PRIMERA PARTE PATRIMONIO, COSAS Y BIENES

BIBLIOGRAFÍA GENERAL: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial
Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, T. VI, pp. 6-321; ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, ConoSur,
Santiago, 1998, pp. 3-74; PESCIO VARGAS, Victorio, Manual de Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1978, T. III, pp. 165-262; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil IV: Los bienes,
Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 11-26; RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil III: Bienes,
AbeledoPerrot, Santiago, 2011, pp. 3-66; VODANOVIC H., Antonio, Tratado de derecho civil. Partes preliminar y
general [explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo
Alessandri R. y Manuel Somarrriva U.], Ediciones Jurídicas de Santiago, T. II, pp. 11-131;VODANOVIC H.,
Antonio, Tratado de los derechos reales [explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores
de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarrriva U.], Ediciones Jurídicas de Santiago,
7ª edic., Santiago, 2016, T. I; TRONCOSO LARRONDE, Hernán, De los bienes, Thomson Reuters, 2ª edic.,
Santiago, 2017, pp. 1-20; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes: la propiedad y otros derechos reales,
Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2019, pp. 3-257.

CAPÍTULO PRIMERO EL PATRIMONIO

I. PERSONA Y PATRIMONIO

1. La persona como titular de patrimonio

La persona, centro fundamental de todo el Derecho Civil, en cuanto individuo humano se

relaciona con las cosas que existen en su entorno, sobre todo con aquellas que satisfacen sus
necesidades más vitales: el alimento, el vestuario, la habitación, pero también con aquellas que
le sirven para desarrollar plenamente sus capacidades humanas para un sinnúmero de
actividades: el arte, la cultura, el trabajo, la producción, la recreación, el deporte, etc.
Todas estas cosas, su distribución cuando son escasas y las facultades de utilización que son
concedidas a las personas son una parte importante del Derecho Civil, que suele denominarse
Derecho de Bienes. También se usa la expresión Derechos Reales, haciendo alusión a todos
los derechos que recaen directamente y sin respecto a determinada persona en las "res"
("cosas", en latín).
El Derecho de Bienes parte de un concepto fundamental: que toda persona tiene al menos
un patrimonio, concepto con el cual se pretende aludir a una realidad ideal: una universalidad
jurídica, que aúna todas las relaciones activas o pasivas que alguien tiene con las cosas que,
en principio, son apropiables por los particulares y tienen un valor económico mensurable. El
patrimonio es considerado, así, junto con la capacidad y el estado civil, un atributo de la
personalidad; es decir, una cualidad inherente a toda persona . 1

Lo que se dice de la persona natural se extiende a la persona jurídica, que, como entidad
análoga funcionalmente a la primera, cuenta también con su propio patrimonio, el cual es
independiente del patrimonio de sus organizadores, miembros o administradores (cfr. art. 549
CC).

2. Origen y teorías sobre el patrimonio

a) Origen

La palabra "patrimonio" viene del Derecho romano y se formó con la conjunción de las
palabras "patri" ("padre") y "moniun" ("recibido"). Al parecer se aludía a lo que se recibía del
padre, es decir, del pater familias, que era el que tenía el poder sobre todos los bienes de la
familia, el que, al morir, transmitía a sus herederos.
No obstante, el concepto de patrimonio tal como se le entiende en el Derecho moderno no
fue manejado por los romanos; vino a cristalizarse mucho más tarde.

b) La teoría clásica: Atributo de la personalidad

La teoría clásica del patrimonio fue expuesta por el jurista alemán Zacharie (1769-1843) y
popularizada por el célebre tratado francés de Aubry (1803-1883) y Rau (1803-1877). Se la
caracteriza por entender que el patrimonio es una proyección de la persona o sujeto de
derechos, por lo que también se la conoce como doctrina subjetiva. El patrimonio tiene como
finalidad proteger la libertad de la persona como individuo, por lo que se afirman tres
conclusiones categóricas: no hay persona sin patrimonio, no hay patrimonio sin persona y una
persona tiene un solo patrimonio. Como consecuencia, se ubica al patrimonio, junto a la
capacidad, el estado civil y el domicilio, como uno de los "atributos" de la personalidad.
Cuando se señala que hay personas que no tienen ni bienes ni deudas, se apunta que aun
así tienen un patrimonio, porque éste constituye una realidad intelectual que designa el
continente y no el contenido en bienes u obligaciones. Se lo concibe, así, como una realidad
abstracta, independiente de los elementos que compongan su activo o pasivo. Se dirá,
entonces, que estamos frente a una universalidad jurídica.
La doctrina clásica del patrimonio recibió diversas críticas, que han mermado su eficacia
explicativa. Se dice que esta concepción fue desconocida por los redactores del Código Civil y
que no da cuenta de muchas instituciones que están en las leyes y que desmienten los
postulados de la teoría: así, se señala que hay personas que no tienen patrimonio y que
entender éste como la mera aptitud de adquirir bienes o contraer deudas lleva a confundir el
patrimonio con la capacidad. Igualmente, hay personas que tienen más de un patrimonio (como,
por ejemplo, el peculio profesional o industrial del hijo sujeto a patria potestad) y hay patrimonios
que no cuentan con un titular (la herencia yacente, la fundación). Estas críticas permitieron el
surgimiento de una teoría alternativa, que intentará desvincular el patrimonio de la persona.
 c) La teoría del patrimonio-fin
Fueron juristas alemanes los que idearon una corriente que pretendió superar o corregir la
teoría clásica. Analizando la figura de la fundación que se observa como un patrimonio dirigido
a un fin de beneficencia, se entiende que el patrimonio es un conjunto de bienes y obligaciones
de valor económico, que se caracteriza por estar destinado a la consecución de un fin. Se habla
así de "patrimonios de afectación" (afectados a una finalidad u objetivo). La teoría se basa en
el concepto de derecho subjetivo de Ihering (1818-1892) como interés jurídicamente protegido,
lo que se extiende a la idea de que existen intereses que no corresponden a una persona y que
aun así son protegidos por la ley.
De este modo, se explica mejor que una persona pueda tener varios patrimonios con
diferentes destinaciones y que puedan existir masas patrimoniales que no tengan una persona
como titular, sino que sean autónomas, aunque administradas por personas naturales o
jurídicas, como sucede con la herencia yacente, a la que se le nombra un curador de bienes, o
con la fundación, que cuenta con un directorio.
Los autores que forjaron esta teoría, también llamada "objetiva", del patrimonio son los
alemanes Alois von Brinz (1820-1887) y Ernst Bekke (1827-1916). Después ella tendría acogida
también en la doctrina francesa, con autores como Saleilles (1855-1912), Gény (1861-1959) y
Demogue (1872-1938).

d) La reformulación de la teoría clásica

Con las tendencias que resaltan la importancia de la persona como concepto institucional de
todo el Derecho Civil, la teoría objetiva del patrimonio pareció como excesivamente
"patrimonialista", al casi sustituir a la persona como centro de imputación de relaciones jurídicas
y poner en su lugar al patrimonio. Incluso la obligación llegó a ser concebida como una relación
no entre personas, sino entre patrimonios. Además, se hizo ver que, como sucede en el caso
de la fundación, el patrimonio afectado a un fin es elevado a la categoría de persona jurídica, lo
que sería innecesario y superfluo si consideráramos el patrimonio de manera objetiva.
No podemos enumerar todas las concepciones sobre el patrimonio que han intentado una
síntesis superadora entre la teoría clásica y la objetiva, pero, en una visión global, podemos
decir que se mantiene la doctrina clásica como regla general, sin perjuicio de admitir algunas
excepciones que permiten explicar los patrimonios fraccionados de una misma persona, así
como las masas patrimoniales que carecen de un titular.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: STITCHKIN BRANOVER, David, "Los bienes extrapatrimoniales", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 115, 1961, pp. 3-29; BUSTAMANTE SALAZAR, Luis, El patrimonio.
Dogmática jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio,
Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 2008.

II. EL PATRIMONIO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

1. Recepción de las teorías sobre el patrimonio

 Nuestro Código Civil, al igual que el francés, no contiene ninguna definición o concepto de
patrimonio, si bien existen artículos en los que se usa el término (cfr. arts. 85.2, 534, 535.2,
1114, 1170, 1382 y 1744.2 CC). En general, nuestra doctrina, al igual que en Francia, ha
considerado aplicable la teoría clásica del patrimonio, tomando en cuenta cómo el Código Civil
considera a la persona como titular de derechos y obligaciones, cómo regula el fenómeno
sucesorio, la personificación que se otorga a la fundación y la existencia de un derecho real de
herencia, que se distingue del derecho de propiedad sobre los bienes que integran el patrimonio
hereditario.
No obstante, es indudable que existen algunas instituciones que se explican mejor por la
teoría objetiva, pero que bien pueden concebirse como excepciones a la teoría clásica,
básicamente en lo referido al reconocimiento de dos o más patrimonios con una sola persona
como titular o de patrimonios que no cuentan con ningún titular, aunque sí con un administrador.

2. Concepto

Siguiendo la doctrina clásica, se puede señalar que el patrimonio es el conjunto de derechos

y obligaciones avaluables económicamente que pertenece a una persona, ya sea natural o
jurídica.
La definición es poco precisa, porque en realidad el patrimonio no son los bienes, derechos y
obligaciones que tiene una persona, que pueden variar a lo largo del tiempo, sino que es el
vínculo que tiene la aptitud para conectar esos bienes, derechos y deudas, y para ponerlos al
servicio de la persona que es su titular. Por eso, como veremos, el patrimonio es una
universalidad jurídica que se distingue de las cosas que la integran o la han integrado.
Con una gráfica comparación, algunos autores señalan que el patrimonio es como una bolsa
que tiene toda persona, en la cual pueden echarse o sacarse cosas particulares. Ello explica
que, incluso una persona que no tenga ningún bien ni ninguna obligación pecuniarios, tiene su
patrimonio; es decir, mantiene la bolsa aunque esté vacía.
Sin embargo, entre nosotros se ha planteado que el patrimonio es a la vez continente y
contenido; es decir, la universalidad y los bienes o deudas que en un momento la integran .2

3. Características

El patrimonio, en cuanto atributo de la personalidad, tiene varias características que es

necesario mencionar y explicar, aunque sea brevemente:
1º) Unidad: Conforme a la teoría clásica el patrimonio es único y toda persona sólo puede
tener un patrimonio y no más de uno. Por otra parte, todo patrimonio debe tener como titular a
una persona. Esta característica está desafiada en el Derecho moderno por la existencia de los
llamados patrimonios fraccionados o incluso por patrimonios que no tienen un titular actual,
como luego veremos.
2º) Constituye una universidad jurídica: El patrimonio se distingue de las cosas o deudas que
lo integran y conforma una "cosa universal", cuya existencia es determinada por la ley. Se
distingue así de las universalidades de hecho, que también consisten en colecciones de bienes
o deudas, pero cuyo vínculo es establecido no por la ley, sino por las circunstancias fácticas
(una biblioteca, un rebaño, un establecimiento de comercio) . Como universalidad jurídica, el
3
patrimonio contiene un activo y un pasivo. El activo consistirá en los derechos o bienes, mientras
que el pasivo estará constituido por las obligaciones o deudas. El pasivo puede ser superior al
activo, pero ello nada indicará sobre la existencia del patrimonio: siendo una universalidad, da
lo mismo cuál sea el resultado económico de la comparación entre su contenido activo y su
contenido pasivo.
3º) Intransferible: Siendo un atributo de la personalidad, el patrimonio no puede ser transferido
por acto entre vivos a otra persona. Por ello, el Código Civil no acepta el aporte en sociedad de
todo el patrimonio (art. 2056 CC), ni permite su venta (art. 1811 CC) ni su donación (arts. 1407
y 1409 CC). Esta característica no se opone a que pueda transferirse un derecho que recaiga
sobre una cosa universal, como sería el patrimonio hereditario de una persona difunta: por ello,
el heredero puede ceder a título oneroso o gratuito su derecho real de herencia (cfr. arts. 1909
y 1910 CC).
4º) Inembargable: Como el patrimonio no es transferible, tampoco puede ser embargable, ya
que la utilidad del embargo es poder vender la cosa embargada en pública subasta. Si esto no
puede hacerse, no tiene sentido admitir su embargo. Por cierto, las cosas o bienes que integran
el patrimonio de una persona pueden ser embargados, salvo que se trate de aquellos que la
misma ley declara inembargables.
5º) Imprescriptible: El patrimonio no es susceptible ni de prescripción extintiva ni de
prescripción adquisitiva. Así, aunque una persona no haya hecho nada durante mucho tiempo
con su patrimonio, no por ello lo pierde. Por otro lado, nadie puede adquirir por prescripción
adquisitiva el patrimonio de otro, porque se trata de una cosa que no admite posesión en cuanto
tal. Nuevamente, debe distinguirse el patrimonio de una persona difunta, es decir, la herencia,
ya que ésta sí puede poseerse y adquirirse por prescripción (arts. 688, 704 y 1269 CC).
6º) Transmisible: Según la teoría clásica del patrimonio, al ser un atributo de la personalidad,
el patrimonio se extinguiría con la persona de su titular, por lo que no podría transmitirse por
causa de muerte. La doctrina estima que no es así en nuestro Código Civil, ya que éste
establece que el patrimonio de la persona difunta se transmite a sus herederos ya sea por
testamento o por la ley, lo que se refleja en numerosas de sus disposiciones (arts. 951, 1097,
996 y 1382 CC). En todo caso, es una transmisión muy particular, que se hace operar a través
de la creación de un derecho real (de herencia) y que puede ser limitada en su aspecto pasivo
por medio de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario (art. 1247 CC).

4. Funciones del patrimonio

a) Funciones en general

El patrimonio es un concepto jurídico que nos sirve (funciona) para explicar varias
instituciones. De partida, todo el fenómeno sucesorio causado por la muerte de una persona se
explica con la idea de que el causante (difunto) tiene un patrimonio en el cual van a suceder los
herederos, no sólo respecto de los bienes, sino también con relación a las deudas u
obligaciones. Igualmente, se sostiene que instituciones como la representación y la
autocontratación tienen una justificación en la idea de que un patrimonio puede ser afectado por
personas distintas de su titular. Del mismo modo, los beneficios de inventario y de separación
se basan también en la distinción entre patrimonios.
Con todo, la función principal y que dio origen al mismo concepto de patrimonio es el llamado
derecho de "prenda general" del acreedor sobre los bienes del deudor.

b) El "derecho de prenda general" (responsabilidad patrimonial universal)

 En el primitivo Derecho romano, cuando un deudor no pagaba una deuda, el acreedor
quedaba facultado para cobrar su crédito incluso en la misma persona del deudor y su familia.
Concretamente, podía venderlos como esclavos y con el producto de la subasta hacerse pago.
Más adelante se sustituyó esta medida por un apremio corporal, privando de libertad al deudor
incumplidor. Finalmente, se terminó por sustituir el apremio físico por el derecho a intervenir en
el patrimonio del deudor. Haciendo un símil con el derecho de prenda, se consideró que todo
acreedor tenía, sobre los bienes que tuviera el deudor al momento de cobrar su crédito, una
garantía real de prenda que le permitía, mediante un procedimiento judicial ejecutivo, embargar
cualquiera de esos bienes y sacarlos a remate en una subasta judicial, pagándose el crédito
con el precio que el comprador-subastador pagara por ellos y restituyendo, en su caso, el saldo
que sobrara al deudor. Por ello, se habla de que todo acreedor tiene un "derecho de prenda",
que es "general" porque recae sobre todos los bienes que integren el patrimonio del deudor.
Más modernamente, se menciona la institución con el nombre de "responsabilidad patrimonial
universal", pero el conservadurismo propio de los juristas insiste en utilizar la antigua expresión,
que por lo demás es muy ilustrativa.
Nuestro Código Civil contempla esta responsabilidad patrimonial del deudor en el art. 2465,
al disponer que "Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros...". Al afirmar que
se trata también de los bienes futuros, se extiende la responsabilidad a todo el patrimonio, es
decir, incluso a bienes que en el momento en que se contrajo la obligación no estaban en poder
del deudor y que fueron adquiridos con posterioridad. Por el contrario, los bienes que fueron
enajenados antes de la ejecución, al haber salido del patrimonio, no podrán ser perseguidos por
el acreedor (salvo que éste tuviera algún derecho real de garantía, como la hipoteca o la
prenda).
Se exceptúan de esta responsabilidad patrimonial por deudas aquellos bienes que la ley
declara inembargables. Un listado de estos bienes está recogido en el art. 1618 del Código Civil
y en el art. 445 del Código de Procedimiento Civil.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: NIÑO TEJEDA, Eduardo, "Esquema sobre el patrimonio", en Revista de Derecho (P.
Universidad Católica de Valparaíso) 15, 1993-1994, pp. 153-164; BUSTAMANTE SALAZAR, Luis, El patrimonio.
Dogmática jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio,
Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 2008.

III. SUPUESTOS DE PATRIMONIOS FRAGMENTADOS Y AUTÓNOMOS

1. Patrimonios fragmentados propios del Derecho de familia

La existencia de masas patrimoniales, con activo y pasivo, con gestión independiente dentro
de otro patrimonio más amplio de una persona, fue ya conocida en el Derecho romano, de donde
procede la figura que ha llegado hasta nuestros códigos civiles con el nombre de peculio
profesional o industrial del hijo. El Derecho de familia moderno ha conservado esta figura, pero
también ha agregado otras.
 De esta manera, en nuestra legislación puede encontrarse además del peculio profesional o
industrial del hijo sujeto a patria potestad (arts. 250.1º y 251 CC), el patrimonio de gestión
independiente del menor sujeto a curatela (art. 440 CC), la suma de dinero para gastos
personales del interdicto por disipación (art. 453 CC), y el patrimonio reservado de la mujer
casada en sociedad conyugal (art. 150 CC).
En el régimen de sociedad conyugal, se distingue también un haber social y un haber propio
de cada cónyuge. El haber social es administrado por el marido, como si fuera su propio
patrimonio, respecto de terceros (art. 1750 CC).

2. Patrimonios fragmentados del Derecho sucesorio

También encontramos la figura de los patrimonios fragmentados o de gestión independiente

en el Derecho sucesorio, en el beneficio de separación y, según una parte de la doctrina, en el
beneficio de inventario.
El beneficio de separación es el que se concede a los acreedores hereditarios y
testamentarios para pedir que se mantengan separados el patrimonio del difunto y el patrimonio
de el o los herederos, con el objetivo de cobrar sus créditos en el primero de manera preferente
a los acreedores del heredero (art. 1378 CC). Aquí no hay dudas de que, mientras no se
satisfagan los créditos de los acreedores beneficiarios, el heredero tiene dos patrimonios: la
herencia y el patrimonio personal.
No es clara la situación respecto del beneficio de inventario, que es aquel que puede invocar
el o los herederos para no hacerse responsables de las deudas del causante más allá de los
bienes que conforman la herencia. Pero aquí se discute si se produce una separación de
patrimonios de modo que los acreedores del difunto sólo pueden perseguir los bienes que
pertenecieron al difunto, y no podrían embargar bienes propios del heredero beneficiario, o lo
que hay, por el contrario, es sólo una limitación de la responsabilidad del heredero hasta el valor
de los bienes heredados. El art. 1247 del Código Civil, que define el beneficio de inventario,
parece inclinarse por esta última solución, al señalar que el beneficio consiste en no hacer al
heredero responsable de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia
del valor total de los bienes heredados. No obstante, hay buenos argumentos, derivados de la
forma en que opera el beneficio, que llevan a muchos autores a sostener que, a pesar de la
definición, el beneficio sí produce una separación de patrimonios, lo que de nuevo llevaría a
constatar una situación en la que una persona, el heredero, cuenta con dos patrimonios a la
vez: su patrimonio personal y el patrimonio heredado.

3. Patrimonios en liquidación

Otra forma de patrimonio fragmentado es la que se produce cuando un deudor cae en

insolvencia. El Código Civil regula la cesión de bienes, por la cual el deudor que no está en
estado de pagar sus deudas puede optar por abandonar sus bienes en manos de sus
acreedores, para que estos los administren y los realicen con el fin de cobrar sus créditos. Este
abandono no implica enajenación, de modo que los bienes siguen siendo de propiedad del
deudor, pero la facultad de administrar y disponer es concedida a los acreedores (art. 1619.2
CC). No se incluyen en la cesión los bienes inembargables. De esta manera, se pueden
distinguir dos patrimonios en una misma persona: los bienes no cedidos, que son administrados
por el deudor, y los bienes incluidos en la cesión, que son administrados por los acreedores.
Algo similar sucede cuando el deudor que es persona natural es sometido a un procedimiento
concursal de liquidación. Según la Ley Concursal, desde que se dicta la resolución de
liquidación la administración de los bienes del deudor, aunque no la propiedad, pasa de pleno
derecho al liquidador; el deudor mantiene la administración de sus bienes, inembargables
(art. 130.1º Ley Nº 20.720, de 2014). Incluso, en esta situación puede el patrimonio
fragmentarse en tres masas, si se decreta continuación definitiva de las actividades económicas,
ya que en tal caso sólo algunos bienes quedarán adscritos a esta continuación y para su gestión
separada puede nombrarse un administrador que sea persona distinta del liquidador (arts. 233
y 234 Ley Nº 20.720, de 2014). Tendremos entonces la posibilidad de tres masas patrimoniales:
los bienes inembargables, que siguen siendo administrados por el deudor; los bienes sometidos
a la liquidación, que son administrados por el liquidador, y los bienes adscritos a la continuación
de actividades económicas, que son gestionados por un administrador (que puede o no ser la
misma persona del liquidador).
En ocasiones, la ley extiende la personalidad jurídica para cubrir la fase de liquidación de una
sociedad, como sucede con las sociedades anónimas (art. 109 Ley Nº 18.046, de 1981).

4. Patrimonios de gestión separada para prevenir conflictos de intereses

La Ley Nº 20.880, de 2016, al regular la probidad en la función pública y la prevención de

conflictos de intereses, consagró una institución que es popularmente conocida como
"fideicomiso ciego", por tener su origen en el blind trust angloamericano. Lo que se busca es
que, cuando ciertas autoridades públicas tengan un patrimonio cuantioso, puedan encargar su
administración a otra persona, para que lo gestione de manera autónoma y sin conocimiento de
la autoridad titular de esos bienes. Al no tener una figura equivalente al trust (nuestro fideicomiso
es el romano, muy diferente), el legislador configuró esta administración separada y autónoma
por medio de un mandato a algunas de las personas jurídicas que se hayan inscrito para ejercer
tales funciones. La ley lo denomina "mandato especial de administración de cartera de valores".
El mandatario en estos casos debe actuar a nombre propio (no en representación de la
autoridad mandante). El mandato es revocable, pero si la autoridad se mantiene en funciones,
debe nombrar inmediatamente a otra empresa como mandataria. Se produce nuevamente una
escisión de patrimonios respecto de una misma persona: los bienes que mantiene bajo su
administración y los bienes que son encomendados al mandatario (cfr. arts. 24 y ss. Ley
Nº 20.880, de 2016).

5. Patrimonios autónomos sin personalidad jurídica

Los supuestos anteriores contemplaban la situación en que una misma persona tiene varios
patrimonios. Pero existen también supuestos en los que ciertos patrimonios no cuentan con una
persona como su titular, sino solamente como su administrador.
El más célebre de ellos es la llamada "herencia yacente", definida por el Código Civil como
"los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada" (art. 481.1 CC). La declaración de
la herencia como yacente puede hacerse pasados quince días desde la apertura sin que ningún
heredero la haya aceptado, salvo que el difunto haya nombrado por testamento albacea con
tenencia de bienes (art. 1240.1 CC). Una vez declarada yacente, debe nombrarse un curador
de bienes para que la administre (art. 481 CC). Sobre la base de algunas disposiciones, como
por ejemplo que la prescripción se suspende a favor de la herencia yacente (art. 2509.3º CC) o
que posee las cosas de la herencia a nombre del heredero (art. 2500.2 CC), algunos autores
han sostenido que la herencia yacente sería una persona jurídica. Sin embargo, esta opinión no
ha prevalecido y la mayoría piensa que estamos ante un caso de un patrimonio sin personalidad
jurídica en espera de que se determine su titular: uno o más herederos que acepten sus
asignaciones.
También pueden considerarse un patrimonio en espera de titular los bienes que se asignan
para que se constituya una persona jurídica sin fines de lucro, que se entiende sujeta a la
condición de que esta última obtenga dicha personalidad (art. 963 CC). Algo similar, aunque
sujetas a un plazo de diez años, sucede con asignaciones por causa de muerte que se dejan a
personas futuras, como son aquellas que al tiempo de la apertura de la sucesión no existen,
pero se espera que existan, y las que se dejan en premio a alguien que preste un servicio
importante, aunque el que lo presta no haya existido al morir el causante (art. 962.3 y 4 CC).
Se mencionan, a veces, como patrimonios sin titular los casos de los derechos eventuales del
que está por nacer y los bienes del ausente que posteriormente es declarado presuntivamente
muerto. Nos parece que no es así en ninguno de estos casos. Respecto del que está por nacer,
sostenemos que el concebido adquiere esos derechos desde que se le defieren en el vientre
materno, pero si no alcanza a nacer, se extinguen retroactivamente y pasan a otras personas
(art. 77 CC). Respecto de los bienes de un ausente, si no cuenta con representantes legales o
mandatarios, debe nombrarse a un curador de bienes, pero el patrimonio tiene un titular: el
ausente. Se alega que cuando se declare su muerte presunta se fijará una fecha presuntiva de
muerte que será anterior, de modo que, en el período entre la fecha presuntiva de la muerte y
la de la resolución judicial que la fija, habrá un patrimonio, que será administrado por los
representantes legales o el curador de bienes (art. 83 CC), pero cuyo titular habrá fallecido
(legalmente), por lo que se tratará de un patrimonio sin titular durante ese tiempo al menos. Nos
parece que no es así; el patrimonio administrado por el curador o los representantes legales del
desaparecido tiene a éste como titular, ya que la declaración de muerte presunta va
desplegando sus efectos de manera progresiva y gradual. La fecha presuntiva de la muerte
tiene efectos limitados, especialmente para fijar quiénes son los herederos presuntivos. Pero,
para la extinción de los poderes de administración, el desaparecido sólo se presume muerto
una vez ejecutoriada la sentencia judicial que así lo declara. Por ello, el Código establece que
en este tiempo intermedio se mirará el desaparecimiento como "mera ausencia". En todo caso,
los titulares serán los herederos presuntivos y el curador puede entenderse como administrador
de los derechos de aquéllos cuando se determinen por la declaración de presunción de muerte.
Finalmente, fuera del Derecho civil pueden encontrarse casos de patrimonios sin titular, como
sucede con los fondos de pensiones, que son administrados por sociedades anónimas de giro
especial, las llamadas administradoras de fondos de pensiones, que no son consideradas
propietarias del fondo, sino meramente gestoras (arts. 33 y 34 D.L. Nº 3.500, de 1980). Lo
mismo puede decirse de los fondos mutuos o los fondos de inversión administrados por
sociedades anónimas, que la misma ley denomina "patrimonios de afectación" (art. 1.b Ley
Nº 20.712, de 2014).

6. Patrimonios autónomos personificados

 El patrimonio autónomo personificado más importante entre nosotros es la fundación, que es
definida como "la afectación de bienes a un fin determinado de interés general" (art. 545 CC).
La fundación es administrada por un directorio, cuyo presidente es el representante legal
(arts. 551 y 563 CC). El rol que tiene el patrimonio es fundamental en la institución, de modo
que, si él desapareciera, la persona jurídica se extinguiría (art. 564 CC).
Algo similar sucede con la empresa individual de responsabilidad limitada creada por la Ley
Nº 19.857, de 2003, que se autoriza a toda persona natural a constituir una empresa individual
que adquiere personalidad jurídica y, con ello, un patrimonio propio, que será distinto del
patrimonio del titular o constituyente.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: BUSTAMANTE SALAZAR, Luis, El patrimonio. Dogmática jurídica, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1979; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago,
2008; LAZO GONZÁLEZ, Patricio, "Patrimonios especiales y responsabilidad contractual. Una comparación
diacrónica", en A. Vidal, G. Severin, C. Meji´as (edits.), Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters,
Santiago, 2015, pp. 685-697.

CAPÍTULO SEGUNDO COSAS Y BIENES

I. NOCIONES SOBRE COSA, BIEN Y OBJETO DE DERECHO

1. Cosas

No existe un consenso sobre cómo conceptualizar lo que designamos con la palabra "cosa".
En principio, se trata de realidades materiales individualizables que son susceptibles de
apropiación y de relaciones jurídicas. Pero este concepto ha ido ampliándose progresivamente
y ha terminado por designar cualquier realidad individualizable que no sea una persona o sujeto
de derechos. Así, se dice que "cosa" es todo lo que existe en el universo que no es persona.
No es necesario que sea material, tampoco que preste alguna utilidad al hombre ni que sea
apropiable.
 Es cosa tanto el planeta Júpiter como una partícula de un átomo, una roca fósil como un
elefante o una camelia, una bacteria como un antibiótico, una bicicleta como la energía eólica o
eléctrica, un diseño artístico como una película o novela, un cadáver como la sangre que se
extrae con fines de donación. Los ejemplos podrían multiplicarse.
Hay que tener en cuenta que a veces pueden coincidir en una misma realidad material cosas
que son diversas: así, por ejemplo, en un libro puede distinguirse la materialidad del papel y de
su encuadernación (cosa material) y la novela que contiene (cosa intelectual). Algo similar
sucede con una fotografía, en la que se distingue el objeto de soporte (cosa material) de la
representación visual que se contiene en ella (cosa intelectual).
Frente a este concepto omnicomprensivo de cosa, surge el concepto de "bien", que, conforme
a la mayoría de la doctrina, es una especie del género "cosa". El problema es que no hay
consenso sobre cuál sería la cualidad que permitiría calificar de bien a una cosa.

2. Bienes
Se han propuesto diversos factores que permitirían diferenciar los bienes dentro de la
categoría más general de cosas. Algunos piensan que lo que caracteriza un bien es ser
susceptible de apropiación, de modo que las cosas que no son apropiables por particulares no
serían bienes, como sucedería por ejemplo con la alta mar y el espacio ultraterrestre. Incluso,
algunos piensan que no son bienes todas las cosas que no tienen un dueño actual.
Otros piensan que la distinción se basa en la utilidad económica que pueden prestar para las
personas. Así, se señala que el polvo cósmico no sería un bien, porque no presta ninguna
utilidad económica.
Finalmente, algunos sostienen, tratando de ser más comprensivos, que un bien se
caracterizaría por ser susceptible de relaciones jurídicas. De esta manera, la alta mar, aunque
no sea apropiable, sí sería un bien, en cuanto hay una regulación jurídica sobre su uso.
Pareciera, así, que el concepto de bien viene a coincidir con el de cosa, al menos para aquello
que es relevante para efectos jurídicos.
Surge, entonces, un tercer concepto, que es el de objeto de derechos, que pasamos a revisar.

3. Objeto de derechos
El derecho subjetivo tiene un titular, pero además un objeto, entendido como la cosa sobre la
cual se ejercen las facultades o poderes que autoriza el derecho. De esta manera, la cosa o
bien pasa a ser objeto de un derecho en la medida en que sobre ella recae esta forma de poder
jurídico.
En este sentido, puede ser cosa un comportamiento humano, es decir, una conducta activa u
omisiva, como se señala respecto del objeto del acto o negocio jurídico: "Toda declaración de
voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer" (art. 1460
CC). No es que la persona sea considerada objeto de derechos, como sucedía en Roma con
los esclavos. El objeto no es la persona, sino la prestación comprometida: pintar un cuadro,
hacer una torta, no revelar un secreto industrial.
También pueden ser objeto de derechos ciertos bienes jurídicos extrapatrimoniales como la
honra, la vida privada, la imagen, la identidad o la paternidad intelectual de una obra.
 Debe considerarse que una misma cosa o bien puede ser objeto de diversos derechos: una
parcela puede ser objeto de un derecho de propiedad respecto de una persona, de un derecho
de usufructo de otra y de un derecho de hipoteca de una tercera. Del mismo modo, puede ser
objeto de un derecho no la misma cosa o bien, sino un aspecto de su utilidad. El Código Civil
aclara que "el mero uso" o "la tenencia" de la cosa puede ser objeto de un acto jurídico (y por
ende de un derecho subjetivo) (cfr. art. 1460 CC).
No son objeto de derechos las cosas sobre las cuales ninguna persona tiene un derecho
subjetivo, como por ejemplo las cosas que no han pertenecido a nadie o aquellas que son
abandonadas por sus dueños (cfr. 624 CC). Lo mismo podría decirse de la alta mar, que no es
apropiable, pero entendemos que, al haber un derecho de uso sobre la misma, puede ser
considerada objeto de derechos (cfr. 585.2 CC).

4. La distinción en nuestro Código Civil

Al parecer, nuestro Código Civil quiso ocupar la expresión "bienes" por ser más específica
que la de "cosas". Por ello, el Libro II se titula "De los bienes, y de su dominio, uso y goce", y el
Título III del mismo libro se refiere a los "bienes nacionales", distinguiendo entre bienes
nacionales de uso público y bienes fiscales (art. 589 CC). Sin embargo, se constata que el
codificador no pudo prescindir de la expresión "cosas", quizás por su peso histórico. Así, señala
que "los bienes consisten en cosas corporales o incorporales" (art. 565 CC) y la mayoría de las
disposiciones que se refieren a la clasificación de los bienes hablan de cosas: cosas muebles e
inmuebles, cosas fungibles y no fungibles, cosas comunes a todos los hombres. Además,
cuando se trata del objeto sobre el que recaen los derechos y acciones reales, se ocupa también
la expresión "cosa" (cfr. arts. 577, 582, 764, 811, 889, 894 y 917 CC).
Se observa, en consecuencia, que en nuestra legislación civil la expresión "cosa" se entiende
asimilable a la de "bien", en el sentido de cosa susceptible de relaciones jurídicas.
En cambio, en la normativa constitucional se ha preferido la expresión "bien", como aparece
en la regulación del derecho a la adquisición de la propiedad y del mismo derecho de propiedad
(art. 19.23º y 24º Const.).

5. Nuevas formas de cosas

Los avances en el comercio, el conocimiento, la ciencia y la tecnología están produciendo
nuevas formas de cosas, que no se ajustan a las categorías tradicionales de cosas corporales,
incorporales o intelectuales.
La sofisticación de las relaciones comerciales ha dado lugar a cosas que son más bien valores
que se determinan de diferentes maneras. Así, por ejemplo, se habla de los derivados
financieros, que son productos cuyo valor se fija con relación al precio de otro activo, como
acciones, índices bursátiles o materias primas. Cuando se opera sobre los precios que
alcanzarán dichos derivados en algún tiempo en el porvenir, se los llama "futuros" o
también forwards. Existen también valores que se entregan en custodia en empresas de
depósito de valores (Ley Nº 18.876, de 1989) y que se representan con una anotación en cuenta
en un registro electrónico. Es conocida igualmente la emisión de títulos securitizados, por la cual
una empresa con ese giro emite títulos sobre la base de activos financieros que generan
derechos de crédito (Ley Nº 18.046, de 1981, arts. 132 y ss.). Desde otra parte, los mercados
financieros internacionales, sobre la base de las oscilaciones de los precios de ciertas materias
primas como el petróleo, el gas, el cobre o el trigo, han creado formas de inversión a los que
llaman genéricamente "commodities" (del inglés commodity: mercancía).
Los avances científicos en la estructura molecular de los seres vivos han dado lugar
igualmente a diferentes cosas que tampoco calzan completamente con las categorías clásicas.
Así, ciertas líneas celulares, las células madre y otros derivados del cuerpo humano. El mismo
genoma humano, al ir lográndose su secuenciación, ha tenido que declararse patrimonio común
de la humanidad para evitar que sea patentado (Declaración de la Unesco de 1997). La
intervención genética ha determinado la aparición de diversos productos o incluso animales
transgénicos. También la invención de "variedades vegetales" ha debido regularse
expresamente, sacándola del ámbito de la propiedad industrial, mediante la Ley Nº 19.342, de
1994.
La exploración del espacio ha exigido igualmente que se aprueben ciertas reglas jurídicas
para los cuerpos celestes, naves, satélites y basura espacial, así como sobre la responsabilidad
que los daños que estos artefactos puedan causar. Por ejemplo, Chile ha ratificado varios
tratados relativos a estas cosas .
4

En el ámbito de las tecnologías informáticas existen también nuevas formas de cosas o

bienes, que normalmente reciben el apellido de "digitales" o "electrónicos". Así, ya estamos
familiarizados con libros, artículos, canciones, fotografías, películas, videos que son digitales, y
que se comercializan en todo el mundo a través de programas o aplicaciones de internet. Estas
mismas tecnologías han hecho surgir un nuevo bien, que es muy codiciado: los datos
personales de miles de personas que pueden proporcionar información para estrategias de
publicidad o incluso para influir en tendencias de voto en las elecciones (el llamado "big data").
La inteligencia artificial hace progresos hasta hace poco insospechados, creando
computadores que pueden aprender por sí solos, sin necesidad de que hayan sido previamente
programados. Esto permite también la creación de robots que pueden realizar todo tipo de
labores, con lo que amenazan con una revolución en las formas de trabajo y la organización de
las empresas. Igualmente, constituye todo un desafío para el Derecho de Bienes lo que se
denomina "internet de las cosas" (internet of things), por el cual es posible conectar los más
diversos bienes, maquinarias e instrumentos a programas o aplicaciones en internet que
permitirán almacenar información y monitorear su funcionamiento.

6. "Cosas" que no quieren seguir siendo cosas. ¿Un tertius genus?

Existen diversos movimientos ideológicos que se empeñan en excluir de la categoría de cosa

a determinados seres que tradicionalmente han sido así considerados. Quizás el más fuerte en
estos momentos es el movimiento animalista, que postula que los animales, o al menos algunos
de ellos, no deberían seguir siendo tratados como "cosas" e incluso, como ocurre entre
nosotros, como "cosas muebles". Se propicia que no sean objeto de derechos, sino, de alguna
manera, titulares de derechos por sí mismos. Algunos consideran que son una forma de
persona, aunque no humana. El movimiento ha conseguido que en el último tiempo se
modifiquen varios códigos civiles, como el Código Civil francés (art. 515-14) y el Código Civil
alemán, BGB (§ 90), para establecer que los animales son seres vivos y no meramente cosas,
pero se trata de un cambio más bien formal, porque en ambas reformas se establece que los
animales se rigen por las disposiciones de los bienes. Como ya hemos tratado anteriormente,
pensamos que una conveniente protección de los animales puede otorgarse sin necesidad de
revisar su estatuto de cosa o bien . 5

No han faltado los defensores del medio ambiente, que han propuesto, de nuevo como forma
de protección más integral, el reconocer como sujetos de derechos a la naturaleza, a parques,
reservas ecológicas, etc. Esta pretensión no ha prosperado y más bien existe consenso de que
el medio ambiente puede ser protegido sin que sea necesario otorgarle el estatuto de persona
o de sujeto de derechos.
Tampoco ha conseguido consenso la propuesta de consagrar la posibilidad de que ciertos
robots con inteligencia artificial tengan la calidad de "personas electrónicas" . 6

Existen autores que señalan que muchas de estas y otras cuestiones que suscita la división
tajante entre personas y cosas podrían solucionarse si existiera una especie de tercera
categoría, intermedia entre persona y cosa (tertius genus). Así, por ejemplo, ciertos animales
podrían ser considerados algo más que cosas, pero algo menos que personas. Igualmente, se
sostiene que el ser humano concebido podría ser considerado no una persona, pero tampoco
una mera cosa. Algo similar se postula para el cadáver, los gametos, los órganos del cuerpo
humano.
Esta propuesta, que podría parecer razonable, sólo puede ser compatible con un concepto
débil o instrumental de persona. En cambio, si se reconoce que la persona es un concepto
institucional o fundante del Derecho que éste no crea a su antojo, sino que debe reconocerlo
por su intrínseca dignidad, es claro que no puede haber "medias personas" o "casi personas".
El tratamiento jurídico de las personas se diferencia esencialmente del de las cosas, incluso del
de aquellas que son más valiosas. Las personas son un fin en sí mismas y nunca pueden ser
consideradas simples medios para fines ajenos.
De allí que cuando se sugiere no reconocer al concebido como persona, a pesar de su
indudable calidad de individuo de la especie humana, es inevitable que deba ser considerado
como cosa o bien. Por otro lado, el tratamiento que puede darse a cosas tan especiales como
el cadáver, los gametos, los órganos del cuerpo o incluso los animales, puede resolverse
mediante estatutos de protección especiales, sin necesidad de considerarlos "no cosas" o
"cuasipersonas" . 7

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: PILÓN, Eustaquio, "El problema jurídico de la electricidad", en RDJ, T. 1, Derecho,
pp. 137 y ss.; MAZEAUD, León, "Los contratos sobre el cuerpo humano", en RDJ, T. 47, Derecho, pp. 33-
44; STITCHKIN BRANOVER, David, "Los bienes extrapatrimoniales", en Revista de Derecho (Universidad de
Concepción) 115, 1961, pp. 3-29; LEÓN HURTADO, Avelino, "El trasplante de órganos humanos ante el Derecho
Civil", en RDJ, T. 65, Derecho, pp. 102-108; MAZEAUD, Denis, "El estatus jurídico del cuerpo humano", en M. D.
Martinic y M. Tapia (edits.), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello, LexisNexis, T. 1, 2005, pp. 383-
402; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, "Los animales: ¿en trayecto desde el estado de cosa hasta el estado de
persona?", en H. Corral y M. S. Rodríguez (edits.), Estudios de Derecho Civil II, LexisNexis, Santiago, 2007,
pp. 67-87; MÍGUEZ NÚÑEZ, Rodrigo, "De las cosas comunes a todos los hombres. Notas para un debate",
en Revista Chilena de Derecho 41, 2014, 1, pp. 7-36; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Cosa y bien en el Derecho
contemporáneo", en M. Barría (edit.), Estudios de Derecho Privado. Homenaje al profesor Ramón Domínguez
Águila, Thomson Reuters, 2015, pp. 309-357; JERVIS ORTIZ, Paula, "Internet de las cosas y protección de datos
personales", en Revista Chilena de Derecho y Tecnología 4, 1, 2015, pp. 9-51; MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo,
"Animalidad y subjetividad. Los animales (no humanos) como sujetos-de-derecho", en Revista de
Derecho (Universidad Austral de Chile) 31, 2, 2018, pp. 321-337.

II. CORPORALIDAD E INCORPORALIDAD DE LAS COSAS

 1. Explicación histórica

La distinción entre cosas corporales e incorporales que aparece en el art. 565 de nuestro
Código Civil no es original del derecho romano clásico, sino que proviene de una enseñanza del
jurista Gayo (109-180) en sus Instituciones (Ins. 2, 12), que sería retomada por el Corpus Iuris
Civilis del siglo VI. Gayo, si bien conceptualizó las cosas incorporales como "aquellas que tienen
su fundamento en el derecho" ("quae iure consistunt"), restringió el concepto a los derechos
reales y personales con los ejemplos que puso (herencia, usufructo, obligaciones,
servidumbres).
Más adelante, con el desarrollo de la noción de derecho subjetivo, la frase "quae iure
consistunt" fue traducida por "que consisten en derechos", y así la recogió Bello en nuestro
Código Civil.
De esta manera, las cosas corporales son aquellos bienes tangibles sobre los que caben
relaciones jurídicas y las cosas incorporales serían los derechos reales que recaen directamente
en una cosa corporal y los derechos personales, que se refieren a una cosa pero en cuanto
exigibles de una determinada persona.
La división entre cosas corporales e incorporales ha sido acogida por la Constitución, aunque
con el apelativo de "bienes", al tratar del derecho de propiedad (art. 19.24º.1 Const.).

2. Cosas corporales e incorporales

Las cosas corporales son definidas en nuestro Código Civil como "las que tienen un ser real
y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro" (art. 565.2 CC).
La característica esencial de las cosas corporales es que sean percibidas por los sentidos,
aunque no necesariamente por todos. Así, la electricidad es una cosa corporal, aunque no
pueda ser vista con los ojos, porque sus efectos son apreciables por la vista (luz) o por el tacto
(sensación producida por una descarga eléctrica). El viento no se ve, pero se siente por el tacto.
Un gas incoloro tampoco se ve, pero puede olerse, etc.
Las cosas incorporales son aquellas que "consisten en meros derechos, como los créditos, y
las servidumbres activas" (art. 565.3 CC). Más precisamente, el Código apunta que "las cosas
incorporales son derechos reales o personales" (art. 576 CC). Como de los derechos reales
nacen acciones reales y de los personales acciones personales (arts. 577 y 578 CC), se suele
incluir en la categoría de cosas o bienes incorporales a las acciones que protegen los derechos
reales y personales.
No son raros los casos en que, para fines de una mayor comodidad de la circulación, los
derechos se contienen en un documento o título físico que los representa. Se habla así de
"corporificación" de los derechos. Normalmente, esto se da respecto de créditos o derechos
personales, a través de los llamados títulos de crédito o títulos-valores: un pagaré, una letra de
cambio, un vale vista, una acción de sociedad anónima, etc. Para ceder el crédito o derecho
bastará con ceder el documento físico que es su título, a veces bajo la firma del cedente (los
títulos endosables) o por la sola entrega al cesionario (en los títulos al portador). Más raro es
encontrar derechos reales corporificados, pero hay también ejemplos, como el certificado de
depósito de mercaderías en almacenes generales de depósito, cuyo endoso transfiere la
propiedad de las mercaderías (art. 6 Ley Nº 18.690, de 1988).
 Los derechos que no son patrimoniales, como los derechos de la personalidad o los bienes
sobre los que recaen (vida, honor, intimidad, imagen), no siendo ni derechos reales ni derechos
personales, no pueden considerarse cosas incorporales sino por una especie de analogía.
Al restringir el concepto de cosas incorporales a los derechos reales y personales, se deja
fuera de la partición otras cosas intangibles o inmateriales que también pueden ser calificadas
como bienes. Por ello se ha añadido a la clasificación una tercera clase de cosas, a las que se
suele llamar intelectuales, por tratarse de creaciones del intelecto humano.

3. Cosas intelectuales

El mismo Código Civil reconoce, cuando habla del derecho real de dominio, que existen
bienes a los que llama "producciones del talento y del ingenio", cuya propiedad queda sujeta a
leyes especiales (art. 584 CC). El precepto se refiere a las dos grandes categorías de cosas
intelectuales: las creaciones del talento y las creaciones del ingenio.
Las producciones del talento son obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos
y científicos, como libros, obras de teatro, composiciones musicales, obras cinematográficas,
maquetas arquitectónicas, pinturas, esculturas, videogramas, dibujos y modelos textiles. En
tiempos más recientes, se han agregado los programas computacionales y las compilaciones
de datos. En nuestro país, el uso de este tipo de cosas intelectuales está regulado por la Ley
Nº 17.336, de 1970, denominada Ley de Propiedad Intelectual, que ha sufrido importantes
modificaciones en 1990, 1992 y 2003.
Las creaciones del ingenio son también obras intelectuales, pero en las que predomina una
utilidad comercial o industrial, y por ello se les suele denominar en Chile "propiedad industrial".
Actualmente, se protegen bajo esta categoría cosas intelectuales como las marcas, las patentes
de invención, los modelos de utilidad, los dibujos y diseños industriales, los esquemas de
trazado o topografías de circuitos integrados, indicaciones geográficas y denominaciones de
origen, todo ello según el art. 1º de la Ley Nº 19.039 (texto refundido por D.F.L. Nº 3, de 2006).
En ambos tipos de creación debe distinguirse el soporte físico de aquello que la obra es en
sí, como realidad intelectual o ideal. Por ejemplo, una novela puede estar impresa en un
determinado libro, pero este último, con su papel, portada, contraportada, etc., no es la novela
con su historia, sus personajes, su estilo literario, que bien podría estar impresa en otro libro o
incluso contenerse en un formato digital. Algo similar pasa con los inventos, las marcas y otros
objetos de "propiedad industrial". Lo que interesa al Derecho en estos casos es quién puede
obtener los beneficios de la reproducción física de estas cosas intelectuales.
Tratándose de las obras del talento (propiedad intelectual), se conceden a sus autores dos
grandes derechos: el derecho moral y el derecho patrimonial. El derecho moral es el derecho a
asociar la obra al nombre o seudónimo del autor en cualquier formato que se reproduzca. Se
llama "moral" este derecho, porque se trata de un derecho de la personalidad que es inalienable
e imprescriptible, es decir, es un derecho extrapatrimonial, aunque sí puede transmitirse por
causa de muerte. El derecho patrimonial, en cambio, faculta para utilizar la obra personalmente
o autorizar su utilización por terceros: mediante su reproducción y la comercialización de las
cosas físicas en las que se plasma o contiene. Este derecho, siendo patrimonial, es también
transferible por acto entre vivos o transmisible por causa de muerte. Estos derechos se generan
con la sola creación de la obra, pero ellos deben inscribirse en el Registro de la Propiedad
Intelectual, así como los actos de autorizaciones de uso o transferencias. La importancia de
esta inscripción es que genera una presunción simplemente legal de titularidad sobre las obras
a favor de la persona natural o jurídica a cuyo nombre se haya registrado (art. 72.3 Ley
Nº 17.336, de 1970).
 El derecho que surge de las "creaciones del ingenio" (propiedad intelectual) consiste
fundamentalmente en una exclusividad para su uso o explotación; es decir, es una especie de
monopolio legal, aunque de duración limitada, que se ofrece para incentivar la invención y la
creación de formas de aplicación de la inteligencia a la industria. Esta facultad de explotación
exclusiva suele denominarse "patente". A diferencia de lo que sucede con las creaciones del
talento, el derecho propio de las creaciones del ingenio surge sólo con la inscripción en el
registro que lleva el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (Ley Nº 20.254, de 2008), que
culmina con un procedimiento por el cual deben establecerse los requisitos que la ley establece
para conceder los derechos que se asignan a cada tipo de "propiedad industrial".
Hay consenso en que estas cosas no son en sí objeto de propiedad, a pesar de las
denominaciones tradicionales y de lo previsto en el art. 584 del Código Civil y en el art. 19 Nº 25
de la Constitución, por varias razones, pero principalmente porque los derechos sobre ellas
tienen una duración limitada y no son perpetuos. Transcurrido el plazo legal, dichos derechos
se extinguen y la obra pasa a ser "patrimonio común".
Ahora bien, los derechos patrimoniales de autor y los derechos emanados de las creaciones
industriales, como derechos patrimoniales, caen bajo la categoría de las cosas incorporales, y
como sobre éstas hay una especie de propiedad (art. 583 CC), puede decirse que sobre esos
derechos, no sobre las obras mismas, existe un derecho de propiedad . 8

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: DUCCI CLARO, Carlos, "Las cosas incorporales en nuestro Derecho", en RDJ, T. 83,
Derecho, pp. 29-35; VERGARA BLANCO, Alejandro, "La propietarización de los derechos", en Revista de
Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 14, 1991-1992, pp. 281-291; GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las
cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1995; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Propiedad y cosas incorporales. Comentarios a propósito de una reciente
obra del profesor Alejandro Guzmán Brito", en Revista Chilena de Derecho 23, 1996, 1, pp. 13-18; NAVARRO
BELTRÁN, Enrique, "Constitucionalización del Derecho Civil: la propiedad sobre bienes incorporales en la
jurisprudencia", en M. D. Martinic y M. Tapia (edits.), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés
Bello, LexisNexis, T. 1, 2005, pp. 517-531; RUIZ ASTETE, Fernando, "El nombre de dominio en internet como
nueva categoría de cosa incorporal", en Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción)
26, 2012, pp. 25-33.

CAPÍTULO TERCERO CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS CORPORALES

I. BIENES MUEBLES E INMUEBLES

 1. Origen y vigencia de la división

La más clásica y tradicional clasificación de los bienes es la que los divide entre muebles e
inmuebles, según si pueden ser "movidos" de un lugar a otro o no. Los muebles son las cosas
o bienes que pueden moverse o ser movidos de un lugar a otro; los inmuebles son aquellos que
no son susceptibles de esta forma de traslación. Según nuestro Código Civil, las cosas muebles
"son las que pueden transportarse de un lugar a otro" (art. 567 CC), mientras que las inmuebles
"son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro" (art. 568 CC).
En realidad, más que en su posibilidad de movimiento, la distinción se basa en la importancia
económica que han tenido los bienes inmuebles: el suelo, las tierras, para el desarrollo de las
diversas culturas. En una económica agraria o ganadera se entiende que la tierra sea
considerada de mucho mayor valor que utensilios o animales. Esto cambia con la revolución
industrial y luego con los nuevos modelos financieros. Así, una acción de una sociedad anónima
que posee grandes extensiones de tierra es un bien mueble, pero más valioso que una pequeña
parcela destinada al monocultivo. Algunos han sostenido, en consecuencia, que la división ya
no se justifica y que debiera reemplazarse por otra, como por ejemplo la de bienes registrables
y bienes no registrables. Entre los bienes registrables seguirían estando los inmuebles, pero se
incluirían también las acciones, los automóviles, las embarcaciones, aviones y aeronaves en
general, etc.
No obstante, la división se sigue manteniendo en la mayor parte de los sistemas de Derecho
Civil codificado, porque de alguna manera los inmuebles siguen teniendo importancia para la
mayor parte de las personas. Piénsese que la máxima aspiración de una familia de clase media
es lograr ser propietaria de la casa en la que vive. Por otro lado, si bien los inmuebles pueden
haber perdido valor, aunque no del todo, para la agricultura o ganadería a la antigua, hoy
también son elementos productivos muy preciados; por ejemplo, para instalar grandes industrias
o plantaciones forestales. La posibilidad de construcción en altura ha dado también un valor
mayor a terrenos que no son de gran tamaño, pero pueden soportar edificios con un gran
número departamentos u oficinas.
Pero sea como fuere lo cierto es que los inmuebles siguen teniendo un estatuto especial en
muchas materias del Derecho Civil, por lo que su estudio es imprescindible para el conocimiento
y aplicación de éste.

2. Bienes inmuebles: Clasificación

a) Bienes inmuebles por naturaleza

Son inmuebles por naturaleza aquellas cosas que, por su misma forma de ser, no son
trasladables de un lugar a otro (art. 568.1 CC). En principio, el único inmueble por naturaleza es
el suelo, que no puede cambiarse de un lugar a otro y que solemos denominar tierra o terreno.
Obviamente, podemos excavar y sacar materiales de un suelo: piedras, polvo, pero con ello no
trasladamos el suelo, sólo modificamos su superficie o composición. También es considerado
un bien inmueble el subsuelo, que a veces tiene mucha utilidad para la construcción de medios
de transporte subterráneos o estacionamientos. También el territorio marítimo, incluidas las
playas de mar, el lecho del mar y su subsuelo y las islas, sujetas a la soberanía del Estado de
Chile (arts. 593-597 CC), deben considerarse bienes inmuebles, aunque el agua en sí misma
sea un bien mueble.
El Código Civil agrega a "las tierras" como inmuebles por naturaleza "las minas", refiriéndose
a aquellos componentes minerales del suelo que, por tener una utilidad económica, son
extraídos y explotados para su comercialización. Se les llama yacimientos mineros, que según
la Constitución son de dominio del Estado y que incluyen covaderas, arenas metalíferas,
salares, depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles (art. 19. 24º Const.;
art. 591 CC). En realidad, estos bienes son inmuebles por naturaleza sólo en cuanto integran el
suelo y podrían ser clasificados más bien de inmuebles por adherencia, como los de la siguiente
categoría.
Los inmuebles por naturaleza reciben también el nombre de bienes raíces, porque son bienes
que son el suelo o están "enraizados" en él.

b) Bienes inmuebles por adherencia

Son inmuebles por adherencia aquellas cosas que "adhieren permanentemente" a los
inmuebles por naturaleza, "como los edificios, los árboles" (art. 568.1 CC).
Agrega la norma que las casas (construcciones para vivienda) y las heredades (terrenos no
urbanos normalmente dedicados a cultivo agrícola o ganadero) "se llaman predios o fundos".
En realidad, la palabra predio se usa como sinónimo de inmueble por naturaleza o adherencia
(por ejemplo, en las servidumbres). En cambio, la palabra fundo es usada en el sentido de
hacienda, campo o terreno rústico destinado a labores agrícolas (cfr. arts. 537, 1337.3ª, 4ª y 5ª,
1979, 1980 y 1985 CC).
Los inmuebles por adherencia son tales porque, siendo en principio cosas muebles, ya que
son transportables (por ejemplo, un árbol puede ser trasplantado o una casa prefabricada puede
también cambiarse de lugar), por regla general están unidos física y directamente al suelo.
Los árboles deben estar arraigados por sus raíces a la tierra. No son inmuebles aquellos
arbustos que están plantados en cubas o macetas, conforme al criterio que el art. 569 aplica a
las plantas.
En cuanto a las construcciones, son inmuebles por adherencia aquellas que tienen cimientos
u otras formas de unión física al suelo. No tiene importancia si la construcción se adhiere a un
suelo de poca superficie y se eleva en altura por múltiples pisos. Como veremos , si el edificio
9

está acogido a la ley de copropiedad inmobiliaria, cada unidad (departamento u oficina) es

considerada un bien inmueble por sí solo. También serán inmuebles por adherencia los puentes,
los puertos, los embalses, los rieles y demás instalaciones para el funcionamiento de
ferrocarriles, los acueductos, los túneles, las redes de alcantarillado, los cables (subterráneos o
elevados) para suministros eléctricos o de telecomunicaciones. A nuestro juicio, también los
postes que sostienen estos cables deben ser considerados inmuebles, si no por adherencia, al
menos por destinación.
Además de ser física y directa, la adherencia debe ser "permanente". Se ha dicho que
permanente no significa perpetua, de modo que si se eleva una construcción durante un plazo
determinado (por ejemplo, unas casetas o stands para una exposición de dos semanas, unas
instalaciones para trabajadores mientras construyen un edificio), serían inmuebles. No serían,
en cambio, inmuebles las llamadas construcciones "volantes", como las carpas de un circo o el
campamento levantado por un grupo de excursionistas de montaña, por cuanto serían
provisionales y por ello su unidad con el suelo es más débil y precaria. Por nuestra parte, no
alcanzamos a visualizar la diferencia entre construcciones levantadas por un plazo determinado
y estas últimas, que también lo son por un plazo, es decir, son temporales. Nos parece que, en
ambas situaciones, la temporalidad de su unión con el suelo lleva a excluir el requisito de la
"permanencia" que se exige para reputarlos inmuebles por adherencia. Si bien la permanencia
no es sinónimo de perpetuidad, sí debería ser una duración considerablemente larga (de 10 o
más años) o indefinida.
 Aunque el Código defina los inmuebles por adherencia como las cosas que adhieren
permanentemente a las tierras o minas (art. 568.1 CC), la doctrina entiende que también lo son
aquellas cosas que estén incorporadas o adheridas a un inmueble por adherencia, como lo
serían los productos de un campo o de una mina, los frutos de los árboles, los ladrillos o las
tejas de una construcción, etc. Todo esto sin perjuicio de que para efectos de constituir derechos
a favor de terceros puedan considerarse bienes muebles (por anticipación) (art. 571 CC).

c) Bienes inmuebles por destinación

Los bienes inmuebles por destinación son bienes que por su naturaleza son muebles, pero
que se reputan inmuebles porque su función o destino es servir al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble. La destinación no supone adherencia, aunque tampoco la excluye, pero en todo caso
debe ser permanente. Se discute si el destino debe ser determinado por el dueño del predio. A
nuestro juicio, ello no es necesario, ni siquiera según los párrafos del art. 570 del Código Civil,
que mencionan expresamente la exigencia de que hayan sido puestas por el propietario, ya que
lo relevante es la función de las cosas y no quién las destinó a ella: por ello, el precepto al
conceptualizar este tipo de inmuebles se contenta con señalar que son cosas que "están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble". Los párrafos
siguientes mencionan cosas específicas, pero lo hacen a título meramente ejemplar, como se
revela claramente de la frase "Tales son, por ejemplo...".
Por cierto, el destino tiene que darlo una persona que, aunque no sea el propietario, tenga
facultades para usar o explotar el inmueble (ej., usufructuario, arrendatario, concesionario).

3. Casos especiales de inmuebles por adherencia o destinación

a) Plantas, yerbas, bulbos, semillas y flores

El Código aclara que las plantas son inmuebles por adherencia en la medida en que están
unidas directamente al suelo "por sus raíces"; no lo son, en cambio, las que están plantadas en
"macetas o cajones que pueden transportarse de un lugar a otro" (art. 569 CC), que serán por
tanto bienes muebles, a menos que estén destinados al ornato de un inmueble (ya que en tal
caso podrían calificarse de inmuebles por destinación).
Los bulbos, semillas y flores deben seguir la misma regla: son inmuebles por adherencia en
la medida en que estén unidos física y directamente al suelo. Los bulbos o cebollas son
considerados inmuebles por el art. 573 del Código Civil. Las yerbas son mencionadas como
posibles muebles por anticipación, lo que supone que son inmuebles por adherencia (art. 571
CC).

b) Elementos de construcción: Losas del pavimento y tubos de cañerías

Aunque el art. 570 del Código Civil menciona como ejemplos de inmuebles por destinación a
las "losas del pavimento" y a los "tubos de las cañerías", la doctrina suele señalar que esto es
un error del Código, ya que se trataría de inmuebles por adherencia.
Nos parece que la equivocación no es tal, ya que estos bienes, así como los ladrillos, paneles,
pilares, estructura de hierro interna, ascensores y todos los elementos de construcción, no sólo
se encuentran adheridos al edificio, sino que están destinados permanentemente al uso de un
inmueble y caben, por tanto, en el concepto de inmuebles por destinación.
 c) Cosas de comodidad u ornato

El Código se preocupa de afirmar la categoría a la que pertenecen las cosas de comodidad y

ornato de los edificios o casas. Si estas cosas están incorporadas al inmueble de modo que no
pueden separarse sin detrimento, serán cosas inmuebles por adherencia y destinación. En
cambio, si ese tipo de cosas, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se clavan o fijan en
las paredes y pueden removerse fácilmente de ellas, se reputan legalmente cosas muebles.
Se hace excepción a cuadros o espejos que están "embutidos en las paredes, de manera que
formen un mismo cuerpo con ellas", que se entenderán inmuebles incluso aunque puedan
separarse sin detrimento (art. 572 CC). No obstante aunque no se los considere inmuebles por
adherencia, pueden serlo por destinación si tales cuadros o espejos están destinados al servicio
de un inmueble.

d) Utensilios y maquinarias para la explotación de un predio o industria

En esta categoría, el art. 570 del Código Civil menciona los utensilios, herramientas o
maquinarias que se usan para la explotación agrícola, minera o industrial de un inmueble.
Así, se mencionan "los utensilios de labranza..." de una finca (art. 570.4 CC) y los "abonos
existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla" (art. 570.5 CC), propios de
la explotación agrícola. Respecto de elementos industriales, se mencionan "las prensas,
calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento
industrial adherente al suelo, y [que] pertenecen al dueño de éste" (art. 570.6 CC).
Igualmente, se señala que los "utensilios de... minería", en cuanto destinados al beneficio del
inmueble que es la mina, deben considerarse también inmuebles por destinación (art. 570.4
CC).
Ya hemos dicho que, aunque respecto de estos bienes se exija que el destino haya sido dado
por el dueño (art. 570.4 y 5 CC), pensamos que ello es porque el Código se pone en el caso
más frecuente, pero como se trata de ejemplos, no habrá problemas para considerar igualmente
que dichas cosas son inmuebles por destinación conforme a la definición general del inciso
primero del art. 570 del Código Civil, aunque no hayan sido destinados al inmueble por el
propietario.
Actualizando la norma, hemos de considerar que los muebles que están destinados para
facilitar una explotación empresarial distinta de la específicamente industrial, como por ejemplo
escritorios de oficina o computadores en casos de empresas de servicios o sillas y mesas de
un restaurante o de implementos de enseñanza masiva en caso de establecimientos
educacionales, también deberían reputarse inmuebles por destinación, en la medida en que
cumplan con la definición del art. 570, es decir, estén permanentemente destinados al uso
empresarial del inmueble.

e) Animales

Los animales, siendo bienes muebles, pueden ser reputados inmuebles en al menos dos
casos.
El primero se da cuando los animales se encuentran permanentemente destinados al uso,
cultivo y beneficio de un inmueble. En los ejemplos que ofrece el art. 570 del Código Civil se
menciona a "los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que
hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca" (art. 570.4 CC). Nuevamente hemos de
decir que la exigencia de que hayan sido destinados por el dueño no tiene mayor relevancia, ya
que en caso contrario igualmente serán reputados inmuebles, porque cumplen con la definición
general del inciso primero de la norma. Tampoco parece tener mayor incidencia que en este
caso se mencione que el inmueble debe ser una finca, ya que según el Diccionario de la Real
Academia este término se emplea tanto para propiedades inmuebles rurales como urbanas.
 En todo caso, deben ser animales que están destinados a ayudar en la explotación del
inmueble, no del dueño o de los habitantes del predio. Por cierto, esto es sencillo tratándose de
animales destinados a apoyar el cultivo de los campos, aunque cada vez más estén siendo
reemplazados por máquinas como tractores, trilladoras, segadoras, regadores, etc. En este
supuesto pueden caber los caballos, los bueyes de tiro y los perros guardianes. Si los animales
son el objeto principal de la explotación, como sucede con la crianza y engorda de animales que
serán destinados a manufacturas o alimentación humana (criaderos de vacunos, pollos, cerdos,
salmones, etc.), no se cumple la exigencia de que sean los animales los destinados a la
explotación del predio, sino que más bien se da lo contrario: es el inmueble el que se destina a
la explotación de los animales y, por ello, estos animales no serán reputados inmuebles.
El segundo caso de animales que se reputan inmuebles se da cuando estos animales se
encuentran en jaulas, estanques, colmenas o cualquier clase de viveros, en la medida en que
estos "adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio" (art. 570.7 CC). Como
puede verse, en este caso los animales son considerados inmuebles no tanto por su
destinación, sino por estar en recintos que adhieren al suelo o a un edificio, o son partes del
suelo mismo; es decir, son más bien bienes inmuebles por adherencia, sin perjuicio de que
también lo puedan ser por destinación si tienen alguna función que es propia del predio, como
por ejemplo la producción de miel en el caso de las abejas de las colmenas.
Surge la duda sobre los animales de un zoológico. Pensamos que en este caso los animales
sí contribuyen a la explotación del inmueble, por lo que podrían ser considerados bienes
inmuebles.

4. Mutabilidad del carácter de inmueble por adherencia y por destinación

La calidad de inmueble por adherencia o por destinación es permanente pero no perpetua. El

Código señala expresamente que "las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan
inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas
que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar,
para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se
separan con el objeto de darles diferente destino dejan de ser inmuebles" (art. 573 CC). Aunque
la regla parece pensada para los inmuebles por adherencia, lo cierto es que puede ser aplicada
también a los por destinación. Lo que hace recuperar la calidad de bien mueble a estos
inmuebles es que se hayan separado del inmueble principal con el fin de darles otro destino. En
realidad, esto último es lo decisivo, porque un caballo de labranza, por ejemplo, puede ser
destinado a la recreación de los hijos del dueño del predio, y con ello dejará de ser bien
inmueble, aunque siga en el predio.
Por eso, si estos bienes son objetos de actos jurídicos destinados a que un tercero distinto
del dueño adquiera derechos sobre ellos, recuperarán su categoría de muebles, porque serán
calificados como "muebles por anticipación", conforme a lo dispuesto en el art. 571 del Código
Civil. En el fondo, la ley estima que ya se ha modificado su destino, al enajenarse a un tercero.

5. Bienes muebles: Clasificación

 a) Inanimados y semovientes

Los bienes muebles son todas aquellas cosas que pueden transportarse de un lugar a otro
sin sufrir detrimento. Pero el Código distingue aquellas que lo hacen "moviéndose ellas a sí
mismas" y las que lo hacen "por una fuerza externa" (art. 567.1 CC). El mismo Código señala
que a las primeras pertenecen los animales y a las segundas las cosas inanimadas. A las
primeras se las llama "bienes muebles semovientes", expresión que se refiere a las "cosas que
se mueven por sí mismas".
Inmediatamente surge la cuestión de si son semovientes también las máquinas capaces de
trasladarse de un lugar a otro y, entre ellas, los vehículos motorizados. Se suele señalar que no
lo son, porque, aunque posean energía que les permite moverse, esa fuerza ha sido introducida
en ellos de un modo externo y pueden quedarse sin ella sin cambiar su estructura. La vida del
animal en cambio es propiamente suya, y una vez que el principio vital deja de animarlo, el
animal deja de ser tal, para transformarse en un bien inanimado distinto.
En todo caso, la distinción entre semovientes e inanimados tiene escasa relevancia para
efectos prácticos. No obstante, pueden citarse las normas especiales de ocupación de animales
(arts. 607 y ss. CC), así como las que distinguen la responsabilidad civil por el hecho de
animales o por el hecho de cosas inanimadas (arts. 2326-2328 CC).
Existen también normas que protegen a los animales de malos tratos o abusos, pero son de
carácter penal o infraccional: cfr. art. 291 bis del Código Penal y Ley Nº 21.020, de 2017, sobre
tenencia de mascotas o animales de compañía.

b) Por naturaleza y por anticipación

Los bienes muebles por naturaleza son aquellos que cumplen con la característica esencial
de que pueden transportarse o ser transportados de un lugar a otro. En este sentido, tanto los
bienes muebles semovientes como los inanimados son muebles por naturaleza.
En cambio, se denomina muebles por anticipación aquellas cosas que por su naturaleza,
adherencia o destino, son inmuebles, pero que pueden separarse del inmueble y constituir
objetos de derechos por sí mismas. En tales casos, la ley permite que se les trate como muebles
aun antes de esa separación, para los efectos de constituir derechos de personas diferentes del
dueño (terceros) sobre ellos.
Así, son considerados "anticipadamente" bienes muebles, inmuebles por adherencia como
"las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles", inmuebles por destinación como "los
animales de un vivar" y productos de inmuebles como "la tierra o arena de un suelo", "los
metales de una mina" y "las piedras de una cantera" (art. 571 CC). Sin embargo, la Ley de
Prenda sin Desplazamiento, si bien permite dar en prenda estos bienes, lo hace como prenda
de cosa futura condicionada a la separación (art. 14 LPSD).

c) Bienes muebles registrados y no registrados

El Código Civil no contiene la diferencia entre bienes muebles registrados y no registrados

porque era desconocida en su época. Pero la importancia social y económica de ciertos bienes
muebles ha llevado a que leyes especiales organicen registros para que se incluyan sus titulares
y además se anoten los derechos reales o gravámenes que se constituyen sobre ellos.
Así, los vehículos motorizados deben inscribirse en el respectivo registro que lleva el Servicio
de Registro Civil (arts. 38 y ss. Ley Nº 18.290, texto refundido por D.F.L. Nº 1, Transporte, de
2009; D. Sup. Nº 1.111, de 1985); las acciones de sociedades anónimas y por acciones deben
inscribirse en el registro de accionistas que debe llevar la sociedad (art. 431 CCom; art. 7 Ley
Nº 18.046, de 1981). Las naves y aeronaves deben inscribirse en sus respectivos registros (D.
Sup. Nº 163, de 1981; D. Sup. Nº 71, de 2007), según veremos más delante.
El Código Civil, reformado por la Ley Nº 18.802, de 1989, menciona este tipo de bienes
muebles en el art. 1739, al señalar que los terceros que contraten con uno de los cónyuges no
se considerarán de buena fe si en el registro de este tipo de bienes aparece como propietario
el otro cónyuge. Igualmente, la Ley de Procedimientos de Expropiaciones hace extensiva las
disposiciones relativas al Conservador de Bienes Raíces a cualquier otro régimen o sistema de
inscripción conservatoria (art. 2.3 D.L. Nº 2.186, de 1986).

6. Algunos casos especiales

a) Cosas incorporales

Las cosas incorporales, al ser entidades de carácter ideal, en principio no admiten la

clasificación en bienes muebles o inmuebles. No obstante, para efectos prácticos, el Código da
criterios para poder incluirlas en esta división. Los veremos cuando estudiemos la clasificación
de las cosas incorporales .
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b) Cosas universales

La división entre cosas muebles e inmuebles tiene especial dificultad respecto de las llamadas
cosas universales o universalidades, que se componen de bienes singulares, pero que
conforman un bien colectivo por sí mismas. Es lo que sucede con la herencia dejada por una
persona que fallece o con el patrimonio de una sociedad que se fusiona con otra. También
existen colecciones de bienes cuya vinculación no es jurídica, sino fáctica, como sucede con
las llamadas universalidades de hecho (una biblioteca, un rebaño, un establecimiento de
comercio, etc.).
Surge, entonces, la cuestión de si estos bienes colectivos deben ser clasificados como
muebles o inmuebles. Una opinión sostiene que debe distinguirse de acuerdo con la naturaleza
de los bienes singulares que integran la universalidad: si son solo muebles, será mueble; si son
solo inmuebles, será inmueble; si tiene muebles e inmuebles, será inmueble. En contra, se
sostiene que la universalidad no puede calificarse según la naturaleza de los bienes que la
componen, ya que se trata de un bien que difiere de las cosas singulares que la integran. Al
tratarse de una cosa que no es inmueble, debe regirse por las normas generales, que son las
de las cosas muebles. Esta parece ser la posición más lógica, pero su aplicación estricta puede
traer complicaciones.
Así en relación con la cosa universal que es la herencia, existe una clásica discusión
doctrinaria y jurisprudencial sobre si su cesión (tradición) debe ser inscrita en el Conservador
de Bienes Raíces, como se dispone para los bienes inmuebles, o no requiere dicha solemnidad,
por tratarse de un bien mueble. Lo mismo puede plantearse cuando se enajena un
establecimiento de comercio que comprenda bienes inmuebles . 11

c) Aguas y energías

Las aguas y los derechos de aprovechamiento que pueden constituirse sobre ellas en
principio debieran ser considerados inmuebles, en cuanto corren por sus cauces naturales o
artificiales o estén contenidas en embalses, lagunas o lagos.
No obstante, el Código de Aguas distingue entre las aguas como tales y en cuanto estén
destinadas a la explotación de un predio. Se dispone de esta forma que "atendida su naturaleza,
las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan
inmuebles" (art. 4 CAg). Por ello, el derecho real de aprovechamiento de aguas se reputará
inmueble porque recaerá sobre aguas que están destinadas al uso, cultivo o beneficio de un
bien raíz, el que puede ser un predio o un yacimiento minero.
 Existen también dificultades para calificar la energía eléctrica y otras energías como el gas,
la energía nuclear y la energía geotérmica. La opinión general es que se trata de cosas muebles
y no pueden ser consideradas inmuebles por destinación respecto de la central o planta que las
genera, ya que no son cosas que sirvan para su explotación, sino productos proveídos por ella.

d) Naves y aeronaves

Las naves y las aeronaves son ciertamente bienes muebles, ya que su función es permitir el
desplazamiento de personas o cosas de un lugar a otro, por el mar o por el aire. Pero se trata
de bienes muebles con un estatuto especial, que los asemeja a los inmuebles en cuanto a las
solemnidades que se prescriben para su enajenación, la constitución de registros especiales
donde deben inscribirse los actos y contratos que versan sobre ellas, y en que la ley admite
expresamente que sean objeto de hipoteca, que es un gravamen que por regla general se
reserva sólo a los bienes raíces.
Así se observa tanto en el Código Aeronáutico (arts. 114 y ss.) como en la Ley de Navegación
(D.L. Nº 2.222, de 1978, art. 20).

7. Estatuto de bienes muebles e inmuebles

a) Diferencias de estatutos

Existe una amplia gama de diferencias en el tratamiento legal de los bienes muebles e
inmuebles, que no se limita al Derecho Civil, sino que se expande a todas las ramas del
ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito privado (Derecho Comercial) como en el público
(Derecho Penal, Derecho Administrativo, Derecho Tributario).
Nos interesan aquellas diferencias más notables que se encuentran en nuestro Código Civil.
Estas pueden clasificarse por materias: diferencias para la enajenación o gravamen, diferencias
sobre actos de disposición o administración de bienes ajenos y diferencias en lo relativo a su
forma de posesión y adquisición.
Las diferencias de enajenación se refieren básicamente a las solemnidades que se exigen
para la venta y la tradición de bienes inmuebles (arts. 1801 y 686 CC) y a las inscripciones
necesarias para su disposición cuando han sido partes de una herencia (art. 688 CC). Además,
sólo la compraventa o permuta de bienes inmuebles puede rescindirse por lesión enorme
(art. 1891 CC). En cuanto a los gravámenes en general, sólo los inmuebles pueden ser
hipotecados o dados en censo (arts. 2022 y 2407 CC), gravados por servidumbres prediales y
por derechos reales de habitación (arts. 811 y 820 CC).
Las diferencias en actos de disposición o administración en patrimonios ajenos dicen relación
con que son más exigentes las formalidades cuando se trata de enajenar, gravar o arrendar
inmuebles (arts. 88, 393, 394, 407, 1749 y 1754 CC).
Las diferencias en cuanto a su posesión y adquisición se manifiestan en que la inscripción en
el Conservador de Bienes Raíces de los inmuebles asegura su posesión (art. 724 CC) y en que
sólo la posesión de inmuebles puede protegerse por acciones posesorias (art. 916 CC).
Respecto de la adquisición de la propiedad, no procede la ocupación como modo de adquirir
bienes inmuebles (tierras) (art. 590 CC), la accesión y la tradición operan de manera diferente
(arts. 649 y ss., y 686 y ss. CC) y el plazo de prescripción adquisitiva ordinaria es diferente
(art. 2508 CC).

b) Estatuto general y estatuto especial

 Siendo las diferencias de estatuto muy pronunciadas, surge la duda de cuál de ellos
constituye la regla general y cuál debe considerarse, por el contrario, un régimen especial o de
excepción. La respuesta a esta interrogante permite resolver las dudas cuando un bien no puede
ser clasificado ni como mueble ni como inmueble y la ley no se ha pronunciado sobre el punto.
La doctrina está conteste en que el estatuto general es el que se aplica a los bienes muebles,
mientras que el de los inmuebles debe ser considerado especial. Por ello, si un bien no es
calificable como inmueble, debe regirse por las reglas que se han dado para los bienes muebles.
Es lo que la mayoría afirma, por ejemplo, para las cosas universales que claramente no son
inmuebles.

c) Reglas de interpretación

El Código Civil proporciona algunas reglas para interpretar ciertas expresiones que pueden
ser usadas en la ley o en los actos o negocios jurídicos. Así, se dispone que cuando se use la
expresión "bienes muebles" sin otra calificación, se entenderá que se está refiriendo a los bienes
muebles por naturaleza (semovientes o inanimados), y no a los muebles por anticipación
(art. 574.1 CC). Hay que igualmente excluir los bienes incorporales que se reputan muebles, ya
que éstos no están en la definición del art. 567, al que se refiere el art. 574, inciso primero, del
Código Civil.
Igualmente, la expresión "muebles de una casa" sólo designará las cosas que forman el ajuar
de una casa y, por lo tanto, se excluirán los bienes que no pueden considerarse parte de ese
ajuar. El Código pone ejemplos: dinero, documentos y papeles, libros y estantes, colecciones
científicas o artísticas, medallas, armas, instrumentos de artes y oficios, joyas, ropa de vestir y
de cama, carruajes o caballerías o sus arreos, granos, caldos y mercancías (art. 574.2 CC). La
regla debe ser usada para interpretar el testamento y específicamente cuando se declara legar
una casa con sus muebles o todo lo que se encuentre en ella (art. 1121 CC).
La norma es propia de la época y algunas expresiones pueden ser poco claras en la
actualidad. Por ejemplo, granos son el trigo y el maíz y caldos, los vinos. Otras deben ser
actualizadas: los carruajes, caballería y arreos, hoy pueden entenderse como los vehículos
motorizados que permiten el transporte de los habitantes de la casa (autos, bicicletas, motos,
etc.).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: FRIEDMAN S., Fernando, "El régimen de la propiedad inmueble en Alemania y sus
relaciones con el Derecho chileno", en RDJ, T. 32, Derecho, pp. 54-68, 69-80; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo,
"Similitud del concepto de cosa mueble en el Derecho Civil y en el Derecho Penal", en RDJ, T. 42, Derecho,
pp. 42-49; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Estado jurídico actual del suelo rústico en Chile", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 170, 1981, pp. 169-199; GAETE GONZÁLEZ, Eugenio, "Actos y contratos
sobre predios rústicos", en GJ 159, 1993, pp. 7-17; AGURTO TAPIA, Patricio, "La naturaleza inmobiliaria del
derecho de aprovechamiento de aguas y sus efectos jurídicos", en GJ 200, 1997, pp. 73-79.

