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LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

(Federico Mesinas Montero)

I. INTRODUCCIÓN

Ejecutar anticipadamente lo que eventualmente se resolverá al momento de sentenciar

aparenta ser algo injusto. Sin embargo, hay razones excepcionales que pueden llegar a justificar
la aplicación de una medida de esta naturaleza.
Nuestro Código Procesal Civil admite dos: una necesidad impostergable del demandante o la
firmeza del fundamento de la demanda y de la prueba adjuntada a la misma. En uno u otro caso
el justiciable contará con un instrumento legal adicional mediante el cual podrá obtener la tutela
jurisdiccional efectiva de sus derechos. Hablamos de la medida temporal sobre el fondo.
Mediante esta medida cautelar el juez ordena se verifique con cierta antelación, sea
integralmente o sólo en sus aspectos sustanciales, lo que presumiblemente va a ser el
pronunciamiento final en el proceso principal.
El objetivo buscado es que la eficacia práctica de la sentencia sea igual a la que habría tenido
ésta si hubiese sido pronunciada sin dilación alguna. Se persigue, pues, que la demora del proceso
no perjudique los derechos del actor dado el estado de necesidad existente o la evidente
veracidad de la pretensión, por lo cual esta última será satisfecha sin esperar la sentencia y su
ejecución.

II. PRESUPUESTOS

Se exige para la concesión de una medida temporal sobre el fondo que concurra cualquiera de
los presupuestos siguientes:

1. Necesidad impostergable.

Uno de los requisitos exigidos para la aplicación de una medida temporal sobre el fondo es la
necesidad impostergable de quien la pide. Ello significa que la pretensión del actor debe ser
satisfecha sin pérdida de tiempo, pues en juego se hallan intereses fundamentales que no
pueden ser desatendidos en tanto se tramita el proceso.
La necesidad de la que hablamos es fácilmente advertible en el caso de asignación anticipada
de alimentos, donde resulta de mucha urgencia, y por ende impostergable, la satisfacción de las
necesidades primordiales del beneficiado, tales como su alimentación, vivienda, vestido,
educación y salud. En un supuesto como éste, esperar hasta que se dicte sentencia para que el
obligado cumpla su obligación de alimentos supondría poner en riesgo la vida y la salud del
beneficiado, por lo cual se justifica que ello pueda ser ordenado de forma anticipada.

2. Firmeza del fundamento de la demanda y de la prueba aportada.

Un supuesto más en virtud del cual cabe solicitarse una medida temporal sobre el fondo es la
firmeza del fundamento que sustenta la demanda y de la prueba presentada. Así, el juez
concederá dicha medida cautelar cuando advierta una marcada veracidad en lo señalado por el
actor y en la prueba que lo corrobora, de modo que no le quepan mayores dudas que el
pronunciamiento definitivo será emitido en los mismos términos del fallo anticipado.
Debe advertirse, en todo caso, que el presupuesto que tratamos no está referido a la
fundamentación de la solicitud cautelar, sino que se encuentra en función de la veracidad del
fundamento de demanda principal y su prueba anexa. Por ende, la concesión de la medida
temporal en estos casos no podrá hacerse fuera de proceso.

III. CARACTERÍSTICAS
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1. Excepcionalidad.

La medida temporal sobre el fondo es excepcional, por lo que debe restringirse a los casos que
realmente justifiquen su aplicación, cuando concurra alguno de los requisitos arriba referidos.
Al respecto, hay que tener en cuenta la gravedad que conlleva ejecutar anticipadamente un
fallo judicial, pues si bien toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, esta característica
brilla con mayor intensidad en la medida temporal sobre el fondo, donde no sólo se logra
asegurar una futura ejecución forzada o mantener o variar el estado actual de las cosas, sino
que directamente se ejecuta lo que pide el actor, en desmedro del demandado.
Ello obliga al juez a ser doblemente cuidadoso en la aplicación de una medida cautelar de este
tipo y, por ende, a observar en todo momento su carácter excepcional, no vaya a ser que con el
fallo anticipado se vean irremediablemente lesionados los derechos del demandado, en caso
aquél sea dictado sin haber mediado justificación suficiente.

