El impacto de la oralidad en la reducción del uso de la prisión

preventiva.

Ponente: Alan Iud.

Abogado (UBA). Becario doctoral del CONICET e investigador del
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales
(INECIP).

E-mail: alaniud@gmail.com
Residencia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Comisión: nº 2 - Derecho procesal penal.

1. El estado actual de la justicia penal. Sobrepoblación carcelaria y
abuso del uso de la prisión preventiva.

Es por todos conocidos que las cárceles del país están atiborradas de
personas, que viven en condiciones indignas, sometidas a los más diversos
vejámenes y abusos. Asimismo, también ya es vox populi que la mayoría de
esas personas no fueron condenadas a cumplir la pena de prisión en un
juicio, sino que están sometidas a proceso. Es decir, que la mayoría de los
presos sufren la pena de prisión, sin que un juicio haya determinado su
culpabilidad ni que deban cumplir con dicha pena: se encuentran en “prisión
preventiva”, tal el eufemismo que adoptan las leyes y los abogados para
nombrar su situación.

Así, según la Secretaría de Política Criminal del Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos de la Nación, en el año 2003, el 62% de las personas
privadas de su libertad en Argentina no tenían condena1. En la provincia de
Buenos Aires, la situación actual es aún peor: los “presos preventivos” son el
80% de la población carcelaria2.

Corresponde preguntarse, entonces, las razones de tal situación.

¿Qué es lo que hace que la mayoría de los presos sean imputados? O al
revés, ¿qué hace que la mayoría de los imputados por delitos contra la
propiedad o delitos “violentos” estén presos?3 Puede intentar responderse a
esta pregunta desde distintos ángulos, tales como el análisis criminológico o
1
Sistema Penitenciario en la República Argentina – Documento de Trabajo, Dirección
Nacional de Política Criminal, Subsecretaría de Política Criminal, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, disponible en http://wwwpolcrim.jus.gov.ar/Sneep/infoPenitenciario.PDF,
pág. 37
2
Borda, Rodrigo, “Sobrepoblación y hacinamiento carcelario. La instrumentación del fallo
“Verbitsky” y otras estrategias para solucionar el problema”, en Derechos Humanos en la
Argentina – Informe 2007, CELS, Bs. As., 2007, pág. 245. Este informe indica, sin embargo,
que “luego de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictara el fallo Verbitsky, se ha
verificado una disminución de la cantidad de personas privadas de su libertad en la provincia
de Buenos Aires. Si bien la variación no es muy pronunciada, lo significativo es que se logró
quebrar la tendencia constante al incremento de presos de los últimos años”; ver también
declaraciones del Ministro de Justicia de la Provincia de Bs. As., Eduardo di Rocco, en
http://sistemas.gba.gov.ar/consulta/noticias/detalle_noticia.php?noticia_id=10786
3
Citado por Raúl Salinas, en El problema carcelario, ed. Capital Intelectual, Bs. As., 2006,
pág. 76.

2
sociológico del sistema penal, la ideología de los operadores de dicho
sistema que toman las decisiones particulares y fijan criterios, o la
organización del sistema de justicia penal y la reglamentación de su
procedimiento. Ésta es la perspectiva desde la cual analizaré el problema.
Valga este párrafo simplemente como confesión de mi plena conciencia de
que se trata de una decisión política sobre la forma de abordar este drama,
que implica inexorablemente dejar de lado otros elementos de análisis,
igualmente válidos y, posiblemente, más capaces de dar respuestas críticas.

Pues bien, visto desde este prisma, me atrevo a afirmar que la

principal razón “jurídica” del generalizado uso del encarcelamiento preventivo
es la escrituración del procedimiento penal. Es que, indudablemente, el
expediente es el elemento estructurante del proceso penal, que permite que
el tiempo pase sin que nada suceda, así como que los jueces tomen las
resoluciones más absurdas y arbitrarias sin que nadie se entere, preparadas
por funcionarios y empleados que nadie conoce4.

Así, podemos afirmar que las principales consecuencias del expediente

son:
• la morosidad.
• la delegación de funciones.
• la violación de la garantía de inmediación.
• la ausencia de publicidad.

4
Como explican Baytelman y Duce, a ello se agrega que el sistema escrito “es
sobrecogedoramente indulgente con la ineptitud, la ignorancia y la falta de destreza de
abogados y jueces. Principalmente favorecido por la escrituración y el secreto, un abogado
puede perfectamente encontrarse en el tribunal con resoluciones que no entiende, pero que
puede responder en la calma de su oficina tras consultar un manual o conferenciar con un
colega (ni hablar de la racionalidad de la conclusión de que probablemente la destreza que
más le otorgue competitividad sea desarrollar su habilidad para establecer buenas `redes´ de
funcionarios en los tribunales –y de policías fuera de ellos-, antes que privilegiar su
capacidad de análisis jurídico o su conocimiento de la Ley). Los jueces, por su parte, gozan
del refugio de su despacho y escasamente deben rendir cuentas por sus decisiones; así,
pueden con total impunidad rechazar el más perfecto argumento jurídico sin haber jamás
llegado a entenderlo, simplemente poniendo `no ha lugar´ al final de la página u ofreciendo
fundamentaciones puramente formales que no se hacen cargo realmente de los argumentos
presentados”. Baytelman, Andrés A. y Duce, Mauricio J., Litigación penal. Juicio oral y
prueba, Ed. Universidad Diego Portales, Santiago, 2005, pág. 3.

3
 A ello debemos agregar la ausencia de contradicción e imparcialidad, que
caracterizan al procedimiento de corte inquisitivo reformado que consagra el
Código Procesal Penal de la Nación en la etapa de instrucción.

Esto no significa desconocer que, aún con el sistema procesal vigente, si

fiscales y jueces asumieran la gravedad del dictado de la prisión preventiva y
aplicaran la misma solo para los casos constitucionalmente tolerados5,
seguramente la prisión preventiva sería efectivamente una medida
excepcional, no solo en su postulación normativa, sino también en su
disposición cotidiana. Sin embargo, tal como ya adelanté, prefiero trabajar
sobre un análisis que prescinda de la ideología, composición de clase e,
incluso, instrucción jurídica de los operadores, para tratar de encontrar
soluciones que puedan imponerse a pesar de tales circunstancias.

2. Pulseada china: expediente mata oralidad.

La larga tradición del sistema inquisitivo ha generado una suerte de

naturalización del expediente y de la formalización por parte de los
5
Es conocida la abundante doctrina y jurisprudencia, de la más alta jerarquía, que solo
reconoce como legítima la prisión preventiva dictada para evitar que el imputado se fugue u
obstruya la investigación. Personalmente, adhiero al criterio de Binder, quien considera que
solo la primera de dichas razones autoriza el dictado de la prisión preventiva (ver Binder,
Alberto; Introducción al derecho procesal penal, ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1998), en tanto el art.
7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos exclusivamente dispone que la
libertad de una persona sometida a proceso “podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en juicio”. Asimismo, esta doctrina y jurisprudencia es
coincidente en requerir que la existencia de dichos peligros procesales sea probada en la
causa, vedando la presunción iure et de iure o automática de su existencia por imputarse la
comisión de un delito que tiene prevista una pena de prisión grave. Por último, también
considero plenamente vigente el principio de “nulla coactio sine lege” recogido
reiteradamente en nuestro bloque de constitucionalidad (art. 18 de la CN, art. 7.5 de la
CADH; y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9.3), que exige no solo que
la imposición de una medida de coerción esté contemplada por la ley, si no que ella sea
necesaria y proporcionada, así como que –en caso de adoptarse alguna- se imponga la
menos lesiva para los derechos del imputado, procediendo la privación de libertad solo
cuando sea la última ratio (ver Bruzzone, Gustavo, “La nulla coactio sine lege como pauta de
trabajo en materia de medidas de coerción en el proceso penal”, en A.A.V.V., La justicia
penal hoy, Fabián Di Plácido Editor, 2000, pág. 189 y ss.; y Fernández Cuevas, Verónica, y
Rua, Gonzalo Segundo, “Nulla coactio sin lege y principio de necesariedad como formas de
limitar el alcance del encarcelamiento preventivo”, en Revista de Derecho Procesal Penal:
excarcelación, 2005, Rubinzal – Culzoni Editores).

