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Citar este artículo como: Ibarra, K. (2017). Los efectos de la prueba ilícita en Colombia: Caso miti - miti.
Revista Verba Iuris, 12(38), pp. 127-141.
Resumen
El presente artículo contiene un estudio acerca de la prueba ilícita, partiendo del recuento de
diversas teorías que se han manejado en el mundo a través de la historia, para centrarse en el
manejo que se ha dado al tema de la prueba ilícita en Colombia, como Estado Social de Derecho,
garante de derechos fundamentales de significativa importancia como el debido proceso. Se analiza
y reflexiona acerca de un caso de trascendencia nacional como fue el denominado “miti- miti”
generado por la interceptación de una comunicación telefónica entre dos ex ministros, quienes
pretendían adjudicar unas radiofrecuencias sonoras sin el cumplimiento de la normatividad vigente
para dicho proceso, facilitando abordar con claridad lo relacionado con la exclusión de la prueba
ilícita cuando se vulneren derechos fundamentales, así mismo la existencia de algunas excepciones
a la hora de aplicar la regla de exclusión, haciendo énfasis en la Sentencia SU 159 de 2000 M.P: Dr.
Manuel José Cepeda Espinosa.
Palabras clave: Prueba ilícita, reglas de exclusión, debido proceso, derecho a la intimidad, inter-
ceptación de comunicaciones.
Abstract
This article contains a study on the illicit test or proof, starting from the count of diverse theories
that have been handled in the world through the history, to focus on the handling that has given to
the subject of the illicit test in Colombia, as a Social State of Law, guarantor of fundamental rights
* This article was developed in the process of training as a Magister in the Masters in Law of Universidad Sergio Arboleda.
** Lawyer of Universidad Cooperativa de Colombia. Specialist in High Management University Mariana. Specialist in
Criminal Legal Institutions at Universidad Nacional de Colombia. Specialization in Probationary Law at Universidad
Sergio Arboleda. Electronic mail: karina-ibarra- suarez@hotmail.com
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“Los efectos de la prueba ilícita en Colombia: Caso miti - miti”
of significant importance as due process. It analyzes and reflects on a case of national significance
such as the so-called “miti-miti” generated by the interception of a telephone communication
between two former ministers, who intended to award sound radio frequencies without complying
with the current regulations for said process, facilitating a clear approach to the exclusion of illicit
evidence when fundamental rights are violated, as well as the existence of some exceptions when
applying the exclusion rule, emphasizing Judgment SU 159 of 2000 Judge Manuel José Cepeda
Espinosa.
Keywords: Illegal evidence, rules of exclusion, due process, right to privacy, interception of
communications.
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manejo de la misma, para luego entrar a dilu- El manejo de la prueba ilícita genera contro-
cidar las excepciones a la regla de exclusión, versia en el mundo jurídico tanto en aspectos
para concluir con el análisis de un caso de conceptuales como en asuntos prácticos donde
trascendencia nacional como es el denominado el juez debe dar aplicación a la normatividad
“miti – miti” escenario propicio para ejempli- relacionada con ello, prueba de esto, es que
ficar el tema de prueba ilícita, resultado de la la mayoría de países en el mundo indepen-
publicación por los distintos medios, de una dientemente de su organización política, han
conversación telefónica relacionada con la abordado la temática generándose con ello
adjudicación de unas radiofrecuencias, proceso diversas teorías que han adquirido relevancia
que se surtiría transgrediendo normas vigentes en el mundo jurídico, pues permiten adoptar
referentes a la contratación estatal; vale destacar una postura acorde a derecho y buscar con ello
aquí la inviolabilidad de las comunicaciones y una justicia efectiva.