II. OTRAS CLASIFICACIONES

1. Consumibles o no consumibles; fungibles y no fungibles. El dinero

 a) Consumibles o no consumibles

La consumibilidad de un bien dice relación con su forma de aprovechamiento y su

conservación. Si la forma de aprovechar el bien lo hace perecer, estaremos ante un bien
consumible. En caso contrario, esto es, si el aprovechamiento no merma sustancialmente la
entidad del bien, estaremos ante un bien no consumible. El Código Civil se refiere a las cosas
consumibles cuando señala que son "aquellas de que no puede hacerse un uso conforme a su
naturaleza, sin que se destruyan" (art. 575.2 CC).
De esta manera, los alimentos, el combustible, los fósforos, la leña, el carbón, los materiales
de construcción que se integran al edificio, son bienes consumibles. En cambio, las prendas de
vestuario, los automóviles, un animal de compañía, son bienes no consumibles. La distinción
tiene importancia porque ciertos derechos y actos jurídicos exigen que la cosa no sea
consumible. Es lo que sucede con el derecho real de usufructo, de uso, de prenda (civil) y con
los contratos de comodato, depósito y arrendamiento. En algunas de estas figuras, el hecho de
que recaigan sobre cosas consumibles (fungibles) da lugar a una especie de acto jurídico
irregular: el cuasiusufructo (art. 789 CC) y el depósito irregular (art. 2221 CC).
Hay que advertir que todos los bienes se desgastan o sufren algún deterioro por su uso, pero
esto no los convierte en consumibles. Así, por ejemplo, un par de zapatos puede usarse hasta
que se rompan sus suelas, pero sigue siendo un bien no consumible, ya que su destrucción no
se produce inmediatamente tras el uso, sino después de un largo tiempo de aprovechamiento.
A la consumibilidad material se une la consumibilidad jurídica, por la cual la cosa no se
destruye físicamente, pero su uso implica su enajenación; es decir, su salida del patrimonio al
que pertenecía. El caso típico es de las monedas, billetes y demás elementos que constituyen
el dinero. El Código Civil señala expresamente que "las especies monetarias en cuanto perecen
para el que las emplea como tales, son cosas fungibles" (art. 575.3 CC). Los autores señalan
que, en estricto rigor, debió decir "consumibles".
La consumibilidad se califica según la función social que las cosas tienen en el tráfico, por lo
que se trata de un juicio o evaluación de carácter objetivo, es decir, que no depende del uso o
destino que subjetivamente les otorgue el propietario. No obstante, se suele señalar que la
consumibilidad o inconsumibilidad objetiva puede modificarse si se aplica un criterio subjetivo,
atendiendo a cómo esos bienes están siendo concretamente usados por su dueño. Así, los
libros objetivamente son bienes no consumibles, pero para un dueño de una librería son bienes
destinados a ser enajenados, de modo que subjetivamente puede señalarse que, en ese caso
particular, se trataría de bienes consumibles. Por el contrario, unas empanadas destinadas a
ser exhibidas en una exposición, aunque objetivamente consumibles, por el destino que les ha
dado el dueño, pueden ser consideradas subjetivamente no consumibles.
En realidad, la consumibilidad debe considerarse desde su aspecto objetivo. Las llamadas
cosas subjetivamente consumibles son inconsumibles a las que se aplicarán, por analogía y
excepcionalmente, los criterios de la consumibilidad.
Se suelen añadir las categorías de cosas deteriorables y corruptibles. Serían cosas
deteriorables aquellas que, siendo no consumibles, se deterioran progresivamente por el uso
que se les da (por ejemplo, las prendas de vestuario). Cosas corruptibles o perecibles son
aquellas cosas consumibles que, si no se consumen dentro de intervalos relativamente cortos
de tiempo, luego ya no son aptas para el consumo humano (por ejemplo, alimentos, frutas,
aceites, medicamentos, etc.). El Código Civil, en ocasiones, tiene en cuenta, aunque
aisladamente, estas categorías (art. 2220 CC, para las cosas deteriorables; art. 488 CC, para
las cosas corruptibles). La Ley de Protección de Derechos del Consumidor tiene en cuenta
también "los productos perecibles o que por su naturaleza estén destinados a ser usados o
consumidos
en plazos breves" para fijar un plazo máximo de siete días para hacer valer la llamada "garantía
legal" en caso de defectos (art. 21.7 LPDC).
En el último tiempo, en el ámbito del Derecho del Consumo se ha constatado que los
fabricantes o diseñadores de productos acortan deliberadamente su vida útil para que el
comprador sea obligado a volver a comprar un nuevo modelo. Es el fenómeno que se ha dado
en llamar "obsolescencia programada", la que, por no ser debidamente informada al adquirente,
puede considerarse una infracción de la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor
(cfr. art. 3.b LPDC).

b) Fungibles y no fungibles

La palabra "fungible" viene del latín fungibilis, que literalmente significa capaz de consumirse
por el uso, de donde se ha originado la confusión que suele existir entre cosas fungibles y
consumibles, la que también se observa en el art. 575 de nuestro Código Civil. En realidad, los
romanos no usaron la expresión "fungible", que se atribuye a un jurista del humanismo jurídico,
Ulrich Zasius (1461-1535). Los romanos hablaban más bien de cosas que consisten en un peso,
cuenta o medida, noción que también ha subsistido en nuestro Código (cfr. arts. 1821 y 1822
CC).
En el Derecho civil moderno, la fungibilidad se separó de la consumibilidad para designar
aquellas cosas que, en el tráfico jurídico, no tienen diferencias apreciables o significativas, por
lo que pueden sustituirse unas por otras. Los bienes infungibles, en cambio, son aquellos que
presentan características individualizadoras que impiden que se puedan fungir unas por otras.
Así, los granos de un trigo o las gotas de un licor son cosas fungibles, mientras que un animal
doméstico o una pintura de un renombrado artista son cosas infungibles.
La distinción tiene mucha relevancia, porque cuando se entrega una cosa fungible incluso por
un título que no transfiere el dominio, igualmente el que la recibe se hace dueño y puede
disponer de ella a su arbitrio. Sólo se constituirá en deudor de dar otras tantas de esas mismas
cosas fungibles. Por ello, el usufructo exige que se trate de una cosa infungible (art. 764 CC),
mientras que el mutuo requiere que se trate de cosas fungibles (art. 2196 CC). Con todo, existen
actos que, requiriendo que se trate de cosas infungibles, admiten una forma irregular si se
entregan cosas fungibles, como sucede con el cuasiusufructo (art. 789 CC) y el depósito
irregular (art. 2221 CC). La compensación legal requiere también que las deudas compensadas
sean de cosas fungibles (art. 1656.1º CC).

c) Relación entre consumibilidad y fungibilidad

La relación entre consumibilidad y fungibilidad es bastante estrecha, ya que en general puede

decirse que todas las cosas consumibles (material o jurídicamente) son también fungibles. Por
ello, el art. 575 del Código Civil, que señala que a la categoría de cosas fungibles "pertenecen
aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan",
dice algo que es correcto: que las cosas consumibles son también fungibles. Hay ejemplos que
se dan para evitar esta identificación, como el de una torta especialmente diseñada para una
boda real, que sería consumible mas no fungible, pero se trata de excepciones muy
alambicadas, que en la práctica no suelen darse.
Por otro lado, las cosas no consumibles pueden ser fungibles o no fungibles. Por ejemplo,
prendas de vestir en serie son no consumibles, pero sí fungibles, mientras que una cerámica
fabricada a mano por un artista será también no consumible, pero infungible. La producción
masiva de artículos e implementos en serie ha aumentado fuertemente la condición de cosas
fungibles.
La cuestión puede complicarse si se admite que la fungibilidad puede desprenderse ya no de
la función objetiva de las cosas, sino de la subjetividad de las partes que tratan con ellas. Así,
una cosa objetivamente fungible puede ser considerada como infungible si las partes la
distinguen sobre las otras que tienen sus mismas características (por ejemplo, un libro que
perteneció a un familiar querido) y, por el contrario, un bien objetivamente infungible puede ser
considerado fungible si las partes lo consideran intercambiable por otros de calidades similares
(por ejemplo, si varias estatuas de un escultor famoso se estiman equivalentes para satisfacer
una determinada obligación). En realidad, esta fungibilidad subjetiva es más bien un problema
de la designación de las cosas que hacen las partes y puede considerarse mejor desde el punto
de vista de la distinción entre cosas genéricas y específicas.
Lo mismo parece aplicarse a la cuestión de si puede haber cosas inmuebles que sean
fungibles. El art. 575 del Código Civil parece restringir la clasificación a los muebles, pero
algunos autores han señalado que, si bien en general los inmuebles son cosas infungibles,
podrían darse algunos supuestos de bienes raíces fungibles, como por ejemplo las parcelas en
que se subdivide un predio. Pensamos que esto sólo se dará en la medida en la que las partes
hayan considerado dichas unidades como especies de un solo género, por lo que tiene más que
ver con la división entre cosas específicas y genéricas.

d) El dinero como bien consumible y fungible

Un bien que tiene características muy singulares, pero cuya importancia es esencial en la
economía moderna, es el que llamamos "dinero", como extensión de "denarius" (denario), que
era una de las monedas usadas por los romanos. Estos últimos, en cambio, usaban para
designar el dinero la palabra "pecunia", derivadas de "pecus", animales de granja que
primitivamente servían para el intercambio de bienes (de allí la palabra "pecuniario").
El dinero ha tenido una larga historia y siempre se ha servido como soporte de un bien
corporal al que convencionalmente se le da una función como medida de valor de los demás
bienes para facilitar su intercambio, evitando las enormes dificultades del trueque.
Al principio, se le daba tal carácter a una mercadería común, como el arroz, el maíz o el cacao.
Sólo en las civilizaciones más avanzadas, como la persa, la griega y la romana, se comenzó a
acuñar monedas en forma de disco metálico con diferentes proporciones de metales preciosos,
como la plata y el oro. Se trató, entonces, de un bien corporal que era fabricado específicamente
para servir de dinero y al que la autoridad confería valor como medida y medio de intercambio.
Más adelante se suprimió el metal precioso de las monedas, pero su emisión siguió fundándose
en la cantidad de oro o plata que, en depósitos del Estado, confería sustento a lo emitido.
Finalmente, también esta garantía (el patrón oro) fue abolida y los Estados pudieron emitir
libremente dinero, ahora también con respaldo en papel (billetes de curso legal con un
determinado nombre: peso, escudo, sol, libra, dólar, yen, etc.). Esta libertad produjo altos
niveles de inflación, lo que hacía que la moneda se depreciara en comparación con otras. Por
ello, en las economías más desarrolladas la emisión dineraria se encuentra radicada en un
órgano autónomo, que normalmente se denomina banco central.
Una nueva evolución del dinero ha sido su conversión en lo que usualmente se denomina
"dinero plástico" y que es el que sirve para realizar intercambios, pero ya no sobre la base de
monedas o billetes físicos, sino mediante su uso en valores en cuenta (medidos en la unidad
monetaria del país o en moneda extranjera) y gestionados a través de tarjetas nominalizadas
que pueden ser de crédito o de débito.
El sistema bancario, a través de cámaras de compensación, posibilita que no haya
transferencias de grandes cantidades físicas de dinero, ya que diariamente los diferentes
bancos compensan las transacciones realizadas y sólo se paga la diferencia.
Un último desarrollo del dinero, no aún del todo completada, es la del llamado "dinero virtual"
o "cibermoneda", que son valores creados mediante plataformas virtuales y que no tienen más
respaldo que la confianza que les atribuyen los que recurren a ellos. Las más famosas son el
"bitcoin" y el "ether", pero existen otras muchas, con muy diferentes niveles de circulación y
estabilidad.
Si se tuviera que definir el dinero en cuanto bien, habría que distinguir el bien físico que le
sirve de fundamento (moneda metálica o billete) del bien simbólico o en valor que representa.
El bien físico es un bien corporal, mueble, consumible y fungible. El Código Civil señala que
"Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas
fungibles" (art. 575.3 CC). Se le ha criticado al codificador que confunda la consumibilidad (se
destruyen por el primer uso) con la fungibilidad (tienen igual función en una relación jurídica).
Pero lo cierto es que el dinero como moneda o billete es un bien consumible, y por ello fungible.
Es cierto que los billetes suelen tener un número de serie que permite individualizarlos, pero en
el tráfico jurídico ordinario este número no tiene función alguna, de modo que no llega a
convertirlos en bienes infungibles (si lo hiciera, ya no serían dinero). En cambio, dejarán de ser
consumibles y fungibles desde que dejan de cumplir su función dineraria y pasan a tener otro
valor, como el afectivo (porque pertenecieron a alguien querido o se incrustaron en una joya o
atuendo) o el propio de la numismática, que estudia y colecciona las monedas y billetes antiguos
y sin curso legal.
Como cosa fungible, al entregarse el dinero a otra persona ésta se hace dueña de los bienes
físicos que lo representan aunque pueda tener que restituirlos, como sucede en el mutuo, en el
cuasiusufructo y en el depósito irregular de dinero. Por eso, la pérdida de los bienes físicos
constitutivos de dinero recae siempre sobre quien los ha recibido, como por ejemplo sucede con
el mandatario que recibe dineros del mandante para cumplir el encargo (art. 2153 CC).
En cuanto bien simbólico o valor, el dinero puede ser definido como una unidad de cuenta a
la que el Estado, conforme al ordenamiento jurídico, le concede la función de servir de medio
de pago e intercambio, fijando su denominación y emitiendo los bienes físicos (monedas,
billetes) que lo representan. La autorización espacial y temporal que concede el Estado suele
denominarse "curso legal".
En Chile, la moneda legal es el peso, con sus múltiplos y submúltiplos, conforme a lo
dispuesto por el D.L. Nº 1.123, de 1975. El Banco Central es quien tiene la facultad exclusiva
para emitir billetes y acuñar moneda, los cuales serán los únicos medios de pago con poder
liberatorio y de circulación ilimitada y tendrán curso legal en todo el territorio de la República
(arts. 28 y 31 Ley Nº 18.840, de 1989).
Por su parte, la Ley Nº 18.010, de 1981, establece un estatuto específico para las operaciones
de crédito y obligaciones de dinero, y regula también las obligaciones que se estipulen en
moneda extranjera.
Las llamadas "criptomonedas" no cuentan con reconocimiento jurídico en Chile ni como dinero
ni como valores de ahorro o inversión, si bien las operaciones que se hagan en el país quedan
sometidas a las normas generales en materia de lavado de dinero, normativa tributaria y
disposiciones sobre el mercado cambiario (Declaración del Consejo de Estabilidad Financiera
de 5 de abril de 2018).

2. Genéricos y específicos

La clasificación de los bienes en genéricos y específicos dice relación, más que con una
división objetiva de los bienes, con la forma en que estos pueden ser designados por la ley o
por las partes para una determinada relación jurídica, acto o contrato.
Cuando la cosa se designa determinando tanto el individuo como el género al que pertenece,
estaremos ante una designación de cosa específica o, como también se le conoce, de una
especie o cuerpo cierto. Por el contrario, si la cosa es designada únicamente por su cantidad y
su pertenencia a un género, estaremos ante una designación genérica. Así, por ejemplo, si las
partes convienen en que se venderá el caballo de carrera "Volantín", estaremos ante una cosa
específica; en cambio, si se acuerda que lo vendido es un caballo de carrera de tantos años,
estaremos frente a una designación genérica.
La importancia de esta clasificación se observa cuando se estudian las obligaciones, ya que
la demanda para exigir el cobro, la forma en que debe hacerse el pago o la aplicación del caso
fortuito serán diferentes según si se trata de una obligación de género o de una obligación de
especie y cuerpo cierto (cfr. arts. 1508 y ss. CC).
 3. Simples y compuestos

Aunque el Código Civil no contenga la clasificación, la doctrina suele distinguir entre cosas o
bienes simples y cosas o bienes compuestos. No se trata de asumir un criterio físico, porque en
tal caso todas las cosas corporales serían cosas compuestas, ya que hasta las más simples se
integran de moléculas y partículas atómicas. La distinción tiene en cuenta un criterio jurídico-
económico, de modo que son cosas simples aquellas cuyos componentes o elementos están
tan compenetrados entre sí que no tiene sentido considerarlas como partes de la cosa sobre
las cuales quepan relaciones jurídicas diversas. Es lo que sucede con los bienes generados por
la naturaleza, como los animales, los frutos, plantas y vegetales. También con ciertos bienes
generados por la industria humana que no admiten división de partes o componentes, como un
clavo o un licor.
Son cosas compuestas, en cambio, aquellas en las que los componentes siguen teniendo
una cierta individualidad que permite que puedan ser considerados de manera autónoma
respecto de la cosa a la que pertenecen. Así, un automóvil, un edificio, un computador, son
bienes compuestos, porque es posible pensar en enajenar algunas de sus partes de manera
independiente de la cosa, como si se vende la pantalla del computador sin el resto del equipo o
un neumático del auto, que será separado del mismo para transferir su propiedad.
Esta última es la diferencia que tiene relevancia para el derecho: mientras las cosas simples
sólo admiten enajenación o constitución de derechos sobre su totalidad, las cosas compuestas
pueden admitir enajenación o derechos sobre alguna de sus partes en la medida en que así se
exprese de manera específica en el acto o contrato. En defensa de los derechos de los
consumidores, se establece que la llamada "garantía legal" se considerará que es un solo bien
aquel que se ha vendido como un todo, aunque esté conformado por distintas unidades, partes,
piezas o módulos, no obstante que éstas puedan o no prestar una utilidad en forma
independiente unas de otras. Pero aun así la reposición podrá efectuarse respecto de una
unidad, parte, pieza o módulo, siempre que sea por otra igual a la que se restituye (art. 20
LPDC).
Algunos autores, incluyen a las cosas compuestas dentro de la categoría de cosas complejas,
a la que agregan también las llamadas cosas colectivas. Las cosas colectivas son en realidad
un conjunto de cosas individuales que por diferentes razones conforman una unidad y pueden
ser consideradas así en el tráfico jurídico. Pero parece más útil estudiar esta categoría en la
división entre cosas singulares y cosas universales.

4. Singulares y universales

Los bienes singulares son aquellos que conforman una sola unidad y cuyas partes
componentes no pueden separarse unas de otras sin que se afecte la integridad del bien. Los
bienes universales son aquellos compuestos por una agrupación de bienes singulares no
conectados materialmente entre ellos, pero que, por la forma de relación entre sí, conforman
una unidad colectiva.
 Los bienes universales son las llamadas universalidades, que pueden ser de dos clases
según si el vínculo que une a los bienes singulares que las componen es jurídico o simplemente
de hecho. Se habla así de universalidades jurídicas o de derecho y universalidades de hecho.
Las universalidades de hecho se conforman por la reunión de dos o más cosas que conforman
una unidad en el tráfico jurídico, ya sea por la forma en que se relacionan entre sí o porque
están destinadas a un fin normalmente de naturaleza económica. Se distinguen,
entonces, universalidades de colección y universalidades de explotación. Las universalidades
de colección se conforman por bienes singulares homogéneos, como por ejemplo un rebaño o
una biblioteca. Las universalidades de explotación, en cambio, están compuestas por bienes
singulares de diversa naturaleza que adquieren una unidad colectiva por el fin al que se
encuentran destinados, como sucede por ejemplo con un establecimiento de comercio, que
puede estar integrado por las mercaderías, los estantes, los documentos e incluso bienes
intangibles como el llamado "derecho de llaves".
Nuestra legislación no establece un régimen unitario para las universalidades de hecho,
aunque reconoce algunos ejemplos, como un tiro, yunta o pareja de animales (art. 1864 CC);
los rebaños y ganados (arts. 788, 1123 y 1984 CC); los bosques y arbolados (arts. 783 y 1980
CC); un juego de muebles (art. 1864 CC); el ajuar de una casa (arts. 574 y 1121 CC), y las
colecciones científicas o artísticas (art. 574 CC). Hay autores que ven también una universalidad
de hecho en los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia y que son
declarados bienes familiares (art. 141 CC).
Aunque en la doctrina comercial es discutido, parece que también la ley reconoce como
universalidad de hecho al llamado establecimiento de comercio constituido por diversos bienes
destinados a una explotación de carácter comercial o industrial. A nuestro juicio, no cabe
actualmente dudar de que se da en estos casos una universalidad de hecho y que incluso puede
comprender bienes inmuebles. Para esto, hay que tener en cuenta que el Código de Comercio
dispone que es un acto de comercio "la compra de un establecimiento de comercio" (art. 3.2º
CCom) y que es posible asegurarlo sin necesidad de especificar los bienes que lo integran
(art. 548 CCom). El Código de Procedimiento Civil establece normas especiales para la
ejecución de un "establecimiento mercantil" (art. 444 CPC) y la Ley del IVA dispone que está
sujeta a este impuesto "la venta de establecimientos de comercio..." (art. 8.f D.L. Nº 825, de
1974). La ley de prenda sin desplazamiento permite constituir prenda sobre universalidades de
hecho como existencias, inventarios, materias primas, productos elaborados o semielaborados,
repuestos, maquinarias, redes y sistemas (art. 11 LPSD).
Por cierto, estos son algunos ejemplos que no agotan la posibilidad de que se reconozcan
otras formas de universalidades de hecho en la realidad práctica. El establecimiento comercial
debería hacerse extensivo a otras formas de establecimientos empresariales como los
profesionales, industriales, mineros y agrícolas, e incluso a actividades no económicas
(educativas, religiosas, culturales o recreativas).
Al contrario de las universalidades de hecho, las universalidades jurídicas son conformadas
por un vínculo que establece el ordenamiento jurídico, por una necesidad o interés que aconseja
la consideración unitaria de los bienes singulares que las integran. La más importante de las
universalidades jurídicas es la herencia; es decir, el patrimonio que deja una persona que
fallece. La cosa universal que es la herencia se distingue de los bienes que la integran, ya sea
corporales o incorporales, muebles e inmuebles, e incluso es susceptible de un derecho real
específico: el derecho real de herencia (art. 577.2 CC), que puede ser cedido (art. 1902 CC),
adquirido por prescripción (art. 2512.1º CC) y es protegido por una acción específica: la acción
de petición de herencia (art. 1264 CC).
La herencia, como sucede en general con las demás universalidades jurídicas, no sólo tiene
bienes, sino que también puede presentar un pasivo constituido por obligaciones y deudas que
se vinculan a esa masa patrimonial.
Otras universalidades jurídicas son las masas patrimoniales que se reconocen en el régimen
patrimonial del matrimonio denominado sociedad conyugal, el patrimonio del deudor
concursado e incluso el patrimonio de toda persona. Pero su configuración como cosas
universales tiene menor importancia, porque en general no admiten la realización de actos
jurídicos sobre la entidad colectiva.

5. Principales y accesorios. Frutos y productos

a) Clasificación

Una clasificación de bienes que más que fijarse en su naturaleza propia se funda en la relación
que puede haber entre dos o más cosas, es la que los divide en bienes principales y bienes
accesorios.
La accesoriedad de un bien respecto de otro puede residir en la imposibilidad de subsistencia,
de modo que el bien accesorio no puede subsistir sin el bien principal. No se trata de que el bien
accesorio no pueda existir sin el bien principal, pero sí de que pierde alguna condición relevante:
por ejemplo, un árbol puede ser separado del suelo y plantado en una maceta, pero ya no será
considerado inmueble por adherencia.
Por ello, un criterio de mayor aplicación práctica para determinar la accesoriedad es el criterio
funcional. Si un bien tiene por función servir para que otro bien sea mejor utilizado, el primero
es un bien accesorio de este último, que es principal. Este criterio es aplicable a cosas
incorporales: el derecho de servidumbre es accesorio respecto del dominio del inmueble al que
sirve (art. 825 CC), como los de prenda e hipoteca lo son respecto de la obligación que
garantizan (art. 46 CC). Pero normalmente se aplica a cosas corporales: es lo que sucede con
los llamados inmuebles por destinación, en los que el inmueble es considerado la cosa principal
y los muebles destinados a servirlo, bienes accesorios.
En la realidad práctica son muchas las cosas que pueden considerarse accesorias de otras:
el cargador de un celular o computador; el estuche de los anteojos; el chaleco de seguridad que
se debe llevar en un automóvil; las llaves de una casa, un vehículo motorizado o una caja de
seguridad; las cortinas, persianas o cuadros que adornan una habitación; el balón de gas que
alimenta a una cocina o estufa, etc.
La importancia de distinguir entre cosas accesorias y principales reside en la aplicación del
adagio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De esta manera, por ejemplo,
si se vende un bien, se entienden comprendidos los bienes que acceden a él, salvo estipulación
expresa (cfr. arts. 1829 y 1830 CC). También la distinción sirve para determinar cómo funciona
el modo de adquirir llamado justamente "accesión" (arts. 643 y ss. CC).

b) Frutos y productos

Dentro de las cosas accesorias, encontramos la categoría especial de

los frutos y productos de una cosa. En ambos casos, estamos ante cosas que son producidas
o generadas por otra cosa, ayudada o no de la industria humana, es decir, de la actividad del
hombre. Se distinguen conforme a dos caracteres: primero, la periodicidad, y segundo, la
capacidad de agotar la cosa.
Los frutos son periódicos y no merman la sustancia de la cosa que los produce, por lo que
pueden considerarse inagotables. En cambio, los productos no son periódicos y su extracción
merma la sustancia de la cosa que los produce, de modo que pueden agotarse si son
enteramente extraídos. La distinción puede verse en algunos preceptos del Código (arts. 252,
537 y 784 CC).
El ejemplo más claro de frutos es de los frutos que producen los árboles frutales, pero también
lo son las flores, el trigo, el maíz y demás productos del cultivo de la tierra. Igualmente son frutos
las crías de los animales o algunos de sus derivados: lana, leche, astas. Ejemplo de productos
que no son frutos son los minerales o piedras de una mina o cantera, la madera de los árboles
o la carne de los animales.
Los frutos se clasifican en naturales y civiles. El Código Civil dispone que "se llaman frutos
naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana" (art. 644 CC), mientras
que son frutos civiles "los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los
intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido" (art. 647 CC). De esta manera,
pueden definirse los frutos civiles como la utilidad económica que reporta para su dueño el ceder
el uso o goce de una cosa a un tercero. Si se arrienda un fundo, el precio o renta del
arrendamiento es un fruto civil para el arrendador; si se da en mutuo a un banco una cantidad
de dinero, el interés que se devenga por el uso del dinero es también un fruto civil. Estos son
intereses de capitales exigibles. El Código también menciona como frutos civiles los intereses
de capitales "impuestos a fondo perdido", para incluir también las utilidades de capitales que no
se recuperan, como sucede cuando se compra una renta vitalicia (arts. 2264 y ss. CC). En todo
caso, en los créditos reajustables, los intereses sólo son frutos en lo que excedan la
actualización o reajuste del capital (cfr. art. 2 Ley Nº 18.010, de 1981).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse, se distinguen tres estados para los frutos
naturales y dos para los frutos civiles. Así, los frutos naturales pueden
encontrarse pendientes, percibidos o consumidos. El Código señala que se llaman pendientes
"mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están
arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas";
percibidos "son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas,
las frutas y granos cosechados, etc.", y consumidos "cuando se han consumido verdaderamente
o se han enajenado" (art. 645 CC). En este precepto, se incluye la madera de los árboles como
frutos, pero en realidad se trata de un producto, ya que su extracción merma la cosa (el árbol).
Los frutos civiles pueden encontrarse pendientes y percibidos. Dice el Código Civil: "los frutos
civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran" (art. 647.2
CC). Es un optimismo poco realista el que manifiesta aquí el codificador, al pensar que los frutos
civiles se pagan inmediatamente (se perciben) después del cobro. En realidad, los frutos civiles
se perciben cuando se pagan. Los que se cobran sin estar pagados son frutos civiles
devengados, pero no percibidos.

6. Divisibles e indivisibles

La clasificación entre bienes divisibles y bienes indivisibles nuevamente no es una distinción

de carácter físico o material, sino jurídico-económica. No hay uniformidad sin embargo para
determinar el criterio jurídico-económico. Según algunos, lo importante es el valor de mercado
de la cosa antes de la división y después de la división. De este modo, se consideran indivisibles
aquellos bienes que, aunque admitan división física, pierden gran parte de su valor cuando se
produce dicha división; es decir, las partes resultantes incluso sumadas no alcanzan el valor
que tenía el bien antes de su partición. Por el contrario, se consideran bienes divisibles aquellos
que, una vez divididos, no experimentan un detrimento relevante de su valor como un todo; es
decir, la suma del valor de sus partes equivale al valor de la cosa antes de su división. Por
ejemplo, un brillante será indivisible, ya que si se lo divide, las piedras resultantes serán de
menor valor, incluso sumadas, que el brillante completo. Por el contrario, cien litros de un vino
de determinada cepa y año serán divisibles, ya que las partes sumadas normalmente
alcanzarán el mismo valor de mercado que los cien litros antes de la división.
Para otras opiniones, en cambio, lo relevante no es el valor de la cosa y de las partes que
resultan de la división, sino más bien la función que desempeñan. Así, si las partes no tienen la
misma función que tenía la cosa dividida, la cosa es indivisible, y viceversa, si las partes
desempeñan la misma función que la cosa de la que provienen, esta es divisible. Por ello, sería
divisible un predio aunque los terrenos resultantes sumen un valor menor. En cambio, un caballo
sería indivisible, ya que si lo divide, sus partes (crines, carne, huesos, etc.) no tienen la misma
función que el caballo vivo.
Finalmente, hay otros autores que sostienen el criterio de la identidad, según el cual la cosa
es indivisible si, una vez fraccionada en partes, pierde su identidad como tal, como sucedería
con el caballo en el ejemplo anterior. Esta posición bien puede identificarse con la anterior de la
función, aunque con diversas denominaciones.
A nuestro juicio, el criterio para establecer la indivisibilidad o divisibilidad jurídica, en principio,
debiera ser el del valor económico, aunque en ciertos casos habrá que considerar también el
de la función. Pareciera que el Código Civil atiende al valor de mercado cuando, por ejemplo,
dispone que no se divida en la partición de una comunidad hereditaria la especie que no admita
división o "cuya división la haga desmerecer" (art. 1337.1ª CC).
La divisibilidad que acabamos de analizar es la que la doctrina llama "material", pero existe
también la divisibilidad denominada "intelectual", que divide las cosas no físicamente, sino en
cuotas ideales para admitir la pluralidad de titulares del dominio de la cosa. De esta manera, los
bienes materialmente indivisibles, como un brillante o un animal, son divisibles desde el punto
de vista intelectual, ya que ellos pueden pertenecer a varios dueños. Así, por ejemplo, un caballo
de carrera comprado por tres amigos puede dividirse intelectualmente en tercios, de modo que
cada copropietario puede decirse dueño de un tercio del caballo.
No existen cosas corporales que no sean divisibles desde este punto de vista. Todas admiten
divisibilidad intelectual o de cuota. Lo que sí sucede es que cosas que admiten esta divisibilidad
sean consideradas legal o convencionalmente indivisibles en el sentido de que no pueden
partirse materialmente para adjudicar una parte a cada propietario intelectual: así, se consideran
bienes legalmente indivisibles los que componen un fideicomiso (art. 751 CC) o un derecho real
de servidumbre (art. 1317.3 CC), o los bienes comunes de una copropiedad inmobiliaria
(art. 14.2 LCI). También es posible que la indivisibilidad material de una comunidad sea objeto
de un pacto que no supere los cinco años (art. 1317.2 CC).

7. Presentes y futuros

La clasificación de los bienes en presentes o futuros se hace no en cuanto a las cosas

mismas, sino a la forma en que las personas realizan actos jurídicos sobre ellas. Así, las
personas pueden disponer o establecer relaciones sobre cosas que existen al momento de su
manifestación de voluntad, y entonces hablaremos de bienes presentes. Pero la autonomía
privada permite incluso realizar actos jurídicos sobre bienes que al momento en que se expresa
la voluntad no existen, pero hay una esperanza de que puedan llegar a existir en un futuro más
o menos cercano. Entonces, la doctrina civil habla de bienes o cosas futuras.
Esta posibilidad próxima la establece expresamente el art. 1461 del Código Civil, al disponer
que "no sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las
que se espera que existan". Esta idea se ve refrendada por otros preceptos, que permiten la
venta de una cosa futura (art. 1813 CC), su legado (art. 1113 CC) o hipoteca (art. 2419 CC). El
Código también permite la constitución de fianzas o hipotecas para garantizar créditos futuros
(arts. 2339 y 2413 CC).
La futureidad del bien puede ser absoluta, si la cosa efectivamente no tiene aún existencia, o
relativa, si la cosa existe, pero no pertenece al patrimonio de la persona que se obliga a
entregarla o a constituir algún derecho sobre ella.
Por regla general, la estipulación sobre bienes futuros se considera sujeta a la condición
suspensiva de que la cosa llegue a existir. No obstante, si expresamente las partes han
entendido que el acto tendrá efectos incluso aunque la cosa no llegue a existir, se tratará de
una estipulación aleatoria, donde lo que se pacta es más bien la contingencia incierta de
ganancia o pérdida. Es lo que, por ejemplo, sucede si un turista le promete a un pescador de
río que le pagará 100.000 pesos por la cantidad de peces que llegue a pescar en una tarde. En
tal caso se dice que no se compró la cosa futura, sino la suerte (cfr. art. 1813 CC).
Una práctica usual en la que se pacta sobre una cosa futura de manera condicionada a su
existencia son las llamadas promesas o ventas "en verde" de inmuebles destinados a viviendas.
Se trata de una modalidad de adquisición de un inmueble antes de que se comience a construir
o durante la construcción, pero antes de la recepción definitiva municipal. El legislador ha debido
intervenir para evitar los perjuicios de los compradores que, ante el incumplimiento de la
condición, quedaban sin la cosa y además no podían recuperar el precio adelantado,
estableciendo un seguro obligatorio (cfr. art. 138 bis LGUC).

8. Apropiables y no apropiables; comerciables e incomerciables; embargables e

inembargables

a) Apropiabilidad e inapropiabilidad. Derecho a la propiedad

Los bienes se clasifican en apropiables e inapropiables, conforme a si son susceptibles o no

de un derecho de propiedad que da el uso y goce a un titular con exclusión de los demás. Lo
que se dice del derecho de propiedad se extrapola a otras relaciones jurídicas de carácter
patrimonial, tanto derechos reales en cosa ajena o limitados (usufructo, uso, habitación,
servidumbres, prenda, hipoteca) como derechos personales o créditos. El caso más típico,
porque es señalado expresamente por el Código Civil, es el de las llamadas "cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres", respecto de las cuales se dispone que "no
son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de
apropiárselas" (art. 585.1 CC; cfr. art. 1105 CC). Esto es respaldado por la Constitución, que
excluye del derecho a adquirir la propiedad a los bienes "que la naturaleza ha hecho comunes
a todos los hombres" (art. 19.23º Const.).
El único ejemplo que proporciona el Código es el de la alta mar, pero los autores suelen añadir
el aire de la atmósfera terrestre, el territorio antártico, la luna y otros astros celestes.
Pero el que estas cosas sean inapropiables no las excluye totalmente del tráfico jurídico y,
por ello, del concepto de bien, según ya hemos visto . El mismo Código Civil contempla que
12

pueda haber un uso o goce regulado de estos bienes: "su uso y goce son determinados entre
individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho
internacional" (art. 585.2 CC). Normalmente, el uso de estos bienes está regulado por
convenciones o tratados internacionales, como sucede con el caso de la alta mar, que está
regida por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982 (arts. 86 y
ss.), o con otros bienes comunes, regulados en el Tratado Antártico de 1959 y convenciones
sobre la luna y los astros celestes: "Tratado sobre los principios que deben regir las actividades
de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros
cuerpos celestes", de 1967, y el "Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la
luna y otros cuerpos celestes", de 1979; todos ellos ratificados por Chile. Hay que advertir que
la terminología que prima en la actualidad no es la de "cosas comunes a todos los hombres",
sino la de "patrimonio común de la humanidad" (cfr. arts. 136 y ss. Convención sobre el Derecho
del Mar).
Esta inapropiabilidad podría denominarse "absoluta", ya que excluye cualquier tipo de
propietario. En cambio, puede hablarse de una inapropiabilidad relativa cuando se excluye el
derecho de propiedad respecto de personas particulares, pero se admite la del Estado o los
organismos públicos que forman parte de él. La Constitución se refiere a este tipo de bienes
cuando excluye del derecho a adquirir la propiedad a los bienes "que deban pertenecer a la
Nación toda y la ley lo declare así" (art. 19.23º Const.). Pensamos que aquí se hace alusión no
a todos los bienes que pertenecen al Estado, sino a aquellos que deben pertenecer al Estado y
no pueden, al menos en esa calidad, integrar el patrimonio de personas de carácter privado.
Integran esta categoría de bienes los llamados bienes nacionales de uso público (calles, plazas,
caminos, etc.), a los que más adelante nos referiremos . También deben considerarse tales
13

aquellos bienes que la misma Constitución reserva para el Estado, como sucede con las minas,
"comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de
carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas
superficiales" (art. 19.24º Const.), lo que ya decía, y sigue diciendo, nuestro Código Civil
(art. 591 CC). Pero, además, pueden existir bienes que deben pertenecer al Estado que sean
declarados así por ley, la que debiera ser de quórum calificado si se hace una interpretación
histórica y armónica del precepto. Por ejemplo, la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente
regula las llamadas áreas silvestres protegidas, que incluyen parques y reservas marinas,
porciones de mar, terrenos de playa, playas de mar, lagos, lagunas, glaciares, embalses, cursos
de agua, pantanos y otros humedales, las que, si son propiedad del Estado, no pueden
enajenarse a particulares (arts. 34 y ss. Ley Nº 19.300, de 1994; cfr. art. 15 D.L. Nº 1.939, de
1977, y Ley Nº 18.362, de 1984, aún sin vigencia).
Debe señalarse que los bienes de propiedad del Estado o de otras instituciones públicas
(municipalidades, gobiernos regionales), llamados, en forma genérica, bienes fiscales
(art. 589.3 CC), son apropiables. Ellos no sólo admiten la propiedad del ente público, sino
también la de los particulares si el Estado los enajena con los procedimientos establecidos para
ello.
Finalmente, deben mencionarse los bienes que no excluyen la apropiabilidad por particulares,
pero que requieren el cumplimiento de requisitos o condiciones especiales. La Constitución
establece que una ley de quórum calificado, cuando lo exija el interés nacional, podrá
"establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes"
(art. 19.23º Const.). Así, por ejemplo, la ley señala ciertas restricciones a la adquisición de
inmuebles situados en las zonas fronterizas respecto de personas nacionales de los países
vecinos (arts. 6 y 7 D.L. Nº 1.939, de 1977). En esta categoría también deben colocarse otros
bienes cuyo uso, goce y disposición están sujetos a ciertos controles o exigencias, como sucede
con los bienes declarados como monumentos nacionales o como santuarios de la naturaleza
(Ley Nº 17.288, de 1970) o las llamadas tierras indígenas (Ley Nº 19.253, de 1993).
Las cosas apropiables se dividen, a su vez, en bienes apropiados y bienes no apropiados.
Los bienes apropiados son aquellos que tienen un dueño o propietario actual, individual o
común. Los bienes inapropiados son aquellos que, no obstante ser apropiables, no tienen un
dueño o propietario en el momento de su calificación como tal. Los bienes inapropiados pueden
ser de dos clases: o que nunca han tenido dueño (se los llama res nullius) o que lo han tenido,
pero lo han perdido porque el último titular los abandonó con ánimo de desprenderse del dominio
(se los llama res derictae). También se distingue entre las cosas no apropiadas muebles, a las
que se designa como "mostrencos", y las cosas no apropiadas inmuebles, a las que se
denomina "vacantes". Nuestra ley establece que todas las tierras situadas dentro de los límites
del territorio que carecen de otro dueño son bienes del Estado (art. 591 CC). Por ello, se señala
que en Chile no hay bienes inmuebles inapropiados o, más brevemente, que no hay bienes
vacantes.
Los bienes apropiados pueden subclasificarse en bienes alienables e inalienables, según si
admiten que el titular de su dominio pueda enajenar el bien, ya sea por acto entre vivos o por
causa de muerte. Por regla general, los bienes apropiados son alienables, ya que la facultad de
disponer de ellos es un atributo esencial del dominio. No obstante, hay algunos bienes que, por
excepción, son considerados inalienables y cuya enajenación es sancionada con nulidad por
objeto ilícito (art. 1464.2º CC). Algunos no pueden ser enajenados ni por acto entre vivos ni por
causa de muerte: así, los derechos de uso y habitación (arts. 819 CC) o el derecho a pedir
alimentos (art. 334 CC). Hay bienes que son inalienables sólo por acto entre vivos (se los llama
intransferibles), como el derecho a recomprar (art. 1884 CC). Finalmente, hay bienes que sólo
son inalienables por causa de muerte (se los llama intransmisibles), como el derecho de
usufructo (art. 773.2 CC), el del fideicomisario (art. 762 CC) y en general todos los derechos
que se extinguen por la muerte de su titular, como sucede con los derechos derivados de
contratos intuitu personae.

b) Comercialidad e incomerciabilidad

Muy relacionada con la anterior está la división de bienes en aquellos que se encuentran en
el comercio humano (comerciables) y aquellos que están excluidos de dicho comercio
(incomerciables). La distinción aparece en el Código Civil cuando se exige que el objeto del acto
o negocio jurídico sea comerciable (art. 1461 CC) y también cuando se señala que hay objeto
ilícito en la enajenación "de las cosas que no están en el comercio" (art. 1464.1º CC).
Igualmente, el Código indica que, para que pueda adquirirse el dominio por prescripción, debe
tratarse de "bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano" (art. 2498.1
CC).
Cuando se habla de "comercio" no se alude sólo al ámbito de los negocios comerciales o
mercantiles propiamente tales, sino en general a la susceptibilidad de ser objeto de relaciones
jurídicas derivadas del uso, goce e intercambio de los bienes. Por ello, en primer lugar, están
fuera del comercio todos los individuos de la especie humana, es decir, las personas (art. 55
CC) y por extensión los llamados atributos de la personalidad, por ejemplo, la nacionalidad, el
nombre o el estado civil, y los derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, la libertad
personal, la vida privada y el honor.
También por extensión de la incomerciabilidad de la persona y su dignidad esencial son
considerados incomerciables el cadáver y los órganos o partes del cuerpo humano que no son
fácilmente sustituibles (sangre, médula, riñones y otros). Del mismo modo, se consideran
incomerciables las tumbas y sepulcros en los que se han inhumado cadáveres o restos
humanos.
Como extensión del derecho de la personalidad a la libertad de conciencia y de religión se
consideran incomerciables las cosas que, en la cultura general, se asocian con la divinidad o lo
trascendente, como símbolos religiosos, altares, imágenes sagradas, etc. Para las cosas
consagradas al culto divino existen disposiciones especiales (arts. 586 y 587 CC), que veremos
un poco más adelante . 14

Otra fuente de incomerciabilidad tiene que ver, no tanto con su inherencia a la dignidad de la
persona y sus derechos fundamentales, sino con la peligrosidad que representa su uso, la que
aconseja que el tráfico esté prohibido o, al menos, muy limitado. Es lo que sucede con las armas
y explosivos o los fuegos artificiales (cfr. Ley Nº 17.798, texto refundido D. Sup. Nº 400,
Defensa, de 1978) y con las llamadas sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas (Ley
Nº 20.000, de 2005). En ocasiones, la razón de la incomerciabilidad es la necesidad de restringir
la facultad de disposición del propietario, como ocurre con los bienes que están sujetos a
procedimientos de expropiación (arts. 2.4 y 8 D.L. Nº 2.186, de 1978).
Finalmente, también se consideran incomerciables aquellos bienes que son absolutamente
inapropiables, como las cosas comunes a todos los hombres, o aquellos excluidos de la
apropiación por parte de personas privadas, como los bienes nacionales de uso público. Los
bienes fiscales o del Estado, por la inversa, son considerados comerciables, ya que el Estado
puede adquirirlos y enajenarlos sin necesidad de cambiar su condición.
En este punto convergen las nociones de inapropiabilidad e incomerciabilidad. Pero debe
tenerse en cuenta que para que haya propiamente incomerciabilidad el tráfico del bien debe
estar o absolutamente excluido o al menos fuertemente restringido. Así, se mantiene la
incomerciabilidad aunque se autorice la realización de algunos actos jurídicos sobre los
referidos bienes (por ejemplo, se permite la donación de partes del cuerpo humano con fines de
trasplantes: Ley Nº 19.451, de 1996; se permiten los actos jurídicos válidos según el Derecho
Canónico para las cosas propias del culto divino católico: art. 585 CC).
Nos parece, por el contrario, que si lo que sucede es sólo que la adquisición del dominio está
sujeta a ciertos requisitos especiales, conforme al art. 19.23º de la Constitución, estas
exigencias no hacen que el bien pueda ser considerado fuera del comercio humano.

c) Embargabilidad e inembargabilidad
Otra clasificación que resulta muy importante en la práctica es la que distingue entre bienes
embargables y bienes inembargables. Los bienes embargables son todos aquellos que pueden
ser sometidos judicialmente al llamado "derecho de prenda general" de los acreedores. Estos
bienes, en un juicio ejecutivo en el que se cobra una obligación del deudor, pueden ser
embargados, depositados en manos del mismo deudor, del acreedor o de un tercero, y
finalmente vendidos en pública subasta para que con el producto de esta venta se haga pago
al acreedor. La diligencia procesal del embargo está regulada por el Código de Procedimiento
Civil (arts. 450 y ss. CPC). Recuérdese que, una vez embargados los bienes, su enajenación
es nula por objeto ilícito (art. 1464.3º CC).
Los bienes inembargables son aquellos bienes que, aunque pertenecen al deudor, la ley los
deja fuera de su responsabilidad patrimonial, porque estima que son indispensables para la
persona del deudor o existen razones poderosas para que no sean enajenados forzosamente.
Existen dos grandes listas de bienes inembargables, una en el Código Civil (art. 1618 CC) y otra
en el Código de Procedimiento Civil (art. 445 CPC). La declaración de inembargabilidad de otros
bienes puede contenerse en leyes especiales.
No parece, en cambio, que proceda una declaración convencional de inembargabilidad. Sólo
por excepción el Código Civil permite que se consideren inembargables "Los bienes raíces
donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar
su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente" (art. 1618.10º CC).

d) Cosas destinadas al culto

El Código Civil contiene algunas disposiciones que conciernen a lo que llama las "cosas
consagradas al culto divino" (art. 586 CC) o "cosas pertenecientes al culto divino" (art. 1005.2
CC).
La consideración del valor religioso o sagrado de ciertas cosas es muy antigua. Los romanos
distinguían las cosas sagradas (res sacrae), las cosas religiosas (res religiosae) y las cosas
santas (res sanctae). Las primeras eran aquellas consagradas a los dioses superiores, como
los templos, altares, elementos del culto; las segundas estaban destinadas al culto de los dioses
inferiores o manes, como las tumbas; las terceras eran aquellas que se habían puesto bajo la
protección de los dioses, aunque tenían un uso profano, como los muros y las puertas de una
ciudad. La tripartición fue acogida por las Siete Partidas (P. 3, 28, 12-15).
La modernidad hizo que se perdiera la última calificación, por lo que finalmente el codificador
aunó las dos primeras en el concepto de cosas consagradas o pertenecientes al culto divino.
La historia del art. 586 indica que este concepto es amplio y que incluye iglesias, altares,
imágenes, vasos, vestiduras y también los cementerios y lugares destinados a la sepultura de
los fieles (así aparecía en el art. 690 del Proyecto de 1853).
Normalmente se afirma que estas cosas son una especie de bienes inapropiables,
inalienables o incomerciables. La verdad es que, en estricto rigor, esto no es así. Lo que hace
el Código es remitirse a lo que disponga sobre ellas el Derecho canónico: "Las cosas que han
sido consagradas para el culto divino, se regirán por el derecho canónico" (art. 586 CC). Esta
regla se ve ratificada por lo que se dispone sobre si estas cosas pueden ser objeto de legado,
señalándose que "los particulares podrán legar a otras personas los derechos que tengan en
ellas, y que no sean según el derecho canónico intransmisibles" (art. 1005.2 CC).
Entonces, para determinar la calidad de inapropiables, inalienables o incomerciables de este
tipo de cosas, debemos considerar lo que dispone el Derecho Canónico, hoy contenido en el
Código de 1983. Este ordenamiento distingue entre la destinación al culto de las cosas y su
propiedad: de esta manera, las cosas sagradas pasan a serlo por un acto de destinación o
bendición, y pueden ser lugares sagrados: iglesias, oratorios y capillas, santuarios, altares y
cementerios, y objetos de culto: imágenes, reliquias e instrumentos destinados al culto. La
consagración de estas cosas, sin embargo, no influye en el régimen de su propiedad, ya que, si
tales cosas pertenecen a personas jurídicas canónicas públicas, quedarán sujetas al régimen
general de los bienes eclesiásticos (c. 1257.1 CIC). Pero también pueden ser de propiedad
privada y pertenecer a una persona jurídica no eclesiástica o a una persona natural. Por ello, la
destinación al culto sólo puede limitar el derecho de propiedad, pero no hace que la cosa sea
inapropiable, ni inalienable ni completamente incomerciable. El dueño de las cosas consagradas
está sujeto a la potestad de la Iglesia en cuanto a que sólo puede dársele un uso compatible
con su consagración al culto, salvo que se trate de usos profanos no contrarios a la santidad del
lugar, como sucede cuando se presta un templo para un concierto musical (c. 1210 CIC). Estas
cosas pueden perder su condición si su dedicación es revocada por un acto de la autoridad
religiosa competente, y en tal caso pueden ser usadas para fines profanos (cc. 1268 y 1222.1
CIC).
Lo importante para el Derecho Civil es la forma en que se reconoce la propiedad y las
facultades de uso, goce y disposición sobre estas cosas consagradas, lo que importará distinguir
si se trata de cosas consagradas eclesiásticas (que tiene un régimen propio de enajenación) o
de cosas consagradas no eclesiásticas (que en general sólo son reguladas en cuanto a la forma
de su uso). En todo caso, es el estatuto canónico el que determinará la mayor o menor
"comerciabilidad" de este tipo de cosas.
El Código Civil, siguiendo el principio de accesoriedad, determina, como regla interpretativa,
que todas las capillas o cementerios, y sus cosas sagradas anexas situadas en inmuebles de
particulares, pasan a las personas que adquieran sucesivamente los inmuebles en que estén
situados, a menos que se disponga otra cosa: "El uso y goce de las capillas y cementerios,
situados en posesiones de particulares y accesorios a ellas, pasarán junto con ellas y junto con
los ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios, a las
personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que están situados, a menos de
disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos" (art. 587 CC).
Se entiende que las disposiciones anteriores, dada la confesionalidad católica del Estado de
Chile, al momento en que se aprobó el Código Civil, sólo dicen relación con las cosas
consagradas al culto de la Iglesia católica. Sin embargo, es posible afirmar que ocurre otro tanto
con las confesiones religiosas acogidas a la llamada Ley de Cultos, ya que ésta dispone que, si
bien la adquisición, enajenación y administración de los bienes de estas personas jurídicas
estarán sometidas a la legislación común, "las normas jurídicas propias de cada una de ellas
forman parte de los requisitos de validez para la adquisición, enajenación y administración de
sus bienes" (art. 14 Ley Nº 19.638, de 1999). Bastará, entonces, que la iglesia no católica
establezca como parte de su normativa propia disposiciones especiales de enajenación sobre
aquellas cosas que se consideren sagradas o destinadas al culto.
Finalmente, debemos preguntarnos qué sucede con cosas que no siendo dedicadas por una
determinada iglesia son asociadas en la cultura general con lo divino o lo trascendente. Esto es
lo que sucede con los cementerios de propiedad municipal o estatal, o con aquellos privados no
pertenecientes a una persona jurídica eclesiástica (como los actuales cementerios parques).
Estas cosas no pueden ser catalogadas como bienes destinados al culto divino, pero sí deberán
estimarse incomerciables en cuanto su destino y uso están legalmente afectados a la finalidad
de servir para la inhumación de cadáveres . Piénsese, por ejemplo, que el Código Penal
15

sanciona a quien viola los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que tienda
directamente a faltar al respeto debido a la memoria de los muertos (art. 321 CP; cfr. también
art. 485.7º CP).
 9. Bienes públicos y privados

Se suele mencionar en estas clasificaciones la distinción entre bienes de propiedad del

Estado y bienes de propiedad de los particulares. Dentro de los bienes de propiedad estatal, se
consideran los bienes nacionales de uso público y los bienes fiscales (cfr. arts. 589 y ss. CC).
A nuestro juicio, y siguiendo la misma lógica del Código, estas distinciones son mejor
comprendidas cuando se analiza el derecho de propiedad, por lo que a ese lugar nos remitimos . 16

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: MAZEAUD, León, "Los contratos sobre el cuerpo humano", en RDJ, T. 47, Derecho,
pp. 33-44; SEPÚLVEDA HERRERO, Nora, Los frutos en el Derecho civil chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1958; LEÓN HURTADO, Avelino, "El trasplante de órganos humanos ante el Derecho Civil", en RDJ,
T. 65, Derecho, pp. 102-108; PARDO DE CARVALLO, Inés, "La sociedad conyugal y los frutos", en Revista de
Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 19, 1998, pp. 145-152; MAZEAUD, Denis, "El estatus jurídico
del cuerpo humano", en M. D. Martinic y M. Tapia (edits.), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés
Bello, LexisNexis, T. 1, 2005, pp. 383-402; VERGARA BLANCO, Alejandro, "La summa divisio de bienes y
recursos naturales en la Constitución de 1980", en 20 años de la Constitución chilena, 1981-2001, ConoSur,
2001, pp. 369-389; SALINAS ARANEDA, Carlos, El influjo del Derecho Canónico en el Código Civil de la República
de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2006, pp. 61-78; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El
patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 2008; MOSCIATTI OLIVIERI, Piero, "Acerca de los
criterios de caracterización de las cosas fungibles (res quae pondere, numero mensura consistunt)", en Revista
de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 24, 2011, pp. 89-95; MONCKEBERG
SOLAR, Francisco, "La defensa del patrimonio y de las preocupaciones comunes de la humanidad", en Revista
de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 38, 2012, pp. 687-729; GUZMÁN BRITO, Alejandro, "El
arrendamiento sobre fungibles", en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 44, 2015,
pp. 39-67; SCHIELE MANZOR, Carolina, "Los gastos ordinarios para producir frutos en el Código Civil chileno",
en M. Barría (coord.), Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, Santiago, 2016, pp. 391-404; GUZMÁN
BRITO, Alejandro, Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno, Ediciones UC, Santiago,
2016; BARROILHET DÍEZ, Agustín, "Criptomonedas, economía y Derecho", en Revista Chilena de Derecho y
Tecnología 8, 1, 2019, pp. 29-67.

CAPÍTULO CUARTO CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS INCORPORALES

I. DERECHOS REALES Y PERSONALES

 1. La distinción entre derechos reales y personales
a) Origen histórico
Hay consenso en que los juristas romanos no conocieron el concepto de derecho subjetivo
(ius como facultas), y por ello, tampoco hacían la distinción entre derechos reales y derechos
personales. Lo que sí distinguían eran las acciones judiciales, algunas por las cuales se
reclamaba una cosa (actio in rem) y acciones por las cuales se demandaba que alguien diera o
hiciera algo a lo que se había obligado (actio in personam). Recuérdese que res en latín es
sinónimo de cosa.
Posteriormente, en la época de los glosadores comenzó a explicarse la existencia de las
acciones procesales como medios de defensa de un ius (un derecho), y entonces se concluyó
que la actio in re provenía de un ius in rem, mientras que la actio in personam se originaba en
un ius in personam. Los comentaristas y luego los autores de la escuela iusracionalista
construyeron ya una completa clasificación de los derechos sobre la base de aquellos que son
"reales" (ius reale), que recaen directamente sobre las cosas (propiedad, usufructo,
servidumbre), y aquellos que son personales, que no pueden reclamarse directamente sobre
una cosa sino por mediación de un tercero obligado a realizar una conducta por un contrato o
la ley (ius in personam).
La distinción se popularizó fuertemente y sería recogida por el Código Civil francés de 1804
y todos los posteriores que siguieron su ejemplo, entre ellos el nuestro.

b) Recepción en el Código Civil chileno

Nuestro Código Civil consagró la distinción entre derechos reales y personales como una
clasificación de las cosas incorporales. Por ello dispone que "las cosas incorporales son
derechos reales o personales" (art. 576 CC).
A continuación, define ambas categorías de derechos: así, es derecho real "el que tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada persona" (art. 577.1 CC), mientras que derechos
personales son "los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo
o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas..." (art. 578 CC). A
estos se les da también la denominación de "créditos".
Además, se enumeran los derechos reales: dominio, herencia, usufructo, uso, habitación,
servidumbre activa, prenda e hipoteca (art. 577.2 CC), y se ponen ejemplos de derechos
personales: el derecho del prestamista contra su deudor por el dinero prestado y el del hijo
contra el padre por alimentos (art. 578 CC). Estos ejemplos ilustran igualmente las dos fuentes
de los derechos personales que se mencionan en la definición: el contrato de préstamo debe
ser considerado un "hecho suyo", es decir, un acto por el cual al recibir el dinero se obligó a
restituirlo; la obligación de alimentos, en cambio, nace de la sola disposición de la ley. Más
adelante, el Código especificará que el "hecho suyo" comprende no sólo los contratos, sino
también los cuasicontratos y los delitos y cuasidelitos civiles (cfr. art. 1437 CC).
Finalmente, nuestro codificador, recordando el origen romano de la distinción, apunta que de
los derechos reales "nacen las acciones reales" (art. 577.2 CC) y de los derechos personales
"nacen las acciones personales".
Se observa, sí, que se ha producido aquella inversión a que ya hemos aludido: ahora son los
derechos los que dan origen o fundamento a las acciones judiciales.
 2. La teoría clásica

a) Formulación

La aceptación de la distinción entre derechos reales y personales por la codificación y los

juristas inmediatamente posteriores se convirtió pronto en una verdadera teoría, que incluso
produjo el tratamiento dogmático diferenciado, de modo que los derechos reales fueron
considerados una parte del Derecho Civil (Bienes) mientras que los personales pasaron a
conformar el Derecho de Obligaciones.
Se consideró, de esta forma, que la división estaba basada en elementos esenciales que
integraban una y otra figura. Sólo se compartía la estructura general de los derechos subjetivos.
Así, el derecho real es caracterizado básicamente como una relación entre el titular y una
cosa que proporciona al primero un poder de disfrute o de valor que, en principio, es perpetuo,
absoluto y exclusivo. El paradigma del derecho real es por cierto el dominio o propiedad que
concede al dueño el máximo de las facultades que se pueden tener sobre una cosa.
Por el contrario, el derecho personal no produce una relación directa entre el titular del
derecho y la cosa, sino cuando más una relación indirecta, mediatizada por la presencia de otra
persona que se obliga a dar la cosa (o, en un concepto más amplio de cosa, a un hecho o una
abstención).
Por ello, el derecho real es oponible a cualquier persona de la comunidad, en el sentido de
que tiene el deber de abstenerse de realizar conductas que perturben o impidan su ejercicio. En
cambio, el derecho personal sólo es exigible respecto de una persona determinada, que está
constreñida a realizar la prestación en la que consiste el derecho. Esta diferencia es la que
marca nuestro Código Civil al señalar que el derecho real se tiene sobre una cosa "sin respecto
a determinada persona" (art. 577.1 CC), mientras que el derecho personal sólo puede
reclamarse de "ciertas personas que... han contraído las obligaciones correlativas" (art. 578
CC).

b) Diferencias entre derechos reales y personales

Siguiendo la doctrina clásica es posible identificar las principales diferencias entre los
derechos reales y los derechos personales o créditos.
En cuanto a la estructura, se señala que el derecho real es una relación entre un sujeto
(persona) y una cosa, mientras que el derecho personal es una relación entre dos sujetos
(personas), uno de los cuales tiene la titularidad del derecho (acreedor) y el otro el deber de
ejecutar la prestación (deudor).
Si nos fijamos en el sujeto pasivo tenemos que el derecho real no tiene sujeto pasivo o, al
menos, no un sujeto pasivo determinado, en el sentido de que todos los miembros de la
comunidad pueden ser alcanzados por el deber de respeto del ejercicio del derecho real. Por
eso, el Código Civil señala que el derecho real se tiene "sin respecto a determinada persona"
(art. 577.1 CC, énfasis añadido). Por el contrario, el derecho personal tiene un sujeto pasivo que
ya ha sido determinado por alguna de las fuentes productoras de la obligación (contrato,
cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley).
Se añaden diferencias en cuanto al objeto, que en el derecho real debe ser una cosa
determinada en especie y género, mientras que el objeto de un derecho personal consiste en
una prestación, que puede ser un dar, un hacer o un no hacer, y si se trata de dar, puede ser
una cosa determinada sólo genéricamente (como sucede en los créditos en dinero).
También se encuentran diferencias entre ambos tipos de derechos en lo referido a su eficacia,
ya que los derechos reales tienen una eficacia general, es decir, son oponibles erga omnes,
ante cualquier miembro de la sociedad, mientras que los derechos personales tienen una
eficacia relativa y sólo pueden exigirse de las personas que han asumido la obligación
correlativa.
Relacionadas con la eficacia se encuentran las facultades que confieren al titular del derecho.
El titular de un derecho real, por regla general, además de la facultad de usar y gozar, tiene dos
facultades adicionales, que son las de persecución y preferencia. Por la facultad de persecución
se puede perseguir la cosa respecto de cualquier persona que la adquiera con posterioridad a
la constitución del derecho real. La facultad de preferencia se aplica a los derechos reales de
garantía y consiste en que el titular del derecho real (prenda, hipoteca) tiene preferencia para
exigir el pago del crédito garantizado en la cosa gravada frente a otros acreedores del deudor.
El titular del derecho personal, en cuanto tal, no tiene facultades ni de persecución ni de
preferencia.
Si nos fijamos en las fuentes, vemos que los derechos reales nacen por la mediación de
hechos o actos jurídicos a los que se denominan "modos de adquirir" (cfr. art. 588 CC), mientras
que los derechos personales son creados por la intervención de alguna de las llamadas fuentes
de las obligaciones (cfr. art. 1437 CC). Es cierto, sin embargo, que, una vez nacidos, los
créditos, en cuanto cosas incorporales, pueden cambiar su titularidad por un modo de adquirir
el dominio. Igualmente, los derechos reales admiten la prescripción adquisitiva (cfr. art. 2498.2
CC), mientras que ello es discutido para los derechos personales, sobre la base de que no está
claro de que admitan posesión.
A la inversa, si consideramos las formas de extinción, puede verse que los derechos reales
tienen causas propias de extinción, mientras que los créditos se extinguen por los llamados
modos de extinción de las obligaciones (cfr. art. 1567 CC). Además, puede señalarse que, en
general, los derechos reales no se extinguen por el paso del tiempo, es decir, no se les aplica
la prescripción extintiva, mientras que los créditos o derechos personales, también por regla
general, se extinguen si no se reclaman dentro de cierto lapso de tiempo, es decir, se les aplica
la prescripción extintiva.
Finalmente, en cuanto a su tipificación legal, los derechos reales están legalmente tipificados
y no pueden los particulares crear derechos reales que no hayan sido consagrados en la ley.
Se dice así que el listado de los derechos reales es un "numerus clausus" (un número cerrado).
Esto no sucede con los derechos personales, para los que la ley suele regular algunas formas
de contratos (los llamados contratos nominados o típicos) y se permite, en virtud del principio
de autonomía privada, que los particulares puedan crear otros contratos o derechos personales
aunque no estén legalmente previstos (se habla así de contratos atípicos o innominados).

c) Críticas

La doctrina civil del siglo XX ha sometido a dura crítica la teoría clásica del derecho real,
aunque no ha conseguido desbancarla del todo.
Una de las primeras críticas que se formula es la de que no puede considerarse que existen
relaciones jurídicas entre personas y cosas, ya que las relaciones jurídicas serían siempre entre
personas. Por tal razón, no podría sostenerse que el derecho real es una relación entre el titular
y la cosa; en realidad, el derecho real, al igual que el derecho personal, es una relación entre
personas, sólo que en el derecho real el sujeto pasivo es toda la comunidad o, mejor dicho,
cualquier persona que tiene el deber de respetar dicho derecho.
Tampoco, se dice, sería acertado señalar que la eficacia del derecho real es general o erga
omnes, mientras que la del derecho personal sería relativa. Se sostiene que los derechos
personales también generan respecto de terceros un deber de no turbar o lesionar su ejercicio,
es decir, también tienen efectos generales. De allí que, si un tercero lesiona el crédito, debe
responder civilmente por el daño producido.
También se aduce que no es tan cierto que los derechos reales no exijan alguna prestación
específica de otra persona y se mencionan los casos de derechos reales limitados o en cosa
ajena que no sólo generan el deber de abstención general, sino también un deber de prestación
específico por parte del titular del dominio de la cosa. Así sucede con los derechos reales de
usufructo (cfr. art. 797 CC) y de servidumbre (cfr. arts. 823.2 y 842 CC).
Estas críticas pavimentaron el camino para que algunos autores postularan una unificación o,
al menos, aproximación de los conceptos de derecho real y derecho personal.

3. Teorías unificadoras

Teniendo en cuenta las críticas, se ha propuesto superar la distinción por una sola figura de
derecho patrimonial que pueda englobar tanto al derecho real como al personal. Una parte de
los autores se decanta por establecer como sustrato común la figura del derecho personal, lo
que ha llevado a denominar estas tendencias como la "teoría obligacionista" de los derechos
reales. Según esta concepción, las diferencias entre derechos reales y derechos personales no
serían esenciales, sino más bien de grado, de modo que en ambos derechos un titular puede
exigir de otra persona el cumplimiento de un deber. La diferencia estribaría solamente en que
el derecho real permite exigir ese deber respecto de un ámbito general de personas, mientras
que el derecho personal faculta para exigir ese deber de una o más personas determinadas. El
derecho real no sería más que un derecho personal con un sujeto pasivo universal.
Desde el otro lado, hay quienes han propiciado la unidad, pero sobre la base de la figura del
derecho real, para lo cual se ha sostenido que el derecho personal es también un derecho sobre
cosas, sólo que no determinadas, ya que, ante el incumplimiento de la obligación, el acreedor
puede embargar y subastar los bienes que el deudor tenga en su patrimonio. No es baladí, se
señala, que esta facultad de dirigirse contra el patrimonio del deudor sea denominada "derecho
de prenda general"; la prenda, como se sabe, es un derecho real. Estas tesis conforman lo que
suele llamarse "teorías realistas o patrimonialistas". Las posturas más extremas llevan a una
completa despersonalización del crédito u obligación, concibiéndola como una relación no entre
dos personas, sino entre dos patrimonios.
Estas teorías unificadoras no han logrado concitar consenso doctrinal, pues también
presentan falencias. Así, en contra de las teorías obligacionistas, se sostiene que no es posible
asimilar lo que es un simple deber general de respeto al ejercicio con el deber propio de la
obligación, que consiste en una prestación determinada de dar, hacer o no hacer una cosa.
Igualmente, se nota que también los créditos producen respecto de terceros el mismo deber,
aunque adicional, de no perturbar o lesionar que los derechos reales, por lo que si sus actos
lesionan el crédito, el titular puede reclamar indemnización de los perjuicios causados. Se
señala, además, que no siempre los derechos reales generan deberes de abstención para
terceros, como sucede por ejemplo con los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca), en
los que la interferencia de terceros es sólo concebible respecto del crédito que garantizan, pero
no del derecho real propiamente tal. Algo similar sucede con el derecho real de servidumbre,
en que un tercero no puede lesionar la servidumbre propiamente tal.
En contra de las tesis realistas o patrimonialistas se aduce que ellas reducen el concepto de
obligación sólo a las consecuencias del incumplimiento y, por tanto, la despojan de la dimensión
de "débito", que grava la conducta del deudor, y con ello desnaturalizan el derecho personal,
sobrevalorando la institución del patrimonio.
El fracaso de las tesis unificadoras ha permitido la sobrevivencia de la doctrina clásica, la que
además recibe el apoyo de los textos normativos, que siguen haciendo la diferencia de
estructura y régimen jurídico entre el derecho real y el derecho personal. No obstante, las
actuales tendencias sugieren matizar las diferencias y construyen una zona gris en que parecen
confluir el derecho real y el derecho personal.
 4. Actuales tendencias

a) Hacia una pluralidad de figuras

Las corrientes más actuales tienden a mantener la tesis clásica, que distingue entre derechos
reales y derechos personales, en cuanto figuras jurídicas con una estructura y un régimen
propio. Pero se agrega una zona intermedia de confluencia entre ambos tipos de derechos, que
puede recoger algunas figuras híbridas o de naturaleza real y personal a la vez.
Las figuras híbridas podrán ser asimiladas a los derechos reales o a los derechos personales,
según el elemento que predomina en ellas. Si es su eficacia general, se asimilarán a los
derechos reales; por el contrario, si se trata de una eficacia relativa, exigible a una persona
determinada, se regirán por el estatuto de los derechos personales.

b) Figuras híbridas

Una figura aparentemente híbrida que está expresamente establecida en nuestro Código Civil
es la del censo, institución por la cual una persona se obliga a pagar a otra una cantidad de
dinero anual, sobre la base de un capital también en dinero, y gravando una finca suya con la
responsabilidad de la anualidad y del capital (cfr. art. 2022 CC). Vemos, entonces, que hay un
derecho personal a cobrar la renta anual al censuario y además un derecho real (de garantía)
sobre el inmueble para perseguir dicha renta ahora de manos de quien lo haya adquirido. Por
ello, el Código Civil señala que "el derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse
contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se
persiga a ésta" (art. 579 CC).
En el caso del censo, estamos en realidad frente a una sola figura que da lugar a dos derechos
perfectamente diferenciados, uno personal y otro real.
En otras figuras, en cambio, la cuestión se complica, porque se trata de un solo derecho que
tiene caracteres de derecho real y de derecho personal. Se suelen mencionar a este respecto
las obligaciones propter rem, las cargas reales, los derechos reales in faciendo y los derechos
reales ad rem y de adquisición. A ellas se pueden añadir ciertos derechos contractuales que
pueden oponerse a terceros.
Las obligaciones propter rem son obligaciones cuyo deudor es determinado por la propiedad
o tenencia de una cosa. Ya que siguen al propietario o poseedor de la cosa, se les llama también
obligaciones ambulatorias. Como ejemplos se mencionan las obligaciones entre comuneros,
aquellas entre vecinos —como la de una pared medianera—, la obligación de pagar gastos
comunes que recae en el propietario de una unidad de un condominio o la de pagar multas
empadronadas que se asigna al comprador de un vehículo motorizado (art. 42 Ley Nº 18.290,
con texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2009).
Una figura cercana a las referidas obligaciones es la de la carga real. La carga o gravamen
es real porque ella grava una cosa e indirectamente obliga a su propietario o poseedor. Un
ejemplo que suele darse es el del impuesto territorial o contribución de bienes raíces, que debe
ser pagado por el dueño u ocupante del bien y conforme al avalúo fiscal del mismo (art. 25 Ley
Nº 17.235, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 1998). No siempre es sencillo distinguir las
obligaciones propter rem de las cargas reales y se ofrecen diversos criterios, como si la
obligación puede o no ejecutarse sobre el bien gravado o si la tenencia de la cosa hace
responder por todas las obligaciones pendientes o sólo por las que se devengaron durante la
tenencia.
Una tercera figura híbrida son los llamados derechos reales in faciendo, que son aquellos que
no sólo imponen una abstención del dueño o de terceros, sino que facultan para exigir una
prestación positiva similar a la de las obligaciones, como sucede con ciertas servidumbres
(cfr. art. 823.2 CC) y con el derecho real de conservación (Ley Nº 20.930, de 2016).
En doctrina se ha planteado la existencia de derechos denominados ius ad rem y que serían
derechos personales cuya satisfacción se produce por la constitución de un derecho real sobre
una cosa. Sería, por ejemplo, el derecho del comprador a exigir que el vendedor le haga la
tradición de la cosa. Se agrega el caso del mandatario que adquiere una cosa para el mandante,
pero actuando a nombre propio. Algunos plantean que el derecho que nace del contrato de
opción, cuando tiene por objeto la adquisición de ciertos bienes, sería también un ius ad rem.
La calificación real de esta figura permitiría evitar que el titular vea frustrada su expectativa de
adquisición por el embargo de la cosa en manos del deudor o por su declaración en liquidación
concursal. Pero esto en nuestro sistema no parece tener lugar, de modo que, mientras no se
realice la transferencia, el derecho será personal y no tendrá ninguna protección o preferencia
especial. El derecho emanado del contrato de opción puede ser incluido en la categoría de
derechos reales de adquisición, que pasamos a examinar.
Los derechos reales de adquisición en su origen son también derechos personales dirigidos
a adquirir el dominio de una cosa, pero con trascendencia real, dado que pueden ejercerse no
sólo contra el que contrató, sino respecto de cualquier persona a la que haya pasado la cosa.
En doctrina y legislación extranjeras se califican como derechos reales de adquisición el crédito
que nace del contrato de opción y los derechos de tanteo y retracto. Estos últimos designan la
facultad de una persona de adquirir un bien si el dueño desea enajenarlo: si se puede ejercer
antes de la enajenación, se llama tanteo; si se ejercita después de la enajenación a un tercero,
se denomina retracto.
Entre nosotros, el Código de Comercio en su texto original mencionaba el tanteo y retracto
respecto de la copropiedad de naves, para negarles eficacia salvo estipulación en contrario
(antiguo art. 860 CCom), pero la norma fue sustituida por la reforma del libro III de dicho Código
por la Ley Nº 18.680, de 1988, y hoy sólo se dispone que la copropiedad de naves se rige por
las normas del derecho común (art. 838 CCom).
Hay otras figuras que podrían asemejarse a estos derechos. Así, el llamado pacto de retracto
que aparece regulado en la compraventa y que consiste en la facultad del vendedor de resolver
la venta si aparece dentro de un determinado plazo una persona que mejore la compra, es decir,
ofrezca un precio mayor (art. 1886 CC), no tiene efectos reales, aunque puede ser oponible a
terceros de mala fe (arts. 1490 y 1491 CC). En leyes especiales existen facultades de
adquisición a favor del Estado respecto de monumentos históricos (art. 15 Ley Nº 17.288, de
1970) o de la Biblioteca Nacional de ejemplares de todo impreso o creación cinematográfica
(art. 14 Ley Nº 19.733, de 2001). En lo referido al derecho de opción, no hay problemas para
conceptualizarlo a través de un contrato atípico o un contrato de promesa como un derecho
personal, pero no tendrá eficacia real, salvo que la ley expresamente lo indique, como sucede,
entre nosotros, con el contrato de promesa de venta o compra o una opción de compra de una
concesión minera o de acciones en sociedad minera suscrito por escritura pública e inscrito en
el Registro de Hipotecas de Minas o en el registro de accionistas según los casos, en que el
Código de Minería no sólo hace oponible el contrato a nuevos adquirentes, sino que les impone
la obligación de celebrar el contrato prometido en los mismos términos que el contratante
original (art. 169 CM). También se ha discutido sobre las diversas cláusulas de pactos de
accionistas que establecen opciones de compra o de venta, ya que se señala que tales pactos
serán oponibles a terceros si se depositan en la compañía y se hace referencia a ellos en el
registro de accionistas (art. 14 Ley Nº 18.046, de 1981). Pero esta oponibilidad se reflejará no
en que pueda hacerse valer la opción contra el tercero adquirente, sino en que podrá pedirse la
indemnización de los perjuicios por interferencia en contratos ajenos. No obstante, incluso en
figuras que tienen efecto real directo (permiten ejercer la adquisición respecto de cualquier
tercero que tenga la cosa), es discutible que puedan ser incluidos en la categoría de derechos
reales, al menos en nuestro sistema, y más bien pueden conceptualizarse como derechos
potestativos con eficacia real más o menos intensa.
 Finalmente, existen derechos personales derivados de contratos que tienen una cierta
eficacia general, ya que por la ley se los considera oponibles a terceros. Así sucede con ciertos
contratos de arriendo y de anticresis que son oponibles al nuevo dueño de la cosa arrendada o
dada en anticresis (arts. 1962 y 2438.2 CC). Algo semejante ocurre con el llamado derecho real
de retención, que no da derecho de persecución, pero sí derechos de realización y de
preferencia, propios de la prenda y la hipoteca (art. 546 CPC) , y con los derechos sobre
17

sepulturas, que, siendo personales, tienen una cierta eficacia real, ya que son oponibles a
terceros y principalmente al adquirente del cementerio (cfr. D. Sup. Nº 357, de 1970) .18

En todas estas figuras puede darse una doble regulación, ya que en los aspectos reales se
deberán aplicar las normas de los derechos reales, mientras que en los aspectos obligacionales
deberán aplicarse las normas propias del Derecho Civil de Obligaciones. El problema suele ser
determinar el estatuto predominante. Pareciera que, mientras las obligaciones propter rem, los
derechos de adquisición y los derechos contractuales oponibles a terceros deben regirse
principalmente por el régimen de las obligaciones, las cargas reales, el derecho real de retención
y los derechos reales in faciendo se sujetarán fundamentalmente al estatuto de los bienes o
derechos reales.

c) ¿Numerus clausus o numerus apertus?

Un problema que desde antiguo ha preocupado a los estudiosos es el de la tipicidad acotada

o abierta de los derechos reales. La posición que ha tendido a prevalecer es la del numerus
clausus, es decir, la de una enumeración taxativa. No hay más derechos reales que los que la
ley ha definido y determinado como tales. Los particulares no tienen, como sucede con los
derechos personales, la facultad de crear derechos reales atípicos o innominados. Esta
restricción de la autonomía privada se justifica por cuanto los derechos reales se refieren a la
propiedad y a posibles limitaciones al dominio ajeno, materias que son consideradas
indisponibles y de orden público.
De alguna manera se trata de una reacción en contra de las vinculaciones y mayorazgos que
impedían la libre circulación de los bienes, y que la codificación vino a eliminar para hacer más
sencilla la división y el tráfico de los bienes. Además, se intenta evitar que se vean afectados
terceros adquirentes por cargas o gravámenes que no han tenido la oportunidad de conocer.
Sin embargo, existen posiciones doctrinales que propician la aplicación de la autonomía
privada también a la creación de derechos reales no tipificados por la ley, por entender que el
dueño de una cosa es libre para imponer las limitaciones que desee, y los derechos de terceros
se pueden salvaguardar disponiendo que no serán oponibles los derechos reales que no hayan
sido publicitados, por ejemplo, en un registro público. Dentro de esta postura, existe una
corriente doctrinal más restrictiva, que señala que los particulares podrían crear derechos reales
atípicos siempre que lo hagan manteniendo la estructura y la causa de otros derechos reales
ya admitidos legalmente .19

5. Tipicidad de los derechos reales

a) Derechos reales admitidos por el Código Civil

Nuestro Código Civil tiene la ventaja de mencionar expresamente los derechos reales que se
reconocen en nuestro sistema. Así, se dice que "son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca" (art. 577.2 CC). A esta lista debe añadirse el derecho de censo, en cuanto faculta al
censualista para perseguir la finca acensuada en las manos de quien la posea, aunque no sea
el censuario (art. 579 CC).
En relación con la tradición romana e hispánica, debe decirse que el codificador mantiene
como derechos reales el dominio, el derecho real de usufructo, el derecho real de uso, el
derecho real de habitación, el derecho real de servidumbre, el derecho real de prenda y el
derecho real de hipoteca. No fue acogido en el Código el llamado derecho real de superficie ni
la enfiteusis (aunque ésta puede considerarse de algún modo recibida en la institución del
censo). A la anticresis (un contrato por el cual un deudor entrega a su acreedor una cosa raíz
para que se pague con sus frutos), que en otros ordenamientos tiene el carácter de derecho
real, el Código le niega expresamente esa condición (art. 2438 CC).
Por el contrario, nuestro codificador dio el carácter de derecho real al derecho del heredero,
es decir, el derecho real de herencia, que, en cambio, no está expresamente contemplado en
los códigos civiles de la época y posteriores.
Se discute, en cambio, la naturaleza del llamado derecho legal de retención, pero la doctrina
mayoritaria sostiene que no estamos ante un derecho real . 20

Mas el hecho de que el Código Civil sólo reconozca algunos derechos reales no impide que
el legislador pueda crear otros derechos reales, fuera del Código.

b) Derechos reales creados por leyes extracodiciales. Derechos reales administrativos

Los principales derechos reales creados por leyes distintas al Código Civil reciben el nombre
de derechos reales administrativos, en razón de que recaen sobre bienes públicos o del Estado
y son otorgados a través de una concesión que puede ser constituida por una resolución judicial
o de un órgano público.
Los dos principales derechos reales administrativos son el derecho de exploración y
explotación de un yacimiento minero, que nace de las concesiones mineras constituidas por
sentencia judicial (art. 2 CM), y el derecho de aprovechamiento de aguas constituido por
resolución de la Dirección de Aguas (art. 6 CAg). También se le da expresamente este carácter
de real al derecho que nace de las concesiones de energía geotérmica (art. 5 Ley Nº 19.657,
de 2000).
Respecto de otras concesiones sobre bienes públicos no es tan clara su asignación al campo
de los derechos reales administrativos, pero los autores tienden a otorgarles ese carácter, a
pesar de que falta una expresa denominación en la ley, por las características de eficacia
general y de estabilidad que se les reconoce, además de ser susceptibles de tráfico y de
garantías. Así, serían también derechos reales administrativos las concesiones de acuicultura
(arts. 67 ter y 81.5 Ley Nº 18.892, texto refundido D. Sup. Nº 430, de 1992), las concesiones
marítimas (art. 10 D.F.L. Nº 340, de 1960), y las concesiones sobre bienes municipales y
especialmente del subsuelo (arts. 36 y 37 Ley Nº 18.965, texto refundido por D.F.L. Nº 1 de
2006).
Aparte de los derechos reales administrativos pueden existir otros derechos reales si así lo
disponen leyes especiales. Por ahora, sólo podemos mencionar como ejemplo el derecho real
de conservación medioambiental, creado por la Ley Nº 20.930, de 2016, y que consiste en la
facultad de exigir que un inmueble de propiedad ajena conserve su patrimonio ambiental. Más
adelante expondremos su naturaleza y características . 21

c) ¿Pueden crearse nuevos derechos reales en Chile?