4
operadores del sistema, que ven en éstos una forma de control del respeto
de las garantías, y asumen que es el modo lógico de desarrollar el
procedimiento6. La realidad cotidiana de nuestra justicia desmiente
categóricamente tal creencia.

Incluso, más allá de las garantías constitucionales que el expediente

lesiona inexorablemente –tal es el caso del derecho a ser oído por un juez, y
las garantías de inmediación y publicidad-, éste genera una dinámica que
ficticiamente le quita gravedad al dictado de una medida como la prisión
preventiva y responsabilidad ética a quienes la adoptan. De acuerdo a
Luciano Hazan, siguiendo la propuesta de análisis de Zymgunt Bauman
sobre las burocracias del nazismo, “el expediente, construido por la fiscalía,
la defensoría y el juzgado es un trabajo colectivo y, por lo tanto, más `legítimo
´ y `verdadero´; su elaboración es el objetivo burocrático global del sistema
de enjuiciamiento penal, y especialmente, es la fuente de la decisión, que no
es propiedad del juez, a quien de esta forma se le facilita la asunción de
responsabilidades técnicas mientras se distancia de las morales. El juez no
es quien toma una decisión respecto de la libertad de una persona, sino
quien encabeza una oficina pública, encargada junto a otras de la
construcción de un expediente. Esta distancia con el resultado se acrecienta
notablemente cuando cada uno de los pasos es tomado espaciadamente, y
sin la presencia del receptor de la decisión. Los plazos prolongados y la
notificación de la decisión por escrito llevada al imputado a una entidad
estatal distinta (como una comisaría o un penal) por otro actor que sólo se

6
Guillermo Nicora señala que en el XII Congreso Nacional de Derecho Procesal hubo
acuerdo en la necesidad de desformalizar y desburocratizar el procedimiento preliminar. Sin
embargo, agrega que “la más ardua discusión al tratar estos temas giró sobre si la
desformalización propugnada por casi todos los congresistas implicaba la desaparición del
expediente (…). Si bien fue muy fuerte la mayoría que decía anhelar la abolición del trámite
expediticio, los más juraban y perjuraban que ello era virtualmente imposible, por dos
géneros de razones: por un lado, se afirmaba que el expediente es el lugar y el modo en que
el fiscal muestra sus cartas a la defensa, como aparente piedra basal de la igualdad de
armas y el ejercicio de la defensa en juicio. Por otro lado, se cuestionaba la existencia de un
sistema alternativo para registrar y compilar la actividad persecutoria de la instrucción
sumarial, especialmente a la hora de fundar una medida de coerción”. Nicora, Guillermo;
“Oralización de las decisiones de la etapa de investigación preliminar (o cómo acercar la
justicia a las partes y a la sociedad)”, ponencia presentada en el XXII Congreso Nacional de
Derecho Procesal, publicada en Política Criminal Bonaerense. Revista del INECIP Pcia. de
Bs. As.; también disponible en www.inecip.org, Centro de Documentación, Reforma de la
Justicia Penal.

5
ocupa del correo (sea funcionario de los tribunales o de la policía), son
funcionales con este sistema que adormece la responsabilidad moral,
sustituida por la técnica”7.

Frente a este mecanismo perverso y probadamente ineficaz, la

oralidad aparece como alternativa. La propuesta es simple: se trata de que
las partes discutan en una audiencia contradictoria8, obviamente frente a un
juez imparcial, la procedencia de determinadas medidas restrictivas derechos
constitucionales. Así, el dictado de una medida como la prisión preventiva o la
elevación a juicio solo procede ante su requerimiento por parte del acusador
7
Hazan, Luciano. “El plan piloto para la profundización del sistema acusatorio en Mar del
Plata. Descripción, resultados y reflexiones”; en Revista Nueva Doctrina Penal, nº 2006-A,
ed. Del Puerto.
En el mismo sentido, véase Martínez, María Josefina, “Expedientes”, en Revista Sistemas
Judiciales, Ediciones del Instituto (INECIP), Bs. As., nº 7, 2004; también disponible en
www.cejamericas.org. Allí la autora explica que “el expediente es un producto directo de la
tradición del Estado moderno, en los términos en que la misma fue modelizada por la teoría
weberiana, y alcanza su punto culminante en lo que dicho autor denomina la etapa `legal
racional´, momento en el cual deviene en ese objeto burocrático que hoy conocemos. Y una
de las características principales de expediente en tanto objeto, esa que le imprime
precisamente un sello distintivo, es el hecho de estar construido a partir de una técnica
fundamental: la escritura.
Según el antropólogo británico Jack Godoy, la aparición de la escritura marca un antes y un
después en materia de organización política de las sociedades. En primer lugar, porque `la
escritura no afecta únicamente a las fuentes del derecho y al razonamiento legal, sino
también a la organización del derecho. La relación del derecho con la sociedad se formaliza
con el advenimiento de la escritura, Como ya no hay una adaptación cuasi-homeostática de
las normas, el derecho escrito alcanza autonomía propia, como lo hacen sus órganos. El
tribunal se va separando gradualmente de la corte real o del jefe, adquiriendo sus propios
especialistas, sumamente instruídos´. En segundo término, porque ello da pie al surgimiento
de una burocracia especializada encargada de las actividades administrativas, cuestión que
en la práctica depende, fundamentalmente, `de la capacidad de la escritura para comunicar a
distancia, almacenar información en los archivos y despersonalizar la interacción´ (Godoy,
Jack; La lógica de la escritura y la organización de la sociedad; Madrid, Alianza Editorial,
1990). Es a partir de estas dos reflexiones que el expediente judicial puede ser considerado
como un objeto en el cual se materializan los efectos de esa mediatización de la relación
entre la institución y los conflictos, y ello en dos sentidos. En primer lugar, usando la escritura
como materia prima de este objeto ha contribuido a desdibujar al extremo las interacciones
personales en la escena del conflicto judicial, favoreciendo en su reemplazo una cultura del
registro minucioso y obsesivo de todos esos datos que, al cabo de un proceso, ocupan el
lugar de insumos con los cuales resolver ese conflicto inicialmente planteado. Ello tiene en la
práctica algunos efectos inesperados (…). En segundo lugar, esta forma de construcción de
caso a partir del registro escrito es producto del conjunto de prácticas de una verdadera
multitud de funcionarios –fedatarios, certificadores, escribientes, amanuenses-, verdaderos
autores materiales de este objeto-fetiche que estamos analizando.
Es decir, el expediente resignifica el conflicto a través de una doble mediatización: la
escriturización de las versiones y relatos, por un lado, y la acción de una multiplicidad de
funcionarios intervinientes en él, por el otro.”
8
Puede pensarse que es sobreabundante señalar que las partes deben discutir en una
audiencia contradictoria… sin embargo, algunas regulaciones de determinadas audiencias
me obligan a no escatimar precisiones (piénsese por ejemplo en la “audiencia” prevista por el
CPPN para el recurso de casación en su art. 468).

