicitud de repo-
sicin, no ser necesario fundamentarla
ni formular peticiones concretas, siempre
que el recurso de reposicin cumpla con
ambas exigencias (art. 189, inc. 3, CPC).
491. Resoluciones que pueden recaer,
una vez interpuesta la apelacin. Una vez
interpuesto el recurso de apelacin, el tri-
bunal "a quo" tendr que pronunciarse
sobre l, dictando una resolucin conce-
dindolo o denegndolo, o sea admitin-
dolo o no a tramitacin.
Dictar la primera resolucin siempre y
cuando la apelacin se haya deducido en
tiempo y en forma, esto es, dentro del
plazo sealado por la ley y debiendo ser
fundada, conteniendo peticiones concre-
tas (art. 189 CPC), y en contra de resolu-
ciones judiciales susceptibles de tal
recurso; en caso contrario dictar la se-
gunda resolucin, denegando el recurso.
Estas resoluciones deber dictarlas de
plano, o sea, con el solo mrito del escri-
to de apelacin, sin necesidad de or a la
parte contraria; y, como toda resolucin
judicial, para que produzcan efectos de-
bern ser notificadas en la forma dispues-
ta por la ley, en este caso concreto, por el
estado diario (arts. 38 y 50 CPC).
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Manual de Derecho Procesal


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Obsrvese que el tribunal "a qua" al


pronunciarse sobre la apelacin que se
ha interpuesto no analiza para nada el
fondo del recurso, pues se limita a hacer
un simple examen de carcter formal; co-
rrespondindole, en cambio, aquella fun-
damental misin al tribunal "ad quem",
conociendo ya del respectivo recurso.
Si el tribunal "a qua", al conceder o
denegar la apelacin, comete un error o
la parte agraviada tiene en sus
manos el recurso de hecho para obtener que
se subsane aquel error o injusticia, tal como
lo veremos en momento oportuno.
III. Efectos del recurso de apelacin
492. Concepto. En general, entende-
mos por efectos de un recurso procesal la
suerte que corre la resolucin recurrida,
en cuanto a su ejecucin o cumplimien-
to, pendiente el fallo del respectivo re-
curso.
Tratndose de la apelacin, su inter-
posicin y concesin por el tribunal "a
qua" no produce en todos los casos igua-
les efectos, no obstante ser siempre la mis-
ma, en cuanto a su esencia y objeto. Unas
veces suspende la jurisdiccin del tribu-
nal inferior para seguir conociendo de la
causa, y en otras no opera esta suspen-
sin, si bien, en ambos casos, se defiere
al tribunal "ad quem" o superior el cono-
cimiento y fallo de la cuestin apelada.
Esta diversidad de efectos se designa
en el tecnicismo jurdico con los nom-
bres de efectos suspensivo y devolutivo, cuyo
origen se remonta al Derecho Cannico;
lo cual, posteriormente, fue consagrado
por el uso constante en el foro y acepta-
do por la mayora de las legislaciones pro-
cesales.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Ci-
vil no ha definido lo que entiende por
efectos suspensivo y devolutivo; pero en
sus artculos 191 y 192 se ha encargado
de precisar la suerte de la resolucin ape-
lada mientras pende el recurso de apela-
cin, segn si ste se ha concedido en
ambos efectos o slo en el devolutivo.
EDITORIAL JURIDICA DE CHllF 138
De acuerdo con tales preceptos, en-
tendemos por efecto suspensivo aquel que
tiene la virtud de paralizar la jurisdiccin
del tribunal inferior y, en especial, la eje-
cucin o cumplimiento de la resolucin
recurrida, mientras el recurso de apela-
cin no termine por alguno de los medios
que seala la ley; y por efecto devolutivo aquel
que tiene la virtud de deferir o remitir al
tribunal superior la cuestin fallada en la
resolucin recurrida, con la competencia
para enmendar esta resolucin
en onformidad a derecho.
En otros trminos, a virtud del efecto
devolutivo, el tribunal de segunda instan-
cia adquiere competencia suficiente para
rever el fallo apelado; y, a virtud del efec-
to suspensivo, este mismo tribunal de pri-
mera instancia queda privado de compe-
tencia para continuar conociendo de la
causa en que incide dicho recurso.
Por consiguiente, la diferencia entre
ambos efectos del recurso de apelacin
cae de su propio peso: mientras el efecto
devolutivo es consecuencia forzada y l-
gica de toda apelacin, puesto que me-
diante ella se somete siempre a un juez
superior el conocimiento y fallo de la cues-
tin que ha sido objeto del recurso, o
sea, es de la esencia del recurso de apela-
cin, el efecto suspensivo no es conse-
cuencial y forzoso en dicho recurso para
que el recurrente alcance el objeto que
persigue, cual es la enmienda de la reso-
lucin apelada, siendo, de esta suerte, slo
de la naturaleza del referido recurso.
De ah tambin que la regla general es
que el recurso de apelacin se conceda
en ambos efectos, y la excepcin, que se
conceda slo en el efecto devolutivo (arts.
194 y 195 CPC). An ms, cuando se otor-
ga simplemente apelacin, sin limitar sus
efectos, se entender que comprende el
devolutivo y el suspensivo (art. 193 CPC).
En resumen, el legislador se encarga
de sealar expresamente los casos en que
por excepcin la apelacin deba ser con-
cedida slo en el efecto devolutivo; y al
juez, en cambio, le corresponde indicar
en forma concreta los efectos del recurso
de apelacin, al momento de pronunciar-
se sobre su concesin o admisibilidad.
493. El efecto devolutivo. Hemos di-
cho que, a virtud del efecto devolutivo,
se otorga al tribunal superior competencia
suficiente para que pueda rever el fallo
apelado y enmendarlo en conformidad a
derecho, siendo este efecto de la esencia
del recurso de apelacin.
Cabe ahora preguntarse: esta com-
petencia es amplia, absoluta, o tiene, por
el contrario, sus limitaciones? Esta inte-
rrogante nos plantea el problema de la
extensin del efecto devolutivo en fun-
cin del recurso de apelacin, el cual
debe ser analizado desde un triple punto
de vista,' a saber: respecto de las cuestio-
nes controvertidas y falladas en la prime-
ra instancia, de los puntos comprendidos
en la apelacin y de las partes litigantes a
quienes aprovecha el recurso.
Respecto de las cuestiones controvertidas y
falladas en la primera instancia, a virtud del
efecto devolutivo que va envuelto en el
recurso de apelacin, el tribunal supe-
rior slo tiene competencia para cono-
cer de esas mismas cuestiones, pues, al
igual que el tribunal inferior, la senten-
cia que dicte deber ser pronunciada con-
forme el mrito del proceso, sin poder
extenderse a puntos que no hayan sido
expresamente sometidos a juicio por las
partes (art. 160 CPC).
La razn no es otra que la cuestin
controvertida queda fijada en la primera
instancia, no pudiendo las partes en la se-
gunda instancia alterar aqulla, deducien-
do nuevas acciones u oponiendo nuevas
excepciones; salvo tratndose de aquellas
excepciones que, por disposicin especia-
lsima del legislador, pueden hacerse va-
ler en la alzada (art. 310 CPC), para ser
resueltas en nica instancia.
Por excepcin, el tribunal "ad quem"
puede pronunciar su fallo sobre cuestio-
nes, que si bien fueron controvertidas en
primera instancia, no fueron falladas por
ser incompatibles con las ya acogidas, sin
nuevo pronunciamiento del tribunal in-
ferior; como igualmente respecto de aque-
139
llas declaraciones que por ley son obliga-
torias a los jueces, aun cuando el fallo
apelado no las contenga (arts. 208 y 209
CPC).
Respecto de los puntos comprendidos en la
apelacin, tambin a virtud del efecto de-
volutivo, el tribunal superior queda in-
vestido de amplias atribuciones para
enmendar todo el fallo apelado; pero sien-
do el recurso de apelacin un derecho
que mira al solo inters del apelante, no
hay inconveniente legal para que ste pue-
da restringir sus pretensiones.
En otras palabras, la ley presume que
si un litigante apela de una determinada
resolucin judicial, sin limitar la exten-
sin del recurso, es porque le agravia toda
ella y que, por consiguiente, su recurso
faculta al tribunal superior para que revi-
se todos los puntos que ella comprenda.
Ahora bien, la parte no apelada de
una resolucin judicial se la llama parte
consentida; y, para saber cul es la exten-
sin que el recurrente le ha dado a su
apelacin, habr que remitirse al escrito
de apelacin mismo o a un escrito de
tngase presente, que puede haberse pre-
sentado posteriormente, o, en ltimo tr-
mino, a lo que manifieste el abogado
defensor en su alegato.
Por ltimo, cuando en el juicio existe un
solo demandante y un solo demandado, la ape-
lacin deducida por cualquiera de ellos
no puede beneficiar al otro litigante.
Ejemplo: A demanda a B, cobrndole
$ 100.000; el tribunal manda pagar
$ 20.000 Yapela B; el tribunal de alzada
no podra mandar pagar los $ 100.000
reclamados o una cantidad superior a
$ 20.000, por cuanto la apelacin de B
no puede beneficiar a A, quien se con-
tent con la sentencia.
y todava, si en el juicio hay varios
demandantes o varios demandados y uno de
ellos apela, ese recurso no puede benefi-
ciar a los dems demandantes o deman-
dados, segn el caso, pues, para ellos, el
recurso es "res inter allios actae", y se han
conformado con la sentencia, al no im-
pugnarla mediante el correspondiente
recurso de apelacin.
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Mario Casarino Viterbo
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Manual de Derecho Procesal
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La jurisprudencia ha declarado que
el recurso de apelacin es esencialmente
personal, a menos que se est en presen-
cia de un juicio en el cual se discuta acer-
ca de obligaciones solidarias o indivisibles.
494. Casos en que se concede apela-
cin slo en el efecto devolutivo. El artcu-
lo 194 del Cdigo de Procedimiento Civil
seala estos casos en la forma siguiente:
"Sin peIjuicio de las excepciones ex-
presamente establecidas en la ley, se con-
ceder apelacin slo en el efecto devo-
lutivo:
1. De las resoluciones dictadas con-
tra el demandado en los juicios ejecuti-
vos y sumarios;
2. De los autos, decretos y sentencias
interlocutorias;
3. De las resoluciones pronunciadas en
el incidente sobre ejecucin de una sen-
tencia firme, definitiva o interlocutoria;
4. De las resoluciones que ordenen
alzar medidas precautorias; y
5. De todas las dems resoluciones
que por disposicin de la ley slo admi-
tan apelacin en el efecto devolutivo".
Para que tenga aplicacin, pues, el
nmero 1 antes indicado, se necesita la
concurrencia copulativa de dos requisi-
tos: que la resolucin sea apelada por el
demandado y que se trate de juicios eje-
cutivos o sumarios. La jurisprudencia ha
entendido por estos ltimos no solamen-
te aquellos que se tramitan de acuerdo al
procedimiento sumario sealado en los
artculos 680 y siguientes, sino adems
aquellos que, por su estructura, presen-
tan el carcter de tales; por ejemplo, los
juicios posesorios, los juicios especiales del
contrato de arrendamiento, etc.
El nmero JO tiende a evitar la prolon-
gacin de los juicios y, a diferencia del
nmero JO, con el cual presenta gran ana-
loga, no hace distingo en cuanto a la
parte apelante, o sea, si es el ejecutante o
el ejecutado.
El nmero 4 fue agregado por la Ley
N 7.760, y mediante l se persigue evitar
situaciones de injusticias con aquellos de-
mandados en contra de los cuales se de-
EDITORIAL URIOICA DE CHILE 140
eretan medidas precautorias desde luego
y en seguida son alzadas, a virtud de an-
tecedentes o pruebas oportunamente
acompaadas. La resolucin que as lo or-
dena, al ser apelada por el demandante,
tendr que serlo slo en el efecto devolu-
tivo, o sea, se cumple y se alza la medida
decretada sin mayor estudio.
Por ltimo, hay varios casos en que,
por expresa disposicin de la ley, a los
cuales alude el nmero 5, la apelacin se
concede slo en el efecto devolutivo.
artculos 100, 307, 319, 366,
375, 414, 523, 550, 606, 614, 691, 873 Y
921 del Cdigo de Procedimiento Civil.
495. Carcter de la jurisdiccin del
tribunal inferior, concedida apelacin en
lo devolutivo. Dispone, al efecto, el ar-
tculo 192 del Cdigo de Procedimiento
Civil que "cuando la apelacin proceda
slo en el efecto devolutivo, seguir el
tribunal inferior conociendo de la causa
su terminacin, incluso la ejecucin
de la sentencia definitiva".
En otras palabras, concedida apela-
cin slo en el efecto devolutivo, en for-
ma automtica pasan a tener competen-
cia sobre un mismo negocio judicial dos
tribunales: uno, llamado tribunal a qua
que continuar conociendo de la causa
hasta su terminacin, incluso de la eje-
cucin de la sentencia definitiva; y otro,
llamado tribunal ad quem, que entrar
a conocer del respectivo recurso de ape-
lacin.
Desde un punto de vista material esto
sera imposible, ya que los autos son uno
solo, pero el legislador, para obviar este
inconveniente, ha establecido el sistema
de las compulsas o fotocopias, o sea, de
copias autorizadas de determinadas pie-
zas de los autos originales, de suerte que
al tribunal superior se remiten ya los au-
tos originales, ya las compulsas o fotoco-
pias, segn el caso, como lo veremos ms
adelante.
Ahora bien, esta facultad concedida
por la ley al tribunal inferior para conti-
nuar conociendo de la causa, incluso para
dictar sentencia definitiva y decretar su
ejecucin, presenta dos caractersticas: es
facultativa y es condicional.
Facultativa, en el sentido de que que-
da entregado a la voluntad de la parte
apelada instar o no por la prosecucin
del juicio, puesto que sabemos que los
tribunales slo actan a requerimiento de
parte interesada; y condicional, en el sen-
tido de que todo lo obrado ante el juez
inferior queda entregado a lo que, en
definitiva, resuelva el superior: si la re-
solucin es confirmada, lo obrado con
posterioridad adquirir el carcter de de-
finitivo, y, a la inversa, si dicha resolucin
es revocada, lo obrado con posterioridad
quedar sin efecto ni valor alguno.
Por consiguiente, y en resumen, la par-
te apelada instar para que se contine el
juicio adelante, slo y cuando tenga la cer-
teza de que su derecho, en funcin a la
resolucin apelada en lo devolutivo, es
claro y no exista posibilidad de revocato-
ria, pues lo contrario sera incurrir en
esfuerzos y gastos intiles.
Con la modificacin al artculo 192
del Cdigo de Procedimiento Civil por
la Ley N 18.705, de 24 de mayo de
1988, la que introdujo un inciso, el 3,
al citado artculo, ms la modificacin
del actual inciso 2 por la Ley N 18.882,
de diciembre de 1989, concedida la ape-
lacin en el solo efecto devolutivo el
tribunal de alzada a peticin del ape-
lante y mediante resolucin fundada,
podr dictar orden de no innovar, suspen-
der los efectos de la resolucin recurri-
da o paralizar su cumplimiento, segn
sea el caso. El tribunal podr restringir
estos efectos tambin por resolucin
fundada.
De conformidad al inciso 3 del artcu-
lo 192, las peticiones de orden de no in-
novar sern distribuidas por el Presidente
de la Corte, mediante sorteo, entre las
salas en que est dividida y se resolvern
en cuenta. Decretada una orden de no in-
novar, quedar radicado el conocimiento
de la apelacin respectiva en la sala que
la concedi y el recurso gozar de prefe-
rencia para figurar en tabla y en su vista y
fallo.
141
496. El efecto suspensivo. Hemos ex-
presado que el efecto suspensivo tiene la
virtud de paralizar la jurisdiccin del tri-
bunal inferior y que es solamente de la
naturaleza del recurso de apelacin.
Una razn de lgica fundamental de-
muestra la necesidad del efecto suspensi-
vo en la apelacin: si este recurso se
funda en los errores o injusticias come-
tidos en la resolucin impugnada, todo
aconseja suspender su ejecucin mien-
tras el tribunal superior no la revea por
va de alzada.
El inciso JO del artculo 191 del Cdi-
go de Procedimiento Civil reconoce ex-
presamente la virtud del efecto suspensivo
en la apelacin, al disponer: "Cuando la
apelacin comprenda los efectos suspen-
sivo y devolutivo a la vez, se suspender
la jurisdiccin del tribunal inferior para
seguir conociendo de la causa".
En consecuencia, todo cuanto se pre-
tenda actuar ante un juez inferior, des-
pus de concedida apelacin en ambos
efectos, ser nulo por carecer dicho juez
de competencia necesaria, ya que la ley
expresamente, como se ha visto, lo ha
privado de ella.
Sin embargo, esta prdida de compe-
tencia de parte del juez inferior no es
absoluta. La misma ley se encarga de con-
sagrar una excepcin, al disponer que di-
cho juez podr entender en todos los
asuntos en que, por su expresa disposi-
cin, conserve jurisdiccin, especialmen-
te en las gestiones a que d origen la
interposicin del recurso hasta que se ele-
ven los autos al tribunal superior, y en las
que se hagan para declarar desierta o pres-
crita la apelacin antes de la remisin
del expediente (art. 191, inc. 2, CPC).
A este precepto legal, por ser excep-
cional, habr que darle una interpreta-
cin restringida y, por consiguiente,
cualquiera otra gestin que no est con-
templada expresamente en su texto, ha-
br que considerarla como entre aquellas
que escapan a la competencia del juez
inferior.
y si los autos estn compuestos de di-
versos cuadernos, la apelacin, concedida
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Manual de Derecho Procesal
superior es evitar actuaciones intiles y
prdida de tiempo, pues, en caso que el
recurso sea inadmisible, es preferible ha-
cer esta declaracin desde luego y no al
momento de la vista de la causa.
Ahora bien, este examen previo por
parte del tribunal superior le permitir
llegar a diversas conclusiones:
a) Si encuentra mrito para considerar in-
admisible o extemporneo el recurso, puede
adoptar dos actitudes: declararlo as des-
de luego o mandar traer los autos en re-
lacin sobre este punto (art. 213, ine. 2,
CrC).
El recurso es inadmisible cuando la
resolucin recurrida no es susceptible de
apelacin, o cuando no es fundada o
cuando no contiene peticiones concretas
(art. 201, ine. 1), y es extemporneo
cuando ha sido interpuesto fuera de pla-
zo. La segunda actitud, o sea, la de man-
dar traer los autos en relacin sobre la
admisibilidad o inadmisibilidad del recur-
so, la adoptar cuando este punto es de
dudosa solucin como, por ejemplo, cuan-
do sea difcil determinar la naturaleza pro-
cesal de la resolucin recurrida.
Es evidente que si el tribunal supe-
rior declara no haber lugar al recurso des-
de luego o despus de haberlo resuelto
en forma incidental, o sea, previa vista
de la causa, devolver el proceso al infe-
rior para el cumplimiento del fallo
(art. 214 CPC).
b) Si, por el contrario, encuentra mrito
para considerar admisible el recurso, el tribu-
nal superior debe entrar a tramitarlo y,
por consiguiente, a dictar la primera re-
solucin en este sentido, la cual ser "au-
tos en relacin".
Ntese, en consecuencia, que cuan-
do el tribunal superior coincide con el
inferior, en el sentido de que la apela-
cin es admisible, no dicta una resolu-
cin, haciendo declaracin expresa sobre
el particular, sino que ella va implcita en
el pronunciamiento del decreto que or-
dena traer los autos en relacin.
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en ambos efectos en uno de ellos, suspende la
jurisdiccin del juez inferior en los otros?
A nuestro juicio no la suspende, por
la sencilla razn de que si se aceptara la
tesis opuesta significara eliminar de una
plumada la institucin de los cuadernos
separados, cuya finalidad especfica es pre-
cisamente procurar la sustanciacin re-
gular de los procesos, sin que los recursos
deducidos en un cuaderno puedan en-
torpecer la marcha de los otros.
IV. Tramitacin del recurso
de apelacin
497. Remisin de los autos originales
o de las compulsas, segn el caso, al tri-
bunal superior. Concedida la apelacin,
deber elevarse el proceso al tribunal su-
perior, a objeto de que conozca de ella,
remitindole los autos originales o las
compulsas o fotocopias, segn el caso.
Se entiende por compulsas las copias
autorizadas de las piezas que rolan en
los autos originales y que permiten al tri-
bunal inferior que contine conociendo
de la causa hasta la ejecucin de la sen-
tencia definitiva, o bien, al tribunal su-
perior que conozca y falle el respectivo
recurso de apelacin. Hoy tras la modifi-
cacin del art. 197 del CPC, por la Ley
N 18.705 de 24 de mayo de 1988, el le-
gislador exige que se utilice la fotocopia
y solo cuando exista imposibilidad mate-
rial de obtenerlas en el lugar de asiento
del tribunal, se utilizar la compulsa, de-
biendo dejarse constancia en el expedien-
te, por el secretario del tribunal, de ese
hecho.
Las compulsas o fotocopias, en con-
secuencia, se confeccionan cuando se ha
concedido apelacin slo en el efecto de-
volutivo; pues cuando comprende ambos
efectos, el suspensivo y el devolutivo a la
vez, existe solamente un expediente, o
sea, los autos originales en los cuales el
tribunal superior tramita y falla el corres-
pondiente recurso de apelacin.
De ah que cuando el tribunal infe-
rior concede la apelacin slo en el efec-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 142
to devolutivo, har sacar a costa del recu-
rrente copia del fallo apelado y de las
dems piezas que estime necesarias para
la marcha del juicio, para lo cual aqul
deber depositar en la secretara del tri-
bunalla cantidad de dinero necesario, a
juicio del secretario del tribunal, para cu-
brir el valor de las fotocopias o de las
compulsas respectivas, dentro del plazo
fatal de cinco das, ~ j n o s constancia
de ello en los autos, a fin de confeccio-
nar dichas copias o compulsas (art. 197
,GPc).
Ahora bien, para saber cundo procede
remitir al tribunal superior los autos origina-
les o las compulsas o fotocopias, se precisa
tener en vista si la apelacin ha sido con-
cedida en ambos efectos o slo en lo de-
volutivo.
Si la apelacin ha sido concedida en
ambos efectos, como queda en suspenso la
jurisdiccin del juez a qua respecto de la
continuacin del procedimiento, a virtud
precisamente del efecto suspensivo de la
misma, no existe razn alguna para que
este tribunal retenga los autos, los que
deber remitir al tribunal superior al da
siguiente de la ltima notificacin (art.
198, ine. 1, CPC).
Si la apelacin, en cambio, ha sido
concedida slo en el efecto devolutivo, la re-
solucin que la conceda deber determi-
nar las piezas del expediente que, adems
de la resolucin apelada, deban compul-
sarse o fotocopiarse para continuar co-
nociendo del proceso, si se trata de
sentencia definitiva, o que deban enviar-
se al tribunal superior para la resolucin
del recurso, en los dems casos (art. 197,
ine. l, CrC).
En este caso la remisin de los autos
originales o de las compulsas o fotoco-
pias al tribunal superior est condiciona-
da al tiempo que demore la secretara en
confeccionarlas; de suerte que el plazo
de un da, a contar desde la ltima notifi-
cacin, que tiene el tribunal para hacer
esta remisin, podr ampliarse por todos
los das que, atendida la extensin de las
copias que hayan de sacarse, estime ne-
cesario dicho tribunal (art. 198, CrC).
y si el apelante en lo devolutivo no
consigna fondos suficientes para cubrir
el valor de la fotocopia o compulsa den-
tro del trmino fatal de cinco das, a con-
tar desde la notificacin del recurso, la
ley dispone que se le tendr por desistido
del recurso sin ms trmite (art. 197,
ine. 3, CPC).
498. Recepcin de los autos por el
tribunal superior. Una vez llegados los au-
tos originales o las fotocopias o compul-
sas, segn el caso, al tribunal superior, su
secretario cumple con dos importantes for-
malidades.
La primera consiste en anotar el proce-
so recin llegado en el Libro de Ingresos,
individualizndolo por su nmero, nom-
bre de los litigantes, materia sobre que
versa, tribunal de origen, fecha de ingre-
so, ete. Este libro es llevado por el tribu-
nal superior como medida de carcter
econmico, o sea, de buena administra-
cin de justicia, pero no en cumplimiento
de algn mandato legal expreso.
La segunda est destinada a anotar, en
el proceso mismo, la fecha de su llegada.
Esta anotacin puede revestir la forma de
certificado o de constancia. Tampoco la
ley la establece en forma expresa; solamen-
te se deduce de lo preceptuado en el ar-
tculo 200, al sealar que el plazo de
comparecencia de las partes se computa
desde que se reciban los autos en la secre-
tara del tribunal de segunda instancia.
499. Declaracin previa de admisibi-
lidad o inadmisibilidad del recurso. En
seguida, el tribunal superior debe exami-
nar en cuenta, sin esperar la compare-
cencia de las partes, si el recurso es
admisible y si ha sido interpuesto dentro
del trmino legal (art. 213, ine. l, CPC).
La concesin o admisibilidad del re-
curso de apelacin, en consecuencia, est
sujeta a un doble control: primero, al del
juez inferior, al momento de proveer el
correspondiente escrito de apelacin; y
segundo, al del tribunal superior en la
oportunidad antes sealada. La razn de
este examen previo de parte del tribunal
143
500. Primera resolucin destinada a
tramitar el recurso. Imaginemos que el
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Manual de Derecho Procesal
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tribunal superior, despus de examinar


