MODULO I

INTRODUCCION AL DERECHO Y AL PODER JUDICIAL

“Capítulo 7; “Derecho Público y Derecho Privado”
 CAPÍTULO SÉPTIMO
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

I.
INTRODUCCIÓN

La distinción entre derecho público y privado es uno de los típicos dualismos que
hay en derecho (como derecho natural y positivo; derecho objetivo y subjetivo, derecho
nacional e internacional; etc.). La clasificación del derecho en público y privado es una
de las más amplias que hay; sin embargo, su diferenciación ha sido compleja por la
relatividad y multiplicidad de los criterios que fundan la distinción; así como por la
oscuridad que aparece desarrollada o formulada en la historia. Además, la suerte de
esta división ha sido, con todo, diversa según los períodos históricos1.
La formulación del derecho público y derecho privado, aparece por primera vez en
el Digestoy se le atribuye a Ulpiano. No obstante, la referencia es vaga, además el
derecho público no tuvo mucho desarrollo en Roma. Esta distinción se perdió en la
Edad Media, pero reapareció en el Renacimiento y en la Edad Moderna. Pese a todo lo
anterior, el derecho público, en su actual configuración, es un derecho no-codificado y
nuevo2.
Hoy en día la distinción entre derecho público y privado es fundamental para el
trabajo legislativo, judicial o académico. En el pasado, se atribuía más importancia a
uno u otro derecho según la posición política o ideológica que se tenía. Así, la ideología
liberal-individualista daba primacía al derecho privado y los socialistas-estatistas al
derecho público. Sin embargo la concepción del derecho público en la década de los
sesenta era muy distinta de la actual.
En la actualidad lo que se discute es la función del derecho público (que siempre
predomina por sobre el privado). Para algunos, éste es el derecho del poder y se centra
en el estado; para otros es el derecho de las garantías individuales frente al estado y su
núcleo es la persona humana. El nuevo derecho público, y es su concepción actual,
valora los derechos de la persona real3. El cambio en la mentalidad jurídica y la
jurisprudencia en la década del setenta es notable.
El derecho privado es el primero en aparecer. El derecho público surge más tarde,
no sólo desde que hay una simple organización de poder sino desde que éste se

1
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “Aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno”. RDJ T
93 Nro. 3. 1996.
2
Ver GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Notas sobre el Derecho Público”, Revista de Derecho Público Nro.
21/22. Stgo. 1976. Págs. 385 a 393.
3
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “Aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno”. RDJ T
93 Nro. 3. 1996.
encuentra limitado por el derecho. No podemos hablar de derecho público cuando el
poder del estado carece de límites.
El derecho público prima sobre el privado, por el principio de supremacía
constitucional y porque el propio derecho privado lo reconoce (Art. 6 inc. 1 de la
Constitución; Arts. 1 y 1462 del Código Civil).

II. ESFERA PÚBLICA Y PRIVADA

En una primera aproximación, el derecho privado acompaña a las personas en los

sucesos más comunes de su existencia: los efectos jurídicos de su nacimiento y muerte;
la regulación de la familia y su descendencia; el trabajo; etc. El derecho público se
relaciona más con las circunstancias que rodean, como telón de fondo, la vida colectiva:
la necesidad de sentirse seguro frente a la delincuencia o de los riesgos del desempleo,
enfermedad, invalidez o vejez; el método para tomar decisiones colectivas; la resolución
de conflictos; etc.4
El hombre es un ser social y tiende a organizarse en grupos. La unión de seres
humano satisface mejor las necesidades individuales. Éstos pueden diferir en tamaño y
características. El más natural de ellos es la familia. Sin embargo existen otras
entidades colectivas a las cuales las personas pueden voluntariamente unirse:
sindicatos, gremios, Iglesias, cooperativas, sociedades en sus diversas especies,
partidos políticos, etc. Frente a ellas existe una macro organización muy diferente: el
estado, la agrupación de individuos más masiva. Los individuos no pueden sustraerse
de vivir dentro de esta organización ni renegar sin consecuencias de sus reglas. Esta
organización llamada estado tiene poderes especiales que ningún individuo u otra
organización posee: puede “confiscar” parte de los ingresos de las personas por medio
de los tributos; se autoatribuye casi con carácter monopólico la resolución de los
conflictos; cuenta con la fuerza socialmente organizada con al que puede privarnos de
nuestra libertad; posee la facultad de definir cuáles son las transgresiones más graves a
la convivencia social; etc. No obstante, estos “poderes” existen y se atribuyen al estado
para velar por el interés general: los recursos de los tributos financian obras públicas y la
atención de salud, la privación de libertad tiene por fin reprimir atentados graves al orden
social; el monopolio de la resolución de conflictos existe para impedir la autotutela y
salvaguarda la convivencia pacífica, las potestades normativas existen no para oprimir
sino para encauzar y garantizar la libertad individual; etc.
Los últimos años del siglo XX se presenció el desplome de los socialismos “reales”,
lo que significó el desmoronamiento de las ideologías colectivistas y un triunfo de las
democracias occidentales y el sistema capitalista. En otras palabras, fracasó la gestión
e intervención estatal en pro de la libre iniciativa individual y la propiedad privada. Lo
anterior no deja de ser paradójico puesto que la revolución informática permite hoy en