que dicha conversación telefónica involucraba
a dos ministros en ejercicio, uno de los cuales al El caso en comento, tuvo gran trascendencia
final resultó absuelto, siendo el otro condenado. nacional en Colombia, dadas las circunstancias
Con el propósito de establecer, si de enfren- en que se ocasionó, por los sujetos activos cali-
tarse derechos y garantías fundamentales de los ficados de la acción, cuyo tema de conversación
individuos, al deber del Estado de garantizar la dada la publicación que se hiciera, fuera cata-
seguridad ciudadana y una convivencia pací- logada como ilícita, sumado al manejo dado a
fica, admite el quebrantamiento de derechos y dicha prueba ilícita por parte de los operadores
garantías de rango fundamental y determinar judiciales, donde se contraponen los derechos
si en ejercicio del control constitucional o legal fundamentales con el interés general y los
el dirimir estos conflictos planteados, admite fines de la justicia tanto en Colombia como en
excepciones al respecto, para finalmente diversos países donde se maneja un modelo de
concluir que esa búsqueda o investigación que estado diferente al Estado Social de Derecho
pretende reconstruir el acontecimiento histó- Colombiano.
rico hipotizado como delito no puede ser hecha
a cualquier costo, aquí el fin no justifica el uso Se aspira además de absolver los interro-
de cualquier medio y en definitiva la verdad a la gantes planteados, que el artículo permita al
que se arribe deberá ser una verdad procesal- lector apropiarse de aspectos teóricos y legales
mente válida (Malvido Arsa, 2000). en lo relacionado con la prueba ilícita, las
reglas de exclusión y el derecho comparado
La repercusión de las pruebas en un proceso
para posteriormente adentrarse en el estudio
no es un asunto tan sólo procesal, o en otras
del caso de trascendencia nacional, que
palabras no se reduce a su relación con el
cumplimiento del derecho sustancial, sino que permita vislumbrar los elementos explicados,
en sí mismo implica una relación directa con la concluyendo que existen excepciones para la
Constitución Política de 1991 y los principios admisibilidad a un proceso de la prueba ilícita,
generales que ésta establece (Giacomette, 2014, en donde el operador judicial deberá hacer un
p. 121), más aun entonces hay una estrecha estudio acucioso del caso en concreto para
relación con la denominada prueba ilícita, toda analizar la validez de las pruebas aportadas
vez que esta infringe los derechos fundamen- que puedan ser tildadas de ilícitas y las que se
tales catalogados así por la norma de normas, deriven de aquellas, siempre con miras a que
permitiendo que con un adecuado manejo se respeten los derechos fundamentales y por
judicial de aquella, puedan alcanzarse los fines ende se salvaguarde a la misma Constitución
del Estado. investida de supremacía.
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por el modelo jurídico utilizado, mismo que se obtenida ilícitamente debía ser considerada
encuentra en constante cambio. válida y eficaz sin dejar de lado los correctivos
Por su parte (Echandía, 1995) la prueba ilícita o sanciones que se debían imponer a quienes
se conoce como aquellas que están expresa o la hayan recolectado de esa manera, caso
tácitamente prohibidas por la ley, en cuanto contrario es lo que plantea el Juez Holmes,
al medio mismo o al procedimiento para obte- quien afirma que la única sanción real que
nerlo o que atentan contra la moral y las buenas impida los abusos en la obtención de la prueba,
costumbres del respectivo medio social, contra consiste en la inadmisibilidad de la misma en el
la dignidad y libertad de la persona humana, o juicio”. (p.983).
que violan los derechos fundamentales que la Así entonces estas dos posturas contrarias
Constitución y la Ley amparan. (p.589) que se han suscitado en los diferentes ordena-
(Urbano, 2011) Afirma que, así como en mientos jurídicos contraponen “la búsqueda
otros momentos se consideró que una prueba de la verdad material como objetivo final y
ilícita era la que vulneraba los artículos 15, 28, esencial del proceso penal y el principio de
29 y 33 de la Carta Política o las formalidades libre apreciación o valoración de la prueba,
legales esenciales, así también hoy debe esti- conforme a cual corresponde al juez a la hora
marse que pruebas ilícitas no sólo son aquellas de la valoración de la prueba tener en cuenta o
sino también las que, de manera manifiesta y excluir de ella las pruebas cuya fuente se obtuvo
trascedente, vulneran los nuevos deberes y prin- o que se practicaron incurriendo en ilicitud”
cipios que regulan la práctica probatoria, pues (Gonzáles Navarro, 2011, p. 983).