la admisibilidad o inadmisibilidad del re-
curso, llega a la conclusin de que es ad-
misible, o sea, que la resolucin recurrida,
por su naturaleza, es susceptible de ape-
lacin y que el recurso ha sido interpues-
to dentro del trmino fatal de cinco o
diez das, segn el caso, a contar desde la
notificacin de la parte recurrente.
Debe, pues, de inmediato dictar la pri-
mera resolucin tendiente a tramitar el
recurso, la cual ordenar traer los autos
en relacin.
Esta resolucin se dicta sin necesidad
de esperar la comparecencia de las partes.
501. Comparecencia de las partes.
Hasta aqu hemos visto las actitudes que
adopta el tribunal superior tan pronto
ingresa a su secretara un proceso en gra-
do de apelacin; pero no olvidemos que
el recurso ha sido interpuesto por un liti-
gante frente a su contraparte, de manera
que sobre ellos pesar la obligacin de
proseguir su tramitacin.
Esta obligacin se materializa en lo
que, de acuerdo a los usos forenses, se
denomina hacerse parte; y su infraccin, al
igual que la de toda obligacin, trae con-
sigo su correspondiente sancin.
Desde el mismo momento en que las
partes son notificadas de la resolucin que
concede un recurso de apelacin, que-
dan legalmente emplazadas y sujetas a la
obligacin de comparecer ante el tribunal
superior a proseguir en la tramitacin de
dicho recurso.
Ahora bien, este trmino para comparecer
ante el tribunal superior es de cinco das, a
contar desde que se reciban los autos en la
secretara del tribunal de segunda instan-
cia (art. 200, inc. a, CPC); pero cuando
los autos se remitan de un tribunal de pri-
mera instancia que funcione fuera de la
comuna en que reside el de alzada, se au-
mentar este plazo en la misma forma que
el de emplazamiento para contestar deman-
das, segn lo dispuesto en los artculos 258
y 259 (art. 200, inc. 2, CPC).
En consecuencia, el plazo para compa-
recer ante el tribunal de segunda instan-
EDITORIAL jURIOICA DE CHILE 144
cia, a proseguir el recurso de apelacin,
es el siguiente:
a) Si el tribunal a quo tiene su asiento en
la misma comuna en que funciona el tribunal
ad quem, dicho plazo es de cinco das
(art. 200, inc. a, CPC);
b) Si el tribunal a quo funciona en una
comuna diversa a aquella en que funciona el
tribunal ad quem, dicho plazo es de cinco
das ms tres das y ms el aumento de
la tabla de emplazamiento. Ejemplo: se
apela de una resolucin dictada por el
juz letrado de la comuna de Los Andes
para ante la Corte de Apelaciones de Val-
paraso y el emplazamiento entre ambas
comunas es de dos das; luego el trmi-
no para comparecer ser de diez das
(art. 200, inc. 2, en relacin con arto 259
CPC).
Este trmino para comparecer al tri-
bunal de segunda instancia presenta las
siguientes caractersticas:
a) Es un trmino de das; luego, para
computarlo, se descuentan los feriados
(art. 66 CPC);
b) Es un trmino fatal para el apelan-
te. No obstante para el apelado, aun cuan-
do quede rebelde por el solo ministerio
de la ley, siempre puede comparecer
(arts. 64 y 202 CPC); y
c) Es un trmino que se cuenta desde
el ingreso de los autos a la secretara del
tribunal de segunda instancia (art. 200,
inc. 1, CPC).
Las partes comparecern personal-
mente o por medio de abogado habilitado
o de procurador del nmero (art. 398,
inc. 10, COT); pero el apelado rebelde slo
podr hacerlo por medio de abogado
habilitado o de procurador del nmero
(arts. 398, inc. 2, COT y 202, inc. 2,
CPC).
La forma de hacerlo ser presentando
escrito y manifestando su voluntad en or-
den a hacerse parte; o bien, notificndose
en secretara de la resolucin que orde-
na traer los autos en relacin.
502. Sancin por la incomparecencia
de las partes. Hemos expresado que la
comparecencia a proseguir el recurso de
apelacin ante el tribunal de segunda ins-
tancia es una verdadera obligacin y que,
como tal, su infraccin lleva consigo la
correspondiente sancin.
Esta sancin difiere segn sea el ape-
lante o el apelado, el que no se ha he-
cho parte en la oportunidad legal debida.
En efecto, si no comparece el apelante
oportunamente, el apelado pedir que se
declare desierta la apelacin (art. 201,
inc. 2, CPC).
Del fallo que se dicte, podr pedirse
reposicin dentro de tercero da, cuando
se funde en un error de hecho (art. 201,
inc. 3, CPC).
La resolucin que declare la deser-
cin por la no comparecencia del ape-
lante producir sus efectos respecto de ste
desde que se dicte y sin necesidad de
notificacin (art. 201, inc. 2, CPC). En
consecuencia, la desercin de la apela-
cin por incomparecencia del apelante,
presenta una excepcin a las disposicio-
nes comunes aplicables a todo procedi-
miento, cual es que se trata de una reso-
lucin que produce todos sus efectos sin
necesidad de ser notificada (art. 38 CPC).
En cambio, si no comparece el apelado,
se seguir el recurso en su rebelda por el
solo ministerio de la ley no ser necesa-
rio notificarle las resoluciones que se dic-
ten, las cuales producirn sus efectos
respecto del apelado rebelde desde que
se pronuncien; sin peIjuicio, naturalmen-
te, de su derecho a comparecer en cual-
quier estado del recurso, representado
por abogado habilitado o por procura-
dor del nmero (arts. 398, inc. 2, COT y
202 CPC).
Por consiguiente, la rebelda del ape-
lado en la segunda instancia es mucho
ms amplia que en la primera, pues no
requiere de presentacin de escrito algu-
no, y sus efectos son generales a toda la
instancia y no respecto de cada trmite
en particular.
Tambin encontramos aqu una ex-
cepcin al principio general de que toda
resolucin judicial para que produzca
efectos debe ser legalmente notificada,
145
pues ellos se producen por el solo hecho
de ser pronunciada la correspondiente
resolucin.
Debemos agregar, adems, que, en
todo caso, la rebelda del apelado no le
impide que comparezca en cualquier es-
tado del recurso ante el tribunal de alza-
da, o sea, mientras ste no haya terminado
por los medios que la misma ley se encar-
ga de sealar.
503. Curso posterior de la apelacin
hasta su fallo. Hemos dicho que, si el
tribunal de alzada considera admisible el
recurso, mandar que se traigan los au-
tos en relacin (art. 214 CPC).
El decreto en relacin debe notificarse
a las partes, y desde ese momento se con-
sidera que la causa se encuentra en esta-
do de figurar en tabla.
Una vez colocada en tabla, se proce-
de a la vista de la causa en la forma sea-
lada en los artculos 163, 164 Y 165 del
Cdigo de Procedimiento Civil; trmite
que, fundamentalmente, consta de dos
partes: relacin y alegatos.
Terminados los alegatos, la causa que-
da en estado de fallo; y puede ste pro-
nunciarse de inmediato, o bien quedar
en acuerdo, y quedar en este ltimo esta-
do sea porque la causa requiere mejor
estudio, sea porque el tribunal puede ha-
ber ordenado una medida para mejor re-
solver, sea porque el tribunal a peticin
de parte puede haber decretado algn
informe en derecho (vanse sobre el par-
ticular los nmeros 184 a 193, tomo 1,
4
a
edicin).
El fallo de segunda instancia podr ser
confirmatorio, revocatorio o modificato-
rio del de primera instancia; y sus requisi-
tos formales se hallan sealados en el
artculo 170 del Cdigo de Procedimien-
to Civil, los cuales ya conocemos (vase
sobre el particular el tomo IlI).
Deber pronunciarse dentro de los
treinta das, contados desde que termine
la vista de la causa (arts. 19, Ley N 3.390,
de 15 de julio de 1918, y 82 Y90, N 10,
COT).
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Manual de Derecho Procesal

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V. De la adhesin a la apelacin
504. Concepto. Adherirse a la apelacin
es pedir la reforma de la sentencia apela-
da en la parte en que la estima gravosa el
apelado (art. 216, inc. 2, CPC).
Se trata, en consecuencia, de una nue-
va y verdadera apelacin interpuesta por
el apelado, que no dedujo apelacin en
tiempo y forma, y utilizando el recurso
deducido por su contrario.
La adhesin a la apelacin supone,
pues, que el fallo de primera instancia
agravia en parte al apelado, y que ste,
prima facie, se content con l; pero que,
posteriormente, al ver que su contrario
ha apelado, desea tambin que dicho fa-
llo sea enmendado en conformidad a de-
recho en aquella parte o partes en que lo
peIjudica.
Sus fines o propsitos, por consiguien-
te, son los mismos que los de todo recur-
so de apelacin, o sea, obtener del tribu-
nal superior la enmienda, en conformidad
a derecho, del fallo pronunciado por un
tribunal inferior.
Hay razones de justicia y de conve-
niencia que justifican la institucin de la
adhesin a la apelacin, llamada tambin
por algunas legislaciones extranjeras ape-
lacin incidental.
En efecto, no siempre que un litigan-
te deja de apelar de un fallo judicial signi-
fica que con su actitud est demostrando
que dicho fallo es justo, pues muchas ve-
ces ella tiende a evitar los gastos y las dila-
ciones propias de la segunda instancia;
pero si advierte que el contrario ha apela-
do, desaparecen las razones que l mismo
tena para no apelar y no habr motivo
alguno de justicia que demuestre que no
pueda seguir el mismo camino del adver-
sario, pidiendo tambin la reforma de la
sentencia en aquella parte que la estima
gravosa a sus intereses.
Se agrega que la adhesin a la apela-
cin es tambin conveniente para la pron-
ta marcha de los juicios. En efecto, dictada
una sentencia que puede ser desfavora-
ble para ambas partes litigantes, si no exis-
tiere la adhesin a la apelacin, ambas
EDITORIAL JURIOICA DE CHIU 146
partes apelaran de inmediato; en cam-
bio, mediante la adhesin a la apelacin
cada parte espera la actitud del otro liti-
gante. Si apela, podemos adherirnos a la
apelacin, y, si no lo hace, tambin nos
conformamos, con lo cual, a la postre,
gana la celeridad del procedimiento.
505. Requisitos de procedencia de la
adhesin a la apelacin. Dos requisitos, a
nuestro juicio, deben concurrir para que
pue<.ia tener lugar la adhesin a la apela-
cih: que la sentencia de primera cause
agravios al apelado, y que exista una ape-
lacin contraria pendiente.
Que la sentencia de primera instancia cau-
se agravios al apelado, significa que debe
peIjudicarle, aun cuando sea en peque-
a parte. Dicha sentencia, en consecuen-
cia, constar de diversas partes, favorables
unas al demandante y otras al demanda-
do. Este agravio o peIjuicio del apelado
viene a darle inters en la adhesin a la
apelacin, lo mismo que el agravio o per-
juicio del apelante le confiere inters en
su recurso de apelacin.
Que exista una apelacin contraria pen-
diente, se deduce de lo preceptuado en el
artculo 217, inc. 2, al decir: "No ser,
sin embargo, admisible desde el momen-
to en que el apelante haya presentado
escrito para desistirse de la apelacin".
y, para evitar toda duda al respecto,
el inciso 3 de ese mismo artculo expre-
sa: "En las solicitudes de adhesin y de-
sistimiento se anotar por el secretario
del tribunal la hora en que se entreguen".
Luego, la sola presentacin del escri-
to de desistimiento de la apelacin obsta
a que el apelado pueda legalmente adhe-
rirse a esa apelacin que ya est muerta,
sin necesidad siquiera de que dicho es-
crito haya sido provedo.
Con mayor razn impedirn la pro-
cedencia de la adhesin a la apelacin
los dems medios que ponen fin a la ape-
lacin, como son la desercin, la pres-
cripcin y el fallo de la apelacin.
Problema que ha preocupado, en
cambio, a la jurisprudencia es si la adhe-
sin a la apelacin es una apelacin acce-
soria O, por el contrario, tiene vida propia.
En otras palabra, se ha discutido ante los
tribunales la siguiente interrogante: qu
suerte corre la adhesin a la apelacin, una
vez interpuesta en tiempo y forma, en caso
de que esta ltima termine por desistimien-
to, desercin o prescripcin?
Nos inclinamos a pensar que la adhe-
sin a la apelacin tiene vida propia,
frente a las exigencias del inciso 2 del
artculo 217, y a las medidas de resguar-
do sealadas en el inciso 3 de ese mis-
mo artculo.
506. Oportunidad para adherirse a la
apelacin. La ley ofrece al apelado dos
oportunidades para adherirse a la apela-
cin contraria: en primera y en segunda
instancia.
a) La adhesin a la apelacin podr
efectuarse en primera instancia, antes de
elevarse los autos al superior, en solicitud
escrita (art. 217, inc. a, CPC).
En esta etapa del proceso, pues, la ad-
hesin a la apelacin tiene lugar cualquie-
ra que sea la naturaleza procesal de la
resolucin impugnada; lo nico que exige
la leyes que se plantee en solicitud escrita,
con lo cual descarta la forma verbal, a dife-
rencia de la apelacin propiamente dicha.
El escrito debe cumplir con los requisitos
establecidos para la apelacin en el art. 189
del CPC (vase tambin arto 217, inc. 1).
b) En segunda instancia la adhesin a
la apelacin podr efectuarse slo en el
plazo que disponen las partes para com-
parecer ante el tribunal de alzada por
medio de un escrito con las mismas for-
malidades exigidas en el art. 189 del CPC
(vase tambin arto 217, inc. 1).
En todo caso, en la segunda instancia,
lo mismo que lo hizo en la primera, el
legislador exige forma escrita para adherir-
se a la apelacin, con lo cual descarta, una
vez ms, la verbal admisible solamente en
la apelacin.
507. Tramitacin de la adhesin a la
apelacin. Producida la adhesin a la ape-
lacin en la primera instancia, el escrito
respectivo ser provedo "tngasele por
147
adherido"; y, por consiguiente, tanto la
apelacin principal cuanto la adhesin a
ella sufrirn una misma tramitacin.
En consecuencia, elevados los autos
al tribunal superior, debern hacerse parte
en la oportunidad legal debida, tanto el
apelante primitivo cuanto el adherente a
esta apelacin, sopena de declarar desier-
tos los respectivos recursos.
Es preciso tener tambin presente que
se aplicar a la adhesin a la apelacin lo
establecido en los artculos 200, 201 y 211
del CPC (vase tambin arto 217, inc. a).
VI. Pruebas, incidentes y notificaciones
en la alzada
508. Pruebas en la segunda instancia.
Sobre el particular dispone el artculo 207
del Cdigo de Procedimiento Civil: "En
segunda instancia, salvo lo dispuesto en
el inciso final del arto 310 y en los arts.
348 y 385, no se admitir prueba alguna.
No obstante y sin peIjuicio de las de-
ms facultades concedidas por el artculo
159, el tribunal podr, como medida para
mejor resolver, disponer la recepcin de
prueba testimonial sobre hechos que no
figuren en la prueba rendida en autos,
siempre que la testimonial no se haya po-
dido rendir en primera instancia y que
tales hechos sean considerados por el tri-
bunal como estrictamente necesarios para
la acertada resolucin del juicio. En este
caso, el tribunal deber sealar determi-
nadamente los hechos sobre que deba re-
caer y abrir un trmino especial de prueba
por el nmero de das que fije pruden-
cialmente y que no podr exceder de ocho
das. La lista de testigos deber presentar-
se dentro del segundo da de notificada
por el estado la resolucin respectiva".
El actual arto 207 del CPC sienta la
idea que la produccin de pruebas en la
segunda instancia es algo excepcional. En
efecto, en el inciso 1establece que no es
admisible la prueba en segunda instan-
cia, salvo los casos contemplados en los
arts. 348 y 385 del CPC, en los cuales
encontramos reglas especiales sobre la opor-
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Manual de Derecho Procesal
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tunidad para rendir prueba documental


y confesional en segunda instancia. En
consecuencia, las nicas pruebas a inicia-
tiva de parte admitidas en segunda ins-
tancia, son la instrumental y la confesional.
En lo dems reconoce este precepto la
facultad que tiene el tribunal de segunda
instancia de decretar medidas para mejor
resolver, puesto el proceso en estado de
sentencia, con lo cual no introduce nin-
guna novedad ya que el artculo 159, al
establecer esta clase de medidas, no dis-
tingue entre el tribunal de primera y el
de segunda instancia.
En cuanto se refiere a la prueba testi-
monial, tambin es facultativo para el tri-
bunal de segunda instancia decretada;
siempre que concurran los siguientes tres
requisitos: 1) que dicha prueba testimo-
nial no se haya podido rendir en la pri-
mera instancia; 2) que recaiga sobre
hechos que no figuren en la prueba ren-
dida, o sea, debe tratarse de hechos nue-
vos alegados en el proceso; y 3) que esta
prueba testimonial sea estrictamente ne-
cesaria en concepto del tribunal para la
acertada resolucin del juicio.
509. Incidentes en la segunda instan-
cia. As como en la primera instancia se
suscitan cuestiones accesorias que requie-
ren especial pronunciamiento del tribu-
nal, las cuales se conocen con el nombre
de incidentes, tambin pueden promover-
se esas cuestiones estando el proceso en
la segunda instancia.
Cabe, por consiguiente, preguntarse:
quin resuelve estos incidentes? y en
qu forma?
Las resoluciones que recaigan en los
incidentes que se promuevan en segun-
da instancia, se dictarn slo por el tribu-
nal de alzada y no sern apelables (art. 210
CPC).
En cuanto a la forma o manera de re-
solverlos tenemos que, por regla general,
se fallan de plano, esto es, sin or a la otra
parte, a menos que el tribunal estime con-
veniente tramitados como incidentes, o
sea, oyendo a la parte contraria (art. 220,
parte 1a, CPC).
EDITORiAl JURIDICA DE CHILE 148
En este ltimo caso, con la respuesta
de la parte contraria o sin ella, todava el
tribunal de alzada tiene dos actitudes que
asumir: puede fallar el incidente en cuen-
ta; o bien, puede ordenar que se traigan
los autos en relacin para resolver (art. 220,
parte final, CrC).
Resolver en cuenta el incidente cuan-
do lo hace con el solo mrito de las infor-
maciones proporcionadas por el secretario
o el relator, segn el caso; y lo resolver,
en cambio, previas las formalidades de la
vi,sta de la causa cuando ordena traer los
autos en relacin.
Ejemplos de incidentes en la segun-
da instancia: se pide la nulidad de una
notificacin, se impugna la autenticidad
de un documento, se solicita el abando-
no de la instancia, etc.
510. Notificaciones en la segunda ins-
tancia. La notificacin de las resolucio-
nes que se dicten por el tribunal de alzada
se practicar en la forma que establece el
artculo 50, con excepcin de la primera,
que debe ser personal, y de lo dispuesto
en los artculos 201 y 202. Podr, sin em-
bargo, el tribunal ordenar que se haga
por otros de los medios establecidos en
la ley, cuando lo estime conveniente
(art. 221 CPC).
En consecuencia, la regla general sobre
la forma o manera de notificar las resolu-
ciones que se pronuncien en la segunda
instancia es por el estado diario; y la excep-
cin, personalmente cuando se trate de la
primera resolucin que se pronuncia en
la alzada. Ejemplo: la resolucin que or-
dena traer los autos en relacin.
Tambin hacen excepcin a la regla ge-
neral de notificacin por el estado dia-
rio, los casos contemplados en los
artculos 201 y 202, o sea, el de la resolu-
cin que declara la desercin del recurso
de apelacin por la no comparecencia
del apelante, que producir efectos res-
pecto de ste por el solo hecho de dictar-
se, y el de las resoluciones que se dicten
en el curso de la segunda instancia que
producen efectos respecto del apelado
rebelde desde que se pronuncien.
Sin embargo, las reglas anteriores pue-
den experimentar una modificacin si el
tribunal dispone otra forma de notificacin
cuando as lo estime conveniente. Ejem-
plo: se dicta una resolucin que debe ser
notificada por el estado diario, pero el
tribunal de alzada ordena que se notifi-
que por cdula.
No nos olvidemos, por ltimo, que
los secretarios deben anotar en el esta-
do diario el hecho de haberse dictado
sentencia definitiva, el da de su dicta-
cin y el envo de aviso a las partes,
pero que estas diligencias no importan
notificacin ni se aplican a las resolu-
ciones que recaigan en los negocios ju-
diciales no contenciosos (art. 162, inc.
final, CPC).
Por consiguiente, la sentencia definiti-
va de segunda instancia se notifica por el
estado diario, de acuerdo a la regla gene-
ral ya indicada; pero antes de practicarse
esta notificacin se incluye en el estado
diario, con los pormenores ya expresa-
dos, sin que ello importe notificacin en
el sentido legal.
VII. Extincin del recurso
de apelacin
511. Mediante el fallo de segunda ins-
tanda. La manera normal y corriente como
puede terminar o extinguirse el recurso
de apelacin es mediante la dictacin del
fallo de segunda instancia.
Este fallo podr ser, ya lo expresamos
anteriormente, confirmatorio, revocatorio
o modificatorio, y tendr que dictarse ajus-
tndolo a los requisitos formales tambin
antes indicados.
Participar de la naturaleza procesal
de la resolucin recurrida, y se notificar
por el estado diario.
Si este fallo de segunda instancia no
es impugnado por va de casacin, se de-
vuelven los autos al tribunal inferior, para
la ejecucin o cumplimiento de lo resuel-
to, con lo cual habr terminado el aspec-
to declarativo de la controversia, y pasar
a la etapa ejecutiva o de apremio.
149
A la inversa, si el fallo de segunda
instancia es impugnado por medio de re-
curso de casacin, los resultados finales
del juicio slo se conocern una vez re-
suelto este recurso.
Pero tambin hay medios anormales o
indirectos de extincin o terminacin del
recurso de apelacin, y que son: el desisti-
miento, la desercin y la prescripcin, los cua-
les, en atencin a su importancia, pasamos
a estudiar a continuacin.
512. El desistimiento. Desistirse del re-
curso de apelacin es manifestar expresa-
mente voluntad en orden a que no se
desea continuar en la tramitacin de un
recurso de apelacin ya interpuesto.
Nuestra legislacin procesal no con-
tiene una reglamentacin adecuada de esta
institucin: slo se refiere a ella en for-
ma incidental a propsito de la adhesin
a la apelacin y de las causales de casa-
cin de forma (vanse arts. 217, incs. 2 y
3, Y768, N 8, CPC).
No cabe confundir el desistimiento de
la apelacin con la renuncia de la mis-
ma. Mientras en la primera, el litigante
manifiesta su voluntad en orden a no con-
tinuar con el recurso que ya interpuso y
que le fue concedido; en la segunda, el
recurso an no se ha interpuesto y, sin
embargo, el litigante expresa voluntad en
el sentido que no lo interpondr.
Interesa distinguir claramente una y
otra institucin, por cuanto el procurador,
para desistirse del recurso de apelacin
basta que est premunido de las faculta-
des ordinarias del mandato judicial y, en
cambio, para renunciar a dicho recurso,
necesita la facultad especial (art. 6 crC).
El desistimiento podr formularse tan-
to en la primera como en la segunda ins-
tancia: depender de la situacin material
en que se encuentren los autos. No re-
quiere de formalidades especiales; y el tri-
bunal, al pronunciarse sobre l, lo
aceptar de plano, esto es, sin darle tra-
mitacin incidental por cuanto mira ex-
clusivamente al solo inters del apelante.
La oportunidad para desistirse ser
siempre que exista un recurso de apela-
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
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Manual de Derecho Procesal
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cin legalmente vigente. As, si el recur-
so termin por la dictacin del fallo, o
bien, por la declaracin de desercin o
prescripcin del mismo, no cabe hablar
de desistimiento.
Sus efectos son de importancia, puesto
que la sentencia impugnada adquiere de
inmediato el carcter de firme o ejecuto-
riada, si el proceso se halla en la primera
instancia, o una vez notificado el respec-
tivo cmplase si se encontraba en la se-
gunda instancia y fueron devueltos los
autos al tribunal inferior.
Naturalmente que si hay varios ape-
lantes y uno solo se desiste, o si el apela-
do se ha adherido a la apelacin, los autos
deben continuar en su tramitacin res-
pecto de los recursos no afectados por el
desistimiento.
513. La desercin. Es la segunda for-
ma anormal de poner trmino al recurso
de apelacin. Se la define, como aquel
modo de terminar un recurso de apela-
cin, a virtud del incumplimiento por par-
te del apelante de determinadas gestiones,
lo que produce, segn la ley, tal efecto.
En el fondo, pues, la desercin del
recurso de apelacin es una verdadera
sancin impuesta por el legislador al ape-
lante negligente en el cumplimiento de
determinadas obligaciones o cargas pro-
cesales, y cuya actitud revela falta de inte-
rs en continuar en la tramitacin del
respectivo recurso.
Las causales de desercin del recurso
de apelacin son las siguientes:
a) Por no depositar el apelante en
secretara dineros para sacar fotocopias o
compulsas, dentro del plazo de cinco das,
a contar desde la concesin del recurso
de apelacin slo en el efecto devolutivo
(art. 197, inc. 2, CPC);
b) Por no comparecer el apelante al
tribunal superior a proseguir el recurso
en el trmino legal (art. 201, inc. 1,
CPC).
La primera causal opera cuando el
proceso se encuentra en poder del juez a
qua, y la desercin es declarada sin ms
trmite, a peticin naturalmente del ape-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 150
lado. La ley emplea la expresin "desisti-
do"; pero, en verdad, se trata de un real
caso de desercin, pues, si as no fuere,
tendramos que estimar que estamos fren-
te a un desistimiento tcito.
La causal restante es propia de la se-
gunda instancia, o sea, se producen ante
el tribunal ad quem, y tambin se decretan
a peticin del apelado y de acuerdo al
procedimiento que oportunamente estu-
diamos (vase nmero 502 del presente
tOJllo) .
-Sus efectos son semejantes al del desis-
timiento, puesto que, declarada la deser-
cin, si el proceso se halla en la primera
instancia, la resolucin apelada adquiere
de inmediato el carcter de firme o eje-
cutoriada; y si se encuentra en segunda,
se devolver al tribunal inferior y, una
vez notificado el decreto que ordena cum-
plirla, adquirir ese mismo carcter.
514. La prescripcin. Tambin es un
medio de terminar anormal o indirecta-
mente una apelacin. Se la define como
aquel modo de poner trmino a un re-
curso de apelacin por haber dejado las
partes transcurrir cierto tiempo sin hacer
gestin alguna para llevarlo a efecto y de-
jarlo en estado de fallo.
Para que opere la prescripcin de la
apelacin, de conformidad a lo precep-
tuado en el artculo 211 del Cdigo de
Procedimiento Civil, es preciso la concu-
rrencia de tres requisitos:
a) que las partes no hayan hecho ges-
tin alguna para que el recurso se lleve a
efecto y quede en estado de fallarse por
el superior;
b) que esa inactividad de las partes
haya durado determinado espacio de
tiempo; y
c) que la prescripcin de la apelacin
sea alegada por cualquiera de las partes.
La pasividad de las partes, en conse-
cuencia, debe decir relacin con gestio-
nes tiles, esto es, tendientes a tramitar
el recurso y a dejarlo en estado de fallo
por el superior; las cuales, a su vez, de-
ban ser cumplidas por las partes y no por
el propio tribunal. Ejemplos: se dicta el
decreto de autos en relacin y dicha re-
solucin no es notificada, etc. En estos
casos, concurriendo los dems requisitos
legales, procede la prescripcin de la ape-
lacin. A la inversa, ella no proceder, si,
dictado el decreto de autos, legalmente
notificado a las partes, nada hace el tri-
bunal por colocar la causa en tabla, pues
semejante gestin es privativa de ste.
El espacio de tiempo de pasividad de las
partes, como requisito constitutivo de la
prescripcin de la apelacin, es diferente
segn sea la naturaleza de la resolucin
apelada. As, ser de seis meses si se trata
de sentencias definitivas, y solamente de
tres meses cuando la apelacin verse so-
bre sentencias interlocutorias, autos o de-
cretos.
La prescripcin de la apelacin ha
sido instituida en el inters de las partes;
de suerte que solamente podr ser decla-
rada a peticin de parte -de cualquiera de
ellas- y jams de oficio, con lo cual el
legislador mantiene tambin el principio
fundamental de la pasividad de los tribu-
nales.
Ahora bien, puede suceder que con-
curriendo los tres requisitos legales antes
sealados, no se alegue la prescripcin de
la apelacin y, en cambio, se efecte cual-
quiera otra gestin en los autos, qu efec-
tos produce ella? De conformidad al inciso
segundo del artculo 211 del Cdigo de
Procedimiento Civil, interrmpese esta pres-
cripcin por cualquiera gestin que se
haga en el juicio antes de alegarla.
Estamos en presencia de un caso de
extincin del derecho a pedir la prescrip-
cin de la apelacin, antes que de inte-
rrupcin propiamente dicha de ella; pues,
si antes de vencido el plazo de seis o tres
meses, segn el caso, cualquiera de las par-
tes hace gestiones tendientes a que el re-
curso se lleve a efecto y quede en estado
de fallo, dicha actitud impide que opere la
prescripcin, y es necesario comenzar a con-
tar de nuevo los correspondientes plazos.
151
Eso s que las gestiones que tienen la
virtud de extinguir el derecho a solicitar
la prescripcin de la apelacin, deben ha-
berse efectuado dentro del juicio, por
cualquiera de las partes, sea el apelante
o el apelado; y todava, cualquiera que
sea su naturaleza, dados los trminos am-
plios empleados por el legislador.
La prescripcin de la apelacin debe-
r pedirse al tribunal en cuyo poder se
halle el expediente (art. 211, inc. 1,
CPC), tan pronto concurran los tres re-
quisitos legales antes analizados. Esta pe-
ticin, a falta de reglas especiales, deber
tramitarse y resolverse, si ha sido promo-
vida en la primera instancia, como un inci-
dente ordinario; yen la segunda instancia,
de conformidad a lo preceptuado en el
artculo 220, o sea, de plano o como inci-
dente, y, todava, en este ltimo caso, ya
en cuenta o previa vista de la causa, a
eleccin del tribunal, pues es evidente que
se trata de una cuestin accesoria que se
ha suscitado en el curso de la apelacin.
Del fallo que declare admitida la pres-
cripcin podr pedirse reposicin dentro
de tercero da, si aparece fundado en un
error de hecho (art. 212 CPC). Lo ante-
rior se entiende sin perjuicio de los de-
ms recursos ordinarios o extraordinarios
que procedan. Ejemplos: si la prescrip-
cin es declarada por el tribunal inferior
podr deducirse en contra de esta reso-
lucin, apelacin y casacin en la forma;
y si ha sido declarada por el tribunal de
segunda instancia, podr recurrirse de ca-
sacin de forma y de fondo, etc.
Ejecutoriada la resolucin que decla-
ra la prescripcin de la apelacin, tiene
la virtud de producir, a su vez, la firmeza o
ejecutoriedad del fallo en contra del cual
se haba deducido el correspondiente re-
curso de apelacin. Tanto es as que la
peticin de declaracin de prescripcin
de la apelacin lleva anexa la de declara-
cin a firme de la resolucin apelada
(art. 211, inc. JO, CPC).
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Captulo Tercero
EL RECURSO DE HECHO
SUMARIO: 1. Generalidades; II. El recurso de hecho propiamente dicho;
III. El falso recurso de hecho.
l. Generalidades
515. Concepto. Las fuentes legales del
recurso de hecho son los artculos 196,
203, 204, 205 Y206 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil.
Nuestro legislador no ha definido este
recurso, a diferencia de lo que acontece
con la apelacin y la casacin; sin embar-
go, el contexto de los preceptos antes ci-
tados nos permite definir el recurso de
hecho diciendo que tiene por objeto ob-
tener del tribunal superior que enmien-
de en conformidad a derecho los agravios
que causa el inferior al pronunciarse so-
bre un recurso de apelacin.
En consecuencia, el recurso de he-
cho se halla estrechamente unido al de
apelacin, siendo este ltimo un presupues-
to del primero, puesto que no se concibe
la interposicin de un recurso de hecho
si no se ha deducido previamente uno de
apelacin.
Sus caractersticas ms esenciales son
las siguientes:
a) Es un recurso que se interpone ante
el tribunal superior y para ser conocido y
resuelto por este mismo tribunal;
b) Es un recurso extraordinario, por-
que su procedencia est condicionada a
causales taxativamente enumeradas en la
ley; y
c) Es un recurso que se interpone li-
bremente, esto es, sin necesidad de de-
positar o consignar suma alguna en la
cuenta corriente del tribunal.
La razn de ser del recurso de hecho
no es otra que si se dejara al solo arbitrio
del juez inferior juzgar acerca de la pro-
cedencia de la apelacin que se deduzca
153
en contra de sus resoluciones, se correra
el riesgo de que este ltimo recurso lo
declarara inadmisible, a fin de impedir
que ellas sean revisadas por un tribunal
superior, o, por lo menos, que lo restrin-
giera en cuanto a sus efectos.
516. Causales de procedencia del re-
curso de hecho. El recurso de hecho tie-
ne lugar en los siguientes casos:
a) Cuando el tribunal inferior denie-
ga un recurso de apelacin que ha debi-
do concederse (art. 203 CPC);
b) Cuando el tribunal inferior con-
cede un recurso de apelacin que es im-
procedente (art. 196, ine. 2, CPC);
c) Cuando el tribunal inferior con-
cede un recurso de apelacin slo en el
efecto devolutivo, debiendo haberlo con-
cedido en ambos efectos (art. 196, ine. 1,
CPC);y
d) Cuando el tribunal inferior con-
cede un recurso de apelacin en ambos
efectos, debiendo haberlo concedido slo
en el efecto devolutivo (art. 196, ine. 2,
CPC).
Como se ve, los casos anteriores con-
templan todos los posibles errores en que
puede incurrir el juez inferior, al pronun-
ciarse sobre la solicitud en que se inter-
pone un recurso de apelacin.
517. Clases de recurso de hecho. En
atencin a la diversa tramitacin que ex-
perimenta el recurso de hecho, segn sea
la causal en que se funda, la doctrina lo
ha clasificado en: verdadero y falso recur-
so de hecho.
El verdadero recurso de hecho, o recurso
de hecho propiamente dicho, como tam-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Vterbo
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Manual de Derecho Procesal
bin se le llama, se encuentra reglamen-
tado en los artculos 203 al 206 del Cdi-
go de Procedimiento Civil; y es aquel que
tiene lugar cuando el tribunal inferior
deniega un recurso de apelacin que ha
debido concederse.
Se trata, por consiguiente, del caso
ms grave de procedencia del recurso de
hecho; y de ah tambin que el legislador
se haya preocupado de sealarle plazo
para su interposicin y de reglamentar
adecuadamente su tramitacin.
El falso recurso de hecho, en cambio, se
encuentra reglamentado nada ms que
en el artculo 196 del Cdigo de Procedi-
miento Civil; y es aquel que tiene lugar
cuando el tribunal inferior concedi un
recurso de apelacin improcedente, o lo
concedi slo en el efecto devolutivo, de-
biendo haberlo concedido en ambos efec-
tos, o lo concedi en ambos efectos, en
circunstancias de que slo proceda en
lo devolutivo.
Esta segunda clase de recurso de he-
cho no tiene un plazo para su interposi-
cin, y carece de la adecuada reglamenta-
cin legal. A continuacin estudiaremos
cada una de estas dos clases de recurso de
hecho, por separado.
n. El recurso de hecho propiamente dicho
518. Concepto. Hemos expresado que
este recurso de hecho tiene lugar cuando
el tribunal inferior deniega un recurso
de apelacin que ha debido concederse
(art. 203 CPC) .
En este caso, la parte agraviada con
la actitud deljuez inferior es el apelante;
y tiene dos caminos a seguir para obtener
que se repare el perjuicio que se le ha
causado: primero, pedirle reposicin al
mismo juez inferior de la resolucin que
deneg la apelacin; y segundo, recurrir
de hecho ante el tribunal superior.
519. Plazo para interponerlo. Si opta
por interponer recurso de hecho, debe
hacerlo dentro del plazo que concede el
artculo 200, contado desde la notifica-
EDITORIAL /URIDICA DE CHILE 154
cin de la negativa, ante el tribunal supe-
rior y a fin de que declare admisible el
recurso de apelacin que le fue denega-
do (art. 203 CPC).
Se trata de un plazo de das, luego
para computarlo se descuentan los fe-
riados (art. 66 CPC); de un plazo fatal,
y, por consiguiente, su vencimiento ex-
tingue el derecho a recurrir de hecho
(art. 64 CPC); de una extensin igual al
que tendra el apelante para compare-
cer a proseguir su recurso de apelacin,
o sea, de cinco das si el tribunal infe-
rior funciona en la misma comuna en
que lo hace el tribunal superior, de ocho
das ms el emplazamiento si el tribunal
inferior funciona en una comuna diver-
sa a aquel en que lo hace el tribunal su-
perior (arts. 200 y 203 CPC); y que se
cuenta desde la notificacin de la negati-
va, o sea, desde la notificacin al apelan-
te de la resolucin que declara improce-
dente la apelacin que ha interpuesto
(art. 203 CPC).
Es conveniente insistir en la diferencia
que se advierte entre los trminos para
recurrir de hecho y para comparecer a la
segunda instancia a proseguir un recurso
de apelacin, a objeto de no confundir-
los.
Dicha diferencia es:* El trmino para
recurrir de hecho se cuenta desde la no-
tificacin de la negativa del tribunal infe-
rior a conceder el recurso de apelacin;
en cambio, el trmino para comparecer
a la segunda instancia a proseguir el re-
curso de apelacin se cuenta desde la fe-
cha del ingreso de los autos a la secretara
del tribunal superior.
520. Tramitacin. Ahora bien, una vez
interpuesto el recurso de hecho ante el
tribunal superior, pedir ste al inferior
que lo informe sobre el asunto en que hu-
biere recado la negativa (art. 204, ine. 1,
parte P, CPC). En consecuencia, la pri-
mera resolucin que se pronuncia dentro
* Modificado por la Ley N 19.374. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
del recurso de hecho es precisamente
sta: "informe el juez recurrido".
La manera de poner en conocimien-
to del juez inferior la resolucin anterior,
a objeto de que se sirva darle cumplimien-
to, es envindole el correspondiente ofi-
cio. La ley no ha sealado plazo al juez
inferior para evacuar este informe. Gene-
ralmente lo hace en el menor tiempo po-
sible; pero si es reacio, no hay ms camino
que el recurrente de hecho pida al tribu-
nal superior que le seale un plazo al
inferior para cumplir con su obligacin.
Si tampoco cumple el juez inferior, al ape-
lante y recurrente de hecho no le queda
ms camino que interponer un recurso
de queja en su contra.
Una vez llegado el informe del juez
inferior al tribunal superior, con lo que
all se exprese y lo afirmado por el recu-
rrente, este ltimo resolver si es o no
admisible el recurso de hecho (art. 204,
ine. 10, parte final CPC). Sin embargo no
olvidemos que en los tribunales colegia-
dos los asuntos contenciosos se resuelven
previa vista de la causa (art. 68 COT); de
suerte que el informe del juez inferior
ser provedo "autos en relacin", se co-
locar en seguida la causa en tabla y se
ver el da sealado.
La tramitacin anterior es la que se
observa corrientemente dentro de un re-
curso de hecho; pero puede sufrir dos va-
riantes motivadas, ya por expresa peticin
del recurrente de hecho, ya por ordenar-
lo de oficio el mismo tribunal. Ellas son:
a) Puede el tribunal superior orde-
nar al inferior la remisin del proceso, siem-
pre que, a su juico, sea necesario
examinarlo para dictar una resolucin
acertada (art. 204, ine. 2, CPC); Y
b) Puede, asimismo, el tribunal supe-
rior ordenar al inferior que no se innove
cuando haya antecedentes que justifiquen
esta medida (art. 204, inc. 3, CPC).
Esta ltima medida se conoce en la
prctica con la denominacin de "orden
de no innovar"; y tiene por objeto impe-
dir que se cumpla o ejecute una resolu-
cin cuya firmeza o ejecutoriedad est en
tela de juicio, puesto que mediante el re-
155
curso de hecho se pretende, nada me-
nos, que se conceda el recurso de apela-
cin que se ha interpuesto en su contra.
En su oportunidad expresamos que esta
orden de no innovar, por analoga, se uti-
liza tambin en la tramitacin de los re-
cursos de queja.
521. Fallo. Por ltimo, si el tribunal
superior declara inadmisible el recurso de
hecho, lo comunicar al inferior, devol-
vindole el proceso si se ha elevado (art.
205, ine. 10, CPC); Ysi el recurso, en cam-
bio, es declarado admisible, el tribunal su-
perior ordenar al inferior la remisin
del proceso, o lo retendr si se halla en
su poder, y le dar la tramitacin que
corresponda (art. 205, inc. 2, CPC).
y si el juez inferior ha continuado en
la tramitacin de la causa, no obstante la
interposicin del recurso de hecho, por
no haberse decretado orden de no inno-
var, y dicho recurso es acogido, qu suer-
te corren esas gestiones posteriores?
Resuelve expresamente el caso el ar-
tculo 206 del Cdigo de Procedimiento
Civil, al disponer: "En el caso del segun-
do inciso del artculo precedente, queda-
rn sin efecto las gestiones posteriores a
la negativa del recurso y que sean una
consecuencia inmediata y directa del fa-
llo apelado".
Estimamos que esta peticin de de-
clarar sin efecto dichas gestiones, deber
formularse al juez inferior, si los autos
permanecen en su poder, para lo cual
tiene jurisdiccin de acuerdo a lo pre-
ceptuado en el artculo 191, ine. 2; o
bien, en caso contrario, al tribunal supe-
rior, quien har semejante declaracin
como algo consecuencial al recurso de
hecho recin acogido.
III. El falso recurso de hecho
522. Concepto. Hemos expresado
anteriormente que el falso recurso de
hecho tiene lugar en tres casos: cuando
el tribunal inferior concede una apela-
cin improcedente; cuando concede
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Manual de Derecho Procesal