2. Ejecución total o parcial.

No necesariamente la medida temporal sobre el fondo supondrá la ejecución total de la

pretensión reclamada. En algunos casos sólo se efectuará su ejecución parcial, respecto de
determinados aspectos sustanciales.
Así por ejemplo, en caso de un proceso sumarísimo de interdicto de recobrar procede la
ejecución integral y anticipada de la decisión final siempre que el demandante acredite
indubitablemente el despojo y su derecho a la restitución pretendida.
En cambio, en los procesos de divorcio cabe que de forma anticipada se permita a los cónyuges
vivir en domicilios distintos, suspendiéndose así los deberes de lecho y habitación, pero sin que se
extinga el vínculo matrimonial ni se liquide la sociedad de gananciales. En este caso, la pretensión
es ejecutada sólo de manera parcial.

3. Numerus apertus.

El Código Procesal Civil establece varios supuestos de medidas temporales sobre el fondo: la
asignación anticipada de alimentos (art. 675°), asuntos de familia e interés de menores (art.
677), administración de bienes (art. 678), desalojo (art. 679°), separación y divorcio (art. 680), y
devolución del bien en el despojo (art. 681°). Sin embargo, dicha norma no precisa si la aplicación
de la medida cautelar se reduce a los casos mencionados o si caben otros.
No obstante la omisión, debe entenderse que no hay óbice para que se efectivice una medida
temporal sobre el fondo en un proceso distinto, siempre que se cumpla uno de los requisitos a los
que nos hemos referido líneas arriba, esto es, que concurra una necesidad impostergable en el
actor o firmeza en el fundamento de la demanda y prueba aportada.

IV. CASOS ESPECÍFICOS REGULADOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

1. Asignación anticipada de alimentos.

El caso más común de medida temporal sobre el fondo lo constituye la asignación anticipada
de alimentos, que ya contemplaba nuestra legislación procedimental anterior. En virtud de esta
medida el demandado deberá prestar alimentos anticipadamente, esto es, antes de que se emita
sentencia, a quien se los reclame en vía judicial.
Como ya hemos señalado, éste es un supuesto de medida temporal sobre el fondo que
responde al evidente carácter de necesidad impostergable que tienen los alimentos, pues de
ellos depende la supervivencia misma del alimentista, la satisfacción de sus necesidades vitales.

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Sin embargo, el Código Procesal Civil hace determinadas precisiones respecto a la forma como
se hace efectiva la medida cautelar en estos casos. En principio, establece que sólo procede
cuando sea solicitada por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable relación familiar. Se
descarta así que con esta medida puedan verse favorecidos otros alimentistas, como los hijos
mayores de edad, los ascendientes, los hermanos, o cualquiera cuyo vínculo familiar no esté
suficientemente acreditado.
Luego, la norma adjetiva precisa la forma como se hará efectivo el pago de los alimentos,
señalando que el juez determinará el monto de los mismos, los que deberán ser pagados por
mensualidades adelantadas, las que finalmente serán descontadas de las mensualidades que se
establezcan en la sentencia definitiva.
Ahora bien ¿qué sucede cuando el fallo definitivo resulta siendo desfavorable para el
demandante? Pues si lo que se declara es que el demandante no tiene derecho a los alimentos
solicitados, éste quedará obligado a la devolución de la suma percibida y el interés legal, que
serán liquidados por el secretario aplicándose si fuera necesario lo dispuesto por el artículo
567°(1). Por el contrario, si lo que simplemente se declara es que el demandante tiene derecho a
alimentos pero en un monto inferior al asignado anticipadamente, lo apropiado será que lo
indebidamente cobrado sea descontado de las sumas que se devenguen posteriormente. En
cualquier caso, la decisión del juez respecto a la asignación anticipada podrá ser impugnada, y la
apelación se concederá con efecto suspensivo.
Por último, debe tenerse presente que a tenor del artículo 563° del Código Procesal Civil, a
pedido de parte, y estando acreditado de manera indubitable el vínculo familiar, el juez puede
prohibir al demandado ausentarse del país mientras no esté garantizado debidamente el
cumplimento de la asignación anticipada. A tal efecto se cursará oficio a las autoridades
competentes.