también estos tienen soporte constitucional En ese orden, “La prueba ilícita no se
expreso y directo. Es decir, concurren funda- configura por la creencia de que se violaron
mentos para ampliar la concepción de prueba formalidades de la prueba, sino porque se
ilícita: ésta es también la obtenida con violación atenta contra los derechos fundamentales
de los deberes y principios constitucionales de de la persona en su consecución.” (Gonzáles
las pruebas penales y, en consecuencia, sobre Navarro, 2011, p. 1017), es por ello que de las
ella también opera la regla de exclusión. dos posturas contrarias del Juez Cardozo y el
Teniendo como base los anteriores Juez Holmes se derivan tres teorías: La primera
conceptos se puede concluir per se que toda donde la prueba ilícita se debe y se pude
prueba que por su naturaleza o por la forma valorar, es eficaz sin perjuicio de las sanciones a
en que fue recolectada que vulnere derechos imponer a los funcionarios por utilizar medios
fundamentales, debe ser excluida de un juicio ilícitos para su obtención, tal y como lo afirma
de valoración e igualmente se deberá proceder el Juez Cardozo; la segunda que es conocida
con aquellas pruebas que se deriven de manera como la Teoría del fruto del árbol prohibido,
directa o indirecta de la primera. donde una prueba legal derive de una ilícita, no
se puede valorar toda vez que si se aprecian las
¿La Prueba obtenida en forma ilícita debe pruebas ilícitas se estimula su uso, por lo tanto
ser valorada? ¿Es válida y eficaz? si se desechan se cortan de raíz y de esta manera
Estos cuestionamientos no han tenido puede resolverse el problema de vulneración de
una sola solución, por el contrario se han derechos fundamentales.
plateado dos posturas contrarias, tal como lo En tercer lugar, se encuentra la teoría
afirma (Gonzáles Navarro, 2011) en su obra alemana de entorno jurídico donde si la prueba
“ La Prueba en el Sistema Penal Acusatorio,” viola el entorno jurídico del individuo no se
El Juez Cardozo consideraba que la prueba puede apreciar, como bien podría hacerse si
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ocurre lo contrario, considerada esta última de verdad material, retomando posturas del
como una variante de la anterior, es decir de la Derecho Anglosajón con la existencia de ciertas
teoría del fruto del árbol prohibido. exclusiones en torno a la prueba ilícita.
En Derecho comparado existen tres grandes Así entonces se encuentra que si la prueba
sistemas de regulación de las pruebas ilícitas ilícita es nula de pleno derecho, como conse-
que corresponden a los países de tradición cuencia de un procedimiento irregular en su
anglosajona, los países de tradición romana y obtención, practica o por vulneración a un
por último se encuentra Alemania y los países derecho fundamental, esta deberá ser excluida
de tradición germánica. del proceso más no cesar el proceso en sí, por
lo tanto no se debe solicitar la nulidad de lo
En cuanto a los países de tradición anglo-
actuado o del procedimiento, simplemente
sajona como Estados Unidos, la prueba ilícita
se limita a la excusión del procedimiento
es manejada a través de la regla de exclusión,
contemplada en el artículo 29 constitucional
según la cual las pruebas ilegítimas no pueden
“entendida como la inadmisibilidad en la etapa
incluirse en el acervo probatorio y existen
del juicio, de evidencia obtenida en el curso de
procedimientos específicos para excluirlas de
un registro o detención contraria a las garantías
él. Los países de tradición romana tales como
constitucionales”. (Gonzáles Navarro, 2011, p.
Francia e Italia manejan un régimen de nuli-
1025), por cuanto “El derecho a la inadmisión
dades específicas donde en todo caso el juez no
de las pruebas ilícitas en un Estado de Derecho,
puede anular la prueba si no afecta los intereses
configura, entonces, una garantía procesal
de la parte concernida.
encaminada a proteger al individuo de even-
Finalmente, en Alemania y países de tuales excesos en los actos de investigación
tradición germánica no existe regla alguna de destinados a obtener pruebas”. (Gonzáles
exclusión ni de nulidades, simplemente es el Navarro, 2011, p. 1027).