4
Ver LE SEUR, Andrew y otros, Principles of Public Law. Londres. 1999. Págs 3 y 4.
día procesar gran cantidad de información haciendo la predicción y la planificación
mucho más certera. Dentro de las mismas democracias capitalistas se vivió un cambio
hacia una postura conservadora en lo político y liberal en lo económico (como lo
representan los gobiernos de Reagan, Nakasone, Thatcher, Khol, Chirac y del General
Pinochet). Esto significó un repliegue del estado-gestor en lo económico y la
consecuente privatización de empresas estatales, incluso aquellas que proveían de
servicios de utilidad pública. Pese a ello, el rol fiscalizador del estado ha aumentado,
regulando y controlando cada vez más actividades.
Hoy en día, la frontera entre lo público y privado es más difusa (antes también lo
era) y los límites no son claros; “incluso las tesis que intentan describir lo que sean uno u
otro son variadas y contradictorias”5. Como veremos, las áreas de interés propias de lo
público y lo privado han cambiado. Si examinamos el ámbito de regulación del derecho
como orden normativo, éste ha se alterado, expandiéndose o contrayéndose. Así,
comportamientos que se estimaban fuera del derecho pasan a ser regulados por aquel
(el concubinato o la violencia intrafamiliar, por ejemplo). A la inversa, también se ha
observado un fenómeno de “desregulación jurídica”, muy perceptible en el campo
económico6. En cuanto a la esfera de lo público y lo privado, ésta también ha cambiado.
Así, las relaciones laborales fueron objeto de regulación del derecho civil, con el
consiguiente imperio de la autonomía de la voluntad, pero luego se independizó como
rama dotada de un fuerte componente público.
Curiosamente, se ha utilizado el derecho público para constitucionalizar ciertas
instituciones de derecho privado. Esto salvaguarda a las instituciones de derecho
privado frente a normas de inferior jerarquía7. Así, el principio de libre contratación o
autonomía de la voluntad podría encontrar su fundamento en el Art. 19 Nro. 21 de la
Constitución.
En un acercamiento, a través de la etimología, podemos ver que “lo público” se
contrapone a “lo privado”. “Lo público” dice relación con lo que interesa a la sociedad o
al estado. Precisamente como regula lo que interesa a la sociedad en su conjunto, el
derecho público se caracterizará por ser un área con un régimen heterónomo
(abundante en mandatos y prohibiciones) y con intervenciones potestativas exorbitantes,
donde los sujetos individuales carecen de autonomía y disponibilidad. “Lo privado”, en
cambio, dice relación con la esfera de comportamiento en donde el individuo decide
autónomamente y con independencia. Consecuentemente con lo anterior, los individuos
se relacionarán en un plano de igualdad, las fuentes serán reflejo de esta autonomía
(como los contratos o la costumbre) y la regulación heterónoma tiene, por regla general,
anticipar la voluntad presunta de los particulares, suplirla en caso de vacíos con el fin de
facilitar el tráfico jurídico.

5
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho privado constitucional de Chile. Valpo. 2001. Pág. 16.
6
Parte del mismo fenómeno es la “privatización” de la justicia, con la ampliación de materias de arbitraje
facultativo y obligatorio; el principio de oportunidad y las vías alternativas al nuevo proceso penal con una posibilidad
cada vez mayor de convenciones procesales.
7
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “Aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno”. RDJ T
93 Nro. 3. 1996.
 Tradicionalmente se ha visto al derecho público como aquel que organiza el estado
y sus poderes. Sin embargo, esta concepción ha sido superada y vemos una creciente
expansión e invasión del derecho público en el campo de lo privado. Esto porque el
poder público estima que determinados comportamientos, no obstante encontrarse
dentro de la esfera natural de las personas, no puede quedar sujeto a la libertad
individual. Esto se manifiesta en la imposición de un régimen más o menos heterónomo,
con mandatos y prohibiciones en lo que normalmente se estima dentro de la esfera de lo
privado (derecho contractual, por ejemplo). Por lo anterior, dicha regulación se torna
inderogable e indisponible y se sustrae de la autonomía de decisión individual. De
contradecir dicho mandato, el acto adolece de alguna forma de ineficacia. Esta es la
forma de intervención más fuerte. Una más débil consiste en las cada vez más
abundantes “regulaciones” de las distintas actividades, principalmente en el campo
económico. Estas regulaciones no son sólo por vía legal sino por medio de la potestad
reglamentaria, fórmula cuestionable y dudosa en cuanto a su constitucionalidad. Otro
medio de intervención es la creación de entes administrativos especializados
encargados de fiscalizar ciertas actividades “sensibles” como el trabajo, la seguridad
social, bancos y financieras, la provisión de servicios básicos como electricidad, agua
potable, etc8. Finalmente, mucha de las situaciones conflictivas en estos últimos ámbitos
son resueltas por la administración en una primera instancia y la jurisdicción sólo
interviene si la decisión es antijurídica, irracional, desproporcionada, etc9.
Las ramas que integran el derecho público tiene ciertas características en común,
muchas de ellas son bastante disímiles.
Dos reconocidos autores distinguen entre “lo público” y “lo estatal”, siendo lo
primero lo que interesa a la sociedad y lo segundo lo que se relaciona con los entes
estatales10.

III.
TEORÍAS SOBRE LA DIVISIÓN DEL DERECHO

Podemos clasificar las diferentes teorías sobre la división del derecho en tres
grandes variantes: la teoría negativista, según la cual el derecho es uno solo y no admite
clasificaciones, las teorías pluralistas, según las cuales la división del derecho en público
y privado es insuficiente, y las teorías dualistas, según la cual el derecho se divide en
público y privado. Las analizaremos por separado.

8
El repliegue del estado gestor de empresas ha sido compensado con un aumento en la labor fiscalizadora de
la administración.
9
Ver GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Notas sobre el Derecho Público”, Revista de Derecho Público Nro.
21/22. Universidad de Chile. Págs. 388 a 390.
10
Ver ARÓSTICA, Iván, Derecho Administrativo Económico: libre iniciativa privada y actividad
empresarial del estado. Stgo. 2001. Pág. 14. Ver también GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho privado
constitucional de Chile. Valpo. 2001. Pág. 17.
 ✓ Teoría Negativista

Esta teoría niega la división del derecho en público y en privado. Para quienes
sustentan esta teoría, el derecho es uno solo y la división en público y privado carece de
sentido. Uno de sus partidarios es Hans Kelsen. Para Kelsen, la clasificación se
sustenta en una simple división de fuentes del derecho. Las fuentes heterónomas que
corresponderían al derecho público, donde la voluntad de los imperados no concurre a la
formación de la norma; en cambio, las fuentes autónomas serían propias del derecho
privado, donde concurre la voluntad de los obligados al momento de crear la norma
jurídica.

✓ Teorías pluralistas

Según esta teoría, la división del derecho en público y privado es insuficiente, ya

que el derecho tiene distintos objetos. Además, hay distintos matices donde el interés
público y el individual juegan con distinta intensidad. Por lo anterior, deberían existir
más categoría, paralelas al derecho público y al privado. Así, algunos postulan que,
aparte de la división de derecho público y privado, existen en forma paralela y con
autonomía el derecho de familia o el derecho social (que engloba el derecho laboral y la
seguridad social).