una apelacin slo en el efecto devolu-
tivo, debiendo haberla concedido en
ambos efectos; y cuando concede una
apelacin en ambos efectos, debiendo
haberla concedido slo en el efecto de-
volutivo.
En consecuencia, para determinar
quin es la parte agraviada, ser necesa-
rio precisar previamente cul es la causal
que sirve de fundamento al respectivo re-
curso de hecho. As, en el primer caso, lo
ser apelado; en el segundo, lo ser el
apelante; y, en el tercero, volver a ser
agraviado el apelado.
La parte agraviada con semejantes ac-
titudes del tribunal inferior tiene en sus
manos dos caminos a seguir, para obtener
la reparacin del perjuicio causado: pri-
mero, pedir reposicin al tribunal infe-
rior para que deniegue la apelacin
concedida, o bien, ample o limite sus
efectos, segn el caso; y segundo, recu-
rrir de hecho ante el tribunal superior
con idnticos objetivos (art. 196, incs. 10
y 2
0
, CPC).
Para recurrir de hecho, la ley no le
ha sealado plazo; de manera que estima-
mos que ser oportuno siempre que el
respectivo recurso de apelacin no se
haya extinguido por el fallo de segunda
instancia o por los medios anormales,
como son el desistimiento, la desercin
la prescripcin del mismo; en otros tr-
minos, siempre que haya posibilidad y
utilidad de reparar los agravios causa-
dos por el tribunal inferior al pronun-
ciarse sobre la admisibilidad de un
recurso de apelacin.
523. Tramitacin. Interpuesto el falso
recurso de hecho, el tribunal superior le
dar la tramitacin sealada en el artcu-
lo 220 del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil, puesto que se habr suscitado una
cuestin accesoria en el curso de una ape-
lacin, o sea, lo resolver de plano, o como
incidente, y, en este ltimo caso, lo podr
fallar en cuenta o previa vista de la causa,
segn lo estime por conveniente.
Es preciso sealar que, en el falso re-
curso de hecho, el tribunal superior no
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE 156
pedir informe al tribunal inferior, ni me-
nos exigir la remisin de los autos, pues-
to que siempre obrarn en su poder el
expediente original o las fotocopias o
compulsas, segn el caso.
524. Fallo. Una vez resuelto el falso re-
curso de hecho, las declaraciones que se con-
tengan en dicho fallo pronunciado por
el tribunal superior, se comunicarn al in-
ferior para que se abstenga, o siga cono-
cie[ldo del negocio, segn los casos (art.
19G,'ine. 30, CPC).
Ejemplo para que se abstenga: la ape-
lacin fue concedida slo en el efecto
devolutivo y el tribunal superior declara
que debe concederse en ambos efectos.
Ejemplo para que siga conociendo:
la apelacin fue concedida en ambos efec-
tos y el tribunal superior declara que debe
concederse slo en el efecto devolutivo;
la apelacin fue concedida en ambos efec-
tos y el tribunal superior declara que es
improcedente.
y qu suerte corren las gestiones efec-
tuadas ante el tribunal inferior cuando
concedi la apelacin slo en el efecto
devolutivo y el tribunal superior, acogien-
do el correspondiente recurso de hecho,
declara que ha debido concederse dicha
apelacin en ambos efectos?
Lajurisprudencia ha estimado que, a
falta de una disposicin semejante a la
contemplada en el artculo 206 para el
verdadero recurso de hecho, en el caso
antes planteado, la abstencin del tribu-
nal inferior slo nace con la comunica-
cin del fallo que acoge el recurso de
hecho y que, en consecuencia, todo lo
actuado con anterioridad es vlido.
525. Control de las apelaciones im-
procedentes. Por ltimo, hay que hacer
notar que cuando la apelacin es impro-
cedente y el tribunal inferior la ha con-
cedido, puede el superior de oficio
declarar sin lugar el recurso, sin perjui-
cio de que la parte agraviada pueda tam-
bin deducir el correspondiente recurso
de hecho (art. 196, ine. 2
0
, parte final,
CPC).
En consecuencia, la procedencia de
un recurso de apelacin est sujeta a un
cudruple control:
a) Al del juez inferior cuando tiene
que pronunciarse en la primera instan-
cia sobre la concesin o no concesin de
la apelacin interpuesta;
b) Al del tribunal superior, cuando,
una vez ingresados los autos a su secreta-
ra, antes de dictar la primera resolucin,
debe estudiar la admisibilidad o inadmi-
157
sibilidad del recurso de apelacin inter-
puesto y concedido;
c) Al del tribunal superior, cuando el
inferior concede el recurso de apelacin
y la parte agraviada recurre de hecho ante
el primero de los nombrados, sostenien-
do la improcedencia de aqulla; y
d) Al del tribunal superior, cuando
entra a conocer de la vista misma de la
causa, o sea, sobre el fondo del recurso
de apelacin.
fDITORIAL JURIDICA DE CHILE m
.....
I
Captulo Cuarto
EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
SUMARIO: 1. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso
de casacin en la forma; III. Causales que justifican el recurso de casacin
en la forma; IV. Limitaciones del recurso de casacin en la forma;
V. Interposicin del recurso de casacin en la forma; VI. Efectos del recurso
de casacin en la forma; VII. Tramitacin del recurso de casacin en la forma;
VIII. Extincin del recurso de casacin en la forma; IX. La casacin
en la forma y los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales;
X. La casacin en la forma y la apelacin; XI. La casacin en la forma de oficio.
I. Generalidades
526. Concepto. La nocin etimolgica
de la palabra "casacin" la encontramos
en el verbo latino "cassare", que significa
"quebrar", "anular", "destruir", etc.; y en
sentido figurado, equivale a "derogar",
"abrogar", "deshacer", etc. En un sentido
restringido, y de acuerdo a los usos forenses,
"casar" significa "anular", "invalidar", "de-
jar sin efecto", etc.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Ci-
vil establece que el recurso de casacin se
concede para invalidar una sentencia en
los casos expresamente sealados en la ley,
y que es de dos especies: de casacin en el
fondo y de casacin en la forma, siendo
en el fondo en el caso del artculo 767 y en
la forma en los casos del artculo 768 (van-
se tambin arts. 764 y 765 CPC).
Nos interesa, por el momento, el re-
curso de casacin en la forma, el cual
difiere del de casacin en el fondo, funda-
mentalmente en cuanto a su proceden-
cia, causales y tramitacin.
Ahora bien, la ley no ha definido el
recurso de casacin en la forma: se ha
limitado a sealar su objeto; pero del con-
texto y aplicacin prctica de sus disposi-
ciones por parte de los tribunales podemos
formular la siguiente definicin:
"La casacin en la forma es un recurso
extraordinario que la ley concede a la par-
te agraviada en contra de determinadas re-
soluciones judiciales, para obtener su
anulacin, cuando han sido dictadas con
omisin de sus requisitos legales formales
o dentro de procedimientos viciosos".
El objeto o finalidad del recurso de ca-
sacin en la forma, en consecuencia, es
159
obtener la invalidacin del fallo recurri-
do, motivado por la infraccin de las le-
yes que determinan: a) la sustanciacin o
ritualidad esencial del proceso, o b) los
requisitos formales a que debe ajustarse
el juzgador al pronunciar sus sentencias.
527. Fundamentos del recurso de ca-
sacin en la forma. El legislador se ha
preocupado de sealar la manera como
los litigantes deben recurrir a los tribu-
nales de justicia en defensa de sus dere-
chos y, al mismo tiempo, la forma como
stos deben tramitar y resolver los asun-
tos judiciales sometidos a su decisin, para
evitar as el caos dentro de la administra-
cin de justicia.
Pero nada habra sacado el legislador
con establecer esas normas si no hubiera
creado tambin un rgimen especial de
sanciones para el caso de infraccin o
violacin de ellas, las cuales, en sntesis,
se traducen en la nulidad o invalidacin
del acto realizado en tan anormales con-
diciones.
El recurso de casacin en la forma,
pues, es uno de los aspectos de esta san-
cin, llamada nulidad procesal, e integra,
naturalmente, la teora general de la mis-
ma, persiguiendo una doble finalidad:
a) Vela por que los juicios se tramiten
previa observancia de todos los trmites
o diligencias prescritos como esenciales
por la ley, en atencin a que en ellos va
envuelta la igualdad en la defensa de los
derechos de las partes y la seguridad de
que sean legalmente declarados o reco-
nocidos; y
b) Vela por que los jueces, en la dicta-
cin de las sentencias, observen las leyes
FDITRIAL JURIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo

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Manual de Derecho Procesal
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que regulan su forma, nico camino o


frmula de darles a las partes litigantes
garantas de acierto y de justicia en di-
chos fallos.
De ah que en la definicin del re-
curso de casacin de forma se contem-
ple su procedencia por un doble motivo:
por vicios cometidos en la sustanciacin
del juicio mismo y por vicios cometidos
en la dictacin de la sentencia que lo
resuelve.
528. Caractersticas del recurso de ca-
sacin en la forma. Sus caractersticas ms
esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso extraordinario, o sea,
slo procede en contra de determinadas
resoluciones judiciales y por causales tam-
bin taxativamente sealadas en la ley
(arts. 766, 768 Y769 CPC);
b) Es un recurso que se interpone ante
el tribunal que dict la resolucin que se
trata de invalidar o casar y para ante el
tribunal inmediatamente superior en gra-
do jerrquico (art. 771 CPC);
c) Es un recurso de derecho estricto; esto
es, en su interposicin deben observarse
determinadas formalidades legales, so
pena de ser declarado inadmisible, ha-
llndose limitada la competencia del tri-
bunal ad quem por la causal o causales
invocadas como fundamento del respec-
tivo recurso (arts. 772 y 774 CPC);*
d) Es un recurso establecido en beneficio
de las partes litigantes agraviadas, puesto que
ellas exclusivamente son las llamadas a
deducirlo; pero que persigue, al mismo
tiempo, velar por el inters pblico, ya
que a pesar de la inactividad de las par-
tes los tribunales pueden de oficio anu-
lar en la forma determinadas sentencias,
por las mismas causales que habran au-
torizado la interposicin del correspon-
diente recurso de casacin (arts. 771 y
775 CPC); Y
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 2
0
de la Ley N 19.374, publicada en el
Diario Oficial el 18 de febrero de 1995. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
EDITORIAL JURIDICA DE CH" E 160
e) Es un recurso que no constituye una
instancia judicial, a diferencia de la ape-
lacin, porque el tribunal llamado a co-
nocer de l no revisa todas las cuestiones
de hecho y de derecho suscitadas en el
pleito, sino que se limita a analizar si
existe o no la causal o causales que han
servido de fundamento al respectivo re-
curso, para determinar, consecuencial-
mente, si la sentencia recurrida es o no
vlida.
529. Antecedentes histricos del re-
curso de casacin en la forma. Dos gru-
pos de preceptos legales, a nuestro juicio,
constituyen los antecedentes histricos del
recurso de casacin en la forma, tal como
est hoy instituido en nuestro pas: pri-
mero, las leyes espaolas antiguas que ri-
gieron en Chile hasta el momento de
producirse la independencia nacional, y,
en seguida, las leyes nacionales dictadas
con posterioridad.
Entre las leyes espaolas antiguas so-
bresalen, a este respecto, en primer tr-
mino, las Siete Partidas, obra redactada
bajo la influencia de Alfonso X el Sabio,
a mediados del siglo XIII, en cuya parti-
da Tercera encontramos disposiciones
que consagran casos de invalidacin o
anulacin de sentencias por causales se-
mejantes a las de la actual legislacin,
naturalmente sin llegar a constituir un
verdadero sistema o institucin.
Posteriormente, es del caso citar el
Ordenamiento de Alcal, dictado en el si-
glo XIV, el cual, en cuanto a este recur-
so se refiere, mantiene las causales de
nulidad de las sentencias; pero agrega
un plazo para interponerlo y dispone, al
mismo tiempo, que la sentencia que fa-
lla la nulidad de otra no es susceptible,
a su vez, de ser anulada, antecedente del
conocido principio que establece que "no
hay casacin de casacin".
Ms adelante, la Novsima Recopilacin,
en el ao 1805, agrega algunos princi-
pios, como ser: la improcedencia de la
casacin de forma frente a otros recursos
extraordinarios y la no suspensin del fa-
110 dictado en grado de apelacin cuan-
do ha sido impugnado mediante recurso
extraordinario.
En cuanto a las leyes nacionales, de-
bemos citar, en primer trmino, el Re-
glamento de Administracin de justicia de
1824, el cual, a pretexto de organizar
los tribunales y sus atribuciones,
aprovecha para regular el recurso de
nulidad, tomando como base los precep-
tos antes indicados de la legislacin es-
paola antigua; y, en seguida, el Decreto-
ley de 1 de marzo de 1837, que reglamenta
de manera completa el mencionado re-
curso, casi a semejanza del que existe
actualmente.
Estas ltimas disposiciones legales na-
cionales inspiraron en gran parte la re-
daccin del Ttulo XIX del Libro 111 del
Cdigo de Procedimiento Civil, en lo que al
recurso de casacin en la forma se refie-
re, el que fue promulgado el 30 de agos-
to de 1902, para entrar a regir el JO de
marzo de 1903.
El Cdigo de Procedimiento Civil, por
su parte, ha sufrido siete trascendentales
reformas en relacin con el recurso de ca-
sacin en la forma, a virtud de las siguien-
tes leyes: N 2.269, de 15 de febrero de
1910; N 3.390, de 15 de julio de 1918,
N 7.760, de 5 de febrero de 1944;
N 11.183, de 10 de junio de 1953, y el
artculo 2 del Decreto Ley N 1.682, de 4
de enero de 1977, publicado en el Diario
Oficial de 25 del mismo mes; N 18.705,
de 24 de mayo de 1988, y N 19.374, de 18
de febrero de 1995.
En sntesis, estas reformas modifica-
ron la manera de interponer este recur-
so, ampliando el plazo respectivo; los
efectos de su interposicin frente a la sen-
tencia recurrida; las limitaciones propias
del recurso de casacin en la forma cuan-
do la causal, aunque existente, no justifi-
ca por s sola la invalidacin del fallo
recurrido; la vista de este lti-
mo recurso con el de casacin en el fon-
do, la supresin de la consignacin; y
estableciendo, adems, el recurso de ca-
sacin en el fondo de oficio.
161
n. Resoluciones judiciales
susceptibles del recurso de casacin
en laforma
530. Cules son? La disposicin le-
gal que permite contestar esta interrogan-
te, o sea, establecer la naturaleza procesal
de las resoluciones judiciales susceptibles
de recurso de casacin en la forma, es el
artculo 766, inciso 1, del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil.
Dice dicho precepto: "El recurso de
casacin en la forma se concede contra
las sentencias definitivas, contra las inter-
locutorias cuando ponen trmino al jui-
cio o hacen imposible su continuacin y,
excepcionalmente, contra las sentencias
interlocutorias dictadas en segunda ins-
tancia sin previo emplazamiento de la par-
te agraviada o sin sealar da para la vista
de la causa".
En consecuencia, tres son los casos de
procedencia del recurso de casacin en la for-
ma, en relacin con la naturaleza de la
resolucin recurrida:
a) En contra de las sentencias defini-
tivas;
b) En contra de las sentencias inter-
locutorias cuando ponen trmino al jui-
cio o hacen imposible su continuacin; y
c) En contra de las sentencias inter-
locutorias de segunda instancia cuando
se dictan sin previo emplazamiento de la
parte agraviada o sin sealar da para la
vista de la causa.
A continuacin analizaremos cada
uno de estos tres casos en particular.
531. Primer caso: las sentencias defi-
nitivas. El inciso 1 del artculo 766 del
Cdigo de Procedimiento Civil dispone:
"El recurso de casacin en la forma se
concede contra las sentencias definitivas".
y qu entendemos por sentencia definiti-
va? No hay tampoco una definicin legal
especial para esta clase de resoluciones
judiciales, en relacin o concordancia con
el recurso de casacin en la forma; de
suerte que no existe ms camino que con-
siderar como tales aquellas que define el
artculo 158, inciso 2, del Cdigo de Pro-
EDITORIAL JURIOICA DE CHJLE
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Manual de Derecho Procesal

cedimiento Civil, de la siguiente manera:


"Es sentencia definitiva la que pone fin a
la instancia, resolviendo la cuestin o
asunto que ha sido objeto del juicio".
Esta regla de interpretacin nos la
proporciona el conocido artculo 20 del
Cdigo Civil, que dispone: "Las palabras
de la ley se entendern en su sentido na-
tural y obvio, segn el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legisla-
dor las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dar en stas su
significado legal".
Luego, para que estemos en presen-
cia de una sentencia definitiva se requiere:
a) que ponga fin a la instancia; y b) que
resuelva la cuestin o asunto que ha sido
objeto del juicio; pero la sentencia defi-
nitiva puede tambin haber sido dictada
en nica, primera o segunda instancia, y,
todava ms, en juicios ordinarios de ma-
yor, menor y mnima cuanta, en juicios
ejecutivos y en juicios especiales.
Ahora bien, en atencin a que el le-
gislador tampoco ha distinguido en cuan-
to a la instancia en que puede haber sido
pronunciada la sentencia definitiva, ni
menos la naturaleza o clase del juicio en
que ha sido dictada, hay que convenir
tambin en que el recurso de casacin
en la forma procede en contra de toda
clase de sentencias definitivas, sean de
nica, primera o segunda instancia, sean pro-
nunciadas en juicio ordinario, ejecutivo o
especial.
La interpretacin legal anterior se ha-
lla abonada por los preceptos contenidos
en el Cdigo Orgnico de Tribunales, que
sealan competencia a todos los tribuna-
les para conocer del recurso de casacin
en la forma; y en el Cdigo de Procedi-
miento Civil, al indicar los trmites o dili-
gencias esenciales en los diversos juicios,
segn su naturaleza, y cuya omisin hace
procedente el recurso de casacin en la
forma.
Adems, la sentencia que falla un re-
curso de casacin en la forma, sea aco-
gindolo o desechndolo, no obstante su
parecido formal con las sentencias defi-
nitivas, no es susceptible de casacin; y de
EDITORIAL JURIDICA DE CHIU 162
ah el conocido aforismo "no hay casa-
cin de casacin".
532. Segundo caso: las sentencias in-
terlocutorias cuando ponen trmino al jui-
cio o hacen imposible su continuacin.
El mismo inciso 1 del artculo 766 del
Cdigo de Procedimiento Civil agrega: "El
recurso de casacin en la forma se con-
cede (... ) contra las interlocutorias cuan-
do ponen trmino al juicio o hacen
su continuacin".
'/Los requisitos, en consecuencia, que
deben concurrir para que en este segun-
do caso la resolucin judicial respectiva
sea susceptible de ser impugnada median-
te recurso de casacin en la forma son:
10) que se trate de una sentencia in-
terlocutoria;
2
0
) que dicha sentencia interlocutoria
ponga trmino al juicio; o
3) que dicha sentencia interlocutoria
haga imposible su continuacin.
En atencin a que el legislador ha
definido expresamente esta clase de re-
soluciones judiciales, entendemos, en este
caso, que sentencia interlocutoria es la que
falla un incidente del juicio, establecien-
do derechos permanentes a favor de las
partes, o resuelve sobre algn trmite que
debe servir de base al pronunciamiento
de una sentencia definitiva o interlocuto-
ria (art. 158, ine. 30, CPC).
y como las sentencias interlocutorias,
a su vez, pueden ser de nica, primera o
segunda instancia, sin que el legislador haya
hecho distingo alguno al respecto, tene-
mos tambin que concluir que se ha refe-
rido indistintamente a cualquiera de esas
tres clases de sentencias interlocutorias.
Pero no basta que se trate de una
sentencia interlocutoria de nica, prime-
ra o segunda instancia para impugnarla
por va de casacin en la forma; es preci-
so, adems, que ponga trmino al juicio o
haga imposible su continuacin. Estos ltimos
requisitos constituyen un problema de he-
cho, que ser necesario analizar y esta-
blecer previamente, a fin de determinar
sobre la procedencia del referido recur-
so en cada caso en particular.
Ejemplos: la resolucin que declara
abandonado el procedimiento;* la que
acepta el desistimiento de la demanda; la
que declara la incompetencia del tribu-
nal; la que pronuncia el tribunal de alza-
da, confirmando las anteriores, ete.
En la prctica se ha discutido la pro-
cedencia del recurso de casacin en la
forma, respecto de aquellas sentencias in-
terlocutorias que fallan un incidente de sus-
titucin de procedimiento. Lajurisprudencia
se ha uniformado en el sentido de que si
la resolucin mantiene el procedimiento
primitivo iniciado, no es susceptible de
casacin en la forma; y, a la inversa, si lo
sustituye, procede dicho recurso. Se agre-
ga que, en el primer caso, la sentencia
abre o mantiene el procedimiento y, en
el segundo, en cambio, lo cierra, al im-
pedir continuar en l.
Ejemplo del primer caso: inicio un
juicio de acuerdo al procedimiento espe-
cial y el demandado pide que se sustituya
dicho procedimiento por el ordinario. El
juez niega lugar a dicho incidente y la Cor-
te confirma esa resolucin. No puede de-
ducirse en su contra recurso de casacin
en la forma, porque abre o mantiene el
procedimiento.
Ejemplo del segundo caso: inicio un
juicio de acuerdo al procedimiento espe-
cial y el demandado pide que se sustituya
dicho procedimiento por el ordinario. El
juez accede a dicho incidente y la Corte
confirma. Puedo recurrir de casacin en
la forma en contra de esa resolucin, por-
que cierra o impide continuar en el pro-
cedimiento especial primitivamente
utilizado.
533. Tercer caso: las sentencias inter-
locutorias a que se refiere el artculo 766,
inciso 2, parte {"mal. Dispone ese pre-
cepto: ''Y excepcionalmente, contra las
sentencias interlocutorias dictadas en se-
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo JO, N 16 de la Ley N 18.705, publicada
en el Diario Oficial el 24 de mayo de 1988.
163
gunda instancia, sin previo emplazamien-
to de la parte agraviada, o sin sealar da
para la vista de la causa". *
Tres, por tanto, son los requisitos que,
excepcionalmente,justifican la proceden-
cia del recurso de casacin en la forma
en contra de una sentencia interlocuto-
ria pronunciada en la segunda instancia:
1. Que se trate de una sentencia in-
terlocutoria;
2. Que se trate de una sentencia in-
terlocutoria pronunciada en la segunda
instancia; y
30. Que en el pronunciamiento de di-
cha sentencia se hayan omitido los trmi-
tes o diligencias esenciales, los cuales son:
el emplazamiento de la parte agraviada o
la sealizacin de da para la vista de la
causa.
Entendemos por sentencia interlocuto-
ria la que falla un incidente del juicio,
estableciendo derechos permanentes a
favor de las partes, o resuelve sobre al-
gn trmite que deba servir de base al
pronunciamiento de una sentencia defi-
nitiva o interlocutoria (art. 158, ine. 3,
CPC); pero sin discriminar, como en el
caso anterior, si pone trmino al juicio o
hace imposible su continuacin o no.
Debe tratarse, adems, de una senten-
cia interlocutoria pronunciada en la segun-
da instancia, lo que acontecer cuando la
referida sentencia confirma, modifica, re-
voca una de igual naturaleza pronuncia-
da en primera instancia, o bien cuando
se limita a fallar un incidente suscitado
en la segunda instancia.
Ejemplo del primer caso: se opone
una excepcin dilatoria en la primera ins-
tancia, el juez la rechaza y apelamos de
esa resolucin, y la Corte la confirma. Esta
ltima resolucin es una sentencia inter-
locutoria pronunciada en la segunda ins-
tancia.
Ejemplo del segundo caso: se promue-
ve en la Corte, estando los autos en gra-
* Modificado por la Ley N" 19.374, publicada
en el Diario Oficial el 18 de febrero de 1995. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
EDiTORIAL JURIDICA DE CHilE
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Mario Casarino Viterbo


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Manual de Derecho Procesal
* Modificado por la Ley N 19.374. Actualiza-
do Depto. D. Procesal U. de Chile.
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do de apelacin de cualquiera otra reso-
lucin, un incidente de nulidad de noti-
ficacin, y la Corte lo resuelve, ordenando
traer previamente los autos en relacin.
Esta resolucin es tambin una sentencia
interlocutoria pronunciada en la segun-
da instancia.
Sin embargo, no basta que estemos
en presencia de una sentencia interlocu-
toria pronunciada en la segunda instan-
cia para que sea susceptible de casacin
en la forma; se requiere, adems, que se
haya omitido alguno de los siguientes tr-
mites o diligencias esenciales: el emplaza-
miento de la parte agraviada o la fijacin
de da para la vista de la causa.
El emplazamiento de la parte agraviada
es un trmite que consta de dos elemen-
tos: la notificacin de la resolucin que
concedi en la primera instancia el co-
rrespondiente recurso de apelacin y el
transcurso del plazo en la segunda ins-
tancia para comparecer a proseguir di-
cho recurso; y la [zjacin de da para la
vista de la causa, como su nombre lo indi-
ca, es la colocacin de la causa en tabla y
su vista en el mismo da sealado.
111. Causales que justifican el recurso
de casacin en la forma
534. Su clasificacin. La causal legal
del recurso de casacin en la forma es el
hecho, evento o circunstancia producido
en el proceso que, en concepto dellegis-
lador, justifica la procedencia de dicho
recurso.
Ahora bien, estas causales legales que
justifican la procedencia del recurso de
casacin en la forma deben estar expresa-
mente establecidas por el legislador; de
suerte que si el recurso se funda en una
causal no contemplada en la ley, por mu-
cha analoga que presente con aqullas
sealadas, deber ser forzosamente decla-
rado improcedente.
De ah tambin que se exprese que el
recurso de casacin en la forma es un
recurso extraordinario, pues una de sus
caractersticas fundamentales que indica-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 164
mos fue la de que slo procede por cau-
sales taxativamente enumeradas en la ley;
y que el artculo 768 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil comience diciendo: "El
recurso de casacin en la forma ha de
fundarse precisamente en alguna de las
causales siguientes ... ".
Los preceptos legales que se encargan
de determinar las causales de proceden-
cia del recurso de casacin en la forma
son, fuera del anteriormente sealado, los
artculos 170, 766, 788, 789, 79S, 796 y
800:del Cdigo de Procedimiento Civil.
Su lectura nos permite apreciar que
las causales o motivos que justifican la
procedencia del recurso de casacin en
la forma se pueden clasificar de la siguien-
te manera: a) vicios cometidos en la dic-
tacin de la sentencia misma, y b) vicios
cometidos, o que inciden, en la tramita-
cin del juicio.
Aluden al primer grupo de vicios los
ocho primeros nmeros del artculo 768,
en relacin con el artculo 170, a su vez
en sus diversos nmeros; y se refiere, en
cambio, al segundo grupo de vicios el n-
mero noveno del artculo 768, en rela-
cin con los artculos 766, 788, 789, 79S,
796 y 800.
Es preciso hacer notar que la causal
sa del artculo 768, por su propia redac-
cin, no es posible aplicarla a las senten-
cias interlocutorias que ponen trmino
al juicio o hacen imposible su continua-
cin; y que la causal 9
a
de ese mismo
artculo, frente a las sentencias interlocu-
torias pronunciadas en la segunda instan-
cia, queda circunscrita a los trmites o
diligencias considerados como esenciales,
exclusivamente, en el artculo 766.
A continuacin analizaremos cada una
de estas causales legales que autorizan el
recurso de casacin en la forma.
535. Primera causal. En haber sido la
sentencia pronunciada por un tribunal incom-
petente o integrado en contravencin a lo dis-
puesto por la ley (art. 768, N 10, CPe).
Estamos en presencia del primer vi-
cio cometido en la dictacin misma de la
sentencia que se trata de casar; y la mera
redaccin del texto legal que la consagra
permite apreciar que, en realidad, con-
templa dos situaciones diversas:
V. Que la sentencia haya sido pronun-
ciada por un tribunal incompetente; y
2
a
Que la sentencia haya sido pro-
nunciada por un tribunal integrado en
contravencin a lo dispuesto por la ley.
El primer caso alude a la incompeten-
cia del tribunal que intervino en la dicta-
cin de la sentencia respectiva. Sabemos
que, de conformidad a los preceptos del
Cdigo Orgnico de Tribunales, la com-
petencia de que puede hallarse investido
un tribunal es de dos clases: absoluta y
relativa, y que las normas que las consa-
gran toman en consideracin diversos fac-
tores o puntos de referencia, a saber: el
fuero, la materia, la cuanta y el territorio.
Tambin estamos en conocimiento de
que, en conformidad a las normas del
Cdigo de Procedimiento Civil, la mane-
ra de reclamar de la violacin de las nor-
mas de competencia absoluta es oponien-
do la excepcin dilatoria de incompeten-
cia del tribunal ante el cual se hubiere
presentado la demanda, o bien formu-
lando, en cualquier estado del juicio, el
correspondiente incidente de nulidad de
todo lo obrado; y la forma de reclamar
de la violacin de las normas de compe-
tencia relativa no es otra que oponiendo
la correspondiente excepcin dilatoria de
incompetencia del tribunal ante el cual
se hubiere presentado la demanda, so
pena de producir la prrroga de compe-
tencia.
En consecuencia, como la ley no dis-
tingue, la incompetencia del tribunal que
pronunci la sentencia puede ser absolu-
ta o relativa; y la manera de reclamar de
ella, fuera de las anteriores, es interpo-
niendo el correspondiente recurso de ca-
sacin en la forma, fundado en la causal
legal que analizamos.
El segundo caso alude a sentencias pro-
nunciadas por tribunales integrados en
contravencin a la ley. Como la integra-
cin es una institucin propia de los tri-
bunales colegiados, quiere decir que la
causal en estudio slo tendr aplicacin
165
tratndose de sentencias dictadas por esta
clase de jueces.
El Cdigo Orgnico de Tribunales es
el llamado, como sabemos, a sealar las
normas de integracin de los tribunales
colegiados. Las partes controlarn el cum-
plimiento de estas normas, imponindo-
se de las correspondientes actas de
instalacin, a cargo de los presidentes de
los respectivos tribunales (arts. 90, N 2,
Y lOS, N l, COT); y, adems, por el co-
nocimiento que proporcionan verbalmen-
te a las partes o a sus abogados el relator
o el secretario cuando la integracin se
hace con miembros que no pertenezcan
a su personal ordinario (art. 166, ine. P,
CPe).
y la oportunidad para reclamar de la
integracin ilegal del tribunal colegiado
es, precisamente, antes de verse la causa;
pues, en caso contrario, se considera que
el recurso de casacin en la forma, que
posteriormente podra deducirse en con-
tra de la sentencia pronunciada en tan
anormales condiciones, no ha sido legal-
mente preparado y que debe, por consi-
guiente, ser declarado improcedente
(art. 769,* ine. final, CPC).
536. Segunda causal. En haber sido pro-
nunciada por un juez, o con la concurrencia
de un juez legalmente implicado, o cuya recu-
sacin est pendiente o haya sido declarada
por tribunal competente (art. 768, N 2,
CPe).
Tambin estamos en presencia de un
segundo vicio cometido durante la dicta-
cin de la sentencia misma que se trata de
casar; y la simple lectura de la causal en
estudio permite apreciar que ella contem-
pla o involucra tres situaciones diversas:
1a. Que la sentencia haya sido pro-
nunciada por un juez o con la concu-
rrencia de un juez legalmente implicado;
2
a
Que la sentencia haya sido pro-
nunciada por un juez, o con la concu-
rrencia de un juez cuya recusacin est
pendiente, y
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Manual de Derecho Procesal
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Que la sentencia haya sido pro-
nunciada por un juez, o con la concu-
rrencia de un juez cuya recusacin haya
sido declarada por tribunal competente.
El primer caso dice relacin con la insti-
tucin procesal de las implicancias, o sea,
de verdaderas prohibiciones impuestas por
el legislador a los jueces para intervenir
en determinados juicios, por razones de
alta conveniencia pblica y, por consiguien-
te, irrenunciable. Se hallan enumeradas
en el artculo 195 del Cdigo Orgnico
de Tribunales y se aplican tanto a los jue-
ces de los tribunales unipersonales como
a los de los tribunales colegiados. Por eso
es que la disposicin en estudio se pone
en la situacin de la sentencia pronuncia-
da por un juez, o con la concurrencia de
un juez. Tampoco es necesario distinguir
segn si la implicancia est pendiente o,
por el contrario, ha sido declarada. Para
la existencia de la causal de casacin en la
forma que estudiamos basta que el magis-
trado que dicta la sentencia, o que concu-
rre a su dictacin, se halle afecto a un
motivo legal de implicancia, pues no po-
demos olvidar que las implicancias son ver-
daderas prohibiciones, y an ms, irrenun-
ciables.
El segundo caso est relacionado, a la
inversa, con la institucin procesal de las
recusaciones, o sea, con obstculos legales
que impiden al juez conocer de un deter-
minado juicio, a menos que las partes re-
nuncien a ellas, y comprenden tambin
tanto a los tribunales unipersonales como
a los colegiados. Se hallan enumeradas en
el artculo 196 del Cdigo Orgnico de
Tribunales y, desde el momento en que
son susceptibles de renuncia, su sola con-
currencia no basta para que la sentencia
que dicte un juez en estas condiciones sea
nula; es preciso, adems, que esa recusa-
cin se encuentre pendiente, o sea, que
se la haya formulado por va incidental.
El tercer caso, por ltimo, alude a la
dictacin de la sentencia por un juez, o
con la concurrencia de un juez, cuya re-
cusacin haya sido declarada por tribu-
nal competente. Si es nula la sentencia
dictada por un juez, o con la concurren-
EDITORIAL JURIDICA DE CHIlE 166
cia de un juez, cuya recusacin est pen-
diente, con mayor razn lo ser cuando
sta haya sido legalmente declarada.
En resumen, tratndose de implican-
cias, basta su concurrencia para que la
sentencia sea nula; en cambio, tratndo-
se de recusaciones, es preciso que se ha-
yan hecho valer estando pendiente su
resolucin, o bien, que hayan sido legal-
mente declaradas.
En ambos casos se est en presencia
muy semejantes a la de la
incompetencia del tribunal; y tanto es as
que la existencia de estas inhabilidades
ocasiona, segn los autores, la incompe-
tencia accidental del rgano juzgador.
537. Tercera causal. En haber sido acor-
dada en los tribunales colegiados por menor
nmero de votos o pronunciada por menor n-
mero de jueces que el requerido por la ley o con
la concurrencia de jueces que no asistieron a
la vista de la causa y viceversa (art. 768,
N 3, CPC).
Se trata tambin de vicios cometidos
en la dictacin de la sentencia misma, pero
pronunciada por tribunales colegiados. En
el fondo, la causa en estudio sanciona con
la nulidad del fallo las infracciones a las
disposiciones legales que regulan los acuer-
dos de dichos tribunales.
Comprende cuatro situaciones diversas:
P. Que la sentencia haya sido acor-
dada por menor nmero de votos que el
requerido por la ley;
2
a
Que la sentencia haya sido pro-
nunciada por menor nmero de jueces
que el requerido por la ley;
3
a
Que la sentencia haya sido pro-
nunciada con la concurrencia de jueces
que no asistieron a la vista de la causa; y
4
a
. Que la sentencia haya sido pronun-
ciada sin la concurrencia de todos los jue-
ces que asistieron a la vista de la causa.
Recordemos, en cuanto a la primera
situacin, que el nmero de votos necesa-
rios para acordar sentencia en los tribu-
nales colegiados es la mayora absoluta
de votos conformes, salvo las excepcio-
nes legales (arts. 72, parte final, y 103
COT).
Recordemos, igualmente, en cuanto
a la segunda situacin, que los tribunales
colegiados debern funcionar, para cono-
cery decidir los asuntos que les estn
encomendados, con un nmero de miem-
bros que no sea inferior al mnimo deter-
minado en cada caso por la ley, y que
este nmero es de tres, tratndose de au-
tos, sentencias interlocutorias y senten-
cias definitivas, y de uno solo, si se refiere
a los decretos (arts. 72, parte 1a, Y 105
COT Y168 CPC).
En cuanto a la tercera situacin tam-
bin es del caso recordar que no pueden
tomar parte en ningn acuerdo los que
no hubieren concurrido como jueces a
la vista del negocio (art. 75 COT); y en
cuanto a la cuarta, expresada en la fr-
mula "y viceversa", que ningn acuerdo
podr efectuarse sin que tomen parte to-
dos los que comojueces hubieren concu-
rrido a la vista, salvo las excepciones
legales (arts. 76, 77, 78 y 105 COT).
Para comprobar, pues, la existencia de
esta causal de casacin en la forma, espe-
cialmente las situaciones tercera y cuarta
antes indicadas, habr que recurrir a las
actas de instalacin del respectivo tribu-
nal y, muy particularmente, a la constan-
cia que estampa el relator en los autos
cuando el proceso ha quedado en acuer-
do (art. 372, N 5, COT).
538. Cuarta causal. En haber sido dada
ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedi-
do por las partes, o extendindola a puntos no
sometidos a la decisin del tribunal, sin per-
juicio de la facultad que ste tenga para fallar
de oficio en los casos determinados por la ley
(art. 768, N 4, CPC).
Es otro vicio de forma en que puede
incurrirse al momento de pronunciar la
sentencia misma y de excepcional impor-
tancia, y pueden cometerlo tanto un tri-
bunal unipersonal cuanto uno colegiado.
Ello se demuestra con slo considerar
que el legislador crey prudente definirlo
y lo excluy de preparacin o reclamo pre-
vio, materia a la cual nos referiremos ms
adelante en momento oportuno.
167
La definicin de la ultra petita que
da el referido artculo 768, N 4, del C-
digo de Procedimiento Civil, compren-
de, pues, dos aspectos y una excepcin.
En efecto, hay ultra petita cuando la sen-
tencia otorga ms de lo pedido por las
partes. Ejemplo: se demanda cien pesos
a ttulo de mutuo y el tribunal condena
al demandado a pagar dicha suma y, ade-
ms, los intereses respectivos; se deman-
da cien pesos a ttulo de saldo insoluto
del precio de una compraventa y el tribu-
nal condena al demandado a pagar la
suma de ciento cincuenta pesos por igual
ttulo, etc.
Pero hay, adems, ultra petita cuando
la sentencia se extiende a puntos no so-
metidos a la decisin del tribunal. Ejem-
plo: se demanda el cumplimiento de un
contrato y el tribunal cree del caso re-
chazar esta accin y acoger, en cambio,
la de resolucin del mismo, que no se ha
deducido; se demanda la nulidad de un
contrato de compraventa, y el tribunal,
junto con declarar dicha nulidad, tam-
bin declara la de un contrato de arren-
damiento que recae sobre la misma cosa
materia de la compraventa, etc.
y la excepcin, de los dos casos ante-
riores, dice relacin con las facultades de
oficio de que se hallan premunidos los
tribunales por expresa disposicin de la
ley. Ejemplo: se discute sobre el cumpli-
miento de un determinado contrato y el
tribunal advierte que es nulo, cuya nuli-
dad aparece de manifiesto, y lo declara
as sin que litigante alguno se lo haya pe-
dido (art. 1683 CC).
La causal o vicio de forma que esta-
mos analizando es tambin una infraccin,
por parte del juzgador, de lo preceptua-
do en el artculo 160 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, que dice: "Las sentencias
se pronunciarn conforme al mrito del
proceso y no podrn extenderse a pun-
tos que no hayan sido expresamente so-
metidos a juicio por las partes, salvo en
cuanto las leyes manden o permitan a los
tribunales proceder de oficio".
Ahora bien, la manera de constatar si
existe o no ultra petita en el fallo que se
mllORJAL JURIDICA m CHILE
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Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal

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trata de casar es analizando la cuestin
controvertida en el pleito con la parte
resolutiva de la sentencia misma. A su vez,
la cuestin controvertida la hallamos, por
regla general, consignada a la conclusin,
en forma de peticiones concretas, en los
escritos fundamentales de demanda y de
contestacin, y, excepcionalmente, en los
de rplica y dplica, si se trata de la ni-
ca o primera instancia, y en el escrito de
apelacin cuando el pleito se halla en
alzada.
Hay veces que esta conformidad es
aparente, pues existen fallos que, a pesar
de pronunciarse sobre la cuestin con-
trovertida, esto es, sobre las acciones y
excepciones hechas valer por las partes,
alteran el objeto o la causa de pedir de las
mismas. En tales casos la jurisprudencia
reiterada y uniforme de nuestros tribu-
nales ha declarado que dichos fallos son
nulos porque han sido pronunciados con
el vicio o defecto de forma de la ultra
petita.
Ejemplos: demando la resolucin de
un contrato y la restitucin consecuen-
cial de la cosa materia del mismo, y el
tribunal accede a la demanda, pero orde-
na restituir una cosa diferente; demando
la suma de cien pesos, a ttulo de mutuo,
y el tribunal accede a la demanda, pero a
ttulo de renta de arrendamiento, etc.
A la inversa, no habr ultra petita si las
razones de orden legal contenidas en la
parte considerativa de la sentencia difie-
ren de aqullas hechas valer por las par-
tes como fundamento de su accin o
excepcin, pues, repetimos, este vicio o
defecto de forma slo debe constatarse
en la parte resolutiva; a menos que tales
considerandos, como se comprende, tu-
vieren, a su vez, el carcter de resolutivos
o previos de la cuestin controvertida.
539. Quinta causal. En haber sido pro-
nunciada con omisin de cualquiera de los
requisitos enumerados en el artculo 170 (vase
tambin arto 768, N 5, CPC).
En su oportunidad estudiamos que las
sentencias definitivas de nica o primera
instancia y las de segunda que modifi-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 168
quen o revoquen en su parte dispositiva
las de otro tribunal, deban ajustarse en
su dictacin a lo preceptuado en el artcu-
lo 170, so pena de incurrir en un vicio o
defecto de forma que autoriza interpo-
ner en su contra el correspondiente re-
curso de casacin a objeto de anularlas.
Estos requisitos formales, en sntesis, son
los siguientes: la designacin precisa de
las partes litigantes, su domicilio y profe-
sin u oficio; la enunciacin breve de las
peti<;:iones o acciones deducidas por el
delandante y de sus fundamentos; igual
enunciacin de las excepciones o defen-
sas alegadas por el procesado;* las consi-
deraciones de hecho o de derecho que
sirven de fundamento a la sentencia; la
enunciacin de las leyes y, en su defecto,
de los principios de equidad con arreglo
a los cuales se pronuncia el fallo; y la
decisin del asunto controvertido.
Es interesante sealar que el legisla-
dor sanciona con la nulidad del fallo la
falta de consideraciones de hecho o de de-
recho que deban servirle de fundamen-
to, mas no las consideraciones erradas o
deficientes; y que habr, adems, falta de
consideraciones cuando sean entre s con-
tradictorias o se destruyan unas a las otras,
aunque el fallo las contenga.
La causal en estudio ha dado origen
a diversas cuestiones en su aplicacin prc-
tica, a saber:
1". Si los requisitos omitidos estn con-
templados en el Auto Acordado de 30 de
septiembre de 1920, sobre la forma de
las sentencias, hay casacin? Se ha esti-
mado que no cabe invalidar la sentencia,
a menos que el requisito omitido est con-
templado tanto en el artculo 170 cuanto
en el Auto Acordado antes citado.
2". Si los requisitos omitidos estn con-
templados en el artculo 171, o sea, se
trata de una sentencia interlocutoria de
aquellas que ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin, hay ca-
* Artculo nico de la Ley N 19.114, publica-
da en el Diario Oficial de 4 de enero de 1992. Ac-
tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
.".
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I
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saGn? Se ha estimado, en principio, que
no hay casacin; a menos que el requisi-
to omitido fuera la decisin del asunto
controvertido.
3". Si los requisitos omitidos estn con-
templados en los artculos 640 y 826, o
sea, se trata de sentencias definitivas pro-
nunciadas por jueces rbitros arbitradores
o en negocios de jurisdiccin voluntaria,
hay casacin? No obstante referirse el ar-
tculo 768, N 5, al artculo 170, la juris-
prudencia estima que los artculos 640 y
826, para los efectos de este recurso, de-
ben considerarse como equivalentes del
170 y que, por consiguiente, hay casacin
en el supuesto de que se omitieran algu-
nos de los requisitos de forma que dichos
preceptos contemplan.
540. Sexta causal. En haber sido dada
contra otra pasada en autoridad de cosa juz-
gada, siempre que sta se haya alegado opor-
tunamente en el juicio (art. 768, N 6,
CPC).
En su tiempo estudiamos tambin el
concepto de la cosa juzgada, las resolu-
ciones judiciales que la producen, sus re-
quisitos de procedencia y las diversas
maneras de hacerla valer, en otros trmi-
nos, su oportunidad para alegarla.
Por el momento nos interesa hacer
notar que para que exista la causal de for-
ma en referencia es necesaria la concu-
rrencia copulativa de dos requisitos: 1) que
la sentencia recurrida se haya pronuncia-
do contra otra pasada en autoridad de
cosa juzgada, y 2) que la cosa juzgada se
haya alegado oportunamente en eljuicio
de que se trata.
Es otra sentencia pasada en autori-
dad de cosa juzgada podr ser una senten-
cia definitiva o una sentencia interlocutoria,
pero en ambos casos debern estar fir-
mes o ejecutoriadas a su vez, y la alega-
cin oportuna de la cosa juzgada dentro
del pleito cuya sentencia se trata de anu-
lar, ser en la demanda, si se la invoca
como accin, y en la contestacin de la
demanda, si se hace valer como excep-
cin; y, adems, como excepcin dilato-
ria en el plazo para contestar la demanda,
169
y como excepcin perentoria en cualquier
estado del juicio (arts. 175, 304 Y 310
CPC).
Ejemplo: A demanda a B, cobrndole
la suma de cien pesos, a ttulo de mutuo.
Se niega lugar a la demanda, y la senten-
cia queda ejecutoriada. Transcurre cierto
tiempo y nuevamente A demanda a B,
cobrndole igual suma de dinero y por
idntico ttulo; B, al contestar la deman-
da, se excepciona de la demanda, invo-
cando la primitiva sentencia. El juez acoge
la nueva demanda y rechaza la excepcin
de cosa juzgada, y la Corte confirma. B
puede recurrir de casacin en la forma
para ante la Corte Suprema, fundado en
la causal 5" del artculo 768, a objeto de
que se anule dicha sentencia, pues ha sido
dada contra otra pasada en autoridad de
cosa juzgada, la que fue oportunamente
alegada dentro del juicio.
541. Sptima causal. En contener deci-
siones contradictorias (art. 768, N 7,
CPC).
Mientras en la causal anterior esta-
mos en presencia de dos sentencias con-
tradictorias, en la presente causal la
contradiccin debe hallarse en un solo y
mismo fallo.
De los trminos empleados en el pre-
cepto legal antes transcrito se desprende
que es necesario que concurran dos requi-
sitos o condiciones para que tenga lugar
esta causal de casacin en la forma:
1. Que la sentencia contenga varias
decisiones; y
2. Que esas decisiones sean contra-
dictorias.
Ahora bien, para que una sentencia
contenga varias decisiones es indispensa-
ble que las partes, a su vez, hayan hecho
valer dos o ms acciones o dos o ms
excepciones. Por consiguiente, si la cues-
tin controvertida es una sola, mal pue-
de hablarse de pluralidad de decisiones y
de contradiccin entre ellas.
y qu entendemos por decisiones
contradictorias? La ley no se ha encarga-
do de definirlas; pero estimamos que pue-
de decirse que las decisiones de una
fDlTORIAL JURIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
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Manual de Derecho Procesal