juez quien tiene la potestad para determinar Así como lo establece (Fierro Méndez, 2010)
en un caso específico cuando una prueba es en la práctica, la regla de exclusión, por su
obtenida con violación del derecho y debe ser contenido y naturaleza, ante hechos por valorar,
desestimada. (Gonzáles Navarro, 2011, pp. no resulta fácil de manejar ni de establecer sus
985-988). límites ni contenidos; además que requiere de
En nuestro ordenamiento jurídico Colom- un delicado juicio de ponderación y de una muy
biano como Estado social de Derecho donde sólida estructura conceptual y de destrezas,
su fundamento es la garantía efectiva de los habilidades y competencias profesionales a
derechos empezando por la dignidad humana, la hora de su aplicación y es lo que se puede
se evidencia que no ha existido un solo criterio conocer como los criterios de modulación.
frente a la prueba ilícita, sin embargo la Cons- La regla general de exclusión consiste tal
titución Política de 1991 es rotunda en afirmar y como se reseñó en líneas anteriores, en que
que la prueba conseguida a través de medios si una prueba lícita se deriva de una prueba
ilícitos en nula de pleno derecho y por lo tanto ilícita, esta debe excluirse, sin embargo, tanto
no debe tener injerencia en el proceso, situa- en la jurisprudencia como en la doctrina esta
ción que toma mayor relevancia en el proceso situación es distinta al venirse aceptando los
penal donde se tocan las más finas hebras de criterios de la fuente independiente, el vínculo
los derechos fundamentales de las personas atenuado y el descubrimiento inevitable que
investigadas por la comisión de un delito en constituyen excepciones a la aplicación de la
contraposición a la sociedad y a búsqueda regla de exclusión.
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“La exclusión de pruebas ilícitas por desco- Es decir que tal y como se establece por el
nocer derechos o garantías constitucionales derecho comparado, el vínculo atenuado debe
o contravenir el debido proceso no tendría tener en cuenta el principio de buena fe puesto
significado si no es por su trascendencia a tan que, si el nexo existente entre la prueba ilícita y
caros derechos o garantías constitucionales la derivada es tenue, entonces la segunda será
o contravenir el debido proceso no tendría admisible. (Fierro Méndez, 2010).
significado si no es por su trascendencia a tan
caros derechos, principios y valores, por tanto Además de esta excepción, se encuentra
su admisibilidad no puede sustentarse en el la fuente independiente, ésta referida a que,
celoso propósito de encontrar a cualquier si determinada evidencia tiene un origen
precio la verdad real, o de evitar la impunidad, diferente de la prueba ilegalmente obtenida,
fines loables que no admiten medios ilícitos no se aplica la teoría de los frutos del árbol
para obtenerlos”. (Fierro Méndez, 2010, p. 328). ponzoñoso. (Asunto Nardone vs. United States,
1920) Citado por (Fierro Méndez, 2010, p.
En el caso Colombiano con la ley 906 de 329), en otras palabras, como lo afirma José I.
2004 se continúa con la ideología del sistema Cafferata y Maximiliano Hairabedian citados
anglosajón utilizando las excepciones a la regla
por (Gonzáles Navarro, 2011, p. 1068):
de exclusión, donde el juez debe tener en cuenta
las reglas de la experiencia y de la sana crítica, La fuente independiente funciona cuando el
dado que será preciso examinar la presencia o contenido probatorio del acto ilegal o sus conse-
no de un nexo causal entre una prueba y otra, cuencias se puede llegar por medios probatorios
al igual que entrar a ponderar entre diversos legales presentes, que no tienen conexión con
factores tales como derechos fundamentales del la violación constitucional. Es decir que aun
procesado, aquellos de las víctimas y terceros, suprimiendo hipotéticamente el acto viciado
al igual que el cumplimiento estatal de inves- (V. gr confesión mediante tormentos, que
tigar y sancionar efectivamente el delito (Fierro indica el lugar donde se escondió el arma
Méndez, 2010, p. 329), encontrándose como homicida) se puede igualmente arribar a sus
una excepción, el vínculo atenuado o conexión consecuencias (V.gr, secuestro del arma por
vías legales independientes (V.gr testigo que
atenuada consistente en que:
declaró haber visto el ocultamiento del arma y
“cuando el nexo entre la prueba ilícita prin- señaló el lugar).