✓ Teoría Dualista

Para esta teoría existen dos áreas del derecho: el derecho público y derecho
privado que pueden ser diferenciados por distintos criterios.

a) El Interés protegido por las normas: el derecho público protegería derechos colectivos
o generales y el derecho privado protegería intereses particulares individuales. Sin
embargo, este criterio tiene la desventaja de ser muy general y vago. Es difícil
determinar cuando se están protegiendo intereses colectivos o intereses individuales.
Por ejemplo, la norma que pena la estafa; la que establece el derecho de propiedad o
las que consagran el matrimonio indisoluble.
Sin embargo, las normas de derecho público protegen fundamentalmente los
intereses públicos o sociales o que interesan más a la colectividad que al individuo;
frecuentemente marcan un límite a la libertad individual; por ejemplo, las normas que
consagran la función social de la propiedad. En cambio, el derecho privado consagra
fundamentalmente facultades libertades individuales como la libertad contractual.

b) Fin u objetivo de las normas: el fin del derecho público es estructurar el estado y sus
poderes y consagrar las principales garantías del individuo, regulando su relación con el
estado. En cambio, el fin del derecho privado es regular las relaciones jurídicas entre
particulares. Este criterio también es vago y muy general ya que, por ejemplo, las
garantías no son sólo invocables frente al poder, sino también frente a otros particulares.
Las garantías individuales consagradas en la Constitución involucran tópicos netamente
privados, como la propiedad o el honor.

c) Naturaleza de las normas: las normas de derecho público son mayormente de

carácter imperativas o prohibitivas; en cambio, las normas de derecho privado serían
mayormente supletorias, destinadas a regir en silencio de la voluntad de las partes, con
el fin de facilitar el tráfico jurídico. Este tampoco es un criterio absoluto, ya que en
derecho privado también hay normas imperativas como las de familias o las normas que
protegen a los incapaces. Además, hay normas de derecho público que no implican ni
mandatos ni prohibiciones como las normas que otorgan poderes discrecionales a los
entes públicos (indultos) o las normas que consagran la libertad ambulatoria.

d) Según los sujetos de la relación jurídica y sus potestades

En derecho público la relación jurídica la compone por lo menos un ente público; en

cambio en derecho privado la relación jurídica estará constituida por sujetos particulares.
Los entes estatales, ejercen potestades públicas que les confieren poderes que no
tienen los particulares y por lo tanto la relación es autoridad-subordinado; de
surpraordenación y subordinación. La posición de los entes estatales dentro de la
relación es supraordenadora en atención a que debe velar por el bien común. Por
ejemplo, cuando aplica una multa, expropia un bien o se cobran impuestos. O sea la
calidad de quien actúa jurídicamente nos revelará ante qué rama del derecho nos
encontramos. El problema es que a veces los entes públicos actúan como particulares,
es decir sin la utilización de potestades públicas. Sin embargo, de mayor o menor
manera, el derecho público está siempre presente. Más que con igualdad dice relación
con la distribución de deberes y cargas públicas.
Si bien el estado tiene potestades, estas implican al mismo tiempo un poder y un
deber. El poder atribuido al estado existe sólo en que se cumpla el fin por el cual es
otorgado: esto es la obtención del bien común11.
En derecho privado quienes actúan son los particulares y los sujetos actúan en un
plano de igualdad, con facultades jurídicas similares.

11
SOTO KLOSS, Edo., Informe Constitucional Nro. 271: la relación jurídica en derecho público (nociones
básicas). Stgo. 12/03/92.
IV. APLICACIONES PRÁCTICAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y
DERECHO PRIVADO SEGÚN LA LEGISLACIÓN, LA JURISPRUDENCIA Y LA
DOCTRINA

Pese a que todos los fundamentos de la clasificación entre derecho público y

privado son muy generales y todos tienen excepciones, tanto la legislación, la
jurisprudencia y la doctrina

1. Infracción de normas de derecho público y privado

La infracción de normas de derecho público se persigue de oficio por el estado.

Dado que la infracción de normas de derecho público atenta contra intereses sociales,
se castigan con independencia de la voluntad de la víctima directa; la víctima indirecta
es siempre la sociedad y ésta, representada por el estado, no puede permitir que
determinadas transgresiones queden impunes. Por ejemplo, los delitos de acción
pública como el homicidio, aquí el delito se persigue independientemente de la voluntad
de la víctima (Ver Arts. 53 a 55 del Código Procesal Penal).
En derecho privado, la sanción normalmente queda al arbitrio de los particulares.
Por ejemplo, la indemnización de perjuicios o la resolución de contratos. Sólo el
particular afectado puede iniciar el procedimiento para perseguir la infracción de estas
normas, la regla general es que sea el afectado. Esto es manifestación de los principios
dispositivo (por oposición al inquisitivo) y de pasividad judicial. Sólo excepcionalmente
en derecho privado existen acciones populares o el juez o puede iniciar procedimientos
de oficio. Por ejemplo, acción de obra ruinosa o la destinada a internar provisoriamente
al enajenado mental. La acción de nulidad absoluta tiene un titular mucho más amplio y
el tribunal puede declararla de oficio si aparece de manifiesto en el acto o contrato.

2. Interpretación y aplicación de la ley

En derecho público no procede la analogía ni la interpretación extensiva; esto como

una forma de proteger a los particulares frente al poder. Por ejemplo, según la tipicidad
penal, la conducta delictiva debe estar descrita por el legislador y debe interpretarse en
términos restrictivos. Si la conducta no encuadra en un tipo penal, simplemente no hay
delito y no corresponde aplicar pena, aunque sea reprobable. Lo mismo en materia
tributaria: los gravámenes y demás cargas públicas deben ser creados por ley y también
la interpretación debe ser restrictiva.
Para salvaguardar el principio de supremacía constitucional entre varias
interpretaciones posibles debe preferirse aquella que concuerda con la norma de rango
superior12. De este modo, siempre prima el derecho público.