sentencia son contradictorias cuando hay
oposicin entre ellas, de suerte que no
pueden cumplirse simultneamente.
Ejemplo: la sentencia declara resuel-
to el contrato y, al mismo tiempo, que
debe cumplirse.
En resumen, la contradiccin debe
existir y estudiarse su presencia solamen-
te en la parte dispositiva o resolutiva de
la sentencia que se trata de casar. Toda
contradiccin en los considerandos, o en-
tre stos y la parte resolutiva, escapa a la
causal de forma en estudio.
542. Octava causal. En haber sido dada
en apelacin legalmente declarada desierta, pres-
crita o desistida (art. 768, N 80, CPC).
Nos encontramos en presencia de las
tres formas anormales en que puede termi-
nar un recurso de apelacin: desercin,
prescripcin y desistimiento, las cuales
hemos oportunamente estudiado.
Imaginemos ahora que a pesar de ha-
berse declarado desierta, prescrita o de-
sistida una apelacin, el tribunal de alzada
insiste en conocer del correspondiente
recurso, y lo resuelve confirmando, mo-
dificando o revocando el fallo de prime-
ra instancia.
Es evidente que el fallo de segunda
instancia pronunciado en estas condicio-
nes anormales es nulo, puesto que el tri-
bunal que lo pronunci careca de
competencia para conocer de un recurso
de apelacin que ya estaba legalmente
terminado; y la manera de obtener esta
nulidad es invocando la causal en estu-
dio como fundamento del correspondien-
te recurso de casacin en la forma.
543. Novena causal. En haberse faltado
a algn trmite o diligencia declarados esen-
ciales por la ley o a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leyes prevengan expresamente
que hay nulidad (art. 768, N 9, CPC).
Mientras las ocho causales o vicios de
forma antes analizados dicen relacin con
los que pueden cometerse en la dicta-
cin de la sentencia que se trata de anu-
lar, la presente causal contempla la
situacin de vicios o defectos de forma
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 170
cometidos o que inciden en el procedi-
miento mismo.
El artculo 768, N 9, como ya tuvi-
mos oportunidad de expresarlo, contem-
pla una regla de carcter general, que recibe
adecuada reglamentacin en los artcu-
los 766, 788, 789, 795, 796 Y800, encar-
gados de sealar los trmites o diligencias
esenciales en los diversos juicios, segn
su clase e instancia por la cual pueden
atravesar.
El tenor literal de este precepto per-
mit afirmar que en l se contemplan dos
situaciones enteramente diversas:
1". En haberse faltado a algn trmi-
te o diligencia declarados esenciales por
la ley; y
2". En haberse faltado a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes pre-
vengan expresamente que hay nulidad.
Por consiguiente, la frmula que tie-
ne el legislador para velar por la correc-
cin del procedimiento es indicar de
manera concreta qu trmite o diligen-
cia considera esenciales o qu requisito
estima que, de omitirse, debe ser sancio-
nado con la nulidad.
En el primer caso la sancin de nuli-
dad es indirecta, en el segundo directa,
pero en ambos se desemboca en la insti-
tucin de la nulidad procesal, cuya for-
ma de hacerla valer es por medio del
correspondiente recurso de casacin.
El carcter, pues, de trmite o dili-
gencia esencial es asignado expresamen-
te por la ley, no importando qu clase de
ella sea la que cumple esta misin. Por
regla general, es la ley procesal la llama-
da a indicar los trmites o diligencias esen-
ciales de los diversos juicios, pero esta
labor tambin puede ser cumplida por
una ley especial.
En consecuencia, por muy importante
que sea el trmite o diligencia omitido, si
la ley no lo ha elevado a la categora de
esencial, su falta no autoriza interponer re-
curso de casacin en la forma. Ejemplos: el
trmite de audiencia del ministerio pbli-
co o del ministerio de los defensores p-
blicos en determinados juicios; el trmite
de tasacin en el juicio ejecutivo, etc.
Otras veces el legislador dispone que
la falta a talo cual requisito deber san-
cionarse con la nuldad del acto o del
procedimiento mismo. En el fondo, este
requisito omitido para el legislador tam-
bin es esencial; pero en vez de em-
plear un rodeo prefiere indicar, concre-
tamente y de inmediato, que esa falta u
omisin est sancionada con la nulidad.
A continuacin examinaremos los di-
versos trmites o diligencias declarados
esenciales por el legislador, segn la na-
turaleza de los juicios y sus instancias.
544. Trmites o diligencias esenciales
en la nica o en la primera instancia en
los juicios de menor o de mayor cuanta
y en los juicios especiales. El artculo 795
es el encargado de sealar estos trmites
o diligencias esenciales, y lo hace en la
forma siguiente:
"En general, son trmites o diligen-
cias esenciales en la primera o en la ni-
ca instancia en los juicios de mayor o de
menor cuanta y en los juicios especiales:
1. El emplazamiento de las partes en
la forma prescrita por la ley;
2. El llamado a las partes a concilia-
cin en los casos en que corresponda con-
forme a la ley;*
3. El recibimiento de la causa a prue-
ba cuando proceda con arreglo a la ley;
4. La prctica de diligencias proba-
torias cuya omisin podra producir in-
defensin;
5. La agregacin de los instrumen-
tos presentados oportunamente por las
partes, con citacin o bajo el apercibi-
miento legal que corresponda respecto
de aquella contra la cual se presentan;**
6. La citacin para alguna diligencia
de prueba; y
7. La citacin para or sentencia de-
finitiva, salvo que la ley no establezca este
trmite".
* Agregado por la Ley N 19.334, artculo ni-
co, N 7, de 7 de octubre de 1994. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Nmero sustituido por el que aparece en
el texto, por el art. 1, N" 27 de la Ley N 18.882,
de 20 de diciembre de 1989.
171
Ahora bien, el juicio ser de nica ins-
tancia cuando su sentencia es inapelable,
y de primera instancia, a la inversa, cuan-
do su sentencia queda sujeta al recurso
de apelacin (art. 188 COT) , y ser el
juicio de menor cuanta cuando el mon-
to de la cosa disputada es superior a diez
Unidades Tributarias Mensuales (10
UTM), pero no excede a quinientas Uni-
dades Tributarias Mensuales (500 UTM);
de mayor cuanta cuando el monto de la
cosa disputada excede de quinientas Uni-
dades Tributarias Mensuales (500 UTM) ,
o sea de cuanta indeterminada; especial
cuando est sometido a una regla extraor-
dinaria y diversa (arts. 130 y 131 COT Y
3 Y698 CPC).
A continuacin examinaremos en par-
ticular cada uno de los trmites o dili-
gencias esenciales en la nica o primera
instancia en los juicios antes sealados:
A. El emplazamiento de las partes en la
forma prescrita por la ley (art. 795, N 1,
CPC).
En general, emplazamiento es el lla-
mado que se hace al demandado para
que comparezca a contestar la demanda;
pero, desde un punto de vista ms con-
creto y formal, se entiende por emplaza-
miento la notificacin de la demanda
hecha en forma legal al demandado y el
transcurso de plazo que ste tiene para
contestarla.
Por consiguiente, el emplazamiento
consta de dos partes fundamentales: a) la
notificacin de la demanda en forma le-
gal, y b) el transcurso del plazo sealado
por la ley para contestarla.
Toda demanda debe ser notificada per-
sonalmente al demandado; y podr prac-
ticrsele esta notificacin en forma perso-
nal propiamente dicha, de conformidad a
lo preceptuado en el artculo 44, o por
medio de avisos; y todava puede notificar-
se tcitamente de la demanda, al hacer
cualquiera gestin en el pleito que supon-
ga su conocimiento y que no entraa re-
clamo por falta de notificacin o por ha-
berse practicado sta en forma ilegal.
El plazo que tiene el demandado para
contestar la demanda sabemos tambin
EDITORIAL IURIDlCA DE CHILF

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Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal

que en el juicio ordinario de mayor cuan-
ta es, por regla general, de quince das
y, excepcionalmente, de dieciocho das,
o bien, de dieciocho das ms el aumen-
to contemplado en la respectiva tabla de
emplazamiento.
En consecuencia, la causal de casa-
cin de forma en estudio tendr lugar:
1) cuando la demanda no ha sido notifi-
cada al demandado; 2) cuando le ha sido
notificada en forma ilegal; y 3) cuando
no ha transcurrido el trmino para con-
testarla y dicho trmite se da por evacua-
do en su rebelda.
En todos los casos el juicio puede ha-
ber seguido adelante y terminar mediante
sentencia, la cual podr ser anulada por
falta de emplazamiento del demandado.
Pero esta causal es an ms amplia,
pues la ley dispone que el trmite o dili-
gencia esencial omitido, que autoriza la
casacin, es el emplazamiento "de las par-
tes"; de suerte que podr haber faltado
tanto el emplazamiento del demandado
cuanto de cualquiera otra persona que
desempee el papel de parte en el juicio,
como podra serlo un tercero.
La importancia de este trmite o dili-
gencia esencial es obvia: tiene como fun-
damento el principio que dice que "nadie
puede ser condenado sin ser odo". No
es posible que se dicte una sentencia ju-
dicial en contra de una persona a la cual
no se ha puesto en su conocimiento el
juicio en que ella incide o no se le ha
dado la oportunidad de defenderse.
y este trmite o diligencia esencial
omitido podr haberlo sido en la nica o
primera instancia de un juicio de menor
o de mayor cuanta o en un juicio espe-
cial, sin que tenga importancia la instan-
cia ni la clase o naturaleza del juicio de
que se trate.
B. El llamado a las partes a conciliacin
en los casos en que corresponda conforme a la
ley (art. 795, N 2, CPC).
La Ley N 19.334, de 7 de octubre de
1994, sustituy el artculo 262 del CPC
en lo relativo a la conciliacin, disponien-
do que en todo juicio civil en que legal-
mente sea admisible la transaccin, con
EDlTORJAL JURIDICA DE CHILE 172
excepcin de los juicios o procedimientos
especiales de que tratan los Ttulos 1, II,
III, V YXVI del Libro III, una vez agota-
dos los trmites de discusin y siempre
que no se trate de los casos mencionados
en el artculo 313, el juez llamar a las
partes a conciliacin y les propondr per-
sonalmente bases de arreglo.
Seala el mismo artculo en su inciso
segundo que para tal efecto citar a las
partes a una audiencia para un da no an-
terior al quinto ni posterior al decimoquin-
to contado desde la fecha de notificacin
de la resolucin. En los procedimientos
que contemplan una audiencia para reci-
bir la contestacin de la demanda, se efec-
tuar precisamente en ella la diligencia
de conciliacin, evacuado que sea dicho
trmite.
As, el llamado a conciliacin es obli-
gatorio en los casos, y forma que estable-
ce el artculo 262 ya citado, elevndose
dicho llamamiento a la calidad de trmi-
te esencial en la primera o nica instan-
cia en los juicios de mayor o de menor
cuanta y en los juicios especiales, todo
ello segn dispone el artculo 795 del
CPC.*
C. El recibimiento de la causa a prueba
cuando proceda con arreglo a la ley (art. 795,
N 3, CPC).
Recordemos que, terminado el perio-
do de discusin, en el juicio ordinario de
mayor cuanta, el tribunal debe resolverse
si procede o no recibir la causa a prueba.
No se recibir la causa a prueba: 1) si el
demandado acepta llanamente las peti-
ciones del demandante; 2) si el deman-
dado en sus escritos no contradice en
materia sustancial y pertinente los hechos
sobre que versa el juicio; y 3) si las par-
tes piden que se falle el pleito sin ms
trmite (art. 313 CPC).
En cambio, se recibir la causa a prueba
cuando el tribunal estime que hayo pue-
da haber controversias sobre algn he-
* N 2 del artculo N 795 del CPC, agregado
por la Ley N 19.334, de 7 de octubre de 1994; ar-
tculo N 262, sustituido por la misma ley. Actuali-
zado Depto. D. Procesal U. de Chile.
1
",
:i
I
I cho sustancial y pertinente en el juicio
(art. 318, ine. 1, CPC).
Privar, pues, a las partes del derecho a
rendir prueba sobre los hechos sustancia-
les ypertinentes del juicio sobre los cuales
se ha controvertido, implica colocarlas en
la indefensin; y, por tal razn, el legisla-
dor ha elevado el trmite de la recepcin
de la causa a prueba, cuando proceda en
conformidad a la ley, a la categora de esen-
cial, y su falta, como constitutiva de causal
o vicio de casacin en la forma.
D. La prctica de diligencias probatorias
cuya omisin podra producir indefensin
(art. 795, N 4, CPC).
En general, las partes litigantes son
las llamadas a suministrar dentro del plei-
to las pruebas necesarias para acreditar
los hechos que sirven de fundamento a
su derecho; y el tribunal, el encargado
de resolver si tales medios probatorios son
o no admisibles.
Por consiguiente, esta causal exige la
concurrencia de dos requisitos o condicio-
nes: 1) que se haya omitido la prctica
de una determinada diligencia probato-
ria; y 2) que esa omisin pueda haber
producido la indefensin de la parte que
propuso tal medio probatorio.
El primer requisito se demuestra con el
solo examen de los autos, en el cual cons-
tar el ofrecimiento de la prueba y su
rechazo de parte del tribunal; en cam-
bio, el segundo es de carcter intelectual, y
queda entregado al criterio del tribunal,
llamado a conocer del correspondiente re-
curso de casacin en la forma, determi-
nar si la prctica de la diligencia proba-
toria omitida ha tenido o no la virtud de
producir la indefensin de la parte que
lo ha deducido.
En resumen, la omisin en la prcti-
ca de un determinado medio probatorio
no constituye por s sola causal de casa-
cin en la forma; es preciso, adems, que
esa omisin haya podido producir la in-
defensin de la parte. As, si he ofrecido
prueba testimonial y el tribunal la recha-
za, pero a pesar de tal prueba siempre la
demanda deba ser denegada, no concu-
rre la causal o vicio de forma analizado.
173
E. La agregacin de los instrumentos pre-
sentados oportunamente por las partes, con
citacin o bajo apercibimiento legal que corres-
ponda respecto de aquella contra la cual se
presentan (art. 795, N 5, CPC).
Sabemos que si se invoca un instru-
mento como medio probatorio dentro del
pleito es necesario cumplir con dos forma-
lidades legales: 1a) agregarlo materialmen-
te a los autos, salvo que por su naturaleza
o por motivo fundado el tribunal mande
mantenerlo fuera de ellos (art. 34 CPC);
2
a
) conceder citacin del instrumento a
la parte en contra de la cual se hace valer
(Ns 383 y 389).
Este plazo de citacin, por regla ge-
neral, es de tres das, salvo tratndose de
instrumentos privados emanados de la
parte en contra de la cual se hacen valer,
en que se ampla a seis das y bajo aperci-
bimiento legal (art. 346, N 3, CPC).
En consecuencia, si en la sentencia
se pondera este instrumento en circuns-
tancias que no se acompa a los autos;
o bien, en que, no obstante haberse acom-
paado, no se confiri citacin de l a la
parte en contra de la cual se invoca y bajo
apercibimiento legal si fuere instrumento priva-
do, dicha sentencia ser nula por haber
incurrido en el vicio o defecto de forma
antes sealado.
F. La citacin para alguna diligencia de
prueba (art. 795, N 6, CPC).
Sabemos tambin que toda diligencia
probatoria debe practicarse previo decre-
to del tribunal que conoce de la causa,
notificado a las partes (art. 324 CPC).
Sin embargo, el precepto antes indi-
cado agrega una formalidad legal ms: la
citacin de las partes.
Por consiguiente, la causal o vicio de
forma que analizamos tendr lugar:
1) cuando se practique una diligencia
probatoria sin orden previa del tribunal;
2) cuando se haya dictado tal orden, pero
no se hubiere notificado legalmente a las
partes; y 3) cuando se haya decretado la
diligencia sin citacin o, decretndola de
esta manera, se hubiere llevado a efecto
antes del vencimiento de los tres das.
WITORIAL /URIDICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
.-
I
Manual de Derecho Procesal

No olvidemos que las medidas para


mejor resolver, que pueden decretar los
tribunales de oficio, puesto el proceso en
estado de sentencia, slo exigen conocimien-
to de las partes para que puedan llevarse
vlidamente a efecto (art. 159 CPC).
G. La citacin para or sentencia definiti-
va, salvo que la ley no establezca este trmite
(art. 795, N 7, CPC).
Recordemos que, vencido el plazo des-
tinado a foonular observaciones a la prue-
ba, se hayan o no presentado estos escritos,
el tribunal, a peticin verbal o escrita de
cualquiera de las partes o de oficio, citar
para or sentencia; en contra de esta lti-
ma resolucin procede el recurso de re-
posicin, el que deber fundarse en error
de hecho y decidirse dentro de 3 da. La
resolucin que resuelve la reposicin ser
inapelable (art. 432, ine. 2, CPC).
La citacin para or sentencia est des-
tinada a poner en conocimiento de las
partes que el periodo de discusin y el de
prueba se encuentran superados, y que el
juicio pasa a la etapa de sentencia, no ad-
mitindose ya escritos ni pruebas de nin-
gn gnero, salvas las excepciones legales
que tambin conocemos (art. 433 CPC).
Este trmite, que la ley eleva a la cate-
gora de esencial, procede en el juicio ordi-
nario de mayor cuanta, y ha sido suprimido
en la mayora de los juicios especiales; y,
seguramente, por tal razn, el Auto Acor-
dado de 30 de septiembre de 1920 les exige
a los jueces que expresen en sus sentencias
si cumplieron o no con dicho trmite.
545. Trmites o diligencias esenciales
en la segunda instancia de los juicios de
menor o de mayor cuanta y en los jui-
cios especiales. El artculo 800 del Cdi-
go de Procedimiento Civil es el llamado
a sealar estos trmites o diligencias esen-
ciales. Al efecto prescribe:
"En general, son trmites o diligen-
cias esenciales en la segunda instancia de
los juicios de mayor o de menor cuanta
y en los juicios especiales:
1. El emplazamiento de las partes, he-
cho antes de que el superior conozca del
recurso;
EDITORIAL JURIOICA DE CHILE 174
2. La agregacin de los instrumentos
presentados oportunamente por las par-
tes, con citacin o el apercibimiento
legal que corresponda respecto de aqu-
lla contra la cual se presentan;
3. La citacin para or sentencia de-
finitiva;
4. La de la causa en tabla para
su vista en los tribunales colegiados, en la
foona establecida en el artculo 163, y
5. Los indicados en los nmeros 3, 4
Y 6 del artculo 795, en caso de haberse
apli'ado lo dispuesto en el art. 207". *-**
Siempre la ley se est refiriendo a los
juicios de menor cuanta, de mayor cuan-
ta y especiales; pero, ahora, lo hace en
funcin de encontrarse ellos en la segun-
da instancia, o sea, premunido el tribu-
nal superior de competencia para conocer
del correspondiente recurso de apelacin.
A continuacin analizaremos cada
uno de estos trmites o diligencias esen-
ciales en particular:
A. El emplazamiento de las partes, hecho
antes de que el superior conozca del recurso
(art. 800, N 1, CPC).
Se trata del emplazamiento en la se-
gunda instancia y, por consiguiente, de
aquella notificacin de la resolucin que
ha concedido un recurso de apelacin, y
del plazo que la ley seala a las partes
para comparecer ante el tribunal de alza-
da a proseguir dicho recurso.
Este trmite o diligencia esencial,
como se comprende, consta de dos partes:
1') notificacin en forma legal de la re-
solucin que concede el respectivo recur-
so de apelacin; y 2
a
) transcurso del plazo
por la ley para comparecer ante el
tribunal superior; y desde el momento
en que el legislador emplea la expresin
"de las partes" es indudable que se referi-
r tanto a las partes directas como a las
* Nmero modificado, como aparece en el tex-
to, por el artculo l, N 2 de la Ley N 19.426, de
16 de diciembre de 1995.
** Los nmeros 1 a 7 fueron sustituidos por
los actuales nmeros lOa 5, de acuerdo a lo dis-
puesto por el artculo primero, N 84 de la Ley
N" 18.705, de 24 de mayo de 1988.
inclirectas, tanto a la parte apelante como
a la apelada.
y su fundamento, al igual que el de
primera instancia, tiende a impedir que
se pueda fallar un recurso de apelacin, o
sea, dictarse una sentencia de segunda ins-
tancia, sin haberles dado a las partes la
oportunidad de hacer valer sus derechos
reconocidos o denegados en la sentencia
pronunciada por el tribunal inferior.
B. La agregacin de los instrumentos pre-
sentados oportunamente por las partes y la
citacin o bajo el apercibimiento legal que co-
rresponda de la parte contra la cual se presen-
tan (art. 800, N 2, CPC).
Ya expusimos, al analizar este trmite
o diligencia esencial en la nica o prime-
ra instancia, que si una parte rinde prue-
ba instrumental, debe agregarse material-
mente el documento a los autos y, adems,
conferrsele citacin a la parte en contra
de la cual se hace valer o bajo el apercibi-
miento legal que corresponda.
La citacin tiende a darle la oportu-
nidad para que se haga cargo del mrito
probatorio de tal instrumento; de suerte
que si se omite la agregacin o la cita-
cin o el apercibimiento legal que co-
rresponda del documento en la segunda
instancia y el tribunal lo pondera, hay
agravio o perjuicio para la parte en con-
tra de la cual se pretenda hacerlo valer,
y puede, en consecuencia, recurrir de ca-
sacin en la forma en contra de la sen-
tencia de segunda instancia por esta
causal. Si, por el contrario, el tribunal,
en tales casos, desea pronunciar una sen-
tencia formalmente vlida, deber abste-
nerse de ponderar el documento.
La causal en estudio agrega la frase
"oportunamente". Se refiere a la oportu-
nidad legal para presentar documentos
en la segunda instancia, la cual sabemos
que, por regla general, es antes de la vis-
ta de la causa (art. 348 CPC).
C. La citacin para or sentencia definiti-
va (art. 800, N 3, CPC).
Sabemos que en ambas instancias la
citacin para or sentencia es trmite o
diligencia esencial, pero que difieren fun-
damentalmente en uno y otro caso: en la
175
primera instancia la citacin para or sen-
tencia es un simple decreto y, en cambio,
en la segunda instancia es un trmite bas-
tante complejo.
En efecto, consta de los siguientes ele-
mentos o partes: 1) notificacin legal del
decreto que ordena traer los autos en re-
lacin; 2) de la causa en tabla;
3) anuncio de la vista de la causa; y 4)
la vista de la causa misma.
Cualquiera de estos elementos que se
suprima equivale a la omisin de la cita-
cin para or sentencia definitiva en la
segunda instancia y, por consiguiente, au-
toriza para anular la sentencia que se dicte
en tan anormales condiciones.
D. La fijacin de la causa en tabla para
su vista en los tribunales colegiados, en la
forma establecida en el artculo 163 (art. 800,
N 4, CPC).
Este trmite o diligencia esencial, en
cierto sentido, estaba considerado en la
causal anterior, pero en atencin a su im-
portancia el legislador crey prudente dar-
le tratamiento especial.
Desde el momento en que se alude al
artculo 163, quiere decir que la causa
estar legalmente en tabla, cuando
figure con expresin del nombre de las
partes, en la forma en que aparezca en la
cartula del respectivo expediente, del da
en que deba verse y del nmero de or-
den que le corresponda; y que, llegado
el da de la vista de la causa, antes de que
se comience a tratar de dicho negocio, lo
anunciar el tribunal, haciendo colocar
al efecto en lugar conveniente el respec-
tivo nmero de orden, el cual se manten-
dr hasta que se pase a otro asunto.
La infraccin a cualquiera de las for-
malidades antes indicadas implica la omi-
sin del trmite o diligencia esencial de
la de la causa en tabla para su
vista y, en consecuencia, haber incurrido
en un vicio o defecto de forma que auto-
riza anular la sentencia que llegue a dic-
tarse.
E. Los indicados en los nmeros 3, 4 Y
6 del artculo 795, cuando en la segunda
instancia proceda aplicar el artculo 207
(art. 800, N 5, CPC).
EDITORIAL JURIOICA DE CHILE
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Mario Casarino Viterbo
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Manual de Derecho Procesal
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Este nmero se refiere al caso en que