2. Asuntos de familia e interés de menores.

El artículo 677° del Código Procesal Civil especifica qué causas dentro del derecho de familia
pueden ser materia de medidas temporales sobre el fondo. Se menciona allí que en los procesos
de separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y
curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final. Se entiende que dependiendo
de las circunstancias, la ejecución de la presumible sentencia podrá ser integral o parcial.
La importancia del precepto radica, sin embargo, en que precisa que la concesión de la referida
medida cautelar en estos procesos debe hacerse atendiendo preferentemente al interés de los
menores que se puedan ver afectados con ella. Bajo esta premisa, el juez deberá merituar la
pertinencia de la medida cautelar solicitada, de modo que sus efectos tiendan a la protección de
los niños y adolescentes implicados, sin perjuicio de que a ese mismo efecto se pueda ordenar de
oficio algún tipo de medida anticipada, conforme a la facultad conferida por el artículo 618° de la
norma adjetiva(2).
Por otro lado, el dispositivo arriba mencionado prescribe también que si durante la tramitación
del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución
al cónyuge, concubino o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas
necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
53° del Código Procesal Civil(3).
La preceptuación es saludable, pues permite al juzgador actuar con prontitud en defensa de
quien se encuentre sufriendo cualquiera de los actos lesivos arriba mencionados, evitando así que
se produzcan daños mayores. Empero, nos parece que lo aquí dispuesto no obstante su ubicación
en el código, trasciende el marco de las medidas temporales sobre el fondo, pues cada caso
exigirá una medida concreta a adoptarse a fin del cese de los actos lesivos, lo que no
necesariamente supondrá un adelanto de sentencia.

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3. Separación y divorcio.

En relación a los asuntos de familia, el Código Procesal Civil dedica una regulación específica
para el caso de la separación y divorcio, señalando el artículo 680° que en cualquier estado del
proceso, el juez, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, podrá autorizar que vivan en
domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que
conforman la sociedad conyugal.
Lo primero importa la suspensión anticipada de los deberes relativos de lecho y habitación que
corresponden a los cónyuges. Lo segundo tiene como fundamento evitar los posibles abusos que
pudiera cometer el cónyuge que tiene a su cargo la administración de determinados bienes
conyugales.
Todo lo señalado guarda concordancia con el artículo 485° del Código Procesal Civil que señala
que después de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas cautelares
sobre separación provisional de los cónyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno
de los padres, por ambos o por un tutor o curador provisionales; y administración y conservación
de los bienes comunes.

4. Administración de bienes.

En los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la

ejecución anticipada de la futura decisión final a efectos de evitar un perjuicio irreparable. Se
entiende que este perjuicio debe ser consecuencia directa de la ausencia de un administrador o
de su tardía remoción, según sea el caso.
Al tomar conocimiento del pedido cautelar, el juez deberá verificar si el daño que se alega
realmente es inminente e irreparable, pues en caso contrario no deberá conceder la medida
temporal solicitada.

5. Desalojo.

En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que
obligue la entrega, cabe la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante
acredite indubitablemente su derecho a la restitución peticionada y el abandono del bien.
Se exige, pues, que el demandante cuente con un título del cual se desprenda fehacientemente
su derecho a la restitución, como puede ser un contrato de arrendamiento vencido, y
concurrentemente deberá acreditar que se ha producido la desocupación o abandono del predio
por quienes se encontraban en él.
No debe confundirse la medida temporal aquí reseñada, que supone la ejecución anticipada de
la sentencia de desalojo, con la figura del desalojo con condena a futuro, en virtud del cual se
demanda anticipadamente el desalojo, esto es, antes del vencimiento del plazo para restituir el
bien. Este último se encuentra recogido en el artículo 594° del Código Procesal Civil.