Como ya hemos visto, la tendencia general es la de considerar que los derechos reales sólo
pueden ser creados por el legislador (son numerus clausus). No obstante, nuestro Código Civil
no señala expresamente que la autonomía privada esté impedida de crear derechos reales
diferentes a los tipificados por la ley.
A pesar de esta falta de disposición expresa, la doctrina mayoritaria afirma que, por tratarse
de una forma de regulación del ejercicio de la propiedad, se trata de materias de orden público
que son indisponibles para los particulares. Por ello, no parece posible aceptar que los derechos
reales queden al arbitrio de los privados como los derechos personales. Nuestro sistema de
derechos reales, por tanto, sería numerus clausus o de tipificación legal.
En abono de esta posición puede aducirse la disposición constitucional que señala que sólo
la ley puede establecer el modo de usar y gozar de la propiedad, así como las limitaciones que
deriven de su función social (art. 19.24º.2 Const.).
No obstante, en el último tiempo se ha sostenido que sería posible la creación de nuevos
derechos reales en la medida en que se mantuviera la estructura y la causa de esta institución . 22

Esta tesis, sin embargo, en caso de aceptarse, tendría una operatividad casi nula, por la falta
de acceso al Registro de la Propiedad.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en nuestro Código la taxatividad de los derechos
se encuentra de algún modo atenuada por la facultad que se otorga a los particulares para crear
nuevas formas de derecho real de servidumbre. Se indica así que toda persona puede sujetar
un predio suyo a las servidumbres que quiera, así como adquirirlas sobre los predios vecinos,
con una única y genérica limitación: que no se dañe el orden público ni se contravenga a las
leyes (art. 880.1 CC).
Cosa diversa es ver si es posible la configuración de derechos reales que no están en el
listado que provee el art. 577 del Código Civil, por la vía de interpretación de algunas de sus
normas, como sucede con el derecho legal de retención, para el cual se ha sostenido,
minoritariamente, que los supuestos que establece el Código, más la regulación de su eficacia
procesal en el Código de Procedimiento Civil, podrían llevar a la conclusión de que estamos
frente a un derecho real. Pero, si así fuera, lo que es dudoso, se trataría de un derecho real
establecido por la ley y su admisión no quebraría el principio del numerus clausus.

d) ¿Pueden añadirse obligaciones a derechos reales típicos?

Muy ligada al problema de la tipificación legal de los derechos reales está la cuestión de si es
posible que las partes que están constituyendo un derecho real tipificado por la ley por un
convenio entre ellas, añadan una o más obligaciones que no figuran en el régimen definido
legalmente. La pregunta es, entonces, si la obligación se mantendrá con los distintos
adquirentes del bien sobre el que se constituya el derecho real. Si fuera así, se estaría dando a
los particulares la libertad de tratar como reales ciertas obligaciones en la medida en la que ellas
se agreguen voluntariamente a un derecho real típico y, a la vez, se estaría permitiendo convertir
estos derechos en derechos reales in faciendo.
Por nuestra parte, pensamos que, si esto se admitiera, se estaría vulnerando el principio
del numerus clausus de los derechos reales que deben encontrar su contenido y límites en la
misma ley. Por otro lado, si se aceptara esta creación de nuevas obligaciones anejas a un
derecho real, se estaría permitiendo a los particulares la creación de obligaciones propter rem o
cargas reales, lo que es de competencia exclusiva del legislador.
Por ello, en caso de que se añada alguna obligación adicional no contemplada en el tipo legal
del derecho real, ella sólo regirá entre aquellos que han celebrado el contrato que la genera, y
no se trasladará junto con la cosa sobre la que recae el derecho real.

6. Clases de derechos reales

Los derechos reales pueden clasificarse desde dos puntos de vista. En primer lugar, sobre la
propiedad de la cosa sobre la que se ejercen y, en segundo término, según el modo de
satisfacción del interés de su titular.
 En cuanto a la propiedad de la cosa, los derechos reales se clasifican en derechos reales
sobre cosa propia y derechos reales sobre cosa ajena. En principio, los únicos derechos reales
sobre cosa propia son el dominio o propiedad y el derecho real de herencia, ya que, para los
otros derechos reales, por regla general, si se confunden las calidades de titular del derecho y
de dueño, se extinguen. Así, por ejemplo, si usufructuario compra la cosa al dueño y adquiere
la propiedad, deja de ser usufructuario, porque ahora el derecho a gozar de los frutos de la cosa
estará incluido en el dominio. Esta figura se denomina "consolidación" del derecho real
(cfr. art. 806 CC).
De esta manera, en consecuencia, los derechos reales de usufructo, uso, habitación,
servidumbre, prenda, hipoteca y censo son llamados derechos reales en cosa ajena. También
lo es el nuevo derecho de conservación ambiental (art. 3 Ley Nº 20.930, de 2016). Hay que
advertir que esta clasificación se refiere a la cosa material sobre la que recae el derecho real, y
no al mismo derecho, que, en cuanto cosa incorporal, es objeto de una especie de propiedad
(art. 583 CC).
Debe señalarse que esta clasificación, si bien es muy extendida, deja fuera algunos supuestos
en que un derecho real distinto del dominio puede permanecer aun cuando el titular del derecho
sea también el dueño de la cosa sobre la que recae; es decir, existen casos, excepcionales, en
los que hay derechos reales que no son el dominio, pero son en cosa propia. Por ello, se ha
forjado una segunda clasificación, que parece ser más comprensiva y que es la que clasifica a
los derechos reales, según la extensión de sus facultades, en derechos reales ilimitados y
derechos reales limitados. Puede considerarse derecho real ilimitado a la propiedad o dominio,
en el sentido de que reúne el máximo de facultades o poderes sobre una cosa. En cambio, son
derechos reales limitados aquellos que conceden sólo algunas facultades o poderes sobre una
cosa. Estos derechos coinciden con los llamados derechos reales en cosa ajena, pero con una
denominación más adecuada.
En lo referido al modo de satisfacción del interés del titular, se distingue entre derechos reales
de goce y derechos reales de garantía. Los derechos reales de goce son aquellos que
satisfacen el interés del titular de un modo directo y mediante algún tipo de provecho que se
extrae del bien objeto del derecho. Son derechos de goce el derecho de propiedad, el derecho
real de herencia, el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres activas.
Los derechos reales de garantía son, por el contrario, aquellos en que el titular sólo
indirectamente se aprovecha de la cosa en cuanto a su valor de cambio, ya que la cosa puede
ser vendida con el ministerio de la justicia si el deudor del crédito garantizado no lo cumple. Son
derechos reales de garantía la prenda, la hipoteca y el censo.
Algunos piensan que existe una tercera categoría, integrada por los llamados derechos de
adquisición, pero pensamos que estos en verdad no son derechos reales, al menos bajo la
legislación chilena .
23

7. Acciones

Los arts. 577 y 578 del Código Civil, junto con definir los derechos reales y personales,
agregan que de los derechos reales "nacen las acciones reales" (art. 577.2 CC) y que de los
derechos personales "nacen las acciones personales" (art. 578 CC). Por ello, cuando el Código
da criterios para clasificar las cosas incorporales en muebles e inmuebles indica que ellos se
aplican a "los derechos y acciones" (art. 580 CC).
De esta manera, las acciones en cuanto cosas incorporales pueden ser reales, si protegen
judicialmente un derecho real, y personales, si tienen por fin la protección judicial de un crédito
o derecho personal.
 Hemos de advertir que nuestro Código Civil utiliza la noción de "acción" en el sentido clásico
de un derecho subjetivo que nace de la transgresión de un derecho sustantivo para pedir a la
autoridad judicial la defensa o protección de dicho derecho. Por el contrario, la doctrina procesal
moderna suele considerar que la acción es un derecho procesal autónomo, que no está
relacionado de manera alguna con los derechos sustantivos . 24

Digamos, finalmente, que no siempre es sencillo identificar si una acción es real o personal,
por lo que algunos autores piensan que existen acciones mixtas, como por ejemplo la acción
para pedir la partición de una comunidad o la acción de demarcación, que por una parte se
refieren a una cosa, pero, por otra, sólo pueden ejercerse respecto de ciertas personas.
Pensamos que en estos casos predomina el aspecto real y se trata de acciones que emanan
del derecho real de dominio, de modo que son acciones reales. Lo mismo sucede, nos parece,
en el caso de la acción publiciana o las acciones posesorias, aunque hay autores que las
consideran acciones personales . 25

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, "La consolidación", en Revista de

Derecho (Universidad de Concepción) 43-44, 1943, pp. 83-87; DUCCI CLARO, Carlos, "Las cosas incorporales
en nuestro Derecho", en RDJ, T. 83, Derecho, pp. 29-35; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, "Algunos aspectos de la
comunicabilidad entre los derechos reales y personales y la teoría de la tipicidad causal de estatuto como
creadora de derechos reales atípicos", en A. Guzmán (edit.), Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing,
Santiago, 2008, pp. 215-236; TERNERA BARRIOS, Francisco, "'Realidad' y 'personalidad' de los derechos
patrimoniales", en F. Mantilla y C. Pizarro (coords.), Estudios de Derecho Privado en homenaje al profesor
Christian Larroumet, Fundación Fernando Fueyo, 2008, pp. 345-374; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, "La influencia
del Code Civil y del Derecho alemán en el sistema patrimonial chileno: sistema de derechos reales y personales
(primera parte)", en J. Varas y S. Turner (edits.), Estudios de Derecho Civil [1], LexisNexis, Santiago, 2005,
pp. 71-103; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, "Algunos aspectos de comunicabilidad entre los derechos reales y
personales y la teoría de la tipicidad causal de estatuto como creadora de derechos reales atípicos (segunda
parte)", en C. Pizarro (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 263-
278; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, "Algunos aspectos de comunicabilidad entre los derechos reales y personales
y la teoría de la tipicidad causal de estatuto como creadora de derechos reales atípicos (tercera parte)", en
Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V,
AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 147-164; GUZMÁN BRITO, Alejandro, "Dos hipotecas sobre derechos reales
administrativos inmuebles: las hipotecas de una concesión de acuicultura y de una concesión de energía
geotérmica", en Revista de Derecho (PUCV) 36, 2011, pp. 69-116; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, "La teoría causal
de estatuto como creadora de derechos reales atípicos o ¿cómo es posible crear derechos atípicos en el
derecho chileno?", en R. Barcia (edit.), Fundamentos de derechos reales en el Derecho chileno, Thomson
Reuters, 2013, pp. 149-197; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Por si acogemos el derecho de superficie", en R.
Barcia (edit.), Fundamentos de derechos reales en el Derecho chileno, Thomson Reuters, 2013, pp. 107-
148; VERGARA BLANCO, Alejandro, "La teoría de los derechos reales administrativos: su lento reconocimiento y
actual consagración como genus y nomen juris", en M. Barría (edit.), Estudios de Derecho Privado. Homenaje
al profesor Ramón Domínguez Águila, Thomson Reuters, 2015, pp. 439-477; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel,
"Derecho real y derecho personal. La frontera difusa", en A. Schopf y J. Marín (edits.), Lo público y lo privado
en el Derecho. Estudios en homenaje al profesor Enrique Barros Bourie, Thomson Reuters, Santiago, 2017,
pp. 907-933.

II. MUEBLES E INMUEBLES

1. Clasificación de los derechos reales

 Las cosas incorporales que consisten derechos reales, y sus acciones, son calificados como
cosas muebles o inmuebles, según la naturaleza del bien sobre el que recaiga el respectivo
derecho real. El Código Civil dispone que estos derechos y acciones "se reputan bienes muebles
o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse..." (art. 580 CC). De este modo, por
ejemplo, un usufructo que recae sobre cosas muebles será —en cuanto cosa incorporal— cosa
mueble, mientras que un usufructo que se ejerce sobre un bien inmueble se reputará —en
cuanto cosa incorporal— como bien inmueble.
Hay derechos reales que serán siempre, o al menos muy generalmente, bienes inmuebles.
Es lo que sucede con los derechos reales de habitación, servidumbre, hipoteca y censo, ya que
ellos sólo pueden ejercerse respecto de inmuebles. Se exceptúa la hipoteca de naves y
aeronaves que recae sobre bienes muebles.
Otros derechos reales podrán calificarse tanto de muebles como de inmuebles, porque
pueden recaer sobre cualquiera de estas clases de bienes. Así, el dominio, el usufructo y el uso.

2. El problema del derecho real de herencia

Se discute cómo debe ser clasificado el derecho real de herencia, teniendo cada posición un
insigne jurista al que siempre se alude al reseñar la polémica. Así, José Ramón Gutiérrez (1860-
1933), invocando lo dispuesto por el art. 580 del Código, sostiene que el derecho será mueble
o inmueble dependiendo de los bienes que integran la herencia: si sólo son muebles, el derecho
de herencia será también mueble; si existe al menos un inmueble, el derecho deberá
considerarse inmueble.
Para la posición contraria, liderada por Leopoldo Urrutia (1849-1936), la cosa en la que se
ejerce el derecho real de herencia es una universalidad que es distinta de los bienes singulares
que la integran y, como no puede calificarse la herencia ni como mueble ni como inmueble,
tampoco será admisible hacer esa categorización del derecho real. Como las reglas generales
son las que rigen los muebles, el derecho real de herencia deberá regirse por ellas.
Finalmente, un ilustre jurista de nuestro tiempo, Alejandro Guzmán Brito, ha escrito que, como
la herencia en cuanto universalidad no puede trasladarse de un lugar a otro, debe ser calificada
de inmueble, incluso si es integrada exclusivamente por muebles. Si la universalidad hereditaria
es inmueble, también debe considerarse inmueble el derecho real de herencia.
La cuestión tiene importancia práctica para varios aspectos, pero especialmente para
determinar cómo se hace la tradición de los derechos hereditarios. La posición que parece
predominar es la segunda, es decir, que la herencia, no siendo mueble ni inmueble, debe regirse
por las normas de los bienes muebles.

3. Clasificación de los derechos personales

Los derechos personales, y sus acciones, también pueden dividirse, en cuanto cosas
incorporales, entre bienes muebles e inmuebles, ahora según la naturaleza de la cosa debida;
es decir, aquella que integra la prestación obligacional. El Código Civil dispone, de esta forma,
que estos derechos y acciones "se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa...
que se debe" (art. 580 CC).
 En realidad, el criterio de clasificación sólo se aplica a las obligaciones de dar y a las
obligaciones de entregar (si es que éstas se asimilan a las de dar). Por ello, estos créditos serán
muebles o inmuebles según si la cosa que se debe dar o entregar es un bien de naturaleza
mueble o de naturaleza inmueble.
Así lo ponen de manifiesto los dos ejemplos que proporciona el Código, aunque referidos a
las acciones: la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble;
la acción del que ha prestado dinero (mutuante) para que se le pague es mueble (art. 580 CC).
Tanto en el caso de la compraventa como en el supuesto del mutuo o préstamo de dinero existe
un crédito o derecho personal del comprador y del mutuante para que se les transfiera el dominio
o se les entregue una cosa, y el derecho será mueble o inmueble según la naturaleza de dicha
cosa: en el ejemplo, una finca es inmueble, de modo que el derecho del comprador será
inmueble, mientras que el dinero es cosa mueble y, entonces, el derecho del mutuante será
también mueble.
La norma no se refiere, en consecuencia, a los créditos que tienen por objeto una conducta
del deudor.

4. Las obligaciones de hacer y no hacer

El Código Civil tuvo que zanjar el problema de qué clasificación debe darse a los créditos o
derechos personales, y sus acciones, cuando lo debido no es una cosa, sino un hecho o una
abstención. Siendo la regla general que las cosas se rijan por las normas aplicables a los bienes
muebles, les atribuyó este carácter (mueble) a todos estos derechos y acciones con una frase
que ha devenido en clásica por su concisión y sonoridad: "los hechos que se deben se reputan
muebles" (art. 581 CC).
De esta manera, tanto las obligaciones de hacer como las de no hacer (su objeto es un hecho
negativo) son protegidas por un derecho y una acción que, por disposición legal, deben
considerarse siempre de carácter mueble, aunque se refieran a una cosa inmueble. Así, por
ejemplo, el derecho de un acreedor a que su vecino no construya un edificio que le tape el sol
será mueble, como también el del dueño de la obra que encarga a una empresa constructora la
construcción de un edificio en su terreno.
Los ejemplos que da el Código son dos, pero sólo uno es completamente correcto: "La acción
para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la
inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles" (art. 581
CC). En realidad, sólo en el primer caso puede decirse que siempre será un bien mueble, porque
la obligación que nace del contrato de construcción de obra es una típica obligación de hacer.
En cambio, la obligación de resarcir perjuicios en caso de incumplimiento puede ser de hacer
(si se trata de medidas reparatorias in natura), pero lo normal es que sea de dar una cantidad
de dinero. Mas, como el dinero es cosa mueble, igualmente el derecho a reclamar la
indemnización de perjuicios podrá ser clasificado como bien mueble.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: FRIEDMAN S., Fernando, "El régimen de la propiedad inmueble en Alemania y sus
relaciones con el Derecho chileno", en RDJ, T. 32, Derecho, pp. 54-68, 69-80; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo,
"Similitud del concepto de cosa mueble en el Derecho Civil y en el Derecho Penal", en RDJ, T. 42, Derecho,
pp. 42-49; DUCCI CLARO, Carlos, "Las cosas incorporales en nuestro Derecho", en RDJ, T. 83, Derecho, pp. 29-
35: GAETE GONZÁLEZ, Eugenio, "Actos y contratos sobre predios rústicos", en GJ 159, 1993, pp. 7-
17; LINAZAROSO CAMPOS, Gonzalo, "Propiedad y cosas incorporales, derechos protegidos constitucionalmente
a través de este derecho real", en J. Varas y S. Turner (edits.), Estudios de Derecho Civil [1], LexisNexis,
Santiago, 2005, pp. 235-258; MIHOVILOVIC BONARDI, Ariel, "Naturaleza jurídica de los derechos que se tienen
respecto de una sepultura", en Actualidad Jurídica 19, T. II, 2009, pp. 535-577.
 III. OTRAS CLASIFICACIONES
Otras clasificaciones que se hacen respecto de las cosas corporales son también aplicables
a los bienes incorporales, pero tienen mucho menos relevancia que la que los divide en muebles
e inmuebles.
En general, puede decirse que las cosas incorporales son inconsumibles e infungibles. No
obstante, los créditos estandarizados y que son objeto de cesión a una empresa de factoring,
pueden quizás adquirir ciertas connotaciones de la consumibilidad y de la fungibilidad. También
puede darse esto con valores o acciones que pueden ser sustituidos unos por otros.
También puede aplicarse a las cosas incorporales la división de las cosas entre principales y
accesorias. Así, los derechos reales de garantía (prenda, hipoteca, censo) son accesorios
respecto del crédito o derecho personal que aseguran. Igualmente, garantías personales, como
la del fiador, pueden calificarse como cosas incorporales (derechos personales) accesorias a la
cosa incorporal que es el crédito garantizado.
La distinción entre divisibles e indivisibles que se aplica a las cosas corporales sólo en cierta
medida puede ser considerada respecto de los bienes incorporales. Así, se entiende que los
derechos son divisibles en cuanto admiten pluralidad de titulares. No obstante, la ley declara
indivisibles los derechos de servidumbre, prenda e hipoteca, pero en el sentido de que el
derecho subsiste plenamente, aunque la cosa u objeto que están gravados por él pueda
dividirse (arts. 826, 827, 2405 y 2408 CC). Los créditos o derechos personales se consideran
indivisibles cuando no pueden exigirse o cumplirse por partes aunque haya pluralidad de
acreedores y deudores, pero esto se estudia al tratar de la clasificación de las obligaciones en
divisibles e indivisibles (arts. 1524 y ss. CC).
En cuanto a la apropiabilidad y comerciabilidad, pareciera que las cosas incorporales serán
apropiables y comerciables, ya que de lo contrario su constitución sería inválida. En cambio, sí
es aplicable la distinción entre bienes embargables y bienes inembargables. Así, hay derechos
reales que son inembargables, como los derechos de uso y habitación (art. 1618.9º CC).
Igualmente, lo son algunos derechos personales, como el de reclamar una pensión alimenticia
forzosa (art. 1618.1º CC).
Parece que también puede aplicarse a las cosas incorporales la distinción entre bienes
presentes y futuros, en el sentido de que puede pactarse sobre derechos reales o créditos que
aún no han nacido, pero que se espera que existan. La constitución o nacimiento del derecho
será considerado una condición para que el acto jurídico produzca sus efectos.
 EGUNDA PARTE PROPIEDAD Y PROPIEDADES

BIBLIOGRAFÍA GENERAL: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial
Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, T. VI, pp. 178-277, 325-655, T. VII, pp. 10-406; ROZAS VIAL,
Fernando, Los bienes, ConoSur, Santiago, 1998, pp. 75-296; PESCIO VARGAS, Victorio, Manual de Derecho
Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, T. III, pp. 263-371, T. IV, pp. 15-115; BARCIA LEHMANN,
Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil IV: Los bienes, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 27-46, 93-135, 160-
168; RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil III: Bienes, AbeledoPerrot, Santiago, 2011, pp. 67-
111, pp. 201-363; VODANOVIC H., Antonio, Tratado de los derechos reales [explicaciones basadas en las
versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarrriva U.],
Ediciones Jurídicas de Santiago, 7ª edic., Santiago, 2016, T. I, pp. 37-365, T. II, pp. 9-124; TRONCOSO
LARRONDE, Hernán, De los bienes, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2017, pp. 21-64, 127-145, 185-
201; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes: la propiedad y otros derechos reales, Thomson Reuters, 2ª edic.,
Santiago, 2019, pp. 261-1090.

CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTOS FUNDAMENTALES

I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN

1. Desde el origen hasta el Derecho romano

Según la opinión común de los antropólogos, la propiedad habría nacido en las primeras
culturas como una institución de carácter colectivo y no individual, al menos en lo referido a las
tierras que comenzaron a atesorarse cuando surgió la agricultura. De esta forma, era el clan o
la tribu la que se apoderaba de ciertos inmuebles, los que luego se asignaban a familias o
grupos de familias. Con todo, hay algunos estudiosos que piensan que esto no habría sido así
y que paralelamente había también indicios de propiedad individual, como la que se reconocía
sobre los animales domésticos, las armas, los instrumentos de cacería y las herramientas para
el cultivo.
 En todo caso, un estatuto jurídico de la propiedad lo encontramos ya bastante afinado en el
Derecho romano clásico, aunque ahora bajo el nombre de dominio: "dominium",
de dominus (señor), que a su vez viene de domus (casa). Como los romanos no conocían la
categoría del derecho subjetivo, ellos no separaban la propiedad de la cosa, sino que era la
misma res la que era propia de alguien. Algunas reminiscencias de esta identificación entre cosa
y propiedad se mantienen en el castellano, como cuando se habla de que alguien ha vendido
una propiedad, para aludir a que vendió una casa o un predio.
Como el derecho romano era un derecho de elite, que se aplicaba únicamente a los
ciudadanos romanos, sólo éstos podían adquirir bienes en dominio. Para los no ciudadanos
(extranjeros) regía el derecho de gentes, en el que la propiedad se identificaba con una situación
de hecho: la posesión. Posteriormente, esta posesión, cuando se aplicaba a predios— los
llamados fundos no itálicos— se denomina propietas, y tendrá un estatuto análogo al dominio,
que seguía aplicándose a los fundos itálicos. Ya con Justiniano se identificaron
completamente dominium y propietas, dando lugar a un derecho único, con sus modos de
adquirir y sus acciones de defensa (reivindicatio).

2. Renacimiento de la pluralidad de propiedades en el medioevo

Después de la anarquía provocada por las invasiones de los pueblos germanos y la caída del
Imperio Romano de Occidente, la organización social determinó nuevamente el desdoblamiento
del derecho de propiedad. La sociedad feudal, establecida sobre la base del poder del señor
sobre sus vasallos, produjo que las tierras fueran consideradas de dominio del señor, el que a
su vez concedía su uso y explotación a los campesinos que eran sus súbditos bajo el pacto de
vasallaje. De esta manera, se reconocían dos formas de propiedad sobre bienes raíces: el
dominio directo, que correspondía al señor feudal, y el dominio útil, atribuido a cada uno de los
vasallos y su grupo familiar.
Esta organización de la propiedad duró siglos, pero ya en la Baja Edad Media comienza a
diluirse el dominio feudal y adquiere más fuerza la propiedad de los vasallos. El surgimiento de
las monarquías absolutas contribuyó al debilitamiento de los señores feudales y los vasallos
fueron considerados los reales dueños de sus tierras, siendo ahora obligados a pagar los
tributos al monarca, que se decretaban regularmente.
Aun así, la propiedad siguió gravada con instituciones que trataban de evitar su división y
distribución a raíz de la sucesión por causa de muerte. Surgen así los mayorazgos, censos y
vinculaciones, que dan preferencia a un descendiente para que goce de toda la propiedad, sin
tener la posibilidad de dividirla, lo que se perpetuaba en el tiempo.
Contra los resabios del régimen feudal y estos gravámenes se comenzó a relacionar la libre
disposición de la propiedad individual con la libertad de los ciudadanos, lo que vendría a
imponerse en 1789, con la Revolución francesa.

3. La Revolución francesa y el dominio como garante de la libertad individual

 Uno de los propósitos esenciales del movimiento revolucionario francés fue eliminar lo que
aún quedaba de los derechos de la nobleza sobre los feudos y erigir la propiedad individual
como un derecho fundamental relacionado con la libertad del ciudadano. La Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada por la Asamblea Nacional, consagró
expresamente el derecho de propiedad, calificándolo de "inviolable y sagrado" (art. 17).
Se suprimieron los títulos de nobleza y las propiedades colectivas, así como las comunales y
las eclesiásticas, que fueron confiscadas. Igualmente, mayorazgos y vinculaciones se
reemplazaron por una amplia libertad para disponer de los bienes después de la muerte. La ley
de 22 de marzo de 1794 abolió retroactivamente, a 1792, todas las sustituciones fideicomisarias.
En el Código Civil de 1804 el derecho de propiedad tendrá un sitial relevante y se le
conceptualizará como el "derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta"
(art. 544).

4. La Revolución Industrial y la tendencia hacia la colectivización de la propiedad

La Revolución Industrial, sobre todo en su segunda etapa, que va desde 1880 a 1914, tendrá
una fuerte repercusión en el modo de concebir y regular la propiedad. De partida, porque las
tierras dejan de ser la única fuente importante de producción económica y de riqueza, y
aparecen máquinas que superan en valor a muchos inmuebles. Además, la producción
comienza a realizarse en establecimientos fabriles que requieren una gran cantidad de "mano
de obra". Se produce así la llamada "cuestión social", por la desprotección en la que quedan
muchos campesinos que se trasladan a la ciudad y se emplean como obreros en las industrias.
Comienza un profundo cuestionamiento a los ideales liberales que habían sostenido y defendido
el derecho de propiedad, y se aboga por la intervención del Estado y de las leyes para evitar los
abusos que la "clase propietaria" infiere a la "clase proletaria". En este ambiente, surgen muchas
corrientes más o menos extremas que propician la limitación de la propiedad privada e incluso
su eliminación. Este último es el partido que adoptará Karl Marx (1818-1883) en sus escritos y
su actividad política, de cuyo pensamiento surgirá el comunismo, cuyo nombre ya anuncia su
posición crítica sobre la propiedad privada. En su planteamiento, la propiedad privada, sobre
todo de los medios de producción, es una forma de alienación y explotación de los trabajadores,
es decir, de la clase proletaria. Marx anuncia que las sociedades capitalistas, al agudizarse la
lucha de clases, después de un proceso revolucionario, pasarán a una dictadura del
proletariado, que finalmente dará lugar a una sociedad libre, en la que no existirán ni clases ni
propietarios.
Otras formas de socialismo o colectivismo proletario no fueron tan radicales como las que
adoptaron las tesis marxistas, y más bien propiciaron que sólo ciertos bienes (recursos
estratégicos, empresas de servicios básicos) pasaran a un régimen de propiedad estatal. Otros
movimientos trataron de instalar formas intermedias entre la propiedad privada y la estatal, como
la propiedad cooperativa, la propiedad comunitaria agrícola o la propiedad familiar.

5. Los vaivenes de la propiedad en el siglo XX. Función social y doctrina social de la Iglesia
 A comienzos del siglo XX, tratando de buscar un cierto camino intermedio entre las ideas del
liberalismo económico y las del socialismo marxista, se propone que la propiedad privada se
comprenda, más que como un derecho, como un deber y una responsabilidad. Aparece
entonces la idea de que la propiedad es una función social, como sostendrá el célebre jurista
francés León Duguit (1859-1928), el que, inspirado en las ideas del positivismo de Comte, llega
a la conclusión de que la propiedad no debe ser entendida como un derecho subjetivo, sino más
bien como una función que la sociedad asigna y espera del poseedor de ciertos bienes.
Una voz que se levantará también para equilibrar las concepciones extremas de la propiedad
será la de sucesivos papas de la Iglesia católica, que, por medio de cartas encíclicas, irán
forjando un conjunto de planteamientos que más tarde se conocerá como doctrina social
católica.
En la encíclica Rerum Novarum (1891), el papa León XIII critica tanto al socialismo
colectivista como al liberalismo económico. Frente al socialismo, señala que su doctrina
desconoce el derecho del obrero a su salario y a usarlo para adquirir bienes (Nº 3) y que el
poseer algo como propio es un derecho que la naturaleza da al hombre (Nº 4). Contra el
liberalismo económico, el papa señala que, si bien la propiedad es un derecho, ella debe tener
un recto uso, lo que invita a usar las cosas externas como si fueran comunes y necesarias para
asistir a los demás (Nº 17). En la encíclica Quadragesimo Anno (1931) el papa Pío XI articula
mejor la doctrina del derecho de propiedad y le reconoce un doble carácter, individual y social
(Nºs. 45 y 46). Señala que no invadir el dominio ajeno es un mandato de la justicia conmutativa,
pero que, a su vez, los propietarios deben usar honestamente, es decir, considerando el bien
común, los bienes que detenten, aunque ello sea materia de otras virtudes (Nº 48). Por ello, el
derecho de propiedad debe estar limitado por las leyes del Estado: "De la índole misma
individual y social del dominio [...] sigue que los hombres deben tener presente en esta materia
no sólo su particular utilidad, sino también el bien común. Y puntualizar esto, cuando la
necesidad lo exige y la ley natural misma no lo determina, es cometido del Estado" (Nº 49).
El papa Juan XXIII, en Mater et Magistra (1961), habla ya de "función social de la propiedad"
(Nºs. 119-121). El Concilio Vaticano II consagra esta concepción de la propiedad, aludiendo
ahora al destino universal de los bienes: "los bienes creados deben llegar a todos en forma
equitativa bajo la égida de la justicia y con la compañía de la caridad. Sean las que sean las
formas de la propiedad, adaptadas a las instituciones legítimas de los pueblos según las
circunstancias diversas y variables, jamás debe perderse de vista este destino universal de los
bienes" (Gaudium et Spes Nº 69). En el centenario de la Rerum Novarum, el papa Juan Pablo II
da a conocer una nueva encíclica social, llamada justamente Centessimus Annus (1991), en la
que, junto con recalcar que la propiedad es un derecho fundamental para la autonomía y
desarrollo de la persona, enfatiza que no se trata de un derecho absoluto, puesto que en su
naturaleza de derecho humano lleva inscrita su propia limitación (Nº 30). El pontífice, a tono con
el progreso científico, habla de la propiedad del conocimiento de la técnica y del saber (Nº 32),
de la cuestión ecológica (Nº 37) y de un ambiente humano, o ecología humana, cuya primera
estructura es la familia (Nºs. 37-39).
Siguiendo estos planteamientos, parte importante de la doctrina comenzó a señalar, no que
la propiedad sea una función social, sino que, siendo un derecho subjetivo, e incluso
fundamental, tiene una función social reconocida en limitaciones a su ejercicio y también en la
posibilidad de extinción bajo ciertas garantías. Por cierto, la extensión y efectos de esta función
social difieren según los diversos ordenamientos.

6. Propiedad y propiedades en los comienzos del siglo XXI

 Con el derrumbe de la Unión Soviética y de los llamados "socialismos reales", simbolizada
por la caída del Muro de Berlín en 1989, se reveló el fracaso del modelo de la propiedad estatal,
desde el punto de vista económico, pero también desde la perspectiva política y de respeto de
la democracia y los derechos humanos. Esto ha producido una revalorización de la propiedad
privada gracias al predominio de sistemas económicos fundados en el funcionamiento del
mercado. Incluso en países comunistas cuyos regímenes dictatoriales han subsistido, como
China y últimamente Cuba, la propiedad privada ha sido reintroducida para algunos sectores
del comercio, del turismo y de la industria.
Sin embargo, existen tres grandes tendencias que permiten matizar este triunfo de la
concepción liberal de la propiedad. En primer lugar, hemos de constatar que no se ha producido
una eliminación total de las formas de propiedad colectiva, comunitaria o estatal, y estas se
mantienen con mayor o menor intensidad y conviven con las formas de propiedad privada. En
segundo término, han surgido nuevas limitaciones al derecho de propiedad, como todas las
referidas al cuidado del medio ambiente y a la protección del patrimonio ambiental. Finalmente,
se observa lo que podríamos llamar una pluralidad de propiedades, que dejan a la propiedad
sobre bienes raíces y bienes físicos o materiales en un segundo lugar. La investigación científica
y el avance de las nuevas tecnologías dan lugar a propiedad y apropiación exclusiva de diseños,
métodos de mercadeo, patentes farmacéuticas, frases publicitarias, derechos de imagen de las
personas, líneas celulares y decodificación genética, programas computacionales y de
inteligencia artificial, robots mecanizados, etc.
También la doctrina social de la Iglesia ha ido actualizando sus planteamientos sobre las
propiedades y sus actuales desafíos. El papa Francisco, en su encíclica Laudato Si' (2016), ha
retornado sobre la idea del destino universal de los bienes, incluidas las generaciones futuras,
para considerar la necesidad de cuidar el medio ambiente, puesto que "la tierra es
esencialmente una herencia común, cuyos frutos deben beneficiar a todos" (Nº 93).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: FRIEDMAN S., Fernando, "El régimen de la propiedad inmueble en Alemania y sus
relaciones con el Derecho chileno", en RDJ, T. 32, Derecho, pp. 54-68, 69-80; FERMANDOIS R., Francisco
Javier, "De la propiedad", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 21-22, 1937, pp. 1727-
1746; ARELLANO ALARCÓN, Juan, "La propiedad", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 98,
1956, pp. 489-524; RODRÍGUEZ G., Pedro Jesús, "La propiedad privada", en RDJ, T. 69, Derecho, pp. 111-
142; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Estado jurídico actual del suelo rústico en Chile", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 170, 1981, pp. 169-199; SOZA RIED, María de los Ángeles, "La influencia
del Código Civil francés en el Código Civil chileno en materia de bienes y propiedad", en I. Henríquez y H. Corral
(edits.), El Código Civil francés de 1804 y el Código Civil chileno de 1855. Influencias, confluencias y
divergencias, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes) 9, 2004, pp. 69-79.

II. RECEPCIÓN DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO CHILENO

1. La recepción de la propiedad en el Código Civil chileno

a) De la conquista a la codificación civil

El derecho de propiedad, tal como lo concebimos en nuestros días, tiene sus inicios durante
la conquista española, a través de la asignación de tierras a los colonos mediante el
otorgamiento, en nombre del rey de España, de mercedes y encomiendas. El régimen de esta
propiedad, en derecho privado, estaba regido por las Siete Partidas, especialmente por la
tercera.
Con el proceso de independencia surge, en primer lugar, la preocupación por consagrar en
los nuevos textos constitucionales el deber del Estado de respetar la propiedad privada (así, en
las Constituciones de 1818, 1822 y 1823) y más adelante incluyendo positivamente el derecho
de propiedad (así, en las Constituciones de 1828 y 1833). La Constitución de 1833 consagra en
forma amplia el derecho de propiedad, declarando la "inviolabilidad de todas las propiedades"
(art. 12.5º).
Estas ideas sobre la propiedad como garantía de libertad provienen de la Revolución
francesa, por lo que no es extraño que se intente abolir todos los mayorazgos y vinculaciones
que impedían la libre circulación de la propiedad, aunque la cuestión resulte ardua: después de
un intento frontal de abolirlos en la Constitución de 1828, en la de 1833 se señala sólo que sus
dueños pueden enajenarlos en conformidad a la ley. Esta ley sería aprobada el 14 de julio de
1852 y dispondría una solución ecléctica: los bienes raíces sujetos a vinculación serían
enajenables una vez constituidos en censo, previa tasación del bien y aprobación judicial. En
esta ley intervino activamente Andrés Bello, defendiendo la necesidad de la desvinculación
inmediata y no gradual.
En 1855 es aprobado el Código Civil, que contiene en su Libro II un estatuto completo de la
propiedad sobre cosas corporales, incorporales e intelectuales, la posesión, modos de adquirir
el dominio, registro de la propiedad inmueble, derechos reales limitados o en cosa ajena y
acciones reivindicatorias y posesorias.
Se suele sostener que la concepción de la propiedad que está detrás de esta regulación es
la propia del liberalismo de la ilustración francesa. Es decir, que la propiedad privada debe ser
garantizada con la mayor fuerza y que ella debe conceder al titular el máximo de poder sobre la
cosa, prácticamente sin límites. Esta visión ultraliberal de la propiedad se reflejaría en la
definición del art. 582 del Código, en la medida en que dispone que el derecho de propiedad
concede la facultad de gozar y disponer "arbitrariamente". Pero, aparte del hecho de que la
misma definición destaca que el dominio tiene límites, el "arbitrariamente" no es rectamente
entendido si se lo considera sinónimo de frívola o caprichosamente, según luego veremos . Por
26

ello, al igual que como sucedió con el Code francés, la absolutización de la propiedad debe
atribuirse más bien a la interpretación de los juristas y comentadores de la segunda mitad del
siglo XIX, más que a las normas del Código.

b) Hacia una socialización de la propiedad

De todas formas, la cuestión social de principios del siglo XX, así como la influencia de la
doctrina de la Iglesia, produjeron una tendencia hacia una mayor socialización de la propiedad,
lo que conlleva limitaciones importantes a la propiedad privada.
Surgen leyes que protegen el hogar obrero y más adelante se pretende distribuir la propiedad
agrícola mediante el proceso denominado reforma agraria, que comienza en el período del
presidente Jorge Alessandri (Ley Nº 15.020, de 1962), se masifica e intensifica durante el
gobierno de Frei Montalva (Ley Nº 16.640, de 1967) y se torna beligerante y muchas veces
violento, a través de la toma de terrenos, bajo el mando de Salvador Allende, en los años 1970-
1973.
Igualmente, se procede a la nacionalización de la gran minería del cobre (ley de reforma
constitucional Nº 17.450, de 1971) y se auspicia la propiedad del Estado sobre la banca
comercial y las empresas productivas de mayor relevancia. Al no tener las mayorías
parlamentarias para expropiar, se recurre al D.L. Nº 520, de 1932, que permitía en casos de
crisis el nombramiento de interventores gubernamentales para tomar el control de empresas.
Como suele suceder, este intento de ir hacia la máxima colectivización de la propiedad
privada produjo fuertes sensaciones de injusticia en muchas familias que perdieron sus campos
o empresas, sin que fueran razonablemente indemnizadas. La alta inflación y la falta de bienes
de consumo básicos produjo una crisis económica de enormes dimensiones, que sin duda fue
uno de los mayores factores del quiebre de la democracia de 1973.

c) Liberalización de la propiedad
El gobierno militar, después del golpe de Estado de 1973, se vio en la necesidad de
implementar un plan para recuperar la economía. Fue la oportunidad para que jóvenes
economistas que habían estudiado sus posgrados en la Universidad de Chicago ensayaran el
modelo de libre mercado, que más tarde se expandiría por el mundo capitalista (con la Inglaterra
de Margaret Thatcher y los Estados Unidos de Ronald Reagan). El modelo rescata algunos
valores del liberalismo clásico, entre ellos la idea de que quien mejor aprovecha la propiedad es
quien se sabe dueño exclusivo de algo y de que la mejor forma de que los bienes lleguen a
quien los va a usar con mejor provecho es el mercado. Se produce así una liberalización de la
propiedad privada, incluso más allá de lo que había sido el liberalismo del siglo XIX. Se propicia
la libertad de fijación de precios y la reducción al mínimo de los aranceles aduaneros. Empresas
estatales son "privatizadas" y convertidas en sociedades anónimas, algunas con cierta
participación de órganos del Estado. Se completa la reforma agraria no bajo la forma de
asentamientos campesinos con propiedad comunitaria, sino asignando las parcelas a cada
campesino, que pasa a ser así su propietario individual.
Esta reconversión produjo resultados sociales dolorosos, como el cierre de industrias
manufactureras que sobrevivían gracias a los aranceles que se ponía a las importaciones, altos
niveles de desempleo y fuerte dependencia de los ciclos de la economía internacional.
Una vez restaurado el régimen democrático, los nuevos gobiernos, si bien introdujeron
medidas de protección social, no modificaron en lo grueso el modelo de economía de mercado
y ello permitió un crecimiento económico sostenido como nunca antes había observado el país.
Los críticos tachan este modelo de "neoliberal" y le reprochan una excesiva desigualdad entre
los más ricos y los más desventajados, pero sus críticas, al carecer ya del modelo alternativo
que proporcionaban los países con socialismo real, carecen de propuestas concretas que no
sean la adopción de medidas que corrijan los abusos del mercado en general o en ciertos
sectores, como la educación y la salud.
La mantención del modelo se debe también, en parte, al estatuto constitucional que se ha
construido en torno a la propiedad, que pasamos a revisar brevemente.

2. Régimen constitucional de la propiedad

a) Derecho a la propiedad y derecho de propiedad

La Constitución, antes de proteger el derecho de propiedad, establece un derecho diverso

que garantiza el acceso a la propiedad privada y que tiene por objeto evitar que mediante
decretos o normas administrativas se instaure una propiedad estatal o común de recursos o
bienes productivos. El Nº 23 del art. 19 de la Constitución asegura a todas las personas "la
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes...". Si bien se habla de dominio, es
claro que se lo usa como sinónimo de "propiedad". La expresión "toda clase de bienes" debe
ponerse en relación con el art. 19 Nº 24, que especifica que se trata de toda clase de bienes
corporales e incorporales.
Para adquirir el dominio deben operar los modos idóneos para ello, cuya determinación y
regulación se reservan a la ley (art. 19.24º.2 Const.). Sólo por ley de quórum calificado, sin
embargo, será posible establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de
algunos bienes, y siempre que así lo exija el interés nacional (art. 19.23º.2 Const.).
 Finalmente, hay bienes que excepcionalmente quedan fuera del derecho de las personas a
adquirir la propiedad y que podríamos sistematizar en tres categorías: 1º) los que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres, 2º) los bienes nacionales y 3º) los que la misma
Constitución dispone que sean del Estado. Respecto de los bienes nacionales, la Constitución
exige que la declaración de que deben pertenecer a la nación toda la haga la ley (art. 19.23º.1
Const.). En lo que concierne a bienes constitucionalmente estatales, se señala solamente que
el derecho a adquirir la propiedad se entiende "sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos
de la Constitución" (art. 19.23º.1 Const.). Un ejemplo de este tipo de bienes lo constituyen los
yacimientos mineros, que la misma Constitución dispone que sean del Estado: "El Estado tiene
el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas... con excepción
de las arcillas superficiales" (art. 19.24º.6 Const.).

b) Garantías de la propiedad

La Constitución no sólo protege el derecho a adquirir la propiedad, sino también el derecho

de propiedad ya adquirido. Se declara, así, que se asegura a todas las personas "el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales"
(art. 19.24º.1 Const.). La alusión a las "diversas especies" de propiedad es un reconocimiento
a la pluralidad de modalidades en las que se presenta este derecho y que incluye las llamadas
propiedades especiales, como la intelectual, la industrial y la relativa a las cosas incorporales.
Al referirse a que son susceptibles de derechos de propiedad los bienes corporales e
incorporales, el texto insiste en incluir la propiedad sobre cosas incorporales que ya había
consagrado el art. 583 del Código Civil. Que aquí se hable de "bienes" en vez de "cosas"
incorporales no debe tener mayor relevancia, por lo que ya se ha dicho en cuanto a la
equivalencia de las calidades de bien y de cosa.
Conforme a la Constitución, el derecho de propiedad incluye "atributos o facultades
esenciales" (art. 19.24º.3 Const.), que parecen ser los de "usar, gozar y disponer", que ella
menciona expresamente (art. 19.24º.2 Const.). Estas facultades integran el núcleo esencial del
derecho de propiedad, el que no puede ser afectado por las leyes que lo regulen o limiten
(art. 19.26º Const.).

c) Función social, limitaciones y privación de la propiedad

El derecho constitucional de propiedad, al igual que el contemplado en el Código Civil, no es

un derecho absoluto ni omnímodo, ya que admite y requiere de restricciones o limitaciones que
tienen por objeto el bien común o social. Por ello, la Constitución admite expresamente la tesis
de que la propiedad privada debe cumplir una función social y no sólo individual. Especifica que
la función social de la propiedad "comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación,
la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental" (art. 19.24º.3 Const.).
En los intereses generales de la nación suelen contemplarse compromisos del Estado que se
encuentran en el capítulo I de la Carta Fundamental, sobre "Bases de la Institucionalidad", como
la necesidad de proteger y fortalecer la familia en cuanto núcleo fundamental de la sociedad.
Muchas restricciones a la propiedad derivadas del matrimonio, la patria potestad y la sucesión
por causa de muerte pueden encontrar su justificación constitucional en la función social
entendida como forma de proteger la familia.
En lo referido a la "conservación del patrimonio ambiental", hay que tener en cuenta que la
misma Constitución reconoce el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y
la posibilidad de que el legislador establezca restricciones específicas al ejercicio de derechos
y libertades para proteger el medio ambiente (art. 19.8º.2 Const.).
En todo caso, las limitaciones u obligaciones que se deriven de la función social del derecho
de propiedad sólo pueden ser establecidas por ley, según lo precisa expresamente el texto
constitucional (art. 19.24º.2 Const.). De esta manera, serían inconstitucionales las normas
infralegales (reglamentarias, municipales, etc.) que por su sola autoridad impusieran
limitaciones u obligaciones a los titulares de derechos de propiedad.
Ahora bien, hay casos en que el bien común no se contenta con una mera limitación al
ejercicio del derecho, sino que requiere su extinción, ya sea total o parcial. En tal caso, la
Constitución obliga al Estado a proceder a un procedimiento de expropiación.
La expropiación debe ocuparse toda vez que se trate de una privación (no limitación) de la
propiedad. Pero también se entiende que hay privación de la propiedad cuando se priva del bien
sobre el que recae el derecho o de algunos de los atributos o facultades esenciales (art. 19.24º.3
Const.). En todos estos casos, sólo puede procederse constitucionalmente a esa privación
mediante una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública
o de interés nacional, causal que calificará el legislador (art. 19.24º.3 Const.).
La expropiación origina siempre el derecho del propietario a ser indemnizado por el "daño
patrimonial efectivamente causado" (art. 19.24º.3 Const.), indemnización que, salvo acuerdo en
contrario, deberá ser pagada en dinero efectivo al contado (art. 19.24º.4º Const.) y antes de que
se proceda a la toma de posesión material del bien por parte del Estado (art. 19.24º.5 Const.).
El monto de la indemnización puede ser fijado por acuerdo entre la autoridad expropiante y el
particular expropiado y, a falta de éste, por sentencia judicial. En caso de que haya necesidad
de tomar posesión material del bien, se puede recurrir a la fijación provisional del monto por
peritos en conformidad a la ley, pero, a petición del expropiado, el juez puede suspender dicha
toma de posesión (art. 19.24º.5 Const.). La fijación provisional por peritos y demás
procedimientos de la expropiación están regulados por el D.L. Nº 2.186, de 1978.

d) Controversia sobre limitaciones e indemnización

Un problema que se ha discutido largamente es el referido a si las meras limitaciones o

restricciones al derecho de propiedad deben generar, al igual que las privaciones por
expropiación, un derecho a ser indemnizado por el daño patrimonial causado.
Una parte de la doctrina, apoyada por la mayoría de la jurisprudencia, es de la idea de que
dicha indemnización no es procedente, dado que el Nº 24 del art. 19 de la Constitución no la
otorga, a diferencia de lo que se prescribe para la privación. Otros autores son partidarios de
que, al menos en casos excepcionales, de grave afectación del derecho de propiedad, esa
indemnización se genere por responsabilidad del Estado por acto lícito o por violación del
derecho a la "igual repartición de las [...] cargas públicas" (art. 19.20º Const.). Se arguye a favor
de esta tesis que la misma Constitución reconoce el derecho a ser indemnizado por
requisiciones de bienes o limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad en situaciones de
excepción constitucional (art. 45.2 Const.). Aunque se hace ver que el texto constitucional exige
que esas limitaciones "importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales",
con lo que se vuelve a la idea de que sólo hay indemnización si hay una privación del derecho.
Lo que es claro es que la vía de algunos autores del Derecho Público de justificar esta
indemnización sobre la base de la responsabilidad del Estado por acto lícito no parece
conveniente, por la desnaturalización que produce respecto de las funciones propias de la
responsabilidad civil.
También ha sido muy discutido, aunque normalmente en el Tribunal Constitucional, cuándo
se está frente a una ley que impone sólo una limitación al dominio y cuando, en cambio, se está
ante una ley que está privando de la propiedad, ya que, si se trata de esto último, al no actuarse
conforme al procedimiento de expropiación, dicha ley deviene en inconstitucional. Se suele
entender que sólo hay privación cuando se afecta el contenido esencial del derecho, conforme
al art. 19 Nº 26 de la Constitución. Una nueva cuestión es si, en caso de privación o afectación
al contenido esencial, la ley deviene irremediablemente en inconstitucional o si con la concesión
de una indemnización por el perjuicio causado el vicio de inconstitucionalidad se sanea.

e) Propiedades especiales
 La Constitución regula expresamente tres formas especiales de propiedad: la minera, la de
las aguas y la intelectual. Las dos primeras ocupan los incisos finales del Nº 24 del art. 19,
mientras que la propiedad intelectual es protegida por el número siguiente, el 25.
Sobre la propiedad minera, por razones históricas, la Constitución es muy detallada y trata de
articular un equilibrio entre un "dominio eminente" que se reconoce al Estado sobre todas las
minas y los derechos de los particulares a explorar o explotar los yacimientos mineros. Así, y
sin perjuicio del dominio de los terrenos superficiales, se reconoce el dominio absoluto del
Estado sobre todas las minas, con excepción de las arcillas superficiales (art. 19.24º.6 Const.).
Se otorga a la ley la facultad de determinar las sustancias minerales que pueden ser objeto de
concesiones de exploración o explotación por los particulares, las que deberán ser otorgadas
por sentencia judicial y cuyos titulares deberán sujetarse a un régimen de amparo que debe
tender a que se cumpla con el deber de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
interés público que justifica su otorgamiento (art. 19.24º.7 y 8 Const.). La Constitución reconoce
sobre estas concesiones un derecho de propiedad: "El dominio del titular sobre su concesión
minera estará protegido por la garantía constitucional de que trata este número" (art. 19.24º.9
Const.).
Respecto de los hidrocarburos líquidos o gaseosos, sustancias mineras declaradas
legalmente como no concesibles, yacimientos en aguas marítimas sometidas a la jurisdicción
nacional o situados en zonas que la ley declare como de importancia para la seguridad nacional,
el Estado puede explorar, explotar o beneficiar esos minerales por sí mismo, por alguna de sus
empresas o por medio de concesiones administrativas o contratos de operación. Se reconoce
la facultad del presidente para poner término en cualquier tiempo y sin expresión de causa a las
concesiones o contratos recaídos en minerales situados en zonas de importancia estratégica,
pero la Constitución se cuida de señalar que esa extinción deberá ir acompañada de la
"indemnización que corresponda" (art. 19.24º.10 Const.).
Finalmente, debe tenerse en cuenta que los minerales que corresponden a la llamada "gran
minería del cobre" y que fueron nacionalizados por la reforma constitucional de 1971, se
mantienen con el estatuto constitucional que tenían a esa fecha, conforme a lo dispuesto por la
Disposición Transitoria Tercera de la actual Constitución. La Corporación Nacional del Cobre,
Codelco Chile, es una empresa autónoma del Estado que se encarga de administrar estos
yacimientos mineros (D.L. Nº 1.350, de 1976, modificado por Ley Nº 20.392, de 2009).
En lo referido a la propiedad de las aguas, la Constitución es mucho más escueta que
tratándose de la minería. Señala sólo que "los derechos de los particulares sobre las aguas [...]
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos" (art. 19.24º.11 Const.). Pareciera que
implícitamente la norma constitucional reconoce que no puede haber propiedad privada directa
sobre las aguas, asumiendo que éstas son bienes nacionales, pero, al igual que para los
yacimientos mineros, se permite que los particulares constituyan derechos que les permitan
usar las aguas. Estos derechos serán "reconocidos o constituidos conforme a la ley"
(art. 19.24º.11 Const.) y, en todo caso, como bienes incorporales, serán susceptibles de
propiedad con todas su garantías.
Mayor detalle regulatorio contiene la Constitución respecto de la propiedad intelectual, a la
que dedica un número aparte del art. 19. Como es tradicional, se distingue la propiedad
propiamente intelectual, referida a las creaciones intelectuales y artísticas, de lo que el mismo
texto constitucional denomina "propiedad industrial" y que concierne a "patentes de invención,
marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas"
(art. 19.25º.3 Const.). En principio, a todos estos derechos se aplica el estatuto constitucional
de la propiedad previsto en los incisos 2º, 3º, 4º y 5º del Nº 24 del art. 19 (art. 19.25º.4 Const.),
pero se observa que la misma disposición constitucional establece algunas peculiaridades. La
más notoria es la que se refiere a la temporalidad de la protección legal. Respecto de la
propiedad intelectual se señala que el derecho de autor, que comprende la propiedad de su
obra y otros derechos como la paternidad, edición e integridad de la obra, se dará "por el tiempo
que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular" (art. 19.25º.1 Const.). Igualmente,
se encarga al legislador el fijar el tiempo de protección de la propiedad industrial (art. 19.25º.3
Const.). Se observa así que estos derechos pueden extinguirse por el transcurso del tiempo sin
que sea necesaria ni expropiación ni indemnización. La función social de la propiedad llega aquí
a su expresión máxima, al considerarse que después de un cierto tiempo estas creaciones
pasan a ser un bien común a toda la humanidad.
Hace excepción a ello, aunque nuestra Constitución no lo señale en forma expresa, el derecho
a que se respete la paternidad de la obra, llamado derecho moral de autor, que se transmite por
causa de muerte a los herederos y tiene duración perpetua . 27

3. La propiedad en los tratados internacionales de derechos humanos

Para completar el panorama de la regulación del derecho de propiedad en nuestro

ordenamiento jurídico debemos aludir, aunque sea brevemente, a su inclusión en los tratados
internacionales de derechos humanos, que, como sabemos, tienen una cierta recepción
constitucional sobre la base de lo que se dispone en el art. 5º de la Carta Fundamental.
Ya vimos que la propiedad figuraba como un derecho fuertemente reconocido en la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional francesa
(1789). También fue incluido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada
por las Naciones Unidas en 1948, en la que se estableció que "toda persona tiene derecho a la
propiedad, individual y colectivamente" y que "nadie será privado arbitrariamente de su
propiedad" (art. 17).
La situación de guerra fría y la existencia de países que defendían el sistema comunista de
la propiedad y otros interesados en nacionalizar empresas extranjeras que explotaban recursos
naturales propios, impidió que este derecho apareciera en los tratados que trataron de hacer
vinculantes los derechos reconocidos por la Declaración, como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, ambos aprobados en 1966.
Esta omisión del derecho de propiedad es subsanada con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, aprobada en 1969, cuyo artículo 21 se titula "Derecho a la Propiedad
Privada" y contiene tres importantes declaraciones: 1º) que toda persona tiene derecho al uso
y goce de sus bienes; 2º) que la ley puede subordinar ese uso y goce al interés social, y 3º) que
ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización
justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas
establecidas por la ley (art. 21).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de aplicar esta
norma en dos tipos de casos: unos relativos a la propiedad colectiva indígena o tribal, y otros
referidos a privaciones o limitaciones a la propiedad por mandatos de autoridades del Estado.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GESCHE MÜLLER, Bernardo, "La constitución de la pequeña propiedad agrícola",
en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 56, 1946, pp. 247-265; ARELLANO ALARCÓN, Juan, "La
propiedad", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 98, 1956, pp. 489-524; MONSALVE JARA,
Quintiliano, "Introducción al estudio de nuestra legislación sobre reforma agraria", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 130, 1964, pp. 83-103; TRONCOSO LARRONDE, Hernán, "El principio de
la propiedad privada en el Código Civil y sus transformaciones", en Revista de Derecho (Universidad de
Concepción) 143, 1968, pp. 32-58; LARRAÍN RÍOS, Hernán, "Algunas modificaciones introducidas por la Ley
Nº 17.280 a la Ley Nº 16.640 sobre Reforma Agraria", en RDJ, T. 67, Derecho, pp. 85-96; LARRAÍN RÍOS,
Hernán, "Reforma agraria: algunos derechos en los casos de expropiación", en AA. VV., Estudios en honor de
Pedro Lira Urquieta, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pp. 67-109; RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro, "El principio
constitucional de la función social de la propiedad", en RDJ, T. 84, Derecho, pp. 57 y ss.; BRAHM GARCÍA,
Enrique, "El concepto de propiedad en la Ley Nº 15.020 sobre reforma agraria", en Revista Chilena de
Derecho 21, 1, 1994, pp. 159-187; RÍOS LABBÉ, Sebastián, "Ciento cincuenta años de evolución del derecho de
propiedad", en M. D. Martinic y M. Tapia (edits.), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés
 Bello, LexisNexis, T. 1, 2005, pp. 533-570; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Problemas antiguos y nuevos en
materia de derechos reales", en A. Guzmán (edit.), El Código Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis, Santiago,
2007, pp. 429-473; BUSTOS BOTTAI, Rodrigo, "Función social y límites del derecho de propiedad. Temas
emergentes en el Derecho internacional de los derechos humanos", en M. Tapia, M. P. Gatica y J. Verdugo
(coords.), Estudios de Derecho Privado. Libro homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, Editorial Jurídica
de Chile, 2008, pp. 369-393; GALVÁN BERNABEU, José Antonio, "Tutela crediticia de la propiedad", en A.
Guzmán (edit.), Colección de estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de
Carvallo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2008, pp. 347-356: MONTORY BARRIGA, Gonzalo, "Algunas
consideraciones en torno a la función social de la propiedad", en C. Céspedes (coord.), Estudios de Derecho
Patrimonial en homenaje a los 35 años de la Facultad de Derecho de la UCSC, Thomson Reuters, 2013,
pp. 207-231; TERNERA BARRIOS, Francisco, "La redefinición de la propiedad. Reflexiones sobre la función social
de la propiedad", en M. Barría (edit.), Estudios de Derecho Privado. Homenaje al profesor Ramón Domínguez
Águila, Thomson Reuters, 2015, pp. 423-437; MANRÍQUEZ OYANEDER, Jaime, "¿Cómo reinterpretar la
regulación de la propiedad en el Código Civil desde los estándares del individualismo, simplificación y
abstracción?", en Revista de Derecho Escuela de Postgrado 8, 2015, pp. 47-64; LÓPEZ ESCARCENA, Sebastián,
"La propiedad y su privación o restricción en la jurisprudencia de la Corte Interamericana", en Ius et
Praxis, 21, 2015, 1, pp. 531-575; RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo, "La propiedad en Chile y sus dilemas", en Revista de
Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 51, 2, 2018, pp. 199-230; MEJÍAS ALONZO, Claudia, Derecho
real de dominio y acción reivindicatoria. Posesión y acciones posesorias, DER, Santiago, 2018; FUENTES
OLMOS, Jessica, El derecho de propiedad, DER, Santiago, 2018.

III. CONCEPTO, CARACTERES, ATRIBUTOS Y LIMITACIONES

1. Concepto doctrinal y definición legal

El Código Civil nos da una definición del derecho de propiedad que reza: "el dominio [...] es
el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno" (art. 582 CC).
Esta definición se inscribe dentro de aquellas que la doctrina denomina definiciones analíticas,
porque operan dividiendo el derecho en sus principales facultades; en este caso, las de gozar
(en la que se incluye el simple uso) y disponer.
Por el contrario, los autores suelen seguir un criterio sintético resaltando la unidad e intensidad
del derecho. Se señala así que el derecho de dominio sería el derecho real que concede el
poder jurídico máximo o más completo que una persona puede tener sobre una cosa. Otros
agregan características a este poder, calificándolo de absoluto, exclusivo, perpetuo, etc.
Aunque la definición se refiere a cosas corporales, los artículos siguientes, 583 y 584, dicen
que hay una "especie" de propiedad respecto de las cosas incorporales y las cosas
intelectuales.
Según una ingeniosa tesis, el Código Civil en realidad no habría definido el derecho de
dominio en el art. 582, sino que sólo habría conceptualizado una de sus "especies", el dominio
sobre cosas corporales. De esta manera, la definición de propiedad estaría implícita y no
expresa en estos preceptos: ella no sería un derecho real, sino la calidad de propia de la cosa,
entendida como exclusividad sobre ella y como opuesta no a común, sino a ajena . Por nuestra 28

parte, pensamos que, cuando los arts. 583 y 584 se refieren a especies de propiedad, se están
refiriendo a la definición del art. 582, que contiene el contenido prototípico de este derecho real,
y aluden entonces a propiedades que, aunque presentan características especiales por los
objetos sobre los que recaen, son parecidas, semejantes o analógicas a la propiedad que se
define en el art. 582.

2. Elementos de la definición legal

La definición del art. 582 del Código Civil contiene varios elementos, que podemos agrupar
en aquellos que se refieren a la naturaleza de la propiedad, aquellos que se refieren a las
facultades que concede y aquellos que se refieren a los límites de dicho ejercicio.
Los elementos relativos a la naturaleza son dos: la definición nos dice que el dominio o
propiedad es un derecho y, enseguida, que ese derecho es real. En primer lugar, la propiedad
es conceptualizada como un derecho subjetivo; es decir, como un poder jurídico que se concede
a una persona y que la faculta para obrar de determinada manera. La cosa, entonces, no es la
propiedad como tal (como pensaban los romanos), sino sólo el objeto sobre el cual se ejerce
ese derecho o poder jurídico. En segundo término, la definición califica al derecho como real;
es decir, un derecho que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577.1
CC). La norma que define de esta forma al derecho real, al enumerar los derechos reales
conocidos por el Código Civil, parte la enumeración mencionando al dominio: "Son derechos
reales el de dominio..." (art. 577.2 CC).
Por ser un derecho real, el derecho de propiedad debiera ser considerado "cosa incorporal",
conforme a lo dispuesto en el art. 576 del Código Civil. Pero que se aplique el concepto de cosa
incorporal no significa que también se le aplique la disposición del art. 583, que señala que
sobre las cosas incorporales existe una especie de propiedad; parece obvio que esta última
norma se está refiriendo justamente a cosas incorporales que no son el derecho real de dominio
o propiedad, puesto que esta cosa, siendo propiedad, no necesita que se la ampare
considerándola análoga a la propiedad de cosas corporales.
Los elementos relativos a las facultades están comprendidos en la frase "para gozar y
disponer de ella [la cosa]". En apariencia, la definición se referiría sólo a dos de las tres
facultades clásicas: la de goce y la de disposición, pero hay unanimidad en la doctrina para
entender que la facultad de usar debe considerarse implícita en la de gozar. En efecto, una
forma de gozar de la cosa es usarla para aquello que es útil, aunque esta utilidad no se traduzca
en la apropiación de frutos derivados de la cosa. Diríamos, incluso, que en el estado actual de
nuestra economía la facultad de uso es más importante en la práctica que la de goce, ya que
todos los bienes son por su naturaleza utilizables, y sólo algunos son fructíferos (al menos
naturalmente). El ejercicio de estas facultades se realiza mediante actos materiales (habitar la
casa, cosechar los frutos de un árbol, quemar un objeto inservible); las facultades de goce y de
disposición admiten un ejercicio jurídico, como cuando alguien da en arriendo el bien de su
propiedad y obtiene las rentas como fruto civil, o cuando el propietario enajena el bien a favor
de otra persona. Volveremos sobre este tema al tratar de los atributos o facultades esenciales
del dominio.
Finalmente, podemos mencionar los elementos de la definición que se ordenan al mencionar
los límites del ejercicio del derecho de propiedad, contenidos ahora en la frase "no siendo contra
la ley o contra derecho ajeno". Parece claro que hubiera bastado la expresión "no siendo contra
la ley", ya que, cuando el ejercicio de la propiedad violenta el derecho ajeno, también se estará
frente a una conducta ilegal o antijurídica, pero se entiende que, por razones de claridad, el
codificador haya preferido separar el límite del derecho ajeno del más genérico de contra la ley.
Además, es cierto que la ilicitud en este caso procede más directamente de la injusticia que
significa la intromisión en el derecho de otro y sólo en forma indirecta puede decirse que hay un
atentado contra la ley o el derecho objetivo. En todo caso, debe señalarse que, como en otras
ocasiones, el Código se refiere aquí a la ley, no en el sentido técnico del art. 1, si no en su
concepto genérico de "Derecho" u ordenamiento jurídico, por lo que se alude también a la
Constitución, que es justamente llamada "ley fundamental".

3. Sobre el "arbitrariamente" y el pretendido carácter liberal de la definición

La palabra "arbitrariamente" de la definición ha servido para que algunos comentaristas

elogien al Código por exaltar fuertemente los poderes del propietario, mientras que a otros esto
les merece crítica, porque suponen que el codificador plasmó aquí una concepción liberal y
capitalista de la propiedad. Ambas interpretaciones se sustentan en entender que
"arbitrariamente" proviene de "arbitrario" y que, por tanto, la ley vendría a decir que el propietario
puede gozar y disponer de la cosa incluso injusta, frívola o irrazonablemente.
Pero este es un malentendido lingüístico, ya que el "arbitrariamente" proviene de la palabra
"arbitrio", que quiere decir "voluntad", de donde "libre albedrío" designa justamente la libertad
connatural al ser humano, es decir, su capacidad para con su voluntad elegir lo bueno
previamente discernido por la razón. Por ello, arbitrariamente quiere decir, en esta definición,
libremente, voluntariamente, sin coacción, pero con una libertad o voluntad que es guiada por
la razón.
Es por ello que, como luego veremos, es posible aplicar la teoría del abuso del derecho para
controlar e impedir actuaciones de un propietario que son irracionales o caprichosas.
En cualquier caso, si se entendiera el "arbitrariamente" en el sentido que hemos impugnado,
igualmente esa "arbitrariedad" deberá ser limitada por la referencia de la definición a que el
ejercicio de la propiedad no sea contra la ley. Como hemos dicho, en esta alusión debe
entenderse comprendida la Constitución y, con ella, la exigencia de que la propiedad cumpla
con una función social (art. 19.24º Const.).

4. Caracteres del dominio

Son caracteres propios del derecho de dominio su naturaleza real, su omnicomprensión, su

independencia, su exclusividad, su flexibilidad o elasticidad y su perpetuidad.
En primer lugar, hay que señalar que estamos ante un derecho real. Se trata del más intenso
y fuerte de los derechos reales. No por nada en el listado de derechos reales que nos ofrece el
Código Civil figura en el primer lugar (art. 577.2 CC), lo que es reiterado por la definición legal,
que señala también en primer lugar que el dominio o propiedad es un derecho real en una cosa
corporal (art. 582 CC). Por ello, en la propiedad se cumple perfectamente el concepto de
derecho real; es decir, aquel que se tiene sobre la cosa sin respecto a determinada persona
(art. 577.1 CC). Todas las características que ya hemos establecido para los derechos reales
se aplican, por tanto, al derecho de dominio, entre ellas su eficacia general y la indeterminación
de su sujeto pasivo.
Enseguida, se caracteriza el dominio por su omnicomprensión respecto de las facultades,
atributos y poderes que autoriza a ejercer sobre una cosa. La generalidad de los autores suele
aludir a esta característica señalando que el dominio sería un derecho "absoluto", ya que daría
al titular el máximo de poder sobre la cosa. Nos parece que es mejor usar el término
"omnicomprensivo", que es más claro y específico, y además impide que se confunda con la
noción de derechos absolutos en el sentido de aquellos que no son controlables por la doctrina
del abuso del derecho.
En tercer lugar, se puede decir que estamos ante un derecho independiente, ya que no
requiere de ningún otro derecho real para subsistir como tal, a diferencia de lo que sucede con
derechos reales limitados o en cosa ajena, que necesitan justamente concurrir en una cosa que
es propiedad de otra persona.
Es un derecho exclusivo, en cuanto permite al titular excluir del disfrute o disposición de la
cosa a cualquier otra persona que no sea propietaria. Aun el mismo concepto de propiedad
incluye esta titularidad exclusiva, que va implícita en la idea de que algo es de alguien y, por
tanto, ajeno a todos los demás. En este punto, suele plantearse la dificultad que implican los
supuestos de comunidad o copropiedad, en los que hay varios dueños. Se dan diversas
explicaciones para evitar que la copropiedad se vea desprovista de esta cualidad de toda
propiedad, entre ellas que se trata de un solo derecho cuya titularidad siendo exclusiva es, sin
embargo, plural o compartida. También se afirma que la exclusividad en estos casos se refiere
a la cuota que corresponde a cada comunero, de manera que cada uno es dueño de esa
realidad intelectual y que la exclusividad se debe predicar de la cuota. Nos parece que, sin
menospreciar el valor explicativo de estas doctrinas, quizás sea mejor reconocer que en los
casos de copropiedad la exclusividad, si bien se mantiene en esencia, adquiere una modalidad
especial, según la cual los comuneros pueden excluir a cualquier tercero, pero no a otro de ellos
que quisiera hacer uso de la cosa (cfr. arts. 2305 y 2081.2ª CC). Las excepciones a la
exclusividad relativas al uso inocuo, al acceso coactivo y al estado de necesidad las veremos
más adelante, al tratar de las limitaciones a la propiedad .
29

Otra característica propia del derecho de dominio es su flexibilidad o elasticidad, términos con
los cuales se designa el fenómeno que se produce cuando se conceden derechos reales a un
tercero en una cosa de propiedad de un determinado titular. Así, por ejemplo, cuando el dueño
de un predio otorga a otra persona un derecho real de usufructo por cinco años. El propietario
quedará privado de las facultades de usar y gozar del bien, que pasarán al usufructuario, y el
dominio, por tanto, se reducirá en cuanto a los poderes que autoriza a ejercer, pero se
mantendrá como derecho de dominio (si bien para distinguirlo se lo denominará nuda
propiedad). Una vez transcurridos los cinco años, se extinguirá el usufructo y el dominio
recuperará su antigua extensión. Lo mismo sucederá si se concede a otra persona un derecho
personal de uso (por ejemplo, mediante un contrato de arrendamiento o de comodato) o de
tenencia (por ejemplo, mediante un derecho real de prenda o un contrato de depósito).
Paradójicamente, los actos por los cuales puede estrecharse el dominio pueden ejecutarse
justamente por el dueño en ejercicio de su derecho de propiedad.
Finalmente, se reconoce el derecho de dominio por su perpetuidad, porque en principio no se
extingue en el tiempo mientras subsista la cosa sobre la que recae, aunque pueda haber un
cambio de titular por tradición o sucesión por causa de muerte. Hay que decir que esta
característica no se aplica a todas las formas de propiedad: así, por ejemplo, la propiedad
intelectual o industrial está sujeta a plazos, vencidos los cuales la obra pasa al dominio público.
El único derecho que es perpetuo es el derecho moral de autor, que se transmite a los
herederos. Pero incluso el dominio común puede estar limitado por un plazo o una condición.
Lo que sucede es que en tales casos el dominio se modaliza. Así, la propiedad que tiene un
plazo de extinción se asemeja en realidad a un usufructo (art. 1087 CC) y el dominio que está
sometido a una condición resolutoria dará lugar a la propiedad fiduciaria (art. 733 CC).
En verdad, pareciera que la perpetuidad del dominio se limita únicamente a la improcedencia
de que se extinga por su no ejercicio dentro de un determinado espacio de tiempo. Es decir, la
propiedad no se extingue por prescripción extintiva derivada de un simple no uso. Obviamente,
sí puede extinguirse si otra persona posee la cosa dentro de un determinado tiempo y
cumpliéndose los otros requisitos legales, pero en tal caso lo que operará será una prescripción
adquisitiva a favor del poseedor, el que, al hacerse dueño, producirá la extinción del derecho
del propietario anterior (art. 2517 CC). La perpetuidad no implica negar que hay otras causas
por las cuales el derecho de dominio se extingue (expropiación, renuncia o abandono,
transformación o destrucción de la cosa, etc.).

5. Atributos o facultades del dominio

a) Uso

Nuestro Código Civil al definir el derecho de dominio sólo alude, como veíamos, a dos
facultades: la de gozar y la de disponer (art. 582 CC). Pero hay consenso en la doctrina en que
en la facultad de gozar está contenida implícitamente la facultad de uso, ya que quien utiliza la
cosa para aquello que ésta sirve está también en un sentido amplio gozando de ella.
Pero en un sentido más técnico, ya desde los juristas romanos se reserva el término "gozar"
para la facultad del propietario de hacerse dueño de los productos y frutos que genera la cosa,
de modo que la facultad de uso comprenderá toda forma de servirse de la cosa que no consista
en la apropiación de sus frutos y productos, como habitar una casa, sentarse en una silla,
escribir en un computador, vestir una prenda de ropa, etc.
Podría pensarse que una cosa que no es naturalmente fructífera, como un automóvil o un
libro, sólo admitiría la facultad de uso, pero no es así, ya que la cosa puede ser fructífera
civilmente y producir frutos civiles, como, por ejemplo, rentas de arrendamiento.
La facultad de uso no necesariamente se limita a aquellas utilidades a las que naturalmente
está destinada la cosa y se incluye dentro de la libertad del propietario usar la cosa de un modo
distinto a su destino natural, como por ejemplo si usa una frazada de cama como cortina para
cubrir la vista de una ventana o si ocupa un candado como martillo para introducir un clavo en
la pared, etc. Pero si se hace uso de la cosa de un modo que la destruye, entonces la facultad
de uso se convierte en facultad de disposición en su sentido material, como sucede si se
consume una cosa consumible (si se bebe un vino o se come una fruta) o si se destruye una
cosa no consumible (si para obtener calor se echa al fuego una silla ante la carencia de leña o
carbón).
Finalmente, debe considerarse que el propietario puede desprenderse de esta facultad, ya
sea concediendo a un tercero derechos reales o derechos personales que lo faculten para usar
la cosa. Tratándose de derechos reales, conceden el uso los derechos reales de usufructo, uso
y habitación, mientras que los contratos de comodato y arrendamiento confieren el uso, pero
como derecho personal. En todos estos casos, el tercero que cuenta con la facultad de uso se
convierte en mero tenedor de la cosa.

b) Goce
Como veíamos, a la facultad de goce, aunque puede identificarse, en un sentido amplio, con
la posibilidad de uso de la cosa, se la ha restringido desde los romanos a un uso muy especial,
que consiste en la facultad para apropiarse o hacerse dueño de los frutos o productos que
genere la cosa. Los frutos pueden ser naturales o civiles. También se consideran objeto de la
facultad de goce los productos de una cosa, es decir, aquellos que no se dan periódicamente y
que disminuyen su sustancia, como los minerales de una concesión minera o la madera de un
bosque.
El Código Civil, sin embargo, consideró que no era suficiente la facultad dominical de goce
para justificar la adquisición del dominio de frutos y productos. En el fondo, la facultad de goce
es el fundamento de la adquisición, pero es necesario que opere respecto de estos nuevos
bienes un modo de adquisición del dominio. Este modo será la accesión en su modalidad de
accesión de frutos o discreta, que pasa a ser definida como "un modo de adquirir por el cual el
dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce" (art. 643 CC). Comprendiendo de esta
manera la relación entre facultad de goce y accesión es posible superar las críticas que muchos
autores formulan contra esta supuesta "duplicidad" de figuras para explicar la adquisición de los
frutos, a las cuales consideran incompatibles entre sí.
También la facultad de goce puede ser concedida a un tercero distinto del propietario. El caso
más clásico es la constitución de un derecho real de usufructo sobre la cosa, de modo que será
el usufructuario quien tenga derecho a apropiarse de los frutos, mientras el dueño tendrá una
propiedad "desnuda" (sin el vestido del goce), por lo que se lo denomina "nudo propietario"
(art. 765 CC). También puede concederse la facultad de goce por medio de un derecho real de
uso, pero en tal caso el propietario conserva también dicha facultad en alguna medida: el usuario
tiene la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de la cosa (art. 811
CC), la que será determinada por el título constitutivo del derecho (contrato, testamento).
También la facultad de goce puede cederse en virtud de un contrato que genera sólo derechos
personales, como sucede, por ejemplo, con el arrendamiento (arts. 646.1 y 1915 CC) y con el
contrato de anticresis (art. 2435 CC).

c) Disposición

La facultad de disposición puede ejercerse en dos planos: uno material y otro jurídico. Hay
disposición material cuando el propietario afecta la constitución física de la cosa que es de su
dominio, como si la destruye, la transforma en otra cosa o simplemente la deteriora y disminuye
su valor.
Por la disposición jurídica, en cambio, se mantiene la identidad y calidad física de la cosa,
pero lo que se merma o extingue es el derecho de dominio del propietario. Es lo que ocurre
cuando la cosa es enajenada, es decir, se hace "ajena" al anterior propietario por un acto entre
vivos.
La enajenación puede ser total o parcial. Es total si el dueño deja de tener el derecho de
dominio sobre la cosa, mientras que es parcial si el propietario conserva el dominio, pero de
manera limitada por la constitución de derechos reales a favor de terceros. Así, hay disposición
parcial cuando el dueño concede un usufructo, uso o habitación o una servidumbre sobre el
bien de su propiedad. También la hay cuando se constituyen derechos reales de garantía, como
la prenda o la hipoteca, porque el dominio queda expuesto a perderse en caso de que no se
cumpla la obligación principal asegurada por dichos derechos.
La enajenación total puede ser con transferencia del dominio a otra persona o sin esa
transferencia. Lo normal será que la enajenación transfiera el derecho de dominio a otra
persona, mediante el modo "tradición", pero bien puede el dueño disponer de la cosa
enajenándola respecto de sí, mas sin transferir el derecho a nadie. Se tratará de un acto de
renuncia del dominio, perfectamente admisible por aplicación de la regla general del art. 12 del
Código Civil. Este acto de renuncia suele llamarse abandono o derelicción. Un ejemplo práctico
que se da en países con economías desarrolladas en que los dueños de ciertos bienes ya
usados los dejan en la calle para que se los apropie cualquier transeúnte que los necesite . 30

La facultad de disposición también puede ejercerse por acto mortis causa, principalmente a
través de un testamento, y asignando los bienes de propiedad del testador ya sea por medio de
asignaciones hereditarias o legados.

d) Otras posibles facultades

La doctrina suele añadir otras facultades al dominio, como serían las de administración,
edificación, deslinde y cierre, y la de impedir variaciones del entorno.
Por la facultad de administración, el propietario podría realizar actos tendientes al mejor
aprovechamiento de los bienes como mejoras, reparaciones, cultivo, acondicionamiento y otros
fines similares. La verdad es que esta facultad queda comprendida por la facultad de uso: una
de las formas de utilizar la cosa es ejercer sobre ella actos de administración. Si se trata de
actos relativos a hacer más fructífera o productiva la cosa, la administración puede quedar
incluida también en la facultad de goce.
La facultad de edificación, es decir, la posibilidad de que el dueño de un terreno pueda
construir todo tipo de edificios en él, no se aplica a todos los bienes apropiados, de modo que
no podría considerársela una facultad esencial del derecho de dominio. Para el caso de los
inmuebles, la facultad de edificar queda contenida en la facultad de uso.
También sería sólo aplicable a los inmuebles por naturaleza la facultad de fijar los deslindes
del predio y de cerrarlo con paredes o cercas, que reconocen los arts. 842 y 844 del Código
Civil, aunque bajo la regulación de las servidumbres legales. En todo caso, se trataría de una
facultad que deriva de la facultad de uso, ya que tanto el deslinde como el cierre contribuyen a
que el titular haga una mejor utilización de su propiedad inmueble.
Sobre la facultad de impedir variaciones del entorno, aparte de aplicarse sólo a los inmuebles,
es muy discutible que ella exista, a menos como una facultad dominical. Más bien, esa
invariabilidad debería constituirse como una servidumbre a la que estarían gravados los
inmuebles vecinos. Por ejemplo, si el propietario desea mantener una vista al mar desde su
casa y así poder impedir que se realicen edificaciones en los predios vecinos que la
obstaculicen, deberá constituir la correspondiente servidumbre de vista. En cualquier caso, si al
momento de adquirir la propiedad existían ya regulaciones urbanísticas que contemplaban la
modificación del entorno, ha de entenderse que el titular, y sus sucesores, consintieron en esas
modificaciones sin que puedan reclamar de ello. Hay que recordar que los propietarios se
benefician por variaciones del entorno que suben el valor de sus propiedades inmuebles
(plusvalía), de modo que también, como regla general, deberán aceptar que algunas de esas
variaciones puedan perjudicar su entorno.