el tribunal de alzada disponga como me-
dida para mejor resolver la recepcin de
prueba testimonial sobre hechos que no
figuren en la prueba rendida en autos,
siempre que la testimonial no se haya po-
dido rendir en la primera instancia y que
tales hechos sean considerados por el tri-
bunal como estrictamente necesarios para
la acertada resolucin del juicio.
IV. Limitaciones del recurso de casacin
en laforma
546. Concepto. El legislador ha sido
acucioso al establecer el objeto del recur-
so de casacin en la forma, las resolucio-
nes judiciales susceptibles de dicho
recurso y las causales legales que deben
servirle de necesario fundamento; de suer-
te que, constatada la existencia de la cau-
salo vicio de forma y siendo la resolucin
recurrida susceptible de dicho recurso,
no habra ms camino que acogerlo y anu-
lar la sentencia impugnada.
Sin embargo, el rigorismo de los prin-
cipios anteriores sufre sus limitaciones, tam-
bin por expresa disposicin del legislador,
en atencin a la concurrencia de ciertas
circunstancias que tienen la virtud, ya de
impedir la tramitacin del recurso, ya que
se le desestime en definitiva, ya que se
ordene subsanar el vicio en que se ha in-
currido, omitiendo pronunciamiento so-
bre el recurso mismo.
Estas limitaciones del recurso de ca-
sacin en la forma, y que producen los
efectos antes sealados, tienen su origen
en las siguientes circunstancias:
a) Cuando la persona que lo entabla
no lo ha preparado previamente, o sea,
no ha reclamado de la falta;
b) Cuando de los antecedentes apa-
rece de manifiesto que el recurrente no
ha sufrido un perjuicio reparable slo con
la invalidacin del fallo, o el vicio no ha
influido en lo dispositivo del mismo; y
c) Cuando el vicio en que se funda el
recurso sea la falta de pronunciamiento so-
bre alguna accin o excepcin que se haya
hecho valer oportunamente en el juicio.
EDITORIAL JURIOICA DE CHILE 176
Veamos, pues, a continuacin cada
una de estas circunstancias en particular.
547. Preparacin del recurso de casa-
cin en la forma. No se crea que se trata
de una limitacin de carcter doctrina-
rio; al contrario, es una clara exigencia
de orden legal para que el recurso de casa-
cin en la forma pueda ser admitido a
tramitacin.
En efecto, el artculo 769,* inciso 1,
del 0digo de Procedimiento Civil, dice:
"Pra que pueda ser admitido el recurso
de casacin en la forma es indispensable
que el que lo entabla haya reclamado de
la falta, ejerciendo oportunamente y en
todos sus grados los recursos establecidos
por la ley".
Por consiguiente, preparar el recurso de
casacin en la forma implica reclamar de
la falta o vicio que le sirve de fundamen-
to mediante el ejercicio, oportuno y en
todos sus grados, de los recursos estable-
cidos por la ley.
La preparacin del recurso de casa-
cin en la forma es, pues, previa a la in-
terposicin del recurso mismo, y la
manera de dar cumplimiento a una exi-
gencia legal, para que, posteriormente,
pueda ser admitido a tramitacin.
Los requisitos necesarios a fin de que
se entienda legalmente preparado el re-
curso de casacin en la forma son, en
consecuencia, los siguientes:
10. Que se haya reclamado previamen-
te de la falta o vicio que constituye la
causal que le sirve de fundamento;
2. Que el reclamo se haya formula-
do por la parte que deduce el referido
recurso; y
3. Que el reclamo se haya formula-
do ejerciendo, oportunamente y en to-
dos sus grados, los recursos establecidos
por la ley.
Ahora bien, cules son estos recursos
que sirven para preparar la casacin en
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
la forma? La disposicin en referencia pres-
cribe que son aquellos "establecidos por
la ley"; y sabemos que nuestra ley procesal
contempla dos clases de recursos: ordina-
rios y extraordinarios. Son ordinarios los
de reposicin y apelacin, y extraordinarios,
en cambio, el propio recurso de casacin
en la forma en contra de la sentencia de
primera instancia, y el recurso de hecho,
en el caso de que la apelacin no fuere
legalmente concedida.
Hay un caso especial de preparaClon
del recurso de casacin en la forma cuan-
do se funda en el nmero 1 del artculo
768, o sea, cuando la sentencia ha sido
pronunciada por un tribunal integrado
en contravencin a lo dispuesto por la
ley: el reclamo deber hacerse por la par-
te o su abogado antes de verse la causa
(art. 769,* ine. final, CPC).
Ejemplo de preparacin del recurso
de casacin en la forma: evacuado el tr-
mite de dplica, el tribunal cita a las par-
tes para or sentencia, en vez de recibir
la causa a prueba. La parte agraviada con
esta resolucin deber pedir reposicin y
apelar en subsidio. Si se niega lugar a la
reposicin y la Corte confirma la negati-
va de recibir la causa a prueba, quiere
decir que habr preparado el recurso y
que podr posteriormente recurrir de ca-
sacin en la forma en contra de la sen-
tencia definitiva, fundado en la omisin
del trmite o diligencia esencial de la re-
cepcin de la causa a prueba.
En consecuencia, en la prctica hay
dos clases de tribunales que velan por la
correccin del procedimiento: unos, los
llamados a conocer de los recursos ordi-
narios o extraordinarios como medio de
dejar preparado el recurso de casacin
en la forma; y otros, los llamados a cono-
cer de este ltimo recurso.
y por qu el legislador ha limitado
el campo de actuacin del recurso de ca-
sacin en la forma mediante la exigencia
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
177
de su preparacin previa? Por simple ra-
zones de conveniencia y moralidad. En efec-
to, es preferible que sea el mismo tribunal
que incurri en la falta o vicio formal el
llamado a subsanarlo o corregirlo y no
otro diferente; a lo que cabe agregar que
si no se exigiera la preparacin o recla-
mo previo, las partes inescrupulosas, que
advierten una falta o vicio, muchas veces
provocado por ellas mismas, no tratarn
de subsanarlo, dejando una posible puer-
ta de escape mediante la nulidad poste-
rior del procedimiento, utilizando para
ello el recurso de casacin en la forma.
548. Casos en que no se exige prepa-
racin previa del recurso de casacin en
la forma. Hay veces en que los funda-
mentos de la institucin de la prepara-
cin del recurso de casacin en la forma
se hallan en pugna con el principio de
que "al impedido no le corre plazo". En
otros trminos, hay situaciones de orden
prctico que no permiten que una parte
pueda preparar previamente el recurso
de casacin en la forma, pues si se le
exigiera esta preparacin previa ello equi-
valdra ms bien a negarle la oportuni-
dad de deducir dicho recurso.
Es por eso que el legislador se vio en
la necesidad de establecer casos de ex-
cepcin, en que no es necesario prepa-
rar previamente el recurso de casacin
en la forma para que pueda ser admitido
a tramitacin. Estos casos son:
10. Cuando la ley no admite recurso al-
guno contra la resolucin en que se haya co-
metido la falta (art. 769, ine. 2, parte a,
CPC). En este caso, cuya excepcin es
obvia, a la parte agraviada no le queda
ms camino que deducir nicamente el
recurso de casacin en la forma que co-
rresponda.
2. Cuando la falta haya tenido lugar en
el pronunciamiento mismo de la sentencia que
se trata de casar (art. 769, ine. 2, parte 2\
CPC). Tambin este caso es perfectamen-
te explicable. Imaginemos que la senten-
cia no fue extendida en la forma dispuesta
por la ley. No habr ms camino que re-
clamar de esta falta, deduciendo el co-
EDITORIAL /URlOlCA DE CHILE

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Mario Casarino Viterbo
T
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,
Manual de Derecho Procesal
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rrespondiente recurso de casacin en la
forma.
3. Cuando la falta haya llegado a cono-
cimiento de la parte despus de pronunciada
la sentencia (art. 769, inc. 2, parte final,
CPC). Otro caso justificadsimo en que
el agraviado ha estado impedido de pre-
parar el recurso. Ejemplo: el tribunal omi-
te citar a las partes para or sentencia y
dicta sentencia definitiva derechamente.
No hay otro camino para reclamar de la
falta de recurrir de casacin en la forma
en contra de la sentencia definitiva, sin
necesidad de preparacin previa.
4. Cuando se recurre de casacin en la
forma en contra de una sentencia de segunda
instancia por las causales 4
a
, 6
a
y 7
a
, del
artculo 768, o sea, por haber sido dada ultra
petita, por haber sido pronunciada contra otra
pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre
que sta se haya alegado oportunamente en el
juicio, opor contener decisiones contradictorias,
aun cuando hayan tambin afectado a la sen-
tencia de primera instancia los vicios que moti-
van dicho recurso (art. 769, inc. 3, CPC).
Este ltimo caso de excepcin se justifica
por la gravedad de los vicios contenidos
en la sentencia de segunda instancia, que
hacen de todo punto inaceptable mante-
ner un fallo en semejantes condiciones,
aun cuando no se hubiere reclamado en
contra de la sentencia de primera, que
contena iguales vicios, mediante los re-
cursos de apelacin y de casacin en la
forma.
A contrario sensu, si la sentencia de
primera instancia ha sido pronunciada
con vicios de forma, que no sean los con-
templados en las causales 4
a
, 6
a
y 7
a
del
artculo 768, y la sentencia de segunda
instancia hace suyos aquellos vicios, no
podr recurrirse de casacin en la forma
en contra de esta ltima si no se recurri
por igual va en contra de la de primera
instancia, pues no se habra preparado
legal y suficientemente aquel recurso.
y si la sentencia de primera instancia
no ha sido extendida de conformidad a
lo preceptuado en el artculo 170 y la
sentencia de segunda se limita a confir-
marla sin reparar el vicio, puede recu-
EDITORIAL JURIDrCA DE CHII! 178
rrirse de casacin en la forma en contra
de esta ltima sentencia sin haber recu-
rrido por igual va, y en primer trmino,
en contra de la sentencia de primera ins-
tancia?
Algunos opinan que no, en atencin
a que no se habra preparado el recurso.
Por nuestra parte, pensamos que el re-
curso es procedente, pues el vicio en que
se funda el recurso no es aquel requisito
de forma omitido por la sentencia de pri-
mera instancia, sino la circunstancia de
no'haber subsanado la de segunda los
requisitos omitidos por la de primera, en
cumplimiento de lo preceptuado en el
inciso 2 del artculo 170. La causal que
sirve de fundamento al recurso est con-
templada, pues, en el artculo 768, N 5,
en relacin con alguno o algunos de los
nmeros del inciso 1 del artculo 170,
en relacin, a su vez, con el inciso 2 de
igual precepto.
549. Falta de petjuicio reparable slo
con la invalidacin del fallo o de influen-
<;.ia del vicio en lo dispositivo del mismo.
Esta es otra limitacin al recurso de casa-
cin en la forma y establecida tambin
expresamente por el legislador.
En efecto, el artculo 768, inciso 3,
del Cdigo de Procedimiento Civil, pres-
cribe: "No obstante lo dispuesto en este
artculo, el tribunal podr desestimar el
recurso de casacin en la forma si de los
antecedentes aparece de manifiesto que
el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable slo con la invalidacin del fa-
llo, o cuando el vicio no ha influido en
lo dispositivo del mismo".
La frase "no obstante lo dispuesto en
este artculo" quiere significar que, a pe-
sar de que la causal legal en que se funda
el recurso de casacin en la forma est
acreditada en autos, o sea, que dicho re-
curso deba ser acogido, el tribunal "po-
dr" desestimarlo siempre que concurra
cualquier de estas dos circunstancias:
P. Si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufri-
do un perjuicio reparable slo con la in-
validacin del fallo; o
2
a
Cuando el vicio no ha influido en
lo dispositivo del mismo.
Ejemplo de la primera circunstancia: se dic-
ta sentencia de primera instancia con el
vicio de ultra petita. La parte agraviada
recurre de casacin en la forma y apela.
El tribunal, no obstante haber compro-
bado la efectividad de la causal alegada
como fundamento de la casacin, puede
desestimar este recurso y subsanar el vi-
cio de forma por la va de apelacin.
Ejemplo de la segunda circunstancia: se
dicta sentencia de primera instancia sin
ajustarse a lo prescrito en el artculo 170;
como ser, sin contener la enunciacin de
las leyes con arreglo a las cuales se pro-
nunci. Despus se recurre de casacin
en la forma en contra de esta sentencia y
la Corte desestima el recurso, porque no
obstante ser efectiva la falta de enuncia-
cin de las leyes con arreglo a las cuales
debi pronunciarse la sentencia recurri-
da, estima que esta falta no influye, en
absoluto, en la parte resolutiva.
Como se comprende, esta limitacin
del recurso de casacin en la forma es
una facultad esencialmente privativa del
tribunal llamado a conocer de l, y lo trans-
forma, en realidad, en un recurso de equi-
dad, no obstante sus caractersticas de ser
extraordinario y de derecho estricto; y di-
fiere de la falta de preparacin, pues mien-
tras sta impide que el recurso sea
admitido a tramitacin, aqulla conduce
a que sea desestimado en definitiva.
550. Falta de pronunciamiento sobre
alguna accin o excepcin hecha valer
oportunamente en el juicio. Alude a esta
tercera limitacin del recurso de casacin
en la forma el inciso final del artculo
768 del Cdigo de Procedimiento Civil,
de la siguiente manera: "El tribunal po-
dr limitarse, asimismo, a ordenar al de
la causa que complete la sentencia cuan-
do el vicio en que se funda el recurso sea
la falta de pronunciamiento sobre algu-
na accin o excepcin que se haya he-
cho valer oportunamente en el juicio".
La disposicin antes transcrita, en con-
secuencia, contempla el caso de un re-
179
curso de casacin en la forma deducido
en contra de una sentencia por haber
sido pronunciada con omisin de la de-
cisin del asunto controvertido, y en que,
no obstante ser efectivo el vicio que se le
achaca, el tribunal ad quem puede optar
por dos caminos, a su entera y completa
voluntad:
a) acoger el recurso y anular, por con-
siguiente, la sentencia recurrida; o
b) limitarse a ordenar al tribunal a
quo que complete su sentencia, pronun-
cindose, adems, sobre la accin o ex-
cepcin hecha valer oportunamente en
el pleito y que fue omitida.
Si opta por este ltimo camino, natu-
ralmente que no habr un pronuncia-
miento de fondo sobre el recurso de
casacin en la forma interpuesto, o sea,
no podr sostenerse que ha sido acogido
o rechazado; pero, en cambio, el recu-
rrente habr obtenido, por una va indi-
recta, que se subsane el grave defecto de
forma que contena la sentencia recurri-
da, cual es la falta de decisin del asunto
controvertido.
En todo caso debemos advertir que
el tribunal ad quem podr hacer uso de
esta limitacin, fundada en razones evi-
dentes de economa procesal, slo y cuan-
do la sentencia recurrida haya omitido el
fallo de alguna accin o excepcin he-
cha valer oportunamente en el juicio; mas
no cuando lo omitido sean tambin las
consideraciones de hecho o de derecho
que han debido servir de fundamento a
dichas acciones o excepciones, pues, en
tal caso, nos encontraramos en presen-
cia de otro vicio o defecto de forma de la
sentencia recurrida, que no admite la li-
mitacin indicada.
En resumen, y como se ha visto, la pri-
mera limitacin del recurso de casacin
en la forma, o sea, la falta de preparacin
previa del mismo, conduce a no ser admi-
tido a tramitacin; la segunda, o sea, la
falta de perjuicio reparable slo con la in-
validacin del fallo o de influencia del vi-
cio en lo dispositivo del mismo, conduce a
su rechazo; y, por ltimo, la tercera, o sea,
la falta de pronunciamiento sobre alguna
EDITORIAL URIDICA DE CHILE
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Manual de Derecho Procesal
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accin o excepcin hecha valer oportuna-
mente en el juicio, se traduce en la orden
al juez inferior de completar su fallo, omi-
tindose pronunciamiento sobre el recur-
so de casacin en la forma, que haba sido
legal y oportunamente interpuesto.
V. Interposicin del recurso de casacin
en lajorma
551. Ante quin y para ante quin se
interpone? Contesta esta interrogante, y
en sus dos aspectos, el artculo 771 del
Cdigo de Procedimiento Civil, cuando
dice: "El recurso debe interponerse por la
parte agraviada ante el tribunal que haya
pronunciado la sentencia que se trata de
invalidar y para ante aquel a quien corres-
ponde conocer de l conforme a la ley".
La ley procesal civil, como se compren-
de, no es la encargada de sealar los tribu-
nales a los cuales se entrega el conocimien-
to de los recursos de casacin en la forma;
misin que cumple, en cambio, el Cdigo
Orgnico de Tribunales, de acuerdo al mis-
mo principio que informa la apelacin, esto
es, entregando el conocimiento del referi-
do recurso al tribunal inmediatamente su-
perior en grado jerrquico del que pro-
nunci la sentencia recurrida.
En efecto, las Cortes de Apelaciones
conocen de los recursos de casacin en
la forma deducidos en contra de los fa-
llos pronunciados por los jueces de letras
y un ministro de Corte de Apelaciones
como tribunal de excepcin (art. 63, N 1,
a) COT);* y la Corte Suprema, de los
recursos de casacin en la forma en con-
tra de los fallos pronunciados por las Cor-
tes de Apelaciones (art. 98, N 2, COT).
Por consiguiente, y en resumen, la
casacin en la forma, en cuanto a su in-
terposicin, sigue la regla general de los
recursos; esto es, se interpone ante el
tribunal que ha pronunciado la senten-
cia impugnada y para ante el tribunal
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 1, N 7 de la Ley N 19.708, de 5 de ene-
ro de 2001.
EDITORIAL JURIDICA DECHIU 180
i n ~ e i t m e n t e superior en grado jerr-
qUIco.
552. Quin puede interponer el re-
curso? El mismo artculo 771 del Cdigo
de Procedimiento Civil se encarga tam-
bin de contestar esta interrogante: el re-
curso debe interponerse "por la parte
agraviada".
La ley no ha definido lo que entien-
de por parte agraviada; pero su tenor lite-
ral permite sostener que este concepto
consta de dos elementos o requisitos: ser
parte en el juicio en que se ha pronun-
ciado la sentencia recurrida y ser, ade-
ms, parte agraviada.
Son partes en el juicio tanto las partes
directas, como son demandante y deman-
dado, cuanto las partes indirectas, o sea,
los terceros. Todos ellos podrn, por con-
siguiente, deducir el recurso de casacin
en la forma, como ha podido legalmente
tambin hacerlo respecto de los dems
recursos, puesto que su interposicin es
uno de los derechos fundamentales que
confiere en pleito la calidad de parte.
Pero no basta ser parte; es preciso, ade-
ms, ser parte agraviada. Y qu entende-
mos por tal? En principio, es aquella cuyas
pretensiones no han sido acogidas en to-
dos sus aspectos por la sentencia. Sin em-
bargo, en materia de casacin en la forma
el agravio debe ser doble: a) causado por
la sentencia recurrida; y b) causado por
el vicio que sirve de fundamento al res-
pectivo recurso.
Veamos unos ejemplos para esclarecer
el concepto:
La sentencia acoge la demanda, y el
demandado recurre de casacin en la for-
ma fundado en la omisin del trmite o
diligencia esencial de la recepcin de la
causa a prueba. Aqu el demandado es
parte agraviada en un doble aspecto: en
cuanto a la sentencia, puesto que acoge
la demanda rechazando sus excepciones
o defensas; y, adems, en cuanto al vicio,
puesto que la falta de recepcin de la
causa a prueba le impidi probar los fun-
damentos de hecho de sus excepciones o
defensas.
La sentencia niega lugar a la deman-
da, y el demandante recurre de casacin
en la forma fundado en la omisin del
trmite o diligencia esencial del emplaza-
miento de la parte demandada. Aqu el
demandante no es parte agraviada en el
doble concepto que hemos sealado: es
efectivo que la sentencia recurrida lo agra-
via, desde el momento en que se ha re-
chazado su demanda, pero no es agraviado
por el vicio en que funda su recurso, pues-
to que la falta de emplazamiento del de-
mandado slo ha podido peIjudicar a este
ltimo y no al demandante.
Adems, la circunstancia de que el vi-
cio en que se funda el recurso cauce agra-
vios a ambas partes, no ser obstculo,
como se comprende, para que cualquie-
ra de ellas pueda deducir recurso de ca-
sacin en la forma, siempre y cuando sea
tambin agraviada por la sentencia.
Ejemplo: el fallo niega lugar a la de-
manda y el demandante recurre de casa-
cin en la forma, fundado en la omisin
del trmite o diligencia esencial de la ci-
tacin a las partes para or sentencia. Aqu
el demandante es parte agraviada, por
cuanto la sentencia lo peIjudica al recha-
zar su demanda, y, adems, porque la ci-
tacin para or sentencia omitida lo ha
peIjudicado, omisin que tambin ha po-
dido agraviar al demandado.
553. Forma de interponer el recurso.
Tras la modificacin que sufri el artcu-
lo 770 del CPC, por la Ley N 18.705 de
24 de mayo de 1988, la interposicin del
recurso que nos ocupa se alter sustan-
cialmente. En efecto, el trmite comple-
jo establecido por la antigua norma que
contemplaba dos escritos, el de anuncio
y el de formalizacin, fue sustituido por
una frmula simple y sencilla contempla-
da en el citado artculo 770. Segn ste,
el recurso de casacin en la forma contra
sentencia de primera instancia deber in-
terponerse dentro del plazo concedido
para deducir el recurso de apelacin
(art. 770, inc. 2, CPC). As, el legislador
no ha sealado directamente un plazo
para la interposicin del recurso sino que
181
lo ha hecho en funcin del plazo estable-
cido para la interposicin del recurso de
apelacin, el que ser normalmente de
10 das (art. 189, incs. 1 Y2).
El plazo para interponer el recurso
de casacin en la forma presenta las si-
guientes caractersticas:
10. Es un plazo fatal (art. 64 CPC);
2. Es un plazo individual, en razn de
que sta es la regla general y no existe nor-
ma especial que establezca lo contrario;
3. Es un plazo de das y por consi-
guiente para computarlo se descuentan
los feriados;
4. Es un plazo legal y, en consecuen-
cia, improrrogable y no admite suspen-
sin.
El escrito de interposicin del recurso
de casacin en la forma debe ser funda-
do, y debe cumplir con ciertos requisitos
sealados expresamente por el legislador
en el artculo 772 inciso 2 del CPe. Es-
tos requisitos son:
A. Debe mencionar expresa y deter-
minadamente el vicio o defecto en que
se funda;
B. Debe mencionar expresa y deter-
minadamente la ley que concede el re-
curso para la causal que se invoca; y
e. El recurso debe ser patrocinado
por abogado habilitado que no sea pro-
curador del nmero. *
Ejemplos: se mencionar en este escri-
to que la sentencia recurrida adolece del
vicio o defecto de haber sido pronuncia-
da ultra petita y que concede el recurso
por la causal antes indicada, el artculo
768, N 4, del Cdigo de Procedimiento
Civil; se mencionar en este escrito que
la sentencia recurrida adolece del vicio o
defecto de haber sido pronunciada con
omisin del requisito de la decisin del
asunto controvertido y que concede el
recurso por la causal antes indicada, el
* Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 1", N 75, letras a) y b) de la Ley
N" 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
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Manual de Derecho Procesal
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artculo 768, N 5, del Cdigo de Proce-
dimiento Civil, en relacin con el artcu-
lo 170, N 6, del mismo Cdigo; se
mencionar en este escrito que la sen-
tencia recurrida adolece del vicio o de-
fecto de haberse faltado en la primera
instancia al trmite o diligencia esencial
de la recepcin de la causa a prueba y
que concede el recurso por la causal an-
tes indicada, el artculo 768, N 9, del
Cdigo de Procedimiento Civil, en rela-
cin con el artculo 795, N 2, del mis-
mo Cdigo, etc.
De acuerdo con lo dispuesto por el
arto 771 del CPC, el recurso debe inter-
ponerse por la parte agraviada ante el
tribunal que haya pronunciado la senten-
cia que se trata de invalidar y para ante
aquel a quien corresponda conocer de l
conforme a la ley.
La importancia de la fundamentacin
del escrito por el que se interpone el re-
curso es manifiesta pues determina nada
menos que la jurisdiccin del tribunal ad
quem; no pudiendo este ltimo, al dictar
sentencia de casacin, extenderla a vicios
o defectos de forma que no se hallen con-
templados expresamente en dicho escri-
to, ni hacerse en el recurso variacin de
ningn gnero una vez interpuesto
(art. 774 CPC).
En resumen, la presentacin del es-
crito por el que se interpone el recurso
limita la actividad de la parte y del tribu-
nal ad quem: de la primera, por cuanto
interpuesto el recurso no puede hace en
l variacin de ningn gnero y del segun-
do, porque, aun cuando en el progreso
del recurso descubra alguna nueva cau-
sal en que hubiere podido fundarse, la
sentencia recaer nicamente sobre las
alegadas en tiempo y forma.
554. Resoluciones que pueden recaer
en el escrito de interposicin del recur-
so. * El tribunal a quo examinar si el re-
* Artculo N 780 modificado, como aparece
en el texto, por el artculo 79 de la Ley N 18.705,
de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-
cesal U. de Chile.
EDITORIAL JURlDICA DECHIU
curso cumple con los requisitos estableci-
dos en el artculo 776, inciso 1, es decir,
si se ha interpuesto en tiempo, y si fue
patrocinado por abogado habilitado. De
no cumplir con cualquiera de dichos re-
quisitos, el tribunal lo declarar inadmisi-
ble sin ms trmite (art. 778, ine. 1). Tra-
tndose de tribunales colegiados, dicho
examen se efectuar en cuenta (art. 776,
inc. P, parte final). Se trata pues de un
anlisis formal donde el tribunal a quo
conceder el recurso o lo declarar inad-
m i ~ i l e dependiendo si se cumplen o no
los requisitos antes sealados:
l. Si el recurso es declarado inadmisi-
ble, la parte que lo dedujo podr interpo-
ner recurso de reposicin, el que deber
fundarse en error de hecho y deducirse
dentro del plazo de tercero da. La resolu-
cin que resuelva la reposicin ser inape-
lable (art. 778, ine. 2).*
2. Si el recurso se concede, se dar cum-
plimiento a lo prevenido en el artculo
197, para los efectos del cumplimiento de
la sentencia y ordenar elevar los autos ori-
ginales al tribunal superior para que co-
nozca del recurso y devolver las fotocopias
o compulsas respectivas al tribunal que
deba conocer del cumplimiento del fallo.
Se aplicar al recurrente lo establecido en
el inciso 2 del artculo 197.**
555. Impugnacin de la resolucin
que declara admisible o inadmisible el
recurso de casacin en la forma. En el
recurso de apelacin, si el juez a quo al
pronunciarse sobre dicho recurso come-
te un error o una injusticia, la parte agra-
viada tiene en sus manos el recurso de
hecho, el cual, como sabemos, lo deduci-
r directamente ante el tribunal superior.
Tratndose de un recurso de casacin
en la forma, tambin el tribunal a quo
puede cometer error o injusticia al con-
* Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Proce-
sal U. de Chile.
** Artculo N 778 modificado, como aparece
en el texto, por el artculo N 78 de la Ley
N 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
ceder o denegar dicho recurso; pero ha
puesto a disposicin de la parte agravia-
da, a diferencia del caso anterior, el re-
curso de reposicin para ante el mismo
tribunal.
En efecto, despus de expresar que
la resolucin que concede el recurso de
casacin en la forma o la que lo declara
inadmisible deben ser fundadas, agrega
que slo proceder en su contra el recur-
so de reposicin (arts. 778, ine. final, y 781,
ine. final, CPC). De esta suerte el legisla-
dor eludi el problema de determinar la
naturaleza procesal de estas resoluciones
y dispuso derechamente acerca de sus re-
quisitos de forma y de los recursos de
que podan ser susceptibles.
El artculo 778 inciso final agrega que
el recurso slo podr fundarse en error
de hecho y deducirse en el plazo de terce-
ro da. La resolucin que resuelve la po-
sicin ser inapelable. *
VI. Efectos del recurso de casacin
en laforma
556. Concepto y evolucin histrica
legislativa. Entendemos por efectos del re-
curso de casacin en la forma la suerte
que corre la sentencia recurrida, en cuan-
to a su ejecucin o cumplimiento pen-
diente el fallo de aquel recurso.
Esta materia, de innegable importan-
cia prctica, ha experimentado radicales
modificaciones desde su establecimiento en
el Cdigo de Procedimiento Civil primi-
tivo, a raz de las variadas reformas lega-
les de que fue objeto posteriormente.
En efecto, el artculo 947 del Cdigo
de Procedimiento Civil primitivo dispona: "El
recurso de casacin suspende la ejecu-
cin de la sentencia, excepto en los casos
siguientes... ". Despus dicho precepto, a
virtud de las reformas introducidas por
la Ley N 3.390, qued redactado como
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
183
sigue: "El recurso de casacin en la for-
ma suspende la ejecucin de la senten-
cia, excepto en los casos siguientes... El
recurso de casacin en el fondo no sus-
pende la ejecucin de la sentencias sino
en los casos... ". Por ltimo, este precep-
to, en razn de las modificaciones intro-
ducidas por la Ley N 11.183, ha quedado
en la siguiente forma: "El recurso de ca-
sacin no suspende la ejecucin de la sen-
tencia, salvo cuando... ".
Por consiguiente, y en resumen, en
un comienzo el recurso de casacin sus-
penda el cumplimiento de la sentencia;
en seguida se hizo un distingo entre el
recurso de casacin en la forma y el de
fondo, suspendiendo la ejecucin o cum-
plimiento de la sentencia solamente el
primero de los nombrados; y, por fin, ac-
tualmente, ambos recursos, por regla ge-
neral, no suspenden la ejecucin de la
sentencia recurrida.
Las reformas introducidas a esta ma-
teria sobre los efectos del recurso de ca-
sacin han perseguido, pues, evitar que
este recurso se transforme en una terce-
ra instancia, o sea, un medio destinado a
dilatar la ejecucin de lo resuelto por los
jueces de fondo.
557. Solucin legal actual. Nos la da
el artculo 773,* incisos P y 2, del Cdi-
go de Procedimiento Civil, al decir: "El
recurso de casacin no suspende la eje-
cucin de la sentencia, salvo cuando su
cumplimiento haga imposible llevar a
efecto la que se dicte si se acoge el recur-
so, como sera si se tratare de una sen-
tencia que declare la nulidad de un
matrimonio o permita el de un menor.
La parte vencida podr exigir que no
se lleve a efecto la sentencia mientras la
parte vencedora no rinda fianza de resul-
tas a satisfaccin del tribunal que haya
dictado la sentencia recurrida, salvo que
el recurso se interponga por el demanda-
do contra la sentencia definitiva pronun-
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley N 19.374.
fOlTORIAL JURlDICA DE CHILE
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Manual de Derecho Procesal
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ciada en el juicio ejecutivo, en los juicios