cipal y la prueba derivada no es directo sino él
se halla atenuado por la concurrencia de múlti- Finalmente se encuentra el descubrimiento
ples situaciones. inevitable, consistente en que la prueba deri-
vada es admisible si el órgano de acusación
Incluso cuando pueda apreciarse la exis- logra demostrar que aquella habría sido de
tencia de una relación de causa-efecto entre
todas formas obtenidas por un medio lícito
la comisión de la ilegalidad originaria y la
(Asunto Nix vs. Williams, 1984, citado por
obtención de una prueba, que permita calificar
Fierro Méndez, 2010, p. 329).
a esta de fruto de esa irregularidad primera, no
procederá aplicar la doctrina del fruto del árbol En los tiempos modernos el derecho al
envenenado y la regla de exclusión cuando la secreto de las comunicaciones es protegido en
conexión esté suficientemente atenuada como el sistema constitucional, con la catalogación
para que la ilegalidad originaria no pueda consi- de esencial, fundamental para el buen suceso
derarse que haya alcanzado a viciar también de unas ordenadas relaciones ciudadanas, fami-
la prueba idealmente derivada”. (Gonzáles liares, sociales y laborales. El derecho al secreto
Navarro, 2011, pp. 1066-1067). de las comunicaciones está íntimamente
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obtenida con violación al debido proceso”. De 2001) citado por (Herrera Aldana & Cortés
forma paralela, es preciso que se lea el artículo Cubides, 2011) si bien el Estado tiene interés
164 del C.G.P., en el cual se establece que “toda en castigar los delitos, la investigación de los
decisión judicial debe fundarse en las pruebas mismos no puede realizarse a cualquier precio,
regular y oportunamente allegadas al proceso. porque el fin no puede justificar el empleo de
Las pruebas obtenidas con violación del debido medios que suponen la negación del Estado de
proceso son nulas de pleno derecho”. (Giaco- Derecho mismo. La injusticia de la conducta
mette, 2014, pp. 96-97) delictiva que se atribuye al imputado no podría
Tal y como lo plantea Giacomette (2014) en justificar la injusticia cometida por el propio
su obra Teoría General de la Prueba, ¿Cuándo Estado para averiguar la verdad.
se puede entender que se presenta ilicitud en Vale la pena tener en cuenta que la inter-
la prueba? La ilicitud se puede presentar por ceptación de comunicaciones no sólo vulnera
la génesis o por la valoración de la prueba. En el derecho fundamental al debido proceso, sino
el primer sentido, la ilicitud se desprende de la que también se ve afectado el derecho a la inti-
forma o los métodos por medio de los cuales midad de acuerdo con lo plasmado en el artículo
se consiguen o allegan pruebas. En el segundo 15 superior que hace referencia al tratamiento
sentido, se predica cuando se valora material y circulación de datos, estableciendo que la
probatorio que no ha debido ser valorado. De correspondencia y demás formas de comuni-
manera, que prueba ilícita se define a partir del cación privada son inviolables. (Constitución
desconocimiento del sistema jurídico con la Política de Colombia, 2008)
vulneración, violación, afectación o desconoci-
En Sentencia SU 159 de 2002 que tuvo
miento de un derecho o garantía fundamental,
origen como consecuencia de una Acción de
constitutiva del debido proceso, sin importar
tutela instaurada por Saulo Arboleda Gómez
la norma o mandato legal que la contenga.
contra la Fiscalía General de la Nación y la
(Rodríguez Choconta, 2014).