6
(público o privado) en una audiencia en la cual la defensa haya tenido
oportunidad de resistir tal pedido. El juez, a su vez, debe resolver
inmediatamente finalizada la presentación de las partes y su decisión –así
como toda la audiencia- puede ser debidamente registrada por medio de
sistemas de audio o video que no exigen más recursos que una computadora
y un par de micrófonos9.

Debe ponerse de resalto, de todos modos, que no alcanza con

establecer que estas decisiones deben adoptarse en un audiencia
contradictoria si se permite que perviva el expediente. Es que uno de los
principales beneficios de la audiencia es que impone al juez el deber de
resolver exclusivamente en base a la información presentada por las partes
en ella, garantizando de esta forma el principio de inmediación. De persistir el
expediente, es posible imaginar que los jueces de garantías llegarán a la
audiencia con una idea ya formada de la decisión que tomarán, y desde esa
visión analizarán los argumentos y pruebas que se presenten en la audiencia:
esperando confirmar la hipótesis que se han formado leyendo el expediente.
Tampoco sería extraño que con el tiempo la audiencia se reduzca a una mera
formalidad, donde se lean los documentos incorporados al expediente o las
partes manifiesten que no tienen nada que agregar a los escritos
presentados. Ambas circunstancias ocurren hoy, cotidianamente, en las
audiencias de juicio. Entonces debe quedar claro que la oralidad y el
expediente son dos hechos tan absolutamente contradictorios que no hay
posibilidad de que ambos convivan sin que uno anule al otro.

Pero postular la eliminación del expediente no significa, sin más,

anular todo tipo de registro del desarrollo del procedimiento ni “esconder” del
control judicial y de la defensa la prueba incriminatoria. Para el primer punto,
como ya dije, es posible recurrir a medios electrónicos, igualmente –o más-
fidedignos e inviolables que el papel, sin estrafalarias erogaciones
presupuestarias. Para lo segundo, en varios países de Latinoamérica existe
lo que se llama la “carpeta fiscal”, que no es otra cosa que un asiento
9
En el “Plan Piloto para la Profundización del Sistema Acusatorio en Mar del Plata”, cuyas
características más adelante expondré, las audiencias se registran de esta forma, con un
programa de audio que se puede descargar gratuitamente de Internet.

7
desformalizado de la investigación que desarrolla el Ministerio Público,
accesible y controlable por la defensa10.

En definitiva, en contraposición al expediente, un sistema plenamente

oral, debe tener por consecuencia:
• una mayor celeridad.
• el fin de la delegación de funciones, en tanto el juez es quien resuelve
al finalizar el debate de las partes en la audiencia.
• la consagración de la garantía de inmediación.
• la consagración de la garantía de publicidad: no hay razón para que
las audiencias no sean públicas.

Como sostiene Binder, “la utilización de audiencias orales y públicas para

resolver todos los litigios previos al juicio mismo es una de las mejores
formas de introducir una práctica masiva totalmente contraria a la tradición
inquisitorial, con gran beneficio para la celeridad y eficiencia del proceso
penal mismo. Esta forma de organizar el litigio, por otra parte, hace nacer
verdaderamente la función jurisdiccional durante la etapa preparatoria,
alejándola del paradigma del juez instructor y llevándola hacia sus
verdaderas tareas de control y resolución, sin comprometerse en la
investigación del caso”11.

Asimismo, no puede dejar de decirse que este sistema es el único que

resulta respetuoso del artículo 8, inciso 1º, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el cual dispone que “toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
10
“Es cierto que la defensa necesita conocer la prueba de cargo. En ese sentido, podría ser
apropiado exhibirle las actas de los interrogatorios policiales a testigos y víctimas, o los
informes escritos y firmados de las diligencias practicadas. Pero para ello no es estrictamente
necesario compilar papeles de un modo sacramental específico. Sobre todo, porque la lógica
secuencial del expediente no tiene cabida en un proceso investigativo en el que a nada lleva
saber cuál acto procesal se cumplió primero, y cuál después. Además, la tradición del
expediente lleva a priorizar el acta sobre el acto, y la nulidad de aquella suele acarrear la de
éste, aún cuando el acto en sí sea intrínsecamente válido. Está claro que carece de sentido
discutir la nulidad de un acta de declaración testimonial, cuando el tribunal juzgará
exclusivamente por la declaración de ese testigo en juicio.” Nicora, Guillermo; ibíd..
11
Binder, Alberto Martín; “La fuerza de la inquisición y la debilidad de la República”; en
Política Criminal Bonaerense. Revista del INECIP Pcia. de Bs. As.; también disponible en
www.inecip.org, Centro de Documentación, Reforma de la Justicia Penal.

8
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella…” (el destacado me pertenece). A riesgo de pecar de una interpretación
exegética de la norma, es claro que uno solo puede ser “oído” por medio del
habla… pero el hecho de que el “derecho a ser oído” implica la celebración
de una audiencia queda mucho más claro si se recurre a la redacción en
inglés de la Convención, que expresamente dispone que “every person has
the right to a hearing”. Esta interpretación es armónica, además, con el inciso
5º del mismo artículo de la Convención, que establece que “el proceso penal
debe ser público”12.

Por otro lado, la referencia a que este derecho procede “en la

sustanciación de cualquier acusación penal” da cuenta de que no rige
solamente en la etapa de juicio, sino que está vigente desde la formulación
misma de la imputación.

De todos modos, debe quedar claro que “el derecho a ser oído”, así
como indudablemente impone como modo de comunicación entre el
imputado y el juez el sistema oral, no puede limitarse a la celebración de una
audiencia, sino que la contiene y excede.13
3. La reforma del proceso penal y el impulso de la oralidad en
Latinoamérica. La experiencia de Chile.

12
Si bien una audiencia no necesariamente es pública, es indudable que –de disponerse su
publicidad- es mucho más accesible a los ciudadanos que un expediente –cuya publicidad
también podría disponerse-.
13
Esta es la interpretación que ha hecho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Así, en el caso “Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz”
estableció que “el Estado mexicano negó a los sacerdotes Loren Riebe Star, Jorge Barón
Guttlein, y Rodolfo Izal Elorz la garantía de una audiencia para la determinación de sus
derechos. Dicha garantía debió incluir el derecho a ser asistidos durante el procedimiento
administrativo sancionatorio; a ejercer su derecho a la defensa disponiendo del tiempo
indispensable para conocer las imputaciones que se les formularan, y en consecuencia para
defenderse ellas; y a disponer de un plazo razonable para preparar sus alegatos y
formalizarlos, y para promover y evacuar las correspondientes pruebas. Por lo tanto, la CIDH
concluye que el Estado violó el derecho a las garantías del debido proceso en perjuicio de las
personas mencionadas, en contravención del artículo 8 de la Convención Americana…”
(CIDH, Informe Nº 49/99, Caso 11.610 Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y
Rodolfo Izal Elorz, MÉXICO, 13 de abril de 1999, párr. 70, 71; el destacado me pertenece).