6. Limitaciones al ejercicio de los atributos o facultades

a) Limitaciones legales

El legislador puede establecer limitaciones a los atributos esenciales del dominio pero sin que
se llegue a privar completamente de ellos al propietario, porque en tal caso, como señala la
Constitución, se estará privando de la propiedad sin el proceso de expropiación y el precepto
legal devendrá en inconstitucional (art. 19.24º.3 Const.).
De esta manera, como veremos más adelante , existen diversas limitaciones a los atributos
31

de uso y goce impuestas con fines de planificación urbana o para la imposición de servidumbres
necesarias para la provisión de energía o servicios públicos. Las servidumbres legales
establecidas en los arts. 839 y siguientes del Código Civil son también supuestos de limitaciones
a las facultades de uso y goce de los bienes inmuebles.
También existen limitaciones a las facultades de disposición, como son las de no poder
enajenar un bien por estar embargado (art. 1464.3º CC) o sujeto a una medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos (art. 296 CPC). Igualmente, los inmuebles situados en
la proximidad de las fronteras tienen restricciones para su adquisición por personas extranjeras
(arts. 6, 7 y 8 D.L. Nº 1.939, de 1977).
Todas estas limitaciones pueden ser justificadas constitucionalmente si ellas son exigidas por
los criterios que permiten la operatividad del concepto de función social de la propiedad
(art. 19.24º.2 Const.). Algunas de ellas contemplan expresamente una indemnización al
propietario, mientras otras no, lo que lleva a la controversia de si es posible construir el derecho
a la indemnización bajo los principios constitucionales, polémica que ya hemos mencionado . 32

b) Limitaciones voluntarias
 No hay mayores problemas en aceptar que las facultades de uso y de goce puedan ser
limitadas (aunque no suprimidas del todo) mediante actos jurídicos convencionales o
unilaterales del propietario.
Como ya hemos visto al tratar de los atributos, el dueño puede desprenderse,
transitoriamente, de las facultades de uso constituyendo derechos reales de uso o habitación,
arrendando o entregando en comodato la cosa. Lo mismo puede hacer con la facultad de goce
constituyendo derechos reales de usufructo (por testamento o contrato) o celebrando contratos
que incluyan la facultad de aprovecharse de los frutos (arrendamiento, anticresis). Estas
limitaciones, sin embargo, no pueden ser de tal extensión temporal que, en la práctica, vengan
a desproveer al dominio de sus caracteres esenciales y a transformarlo en una titularidad más
simbólica que efectiva. Por eso, el Código Civil limita fuertemente el usufructo, ordenando su
extinción en caso de muerte del usufructuario (art. 806 CC) y fijando en 30 años el plazo máximo
del usufructo concedido a personas jurídicas (art. 770.3 CC).
La mayor controversia en esta materia se ha suscitado sobre la limitación voluntaria de la
facultad de disponer, que consiste en si el propietario puede —mediante un acto jurídico de
ejercicio de la autonomía privada— determinar que no podrá enajenar o disponer de una cosa
de su propiedad, ya sea absolutamente ya sea con relación a determinadas personas o en
ciertas condiciones. Por su importancia, dedicamos el apartado siguiente a exponer la discusión
sobre las llamadas "cláusulas de no enajenar".

7. La "cláusula de no enajenar"

a) Reseña de la controversia

La controversia surge por cuanto en el Código Civil no existe una regla general ya sea
permitiendo o restando validez a una estipulación en la que el propietario autolimite su facultad
de disposición. Pero más aún, hay disposiciones para casos especiales en los que el Código da
soluciones divergentes: así, la validez de la cláusula se acepta para el caso de la propiedad
fiduciaria (art. 751.2 CC), del usufructo (art. 793.3 CC) y de la donación (art. 1432.1º CC); en
cambio, se la prohíbe o se la declara sin efectos en supuestos como los del arrendamiento
(art. 1964 CC), el censo (art. 2031 CC) y la hipoteca (art. 2415 CC). Para el caso del legado, el
Código la acepta, pero siempre que haya un interés de tercero comprometido (art. 1126 CC).
Finalmente, el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces menciona expresamente como
títulos que pueden inscribirse todos los que contengan un impedimento o prohibición referente
a inmuebles que limite el libre ejercicio del derecho a enajenar, ya sea de origen legal, judicial
o "convencional" (art. 53.3º RCBR). En leyes externas al Código aparecen también
disposiciones que admiten el pacto de no transferir o enajenar, como sucede con la Ley
Nº 20.930, de 2016, sobre derecho real de conservación medioambiental.
No es extraño que ante esta dispersión de criterios normativos surgieran diversas teorías
tanto sobre la validez como sobre los efectos que puedan tener estas estipulaciones. Sobre la
validez se pueden identificar tres corrientes: una primera, que señala que estas estipulaciones
están prohibidas por regla general y son absolutamente nulas, salvo en aquellos casos en los
que la ley las haya expresamente permitido; en contraposición a esta posición se sostiene que
la regla general debe ser la inversa: las cláusulas de no enajenar son licitas y válidas, salvo en
aquellos casos excepcionales en los que la ley las haya expresamente vedado. Frente a estas
dos posiciones extremas, ha surgido una intermedia, que señala que las cláusulas de no
enajenar serían válidas, pero siempre que cumplan con algunos requisitos, básicamente que
tengan un plazo razonable y que exista algún interés legítimo que justifique la limitación de la
facultad de disponer.
Cuando se afirma la validez de las cláusulas, se debe enfrentar el problema de su
transgresión; es decir, cuál es la sanción que afectaría al acto de enajenación celebrado en
contra de una cláusula de no enajenar, cuestión que se complejiza si se pregunta por cuál debe
ser la actitud del Conservador de Bienes Raíces cuando se le presenta un título traslaticio para
inscribir que vulnera una prohibición de enajenar que figura inscrita conforme al art. 53 del
Reglamento, en relación con un inmueble.
En estos puntos, las opiniones se dividen básicamente entre aquellos que estiman que la
sanción es la nulidad (de pleno derecho o absoluta), caso en el cual el conservador estaría
legitimado para rechazar la inscripción del título que transgrede la cláusula y aquellos que
piensan que no puede haber nulidad, que sólo queda reservada a la ley, por lo que la
enajenación es válida y el conservador deberá inscribir el título que la contiene, sin perjuicio de
que el defraudado por la cláusula de no enajenar pueda demandar al infractor la indemnización
de los perjuicios sufridos por el incumplimiento de una obligación de no hacer (art. 1555 CC).
En nuestra opinión, para ambos problemas es necesario distinguir las cláusulas de no
enajenar entre aquellas que son auténticas prohibiciones de enajenar y aquellas que son en
realidad obligaciones de no enajenar.

b) Distinción entre prohibiciones de enajenar y obligaciones no enajenar

Por regla general, las cláusulas de no enajenar se comprenden bien como estipulaciones
obligacionales, es decir, que producen una obligación de no hacer que consiste en no disponer
del bien, normalmente sin la autorización o consentimiento de la otra parte.
Sólo excepcionalmente esa cláusula puede tener efectos reales, en el sentido de imponer una
especie de gravamen sobre el bien mismo similar al que establecen las prohibiciones de
enajenar contenidas en la ley o dispuestas por el juez (embargo, medida precautoria). De esta
manera, la infracción de la cláusula produce un efecto mucho mayor que el mero incumplimiento
obligacional y determina la invalidez o ineficacia del acto de enajenación. Las denominamos
prohibiciones de enajenar o disponer.
Una vez distinguidas estas dos especies de cláusulas de no enajenar, prohibiciones y
obligaciones, podemos considerar el problema de su validez.
Las prohibiciones convencionales de enajenar deben, a nuestro juicio, considerarse inválidas
(por nulidad de pleno derecho), ya que contravienen el principio de libre circulación de los bienes
y, al afectar directamente a los bienes, vulneran la disposición constitucional que señala que
sólo la ley puede establecer el modo en que se ejercen los atributos de uso, goce y disposición
(art. 19.24º.2 Const.). Se trata de una regla general, a la cual la misma ley puede introducir
casos de excepción. Por los efectos invalidatorios de la enajenación se puede llegar a la
conclusión de que serían verdaderas cláusulas prohibitivas de enajenar las que se autorizan a
imponer en los casos de propiedad fiduciaria (art. 751 CC), de usufructo (art. 793 CC) y de
legado (art. 1126 CC).
No sucede lo mismo con las cláusulas de no enajenar, que se traducen sólo en una obligación
de no enajenar. En estos casos, no se afecta directamente la propiedad, ya que el titular sigue
teniendo la facultad de disposición y puede disponer válidamente de la cosa. Sólo se ha obligado
a no hacerlo y, por tanto, a responder en caso de incumplimiento de ese deber contractual. Aquí
no hay lesión del principio de la libre circulación de los bienes ni tampoco una auténtica limitación
de la propiedad que corresponda exclusivamente al legislador y, por el contrario, la facultad de
obligarse queda cubierta plenamente por la autonomía privada. Por ello, la regla general debe
ser la validez y eficacia de las cláusulas de no enajenar de carácter obligacional. Aun así, es
necesario que estas cláusulas cumplan con algunos requisitos que impidan que la autonomía
privada se preste para establecer obligaciones que sean abusivas. En este sentido, cabe admitir
aquí los resultados de la teoría intermedia sobre validez de cláusulas de no enajenar que ya
hemos comentado; es decir, la existencia de un interés legítimo que justifique la obligación de
no enajenar y además un límite temporal razonable, a lo que debe unirse la exigencia de que el
deber de no disponer se establezca de manera expresa.
La validez general de las obligaciones de no disponer tiene excepciones en algunos casos en
los que el legislador ha considerado que ni siquiera es legítimo que alguien se obligue a no
disponer de un bien de su dominio, de modo que la ley establece expresamente que dichas
cláusulas no producirán efectos, como sucede en los contratos de donación (art. 1432.1º CC),
de arrendamiento de cosas (art. 1964 CC), de censo (art. 2031 CC) y de hipoteca (art. 2415
CC). La sanción de la cláusula de no disponer que se inserte en estos contratos será la nulidad
de pleno derecho (inexistencia).

c) Efectos de la transgresión
Para determinar los efectos de la transgresión de las cláusulas de no enajenar hay que partir
de aquellas que son consideradas válidas conforme a lo que ya establecimos.
En cuanto a las prohibiciones de disponer, hemos de constatar que la sanción debe recaer
sobre el acto de enajenación, de modo de volverlo ineficaz para transferir el dominio. El acto
será nulo de nulidad absoluta como si fuera un contrato prohibido por la ley (art. 1466 CC).
La transgresión de las cláusulas que se construyen como obligaciones de no disponer no dan
lugar a la invalidez o ineficacia del acto, sino a los efectos del incumplimiento de una obligación
de no hacer previstos en el art. 1555 del Código Civil que, en suma, se traducen en estos casos
en la indemnización de los perjuicios. Sólo en los supuestos en los que el acto de enajenación
pueda revocarse por decisión unilateral del enajenante incumplidor podrá obligársele a hacerlo,
en cuanto ello equivale a la "destrucción de la obra" a la que se refiere el precepto.

d) Actitud del Conservador de Bienes Raíces

La mayoría de las cláusulas de no enajenar se contemplan en contratos relativos a bienes

inmuebles, de allí que sea necesario determinar qué control sobre ellas pueden efectuar los
Conservadores de Bienes Raíces.
En primer lugar, debemos considerar si el conservador está o no obligado a inscribir la
cláusula en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. Nuestra respuesta
nuevamente distingue entre prohibiciones de disponer y obligaciones de no disponer. El
Reglamento del Conservador señala en su art. 53.3º que pueden inscribirse las "prohibiciones
convencionales" de enajenar. Dado este texto, y los efectos reales que producen las
prohibiciones convencionales de disponer, en los pocos casos en los que están admitidas en
nuestro derecho (propiedad fiduciaria, usufructo y legado), entendemos que sólo este tipo de
cláusulas son las que tienen acceso al registro, de modo que, si se presentan instrumentos en
los que ellas están estipuladas, el conservador no podrá negarse a practicar la inscripción.
Por el contrario, si la cláusula conforma sólo una obligación de no hacer y no una prohibición,
no hay norma que faculte al conservador a inscribirla, por lo que lo que procede es que sea
rechazada la inscripción. Esto no perjudica la publicidad respecto de terceros ni la posible
aplicación del art. 1491 del Código Civil, que hace oponible la resolución por incumplimiento
respecto de terceros adquirentes, ya que el instrumento en el que conste la obligación de no
disponer, que deberá estar establecida expresamente, se inscribirá en el Registro de Propiedad
o, en su caso, en el de Hipotecas y Gravámenes.
Veamos, finalmente, qué sucede si se presenta al conservador un título de enajenación que
transgrede la cláusula de no enajenar que consta en el Registro, ya sea porque, siendo
prohibición de disponer, accedió legalmente al Registro de Interdicciones o Prohibiciones de
Enajenar o porque, siendo sólo obligación de no disponer, el conservador accedió a inscribirla
para evitarse complicaciones. En el primer caso, prohibición de no disponer, el conservador
podrá rechazar el título de la enajenación que la transgrede invocando el art. 13 del Reglamento
(se trataría de una inscripción legalmente inadmisible). Por el contrario, si se trata de una simple
obligación de no disponer, el conservador deberá practicar la inscripción del título de
enajenación que transgrede la cláusula, porque dicha enajenación es perfectamente válida más
allá de los efectos del incumplimiento de quien se había obligado a no enajenar.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Prohibición de enajenar voluntaria y negativa del
conservador", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 168, 1980, pp. 87-93, y en GJ 32, 1980,
pp. 2-6; VARAS ESPEJO, Miguel, "Eficacia jurídica de la cláusula de no enajenar", en GJ 77, 1986, pp. 3-
7; RAJEVIC MOSLER, Enrique, "Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de la propiedad privada",
en Revista Chilena de Derecho 23, 1, 1996, pp. 23-97; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Propiedad y cosas
incorporales. Comentarios a propósito de una reciente obra del profesor Alejandro Guzmán Brito", en Revista
Chilena de Derecho, vol. 23 (1), 1996, pp. 13-18; ROGERS SOTOMAYOR, Jorge, "Valor de las prohibiciones
contractuales de enajenar", en Rev. de la Asoc. de Notarios y Conservadores de Chile, Nº 6, Santiago, 1996-7,
pp. 135 y ss.; PINOCHET OLAVE, Ruperto, "Enfoque actual acerca de la validez de las cláusulas de no enajenar",
en A. Guzmán (edit.), Colección de estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de
Carvallo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2008, pp. 331-346, y en GJ 337, 2008, pp. 7-21; PINOCHET
OLAVE, Ruperto, "Sobre la validez de las cláusulas de no enajenar: un enfoque actual", en R. Barcia
(edit.), Fundamentos de derechos reales en el Derecho chileno, Thomson Reuters, 2013, pp. 259-284; CORRAL
TALCIANI, Hernán, "Cláusulas de no enajenar: su régimen jurídico a partir de la distinción entre prohibiciones de
disponer y obligaciones de no disponer", en M. Barría (edit.), Estudios de Derecho Privado. Homenaje al
profesor Ramón Domínguez Águila, Thomson Reuters, 2015, pp. 275-308; GONZÁLEZ, Fabián, Derecho de
propiedad. La acción reivindicatoria y la acción de precario, Editorial Metropolitana, Santiago, 2017; FUENTES
OLMOS, Jessica, El derecho de propiedad, DER, Santiago, 2018; AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos, "Límites de la
propiedad e interés privado", en Esteban Pereira (edit.), Fundamentos filosóficos del Derecho Civil chileno,
Rubicón, Santiago, 2019, pp. 43-54; AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos, "Libertad y propiedad en el Código Civil",
en Carmen Domínguez (edit.), Estudios sobre propiedad y posesión, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 3-
13.

IV. EXTENSIÓN

1. Bienes muebles
La extensión física de la propiedad de los bienes muebles viene determinada por su propia
forma y sus contornos, que pueden ser más o menos irregulares: un cubo tiene contornos
bastante regulares, mientras que una máquina trilladora tiene contornos irregulares. Algo más
difícil puede ser la determinación de la extensión de bienes muebles de naturaleza líquida o
gaseosa, pero la delimitación de sus contornos normalmente viene facilitada por envases o
depósitos en los que se contienen dichos bienes.
Por cierto, el derecho de propiedad se extiende a todas y cada una de las partes que
conforman la cosa mueble. También a aquellos artefactos, módulos o mecanismos que le son
accesorios (por ejemplo, los cables de un computador).
Pero la cuestión de la extensión no suele presentarse respecto de los bienes muebles, sino
de los bienes inmuebles, y particularmente sobre los inmuebles por naturaleza, es decir, las
tierras.
 2. Bienes inmuebles
a) Plano horizontal o superficie

En lo que se refiere a la superficie, o plano horizontal, los inmuebles por naturaleza se

delimitan por medio de los llamados "deslindes", que son líneas imaginarias que separan un
predio de aquellos que le son vecinos o con otros accidentes naturales, como un río, un camino,
una playa, etc. Los deslindes permiten determinar la "cabida" o superficie del inmueble, que se
mide en metros cuadrados o en hectáreas.
Los deslindes pueden ser controvertidos entre los titulares de derechos de propiedad de
inmuebles vecinos y, en tal caso, el Código Civil autoriza a cualquiera de ellos a ejercer la acción
de demarcación, que permite fijar los deslindes y además graficarlos físicamente con hitos
materiales (arts. 842 y 843 CC). Igualmente, todo dueño tiene el derecho de cerrar el predio por
medio de paredes o cercas (art. 844 CC).
En la práctica, cada vez que se vende un predio que ha sido parte de otro de más extensión
que fue objeto de una subdivisión, se levanta un plano con indicaciones de los deslindes y de
sus medidas. Este plano se archiva en el Registro de Documentos del Conservador de Bienes
Raíces en el que se inscribe dicha venta.
Los deslindes suelen tener importancia en contratos como los de venta y de arriendo cuando
los predios se venden no según la cabida, sino como especie o cuerpo cierto, pero con
señalamiento de linderos (cfr. arts. 1833.2 y 1978 CC).

b) Plano vertical superior: El vuelo o espacio atmosférico

Ya los autores antiguos se preguntaban sobre si el propietario de un inmueble tenía dominio

también sobre el espacio superior y sobre el terreno que está bajo la superficie. Una
aproximación maximalista llevó a acuñar el aforismo cuius est solum eius est usque ad coelum
et ad inferos, que se atribuye al glosador medieval Accursio (1182-1263) y se traduce como "el
dueño del suelo es dueño por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el infierno". En la época se
suponía que el infierno estaba en la zona más abismal de la tierra.
En nuestro Código Civil, hay dos normas que parecen basarse en la idea de que el dueño del
terreno es también propietario del espacio superior, como la que le da derecho a oponerse a
cualquier obra voladiza que atraviese el plano vertical de la línea divisoria de dos predios y
penetre (por arriba) en el espacio de su inmueble (art. 931 CC) y aquella que le da derecho para
exigir que se corten las ramas de árboles que, aunque están plantados en un predio vecino,
traspasan la línea divisoria y se extienden sobre el espacio del terreno propio (art. 942 CC).
No obstante, en tiempos modernos, en los que se limitan los derechos del propietario, se
cuestiona este poder sobre el espacio superior de los predios, sobre la base de la idea de que,
si bien el dueño tiene facultades para usar el "vuelo" y para excluir a terceros, ello se limitará al
área superior más próxima al predio y que sea de utilidad para el goce de la propiedad. Por ello,
se permitirá que el propietario pueda construir o levantar, incluso, si las normas urbanísticas lo
permiten, silos, antenas, globos de vigilancia, torres o edificios de mucha altura, llamados
gráficamente "rascacielos".
No se trata de que el dueño del predio sea dueño del espacio superior, ya que éste no tiene
existencia como cosa (es diferente del aire) o, si fuera una cosa, sería una común a todos los
hombres. Lo que sucede es que la facultad de uso del dominio de un predio permite utilizarlo
aprovechando el espacio superior. De allí que lo relevante es la utilidad del predio para
determinar la forma y la extensión del espacio que puede ser ocupado. Así y todo, pueden
establecerse servidumbres aéreas si el dueño de un predio permite a otro vecino construir una
pasarela o ducto o colgar cables en altura que pasen sobre el espacio aéreo del sirviente.
Esta facultad debe ser ejercida en conformidad con las normas legales que limitan el dominio
y aquellas que regulan el uso del espacio para la aeronavegación. El Código Aeronáutico
dispone que "ninguna persona podrá oponerse al sobrevuelo de una aeronave en razón de sus
derechos sobre el suelo". Pero los pilotos deben abstenerse de efectuar maniobras innecesarias
para la operación aérea que originen un riesgo para las personas en la superficie o que afecten
los derechos de terceros, de modo que "si con motivo de un vuelo se ocasionare algún perjuicio,
el afectado tendrá derecho a indemnización" (art. 81 CAe).

c) Plano vertical inferior: El subsuelo

Como ya dijimos, los antiguos autores tendían a absolutizar la extensión del dominio hacia
arriba pero también hacia abajo, por lo que sostenían que el subsuelo incluía todo el terreno
que está bajo la primera capa superficial de tierra, arena o roca, hasta lo más hondo del planeta;
todo ello por cierto dentro de las líneas imaginarias que se proyectan hacia abajo en dirección
concéntrica desde los deslindes.
Una aproximación más realista ha llevado en los tiempos actuales a reconocer un dominio del
subsuelo del inmueble, pero únicamente hasta donde pueda ser objetivamente útil para un
predio: por ejemplo, para plantar árboles o plantas, para instalar los cimientos de una
construcción, para construir un estacionamiento subterráneo a un edificio, para instalar
acueductos o cañerías para conducir cables, etc. En este sentido, el Código Civil permite al
propietario cortar las raíces de los árboles plantados en el terreno vecino y que penetran en el
propio (art. 942 CC).
Con todo, el avance de nuevas tecnologías que permiten construcciones subterráneas, como
túneles, autopistas, estacionamientos públicos, ha suscitado una mayor valoración económica
del subsuelo. Prueba de esto fue la Ley Nº 19.425, de 1995, que introdujo una modificación a la
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades para permitir a los municipios entregar en
concesión a particulares el subsuelo de bienes nacionales de uso público (arts. 36 y 37, Ley
Nº 18.965, texto refundido D.F.L. Nº 1, Interior, 2006).
El uso del subsuelo está limitado, sin embargo, al terreno y no se extiende a los minerales,
ya que estos son de propiedad estatal y se entregan en concesión a los particulares.
Obviamente, el dueño del predio superficial podría obtener la concesión de algún yacimiento
que esté situado en el subsuelo de su predio si cumple los requisitos para ello.
Tampoco se extiende la propiedad del subsuelo al tesoro que se encuentra enterrado en él.
Se entiende por tesoro, como veremos más adelante , la moneda o joyas u otros efectos
33

preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin
que haya memoria de su dueño (art. 625 CC). Se trata, por tanto, de cosas que no forman parte
del subsuelo y que, al no tener un dueño conocido, pueden ser objeto de ocupación por mitades
entre el dueño del terreno y el descubridor (art. 626 CC).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: RAJEVIC MOSLER, Enrique, "La propiedad privada y los derechos adquiridos ante la
planificación urbana", en Revista Chilena de Derecho 25, 1, 1998, pp. 65-112; FIGUEROA VALDÉS, J. Eduardo,
"Régimen legal del subsuelo urbano", en RDJ, T. 97, Derecho, pp. 121 y ss.; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel,
"Problemas antiguos y nuevos en materia de derechos reales", en A. Guzmán (edit.), El Código Civil de Chile
(1855-2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 429-473; UGARTE VIAL, José Joaquín, "Derecho a usar el
subsuelo vecino de manera gratuita y sin previa autorización, en las modernas técnicas de edificación. Los
anclajes inyectados postensados", en C. Domínguez (edit.), Estudios de Derecho Civil VIII, Thomson Reuters,
Santiago, 2013, pp. 187-205.
 V. LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO

1. Limitaciones voluntarias

La definición del art. 582 del Código Civil hace alusión a estas limitaciones cuando señala que
el derecho de propiedad no puede ir contra "derecho ajeno". Este derecho de un tercero distinto
del propietario ha sido constituido aplicando el principio de la autonomía privada y la facultad de
disponer que es un atributo del dominio. Hay que tener en cuenta que no es necesario que el
propietario actual haya sido el que ha constituido ese derecho y puede ser un antecesor en el
dominio, que luego ha transferido la cosa con ese derecho real limitado.
Siguiendo este criterio, el Código menciona como limitaciones el gravamen de pasar la
propiedad a otra persona en virtud de una condición (propiedad fiduciaria), los derechos de
usufructo, uso o habitación, y las servidumbres (art. 732 CC). Todas estas limitaciones son
constituidas por actos o negocios jurídicos; sólo respecto del usufructo y las servidumbres puede
hablarse de algunos cuyo origen es legal o judicial.
A los derechos reales limitados o en cosa ajena de goce, hay que agregar también los
derechos reales en cosa ajena de garantía, como la prenda, la hipoteca y el censo, ya que en
todos ellos el propietario también ve amenazada la permanencia de su derecho de dominio en
la medida en que no se cumpla con la obligación garantizada y el acreedor ejecute la garantía
sobre el bien, pidiendo su venta en pública subasta.
A los derechos reales tradicionales, hay que agregar la constitución del derecho real de
conservación medioambiental previsto en la Ley Nº 20.930, de 2016, por el cual el propietario
de un predio lo grava a favor de un tercero, que adquiere la facultad de exigir que se adopten
diversas medidas con el objeto de conservar el medio ambiente en el inmueble.
También con fines de preservación ambiental, los dueños de inmuebles que tengan
condiciones para ser incluidos en el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas por el
Estado pueden solicitar que se afecten como áreas silvestres protegidas de propiedad privada
mediante resolución del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, que debe reducirse a
escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces. Este servicio asume la supervisión de estas propiedades para efectos de que
se conserven como áreas silvestres (art. 35, Ley Nº 19.300, de 1994).

2. Limitaciones legales derivadas de la función social

a) Limitaciones derivadas de necesidades urbanísticas y de transporte

La propiedad de los inmuebles está fuertemente limitada por todas las disposiciones legales
y reglamentarias que regulan la construcción en áreas urbanas. Estas regulaciones están
contempladas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (texto refundido por D.F.L.
Nº 458, de 1976) y la llamada Ordenanza de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
que en realidad es un reglamento aprobado por decreto supremo (D. Sup. Nº 47, Vivienda, de
1992). Estas normativas contemplan instrumentos de planificación territorial llamados planos
reguladores, a los que deben ceñirse las construcciones en cuanto a su uso o destino,
dimensiones, altura, número de estacionamientos, etc. Existen planes reguladores seccionales,
comunales e intercomunales, a los que se agregan los planes regionales de desarrollo urbano.
En lo referido al transporte, existen diversas limitaciones al dominio de los propietarios de
predios vecinos a los caminos públicos (arts. 24 y ss. D.F.L. Nº 850, Obras Públicas, 1997).
Algo similar se establece para la construcción y conservación de las vías férreas (arts. 29 y ss.
D. Sup. Nº 1.157, de 1931). En relación con el uso de vehículos motorizados o no, privados o
dedicados al transporte, el propietario debe respetar la minuciosa legislación sobre licencias de
conducir, pago de permisos de circulación, revisiones técnicas y condiciones de seguridad en
general del vehículo (Ley del Tránsito Nº 18.290, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2009).
Para la navegación en ríos navegables o flotantes, el Código de Aguas regula la servidumbre
de camino de sirga, que afecta a los propietarios de los predios ribereños en cuanto deben dejar
un espacio necesario para la navegación a la sirga (art. 103 CAg).
También para favorecer el transporte aéreo se establecen limitaciones para los predios
colindantes con los aeropuertos. Para estos efectos se regula una "zona de protección", en la
cual se prohíbe elevar obstáculos, hacer funcionar fuentes de interferencia y colocar plantíos,
construcciones, estructuras, cables, dispositivos o mecanismos que puedan constituir obstáculo
a la navegación aérea (art. 15 CAe).

b) Limitaciones derivadas de las exigencias de la sanidad e higiene públicas

Son abundantes las exigencias que se hacen a los propietarios para evitar la propagación de
enfermedades y agentes patógenos. Muchas de ellas están recogidas en el Código Sanitario
(arts. 67 y ss. CS).
Para los lugares de trabajo, las empresas deben adoptar las medidas necesarias para dar
seguridad a los trabajadores conforme a lo establecido en el Código del Trabajo (arts. 184 y ss.
CT) y a la Ley de Accidentes del Trabajo (arts. 65 y ss. Ley Nº 16.744, de 1968).

c) Limitaciones fundadas en el desarrollo de actividades agrícolas y ganaderas, forestales,

mineras, de pesca y acuicultura

Para el buen desarrollo de la agricultura existen varias disposiciones que limitan la propiedad.
La mayoría de ellas se refieren a la necesidad de evitar plagas peligrosas para los vegetales y
el uso de fertilizantes y plaguicidas y están encomendadas al Servicio Agrícola y Ganadero por
la Ley de Protección Agrícola (D.L. Nº 3.557, de 1981). Va en beneficio de la agricultura,
normalmente, la imposición de servidumbres legales en beneficio de los titulares de derechos
de aprovechamiento de agua, como las de escurrimiento, de acueducto y de derrames y drenaje
(arts. 69 y ss. CAg). Igualmente, para la actividad ganadera se permite imponer la servidumbre
de abrevadero (art. 99 CAg). Del mismo modo, se establecen autorizaciones y límites para la
subdivisión de predios rústicos, aunque queden situados dentro del radio urbano (D.L. Nº 3.516,
de 1980).
En cuanto a los recursos forestales, se establecen diversas restricciones para la explotación
y conservación del bosque nativo, incluyendo planes de manejo para la explotación y
prohibiciones de corta o destrucción de algunas especies protegidas (Ley Nº 20.283, de 2008).
Para el desarrollo de la minería se establecen limitaciones al dominio de los predios
superficiales, que ya están previstas y reservadas a la ley por la Constitución (art. 19.24º.7
Const.). Concretando esta previsión constitucional, el Código de Minería regula una serie de
servidumbres que se autoriza imponer sobre los predios superficiales o establecimientos de
beneficio de minerales (arts. 120 y ss. CM).
Para fomentar la pesca, el mismo Código Civil establece derechos para los pescadores
artesanales para ocupar no sólo la playa de mar, sino el terreno adyacente. Así, se dispone que
"los pescadores podrán hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca,
construyendo cabañas, sacando a tierra sus barcas y utensilios y el producto de la pesca,
secando sus redes, etc."; además para esos mismos menesteres tienen derecho a "hacer uso
de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa" (arts. 612 y 613 CC). Los
propietarios de estas tierras colindantes en los referidos ocho metros no pueden poner cercas,
ni hacer edificios, construcciones o cultivos sino dejando de trecho en trecho suficientes y
cómodos espacios para los menesteres de la pesca y, si no lo hacen, los pescadores pueden
pedir a las autoridades locales que pongan el conveniente remedio (art. 614 CC). Los
pescadores, sin embargo, en el ejercicio de estos derechos deben sujetarse a ciertos deberes,
como los de no hacer uso de los edificios o construcciones situados en la playa sin permiso de
sus dueños y no embarazar el uso legítimo de los demás pescadores (art. 612 CC). También
deben abstenerse de tocar los edificios o construcciones que hubiere en la franja de ocho metros
de tierras colindantes con la playa, de atravesar las cercas o introducirse en las arboledas,
plantíos o siembras (art. 613 CC).
Respecto de los que pescan en ríos y lagos, se dispone que "no será lícito hacer uso alguno
de los edificios y terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas" (art. 615 CC).
En lo referido a la acuicultura, la Ley General de Pesca y Acuicultura señala que el titular de
una autorización de acuicultura tiene derecho a imponer las mismas servidumbres que regula
el Código de Aguas para los titulares de derechos de aprovechamiento (art. 74 Ley Nº 18.892,
texto refundido D. Sup. Nº 430, de 1992).

d) Limitaciones para el buen funcionamiento de los mercados

Las normativas que intentan proteger la libre competencia y reprimen la existencia de

monopolios, colusiones, abusos de posición dominante y otras actividades que atentan contra
el buen funcionamiento del mercado, suelen contener limitaciones indirectas a la propiedad en
lo referido a la celebración de contratos y operaciones relativas a la conformación de sociedades
o grupos económicos. Se trata de medidas que pueden ser de competencia del fiscal nacional
económico y del Tribunal de la Libre Competencia (cfr. arts. 26, 39 y 46 y ss. D.L. Nº 211, de
1973, texto refundido D.F.L. Nº 1, de 2005).
Dado el sistema de libre mercado, ya no se aplica la fijación de precios de manera
generalizada, que era una limitación a la facultad de disponer de los propietarios de bienes. No
obstante, en casos de servicios que conforman monopolios naturales, los precios, llamados
tarifas, son fijados mediante procedimientos regulados por ley, en los que se intenta evitar las
discrecionalidades de la autoridad política. Es lo que sucede con las tarifas de los servicios
eléctricos (arts. 147 y ss. Ley General de Servicios Eléctricos, texto refundido D.F.L. Nº 4, de
2007).
La determinación legal de un interés máximo convencional en las operaciones de crédito de
dinero implica igualmente una suerte de fijación de precios, que se justifica por la necesidad de
reprimir la usura (art. 6 Ley Nº 18.010, de 1981).

e) Limitaciones a favor de la conservación del patrimonio ambiental y cultural

Una fuente importante de limitaciones a la propiedad se encuentra en las normas legales que,
por mandato de la Constitución, tienen por objetivo proteger el patrimonio medioambiental. Hay
que recordar que uno de los componentes de la función social de este derecho, reconocido
constitucionalmente, es la "conservación del patrimonio ambiental" (art. 19.24º.2 Const.), a lo
que hay agregar la consagración como derecho fundamental del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación y la facultad que se da al legislador para establecer
restricciones específicas a otros derechos (por ejemplo, la propiedad) para proteger el medio
ambiente (art. 19.8º Const.).
La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente contiene una detallada regulación de
instrumentos o herramientas para la conservación y el desarrollo sustentable, como procesos
de evaluación ambiental de proyectos, normas primarias y secundarias de calidad ambiental,
normas de emisión, planes de manejo, prevención y descontaminación, que contienen
numerosas y complejas restricciones a la propiedad privada, sobre todo la inmobiliaria (Ley
Nº 19.300, de 1994).
En cuanto a la propiedad de bienes muebles, una limitación a su ejercicio es la llamada
"restricción vehicular" que decreta en la Región Metropolitana el Ministerio de Transportes,
sobre la base de algunas normas de la Ley del Tránsito (arts. 107 y 113 Ley Nº 18.290, texto
refundido por D.F.L. Nº 1, de 2009).
Una importante fuente de restricciones a la propiedad, inmobiliaria pero también mobiliaria,
es la contenida en la Ley de Monumentos Nacionales, que impone obligaciones y cargas a los
propietarios de bienes que sean afectados como monumentos históricos, monumentos públicos
y monumentos arqueológicos. También se contemplan restricciones para proteger la
conservación de zonas que sean declaradas como típicas o pintorescas, así como los lugares
que sean considerados "santuarios de la naturaleza" (Ley Nº 17.288, de 1970). Una muestra de
lo fuerte que pueden ser estas restricciones nos lo proporciona lo que se dispone respecto de
los propietarios de monumentos históricos: "si el Monumento Histórico fuere un inmueble de
propiedad particular, el propietario deberá conservarlo debidamente; no podrá destruirlo,
transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construcción alguna, sin haber obtenido
previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, el que determinará las
normas a que deberán sujetarse las obras autorizadas" (art. 12 Ley Nº 17.288, de 1970). No es
de extrañar que la norma haya sido cuestionada constitucionalmente, aunque hasta ahora el
Tribunal Constitucional ha considerado que se está frente a una mera limitación de la propiedad
legitimada por la función social (véase, por ejemplo, la sentencia rol Nº 3086-16, de 18 de junio
de 2017).
En alguna medida, la protección de la identidad cultural de las etnias indígenas sirve de
justificación para las restricciones que la ley establece para el dominio de las llamadas "tierras
indígenas" (arts. 12 y ss. Ley Nº 19.253, de 1993).
Chile también ha ratificado varios tratados internacionales que obligan al Estado a establecer
medidas de protección del patrimonio, ya sea natural o cultural, y que implican restricciones a
la propiedad. Así, tenemos la "Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural
y Natural", de la Unesco (ratificada por D. Sup. Nº 259, de 1980), y la "Convención sobre las
medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la
transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales" (D. Sup. Nº 141, de 2014). Igualmente,
la Convención sobre el Derecho del Mar (D. Sup. Nº 1.393, de 1997) dispone que los objetos
de carácter arqueológico e histórico hallados en la denominada "Zona" (fondos marinos y
oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional) serán conservados o se
dispondrá de ellos en beneficio de toda la humanidad (art. 149; cfr. art. 303).

f) Limitaciones para el desarrollo de servicios públicos. Servidumbres administrativas

Para los diferentes servicios públicos, como los servicios de energía eléctrica, gas, agua
potable, alcantarillado, las leyes han tenido que limitar la propiedad de los inmuebles
particulares con el objeto de que puedan instalarse en ellos postes, tuberías, líneas de cables
aéreas o subterráneas, etc. Se ha utilizado el concepto de servidumbres, a las que se suele
denominar administrativas, para distinguirlas de las recogidas en el Código Civil.
Así, por ejemplo, la Ley de Servicios Eléctricos autoriza la imposición y regula
pormenorizadamente diversas servidumbres que limitan la propiedad privada para permitir la
generación y distribución de energía eléctrica (cfr. arts. 48 y ss. D.F.L. Nº 4, Economía, de
2007); la Ley General de Servicios Sanitarios hace lo propio a favor de la empresas
concesionarias de servicios de agua potable y de aguas servidas (arts. 9 y 9 bis D.F.L. Nº 382,
Obras Públicas, de 1989) y la Ley General de Servicios de Gas establece también servidumbres
para empresas concesionarias que deben prestar servicios de distribución de gas de red
(arts. 22-A y ss. D.F.L. Nº 323, Interior, de 1931).
Normalmente, estas regulaciones conceden indemnizaciones a los propietarios de los predios
sirvientes. Tienen, además, la particularidad de que no existe en estas servidumbres un predio
dominante, sino que hace sus veces la empresa u organismo público que presta los servicios
públicos.
Todas estas limitaciones tienen una fuente directa en la ley, pero hay otras que se han ido
forjando mediante la construcción de principios, reglas generales o teorías doctrinales, que, si
bien tienen su fundamento mediato en preceptos legales contenidos en el ordenamiento jurídico,
toman fuerza real y directa en la medida en que son racionalizadas dogmáticamente por la
doctrina y aplicadas por la jurisprudencia de los tribunales.

3. Limitaciones derivadas de principios o teorías jurídicas

a) Relaciones de vecindad

Aunque en el Código Civil sólo existen algunas normas dispersas y referidas sobre todo a la
proximidad en predios vecinos, la doctrina ha construido sobre ella y atendiendo al espíritu
general de la legislación (art. 24 CC) una teoría sobre las relaciones entre vecinos, que implica
limitaciones al derecho de propiedad. En realidad, todas estas reglas pueden también deducirse
de la disposición del art. 582 de nuestro Código, que señala que el dominio faculta al propietario
para gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra derecho ajeno. En este caso,
se trataría del derecho de los dueños, poseedores o meros tenedores de los predios colindantes
o al menos próximos.
En la mayor parte de los casos, las relaciones de vecindad permiten impedir lo que se ha
denominado "inmisiones" provenientes de un inmueble en otro vecino o próximo. Estas
inmisiones pueden tener diferente naturaleza: desde vertidos o desechos, raíces o ramas de
árboles, hasta malos olores, ruidos molestos, emisión de ondas, etc.
El Código Civil se refiere a varias de estas inmisiones. Así, se dispone que la colocación de
pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda
resultar daño a los edificios o heredades vecinas, depósitos de pólvora, de materias húmedas
o infectas, y de todo lo que pueda dañar la solidez, seguridad y salubridad de los edificios,
deberán ajustarse a lo previsto en las ordenanzas generales o locales (art. 856 CC), es decir, a
las leyes, reglamentos y ordenanzas municipales. También se señala que, si entre dos predios
existen árboles medianeros, cualquiera de los condueños puede exigir que se derriben,
probando que de algún modo le dañan (art. 859.2 CC). Otros preceptos dan derecho, incluso
imprescriptible, para ejercer acciones en contra de obras que corrompan el aire o lo hagan
conocidamente dañoso (art. 937 CC); al dueño de una casa para impedir que cerca de sus
paredes haya depósitos o corrientes de agua o materias húmedas que puedan dañarla
(art. 941.1 CC), y al dueño del terreno sobre el cual un árbol extiende ramas sobre el predio
vecino o penetra en él con sus raíces, para exigir que se corten esas ramas y para cortar él
mismo las raíces (art. 942 CC). Se ha sostenido, a nuestro juicio acertadamente, que frente a
otras inmisiones procedería la acción posesoria de amparo en cuanto ellas turben al menos
significativamente el ejercicio de la posesión . Hay que advertir, sin embargo, que, si se funda
34

una pretensión de indemnización de perjuicios en el ejercicio de este tipo de acciones

posesorias, se aplicará el plazo de prescripción de un año (art. 950.1 CC).
Otras formas de inmisión pueden repelerse conforme a otros medios precisados en las
regulaciones sobre construcción, urbanización y convivencia, contenidas en leyes u ordenanzas
municipales. En este sentido, la ley establece normas importantes sobre las relaciones de
vecindad entre los habitantes de unidades de un condominio sujeto al régimen de copropiedad
inmobiliaria, sancionando con multas su incumplimiento (arts. 32 y 33, Ley Nº 19.537, de 1997).
 El problema se presenta cuando no existen disposiciones concretas sobre alguna inmisión.
Aquí existen dos cuestiones principales: en primer lugar, determinar si la inmisión es lícita o
ilícita, y, segundo, considerar cuál es la acción más apropiada para ponerle término.
En el primer punto, se dan criterios como la normalidad de la inmisión, la tolerancia debida a
molestias derivadas de la convivencia como justa compensación a sus beneficios, la
permanencia o tiempo de duración de la inmisión y la intensidad del impacto que causa en el
predio vecino o en sus habitantes. En principio, se sostiene que sólo vulnerarían las relaciones
de vecindad aquellas inmisiones que sean anormales, duraderas, de alto impacto y sobre todo
aquellas que superen el umbral de tolerancia exigible.
Las acciones en contra de las inmisiones pueden ser variadas, partiendo con la acción de
protección del art. 20 de la Constitución por afectación del derecho de propiedad (art. 19.24º
Const.), del derecho a la integridad física o psíquica (art. 19.1º Const.) o del derecho a vivir en
un ambiente libre de contaminación (art. 19.8º Const.). En el ámbito civil, se ha propuesto dar
un alcance mayor a la acción posesoria de amparo (art. 916 CC) y a las acciones de
responsabilidad preventiva por daños contingentes (arts. 2333 y 2334 CC). También se ha
sugerido la aplicación de acciones innominadas de protección al dominio, como serían la acción
negatoria o la acción general de dominio . 35

Por cierto, además el afectado puede reclamar el resarcimiento del daño causado conforme
a las reglas de la responsabilidad extracontractual (arts. 2314 y ss. CC).
Debe señalarse, igualmente, que las servidumbres legales de demarcación, cerramiento y
medianería (arts. 842-848 CC) son también calificadas como limitaciones a la propiedad
derivadas de las relaciones de vecindad.

b) Abuso del derecho

La doctrina de que puede controlarse el ejercicio de los derechos por medio de la distinción
entre un uso legítimo, que estaría permitido, y un uso ilegítimo, que estaría excluido y
considerado "abusivo", surgió a raíz de las pretensiones de conceder al propietario un poderío
absoluto e irrestricto sobre la cosa que le pertenece. Sabemos que los romanos hablaban del
"ius abutendi" (el derecho a abusar) como atributo característico de la propiedad. Los juristas
medievales forjaron lo que luego se denominaría teoría de los "actos emulativos", para excluir
del ejercicio de la propiedad aquellos actos que sólo tenían por objeto causar un daño a otro.
Esto, unido también a la exclusión de las inmisiones ilícitas en propiedad ajena, llevaron a la
jurisprudencia francesa a formular los gérmenes de la teoría del abuso del derecho, que se
suscitaron justamente a partir de problemas con el derecho de propiedad, como el conocido
caso del dueño de un predio que construyó una chimenea para obstruir la ventana del predio
vecino.
Más tarde, el civilista Louis Josserand (1868-1941) extendería la teoría a todos los derechos
subjetivos propiciando la idea de que un acto que, aunque formalmente autorizado por ese
derecho, cae fuera del interés social que lo justifica debe considerarse abusivo y por ello ilícito .
36

Pero esta extensión no ha mermado la importancia de la teoría en materia de ejercicio del

derecho de propiedad, donde se la considera una de las principales limitaciones a este derecho
que no tienen su fuente en una disposición legal específica. Los casos más claros de abuso de
la propiedad son aquellos en los que se trata de actos emulativos; es decir, actos que
formalmente caen dentro del ejercicio de la propiedad, pero que no tienen utilidad alguna para
el propietario y sólo buscan dañar a un tercero, normalmente a un vecino. Un ejemplo de esta
limitación está en una disposición que era original del Código Civil, pero que ahora está en el
Código de Aguas, y que limita la facultad de cavar un pozo en suelo propio si de ello no reportare
utilidad alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno (art. 56 CAg).
Se discute si el abuso del derecho requiere una intención de perjudicar o abusar o si basta
con un acto objetivamente abusivo, aunque la intención del titular de la propiedad no haya sido
dolosa ni negligente. A nuestro entender, si lo que se pretende es prevenir o hacer cesar el acto
abusivo, será suficiente comprobar que objetivamente dicha actuación excede el ámbito de
ejercicio legítimo de la propiedad. En cambio, si lo que se busca es obtener una reparación del
daño o perjuicio causado, se necesitará dolo o culpa, ya que se aplicarán las reglas de la
responsabilidad civil extracontractual (arts. 2314 y ss. CC).

c) Acceso coactivo y uso inocuo

La figura del acceso coactivo se ha forjado sobre la base de algunas disposiciones

particulares que facultan a un tercero para exigir que se le permita el acceso ocasional o
transitorio a una propiedad ajena con la finalidad de realizar algún acto que no puede hacerse
fácilmente de otro modo. El Código Civil chileno contiene varios supuestos en que se concede
expresamente este derecho: así, si se deben los frutos de una sementera, viña o plantío (por
ejemplo, porque se han vendido estando pendientes), el acreedor puede entrar a cogerlos,
fijándose día y hora de común acuerdo con el dueño de la cosa fructífera (art. 685.2 CC). Si no
hay acuerdo, el acreedor pedirá al juez que fije dicho día y hora para acceder al predio. Otros
supuestos de acceso obligatorio se contienen en los arts. 620 y 943 del Código Civil y 90 del
Código de Aguas, a los que cabe sumar el derecho a acceder con fines turísticos o de pesca a
las playas de mar, ríos y lagos, a través de vías que los propietarios ribereños deben conceder
gratuitamente y que, en caso de negativa, deben ser fijadas por el respectivo intendente. Si el
particular cierra u obstaculiza dichas vías, es sancionado con multas (art. 13 D.L. Nº 1.939, de
1977, modificado por Ley Nº 21.149, de 2019).
Frente a estas disposiciones, se discute en doctrina si el derecho al acceso forzoso a
propiedad ajena es un derecho que sólo procede en los casos específicamente concedidos por
la ley o si ellos revelan que existiría un derecho general cuando se presentan hechos
semejantes o análogos. Pensamos que los casos tienen fundamentos demasiado disímiles para
construir sobre su base una figura general, de modo que el derecho de acceso forzado sólo
procederá en nuestro ordenamiento cuando haya sido legalmente previsto.
La teoría del uso inocuo constituye una excepción al carácter de exclusividad que se predica
del dominio, ya que autoriza el uso de la cosa por alguien que no es el propietario sin
autorización o permiso de éste, en la medida en que ese uso no le cause daño o perjuicio o lo
cause de una manera insignificante. Se suele citar el Código Civil suizo que confiere un derecho
a todo ciudadano al libre acceso de montes y prados ajenos y de apropiarse de pequeños frutos
silvestres (art. 699).
No existe disposición como esa en nuestro Código Civil. Sólo para efectos de la prescripción
adquisitiva se dispone que "la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen" no dan
fundamento al tercero para alegar posesión con miras a adquirir algún derecho sobre la
propiedad ajena por prescripción (art. 2499.1 CC). Así, "el que tolera que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este
tránsito o pasto" (art. 2499.3 CC). Como vemos, se trata de una mera tolerancia a un actuar de
hecho de otra persona sobre propiedad ajena, pero no de un derecho propiamente tal.
A nuestro juicio, el propietario tiene derecho a excluir el uso de un tercero de la cosa que es
propia en todos los casos y sin necesidad de expresar una causa. Sólo si esta negativa llegara
a configurar un abuso del derecho de propiedad podría concederse de alguna manera que un
tercero usara de la propiedad siempre que no perjudicara significativamente al propietario. La
mayor parte de las veces, sin embargo, este uso se justificará por el estado de necesidad que
tratamos a continuación.
Es una especie de uso inocuo el "derecho de paso inocente" que se reconoce a naves
extranjeras en el mar territorial (cfr. art. 17 Convención sobre Derecho del Mar; D.
Sup. Nº 1.393, de 1997).

d) Estado de necesidad
 Es muy antiguo el dicho "necessitas caret lege" ("la necesidad carece de ley"), de donde se
formó el refrán español que afirma que "la necesidad tiene cara de hereje" (el hereje era en su
época el que se ponía fuera de la ley).
En suma, se reconoce la prioridad de ciertos bienes o valores básicos, como la vida o la salud
de las personas, por sobre otros derechos menos importantes como puede ser la propiedad. Es
célebre la figura del "hurto famélico", en el que alguien se apropia de un bien consumible ajeno
para satisfacer una urgente necesidad alimenticia. Del mismo modo, nadie dudará que, si una
persona quiebra un vidrio de un auto para salvar a un niño de pocos meses que ha sido olvidado
en un vehículo expuesto al sol en verano y que arriesga morir por la elevada temperatura, habrá
limitado la propiedad ajena, pero sin que le sea reprochable jurídicamente, ni penal ni civilmente.
El estado de necesidad que permite dañar la propiedad está expresamente recogido en el
Código Penal como una causal eximente de responsabilidad (art. 10.7º CP), pero hay consenso
en que también recibe aplicación en materias civiles.
Un ejemplo nos lo proporciona el Código Civil cuando determina que el poseedor de un predio
no puede denunciar una obra nueva aunque se emplace en el suelo que posee, si se trata de
obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente o acequia, con
tal que en lo que puedan incomodarle se reduzca a lo estrictamente necesario y que, una vez
terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras (art. 930.2
CC).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: APPERT, Georges, "De los derechos del propietario respecto de sus vecinos", en RDJ,
T. 3, Derecho, pp. 117-126; LEÓN HURTADO, Avelino, "Influencia del Derecho público en la propiedad privada
inmobiliaria", en RDJ, T. 58, Derecho, pp. 111 y ss.; UGARTE GODOY, José Joaquín, "Filtraciones perjudiciales
al predio sirviente en la servidumbre de acueducto", en RDJ, T. 77, Derecho, pp. 35-47; RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro,
"El principio constitucional de la función social de la propiedad", en RDJ, T. 84, Derecho, pp. 57 y ss.; MOHOR
ABUAUAD, Salvador, "Taxonomía de las limitaciones al dominio y derecho de indemnización", en Revista Chilena
de Derecho 16, 1989, 2, pp. 293 y ss.; DOUGNAC RODRÍGUEZ, Fernando, "Las limitaciones al derecho de
propiedad como consecuencia de la regulación de la contaminación atmosférica", en GJ, 144, 1992, pp. 12 y
ss.; RAJEVIC MOSLER, Enrique, "Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de la propiedad privada",
en Revista Chilena de Derecho 23, 1, 1996, pp. 23-97; VARAS BRAUN, Juan Andrés, "Limitaciones a la
propiedad: una perspectiva civil", en AA. VV., La constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica de
Chile, 2003, pp. 143-165; ARÓSTICA MALDONADO, Iván, "Los derechos adquiridos de nuevo en entredicho:
¿limitación o expropiación parcial?", en Actualidad Jurídica 16, 2007, pp. 423-433; AMUNÁTEGUI PERELLÓ,
Carlos, "La 'inmissio' como remedio a las perturbaciones en los lugares de uso público", en A. Guzmán
(edit.), Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 325-336; BUSTOS BOTTAI, Rodrigo,
"Función social y límites del derecho de propiedad. Temas emergentes en el Derecho internacional de los
derechos humanos", en M. Tapia, M. P. Gatica y J. Verdugo (coords.), Estudios de Derecho Privado. Libro
homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 369-393; AMUNÁTEGUI
PERELLÓ, Carlos, "Aplicabilidad de la teoría de la inmissio como protección en las relaciones de vecindad en el
sistema civil chileno", en C. Pizarro (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, LegalPublishing, Santiago, 2009,
pp. 279-294; AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos, "No siendo contra derecho ajeno: hacia la formulación de una teoría
de las inmisiones en nuestro Código Civil", en Revista Chilena de Derecho 36, 3, 2009, pp. 505-525; MONTORY
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Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V, AbeledoPerrot, Santiago,
2010, pp. 129-146; MONTORY BARRIGA, Gonzalo, "¿Indemnización por excesivas restricciones al derecho de
propiedad?", en G. Figueroa, E. Barros y M. Tapia (coords.), Estudios de Derecho Civil VI, AbeledoPerrot,
Santiago, 2011, pp. 595-610; AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos, "Las relaciones de vecindad y la teoría de las
inmisiones en el Código Civil", en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 38, 2012, pp. 77-
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y lagos: algunas reflexiones sobre las limitaciones al dominio", en F. Elorriaga de Bonis (edit.), Estudios de
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de propiedad y patrimonio ambiental", en C. Céspedes (coord.), Estudios de Derecho Patrimonial en homenaje
a los 35 años de la Facultad de Derecho de la UCSC, Thomson Reuters, 2013, pp. 233-252; TISNE NIEMANN,
Jorge, "La teoría de las inmisiones como fundamento dogmático de la protección jurídica privada ante el ruido",
en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 40, 2013, pp. 121-181; BANFI DEL RÍO, Cristián,
"Relaciones de vecindad y responsabilidad: aspectos comparados", en R. Barcia (edit.), Fundamentos de
 derechos reales en el Derecho chileno, Thomson Reuters, 2013, pp. 371-396; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel,
"Sobre la indemnización por privaciones parciales del derecho de dominio", en P. Carvajal, y M. Miglietta
(edit.), Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Alejandro Guzmán Brito, Edizioni dell'Orso, T. 3, 2014,
pp. 457-474; IBÁÑEZ LEÓN, Arturo, "Jurisprudencia inglesa comentada. ¿Por qué no te callas? Responsabilidad
civil por ruidos molestos y otras interferencias con el uso y goce de un inmueble. Comentario de la sentencia
de la Corte Suprema del Reino Unido en la causa Conventry and others v Lawrence and another", en Revista
Chilena de Derecho Privado 23, 2014, pp. 309-332; TISNÉ NIEMANN, Jorge, Las inmisiones. Protección de la
propiedad frente a ruidos, humos, olores y otros conflictos de vecindad, Thomson Reuters, Santiago,
2017; SALAH ABUSLEME, María Agnes, "Lo público y lo privado en la protección de los monumentos en Chile",
en A. Schopf y J. Marín (edits.), Lo público y lo privado en el Derecho. Estudios en homenaje al profesor Enrique
Barros Bourie, Thomson Reuters, Santiago, 2017, pp. 943-1014; TISNÉ NIEMANN, Jorge, "Categorización de los
conflictos vecinales y la improcedencia de invocar autorizaciones administrativas y la observancia de leyes o
reglamentos como justificación suficiente para vulnerar derechos de terceros. Comentario a la sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 15 de marzo de 2018, rol Nº 18218-2017", en Revista Chilena de Derecho 46, 1, 2019,
pp. 287-300.

VI. CONTENIDO PASIVO DE LA PROPIEDAD

1. Nociones generales

En cuanto derecho real, la propiedad tiene sólo un aspecto activo: las facultades o atributos
que confiere al dueño.
Sin embargo, como institución la propiedad presenta también obligaciones, cargas, deberes
que se imponen al titular del derecho, de allí que se suela hablar de que existe un cierto
contenido pasivo que es necesario examinar si se quiere dar una noción completa e integral de
cómo funciona el derecho de propiedad.
Se mencionan como manifestaciones de este contenido pasivo de la propiedad aquellas
obligaciones o cargas que se imponen no a una persona determinada, sino a una persona
determinable por ser la propietaria de una cosa. Son las obligaciones propter rem y las cargas
reales.
Igualmente, en ocasiones la ley estima que ciertos daños causados por cosas deben ser
reparados por sus dueños, de modo que surge respecto de estos una responsabilidad civil.

2. Obligaciones propter rem y cargas reales

Ya tuvimos oportunidad de mencionar a las obligaciones propter rem y a las cargas reales
como figuras híbridas o intermedias entre derechos reales y derechos personales . Recordemos 37

que, aunque no hay una distinción clara entre ambas instituciones, las obligaciones propter
rem son aquellas que recaen directamente sobre el propietario de una cosa. Por su contenido,
son obligaciones, pero por la determinación del sujeto pasivo son reales, siguen a la cosa. Por
ello, se las suele denominar obligaciones ambulatorias, en el sentido de que cambian de deudor
por el hecho de que cambie la titularidad del dominio de la cosa a la que persiguen. Son
ejemplos de obligaciones de este tipo aquellas que surgen entre vecinos, entre comuneros o
entre copropietarios de un condominio. También existen obligaciones propter rem en cosas
muebles, como son los llamados partes empadronados de los vehículos motorizados (art. 42
Ley Nº 18.290, con texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2009).
Las cargas reales son aquellos deberes que se imponen directamente a los propietarios en
razón de la utilidad o disfrute que hacen de una cosa. El ejemplo más característico es el del
impuesto territorial (contribuciones) sobre los bienes raíces. También pueden considerarse tales
las deudas por servicios básicos como electricidad, agua potable, gas, etc.
Se discute cuál es la diferencia entre obligaciones propter rem y cargas reales, sosteniendo
algunos que sólo las primeras pueden ejecutarse en otros bienes del deudor, y no así las
segundas, o que en las primeras el propietario responde aunque se hayan devengado antes de
que adquiera la cosa, mientras que las cargas reales anteriores no afectarían al nuevo
propietario.

3. Responsabilidad civil
La responsabilidad del dueño de una cosa sólo es establecida por nuestro Código Civil en
ciertos supuestos especiales, y no como regla general, la que otros ordenamientos contienen
bajo la idea de "responsabilidad por el hecho de las cosas". Entre nosotros esa responsabilidad
sólo se refiere a tres supuestos: responsabilidad por la ruina de un edificio (art. 2323 CC),
responsabilidad por los daños causados por un animal (arts. 2326 y 2327 CC) y responsabilidad
por el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio
(art. 2328 CC). En todo caso, la responsabilidad no sólo se atribuye al dueño, sino también a
otras personas que utilizan el bien a otro título que el de propietario.
Fuera del Código Civil existen algunos casos de responsabilidad en razón de la propiedad,
como sucede con la responsabilidad por daños causados en accidentes de tránsito, en que el
dueño del vehículo responde solidariamente con el conductor (art. 169.2 Ley Nº 18.290, texto
refundido por D.F.L. Nº 1, Transporte, de 2009). Respecto de la responsabilidad del dueño de
mascotas o animales de compañía se debe consultar la ley de tenencia responsable de
mascotas (art. 10 Ley Nº 21.020, de 2017).

VII. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

1. Perpetuidad y extinción de la propiedad

Como ya tuvimos oportunidad de examinar , uno de los caracteres del derecho de propiedad
38

es el de su perpetuidad, ya que tendencialmente es un derecho de duración indefinida. De allí

que, si se fija un plazo a la propiedad, esta se convierta en un usufructo (art. 1087 CC) y, si se
la somete a una condición resolutoria, da lugar a una propiedad fiduciaria (art. 733 CC). Hacen
excepción a esto algunas formas especiales de propiedad, como la propiedad intelectual, que,
siendo privilegios que legitiman un cierto monopolio, son limitadas en el tiempo por la ley.
La perpetuidad del dominio no significa que no haya diversas causales por las cuales el
derecho se extingue, como veremos enseguida. Lo que sí sucede es que dentro de esas
causales no está el mero no uso o falta de ejercicio de la propiedad por un determinado tiempo.
Es decir, la propiedad no se pierde por la prescripción extintiva. Sí se extingue, en cambio, por
la prescripción adquisitiva de que se beneficie una persona que haya poseído la cosa durante
el plazo establecido por la ley.
Las causales de extinción del dominio pueden clasificarse de diferentes maneras; por
ejemplo, entre aquellas que operan porque otro titular adquiere la cosa y aquellas en las que el
derecho se extingue sin que pase a otro titular.

2. Extinción por la adquisición de otro titular

La mayor parte de los casos de extinción del dominio se producen cuando otra persona
adquiere el derecho. Estos casos se clasifican según si el nuevo titular sucede en el mismo
derecho de propiedad que su antecesor (extinción relativa) o si el nuevo titular adquiere un
nuevo derecho de propiedad que no es el del anterior (extinción absoluta).
En la extinción relativa es posible encontrar la transferencia del dominio a través de actos
entre vivos y su transmisión por acto mortis causa. La transferencia del dominio se realiza
mediante el modo de adquisición del dominio tradición y sus diferentes títulos traslaticios
(compraventa, permuta, donación, aporte en sociedad). La transmisión se produce a través del
testamento o la ley (para la sucesión intestada) y el modo de adquirir sucesión por causa de
muerte.
Pero hay casos en los que el nuevo titular adquiere su propio derecho de dominio, de modo
que el anterior se extingue de manera absoluta. Es lo que sucede cuando el nuevo propietario
adquiere la cosa por prescripción o por accesión y también en la modalidad de ocupación, que
se aplica a las especies extraviadas cuando éstas son subastadas (art. 633 CC). Igualmente se
produce esta misma extinción absoluta cuando un bien es expropiado mediante la
correspondiente ley general o especial dictada conforme a lo previsto en la Constitución
(art. 19.24º.3-5 Const.) y siguiéndose el trámite establecido en la Ley Orgánica del
Procedimiento de Expropiaciones (D.L. Nº 2.186, de 1978).

3. Extinción sin la adquisición de otro titular

La extinción del derecho de propiedad puede suceder sin que la cosa sea adquirida por un
nuevo propietario, y sencillamente la cosa desaparece o queda sin dueño.
Una primera causa de extinción de la propiedad es justamente la destrucción total de la cosa,
como por ejemplo si una pintura es echada al fuego. Se pregunta si en los casos en los que no
hay propiamente destrucción sino más bien transformación, como si alguien prepara un jugo
para lo cual exprime alguna fruta, habría extinción del dominio de la especie destruida y creación
de una nueva propiedad sobre la especie transformada o si sencillamente se trata del mismo
dominio cuyo objeto ha mudado. Esta última parece ser la respuesta más plausible.
 Otras causales de extinción del dominio se encuentran en el Código Civil, como la
recuperación de la libertad de los animales bravíos o salvajes que estuvieren cautivos (arts. 619,
620 y 621 CC) o si una heredad es inundada por las aguas por más de cinco años (art. 653 CC).

4. Renuncia del derecho de propiedad. El abandono o derelicción

En principio, como el derecho de propiedad es un derecho que sólo mira al interés individual
del titular y no está prohibida su renuncia, es perfectamente posible que el propietario pueda
manifestar su voluntad, de modo expreso o tácito, en orden a extinguir su propio derecho de
dominio sobre una cosa. Se tratará de un acto unilateral de renuncia que producirá la extinción
del derecho y la cosa adquirirá la condición de res derelictae; es decir, de cosa que, habiendo
tenido dueño, ya no lo tiene. Por eso, técnicamente se suele llamar esta renuncia como
derelicción.
En un primer momento, puede parecer absurdo que alguien renuncie a un derecho tan fuerte
y útil como el de propiedad. Pero es posible suponer situaciones en que ello no sea tan absurdo:
por ejemplo, como hacían los generales o emperadores romanos que lanzaban monedas a la
multitud, lo que nuestro Código todavía contempla en el art. 624 como una modalidad de
ocupación. Más modernamente, en sociedades económicamente más desarrolladas, las
familias dejan en la calle algún mobiliario o electrodomésticos que han sido reemplazados, para
que personas que los necesiten se los lleven.
El acto de renuncia es válido y legítimo y, tratándose de inmuebles, debe ser inscrito en el
Registro para que sea oponible a terceros. El Reglamento del Conservador establece
expresamente dentro de los títulos que deben inscribirse: "la renuncia de cualquiera de los
derechos enumerados anteriormente" (art. 52.3º RCBR), dentro de los cuales está el dominio.
Si se trata de inmuebles por naturaleza (tierras), al quedar sin dueño el terreno pasará
inmediatamente al dominio del Estado, conforme a lo que se dispone en el art. 590 del Código
Civil. Pensamos que no sucede lo mismo si se trata de otros inmuebles, como serían unidades
en régimen de copropiedad inmobiliaria.
El Código Civil reconoce varios supuestos de renuncia al dominio por abandono, como sucede
con el derecho del dueño del predio sirviente que se ha obligado a hacer o reparar las obras
indispensables para ejercer una servidumbre para liberarse de la obligación abandonando el
terreno (art. 829 CC), con la facultad del donatario de una donación imputable a legítima o
mejora de restituir las especies donadas (art. 1206.2 CC), con el derecho del heredero con
beneficio de inventario de exonerarse de las deudas abandonando los bienes de la sucesión en
manos de los acreedores del causante (art. 1261 CC), con la renuncia a los gananciales en la
sociedad conyugal (art. 1781 CC), y con el derecho del comodante a pedir el valor de la cosa
deteriorada por culpa del comodatario abandonando su propiedad en manos de éste (art. 2178
CC).
Sobre la derelicción se discuten muchos aspectos, como desde cuándo opera la extinción del
dominio (si desde el acto de renuncia o desde que otro ocupe la cosa), si la renuncia es
revocable, si se admite la renuncia de una cuota en una comunidad y cuáles serían sus efectos
y, finalmente, si cabe admitir la renuncia cuando el titular la hace para no pagar obligaciones
que se le imponen por dicha propiedad (propter rem).
Sin poder profundizar en estas interesantes cuestiones en una obra general como ésta, nos
limitamos a dar nuestra opinión sucintamente: pensamos que, como se trata de una renuncia
que no es recepticia, ella produce sus efectos desde que se perfecciona el acto, es decir, antes
de que otra persona adquiera el dominio de la cosa; por lo mismo, la renuncia será irrevocable,
sin perjuicio de que el renunciante pueda adquirir nuevamente la propiedad ocupando la cosa.
Asimismo, no vemos problema en admitir la renuncia de cuota y su efecto será el acrecimiento
de las cuotas de los demás comuneros.
En cuanto a la admisibilidad de la renuncia cuando se hace para incumplir las obligaciones
del propietario o comunero, pareciera que en principio ello es posible, ya que lo admite el Código
para la comunidad de la pared medianera (art. 858.2 CC) . La renuncia, sin embargo, no
39

permitirá liberarse de obligaciones que ya han nacido, sino sólo eximirse de obligaciones que
nazcan después de la renuncia. Si esto fuera considerado aún excesivamente perjudicial, podría
utilizarse la teoría del abuso del derecho, según las particulares circunstancias del caso, para
privar de efectos a un acto meramente oportunista.
En relación con los objetos que son residuos, ya sea domiciliarios o provenientes de la
industria y el comercio, se ha ido configurando la necesidad de establecer sistemas de reciclaje,
valorización y gestión de residuos de modo que el abandono de ellos no está legalmente
admitido. Es lo que en Chile se regula por la Ley Marco para la Gestión de Residuos (Ley
Nº 20.920, de 2016).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ATRIA LEMAITRE, Fernando, "Sobre el título en la posesión, las cosas al parecer perdidas
y la ocupación", en A. Schopf y J. Marín (edits.), Lo público y lo privado en el Derecho. Estudios en homenaje
al profesor Enrique Barros Bourie, Thomson Reuters, Santiago, 2017, pp. 865-906; MENDOZA ALONZO, Pamela,
"La derelicción de bienes corporales en el Derecho Civil chileno", en C. Bahamondes, L. Etcheberry y C. Pizarro
(edits.), Estudios de Derecho Civil XIII, Thomson Reuters, Santiago, 2018, pp. 145-163.

CAPÍTULO SEGUNDO PROPIEDADES ESPECIALES Y DERECHO REAL DE HERENCIA

I. PROPIEDADES SOBRE COSAS INCORPORALES E INTELECTUALES

1. Propiedad sobre cosas incorporales

a) Sentido de la expresión "especie de propiedad"

 El Código Civil, después de definir la propiedad o dominio como un derecho real en una cosa
corporal (art. 582 CC), señala que sobre las cosas incorporales "hay también una especie de
propiedad" (art. 583 CC), que las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de
sus autores y que "esta especie de propiedad" se regirá por leyes especiales (art. 584 CC).
Como ya hemos visto, Guzmán Brito ha creído ver aquí no una definición de propiedad y
luego dos aplicaciones de dicho concepto a las cosas incorporales y a las intelectuales, sino
más bien tres formas de propiedad que comparten un único concepto de derecho de dominio
que estaría caracterizado por la titularidad exclusiva, es decir, por la facultad del titular de excluir
a terceros. De esta manera, el Código no daría una definición general de dominio, sino que
reglamentaría tres formas de propiedad: sobre cosa corporal (art. 582 CC), sobre cosa
incorporal (art. 583 CC) y sobre cosa intelectual (art. 584 CC) . 40

Por nuestra parte, nos parece que tanto el tenor literal como la historia del establecimiento
del precepto demuestran que la intención del codificador fue, como en tantas otras materias,
establecer una definición legal y luego regular modalidades especiales de cómo ella se da
respecto de cosas diferentes a aquellas más usuales y típicas.
De esta manera, el concepto legal de propiedad como derecho real que otorga las facultades
de gozar y disponer de la cosa se aplica también, aunque con modalidades especiales y
adaptadas a su naturaleza, a las cosas corporales y a las cosas incorporales.
Nuestra Constitución, sin embargo, equipara absolutamente la protección constitucional de la
propiedad de los bienes corporales con aquella sobre bienes incorporales (art. 19.24º.1 Const.).

b) Objetos de la propiedad sobre cosas incorporales

Como ya vimos , las cosas incorporales son los derechos que se distinguen en derechos
41

reales y derechos personales (arts. 565.3 y 576 CC). La especie de propiedad sobre cosas
incorporales puede tener por objeto, en consecuencia, un derecho real o un derecho personal.
Respecto de los derechos reales, es necesario excluir el derecho de dominio, ya que no tiene
sentido ni utilidad alguna que se diga que sobre la cosa corporal hay un derecho de propiedad
y que sobre este habría otro derecho de propiedad, y así hasta el infinito. Por lo tanto, la
propiedad de derechos reales debe quedar limitada a los derechos reales limitados o en cosa
ajena, y especialmente a los derechos reales de goce, como el usufructo, el uso, la habitación
y las servidumbres activas. Con menos interés, en el campo civil también puede aplicarse la
propiedad a los derechos reales de garantía, como la prenda, la hipoteca y el censo. No puede
aplicarse al derecho real de herencia, que es una modalidad de propiedad que recae sobre la
universalidad hereditaria.
Los derechos personales o créditos son también objeto de propiedad sobre cosas
incorporales, y por extensión se suele dar esa protección a los contratos, ya que los derechos
que estos crean son usualmente derechos personales.

c) Aplicaciones del derecho de propiedad sobre cosas incorporales

La aplicación de la propiedad a las cosas incorporales se manifiesta en varios aspectos, de

los cuales el primero es el atributo o facultad de disponer del derecho real o personal, con la
excepción de los derechos reales de uso y habitación, que, por ser personalísimos, no pueden
transferirse. El usufructo tampoco puede disponerse por causa de muerte, ya que, al morir el
usufructuario, el derecho se extingue. Por su parte, las servidumbres sólo pueden disponerse
conjuntamente con el predio al que favorecen. Los derechos reales de garantía pueden ser
transferidos o transmitidos conjuntamente con el crédito que garantizan. El derecho real de
herencia puede transferirse por acto entre vivos mediante la cesión de derechos hereditarios
(art. 1909 CC). Los derechos personales o créditos también pueden ser objeto de transferencia,
de herencia o de legado.
Nos parece, en cambio, que los atributos de uso y goce que concede la propiedad no tienen
utilidad para las cosas incorporales, ya que dicho uso y goce, conforme a la modalidad de los
diferentes derechos, será autorizado por el contenido de cada uno de ellos. Sólo respecto de
los créditos podría señalarse que el acreedor ejerce la facultad de goce del dominio cuando se
hace acreedor también de los intereses (frutos civiles) que se puedan estipular.
Otra aplicación del dominio a estos derechos es la posibilidad de ejercer la acción
reivindicatoria. Lo dice expresamente el Código para los derechos reales con excepción del
derecho real de herencia, al que compete una acción especial: la de petición de herencia
(art. 891 CC). Nada se dice sobre los derechos personales, pero si sobre ellos existe una
especie de propiedad, no se ve por qué no procedería también la reivindicación, sobre todo si
se trata de créditos corporificados o al menos documentados. La dificultad residirá en si es
posible que el dueño haya perdido la posesión, porque, como veremos, es discutido y
generalmente no aceptado que los derechos personales sean susceptibles de posesión y
prescripción. Pero, si fuera así, el problema no residiría en la no aplicación del dominio al
propietario del crédito, sino en la legitimación del demandado.
Además, al existir propiedad sobre estos derechos, cualquier perturbación, amenaza o
privación en su legítimo ejercicio por un acto ilegal o arbitrario, autoriza al titular para interponer
una acción de protección constitucional (art. 20 Const.), aunque la jurisprudencia, con razón, ha
ido señalando que no pueden canalizarse por esta vía cuestiones que son materia de procesos
judiciales de larga duración.
Del mismo modo, el derecho de propiedad de cosas incorporales está sujeto al
mismo estatuto de protección constitucional del dominio, en cuanto a prohibir las privaciones
del derecho que no se hagan mediante ley de expropiación y previa indemnización. Por la misma
razón, si se dicta una ley que regula estos derechos, no procederá su aplicación retroactiva para
afectar aquellos ya adquiridos con anterioridad a su entrada en vigor (arts. 12 y 22 LERL). Y si
expresamente ordena afectarlos retroactivamente, podrá declararse inconstitucional al incurrir
en una privación de la propiedad que no ha sido canalizada a través de la expropiación.
Por cierto, las limitaciones legales autorizadas por la función social y la posibilidad de ser
extinguidos mediante el procedimiento constitucional de expropiación se aplicarán al dominio
de las cosas incorporales.