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
La prueba ilícita es aquella cuya fuente Justicia da claridad frente a la valoración de la
probatoria está contaminada por la vulneración prueba ilícita, misma que se convierte en pilar
de un Derecho fundamental o aquella cuyo para el manejo de esta última, donde se tiene
medio probatorio ha sido practicado con idén- en cuenta que la Ley 906 de 2004, reglamentó
tica infracción de un Derecho fundamental. En de manera expresa la nulidad del artículo 29
consecuencia, como puede comprobarse, el de la Constitución Política de Colombia, como
concepto de prueba ilícita se asocia a la viola- quiera, que la asume directamente como una
ción de los citados Derechos fundamentales. regla de exclusión en el proceso penal colom-
(Giner Alegría, 2008) biano, preceptuando en el artículo 23: “ Toda
En ese orden de ideas, en el caso sub examine prueba obtenida con violación a las garantías
se evidencia la ilicitud de las grabaciones telefó- fundamentales será nula de pleno derecho, por
nicas toda vez que como se reseñó, la grabación lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
no fue ordenada judicialmente, vulnerando con Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean
ello el derecho fundamental al debido proceso, consecuencia de las pruebas excluidas, o las que
desconociéndose su origen aunque se logró solo puedan explicarse debido a su existencia”
demostrar su autenticidad, por lo tanto debe (Código de procedimiento penal, 2015)
ser excluida del proceso al ser nula de pleno A su vez establece que la interceptación
derecho tal y como lo ordena la Constitución de comunicaciones será tachada de ilícita y
Política de 1991, así como lo manifiesta (Gössel,
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excluida del acervo probatorio, siempre que: (i) integridad del debido Proceso Penal, surgidas a
no exista orden judicial, independientemente raíz de la relativización de la regla de exclusión
que la grabación la hiciera uno de los conter- probatoria. Así pues, debemos ser categóricos
tulios o un tercero; (ii) no se presente alguno al precisar que no existe forma legal de prac-
de los casos establecidos en la ley; (iii) no se ticar la prueba prohibida. (Giner Alegría, 2008)
cumplan las formalidades señaladas en la ley. Concomitantemente con lo anterior, en la
En ese orden de ideas es claro como la precitada sentencia de unificación misma que
Corte Constitucional plantea a los operadores tuvo lugar porque el accionante considera que
judiciales el empleo u utilización de la teoría la decisión condenatoria adoptada por la Corte
anglosajona donde se permiten las reglas de Suprema de Justicia tuvo lugar con ocasión a
exclusión y donde deja por sentado que una la interceptación telefónica publicada por la
vez realizado el respectivo análisis del asunto Revista Semana, claramente señala:
en concreto, tanto la prueba ilícita como las La primera información que tuvo la Fiscalía
que de ella se deriven deberán ser excluidas General de la Nación de la ocurrencia de los
por ser nulas de pleno derecho, para ello el juez hechos fue a través de una noticia periodística
deberá adelantar una valoración de los hechos; en la cual se transcribía una conversación
examinar la incidencia, relación y dependencia telefónica entre dos ministros de Estado, inter-
existentes entre uno y otros; y además, deter- ceptada por personas desconocidas, sin orden
minar si el supuesto fáctico se tipifica o no en judicial previa. La Fiscalía solicitó al medio de
alguna de las reglas legales dispuestas con el comunicación que le remitiera las grabaciones
propósito de determinar si el vínculo causal telefónicas y, luego, inició la actividad investi-
se rompió en el caso en concreto (Gonzáles gativa. Se pregunta entonces la Corte: ¿Violan
Navarro, 2011, p. 1025). el derecho al debido proceso una resolución
Siguiendo este planteamiento, nuestro de acusación y una sentencia penal dictadas
máximo Tribunal Constitucional en sentencias dentro de un proceso que se inició a partir de
SU-159 de 2002 y C-805 de 2002, delimitó una noticia que divulgó una grabación ilícita-
para el ámbito nacional la Teoría de la exclu- mente obtenida por personas desconocidas?