9
 Como es sabido, el sistema procesal penal que establece el CPPN es
de los llamados “inquisitivos reformados”14. Felizmente, aunque con poco
éxito, ha sido objeto de crítica por un vasto movimiento de reforma de la
justicia penal, que ha impulsado su erradicación y reemplazo por sistemas de
enjuiciamiento de corte acusatorio. Este sistema, asimismo, puede ser
sucintamente definido como un procedimiento que separe las funciones de
investigar y acusar de la de controlar el respeto de las garantías
constitucionales y juzgar15.

En esta línea de análisis, el movimiento de reforma de la justicia penal

ha impulsado, en Argentina y Latinoamérica, no solo el establecimiento de
sistemas de enjuiciamiento adversariales, sino también plenamente orales,
en el entendimiento que dicha característica resulta fundamental para
garantizar una mayor protección de las personas afectadas por el proceso.
Así, se ha postulado la eliminación del expediente, sustituyéndoselo en la
etapa de instrucción por una “carpeta” desformalizada, a cargo del fiscal que
desarrolla la investigación, así como la celebración de audiencias
contradictorias para resolver todas aquellas cuestiones relacionadas al futuro
del procedimiento (como la elevación a juicio, la celebración de un juicio
abreviado o una suspensión de juicio a prueba, el sobreseimiento, una
declaración de incompetencia, etc.) y la procedencia de una medida cautelar.

No sin diferencias en sus normas ni en el resultado de su

implementación, procedimientos de corte acusatorio y con importantes
niveles de oralidad fueron adoptados por varios países latinoamericanos,
como Chile, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Paraguay, Venezuela, República Dominicana, entre otros. Estos cambios, en

14
Prefiero el término “inquisitivo reformado” en tanto el llamado “sistema mixto” parece aludir
a que una etapa del proceso (la de instrucción) es de carácter inquisitivo y la otra (la de
juicio) es acusatoria. Sin embargo, el CPPN que contiene elementos inquisitivos y
acusatorios en las dos etapas, no obstante lo cual es cierto que es preponderantemente
inquisitivo en la etapa de instrucción.
15
Para un análisis crítico de sentidos usualmente otorgados a los términos “acusatorio” e
“inquisitivo”, véase Langer, Máximo; “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de
mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del
procedimiento abreviado”; en Hendler, Edmundo S. (comp.), Las garantías penales y
procesales. Enfoque histórico – comparado, ed. Del Puerto y Departamento de Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la UBA, Bs. As., 2001.

10
general, al parecer tuvieron poco impacto sobre el uso de la prisión
preventiva, en tanto en muchos países persistieron normas que establecen
ciertos delitos como “inexcarcelables”, contrariando las garantías
consagradas por los pactos internacionales de derechos humanos y, en
algunos de ellos, no se estableció la oralidad en la etapa preliminar. Así, en
un informe comparativo de los procesos de reforma judicial en Latinoamérica
(luego de reseñarse algunas deficiencias en la implementación de los nuevos
tribunales de garantía, que también merecen ser tenidas en cuenta), se
afirma que en diversos países se mantuvieron “regulaciones propias del
sistema inquisitivo tradicional de acuerdo con las cuales las medidas
cautelares responden en su aplicación a parámetros rígidos y abstractos que,
de manera general, podemos caracterizar como sistemas de delitos
inexcarcelabes. Estas regulaciones derivan en una limitación muy severa de
la función judicial de garantía, puesto que el principal conflicto que estos
jueces debieran resolver es sustraído de su competencia. En la práctica esto
genera la supresión de las garantías procesales respecto de aquel segmento
que queda sujeto al régimen de inexcarcebilidad y, en consecuencia, la
función de estos jueces se reduce a una mínima expresión. Aparentemente,
todas estas regulaciones han hecho que los juzgados de garantía hayan
tenido un impacto muy limitado sobre la prisión preventiva, la que
aparentemente se continúa usando masivamente.”16 Esto demuestra que la
consagración normativa del sistema acusatorio y la oralidad, por sí solas, no
implican una reducción del uso de la prisión preventiva, sino que también se
requiere una adecuada implementación de las audiencias de control de
garantías, así como un ajustamiento de las normas que autorizan el dictado
de una medida cautelar a los pactos de derechos humanos y, finalmente, una
modificación de las prácticas de los operadores del sistema.

16
Riego Ramírez, Cristián; “Informe comparativo. Proyecto de seguimiento de los procesos
de reforma judicial en América Latina”, Centro de Estudios de Justicia de las Américas; en
Revista Sistemas Judiciales, Ediciones del Instituto (INECIP), Bs. As., nº 8, 2005; también
disponible en www.cejamericas.org. El informe presenta también un cuadro comparativo de
imputados que llegan en prisión preventiva al momento del juicio, que seguramente resultará
de interés al lector. Se destaca que en cinco países (Ecuador, El Salvador, Honduras,
Paraguay y Venezuela) los imputados que se encuentran en esa condición superan el 80%.

11
 Sin embargo, merece la pena prestar especial atención a la
experiencia de Chile, en tanto en ese país se presenta una conjunción de
elementos que lo distinguen de otros que han avanzado en la reforma de sus
sistemas de enjuiciamiento. En primer lugar, su código procesal penal solo
autoriza el dictado de la prisión preventiva frente a la presencia de riesgos
procesales (peligro de fuga y de entorpecimiento de la investigación), así
como en dos supuestos extraprocesales: la presencia de “peligro para la
víctima” o de “peligro para la sociedad”17; asimismo, se reguló un amplio
catálogo de medidas cautelares personales distintas a la prisión preventiva18.
En segundo lugar, se estableció una audiencia contradictoria para la
discusión sobre la procedencia de la medida cautelar19 y se creó la figura del
administrador del tribunal, a quien se encargó la tarea de organizar las
audiencias, garantizando que las mismas se realicen sin dilaciones indebidas.
Y, por último, se eliminó el expediente y se adoptó la “carpeta fiscal”,
evitándose así que los jueces de garantías conozcan circunstancias sobre el
caso distintas a las ventiladas en la audiencia. Estas y otras circunstancias
permiten caracterizar a la reforma procesal penal chilena como la que tuvo
mayor éxito en el alcance de los objetivos fijados al iniciarse.

Pues bien, tal como sostienen los autores de un informe evaluativo de

la reforma procesal penal chilena, “uno de los objetivos centrales perseguidos
por la reforma en materia de garantías individuales ha sido racionalizar el uso
de las medidas cautelares personales”. Dicho informe, sostiene que “la
opinión casi unánime de los entrevistados durante el desarrollo de la
investigación converge acerca del hecho que la reforma habría producido una
importante racionalización del uso de la prisión preventiva”. Y luego agrega
que “en primer lugar, la prisión preventiva habría prácticamente desaparecido
17
Asimismo, en todos los casos, también se exige la existencia del “supuesto material” de la
prisión preventiva, es decir, que hayan elementos mínimos que sostengan la imputación de
un delito. Es claro que los dos supuestos extraprocesales no son respetuosos del art. 7.5 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ver art. 140 del Código Procesal Penal
de Chile.
18
Art. 155 del CPP.
19
La primera oportunidad para discutir la procedencia de la medida cautelar se da si el fiscal
requiere la formalización de la investigación. En los casos de flagrancia en los cuales el
imputado es detenido por la policía, debe realizarse una audiencia de control de la detención,
en la cual el fiscal está facultado para requerir la formalización de la investigación y, luego, la
imposición de alguna medida cautelar (todo se produce en la misma audiencia). Si el fiscal
no solicita la formalización, la causa queda archivada.