12
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “Aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno”. RDJ T
93 Nro. 3. 1996.
3. Ejecución de las sentencias judiciales: juicio ejecutivo y juicio de hacienda

Cuando se condena civilmente al fisco, para ejecutar la sentencia, se necesita un

procedimiento especial, un juicio de hacienda. Normalmente no se pueden embargar y
rematar bienes estatales; por lo tanto, la sentencia condenatoria se cumple a través de
un decreto que autorice a los fondos a pagar, en cambio cuando se condena a los
particulares esta sentencia se cumple por sentencia ejecutada donde se embargan
bienes, se venden y con ese dinero se paga.
Si queremos ejecutar una sentencia en contra de un particular, la vía usual será el
juicio ejecutivo. Por el derecho de prenda general, el deudor garantiza con su patrimonio
el cumplimiento de sus obligaciones. Entonces, al condenársele en un juicio declarativo
(donde se establece en forma fehaciente su calidad de deudor y su monto), se dictará
una sentencia. Al tener mérito de cosa juzgada será un título ejecutivo y se hará valer
en el juicio ejecutivo. En él se embargarán bienes suficientes y se rematarán para hacer
pago al deudor.

4. Régimen laboral: Estatuto Administrativo y Código del Trabajo

El régimen laboral del sector público es distinto al del sector privado. Los
funcionarios de la administración del estado (poder ejecutivo) se rigen mayormente por
el Estatuto Administrativo; los funcionarios del Poder Judicial se rigen por el Código
Orgánico de Tribunales y el Estatuto de los Funcionarios del Congreso regula a los
funcionarios del Poder Legislativo.
En cambio, los trabajadores del sector privado se rigen por el Código del Trabajo.
Ambos regímenes tienen múltiples diferencias; por ejemplo, en materia de estabilidad en
el empleo, en derecho privado existe un sistema de libre despido con indemnización; en
derecho público hay estabilidad en el empleo y el funcionario no puede ser removido de
su cargo sino por causal legal. La vida privada de los trabajadores del sector privado es
irrelevante en la medida que no afecte a la empresa donde se desempeña; en el sector
público los funcionarios tienen el deber de comportarse según la dignidad que el cargo
les demanda; por lo tanto, su vida privada tiene relevancia. En cuanto a sindicación, los
funcionarios del sector público tienen normas especiales y la sindicación es más
complicada. Lo mismo se aplica en materia de derecho a huelga.
El problema se plantea en las empresas del estado a las cuales se les aplica el
derecho común (Art. 19 Nro. 21 inc. 3 de la Constitución); por lo tanto, rige el Código del
Trabajo. Se ha planteado el problema de las indemnizaciones y el de los bonos de
producción entre los altos ejecutivos de esas empresas. Es también un problema de
autocontrato.
5. Ámbito de acción: subsidiariedad; principio de legalidad y autonomía de la voluntad

En derecho público, los entes estatales sólo pueden hacer aquello para lo cual
están expresamente facultados por ley, según el principio de legalidad consagrado en
los Arts. 6 y 7 de la Constitución. Es decir, la ley marca el límite de la actividad estatal y
no pueden realizar actividades más allá de esas competencias asignadas. Este principio
tiene como fin salvaguardar la libertad de los particulares y su ámbito de acción. El
principio tiene suma importancia en materia administrativa, ya que el poder ejecutivo es
el que se encuentra en mayor contacto con el particular. Se reafirma con mayor fuerza
en materia de actividad empresarial estado (Art. 19 Nro. 21 de la Constitución). El
legislativo también tiene una competencia normativa limitada. El Art. 60 de la
Constitución establece un sistema de dominio legal máximo, de modo que la potestad
reglamentaria y la legislativa están delimitadas. En cuanto a los tribunales de justicia,
dentro de su organización a cada juez le corresponden asuntos específicos, pero en
general hay “plenitud jurisdiccional” y le corresponde resolver todo conflicto jurídico que
se suscite en el orden temporal.
En derecho privado, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, los
particulares pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido. Es decir la
norma jurídica indica un conjunto de actividades que no puede realizar, dejando el
campo abierto para todo lo demás. En una perspectiva más amplia, el Art. 19 Nro. 21 de
la Constitución consagra el derecho de libertad económica, permitiendo a los
particulares ejercer cualquier actividad que esté no expresamente prohibida por ser
contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional. Establece además que la
regulación de la actividad económica es de reserva legal.

6. Fuentes formales

En derecho público predominan básicamente las fuentes heterónomas. Por

ejemplo, la ley, la sentencia judicial, los actos administrativos son normas impuestas y
obligatorias con total prescindencia de la voluntad del destinatario de la norma. En otras
palabras, de la normativa de derecho público es imposible sustraerse. Por esta razón, el
derecho penal es una rama del derecho público ya que reconoce como única fuente la
ley. Lo mismo en materia tributaria. En derecho público pueden encontrarse fuentes de
carácter general, como la ley o los reglamentos, o de carácter particular, como la
sentencia judicial o los actos administrativos. Sin embargo, siempre hay una pretensión
de generalidad; dentro de la administración el precedente es vinculante y a pesar del
tenor categórico la jurisprudencia es, en el hecho, una fuente de derecho. Por lo
anterior, y para garantizar la debida publicidad, los actos públicos deben publicarse y/o
notificarse13.

13
Ver SOTO KLOSS, Edo., “La publicidad de los actos administrativos en la jurisprudencia judicial”, RDJ
T 84 Nro. 1, 1989, págs. 23 a 27. Del mismo “la publicidad de los actos administrativos en el derecho chileno”,
Revista de Derecho Vol. 10, Universidad Católica de Valpo., 1986. Págs. 473 a 498.
 En derecho privado predominan las fuentes voluntarias o autónomas “y las
normas son generadas por la actividad negocial de los particulares14; por ejemplo, el
contrato. En estos casos, los sujetos normados se rigen por las normas creadas por
ellos mismos; los particulares tienen un margen autónomo de creación normativa,
distinto y autónomo del poder estatal. Algo que caracteriza a los actos jurídicos de
particulares en general y a los contratos en particular es su efecto relativo; es decir, no
pretender regir a sujetos que no concurrieron a su celebración. El Art. 1545 del Código
Civil señala que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. El legislador
quiere señalar que no obstante no provenir del poder público, un contrato tiene tanta
fuerza obligatoria como una ley, pero con carácter particular.