sión de la prueba denominada «doctrina de No. La Corte constata que la grabación no fue
los frutos del árbol envenenado», tesis que el fundamento de la resolución de acusación
señala que toda prueba obtenida mediante el de la Fiscalía y que la Sala Penal de la Corte
quebrantamiento de una norma fundamental Suprema de Justicia en la sentencia cuestionada
aun cuando sea por efecto reflejo o derivado, sostuvo que la grabación era ilícita y no podía
será ilegítima igual que la prueba ilegal que ser valorada como prueba. Así, la Sala Penal
la originó, de tal manera, que la prueba ilícita aplicó correctamente la regla de exclusión de la
inicial no solo afecta así misma, sino a todos grabación telefónica obtenida con violación del
los frutos o consecuencias que derivan de ella. debido proceso (Sentencia SU 159 de 2002)
Doctrina que en apariencia acoge fielmente Así entonces las alegaciones del actor quedan
nuestra legislación en su artículo 23, para luego sin sustento jurídico toda vez que la Fiscalía
recibir las discutibles excepciones del artículo General de la Nación inició su investigación
455 de la Ley 906 de 2004. Por lo anterior surge de manera oficiosa como era su deber, pese a
la imperiosa necesidad de indagar y denunciar la existencia de unas grabaciones telefónicas
las graves consecuencias que pueden llegar a que daban a conocer la comisión de la conducta
afectar significativamente la indemnidad de punible de interés ilícito en la celebración de
los derechos fundamentales del procesado y la contratos, máxime cuando se estaba frente a un
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posible caso de corrupción donde se vulneraba La Corte Suprema de Justicia Sala de Casa-
ostensiblemente el estatuto de la contratación ción Penal, ha fijado lineamientos distintos a los
pública de Colombia al adjudicar frecuencias de la Corte Constitucional frente a la intercep-
de radio difusión sonora, lo que refleja además tación de comunicaciones estableciendo que
como el ordenamiento jurídico Colombiano la interceptación de comunicaciones no será
se ciñe una vez más a la tradición anglosajona excluida del acervo probatorio, aun cuando no
donde se excluye la prueba que vaya en contra medie orden judicial, siempre y cuando se den
de derechos fundamentales en este caso el las siguientes circunstancias: (i) que la graba-
debido proceso en conjunto con el derecho ción se lleve a cabo, necesariamente, por uno de
a la intimidad y donde cabe recalcar que la los contertulios, no por un tercero; (ii) que se
prueba ilícita en este caso no es determinante lleve a cabo con el fin de evitar la consumación
para adoptar la decisión puesto que existieron de un delito; (iii) que se lleve a cabo con el fin
diversos elementos materiales probatorios para de proteger al destinatario. (Giacomette, 2014,
generar un grado de certeza suficiente en el p. 175)
operador judicial, así como lo relata la Corte Así entonces, puede decirse hipotéticamente
Constitucional en la sentencia de unificación que la interceptación telefónica realizada a los
precitada, retomando lo decantado por la Corte dos ex ministros sería revestida de validez en el
Suprema de Justicia afirmando que en el evento proceso si no se hubiese adelantado la investi-
en que una prueba viciada deba ser excluida gación de manera oficiosa si no valiéndose de la
del proceso, ello no supone necesariamente la interceptación telefónica únicamente, toda vez
nulidad de todo lo actuado, pues sólo cuando que serviría para evitar la comisión de un delito
se trata de una prueba esencial, cuya incidencia contra la administración pública, en especial
dentro del proceso o en la decisión sea tal que por parte del ex ministro Saulo Arboleda quien
sin ella no se hubiera llegado a la sentencia fungía como Ministro de comunicaciones y
condenatoria, procede la anulación de todo sobre quien recaía responsabilidad por este tipo
lo actuado (Sentencia SU 159 de 2002), dicho de conducta ilegal como lo es el interés ilícito
en otras palabras el proceso sí puede quedar en la celebración de contratos, no dejando de
viciado de nulidad si el defecto probatorio lado que es delito de mera conducta.
consistente en haberse valorado una prueba
ilegal o inconstitucional que incide decisiva- ¿Y que pasa con las pruebas derivadas de la
mente en la decisión adoptada por el juez. La prueba ilícita?
Corte Constitucional ha dicho al respecto que Tal como se reseñó en líneas anteriores
si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial donde se tiene en cuenta nuevamente el método
para la adopción de la providencia judicial, esto anglosajón que influye el ordenamiento jurídico
es, si su incidencia en la decisión judicial es colombiano, la regla de exclusión de la prueba
de tal magnitud que, de no haberse tenido en ilícita presenta algunas excepciones, mismas
cuenta, el fallo racionalmente habría podido ser que son adoptadas por la Corte Constitucional
otro, el juez de tutela está obligado a anular el y sirvieron como fundamento en el caso en
proceso por violación grave del debido proceso concreto:
del afectado (Fierro Méndez, 2010, p. 242)
Doctrina de la atenuación, según la cual, si
Pero que hubiese ocurrido si en vez de el vínculo entre la conducta ilícita y la prueba es
adoptar la posición de la Corte Constitucional tenue, entonces la prueba derivada es admisible;
de excluir la prueba ilícita, se hubiese adoptado la doctrina de la fuente independiente, según la
la postura de la Corte Suprema de Justicia? cual la prueba supuestamente proveniente de
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una prueba primaria ilícita es admisible, si se objeto jurídico protegido; si el sujeto de derecho
demuestra que la prueba derivada fue obtenida es limitado, es obvio que el objeto jurídico
por un medio legal independiente concurrente, dominado sea, también limitado. Sería absurdo
sin relación con la conducta originaria de la pretender que el sujeto limitado dominara
prueba ilícita; la doctrina del descubrimiento un objeto absoluto, por imposibilidad lógica.