12
para los delitos menos graves, especialmente tratándose de imputados que
no cuentan con antecedentes penales previos o con antecedentes por
cuestiones menores. Se trata de personas que en el sistema antiguo habrían
obtenido la libertad provisional, pero que, con probabilidad, antes de ello
habrían estado períodos variables en prisión preventiva, desde algunos días
hasta un par de meses. (…) La no utilización de la prisión preventiva para
este perfil de casos no solo obedece a que los jueces mayoritariamente no
están dispuestos a concederla, sino (…) también a que los fiscales han
racionalizado en forma muy importante su política de solicitarla. Muchos
jueces y defensores destacaron el hecho que, en general, el Ministerio
Público solicita la prisión preventiva en los casos en que ello resulta más
razonable de ser solicitado y no para cualquier cosa. En este sentido, en el
funcionamiento diario del sistema parece haberse consolidado el que en
casos de mediana o baja gravedad (como por ejemplo hurtos o lesiones), en
los que el imputado no cuenta con antecedentes penales y, además,
demuestra cierto arraigo, derechamente se discute la procedencia de una
medida cautelar distinta a la prisión preventiva, la cual no se considera como
una auténtica opción para este tipo de hipótesis. (…) También habría una
disminución de la prisión preventiva tratándose de un grupo de casos
intermedios, es decir, que podrían ser sancionados con penas privativas de
libertad equivalente o superiores a tres años pero que no constituyen
infracciones leves, por ejemplo, los robos por sorpresa o lesiones graves. Sin
perjuicio de una mucho mayor dispersidad de criterios que en el caso de los
delitos menos graves, también habría un cambio relevante de prácticas en
este tipo de delitos. Así, en estos el sistema estaría generando una mayor
discusión acerca de la procedencia de la prisión preventiva, debate que se
traduciría en que en un porcentaje relevante de estos casos no se decreta,
cuando en el sistema antiguo ello hubiera ocurrido por el lapso de algunos
meses.”

“En donde no parecieran haber cambios tan profundos, en el sentido

de disminuir el uso de la prisión preventiva, es respecto de los delitos más
graves, los que tienen penas superiores a los cinco años de privación de
libertad. Para este grupo de casos pareciera que el uso de la prisión

13
preventiva se mantiene como constante respecto a las prácticas del sistema
antiguo. Buena parte de los entrevistados reconoce que tratándose de estos
delitos prácticamente no existe espacio de discusión para obtener una
medida cautelar distinta a la prisión preventiva. Con todo, igual se mencionan
algunas situaciones en que se habría obtenido otra medida cautelar al
momento de formalizarse la investigación. Así, aun cuando marginal, el nuevo
sistema habría permitido restringir el uso de la prisión preventiva también en
esta tercera categoría de casos. (…) En los delitos más graves, los
entrevistados reconocen un efecto de racionalización importante no en
cuanto a su procedencia, sino que respecto al tiempo de su duración. En
general, los actores entrevistados concuerdan en que, en los casos en donde
se decreta la prisión preventiva, existe una mucha mayor preocupación de
solicitar y decretar plazos más estrictos para el cierre de la investigación que
en aquellos casos en donde no hay medidas cautelares personales o las hay
del artículo 155. Estos plazos intentan evitar que la prisión preventiva se
extienda en demasía en el tiempo, cuestión que se habría producido en la
práctica. De esta forma, en aquellos tipos de delito en donde no se habría
avanzado tanto en la disminución del uso de la prisión preventiva, sí se
habría producido una racionalización en cuanto a la proporcionalidad de la
misma.”20

Pues bien, se observa entonces que la reforma implicó la reducción del

uso de la prisión preventiva para delitos con penas inferiores a los cinco años
de prisión, en tanto que para los delitos cuya pena excede dicha cantidad de
años su impacto se expresó en la limitación temporal de esta medida
cautelar.

20
Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio; Evaluación de la reforma procesal penal. Estado de
una reforma en marcha; Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) y Facultad
de Derecho de la Universidad Diego Portales; Santiago, 2003; pág. 187 y ss. Debe tenerse
presente que el nuevo CPP chileno fue implementándose paulatinamente por regiones, y
este informe evaluativo fue realizado a dos años de haberse iniciado su puesta en marcha en
las regiones IV y IX y a 14 meses de inicio en las regiones II, III y VII, restando para ese
entonces su aplicación en otras ocho regiones, incluyendo a la Metropolitana (que
comprende a la ciudad de Santiago, donde habita el 40% de la población del país), la cual
comenzó a implementar el nuevo CPP en julio de 2006. Sin embargo, de acuerdo a Duce, las
conclusiones aquí vertidas en principio son extensibles a todas las regiones (entrevista
electrónica del ponente con el autor).

14
 El informe citado, asimismo, recoge datos cuantitativos que sostienen
esta percepción de los operadores. Así, información de la Defensoría Penal
Pública marcaba que un promedio del 14% de sus defendidos se encontraba
en prisión preventiva, en tanto que según datos del Ministerio Público menos
del 25% de los imputados formalizados21 estarían en esa situación. Si bien se
carecen de cifras precisas del antiguo sistema, “de acuerdo a una
información aparecida en la prensa en el año 1998, en todo el país un 32%
de los procesados se encontraba en prisión preventiva”22.

En definitiva, el informe concluye que “a la luz de los antecedentes

empíricos revisados (…) parece posible concluir que la reforma efectivamente
está produciendo un efecto de racionalización en el uso de la prisión
preventiva tal como lo describen también los distintos actores del sistema y
como se proyectaba en la etapa de diseño del nuevo sistema. En efecto, es
posible observar que en un porcentaje acotado del total de imputados que
atiende la defensa se encuentran en prisión preventiva, que los fiscales
solicitan también en un porcentaje relativamente bajo la prisión preventiva
respecto del total de imputados que se encuentran persiguiendo y, finalmente,
que las cifras de personas presas por esta medida ha disminuido en las cinco
regiones en donde se ha puesto en marcha la reforma. Con todo, no parece
todavía posible afirmar que estos avances representen una tendencia
asentada en forma definitiva en el funcionamiento del sistema. Así, durante la
investigación fueron detectadas algunas prácticas que en el mediano plazo
podrían afectar estos resultados si es que no consideran, corrigen y trabajan
en el futuro próximo”. Y los autores señalan que identificaron tres cuestiones
que ponen en riesgo la tendencia reduccionista de la prisión preventiva: 1) la
existencia de importantes niveles de automatismo en la decisión judicial
respecto a la procedencia de la prisión preventiva en los casos más graves;
2) el rol de las Cortes de Apelaciones, que seguirían fallando con criterios
muy apegados a la lógica del sistema inquisitivo, y; 3) la presión pública a
través de los medios de comunicación en casos específicos para que los
imputados estén presos o, incluso a nivel más general, en momentos en los

21
Ver cita nº 17.
22
Baytelman y Duce; ibíd.; pág. 190 y ss.

15
que existen demandas genéricas de mayor protección de la seguridad
ciudadana23.