7. Adquisición de bienes

Los particulares se rigen por el derecho privado, sólo pueden adquirir bienes por
vía voluntaria, necesitan de acuerdos. Si algún particular desea un bien, para lograr su
adquisición sólo tiene la vía de hacer una buena oferta al dueño. Contra la voluntad de
éste es imposible adquirir un bien.
El derecho público consagra dos vías para que los entes estatales adquieran
bienes para fines de utilidad pública: la voluntaria y la forzosa. Si algún ente estatal
necesita de un bien para satisfacer una necesidad pública, puede adquirirlo por la vía
voluntaria, haciendo una buena oferta al dueño. Sin embargo, puede obviar los deseos
del dueño por conservar su bien y despojarlo de él forzadamente. Esto se logra por
medio de una expropiación.

8. VÍAS ALTERNATIVAS PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS

Para la ejecución de obras públicas, los entes estatales tienen una forma especial
de contratación, se llama “contratación administrativa”. En estos contratos no hay
igualdad de las partes. Éstos contienen llaman cláusulas exorbitantes, en un régimen de
ámbito privado no se permitirían pues se considerarían abusivas. En virtud de éstas, el
estado puede cambiar unilateralmente las condiciones del contrato; suspender las obras;
sancionar al particular con multas. Al particular solamente le queda la indemnización
personal de perjuicios para obtener un equilibrio entre las prestaciones cumplidas por él
y la que debe otorgarle el estado.

9. Personas jurídicas de derecho público y privado

Tanto en derecho privado y público encontramos entes dotados de personalidad

jurídica. En derecho privado existen diversos tipos de personas jurídicas: sociedades en

14
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho privado constitucional de Chile. Valpo. 2001. Pág. 16.
sus diversas especies, corporaciones; fundaciones; sindicatos; cooperativas, etc. frente
a estas personas jurídicas también existen “grupos intermedios” que carecen de
personalidad jurídica. En derecho público quizá la más importante es el estado-fisco,
que engloba a todos los entes estatales sin personalidad jurídica (el Poder judicial, el
Congreso y toda la administración centralizada), frente a él, se encuentran todos los
entes administrativos descentralizados como las municipalidades o los gobiernos
regionales. Entre personas jurídicas de derecho público y derecho privado hay múltiples
y notables diferencias:

a) Ámbito de acción: la actuación de las personas de derecho público se encuentra

limitada por el principio de legalidad, de esta forma, sólo pueden hacer aquello que la ley
expresamente les permite.
Las personas jurídicas de derecho privado tienen un ámbito de acción mucho más
amplio puesto que se les aplica el principio de autonomía de la voluntad. Será el
estatuto social quien delimitará su esfera de actuación respetando los límites precisos y
expresos que determine la ley. No obstante, por la complejidad de la vida económica y
los riesgos que ésta implica la ley ha establecido sociedades de giro único como las
AFP, las ISAPRES o los Bancos donde los límites a la actividad son numerosos.

b) Origen: las personas jurídicas de derecho público tiene su origen exclusivo en la ley
(con cualquiera de las formas que adopte: constitución, ley propiamente tal en cualquiera
de sus categorías, decreto ley).
Las personas jurídicas de derecho privado se crean por medio de contratos o
incluso por testamento. Actualmente, bastan aquellas fuentes y no se necesita de
reconocimiento por parte de la administración, salvo en casos puntuales como en las
corporaciones y fundaciones (Arts. 546 y 559 del Código Civil); los bancos (); las AFP ();
las Isapres (); los Fondos de Capital Extranjero (), etc.

c) Control: las personas jurídicas de derecho público están sujetas a un control

permanente, no sólo por vínculos de jerarquía o supervigilancia sino por parte de la
Contraloría General de la República. Ésta, entre otras cosas, verifica las juridicidades de
los actos de la administración activa no sólo en su aspecto formal sino también en
cuestiones de fondo. De esta manera se garantiza el cumplimiento del principio de
legalidad y el de competencia.
Por regla general las personas jurídicas de derecho privado no se encuentran
sujeta a un control permanente y la posible fiscalización es sólo sobre puntos específicos
como el aspecto tributario, el monopolio o la protección al consumidor, etc.; sin perjuicio
del control que puedan ejercer los Tribunales de Justicia a iniciativa de particulares. No
obstante, determinadas personas jurídicas privadas, por manejar intereses de terceros,
se encuentran sometidas a un control permanente por al administración como los
bancos e instituciones financieras, las AFP o las Isapres.

d) Elemento financiero: las personas jurídicas de derecho privado se financian con

fondos provenientes de particulares ya sean aportes, utilidades, cuotas, donaciones, etc.
 Las personas jurídicas de derecho público su patrimonio es el Tesoro Público o
Erario Nacional y es asignada por medio de la ley de presupuesto. Sin embargo,
algunos entes tienen ingresos propios provenientes de tasas, servicios, etc.

El estado ha ejercido actividad empresarial a través de las empresas del estado y

las sociedades del estado. Por aplicación del principio de subsidiariedad siempre la
acción estatal en el campo empresarial es excepcional: sólo para actividades vedadas a
los particulares o falta de interés o capacidad de los privados 15. Éstas tienen
personalidad y patrimonio propio distinto al fisco; necesitan de una ley de quorum
calificado previa, expresa y específica. Su régimen jurídico ha sido objeto de discusión
al regularse por normas en apariencia contradictorias y por el “cambio de filosofía”
económica del constituyente16. . Las empresas estatales son personas jurídicas de
derecho público; no lo son las sociedades del estado pero sus socios son entes públicos.
Estas características hacen que, en mayor o menor medida, se aplique siempre el
derecho público. No obstante, el Art. 19 Nro. 21 señala que a éstas se les aplica el
“derecho común” aplicable a particulares (o sea, el privado). A primera vista parece una
contradicción; sin embargo, cada área del derecho se aplica en ámbitos distintos.
Las empresas estatales son personas jurídicas de derecho público creadas por
ley que integran la administración del estado18 cuyo “giro” es una actividad comercial o
17

industrial con el fin de satisfacer una necesidad pública. Por ser parte de la
administración se les aplica el derecho público en su tanto en su”ser” como en su
“obrar”. El hecho de que el Art. 19 nro. 21 inc 2 de la Constitución las someta a “la
legislación común” implica que no puede establecer privilegios que signifiquen
discriminar a los privado haciéndoles competencia desleal y que su relación con terceros
(relacionadas con su giro) se someterá al derecho privado. Su organización,
funcionamiento, la relación laboral, el régimen de bienes y el aspecto financiero se
someten al derecho público19.
Las sociedades del estado son personas jurídicas de derecho privado con fines de
lucro en las cuales el estado o un ente estatal participa como socio o accionista.
Algunas de éstas son herencia del estado hipertrofiado anterior a la Constitución de
1980 o son antiguas sociedades estatales o servicios públicos privatizados. No son