inevitable, según la cual, una prueba directa- En segundo lugar, porque la naturaleza de la
mente derivada de una prueba primaria ilícita convivencia armónica exige que el derecho de
es admisible si la Fiscalía demuestra convincen- uno llegue hasta donde comienza el derecho
temente que esa misma prueba habría de todos de otro. Y tercero, porque cada derecho está
modos sido obtenida por un medio lícito, así la limitado por su correlativo deber. Repetimos
prueba primaria original sí deba ser excluida; y pues, que el derecho fundamental es inviolable,
la doctrina del acto de voluntad libre, según la lo que no equivale a absoluto, pues la limitación
cual, cuando una prueba es obtenida por la deci- jurídica no es sinónimo de vulneración, sino de
sión libre de una persona se rompe el vínculo margen necesario para la convivencia y garantía
que podría unir a esa misma prueba derivada de del bien común (Naranjo Mesa, 2006, p. 529).
la prueba principal viciada. (Sentencia SU 159 Cabe cuestionarse entonces, es igual la
de 2002) intimidad de un particular y la de una persona
Ahora bien, de lo decantado sobre las inter- de importancia pública como el ministro Saulo
ceptaciones telefónicas se entiende que no sólo Arboleda? En la mentada sentencia SU-159 de
se toca al debido proceso sino que también se ve 2002 se concluye que el derecho a la intimidad
envuelto el derecho a la intimidad, teniendo en de este último tiene un ámbito más reducido
cuenta como aspecto fundamental de la libertad pues el derecho a la información prevalece
de telecomunicaciones el poderse comunicar prima facie sobre el derecho a la intimidad de
con los demás a través de los correos, del acuerdo con el test de ponderación precitado.
telégrafo, del télex o del teléfono, sin ser inter- En este punto se planteó un interrogante a
ceptado, perturbado o impedido por terceros, o lo largo del análisis de la jurisprudencia donde
por el Estado (Naranjo Mesa, 2006); situación se cuestiona la ponderación de los principios:
frente a la cual existe también divergencia por en un lado está la no violación del derecho a la
parte de estos dos órganos de cierre, por un intimidad; en el otro, el derecho colectivo de la
lado la Corte Suprema de Justicia y por otro información y la realización y administración
la Corte Constitucional toda vez que la Corte de justicia. Se encuentra pues, una antinomia
Suprema de Justicia ve al derecho a la intimidad constitucional al proclamarse en el artículo
como un derecho absoluto, mientras que la 1° la prevalencia del interés general, respecto
Corte Constitucional considera que el mismo a la protección individual del derecho a la
puede entrar en conflicto con otros derecho intimidad consagrado en el artículo 15 y los
fundamentales, por lo cual deberá realizarse un derechos inalienables a la persona, consagrados
test de proporcionalidad (Giacomette, 2014). en el artículo 5°. (Giacomette, 2014)
Como el mundo jurídico es el de la convi- Como respuesta al conflicto suscitado entre
vencia humana y su fin es el bien común, la el derecho fundamental de la intimidad entre
naturaleza del derecho fundamental es invio- un particular y personajes públicos, teniendo
lable, pero no absoluta. Los derechos absolutos como base que los derechos fundamentales
propiamente hablando, no existen. Y ello por no son absolutos, concomitantemente con
tres motivos: primero, porque debe haber una lo plasmado en sentencia SU - 159 de 2000
proporción entre el sujeto de derecho y el se encuentra los decantado por la Corte
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Karina Cecilia Ibarra Suárez
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