4. El “Plan Piloto para el fortalecimiento del sistema acusatorio en la

Provincia de Buenos Aires”. El caso de Mar del Plata.

En esta línea, en la Ciudad de Mar del Plata (Provincia de Buenos

Aires) en julio de 2005 comenzó a implementarse el “Plan Piloto para el
fortalecimiento del sistema acusatorio”, cuya característica central consiste en
la celebración de audiencias en la etapa llamada de “Investigación Penal
Preparatoria” (IPP), para los delitos cometidos en flagrancia que tuvieran
prevista una pena de prisión menor a los 15 años, y la celebración del juicio –
cuando correspondiere- en un plazo máximo de 90 días desde la comisión
del hecho.

Así, el plan contempla la realización de dos audiencias contradictorias:

1) la primera, una audiencia “de excarcelación y posibles acuerdos”, que
debe ser fijada dentro de los 5 días de ocurrida la aprehensión del
imputado24, en la cual el juez debe resolver sobre la procedencia de la prisión
preventiva o de la celebración de una suspensión de juicio a prueba, o un
juicio abreviado, así como sobre un pedido de sobreseimiento, nulidad,
prescripción, etc.; 2) la segunda, es una “audiencia de finalización”25, en la
que nuevamente las partes tienen la oportunidad de celebrar un acuerdo que
ponga fin al proceso, o bien requerir el sobreseimiento o la elevación a juicio
(que puede ser contestada por la defensa en la misma audiencia o en otra a
producirse en un plazo máximo de 10 días), así como la procedencia de la
prisión preventiva hasta el juicio o cualquier otra procedencia planteada por
las partes. Asimismo, también las expresiones de agravios de los recursos
interpuestos por fiscales y defensores son debatidos en una audiencia oral y

23
Baytelman y Duce; ibíd.; pág. 194 y 195.
24
De acuerdo al plazo que establece el CPP provincial para que el juez resuelva la
excarcelación (art. 174). Si previamente el fiscal consiente la libertad del imputado, la
audiencia no tiene lugar.
25
Que, lógicamente, no se celebra cuando se llegó a un acuerdo en la primera audiencia.

16
contradictoria, que la Cámara de Apelaciones y Garantías debe resolver de
inmediato.26

Sin embargo, la supervivencia del expediente se destaca como uno de

los principales obstáculos para la imposición de la oralidad que propugna el
plan, que mengua la calidad de las audiencias celebradas, por cuanto –tal
como ocurre en los juicios- el juez comúnmente lee el expediente
previamente a la celebración de la audiencia y llega a la misma con una idea
ya formada sobre la decisión que tomará.

En cuanto al impacto del plan sobre el uso de la prisión preventiva, (al

igual de lo que sucede en Chile) lamentablemente no se poseen datos del
sistema anterior que permitan realizar una comparación. Sin embargo, es
posible afirmar que menos del 31% de las audiencias de garantías
celebradas terminaron con el imputado en prisión preventiva.27

Si bien hay que tener en cuenta que estas audiencias se realizan para
imputaciones de delitos con penas inferiores a los 15 años de prisión (y que
indudablemente, por más pesar que nos cause, las posibilidades de evitar la
prisión preventiva son inversamente proporcionales al monto de la pena

26
Véase el “Informe evaluativo del Plan Piloto para la Profundización del Sistema Acusatorio
en Mar del Plata”, INECIP – CEJA, publicado en Revista Sistemas Judiciales, Ediciones del
Instituto (INECIP), Bs. As., nº 11, 2006. También disponible en www.inecip.org y
www.cejamericas.org.
27
Según el informe citado, de acuerdo a una muestra de audiencias celebradas entre el 1º de
septiembre de 2005 y el 31 de enero de 2006, 20% finalizaron con el imputado en prisión
preventiva (prisión preventiva apelada: 1%; excarcelaciones denegadas: 7%; excarcelación
desistida por el defensor: 3%; elevación a juicio con prisión preventiva: 6%; prisión
preventiva: 3%), 14% con un juicio abreviado con condena de efectivo cumplimiento y al
menos 55% de distintas formas que contemplan la libertad del imputado (archivo por el fiscal
en la audiencia: 1%; suspensión de juicio a prueba: 20%; juicio abreviado con condena en
suspenso: 6%; sobreseimientos: 9%; excarcelaciones: 19%), en tanto que se desconoce en
el 11% de los casos restantes (se registraron como resultado del 8% de las audiencias la
confirmación de la elevación a juicio, y 2% de apelaciones de las elevaciones a juicio, así
como se registra un rubro llamado “otros”, con apenas un 1% de audiencias). Por ello, si en
el peor de los casos ese 11% de audiencias cuyo resultado con respecto a la libertad del
imputado desconocemos, hubieran finalizado en la denegación de su excarcelación, las
audiencias totales con ese resultado no superarían el 31%.

17
prevista para el delito imputado), es innegable que se trata de un número
notoriamente inferior al 80% de presos preventivos que registra toda la
provincia para toda clase de delitos.28

En forma coincidente, un relevamiento de las audiencias realizadas del

1º al 27 de septiembre de 2005 –ni bien iniciado el Plan- registró que se
tomaron 103 decisiones en las 105 audiencias celebradas. “De ese universo,
el 60,18 por ciento implicó que luego de las audiencias recuperaron la libertad
las personas que habían sido aprehendidas en flagrancia y cuya detención
posterior había sido decidida por el juez de garantías en el trámite que se
realiza por escrito. Esos datos corresponden a las suspensiones de juicio a
prueba, las sentencias condenatorias a través de juicios abreviados con pena
en suspenso, las excarcelaciones, los sobreseimientos y las elevaciones a
juicio dictadas sin prisión preventiva (este último dato es algo equívoco, ya
que no queda claro si las personas cuya elevación a juicio se dictó ya
estaban en libertad o si fueron excarcelados en ese momento.). Por otro lado,
las decisiones que implicaron la continuidad del imputado privado de su
libertad luego de la audiencia alcanzaron un 37.85 por ciento (el 1.94 por
ciento restante equivale a 1 caso en el que la defensa no contestó la
requisitoria y a otro en el que la causa que se tramitaba se acumuló a otra del
mismo juzgado, ambas decisiones en las que no queda claro si el resultado
implicó la continuidad del imputado detenido o no), incluyendo las condenas
por juicio abreviado de efectivo cumplimiento, las excarcelaciones
denegadas, los sobreseimientos rechazados (otra cifra equívoca, ya que no
necesariamente implica la privación de la libertad), y las elevaciones a juicio
en las que también se dictó la prisión preventiva”29.

