PROCEDIMIENTO EN DERECHO PENAL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

“Prueba” Diferencia entre ilícita e ilegal y sus efectos dentro del proceso penal acusatorio.

Angie Milena Vargas Bernal, Carolina Mejía Osorio, Gloria Patricia Zambrano Álvarez, Karol

D’angelly Bravo Gómez, Vanessa Ayerbe Bernal.

Politécnico Grancolombiano.

16 de septiembre 2019

Notas del autor

Angie Milena Vargas Bernal Cod.1821020017, Carolina Mejía Osorio Cod.1821026866, Gloria

Patricia Zambrano Álvarez Cod.1821026725, Karol D’angelly Bravo Gómez Cod.1821026434,

Vanessa Ayerbe Bernal Cod 1811026634.

La correspondencia relacionada con este documento debe ser dirigida a Docente Diana Carolina

Bociga Gelvez, Modulo Procedimiento en Derecho Penal, Programa Virtual, Politécnico

Grancolombiano.

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Resumen

En este documento se realizará un análisis en base a la teoría “Del Árbol Envenenado”,

doctrina que nos permitirá observar más a fondo la controversia entre la prueba ilícita e ilegal

dentro del proceso penal acusatorio y a entender que la prueba es el soporte de una sentencia, es

lo que permite que el juez tome una decisión en lo posible justa y con fundamento.
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Tabla de contenido

Título del Proyecto 1

Introducción 2
Problema de investigación 4
Pregunta de investigación 7
Bibliografía 8
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Título del Proyecto

La Teoría Del Árbol Envenenado: ¿Falible o infalible a partir de la regla de

exclusión y de las excepciones a la regla de exclusión?
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Introducción

La constitucionalización del derecho en Colombia es la génesis del estudio del

derecho para los entusiastas y estudiosos de la ciencia jurídica colombiana.

Entendemos que la Constitución Política establece los derechos fundamentales que,

por encima de cualquier rama del derecho, deben ser respetados y acatados por todos;

máxime por aquellos encargados de impartir justicia y que hacen parte de la rama

judicial, pues son los más llamados a guardar con sigilo los mandatos que establecen

garantías procesales a los ciudadanos. Así lo consagra la Carta Magna:

.....“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que

se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las

formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun

cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda

persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido

por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso

público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se

alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos

veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación

del debido proceso.” (Colombia, Constitución Política de Colombia, 1991).

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Teniendo en cuenta lo anterior para adentrarnos en materia de derecho penal y retomar

el planteamiento de esta investigación en curso; con este proyecto queremos establecer

claridad en los conceptos de “prueba ilícita”, “prueba ilegal”, “teoría del árbol

envenenado” y con base en los mismos plantear algunas hipótesis sobre las

consecuencias dentro del sistema penal acusatorio en Colombia.

Vale la pena hacer énfasis en algunos otros conceptos que sirven de apoyo para la

comprensión del tema; tales como: “regla de exclusión”, “vínculo atenuado”, “fuente

independiente” y “descubrimiento inevitable”; que se derivan del contenido del Código

de Procedimiento Penal:

.....“Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las

garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la

actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de

las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.”

(Colombia, Ley 906 de 2004, 2004)

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Problema de investigación

El actual sistema penal acusatorio en Colombia, aunque ha evolucionado con el

trámite de la oralidad y la celeridad que este presenta frente a decisiones trascendentales,

sigue presentando vacíos en torno a la obtención de pruebas por parte de la policía

judicial, ya que por el desconocimiento de los procedimientos establecidos por parte de

las autoridades competentes; al momento de destapar las pruebas por parte del Juzgador,

éstas se pierden al encontrarse contaminadas y quedan los procesos sin fundamentos ni

bases para emitir un fallo justo para las partes.

Como punto de partida y desde un enunciado básico, entendemos que la diferencia

entre “prueba ilícita” y “prueba ilegal” radica en cuál norma ha sido violentada al

recopilar dicho material.

.....“La prueba “ilícita” difiere de la “ilegal” o “irregular”, que no pretermite un

precepto constitucional fundamental, sino uno de índole legal, en sentido amplio, de

suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a

determinar si está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de

derechos o garantías fundamentales”. (Faceta Jurídica, 2017)

Lo anterior nos ofrece una herramienta esencial para poder discernir entre los

conceptos en cuestión; dicha “herramienta” es la Constitución Nacional, pues nos enuncia

que se trata de violaciones a los derechos fundamentales (incluidos en la Constitución)

estamos hablando de una “prueba ilícita”; pero si las normas vulneradas en la

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recolección de la prueba están enunciadas en otros códigos y/o pertenecen a diferentes

materias del derecho; entonces estamos frente a una “prueba ilegal” o “irregular”.