6. Interdicto de recobrar.

Es admisible la medida temporal sobre el fondo en los procesos de interdicto de recobrar. Al

respecto, hay que tener en cuenta que los interdictos son acciones extraordinarias que versan
sobre el hecho material de la posesión. En el caso del interdicto de recobrar, lo que se busca es
que se restituya al poseedor el bien del cual fue indebidamente despojado.
El Código Procesal Civil regula la concesión de la medida temporal sobre el fondo en los
procesos de interdicto de recobrar, si se acredita verosímilmente el despojo y el derecho a la
restitución pretendida. La discusión, en todo caso, podría girar en torno a si resulta factible que
se pueda conceder también una medida de este tipo cuando nos encontramos ante un interdicto
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de retener. Particularmente, creemos que no habría óbice para ello si es que concurre alguno de
los presupuestos de las medidas temporales sobre el fondo de los que hemos hablado líneas
arriba, esto es, una necesidad impostergable o la firmeza de la demanda y de la prueba aportada,
sin perder de vista que la aplicación de la figura debe ser siempre excepcional.

7. Expropiación.

Si bien no se encuentra contemplada en el subcapítulo de las medidas temporales sobre el

fondo, el Código Procesal Civil regula otro supuesto de estas medidas en las normas sobre
expropiación, específicamente en el artículo 530°, relativo a la llamada posesión provisoria.
El artículo 24° de la Ley General de Expropiaciones, Ley N° 27117, define esta figura señalando
que de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente necesarios
prevenir o corregir los efectos de fenómenos o catástrofes naturales, por razones de seguridad o
en los casos de proyectos de gran envergadura, se puede otorgar la posesión provisoria del bien
a expropiarse a favor del beneficiario. Puede observarse pues cómo mediante este mecanismo se
ejecuta anticipadamente lo que será la futura sentencia, por lo cual evidentemente se trata una
medida temporal sobre el fondo.
Como requisitos para la concesión de la posesión provisoria se exige: (i) que el sujeto activo lo
solicite expresamente, (ii) que acredite la petición adjuntando el certificado de consignación en
dinero del monto resultante de la indemnización justipreciada, (iii) que la posesión provisoria sea
estrictamente necesaria para los fines de la ejecución de la obra, y (iv) que se haya notificado
perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien, para la desocupación inmediata y
conforme a los términos del procedimiento expropiatorio.
La solicitud puede presentarse en cualquier estado del proceso después de la audiencia de
conciliación y se tramita como cualquier medida cautelar.
NOTAS:
(1) Esta norma está referida a la actualización del valor de la pensión de alimentos y a los intereses que genera.
Código Procesal Civil
Art. 567.- Intereses y actualización de valor.- La pensión alimenticia genera intereses.
Con prescindencia del monto demandado, el Juez al momento de expedir sentencia o de su ejecución debe
actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 1236° del Código Civil.
Esta norma no afecta las prestaciones ya pagadas. Puede solicitarse la actualización del valor aunque el proceso ya
esté sentenciado. La solicitud será resuelta con citación al obligado.
(2) Código Procesal Civil
Art. 618°.- Medida anticipada.- Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas
anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia
definitiva. (...)
(3) Código Procesal Civil
Art. 53.- Facultades coercitivas del Juez.- En atención al fin promovido y buscado en el artículo 52°, el Juez puede:
1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con
arreglo al contenido de su decisión. (...)
2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo
agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia. (...)
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En: Actualidad Juridica -2012/Tomo 79 - Junio 2000/DERECHO PRÁCTICO/INFORME PROCESAL CIVIL/LAS MEDIDAS
TEMPORALES SOBRE EL FONDO (Federico Mesinas Montero)