28
Borda, R.; ibíd.
29
Hazan, Luciano; “Las audiencias en la etapa de garantías y los derechos del imputado. Una
mirada desde el plan piloto de Mar del Plata”, mimeo, págs. 7 y 8.
El informe presenta los siguientes datos desagregados:

Decisiones que implicaron la libertad del imputado%Decisiones que implicaron la

continuidad de la privación de la libertad:%Suspensión del juicio a prueba21.36Juicio
abreviado efectivo cump11.65Juicio abreviado condena suspens11.65Excarcelaciones
denegadas17.47Excarcelación14.56Sobreseimiento rechazado1.94Elevación a juicio sin
prisión prev4.85Elev a juicio con prisión prevent6.79Total60.18Total37,85

18
 Y luego concluye que “las estadísticas muestran que de las audiencias
en garantías un alto porcentaje de los imputados sale en libertad. El dato
aparece como especialmente relevante por tratarse de delitos que fueron
cometidos en flagrancia, y generalmente delitos de criminalidad urbana, por
presuntos delincuentes que se destacan por su tosquedad, al ser,
lógicamente, casi todos hechos que quedaron en tentativas de acuerdo a las
calificaciones utilizadas. En este sentido, es interesante observar que el 29
por ciento de los delitos imputados en las audiencias que aparecen como
muestra corresponden a robo en grado de tentativa, el 17.44 por ciento a
robo calificado en tentativa y el 12.79 a hurto en grado de tentativa, seguidos
por el delito de tenencia no autorizada de arma de uso civil, con el 4.65. El
resto de los delitos imputados está distribuido entre una variedad de tipos
penales que no alcanzan cifras apreciables.”30

En cualquier caso, el informe evaluativo citado, destaca que “la

metodología de la oralidad ha generado una notable agilización en la toma de
decisiones en etapas tempranas del procedimiento, logrando sin demoras
innecesarias las respuestas del sistema”31 Es decir que, más allá del relativo
impacto en la reducción del dictado de la prisión preventiva, allí donde se ha
dictado ha durado notablemente menos que en el sistema anterior.

Puede criticarse que era obvio que esta circunstancia se produciría, en

tanto uno de los compromisos que fijaba el Plan Piloto es la celebración del
juicio en menos de 90 días desde la producción del hecho. Así, la prisión
preventiva puede durar poco, pero porque sería sustituida por la condena de
prisión de efectivo cumplimiento. Y con ello, el impacto del plan en la
reducción de la tasa de prisionización de las personas sería aún menor.

30
Hazan, Luciano; “Las audiencias…”.
31
INECIP – CEJA; íbid.; pág. 55. El informe presenta datos comparativos del tiempo que
demoró el dictado de determinadas medidas en uno y otro sistema. Así, en el Plan Piloto las
suspensiones de juicio a prueba demoraron, en promedio 18,74%, en tanto en el sistema
anterior demoraban un promedio de 327,25 días en los juzgados correccionales y 546,08 en
los Tribunales Orales Criminales; los juicios abreviados demoraron 21,54 días en el plan
piloto, en tanto que llevaban 240,73 días en los juzgados correccionales y 397,27 días en los
TOC; los sobreseimientos insumieron 23,35 días en el plan piloto, mientras que llevaban
282,44 días en el sistema anterior; por último, la celebración de los juicios demoró 86,27 en
el plan piloto, en tanto que en el sistema anterior llevaba 620 días.

19
 Sin embargo, la pena impuesta en muchos de los juicios abreviados
celebrados permite desvirtuar tal afirmación. Es que el hecho de que se
llegue a esta clase de acuerdos en poco tiempo implica que el período de
prisión preventiva que jueces y fiscales sienten que deben “convalidar” es
menor32. Y por ello, se celebran juicios abreviados con pena de efectivo
cumplimiento que son inferiores a los seis meses o directamente con penas
de ejecución en suspenso. Es que “en este contexto, los fiscales están en
peores condiciones para negociar los montos de las penas, ya que el
imputado realmente tiene la posibilidad de ir a un juicio prontamente. Esta
situación, junto a las antes mencionadas de aplicación de condenas leves y
de ejecución en suspenso a través del juicio abreviado, ha llevado a que los
imputados hayan denominado al Plan Piloto como `PPB´, `Plan de Penas
Bajas´”.33

Es posible que, por idénticas circunstancias, la pena impuesta en los

juicios orales también sea menor. Sin embargo, se carecen de estudios
empíricos que permitan sostener tal afirmación.34

5. La extensión del “Plan Piloto para el fortalecimiento del sistema

acusatorio en la Provincia de Buenos Aires”. El caso de San Martín.

Luego de la experiencia marplatense, el Plan Piloto fue extendido a los

departamentos judiciales de San Martín y Zárate – Campana35.
Lamentablemente, aún no se conocen datos sobre su puesta en marcha.

32
Así, si un imputado lleva dos o tres años en prisión preventiva, es altamente improbable
que el fiscal acepte la celebración de un juicio abreviado con una pena inferior al período que
el imputado lleva detenido, sino que propondrá una pena que implique una convalidación de
ese período de detención.
33
INECIP – CEJA; íbid.; pág. 61.
34
Es que, así como los fiscales suelen realizar acuerdos de juicio abreviados con penas que
contemplen el período ya pasado en prisión preventiva, es posible que los jueces de tribunal
oral, al momento de fijar una pena a una persona que llegó en prisión preventiva al juicio,
también tengan en cuenta ese período de tiempo.
35
Asimismo, el 19/03/07 se resolvió su extensión a los departamentos judiciales de
Pergamino, Mercedes, Necochea y La Matanza, pero aún no ha comenzado su
implementación.

20
 Sin embargo, algunas resoluciones del Fiscal General de San Martín
parecieron tomar lo peor de la experiencia marplatense. Es que de Mar del
Plata, precisamente, debe criticarse que el Ministerio Público no realizó una
reorganización de sus recursos, aprovechando la menor demanda de trabajo
que exigen el Plan Piloto para las causas que tramitan por este sistema. El
Ministerio Público marplatense desaprovecha la oportunidad de destinar
mayor esfuerzo a la persecución de causas complejas, de criminalidad
económico o de especial gravedad. No redefinió su política de persecución
penal, incumpliendo así uno de los compromisos asumidos al formularse el
plan.

Pues bien, decía que en San Martín se retomó lo peor de esa

experiencia, porque por medio de las instrucciones generales nro. 2/06 y
3/06, el Fiscal General Interino (Dr. Héctor Luis Leonardo) del departamento
suprimió determinadas fiscalías especializadas: una de ellas estaba
destinada a la investigación de “delitos patrimoniales, falsedades
documentales y contra la administración pública” y otras dos a la de “delitos
contra la identidad sexual y violencia comunitaria”. Subsistió así una sola
Unidad Funcional de Investigación (UFI) destinada a investigaciones
complejas… pero el Fiscal General Interino amplió su marco de actuación a
la investigación de los delitos de defraudación por retención indebida,
infracción al art. 302 del C.P. (pago de cheques sin provisión de fondos),
infracción a la ley 11.723 (Ley de régimen legal de la propiedad intelectual),
fraudes al comercio y la industria, cohecho y exacciones ilegales 36. Es decir
que quedó una sola UFI destinada a la persecución de delitos complejos y,
por medio de la ampliación de su competencia, se licuó su capacidad de
investigación.

De esta forma, redujo definitivamente la política criminal del Ministerio

Público a la persecución de los casos seleccionados por la policía. Como se
sabe, dicha selección responde a determinados estereotipos y prácticas
instaladas en la agencia policial, y se caracteriza por captar a ciudadanos
pobres, sumergidos en situaciones de violencia social.
36
Instrucción General 2/06, art. 3º.

21
 Además, esta decisión del Fiscal General Interino resulta
especialmente sorprendente considerando que el Ministerio Público de San
Martín era uno de los pocos que había mostrado algún tipo de resultado en la
persecución de otro tipo de casos, como los que comprenden delitos de
“cuello blanco” y corrupción37.