posesorios, en los de desahucio y en los
de alimentos".
Desde el instante en que el precepto
legal en cuestin no distingue entre el
recurso de casacin en la forma y en el
fondo, quiere decir que ambos recursos
no suspenden la ejecucin de la senten-
cia; y que, en consecuencia, la regla gene-
ral es que el recurso de casacin en la
forma -que es el que nos interesa por el
momento- no suspende la ejecucin de la
sentencia recurrida.
La regla general anterior, a su vez,
presenta dos excepciones, es decir, dos ca-
sos en que el recurso de casacin en la
forma suspende el cumplimiento de la sen-
tencia recurrida. Ellos son los siguientes:
10. Cuando el cumplimiento de la senten-
cia recurrida haga imposible llevar a rfecto la
que se dicte si se acoge el recurso, como sera si
se tratare de una sentencia que declare la nu-
lidad de un matrimonio o permita el de un
menor (art. 773, inc. 1, CPC).
La excepcin es obvia y los ejemplos
proporcionados por el legislador son lo
suficientemente elocuentes para ilustrar
el texto legal.
2. Cuando la parte vencida exija que no se
lleve a rfecto la sentencia recurrida mientras la
parte vencedora no rinda fianza de resultas a
satisfaccin del tribunal que la haya dictado, y
mientras esafianza no se rinda (art. 773, inc. 2,
parte 1a, CPC).
Esta segunda excepcin es condicio-
nal y transitoria: condicional, porque ten-
dr lugar siempre y cuando la parte
vencida haga uso del derecho que la ley
le confiere sobre el particular; y transito-
ria, porque el impedimento para cum-
plir la sentencia recurrida dura solamente
mientras la fianza de resultas no se rin-
da; o sea, una vez que sta se otorgue, la
sentencia recurrida puede cumplirse sin
mayores inconvenientes.
Naturalmente que el derecho de la
parte vencida a exigir de la vencedora el
otorgamiento de fianza de resultas, para
poder cumplir una sentencia impugnada
de casacin en la forma, tiene limitacio-
nes. En efecto, este derecho no podr
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 184
ser impetrado por el demandado cuando
recurra en contra de la sentencia definiti-
va pronunciada en el juicio ejecutivo, en
los juicios posesorios, en los de desahucio
y en los de alimentos (art. 773, inc. 2,
parte 2
a
, CPC).
La Corte Suprema ha interpretado la
expresin "en los de desahucio" en el sen-
tido de que ella se refiere a todos los
juicios especiales del contrato de arren-
damiento reglamentados en el Ttulo VI
del III del Cdigo de Procedimien-
to Civil, y para ello ha recurrido a la his-
toria fidedigna del establecimiento de la
ley antes que a lo literal de las palabras
empleadas en el artculo 773 del expresa-
do cuerpo de leyes.
En efecto, dicho artculo tiene como
antecedente legislativo extranjero la Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola, en la cual
se tratan los juicios especiales del contrato
de arrendamiento bajo la denominacin
comn de "losjuicios de desahucio".
y ante qu tribunal, en qu oportuni-
dad y de acuerdo a qu procedimiento la
parte vencida puede exigir que la vence-
dora otorgue fianza de resultas para po-
der cumplir la sentencia recurrida?
Este derecho slo podr ejercitarlo
ante el tribunal a quo en el plazo conce-
dido al recurrente para interponer el re-
curso y en solicitud separada que se
agregar al cuaderno de fotocopias o de
compulsas que deber remitirse al tribu-
nal que deba conocer del cumplimiento
del fallo. El tribunal a quo proceder de
plano y en nica instancia, el mon-
to de la caucin antes de remitir el cua-
derno respectivo a dicho tribunal (art. 773,
inc. 3, CPC).
Este mismo tribunal conocer tambin
en nica instancia en todo lo relativo al
otorgamiento y subsistencia de la causa
(art. 773, inc. 4, CPC).
VII. Tramitacin del recurso de casacin
en laforma
558. Remisin de los autos al tribu-
nal superior e ingreso de los mismos. Se
ha dicho que, concedido el recurso de
casacin en la forma, el tribunal dispone
al mismo tiempo que se dejen compulsas
para el cumplimiento de la sentencia y
que al da siguiente hbil de cumplida
esta orden se eleven los autos originales al
tribunal superior (art. 776, inc. 2, CPC).
Una vez llegados los autos originales al
tribunal superior o ad quem, el secretario
de este tribunal cumple con dos impor-
tantes formalidades: anota el proceso en
el libro de ingreso con los pormenores
necesarios para individualizarlo y, en se-
guida, anota en el proceso mismo la fe-
cha de su llegada (arts. 200, inc. JO, y 779
CPC).
559. Declaracin previa de admisibi-
lidad o inadmisibilidad del recurso de ca-
sacin en la forma. Una vez que el
secretario ha estampado en el proceso la
constancia o certificado de su fecha de
ingreso, el tribunal examinar en cuenta
si la sentencia objeto del recurso es de
aqullas contra las cuales la concede la
ley y si rene los requisitos de los artcu-
los 772 y 776, inciso 10, es decir: 1) si se
mencion expresamente el vicio o defec-
to en que se funda; 2) si se mencion
expresamente la ley que concede el re-
curso por la causal que se invoca; 3) si se
interpuso a tiempo; y 4) si ha sido patro-
cinado por abogado habilitado (art. 781,
inc. 1, CPC).
La concesin, pues, del recurso de ca-
sacin en la forma est sujeta a un doble
control: primero, al del tribunal a quo,
cuando examina y provee el escrito por
el que se interpone el recurso; y segun-
do, al del tribunal ad quem, cuando da
cumplimiento a lo preceptuado en el ar-
tculo 781, inciso JO, ya citado.
Ahora bien, este examen previo pue-
de hacer llegar al tribunal ad quem a dos
conclusiones:
a) Que encuentre mrito para considerar
inadmisible o extemporneo el recurso de ca-
sacin en la forma, en cuyo caso lo decla-
rar sin lugar, desde luego, o por
resolucin fundada mandar traer los au-
tos en relacin sobre este punto. Asimis-
185
mo podr decretar autos en relacin, no
obstante haber declarado la inadmisibili-
dad del recurso cuando estime posible
una casacin de oficio (art. 781, incs. 2
y 3, CPC).
La resolucin por la que el tribunal
de oficio declare la inadmisibilidad del
recurso slo podr ser objeto del recurso
de reposicin, el que deber ser fundado
e interponerse dentro de tercero da de
notificada la resolucin (art. 781, inc. 4,
CPC).
b) Que encuentre mrito para considerarlo
admisible e interpuesto dentro de plazo, en cuyo
caso se limitar a tramitar el correspon-
diente recurso de casacin en la forma,
ordenando traerlo en relacin (arts.798,
inc. final, y806, parte la, CPC).
Estas resoluciones, como es natural,
se dictan sin esperar la comparecencia
previa de las partes.
560. Comparecencia de las partes.
Una vez que el tribunal ad quem dicta el
decreto de autos en relacin, las partes
estn en condiciones de comparecer ante
l a proseguir el correspondiente recur-
so de casacin en la forma.
Sobre el particular, el artculo 779 del
Cdigo de Procedimiento Civil hace apli-
cable al recurso de casacin en la forma
lo dispuesto en los artculos 200, 201, 211,
y el 201 slo en cuanto a la comparecen-
cia del recurrente dentro del plazo; de
suerte que el recurrente deber compa-
recer a proseguir el recurso en el trmi-
no legal, so pena de que el tribunal, a
peticin del recurrido, lo declare desierto,
y este ltimo tambin deber compare-
cer en igual trmino, bajo apercibimien-
to de proceder en su rebelda por el solo
ministerio de la ley.
Todo cuanto hemos dicho respecto
de estas materias, en relacin con el re-
curso de apelacin, ser aplicable tam-
bin al recurso de casacin en la forma,
dndolo por expresamente reproducido
(N 501).
Hay solamente una salvedad: cuando
el tribunal ad quem es la Corte Suprema,
pues ante este alto tribunal no puede com-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m
Mario Casarino Viterbo
Manual de Derecho Procesal
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parecerse a proseguir el recurso de casa-
cin en la forma sino por intermedio de
abogado habilitado o de procurador del
nmero (arts. 398, ine. 1, COT y 803,
ine. 1, CPC).
561. Designacin de abogado patroci-
nante. La parte recurrente de casacin
en la forma podr designar hasta antes
de la vista del recurso un abogado para
que lo defienda ante el tribunal ad quem
que podr ser o no el mismo que patro-
cin el recurso (art. 803, ine. P, CPC).
Se trata de una nueva designacin de
abogado patrocinante, pues no hay que ol-
vidar que el escrito de interposicin del
recurso de casacin en la forma debe tam-
bin llevar la firma de abogado patroci-
nante que no sea procurador del nmero.
Como se ve es una formalidad enteramen-
te intil, que ha debido ser eliminada en
algunas de las diversas y variadas refor-
mas legales experimentadas por la insti-
tucin de la casacin.
562. Escrito con observaciones para
el fallo del recurso. La tramitacin de un
recurso de casacin en la forma, como se
ha visto, no puede ser ms simple, pues
se reduce a la dictacin del decreto "au-
tos en relacin", previo el examen acerca
de su admisibilidad, y a la comparecen-
cia de las partes a fin de proseguirlo.
No es necesaria la presentacin de nin-
gn escrito, salvo el de carcter esencial-
mente facultativo contemplado en el inciso
final del artculo 783 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, que dice: "Las partes po-
drn, hasta el momento de verse el recurso,
consignar en escrito firmado por un abo-
gado, que no sea procurador del nmero,
las observaciones que estimen convenien-
tes para el fallo del recurso".
La utilidad de este escrito es mani-
fiesta, y en la prctica puede, incluso, lle-
gar a sustituir a las alegaciones orales.
563. Vista del recurso. En la vista de
la causa se observarn las reglas estable-
cidas para las apelaciones. De manera que,
por lo que ya tenemos estudiado, pode-
EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE 186
mos afirmar que, una vez notificadas las
partes legalmente del decreto "autos en
relacin", la causa queda en estado de
tabla; y que se ver el recurso el da sea-
lado en ella, previa relacin, y, en segui-
da, de alegatos de los abogados, de las
partes, si lo creyeren conveniente (art.
783, ine. 1, CPC YN 505).
En todo caso la duracin de las ale-
gaciones de cada abogado se limitar a
una hora en los recursos de casacin en
la forma, pudiendo el tribunal, sin em-
batgo, por unanimidad, prorrogar por
igual tiempo dicha duracin (art. 783,
incs. 2 y 3, CPC).
564. La prueba y el recurso de casa-
cin en la forma. Hay veces que la causal
que sirve de fundamento al recurso cons-
ta de los mismos autos; de suerte que, en
este caso, no necesita de prueba. Pero,
en otras, la causal es controvertida y, por
lo tanto, se hace necesaria su prueba si
se desea que el recurso pueda prosperar
y ser acogido en definitiva.
De ah que el legislador haya prescri-
to que cuando la causa alegada necesite
de prueba el tribunal abrir, para rendir-
la, un trmino prudencial que no exceda
de treinta das (arts. 799 y 807, inc. 2,
CPC).
La prueba, en consecuencia, se ren-
dir ante el tribunal ad quem y, a falta de
disposiciones especiales, de conformidad
a las reglas generales sobre prueba inci-
dental.
El tribunal ad quem decretar la prue-
ba a solicitud de parte interesada y far
la duracin de este trmino probatorio,
el cual, en realidad, es especial, no pu-
diendo exceder de treinta das.
Esta prueba ser, adems, necesario
rendirla oportunamente, esto es, desde
el ingreso de los autos al tribunal supe-
rior y hasta la vista de la causa misma.
565. Disposiciones especiales en jui-
cios de mnima cuanta y de menor cuan-
ta. El recurso de casacin en la forma se
sujeta, en primer trmino, a las disposi-
ciones contenidas en el Prrafo 1 del
Ttulo XIX del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil y, adems, a las dis-
posiciones especiales de los Prrafos 2,
3 Y4 de ese Ttulo, segn sea la natura-
leza del juicio en que se haya pronuncia-
do la sentencia recurrida (art. 784 CPC).
Entre estas disposiciones especiales
sobresalen las contenidas en el Prrafo
2, sobre el recurso de casacin en la for-
ma en contra de las sentencias pronun-
ciadas en juicios de mnima cuanta, o
sea, en aquellos cuya cuanta no excede
de diez Unidades Tributarias Mensuales
(lO UTM) y que por su naturaleza no
tengan sealado en la ley procedimiento
especial. *
En sntesis, estas disposiciones reglan
los trmites o diligencias esenciales en los
juicios de mnima cuanta, la forma de in-
terponer el recurso de casacin, su tra-
mitacin y la manera de proceder en caso
de que la causal respectiva necesite de
pruebas, disposiciones que, por su impor-
tancia, las estudiaremos al tratar de esta
clase de juicios en particular.
Por lo que respecta a las disposiciones
especiales del recurso de casacin en la
forma, deducido en contra de las senten-
cias pronunciadas en primera instancia en
los juicios de menor cuanta, o sea, en aque-
llos cuya cuanta sea superior a diez Uni-
dades Tributarias Mensuales (10 UTM) ,
pero no exceda a quinientas Unidades Tri-
butarias Mensuales (500 UTM) * y que por
su naturaleza no tengan sealado en la
ley un procedimiento especial, no hay otras
que las referentes a la duracin de los alega-
tos, que no podrn exceder de quince mi-
nutos, salvo que el tribunal acuerde
prorrogar este tiempo hasta el doble; al
destino, por lo menos, de un da de cada
semana a la vista preferente de estos recur-
sos; y al plazo de quince das dentro del cual
debe dictarse la sentencia contado desde
el trmino de la vista de la causa (arts.
699, ine. 2, 701, 702 y 797, ine. 2, CPC).
* Modificado, como aparece en el texto, por
la Ley N 19.594, publicada en el Diario Oficial el
1de diciembre de 1998.
187
VIII. Extincin del recurso de casacin
en laforma
566. Mediante el fallo de casacin.
La manera normal y corriente de poner
trmino al recurso de casacin en la for-
ma es mediante la dictacin del fallo.
Este fallo lo llamamos de casacin, por
cuanto no es posible encasillarlo dentro
de ninguna de las clasificaciones que de
las resoluciones judiciales hace el artculo
158 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Se procede a su dictacin por el tri-
bunal ad quem, tan pronto termina la vista
de la causa, a menos que quede en acuer-
do; y en ella es necesario observar las re-
glas sobre los acuerdos de los tribunales
colegiados, que nos proporcionan los ar-
tculos 72 y siguientes del Cdigo Org-
nico de Tribunales.
No hay normas especiales sobre los
requisitos de forma a que deben ajustarse
estos fallos; sin embargo, en la prctica,
se observa que constan, como las sen-
tencias definitivas, de tres partes funda-
mentales: expositiva, considerativa y
resolutiva.
En la parte expositiva se deja constan-
cia de antecedentes del recurso, en la con-
siderativa se contienen las razones de hecho
y de derecho que sirven de fundamento
al fallo y en la resolutiva se declara si se
acoge o no el recurso y, en consecuencia,
si la sentencia recurrida es o no nula.
Si el recurso de casacin en la forma
ha sido interpuesto en contra de senten-
cias pronunciadas en segunda instancia,
el tribunal deber fallarlo en el trmino
de veinte das contados desde aquel en
que termin la vista (art. 806, parte 2\
CPC). No existe disposicin semejante,
en cambio, tratndose del recurso de ca-
sacin en la forma deducido en contra
de sentencias pronunciadas en primera
instancia en juicios de mayor cuanta o
en juicios especiales.
Ahora bien, el fallo de casacin po-
dr acoger o rechazar el correspondien-
te recurso que se ha interpuesto; y el
tribunal ad quem, para pronunciar sen-
tencia en uno u otro sentido, tendr que
IDITORIAL TURIDlCA DE CHILF
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Mario Casarino Viterbo
188
Manual de Derecho Procesal
analizar si concurren o no las siguientes
circunstancias:
1a. Si los hechos en que se funda la
causal constan de autos o, por el contra-
rio, si han sido acreditados por medio de
la prueba que se haya rendido sobre el
particular;
2
a
Si dichos hechos, en verdad, cons-
tituyen la causal alegada; y
3
a
Si la causal en que se funda el
recurso es de aquellas contempladas ex-
presamente por la ley.
Pero el anlisis anterior todava no
basta: el tribunal ad quem debe, adems,
tener presente los preceptos legales que
limitan la procedencia del recurso de ca-
sacin en la forma, o sea, debe analizar
tambin si de los antecedentes aparece
de manifiesto que el recurrente ha sufri-
do un peIjuicio reparable slo con la in-
validacin del fallo y si el vicio ha influido
en lo dispositivo de la sentencia recurri-
da, pues, en caso contrario, est faculta-
do para desestimar el recurso (art. 768,
ine. 3, CPC); como igualmente, si el re-
currente ha reclamado de la bIta ejer-
ciendo, oportunamente y en todos sus
grados, los recursos establecidos por la
ley en su caso, pues si as no fuere debe-
r declararlo inadmisible (arts. 763,
ine. 10, 780, ine. 10, CPC).
An ms, si el vicio en que se funda
el recurso es la omisin en el pronuncia-
miento de una accin o excepcin hecha
valer oportunamente en el juicio, puede
tambin el tribunal ad quem limitarse a
ordenar al tribunal a quo que complete
su sentencia (art. 768, ine. 4
u
, CPC).
La sentencia que acoge el recurso de
casacin en la forma anula la sentencia
recurrida. Conforme con la modificacin
introducida por el artculo 2 del Decre-
to Ley N 1.682 de 4 de enero de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 25 del
mismo mes y ao, le corresponde al tri-
bunal ad quem, adems de la obligacin
de declarar nula la sentencia impugna-
da, otra obligacin que se encuentra re-
lacionada con la causal invocada, obliga-
cin que ser distinta, y que es alternativa,
toda vez que puede decir relacin con
~ FD1TORIAL JURlDlCA mOllLE
un vicio cometido en la dictacin de la
sentencia o con un vicio relativo al pro-
cedimiento.
En efecto, si la causal invocada dice re-
lacin con un vicio relativo al procedimiento,
causales 1a, 2
a
, 3
a
, 8
a
, 9
a
del artculo 768
del Cdigo de Procedimiento Civil, el tri-
bunal ad quem, al casar la sentencia y de-
clarada nula, debe determinar en su sentencia
el estado en que quede el proceso. Acto segui-
do debe remitir los autos al tribunal que corres-
ponda para que siga tramitando el proceso desde
el friomento inmediatamente anterior a aquel
en que se cometi el vicio y dicte una nueva
sentencia que resuelva el juicio (art. 786,
ine. 1, CPC). El tribunal competente para
seguir conociendo del juicio y al que debe
remitirse el proceso es aquel a quien toca-
ra conocer del negocio en caso de recu-
sacin del juez o jueces que pronunciaron
la sentencia casada (art. 786, inc. 2, CPC).
Esto significa que eljuez que dict la sen-
tencia que ha sido casada queda inhabili-
tado para seguir conociendo del asunto
por el solo hecho de acogerse la casa-
cin, sin que sea necesario declaracin
expresa al respecto.
Por otra parte, si la causal invocada
dice relacin con un vicio cometido en la dic-
tacin misma de la sentencia, causales 4\
5
a
, 6
a
y 7
a
del artculo 768 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y el tribunal ad quem
acoge el recurso de casacin en la forma
y declara la nulidad de la sentencia im-
pugnada, ste debe dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley. Esta sen-
tencia debe dictarse por el tribunal ad
quem, acto continuo, y sin nueva vista de
la causa, pero separadamente de aquella
resolucin que acogi el recurso de casa-
cin en la forma (art. 768, ine. 3, CPC).*
En el caso anteriormente sealado, el
tribunal ad quem que acoge un recurso de
casacin en la forma fundado en una cau-
sal que dice relacin con un vicio cometi-
do en la dictacin de la sentencia, dicta la
*Este inciso fue agregado por el artculo 2 del
Decreto Ley N 1.682, de 4 de enero de 1977, pu-
blicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y
ao. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
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llamada "sentencia de reemplazo", senten-