15
Ver ARÓSTICA, Iván, Derecho Administrativo Económico, Stgo., 2001, pág. 109.
16
En efecto, durante la vigencia de la Constitución de 1925 el estado creció de manera extraordinaria, sobre
todo en la gestión empresarial. La filosofía de fondo era la sustitución de importaciones y el desarrollo “hacia dentro”
unida a una atmósfera política cada vez más socializante. Con el Gobierno Militar y la Constitución de 1980 el
ordenamiento económico cambia radicalmente bajo el alero del principio de subsidiariedad y la economía de libre
mercado. El gobierno del Presidente Pinochet puso en práctica estas ideas privatizando empresas estatales y
regulando la actividad empresarial del estado. Sobre la progresiva estatización de la economía ver ARÓSTICA, Iván,
“Crónica sobre la expansión del estado empresario y el retraimiento de la iniciativa privada”, Ius Publicum Nro. 2
(1999), Universidad Santo Tomás, págs. 129 a 146. También del mismo, Derecho Administrativo Económico, Stgo.,
2001, págs. 13 a 30. Sobre el proceso privatizador ver ARÓSTICA, Iván, “¿Qué es privatizar? (una aproximación
jurídica)”, Revista de Derecho Público 57/58 (1995), págs. 239 a 261. Del mismo, Derecho Administrativo
Económico, Stgo., 2001, págs. 31 a 49.
17
Arts. 19 Nro. 21 y 64 inc. 4 Nro. 2 de la Constitución.
18
Arts. 1 inc. 2 y 18 inc. 2 LOC 18.575.
19
Ver ARÓSTICA, Iván, Derecho Administrativo Económico, Stgo., 2001, págs. 109 a 112.
creadas por ley; su fuente directa es el contrato de sociedad, pero para que el fisco u
otro ente estatal pueda crear o participar una sociedad debe estar autorizado por una
LQC. Después de esa autorización el estado o el otro ente estatal deben dictar un acto
administrativo que concretice su participación y el aporte (debe estar relacionado con la
actividad desarrollada por el estado o por el ente estatal). Las sociedades del estado no
forman parte de la administración del estado, por eso se les llama frecuentemente
“administración invisible” (Art. 6 inc. 1 LOC 18.575). El derecho privado se aplica a su
organización, funcionamiento, régimen laboral y bienes en caso que la ley no disponga
otra cosa. En su relación con particulares también se aplica el derecho común. El
derecho público se aplica respecto de la actuación de sus partícipes de derecho público.
Sin embargo, se encuentran afectas a fiscalización de la Contraloría en cuanto a la
regularidad de sus operaciones, responsabilidad de sus trabajadores y directivos e
información para el balance nacional20. Las sociedades del estado no satisfacen
necesidades públicas sino sólo tareas complementarias a las funciones propias del
estado. El problema es si su giro puede ampliarse con la simple modificación de su
estatuto social.

10. BIENES

Existen los bienes nacionales o públicos y bienes privados, la regulación es

distinta. Los bienes nacionales se subclasifican en bienes nacionales de uso público y
bienes fiscales. Como el Código Civil no contempló el proceso de descentralización,
deberíamos agregar los bienes que pertenecen a entes con personalidad jurídica como
los bienes municipales.
Los bienes nacionales se caracterizan por ser en su mayoría inembargables; su
disposición se encuentra limitada y regulada, etc.
Los bienes privados se encuentran en manos particulares y sus disposición queda
entregada a sus dueños.

11. NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO Y NULIDAD DE DERECHO PRIVADO

La nulidad de derecho privado está mayormente entregada al arbitro de los

particulares; su titular es más o menos restringido; necesita declaración judicial; es
prescriptible y se clasifica en absoluta y relativa pudiendo ésta convalidarse.
Respecto a la nulidad de derecho público, hay gran controversia doctrinaria al
respecto. son pocas y escuetas las normas en que se funda. Para algunos tiene
caracteres especiales, muy parecidos a la inexistencia: No necesita de declaración
judicial, la sentencia que se pronuncia al respecto es sólo la constata, no la declara.
Esto porque opera ipso iure o de pleno derecho. Como se asimila a la inexistencia la
nulidad de derecho público sería imprescriptible e imposible de convalidada. Dado su

20
Ver ARÓSTICA, Iván, Derecho Administrativo Económico, Stgo., 2001, pág. 120.
carácter público tendría un titular amplio, cualquiera podría pedirla en la medida en que
tenga interés procesal (no es una acción popular); sería de un solo tipo e inclasificable
en absoluta y relativa dado que la constitución no distingue; puede ser declarada por la
misma administración (lo que toma el nombre técnico de invalidación), en la medida en
que no afecte a terceros.
Para otros, si bien reconocen características especiales a la nulidad de derecho
público esta no operaría de pleno derecho, y las sentencia que se pronuncia sobre ella
sería constitutiva y no meramente declarativa. En la medida en que no se oponga a
texto expreso, se aplicarían las normas del Código Civil en cuanto a prescripción,
siguiendo el tenor del Art. 2497.

12. Responsabilidad civil

En materia de responsabilidad contractual, las reglas son similares. Es en

materia de responsabilidad civil extracontractual la doctrina se encuentra dividida,
curiosamente todas fundadas en la interpretación de las mismas normas. La
responsabilidad extracontractual del estado, según la mayoría de la doctrina y la
jurisprudencia es objetiva. Es decir, para que el estado responda es necesario que
exista acto u omisión; daño y relación de causalidad.
Para otros, la responsabilidad extracontractual del estado sin ser subjetiva al
estilo del Código Civil, tampoco es objetiva. El sistema aplicable es la “falta de servicio”,
que implica funcionamiento defectuoso o tardío según un standard o parámetro objetivo.
La acción u omisión el resultado dañoso y la relación de causalidad son insuficientes
para que el estado incurra en responsabilidad, es necesario además que se demuestre
que el ente estatal funcionó bajo el standard aceptable.