En cualquier caso, al menos cabe reconocerle al Plan Piloto que en

San Martín ha transparentado la política persecutoria del Ministerio Público.
Así, en ese distrito se erige como una forma de resolver más rápidamente los
casos seleccionados por la policía. Pero esta circunstancia debe ser
aprovechada por quienes estén interesados en impulsar otro tipo de política
criminal… habiéndose liberado valiosos recursos del Ministerio Público, la
exclusiva persecución de los delitos de bagatela y contra la propiedad
captados por la policía es producto de una expresa definición de política
criminal del Fiscal General, quien no podrá argüir que no puede trabajar
sobre otro tipo de casos, impulsando investigaciones proactivamente, por
carencia de recursos.

De todos modos, volviendo al tema que me ocupa en esta ponencia,

cabe esperar que el Ministerio Público, el Ministerio de Justicia y la Corte
Suprema de la Provincia –que son las instituciones involucradas en la
ejecución del Plan Piloto en San Martín- presenten públicamente los
resultados obtenidos y su impacto sobre las garantías constitucionales.

6. La oralidad puede y debe aplicarse a los procesos por todos los tipos
de delitos.

Está claro entonces que estas experiencias abren la discusión sobre la

política de persecución penal del Estado. Sin embargo, no hay razones para

37
Recuérdese, por ejemplo, la condena al ex intendente Atilio Libonatti, por el delito de fraude
a la administración público. Junto con él, fueron juzgados 34 concejales y ex concejales y
otro ex intendente, pero resultaron absueltos.

22
delimitar los límites de esa discusión en el proceso penal que tenemos,
asumiendo como dados los de las experiencias reseñadas.

Si se ha demostrado que las audiencias preliminares permiten una

mayor celeridad, a la vez que demandan menos tiempo de trabajo que el
sistema escrito, cabe preguntarse por qué no aplicar el sistema oral para la
resolución de todas las cuestiones que se vayan planteando a lo largo del
proceso.

Del mismo modo, también cabe preguntarse por qué no realizar

audiencias preliminares en aquellas causas donde no se investigan delitos
flagrantes o con penas superiores a los 15 años. Si puede realizarse un juicio
oral para una “causa compleja”, por qué razón no ha de poder realizarse una
audiencia preliminar, en la cual la cuestión a debatir es mucha más limitada y
precisa. La única diferencia con un caso de flagrancia es que la audiencia de
éste seguramente será más breve: es solo una cuestión de tiempo.

En esta línea, es bienvenida la sanción de la ley 13.449 de la Provincia

de Bs. As., que no solo modificó los supuestos que autorizan el dictado de la
prisión preventiva, sino que facultó a los jueces de garantías a fijar una
audiencia para resolver el dictado de esta medida cautelar, de oficio o a
pedido de parte, sin realizar distinciones en función del delito imputado38.

Sin embargo, precisamente el hecho de que la audiencia dependa del

pedido de las partes o de la decisión de oficio del juez, junto a otras
38
Art. 168 bis del CPP de la Prov. de Bs. As.: “Antes de resolver el dictado de la prisión
preventiva, su morigeración, la imposición de alternativas a ésta, la internación provisional
del imputado, o la caducidad o cese de cualquiera de ellas, a pedido de parte interesada o
por propia decisión, el Juez de Garantías fijará audiencia, debiendo notificarse la misma con
cuarenta y ocho horas de anticipación.
La audiencia será oral y pública y en la misma serán oídos el fiscal, el particular damnificado
si lo hubiere, la defensa, y el imputado si se hallare presente, en ese orden, durante un
tiempo máximo de quince minutos. Las intervenciones deberán dirigirse a fundamentar la
procedencia o improcedencia de la medida a dictarse.
Transcurridos ocho (8) meses de la realización de la audiencia sin que se hubiere celebrado
el debate, el imputado o su defensor podrán solicitar ante el órgano a cuya disposición se
encuentre, la celebración de una nueva audiencia a los mismos fines que la anterior.
Cuando este órgano fuere Colegiado, la audiencia podrá ser atendida y la resolución dictada,
por uno de sus integrantes.
Podrá reiterarse la solicitud, a los mismos fines y efectos, cada ocho (8) meses”.

23
circunstancias del sistema de justicia de la Provincia que actúan como
elementos desincentivantes para las partes, hicieron que el recurso de la
audiencia no fuera utilizado ni por jueces, defensores o fiscales, perdiendo
así la nueva norma su capacidad de impacto39.

7. A modo de conclusión.

A pesar de que se carecen de datos ciertos del sistema escrito, tanto

en el caso de Chile como el de Mar del Plata se puede afirmar con la
realización de audiencias preliminares se redujo la disposición de la prisión
preventiva. Sin embargo, la experiencia de San Martín (cuyos datos con
respecto a la prisión preventiva se desconocen) pone en evidencia que más
allá de las regulaciones procesales, una adecuada implementación es
fundamental para la consecución de los objetivos perseguidos y que no
debemos renunciar a las discusiones de política criminal que abren este tipo
de innovaciones.

Y si bien no puede afirmarse que la implementación de audiencias

preliminares inexorablemente implicará una reducción del uso de la prisión
preventiva, tanto en su disposición como en su duración, no puede
imaginarse de qué forma puede empeorarse la situación en la que nos
encontramos ahora.

En cualquier caso, si resulta claro que las audiencias preliminares:

39
En un escrito presentado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la
Asociación por los Derechos Civiles (ADC), el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales y Sociales (INECIP) y Human Right Watch ante la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires, en el marco de la causa la “Verbitsky, Horacio- Representante del Centro de
Estudios Legales y Sociales s/Habeas Corpus. Recurso de Casación. Recursos
Extraordinarios de Nulidad e Inaplicabilidad de Ley” (expte. nº 83.909) se sostiene que “A
pesar de las ventajas que trae aparejado un sistema de audiencias preliminares, son pocos
los casos en los que la restricción de la libertad de un imputado se decide mediante la
metodología prevista en el art. 168 bis, CPP. Los jueces son muy reticentes a realizarlas y los
fiscales a participar de ellas. Además existen serias deficiencias administrativas que dificultan
la organización de las audiencias preliminares. Finalmente, la falta absoluta de
entrenamiento de los operadores en litigio oral en etapas previas al juicio conspira
seriamente contra el desarrollo adecuado de esta práctica”. El escrito sostiene,
fundadamente, que el sistema desincentiva la realización de estas audiencias.

24
 - acortan sensiblemente los tiempos del procedimiento.
- generan un contexto que permite a los abogados defensores discutir
en un pie de (más) igualdad la procedencia de una medida cautelar.
- dejan más fácilmente en evidencia las arbitrariedades judiciales.
- permiten recuperar cierta dimensión humana del conflicto.
- impiden que las medidas cautelares sean dictadas de oficio.
- ponen en escena a los funcionarios judiciales que intervienen en la
resolución de un caso.

Por otro lado, también pueden resultar una herramienta de

descomprensión del sistema penal, y permitir abrir el abanico de definiciones
de política criminal.

Estas circunstancias justifican sobradamente que se impulse su

implementación con el objetivo de reducir la abrumadora cantidad de
personas presas sin sentencia en nuestro país. De la forma en que esta
implementación se haga dependerá, seguramente y a la luz de las
experiencias reseñadas, el éxito en el cumplimiento de dicho objetivo.

25