.....“Entonces, de acuerdo con la Constitución Política, y los artículos 23 y 360 del

estatuto procesal penal colombiano, son nulas, y deben excluirse, las pruebas ilegales y

las ilícitas.” (Huertas Díaz, Prieto Moreno, & Jiménez Rodríguez, 2015)

Sobre la “Teoría del Árbol Envenenado” debemos enunciar que:

.....“En ella se afirma no solo que debe excluirse la prueba obtenida de manera ilícita,

sino que esta permea de ilicitud las pruebas de ella derivadas. Tal teoría se construye

haciendo un símil con un árbol envenenado cuyos frutos también contendrán el veneno o

serán ponzoñosos.” (Medina Rico, 2017)

Sin embargo, hay un “lado oscuro” en el que se vislumbra borrosa tal acepción de la

teoría en mención. Se trata entonces del manejo que el juez le da a la prueba ilegal; ya

que dentro de la audiencia de control de garantías se puede determinar si pruebas

subsecuentes de la determinada “ilegal” podrán hacer parte del acervo probatorio o

quedan excluidas de tajo.

.....“(…) el procedimiento penal actual limitó las facultades judiciales de la Fiscalía

General de la Nación a eventos eminentemente excepcionales. Frente a los actos de

investigación que pudieren afectar derechos fundamentales, estableció controles de

legalidad que deben surtirse ante los jueces”. (Fiscalía General de la Nación, 2007)

.....“El juez de control de garantías deberá excluir las pruebas ilícitamente obtenidas y

las evidencias derivadas, lo cual significa que no podrá valorarlas ni utilizarlas para

tomar las decisiones propias de su cargo”. (Lexbase Colombia, 2012)

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El artículo 455 del CPP contiene 3 excepciones a la regla de exclusión, lo cual ofrece

un limitante a su uso, pero no un mandato de obligatoriedad de declararlas “frutos

envenenados”.

.....“El alcance de la regla de exclusión se ve limitado en la misma Ley por la adopción

de las llamadas excepciones a la regla de exclusión, que el legislador colombiano decide

incluir (…) deberán considerarse los criterios de vínculo atenuado, fuente independiente

y descubrimiento inevitable.” (Monsalve Correa, 2010)

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Pregunta de investigación

¿Es la Teoría del Árbol Envenenado infalible dentro del proceso penal acusatorio

colombiano, teniendo en cuenta la regla de exclusión y las excepciones a la regla de

exclusión?
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Bibliografía

Colombia, C. d. (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá, Colombia. Obtenido de

http://www.constitucioncolombia.com/

Colombia, C. d. (2004). Ley 906 de 2004. Código de Procedimiento Penal. Bogotá, Colombia.
Obtenido de
https://www.unodc.org/res/cld/document/col/2000/codigo_de_procedimiento_penal_
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derivada de la omisión del deber jurídico de decretar y practicar una prueba obligatoria.
Faceta Jurídica(81). Recuperado el Septiembre de 2019, de https://2019-vlex-
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Fiscalía General de la Nación. (Diciembre de 2007). Estructura del Proceso Penal Acusatorio. (P.
O. Avella Franco, Ed.) Bogotá, Colombia. Recuperado el Septiembre de 2019, de
https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-
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Huertas Díaz, O., Prieto Moreno, J. C., & Jiménez Rodríguez, N. P. (7 de Mayo de 2015). La
prueba ilegal e ilícita, su tratamiento de exclusión probatoria en el proceso penal
colombiano. Misión Jurídica. Recuperado el Septiembre de 2019, de
https://www.revistamisionjuridica.com/la-prueba-ilegal-e-ilicita-su-tratamiento-de-
exclusion-probatoria-en-el-proceso-penal-colombiano/

Lexbase Colombia. (14 de abril de 2012). La Regla de Exclusión. Portafolio. Recuperado el

Septiembre de 2019, de http://blogs.portafolio.co/juridica/la-regla-de-exclusion/

Medina Rico, R. H. (2017). Prueba ilícita y regla de exclusión en materia penal. Bogotá:
Universidad del Rosario. Recuperado el Septiembre de 2019, de https://2019-vlex-
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Monsalve Correa, S. (2010). La prueba ilícita en el proceso penal colombiano a partir de la

Constitución de 1991. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 40(113), 351 -
379. Recuperado el Septiembre de 2019, de
https://www.redalyc.org/pdf/1514/151417819005.pdf