cia que siempre debe dictar el tribunal ad
quem que acoge un recurso de casacin
en el fondo, como se ver ms adelante.
En cambio, la sentencia que rechace el
recurso de casacin en la forma se limita-
r a hacer esta declaracin, pues la vali-
dez de la sentencia recurrida queda
implcitamente reconocida con semejan-
te declaracin. Sea que se acoja o se re-
chace el recurso de casacin en la forma,
lo cierto es que, una vez notificado el
fallo de casacin y registrado debidamen-
te, se devuelven los autos al tribunal a quo
para su debido cumplimiento, el cual le
colocar el correspondiente "cmplase".
567. El desistimiento. Desistirse de un
recurso de casacin en la forma es mani-
festar expresamente voluntad en orden a
no desear continuar en su tramitacin una
vez interpuesto.
Nuestra legislacin procesal no con-
tiene una reglamentacin adecuada de
esta institucin; pero, en todo caso, no
cabe confundirla con la renuncia a este
mismo recurso. En la primera el recurso
se interpuso y fue concedido, y la parte
recurrente manifiesta expresamente su
voluntad en orden a no continuarlo; en
la segunda, en cambio, el recurso an no
se ha interpuesto y, sin embargo, el liti-
gante expresa su voluntad en el sentido
de que no lo interpondr.
Interesa distinguir si se est en pre-
sencia de un desistimiento del recurso de
casacin o de una renuncia, para el caso
que se efecten por medio de procura-
dor, pues sabemos que ste necesita de
poder especial para renunciar a los recur-
sos (art. 7 CPC.) y no as para desistirse.
El desistimiento podr plantearse ante
el tribunal a quo o ante el tribunal ad
quem, segn sea la ubicacin material del
proceso; y, en uno y otro caso, el tribunal
se pronunciar sobre el desistimiento de
plano, pues la ley no ha previsto tramita-
cin especial alguna al respecto.
568. La desercin. Lo mismo que el
desistimiento, la desercin del recurso de
189
casacin en la forma es una manera anor-
mal de poner trmino a dicho recurso.
Recordemos lo que dijimos respecto de
la desercin de la apelacin; y, aplicando
ese mismo concepto, podremos definir la
desercin del recurso de casacin en la for-
ma, expresando que es una sancin im-
puesta por el legislador a la parte recurrente
por el incumplimiento de determinadas ges-
tiones tendientes a tramitado.
As, tiene lugar la desercin del recur-
so de casacin en la forma en los siguien-
tes casos:
1. Cuando el recurrente, una vez con-
cedido el recurso de casacin en la for-
ma, dentro del plazo fatal de cinco das
no deposita dinero suficiente en secreta-
ra del tribunal que a juicio del secreta-
rio sea suficiente para cubrir el valor de
las fotocopias o las compulsas a que se
refiere el ine. 2 del arto 776 del Cpe.
(art. 197, inc. 2, epC);
2. Cuando el recurrente no franquea
la remisin del proceso en el plazo que
le seale el tribunal y bajo apercibimien-
to legal (art. 777 CPC). Esta disposicin
seala como sancin la de declararse no
interpuesto el recurso, lo cual, en el he-
cho, viene siendo igual a la desercin; y
3. Cuando el recurrente no compa-
rece a proseguir el recurso ante el tribu-
nal ad quem en el trmino legal (arts. 201
y 779 CPC).
Los dos primeros casos de desercin
se producirn ante el tribunal a quo, quien
resolver con el solo mrito de los antece-
dentes, yel tercero ante el tribunal ad quem,
quien decidir con el solo mrito del cer-
tificado del secretario, resolucin que se
entender legalmente notificada al recu-
rrente por el hecho de haberse dictado,
pudiendo pedirse reposicin de ella den-
tro de tercero da, siempre que se funde
en error de hecho (arts. 201 y 779 CPC).
569. La prescripcin. Ningn precep-
to encontramos sobre el particular, a di-
ferencia de lo que acontece con el recurso
de apelacin.
El silencio del legislador tiene su ori-
gen, posiblemente, en la falta de comple-
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jidad en la tramitacin del recurso de ca-
sacin en la forma, lo que acontece, en
cambio, en el de apelacin, y en las razo-
nes de orden pblico que informan al
primero de los recursos nombrados.
En todo caso, por tratarse de una ver-
dadera sancin, ni siquiera por analoga
podra justificarse su aplicacin a la inac-
tividad de las partes en cuanto a dejar el
recurso en estado de verse y fallarse den-
tro de determinado tiempo.
As, por lo dems, tambin lo ha de-
clarado la jurisprudencia de nuestros tri-
bunales.
IX. La casacin en la forma
y los juicios o reclamaciones regidos
por leyes especiales
570. Procedencia del recurso de casa-
cin en la forma en juicios o reclamacio-
nes regidos por leyes especiales. En
general, el recurso de casacin en la for-
ma procede en contra de las sentencias
pronunciadas en el juicio ordinario, en
los juicios especiales y en los negocios de
jurisdiccin voluntaria, o sea, en aquellos
asuntos que reglamenta el Cdigo de Pro-
cedimiento Civil.
Sin embargo, proceder, asimismo, res-
pecto de las sentencias que se dicten en
los juicios o reclamacin regidos por le-
yes especiales, con excepcin:
a) De aquellos que se refieren a la
constitucin de las juntas electorales;
b) De aquellos que se refieren a las
reclamaciones de los avalos que se prac-
tiquen en conformidad a la Ley N 17.235,
sobre Impuesto Territorial;
c) De los dems que prescriban las
leyes (art. 766, inc. 2, CPe).
En consecuencia, para saber si proce-
de o no el recurso de casacin en la for-
ma en contra de una sentencia pronun-
ciada en juicio o reclamacin regido por
ley especial, ser necesario establecer pre-
viamente si esa ley especial permite o no
deducir dicho recurso. Si no lo prohbe,
en seguida habr que ver si se trata o no
de los juicios o reclamaciones regidos por
EDITORIAL JURIDICA Di eHll E 190
leyes especiales que excepta expresamen-
te el artculo 766 del Cdigo de Procedi-
miento Civil. Si tampoco se trata de estos
juicios o reclamaciones regidos por leyes
especiales, quiere decir, sencillamente, que
el recurso de casacin en la forma es pro-
cedente.
571. Causales de casacin en la for-
ma en los juicios o reclamaciones regi-
dos por leyes especiales. Pero el legislador
no ~ o l m n t limita la procedencia del
recrso de casacin en la forma en esta
clase de juicios o reclamaciones, sino que,
a veces incluso, restringe las causales que
lo hacen procedente.
Estas limitaciones de las causales del
correspondiente recurso hay que buscarlas,
en primer trmino, en las leyes especiales,
y si stas nada dispusieron sobre el particu-
lar, es preciso aplicar el artculo 768, inciso
2, del Cdigo de Procedimiento Civil.
En efecto, esta disposicin establece que
en los negocios a que se refiere el inciso 2
del artculo 766 (alude a los juicios o recla-
maciones regidos por leyes especiales) slo
podr fundarse el recurso de casacin en
la forma en alguna de las causales indica-
das en los nmeros l, 2,3,4,6,7 y 8
de este artculo, y tambin en el nmero 5
cuando se haya omitido en la sentencia la
decisin del asunto controvertido.
Por exclusin, no podr fundarse el re-
curso de casacin en la forma en losjuicios
o reclamaciones regidos por leyes especia-
les, en haber sido pronunciada la senten-
cia con omisin de sus requisitos formales,
a menos que se trate de la falta de decisin
del asunto controvertido, y de haberse fal-
tado a algn trmite o diligencia declara-
dos esenciales por la ley o a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes preven-
gan expresamente que hay nulidad.
X. La casacin en la forma
y la apelacin
572. Su interposicin conjunta. He-
mos dicho que la casacin en la forma
es un recurso extraordinario y que su
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objeto es invalidar determinadas sen-
tencias en los casos expresamente se-
alados por la ley; y que la apelacin,
en cambio, es un recurso ordinario y
que su objeto es obtener del tribunal
superior respectivo que enmiende, con
arreglo a derecho, la resolucin del in-
ferior.
Pues bien, a pesar de la diversidad de
caracteres y de objetivos entre ambos re-
cursos, lo cierto es que los dos estn en-
tregados al conocimiento del tribunal
inmediatamente superior en grado jerr-
quico de aquel que pronunci la resolu-
cin recurrida, y que hay veces en que
proceden conjuntamente en contra de una
misma resolucin.
Estas resoluciones, susceptibles de ca-
sacin en la forma y de apelacin al mis-
mo tiempo, son las sentencias de primera
instancia que pueden haber sido pronun-
ciadas en los juicios ordinarios de mni-
ma, de menor y de mayor cuanta, o bien,
en juicios especiales.
La ley procesal civil contempla, natu-
ralmente, esta posibilidad y, al efecto, for-
mula diversas reglas sobre la interposicin
de ambos recursos -casacin en la forma
y apelacin- en contra de una misma sen-
tencia. Dichas reglas son:
a) El recurso de casacin en la forma con-
tra la sentencia de primera instancia deber
interponerse dentro del plazo concedido para
deducir el recurso de apelacin, y si tambin se
deduce este ltimo recurso, conjuntamente con
l (art. 770, inc. 2).
Como se ve, en este caso el plazo de
presentacin es el mismo que el destina-
do a deducir el recurso de apelacin, o
sea, de diez das; a menos que tambin
se deduzca este ltimo, pues, en tal caso,
habr que recurrir de casacin en la for-
ma y de apelacin en un mismo escrito.
Ejemplo: apelo dentro de tercero da en
contra de una sentencia de primera ins-
tancia y al cuarto da de notificada la sen-
tencia deseo recurrir de casacin en la
forma; no podra hacerlo, pues la ley exi-
ge que ambos recursos se interpongan
en un mismo escrito.
191
b) Se omitirn las fotocopias o compulsas
prescritas en el inciso 2 del artculo 776 cuan-
do contra la misma sentencia se hubiere inter-
puesto y concedido apelacin en ambos efectos
(art. 776, inc. 3, CPe).
La disposicin legal en referencia es
de utilidad manifiesta, porque si la sen-
tencia recurrida ha sido apelada en am-
bos efectos, quiere decir que no podr
cumplirse, a pesar que la casacin en la
forma no suspende su ejecucin; de suer-
te que las compulsas, en este caso, se ha-
cen totalmente innecesarias.
c) El recurso de casacin en la forma con-
tra la sentencia de primera instancia se ver
conjuntamente con la apelacin. Deber dic-
tarse una sola sentencia para fallar la apela-
cin y desechar la casacin en la forma.
Cuando se d lugar a este ltimo recurso, se
tendr como no interpuesto el recurso de apela-
cin (art. 798, incs. l y 2, CPe).
Tambin este precepto es de gran uti-
lidad. Demuestra, desde luego, el carc-
ter subsidiario que presenta la apelacin
frente al recurso de casacin en la for-
ma, que reviste el papel de principal; y
desde el momento en que uno se inter-
pone para el evento de que el otro sea
rechazado, es lgico que ambos recursos
se vean conjuntamente.
La vista conjunta de estos recursos
supone que han sido debidamente tra-
mitados.
No hay que olvidar que las partes de-
ben comparecer a proseguir estos recur-
sos, por lo cual la comparecencia del
recurrente en el trmino legal impedir
que puedan acusarle desercin de ambos
recursos; y la falta de comparecencia del
recurrido, en el trmino legal, producir
su rebelda por el solo ministerio de la
ley, tambin en ambos recursos.
Es interesante sealar que si el tribu-
nal ad quem estima del caso rechazar la
casacin en la forma, en una sola senten-
cia har tal declaracin y fallar, al mis-
mo tiempo, la apelacin. A la inversa, si
acuerda acoger la casacin, tambin ha-
br una sola sentencia; pero, en este even-
to, el recurso de apelacin se tendr por
no interpuesto.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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XI. La casacin en la forma de oficio
573. Concepto. La fuente legal de esta
institucin es el artculo 775 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que prescribe:
"No obstante lo dispuesto en los ar-
tculos 769 y 774, pueden los tribunales,
conociendo por va de apelacin, con-
sulta o casacin o en alguna incidencia,
invalidar de oficio las sentencias cuando
los antecedentes del recurso manifiesten
que ellas adolecen de vicios que dan lu-
gar a la casacin en la forma, debiendo
or sobre este punto a los abogados que
concurran a alegar en la vista de la cau-
sa e indicar a los mismos los posibles
vicios sobre los cuales debern alegar.
Si el defecto que se advierte es la omi-
sin del fallo sobre alguna accin o ex-
cepcin que se haya hecho valer en el
juicio, el tribunal superior podr limitar-
se a ordenar al de la causa que complete
la sentencia, dictando resolucin sobre
el punto omitido, y entre tanto suspen-
der el fallo del recurso".
De su tenor li teral podemos, pues, de-
ducir que la casacin en la forma de oficio es
la facultad que la ley confiere a los tribu-
nales para que en determinados casos pue-
dan, de propia iniciativa, invalidar las
sentencias cuando sus antecedentes de-
muestran la existencia de vicios que ha-
bran autorizado interponer en su contra
el correspondiente recurso de casacin en
la forma.
Desde el momento en que en este
caso los tribunales pueden actuar de pro-
pia iniciativa, quiere decir que estamos
en presencia de una manifiesta excepcin
al principio fundamental de la pasividad
de los mismos, consagrado en el artculo
10 del Cdigo Orgnico de Tribunales;
pero esta intervencin de oficio es, al mis-
mo tiempo, esencialmente facultativa del
tribunal llamado a ejercerla, pues la ex-
presin "pueden" empleada por el legis-
lador as lo confirma.
La casacin en la forma de oficio de-
muestra, pues, que la observancia de las
leyes procesales no slo interesa a las par-
tes litigantes, sino, adems, a la sociedad
EDITORIAL JURIOICA DE CHILE 192
en general; de suerte que su infraccin,
aun cuando no sea reclamada u observa-
da por aqullas, puede ser sancionada de
propia iniciativa por los tribunales me-
diante la invalidacin de las sentencias
que han sido pronunciadas sin atenerse
a las normas sealadas por el legislador.
574. Casos en que procede. La defi-
nicin de la casacin en la forma de ofi-
cio nos permite afirmar que ella procede
cuando los tribunales estn conociendo
de' ,un determinado asunto judicial por
va de apelacin, consulta o casacin o
en alguna incidencia.
Por va de apelacin lo ser cuando el
negocio pasa a la segunda instancia; de
consulta, cuando el negocio es enviado al
tribunal superior para que sea revisado
por ste, en atencin a que no lo ser
por va de apelacin; de casacin, cuando
se interpone cualquiera de estos recur-
sos, sea de forma, sea de fondo; y, por
ltimo, en alguna incidencia, o sea, cuan-
do el tribunal est conociendo de una
cuestin accesoria.
y la causal que justificar la invalida-
cin de oficio de la sentencia por vicios o
defectos formales, ser precisamente la
existencia de dichos vicios que habran
autorizado la interposicin del correspon-
diente recurso de casacin en la forma.
Naturalmente que estos vicios deben
aparecer de los mismos autos, o sea, de
los propios antecedentes. Es una situa-
cin semejante a aquella de la nulidad
absoluta de los actos o contratos, la cual
para declararla de oficio debe aparecer
de manifiesto.
Ejemplos de vicios manifiestos: la in-
competencia del tribunal, la omisin de los
requisitos formales de la sentencia, la ultra
petita, las decisiones contradictorias, etc.
Es preciso llamar la atencin acerca
de que si el tribunal desea casar en la
forma de oficio una sentencia, por haber
observado la presencia de un vicio que
habra autorizado interponer el corres-
pondiente recurso de casacin, no est
afecto a las limitaciones sealadas en los
artculos 769 y 774.
En otras palabras, no importa que la
parte agraviada con el vicio o defecto de
forma no haya reclamado de la falta ejer-
ciendo, oportunamente y en todos sus gra-
dos, los recursos establecidos por la ley,
como igualmente carece de toda trascen-
dencia que la parte agraviada haya dedu-
cido recurso de casacin en la forma
fundada en determinadas causales, y que
el tribunal anule la sentencia por una cau-
sa o vicio de forma diversa de aquel he-
cho valer en dicho recurso.
Adems, la Corte Suprema ha resuel-
to reiteradamente que la limitacin esta-
blecida en el artculo 768, N 9, inciso
2, del Cdigo de Procedimiento Civil,
slo rige el recurso deducido por las par-
tes y, en consecuencia, la casacin en la
forma de oficio puede tener lugar por
cualquiera de las causales previstas en di-
cho precepto, aun tratndose de los jui-
cios o reclamaciones reglados en leyes especiales.
La casacin en la forma de oficio,
como se ve, est por encima del inters
personal y privado de las partes litigan-
tes, pues su finalidad, como ya lo hemos
expresado, es velar por los intereses su-
premos de la sociedad y de la ley.
575. Tramitacin y efectos. Desde el
momento en que la casacin en la forma
de oficio es una facultad privativa del tri-
bunal, no cabe siquiera hablar de tramita-
cin; pero, en todo caso, el legislador ha
impuesto el cumplimiento de una traba
previa, la cual, en cierto sentido, viene a
resguardar los intereses de las partes liti-
gantes y a brindarles la oportunidad de
orlas sobre el vicio o defecto de forma
que se supone existente.
Nos referimos a la obligacin que pesa
sobre el tribunal, que desea casar en la
forma de oficio una sentencia, de or so-
bre este punto a los abogados que concu-
rran a alegar en la vista de la causa y de
indicar a los mismos los posibles vicios
sobre los cuales debern alegar. La obli-
gacin, en consecuencia, tiene un doble
objeto: or a los abogados e indicarles los
posibles vicios de casacin. No basta, pues,
escucharlos; hay que facilitarles su misin,
193
sealndoles el posible vicio o defecto de
forma que se supone existente.
Cumplida esta obligacin previa, y
constatada por el tribunal la existencia
del vicio o defecto de forma, siempre que
sea de aquellos que, a su vez, sirven de
causal o fundamento de un recurso de
casacin en la forma, podr de oficio anu-
lar la sentencia de que se trate, indican-
do, al mismo tiempo, el estado en que
quede el proceso, el cual se remitir para
su conocimiento al tribunal correspon-
diente (art. 786 CPC).
Es evidente que, en estos casos, los
recursos de apelacin o de casacin o el
trmite de la consulta se hacen innecesa-
rios, y que el tribunal tambin har de-
claracin sobre el particular.
Tampoco hay que olvidar que si el
defecto que se advierte es la omisin de
fallo sobre alguna accin o excepcin que
se haya hecho valer en el juicio, el tribu-
nal superior podr limitarse a ordenar al
de la causa que complete la sentencia,
dictando resolucin sobre el punto omi-
tido y, entre tanto, suspender el fallo
del recurso.
576. El fallo en la casacin en la for-
ma de oficio. Para los efectos de deter-
minar el tribunal que dictar el fallo en
el evento en que se case en la forma de
oficio una sentencia, es necesario hacer
la misma distincin que hicimos a prop-
sito de la extincin del recurso de casa-
cin en la forma mediante la dictacin
del fallo de casacin.*
En efecto, si la causal por la cual se
casa en la forma de oficio una sentencia dice
relacin con un vicio relativo al procedimiento
-causales 1a, 2\ 3\ 8
a
y 9
a
del artculo
768 del Cdigo de Procedimiento Civil-,
el tribunal ad quem, al casar de oficio la
sentencia y declararla nula, debe determinar
en su fallo el estado en que quede el proceso.
Acto seguido debe remitir los autos al tribunal
* Modificacin introducida por el artculo 2
del Decreto Ley N 1.682, de 4 de enero de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes
y ao. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
EDITORIAL /URIDICA DE CHILE
Mario Casarino Viterbo
que corresponda para que siga tramitando el
proceso desde el momento inmediatamente an-
terior a aquel en que se cometi el vicio y dicte
una nueva sentencia que resuelve el juicio
(art. 786, ine. JO, CPC). El tribunal com-
petente para seguir conociendo del jui-
cio y al que debe remitirse el proceso es
aquel a quien tocara conocer del nego-
cio en el caso de recusacin del juez o
jueces que pronunciaron la sentencia ca-
sada (art. 786, ine. 2, CPC). Esto significa
que el juez que dict la sentencia que ha
sido casada queda inhabilitado para seguir
conociendo del asunto por el solo hecho
de acogerse la casacin, sin que sea nece-
saria declaracin expresa al respecto.
Por otra parte, si la causal por la cual
se casa en la forma de oficio una sentencia
Captulo Quinto
EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
z
e
C3

::::

:::
::.
m
Judicial- cumplan esta trascendental fun-
cin, dndoles a las leyes el mismo senti-
do y alcance, por diversas que sean las
personas y las materias llamadas a juzgar.
La misin de los jueces, pues, fuera
de ser constante, debe, al mismo tiempo,
ser uniforme para todos los que recla-
man justicia, sean nacionales o extranje-
ros, sea que residan o no en el territorio
de la Repblica.
Con el objeto de obtener esta aplica-
cin genuina y exacta de las leyes y, a la
vez, uniforme, el legislador establece el
recurso de casacin en el fondo, permi-
tiendo la anulacin de una sentencia
cuando en su dictacin se infringe la ley,
la que ser reemplazada por una nueva
sentencia y en la cual se har la correcta
y verdadera aplicacin de la norma in-
fringida.
Adems, el recurso de casacin en el
fondo procura la formacin de la jurispru-
dencia, pues aunque los fallos que recaen
en esa clase de recursos no obligan a los
tribunales inferiores, desde el momento
en que las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las cau-
sas en que actualmente se pronunciaren
(art. 3, inc. 2, CC), influyen sobre ellos
con gran fuerza moral, logrndose as la
aplicacin constante, uniforme y metdi-
ca de los numerosos y variados preceptos
legales que reglan la vida jurdica del pas.
EDITORIAL JURlDICA DE CHILE
579. Caractersticas del recurso de ca-
sacin en el fondo. Sus caractersticas ms
esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso extraordinario, o sea,
slo procede en contra de determinadas
resoluciones judiciales y por causal tam-
195
1. Generalidades
SUMARIO: 1. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles
del recurso de casacin en el fondo; I11. Causal que justifica el recurso
de casacin en el fondo; IV. Limitaciones del recurso de casacin
en el fondo; V. Interposicin del recurso de casacin en el fondo;
VI. Tramitacin del recurso de casacin en el fondo;
VII. Extincin del recurso de casacin en el fondo; VIII. La casacin
en la forma y la casacin en el fondo; IX. La casacin en el fondo de oficio.
577. Concepto. Lo mismo que tratn-
dose del recurso de casacin en la forma,
la ley no ha definido el recurso de casa-
cin en el fondo: se limita a expresar su
objeto, cual es invalidar determinadas sen-
tencias en los casos expresamente seala-
dos por la ley (art. 764 CPC).
Sin embargo, el precepto antes indi-
cado, en unin del 767, que indica los
casos y las resoluciones judiciales en con-
tra de las cuales procede este important-
simo recurso, nos permite formular la
siguiente definicin:
"El recurso de casacin en el fondo
es un recurso extraordinario que el legis-
lador concede a la parte agraviada, en
contra de determinadas resoluciones ju-
diciales, para obtener su anulacin, cuan-
do han sido dictadas con infraccin de
ley, siempre que esta insfraccin haya in-
fluido sustancialmente en lo dispositivo
de ellas".
El objeto, preciso y determinado, es
obtener la invalidacin, la anulacin del
fallo impugnado; y su fundamento, la in-
fraccin de la ley con influencia sustan-
cial, esto es, decisiva, en lo dispositivo o
resolutivo de la sentencia.
578. Fundamento del recurso. La
Constitucin Poltica del Estado asegura
a todos los habitantes de la Repblica la
igualdad ante la ley y agrega que en Chi-
le no hay clase privilegiada (art. 19, N 2).
Ahora bien, la manera como esta
igualdad ante la ley se obtiene en la prcti-
ca es procurando que los organismos lla-
mados a aplicarla -en este caso, el Poder
dice relacin con un vicio cometido en la dic-
tacin misma de la sentencia -causales 4
a
,
5
a
, 6
a
y 7
a
del artculo 768 del Cdigo de
Procedimiento Civil-, el tribunal ad quem,
al casar de oficio la sentencia y declararla nula,
debe dictar la sentencia que corresponda con
arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictar-
se por el tribunal ad quem acto continuo y
sin nueva vista de la causa, pero separada-
mente de aquella resolucin que cas en
la forma de oficio la sentencia (art. 786,
incs. 3 y 4, CPC).*
* Modificacin introducida por el artculo 2
del Decreto Ley N 1.682, de 4 de enero de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes
y ao. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
194
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Mario Casariuo Viterbo Manual de Derecho Procesal
bin expresamente contemplada en la ley
(art. 767 CPC);
b) Es un recurso que se interpone ante
el tribunal que dict la resolucin que se
trata de invalidar o casar y para ante el
tribunal inmediatamente superior en gra-
dojerrquico (art. 771 epC);
c) Es un recurso de derecho estricto,
esto es, en su interposicin deben ob-
servarse necesariamente determinadas
formalidades legales, so pena de ser de-
clarado inadmisible, hallndose limitada
la competencia del tribunal ad quem por
la causal o causales invocadas como fun-
damento del respectivo recurso (arts. 772
y 774 CPC);
d) Es un recurso establecido en bene-
ficio de las partes litigantes agraviadas,
puesto que solamente stas pueden in-
terponerlo (art. 771 CPC); pero cuyos fun-
damentos, como hemos tenido oportuni-
dad de verlo, persiguen fines del ms alto
inters pblico;
e) Es un recurso que, por regla gene-
ral, se deduce en contra de sentencias inape-
lables pronunciadas por las Cortes de
Apelaciones; de suerte que bien puede
afirmarse que es el ltimo recurso den-
tro del juicio y deducido en contra de la
ltima sentencia; y
f) Es un recurso esencialmente de de-
recho, vale decir, que no constituye una
instancia judicial, puesto quc en sta el
tribunal superior revisa las cuestiones de
hecho y de derecho; en cambio, median-
te el recurso de casacin en el fondo slo
se analiza la correcta aplicacin de la ley,
de suerte que si la sentencia impugnada
contiene infracciones legales se la anula
y se dicta una nueva, haciendo una co-
rrecta aplicacin de las disposiciones le-
gales infringidas, respetando, en todo
caso, los hechos en la misma forma como
vienen establecidos en el fallo recurrido.
580. Antecedentes histricos del re-
curso de casacin en el fondo. Nada es-
pecial sobre el mencionado recurso
encontramos en el derecho romano yen el
derecho germnico, no obstante que ellos
constituyen los antecedentes histricos
IDITORIAL /URIOICA DE CHILE 196
inmediatos de la mayora de nuestras ac-
tuales instituciones jurdicas.
Su historia, en realidad, comienza bajo
el reinado de San Luis, rey de Francia, en
el siglo XIII, como un recurso de nuli-
dad deducido ante el monarca en contra
de las sentencias pronunciadas por las
Cortes, de origen feudal o regio, y su prin-
cipal cuerpo legal son Les tablissements de
Saint-Louis.
La institucin experimenta diversas y
sucesivas reformas, hasta llegar a la Asam-
blea" Constituyente de 1789, en la cual se la
acepta con la denominacin de recurso
de casacin, cuyo objetivo preciso es anu-
lar las sentencias pronunciadas con in-
fraccin de las leyes y a fin de obtener la
igual y uniforme aplicacin de ellas, que
era uno de los postulados bsicos de esta
Revolucin.
De ah pas, con ligeras variantes, al
Cdigo de Procedimiento Civil francs de
1806, al italiano de 1865 y a las leyes de
Enjuiciamiento Civil espaolas de 1855 y
1881, principales antecedentes legislativos
extranjeros de nuestra actual legislacin.
En nuestro pas se elaboraron diver-
sos proyectos de leyes tendientes a esta-
blecer cuanto antes este importante
recurso, a saber:
a) Proyecto elaborado por don Enri-
que Tocornal, presentado a la Cmara de
Diputados, con fecha 17 de agosto de 1871,
con motivo de la discusin del proyecto
de Ley de Organizacin y Atribuciones
de los Tribunales;
b) Proyecto enviado por el Ejecutivo
al Congreso Nacional, con fecha 3 de ju-
nio de 1881, a pedido que le hiciera en
este sentido el 5 de enero de igual ao la
Primera Comisin Revisora del Proyecto
de Cdigo de Procedimiento Civil;
c) Proyecto elaborado por los diputa-
dos seores Bannen, Silva Cruz y Ynez,
presentado a la Cmara respectiva con
fecha 30 de julio de 1894; y
d) Proyecto elaborado por don Jos
Antonio Gandarillas, tomando como base
el signado con la letra a), presentado al
Congreso Nacional con fecha 18 de di-
ciembre de 1895.
,
l'
I
I
Todos estos proyectos de leyes tuvie-
ron accidentada tramitacin en las Cma-
ras y no lograron su aprobacin definitiva.
Mientras tanto, se discuta paralelamente
el proyecto de Cdigo de Procedimiento
Civil, lo que permiti que el 17 de mayo
de 1902 la Comisin Mixta de Legislacin
y Justicia manifestara a los seores con-
gresales que toda discusin sobre el recur-
so de casacin en el fondo era inoficiosa,
puesto que su creacin vena ya contem-
plada en el proyecto del mismo Cdigo.
La casacin en el fondo naci, pues,
a la vida institucional del pas junto con
el Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, el
28 de agosto de 1902, mediante la pro-
mulgacin de la Ley N 1.552, que entr
a regir ellO de marzo de 1903.
11. Resoluciones judiciales susceptibles
del recurso de casacin en el fondo
581. Cules son? Contesta el artcu-
lo 767: "El recurso de casacin en el fon-
do tiene lugar contra sentencias definitivas
inapelables y contra sentencias interlocu-
torias inapelables cuando ponen trmino
al juicio o hacen imposible su continua-
cin, dictadas por Cortes de Apelaciones
o por un tribunal arbitral de 2
a
instancia
constituido por rbitros de derecho en
los casos en que estos rbitros hayan co-
nocido de negocios de la competencia
de dichas Cortes, siempre que se hayan
pronunciado con infraccin de ley y esta
infraccin haya influido substancialmen-
te en lo dispositivo de la sentencia". *
En consecuencia, los requisitos o con-
diciones que determinan la procedencia
del recurso de casacin en el fondo, en
relacin con la naturaleza de la resolu-
cin recurrida, son los siguientes:
10. Que se trate de una sentencia defi-
nitiva o de una interlocutoria que ponga
trmino al juicio o haga imposible su con-
tinuacin;
* Mudificado, como aparece en el texto, por
la Ley N 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.
de Chile.
197
2
0
. Que dichas sentencias sean inape-
lables; y
30. Que dichas sentencias sean pronun-
ciadas por alguna Corte de Apelaciones o
por un tribunal arbitral de segunda ins-
tancia, constituido por rbitros de dere-
cho, en los casos en que estos rbitros
hayan conocido de negocios de la com-
petencia de dichas Cortes.
582. Anlisis de los requisitos ante-
riores. Desde el momento en que los pre-
ceptos legales indicados no definen lo que
entienden por sentencia definitiva ni in-
terlocutoria, habr que darles a ellas su
significado legal.
En efecto, recordemos que sentencia
definitiva es la que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestin o asunto que ha
sido objeto del pleito, y que sentencia in-
terlocutoria es la que falla un incidente del
juicio, estableciendo derechos permanen-
tes a favor de las partes o resuelve sobre
algn trmite que debe servir de base en
el pronunciamiento de una sentencia de-
finitiva o interlocutoria (art. 158, incs. 2
y 30, CPC).
Pero las sentencias interlocutorias,
para los efectos de la procedencia del
recurso de casacin, se subdividen en
aquellas que ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin y en
aquellas que no participan de estos ca-
racteres: solamente las primeras de las
nombradas son susceptibles de casacin
en el fondo.
An ms, las sentencias definitivas y
las interlocutorias, en razn de las diver-
sas instancias en que pueden ser dicta-
das, se subclasifican en de nica, primera
y segunda instancia. Todas ellas sern
susceptibles de casacin en el fondo? Evi-
dentemente que no.
Debe tratarse de sentencias definiti-
vas o interlocutorias de aquellas que po-
nen trmino al juicio o hacen imposible
su continuacin, inapelables, esto es, no
susceptibles de recurso de apelacin; en
otros trminos, son nicamente senten-
cias pronunciadas por va de apelacin o
de segunda instancia.
EDITORIAl /URIDlCA D[CHILf
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Mario Casarino Viterbo
Empero, lo anterior no basta. Es pre-
ciso, adems, que la sentencia haya sido
pronunciada por alguna Corte de Apelacio-
nes, o bien, por un tribunal arbitral de se-
g;unda instancia, constituido por rbitros
de derecho, en negocios de la competen-
cia de dichas Cortes.
Manual de Derecho Procesal
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:::
s

:::
5
:2
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
suprema, y, por consiguiente, su infrac-
cin tambin motivar la procedencia del
precitado recurso.
b) En segundo trmino, la palabra
"ley" comprender el tratado internacional.
En el fondo el tratado internacional per-
sigue dejar constancia del acuerdo de vo-
luntades de dos o ms Estados con el fin
de regular determinadas relaciones de ca-
rcter jurdico, y desde el punto de vista
formal constituye una verdadera ley para
los Estados que lo celebran.
Por consiguiente, no es forzada la con-
clusin anterior, en el sentido de que el
tratado internacional, desde el momento
en que constituye una ley, puede ser in-
fringido al ser aplicado en un fallo judi-
cial y, en consecuencia, que dicha
infraccin puede servir de fundamento a
un recurso de casacin en el fondo.
Recordemos que son atribuciones ex-
clusivas del Congreso Nacional aprobar
o desechar los tratados que le presenta-
re el Presidente de la Repblica antes
de su ratificacin (art. 54, N JO, CPR).
En otras palabras, el tratado internacio-
nal para que tenga fuerza de ley tiene
que ser sometido a los mismos trmites
formales que se observan en la elabora-
cin de ella.
De ah, tambin, que autores y juris-
prudencia sostengan que un tratado in-
ternacional debe ser interpretado lo
mismo que una ley, o sea, de conformi-
dad a lo preceptuado en los artculos 19
al 24 del Cdigo Civil, prescindiendo de
las normas legales sobre interpretacin
de los contratos.
c) En tercer trmino, cabe pregun-
tarse si la costumbre est involucrada den-
tro de la palabra ley y, en consecuencia,
si su infraccin puede originar un recur-
so de casacin en el fondo.
En nuestro derecho hay dos clases de
costumbres: la civil y la comercial. La pri-
mera tiene como fundamento legal el ar-
tculo 2 del Cdigo Civil, que dice: "La
costumbre no constituye derecho sino en
los casos en que la ley se remite a ella".
La segunda est reconocida en el artcu-
lo 4 del Cdigo de Comercio, que pres-
199
dictada, quiere decir que l habr sido
resuelto mediante una ley extraa, la cual,
por consiguiente, tambin habr sido vio-
lada.
En resumen, contravencin formal de
una ley, interpretacin errnea de la mis-
ma y falsa aplicacin de ella son sinnimos
de infraccin de ley y, por consiguiente,
son uno de los elementos constitutivos de
la causal que justifica el recurso de casa-
cin en el fondo.
585. Significado o alcance de la pala-
bra "ley". Determinar el alcance o signi-
ficado de la palabra "ley", empleada en
el artculo 767, del Cdigo de Procedi-
miento Civil, equivale a precisar el campo
de actuacin del recurso de casacin en el
fondo. Esta labor, en consecuencia, es de
gran importancia prctica.
Ahora bien, la historia fidedigna del
establecimiento de este precepto legal nos
ensea que la palabra "ley" que en l se
utiliza ha sido empleada por el legislador
en un sentido amplio, o sea, que en ella
se comprenden no solamente las leyes
constitucionales sino, adems, otros ac-
tos o hechos que se hallan estrechamen-
te vinculados a tal concepto.
A continuacin trataremos, pues, de
precisar su contenido y alcance:
a) En primer trmino, la palabra "ley"
comprender la ley constitucional o formal,
como tambin se la llama, en contraposi-
cin a la ley material. Entendemos por ley
constitucional o formal aquella que ema-
na de una manera normal de los rganos
constitucionales llamados a producirla, y
por ley material aquella norma que pro-
viene de cualquier rgano pblico.
Recordemos que la leyes una decla-
racin de la voluntad soberana que, ma-
nifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda, prohbe o permite
(art. 1 Ce). Luego, la infraccin a esta
clase de leyes formales dar origen, como
regla general, a la procedencia del recur-
so de casacin en el fondo.
Es evidente que dentro de la ley for-
mal incluimos a la Constitucin Poltica
del Estado, puesto que constituye la ley
"1''
y
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I
I
mente o haciendo una falsa aplicacin
de ella.
a) Se entiende que hay contravencin
formal de una ley cuando, dada una de-
terminada situacin de hecho, el tribu-
nal al 3lplicarla presc