13. Acto jurídico privado y acto jurídico público

Es acto jurídico todo acto humano voluntario al que el ordenamiento le atribuye el

efecto de producir consecuencias jurídicas. Cuando los actos jurídicos los realizan los
entes estatales, en ejercicio de potestades públicas, se tratará de actos jurídicos
públicos. Las separación de poderes y los criterios orgánicos para fundarla se
encuentran superados. El estado cumple ciertas funciones fundamentales y estas se
radican en diversos órganos con independencia del poder público en el cual se inserten.
Estos actos jurídicos públicos están sometidos a controles, ya sea por el Tribunal
Constitucional, por la Contraloría General de la República o por los máximos Tribunales
de Justicia. Distinguimos cuatro tipos de actos según la función que éstos cumplen
dentro del sistema jurídico:
-Acto constituyente: es el acto político y público por excelencia e implica un comienzo de
un orden jurídico nuevo o una ruptura con el anterior. El contenido que en el hecho se
de es totalmente libre y dependerá de la eficacia con que el constituyente imponga el
nuevo orden. Ya no en el campo fáctico sino en el de la legitimidad son los filósofos los
que discrepan. Para muchos no existen límites puesto que no hay nada anterior ni
superior al derecho y éste puede tener cualquier contenido. Para los iusnaturalistas la
legitimidad y el carácter de verdadero derecho del nuevo ordenamiento estará dada por
el respeto a principios morales básicos y mínimos.

-Acto legislativo: La ley es la fuente formal principal en la actualidad. Lo normal es que

sea una normativa general y abstracta. Dado que el congreso es el máximo exponente
de la soberanía popular y el carácter esencialmente político de su composición el
contenido de la ley creada no tiene más límite que el señalado por la Constitución. No
se trata de una simple cuestión formal ya que nuestra Constitución marca también un
límite de contenido, principalmente dado por los derechos fundamentales y la
competencia asignada constitucionalmente a ciertos órganos.

-Resolución judicial: las resoluciones judiciales pertenecen a un género mayor

denominado “actos procesales”. Cuando éstos provienen de los Tribunales se
denominan resoluciones judiciales y son una especie de acto jurídico público.

-Acto administrativo: para el profesor Soto Kloss, el acto administrativo “es una
ordenación racional de carácter unilateral emanado de un ente estatal en ejecución de
una función administrativa destinado a satisfacer una necesidad pública concreta que
produce efectos jurídicos directos”. El que el acto administrativo sea una “ordenación”
significa que es imperativo; la “racionalidad” dice relación con la justificación y
motivación del acto en cuanto a los hechos y el derecho y su oportunidad,
proporcionalidad e idoneidad; la unilateralidad implica que, para producir efectos
jurídicos, no es necesario el concurso de una voluntad distinta a la del emisor. El acto
debe ser dictado por un ente estatal en ejercicio de una función administrativa. Todos
los poderes ejercen en alguna medida función administrativa, pero ésta se concentra
mayormente en el poder ejecutivo21. Esta consiste en la prestación de bienes y servicios
específicos a la comunidad. Por último, el acto administrativo está destinado a satisfacer
una necesidad pública concreta, esto dice relación con el principio de servicialidad del
estado22. El profesor Aróstica define el acto administrativo como “toda declaración que
un sujeto dotado de potestades públicas administrativas emite unilateralmente con el fin
de satisfacer una determinada necesidad pública”23.

21
El Congreso y los tribunales también ejercen potestades administrativas, pero tienen efectos intra-
orgánicos; por ejemplo, los actos relativos a su personal. A la inversa, a veces el poder ejecutivo no ejerce potestades
administrativas; por ejemplo, cuando emite un decreto promulgatorio o un DFL. Ver ARÓSTICA, Iván, Lecciones
sobre acto administrativo. Separata, central de apuntes de la Universidad de Chile. 1996. Pág. 11.
22
SOTO KLOSS, Edo., “La noción de acto administrativo en el derecho chileno (una perspectiva
sustancial)”. Revista de derecho público Nro. 60. Stgo. 1996. Págs. 85 a 97.
23
Ver ARÓSTICA, Iván, Lecciones sobre acto administrativo. Separata, central de apuntes de la
Universidad de Chile. 1996. Pág. 10.
 El acto jurídico proviene de un particular será un acto privado, que no
corresponde al ejercicio de potestades públicas. Entre los actos jurídicos privados y
públicos existen notables diferencias; contrapondremos el acto jurídico privado y el acto
administrativo:

a) Formalidades: los actos jurídicos privados son por regla general consensuales. Si
bien el Art. 1443, el principio del consensualismo es una consecuencia directa del
principio de la autonomía de la voluntad. Los actos jurídicos públicos son por regla
general formales y la formalidad más típica será la escrituración. Las decisiones que
adopta la administración siempre deben consignarse o traducirse en un documento
formal donde quede constancia de lo decidido, esta es la única manera de controlar su
juridicidad24. El documento donde se contiene el acto jurídico público siempre será un
instrumento público.

b) Causa-motivo: En el acto jurídico público la doctrina tradicional sostiene que existe

una causa final, ocasional y eficiente. En el acto jurídico público, específicamente en el
administrativo, se habla de motivo, esto es, una necesidad calificada como pública por el
legislador y que ha sido puesta por éste a cargo de un específico órgano de la
administración para que él concurra a su satisfacción; la motivación del acto
administrativo se expresa en los “considerandos” del acto25.

c) Imperatividad: el acto administrativo puede crear un derecho o un obligación en forma

unilateral, sin necesidad de contar con la voluntad del obligado (a diferencia del acto
jurídico privado, Art. 1450 del Código Civil). En el ámbito privado es posible crear
derechos en forma unilateral, pero es imposible crear una obligación sin el
consentimiento del deudor.