2. Propiedad sobre cosas intelectuales

a) Duplicidad de régimen y normas comunes

El Código Civil dispone que las creaciones del talento o del ingenio son de propiedad de sus
autores y que esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales (art. 584 CC). Como
vemos, se distingue entre las creaciones del talento y aquellas del ingenio; las primeras tienen
que ver con lo artístico en todas sus posibles dimensiones, mientras que las segundas tienen
relación con la invención de artefactos o modalidades que mejoran la calidad de vida de las
personas desde el punto de vista comercial o industrial.
La distinción queda más clara en la disposición constitucional que protege esta forma especial
de propiedad. En primer lugar, se señala que la Constitución asegura a todas las personas "el
derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el
tiempo que señale la ley y que no será inferior a la vida del titular" (art. 19.25º.1 Const.). Aparte
de esto, el mismo precepto señala que se garantiza también la propiedad industrial sobre las
patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones
análogas, por el tiempo que establezca la ley (art. 19 Nº 25.3 Const.). Este doble régimen se
manifestará en dos leyes que se dedican a cada una de estas formas especiales de propiedad:
la llamada Ley de Propiedad Intelectual (Ley Nº 17.336, de 1970) y la llamada Ley de Propiedad
Industrial (Ley Nº 19.039, con texto refundido por D.F.L. Nº 3, Economía, de 2006), ambas con
sus respectivos reglamentos (Dtos. Sups. Nº 277, de 2013 y Nº 236, de 2005).
Una particularidad especial de esta propiedad es, como ya hemos señalado , su falta de
42

perpetuidad, ya que, pasado cierto tiempo, las obras pasan a ser de dominio común y pueden
ser utilizadas por cualquier persona. Sólo el derecho moral de autor es indefinido o perpetuo.
Muchas veces se señala que la propiedad recae sobre la misma cosa intelectual: la creación
artística, el invento, la marca, etc. Pero esto en rigor no es así. Lo que sucede es que sobre la
cosa intelectual el titular tiene ciertos derechos y sobre estos derechos existe una especie de
propiedad (art. 583 CC).
Por eso, a estos derechos debe entenderse que se refiere la Constitución cuando señala que
se aplican a estas formas de propiedad las reglas sobre modos de adquisición, limitaciones,
función social y expropiación (art. 19.25º.4 Const.).
Tanto la propiedad intelectual como la propiedad industrial comprenden dos grandes clases
de derechos: las facultades que se agrupan bajo la denominación de "derecho moral de autor",
por las cuales se debe respetar la paternidad de la obra y su integridad, y los "derechos
patrimoniales", que son facultades para aprovecharse de las ventajas económicas generadas
por la difusión o reproducción de la obra. Estas facultades establecen un verdadero monopolio,
que se justifica por la necesidad de premiar la creación intelectual y, con ello, incentivarla. Pero
eso hace también que estos derechos, a diferencia del derecho moral, sean acotados en el
tiempo y que, después de transcurridos ciertos plazos legales, las obras pasen al dominio
público y puedan ser usadas o explotadas por cualquier persona.
Hay que constatar, sin embargo, que la tendencia mundial en la materia es a la unificación
del régimen jurídico entre los derechos de autor y las patentes o derechos de propiedad
industrial, bajo la denominación común de "propiedad intelectual". Así, por ejemplo, en el seno
de la Naciones Unidas se ha creado la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual)
y los tratados internacionales más recientes asumen también esa denominación (cfr. Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio:
ADPIC, o en inglés TRIPS, de 1994).
Como nuestra legislación sigue distinguiendo entre propiedad intelectual y propiedad
industrial, mantenemos el estudio separado.

b) Derechos de autor (propiedad intelectual)

Se protegen como "propiedad intelectual" las obras de la inteligencia en los dominios

literarios, artísticos y científicos, cualquiera sea la forma de su expresión (art. 1 Ley Nº 17.336).
Debe indicarse que la obra es la idea expresada o creación intelectual, y no el soporte que la
contiene. Por ejemplo, una novela es el argumento, la redacción, el estilo, y no el libro físico o
digital que la contiene. Lo mismo sucede con una pieza musical, una pintura, una escultura o
una fotografía. En el último tiempo, atendidos los progresos de las ciencias, se han agregado a
esta protección los programas computacionales y las compilaciones de datos. También se
distingue entre obra originaria y obra derivada, siendo esta última la que es adaptación,
traducción o transformación de la primera, realizada con autorización del titular original. La obra
derivada da también derechos de autor.
Los derechos para el autor sobre la obra intelectual surgen por el solo hecho de la creación y
no requieren una inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual que lleva el
Departamento de Derechos de Autor dependiente del Ministerio de las Culturas, pero la
inscripción constituye una presunción de autoría (art. 8 Ley Nº 17.336).
El derecho de autor comprende el derecho moral y el derecho patrimonial.
El derecho moral es un derecho de la personalidad y no puede cederse o renunciarse (art. 16
Ley Nº 17.336), pero sí transmitirse por causa de muerte al cónyuge y a los sucesores
(herederos) abintestato (art. 15 Ley Nº 17.336). Por el derecho moral, el autor puede reivindicar
la paternidad de la obra y oponerse a modificaciones no autorizadas de ésta (art. 14 Ley
Nº 17.336).
 El derecho patrimonial confiere al titular las facultades para utilizar la obra, transferir sus
derechos sobre ella y autorizar su utilización por terceros, ya sea gratuita u onerosamente
(art. 17 Ley Nº 17.336). La ley regula algunos contratos especiales a través de los cuales puede
autorizarse a un tercero para la explotación económica de una obra, como el contrato de edición
(arts. 48-55 Ley Nº 17.336) y el contrato de representación (arts. 56-64 Ley Nº 17.336).
La transferencia de los derechos de autor debe inscribirse en el Registro de la Propiedad
Intelectual en el plazo de 60 días contados desde la celebración del acto o contrato. La
transferencia debe efectuarse por instrumento público o por instrumento privado autorizado ante
notario (art. 73 Ley Nº 17.336).
El derecho patrimonial de autor tiene una duración limitada por la ley, tras la cual la obra pasa
a formar parte del "patrimonio cultural común" y puede ser utilizada libremente por cualquier
persona, aunque respetando el derecho moral de autor (art. 11 Ley Nº 17.336). El plazo es de
70 años contados desde el fallecimiento del autor (art. 10 Ley Nº 17.336) o desde la publicación
de la obra anónima o seudónima (art. 13 Ley Nº 17.336).
Una clase especial de derecho patrimonial son los llamados "derechos conexos" al derecho
de autor. Se denominan así los que corresponden, con independencia del autor de la obra, a
los artistas, intérpretes y ejecutantes para autorizar la difusión de sus producciones y percibir
una remuneración por el uso público de ellas (art. 65 Ley Nº 17.336). La ley establece un
sistema de pago de derechos conexos derivados de la reproducción de "fonogramas", que son
fijaciones exclusivamente sonoras de obras musicales u otros sonidos, cualquiera sea el formato
que les sirva de soporte (disco de vinilo, casete de cinta o los actuales soportes digitales). De
esta manera, toda empresa que haga difusión pública de estos fonogramas (radio, televisión,
restaurante, discoteca) debe pagar una retribución que será percibida por entidades de gestión
colectiva de derechos intelectuales, constituidas como corporaciones sin fines de lucro y
autorizadas por el Ministerio de las Culturas (arts. 91 y ss. Ley Nº 17.336). Lo cobrado por la
entidad respectiva debe ser distribuido entre el artista, ejecutante o intérprete (50 %) y el
productor fonográfico (50 %) (art. 67 Ley Nº 17.336). Igualmente, se consideran derechos
conexos la facultad de los organismos de radiodifusión o televisión de autorizar la reproducción
de sus emisiones (art. 69 Ley Nº 17.336).
Los derechos conexos son enajenables y transmisibles (art. 71 Ley Nº 17.336), pero tienen
también una duración limitada en general a los 70 años (art. 70 Ley Nº 17.336). La Ley
Nº 20.243, de 2008, extendió estos derechos a los artistas, intérpretes y ejecutantes de obras o
fijaciones audiovisuales y, a su vez, la Ley Nº 20.959, de 2016, incluyó en esta extensión a los
directores y guionistas de las referidas obras audiovisuales.
Debe tenerse en cuenta que también existe un derecho de comunicación al público
(antiguamente denominado "pequeño derecho de autor"), que corresponde a los autores de
obras que pueden difundirse o representarse en salas de espectáculos, radio o televisión. Los
empresarios deben pedir licencia no exclusiva a la respectiva entidad de gestión colectiva y
pagar la remuneración determinada por ésta (art. 21 Ley Nº 17.336).
La ley contiene un completo estatuto penal que tipifica faltas y delitos (arts. 78-85 A Ley
Nº 17.336) y reglas sobre indemnización de los perjuicios (arts. 84, 85 B, 85 E y 85 K Ley
Nº 17.336). Una particularidad es que se reconoce en estos casos la posibilidad del juez de
condenar al infractor a pagar las ganancias obtenidas por medio de la infracción (art. 85 E Ley
Nº 17.336).

c) Propiedad industrial

Las cosas intelectuales sobre las que recae la llamada propiedad industrial son aquellas que
tienen importancia para la comercialización y producción de bienes y servicios. La Ley Nº 19.039
contempla las siguientes: marcas, patentes de invención, modelos de utilidad, dibujos y diseños
industriales, esquemas de trazado y topografías de circuitos integrados, indicaciones
geográficas y denominaciones de origen (art. 1 Ley Nº 19.039).
 En forma sintética, se entiende por marcas comerciales todo signo susceptible de
representación gráfica, y capaz de distinguir productos, servicios o establecimientos industriales
o comerciales. También pueden inscribirse las frases de propaganda o publicitarias, siempre
que vayan unidas o adscritas a una marca registrada (art. 19 Ley Nº 19.039). Se puede solicitar
para productos y servicios determinados o para una o más clases del Clasificador Internacional
de Productos y Servicios (un listado que nace de un Acuerdo de Niza de 1958). Lo mismo para
establecimientos y frases de publicidad para productos ya registrados (art. 23 Ley Nº 19.039).
Son invenciones las ideas que consistan en una solución a un problema de la técnica que
origine un quehacer industrial y que puede ser un producto o un procedimiento o algo
relacionado con ellos. El título de protección se denomina patente, de modo que se entiende
que la patente es el derecho exclusivo que concede el Estado para la protección de una
invención (art. 31 Ley Nº 19.039). En realidad, se trata del derecho exclusivo a explotar y
reproducir el invento y lucrar con ello. Para que una idea sea patentable como invención es
necesario que sea nueva, posea nivel inventivo y sea susceptible de aplicación industrial (art. 32
Ley Nº 19.039). Se entiende que tiene nivel inventivo si, para una persona versada en la materia
técnica correspondiente, la invención no resulta obvia ni se habría derivado de manera evidente
del estado de la técnica.
Los modelos de utilidad son instrumentos, aparatos, herramientas, dispositivos y objetos o
partes de los mismos, en los que la forma sea reivindicable y siempre que ésta produzca una
utilidad. Esta utilidad se traduce en que aporte, a la función a la que son destinados, un
beneficio, ventaja o efecto técnico que antes no tenía (art. 54 Ley Nº 19.039). Los modelos de
utilidad son también invenciones, pero de escaso valor creativo y poca complejidad técnica.
También estos modelos son objeto de patentamiento (art. 56 Ley Nº 19.039).
La ley regula el otorgamiento de protección a los dibujos y diseños industriales (art. 62 Ley
Nº 19.039), a los esquemas de trazado o topografías de circuitos integrados (art. 74 Ley
Nº 19.039), a las indicaciones geográficas y a las denominaciones de origen de ciertos
productos (art. 92 Ley Nº 19.039). Estas últimas son una categoría especial, porque su titular
no es una persona individual, sino un cierto grupo de personas que pueden invocarla si sus
productos reúnen los requisitos determinados para el uso de la indicación o denominación
(arts. 93 y 94 Ley Nº 19.039).
Los derechos de propiedad industrial no nacen por la mera creación, sino que es necesario
que se solicite y sea otorgado un "título de protección" (que puede ser una inscripción registral
o un acto de patentamiento) por el cual se ampara la exclusividad de la reproducción de la
creación industrial, lo que conlleva un cierto monopolio legal, aunque de duración limitada.
Pueden solicitar este título todas las personas naturales o jurídicas tanto nacionales como
extranjeras (art. 2 Ley Nº 19.039). En principio, los solicitantes serán los autores, pero si se trata
de "invenciones en servicio", es decir, aquellas que se produzcan en virtud de contratos de
trabajo o de prestación de servicios cuya naturaleza sea el cumplimiento de una actividad
inventiva o creativa, el derecho a solicitar la protección corresponderá exclusivamente al
empleador o a quien encargó el servicio (art. 68 Ley Nº 19.039).
La solicitud debe presentarse y tramitarse ante el Instituto de Propiedad Industrial, Inapi,
creado por la ley Nº 20.254, de 2008. Se debe publicar un extracto en el Diario Oficial para
informar a posibles interesados. Si hay oposición, se recibe la causa a prueba, y para las
patentes, modelos y diseños, trazados o topografías es necesario siempre un informe pericial
(art. 6 Ley Nº 19.039). El director del Instituto falla en primera instancia y su resolución es
apelable ante el Tribunal de la Propiedad Industrial, conformado por seis jueces titulares y cuatro
suplentes (arts. 17 bis C y ss. Ley Nº 19.039).
El otorgamiento de los títulos está sujeto al pago de ciertas cantidades de dinero fijadas por
la misma ley (arts. 18 y 18 bis B Ley Nº 19.039), aunque se establece una exención para
personas que carezcan de medios económicos (art. 18 bis A Ley Nº 19.039). La sanción por el
no pago es la caducidad de los derechos (art. 18.3 Ley Nº 19.039).
Chile ratificó el Tratado de Cooperación en Materia de Patentes, que entró en vigencia en el
país en el año 2009, por lo que es posible presentar en el Instituto Nacional de Propiedad
Industrial una solicitud internacional de patente de invención o de modelo de utilidad (arts. 114
y ss. Ley Nº 19.039). Pero hay que señalar que se trata sólo de un instrumento para facilitar la
tramitación y conocimiento de las solicitudes de patentes de invención, pero el otorgamiento
sigue siendo de soberanía exclusiva de cada Estado.
Los derechos de propiedad industrial pueden transferirse por acto entre vivos o transmitirse
por causa de muerte. Los actos de transferencia deben constar por instrumento privado suscrito
ante notario y ser anotados en extracto al margen del registro (art. 14.1 Ley Nº 19.039). Las
marcas no pueden cederse separadamente de sus elementos o características, pero sí para
determinadas coberturas (art. 14.4 Ley Nº 19.039). La transmisión por causa de muerte se rige
por las reglas generales (art. 14.1 Ley Nº 19.039). Estas reglas no se aplican a las indicaciones
geográficas o denominaciones de origen, dado que ellas no son objeto de apropiación individual
(arts. 14.5, 92 y 93.2 Ley Nº 19.039).
Por regla general, los títulos de protección de los derechos de propiedad industrial tienen una
duración limitada en el tiempo, aunque algunos pueden ser renovados, incluso indefinidamente.
Esto último sucede con las marcas comerciales, que, una vez inscritas, tienen una duración de
diez años, pero el titular puede solicitar su renovación por otros diez años indefinidamente
(art. 24 Ley Nº 19.039). En cambio, las patentes de invención tienen una duración de 20 años,
pero no son renovables (art. 39 Ley Nº 19.039), sin perjuicio de que el solicitante pueda pedir
un plazo suplementario cuando hubo demoras injustificadas en el otorgamiento de la patente o
en el otorgamiento de registro sanitario para patentes farmacéuticas (arts. 53 bis 1 y ss. Ley
Nº 19.039).
Los modelos de utilidad y los dibujos y diseños industriales se otorgan por un plazo de diez
años no renovables (arts. 57 y 65 Ley Nº 19.039). La duración de la protección de esquemas de
trazado o topografía de los circuitos integrados se rige por las normas de las patentes de
invención (art. 83 Ley Nº 19.039). Finalmente, las indicaciones geográficas o denominaciones
de origen tienen una duración indefinida (art. 100 Ley Nº 19.039).
Si dentro del período de protección el titular de una patente de invención realiza conductas
contrarias a la libre competencia o existen razones de salud pública, seguridad nacional, uso
público no comercial o de emergencia, o es necesario para explotar una patente posterior,
puede obtenerse lo que la ley denomina "licencia no voluntaria". Para ello es necesario
demandar la licencia ante el Tribunal de la Libre Competencia, ante el director del Instituto de
la Propiedad Industrial o ante el juez de letras, según el fundamento que se esgrima (arts. 51 y
51 bis B Ley Nº 19.039). La resolución que la otorgue debe determinar la duración y alcance de
la licencia y el monto de la remuneración que el licenciatario deberá pagar al titular de la patente
(art. 51 bis C Ley Nº 19.039). Como se ve, se trata de un caso de contratación forzosa, que
limita la autonomía privada.
Finalmente, cabe señalar que, además de una protección penal con delitos específicos
(arts. 52, 67, 85 y 105 Ley Nº 19.039), los derechos de propiedad industrial gozan también de
una protección civil, en el sentido de que su lesión ilícita es fuente de responsabilidad civil. El
titular del derecho puede demandar la cesación de los actos que violen el derecho, la adopción
de medidas necesarias para evitar que se prosiga en la lesión, la publicación de la sentencia en
un diario y la indemnización de daños y perjuicios (art. 106 Ley Nº 19.039). En relación con esta
última, la ley establece una opción para el demandante entre tres alternativas: puede solicitar
como monto de la indemnización el de las utilidades que hubiere dejado de percibir, el de las
utilidades obtenidas por el infractor o el precio que el infractor hubiera debido pagar al titular del
derecho por el otorgamiento de una licencia (art. 108 Ley Nº 19.039). Es de notar que las dos
últimas alternativas no son propiamente indemnización de daños, sino más bien un supuesto
de restitución de ganancias por uso indebido de la propiedad ajena.
Se regulan igualmente en esta ley cosas intelectuales sobre las que no se reconoce
propiedad, aunque se resguarda su no divulgación a través de las normas sobre competencia
desleal: los secretos empresariales y la información reservada presentada a la autoridad para
la obtención de registros o autorizaciones sanitarios (arts. 86 y ss. Ley Nº 19.039).
 d) Nuevas formas de propiedad intelectual: los "nombres de dominio"

El funcionamiento de la red global de internet ha dado lugar a nuevas formas propietarias,

incluidas algunas que son asimilables a la propiedad intelectual. Una de las más conocidas son
los llamados "nombres de dominio" y que consisten en una serie de signos y palabras con las
que se asocia un computador o una red de computadores, y que sirve para diferentes
propósitos, especialmente para mantener y gestionar una página web. Los nombres de dominio
suelen componerse de las letras que identifican a la red global: "www" (world wide web), algunas
palabras que identifican la empresa, persona o institución, más algunas partículas verbales que
aluden al rubro o al país. Así, partículas como "com", "org", "edu", "gov" o "net" son genéricas y
se ocupan para empresas comerciales, organizaciones sin fines de lucro, instituciones
educativas, entidades gubernamentales y empresas proveedoras de internet, respectivamente.
Otras terminaciones aluden a países: así, Estados Unidos es "us", España "es", Argentina "ar"
y Chile "cl".
La asignación de estos nombres es regulada por una entidad internacional denominada
Internet Assigned Numbers Authority (IANA), que delega la administración y registro de los
nombres de dominio locales a entidades nacionales. En Chile, funciona como NIC (Network
Information Center) el centro NIC Chile del Departamento de Ciencias de la Computación de la
Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile (www.nic.cl). Es este
organismo académico el que ha llevado la organización y registro de los nombres de dominio
en Chile, cobrando a los usuarios tarifas por la inscripción, renovación y revocación. Además,
dirige todo un sistema de solución de controversias con mediación y arbitraje para resolver las
disputas entre los usuarios.
Los nombres de dominio son cosas intelectuales parecidas a las marcas comerciales, porque
distinguen una persona, empresa o institución, pero su régimen es diferente, aunque es
probable que alguien que tiene inscrito un nombre como marca pueda tener preferencia para
usar esa misma expresión como nombre de dominio. Pero el hecho de que alguien tenga un
nombre de dominio no implica que tenga también la marca de las palabras que conforman dicho
nombre, por lo que es usual que se solicite al mismo tiempo la marca ante el Instituto Nacional
de Propiedad Industrial y el nombre de dominio en NIC Chile.
Siendo cosas, los nombres de dominio son susceptibles de transferencia por acto entre vivos
y de transmisión por causa de muerte, pero se otorgan sujetos a un plazo de término que
depende de la tarifa y que puede ir de uno a diez años. No hay problemas, sin embargo, para
que, antes del vencimiento del plazo, pueda renovarse por otro término pagando la
correspondiente tarifa.
NIC Chile ha aprobado diversas regulaciones sobre su actividad. La principal es la
"Reglamentación para el Funcionamiento del Registro de Nombres del Dominio", que data del
1 de diciembre de 2013 y que puede descargarse de su sitio web.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LINAZASORO CAMPOS, Gonzalo, "Propiedad y cosas incorporales, derechos protegidos
constitucionalmente a través de este derecho real", en J. Varas y S. Turner (edits.), Estudios de Derecho
Civil [1], LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 235-258; GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales en la
doctrina y en el derecho positivo chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edic., Santiago, 2006; GONZÁLEZ
CASTILLO, Joel, "El derecho de propiedad y la intangibilidad de los contratos en la jurisprudencia de los
requerimientos de inaplicabilidad. Sentencias del Tribunal Constitucional en recursos de inaplicabilidad, de
fechas 26 de diciembre de 2006 y 6 de marzo de 2007", en Revista Chilena de Derecho 34, 2, 2007, pp. 345-
360, y en A. Guzmán (edit.), Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 237-
253; BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, "El sistema indemnizatorio del triple cómputo en la Ley de Propiedad
Industrial", en Ius et Praxis 14, 2008, 1, pp. 123-143; URQUIETA SALAZAR, Carlos, "Propiedad y posesión sobre
bienes inmateriales", en F. Elorriaga de Bonis (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago,
2012, pp. 195-214; RUIZ ASTETE, Fernando, "El nombre de dominio en internet como nueva categoría de cosa
incorporal", en Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 26, 2012, pp. 25-
33; BELLO LAGOS, Nicolás, "La apropiación de obras en el dominio público a través de su digitalización",
en Revista Chilena de Derecho y Tecnología 3, 2, 2014, pp. 11-65; ARAYA PAZ, Carlos, "Hacia una excepción
abierta a los derechos de autor en Chile: una propuesta normativa a la luz de los usos justos", en Revista
Chilena de Derecho y Tecnología 6, 1, 2017, pp. 32-66; BERNET PÁEZ, Manuel, y SIERRA HERRERO, Alfredo,
"Los derechos de autor de los profesionales de la prensa escrita en el ámbito de las nuevas tecnologías en
 Chile", en Revista Chilena de Derecho y Tecnología 7, 1, 2018, pp. 3-59; CONCHA MACHUCA, Ricardo, "Algunos
problemas del régimen de propiedad intelectual de las obtenciones vegetales en Chile", en Ius et Praxis 25,
2019, 2, pp. 341-358; INFANTE MARTÍN, Javier, "Proteger lo original: consideraciones en torno a la protección de
la propiedad intelectual e industrial durante la primera etapa de la legislación patria", en Revista Chilena de
Derecho 46, 2019, 1, pp. 253-278; SIERRA HERRERO, Alfredo, y BERNET PÁEZ, Manuel, "La autorización de
utilización de una obra ajena en la Ley de Propiedad Intelectual chilena", en Revista Chilena de Derecho y
Tecnología 8, 1, 2019, pp. 107-131.

II. PROPIEDAD SOBRE RECURSOS NATURALES

1. Propiedad minera

El régimen de la propiedad minera está regulado por el art. 19 Nº 24 de la Constitución, por

la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, Nº 18.907, de 1982, y por el Código
de Minería, de 1987. Curiosamente, el sistema sigue los criterios que Bello plasmara en el
art. 591 del Código Civil, en el sentido de reconocer tres formas de propiedad: la del Estado
sobre todas minas, la de los dueños de los terrenos superficiales y la de los concesionarios a
los que se ha reconocido la facultad de catar y cavar o de labrar y beneficiar las minas.
La Constitución declara que la propiedad de todas las minas, con excepción de las arcillas
superficiales, corresponde al Estado, y añade que dicho dominio es absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible. Este dominio es sobre los yacimientos mineros, por lo que no se
opone a la propiedad que tengan las personas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren
situados, aunque esta propiedad quedará sujeta a limitaciones y obligaciones para facilitar la
exploración, explotación y beneficio de las minas (art. 19.24º.6 Const.).
Sobre las minas de dominio estatal proceden derechos de particulares que la Constitución
denomina "concesiones mineras", las que son otorgadas por sentencia judicial. La concesión
minera es considerada un derecho real limitado o en cosa ajena. Por el objeto sobre el que
recae es un derecho inmueble. Sobre este derecho existe propiedad (art. 19.24º.9 Const.), por
lo que es transferible y transmisible. Puede ser objeto de hipoteca y otros derechos reales
(arts. 2 Ley Nº 18.097, de 1982, y 2 CM).
La concesión puede ser de exploración o de explotación. Las de explotación dan derecho a
apropiarse de los minerales que se extraigan como resultado del beneficio de la mina. Las
concesiones se otorgan a solicitud del interesado como "pedimento" para la concesión de
exploración y como "manifestación" para la de explotación (art. 35 CM), que debe presentarse
ante el juez de letras competente (arts. 37 y 231 CM). La sentencia del juez que las otorga
constituye título de propiedad y da la posesión de la concesión. Para que no caduque es
necesario publicar un extracto de la sentencia en el Boletín Oficial de Minería e inscribirla en el
Registro del Conservador de Minas dentro de 120 días desde la dictación de la sentencia
(arts. 89 y 90 CM). Una vez inscrita, la concesión se somete al régimen de la posesión inscrita
del Código Civil (art. 91 CM).
Los actos traslaticios de la concesión y los derechos reales constituidos en ella se deben
otorgar por escritura pública. La tradición se hace por la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Minas. Pero la tradición del derecho real de servidumbre se hace con arreglo
al art. 698 del Código Civil. La transmisión se somete a las reglas generales, pero las
concesiones contenidas en la herencia deben incluirse en la posesión efectiva y sujetarse a las
inscripciones del art. 688 del Código Civil (art. 92 CM).
Las concesiones de exploración tienen una duración limitada: no más de cuatro años,
mientras que las concesiones de explotación son indefinidas. Existe un régimen de amparo
tendiente a que el concesionario desarrolle la actividad para la que le fue otorgada la concesión
(art. 19.24º.7 Const.). La Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, Ley Nº 19.097,
de 1982, convirtió este régimen de amparo en el pago anual y anticipado de una patente a
beneficio fiscal (art. 12). Si no se paga, la concesión se saca a remate y, si nadie se la adjudica,
caduca (arts. 146 y 155 CM).
No se constituyen concesiones mineras sobre las llamadas sustancias no concesibles
establecidas por la Constitución (hidrocarburos líquidos o gaseosos) o la ley (litio, yacimientos
situados en aguas marítimas de jurisdicción nacional o en zonas declaradas de importancia para
la seguridad nacional; arts. 3 Ley Nº 19.097, de 1982, y 7 CM). Estos últimos pueden ser
explorados o explotados directamente por el Estado o sus empresas o por medio de
concesiones administrativas o contratos especiales de operación (arts. 19.24º.10 Const. y 8
CM).

2. Propiedad de aguas

En materia de aguas terrestres (no marítimas), hay que distinguir la propiedad del agua misma
de la propiedad sobre los derechos que se reconocen a los particulares para usarla en su
beneficio. La Constitución no ha dicho nada sobre lo primero, pero el Código Civil, después de
la reforma de la Ley Nº 16.640, de 1967, dispone que "todas las aguas son bienes nacionales
de uso público" (arts. 595 CC y 5 CAg). Esta calificación, sin embargo, debe entenderse implícita
en la Constitución, ya que ella no permite la apropiación directa de las aguas, sino derechos
sobre las aguas: "los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos
en conformidad a la ley, otorgará a sus titulares la propiedad sobre ellos" (art. 19.24º.11 Const.).
Pero son de propiedad privada las aguas pluviales que caen sobre un predio (art. 10 CAg) y
el suelo del álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, siempre
que no se trate de lagos navegables por buques de más de cien toneladas (art. 35 CAg).
Sobre las aguas que son bienes nacionales pueden constituirse derechos a favor de personas
particulares que permiten su uso. Estos derechos se denominan derechos de aprovechamiento
de aguas y son calificados de derechos reales. El Código de Aguas los define diciendo que "es
un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos
y en conformidad a las reglas que prescribe este Código" (art. 6.1 CAg). El derecho de
aprovechamiento se expresa en volumen de agua por unidad de tiempo (art. 7 CAg). Sobre este
derecho, siendo cosa incorporal, existe una especie de propiedad (art. 583 CC), que es la que
protege la Constitución (art. 19.24º.11 Const.) y reafirma el Código de Aguas, al disponer que
"el derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar,
gozar y disponer de él en conformidad a la ley" (art. 6.2 CAg).
Los derechos de aprovechamiento de aguas permiten varias clasificaciones. Una de ellas es
la que los divide en derechos consuntivos o no consuntivos. El derecho consuntivo es aquel que
faculta al titular para consumir las aguas. El no consuntivo es aquel que permite emplear el agua
sin consumirla, por lo que su titular queda obligado a restituirla en la forma en que lo determine
el acto de adquisición o de constitución del derecho (arts. 13 y 14 CAg).
El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente, a solicitud de los interesados
y después de un procedimiento, por resolución de la Dirección General de Aguas, la que debe
ser reducida a escritura pública y luego inscrita en el Registro de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces competente (arts. 23, 140, 149 y 150 CAg). Excepcionalmente, el derecho puede
ser constituido por decreto supremo (art. 148 CAg). Una vez inscrita la constitución, el titular se
considera poseedor del derecho real (art. 20.1 CAg).
Existen también derechos de aprovechamiento constituidos por el solo ministerio de la ley:
son aquellos que tienen los propietarios de las riberas en aguas de vertientes que nacen, corren
y mueren dentro de la misma heredad, de lagunas o pantanos situados en una sola propiedad
y de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas (art. 20.2 CAg).
La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de
aprovechamiento (constituidos por acto de autoridad administrativa) se efectúan con arreglo a
las disposiciones del Código Civil (art. 21 CAg).
Los derechos de aprovechamiento inscritos pueden hipotecarse independientemente del
inmueble al cual su propietario los tuviere destinados (art. 110 CAg). La hipoteca debe otorgarse
por escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del
Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 111 CAg).
Si existen dos o más titulares de derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo
canal o embalse o usan en común la misma obra de captación de aguas subterráneas, pueden
organizarse como comunidad, como asociación de canalistas u otra sociedad, o, si se trata de
un cauce natural, como junta de vigilancia (art. 186 CAg). El Código de Aguas regula estas
formas de organización de usuarios y trata en particular de las comunidades de aguas,
comunidades de obras de drenaje, asociaciones de canalistas y juntas de vigilancia (arts. 187-
293 CAg).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ALDUNATE SOLAR, Carlos, "Condición jurídica de las aguas en Chile", en RDJ, T. 1,
Derecho, pp. 57-70, 97-112, 127-136, 172-176; ZAÑARTU IRIGOYEN, Hugo, "El régimen legal de las aguas en
Chile", en RDJ, T. 40, Derecho, pp. 123-140; JARPA FERNÁNDEZ, Mario, "Algunas consideraciones sobre la
enajenación de derecho de aguas", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 86, 1953, pp. 497-
515; 87, 1954, pp. 19-37; DE LA MAZA RIVADENEIRA, Lorenzo, "Principios fundamentales de nuestro Código de
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Concepción) 118, 1961, pp. 37-54; ÁLVAREZ NÚÑEZ, Carlos, y TRONCOSO LARRONDE, Hernán, "Síntesis de la
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Derecho 10, 1983, 1, pp. 247-257; PRECHT PIZARRO, Jorge, "Naturaleza jurídica del dominio del Estado sobre
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de acuíferos (RAA). Revisión desde el derecho de aguas chileno, con referencia a España y Australia", en Ius
et Praxis 25, 2019, 2, pp. 151-188.
 III. PROPIEDADES ESPECIALES EN PROTECCIÓN DE PERSONAS O COMUNIDADES

1. Propiedad funeraria

Se suele denominar propiedad funeraria el régimen especial que regula los bienes destinados
a la inhumación de restos humanos. Este régimen en Chile está compuesto por algunas normas
del Código Sanitario (arts. 136 y 138 CS) y por el Reglamento General de Cementerios (D.
Sup. Nº 357, de 1970). Se trata de un estatuto normativo bastante confuso y que ya se muestra
estrecho frente a la aparición de cementerios-parques de carácter privado.
No obstante, podemos dar algunas nociones sobre el estado actual de esta regulación. En
primer lugar, es necesario distinguir entre la propiedad del inmueble sobre el que se construye
o instala el cementerio, entendido como "establecimiento destinado a la inhumación o la
incineración de cadáveres o de restos humanos y a la conservación de cenizas provenientes de
incineraciones" (art. 2.a D. Sup. Nº 357, de 1970), y los derechos de los particulares sobre las
sepulturas.
En lo primero, no hay duda de que se trata de un terreno sobre el cual se ejerce un derecho
de propiedad, ya sea de la entidad pública o de los particulares, y deberá estar inscrito en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces a nombre del propietario. Por cierto,
la instalación de un cementerio tiene especiales exigencias sobre el terreno destinado a ese fin
y debe ser aprobada por la respectiva autoridad sanitaria. Ahora bien, instalado ya el
cementerio, los terrenos que lo conforman pasan a tener un carácter especial, que de alguna
manera se refleja en la disposición del Reglamento, que establece que "los terrenos dedicados
a cementerios deberán ser única, exclusiva e irrevocablemente destinados a este objeto"
(art. 16 D. Sup. Nº 357, de 1970). En el fondo, se los reconoce como un bien que no está en el
comercio humano , ya que se señala que esos terrenos sólo pueden ser utilizados como
43

cementerios y, además, que esto es "irrevocable".

Por ello es posible entender que, si bien la propiedad del inmueble puede ser transferida,
incluso a título oneroso, el adquirente deberá mantener la destinación del terreno al objeto de
servir de establecimiento destinado a la inhumación o incineración de cadáveres, sin que pueda
destinarlo ni siquiera parcialmente a otros fines. Si se hipoteca o se embarga por otras deudas
del propietario, podría ser admisible su venta forzada, pero el que lo subaste deberá mantener
el destino. Se trata, por tanto, de una carga real que pasa con el inmueble a cualquiera que lo
adquiera.
Aunque el Reglamento nada dice, entendemos que, previa la reubicación de los cadáveres
inhumados en el terreno en otros cementerios, podría obtenerse una autorización para
desafectar el terreno y enajenarlo sin la carga de destinarlo a ese preciso fin.
Además de la propiedad inmueble del cementerio, es necesario analizar el derecho que las
personas pueden tener sobre las sepulturas. El Reglamento establece varias formas de
sepultura: sepulturas de familia, mausoleos de comunidades, nichos perpetuos, temporales,
para párvulos y para cenizas de cadáveres incinerados, sepulturas en tierra perpetuas o
temporales, y sepultura en fosa común (arts. 29 y ss. D. Sup. Nº 357, de 1970). Los nichos o
sepulturas en tierra pueden ser perpetuas o sólo por determinados plazos que se indican, que
pueden renovarse. Todas estas sepulturas (o derechos sobre ellas) pueden calificarse como
bienes inmuebles, ya sea por naturaleza (sepulturas en tierra) o por adherencia (nichos,
mausoleos, bóvedas), y deben ser consideradas bienes incomerciables, sobre todo si contienen
cadáveres o cenizas en ellas. Esta incomerciabilidad no es absoluta, porque se admite que la
tumba pueda ser transmitida por causa de muerte e incluso transferida por acto entre vivos.
El cementerio debe tener un registro en el que se inscriban a los titulares de "mausoleos,
nichos y sepulturas en tierra, perpetuos" (art. 46.9º D. Sup. Nº 357, de 1970). Aunque esta
disposición parece restringir el registro a las tumbas de carácter perpetuo, también deberán
inscribirse los nichos y sepulturas temporales, ya que igualmente se dispone que "toda
sepultura, mausoleo o nicho deberá tener una inscripción con el nombre de la o las personas o
familias a cuyo nombre se encuentren registrados en el cementerio" (art. 36 D. Sup. Nº 357, de
1970). Como se ve, esta norma supone que todas las tumbas tienen un titular registrado.
Sobre las sepulturas de familia se señala que "dan derecho" a la sepultación de el o de los
propietarios fundadores y de sus cónyuges, y de sus ascendientes y descendientes legítimos y
sus cónyuges hasta la tercera generación (art. 30 D. Sup. Nº 357, de 1970), pero con la carga
de mantenerlas en buen estado de conservación y aseo (art. 40 D. Sup. Nº 357, de 1970). Los
derechos de los propietarios fundadores y de los parientes con derecho de sepultación son
perpetuos (art. 41 D. Sup. Nº 357, de 1970). Asimismo, la sepultura de familia es intransferible,
salvo que se obtenga una autorización especial del director del cementerio que acredite el
cumplimiento de ciertos requisitos. La transferencia es solemne porque debe hacerse por
escritura pública, la que deberá archivarse en el cementerio (arts. 42 y 46.11º D. Sup. Nº 357,
de 1970). No se exige que la transferencia sea a título gratuito, por lo que bien podría pedirse
un precio.
El mayor problema que surge respecto de estos derechos es su calificación. El Reglamento
parece claramente inclinarse por asimilarlos al derecho de propiedad. Así, por ejemplo, para
sepulturas en tierra se habla de "adquirente de un terreno para sepultura" (art. 35.2 D.
Sup. Nº 357, de 1970); de "propietarios fundadores" de sepulturas de familia (art. 41 D.
Sup. Nº 357, de 1970); de registro de "propiedad" de mausoleos, nichos y sepulturas en tierra
(art. 46.9º D. Sup. Nº 357, de 1970), y de archivo de "títulos de dominio" de sepulturas de familia
(art. 46.10º D. Sup. Nº 357, de 1970). Es más, se señala que, bajo ciertas condiciones, los
terrenos adquiridos para tumbas "volverán al dominio del cementerio" (art. 43 D. Sup. Nº 357,
de 1970).
Todas estas expresiones no deben ser tomadas como que designan un auténtico derecho de
propiedad. Primero, porque, de ser así, se estarían saltando todas las normas sobre
transferencia de inmuebles y posesión inscrita, así como las normas de subdivisión de predios.
Luego, tampoco se entiende que muchos de los derechos sobre tumbas sean temporales y
estén sujetos a un plazo extintivo, lo que contradice la perpetuidad que caracteriza el derecho
de dominio. Por otro lado, en caso de cementerios municipales se estarían transfiriendo terrenos
sin los requisitos determinados para la enajenación de bienes fiscales. Por eso, la Contraloría
General de la República ha señalado que se trata de un derecho especial no identificable con
el dominio (Dictamen Nº 17.396, de 1999).
Descartada la propiedad, la doctrina, bastante escasa sobre esta materia, prefiere hablar más
bien de derecho sobre sepulturas, aunque sobre este derecho exista la propiedad de cosas
incorporales (art. 583 CC). La interrogante que surge es si se trata de un derecho real (que sería
en cosa ajena) o de un derecho personal. La configuración como derecho real podría basarse
en el derecho real de uso que consiste en el derecho a gozar de un inmueble, pero sólo para
una utilidad limitada de la cosa, que aquí sería la de poder usarlo para depositar cadáveres o
cenizas derivadas de una cremación. Pero, si fuera así, habría que cumplir con todo el régimen
de constitución de este derecho real, que incluye escritura pública e inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces, lo que no aparece contemplado en el Reglamento ni tampoco
en la práctica tradicional, y, además, se trataría de un derecho intransferible e intransmisible, lo
que no se ajusta al régimen de los derechos sobre sepulturas. De allí que se sostenga que
estamos ante un derecho real especial, con su propia regulación y contenido. El problema que
plantea esta calificación es que, como hemos visto, en Chile predomina la tesis de numerus
clausus y de tipicidad legal de los derechos reales, mientras que aquí la fuente de estos
derechos no es la ley, sino un decreto supremo reglamentario. Una posible respuesta a esto
sería que en realidad la fuente de este derecho real estaría en el Código Sanitario, que
encomienda a un reglamento la regulación de los cementerios (art. 136 CS), pero reconocemos
que se trataría de un argumento débil, si bien es lo mismo que sucede con el Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces, al que se ha reconocido la calidad de un decreto con fuerza de
ley porque el Código Civil encomienda su organización y funcionamiento a un reglamento . 44

Frente a estos obstáculos, otros autores piensan que en realidad estamos frente a un derecho
personal emanado de un contrato celebrado con el cementerio, con lo que se superan las
objeciones anteriores, ya que el contrato no sería solemne ni necesitaría inscripción en el
conservador: se trataría de un derecho personal exigible respecto del cementerio y en relación
con un lugar que se especifica en el contrato. La transferencia que se admite implicaría,
entonces, una cesión de un crédito sujeta a reglas especiales.
Se objeta que el derecho personal tiene la singularidad de que no es oponible a terceros, lo
que sería una desventaja importante. Pero también hay créditos que pueden oponerse a
terceros, como los derivados del contrato de arrendamiento (art. 1962 CC), y en este caso
podría estimarse que las inscripciones que se practican en el registro de sepulturas podrían
entenderse como formalidades de publicidad cuya función sería la de hacer oponibles los
derechos sobre sepulturas frente a terceros.
La verdad es que la oponibilidad a terceros no tiene demasiada relevancia, ya que difícilmente
puede haber terceros que reclamen derechos sobre los derechos de sepultura. La cuestión más
compleja es qué sucede cuando el cementerio es enajenado, con la correspondiente
autorización, a otra persona natural o jurídica o si el anterior propietario cae en proceso
concursal de liquidación y el cementerio es adjudicado a otra persona natural o jurídica. Como
ésta no ha celebrado los contratos con los adquirentes de derechos de sepultura y no siendo
estos reales, bien podría desconocer estos derechos, alegando que el contrato de adquisición
le es inoponible. Es ésta, a nuestro juicio, la mayor dificultad para convenir en que se trata de
derechos simplemente personales. Y es la que enfrentan los nuevos cementerios, los
cementerios-parques, que "venden sepulturas" mediante un contrato suscrito por instrumento
privado. Pero bien podría entenderse que, dado que el cementerio tiene un destino irrevocable,
el que lo adquiere debe respetar los derechos derivados de contratos anteriores; en este
sentido, los derechos sobre sepulturas, siendo personales, tendrían eficacia real.
Pero sea que se trate de derecho real o personal, no hay duda de que se trata de derechos
indivisibles porque no es concebible una partición y adjudicación sobre ellos. Son, sin embargo,
transmisibles por causa de muerte, pero están sujetos a una transmisión especial y no integran
la herencia del causante. Se aplicará el orden de prelación que se fija para las sepulturas de
familia, es decir, el de los propietarios fundadores y de sus cónyuges, y de sus ascendientes y
descendientes y sus cónyuges hasta la tercera generación (art. 30.1 D. Sup. Nº 357, de 1970).
Con ello, se identificaría el derecho sobre la tumba con lo que el reglamento llama —
impropiamente, por cierto—"derecho a ser sepultado" en una tumba. Lo que ocurriría es que
para suceder en los derechos sobre la sepultura hay que estar vivo; si muere, su cadáver puede
ser inhumado en la sepultura, pero el derecho recaerá en un descendiente o cónyuge que esté
vivo. Esta interpretación se ve afirmada por la norma, que señala que para enajenar la sepultura
de familia se necesita que lo realicen los propietarios fundadores "y a falta de éstos, sus causa-
habientes que tengan derecho a ser inhumados en la sepultura" (art. 42.2º D. Sup. Nº 357, de
1970). Si hay pluralidad de titulares, podrá aplicarse por analogía la disposición que prevé la
posibilidad de que se inhume el cadáver de una persona sin "derecho" a ser sepultada en una
sepultura de familia, y que la condiciona "al permiso de los propietarios fundadores y a falta de
ellos, el de la mayoría de los parientes de grado más próximo con derecho a ser sepultados en
él" (art. 55 D. Sup. Nº 357, de 1970).
 Es cierto que los sucesores están limitados a la tercera generación, pero, tratándose de
tumbas con derechos perpetuos, lo lógico es que, extinguidos los parientes y sus cónyuges, los
derechos sobre la tumba pasen a los herederos abintestato de aquéllos, los que podrán sepultar
en la tumba a cualquier persona.
En cualquier caso, habrá que estudiar los contratos por los que se "venden" sepulturas, así
como los reglamentos de los distintos cementerios, sin olvidar que la Ley de Protección de los
Derechos del Consumidor ha incluido en el ámbito de su aplicación "los actos de
comercialización de sepulcros o sepulturas" (art. 2.b LPDC).

2. Propiedad familiar

Desde antiguo se ha tratado de dar lugar a una especie de propiedad de bienes, sobre todo
inmuebles, que se atribuye no a individuos aislados, sino a la familia como institución que
merece protección por parte del Estado. En el ámbito angloamericano aparecen, en 1839 a nivel
estatal y en 1862 a nivel federal, leyes que permiten la afectación de ciertos bienes a los
intereses superiores de la familia y que constituyen la institución del "homestead". Esta
institución ha pasado a legislaciones latinoamericanas como "patrimonio familiar", referida
principalmente a tierras agrícolas. En Europa, se establecen leyes que protegen de la acción de
acreedores y asignan el uso en caso de ruptura matrimonial de lo que se suele denominar
"vivienda familiar".
En nuestro país tuvimos también algunos antecedentes. La Constitución de 1925 dispuso que
"el Estado propenderá a la conveniente división de la propiedad y a la constitución de la
propiedad familiar" (art. 10 Nº 14).
Esta especie de propiedad se reguló dentro de la legislación dedicada a la reforma agraria.
El Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, Hacienda, de 1963, estableció lo que llamó "propiedad
familiar agrícola". Pero más adelante la ley de reforma agraria, Ley Nº 16.640 (art. 193), ordenó
que esa normativa fuera denominada "pequeña propiedad rústica" y así se hizo por D.F.L. Nº 4,
Agricultura, de 1968. En la Constitución de 1980 desapareció la mención a la propiedad familiar.
No obstante, aunque con otra denominación, la Ley Nº 19.335, de 1994, restableció lo que
podría llamarse una forma de propiedad familiar, incorporando al Código Civil un estatuto de
protección para el inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los muebles que la
guarnecen. La institución recibió el nombre de "bienes familiares" y se reguló en los arts. 141 a
149 del Código.
La protección incluye la necesidad de que el cónyuge no propietario deba autorizar los actos
de disposición o de cesión de uso de estos bienes por parte del propietario; la facultad del no
propietario de que se constituyan en su favor derechos de usufructo, uso y habitación sobre
tales bienes, y que pueden ser excutidos si son embargados por acreedores, pero existen otros
bienes sobre los cuales puedan ejercer su derecho a cobrar el crédito. Es obvio que, aunque no
se trate de una propiedad de la familia, las restricciones a la propiedad del cónyuge propietario,
así como a la de los acreedores, se basan en la protección a la familia, que forma parte de los
intereses generales de la nación, los que a su vez se entienden integrados en la función social
de la propiedad (arts. 1 y 19.24º Const.).

3. Propiedad indígena
 El reconocimiento de la propiedad sobre tierras por parte de personas y comunidades
indígenas, principalmente de la etnia mapuche, es de antigua data. Durante el período indiano
hubo algunos intentos de delimitación a través de las encomiendas y luego de los "pueblos de
indios". Producida la independencia, la idea de que los aborígenes habían sido sometidos y casi
esclavizados llevó a adoptar decisiones que, junto con reconocer la propiedad en los términos
occidentales como derecho individual y absoluto, daban libre disposición de sus terrenos a los
indígenas. Prontamente se hizo ver que esta libertad les perjudicaba, ya que eran víctimas de
todo tipo de abusos y terminaban despojados de sus tierras. Esta ha sido la tensión permanente
en todas las numerosas leyes que se han dictado para proteger a los indígenas: mayor o menor
protección, que implica inversamente mayor o menor libertad.
La ley indígena actualmente vigente es la Ley Nº 19.253, de 1993. Ella debe ser
complementada por el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países
independientes, que fue ratificado por Chile (D. Sup. Nº 236, de 2008).
En esta breve síntesis, sólo abordaremos el problema de la propiedad y no la inmensa
diversidad de temas que suscita la convivencia, respeto e integración de los pueblos originarios .45

La propiedad indígena se refiere exclusivamente a los inmuebles por naturaleza, es decir a las
tierras y se acota a las etnias reconocidas legalmente, a saber: mapuche, aimara, rapa nui,
quechuas, collas y diaguita, kawashkar o alacalufe y yámana o yagán (art. 1 Ley Nº 19.253).
La ley considera tierras indígenas: 1º) las que personas o comunidades indígenas ocupen
actualmente en propiedad o posesión provenientes de títulos consagrados por las diversas leyes
de protección indígena que se han dictado desde 1823; 2º) aquellas que históricamente han
ocupado y poseen las personas o comunidades indígenas, siempre que los derechos sean
inscritos en el Registro de Tierras Indígenas; 3º) las que, proviniendo de los títulos anteriores,
se declaren a futuro por los tribunales de justicia como pertenecientes en propiedad a personas
o comunidades indígenas, y 4º) las que las personas o comunidades indígenas reciban a título
gratuito del Estado (art. 12 Ley Nº 19.253).
La ley reconoce dos formas de titularidad sobre tierras indígenas: la titularidad individual y la
titularidad comunitaria (art. 12 Ley Nº 19.253). Las comunidades indígenas son agrupaciones
de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que cumplen una o más de las
siguientes circunstancias: provenir de un mismo tronco familiar, reconocer una jefatura
tradicional, poseer o haber poseído tierras indígenas en común y provenir de un mismo poblado
antiguo. Estas comunidades gozan de personalidad jurídica si se constituyen conforme a la ley
(arts. 9 y 10 Ley Nº 19.253).
Las tierras indígenas deben inscribirse en un Registro Público de Tierras Indígenas que
mantiene la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi). La inscripción acredita la
calidad de tierra indígena.
Las tierras indígenas no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por
prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. Se permite
gravarlas con autorización de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, Conadi, pero sin
comprender la casa habitación de la familia ni el terreno necesario para su subsistencia (art. 13
Ley Nº 19.253). Igualmente, se permite, con autorización de la Conadi, la permuta de tierras
indígenas por no indígenas. En ese caso se desafectan las primeras y se afectan las segundas
(art. 13 Ley Nº 19.253). Para los contratos de arriendo, comodato o cesión de uso, se distingue:
se prohíben para las comunidades y se permiten para las personas, pero por un plazo no
superior a cinco años (art. 13). La transgresión de estas prohibiciones es sancionada con
nulidad absoluta (art. 13 Ley Nº 19.253).
La sucesión de tierras indígenas individuales se sujeta al derecho común. En cambio, la
sucesión de tierras indígenas comunitarias se rige por la costumbre que cada etnia tenga en
materia de herencia y, en subsidio, por la ley común (art. 18 Ley Nº 19.253). Debe destacarse
esta norma, que nos proporciona un caso en el que nuestra ley civil se remite a la costumbre y
le da fuerza como fuente del Derecho (art. 2 CC).
 4. La fenecida propiedad austral y sus resurgimientos

El sistema de inscripción de la propiedad inmueble no funcionó bien durante los siglos XIX
y XX en el sur del territorio nacional, desde el río Malleco hacia el sur hasta el límite norte de la
provincia de Magallanes y se produjo una situación confusa por falta de precisión en los
deslindes, por apropiaciones indebidas de tierras, que por no tener dueño debían ser del fisco,
y por usurpación de tierras indígenas. El legislador a través de diversos cuerpos legales intentó
poner orden en los títulos, mediante la constitución de la llamada "propiedad austral". Varias de
estas leyes fueron sistematizadas y refundidas en el D. Sup. Nº 1.600, de 1931, el que, a su
vez, junto con el D.F.L. Nº 260 de 1931, fue incorporado en el Título IV del Decreto Ley Nº 574,
de 1974, que se nominó "De la propiedad austral".
En sus líneas principales, este sistema originalmente preveía que las personas que
pretendieran ser dueños de terrenos en el territorio señalado como austral debían pedir el
reconocimiento de la validez de sus títulos al presidente de la República en un determinado
plazo. El decreto por el cual se reconocía el título se anotaba al margen de la inscripción de
dominio en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces y el titular era
considerado poseedor regular y adquiría por prescripción adquisitiva de dos años, si es que no
hubiera sido dueño. Si los títulos no eran reconocidos, los pretendidos propietarios debían
demandar judicialmente la declaración de su dominio en el plazo de seis meses. Si no
demandaban, el juez debía cancelar la inscripción de dominio e inscribir el predio a nombre del
Fisco.
Este sistema fue suprimido por el D.L. Nº 1.939, de 1977, que en su art. 99 previno que se
derogaban todas las disposiciones legales sobre la materia a la que se refería el presente
decreto ley, aplicables a través del Ministerio de Tierras y Colonización, lo que incluía
claramente el Título IV del D.L. Nº 574, de 1974, sobre propiedad austral. El mismo D.L.
Nº 1.939 estableció un último plazo para pedir el reconocimiento de títulos de la zona al
presidente de la República, que se fijó en 90 días desde su publicación (art. 4 trans. D.L.
Nº 1.939).
Posteriormente no se han renovado estas normativas, por lo que bien se puede sostener que
este régimen propietario ya no existe en Chile. Sin embargo, mantiene sus impactos por varias
razones: en primer lugar, porque los títulos que se constituyeron al alero de estas disposiciones
pueden seguir teniendo vigencia y deberán ser tenidos en cuenta en los estudios de títulos para
nuevas transferencias o gravámenes. En segundo término, porque se ha producido una
interpretación que ha permitido al Fisco reivindicar predios (de considerable extensión) que no
se acogieron en su día al trámite de reconocimiento. Se ha sostenido, y la Corte Suprema ha
validado esa interpretación, que si los propietarios de inmuebles en la zona austral no solicitaron
en el plazo legal el reconocimiento de sus títulos por el presidente de la República, sus derechos
de dominio deben entenderse caducados y, al pasar esas tierras a no tener dueños, se les debe
aplicar la norma del art. 590 del Código Civil, por lo que pertenecen al Estado. Esta doctrina es
muy preocupante, ya que la inmensa mayoría de las tierras supuestamente de propiedad austral
no se sometieron al trámite de reconocimiento, por lo que el Fisco sería dueño de todos esos
inmuebles y podría reivindicarlos sin indemnización alguna a los propietarios. Por ello, algunas
opiniones han señalado que la pretensión de aplicar estas normas con estos efectos debería
considerarse inconstitucional, por afectar en su esencia el derecho de propiedad.
Otros autores se han basado en la idea de que las leyes de propiedad austral han sido
derogadas y, por ello, la propiedad de los inmuebles ha pasado a ser regida por el derecho
común, esto es, el Código Civil.
Sin perjuicio de la pertinencia de estos argumentos, pensamos que la más poderosa razón
para rechazar esta doctrina es que la sanción por la no presentación de los títulos al
reconocimiento no fue la caducidad de los derechos de los propietarios renuentes, sino una
multa y una prohibición de transferir por acto entre vivos. En ningún momento estas leyes
establecieron la pérdida de los derechos de los no solicitantes y se entiende que una
consecuencia así de grave debería haberse contemplado expresamente, como sí se hizo
respecto de los titulares cuyos títulos fueron rechazados por el presidente, a los que incluso se
les daba la oportunidad de demandar que se declarara judicialmente su dominio y, sólo en
omisión de demanda, el predio pasaba al Fisco.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: COURT MURASSO, Eduardo, "Los bienes familiares en el Código Civil (Ley 19.335)",
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IV. DOMINIO PÚBLICO

1. Propiedad pública, estatal y privada

El Código Civil en el Título III del Libro II, después de tratar del derecho de propiedad, da
normas sobre lo que denomina "bienes nacionales" y considera que son de dominio de la nación
(arts. 589-605 CC), aunque hay consenso en que jurídicamente la nación se expresa en el
Estado. Por tanto, los bienes nacionales son bienes del Estado.
Esta regulación del Código debe leerse actualmente bajo la distinción que se encuentra en el
art. 19 Nº 23 de la Constitución, que, al tratar de la libertad de acceder a la propiedad, diferencia
dos clases de bienes: los que pueden ser apropiados por los particulares y los que no pueden
serlo, y dentro de estos últimos, distingue entre bienes que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres y los bienes que deben pertenecer a la nación toda y así es declarado por
una ley. Con esta última expresión, la Constitución alude a los bienes que el Código Civil llama
"bienes nacionales de uso público" (art. 589 CC), pero también a otros bienes que la misma
Constitución o leyes especiales reservan al dominio exclusivo del Estado. No aparecen, en
cambio, en el precepto constitucional los bienes que el Código Civil también califica de
nacionales por ser de propiedad estatal, pero que no son de uso público ni de dominio exclusivo
del Estado, y que denomina bienes fiscales o del Estado (art. 589.3 CC).
Combinando ambas disposiciones, podríamos distinguir los bienes comunes, que no son
susceptibles de propiedad ninguna; los bienes nacionales, que pertenecen al Estado, y
los bienes privados, que son de propiedad de los particulares.
Dentro de los bienes nacionales encontramos los bienes nacionales de uso público,
los bienes de dominio exclusivo del Estado y los bienes fiscales. Estos últimos, como luego
veremos, si bien pertenecen al Estado, ello sucede de manera eventual y transitoria, ya que son
bienes que también pueden ser de propiedad de los particulares, sin que necesiten ningún acto
de autoridad que los desafecte, bastando con que se enajenen por parte del Estado o sus
organismos.
Damos el nombre de bienes de dominio exclusivo del Estado a aquellos bienes que son
nacionales porque pertenecen a la nación, pero que no están destinados al uso común ni
tampoco al de organismos o servicios del Estado, como los fiscales Se trata más bien de
recursos que el Estado reserva para sí y cuyo disfrute particular se regula por medio de
concesiones. Pertenecen a esta categoría las minas (arts. 19.24º.6 Const. y 591 CC), las aguas
terrestres (arts. 595 CC y 5 CAg), el espectro radioeléctrico (art. 2 Ley Nº 18.168, de 1982) y el
dominio público de ciertas áreas geográficas, como luego veremos.

2. Bienes nacionales de uso público

a) Concepto

El Código Civil define los bienes nacionales de uso público, o bienes públicos, como también
los llama, diciendo que son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y cuyo uso
pertenece a todos los habitantes de la nación (art. 589 CC).
Lo particular de estos bienes, que pertenecen al Estado, es que pueden ser usados por
cualquier persona, nacional o extranjero, bastando que habite en el territorio nacional (art. 14
CC). Los ejemplos que nos da el Código son bastante claros: calles, plazas, puentes, caminos,
mar adyacente, playas de mar (art. 589.2 CC). Respecto de los caminos, se establece una
presunción de que son públicos si han sido utilizados de hecho por la generalidad de la
población, sin perjuicio de que el propietario particular pueda reclamar judicialmente su dominio
(art. 26 D.F.L. Nº 850, de 1998).

b) Caracteres

Los bienes nacionales de uso público son bienes que pertenecen al Estado y a los que pueden
acceder todas las personas para hacer uso directo de ellos, respetando, por cierto, las normas
que regulen ese uso, como lo dispone expresamente el Código Civil (art. 598 CC). Respecto de
las playas, se concede el derecho para acceder gratuitamente por los terrenos privados
colindantes si no existen vías o caminos para ese efecto (art. 13 D.L. Nº 1.939, de 1977).
No obstante, como veremos, se permite que se otorgue el uso exclusivo de parte o del total
de un bien nacional de uso público mediante permisos o concesiones otorgadas por la autoridad
pública en conformidad a la ley.
En cuanto bienes, los bienes nacionales son cosas corporales inmuebles y, por tanto, no
fungibles. Son considerados incomerciables, por lo que no se admite su enajenación ni tampoco
su disposición por causa de muerte, mediante lo que sería un legado de cosa ajena o de cosa
futura (art. 1105 CC). Tampoco se permite su posesión ni su prescripción adquisitiva por
particulares (art. 2498 CC). Siendo inalienables, son igualmente inembargables.

c) Régimen de uso y administración

La administración de los bienes nacionales de uso público corresponde a diferentes

reparticiones públicas. Así, las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso público existentes
en la comuna están sujetos a la administración de las municipalidades (art. 5.c Ley Nº 18.695,
texto refundido D.F.L. Nº 1, de 2006); los caminos públicos y puentes a la Dirección de Vialidad
del Ministerio de Obras Públicas (art. 18 D.F.L. Nº 850, de 1998), y las playas y borde costero
a la Dirección General del Territorio Marítimo y Mercante (art. 3.m D.F.L. Nº 292, de 1953). El
cuidado general de estos bienes se encomienda al Ministerio de Bienes Nacionales (art. 19 D.L.
Nº 1.939, de 1977).
Se establecen limitaciones para que los particulares puedan construir o extender sus
construcciones sobre los bienes nacionales de uso público. Se dispone que nadie podrá
construir obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demás
lugares de propiedad nacional, salvo que medie permiso especial de la autoridad competente
(art. 599 CC). Se insiste en que columnas, pilastras, gradas, umbrales y otras construcciones
que sirvan para la comodidad u ornato de los edificios o hagan parte de ellos, no pueden ocupar
ningún espacio, por pequeño que sea, de la superficie de las calles, plazas, puentes, caminos
y demás lugares de propiedad nacional (art. 600 CC).
Incluso se prohíbe a los particulares hacer construcciones levadizas que traspasen el plano
vertical del límite entre bienes nacionales y sus edificios. El Código Civil dispone que en los
edificios de los costados de calles o plazas hasta la altura de tres metros no puede haber
ventanas, balcones, miradores u otras obras que salgan más de medio decímetro (cinco
centímetros) fuera del plano vertical del lindero, y desde los tres metros hacia arriba no más de
tres decímetros (30 centímetros) (art. 601 CC). Estas limitaciones, si bien no están derogadas
expresamente, han sido superadas por muchas otras contenidas en la Ley General de
Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, así como en los instrumentos de planificación
urbanística.

d) Desafectación

Un bien nacional de uso público puede perder su calidad de tal si es desafectado. Se ha

entendido que, para que opere esta desafectación, ella debe estar autorizada por la ley
(art. 63.10º Const.). Pero puede tratarse de una ley que faculte a la Administración para
desafectar mediante un decreto supremo o incluso implícitamente por la aprobación o
modificación de un plano regulador (arts. 64 y 65 D.L. Nº 1.939, de 1977).
También es posible que la desafectación venga dada por un cambio de la naturaleza que
impide el uso público del bien o que lo priva de las características físicas que le daban ese
carácter. Por ejemplo, si una playa de mar desaparece después de un sismo o tsunami,
quedando un borde marítimo constituido por rocas.
El bien desafectado, en la medida en que subsista, podrá seguir siendo de propiedad del
Estado, como bien fiscal, o podrá ser enajenado para que pase a propiedad de los particulares.
 3. Bienes de dominio exclusivo del Estado

a) Concepto y clases

Los bienes de dominio exclusivo del Estado conforman una categoría intermedia, porque no
son ni bienes nacionales de uso público ni tampoco bienes fiscales. Pueden quedar
comprendidos, junto con los bienes nacionales de uso público, en aquellos bienes que según la
Constitución "deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así" (art. 19.23º Const.). Lo
característico es que su uso no queda entregado a todos los habitantes de la nación, pero
tampoco al de algún servicio o empresa de la Administración del Estado. Se trata más bien de
bienes o riquezas que el Estado considera que deben sustraerse al dominio privado por razones
de ejercicio de la soberanía o para evitar que su explotación perjudique el bien común.
La misma Constitución hace las veces de ley para determinar que el Estado tiene el dominio
"absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre todas las minas... con excepción de las
arcillas superficiales" (art. 19.24º.6 Const.). También implícitamente declara que son bienes
reservados al Estado las aguas terrestres (art. 19.24º.11), lo que confirma el Código Civil y el
Código de Aguas (arts. 595 CC y 5 CAg), aunque estos señalen que se trata de bienes
nacionales de uso público, pero lo cierto es que, atendida su escasez, no es posible que su uso
y goce sea indiscriminado y por cualquier habitante de la República. Con mayor rigor, la Ley
Nº 18.168, de 1982, señala que el espectro radioeléctrico es un bien nacional, cuyo dominio
pertenece a la nación toda (art. 2).
Igualmente, la protección del medio ambiente puede determinar que la ley atribuya en forma
exclusiva al Estado la propiedad de ciertos bienes inmuebles, como sucede con algunos
inmuebles estatales que componen las llamadas áreas silvestres protegidas (Ley Nº 18.362, de
1984; arts. 34 y ss. Ley Nº 19.300, de 1994; cfr. art. 15 D.L. Nº 1.939, de 1977).
El aprovechamiento y uso de estos bienes se realiza mediante el sistema de concesiones,
que son reguladas en diferentes leyes. Las mineras tienen incluso su regulación básica en la
Constitución (art. 19.24º.7 Const.).
Otros bienes de dominio exclusivo del Estado son aquellos en los que el dominio estatal es
más bien una forma de expresión de la soberanía territorial en relación con la de otros Estados
y que se refiere a ciertas áreas geográficas especiales.

b) Dominio sobre áreas geográficas especiales

b.1) Dominio público marítimo

El dominio público marítimo comienza con la playa de mar, que el Código Civil define como
"la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en
las más altas mareas" (art. 594 CC). Debe considerarse que este precepto es ponderado como
uno de los más hermosos desde el punto de vista literario salido de la pluma de Bello.
La extensión de tierra marcada por la línea imaginaria que puede trazarse al conocerse la alta
marea es considerada un bien nacional de uso público (art. 589.2 CC). Y, por ello, se dan
facilidades a los pescadores (arts. 612-614 CC) e incluso a los simples bañistas para acceder a
la playa desde los terrenos particulares colindantes (art. 13 D.L. Nº 1.939, de 1977).
Enseguida, son del dominio del Estado las llamadas aguas interiores, que son aquellas que
quedan dentro de las líneas de base del mar territorial (art. 593.2 CC).
Las líneas de base son líneas imaginarias desde donde se cuenta la extensión de agua, lecho
y subsuelo marino que son de propiedad o de soberanía estatal. Según la Convención de las
Naciones Unidades de Derecho del Mar, de 1982 (ratificada por Chile por D. Sup. Nº 1.393, de
1997), existen líneas de base normales y líneas de base recta. Las normales, para costas
regulares, se fijan por la línea de bajamar a lo largo de toda la costa. Para costas irregulares,
en cambio, se fijan líneas de bases rectas, porque son líneas que unen puntos sobresalientes
o relevantes de las costas. En Chile, sólo se han fijado bases de líneas rectas en sectores
específicos (D. Sup. Nºs. 416, de 1977, y 300, de 2003), de modo que debe entenderse que en
el resto de las costas rige el concepto de líneas de base normales de la Convención de Derecho
del Mar (art. 5).
La extensión de mar que se mide desde la línea de base hasta las 12 millas marinas (aprox.
22 km) se denomina mar territorial y el Estado ejerce todos los derechos propios del dominio,
salvo el de enajenar, con excepción de las posibles cesiones territoriales convenidas según el
Derecho Internacional. El Código Civil señala que el mar territorial es de "dominio nacional"
(art. 593.1 CC).
El siguiente espacio marítimo toma el nombre de zona contigua y se extiende desde el
término del mar territorial hasta las 24 millas marinas medidas también desde las líneas de base.
De esta manera, por tanto, la zona contigua comprende las 12 millas siguientes al mar territorial.
En este caso, la propiedad del Estado es más débil y circunscrita, ya que se limita a los objetos
concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de ciertas leyes o reglamentos (las
referidas a materias aduaneras, fiscales, migratorias y sanitarias) (art. 593.1 CC). No obstante,
también el Estado tiene derecho al aprovechamiento económico de esta zona, ya que ella
quedará comprendida en la llamada zona económica exclusiva.
La zona económica exclusiva es el espacio marítimo, incluido lechos y subsuelo, que va
desde la línea de base hasta las 200 millas marinas (aprox. 370 km). En toda esta zona, el
Estado no es propiamente dueño, pero sí ejerce soberanía para explorar, explotar, conservar y
administrar los recursos naturales vivos y no vivos, y en general para desarrollar cualesquiera
otras actividades con miras a la exploración y explotación económica (art. 596.1 CC).
También el Estado ejerce derechos soberanos exclusivos sobre la llamada plataforma
continental para los fines de conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales
(art. 596.2 CC).
Tanto respecto de la zona económica exclusiva como de la plataforma continental al Estado
le corresponderán todas las jurisdicciones y derechos previstos en el Derecho Internacional
(art. 596.3 CC). La más importante fuente de este Derecho es la referida Convención sobre el
Derecho del Mar de las Naciones Unidades, que contiene amplias regulaciones de la zona
económica exclusiva (arts. 55 y ss.) y la plataforma continental (art. 76), y fue ratificada por Chile
(D. Sup. Nº 1.393, de 1997).
Por plataforma continental debe entenderse el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas
que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su
territorio hasta el borde exterior del margen continental (art. 76 Convención). En el fondo, es la
prolongación natural del continente bajo el mar, hasta que se verifique un talud o zona abisal o
lecho profundo. La plataforma continental tiene interés en la medida en que ella se prolongue
más allá de las 200 millas contadas desde la línea de base, ya que, si queda dentro de esta
medida, formará parte de esta zona y el Estado tendrá derechos de exploración y explotación
económica sobre aguas, lecho y subsuelo. Es lo que se llama plataforma continental extendida.
En Chile la plataforma continental extendida que ha podido ser estudiada corresponde a cinco
áreas: costa afuera de Taitao, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez, Islas San Félix y San
Ambrosio, Juan Fernández y Antártica. El Ministerio de Relaciones Exteriores presentó en la
ONU un informe preliminar en este sentido, conforme a la Convención de Derecho del Mar, con
fecha 8 de mayo de 2009.
Finalmente, tenemos la alta mar, que, como sabemos, es una cosa que no admite propiedad,
por ser común a todos los hombres (art. 585 CC). Una parte de esta alta mar es calificada por
la Ley General de Pesca y Acuicultura como "mar presencial", que se define como "aquella parte
de la alta mar existente, para la comunidad internacional, entre el límite de nuestra zona
económica exclusiva continental y el meridiano que, pasando por el borde occidental de la
plataforma continental de la Isla de Pascua, se prolonga desde el paralelo del hito Nº 1 de la
línea fronteriza internacional que separa Chile y Perú, hasta el Polo Sur" (art. 2.24º texto
refundido por D.F.L. Nº 431, de 1992).
La delimitación del dominio público marítimo chileno se ve alterado en sus extremos norte y
sur. En el norte, por la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 27 de enero de 2014
en el litigio de delimitación marítima entre Chile y Perú. En el sur, por el Tratado de Paz y
Amistad entre Chile y Argentina de 1984 (promulgado por D. Sup. Nº 401, de 1985). Igualmente,
la delimitación marítima del territorio antártico se encuentra sometida al Tratado Antártico de
1959 (promulgado por D. Sup. Nº 361, de 1961).
La forma de uso por los particulares, ya sea para tránsito o para actividades pesqueras o de
acuicultura, incluidas formas de concesión, se regula por la Ley General de Pesca (texto
refundido por D.F.L. Nº 431, de 1992); por la Ley de Concesiones Marítimas (D.F.L. Nº 340, de
1960) y su reglamento (D. Sup. Nº 9, de 2018), y por la Ley de Navegación (D.L. Nº 2.222, de
1978).

b.2) Dominio público fluvial y lacustre

Conforme a lo dispuesto por el art. 595 del Código Civil, las aguas, tanto superficiales como
subterráneas, que conforman los ríos, canales y otros cauces similares existentes en el territorio
nacional, son bienes nacionales de uso público. En estricto rigor, no son de uso público, ya que
no cualquiera puede hacer uso de ellas y, para utilizarlas, debe obtenerse un derecho de
aprovechamiento. Se trata más bien de bienes de dominio exclusivo del Estado, cuyo uso y
goce puede ser concesionado a los particulares.
Junto con las aguas, es un bien nacional el álveo o cauce de los ríos (art. 30 CAg).
Respecto de los lagos o lagunas, el Código Civil originalmente distinguía entre aquellos que
son navegables por buques de cien toneladas y aquellos que no lo son. Los primeros eran
considerados bienes nacionales; los segundos, de propiedad de los riberanos (antiguo art. 596
CC). La ley de reforma agraria, al establecer que todas las aguas serían bienes nacionales de
uso público, derogó esta distinción (art. 123 Ley Nº 16.640, de 1967), por lo que los lagos de
toda extensión deben considerarse de dominio público y debiera entenderse tácitamente
derogada la referencia que hace el art. 1317 del Código Civil a los lagos de dominio privado.
Sin embargo, la distinción ha subsistido para otros efectos: se considera que los riberanos de
los lagos no navegables por buques de más de cien toneladas tienen, por el solo ministerio de
la ley, derechos de aprovechamiento sobre sus aguas (art. 20.2 CAg) y además el suelo que
constituye su álveo o lecho es considerado de dominio privado (art. 35 CAg). Del mismo modo,
el Código Civil sigue calificando de dominio estatal las islas que surjan en lagos navegables por
buques de más de cien toneladas (art. 597 CC), de lo cual hemos de deducir que, si la isla surge
en un lago no navegable por los referidos buques, será de dominio privado y los riberanos se
repartirán sus terrenos conforme a las reglas de la accesión (art. 656 CC).
Se ha discutido sobre la naturaleza de las llamadas "playas" de ríos y lagos. Debemos señalar
que no hay ninguna ley que califique dichos bienes como bienes nacionales de uso público
(aunque algunos reglamentos les dan ese calificativo, como el D. Sup. Nº 609, de 1979, y son
incluso definidas para efectos de acuicultura: D. Sup. Nº 290, de 1993). El Código de Aguas
distingue entre lo que denomina álveo o cauce de corrientes de uso público (ríos) y álveo o
lecho de aguas detenidas (lagos). Para las primeras señala que "es el suelo que el agua ocupa
y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas" y dispone que "este suelo es de
dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios
riberanos podrán aprovechar y cultivar la superficie de ese suelo en las épocas en que no
estuviere ocupado por las aguas" (art. 30.1 y 3 CAg). Respecto del álveo o lecho de lagos, se
dispone que "Álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, es el
suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio privado, salvo
cuando se trate de lagos navegables por buques de más de cien toneladas" (art. 35 CAg). Por
su parte, el D.L. Nº 1.939, de 1977, dispone que "los propietarios de terrenos colindantes con
playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines
turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto" (art. 13.1 D.L.
Nº 1.939, de 1977).
Tratando de armonizar estas disposiciones legales, puede llegarse a las conclusiones
siguientes: el cauce natural de los ríos es un bien de dominio exclusivo del Estado (no de uso
público), pero puede ser aprovechado por los propietarios riberanos cuando no está ocupado
por las aguas. El álveo de un lago no navegable por buques de cien toneladas (menores) es de
dominio privado y accede a los riberanos. El álveo de un lago navegable por buques de más de
cien toneladas es un bien de dominio exclusivo del Estado (no de uso público) y puede ser
aprovechado por los propietarios riberanos en la parte no ocupada por las aguas (por aplicación
analógica de lo que se dispone para los cauces de ríos).
El "cauce" o "álveo" de los ríos o lagos es considerado playa para efectos de obtener una vía
de acceso conforme a lo previsto en el art. 13 del D.L. Nº 1.939, pero sólo para fines turísticos
y de pesca, y siempre que no existan otras vías o caminos públicos. Esta norma no se aplicará
a los álveos de lagos menores, ya que son de dominio privado, ni a los cauces de ríos o álveos
de lagos mayores cuando estén siendo legítimamente aprovechados por los propietarios
riberanos.
Las aguas que conforman las lluvias, llamadas pluviales, pueden ser marítimas o terrestres
según donde precipiten. Si son marítimas, serán bienes nacionales, al confundirse con las aguas
del mar. En cambio, si son terrestres, su uso pertenece al dueño del predio donde se recogen
o caen (arts. 1 y 10 CAg). Los cauces de las corrientes discontinuas formadas por las aguas
pluviales pertenecen también al dueño del predio (art. 31 CAg).
Es posible que en esta categoría de bienes puedan incluirse los glaciares o ventisqueros, que
son grandes masas de hielo que se forman por la caída de nieve en un determinado terreno que
luego se cristaliza, acumulando en su interior agua líquida u otros sólidos, y que se van
moviendo lentamente, ya sea cuesta abajo o hacia los lados, hasta desembocar en el mar, ríos
o lagos. Como se trata de masas de hielo, siendo éste una forma de agua en estado sólido, los
glaciares son bienes que pueden ser calificados jurídicamente como aguas y puede aplicarse
el art. 5 del Código del ramo, que declara que "las aguas son bienes nacionales de uso público",
así como que el suelo que constituye el álveo o cauce de esta especie de "río de hielo" es de
dominio público (art. 30 CAg). La peculiaridad es que no será posible otorgar a particulares
derechos de aprovechamiento, ya que no sería posible usar el agua sin destruir o mermar el
glaciar. En todo caso, los que se ubiquen en áreas silvestres protegidas, ya sean públicas o
privadas, estarán protegidos por el estatuto que se establece en la Ley de Bases del Medio
Ambiente (cfr. art. 36 Ley Nº 19.300, de 1994).

b.3) Dominio público aéreo y espacial

Ya hemos visto que los dueños de los predios, y entre ellos el Estado, pueden hacer uso de
las facultades del dominio en el espacio que está por sobre la superficie y hasta una distancia
prudencial que se determina por la utilidad para dicho dominio. ¿Qué sucede con el espacio
superior a ese? En principio, se señala que el espacio aéreo sobre el territorio nacional sería de
propiedad exclusiva del Estado, pero hay que indicar que realmente el espacio no es un bien
apropiable y que lo que aquí se denomina dominio estatal se entiende más bien como soberanía
o derecho del Estado a regular y controlar el uso de ese espacio aéreo. El Código Aeronáutico
así lo señala, al disponer que "El Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo
sobre su territorio" (art. 1 CAe). La soberanía se extiende también al espacio aéreo del mar
territorial, ya que éste también es considerado territorio del Estado; así lo establece
expresamente la Convención sobre Derecho del Mar (art. 2.2), ratificada por Chile (D.
Sup. Nº 1.393, de 1997).
Esta soberanía aérea estatal es más intensa que la que se ejerce en el mar territorial, por lo
que se exige a toda aeronave extranjera que pretenda volar sobre el territorio nacional o aterrizar
en él obtener un permiso de las autoridades chilenas (art. 4.1 CAe).
 Con los avances de la exploración del espacio ultraterrestre, se ha planteado si los Estados
pueden ejercer derechos de soberanía o de explotación de dicho espacio. En general, se señala
que este espacio, así como los cuerpos celestes, incluida la luna, deben ser considerados
bienes comunes a todos los hombres o patrimonio de la humanidad, y su uso se rige por
instrumentos internacionales. Chile ha suscrito varios de ellos, como el "Tratado sobre los
principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del
espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes" (D. Sup. Nº 77, de 1982), el
"Acuerdo que debe regir las actividades de los estados en la luna y otros cuerpos celestes" (D.
Sup. Nº 987, de 1982) y el "Convenio sobre registro de objetos lanzados al espacio
ultraterrestre" (D. Sup. Nº 814, de 1981). Un tratado importante es el relativo a la
responsabilidad: "Convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos
espaciales", de 1972 (D. Sup. Nº 818, de 1977).
Un punto interesante en el campo del dominio aeroespacial es el que se refiere a la propiedad
de los satélites artificiales que prestan diversos servicios de comunicación, observación e
información. El "Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en
la exploración y utilización del espacio ultraterrestre" dispone que el Estado que haya registrado
el lanzamiento del objeto enviado al espacio retendrá su jurisdicción y control sobre tal objeto
mientras esté en el espacio, de manera que el derecho de propiedad no sufrirá ninguna
alteración mientras estén en el espacio ultraterrestre ni en su retorno a la tierra (art. VIII). Los
objetos lanzados al espacio deben ser inscritos por el Estado de lanzamiento en un registro que
lleva el secretario general de las Naciones Unidas y que fue creado por el "Convenio sobre el
registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre", de 1974 (D. Sup. Nº 814, de 1981). El
"Estado de lanzamiento" es el Estado que es dueño del satélite, y no necesariamente coincide
con el del lugar desde el cual es lanzado al espacio.
Se trataría, por tanto, de bienes de dominio exclusivo del Estado, aunque hay que señalar
que existe un número significativo de satélites que pertenecen a instituciones no estatales e
incluso a empresas como SpaceX, controlada por Elon Musk.
En la actualidad, Chile cuenta con dos satélites públicos en funcionamiento: uno es el Fasat-
Charlie, que fue construido en Francia y lanzado desde la Guyana francesa en 2011 y cuya
operación corresponde al Grupo de Operaciones Espaciales de la Fuerza Aérea de Chile.
Además, la Universidad de Chile creó un nanosatélite, el SUCHAI-1, que fue lanzado desde un
centro espacial indio. Fue registrado ante el secretario general de las Naciones Unidas en enero
de 2018.

b.4) Territorio antártico

Chile reclama soberanía, y por tanto dominio exclusivo del Estado, de la parte del continente
antártico que se encuentra dentro de los límites del casquete constituido por los meridianos 53º
longitud oeste de Greenwich y 90º longitud oeste de Greenwich, y que incluye las tierras, islas,
islotes, arrecifes, glaciares (pack-ice) y demás, conocidos y por conocerse, y el mar territorial
respectivo (D. Sup. Nº 1.747, de 1940). Forma parte de la Región de Magallanes y de la
Antártica Chilena (art. 9 Ley Nº 21.074 de 2018).
En todo caso, las reclamaciones territoriales sobre la Antártica se entienden suspendidas y
limitadas por el Tratado Antártico de 1959 y sus demás instrumentos. El Tratado fue ratificado
por Chile y promulgado por D. Sup. Nº 361, de 1961, y ha impedido que ese territorio sea
utilizado como el resto del territorio nacional y que se constituya propiedad privada sobre el
mismo. Sólo existen bases militares que realizan labores de exploración e investigación
científica. Estimamos que no habría problemas para que el Estado de Chile otorgue concesiones
o permisos administrativos a particulares en el territorio antártico siempre que sean
considerados admisibles por el Sistema del Tratado Antártico.
En todo caso, el Estatuto del Territorio Antártico Chileno, aprobado por el D. Sup. Nº 298, de
1956, contempla que el presidente de la República otorgue concesiones, que incluso pueden
ser transferibles, sobre islas o partes del territorio antártico (arts. 11 y 12 D. Sup. Nº 298, de
1956). Este mismo estatuto establece algunas reglas jurídicas sobre registro civil y otorgamiento
de testamentos en ese territorio (arts. 6 y 7 D. Sup. Nº 298, de 1956).

4. Bienes fiscales

a) Concepto

Según el Código Civil, los bienes fiscales o bienes del Estado son bienes nacionales; es decir,
que pertenecen a la nación toda, al Estado, pero cuyo uso no pertenece a todos los habitantes
(art. 589.3 CC). Se trata de un concepto negativo que, sin embargo, está incompleto, porque
parece incluir también los bienes de exclusivo dominio del Estado, que no son propiamente
bienes fiscales. Lo determinante para que un bien sea considerado fiscal es que, siendo de
propiedad del Estado, esté o pueda ser destinado a alguno de sus servicios o funciones.
En este sentido, son bienes fiscales no sólo aquellos cuya titularidad sea del Fisco, sino
también los que pertenecen a organismos o servicios descentralizados, a las municipalidades,
a los gobiernos regionales, a las Fuerzas Armadas, al Poder Judicial y a la Contraloría General
de la República.
Los bienes fiscales, sin embargo, pueden pasar sin problemas a la propiedad privada, con
algunas formalidades establecidas en la ley, por lo que su dominio estatal es de alguna manera
transitorio o accidental. Por ello, algunos autores de Derecho público prefieren hablar de bienes
privados del Estado.

b) Régimen de los bienes fiscales

Los bienes fiscales no cuentan con un régimen de administración uniforme y hay que atenerse
a diferentes cuerpos legislativos según el organismo o servicio público con personalidad jurídica
que ostente su titularidad dominical. El régimen general se encuentra en el D.L. Nº 1.939, de
1977, que regula su adquisición, administración y enajenación. Hay normas especiales sobre
enajenación de bienes prescindibles del fisco o de organismos descentralizados en el D.L.
Nº 1.056, de 1975.
Para los bienes de las municipalidades, hay que consultar las disposiciones de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades (cfr. arts. 32 a 35 Ley Nº 18.965, texto refundido
por D.F.L. Nº 1 de 2006). Los bienes de los gobiernos regionales se rigen por la correspondiente
ley orgánica constitucional (art. 70 Ley Nº 19.175, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2005).
Para los bienes de las Fuerzas Armadas existen varios cuerpos normativos (Ley Nº 17.174, de
1969; D.L. Nº 1.113, de 1975, y D.L. Nº 2.569, de 1979).
Las empresas del Estado, ya sea aquellas creadas directamente por ley o las sociedades
anónimas en que participa el Estado, someten sus bienes a las disposiciones del derecho
común. Así se dispone, por ejemplo, respecto de Corporación Nacional del Cobre (Codelco
Chile) (art. 1.2 D.L. Nº 1.350, de 1976). Algunos piensan que por ello no serían bienes fiscales,
pero también puede sostenerse que se trata de bienes fiscales, aunque sometidos a las reglas
de los bienes privados.
Para algunas instituciones que, aunque son del Estado, gozan de una especial autonomía,
los bienes tienen un carácter híbrido y se rigen por las leyes especiales. Es lo que sucede con
las universidades del Estado, para las cuales se aplican las disposiciones de los arts. 35 y
siguientes de la Ley Nº 21.094, de 2018.

c) Pérdida de la calidad de bien fiscal

 Un bien puede perder su calidad de fiscal si es afectado como bien nacional de uso público
por una ley o mediante un decreto dictado a través del Ministerio de Bienes Nacionales (art. 64
D.L. Nº 1.939, de 1977). También pierde esa calidad si es enajenado, conforme con los
requisitos legales, y pasa a ser adquirido por los particulares (arts. 83 y ss. D.L. Nº 1.939, de
1977).
Si el bien es destinado a otro servicio público u organismo del Estado, conservará su calidad
de fiscal. Si, en cambio, se lo integra al patrimonio de una empresa estatal o una sociedad con
control accionario del Estado que se rige por las reglas del Derecho común, perderá su
condición de fiscal, o al menos pasará a regirse por las reglas de los bienes privados.

d) Casos de bienes fiscales en el Código Civil

En el Código existen disposiciones que asignan al Estado ciertos bienes, sin que se exija que
sean de uso común a todos los habitantes, por lo que, salvo una afectación posterior, se los
debe considerar bienes fiscales.
La más importante de ellas determina que "son del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño" (art. 590 CC). Debe notarse
que el Código no asigna al Estado todos los bienes inmuebles, sino únicamente los inmuebles
por naturaleza constituidos por el terreno superficial.
Otro supuesto se refiere a las islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que
puedan navegarse por buques de más de cien toneladas (art. 597 CC). La exigencia de la
navegación por buques de más de cien toneladas se entendía porque, en la normativa original
del Código, ríos y lagos no navegables por esos buques eran privados. Después de la reforma
que declaró todas las aguas, y por tanto ríos y lagos sin distinciones, como bienes nacionales
de uso público (Ley Nº 16.640, de 1967), resulta poco consistente que sean privadas las islas
que surjan en cauces no navegables por los referidos buques, siendo que ellos son públicos.
También serán bienes fiscales las herencias que por falta de otros herederos abintestato sean
aceptadas por el Fisco (art. 995 CC) y aquellos que pasen al dominio del Estado por el modo
de adquirir llamado "captura bélica", que es regulado como una forma de ocupación (art. 640
CC). Estas dos clases de bienes fiscales tienen la particularidad de que pueden referirse a
bienes muebles.