d) Autotutela: en el ámbito privado la regla general es la heterotutela judicial, para hacer

cumplir una norma contenida en un acto jurídico privado es necesario recurrir a
tribunales y el procedimiento será más o menos complejo dependiendo de la naturaleza
del documento en el que se contenga. Excepcionalmente se contemplan casos de
autotutela privada como la excepción de contrato no cumplido (Art. 1552). Se han
suscitado problemas en cuanto al no-pago de suministros básicos y el “corte” de éstos.
Los servicios básicos (electricidad o agua potable) eran servidos por empresas públicas,
pero muchas de éstas han sido privatizadas.
La administración cuenta con autotutela declarativa y excepcionalmente con
autotutela cautelar, siempre enmarcada dentro del principio de legalidad.

e) Control: los actos administrativos y los actos jurídicos públicos están sometidos a
control de constitucionalidad, legalidad, de mérito, etc. Este control es de oficio y lo

24
Cfr SOTO KLOSS, Edo., “La publicidad de los actos administrativos en la jurisprudencia judicial”, RDJ
T 84 Nro. 1, 1989, págs. 24.
25
Ver SOTO KLOSS, Edo, Informe Constitucional Nro. 894, elementos del acto administrativo. .
efectúan diversos entes tales como el Tribunal Constitucional, la Contraloría o Unidades
de Control Interno. No es así en los actos jurídicos privados26.

f) Procedimiento: el acto administrativo, y los derivados de las demás funciones públicas

(legislativa y jurisdiccional), están sometidos a un procedimiento de elaboración (Art. 7 y
60 Nro. 18 de la Constitución). En derecho privado no hay un “procedimiento” para
obtener actos jurídicos privados, más bien se distinguen etapas, que pueden o no
presentarse (formación del consentimiento). El procedimiento tiene por fin el garantismo
y la eficiencia. No existe un procedimiento único para elaborar actos administrativos
aunque pueden reconocerse ciertas etapas mínimas 27. En el procedimiento
administrativo, la regla general es el principio inquisitivo u “oficialidad”; éste se inicia a
iniciativa de ente administrativo y por excepción comienza a petición de parte.

g) Declaración de nulidad-invalidación: la nulidad de los actos jurídicos privados debe

ser declarada judicialmente, los particulares no pueden anular sus propios actos (Arts.
1687 y 1689 del Código Civil). En cambio, la declaración de nulidad de los actos
administrativos puede realizarla la propia administración, en cuyo caso toma el nombre
técnico de invalidación.

14. Relación jurídica de derecho público y privado.

a) En la relación jurídica de derecho público se relacionan los particulares con el Estado

u otro ente de Derecho público (municipalidad, gobierno regional, servicio de salud, SII,
etc.), en donde el último actúa ejerciendo potestades públicas que lo colocan en una
posición de supremacía frente al particular. Dos claros ejemplos son la potestad
expropiatoria y potestad tributaria. El particular carece de este tipo de potestades. La
actuación de los entes públicos están enmarcadas por el principio de legalidad (sólo
puede hacerse lo que la ley permite) y por el de servicialidad. El acto que se emite tiene
que estar destinado a satisfacer una necesidad pública. La relación jurídica de derecho
público no es de igualdad sino de supremacía-subordinación. Estas potestades públicas
no son derechos subjetivos sino poderes-deberes finalizados: para la autoridad no es
facultativo ejercerlas o no, están destinadas a servir a la comunidad y satisfacer
necesidades públicas. Se trata por tanto de actos debidos y la autoridad no es libre de
ejercerlos o no. Por lo anterior la división entre faz activa y pasiva, ventaja o gravamen,
no es clara.
En su faz activa la potestad pública es un poder-deber ejercido por los órganos
públicos tendientes a servir a la comunidad satisfaciendo necesidades públicas. Estos
poderes-deberes son propios del derecho público y pertenecen al Estado u otros entes

26
Ver Ver SOTO KLOSS, Edo., La toma de razón y el poder normativo de la Contraloría General de la
República. Separata, central de apuntes de la Universidad de Chile. 1983.
27
Ver SOTO KLOSS, Edo., El procedimiento administrativo: algunas nociones básicas. Separata, central
de apuntes de la Universidad de Chile. 1983. Ver también Ver ARÓSTICA, Iván, Lecciones sobre acto
administrativo. Separata, central de apuntes de la Universidad de Chile. 1996. Págs. 14 a 25.
públicos como las municipalidades, los gobiernos regionales, etc. Estos poderes
colocan a la autoridad por encima de los particulares; por lo tanto, se da una relación de
superioridad-subordinación. Por Ejemplo: potestad expropiatoria y potestad tributaria.
En la faz pasiva, los particulares se encuentran en la necesidad en que de
obedecer los mandatos de la autoridad. Esta subordinación no significa sumisión o
sometimiento, ya que el particular tiene la posibilidad de reclamar ante los tribunales. Es
correlativo a la potestad pública. La potestad pública tiene por función ayudar a la
comunidad hacia el logro del bien común. La subordinación, es correlativa a las
potestades públicas.
Si el deber de cumplir el mandato se concretiza en una obligación de hace, el
término técnico es “carga pública”.

b) En la relación jurídica de derecho privado los particulares se relacionan entre sí en un

plano de igualdad, rigiendo el principio de autonomía de la voluntad, es decir se puede
hacer todo lo que la ley expresamente no prohibe. En derecho privado es clara la
división entre faz activa y faz pasiva.

15. Derechos subjetivos públicos y privados

Esta clasificación atiende a la norma objetiva en que se funda el derecho subjetivo

en cuestión.
Derecho subjetivo público es aquel que se funda en una norma de derecho público,
por ejemplo la norma que nos habilita para votar en elecciones (Arts. 13 a 18 de la
Constitución).
El derecho subjetivo privado es aquel que se funda en una norma de derecho
privado, por ejemplo, aquella que nos faculta para renunciar a los derechos, siempre que
no sea contra interés ajeno o esté prohibida su renuncia (Art. 12 del Código Civil).
El Derecho subjetivo público se encuentra protegido por acciones constitucionales
como el recurso de protección y amparo. Ambos son cautelares, inquisitivos, informales
y concentrados. Si bien la Constitución de 1925 contemplaba un capítulo referente a los
derechos fundamentales, sólo con la constitución de 1980 éstos son justiciables.
Principalmente debido a que estableció los medios adecuados para protegerlos28.

28
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “Aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno”. RDJ T
93 Nro. 3. 1996.