5. Permisos y concesiones
Tanto respecto de los bienes nacionales de uso público como para los de dominio exclusivo
del Estado o incluso los bienes fiscales, se establecen formas para conceder el uso privativo a
ciertas y determinadas personas que no tienen funciones públicas.
El Código Civil prevé que un particular con un permiso de la autoridad competente pueda
construir obras en sitios de propiedad nacional. En este evento, se otorga a los particulares no
la propiedad del suelo, sino sólo el uso y goce de las obras mientras no sean abandonadas o
no expire el tiempo del permiso, pues en estos supuestos deberán restituir las obras y el suelo
al uso y goce de todos los habitantes o del Estado, según determine la autoridad soberana
(art. 602 CC).
El Código dispone que lo anterior no se aplica si la propiedad del suelo ha sido concedida
expresamente por el Estado (art. 602 CC). En este caso, en realidad, se está desafectando el
bien nacional de uso público y enajenándolo al particular. Es decir, el bien deja de ser nacional
para ser un bien privado.
También en esta materia el Código Civil ha sido superado por leyes especiales que han
creado todo tipo de permisos para que los particulares no sólo usen, sino que también
aprovechen los bienes nacionales de uso público, que genéricamente se denominan permisos
y concesiones.
El permiso es considerado una especie de autorización de la Administración para que un
particular haga un uso privativo de un bien nacional, pero de manera precaria, transitoria y de
poca envergadura social y económica. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades señala que estas instituciones pueden otorgar permisos, que serán
esencialmente precarios, para el uso particular de bienes municipales o nacionales de uso
público que administren (art. 36 D.F.L. Nº 1, de 2006). También la Dirección General del
Territorio Marítimo y Marina Mercante puede otorgar permisos sobre bienes nacionales bajo su
jurisdicción (art. 3 D.F.L. Nº 340, de 1960).
Las concesiones tienen una mayor solidez, formalidad y permanencia que los meros
permisos, de manera que incluso pueden constituir verdaderos contratos del concesionario con
el Estado y dar lugar a genuinos derechos reales. Hay una multiplicidad de formas de concesión,
cada una con sus propias regulaciones: así, las concesiones de bienes municipales (arts. 36 y
37 D.F.L. Nº 1, de 2006); las concesiones marítimas (arts. 3 y ss. D.F.L. Nº 340, de 1960); las
de acuicultura (D. Sup. Nº 430, de 1992); las de energía geotérmica (Ley Nº 19.657, de 2000);
las concesiones sobre aeródromos (art. 8 Ley Nº 17.752, de 1968), y las concesiones sobre
áreas silvestres protegidas del Estado (arts. 19-21 Ley Nº 20.423, de 2010).
Otras concesiones son constituidas por sentencia judicial y tienen respaldo constitucional,
como las concesiones de exploración y explotación de yacimientos mineros (art. 19.24º.7
Const.). También podrían considerarse concesiones los derechos de aprovechamiento de agua
constituidos por resolución de la Dirección General de Aguas, aunque el Código hable de
concesión respecto de los terrenos de dominio público necesarios para hacer efectivo el derecho
de aprovechamiento (art. 26 CAg) y de cauces públicos para conducir aguas de
aprovechamiento particular (arts. 39-40 CAg).
La cooperación de las empresas privadas en la provisión de bienes públicos ha hecho
proliferar las concesiones de servicios públicos, en áreas como el transporte (art. 3 Ley
Nº 18.696, de 1988), la provisión de agua potable y servicios de alcantarillado (arts. 7 y ss.
D.F.L. Nº 382, de 1989), los servicios de telecomunicaciones (arts. 8 y ss. Ley Nº 18.168, de
1982) y los de producción y distribución de energía eléctrica (arts. 11 y ss. D.F.L. Nº 4, de 2007).
Si bien en estos casos lo concesionado es el servicio público, no es raro que se entienda que
también comprenda la construcción de instalaciones o centrales.
Tal vez las concesiones más exitosas son aquellas que se refieren a obras públicas de
infraestructura, como autopistas, puertos, aeropuertos, cárceles y hospitales. Muchas veces
estas concesiones otorgan al concesionario el derecho a explotar la obra por encargo del Estado
e incluso a recibir tarifas de los particulares, lo que posibilita el financiamiento de la obra a
grandes empresas o consorcios de empresas. El sistema de concesiones de obras públicas
está regulado por el D.F.L. Nº 164, de 1991 (texto refundido por D. Sup. Nº 900, de 1996).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: YÁÑEZ, Luis Fidel, "Los caminos vecinales son bienes nacionales de uso público o son
verdaderas servidumbres de tránsito", en RDJ, T. 8, Derecho, pp. 93-95; URRUTIA, Leopoldo, "Carácter y
extensión del derecho de uso que se tiene en bienes nacionales de uso público", en RDJ, T. 12, Derecho,
pp. 145-154; VARELA VALENZUELA, Hernán, "Modificación del Código Civil en materia de espacios marítimos",
en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 10, 1986, pp. 569-575; DOUGNAC RODRÍGUEZ,
Fernando, "El artículo 590 del Código Civil en relación con la posesión no inscrita y el dominio de los inmuebles
en Isla de Pascua", en Temas de Derecho 3, 1, 1988, pp. 29-39; INFANTE CAFFI, María Teresa, "Los espacios
marítimos en el Código Civil chileno. La reforma de 1986", en Revista Chilena de Derecho 16, 1989, pp. 493-
509; VERGARA BLANCO, Alejandro, "Tres problemas actuales sobre bienes del dominio público: subsuelo de
bienes públicos; caminos privados de uso público, y acceso a playas de mar y a orillas de ríos y lagos",
en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 18, 1997, pp. 423 y ss.; FERNÁNDEZ RICHARD,
José, "Alcance de las concesiones que otorgan los municipios para ocupar el subsuelo de los bienes nacionales
de uso público, que administra conforme al artículo 5º de la Ley Nº 18.695", en GJ 288, 2004, pp. 16-
19; MONTORY BARRIGA, Gonzalo, "El acceso a las playas y la garantía constitucional del dominio", en
Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V,
AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 129-146; SALAH ABUSLEME, María Agnes, "A propósito de la jurisprudencia
sobre el acceso a las playas de mar, ríos y lagos: algunas reflexiones sobre las limitaciones al dominio", en F.
Elorriaga de Bonis (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 179-
 193; SAAVEDRA ALVARADO, Ricardo, "La presunción del art. 26 del D.F.L. Nº 850 del año 1997 respecto del
dominio público de un camino a la luz del régimen de posesión inscrita", en M. Barría (coord.), Estudios de
Derecho Civil XI, Thomson Reuters, Santiago, 2016, pp. 375-390; VEGA-BARBOSA, Giovanny, "Consolidación
de derechos territoriales y marítimos en el Ártico: Análisis de una práctica histórica e interrumpida de resolución
pacífica para el goce efectivo de los derechos", en Ius et Praxis 23, 2017, 2, pp. 349-382; FLORES RIVAS, Juan
Carlos, "El objeto en los contratos de concesión de obra pública", en J. Arancibia y A. Romero, (edits.), La
concesión de obra pública, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes), 31, 2018, pp. 19-
34; SAAVEDRA PARRA, Eduardo, "25 años de concesiones (y renegociaciones) de infraestructura de transporte
en Chile", en J. Arancibia y A. Romero, (edits.), La concesión de obra pública, Cuadernos de Extensión Jurídica
(Universidad de los Andes), 31, 2018, pp. 71-93; SOTO KLOSS, Eduardo, "Fundamentos y naturaleza de las
concesiones administrativas", en Revista Jurídica Digital (Universidad de los Andes) 3, 1, 2019, pp. 18-26.

V. DERECHO REAL DE HERENCIA: MODALIDAD DE PROPIEDAD

1. Origen y concepto

La consagración del derecho de el o los herederos sobre la universalidad jurídica del

patrimonio hereditario como un derecho real autónomo, distinto del dominio, es una originalidad
de nuestro Código Civil, como aparece en la enumeración de los derechos reales que el mismo
efectúa y que lo ubica justo después del dominio (art. 577.2 CC). Pero luego el mismo Código
habla de herencia o de sucesión hereditaria como cosa, y no como derecho real (arts. 688,
1801.2, 1240, 1241 CC). Para la cesión y la prescripción se vuelve a hablar de derecho de
herencia, pero sin calificarlo de real (arts. 891, 1909 y 2512.1º CC).
Se ha señalado que don Andrés Bello, al parecer influenciado por el Cous de Droit Civil de A.
Duranton (1782-1866), quiso consagrar este derecho para dar fundamento a la acción de
petición de herencia, que tiene por objeto no la propiedad de las cosas singulares, sino la
herencia como cosa universal. Esto parece advertirse de lo que se dispone en el Código en
cuanto a que los derechos reales distintos del dominio pueden reclamarse con acción
reivindicatoria, excepto el derecho de herencia: "Este derecho produce la acción de petición de
herencia, de que se trata en el Libro III" (art. 891.2 CC). Pero, al tratar en el Libro III (Sucesiones)
de la acción de petición de herencia, no menciona el derecho real de herencia, sino que se
refiere al "derecho a una herencia" (art. 1264 CC) y al "derecho de petición de herencia"
(art. 1269 CC).
Todo esto ha significado muchos problemas para conceptualizar y delimitar este derecho real
y para distinguirlo del dominio, tratando de evitar que coexistan ambos derechos al mismo
tiempo. Así, se suele señalar que se presentan en forma sucesiva: primero el derecho real de
herencia y, más tarde, al desaparecer la cosa universal que es la herencia por la partición,
aparecería el dominio. Con ello, los autores señalan que el derecho real de herencia tiene una
"vida efímera" y sólo se justifica mientras exista la universalidad hereditaria.
De allí que algunos nieguen que se configure entre nosotros este derecho real, a pesar de la
letra del Código, y señalen que lo que hay es un derecho "a la herencia", pero no un derecho
sobre la herencia como cosa. Sobre la herencia como cosa sólo puede existir el derecho de
propiedad. La acción de petición de herencia no protege un derecho real, sino el derecho a la
herencia cuando alguien se pretende heredero sin serlo.
 Estas ambigüedades dan pie a muchas discusiones en materia de posesión de la herencia y
de su adquisición por tradición o prescripción. Igualmente, la naturaleza de la prescripción de la
acción de petición de herencia en el Código parece ser extintiva (art. 1269 CC), mientras que
los autores se empeñan en señalar que se trata de prescripción adquisitiva de la herencia por
un falso heredero.

2. Derecho real de herencia como modalidad de propiedad

A nuestro juicio, el derecho real de herencia no es más que una modalidad del derecho de
dominio o propiedad, que se caracteriza por tener por objeto la universalidad jurídica de la
herencia. Puede decirse, así, que el derecho real de herencia es el dominio sobre la cosa
universal que es el patrimonio hereditario en el que se sucede. Por ello, no parece haber
problemas en reconocer que puede existir simultáneamente con el derecho de propiedad sobre
las cosas singulares que integran el activo hereditario. Si son varios los herederos, el derecho
real de herencia se ejercerá como comunidad, teniendo cada heredero una cuota en la herencia,
mientras que el dominio sobre las cosas singulares será una copropiedad, en la que cada
comunero tendrá la cuota que le corresponde como heredero. En este último caso, se da lugar
a una comunidad universal (art. 2306 CC).
Por eso, no parece exacto afirmar que sólo con la partición y la adjudicación de los bienes
singulares hereditarios nace el derecho de dominio sobre ellos y desaparece el derecho real de
herencia, dado que desaparece también la cosa universal de la herencia. En primer lugar,
porque esto sólo se aplicaría en caso de pluralidad de herederos y no cuando el heredero es
una sola persona, caso en el cual no son necesarias ni partición ni adjudicación. Además,
porque no se ve por qué no podría enajenarse una cuota de un bien singular que integra la
copropiedad hereditaria (lo que ocurre bastante en la práctica, aunque no sin inconvenientes).
Esta coexistencia entre derecho real de herencia y dominio de las cosas singulares se confirma
cuando se observa que el Código admite que los herederos ejerzan una acción reivindicatoria
para perseguir cosas de la herencia que estén siendo poseídas por un tercero, sin condicionar
su ejercicio a una previa partición (art. 1268 CC).

3. Caracteres

Siendo una modalidad de propiedad, el derecho de herencia es un derecho real de goce, ya

que recae sobre una cosa sin respecto a determinada persona y faculta para sacar provecho
directo de la cosa. Pero, al igual que el derecho de dominio, se identifica con la cosa que es su
objeto. Así, como decimos que la cosa se adquiere por tradición o prescripción, refiriéndonos al
derecho real de dominio sobre ella, igualmente hablamos de tradición, posesión, prescripción
de la herencia cuando nos referimos al derecho real de herencia. Esto explica que muchos
artículos del Código Civil hablen de herencia en vez de derecho real de herencia, lo que para
efectos prácticos es lo mismo, porque en estos casos el derecho se identifica con la cosa que
es su objeto.
Por lo mismo, el derecho de herencia es perpetuo y no está sujeto a una duración definida ni
tampoco se extingue por el no uso. Sólo se extinguirá cuando un tercero adquiera por
prescripción adquisitiva la herencia. Por ello, parece erróneo el precepto del Código que señala
que el derecho de petición de herencia "expira" en diez años (art. 1269 CC), y debe entenderse,
según la opinión general, que ello sucede porque en diez años la herencia puede ser adquirida
por prescripción adquisitiva (art. 2512.1ª).
Esto se opone a la característica que muchos autores atribuyen a este derecho, en el sentido
de tener una "vida efímera", lo que se funda en que el derecho real de herencia está diseñado
para proteger la cosa universal que es la herencia, de modo que sólo dura mientras esa
universalidad no haya desaparecido, lo que normalmente ocurre con la partición. No
concordamos con esta caracterización, ya que siempre es posible que el derecho de herencia
pueda ser ejercido, incluso años después de una partición; por ejemplo, si aparecen nuevos
herederos o si se descubren bienes o deudas que han sido transmitidos. Como no puede decirse
con certeza que la cosa universal herencia se ha extinguido, igualmente se mantiene el derecho
real que la protege, y, por cierto, la acción de petición de herencia.
Al recaer sobre una cosa universal, no admite la clasificación entre derechos reales muebles
o inmuebles, aunque esté integrada por bienes raíces. No obstante, cuando haya que
determinar el estatuto al que se ciñe, deberá aplicársele el estatuto de las cosas muebles (para
su tradición o inclusión en la sociedad conyugal), que, como hemos dicho, es el general . 46

Se trata de un derecho real transferible entre vivos, por la llamada cesión del derecho de
herencia (art. 1909 CC), en la medida en que haya fallecido el causante, porque de lo contrario
habría un pacto de sucesión futura nulo por objeto ilícito (art. 1463.1 CC). Es
también transmisible por causa de muerte a título universal o singular (podría legarse el derecho
real de herencia si ya ha sido aceptada). Es susceptible de posesión, que se confunde con la
posesión de la cosa universal que es la herencia (art. 722 CC), y puede ser adquirido por
prescripción, extraordinaria (art. 2512.1º CC) u ordinaria (art. 704.4º CC).
Finalmente, habrá que decir que, a diferencia de los demás derechos reales, no procede en
su defensa la acción reivindicatoria, sino la acción especial denominada, siguiendo la tradición
romana, acción de petición de herencia, que se ejerce no sobre las cosas singulares, sino sobre
el entero patrimonio hereditario en cuanto cosa universal (arts. 891 y 1264 CC).

4. Remisión

Hemos aportado algunas breves notas sobre este derecho real para intentar dar un
tratamiento completo a esta parte del curso, pero no procede tratarlo aquí con toda la
profundidad que merece y debemos remitir su estudio al Derecho sucesorio, que está regulado
en el Libro III del Código Civil.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: URRUTIA, Leopoldo, "Cesión de derechos hereditarios", en RDJ, Derecho, T. 6, pp. 222-
230, T. 7, pp. 1-7; VERDUGO LARA, Raúl, "Cesión del derecho real de herencia", en RDJ, Derecho, T. 7, pp. 8 y
ss.; SILVA S., Clodomiro, "Cesión de derechos, petición de herencia y acción reivindicatoria. Comentarios
alrededor de un fallo", en RDJ, T. 8, Derecho, pp. 96-103; SOZA RIED, María de los Ángeles, "'Derecho real' de
herencia ¿existe en realidad? Reflexiones relativas a la cesión de los derechos hereditarios", en GJ 291, 2004,
pp. 22-32; SOZA RIED, María de los Ángeles, "La cesión del 'derecho real' de herencia y de una cuota
hereditaria", en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, 17, 2004, pp. 91-111; VERGARA VERGARA,
René, "Naturaleza jurídica de la prescripción de la petición de herencia - Comentario de una sentencia",
en Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 12, 2004, pp. 327-336; FIGUEROA
YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 2008; ELORRIAGA DE BONIS,
Fabián, "La acción reivindicatoria del heredero, la reivindicación de cuotas y la protección de la apariencia
hereditaria", en A. Vidal, G. Severin, C. Meji´as (edits.), Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters,
Santiago, 2015, pp. 113-132.
 CAPÍTULO TERCERO COMUNIDAD, COPROPIEDAD Y COPROPIEDAD INMOBILIARIA

I. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD

1. Conceptos generales
a) Comunidad, copropiedad e indivisión
Existe una cierta indeterminación en el uso de las expresiones que se refieren a la pluralidad
de titulares de un mismo derecho sobre una cosa. El Código Civil, al regular la pluralidad de
dueños como un cuasicontrato, habla de comunidad (arts. 2304 y ss. CC), aunque
indudablemente se refiere a la propiedad o dominio. En otras ocasiones habla de pertenencia o
posesión "proindiviso" (arts. 396, 399, 603.1, 687, 850, 886, 892, 1240, 1729, 1812 CC).
En la doctrina es usual considerar que el género es la comunidad y la especie la copropiedad
o condominio, que se restringiría a la pluralidad de dueños de una cosa singular. En cambio, la
expresión comunidad se extendería además a la copropiedad de cosas universales, como la
herencia, y a la cotitularidad en otros derechos reales distintos del dominio, como el usufructo o
la servidumbre, o incluso para la participación en hechos jurídicos como la coposesión. El
término "indivisión" se usa como sinónimo de comunidad o copropiedad.
Últimamente se habla de comunidades proindiviso y prodiviso. Estas últimas serían aquellas
en las que el derecho de cada sujeto recae sobre una parte determinada del objeto, pero se
extiende a otros sectores en los que hay comunidad efectiva (ej., propiedad horizontal,
estacionamientos, etc.).
En todo caso, la comunidad se refiere a titulares que tengan el mismo derecho o situación
jurídica sobre una misma cosa, ya sea singular o universal. No hay comunidad si existen varias
personas que tienen derechos distintos sobre la misma cosa; por ejemplo, si concurre un nudo
propietario con un usufructuario no habrá entre ellos comunidad. Lo mismo si existen dos
propietarios, pero uno actual y otro sujeto a condición suspensiva, como sucede en la institución
del fideicomiso entre propietario fiduciario y fideicomisario.
 Tampoco existe verdadera comunidad tratándose de pluralidad de titulares de un derecho
personal, como si hubiera varios acreedores respecto del mismo crédito. Tal confluencia se
regirá por las reglas para la pluralidad de sujetos en las obligaciones (cfr. arts. 1511 y ss. CC).
Finalmente, hemos de señalar que siempre que hay comunidad o copropiedad los titulares se
entienden participar en la cosa en una cuota expresada en términos de porcentajes o fracciones
(50 % o ½). Se habla entonces de que cada comunero tiene una parte alícuota en la cosa
común. Se trata de una abstracción que recae simbólicamente sobre la cosa y que servirá para
distribuir facultades o deberes, o incluso para efectos de su disposición, pero que no puede
traducirse en una parte material o física de la cosa, antes de que se proceda a la partición, la
que pondrá término a la comunidad.

b) Teorías para explicar la naturaleza de la comunidad

Se han forjado diversas teorías para intentar explicar la naturaleza jurídica de la comunidad,
y específicamente de la copropiedad, que es la comunidad más frecuente.
Algunos, poniendo el acento en la exclusividad del derecho de propiedad, piensan que la
comunidad no puede ser conceptualizada como una forma de propiedad, sino más bien como
un estado temporal y provisorio que podrá llegar a determinar derechos propietarios una vez
que se divida la cosa común. Otros autores piensan que la comunidad sería un derecho distinto
a la propiedad.
La mayoría, en cambio, piensa que la exclusividad de la propiedad no es óbice para que se
reconozca que la comunidad es una forma especial o modalidad del derecho de dominio, ya
que la exclusividad protege al propietario frente a intervenciones ilícitas de terceros, pero no de
quienes tienen también el derecho de dominio sobre la misma cosa. Pero aquí surgen dos
concepciones, que suelen denominarse de la unidad y de la pluralidad. La teoría de la
unidad sostiene que el derecho de dominio es único y que sólo la titularidad es plural, mientras
que los sostenedores de la teoría de la pluralidad piensan que hay varios derechos de dominio,
cada uno con su propio titular, aunque recaídos sobre la misma cosa. Las dos teorías son
criticadas: la de la unidad, porque no explica las facultades que se conceden individualmente a
cada comunero, y la de la pluralidad, dado que existen facultades que deben ejercerse
colectivamente y que no se compadecen con esta comprensión de la comunidad.
Finalmente, existen opiniones que intentan conciliar ambas teorías extremas, partiendo de la
idea de que la propiedad común es un derecho en que hay varios titulares, pero en el que
coexisten facultades individuales y colectivas.

c) Funcionamiento de la comunidad. Doctrina romana y germánica

Para determinar cómo funciona la comunidad y los derechos y deberes de los comuneros, se
han forjado dos modelos: uno se atribuye a los juristas romanos y el otro a las tradiciones
jurídicas de los pueblos germánicos.
En la comunidad romana prima el interés individual de los comuneros, por lo que la cosa
común se entiende dividida entre ellos mediante el concepto ideal de cuota. De este modo, cada
comunero se entiende dueño y señor de la cuota que le corresponde en la cosa común, por lo
que puede disponer a título gratuito u oneroso de ella sin el consentimiento de los demás
comuneros. Los acreedores de cada comunero, por otro lado, pueden embargar y sacar a
remate la cuota del deudor. Asimismo, cada comunero tiene el derecho de poner término a la
comunidad en cualquier momento solicitando su partición, lo que tendrá lugar aunque todos los
demás se opongan.
Los pueblos germanos concibieron la comunidad más como una expresión de intereses
colectivos, por lo que dieron vida a la llamada comunidad "en mano común" (zur gesamten
Hand). En esta concepción, la comunidad es valorada como positiva porque supera los intereses
de los individuos que la componen para hacer prevalecer el interés de la colectividad. Por ello,
los comuneros no son dueños de cuotas, sino que todos ellos conforman un sujeto único,
aunque plural, que ejerce la propiedad sobre la cosa. La comunidad es permanente y sólo puede
terminar por ciertas causales legales. Esta forma de comunidad ha subsistido en el Código Civil
alemán, pero marginalmente y sólo para patrimonios especiales (§§ 719, 1416 y 2032 BGB).
El Código Civil chileno, siguiendo al Código francés, optó por la comunidad concebida al modo
romano. Por ello, la cosa común se divide en cuotas ideales entre los comuneros (arts. 2309 y
2310 CC), cada comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos
(arts. 1812 y 1320 CC) o por causa de muerte (art. 1110 CC), puede reivindicarla (art. 892 CC)
y puede pedir en cualquier tiempo la partición (art. 1317 CC).
La aplicación de la doctrina romana de la comunidad no ha sido completa, ya que Bello se
apartó de ésta en un punto esencial: la naturaleza del acto de adjudicación de bienes singulares
que se hace a los comuneros por la partición de la cosa común. Para los romanos se trataba de
un acto de enajenación, por lo que la partición desempeñaba el rol de título traslaticio de
dominio. No es así en nuestro Código, que, una vez realizada la partición, finge que el comunero
adjudicatario del bien fue dueño exclusivo desde que se originó la comunidad (arts. 1344 y 718
CC), por lo que se estima que la adjudicación en partición no es un título traslaticio sino
declarativo de dominio.
Otro punto en que nuestro Código parece haberse apartado de la concepción romana en las
comunidades de cosa universal es al atribuir a la cuota la naturaleza de los bienes que integran
la universalidad. Pero en esto existe una fuerte discusión en la doctrina chilena, que ha
denominado el problema como comunicabilidad entre la cuota y los bienes.
Incluso pueden advertirse casos implícitos en que parece acogerse la comunidad germana;
por ejemplo, en aquella que se forma entre los cónyuges que se casan en sociedad conyugal.
En general, esta opinión ha sido desechada, porque se sostiene que, conforme a los arts. 1750
y 1752, los bienes de la sociedad conyugal no son comunes, sino que se confunden con los
bienes del marido. Sólo una vez disuelta la sociedad se produce una comunidad (art. 1774 CC),
pero ésta es una comunidad al estilo romano. Con todo, no es del todo cierto que no exista una
comunidad de intereses sobre los bienes sociales entre los cónyuges (aunque para terceros los
bienes sociales se reputen de propiedad del marido) y por ello se explica que la mujer tenga
una fuerte intervención en la administración y disposición de dichos bienes (art. 1749 CC). La
comunidad germana igualmente podría calzar con los casos de indivisión forzada que se
reconocen en el Código Civil, como sucede con la pared medianera (arts. 851 y ss. CC).

2. La comunidad sobre universalidades. Problema de la comunicabilidad de la cuota

a) Comunidad en cosa universal

No hay duda de que nuestro Código Civil reconoce como comunidad aquella que versa sobre
una cosa universal, como puede apreciarse en el texto del art. 2304: "La comunidad de una
cosa universal o singular, entre dos o más personas... es una especie de cuasicontrato". Lo
mismo se observa en el art. 2306, que dispone que "si la cosa es universal, como una herencia
cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común, como los herederos en
las deudas hereditarias".
Normalmente se habla de que hay comunidad sobre universalidades jurídicas, que se
componen de bienes y de deudas, es decir, que tienen activo y pasivo. Es lo que sucede con la
comunidad formada al disolverse la sociedad conyugal, o la que se produce una vez disuelto el
contrato de sociedad, y, por cierto, en la comunidad hereditaria. También es posible que la
comunidad tenga por objeto una universalidad de hecho, como una biblioteca o un
establecimiento de comercio.
 No obstante, según una extendida opinión entre nuestros autores no existiría propiamente
comunidad sobre una universalidad jurídica, puesto que no puede haber comunidad sobre el
pasivo toda vez que las deudas se dividen automáticamente entre los comuneros (art. 1354
CC). De este modo, la comunidad sólo residiría en el activo, en los bienes que integran la
universalidad, y, siendo así, se trataría sólo de una universalidad de hecho. Por ello, se sostiene,
la comunidad hereditaria no es una comunidad sobre una universalidad jurídica, sino sobre la
universalidad de hecho que componen los bienes que integran el acervo hereditario.
Por nuestra parte, no vemos por qué por el hecho de que la ley haya dispuesto, para facilitar
su cobro, que los créditos del pasivo de la universalidad se dividan entre los comuneros según
sus cuotas, se tenga que concluir que no hay comunidad sobre el pasivo. No debe confundirse
el estado de comunidad con los criterios de división y distribución del activo y del pasivo. Por
ello, el art. 2306 del Código Civil menciona expresamente la herencia como una cosa universal
en la que puede recaer una comunidad y justamente en relación con la obligación a las deudas
por parte de los comuneros.

b) Comunidad en cosa universal y comunidad hereditaria

Normalmente, los autores suelen hablar de comunidad universal incluyendo sin mayores
precisiones a la comunidad hereditaria, pero esto no parece adecuado por una razón bien
fundamental en el sistema chileno. La herencia, como cosa universal, no es susceptible de
dominio o propiedad, sino de un derecho distinto: el derecho real de herencia, aunque esta sea
una modalidad de la propiedad. Por ello, el heredero no tiene acción reivindicatoria sobre la
herencia como tal, sino otra acción: la de petición de herencia. Si esto sucede cuando se trata
de un solo heredero, no vemos razón para que no se dé cuando los herederos son dos o más,
es decir, cuando haya una comunidad. Esta comunidad no es copropiedad o condominio, sino
una comunidad en el sentido amplio de cotitularidad en otro derecho real: son comuneros en el
derecho real de herencia, el que a su vez recae sobre la cosa universal que es el patrimonio
hereditario.
La comunidad hereditaria es, por tanto, cotitularidad en el derecho real de herencia, y no
copropiedad de la cosa universal. Pero, como también sucede respecto del heredero único, el
derecho de herencia concurre simultáneamente con el derecho de propiedad de los bienes
singulares que eran de dominio del causante y que se transmiten al heredero, lo que explica
que sobre ellos el heredero disponga de acción reivindicatoria (art. 1268 CC). Si son varios los
herederos, este derecho de propiedad sobre bienes singulares pertenecerá a todos, formando
una comunidad que sí será copropiedad o condominio. Por ello, la segunda inscripción especial
de herencia prevista en el art. 688 del Código Civil permite la inscripción de los inmuebles como
comunes de los herederos, los que pueden disponer de ellos de consuno (art. 688.2º CC).
No sucede lo mismo respecto de otras comunidades universales, como las que se forman
después de la disolución de la sociedad conyugal, de una sociedad contractual o de una
sociedad de hecho. Tampoco sucede lo mismo respecto de las universalidades de hecho. De
este modo, en estos casos habrá que admitir que existe una copropiedad en la cosa universal,
que se proyectará en una copropiedad en cada cosa que integre la universalidad.

c) Comunicabilidad entre cuota y bienes

Una cuestión que ha sido largamente discutida en nuestro Derecho es la relación que debe
existir entre la naturaleza de los bienes que integran la cosa común y la naturaleza de la cuota
de cada comunero en ella. Cuando hablamos de naturaleza a estos efectos, nos referimos a si
debe considerarse la cuota como bien mueble o como bien inmueble. La posición que afirma
la comunicabilidad sostiene que la naturaleza del bien integrante de la comunidad (mueble o
inmueble) se traslada automáticamente a la cuota de cada comunero sobre él. Por el contrario,
quienes niegan que la cuota deba ser considerada mueble o inmueble según si la cosa común
es o contiene bienes muebles o inmuebles, afirman que la naturaleza de la cosa o cosas
comunes no se comunica a las respectivas cuotas (incomunicabilidad).
Esta discusión tiene un alcance práctico importante, ya que, como hemos visto, el régimen
de administración y disposición de los bienes inmuebles es diferente del de los bienes muebles.
Una diferencia fundamental es la forma en que se hace la tradición: en los muebles, basta una
entrega material, mientras que para los inmuebles se requiere inscripción del título en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces . 47

No habiendo disposición expresa que zanje el problema, se ha recurrido al fundamento

histórico de la regulación de la comunidad en el Código para defender la teoría de la
comunicabilidad, ya que ese era el criterio de los juristas romanos. Por el contrario, se ha dicho
que el acogimiento de la concepción romana no siempre fue completo, como lo prueba que el
codificador diera valor declarativo a la adjudicación en partición.
En todo caso, no parece haber discrepancias en que el principio de la comunicabilidad rige
tratándose de comunidades en cosa singular. Así, si una persona es comunera de un automóvil,
su cuota será reputada bien mueble; a la inversa, si alguien es copropietario de una parcela, su
cuota será reputada bien inmueble.
El problema se plantea con las comunidades sobre cosa universal, ya sea de hecho o de
derecho, porque acá la comunidad recae no sobre los bienes singulares que integran la
universalidad, sino sobre la misma cosa universal, que es diferente de los bienes que componen
su activo y de las deudas que integran su pasivo. Por ello, una posición mayoritaria sostiene
que, no siendo la cosa universal ni mueble ni inmueble, debe regirse por el estatuto general,
que es el de las cosas muebles, aunque la universalidad contenga bienes singulares inmuebles . 48

Una posición minoritaria defiende la teoría de la comunicabilidad, de modo que, si la cosa

universal contiene al menos un inmueble, la cuota en la comunidad debe considerarse bien
inmueble. Sus argumentos se basan en la lógica del sistema registral y en los inconvenientes
prácticos que genera la tesis contraria.
A nuestro juicio, debiera distinguirse entre comunidades hereditarias y comunidades sobre
otras universalidades.
Las comunidades hereditarias, como ya hemos señalado, no son copropiedades sobre cosa
universal, sino una colectividad de sujetos que son titulares del derecho real de herencia sobre
el mismo patrimonio hereditario. De allí que se distinga claramente la cesión del derecho real
de herencia (art. 1909 CC) y que dicha cesión no exija la tradición por medio de inscripción
conservatoria (art. 686 CC). Es claro, en consecuencia, que, tratándose de la comunidad
hereditaria, no hay comunicabilidad entre la cuota del derecho real de herencia y los bienes que
integran el activo del patrimonio del causante y que la cosa universal de la herencia debe regirse
por las reglas generales de los bienes muebles, cualquiera sea la naturaleza, mueble o
inmueble, de los bienes singulares que la componen. Por ello, llevan razón los que sostienen
que, cuando se enajene la cuota hereditaria por una cesión de derechos hereditarios, debe
aplicarse el estatuto general, que es el de los bienes muebles, y, por ello, no resultará necesario
que se inscriba para que se efectúe la tradición de dicha cuota hereditaria, aunque ésta incluya
bienes raíces.
Pero, como al mismo tiempo en que existe comunidad sobre la herencia existe también una
copropiedad cuotativa en cada uno de los bienes que la integran (cfr. art. 951.2 CC), si el
condueño pretende disponer de estas cuotas en cosas singulares, deberá estarse a la
naturaleza, mueble o inmueble, del bien sobre el que recaen. Así, si se cede una cuota de un
inmueble hereditario, la tradición deberá hacerse por la inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces. Esta solución resulta congruente con la posibilidad que se da al heredero de ejercer la
acción reivindicatoria sobre los bienes singulares que integran la herencia (art. 1268 CC), lo
que, en caso de pluralidad de herederos, debe aplicarse a la cuota de dominio que cada uno de
ellos tiene en los bienes singulares.
Nos queda por analizar el problema de la comunicabilidad en las comunidades que son de
cosa universal distinta de la herencia. En este caso sí hay copropiedad sobre la universalidad y
de alguna manera ese dominio no es más que una proyección de la propiedad de las cosas
singulares que se integran en la universalidad. En consecuencia, pensamos que aquí sí se
comunica a la cuota en la universalidad la naturaleza mueble o inmueble de sus bienes. De este
modo, si el marido o la mujer ceden su cuota en la sociedad conyugal ya disuelta, habrá que
determinan si los bienes que la integran son muebles o inmuebles; basta que uno sea inmueble
para que deba aplicarse el art. 686 del Código Civil, que dispone que la tradición del "dominio
de los bienes raíces" se efectuará por la inscripción del título en el Registro del Conservador.
Por cierto, si se cede una cuota sobre un bien determinado, deberá estarse a la naturaleza de
dicho bien para determinar las normas que le serán aplicables.

3. Caracteres y relación con el contrato de sociedad

a) Caracteres

La comunidad presenta cualidades que le son propias y que la caracterizan. Veamos algunas
de ellas:
1º) Los partícipes de la comunidad tienen un derecho homogéneo sobre la cosa común. Por
ello puede haber comunidad si existen varios dueños o varios usufructuarios, pero no la hay
entre el dueño y el usufructuario ni entre el dueño y el acreedor prendario o hipotecario.
2º) Los partícipes de la comunidad no pueden por sí solos disponer de la cosa común en su
totalidad y, si lo hacen, sólo se considerará que han enajenado su cuota respectiva. Para el
resto de las cuotas habrá disposición de cosa ajena, que será inoponible al resto de los
comuneros.
3º) Cada comunero tiene derecho exclusivo sobre su cuota, por lo que puede disponer de ella
por acto entre vivos (arts. 1812 y 1320 CC) o por acto testamentario (art. 1110 CC), puede
reivindicarla (art. 892 CC) y, si se trata de inmueble, puede hipotecarla (art. 2417 CC). Se
discute si el comunero puede renunciar a su cuota y así liberarse de las obligaciones; sobre
esto, nos remitimos a lo que dijimos al tratar de la renuncia o abandono del derecho de
propiedad .
49

4º) Cada comunero tiene derecho de usar la cosa común, sin perjuicio del derecho de los
demás, así como de gozar de sus frutos, los que se distribuyen a prorrata de sus cuotas
(art. 2310 CC).
5º) La comunidad es esencialmente temporal, ya que está sujeta a que cualquiera de los
partícipes pueda pedir su división. Se permite que unánimemente se pacte la indivisión, pero no
por más de cinco años (art. 1317.2 CC).
Otras características se entienden mejor si se compara la comunidad con el contrato de
sociedad.

b) Comunidad y sociedad

Es un tópico tradicional en esta materia la distinción entre comunidad y sociedad, porque

existen claras semejanzas entre estas instituciones, al punto que podría plantearse que la
sociedad civil no es más que una comunidad con personalidad jurídica. Al definirse el contrato
de sociedad, se señala que es un contrato en que dos o más personas "estipulan poner algo en
común..." (art. 2053.1 CC).
La cercanía se estrecha si se considera que existen comunidades que se denominan activas,
porque sus partícipes las utilizan para realizar actividades económicas. Se distinguen así del
concepto tradicional de comunidad, que adopta más bien una posición pasiva o estática. En
Chile, es muy frecuente que, cuando fallece un empresario que ha actuado como persona
natural, sus herederos, normalmente su mujer e hijos, mantengan la empresa bajo el título de
"sucesión de don...", y el Servicio de Impuestos Internos les asigna un R.U.T. (normalmente el
mismo que tenía el difunto) y les provee formularios para que hagan declaraciones de impuestos
(cfr. art. 5 Ley de la Renta, D.L. Nº 824, de 1974). Teóricamente son meras comunidades de
cosa universal, pero en la práctica actúan como sociedades.
Con todo, el Código Civil, al regular el cuasicontrato de comunidad, excluye de ella los casos
en los que las personas comuneras han contratado sociedad (art. 2304 CC, cfr. art. 1812 CC).
Las diferencias principales entre el contrato de sociedad y la comunidad provienen de que al
primero se lo considera también como origen de una persona jurídica diversa de los socios
(art. 2053.2 CC). De aquí que lo que se pone en común en la sociedad conforme un patrimonio
de la sociedad como persona jurídica, independiente del patrimonio de cada uno de los socios;
que la sociedad tenga un nombre, un domicilio, una capacidad civil y procesal que le son propios
y diferentes al de los socios; que exista un representante legal, y que tenga un objeto o fin social.
La comunidad, no siendo persona jurídica, no tiene patrimonio propio y las cuotas se mantienen
en el patrimonio individual de los comuneros; tampoco tiene representante legal, ni nombre ni
domicilio ni capacidad como ente colectivo.
Otras diferencias que suelen agregarse son que la sociedad no puede tener por objeto cosas
universales (art. 2056 CC), lo que sí se admite en la comunidad, y que la comunidad es un
cuasicontrato, mientras que la sociedad es un contrato.

4. Fuentes, derechos y deberes de los comuneros y administración

a) Fuentes

La comunidad puede tener diversas fuentes que producen el estado de indivisión entre dos o
más personas. La doctrina identifica tres: el hecho jurídico, el contrato y la ley.
La comunidad nace de un hecho jurídico cuando ella deriva de la muerte de una persona que
deja varios herederos o que ha dispuesto un legado para dos o más legatarios. También se
originará en un hecho jurídico en los casos en los que la ocupación o la accesión producen
comunidades (arts. 626, 662.3 y 663 CC).
La ley es fuente directa de comunidades forzosas o legales, como sucede con la medianería
(arts. 846.3, 851 y 854 CC); con el lecho de lagos no navegables por buques de cien toneladas,
que pertenecerá en común a los propietarios riberanos (art. 35 CAg), o con los bienes comunes
de la copropiedad inmobiliaria (art. 3 Ley Nº 19.537, de 1997).
Finalmente, se señala que el contrato es fuente de la comunidad si dos o más personas
convienen en adquirir una cosa en común e incluso si acuerdan la forma en que se administrará
la comunidad. Aunque el Código Civil señala que para que haya comunidad es necesario que
ninguna de las partes haya contratado sociedad o "celebrado otra convención relativa a la
misma cosa" (art. 2304 CC), la doctrina ha restringido esta última frase, entendiendo que, si
existe una convención que regula la comunidad, ésta no será un cuasicontrato que se rija por
las normas que da el Código para los casos en los que los comuneros no hayan establecido
convencionalmente una regulación. De esta manera, las obligaciones de los comuneros en este
caso no tendrán por fuente el cuasicontrato, sino el contrato propiamente tal.
Nos parece que en realidad la fuente de la comunidad en estos casos no es directamente el
contrato, que, en nuestro sistema, no produce adquisición del dominio, sino más bien el acto
jurídico que produce la adquisición de la propiedad en común. Así, si dos o más personas
compran una cosa en común, la comunidad se originará en la tradición del dominio que se haga
de ella. Lo mismo sucederá si se hace donación de una cosa a varios donatarios. No es el
contrato de donación el que hará surgir la comunidad, sino la tradición que se realice conforme
a ella.
Por la misma razón, si los que adquieren una cosa en común celebran una convención para
regular la comunidad, ésta será un contrato innominado, que no origina ni es fuente de la
indivisión, aunque sí de los derechos y obligaciones que se establezcan para los partícipes de
ella.
Se suele decir que también el contrato es fuente de la comunidad en el caso en que,
existiendo ya una cosa en copropiedad, un tercero compra o recibe en donación una cuota de
ella, pasando así a la condición de comunero. Nuevamente, hemos de decir que no sería el
contrato la fuente, sino la tradición como modo de adquirir. Pero en este supuesto no puede
decirse que la cesión de la cuota fue la que originó la comunidad; lo que hizo en realidad fue
reemplazar a uno de los comuneros. Sólo respecto del adquirente puede decirse que esa
tradición de cuota ha dado origen a su calidad de comunero.

b) Derechos, deberes y responsabilidad de comuneros

Si no existen estipulaciones especiales, los derechos, deberes y responsabilidad de los
comuneros se rigen por las disposiciones del cuasicontrato de comunidad establecidas en el
Código Civil.
Los derechos de los comuneros pueden referirse a su cuota en la cosa o a la cosa misma.
Como ya vimos, al haber seguido el modelo romano, el Código Civil considera que cada
comunero es dueño exclusivo de su cuota, por lo que puede disponer de ella por acto entre
vivos (arts. 1812 y 1320 CC) o por causa de muerte (art. 1110 CC) y puede hipotecarla
(art. 2417 CC) y reivindicarla (art. 892 CC), todo ello sin el consentimiento o autorización de los
demás comuneros.
En cambio, respecto de la cosa misma sus derechos son más limitados. Aquí el Código se
remite a la regulación de la sociedad: "el derecho de cada uno los comuneros sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social" (art. 2305 CC). La doctrina considera
que la remisión está hecha principalmente a lo que se dispone para cuando en la sociedad civil
de personas no se ha conferido la administración a uno o más socios, en el art. 2081 del Código
Civil.
De esta remisión se concluye que cualquier comunero tiene derecho a servirse para su uso
personal de la cosa común con tal que la emplee en su destino ordinario y sin perjuicio del justo
uso de los otros (arts. 2305 y 2081.2º CC). Pero si un comunero está haciendo uso gratuito de
la cosa sin tener un título especial para ello, cualquiera de los otros podrá pedir ante el juez
ordinario o árbitro partidor que cese en dicho uso (art. 655 CPC).
También todo comunero tiene derecho a obligar a los otros a que solventen las expensas
necesarias para la conservación de la cosa común (arts. 2305 y 2081.3º CC).
Sobre los frutos naturales o civiles que produzca la cosa, se dispone que "los frutos de la cosa
común deben dividirse entre los comuneros, a prorrata de sus cuotas" (art. 2310 CC).
Los deberes u obligaciones de los comuneros son contribuir a las obras y reparaciones de la
comunidad en proporción a su cuota (art. 2309 CC) y concurrir al pago de las deudas de la
comunidad. Estas últimas pueden ser anteriores a la formación de la comunidad o contraídas
durante la comunidad y en su beneficio. Las anteriores son propias de comunidades de cosas
universales que tienen normalmente un pasivo. El Código determina que en tal caso los
comuneros serán obligados a las deudas de la cosa común "como los herederos en las deudas
hereditarias" (art. 2306 CC), lo que en general significa que las deudas se dividen entre los
comuneros a prorrata de sus cuotas (art. 1354 CC).
Respecto de las deudas contraídas durante la comunidad, debe distinguirse si la obligación
ha sido contraída por un comunero o colectivamente por todos. En ambos casos, debe tratarse
de obligaciones contraídas "en pro de la comunidad", es decir, que hayan sido útiles para ella.
Si fue un comunero el que la contrajo, es obligado a pagarla, pero luego tendrá acción "contra
la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella" (art. 2307.1 CC). Esta
expresión del Código no es rigurosa, ya que la comunidad no es una persona jurídica; debe
entenderse que la acción de reembolso se ejerce contra los demás comuneros, los que deberán
reembolsar lo que corresponda a su cuota.
Si fueron los comuneros colectivamente los que se obligaron y no lo hicieron solidariamente
ni con expresión de cuotas, el acreedor podrá exigir el pago a cada uno de ellos por partes
iguales. Pero el que pagó más de lo que correspondía a su cuota podrá pedir reembolso al resto
de los comuneros que contrajeron la obligación (art. 2307.2 CC).
Debe señalarse que, si en estas prestaciones que deban hacerse entre sí los comuneros hay
uno que se encuentra en insolvencia, su cuota gravará a los demás (art. 2311 CC); es decir, la
parte de la contribución que le corresponde al insolvente debe ser repartida entre los demás
copartícipes en proporción a la cuota de éstos.
La responsabilidad que incumbe a los comuneros puede deberse a daños que se hayan
causado a las cosas o negocios comunes o a retiros de cosas o dineros comunes para negocios
particulares. En lo primero, el Código señala que debe indemnizar esos daños en la medida en
que sean atribuibles a la culpa leve, mientras que en lo segundo ordena que sean restituidos
con los intereses corrientes (art. 2308 CC).

c) Administración

Para saber cómo se administra la comunidad, hay que distinguir dos casos: si se ha nombrado
administrador proindiviso o si éste no ha sido nombrado.
Veamos, en primer lugar, qué sucede si no hay administrador. En tal caso, por mandato del
art. 2305 del Código Civil, se debiera aplicar lo dispuesto en el art. 2081 para la sociedad de
personas, en el sentido de que se entiende que cada uno de los comuneros ha recibido de los
otros el poder de administrar, con una salvedad: cualquier comunero tendrá derecho a oponerse
a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no haya producido
efectos legales (art. 2081.1º CC). En cambio, para hacer innovaciones en los inmuebles
comunes se necesita el consentimiento de todos los comuneros (art. 2081.4º CC).
Algunos autores sostienen que no se aplica a los comuneros el mandato tácito establecido
en el inciso primero del art. 2081, porque piensan que el art. 2307, que se refiere a las deudas,
no sigue ese criterio. Pero no vemos por qué no se entiende que este último es una regla
especial y que en todo lo demás rige la facultad de cada comunero de efectuar actos de
administración a nombre de los demás, aunque limitados a la conservación, reparación y mejora
de los bienes comunes (art. 2078 CC). Por lo demás, así se entiende el derecho de veto o ius
prohibendi que tienen los demás comuneros para evitar que el acto de uno de ellos produzca
efectos para todos.
Una vez opuesto el veto por parte de uno de los comuneros, el acto no podrá producir efectos
ni aunque cuente con el voto conforme de la mayoría de los comuneros. En tal caso, deberá
pedirse la intervención de la justicia para que dirima el conflicto o nombrar un administrador de
la comunidad.
Obviamente, si existe administrador nombrado, a éste corresponderán las facultades de
administración y no procederá derecho a veto de ninguno de los comuneros si actúa dentro de
los límites de su encargo. Pero el problema es que, conforme al Código Civil, para nombrar
administrador, ya sea a uno o más de los comuneros o a un tercero extraño a la comunidad, se
necesita el consentimiento unánime de los partícipes. Basta que uno se oponga y el
nombramiento será imposible. El Código de Procedimiento Civil ha venido a paliar los efectos
negativos de esta exigencia y ha atribuido a la justicia ordinaria el nombramiento de
administradores y la determinación de sus salarios, atribuciones y deberes (arts. 653 y 654
CPC). En estos casos, citados los comuneros a un comparendo y no asistiendo todos, puede
acordarse el nombramiento del administrador común y otros aspectos de su gestión, "por
mayoría de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de la
comunidad" (art. 654 CPC). Si esa mayoría no se consigue, corresponderá al juez nombrar un
administrador y determinar las demás materias anejas a la gestión de la comunidad.
 5. Terminación
a) Causales
Tres son las formas por las que puede terminar una comunidad, conforme a lo que se
establece en el art. 2312 del Código Civil: 1º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros
en una sola persona; 2º Por la destrucción de la cosa común, y 3º Por la división del haber
común.
En el primer caso, la comunidad se extingue con la adquisición del comunero de la última
cuota que quede en manos de otra persona, ya sea que ella se produzca por acto entre vivos
(compra, donación) o por sucesión por causa de muerte (herencia o legado). Lo mismo sucederá
si un tercero adquiere el dominio exclusivo de la cosa por prescripción. Si un comunero puede
adquirir la cosa por prescripción es más discutible, pero si se la admite, también deberá
considerarse terminada la comunidad.
Si se trata de destrucción de la cosa, será menester que se trate de una destrucción física o
material y total de la cosa. Si la destrucción es parcial, la comunidad subsistirá sobre la parte
no destruida. Por ejemplo, si un incendio destruye la casa común, la comunidad se mantendrá
sobre el terreno en el que ella estaba construida.
Finalmente, la comunidad finaliza cuando se produce la división de los bienes comunes.
Nuevamente, si la división es sólo parcial, la comunidad subsistirá en lo no dividido. La división
del haber común al que se refiere el Código Civil (art. 2312.3º CC) se practica mediante el
proceso que se denomina partición de bienes, cuya regulación se encuentra en la comunidad
hereditaria (arts. 1317 y ss.), pero es aplicable a toda forma de comunidad (art. 2313 CC).
Prescindiendo de la partición hecha por el causante, que es propia de la comunidad
hereditaria, la partición de las comunidades puede ser voluntaria o judicial. La partición
voluntaria requiere el acuerdo unánime de los comuneros en la forma de dividir los bienes
(arts. 1325 CC y 227.3 COT). Se trata de un acto jurídico consensual, sin perjuicio de la
formalidad probatoria de constar por escrito si se trata de cosas de más de dos unidades
tributarias (art. 1709 CC). Si se parten inmuebles, se necesitará escritura pública para que
pueda dejarse constancia en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces.
Si no hay acuerdo unánime entre los comuneros, cualquiera de ellos podrá ejercer la acción
de partición para iniciar un juicio particional, que deberá ser conocido por un juez árbitro
(art. 227.1º y 2º COT), que toma el nombre de partidor (cfr. arts. 1323, 1327, 1328 CC). En las
particiones, voluntarias o judiciales, el acto por el cual se atribuye en propiedad exclusiva a uno
de los comuneros un bien que era común se denomina adjudicación (cfr. art. 703.4 CC).
Debe advertirse que, a diferencia de la doctrina romana, el codificador consideró que las
particiones, o, más precisamente, las adjudicaciones, no constituían títulos traslaticios de
dominio, sino declarativos, por lo que se entiende que el adjudicatario de un bien ha sido dueño
exclusivo durante todo el tiempo que duró la comunidad y que sus copartícipes no han tenido
nunca derecho alguno en él. Por ello, los actos que se realicen sobre un bien (venta, hipoteca)
estarán condicionados a los bienes con respecto a los que el comunero sea adjudicatario en la
partición y, si no es así, se tratará de actos realizados sobre cosa ajena (cfr. arts. 1344, 718 y
2417 CC).

b) Indivisiones forzadas. El pacto de indivisión

La partición de una comunidad puede pedirse siempre (art. 1317 CC), en cualquier momento,
por cualesquiera de los comuneros y por cualquier causa. Se trata de un derecho absoluto que
la ley ha querido exonerar del control de la doctrina del abuso del derecho y de la extinción por
el simple no uso (prescripción extintiva). Sólo si el que pide la división es un acreedor de uno
de los comuneros (para efectos de cobrar su crédito), los demás comuneros pueden oponerse
alegando perjuicio grave (art. 524 CPC).
No obstante, existen dos fuentes de indivisibilidad forzada que impiden el derecho a la
partición. Una es la indivisión legal y otra la indivisión voluntaria o pactada.
Los casos de indivisión legal son la comunidad de servidumbres activas (art. 1317.3 CC), la
medianería (art. 858 CC) y la propiedad fiduciaria (arts. 751 y 1317.3 CC). Se pueden agregar
también los bienes comunes de una copropiedad inmobiliaria y los derechos sobre sepulturas.
La indivisión voluntaria se produce por el acuerdo de todos los comuneros en mantener la
comunidad y no pedir la partición. La ley acepta este pacto, sobre la base del principio de
autonomía privada, pero lo somete a una fuerte limitación temporal: "no puede estipularse
proindivisión por más de cinco años" (art. 1317.2 CC). Se trata de un plazo máximo, de modo
que podría pactarse que la comunidad durara menos. No podría pactarse, en cambio, que
durara más, ya que estamos ante una norma prohibitiva, cuya transgresión producirá nulidad
(de pleno derecho, por aplicación preferente del art. 10 por sobre el art. 1466, que se refiere
sólo a los contratos ). No obstante, las partes sí podrían renovar el pacto por otros cinco años,
50

o el plazo menor que estipulen, facultad que se les reconoce expresamente (art. 1317.2 CC).
Se ha preguntado si es posible que los comuneros pacten que la indivisión se prorrogue
automáticamente por cinco años, si ninguno de los copartícipes manifiesta voluntad contraria
antes de que venza cada período. La idea de que existiría manifestación tácita de voluntad
avalaría la validez de la estipulación.
Hay que señalar que el pacto no es propiamente un contrato, porque no genera obligaciones
de no hacer (no pedir la partición), sino que va más allá, al impedir que se incoe un juicio
particional por falta de acción. Por ello, puede ser conceptualizado como un acuerdo por el cual
las partes renuncian al ejercicio (temporal) del derecho a pedir la partición.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ALVEAR URRUTIA, Eduardo, "La comunidad en relación con la sociedad y otras
instituciones análogas", en RDJ, T. 19, Derecho, pp. 39-62; LIRA URQUIETA, Pedro, "Algunas consideraciones
sobre el estado de indivisión que sigue a la disolución de la sociedad conyugal", en RDJ, T. 33, Derecho,
pp. 113-128; BLANCO ZAMORANO, Verónica, y PIZARRO W ILSON, Carlos, "Análisis crítico de la partición en el
Derecho chileno", en M. D. Martinic y M. Tapia (edits.), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés
Bello, LexisNexis, T. 1, 2005, pp. 487-515; LARA AGUAYO, Edinson, "Algunas consideraciones sobre la
diferenciación entre sociedad y comunidad", en GJ 308, 2006, pp. 88-94; VARAS BRAUN, Juan Andrés, "La
lesión en las particiones: un ejercicio sobre la naturaleza de las cosas en el Derecho Civil", en Revista de
Derecho (Universidad Austral de Chile) 19, 1, 2006, pp. 61-76; ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, "La obligación de
garantía en la partición", en M. Tapia, J. Gaitán, D. Juricic, M. Salah, F. Mantilla (edits.), Estudios sobre
garantías reales y personales. Libro homenaje al profesor Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Jurídica de
Chile, 2008, pp. 745-766; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic.,
Santiago, 2008; FELIÚ DE ORTÚZAR, Olga, "Juicios dentro de una partición de bienes", en R. Velasco y M.
Morales (edits.), Estudios de Derecho y propiedad intelectual. Colección de trabajos en homenaje a Arturo
Alessandri Besa, Editorial Jurídica de Chile, 2009, pp. 83-92; BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, "Los orígenes
históricos del partidor en el Chile republicano y su función propiamente jurisdiccional (a propósito del
artículo 1348 del Código Civil)", en Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción
(coord.), Estudios de Derecho Civil V, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 435-446; BARRIENTOS ZAMORANO,
Marcelo, "En torno a la prescripción entre comuneros, por aplicación del Decreto Ley Nº 2.695, en la
jurisprudencia reciente", en Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte) 20, 2, 2013, pp. 407-419.

II. COPROPIEDAD INMOBILIARIA

 1. Origen y desarrollo

La estructura urbana de las ciudades modernas y la necesidad de hacer un uso más racional
e intensivo del suelo llevaron a que se construyeran edificios de varios pisos, pero ahora con la
particularidad de que secciones de ese edificio (pisos o departamentos en cada piso) eran
consideradas de propiedad exclusiva de diferentes personas. Este fenómeno dio vida a lo que
se llamó "propiedad horizontal", que en Chile estuvo regulada por la Ley Nº 6.071, de 1937; por
el Reglamento de esta ley (D. Sup. Nº 4.621, de 2 de noviembre de 1937), y por el Reglamento
sobre comunidades de copropietarios de edificios (D. Sup. Nº 695, de 22 de diciembre de 1971).
Se daba así nacimiento a una comunidad especial, que los autores han llamado prodiviso,
para distinguirla de la comunidad proindiviso, que es la tradicional. Siendo prodiviso, esta
comunidad es una mezcla de sectores que son comunes con otros que son de dominio exclusivo
de cada comunero.
Este modelo híbrido de comunidad puede ser aplicado ya no a los edificios, sino a
propiedades que se ubican en un mismo plano y altura, de modo que ciertas casas e incluso
sus patios o jardines son de dominio exclusivo, mientras que otras zonas, como calles interiores,
plazas, juegos, jardines, piscinas, etc., son de dominio común. Nacen así los llamados
condominios, que, junto con abaratar los costos y preservar estilos de construcción, permiten
una mayor seguridad y privacidad de los condueños.
La Ley Nº 19.537, de 1997, sobre copropiedad inmobiliaria, comprende todas estas formas
de copropiedad al señalar que ella tiene por objeto establecer "condominios integrados por
inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor
de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos"
(art. 1.1 LCI).
La ley agrega que los bienes sobre los cuales puede constituirse dominio exclusivo dentro de
un condominio pueden estar destinados a viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros (art. 1.2 LCI).
Junto a esta ley, debe tenerse en cuenta su Reglamento, contenido en el D. Sup. Nº 46,
Ministerio de Vivienda, de 1998.

2. Naturaleza jurídica

Aparte de la calificación de la copropiedad inmobiliaria como una comunidad prodiviso, la

doctrina ha ensayado diversas fórmulas que intentan capturar la naturaleza jurídica de esta
especial forma de copropiedad.
Según algunas opiniones, esta copropiedad no sería en verdad un derecho de propiedad
compartido, sino un derecho real de superficie o un derecho real de servidumbre. Pero ambas
teorías deben descartarse, ya que el derecho real de superficie no está reconocido en Chile y
la servidumbre requiere dos predios de diverso dueño, mientras que en la copropiedad hay
muchos predios que se benefician unos a otros con espacios o bienes comunes.
Otros autores piensan que, en realidad, la copropiedad es una especie de contrato de
sociedad o incluso una persona jurídica especial, ya que es posible reconocer en ella un
nombre, un domicilio, una representación judicial y extrajudicial y un patrimonio propio. El
estatuto estaría conformado por el reglamento de copropiedad que exige la ley.
 Esta formulación es más plausible, pero igualmente presenta obstáculos serios. Y es que se
trataría de una sociedad o persona jurídica cuyos miembros podrían ir rotando, sin que se exija
el consentimiento de sus consocios o comiembros. Además, ni la Ley Nº 19.587 ni el Código
Civil señalan que la copropiedad inmobiliaria sea una auténtica persona jurídica. Por ello, los
órganos que se establecen como representantes y los bienes que se administran en beneficio
de la comunidad (gastos comunes, fondos de reservas, etc.) son representantes y bienes no de
la comunidad, sino de los copropietarios como personas naturales.
Por ello pensamos que la copropiedad inmobiliaria es uno de los entes colectivos que tienen
una cierta subjetividad, pero sin que alcancen el estatus de una verdadera persona jurídica .51

3. Régimen jurídico

a) Clases de condominios

La ley admite la constitución de dos clases de condominio, que denomina Tipo A y Tipo B.
Los condominios Tipo A son las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un
terreno de dominio común, mientras que los Tipo B son los predios en el interior de cuyos
deslindes existen simultáneamente sitios que pertenecen en dominio exclusivo a cada
copropietario y terrenos de dominio común de todos ellos (art. 2.1 LCI).
Puede verse así que los condominios Tipo A son las construcciones en altura que conocíamos
como propiedad horizontal, mientras que los Tipo B son los nuevos condominios, que contienen
edificaciones en un solo plano.

b) Creación de un condominio

Para crear un condominio, la empresa inmobiliaria deberá presentar a la Dirección de Obras

de la respectiva municipalidad los planos en que se individualicen las unidades de propiedad
exclusiva y los bienes comunes, los que, una vez aprobados por esta autoridad, deberán ser
archivados en una sección especial del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces (art. 11 LCI). El mismo director de obras deberá supervisar el cumplimiento de la
normativa urbanística y, si se cumplen todas las exigencias, emitirá un certificado que declara
el proyecto acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria (art. 10.2 LCI).
Previamente el titular del proyecto deberá elaborar un reglamento de copropiedad para el
condominio y reducirlo a escritura pública, tras lo cual deberá inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. La fecha de la escritura y los datos
de la inscripción deben mencionarse en el certificado de acogimiento al régimen de copropiedad
inmobiliaria (arts. 10.2 y 29 LCI). Contra este reglamento puede reclamarse ante el juez de
policía local competente (art. 31 LCI).

c) Bienes de dominio exclusivo y comunes

Los bienes de dominio exclusivo son denominados por la ley "unidades" y deberán
especificarse tanto en los planos como en el certificado de acogimiento al régimen de
copropiedad inmobiliaria.
Los bienes comunes son aquellos que pertenecen en comunidad a todos los copropietarios y
pueden cumplir diversas funciones, como ser necesarios para la existencia, seguridad y
conservación del condominio (terrenos, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes,
estructura, techumbres, ascensores, escaleras o rampas mecánicas, instalaciones generales y
ductos de calefacción, aire acondicionado, energía eléctrica, alcantarillado, gas, agua potable y
comunicaciones, recintos de calderas y estanques) (art. 2.3.a LCI); permitir a los copropietarios
el uso y goce de las unidades (circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y
aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de
servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y
a la habitación del personal) (art. 2.3.b LCI), o estar permanentemente destinados al servicio, la
recreación y el esparcimiento de los copropietarios (art. 2.3.b LCI).
Los bienes comunes en su mayoría son bienes inmuebles por naturaleza o adherencia, pero
también existen bienes muebles que pueden ser comunes (como un computador o una
cafetera), que por estar destinados al condominio deberían caber en la calificación de bienes
inmuebles por destinación.
Además, debe tenerse en cuenta que los bienes comunes están indisolublemente ligados a
las unidades, de modo que los propietarios de éstas son también los comuneros en los bienes
comunes, en la proporción que fije el reglamento de copropiedad considerando el avalúo fiscal
de cada unidad (art. 3 LCI). Por ello, cuando se enajena, grava o embarga la unidad, se enajena,
grava o embarga también necesariamente la parte que le corresponde a ella en los bienes de
dominio común (art. 14 LCI).

d) Derechos y deberes de los copropietarios

Los copropietarios tienen los derechos propios del dominio, que será exclusivo respecto de
las unidades del condominio y común respecto de los bienes comunes. Por ello, los propietarios
pueden hipotecar o gravar libremente sus unidades, lo que se extenderá a los derechos que les
correspondan en los bienes comunes (art. 16 LCI). Igualmente, los copropietarios tienen
derecho a usar los bienes comunes (art. 32 LCI). El reglamento de copropiedad puede
establecer sectores del condominio en los que sólo los propietarios de las unidades
correspondientes tengan derechos sobre esos bienes comunes (art. 3.4 LPI). También el
reglamento, o por acuerdo de la asamblea, puede conceder a algunos copropietarios el uso y
goce exclusivo de ciertos bienes comunes, por lo cual puede establecerse un pago (art. 13 LCI).
En lo referido a la administración, los copropietarios tienen el derecho a participar en la
asamblea, votar y ser elegidos como miembros del comité de administración.
La principal obligación de los copropietarios es la de pagar los gastos comunes que la
administración determine para conservar o reparar el condominio. Estos gastos, ordinarios o
extraordinarios, se distribuyen entre los copropietarios en proporción al derecho que les
corresponde en los bienes comunes y siguen a la propiedad de la unidad, por lo que el
adquirente de ésta asume la obligación de pagar los gastos comunes devengados con
anterioridad a la adquisición (art. 4 LCI), lo que ha llevado a calificarla como una
obligación propter rem .
52

Igualmente, los copropietarios deben usar los bienes comunes respetando el legítimo ejercicio
de los demás. La ley dispone, además, que las unidades se usarán en forma ordenada y
tranquila y que no podrán hacerse servir para otros objetos que los establecidos en el
reglamento de copropiedad o a los que el condominio esté destinado según los planos
municipales. Se añade que los copropietarios no podrán ejecutar actos que perturben la
tranquilidad de los copropietarios o comprometan la seguridad, salubridad y habitabilidad del
condominio o de sus unidades, como tampoco provocar ruidos en las horas que ordinariamente
se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan dañar las otras
unidades del condominio o los bienes comunes. La infracción de estos deberes es sancionada
con multas que proceden por denuncia ante el Tribunal de Policía Local competente (art. 32
LCI). No obstante, el comité de administración también puede imponer multas contempladas en
el reglamento de copropiedad (art. 21 LCI).
Se señala, igualmente, que las contiendas que se promuevan entre los copropietarios o entre
éstos y el administrador serán conocidas y resueltas por el Juzgado de Policía Local competente
(art. 33 LCI).
 e) Administración

La administración de los condominios se encarga a tres órganos: la asamblea de

copropietarios, el comité de administración y el administrador.
La asamblea es la reunión, legalmente convocada, de todos los copropietarios o sus
apoderados, en la que se establecen acuerdos para la buena marcha del condominio. Las
asambleas pueden ser ordinarias, las que se celebrarán al menos una vez al año, o
extraordinarias, para la adopción de ciertos acuerdos de mayor importancia, como reformar el
reglamento de copropiedad o la enajenación, arrendamiento o gravamen de bienes comunes
(art. 17.5 LCI). Debe señalarse que estos acuerdos son actos jurídicos colectivos que, contando
con los quórums exigidos, obligan a todos los copropietarios, independientemente de si han
participado o no en su adopción (art. 20.4 LCI).
La asamblea debe elegir un comité de administración que se integrará al menos por tres
personas, que sean copropietarios, cónyuges de éstos o representantes de personas jurídicas
copropietarias. Son elegidas por el plazo que la asamblea determine, pero que no puede pasar
de tres años, aunque pueden ser reelegidos. La asamblea o el mismo comité debe designar al
presidente (art. 21 LCI).
Finalmente, la administración directa del condominio corresponde al administrador, que
puede ser una persona natural o jurídica nombrada en sesión de la asamblea. Puede tratarse
de un copropietario o un tercero, pero en ningún caso podrá integrar el comité de administración.
No tiene plazo y se mantiene en sus funciones mientras cuente con la confianza de la asamblea
de copropietarios. En caso de falta de nombramiento de administrador, sus funciones y
facultades serán ejercidas por el presidente del comité de administración (art. 22 LCI).
Las funciones del administrador son vitales e interesa especialmente la de representar en
juicio a los copropietarios, con las facultades del inciso primero del artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil, en las causas concernientes a la administración y conservación del
condominio, sea que se promuevan con cualquiera de ellos o con terceros (art. 23 LCI).
La ley establece que, mientras no se nomine al comité de administración, cualquiera de los
copropietarios podrá ejecutar por sí solo los actos urgentes de administración y conservación
(art. 24 LCI), en lo que parece una forma de gestión de negocios ajenos.

4. Terminación

El régimen de copropiedad inmobiliaria sólo puede terminar por una resolución del director de
obras municipales que deje sin efecto la resolución que aprobó el acogimiento del condominio
a ese régimen. Pero esta decisión no la puede adoptar unilateralmente, sino que debe ser
solicitada por acuerdo de la asamblea de copropietarios en sesión extraordinaria, constituida
por los copropietarios que representen al menos el 80 % de los derechos en el condominio y
votada favorablemente por los asistentes que representen al menos el 75 % de los referidos
derechos (art. 33 D. Sup. Nº 46, de 1998). También debe solicitarse, en su caso, la autorización
de los acreedores hipotecarios u otros titulares de derechos reales sobre las unidades o bienes
comunes. El director de obras tiene el plazo de treinta días para pronunciarse (art. 38.3 LCI).
Si deja sin efecto la resolución que constituyó el condominio, entre los copropietarios se dará
lugar a una comunidad que se rige por el derecho común; es decir, se tratará de una comunidad
proindiviso (art. 38.2 LCI).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ANDUEZA L., Juan, "La división horizontal del dominio", en RDJ, T. 31, Derecho, pp. 25-
32; LEDERMANN RODRÍGUEZ, Ricardo, "Algunos vacíos y defectos de la legislación sobre venta por pisos",
en RDJ, T. 66, Derecho, pp. 99-104; DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, "El dominio horizontal", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 49, 1944, pp. 213-236; FERNÁNDEZ RICHARD, José, "Límites a la voluntad
 del dueño en la ley de propiedad horizontal", en GJ 146, 1992, pp. 14-16; FERNÁNDEZ RICHARD, José, "La
autonomía de la voluntad en la propiedad horizontal", en GJ 168, 1994, pp. 18-20; WAHL SILVA, Jorge, "'Tiempo
compartido'. ¿De la copropiedad a la multipropiedad?", en Revista Chilena de Derecho 23, 1996, 1, pp. 127-
142; FERNÁNDEZ RICHARD, José, "Consideraciones sobre la nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria",
en GJ 220, 1998, pp. 40-44; SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio, "Los condominios acogidos a la Ley
Nº 19.537 como sujetos de derecho", en Temas de Derecho 17, 1-2, 2002, pp. 87-92; CUNEO MACHIAVELLO,
Andrés, "Copropiedad inmobiliaria y propiedad común", en A. Guzmán (edit.), El Código Civil de Chile (1855-
2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 409-428; FIGUEROA VALDÉS, José Manuel, La copropiedad inmobiliaria,
Thomson Reuters, Santiago, 2013; SEPÚLVEDA LARROCAU, Marco Antonio, Administración de la copropiedad
inmobiliaria, Metropolitana, Santiago, 2016.

III. NUEVAS FORMAS DE PROPIEDAD EN COMÚN: MULTIPROPIEDAD O TIEMPO COMPARTIDO

1. Origen

Al parecer, el concepto de "timeshare" (tiempo compartido) se originó en los años sesenta del
siglo XX sobre la base del caso de cuatro familias europeas que compraron en conjunto una
vivienda de vacaciones para irse turnando según las estaciones del año. Pronto el modelo
comenzó a ser explotado por empresas que ofertaban la posibilidad de ocupar por un período
de tiempo limitado complejos recreacionales durante un largo período de años. Se señala que
la primera gran empresa que comenzó este negocio fue la Caribbean International Corporation
en 1974, ofreciendo "licencias de vacaciones" por 25 años en dos complejos turísticos de las
Islas Vírgenes.
El modelo se hizo popular porque resultaba mucho más barato para las familias, que no tenían
que invertir en la propiedad de una residencia en el lugar de vacaciones. Además, en la medida
en que el "tiempo compartido" se fue extendiendo fue posible vacacionar en múltiples lugares y
canjear turnos en uno por otros. Pero al mismo tiempo esta forma planteó complicaciones sobre
cómo proteger jurídicamente a los usuarios y evitar que se vieran perjudicados por vendedores
inescrupulosos.
Por ello, la Unión Europea, ya en 1994, dictó una directiva sobre la materia (D. 94/47/CE, de
26 de octubre), la que fue sustituida por otra de 2009 (D. 2008/122/CE). Los países europeos
han dictado regulaciones especiales para este tipo de contratos o propiedades compartidas.
Así, en España rige hoy la ley 4 de 6 de julio de 2012, que lleva por título "de contratos de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico".

2. Posibilidades de organización

Una primera posibilidad para dar respaldo jurídico a este modelo de uso compartido de un
inmueble se deriva de la propiedad y concretamente de la comunidad prodiviso. Se estimaría,
así, que todos los que lo usan son copropietarios del inmueble recreacional, aunque con un uso
restringido a cierto período de tiempo. La empresa sería sólo la administradora y cobraría gastos
comunes a sus copropietarios. Siendo una cuota en comunidad, los comuneros podrían ceder
a título oneroso o gratuito su cuota en el inmueble. De allí que la figura fuera conocida en el
ámbito latino como "multipropiedad": una propiedad compartida por muchos.
Pero esta forma de organización tiene dos desventajas: disminuye el papel que juega la
empresa que opera y da viabilidad al negocio y, además, mantiene el derecho a pedir la división
de cualquiera de los partícipes. Un pacto de indivisión podría evitar esto último, pero sólo por
cinco años.
En la práctica, se observa que es la empresa la que realmente funciona como propietaria de
los inmuebles, y no los usuarios. Por ello, la mayoría de las formulaciones del tiempo compartido
reconocen el dominio de la empresa organizadora y contemplan el aprovechamiento por turnos
de los usuarios como un derecho de uso temporal.
Este derecho de uso temporal puede tener naturaleza real o personal. Obviamente, es más
fuerte y protege más a los usuarios si se le reconoce la calidad de derecho real, ya que puede
ser exigible no sólo respecto de la empresa que les vendió el tiempo compartido, sino frente a
cualquier persona que llegue a ser propietario del inmueble. La dificultad se produce porque
para la opinión mayoritaria la creación de derechos reales es competencia del legislador y no
pueden los particulares crear derechos reales no tipificados legalmente.
La otra alternativa es la de configurar el uso compartido como un derecho personal de fuente
contractual, pero que, si bien puede ser configurado gracias al principio de la autonomía privada,
no tiene la misma fuerza ni la oponibilidad que posee el derecho real.
Hay legislaciones que ofrecen ambas alternativas, como sucede con la ley española de 2012,
que permite que el "derecho de aprovechamiento por turno" sea pactado como derecho real o
como derecho obligacional (art. 23). El Código Civil argentino se limita a señalar que al derecho
del adquirente de tiempo compartido se le aplican las normas sobre derechos reales (art. 2101).

3. La multipropiedad en Chile

La figura del tiempo compartido o de vacaciones fraccionadas se ha practicado con relativo

éxito en el país. Ante la falta de regulación legal, las empresas promotoras o intermediarias
recurren al instrumento contractual para establecer derechos de uso alternados o por turno entre
los residentes, así como la posibilidad de realizar intercambios entre ellos. La terminología de
estos contratos, que son contratos de adhesión con condiciones generales predispuestas,
puede llevar a la confusión de que se está frente a derechos reales y sobre todo de propiedad:
así, se habla de propiedad fraccionada o de que los usuarios pasan a ser dueños de un "período
vacacional".
La posibilidad de utilizar las sociedades como instrumentos de organización ha sido
rechazada por las dificultades prácticas que involucra. Tampoco se ha recurrido al derecho real
de usufructo, ya que podría considerarse que estos usufructos por turnos violan la prohibición
de usufructos sucesivos o alternativos (art. 769 CC) y, además, por la intransmisibilidad del
derecho, que lo deja sujeto a la vida del titular (art. 806 CC).
Como normalmente lo principal en este tipo de modelos no es la propiedad o el derecho de
uso de un inmueble en particular y más bien lo son los servicios anexos, pareciera que la
alternativa contractual es la que más se acerca a los intereses prácticos de las partes.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: WAHL SILVA, Jorge, "'Tiempo compartido'. ¿De la copropiedad a la multipropiedad?",
en Revista Chilena de Derecho 23, 1996, 1, pp. 127-142; LÓPEZ DÍAZ, Carlos, "La multipropiedad, la asociación
multipropietaria y la afectación real en el Código Civil chileno", en GJ 276, 2003, pp. 24-31; PEÑAILILLO
 ARÉVALO, Daniel, "Problemas antiguos y nuevos en materia de derechos reales", en A. Guzmán (edit.), El
Código Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 429-473.

CAPÍTULO CUARTO LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

I. ORIGEN Y RECEPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

1. El fideicomiso romano

Fueron los juristas romanos los que inventaron el fideicomiso, que da origen a una propiedad
limitada por la confianza en otro y que, por ello, se llama propiedad fiduciaria (basada en la fe).
Al parecer, originalmente surgió como una institución más moral que jurídica: se trataba de un
encargo que hacía una persona a otra, por el que pedía que le traspasara a un tercero una parte
del patrimonio o ciertos bienes. Por ello, se trataba de una institución desformalizada, a
diferencia del testamento, que era un acto sumamente solemne. Además, a través de este
encargo se podía dejar bienes a personas que no tenían derecho a heredar por testamento,
como los peregrinos (extranjeros).
Ante las injusticias que producía el incumplimiento de estos encargos, ya en la época de
Augusto se comenzó a dar respaldo jurídico al fideicomiso y se llegó incluso a nombrar a un
pretor con jurisdicción especializada para acciones relativas a fideicomisos. Con la relajación
de las solemnidades testamentarias y la ampliación de la capacidad para suceder, ya en tiempos
de Justiniano el fideicomiso se confundía con una institución de heredero o un legado.
La institución resurge durante la Edad Media y es utilizada para lograr la vinculación de
propiedades inmuebles a líneas familiares y, así, afincar el modelo feudal.
 2. El fideicomiso en el Código Civil francés

Como en la Edad Media, el antiguo derecho francés utilizó el fideicomiso para vincular
propiedades inmuebles a una sola familia. La Revolución francesa, en su afán por liberalizar el
derecho de dominio y de testar y por enfatizar la igualdad de todos los ciudadanos, repudió
todas las vinculaciones, como los mayorazgos y otras formas de fideicomisos perpetuos o
sucesivos. Por ello, el Código Civil francés prohibió las sustituciones fideicomisarias y determinó
que "toda disposición por la cual el donatario, el heredero o el legatario, sea gravado con el
deber de conservar y de restituir a un tercero, es nula, incluso respecto del donatario, el heredero
o el legatario" (art. 896).

3. Acogida del fideicomiso en el Código Civil chileno

Aunque inspirado por las ideas liberales, Bello no fue tan drástico como el Código Civil
francés. Sólo prohibió los fideicomisos sucesivos, pero mantuvo la institución de la propiedad
fiduciaria y de la sustitución fideicomisoria, aunque en un marco más bien estrecho. En el
Mensaje del Código, Bello explica que, a diferencia de los códigos modernos, el chileno
conserva el fideicomiso, porque se lo considera una "emanación del derecho de propiedad, pues
todo propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones
que quiera".
De esta manera, el Código reguló la propiedad fiduciaria como una limitación al dominio, en
el Libro II (arts. 732 y ss. CC), pero también como forma de nombrar un sustituto a un heredero
o legatario, denominada sustitución fideicomisaria (arts. 1156 y ss. CC).
En ambos casos, se prohíben los fideicomisos sucesivos, que consistían en que, entregada
la propiedad fiduciaria al fideicomisario, éste la adquiría también con el gravamen de pasar a
otro de cumplirse una condición, y éste con la de pasar a otro, y así sucesivamente (art. 745.1
CC). Pero la sanción de esta prohibición no es la nulidad, ya que, conforme a lo que se señala
en el art. 10 del Código Civil, la ley aquí designa otro efecto para el caso de contravención: si
se constituyere un fideicomiso sucesivo, será válido pero sólo tendrá efecto para el primer
fideicomisario que adquiera la propiedad. Los demás ven extinguida su expectativa para
siempre (art. 745.2 CC).
La razón de esta exclusión la explica el mismo Bello en el Mensaje, al señalar que la
prohibición de fideicomisos (y usufructos) sucesivos es "una regla fundamental en este
proyecto", porque "embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que
da vida y movimiento a la industria".
¿Y qué hacer con las vinculaciones ya existentes? La solución venía ya considerada en una
ley anterior al Código, en la que hay constancia que también intervino Bello. Se trata de la ley
de 14 de julio de 1852, por la que se dispuso la conversión de las vinculaciones existentes en
censos. El Código Civil reiteró esta política: "los inmuebles actualmente sujetos al gravamen de
fideicomisos perpetuos, mayorazgos o vinculaciones, se convertirán en capitales acensuados,
según la ley o leyes especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto" (art. 747 CC). Al
convertirse en fincas acensuadas, se permite su enajenación, aunque con la carga de pagar el
canon y también la extinción de este gravamen por medio de la redención del censo (arts. 2029
y ss.).
 Después de entrado en vigencia el Código, se dictó la ley de 21 de julio de 1857, para reglar
esta conversión.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: BALLESTEROS, Manuel Egidio, "Los censos y fideicomisos. Su importancia en la
legislación. Conveniencia de mantenerlos o de suprimirlos", en RDJ, T. 5, Derecho, pp. 269-313; TERRAZAS
PONCE, Juan David, "Orígenes y cuadro histórico del fideicomiso", en Revista Chilena de Derecho 25, 1998, 4,
pp. 939-952; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "La confianza en el Derecho privado. La fiducia en el Derecho
chileno", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 227-228, 2010, pp. 7-59; CARVAJAL-
RAMÍREZ, Patricio, "Unas notas sobre la sociedad conyugal como propiedad fiduciaria", en Carmen Domínguez
(edit.), Estudios sobre propiedad y posesión, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 117-128.

II. CONCEPTO, ESTRUCTURA Y REQUISITOS

1. Concepto y denominaciones

El Código Civil define la propiedad fiduciaria como aquella propiedad que "está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición" (art. 733.1 CC).
Por ello es considerada una forma de limitación del dominio ya que el propietario fiduciario es
dueño de la cosa con la limitación de "haber de pasar a otra persona en virtud de una condición"
(art. 732.1º CC). En oposición a la propiedad fiduciaria, se habla de propiedad absoluta.
Si nos fijamos en el acto constitutivo, la ley le da el nombre de fideicomiso (art. 733.2 CC). Si
el fideicomiso se constituye en un testamento, toma el nombre de sustitución fideicomisaria, que
es "aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace
dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria" (art. 1164 CC).
También son llamados fideicomisos los bienes en los que se ejerce la propiedad fiduciaria
(art. 733.3 CC).
Finalmente, si la condición se cumple y el fideicomisario pasa a ser dueño de la cosa, "la
traslación de la propiedad" se llama "restitución".

2. Estructura

a) El constituyente

Para que exista fideicomiso es necesaria una persona, natural o jurídica, que, siendo dueña
de ciertos bienes, los transfiere o transmite a otro con el gravamen de que los deba hacer pasar
a un tercero en el evento de cumplirse una condición. Se suele dar el nombre de "constituyente"
a esta persona.
El constituyente puede actuar por un acto entre vivos o por un testamento. En el segundo
caso, la propiedad fiduciaria sólo se constituirá después de muerto el constituyente. En cambio,
si se trata de acto entre vivos, el constituyente normalmente estará vivo cuando se constituya
el fideicomiso. Por ello, se estima que no hay inconveniente en que el constituyente pueda
designarse como propietario fiduciario e incluso como fideicomisario.
El Código señala que, si el constituyente no nombra propietario fiduciario, se entenderá que
propietario fiduciario es el mismo constituyente o sus herederos (art. 748 CC).

b) El propietario fiduciario

El propietario fiduciario debe ser una persona natural o jurídica que ha de existir al tiempo de
constituirse el fideicomiso (al celebrarse el acto entre vivos o fallecer el testador). Pero si se
nombra a alguien que no llega a existir o deja de existir, el constituyente o sus herederos se
considerarán fiduciarios (art. 748 CC). Aunque el Código Civil no lo dice expresamente, el
constituyente podría nombrar un sustituto para el caso en que llegue a faltar la persona
nominada como fiduciario.
El constituyente puede nombrar a más de un propietario fiduciario sobre el mismo fideicomiso
(art. 742 CC) y, en tal caso, se formará una comunidad o copropiedad, con las particularidades
de que habrá derecho de acrecer entre ellos (arts. 750 y 780.1 CC) y de que debe permanecer
indivisa hasta que se cumpla o falle la condición (art. 751 CC). En este caso, o cuando los
derechos del fiduciario se transfieran a dos o más personas, el juez, a petición de cualquiera de
los comuneros fiduciarios, puede confiar la administración al que diere mejores seguridades de
conservación (art. 752 CC).
También puede suceder que una misma persona sea propietario fiduciario de una cuota de
un bien y propietario absoluto de otra. En tal caso, se dispone que ejercerá sobre toda la cosa
los derechos de fiduciario, aunque puede pedir la partición, con intervención del fideicomisario
o de sus ascendientes, o del defensor público si el fideicomiso fuere a favor de un
establecimiento de beneficencia (arts. 753 y 761 CC).

c) El fideicomisario

El fideicomisario puede ser una persona natural o jurídica (cfr. 761.3 CC). No es necesario
que exista al constituirse el fideicomiso y puede ser persona que se espera que exista (art. 737
CC). Pero sí debe existir al momento de la restitución, es decir, cuando se cumpla la condición
(art. 738 CC). Si no existe en ese momento, el propietario fiduciario pasará a ser dueño absoluto
de la cosa constituida en fideicomiso.
Pueden nombrarse dos o más fideicomisarios (art. 742 CC), pero siempre que sean
simultáneamente llamados. Si se nombran fideicomisarios que, en caso de cumplirse la
condición, queden como propietarios fiduciarios con el gravamen de pasarlo a su vez a otro
fideicomisario (fideicomiso sucesivo), el primero que asuma la propiedad lo hará como
propietario absoluto y los demás fideicomisarios nombrados perderán su expectativa (art. 745
CC).
Si se nombran varios fideicomisarios que aún no existen, pero que se espera que existan, "se
restituirá la totalidad del fideicomiso en el debido tiempo a los fideicomisarios que existan y los
otros entrarán en el goce de él a medida que se cumpla respecto de cada uno la condición
impuesta", siempre que ello ocurra en el plazo determinado para ello (art. 746 CC). Si vence
ese plazo, todos los fideicomisarios nombrados que lleguen a existir después no tendrán
derecho a compartir el fideicomiso.
Nada dice el Código para el caso en que el constituyente no nombre fideicomisario. La
doctrina piensa que podría aplicarse por analogía lo que se prevé para el mismo caso respecto
del fiduciario, esto es, que se entenderá que fideicomisario es el mismo constituyente o sus
herederos (art. 748 CC).

d) Los sustitutos
 El Código autoriza al constituyente a designar personas que puedan asumir la calidad de
fideicomisario para el caso en que éste no exista, por fallecimiento u otra causa, al momento de
cumplirse la condición (art. 743.1 CC). Se trata de un derecho del constituyente, por lo que no
hay problemas en que éste no incluya sustitutos. Por eso, estamos ante una figura que puede
presentarse en un fideicomiso o no.
Los sustitutos pueden ser de diferentes grados, de modo que uno sustituirá al fideicomisario,
otro al primer sustituto, otro al segundo y así indefinidamente (art. 743.2 CC). Pero todos estos
sustitutos serán vulgares, es decir, no podrían nombrarse sustitutos que recibirían el fideicomiso
bajo el gravamen de pasar la propiedad a un tercero en caso de cumplirse una condición
(cfr. art. 1156.2 CC).
Para que opere la sustitución, las personas de los sustitutos deben estar expresamente
designadas en el acto entre vivos o en el testamento que constituye el fideicomiso (art. 744 CC).
El Código no menciona la posibilidad de que el constituyente nombre uno o más sustitutos
para el caso en que falte el propietario fiduciario, pero los autores estiman que, atendido el
principio de autonomía privada, no hay problemas para que el constituyente nombre sustitutos
al fiduciario.

e) El usufructuario

Una misma cosa puede ser entregada en fideicomiso a un propietario fiduciario y en usufructo
a otra persona. Así lo admite expresamente el Código Civil (art. 736 CC). En tal supuesto, el
propietario será a la vez fiduciario respecto del fideicomisario y nudo propietario respecto del
usufructuario.
No vemos inconveniente en que coincidan en la misma persona las calidades de usufructuario
y de fideicomisario (aunque es posible que ello implique un fideicomiso de residuo, que veremos
luego).
No se admitiría lo mismo respecto del propietario fiduciario, ya que éste tiene facultad de goce
y no necesita de un usufructo. Si el constituyente sólo nombra al usufructuario, el nudo
propietario será el mismo constituyente o sus herederos, en conformidad con el art. 748,
siempre que no sean propietarios fiduciarios.

3. Requisitos

a) Cosa susceptible de constituirse en fideicomiso

Un fideicomiso puede constituirse sobre tres cosas: una herencia, una cuota determinada
sobre una herencia y uno o más cuerpos ciertos (art. 734 CC).
Entendemos que la herencia en su totalidad o una cuota de ella sólo puede ser constituida en
fideicomiso por testamento, y siempre que no se violen las asignaciones forzosas. Se trata, por
tanto, de una herencia que aún no se ha abierto. No parece que el heredero de una sucesión
ya abierta pueda dar en fideicomiso su herencia o su cuota en ella.
Si se trata de especies o cuerpos ciertos, su constitución puede ser por testamento o por acto
entre vivos. Puede tratarse de bienes corporales o incorporales, que admitan propiedad (por
ejemplo, acciones de una sociedad de capital). Se estima por la doctrina que no procedería el
fideicomiso de dinero, ya que no se admitiría el fideicomiso de cosas fungibles, pero nos parece
dudosa esta afirmación. Lo que sí sucedería es que el propietario fiduciario podría disponer
libremente del dinero y en la restitución sólo sería deudor de ese dinero (actualizado) a favor
del fideicomisario, que tendría la calidad de acreedor.
 b) Gravamen de pasar a otro por el cumplimiento de una condición

La propiedad fiduciaria implica un gravamen que consiste en la incertidumbre del propietario

fiduciario sobre la continuidad de su dominio. Por ello es necesario que se exprese claramente
que, en caso de cumplirse una condición, la propiedad pasará al fideicomisario, perdiéndola el
fiduciario.
Como se trata de una incertidumbre, de un hecho incierto, se necesita el establecimiento de
una condición. Si lo que se fija es un plazo, un hecho cierto, no hay fideicomiso (art. 741,
cfr. art. 1081 CC).
La ley determina cuál es la condición esencial que necesariamente concurre en todo
fideicomiso: la de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución (art. 738.1
CC). Se ve entonces que si se fija un plazo para la restitución: por ejemplo, diez años, ese plazo
sólo determina la época del cumplimiento de la condición esencial: que a su vencimiento exista
el fideicomisario. Esta condición va implícitamente contenida en la constitución de todo
fideicomiso y no es necesario expresarla. Por ello, el Código señala que se trata de una
condición expresa o tácita que se supone siempre en el fideicomiso (art. 738.1 CC). En realidad,
se trata de una conditio iuris, que funciona como presupuesto del acto jurídico y no como una
modalidad.
A esta conditio iuris, el constituyente puede agregar otras que, como elementos accidentales
del acto jurídico, deberán expresarse. Estas condiciones pueden ser de cumplimiento copulativo
o disyuntivo, según si se exige que se cumplan todas o alguna de ellas (art. 738.2 CC). Por
ejemplo, habrá exigencia copulativa si el constituyente señala que el fideicomisario tendrá
derecho a la restitución de un fundo siempre que después de diez años tenga el título de
ingeniero agrónomo y esté casado con una chilena de la zona; en cambio, habría exigencia
disyuntiva si se dispone que la restitución procederá en la medida en que tenga el título de
ingeniero agrónomo o de contador auditor.
La condición esencial y las que se agreguen deben cumplirse dentro de un plazo. El plazo
será el que determine el constituyente, pero siempre que no pase del máximo que señala la ley.
Este plazo máximo es de cinco años contados desde la delación de la propiedad fiduciaria (es
decir, desde que el fiduciario adquiere la propiedad del fideicomiso). Se trata de un plazo
brevísimo, que fue acortado por la Ley Nº 16.952, de 1968, ya que el término original era de
treinta años (art. 739.2 CC).
No obstante, por excepción, si se fija como época de la restitución el momento de la muerte
del propietario fiduciario, entonces el plazo se amplía hasta que ocurra ese hecho, aunque se
excedan los cinco años (art. 739.1 CC). En este caso, la muerte del fiduciario sólo fija la época
del cumplimiento de la condición, ly será en ese momento que habrá que verificar si existe el
fideicomisario o su sustituto.
La o las condiciones son resolutorias del dominio respecto del propietario fiduciario y
suspensivas respecto del fideicomisario. En principio, se rigen por las normas generales de las
obligaciones y las asignaciones testamentarias condicionales (arts. 1473 y ss. y 1070 y ss.) con
una importante particularidad: en este caso la condición no opera con efecto retroactivo, de
modo que no se desconoce el dominio que tuvo el propietario fiduciario y el provecho que éste
le reportó (frutos).

c) Acto constitutivo y solemnidades

El Código Civil es muy escueto en cuanto a las solemnidades del acto constitutivo de un
fideicomiso. Dispone que puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Si se trata
de un testamento, se aplicarán las solemnidades propias de este acto jurídico. Si se constituye
por acto entre vivos, se exige que se realice por instrumento público (art. 735.1 CC), lo que en
la práctica significa escritura pública, que es el instrumento público que pueden otorgar los
particulares.
 Se señala igualmente que la constitución de un fideicomiso que comprenda o afecte un
inmueble "deberá inscribirse en el competente Registro" (art. 735.2 CC), suscitándose una
polémica sobre si esta inscripción es o no solemnidad del acto jurídico constitutivo o sólo una
formalidad de publicidad.
Nos parece que se confunde la adquisición de la propiedad por parte del propietario fiduciario
con la constitución del gravamen en que consiste el fideicomiso.
Si el fideicomiso se constituye por testamento, podrá hacerse a favor de un heredero
(herencia o cuota de ella) o de un legatario (especie o cuerpo cierto). La adquisición del dominio
se producirá al momento de deferirse la herencia o legado por el modo sucesión por causa de
muerte. Si la herencia incluye inmuebles, en cumplimiento del art. 688 del Código Civil, deberá
inscribirse a nombre de los herederos el decreto judicial o resolución administrativa que concede
la posesión efectiva y el testamento en el Registro de Propiedad del Conservador del lugar
donde se abrió la sucesión. Si se trata de un legado de inmueble, a falta de posesión efectiva,
se podrá inscribir un acta de entrega reducida a escritura pública en conjunto con el testamento
y, así, el inmueble quedará a nombre del legatario.
Para la constitución del gravamen bastará que el fideicomiso conste en la disposición
testamentaria, ya que, siguiendo las demás modalidades de las asignaciones, el que adquiere
la herencia o el legado lo hace con los gravámenes constituidos por el testador. Pero, además,
si la herencia o legado comprende bienes inmuebles, debe inscribirse el fideicomiso, en cuanto
gravamen, en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del
lugar donde se sitúa el bien raíz (cfr. arts. 32.2 y 52.2º RCBR). Así se deduce de que el Código
Civil ordene la inscripción de "todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble" (art. 735.2
CC).
Si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos, el título traslaticio de dominio deberá
siempre constar por instrumento público (escritura pública), aun cuando se trate de bienes
muebles. El título podrá ser una compraventa, una permuta o una donación. En este último
caso, la donación debe insinuarse si supera el monto determinado para ello (art. 1410 CC). En
el otorgamiento de este título no interviene para nada el fideicomisario, pudiendo resciliarse por
el solo consentimiento de constituyente y fiduciario (arts. 1413 y 1414 CC).
Después del título será necesario el modo de adquirir, esto es, la tradición, que operará según
las reglas generales. Por ello, si se trata de un inmueble, el título deberá inscribirse en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces (arts. 686 CC y 32.1 RCBR).
Adicionalmente, en cuanto gravamen, el fideicomiso debe inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes (art. 32.2 RCBR).
Sobre el rol de esta última inscripción, que se exige para los inmuebles tanto para constitución
por acto entre vivos como por testamento, entendemos que no se trata de mera publicidad, ya
que para esto hubieran bastado las inscripciones en el Registro de Propiedad del testamento o
del título traslaticio. Si la ley exige esta inscripción es porque la estima una forma de constitución
del gravamen en que consiste el fideicomiso, de modo que, a falta de ésta, se entenderá que el
propietario fiduciario ha adquirido la propiedad absoluta. En todo caso, no hay plazo para
requerir esta inscripción y pensamos que ella procederá por requerimiento del fideicomisario o
de las personas que pueden actuar en su favor, porque se tratará de una medida conservativa
que se le autoriza a pedir aunque aún no se haya cumplido la condición (art. 761 CC).

d) ¿Constitución por prescripción adquisitiva?

Por regla general, no parece posible la adquisición de una propiedad fiduciaria por
prescripción adquisitiva, ya que normalmente lo que se poseerá será la cosa sin gravámenes,
de modo que la prescripción dará lugar a una propiedad absoluta y no fiduciaria.
No obstante, como excepción, podría darse que la posesión sea la propia de una propiedad
fiduciaria, como cuando se ha intentado constituir un fideicomiso pero esta constitución no ha
podido verificarse, como por ejemplo si el constituyente lo constituye sobre una cosa ajena o si
se declara nulo el instrumento público o el testamento que lo contiene.
 BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, "Sociedad anónima. Prohibición de enajenar las acciones
frente al principio de la libre transmisibilidad de ellas. Sistema de acciones 'serie B': es un sistema de
fideicomisos o es ilegal y debe suprimirse (Informe en Derecho)", en Revista de Derecho (P. Universidad
Católica de Valparaíso) 3, 1979, pp. 115-134; CÓRDOVA, Marcos M., y FERRER DE HERNÁNDEZ, Esther, "El
fideicomiso de garantía y su habilidad para garantizar deudas de naturaleza alimentaria", en M. Tapia, J. Gaitán,
D. Juricic, M. Salah, F. Mantilla (edits.), Estudios sobre garantías reales y personales. Libro homenaje al
profesor Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 735-744.

III. EFECTOS DEL FIDEICOMISO

1. Régimen del propietario fiduciario

a) El fiduciario es dueño (heredero)

En principio, el estatuto jurídico del fiduciario es el de dueño o propietario de la cosa o

heredero de la herencia o de su cuota, lo que lo transforma en dueño de las cosas que integran
la herencia.
En cuanto heredero, tendrá todas las facultades que se reconocen a esa calidad, como la de
aceptar la herencia con beneficio de inventario.
En cuanto dueño de las especies o cuerpos ciertos, tiene los atributos esenciales del dominio;
esto es, usar, gozar y disponer de la propiedad. Así, el propietario fiduciario puede administrar
libremente el fideicomiso e incluso mudar su forma, aunque conservando su integridad y valor
(art. 758.1 CC), y se hace dueño de los frutos naturales y civiles por aplicación de las reglas del
usufructo (art. 754; cfr. art. 790 CC). Si el constituyente dispone que estos frutos sean
reservados al fideicomisario, se da lugar a lo que la doctrina llama "tenedor fiduciario" (art. 749
CC). El constituyente también puede disponer que la administración del fideicomiso la tenga un
banco como comisión de confianza, caso en el cual el fiduciario deberá atenerse a esta gestión
(art. 86.8º LGB).
También tiene facultades para disponer de la propiedad fiduciaria, por lo que puede
enajenarla entre vivos o transmitirla por causa de muerte, pero con cargo de mantenerla indivisa
y sujeta al gravamen de restitución (arts. 751 y 1317 in fine CC). No podrá, pues, enajenarla o
transmitirla de manera parcial y el gravamen pasará al nuevo propietario.
Esta regla tiene dos excepciones: 1º la propiedad fiduciaria no es enajenable si el
constituyente lo ha prohibido y 2º la propiedad fiduciaria no es transmisible por causa de muerte
si el día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario y se cumple la condición.
En tal caso, la propiedad pasará al fideicomisario, y no a los herederos del fiduciario (art. 751
CC).
Más limitada es la facultad del propietario fiduciario para establecer gravámenes sobre el
fideicomiso, como hipotecas, censos y servidumbres. Sólo puede imponerlos cumpliendo con
las formalidades que se exigen a los tutores y curadores respecto de los bienes del pupilo.
Además, se dispone que deben constituirse previa autorización judicial y audiencia de las
personas que tienen derecho a pedir medidas conservativas, ya que, de lo contrario, "no será
obligado el fideicomisario a reconocerlos" (art. 757 CC). Es decir, dichos gravámenes
constituidos a favor de terceros serán inoponibles al fideicomisario cuando asuma la propiedad
del fideicomiso.
Finalmente, el propietario fiduciario podrá ejercer todas las acciones con las que cuenta el
dueño para proteger su dominio, en especial la acción reivindicatoria (art. 893 CC). Si el
propietario fiduciario es heredero, podrá ejercer la acción de petición de herencia.

b) El fiduciario tiene un dominio restringido

El propietario fiduciario para entrar en el goce del fideicomiso debe cumplir con la carga que
se pone al usufructuario de confeccionar inventario solemne de los bienes que se entregan en
propiedad fiduciaria (arts. 754 y 775 CC). No está, en cambio, obligado a prestar caución de
conservación y restitución, salvo que el juez lo ordene por sentencia solicitada como providencia
conservativa (art. 755 CC). Si el fideicomiso recae sobre una asignación hereditaria, el heredero
fiduciario debe aceptar la herencia con beneficio de inventario (art. 1251 CC).
Mientras está pendiente el cumplimiento de la condición, el propietario fiduciario debe cuidar
la cosa dada en fideicomiso y responder por los deterioros o menoscabos si ellos se producen
por su hecho o culpa (art. 758.2 CC). Como la ley no precisa el grado de culpa, debe entenderse
que responde por la culpa leve (cfr. 44.3 CC).
No se entiende como deterioro el solo hecho de mudar la forma de los bienes en fideicomiso,
pero siempre que se conserve su integridad y valor (art. 758.1 CC).
Si bien puede enajenar o transmitir la cosa, debe mantenerla indivisa. No la puede enajenar
si se lo ha prohibido el constituyente y no podrá transmitirla si la época de cumplimiento de la
condición es su propia muerte (art. 751 CC). Mucho más limitada es, como ya decíamos, su
facultad para gravar el fideicomiso (art. 757 CC).
Cumplida la condición, el propietario fiduciario deberá entregar al fideicomisario los bienes,
mediante la llamada "restitución" del fideicomiso (art. 753.3 CC), y, en su caso, deberá
indemnizar los perjuicios por los deterioros causados por su hecho o culpa (art. 758.2 CC). Pero
tendrá derecho a que el fideicomisario le reembolse las expensas, según las reglas que veremos
al analizar los derechos y obligaciones de este último.

c) Fiduciarios especiales

Existen formas de propiedad fiduciaria con menos facultades y con más facultades que las
que se atribuyen en el régimen común. Aparecen así las figuras del tenedor fiduciario, del
fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio y el fiduciario de un fideicomiso de
residuo.
En la figura del tenedor fiduciario, las facultades del fiduciario se reducen al mínimo, de modo
que no puede hablarse ya de que sea dueño o propietario. Se da esta situación cuando el
constituyente dispone que, mientras pende la condición, se reserven los frutos para el
fideicomisario para el caso de que se cumpla la condición. Aunque el art. 749 del Código Civil,
que contempla esta posibilidad, dice que ello también procede en el caso "de faltar la condición",
es obvio que esto no es así, porque si la condición falla, el fideicomisario no adquiere el
fideicomiso, y mal podría tener derecho a los frutos.
El fiduciario que debe reservar los frutos al fideicomisario es un mero administrador de bienes,
que la ley asimila a un curador de bienes (arts. 487 y ss., y 749 CC). No obstante, mantiene
algo de la propiedad fiduciaria y es la expectativa de que, si falla la condición, se hará propietario
absoluto de las cosas y de los frutos.
El fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio tiene, como es lógico, mayores
facultades que el propietario fiduciario común. Esta facultad debe ser otorgada expresamente
por el constituyente en el acto constitutivo del fideicomiso. En este caso, el fiduciario deberá
conservar el fideicomiso y entregarlo cuando se cumpla la condición, pero no responderá de los
deterioros o menoscabos, aunque sean producidos por su culpa (art. 760.1 CC). Se entiende,
sin embargo, que esta exención de responsabilidad no cubre los deterioros causados por dolo
o culpa grave, ya que de lo contrario estaríamos frente a una condonación anticipada del dolo,
que produce nulidad por objeto ilícito (art. 1465 CC).
Finalmente, tenemos la posibilidad de que el constituyente le otorgue al propietario fiduciario
la libre disposición de los bienes dados en fideicomiso, lo que da lugar a lo que se conoce
como fideicomiso de residuo. Este nombre se explica por el efecto que produce esta estipulación
y que consiste en que, cumplida la condición, el fideicomisario sólo tiene derecho a reclamar lo
que exista el tiempo de la restitución (art. 760.2 CC). En este caso, debe entenderse que, al
enajenar o transmitir los bienes dados en fideicomiso, los adquirentes los adquieren sin el
gravamen del fideicomiso. Si el propietario fiduciario enajena los bienes no en su beneficio, sino
sólo para perjudicar al fideicomisario, estaremos ante un supuesto claro de abuso del derecho.

2. Derechos y deberes del fideicomisario

Si nos fijamos primeramente en los derechos, debe decirse que mientras pende la condición
no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo (art. 761.1
CC).
Por ello se suele recalcar que en el fideicomiso nunca hay dos derechos sobre la cosa, sino
un solo derecho: primero, antes de cumplirse la condición, el del propietario fiduciario (el
fideicomisario no tiene derecho sobre la cosa), y luego, cumplida la condición, el del
fideicomisario, que pasa a ser dueño de la cosa, extinguiéndose el dominio del fiduciario, o,
fallida la condición, la propiedad del dueño fiduciario, que se hace absoluta al extinguirse la
mera expectativa del fideicomisario.
No obstante, se trata de una expectativa que tiene una cierta protección jurídica. Así, el
fideicomisario puede pedir a un juez que adopte medidas conservativas si observa que la
propiedad fiduciaria corre el riesgo de perderse o deteriorarse en manos del propietario fiduciario
(art. 761.2 CC) y tiene derecho a ser oído cuando el fiduciario pida autorización judicial para
imponer gravámenes a las cosas dadas en fideicomiso (art. 757 CC). Ambas facultades se
reconocen a los ascendientes del fideicomisario que se espera que exista, a los personeros de
las corporaciones y fundaciones interesadas y al defensor público, si el fideicomiso fuere a favor
de un establecimiento de beneficencia (arts. 761.3 y 757 CC).
No hay claridad sobre si la expectativa puede ser enajenada por el fideicomisario a un tercero,
aunque hay autores que piensan que el fideicomiso podría venderse si se le considera una cosa
que se espera que exista (cfr. art. 1813 CC). En cambio, es claro que la expectativa del
fideicomisario no se transmite por causa de muerte, de modo que si, antes de cumplirse la
condición, el fideicomisario fallece, nada podrán pedir sus herederos y habrá que ver si hay
nombrado algún sustituto. Si lo hay, el sustituto pasará a tener la expectativa asumiendo como
nuevo fideicomisario. Si no lo hay, o si el sustituto también fallece no habiendo otros de grado
inferior, el fiduciario se hará propietario absoluto (art. 762 CC).
La ley admite sin problemas que el fideicomisario renuncie al fideicomiso de manera
anticipada, con lo que se extinguirá su expectativa (art. 763.4º CC).
Al cumplirse la condición, el fideicomisario se hace dueño del fideicomiso y tendrá derecho a
la restitución de las cosas que constituían la propiedad fiduciaria. También tendrá derecho a
que el propietario fiduciario le indemnice los perjuicios por los deterioros o menoscabos
causados por su hecho o culpa.
Veamos ahora los deberes del fideicomisario. Estos sólo son exigibles una vez que tenga
lugar la restitución, y no mientras pende la condición. Se trata del deber de reembolsar al
propietario fiduciario que ha incurrido en gastos para cubrir las llamadas expensas de
conservación. Para ello, hay que distinguir si se trata de expensas necesarias, útiles o
voluptuarias, conforme a los criterios que se dan para la acción reivindicatoria .
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 Tratándose de expensas o mejoras útiles y voluptuarias, no existe deber de reembolso a
menos que haya intervenido acuerdo con el fideicomisario al momento de realizarlas. Pero se
autoriza a que el propietario fiduciario que deba indemnización de perjuicios por deterioros
oponga en compensación a esta deuda el aumento de valor en las especies dadas en
fideicomiso producido por estas mejoras (art. 759 CC). Además, se piensa que, por aplicación
de las reglas del usufructo, el propietario fiduciario tendría derecho a retirar los materiales en la
medida en que pueda separarlos sin detrimento y el fideicomisario no esté dispuesto a pagarle
lo que esos materiales valdrían una vez separados (arts. 754 y 801 CC).
Si se trataba de expensas necesarias, hay que subdistinguir si son ordinarias de conservación
y cultivo o extraordinarias. Si son ordinarias, nada debe reembolsar el fideicomisario y serán de
cargo del fiduciario como compensación a su derecho a los frutos (arts. 754 y 795 CC). Cabe
hacer notar que, tratándose de inmuebles, el pago del impuesto territorial es considerado una
expensa ordinaria y, como tal, deberá ser soportado por el propietario fiduciario (arts. 754 y
796.2 CC).
Sólo si se trata de expensas necesarias extraordinarias la ley impone un deber de reembolso
al fideicomisario, aunque limitado. La limitación se distingue según si las expensas se han
invertido en obras materiales, como diques, puentes o paredes, o en objetos inmateriales, como
el pago de una hipoteca o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin
comprometer los derechos del fideicomisario. Para las obras materiales, el reembolso alcanzará
al valor que las obras tengan al momento de la restitución (no lo que se invirtió ni el valor
original). En cambio, para las obras inmateriales se reembolsará la cuantía del dinero invertido,
pero con una rebaja de una vigésima parte (un 5%) por cada año transcurrido desde que tuvo
lugar el gasto hasta el día de la restitución, lo que implica que, si han transcurrido 20 años, nada
deberá el fideicomisario al fiduciario (art. 756 CC).
En caso de que el fideicomisario adeude algunos de estos reembolsos, el fiduciario goza
del derecho de retención del fideicomiso y no estará obligado a entregarlo a pesar de que se
haya cumplido la condición, aunque para hacer efectivo el derecho deberá pedir que se declare
judicialmente (arts. 754 y 800 CC y 545 CPC).
Tratándose de un fideicomiso hereditario, el fideicomisario deberá contribuir, en caso de
cumplirse la condición, al pago de las deudas hereditarias y testamentarias (art. 1372 CC).

3. El fideicomiso ante terceros

En principio, siendo un gravamen real, el fideicomiso afecta a terceros, ya sean estos

acreedores o adquirentes. De allí, por ejemplo, que, si el propietario fiduciario enajena un bien
del fideicomiso, el adquirente lo adquiere bajo la misma condición de pasar a otra persona.
Si el fideicomisario enajena su expectativa, se podría proceder como en el caso de venta de
cosa que se espera que exista (art. 1813 CC). No parece, sin embargo, que los acreedores del
fideicomisario puedan embargar la mera expectativa.
Tratándose de acreedores del propietario fiduciario, el fideicomiso queda fuera de su alcance,
ya que la ley lo declara inembargable (arts. 1618.8º CC y 445.14º CPC). Pero si los bienes han
sido prendados o hipotecados por autorización judicial conforme al procedimiento que se
establece para ello (art. 757 CC), parece claro que, en tal caso, si hay incumplimiento, los
acreedores podrán realizar y subastar los bienes para obtener el pago de sus créditos y el tercer
adquirente lo adquirirá en propiedad absoluta (sin el gravamen).
También serán embargables los frutos que obtenga el propietario fiduciario, ya que dichos
frutos son de su propiedad absoluta.
 Una vez cumplida la condición, los bienes que estaban en fideicomiso dejan de tener esa
condición y por lo tanto serán embargables, pero únicamente por créditos contra el
fideicomisario, que es su actual dueño.

IV. RESTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

1. La restitución

El Código Civil define la restitución como la "traslación de la propiedad a la persona en cuyo

favor se ha constituido el fideicomiso" (art. 733.4 CC), esto es, la asunción como propietario de
los bienes dados en fideicomiso del fideicomisario para el caso en que se ha cumplido la
condición de la que pendía. Como el fideicomisario necesariamente será un dueño absoluto, se
considera que la restitución es una causa de extinción del fideicomiso (art. 763.1º CC).
Se trata de un caso en que la condición opera de pleno derecho, al extinguir el dominio del
fiduciario y hacerlo nacer en el patrimonio del fideicomisario. No hay, por tanto, tradición o
transferencia del dominio de uno al otro, y el fideicomisario se reputa haber sucedido
directamente en el dominio al constituyente. Para determinar cuál es el modo por el que el
fideicomisario adquiere el dominio, habrá que distinguir si se trata de un fideicomiso constituido
por testamento o por acto entre vivos.
En caso de fideicomiso testamentario, estaremos ante una sustitución fideicomisaria, de
manera que el fideicomisario adquirirá por el modo sucesión por causa de muerte, como
heredero o legatario del testador constituyente.
Si la constitución se hizo por acto entre vivos, la adquisición del dominio se producirá por el
modo tradición, ya que ésta es susceptible de condición suspensiva (art. 680.1 CC). La única
particularidad, propia del fideicomiso, es que la condición no operará con efecto retroactivo.
Respecto de las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces en el caso de que el
fideicomiso comprenda o afecte a bienes inmuebles, habrá que distinguir. Si el fideicomisario
es heredero, deberá solicitar que se le conceda o que se amplíe el decreto o resolución que
concede la posesión efectiva de la herencia y proceder a las inscripciones previstas en el
art. 688 del Código Civil.
Si el fideicomisario es legatario o se trata de un fideicomiso sobre inmuebles constituido por
acto entre vivos, no es necesario hacer inscripción de dominio, ya que el fideicomisario no se
hace dueño por tradición. No obstante, será necesario que se inscriba a su nombre el bien para
mantener la historia de la propiedad raíz y evitar problemas en el estudio de títulos en caso de
querer enajenarlo o transmitirlo. Los autores aconsejan que se otorgue por escritura pública un
acta en que conste que, por haberse cumplido la condición, se hace entrega del bien por parte
del fiduciario al fideicomisario, que lo acepta, y esa escritura se ingrese al Registro para que se
proceda a inscribir a nombre del fideicomisario el bien raíz en el Registro de Propiedad.
Esa misma escritura debiera servir para que se cancele la inscripción del fideicomiso en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes.
 2. Otras causas de extinción del fideicomiso

Aparte de la restitución, es causa de extinción del fideicomiso la consolidación del dominio

del propietario fiduciario por no haberse cumplido la condición en tiempo hábil (art. 763.5º CC),
caso en el cual se extingue la expectativa del fideicomisario o sus sustitutos y el fiduciario se
convierte en propietario absoluto.
Se agrega como causal de extinción la resolución del derecho de propiedad del constituyente,
como por ejemplo, dice el Código, si el constituyente impuso un fideicomiso en una cosa que
había comprado con pacto de retroventa y luego el vendedor exige comprar la cosa, lo que
resuelve la venta inicial y el dominio del constituyente (art. 763.2º CC). En todo caso, esto tendrá
una limitación cuando el propietario fiduciario goce como tercero de la protección derivada de
la buena fe conforme a los arts. 1490 y 1491 del Código Civil. En tales casos, aunque se
resuelva el dominio del constituyente, el fideicomiso se mantendrá.
También se extingue el fideicomiso por confusión, la que se produce cuando una misma
persona pasa a tener las calidades de único fiduciario y único fideicomisario (art. 763.6º CC).
En este caso, el propietario fiduciario se convierte en propietario absoluto al dejar de estar
gravado el fideicomiso, que ya no puede pasar a "otra" persona. En todo caso, si hay varios
fiduciarios o varios fideicomisarios, la confusión de uno de ellos no extingue el fideicomiso, que
se mantendrá para los otros fiduciarios o fideicomisarios.
La renuncia del fideicomisario, antes de cumplirse la condición, pone fin al fideicomiso, en la
medida en que no haya sustitutos (art. 763.4º CC). Tratándose de un fideicomiso sucesorio,
esta renuncia será una repudiación anticipada de la asignación condicional, que es admitida
expresamente (art. 1226.2 CC).
Finalmente, la destrucción completa de los bienes dados en fideicomiso produce la extinción
del mismo, al igual que en el caso de usufructo (arts. 763.3º y 807 CC). Por ello, si la destrucción
no es completa, el fideicomiso se mantendrá sobre lo que no haya perecido (art. 807 CC).

V. INSTITUCIONES SIMILARES Y CONVENIENCIA DE INTRODUCIR EL TRUST ANGLOAMERICANO

1. La comisión de confianza bancaria

Como una forma de aproximar nuestra legislación al trust angloamericano, nació en Chile, por
obra del Decreto Ley Nº 559, de 1925, una institución que el legislador denominó "comisión de
confianza" y que se reservó exclusivamente a los bancos. Hoy la comisión de confianza bancaria
está regulada en el D.F.L. Nº 3, de 1997, que contiene el texto refundido de la Ley General de
Bancos (arts. 69.16º y 86 y ss.).
Estas comisiones de confianza son diversas formas de gestión o administración de bienes o
patrimonios ajenos, que la ley autoriza que se otorguen a un banco, como mandatarios,
depositarios, secuestres o interventores, liquidadores de sociedad, guardadores de incapaces
o de bienes, albaceas, asignatarios modales, administradores de bienes donados o asignados
por causa de muerte con la condición de que administre un banco, administradores de bienes
dados en fideicomiso o gravados con usufructo o representante de tenedores de bonos (art. 86
LGB). En el desempeño de estas funciones, los bancos comisionados deben sujetarse a lo que
dispone el derecho común, salvo las disposiciones especiales que se contengan en la
legislación bancaria (art. 87 LGB).
Otras leyes han ampliado la posibilidad de la comisión de confianza a la administración de
bienes que se donan para fines educacionales o deportivos (art. 7 del art. 3 ley Nº 19.247, de
1993 y art. 67 ley Nº 19.712, de 2001).
No hay, sin embargo, completa identidad entre estas comisiones y el trust angloamericano,
principalmente porque el banco es entendido más como un mandatario o gestor de patrimonio
ajeno, y no como propietario de bienes afectos a un fin, como sucede en el trust. Además, está
la restricción de que sólo pueden encomendarse a bancos y en determinadas materias
legalmente señaladas, pudiendo los bancos negarse a aceptarlas sin expresión de causa
(art. 86 in fine LGB).

2. El "fideicomiso ciego" para funciones públicas

La necesidad de dar transparencia y evitar conflictos de intereses cuando personas con

patrimonios cuantiosos acceden a cargos públicos en los que pueden adoptar decisiones que
los favorezcan, llevó a tratar de adaptar lo que en los países de common law se conoce
como blind trust, y que es traducido como "fideicomiso ciego".
La Ley Nº 20.880, de 2016, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos
de intereses, optó por asimilar esta nueva figura, no al fideicomiso del Código Civil, sino al
contrato de mandato, también regulado en el Código Civil (arts. 2116 y ss. CC), normativa que
servirá de estatuto supletorio aplicable en todo lo no previsto por las reglas especiales (art. 24.3
Ley Nº 20.880). El nombre que la ley eligió para esta figura es el de "mandato especial de
administración de cartera de valores".
Se habla acertadamente de un contrato, porque se requiere el consentimiento entre mandante
y mandatario, pero está fuertemente regulado, de manera que, además de tratarse de un
contrato forzoso, integra la categoría de los contratos dirigidos. La ley determina quiénes pueden
ser mandantes, quiénes pueden ser mandatarios, los efectos que produce el contrato, la
responsabilidad y las causas de terminación. Parece interesante comentar algunas de las
características más sobresalientes y que se apartan de la regulación común del contrato de
mandato.
Mandantes sólo pueden ser las autoridades públicas (presidente, ministros, subsecretarios,
diputados, senadores, etc.) que determina el art. 26 de la ley, en la medida en que su patrimonio
en acciones, bonos y valores supere las 25.000 unidades de fomento. Mandatarios sólo pueden
ser ciertas personas jurídicas (corredoras de bolsa, administradoras de fondos mutuos, bancos,
entidades extranjeras, etc.) que se hayan previamente inscrito en un registro de la Comisión
para el Mercado Financiero (art. 29 Ley Nº 20.880 y Ley Nº 21.000, de 2017). Puede haber
pluralidad de mandatarios, pero con administración separada (arts. 30 y 24 Ley Nº 20.880). No
se admite la delegación, aunque sí la constitución de poderes para gestiones específicas si así
fue previamente autorizado por el mandante al conferir el encargo (art. 34 Ley Nº 20.880).
El contrato es solemne, ya que debe otorgarse por escritura pública. En la escritura debe
constar expresamente la aceptación del mandatario (art. 27 Ley Nº 20.880), de modo que la ley
excluye la posibilidad de aceptación tácita o la aceptación expresa por acto separado. Se
dispone que la escritura pública debe ser "otorgada y publicada en los términos de este
Capítulo". La publicación exigida en realidad está contenida en el mismo artículo, cuyo inciso 4º
señala que una copia de la escritura pública de la constitución del mandato deberá ser publicada
"en el sitio electrónico del organismo en el cual desempeñe sus funciones el mandante". Se
descarta así la publicación en el Diario Oficial, que suele ser la medida de publicidad que se
adopta en estos casos, y el medio oficial de publicación pasa a ser la página web del organismo
público donde se desempeña la autoridad que constituye el mandato. Debe advertirse que la
ley no ha fijado un plazo para que se realice esta publicación digital, lo que descartaría que
estemos en presencia de una solemnidad del contrato cuya omisión lo viciaría de nulidad. Se
trata de una formalidad de publicidad de simple noticia, por lo que su omisión generará la
obligación de indemnizar perjuicios.
En cuanto al contenido de la escritura, la ley exige, entre otras menciones, que incluya "las
instrucciones generales de administración, referidas al plan de liquidación y al riesgo y
diversificación de las inversiones", las que "no podrán referirse a efectuar inversiones en algún
rubro o empresa en particular" (art. 27.3º Ley Nº 20.880). También debe indicarse en el contrato
la remuneración a que tendrá derecho el mandatario, la que será determinada libremente por
las partes (art. 40 Ley Nº 20.880). A falta de determinación, pensamos que procederá aplicar la
regla del art. 2158 Nº 3 del Código Civil, que determina que, en caso de silencio sobre la
remuneración del mandatario, el mandante deberá la que es "usual"; es decir, se aplica lo que
la costumbre o práctica comercial haya fijado.
La ley contempla diversas disposiciones para evitar que la autoridad mandante pueda conocer
cómo se están invirtiendo los valores y para que no pueda dar instrucciones sobre ellos
(cfr. arts. 31, 35 y 39 Ley Nº 20.880). Sólo anualmente el mandatario debe rendir cuenta al
mandante, pero debe ser una cuenta escrita fundada acerca de la situación general del
patrimonio administrado, acompañada de un estado general de ganancias y pérdidas (art. 38
Ley Nº 20.880). Para efectos tributarios, se dispone que el mandatario deberá proporcionar
oportunamente al Servicio de Impuestos Internos una declaración jurada con la información
necesaria para determinar la procedencia de los impuestos que correspondan por las rentas,
siendo esta información de exclusiva responsabilidad del mandatario (art. 36 Ley Nº 20.880).
El mandato especial es revocable por parte del mandante y renunciable por parte del
mandatario (art. 41 Ley Nº 20.880). Aunque la ley no es lo suficientemente clara, debe
entenderse que, si el mandato expira pero la autoridad se mantiene en el ejercicio de las
funciones que lo hicieron necesario, deberá constituir un nuevo mandato con otro mandatario
habilitado. Así se deduce de la norma que establece que "el mandatario saliente o sus
representantes continuarán, hasta la designación del nuevo mandatario, siendo responsables
de la gestión encomendada en lo relativo a las operaciones de carácter conservativo que
resulten indispensables para una adecuada protección de la parte del patrimonio encomendada,
como del cumplimiento de todas las obligaciones asumidas en el ejercicio del mandato"
(art. 42.4 Ley Nº 20.880). Si el mandato expira sin que exista ya la necesidad de constituir un
nuevo mandato, por ejemplo, si la autoridad cesa en el ejercicio de su cargo, "el mandatario,
previa rendición de cuenta, procederá a entregar al mandante el patrimonio que le fue
encomendado, en la fecha pactada o, a falta de estipulación, en el plazo de diez días hábiles
desde su término" (art. 42.1 Ley Nº 20.880).
A diferencia del fideicomiso, este mandato especial no transfiere la propiedad de los valores
al mandatario. La ley lo dispone expresamente: "La celebración de este mandato especial no
constituye enajenación de los bienes objeto del mismo para efectos tributarios" (art. 24.4 Ley
Nº 20.880). Alguien podría sostener que eso es sólo para efectos tributarios, de modo que, a
contrario sensu, cuando se trate de efectos civiles sí habría enajenación, pero no es así; la ley
quiso afirmarlo para efectos tributarios porque ese era el ámbito en el que podría haberse
dudado. Lo que sucede es que el mandatario en estos casos está obligado a actuar no en
representación del mandante, sino a nombre propio, aunque a riesgo del mandante (art. 24.1
Ley Nº 20.880). Al actuar a nombre propio, se genera una situación parecida al fideicomiso, ya
que para terceros el mandatario será propietario de los valores que gestiona. Esto podría dar
lugar a complicaciones que la ley no resuelve; por ejemplo, si acreedores del mandatario
embargan valores que corresponden al mandante, ¿podrá el mandatario alegar que no es
realmente el dueño? La ley dispone que, si el mandatario es sometido a un procedimiento
concursal de liquidación, las obligaciones del mandatario deberán ser asumidas por el liquidador
hasta la designación de un nuevo mandatario (art. 43.3 Ley Nº 20.880). Pero nada se dice sobre
qué sucede con los derechos de los acreedores del mandatario declarado en concurso.
Pareciera que, al extinguirse el mandato, los valores deben ser puestos a nombre del mandante,
que es el verdadero dueño, pero esta conclusión podría perjudicar a acreedores de buena fe.
En cualquier caso, la ley prevé que, una vez extinguido el mandato, el mandante debe cumplir
las obligaciones contraídas por el mandatario en ejercicio del encargo (art. 44 Ley Nº 20.880).
Aunque esta forma de fideicomiso se acerca más al trust anglosajón, lo cierto es que
nuevamente lo que existe es un mandatario que administra bienes ajenos, y no un verdadero
propietario, como ocurre en la institución que pretende adaptar.

3. El depósito en empresas de depósito de valores

Estas empresas, reguladas por la Ley Nº 18.876, de 1989, se dedican a custodiar y gestionar
diferentes valores que les encargan sus titulares. Y aquí sí se dispone una especie de doble
propiedad, ya que en principio en las relaciones entre la empresa y el depositante mantiene la
propiedad de los valores este último, pero en las relaciones con terceros (incluido el emisor del
valor) la propietaria es la empresa depositaria: "En las relaciones entre la empresa y el
depositante, éste es el propietario de los valores depositados a su nombre. Ante el emisor de
los valores y terceros, salvo las excepciones que se contemplan en esta ley, la empresa es
considerada dueña de los valores que mantiene en depósito, lo que no significa que el
depositante o su mandante, en su caso, dejen de tener el dominio de los valores depositados,
para el ejercicio de los derechos políticos y patrimoniales, cuando
corresponda" (art. 5 Ley Nº 18.876, de 1989).
El buen funcionamiento de estas empresas puede ser un indicio de que no habría obstáculos
importantes para que se regulara entre nosotros una institución coincidente con
el trust anglosajón.

4. ¿Introducción del trust angloamericano?

Aunque se trata de una institución muy diversificada y sobre la cual existe abundante
jurisprudencia y doctrina, puede decirse que el trust es la entrega de bienes por un constituyente
(settlor) a una persona (trustee), para que éste se haga dueño de ellos, pero con un dominio
que está afectado a un determinado fin, que puede ser en provecho de un tercero, determinado
o determinable (beneficiary). Para efectos tributarios, nuestra Ley de la Renta señala que el
término "trust" designa "las relaciones jurídicas creadas de acuerdo a normas de derecho
extranjero, sea por acto entre vivos o por causa de muerte, por una persona en calidad de
constituyente o settlor, mediante la trasmisión o transferencia de bienes, los cuales quedan bajo
el control de un trustee o administrador, en interés de uno o más beneficiarios o con un fin
determinado" (art. 14, E, 2, c D.L. Nº 824, de 1974).
No hay, por tanto, en el trust como sí en el fideicomiso romano y en el nuestro, una sucesión
de dueños: primero, el fiduciario y luego el fideicomisario, sino una doble propiedad simultánea:
el trustee es dueño para efectos de la buena administración de los bienes, mientras que el
beneficiario es el dueño para efectos del aprovechamiento de la propiedad. El trustee tiene lo
que, podríamos decir, un patrimonio de afectación destinado a un fin, que queda fuera del
alcance de sus acreedores personales.
Nos parece que sería conveniente que se legislara para regular una institución con estos
caracteres, como ya han hecho numerosos países que son de la tradición codificada, que pueda
servir para múltiples propósitos. Por ejemplo, en Francia en el año 2007 se incorporó al Código
Civil la regulación de lo que se denominó "la fiducie" y que adapta el trust al sistema francés,
dando la siguiente definición: "la fiducia es una operación por la cual uno o muchos
constituyentes transfieren bienes, derechos o seguridades o un conjunto de ellos, presentes o
futuros a uno o más fiduciarios, que, manteniendo dichos bienes separados de su propio
patrimonio, lo gestionan con un objeto determinado en provecho de uno o más beneficiarios"
(art. 2011). El Código Civil argentino de 2015 le da una completa regulación como contrato de
fideicomiso (arts. 1666 a 1707).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: FUEYO LANERI, Fernando, "Fideicomiso anglosajón y su aplicación en la legislación
chilena", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 118, 1961, pp. 3-36; LARROUMET, Christian, "La
ley del 19 de febrero de 2007 sobre el fideicomiso. Comentarios críticos", en M. Tapia, J. Gaitán, D. Juricic, M.
Salah, F. Mantilla (edits.), Estudios sobre garantías reales y personales. Libro homenaje al profesor Manuel
Somarriva Undurraga, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 469-477; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "La
confianza en el Derecho privado. La fiducia en el Derecho chileno", en Revista de Derecho (Universidad de
Concepción) 227-228, 2010, pp. 7-59.

CAPÍTULO QUINTO MODOS DE ADQUIRIR

I. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

1. El dogma del "título y modo"

 Siguiendo el sistema romano, los juristas medievales construyeron la teoría de que un modo
de adquirir necesita siempre de un antecedente que fundamente o explique la adquisición del
dominio, lo que se conoce como el dogma del título y modo. La teoría nació de observar el modo
de adquirir "tradición", que se realizaba materialmente por la entrega física de una cosa de
manos de una persona a otra. Este gesto, sin embargo, podía ser explicado de múltiples
maneras: podía ser que se estaba prestando la cosa, entregándola en depósito o arrendándola,
casos en los cuales no había transferencia de dominio. De allí que no bastara el acto material
de entrega y que se sintiera la necesidad de que ese acto fuera "explicado" por algún acto
anterior que le atribuyera sentido. Nace así el concepto de título, que, por regla general, es un
acto jurídico o contrato, y que puede ser de mera tenencia (por ejemplo, los contratos de
comodato o de arrendamiento) o traslaticio de dominio (por ejemplo, los contratos de
compraventa, permuta o donación).
Para que la tradición o entrega de la cosa transfiera el dominio, es necesario que haya existido
entre las partes un título traslaticio, que permita interpretar dicha entrega como un traspaso de
la propiedad de la cosa del que la entrega hacia aquel que la recibe.
El título traslaticio, esto es, el contrato, no transfiere el dominio por sí mismo, ya que produce
solamente obligación de transferirlo y un derecho personal o crédito para exigir esa
transferencia. Sólo cuando se realice la tradición o entrega, y haya operado así el modo de
adquirir, nacerá la titularidad del dominio para la persona que recibe la cosa. Por ello, se define
el título traslaticio como aquel que por su naturaleza "sirve" para transferir el dominio (art. 703.3
CC): no lo transfiere, pero sirve para transferirlo luego por la tradición, que por ello pasa también
a ser considerada como el pago de la obligación de dar que nace del título.
Esta estructura de título y modo se aplicó también a la sucesión por causa de muerte,
considerando como título el testamento y, en caso de sucesión intestada, la ley que llama a los
herederos abintestato. Más tarde, se generalizó para todo modo de adquirir, aunque se estimó
que el mismo hecho o acto podía ser a la vez título y modo (ocupación, accesión, prescripción).
No obstante, por influjo de los autores del iusnaturalismo racionalista, los juristas franceses
que elaboraron el Código Civil de 1804 rechazaron este modelo dual de título y modo, y
establecieron que el contrato tendría efectos reales, por lo que por su misma celebración se
adquiría el dominio, sin que fuera necesario ningún hecho o acto adicional. Así, el comprador
se hace dueño de la cosa vendida al momento en que se perfecciona el contrato y aun cuando
la cosa vendida no se le haya entregado. La tradición pasa a ser un modo de adquirir el dominio
y no necesariamente título posesorio.
Bello tuvo a la vista los dos sistemas, pero como buen romanista (y siguiendo también a
Pothier) se decantó por el modelo del título y modo, como queda patente en la normativa del
Código (arts. 588, 675, 684, 686, 698, 703, 951, 952, 1437 y 1438 CC) y más aún tratándose
de bienes inmuebles, para los cuales la tradición consiste en la inscripción del título en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces.
Más tarde, surgiría el modelo alemán, que puede entenderse como una variable del sistema
romano. El BGB distingue entre título y modo, pero considera que la tradición es un acto
abstracto, de modo que produce la adquisición del dominio aun cuando el título sufra de nulidad
o alguna otra ineficacia.

2. Concepto y enumeración

El concepto de modos de adquirir proviene de los juristas romanos, aunque ellos se referían
no al dominio como derecho, sino a las cosas mismas. En principio, se trataba de las cosas
singulares, pero luego se aplicó a la universidad de la herencia, quedando la sucesión por causa
de muerte dentro del elenco de modos.
 Se suelen definir los modos de adquirir como aquellos hechos o actos jurídicos que producen
efectivamente la adquisición del dominio. Más adelante explicamos por qué se dice que los
modos pueden ser hechos o actos jurídicos . Lo que se dice del dominio se dice de otros
54

derechos reales o incluso personales, que, en tanto cosas incorporales, también necesitan un
modo para ser adquiridos.
Este concepto es sumamente importante para efectos prácticos, ya que el sistema jurídico
necesita fijar temporalmente la titularidad de la propiedad y de los derechos reales. Se necesita
saber quién es el dueño de una cosa, y desde cuándo ha sido dueño o ha dejado de serlo. Esta
información nos la proporciona el concepto técnico de modo de adquirir.
Por su importancia, la existencia de modos de adquirir no se deja entregada a la autonomía
privada, de modo que los particulares puedan crear nuevos modos. Su creación está reservada
a la ley: "sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad", dispone la Constitución
(art. 19.24º.2 Const.).
El Código Civil enumera los modos de adquirir con sus nombres propios: ocupación, accesión,
tradición, sucesión por causa de muerte y prescripción (art. 588.1 CC). A ellos se suele agregar
como modo de adquirir la misma ley.

3. Clasificación

La principal clasificación de los modos de adquirir, con raíces romanistas, es la que los divide
entre originarios y derivativos. La distinción se basa en si por su virtud se crea un nuevo derecho
de dominio en la persona que adquiere o si se trata simplemente de un traspaso o derivación
de un derecho que ya existía previamente. Así, por ejemplo, la ocupación y la accesión son
modos originarios, mientras que la tradición y la sucesión son modos derivativos. Se discute
sobre la prescripción, aunque la mayoría sostiene que se trata de un modo originario, opinión
con la que coincidimos.
La importancia práctica de la distinción reside en que en los modos derivativos no se produce
la adquisición si el anterior propietario en realidad no lo era, pero además en que el dominio se
traspasa con sus características y gravámenes reales. No pasa lo mismo con los modos
originarios.
Sin embargo, hay que advertir que tanto la tradición como la sucesión pueden tener un efecto
constitutivo cuando el tradente o testador constituyen por primera vez un derecho real limitado,
como un usufructo o una servidumbre. A pesar de ello, entendemos que siguen siendo modos
derivativos, ya que esa constitución sólo será efectiva si el tradente o testador eran dueños de
la cosa en la que constituyen derechos reales a favor de terceros. Por ello, puede hablarse de
tradición (o sucesión) traslativa y de tradición (o sucesión) constitutiva, incluyéndose todas ellas
en la noción general de modo de adquirir derivativo. Esto es congruente con la concepción del
Código de que los derechos reales forman parte del dominio y que lo que hace el dueño al
constituirlos (por tradición o testamento) es desmembrarlos de su propiedad y atribuirlos a un
tercero.
También los modos se clasifican en a título singular y a título universal, según si operan la
adquisición del dominio sobre cosas singulares o sobre cosas universales. Por cierto, la
sucesión por causa de muerte es el más característico modo a título universal, ya que permite
la transmisión de la herencia. No obstante, también pueden operar como modos a título
universal la tradición y la prescripción, en los casos de cesión y prescripción del derecho real
de herencia. La sucesión por causa de muerte, por su parte, puede ser un modo a título singular
cuando se trata de la adquisición de un legado.
 Una tercera clasificación acuñada por la doctrina es la que distingue entre modos de adquirir a
título oneroso y a título gratuito, según si contemplan o no alguna contraprestación a la
adquisición del dominio. Se dice así que la sucesión por causa de muerte, la ocupación, la
accesión y la prescripción son modos a título gratuito, mientras que la tradición puede ser a
título oneroso (por ejemplo, en caso de compraventa) o a título gratuito (por ejemplo, en caso
de donación).
Finalmente, los modos de adquirir se clasifican en modos por causa de muerte y por acto
entre vivos, según si la adquisición de la propiedad se transmite por el hecho de morir su anterior
titular o con independencia de su muerte. Como se comprenderá, el único modo por causa de
muerte es justamente la sucesión. Todos los demás son modos por acto entre vivos. Se discute,
sin embargo, si en el caso de fusión de sociedades existiría una sucesión o un modo análogo,
pero en realidad es posible explicar ese modo como una forma especial de tradición.

4. Algunas cuestiones generales

a) ¿Hechos o actos jurídicos?

Como sabemos, el hecho jurídico es aquel acontecimiento de la naturaleza o conducta

humana que produce derechos y obligaciones, mientras que llamamos acto o negocio jurídico
a aquel hecho que produce esos derechos en cuanto ellos han sido queridos por el autor o las
partes .
55

El hecho jurídico de la naturaleza no requiere ninguna voluntad. El hecho jurídico de la

persona humana (del hombre) requiere que se trate de una conducta o comportamiento
voluntario (no forzado ni realizado inconscientemente). El acto jurídico requiere una voluntad
encaminada a producir los efectos jurídicos que se derivan del acto.
No hay duda de que algunos modos de adquirir son hechos jurídicos. La sucesión por causa
de muerte proviene de la muerte del causante, que es un hecho jurídico de la naturaleza, por lo
tanto podemos calificarlo como un hecho jurídico natural. Lo mismo sucede con algunas formas
de accesión que provienen de accidentes naturales, como el aluvión, la avulsión, la separación
de un río en dos brazos o la creación de una isla. Otros modos son actos o negocios jurídicos
como la tradición, ya que se requiere intención de transferir el dominio e intención de adquirirlo
(art. 670.1 CC), aunque esto ha sido puesto en duda, como luego veremos. La ley también debe
ser considerada un modo de adquirir que es acto jurídico, aunque de derecho público.
Hay modos de adquirir que son hechos jurídicos, pero no de la naturaleza, sino de la persona
humana. Es lo que sucede con ciertas formas de accesión, como la adjunción, la especificación,
la mezcla y la edificación, siembra y plantación en suelo ajeno o en suelo propio con elementos
ajenos. También cabría incluir aquí a la prescripción, que supone el hecho jurídico de la
posesión.
Respecto de la ocupación, podemos preguntarnos si se trata de un hecho jurídico de la
persona humana o de un acto o negocio jurídico. Según alguna opinión, como el Código exige
que haya intención de apropiación por parte del adquirente (art. 624 CC), estaríamos frente a
un acto jurídico. A nuestro juicio, la voluntad de apropiación es exigida únicamente como
voluntad de la conducta humana que, como hecho jurídico, produce la adquisición del dominio.
No se trata de la voluntad específica propia de los actos jurídicos, que debe atender a los efectos
jurídicos que van a producirse por su celebración. En el fondo, en la ocupación sólo se exige un
ánimo de pensarse señor y dueño, análogo al que se da en la posesión.

b) ¿Puede adquirirse el dominio por más de un modo?

 A diferencia de lo que ocurre con la posesión, en que se admite expresamente que se pueda
poseer a la vez por varios títulos (art. 701 CC), tratándose de un derecho como el dominio, no
es posible lógicamente concebir la pluralidad de títulos o de modos. Solamente se puede ser
dueño en virtud de un título y de un modo, por lo que si concurren los elementos de otro título y
modo, sencillamente éstos no operarán.
Así, por ejemplo, si alguien adquirió el dominio por tradición, no puede adquirirlo por
prescripción, aunque haya poseído la cosa por el tiempo señalado en la ley. Si una persona
adquirió un bien por sucesión por causa de muerte, no puede luego adquirirlo por tradición (si,
por ejemplo, ignoraba que se trataba de una cosa del causante y la compra a quien la poseía).
Esto no quiere decir que en un juicio no pueda alegarse que se adquirió el dominio por
diferentes hechos, en la medida en que estas alegaciones se planteen de manera subsidiaria.

c) ¿Se aplica la teoría del título-modo a todos los modos de adquirir?

Como vimos, la teoría del título y modo se adecua perfectamente a la tradición y, con algunos
ajustes, a la sucesión por causa de muerte. ¿Pero qué sucede con los demás modos? Se trata
de una cuestión que ha sido discutida en nuestra doctrina civil.
Para algunos, el Código Civil no conoce la distinción entre título y modo para modos de
adquirir que no son la tradición o la sucesión. En todos estos casos, basta la ocurrencia del
hecho en que consiste el modo y los requisitos que establece la ley para su funcionamiento. Es
decir, se trataría de modos que no necesitan título antecedente que los explique.
Para otros, lo que sucede en estos casos es que el mismo hecho desempeña dos funciones:
es título y modo a la vez. Así, puede distinguirse el título "ocupación" y el modo "ocupación",
aunque ambos se den simultáneamente y con la misma conducta del adquirente.
Sin duda, esta última teoría tiene a su favor la de mantener la coherencia del modelo dual de
título modo y con la idea que se expresa en el Código de que ocupación, accesión y prescripción
son títulos constitutivos de dominio (art. 703.2 CC).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GESCHE MÜLLER, Bernardo, "El contrato como modo de adquirir", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 41-42, 1942, pp. 149-161; AEDO BARRENA, Cristián, "¿Tienen los
contratos efectos reales en nuestro sistema? A propósito de la dualidad del título-modo de adquirir", en Revista
de Derecho (Universidad Católica del Norte) 13, 2, 2006, pp. 15-37; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Sistemas de
transferencia de bienes y protección del tráfico", en M. Tapia, M. P. Gatica y J. Verdugo (coords.), Estudios de
Derecho Privado. Libro homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, Editorial Jurídica de Chile, 2008,
pp. 395-417; RIVEROS FERRADA, Carolina, "Análisis de los principios de separación y abstracción mediante el
estudio de la adquisición de la propiedad de los bienes inmuebles y muebles en Alemania", en R. Barcia
(edit.), Fundamentos de derechos reales en el Derecho chileno, Thomson Reuters, 2013, pp. 287-
305; IRRIBARRA SOBARZO, Eduardo, y LEITAO ÁLVAREZ-SALAMANCA, Francisca, "La fusión de sociedades y el
modo de adquirir los bienes por la sociedad absorbente", en M. Gómez de la Torre, G. Hernández, F. Lathrop
y M. Tapia, (edits), Estudios de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 313-324; AEDO
BARRENA, Cristián, "Algunas reflexiones sobre el título-modo en el derecho chileno, ¿es posible pensar en el
efecto real del contrato?", en Carmen Domínguez (edit.), Estudios sobre propiedad y posesión, Thomson
Reuters, Santiago, 2019, pp. 179-206.

II. LA OCUPACIÓN
 1. Concepto y caracteres

La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y

cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional, por medio
del apoderamiento que una persona hace de ellas. Esta definición se extrae de dos normas del
Código Civil: los arts. 606 y 624, inciso 1º.
Muchos autores hablan de que debe haber intención de apropiarse de la cosa, pero nos
parece que esa intención está implícita en el acto de "apoderamiento", ya que, si no existe dicho
ánimo o intención, no podrá hablarse de que alguien se apoderó de la cosa.
Los caracteres de este modo de adquirir pueden sintetizarse como sigue: es un
modo originario, por acto entre vivos, a título singular y gratuito. Además, pensamos que se
trata de un hecho jurídico y no de un acto jurídico, por lo que sólo se necesitará que el ocupante
tenga la capacidad de poseer. Se trata igualmente de un modo de adquirir de alcance
restringido, primero, porque sólo se aplica al dominio y no a otros derechos, y segundo, porque
incluso respecto del dominio, en nuestro ordenamiento, no procede respecto de las tierras o
inmuebles por naturaleza.

2. Requisitos

Los requisitos para que opere la ocupación como modo de adquirir pueden sistematizarse en
tres:
1º Cosa susceptible de ocupación
Como la ocupación se produce por apoderamiento de la cosa, este modo de adquirir se aplica
únicamente a las cosas corporales que pueden ser aprehendidas física o materialmente. No
pueden ocuparse las cosas incorporales ni las cosas intelectuales. Tampoco lo serán las cosas
corporales que no pueden ser aprehendidas físicamente, como las energías.
2º Ausencia de dominio
Debe tratarse de cosas que no pertenezcan a nadie. Esto puede suceder de dos maneras: o
porque nunca han tenido dueño, como por ejemplo los animales salvajes o las piedras, conchas
y otras sustancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior (art. 624.2
CC), que son conocidas por la expresión latina de res nullius, o porque, habiendo tenido un
propietario anterior, han sido abandonadas por éste, como sucede con las monedas que el
dueño arroja al aire para que las haga suyas el primer ocupante (art. 624.3 CC), y que son
conocidas por la expresión latina de res derelictae.
Por este requisito se deduce que la ocupación solamente procede respecto de bienes
muebles, ya que el Código establece que las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño, pertenecen al Estado (art. 590 CC).
3º Licitud de la ocupación
La ocupación debe ser lícita, en el sentido de que no esté prohibida específicamente sobre
ciertos bienes. La prohibición puede provenir de la legislación nacional o del Derecho
Internacional (art. 606 CC).
En cuanto a las leyes chilenas, podemos encontrar prohibiciones de ocupación sobre todo en
lo relativo a la pesca y a la caza. En forma genérica, la Ley Nº 19.473, de 1996, que regula la
caza, dispone que "no se adquiere el dominio por ocupación de los especímenes de la fauna
silvestre ni de sus productos, subproductos y partes hecha con infracción de esta ley o de su
reglamento" (art. 38 Ley Nº 19.473). Por su parte, la Ley General de Pesca y Acuicultura
establece también una prohibición general de capturar, transportar o poseer recursos
hidrobiológicos con infracción a las normas legales o reglamentarias, y establece el comiso de
las especies hidrobiológicas así capturadas, incluso en caso de pesca recreativa (arts. 107 y
108.e Ley Nº 18.892, texto refundido D. Sup. Nº 430, de 1992).
Las prohibiciones pueden provenir del Derecho Internacional, básicamente de tratados. Así,
la alta mar está excluida de apropiación por la Convención sobre el Derecho del Mar, ratificada
por D. Sup. Nº 1.393, de 1997 (arts. 87 y 89), y el botín conseguido por piratas no transfiere el
dominio y puede ser incautado por el Estado que apresa la nave o aeronave pirata, sin perjuicio
de los terceros de buena fe (los anteriores dueños) (arts. 641 CC y 105 Convención sobre el
Derecho del Mar). Bienes del espacio ultraterrestre, como la luna, asteroides o cometas,
también son considerados excluidos de ocupación por parte de un Estado o particular:
cfr. "Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la
exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes" (D.
Sup. Nº 77 de 1982).
4º Apoderamiento
Para que se produzca la adquisición del dominio es necesario que el ocupante se apodere de
la cosa. Este apoderamiento o apropiación incluye un aspecto objetivo, que consistirá en alguna
forma de toma de control físico sobre la cosa y un aspecto subjetivo, que será el ánimo o
intención de considerarse dueño de ella. No obstante, de la conducta objetiva de apoderamiento
es posible presumir la existencia de este ánimo, por lo que el que alegue su ausencia deberá
probarla.
Se ha discutido si el apoderamiento debe ser actual o puede ser meramente inminente. Esto
tiene importancia porque el ocupante tendrá la calidad de dueño en ese momento. Por regla
general, debe exigirse que haya apoderamiento actual; sin embargo, para la caza el Código
admite que la ocupación opere con anticipación en la medida en que el cazador esté muy
próximo a la captura del animal (art. 617 CC).
5º Capacidad
El ocupante debe ser una persona capaz, ¿pero qué capacidad se exigirá? Aquí resurge la
polémica sobre si este modo de adquirir es un hecho o un acto jurídico. Los que piensan que es
un acto jurídico debieran exigir la capacidad general para realizar actos jurídicos, con lo que
serían incapaces los menores adultos, los interdictos por disipación y los sordo o sordomudos
que no pueden entenderse claramente (art. 1447 CC).
Por el contrario, si se sostiene, como es nuestra opinión, que estamos ante un mero hecho
jurídico, si bien voluntario, bastará con la capacidad de apoderarse de una cosa, de modo que
sólo serán considerados incapaces los infantes y los dementes, siguiendo las reglas de
capacidad que el Código da para adquirir la posesión (art. 723.2 CC).

3. Formas de ocupación

a) Ocupación de animales. Pesca y caza

El Código clasifica los animales en tres categorías: bravíos o salvajes, domesticados y

domésticos. Según el art. 608, los animales bravíos o salvajes son aquellos que viven
naturalmente libres e independientes del hombre (fieras y peces); los domésticos son los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre (gallinas,
ovejas, perros, gatos), y los domesticados son aquellos animales que, aunque bravíos por su
naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del
hombre (las abejas de un panal o las palomas de un palomar).
Los animales domésticos por su misma condición, en principio, tienen un dueño. Por eso el
Código dispone que "los animales domésticos están sujetos a dominio" (art. 623.1 CC). Este
derecho de propiedad se mantiene aun cuando el animal se escape: "Conserva el dueño este
dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas;
salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana establecieren lo contrario" (art. 623.2
CC).
Para los animales domésticos que son calificables de mascotas o de animales de compañía
existe una ley especial: la Ley Nº 20.020, de 2017, sobre tenencia responsable de mascotas,
que determina deberes de cuidado y seguridad para la persona responsable del animal, que
será el dueño o poseedor del mismo (art. 10 Ley Nº 20.020, de 2017), cuyo nombre debe
inscribirse en el Registro Nacional de Mascotas o Animales de Compañía (arts. 16 y 17 Ley
Nº 20.020, de 2017).
Por cierto, los animales domésticos pueden pasar a ser res nullius si el dueño los abandona
con ánimo de renunciar a su dominio. De allí la existencia de perros o gatos callejeros o
vagabundos. La ley de tenencia responsable de mascotas reconoce la curiosa figura de lo que
llama "perro comunitario", definido como un "perro que no tiene un dueño en particular pero que
la comunidad alimenta y le entrega cuidados básicos" (art. 2.4º Ley Nº 20.020, de 2017). Nos
parece que la ley no ha querido señalar que se trata de un perro de propiedad compartida por
los vecinos: es un animal sin dueño, aunque cuidado por la comunidad.
Los animales domesticados mientras conservan la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, pero si pierden esta
costumbre, "vuelven a la clase de los animales bravíos" (art. 608.2 CC). Es decir, tienen dueño
mientras sigan retornando al lugar donde los tiene el propietario, pero si pierden esa costumbre
(huyen definitivamente), dejan de tener dueños y pasan a ser res derelictae susceptibles de
ocupación, conforme a las reglas que se señalan para los animales bravíos o salvajes.
Concordantes con este criterio son las reglas que se dan para la fuga de abejas y palomas,
que por su elegante tenor literario merecen una reproducción literal. Para las abejas se dispone
que: "Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta,
vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales
fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas
o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no
podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni
cultivadas" (art. 621 CC). Para las palomas se previene que "Las palomas que abandonan un
palomar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo,
siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal
caso estará obligado a la indemnización de todo perjuicio, inclusa la restitución de las especies,
si el dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio" (art. 622 CC).
Así, entonces, si las abejas huyen y se posan en árbol que no es del propietario de la colmena,
regresan a la condición de animales bravíos o salvajes y por lo tanto se extingue el dominio que
tenía su dueño anterior y son susceptibles de ocupación, bajo las reglas de la caza. El anterior
dueño tiene sí el derecho de perseguirlas y recuperarlas en la medida en que las abejas se
hayan posado en una tierra que no esté cercada ni cultivada.
Más duro es el codificador con las palomas que abandonan un palomar y pasan a afincarse
en otro, ya que se extingue el derecho de dominio del dueño del primer palomar y se entienden
adquiridas por ocupación por el dueño del palomar al que arribaron. Se exceptúa el caso en que
el dueño del segundo palomar haya dolosamente empleado medios especiales para atraer las
palomas y aquerenciarlas (hacer que "quieran" ese lugar). En tal caso, el dueño anterior tiene
derecho a optar entre la restitución de las palomas, con lo que se entenderá que su dominio no
se ha extinguido, o a exigir que el ocupante le pague el valor de las palomas en dinero. En este
último caso, podrá considerarse que se trata de un contrato de compraventa que no requiere
tradición posterior, porque el adquirente ya posee lo vendido, en una especie de traditio brevi
manu (cfr. art. 684.5º primera parte CC).
Para determinar la ocupabilidad de los animales bravíos o salvajes hay que determinar si se
encuentran cautivos o libres. Si los animales bravíos se encuentran encerrados en jaulas,
pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales, pertenecen al dueño de estos
contenedores. Pero si se fugan, el dominio de ese dueño se extingue y cualquiera puede
cazarlos o pescarlos (adquirirlos por ocupación). El dominio del dueño anterior no se extingue
mientras "vaya actualmente en su seguimiento y teniéndolos a la vista" en la medida en que se
respeten las normas para la caza o pesca (art. 619 CC). La persecución debe ser hecha por el
dueño, pero éste puede emplear otras personas, que la hagan por él. La exigencia de "tenerlos
a la vista" debe interpretarse de manera amplia y no es necesario que efectivamente los
animales fugados puedan ser captados por el sentido de la vista. Lo que importa es que la
persecución se realice de manera inmediata en tiempo y distancia, con lo cual bastará que los
animales fugados puedan ser rastreados usando las nuevas tecnologías a través de
instrumentos que miden sus movimientos o captan algunos signos que emanan de sus cuerpos
(por ejemplo, si tienen algún dispositivo o chip que emita algún tipo de señal).
Respecto de los animales salvajes que se encuentran libres y no encerrados, procede la
ocupación que para estos efectos se denominan caza, tratándose de animales no acuáticos, y
pesca, para recursos hidrobiológicos. Por eso el Código dispone que "La caza y pesca son
especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos" (607 CC).
En principio, tanto para la caza como para la pesca rigen leyes especiales. Por ello el Código
dispone que "El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que
la regule" (art. 609.1 CC). Respecto de la caza marítima y la pesca, se señala que "se regularán
por las disposiciones de este Código y, preferentemente, por la legislación especial que rija al
efecto" (art. 611 CC). Más adelante, se insiste en que "el ejercicio de la caza y de la pesca
estará sujeto a las ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten" y en que "no se
podrá, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no
estén prohibidos" (art. 622 CC). La legislación especial que debe aplicarse con preferencia está
compuesta por la Ley de Caza: Ley Nº 19.473, de 1996, y la Ley General de Pesca y Acuicultura:
Ley Nº 18.892, texto refundido D. Sup. Nº 430, de 1992.
No obstante, el Código Civil da algunas reglas que pueden ser aplicadas a falta de normas
especiales. En primer lugar, atribuye derechos a los pescadores sobre playas y terrenos
contiguos para facilitarles su labor, que ya consideramos al tratar de las restricciones al dominio
(arts. 612 a 615 CC) .
56

En segundo lugar, establece los lugares donde se puede cazar o pescar. En principio, sólo
se puede cazar en tierras propias o en tierras ajenas, pero con permiso del dueño de éstas
(art. 609 CC). En caso de que se transgreda esta prohibición, se sanciona al cazador con la
pérdida del animal cazado, que pasará al dominio del dueño de las tierras donde se cazó sin
autorización, teniendo éste también derecho a que se resarzan los perjuicios sufridos por esta
incursión inconsentida (art. 610 CC). Más adelante, se establece que esta misma sanción se
aplica "al que pesca en aguas ajenas" (art. 616 CC), pero esta norma resulta hoy inaplicable,
ya que no hay distinción entre aguas propias o ajenas, dado que todas las aguas son bienes
nacionales. En cambio las faltas penales por entrar a cazar o pescar en sitios cerrados sí serán
aplicables ya que no se refieren a las aguas sino al terreno desde donde se pesca (arts. 494.21º
y 496.34º CP).
Más importante son dos reglas que determinan el momento en que se adquiere el dominio
del animal cazado y los derechos del cazador sobre él. Se dispone que no es necesario que el
cazador o pescador se apropie físicamente de su presa, ya que se entiende que se apodera del
animal bravío y lo hace suyo desde el momento en que lo ha herido gravemente, de manera
que ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste en perseguirlo (art. 617.1 CC), lo que indica
que en este caso basta un apoderamiento inminente. También hay ocupación "desde el
momento que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido
en paraje donde le sea lícito cazar o pescar" (art. 617.1 CC).
No obstante, si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso
del dueño, éste puede hacerlo suyo (art. 617.2 CC).
El conflicto entre dos cazadores o pescadores se resuelve a favor del primero: "No es lícito a
un cazador o pescador perseguir al animal bravío que es ya perseguido por otro cazador o
pescador; si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo
como suyo" (art. 618 CC).
 b) Ocupación de cosa inanimada. Invención o hallazgo. Requisitos generales

Después de tratar de la ocupación de los animales, el Código Civil trata sobre la ocupación
de las cosas inanimadas, a la que tradicionalmente se da el nombre de invención o hallazgo.
Se dispone, así, que "la invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que
encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose
de ella" (art. 624.1 CC).
El término "invención" modernamente tiene el sentido de la creación de algo nuevo: un
invento, pero originalmente el latín inventio significaba encontrar o hallar una cosa. Este
significado se ha conservado en el Derecho Civil para designar la ocupación de cosas
inanimadas, ya que normalmente ella se produce ante un encuentro o descubrimiento de una
cosa que no tiene dueño.
Para que se produzca la invención o hallazgo deben cumplirse tres requisitos:
1º Que sea una cosa inanimada (cfr. art. 567.1 CC);
2º Que la cosa no pertenezca a nadie, y
3º Que el ocupante se apodere de ella, lo que supone la intención de hacerla propia.
Respecto al segundo requisito, las cosas inanimadas también se dividen en res nullius y res
derelictae. Las primeras son aquellas que nunca han tenido dueño, mientras que las segundas
han tenido dueño, pero lo han perdido. El Código da como ejemplo de las primeras "las piedras,
conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior"
(art. 624.2 CC). En cambio, serán res derelictae "las cosas cuya propiedad abandona su dueño,
como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante" (art. 624.3 CC).
Se trata de cosas que han sido abandonadas con la intención de renunciar al derecho de
dominio, como por ejemplo hoy sucede con muebles que se dejan en la calle para que alguien
se los lleve. Por ello, no hay pérdida del dominio si no ha habido intención de extinguir el derecho
de dominio sobre ellas, como "las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave".
La palabra "alijar" es un término técnico que en Derecho marítimo significa descargar la nave y
proviene del francés "alléger" (aligerar, aliviar).
Sobre si la derelicción es un acto jurídico unilateral de renuncia o una especie de donación a
persona indeterminada, puede verse lo que señalamos al tratar de la extinción del dominio . 57

El Código Civil regula dos formas especiales de invención o hallazgo: el tesoro y la captura
bélica, que pasamos a estudiar en los siguientes acápites.

c) Invención o hallazgo. El tesoro

Hay que precisar que legalmente no se entiende por tesoro cualquier cosa valiosa que se
encuentre oculta. Por ejemplo, si alguien descubre una mina de oro, no habrá ocupación de un
tesoro. El Código nos da una definición precisa de lo que se entiende por tesoro, cuyo
descubrimiento da lugar a la ocupación: "Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos
preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin
que haya memoria ni indicio de su dueño" (art. 625.2 CC). Como se ve, se exige que sean
efectos o cosas muebles "elaborados por el hombre", como monedas o joyas, y además deben
haber estado sepultados o escondidos por largo tiempo sin que haya memoria o indicio de su
dueño. En este sentido, puede decirse que el tesoro es una forma de res derelictae, es decir,
de una cosa que tuvo dueño, pero que ya no lo tiene porque su identidad ha sido olvidada. Debe
considerarse que, aunque es lo más tradicional, no es necesario que el tesoro esté sepultado,
bastando que esté oculto (por ejemplo, en las paredes de una casa).
En principio, si quien descubre el tesoro es la misma persona que es dueña del terreno o
construcción en la que se encuentra, no hay mayor problema para entender que ella adquiere
todo el tesoro por ocupación (art. 626.3 CC). Los problemas se presentan cuando el descubridor
es una persona distinta de quien es dueño del terreno. En tales casos, para determinar quién
se hace dueño del tesoro hay que distinguir si el descubrimiento fue fortuito o planificado.
Si fue descubrimiento planificado, tenemos que subdistinguir si se pide buscar el tesoro en
propiedad ajena invocando propiedad o no. Si se alega que el tesoro es de quien pide
autorización para buscarlo, el dueño de la heredad o edificio no podrá denegar el permiso para
que se pueda cavar, en la medida en que "señalare el paraje en que están escondidos y diere
competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará todo perjuicio
al dueño de la heredad o edificio" (art. 627 CC). En cambio, no está obligado el propietario del
terreno a autorizar la búsqueda de un tesoro si el que lo busca no alega ser su dueño.
Si se da la autorización, obligada o voluntariamente, se aplicará la regla de distribución por
mitades: "El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento" (art. 626.1 CC), salvo que el que
alegaba propiedad del tesoro pruebe su derecho sobre él; de no hacerlo, los dineros o alhajas
"serán considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según
los antecedentes y señales" (art. 628.1 CC). Si se lo considera tesoro, se aplicará la regla de
distribución por mitades, pero deben primero deducirse los costos de la operación y el dueño
del terreno no podrá pedir indemnización de perjuicios, a menos que renuncie a su porción del
tesoro (art. 628.2 CC).
Si el descubrimiento fue planificado, pero no autorizado por el dueño del terreno, la ley
sanciona al descubridor con la pérdida de su porción, de modo que todo el tesoro pertenecerá
al dueño del suelo (art. 626.2 y 3 CC).
Si fue un descubrimiento fortuito, se aplica la regla de distribución por mitades: "El tesoro
encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona
que haya hecho el descubrimiento" (art. 626.1 CC). Entendemos que si hay algún costo
derivado de la extracción de los objetos que conforman el tesoro, debe deducirse previamente
a la distribución, criterio que se obtiene por una aplicación analógica de la regla que se da para
el caso de falta de prueba de la propiedad del tesoro de quien consiguió permiso para buscarlo
alegando su dominio (art. 628.2 CC).
Sin embargo, es muy probable que estas reglas resulten inaplicables en caso de que se trate
de monedas, joyas y otros efectos preciosos que puedan ser calificados de monumentos
nacionales, conforme a la amplia definición del art. 1º de la Ley Nº 17.288, de 1970: "son
monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas,
construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros
restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de
formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma
submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a
la ciencia". La propiedad de estas piezas y objetos se atribuye al Estado: "Por el solo ministerio
de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y
yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio
nacional" (art. 22 Ley Nº 17.288, de 1970). Sólo en caso de "misiones extranjeras" la ley autoriza
al Consejo de Monumentos Nacionales a ceder hasta el 25 % de lo encontrado (art. 25 Ley
Nº 17.288, de 1970).
En cambio, para las misiones nacionales ninguna participación o recompensa es reconocida
al descubridor ni siquiera cuando ha pedido autorización para excavar y la ha hecho a su costo;
sólo se le reconoce un derecho para que se le den facilidades para estudiar el material
descubierto (art. 24.2 Ley Nº 17.288, de 1970). Se observa que existe aquí una discriminación
que bien puede calificarse de inconstitucional (cfr. art. 19.2º Const.).
Sobre el derecho a estudiar el material descubierto puede verse el D. Sup. Nº Nº 484,
Ministerio de Educación, de 1991, que contiene el Reglamento de la Ley Nº 17.288, sobre
excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas.
Estas disposiciones especiales debieran prevalecer por sobre las generales del Código Civil,
por lo que estas últimas sólo podrán aplicarse cuando se trate de tesoros que no sean
calificables de monumentos nacionales por su valor antro-arqueológico, es decir, cuando se
trate de efectos valiosos pero que por su falta de antigüedad no presentan ningún interés desde
el punto de vista artístico, cultural o histórico.

d) Invención o hallazgo. La captura bélica

 La captura bélica es una forma de ocupación de cosas inanimadas por la cual el vencedor de
una guerra se hace dueño de los bienes que pertenecían al derrotado. Como en la modernidad
las guerras se dan entre Estados, son estos los que pueden aprovecharse de este modo de
adquirir el dominio. Tradicionalmente, se habla de botín para la captura bélica de cosas muebles
terrestres, de presa para las naves y de conquista para los inmuebles (anexiones de territorio).
La explicación que se da es que, una vez declarada la guerra, los bienes públicos y privados
del enemigo se convierten en res nullius (más bien, deberían ser res derelictae).
El Código Civil mantuvo este criterio, pero remitió al Derecho Internacional la regulación
específica: "El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de
nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales
según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso"
(art. 640 CC).
Estas Ordenanzas de Marina y de Corso se refieren básicamente a la guerra marítima, pero
ya no están vigentes. El corso era una especie de patente que un rey o Estado otorgaba a un
empresario marítimo, que toma el nombre de corsario, para que asaltara buques y puertos
extranjeros, prometiéndole una participación en lo obtenido. Fue abolido por convenciones y
tratados internacionales (cfr. Tratado de París, de 30 de marzo de 1856).
La idea de fondo de estos preceptos es que la ley civil en estos casos se remite a los tratados
y reglas del Derecho Internacional Público (así lo disponía expresamente el art. 760 del Proyecto
de 1853).
En el último tiempo, del derecho de captura bélica se ha ido reduciendo y en general sólo se
reconoce para bienes muebles de propiedad estatal que sean útiles o necesarios para las
operaciones militares. Se debe respetar el derecho de propiedad de los civiles. En este sentido,
debe consultarse la IV Convención de Ginebra (art. 55) y el Reglamento relativo a las leyes y
costumbres de la guerra terrestre de La Haya de 1907 (arts. 53 y 55). Para guerras en el mar
debe consultarse la "Convención relativa a ciertas restricciones en cuanto al ejercicio de
derecho de captura en la guerra marítima" de La Haya, también de 1907.
El Código Civil habla de que el Estado, en caso de guerra, puede hacerse dueño de las
propiedades no sólo de los enemigos, sino también de los neutrales, aliados y de los propios
nacionales. Esto debe reconducirse al derecho que la Constitución concede al presidente de la
República en caso de estado de asamblea de requisar bienes y establecer limitaciones a la
propiedad (art. 43.3 Const.), pero tales medidas dan derecho a una indemnización de los
perjuicios causados (art. 45.2 Const.).

e) Bienes sustraídos por bandidos, piratas o insurgentes

El Código Civil niega el derecho a adquirir por ocupación los bienes que hayan sido
ilícitamente conseguidos por bandidos, piratas e insurgentes: "Las presas hechas por bandidos,
piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños..."
(art. 641.1 CC).
Los insurgentes son las personas que se rebelan contra el gobierno, pero que no alcanzan a
configurar una verdadera guerra civil. En la actualidad, hablamos de guerrillas o de escuadrones
terroristas que intentan derribar a las autoridades constituidas de un Estado. Los piratas son
personas que asaltan de manera violenta naves o embarcaciones para apropiarse de los bienes
que llevan. A diferencia de los corsarios, que estaban autorizados por una patente de corso
emanada de un Estado, los piratas ejercen su actividad en su único interés. Finalmente,
los bandidos son los delincuentes que se asocian en "bandas" para asaltar, robar, secuestrar y
ejecutar otros delitos comunes. En la actualidad, aparte de las bandas de ladrones,
secuestradores, asaltantes, estafadores, habrá que incluir aquí a los que se dedican al
narcotráfico y al lavado de activos.
Es lógico que el Código no admita en estos casos la ocupación, ya que no se trata de guerra,
sino de actividades siempre ilícitas que no respetan el derecho de propiedad. Se trata, por tanto,
de cosas que tienen dueño, y no de res nullius.
 Recuperados los bienes, deben ser restituidos a sus legítimos propietarios. El Código señala
que en tal caso los dueños deben pagar un premio de salvamento, que "se regulará por el que
en casos análogos se conceda a los apresadores en guerra de nación a nación". Esta previsión,
sin embargo, ha quedado sin posibilidad de aplicación porque no existen premios a apresadores
en guerra, y además normalmente la recuperación de los bienes se habrá debido al trabajo de
la policía, que no trabaja por premios o recompensas. Sólo si el dueño hubiera públicamente
ofrecido una recompensa para quien contribuya a la aprehensión de los delincuentes y a la
recuperación de los bienes, podría estar obligado a cumplir esa promesa, por analogía con la
oferta de recompensa por el hallazgo de cosas extraviadas (art. 632.2 CC).

4. Cosas extraviadas

a) Cosas al parecer perdidas. Hurto de hallazgo

Cuando el Código Civil se refiere a especies que parecen perdidas, se refiere exclusivamente
a bienes muebles (art. 629.1 CC). Los inmuebles no pueden "perderse", aunque sí
abandonarse.
Cuando una cosa es encontrada por alguien que no es su dueño y por las circunstancias se
presume extraviada, como si alguien se encuentra una billetera botada en la calle o un gato que
tiene un collar, la ley no le permite apoderarse lícitamente de tales cosas, ya que el simple
extravío no hace perder el dominio de su anterior dueño. No se trata de res nullius ni de res
derelictae (abandonadas con ánimo de renuncia del dominio), por lo que no procede el modo
de adquirir ocupación. Por el contrario, el respeto que impone el derecho de propiedad y las
normas de convivencia exige que se avise, al dueño o a alguna autoridad, de que se ha
encontrado esa cosa.
El Código habla de "especie mueble al parecer perdida" (art. 629.1 CC), porque es posible
que la especie no esté extraviada, sino que haya sido abandonada por su dueño, y en tal caso
de trataría de una res derelictae, para la que procedería que el descubridor la hiciera suya por
ocupación (por ejemplo, si alguien deja un diario en un restaurante porque ya lo ha leído). Pero,
en general, debe presumirse que las cosas que uno se encuentra y cuyo dueño no aparece,
son cosas extraviadas, y no abandonadas.
Por ello, en la duda, es conveniente proceder como si se trata de una especie extraviada o
perdida. Máxime dado que en nuestro ordenamiento civil está sancionado como delito o falta,
según el valor de la especie perdida, el llamado "hurto de hallazgo", que comete todo aquel que
encuentra una especie mueble perdida y no la entrega a la autoridad o a su dueño (arts. 448 y
494.19º CP), y ello independientemente de la acción de perjuicios que puede interponer el
dueño (art. 631 CC).

b) Diligencias exigidas

Quien encuentra una especie al parecer perdida debe, en primer lugar, ponerla a disposición
del dueño si le consta quién es (por ejemplo, si en la billetera encontrada hay una cédula de
identidad). Si no consta el dueño o avisado éste no concurre a reclamar la cosa, deberá avisarse
a la "autoridad competente" (art. 629.1 CC).
Esta autoridad es la municipalidad de la comuna en la que se encontró la cosa; aunque no
hay una ley que lo establezca así claramente, la doctrina nacional no ha dudado en afirmarlo,
sobre todo porque el artículo siguiente (el art. 630) menciona expresamente a la municipalidad.
Este criterio viene a confirmarse con la disposición de la Ley de Rentas Municipales, que
considera ingreso municipal el precio de las cosas perdidas subastadas (art. 43 D.L. Nº 3.063,
de 1979, texto refundido por D. Sup. Nº 2.385, de 1996).
El Código Civil dispone que esta autoridad deberá dar aviso, hasta por tres veces, mediando
a lo menos 30 días entre cada uno, en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o
de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere (art. 629 CC). El aviso debe contener el
género y calidad de la especie y el día y lugar del hallazgo (art. 629.2 CC).
Después de treinta días desde el último aviso, si el dueño no apareciere, podrá procederse a
una subasta pública en la que se venderá la especie perdida al mejor postor (art. 630 CC). En
esta subasta pueden actuar como martilleros el secretario municipal, el tesorero municipal o el
martillero público que el municipio designe (art. 44 D.L. D.L. Nº 3.063, de 1979, texto refundido
por D. Sup. Nº 2.385, de 1996).
Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas
y el premio de salvamento (art. 632 CC); en cambio, una vez subastada la especie, "se mirará
como irrevocablemente perdida para el dueño" (art. 633 CC).
La subasta puede ser adelantada si se trata de especies corruptibles o de custodia o
conservación muy costosa, pero en tal caso si el dueño se presenta antes de que expire el mes
subsiguiente al último aviso, tendrá derecho a que se le entregue el precio obtenido en la
subasta, deducidos las expensas y el premio de salvamento (art. 634 CC). De alguna manera,
se produce aquí una subrogación real, en la que el precio hace las veces de la cosa perdida.
Las disposiciones anteriores deben entenderse modificadas por la Ley de Rentas
Municipales, que dispone que, si el dueño de la especie perdida o del animal aparecido reclama
esos bienes en los seis meses siguientes a la fecha del remate, la municipalidad estará obligada
a entregarle el valor obtenido, deducidos los gastos (art. 43 D.L. Nº 3.063, de 1979, texto
refundido por D. Sup. Nº 2.385, de 1996). Debe entenderse que la municipalidad sólo debe
restituir lo que le corresponde a ella, por lo que el premio de salvamento procederá para quien
hizo la denuncia.

c) Adquisición del dominio y premio de salvamento

Hemos de considerar en primer lugar la situación de quien compra la cosa perdida en remate.
Nos parece que, siendo una venta, el comprador se hará dueño de la especie por tradición. Aquí
pueden plantearse dos alternativas sobre quién sería el tradente: se podría sostener que serían
el denunciante y la municipalidad que habrían adquirido el dominio por la ley, aunque sólo para
efectos de sacar a remate la cosa extraviada, pero también se podría pensar que el tradente es
el dueño anterior, cuya voluntad es reemplazada por el martillero que dirige el remate, en una
situación análoga a la del juez en las subastas públicas (art. 671.3 CC). Esta última parece la
posición más razonable, por más simple.
Si el dueño no se presenta, la municipalidad y el denunciante se distribuyen el producto del
remate, deducidos los costos, por partes iguales (art. 630 CC).
Si el dueño aparece, dentro de los plazos establecidos, el denunciante tiene derecho a un
premio. El monto de este premio lo determina la municipalidad respectiva, pero si el dueño había
ofrecido una recompensa por el hallazgo, el descubridor denunciante tendrá derecho a optar
entre lo que fije la municipalidad y la recompensa ofrecida por el dueño (art. 632.2 CC). Este es
un caso que normalmente se cita como un ejemplo de admisión de la declaración unilateral de
voluntad como fuente de obligaciones, aunque también podría verse como una oferta a persona
por determinar.
No parece haber problemas en señalar que, en estos casos, el precio de la subasta, así como
el premio o recompensa, son adquiridos, no por ocupación, sino por el modo de adquirir, que es
la ley.

d) Especies náufragas
 Una forma de extravío de cosas muy frecuente en la época del Código Civil era la que se
producía cuando una nave naufragaba. Por ello, la regulación que se contiene es bastante
profusa y se refiere tanto a la operación de salvataje como al destino de las cosas que procedan
de un naufragio: las llamadas especies náufragas.
De esta manera, se dispone que, si naufraga algún buque en las costas de la República o si
el mar arroja a ellas los fragmentos de un buque o efectos pertenecientes, según las
apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan deben denunciar
el hecho a la autoridad competente, "asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar
para restituirlos a quien de derecho corresponda" (art. 635 CC).
La autoridad competente es la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina
Mercante, los gobernadores marítimos y los capitanes de puerto (art. 1.c D.L. Nº 2.222, de
1978).
Las especies náufragas rescatadas deben entregarse a quienes acrediten ser sus
propietarios, previo el pago de las expensas y la gratificación de salvamento que corresponda
(art. 636 CC). Esta gratificación será determinada por la misma autoridad marítima, pero no
podrá exceder a la mitad del valor de las especies (art. 638.1 CC; cfr. 105 D.L. Nº 2.222, de
1978). No habrá derecho a este premio cuando el salvamento de las especies se hiciere bajo
las órdenes y dirección de la autoridad pública (art. 638.2 CC).
Si no aparecen los propietarios, se debe seguir el mismo procedimiento que para las especies
muebles al parecer perdidas, con la diferencia de que entre los avisos deben mediar sólo 15
días (art. 637 CC).
Nuevamente, las personas que se apropien de las cosas náufragas y no den aviso de ellas
responden por los perjuicios y quedan sujetas a una posible pena de hurto (art. 635.2 CC).
El Código Civil advierte, finalmente, que esta regulación "se entiende sin perjuicio de lo que
sobre esta materia se estipulare con las potencias extranjeras, y de los reglamentos fiscales
para el almacenaje y la internación de las especies" (art. 639 CC). Un delito especial en este
sentido se establece en la Ley de Navegación (art. 140 D.L. Nº 2.222, de 1978).
Dentro de estas legislaciones especiales encontramos la Ley de Navegación, que establece
un procedimiento para los llamados "restos náufragos" y que serían los que quedan cuando se
hunde o vara una nave, aeronave o artefacto que, a juicio de la autoridad marítima, constituya
un peligro o un obstáculo para la navegación, la pesca, la preservación del medio ambiente u
otras actividades marítimas o ribereñas. La autoridad dispondrá un plazo para que el propietario
adopte las medidas para su remoción o extracción y, si no lo hace, esos restos se entenderán
abandonados y la autoridad marítima podrá enajenarlos (art. 132 D.L. Nº 2.222, de 1978). Si el
valor obtenido por la enajenación no es suficiente para cubrir todos los gastos de la operación,
el propietario, armador u operador tendrán la obligación de pagar al Estado la diferencia (art. 133
D.L. Nº 2.222, de 1978).
En todo caso, debe considerarse que, si se trata de naves o restos náufragos de más de 50
años, estaremos ante monumentos históricos de la Ley Nº 17.288, así declarados por decreto
supremo (D.S. Nº 311, de 1999). De manera que en el remate que procedería ante la falta de
identificación de los propietarios, el Estado tendría un derecho preferente de adquisición (art. 15
Ley Nº 17.288, de 1970).
Podría pensarse en que el plazo podría ser menor a los 50 años, ya que la Convención sobre
el Derecho del Mar establece en general que "todos los objetos de carácter arqueológico e
histórico hallados en la Zona [fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de
la jurisdicción nacional] serán conservados o se dispondrá de ellos en beneficio de toda la
humanidad, teniendo particularmente en cuenta los derechos preferentes del Estado o país de
origen, del Estado de origen cultural o del Estado de origen histórico y arqueológico" (art. 149).
Se dispone igualmente que los Estados tienen la obligación de proteger los objetos de carácter
arqueológico e histórico hallados en el mar, aunque se advierte que esto no afectará a los
derechos de los propietarios identificables, a las normas sobre salvamento u otras normas del
derecho marítimo (art. 303).
 e) Reglas especiales

Existen algunas normativas especiales, sobre todo en lo referido a aduanas y a medios de

transporte. Así, se contempla un procedimiento de subasta reglamentado por la Ordenanza de
Aduanas respecto de mercancías presuntamente abandonadas (arts. 136 a 197, D.F.L. Nº 213,
de 1953, texto refundido por D.F.L. Nº 30, de 2005). También existe una previsión especial
respecto de las cosas dejadas en coches de ferrocarril o en estaciones de tren (art. 96 D.
Sup. Nº 1.157, de 1931) y en el Metro de Santiago (art. 27 D. Sup. Nº 910, de 1975).
Para las cosas perdidas o maletas no reclamadas en el aeropuerto Comodoro Benítez, existe
un convenio entre la concesionaria con la Municipalidad de Pudahuel y la Dirección General de
Crédito Prendario, por el cual periódicamente se realizan remates de objetos y maletas perdidas.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ATRIA LEMAITRE, Fernando, "Sobre el título en la posesión, las cosas al parecer perdidas
y la ocupación", en A. Schopf y J. Marín (edits.), Lo público y lo privado en el Derecho. Estudios en homenaje
al profesor Enrique Barros Bourie, Thomson Reuters, Santiago, 2017, pp. 865-906.

III. LA ACCESIÓN

1. Concepto, caracteres y clases

Se define la accesión como "un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella" (art. 643 CC).
La construcción de la accesión como un modo de adquirir el dominio autónomo es propia de
los juristas medievales del Derecho común, que tomaron diversas figuras que existían en el
Derecho romano sin que se las considerara como una unidad: el aluvión, la avulsión, la
atribución de frutos, la especificación, la mezcla, la mutación del cauce de un río, la aparición
de una nueva isla, etc., y que eran más bien aplicaciones de la ocupación. Los juristas
medievales las reunieron bajo el nombre común de "accesiones", porque vieron en todas ellas
que una cosa accedía a otra. De allí que para determinar quién se hace dueño de la cosa que
accede a otra se aplique el adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Así pasó a los códigos civiles y se ha mantenido hasta el presente, aunque algunos han
dudado de su caracterización como modo de adquirir, por la falta, o a lo menos poca,
intervención de la voluntad humana. Se la suele caracterizar como un modo originario, singular,
a título gratuito y por acto entre vivos. Se trata de un hecho jurídico, que a veces es del hombre
y en ocasiones de la naturaleza.
Los juristas medievales distinguieron en la accesión dos grandes formas: la accesión de
frutos, que denominaron discreta (en el sentido de separada), y la accesión de cosas, a la que
llamaron continua.
Esta distinción se ha mantenido en nuestro Código Civil en la misma definición: "lo que ella
produce" es referencia a la accesión discreta y "de lo que se junta a ella" alude a la accesión
continua. En la regulación del Título V del Libro II, dedicado a la accesión, hay cuatro párrafos:
uno para las "accesiones de frutos" y tres que se destinan a los casos de accesión continua: del
suelo, de cosa mueble a otra y las cosas muebles a inmuebles.
Hemos de advertir que todas las reglas que se dan para estos casos tienen como supuesto
básico el que no haya una previa convención entre las partes, caso en el cual se deberá atener
a lo que se haya estipulado. Así, por ejemplo, si hay un contrato de trabajo o de arrendamiento
de obra, no se aplicarán las reglas de la especificación, y si se arrienda un inmueble y el
arrendatario edifica en el predio arrendado, no se aplicarán las reglas de la edificación en suelo
ajeno.

2. Accesión de frutos

Ya hemos tratado del concepto de frutos y productos, sus diferencias, su clasificación en

naturales y civiles y los estados en los que pueden encontrarse , por lo que aquí sólo nos
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detendremos en la atribución del dominio de los frutos.

La casi unanimidad de la doctrina critica que el Código considere la accesión de frutos como
un modo autónomo de adquirir el dominio y sostiene que ello no era necesario, porque la
propiedad de los frutos se explica más sencillamente por la facultad o atributo de goce que tiene
el dueño de una cosa (cfr. art. 582 CC). Nos parece que no hay mayor problema en
compatibilizar ambos criterios sobre la base de distinguir el fundamento de la adquisición y la
forma concreta en la que ésta se produce. Ciertamente, el fundamento es la facultad de goce
del derecho de propiedad, pero la forma o modo de adquirir por el que el propietario se hace
dueño de los frutos es la accesión.
Siguiendo el adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y asumiendo que
siempre los frutos producidos por algo son la cosa accesoria, se llega a la obvia conclusión de
que el dueño de la cosa fructífera se hace dueño de los frutos que produce, ya sean naturales
o civiles. Así, el Código nos dice que "los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de
ella" (art. 646.1 CC) y que "los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que
provienen" (art. 648.1 CC).
El codificador nos ofrece ejemplos de frutos naturales: "así los vegetales que la tierra produce
espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vegetales,
pertenecen al dueño de la tierra" y "también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás
productos de los animales, pertenecen al dueño de éstos" (art. 646.2 y 3 CC).
Igualmente, para los frutos civiles: "los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o
censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido" (art. 647.1 CC)
pertenecen al dueño de la cosa que provienen, de la misma manera que los frutos naturales
(art. 648 CC).
La accesión operará desde que haya una cosa distinta de la fructífera, es decir, desde que el
fruto natural se ha separado de ella y tiene su propia independencia. Los frutos civiles se
adquieren desde que son devengados, lo que, a falta de estipulación en contrario, ocurre día
por día (cfr. art. 790 CC). La accesión se producirá sin necesidad de que intervenga ni la
voluntad ni el conocimiento del dueño de la cosa fructífera.
Por excepción, el dueño de la cosa no adquiere sus frutos. El Código Civil dispone que esa
atribución es "sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre,
al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario" (art. 646.1 CC), y más adelante
agrega que los frutos civiles pertenecen al dueño "con la misma limitación que los naturales"
(art. 648 CC). De esta manera, tanto la ley como un acto jurídico puede atribuir los frutos de una
cosa a una persona distinta del dueño. La ley lo hace con el poseedor de buena fe (art. 907
CC), con los herederos presuntivos del desaparecido (art. 94.5º CC) y con los que son titulares
de usufructos legales (arts. 250, 1725.2º y 2466.3 CC). Por la voluntad del hombre, puede
constituirse un usufructo, ya sea por acto entre vivos o por testamento; se puede dar en
arrendamiento la cosa o en anticresis, etc. El usufructo, arrendamiento o anticresis se extiende
a los frutos naturales y a los frutos civiles.
Se ha debatido sobre cuál es modo de adquirir por el que estos no propietarios se hacen
dueño de los frutos de una cosa ajena. Es cierto que en los casos en los que la atribución la
realiza la ley se puede decir que el modo es la misma ley. Pero la respuesta no es tan fácil
cuando se trata de usufructos o arrendamientos que son voluntarios. Algunos piensan que el
modo sería también la accesión, ya que en esos casos el usufructuario o arrendatario estaría
ocupando el mismo lugar que el dueño de la cosa al ejercer el atributo del goce de ella. Esta
afirmación ha sido, sin embargo, cuestionada, porque es claro que estas personas no son
dueñas de la cosa fructuaria, de manera que no quedaría otra alternativa que recurrir
nuevamente a la ley como modo de adquirir.
Finalmente, se ha presentado la cuestión de si también los productos que no son frutos de la
cosa, porque no se dan periódicamente y afectan la sustancia de la cosa que los genera, deben
ser adquiridos por accesión. Es lo que sucedería típicamente con los minerales de una mina o
con la madera de un bosque. Sobre la base de que art. 643 dispone que "Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles" se ha dicho que el Código Civil no ha hecho distinciones y
que todos los productos de una cosa para la ley civil son frutos. Por nuestra parte, pensamos
que allí el Código sólo ha querido señalar que los frutos son productos de la cosa sin prejuzgar
sobre la existencia de otros productos que no son frutos. No obstante, dada la similitud entre
producto y fruto no parece haber problemas en aplicar las mismas reglas a los productos de las
cosas, en la medida en que la ley o la voluntad de las personas no dispongan algo diverso,
como sucede por ejemplo al calcular la remuneración de los guardadores (art. 537 CC) o en el
usufructo de los bienes del hijo (art. 250.3 CC).

3. Accesión de inmueble a inmueble

a) Aluvión

Se entiende por aluvión "el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el
lento e imperceptible retiro de las aguas" (art. 649 CC). Debe tratarse de un retiro definitivo o
permanente, ya que el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y
bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce (art. 651.2 CC).
De esta manera, al retirarse el mar o el agua del río o lago deja al descubierto un terreno que
no tiene dueño. En principio correspondería atribuir esas tierras al Estado, en conformidad a lo
previsto en el art. 590 del Código Civil, pero la ley determina que los propietarios de los
inmuebles aledaños se hagan dueños de estos nuevos terrenos por accesión.
Si el terreno descubierto por el agua está comprendido en los deslindes de una sola propiedad
inmueble, no hay problema: su dueño adquirirá el dominio del total. Pero muchas veces el nuevo
terreno dejado por el retiro del agua colinda con varios inmuebles de distintos propietarios, de
modo que es necesario determinar cómo opera la accesión a favor de cada uno de ellos.
En tal supuesto, se dispone que el terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro
de sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta el agua (art. 650.1
CC). Si estas líneas no se intersectan antes de llegar al agua, no hay problemas, pero si lo
hacen, es necesario recurrir a otro criterio: "siempre que prolongadas las antedichas líneas de
demarcación, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por
el borde del agua, accederá a las dos heredades laterales; una línea recta que lo divida en dos
partes iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua, será la línea divisoria entre
las dos heredades" (art. 651 CC).
 Si el aluvión ocurre en una isla de río o lago, el nuevo terreno accederá al propietario de la
isla, sin tener en cuenta la cercanía del nuevo terreno a las heredades ribereñas del río en que
se formó la isla (art. 656.5º CC).
Finalmente, digamos que esta accesión no se produce si se trata de puertos habilitados,
porque en tal caso el terreno que deje despejado el mar pertenecerá al Estado; es decir,
volvemos al criterio del art. 590 (art. 650.1 CC).
Aunque el Código defina el aluvión como aquel que procede del retiro "lento e imperceptible"
de las aguas, no se ven inconvenientes para aplicar las mismas reglas por analogía cuando el
retiro sea repentino y brusco.

b) Avulsión
Se denomina avulsión al traslado de una porción de terreno de un lugar a otro por la fuerza
de un río o avenida de aguas. El Código no lo define, pero da una regla para determinar su
propiedad: "Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es
transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de llevársela;
pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue
transportada" (art. 652 CC).
Como se ve, la ley mantiene el derecho de propiedad del antiguo dueño, pero le da un plazo
de un año, que se contará desde el transporte del pedazo de suelo, para reclamarlo y llevárselo
a su ubicación original. En caso contrario, el dueño del sitio al que fue transportado se hará
dueño de este nuevo terreno y el modo por el cual adquirirá será la accesión.
Si el terreno de la avulsión resulta afirmado en varias fincas, habrá que proceder a repartirlo
conforme a las reglas del aluvión.

c) Terreno despejado por mutación de cauce de un río

Un río puede cambiar su curso dejando en seco un terreno que correspondía a su antiguo
cauce. Este cambio debe ser permanente, y en todo caso la ley reconoce a los propietarios
riberanos el derecho a hacer, con permiso de la autoridad competente, las obras que sean
necesarias para restituir el río a su antiguo cauce (art. 654.1 CC).
No lográndolo total o parcialmente, es necesario atribuir la propiedad del terreno que quede
permanentemente descubierto. La ley distingue entre si concurren inmuebles de una sola de las
riberas del anterior río o de ambas. En el primer caso, se procede a distribuir el nuevo terreno
conforme a las reglas del aluvión (art. 654.1 CC). En el segundo caso, se debe trazar una línea
longitudinal que divida el nuevo terreno en dos partes iguales y cada parte accederá a los
propietarios ribereños conforme a las reglas del aluvión (art. 654.2 CC).
Estas mismas reglas se aplican si el terreno queda despejado porque el río se divide en dos
brazos que no vuelven a juntarse (art. 655 CC). Si, por el contrario, los brazos se juntan dando
lugar a una isla, se mantendrá el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella, pero el
nuevo terreno descubierto accederá a las heredades contiguas, aplicándose las reglas que se
dan para el cambio de cauce de un río (arts. 656.2º y 654 CC).

d) Terreno despejado al retirarse las aguas de una inundación

El Código Civil señala en una escueta regla que "si una heredad ha sido inundada, el terreno
restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños"
(art. 653 CC).
Sobre la inundación existen otros preceptos que nos ayudarán a entender bien este problema:
así, se señala que, si la heredad inundada estaba dada en usufructo y se retiran las aguas, el
usufructo revive por el tiempo que le quede de duración (art. 808 CC) y que si una heredad ha
sido permanentemente inundada se interrumpe la prescripción (art. 2502.1º CC).
Podemos concluir, entonces, que, si una heredad es inundada en todo o en parte, no se pierde
el dominio, pero sí se pierde la posesión y se interrumpe la prescripción. Si las aguas se retiran
en el plazo de cinco años, se recupera el dominio del anterior propietario; si el retiro se produce
después de los cinco años, el terreno descubierto accederá a los propietarios ribereños
conforme a las reglas del aluvión y de la mutación de cauce de un río. Si la finca estaba dada
en usufructo, el usufructo revive cualquiera sea el plazo de la inundación, de modo que si el
retiro de las aguas se produce después de cinco años, se producirá la accesión a favor de los
ribereños, pero éstos sólo adquirirán la nuda propiedad del terreno despejado.
Finalmente, si la finca estaba siendo poseída por un poseedor no dueño, se descuenta el
tiempo de inundación, cualquiera que haya sido, y una vez retiradas las aguas, el poseedor
podrá completar el tiempo para adquirir por prescripción.

e) Nueva isla
La aparición de una nueva isla en un río o en un lago dará lugar a la adquisición de los terrenos
desalojados por el agua por accesión. Debe tratarse sí de una isla que ya ha emergido de
manera definitiva y permanente, porque si fuere ocupada y desocupada alternativamente por
las aguas en sus creces y bajas periódicas, se mirará como parte del cauce o del lecho y no
accederá a las heredades riberanas (art. 656.1º CC).
Si la isla surge en el mar territorial o en un lago navegable por buques de cien toneladas, la
propiedad pertenece al Estado (arts. 597 y 656 CC). Por lo que las siguientes reglas sólo se
aplican a islas formadas en ríos o en lagos no navegables por buques de cien toneladas.
Si se trata de la isla que aparece en un río, hay que determinar la ribera de la cual está más
cercana toda la isla, para lo cual se prescinde de la preexistencia de otras islas (art. 656.4º CC).
Determinada la ribera de la cual está más cerca, se proyectan los deslindes de las heredades
que se encuentran en ella en línea recta hacia la superficie de la nueva isla y a cada heredad
accederá la parte de la isla comprendida dentro de sus líneas de demarcación así proyectadas.
Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las riberas, el ejercicio anterior se realizará
respecto de las heredades de ambas riberas. Si como resultado de este ejercicio hay
superposición de líneas, el terreno compartido debe ser dividido en partes iguales (art. 656.3º
CC).
Si la nueva isla se forma en un lago, se aplica la regla dada para la isla de río que no está
más cerca de una de las riberas que la otra, es decir, se proyectan las líneas de demarcación
de todas las heredades que forman la ribera del lago. Pero se excluyen aquellas "heredades
cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta, medido en la dirección
de esa misma distancia" (art. 656.6º CC). Así, si el diámetro de la nueva isla es de 2 kilómetros,
no se tomarán en cuenta las heredades que en esa misma dirección superen la distancia de 1
kilómetro.

4. Accesión de mueble a mueble

a) Adjunción

La primera forma de accesión entre cosas muebles es la que denominamos adjunción y que
el Código Civil define como una especie de accesión que se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse
y subsistir cada una después de separada (art. 657 CC).
Los autores unánimemente consideran defectuosa la definición porque parece dar a entender
que sólo hay adjunción cuando las cosas que se unen pueden ser separadas sin detrimento o
perjuicio, pero en verdad, como lo prueban los precedentes históricos romanos, sólo se necesita
la adjunción justamente para los casos en los que, una vez unidas, las cosas no son fácilmente
separables. Si son separables, cada dueño podría exigir la separación y no habrá accesión. Por
esta razón se señala que lo que Bello quiso decir en la norma es que las cosas que se adjuntan
mantienen su individualidad y no se crea una nueva cosa en la que es imposible distinguir
aquellas que sirvieron para crearlas, como sucede en la especificación. Los ejemplos que da el
mismo Código avalan esta conclusión: el diamante de una persona se engasta en el oro de otra,
formando un anillo o el espejo propio que se pone en un marco ajeno (art. 657 CC). Por ello, se
dispone que, si es posible la separación, el dueño de una cosa que no sea de fácil reemplazo
puede pedir que se haga la separación y se le devuelva la cosa (art. 664 CC).
Habiéndose producido la adjunción con cosas que son de diverso dueño, surge el problema
de a quién pertenecerá la cosa así formada, que será adquirida por accesión. El adagio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal nos indica, al menos preliminarmente, que el dueño
de la cosa principal se hará dueño de la cosa accesoria y con ello del total resultante de su
unión. Es lo que dispone el Código Civil, aunque dando derecho al dueño de la cosa accesoria
a reclamar el valor en dinero de ella: "En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo
principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor" (art. 658 CC).
El problema es que no siempre es sencillo determinar cuál es la cosa principal. El Código Civil
nos ofrece tres criterios que deben utilizarse jerárquicamente: la estimación, la funcionalidad y
el volumen. Así, en primer lugar, se considerará principal la cosa de mayor estimación: es de
presumir que la estimación será proporcional al valor de mercado; sin embargo, si una de las
cosas tiene un gran valor afectivo para uno de los dueños, ésta debe mirarse como de mayor
estimación (art. 659 CC).
Si no pudiere hacerse la diferencia por la estimación, se ocupará el criterio de la funcionalidad,
de modo que la cosa que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra se considerará
accesoria (art. 660 CC). Así, si un diamante se engasta en oro para confeccionar un anillo o
sortija, el oro será lo accesorio, ya que sirve para el uso y lucimiento del diamante, y si se adhiere
una insignia metálica en un automóvil, éste será lo principal y la insignia lo accesorio.
Finalmente, si no es posible determinar la principalidad o accesoriedad con los criterios de la
estimación o la funcionalidad, se atenderá al volumen físico, y la de mayor volumen se
considerará principal (art. 661 CC).

b) Especificación
El nombre de especificación viene del latín species, que era la expresión que usaban los
romanos para designar la nueva cosa que se hacía con una determinada materia. De allí los
juristas medievales construirían como modo de adquirir la specificatio, y así llegaría al Derecho
moderno. Nuestro código la acogió dentro de las accesiones de mueble a mueble y señaló que
es aquella que "se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona
una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una
copa, o de madera ajena una nave" (art. 662.1 CC).
En este caso, lo que se une es el trabajo, la destreza del especificante, con la materia de
propiedad de otra persona, pero en una forma tal en que la materia pierde su individualidad: ya
no hay uvas, sino vino; ya no hay plata, sino una copa; ya no hay madera, sino una embarcación.
Surge, entonces, el problema de determinar quién es el propietario de esta nueva especie,
con dos alternativas: el dueño de la materia o el especificante. En estos casos, se entiende que
lo principal es la materia, ya que sin ella el especificante no habría podido crear la nueva obra.
Por ello, entonces, el dueño de la materia se hace dueño de la especie creada, aunque
"pagando la hechura" (art. 662.2 CC), es decir, el trabajo del especificante.
Pero si la obra es de mucho mayor valor que la materia, como si un afamado pintor pinta un
paisaje en un lienzo que es de otra persona o si un escultor hace una escultura con mármol que
no es suyo, "la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá
solamente derecho a la indemnización de perjuicios" (art. 662.3 CC). Entendemos que esta
indemnización, por regla general, será equivalente al valor de la materia perdida.
 Poniéndose en la situación hipotética de que la materia sea en parte propia y en parte ajena
al especificante, se dispone que "la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno
a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura"
(art. 662.4 CC). La accesión en este caso, como también en el supuesto de mezcla que veremos
enseguida, da lugar a una comunidad o copropiedad, que deberá partirse.

c) Mezcla
Tratándose de materias líquidas o áridas, bien puede ocurrir que, siendo de distintos dueños,
se combinen de manera que sea imposible reconocerlas. Por ejemplo, si hay harina de una
persona que se mezcla con harina de otro. Lo mismo puede suceder con sustancias líquidas,
como el vino, el aceite o la gasolina.
En estos casos, el Código opta por formar una comunidad entre ambos dueños a prorrata del
valor de las materias que se mezclaron: "el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca" (art. 663.1 CC).
Por excepción, en el caso de que la materia de uno fuere de un valor considerablemente
superior a la del otro, el dueño de la materia más valiosa se hace dueño del total, pero pagando
al otro el valor de la materia que era de su propiedad (art. 663.2 CC).

d) Reglas comunes

Para que se produzca la accesión en todos estos casos, la ley reitera que no debe haber
conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por la otra (arts. 658, 662.2 y 663.1 CC). ¿Qué
sucede si no se cumplen estas exigencias?
Si había conocimiento del hecho por una parte, debe presumirse que lo consintió y por tanto
sólo tendrá derecho a pedir el valor, de modo que la otra parte se hará dueña de la cosa
resultante de la adjunción, especificación o mezcla (art. 666 CC).
Si quien hizo uso de una materia ajena actuó sin conocimiento del dueño y de mala fe, es
decir, a sabiendas o sin justa causa de error, perderá lo suyo, deberá indemnizar perjuicios y,
si actuó a sabiendas, quedará sujeto a la acción penal que corresponda. Pero si la obra
excediere notablemente a la materia, sólo se aplicará lo anterior si actuó a sabiendas, es decir,
con dolo (art. 667 CC).
La ley también establece dos derechos para el dueño de la cosa que se usó en la adjunción,
especificación o mezcla sin su conocimiento. En primer lugar, si no es de fácil reemplazo y
además puede separarse sin deterioro de lo demás, "podrá pedir su separación y entrega, a
costa del que hizo uso de ella" (art. 664 CC). En segundo término, aunque la ley le atribuya a él
el dominio de la cosa resultante de la accesión, la ley le permite optar por renunciar a esa
propiedad y a cambio pedir que se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud, o su valor en dinero (art. 665 CC). En este caso, la propiedad pertenecerá a quien ocupó
la cosa o materia ajena.

5. De mueble a inmueble

a) Siembra, plantación y edificación con materiales ajenos en suelo propio

Cuando se edifica con materiales que pertenecen a otra persona en un terreno propio, la ley
entiende que la cosa principal es el suelo, de modo que el dueño de éste se hace dueño de la
construcción en la medida en que los materiales hayan sido ya incorporados a ella (art. 668.4
CC). El dueño de los materiales tiene derecho a que se le pague el justo precio de ellos o se le
entregue otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668.1 CC). Entendemos que
el silencio de la disposición permite interpretarla como una opción para el dueño de los
materiales, aunque nuestros autores opinan que el derecho a optar es del dueño del suelo.
Si el constructor ha procedido de mala fe, es decir, sin justa causa de error o incluso a
sabiendas, se producen otras consecuencias. En el primer caso, error inexcusable, deberá
además indemnizar los perjuicios; en el segundo caso, dolo, queda sujeto a la acción penal
correspondiente. No se producen estas consecuencias, sin embargo, si el dueño de los
materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos y no manifestó oposición. En este
caso, sólo tendrá derecho al justo precio o a otro tanto de los materiales (art. 668.2 CC). Algunos
piensan que en este caso habría tradición en vez de accesión, pero no es así porque aquí puede
presumirse la voluntad del dueño de los materiales, pero no la del que los incorporó en su propio
suelo. Éste adquiere sin voluntad y por ello hay accesión.
Las mismas reglas se aplican si se siembra con semillas ajenas o se plantan vegetales ajenos
en suelo propio (art. 668.3 CC), aunque en este caso la accesión no se produce mientras los
vegetales no están arraigados al suelo (art. 668.4 CC). El precepto no menciona las semillas,
pero habrá que afirmar que ellas se entenderán incorporadas desde que se han incorporado en
la tierra.

b) Siembra, plantación o edificación con materiales propios en suelo ajeno

El supuesto inverso al anterior es el que se produce cuando se edifica, siembra o planta, con
materiales, semillas o vegetales propios, pero en suelo de otra persona. Nuevamente la ley
considera que la cosa principal es el inmueble, de modo que el dueño de éste se hará dueño
de la edificación, la plantación o la siembra. Pero en este caso es menos categórico y da una
opción al propietario: puede hacerse dueño de la edificación, plantación o siembra pagando al
que construyó, plantó o sembró las indemnizaciones que se prescriben para los poseedores de
buena o mala fe al tratar de la acción reivindicatoria (arts. 904 y ss. CC), o, renunciando a la
accesión, puede obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder (art. 669.1 CC). En este
último caso, habrá una especie de venta forzada, en la que el juez podrá representar al
constructor o plantador renuente (cfr. 671.3 CC).
La alternativa es diferente para el caso de mera siembra: aquí si el dueño del terreno no quiere
hacerse dueño del sembradío por accesión, puede obligar al que sembró "a pagarle la renta y
a indemnizarle los perjuicios" (art. 669.1 CC). En tal caso, entonces, no hay venta del terreno,
sino un arrendamiento forzoso por el tiempo que dure el sembradío: el que sembró, en
compensación, se hará dueño de la cosecha y, una vez efectuada ésta, el terreno deberá ser
restituido a su propietario original.
Todo lo anterior sufre una alteración para el caso en que el dueño del terreno supo y no se
opuso a la edificación, plantación o siembra con objetos ajenos. El Código señala que "si se ha
edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado,
para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera" (art. 669.2 CC). La
accesión opera a favor del dueño del terreno, pero su dominio queda limitado por el uso del
constructor, plantador o sembrador mientras el dueño no pague lo prescrito en la norma.
Se ha discutido qué significa el "a ciencia y paciencia" que exige la norma: nos parece que si
bien es algo más que un mero saber e implica una cierta dosis de tolerancia de lo que hace otro,
no alcanza a la voluntad que se exige para un acto jurídico. De allí que no pueda hablarse, como
hacen algunos autores, de que aquí la edificación, plantación o sementera se adquiere por
tradición y no por accesión. Además, porque, aunque existiera la voluntad del propietario del
suelo (que sería el adquirente), no se daría la voluntad del constructor, plantador o sembrador
(que sería el tradente).

c) Edificación, plantación o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno

 El supuesto en que alguien edifique, plante o siembre con objetos ajenos en suelo ajeno no
ha sido contemplado expresamente por la regulación de la accesión contenida en el Código
Civil. Pero la cuestión se resuelve combinando la aplicación de las reglas dadas para los
anteriores supuestos: así, las relaciones entre el dueño del suelo con el constructor, plantador
o sembrador se regirán por el art. 669, mientras que las relaciones del dueño del suelo con el
dueño de los materiales se regirán por las normas del art. 668.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: RAMOS PAZOS, René, "Edificación en sitio ajeno sin previo contrato (en torno al
artículo 669 del Código Civil)", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 178, 1985, pp. 141-
147; GROLLMUS FRITZ, Christian, "Edificación en sitio ajeno sin previo contrato", en Revista de Derecho (P.
Universidad Católica de Valparaíso) 19, 1998, pp. 391-397; ATRIA LEMAITRE, Fernando, "Accesión de mueble a
inmueble. Comentarios de una sentencia", en Rev. de Derecho (Universidad Adolfo Ibáñez) 1, 2004, pp. 21 y
ss.; LEITAO ÁLVAREZ-SALAMANCA, Francisca, "La formación histórica del modo de adquirir denominado
'accesión'", en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 29, 2007, pp. 61-117; GUZMÁN
BRITO, Alejandro, "Destrucción y especificación de una cosa corporal", en A. Guzmán (edit.), Estudios de
Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 281-297; KUNCAR ONETO, Andrés, "El fenómeno de la
fusión de cosas", en A. Guzmán (edit.), Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 299-
313; WAHL SILVA, Jorge, "El principio de lo accesorio y las convenciones en materia de edificación y plantación",
en A. Guzmán (edit.), Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 315-323; SOZA RIED,
María de los Ángeles, "La edificación y la adquisición del dominio del edificio", en Departamento de Derecho
Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V, AbeledoPerrot, Santiago, 2010,
pp. 165-179; SOTO VILLAFLOR, Raúl, "Análisis de las soluciones indemnizatorias contenidas en el artículo 667
del Código Civil", en G. Figueroa, E. Barros, y M. Tapia (coords.), Estudios de Derecho Civil VI, AbeledoPerrot,
Santiago, 2011, pp. 211-228; GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Manuel, "Construcción en suelo ajeno a ciencia y paciencia
del dueño del terreno: una aproximación dogmática al inciso segundo del artículo 669 del Código Civil",
en Revista Chilena de Derecho Privado 28, 2017, pp. 221-269.

IV. LA TRADICIÓN

1. Nociones generales

a) Antecedentes históricos

En el Derecho romano clásico los modos de adquirir el dominio por acto entre vivos eran
solemnes y con ciertos ritos, como la mancipatio o la in iure cesio. Sólo estos modos transferían
la propiedad de las cosas económicamente importantes, como los inmuebles, los esclavos o las
cabezas de ganado, que eran conocidas como res mancipi. La entrega material de la cosa,
pasándola de manos del anterior propietario al nuevo, que se denominó "traditio", que en latín
quiere decir entrega, sólo se usaba para intercambios entre extranjeros y ciudadanos y para
cosas que no eran mancipi.
Pero con el tiempo los modos solemnes fueron perdiendo vigencia, así como la distinción
entre cosas mancipi y nec mancipi, y con ello fue ganando terreno la traditio como forma de
transmisión del dominio entre vivos. Ya con Justiniano han desaparecido los demás modos y
los textos de las fuentes son interpolados para reemplazar los modos solemnes por la tradición,
entendida como una convención que se realiza por la entrega material de la cosa u otras
conductas que indican la intención de entregar.
 Los juristas clásicos exigieron para la tradición un acto jurídico previo que la justificara: la iusta
causa traditionis, que más adelante se convirtió en un título traslaticio. El título contenía ya la
voluntad de transferir la cosa, de modo que la convención de la entrega no necesitaba repetir
ese consentimiento, bastando la voluntad de entregar y de recibir.
El Código Civil francés, inspirado en la filosofía del iusnaturalismo racionalista, que
propugnaba que el solo consentimiento era suficiente para producir toda clase de efectos
jurídicos, suprimió la tradición como modo de adquirir el dominio y le dio esa función al título.
Así, la compraventa por el solo hecho de perfeccionarse produce la adquisición del dominio de
la cosa por parte del comprador.
Don Andrés Bello, en cambio, no siguió en este punto al Código Napoleónico y, por el
contrario, perseveró en el sistema de título y modo y en la tradición como modo de adquirir el
dominio, ajustándose así al sistema romano, aunque —influido por Savigny— configuró la
tradición como un verdadero acto jurídico que requiere la reiteración de la voluntad de transferir
y de adquirir por parte de tradente y adquirente.
También se apartó del sistema romano en ampliar las cosas que podían ser objeto de
tradición, incluyendo no sólo las cosas corporales, sino también las incorporales, tanto derechos
reales como personales.

b) Definición, caracteres y naturaleza jurídica

La tradición es definida por nuestro Código Civil como un modo de adquirir el dominio de las
cosas que "consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo"
(art. 670.1 CC).
Vemos que se mantiene la idea de que la tradición como modo de adquirir se produce por la
entrega de una cosa del dueño (el que tiene facultad para transferir) a otra persona, pero se
agrega una doble intención: la de transferir el dominio y la de adquirirlo.
Esta parte de la definición nos ayuda a determinar la naturaleza jurídica de la tradición; esto
es, si es un hecho o un acto jurídico. La casi unanimidad de los autores ha llegado a la
conclusión, correcta a nuestro juicio, de que en nuestro Derecho, a diferencia de lo que sucedía
entre los romanos, la tradición es concebida no como un mero hecho jurídico, en el que la
voluntad se dirige sólo a la entrega, sino como un acto o negocio jurídico en el que, además de
la voluntad de realizar la entrega, debe haber intención de que se produzca la transferencia de
la propiedad: intención de transferir e intención de adquirir. Sin esta voluntad específica, la
transferencia del dominio no se realizará.
No basta, por lo tanto, con que entre las partes haya existido un título traslaticio de dominio
donde se haya expresado la voluntad de transferir la cosa del vendedor al comprador. Esa
voluntad no es la misma que la de la tradición, se refiere a las obligaciones contractuales: hay
voluntad de obligarse a transferir, pero no de hacer la transferencia propiamente tal. En cambio,
en la tradición debe existir la voluntad de que se produzca por la entrega la transferencia del
dominio del tradente al adquirente. No hay, por tanto, reiteración de la misma voluntad. Por ello,
si una empresa vende a otra una maquinaria, pero luego esa maquinaria, por error de los
operadores, se entrega pero con la intención de que la empresa receptora la repare, no habrá
tradición, porque la entrega se habrá hecho sin intención de transferir la propiedad. Que la
tradición como modo de adquirir es un acto jurídico, lo pone de relieve el que el codificador
admita que tenga requisitos de validez y pueda ser declarada nula (cfr. arts. 672, 673, 674, 675,
676, 677 y 678).
La tradición es un acto jurídico bilateral, una convención, pero no un contrato, porque de ella
no surgen derechos personales y obligaciones y, por tanto, no queda incluida en la definición
restringida de contrato que nos da el art. 1438 del Código Civil. Por el contrario, muchas veces
la tradición se dirige a extinguir una obligación de dar, de modo que se identifica con el pago.
Los caracteres de la tradición en cuanto modo de adquirir son relativamente sencillos de
determinar: es un modo derivativo y entre vivos. A este respecto, sólo debe matizarse que,
cuando se trata de la constitución por primera vez de derechos reales distintos del dominio
(usufructo, uso, habitación, censo, servidumbre, hipoteca), la tradición operaría como un modo
originario, si bien en la doctrina clásica de que dichos derechos son desmembraciones del
dominio puede sostenerse que es derivativo en cuanto esos derechos emanan del dominio del
constituyente.
La tradición es un modo que puede ser a título gratuito u oneroso, y normalmente es un modo
a título singular, pero, cuando se trata de venta de un derecho de herencia, puede tener por
objeto una cosa universal. También podría ser a título universal en el caso de fusión de
sociedades, en la que lo que adquiere la sociedad absorbente es el patrimonio de la que se
extingue.

c) Uso de la palabra "tradición"

Una extendida opinión señala que el codificador no fue riguroso con el empleo del término
"tradición" y que confunde tradición con mera entrega. Así, por ejemplo, se dispone que la
donación revocable no transfiere el dominio, pero que, si es seguida de la tradición de la cosa,
el donatario tiene el derecho de usufructo (art. 1140 CC); que el contrato es real cuando para
que sea perfecto es necesaria la tradición de la cosa (art. 1443 CC); que el contrato de promesa
debe estar suficientemente especificado de manera que sólo falte la tradición de la cosa o las
solemnidades (art. 1554.4º CC); que, si el vendedor que no es dueño adquiere luego el dominio,
el comprador se hará dueño desde la tradición (art. 1819 CC); que la entrega de la cosa que se
arriende se hará en las formas de tradición (art. 1920 CC); que el contrato de comodato no se
perfecciona sino por la tradición de la cosa (art. 2174.2 CC); que lo mismo sucede con el
contrato de anticresis (art. 2437 CC).
En otras se usa la expresión "entrega" como modo de adquirir (arts. 100, 789, 1185, 1293,
1417, 1509, 1709, 1802, 1804 y 2200 CC).
A veces se habla de "entrega o tradición" (arts. 1739.4, 1824 CC) y en ocasiones se habla de
tradición, pero se aclara que es un modo de adquirir, como sucede con el contrato de mutuo:
"No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio"
(art. 2197 CC).
La verdad es que parece excesivo hablar de confusión lingüística y lo que sucede es que los
términos "tradición" y "entrega" pueden ser usados en dos sentidos: como modo de adquirir el
dominio o como una simple entrega material de una cosa. El que a veces se emplee tradición
como simple entrega no traslaticia de dominio, no es más que una legítima forma de empleo del
vocablo en su sentido natural y no en el sentido técnico jurídico, ya que desde su origen la
palabra "traditio" significaba entrega.
Por ello, para saber si se usa la palabra tradición como modo de adquirir o como entrega no
traslativa de dominio (aunque sí constitutiva de posesión o mera tenencia), hay que determinar
el contexto y la finalidad de su empleo.

d) Estructura de la tradición. Tradente y adquirente

Siendo la tradición un acto jurídico bilateral, una convención, para su perfección necesita de
la voluntad de dos partes, que son el tradente, esto es, el que transfiere la propiedad, y el
adquirente, que es el que la recibe. Como tradente y adquirente pueden ser representados, el
Código habla de que tanto para el tradente como para el adquirente alguien puede actuar "a su
nombre": "se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa
entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio
de la cosa recibida por él o a su nombre" (art. 671.1 CC). A pesar del texto de la norma, no
vemos inconveniente para que tradente y adquirente puedan ser más de una persona
(cfr. art. 1438.2 CC). Si el adquirente está compuesto de varias personas, se dará lugar a una
comunidad o copropiedad.
 Se ha discutido sobre la capacidad que deben tener las partes de la tradición. La definición
nos dice que el tradente debe tener la facultad para transferir el dominio, mientras que el
adquirente debe tener la capacidad para adquirirlo (art. 670.1 CC).
La facultad de transferir del tradente supone la capacidad de ejercicio, ya que un incapaz no
puede por sí solo ejercer sus derechos ni disponer de ellos, salvo que actúe por medio o con
autorización de su representante legal y con las formalidades habilitantes que se establecen.
La capacidad es el supuesto, pero además el tradente debe tener la facultad de disponer o
enajenar la cosa que se da en tradición, es decir, debe ser dueño. Si no es dueño, no podrá
transferir la propiedad, puesto que nadie puede transferir más derechos que los que tiene. No
obstante, en este caso, si bien no habrá tradición como modo de adquirir el dominio, sí habrá
tradición como mera entrega, que como veremos produce algunos efectos de importancia. Uno
de ellos es que, si el tradente adquiere después el dominio, se entiende que lo ha transferido
desde el momento de la tradición de la cosa (art. 682.2 CC).
Pero no es suficiente que el tradente sea dueño, es necesario que tenga el poder de
disposición sobre la cosa, ya que bien podría ser dueño, pero no estar legitimado para
enajenarla, como sucede por ejemplo con una cosa embargada o cuya administración ha sido
encargada por la ley a otra persona (el marido respecto de los bienes propios de la mujer o el
liquidador respecto del deudor concursal). Es posible, igualmente, que esté afectado por una
incapacidad especial para celebrar el título traslaticio de dominio, como sucede con la
prohibición de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente (art. 1796 CC).
Respecto del adquirente, la definición expresa que debe ser capaz, pero se ha discutido si
basta la capacidad de goce o si se necesita también la capacidad de ejercicio. Siendo la tradición
una convención parece que debe exigirse capacidad de ejercicio plena y, además, que no se
esté afectado por una incapacidad especial para celebrar el contrato que sirve de título
traslaticio.
Tanto tradente como adquirente pueden actuar representados, ya sea por representantes
legales o por mandatarios. Se dispone así que "pueden entregar y recibir a nombre del dueño
sus mandatarios, o sus representantes legales" y que "la tradición hecha por o a un mandatario
debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante" (art. 671.2 y 4 CC).
Esto último se aplica igualmente al representante legal.
El Código da a entender que, si los mandatarios o representantes se extralimitan, la tradición
sería inválida: "Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes
legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su
representación legal" (art. 674 CC). Se ha criticado esta dicción del Código, porque la sanción
de la tradición no sería la nulidad, sino la inoponibilidad para el mandante o representado. Por
nuestra parte, aplicando el criterio general para los actos del apoderado que exceden su poder,
pensamos que se trata de un caso de nulidad de pleno derecho, por lo que no nos parece
correcto el reproche a la mención de la validez del acto .59

Finalmente, el Código establece que en las ventas forzadas por el ministerio de la justicia a
petición de un acreedor que busca hacerse pago con la subasta de un bien del deudor, "la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal" (art. 671.3
CC). Se trata de una representación legal para ese único efecto, y no general.

2. Requisitos

a) Consentimiento sin vicios

Ya la definición que el Código Civil nos da de tradición (art. 670 CC) precisa que debe haber
intención de transferir el dominio por una parte e intención de adquirirlo por otra, lo que implica
que, como acto jurídico bilateral, se requiere el acuerdo de voluntades que llamamos
consentimiento.
Por ello, se dispone que "para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por
el tradente o por su representante" (art. 672.1 CC) y que "la tradición, para que sea válida,
requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante" (art. 673.1 CC).
El consentimiento en la tradición se dirige principalmente a la transferencia del dominio de
una cosa, pero también envuelve el título, es decir, se transfiere en cuanto vendida, permutada
o donada.
Debe tratarse de un consentimiento sin vicios, es decir, que no esté afectado por error, fuerza
o dolo según las reglas generales de los actos jurídicos. El legislador, sin embargo, consideró
necesario dar algunas reglas particulares sobre el vicio del error.
Se distinguen así el error en el objeto, el error en la persona y el error en el título (art. 676
CC). El error en el objeto es el que recae en la identidad de la especie que debe entregarse,
como si alguien piensa que entregó un caballo y en realidad era una mula.
El error en la persona sólo vicia el consentimiento de la tradición si se refiere al adquirente:
"la persona a quien se le hace la entrega" (art. 676 CC), de lo que se desprende que estamos
ante un acto intuitu personae en lo referido al adquirente, pero no respecto del tradente. El error
que sufra el adquirente sobre la persona del tradente es irrelevante. El Código apunta que el
mero error en el nombre no es suficiente, ya que debe tratarse de un error sobre la identidad:
"Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición" (art. 676.2 CC).
Un error propio del acto jurídico traditivo es el error en el título que le sirve de antecedente o
causa. Este error puede darse de dos formas: "cuando una sola de las partes supone un título
traslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de
comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos
partes se suponen títulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se
supone mutuo, y por otra donación" (art. 677 CC). De esta manera, es necesario que ambas
partes coincidan en que se trata de un título traslaticio y además en el tipo específico de este
último: venta, permuta, donación, mutuo, etc.
Si la tradición se hace por medio de representantes o mandatarios, se tiene en cuenta el error
que estos padezcan para determinar su invalidez (art. 678 CC).
En todos estos casos la presencia del vicio error producirá la invalidez de la tradición, pero
no siempre es claro qué clase de nulidad será la que podrá reclamarse. Si estamos frente a un
error en el objeto, algunos han sostenido que aquí se daría nulidad relativa en vez de la nulidad
de pleno derecho (inexistencia) o absoluta que se propicia para el error in corpore del art. 1453
CC. A nuestro entender, la sanción es la misma, ya que hemos concluido en su momento que
dicho error produce nulidad relativa . Lo mismo debe señalarse respecto del error en la persona.
60

El error en el título debiera tener un tratamiento distinto: habrá nulidad relativa si la

discordancia se produce entre títulos traslaticios de dominio diferentes entre sí. Pero si la
discordancia se produce porque una de las partes creyó entregar o recibir no por un título
traslaticio sino por uno de mera tenencia, por ejemplo, si el tradente pensó en entregar la cosa
a título de comodato y el adquirente la recibió a título de donación, o viceversa, lo cierto es que
faltará por una de las partes la intención de transferir o de adquirir el dominio, con lo cual no
habrá consentimiento y procederá la nulidad de pleno derecho (inexistencia).
Este error ha dado lugar también a la cuestión de si el adquirente, si bien no adquiere el
dominio, podría adquirir la posesión que le permita luego adquirir el dominio por prescripción.
Nos parece que, si el adquirente piensa recibir en un título de mera tenencia, no adquiere la
posesión, porque le faltará el ánimo de señor y dueño; en cambio, si recibe pensando que el
título era traslaticio de dominio, aunque luego la tradición se anule por error en el título, podrá
alegar que adquirió la posesión, ya que se pensó dueño.
En los casos de nulidad relativa no hay dudas de que la tradición como cualquier otro acto
jurídico afectado por ella puede ser convalidado por medio de la confirmación (art. 1693 CC).
Pero en materia de tradición el Código admite la ratificación validatoria incluso cuando haya
faltado la voluntad del tradente o del adquirente. Así, se señala que "una tradición que al
principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se
valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño
o como representante del dueño" (art. 672.2 CC) y que, si falta la voluntad del adquirente, "la
tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificación" (art. 673.2 CC).
Los autores suelen encontrar dificultades para justificar esta validación retroactiva, ya que
piensan que la falta de consentimiento produce nulidad absoluta, la que no se puede sanear por
ratificación (art. 1683 CC). Por eso, algunos señalan que en el caso del tradente no se trata de
falta de voluntad, sino de falta de poder de disposición, y se trataría de la ratificación que hace
oponible un acto que en principio no era oponible al dueño (tradición de cosa ajena). A nuestro
juicio, se trata aquí de un supuesto de nulidad de pleno derecho por acto incompleto, que se
valida en caso de que se agregue aquello de lo que carecía . 61

b) Objeto tradible

En principio todas las cosas corporales, tanto muebles como inmuebles, son susceptibles de
ser transferidas a través de la tradición. La definición del Código Civil nos habla de la
transferencia del dominio de las cosas, el que, como sabemos, recae primeramente en cosas
corporales (art. 582 CC).
Sin embargo, en el Derecho moderno la tradición se extiende también a los derechos, es
decir, a las cosas incorporales. Son tradibles, entonces, los derechos reales diversos del
dominio (art. 670.2 CC), pero lo son también los créditos o derechos personales (art. 699 CC).
El derecho real de herencia también es susceptible de tradición, por lo que en este caso la
tradición recaerá sobre una universalidad jurídica (art. 1909 CC). También es posible la tradición
de universalidades de hecho.
Todo ello en la medida en que respecto de estas cosas no haya alguna imposibilidad jurídica,
como sucede por ejemplo con las cosas de enajenación prohibida por objeto ilícito (art. 1464
CC).

c) Título

Para que la tradición transfiera el dominio es necesario que esté precedida por un título
traslaticio de dominio y además que este título permanezca eficaz y no sea dejado sin efecto
por nulidad, resolución, resciliación, revocación u otra ineficacia similar.
El Código dispone así que "para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donación, etc." (art. 675.1 CC). Los títulos traslaticios de
dominio son aquellos actos jurídicos que por su naturaleza sirven para transferirlo (art. 703.3
CC). Los más usuales son los ejemplos que el mismo Código da: la compraventa, la permuta,
la donación, pero pueden agregarse otros, como el aporte en sociedad, la transacción en cuanto
recae sobre un objeto no disputado, la novación en cuanto la nueva obligación creada por ella
es de dar, el cuasiusufructo, el depósito irregular y el mutuo. Existen también contratos que son
títulos traslaticios no del dominio, sino de otros derechos reales, como sucede con los contratos
de prenda e hipoteca.
Pero no sólo es necesario que exista un título traslaticio, sino que "se requiere además que
el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación
irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges" (art. 675.2 CC). En realidad, ningún título
traslaticio transfiere el dominio, lo que quiso decir la norma es que la donación irrevocable no
sirve para transferir el dominio entre cónyuges.
Lo que se dice de la nulidad debe extenderse a otras formas de ineficacia del título, ya que,
siendo en nuestro sistema la tradición un acto jurídico causado, la falta de efectos del título
repercute en el acto de transferencia (al contrario de lo que sucede con la tradición en el sistema
alemán, en el que está concebida como un acto abstracto).
 La falta o ineficacia del título determinarán la nulidad de la tradición. Si falta el título, es posible
que se trate de una nulidad de pleno derecho, ya que la entrega no podría configurarse como
modo de transferir el dominio. Si el título es nulo, de la misma nulidad adolecerá la tradición que
le sigue. En otros casos de ineficacia como resolución, revocación o resciliación debiera
considerarse que, al quedar sin efecto, no ha existido título y por tanto la tradición es nula de
pleno derecho. Debe señalarse que, en el caso de resolución, la ley protege a los terceros
adquirentes de buena fe e impide la acción reivindicatoria del que recupera el dominio como
resultado de la resolución (arts. 1490 y 1491 CC). En cambio, ello no sucede si el título es
declarado nulo, caso en el que la acción reivindicatoria procederá incluso contra adquirentes de
buena fe (art. 1689 CC).

d) Entrega material o solemne

Finalmente, para que opere la tradición es necesario que se haga entrega de la cosa, ya que
este es el elemento central y constitutivo del modo de adquirir. La definición nos dice que la
tradición de las cosas "consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro" (art. 670.1 CC).
La entrega puede hacerse de manera material o física, ya sea por el traspaso de la cosa de
manos del tradente a manos del adquirente o por gestos y conductas que impliquen la entrega
por la posibilidad que se da al adquirente de apoderarse o controlar la cosa.
Para algunos casos, y especialmente para los bienes inmuebles, el Código ha determinado
que la entrega sea solemne. Por eso se señala que "si la ley exige solemnidades especiales
para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas" (art. 679 CC).
La forma, material o solemne, de la tradición la estudiaremos enseguida, al tratar de las
diferentes formas de hacer la tradición de las cosas corporales e incorporales.

3. Formas de tradición

a) Tradición por entrega real o simbólica (cosas corporales muebles)

El Código señala que la tradición del dominio de las cosas corporales muebles debe hacerse
"significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes: 1º. Permitiéndole la aprensión material de una
cosa presente" (art. 684.1º CC). Es la forma más evidente de entrega material, al pasar la cosa
de manos del tradente y permitirle al adquirente que la aprehenda materialmente.
Si se trata de muebles por anticipación, se dispone que la tradición se verifica en el momento
de la separación de los objetos (piedras, frutos u otras cosas que forman parte del predio), se
entiende por el adquirente o las personas a las que éste haya delegado. Para ello es necesario
contar con el permiso del dueño. Pero existe un derecho del adquirente para entrar a coger
estos muebles por anticipación, "fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño"
(art. 685 CC). Obviamente, si el dueño se niega a un acuerdo razonable, el adquirente deberá
recurrir al juez pidiendo que se cumpla el contrato donde se estableció la obligación de dar. En
todo caso, no habrá problemas para que los muebles por anticipación sean objeto de otras
formas de tradición.
Se permite que la entrega material se haga de otras maneras, por conductas que la suponen.
Es lo que la doctrina suele denominar entrega simbólica.
Así, hay entrega simbólica mediante la entrega de la llave del granero, almacén, cofre o lugar
cualquiera en que esté guardada la cosa (art. 684.3º CC). Es lo que los romanos
llamaban traditio clavium. Lo mismo sucedería si se da a otro la clave o combinación de números
que permite abrir la caja de seguridad en la que se encuentra la cosa.
 Del mismo modo, si el tradente se compromete a poner la cosa a disposición del adquirente
en un determinado lugar, habrá entrega desde que se deje allí la cosa (art. 684.4º CC).
De raigambre romanista es la forma de entrega denominada por los romanos
como traditio longa manus, y que se hace alargando la mano para señalar la cosa que se
entrega. Nuestro Código Civil la ha recibido al señalar que la entrega puede hacerse por el
hecho de mostrar la cosa el tradente al adquirente (art. 684.2º CC).
Dos formas que también vienen del sistema romano y que han conservado su denominación
latina son la traditio brevi manu y el constitutum possessorium. En ambos casos, la entrega es
menos que simbólica y en realidad lo que se hace es no exigir la entrega porque la cosa ya la
tiene el adquirente o la retendrá el tradente. Se evita así una doble entrega. En la traditio brevi
manu, el mero tenedor de la cosa (arrendatario, comodatario, depositario) celebra un título
traslaticio de dominio (venta, donación, permuta) con el dueño y, como ya tiene la cosa, la
entrega se tiene por hecha por el solo contrato. Por ello el Código señala que se entiende que
puede hacerse la entrega "por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que
tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier
otro título no traslaticio de dominio" (art. 684.5º CC). También habría traditio brevi manu si un
poseedor (por ejemplo, un ladrón o un comprador de cosa ajena) consigue que el dueño le
venda o le done la cosa.
El constitutum possessorium, castellanizado como constituto posesorio, se produce por la
situación inversa: el tradente enajena la cosa mediante un título traslaticio de dominio, pero se
constituye en mero tenedor, ya sea porque la arrienda o la recibe en comodato, depositario, etc.
Por ello el Código dispone que se entiende hecha la entrega "por el mero contrato en que el
dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." (art. 684.5º CC). El nombre
proviene de que en el Derecho romano clásico la figura sólo se admitía para adquirir la posesión
civil y no el dominio: así, el adquirente se constituía en poseedor civil y el tradente en poseedor
natural (mero tenedor).
Debe señalarse que, en estas últimas dos formas de tradición, nuestro sistema se ha
acercado al francés, ya que el mero contrato produce la tradición.
En todo caso, no parece que el art. 684 contenga una enumeración taxativa de las formas de
entrega simbólica y podrá recurrirse a otras que ya usaban los romanos, como la marcación de
la cosa con un signo del adquirente (cfr. art. 149.2º CCom), que la cosa comience a ser
custodiada por un depositario nombrado por el adquirente o la entrega de los documentos que
acreditan el dominio de la cosa (traditio instrumentorum). Esto último es lo que ocurre, por
ejemplo, con la tradición de las mercaderías depositadas en almacenes generales de depósito,
ya que la ley especial establece que "el dominio de las especies depositadas en los almacenes
se transfiere mediante el endoso del certificado de depósito" (art. 6 Ley Nº 18.690, de 1988), y,
en general, con mercaderías que vienen en tránsito, para las que el Código de Comercio señala
que la entrega (tradición) se produce por la transferencia del conocimiento de embarque, carta
de porte o factura (art. 149 CCom).
Las formas simbólicas de tradición tienen el mismo valor que la material, de modo que si el
tradente transfiere simbólicamente una cosa a una persona y luego la entrega materialmente a
otra, en esta última se estará ante una tradición de cosa ajena.

b) Tradición por inscripción registral (cosas inmuebles)

Para dar mayor publicidad y estabilidad a la propiedad inmueble, Bello introdujo un registro
inmobiliario, que llamó Conservador de Bienes Raíces, y para asegurar que las fincas o
heredades ingresaran al registro se dispuso que la forma de hacer la tradición de los inmuebles
sería solemne y que la solemnidad consistiría justamente en la inscripción del título traslaticio
en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde estuviera
situado el inmueble.
Por eso, se dispone que "se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el Registro del Conservador" (art. 686 CC). Para determinar el
conservador competente hay que distinguir si el inmueble está ubicado en el territorio de un solo
conservador o de varios. En principio, la inscripción del título de dominio y se hará en el Registro
Conservatorio del territorio en que esté situado el inmueble. Pero si éste "por situación pertenece
a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos" (art. 687.1
y 2 CC).
Si un solo título se refiere a dos o más inmuebles, debe inscribirse en los Registros de los
Conservadores de los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles (art. 687.3
CC). Lo mismo sucede cuando por una partición se adjudiquen a diversos comuneros partes de
inmuebles o inmuebles que antes se poseían proindiviso, de modo que ese acto de partición
debe inscribirse en los conservadores en cuyo territorio esté el inmueble adjudicado (art. 687.4
CC).
Pero no sólo la tradición del dominio de los inmuebles se realiza mediante la inscripción del
título, sino también la de varios derechos reales, como los de usufructo o de uso constituidos
en bienes raíces, los derechos de habitación o de censo y el derecho de hipoteca (art. 686.2
CC). Se echa en falta el derecho de servidumbre, que tiene regla especial, y el derecho real de
herencia, que al no tenerla ha suscitado una discusión doctrinal.
En todo caso, las inscripciones de estos derechos reales en inmuebles no se realizan en el
Registro de Propiedad, sino en el de Hipotecas y Gravámenes (art. 32.2 RCBR).
Al tratar del sistema registral, ahondaremos en la forma en que se realizan estas
inscripciones .
62

c) Tradición por escritura pública (servidumbres)

El Código excluyó como forma de tradición del derecho real de servidumbre, que
necesariamente recae sobre inmuebles, la inscripción conservatoria del título, y se decantó por
la solemnidad de la escritura pública. Se dispone así que "la tradición de un derecho de
servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo" (art. 698 CC). En el Mensaje se señala que se exceptuó de la inscripción
conservatoria los derechos de servidumbre "por no haber parecido de bastante importancia", lo
que sorprende y se contradice con la extensa regulación que hace el Código de dicho derecho.
Se permite, por razones de economía, que en una misma escritura se contenga el título
traslaticio por el que se constituye la servidumbre y su tradición: "esta escritura podrá ser la
misma del acto o contrato" (art. 698 CC). Así, por ejemplo, si se constituye una servidumbre
predial por compraventa, que debe ser solemne (art. 1801.2 C), la misma escritura, en cuanto
forma, puede contener dos actos jurídicos diferentes: el contrato de venta del derecho real de
servidumbre y luego la tradición de la cosa incorporal que es ese derecho real.
No hay problemas en que esta escritura además sea inscrita en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del lugar del predio sirviente, ya que, según el
Reglamento, se trata de un título que puede inscribirse (art. 53.2º RCBR).
Existe al respecto una excepción: si se trata de servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos, por disposición de la Ley Nº 6.977, de 1941, ésta sólo puede adquirirse por escritura
pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces, de lo que se deduce que la forma de la
tradición será la inscripción conservatoria.
En todo caso, estas formas de tradición son las necesarias para constituir por primera el
derecho de servidumbre, ya que, una vez constituido, al ser inseparable del predio, la tradición
de este último implicará necesariamente la tradición del derecho real de servidumbre.

d) Tradición por entrega del título (créditos)

El Código Civil regula también la forma en que se realiza la tradición de un derecho personal
o crédito y dispone que "la tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se
verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario" (art. 699 CC).
Se trata aquí, por ejemplo, de un acreedor que, por diversas circunstancias (necesidad de
dinero, un viaje repentino, dificultades para el cobro), no puede esperar a que el deudor le
cumpla el crédito, por lo que lo vende a un tercero por un precio obviamente menor. En tal caso,
debemos considerar que el crédito es una cosa incorporal que se enajena, por lo que se
necesitará de un título traslaticio (por ejemplo, la compraventa o la donación), pero luego la
tradición del crédito, para que así el adquirente se haga dueño, y, por tanto, nuevo acreedor de
ese derecho personal.
El título traslaticio deberá cumplir con las formalidades ordinarias. Aquí la ley regula la forma
en que se hace la tradición: por la entrega del título del cedente (el acreedor primitivo) al
cesionario (el nuevo acreedor). Hay que advertir que cuando el art. 699 se refiere a la entrega
del "título", usa la expresión no como título traslaticio de dominio, sino como documento en el
que consta el crédito: es el título crediticio. Esto queda de manifiesto en la norma que se refiere
a la cesión de créditos, según la cual "la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se
haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título"
(art. 1901 CC). Aquí, la primera vez que se menciona la palabra "título" alude al antecedente
que justifica la tradición, mientras que la segunda alusión se refiere al documento en el que
consta el crédito.
Con todo, como esta tradición importa a un tercero: el deudor, la ley establece que la tradición
hecha por la entrega del título crediticio sólo será oponible al deudor si éste la acepta o si le es
notificada personalmente (art. 1902 CC).
Esta forma de tradición, sin embargo, se aplica a los créditos nominativos (o personales, como
dice impropiamente el art. 1901 CC), ya que, si se trata de letras de cambio, pagarés u otros
instrumentos a la orden o al portador, se aplican normas particulares, previstas en el Código de
Comercio o en leyes especiales (arts. 1908 CC y 164 CCom).
No ha dejado de plantearse el problema de qué sucede si se trata de un crédito nominativo,
pero que no está documentado. Si se aplicara con rigor la norma que dispone la tradición por la
entrega del título, llegaríamos a la conclusión de que esos créditos serían intransferibles por
acto entre vivos, lo que parece excesivo. Por ello se estima generalmente que en estos casos
la tradición puede hacerse de otras formas, como por una declaración escrita en que el cedente
expresa transferir el crédito, suficientemente especificado, y el cesionario expresa adquirirlo.

e) Tradición del derecho real de herencia

Como ya hemos señalado, el Código Civil no contiene una norma sobre la manera en que
debe hacerse la tradición del derecho real de herencia cuando el heredero lo cede a un tercero,
cesión que es expresamente admitida (art. 1909 CC). El título traslaticio de la cesión puede ser
cualquier contrato que permita la enajenación como la compraventa o la donación. Tratándose
de compraventa, la ley exige como solemnidad la escritura pública (art. 1801.2 CC).
Una vez otorgado el título, surge el problema de la tradición y de si debe considerarse el
derecho cedido como bien mueble o bien inmueble, polémica a la que ya nos hemos referido . 63

La opinión mayoritaria y dominante tanto en doctrina como en jurisprudencia es que, como se

trata de un derecho que no recae en un inmueble, sino en una cosa universal que no es ni
mueble ni inmueble, debe descartarse la tradición por inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces, conclusión que es refrendada por la ausencia de mención del derecho real de herencia
en la disposición del art. 686, inciso segundo, del Código Civil, que exige la inscripción para la
tradición de los derechos reales que recaen en inmuebles.
Como no se aplica la regla excepcional de los inmuebles, la tradición del derecho real de
herencia deberá hacerse por algún medio que la signifique, siguiendo las reglas dadas para los
bienes muebles, no porque sea un bien mueble, sino porque dichas reglas son el estatuto
general de disposición de bienes. En la práctica, se suele insertar, en la misma escritura en la
que se establece el contrato que operará de título, una cláusula por la cual el cedente transfiere
el derecho de herencia y el cesionario lo acepta. En todo caso, conviene que la cesión sea
inscrita en el conservador para evitar problemas de discordancia en los certificados que emita
este funcionario.
 Como también ya hemos señalado , esto se aplicará en la medida en que lo cedido sea la
64

herencia o una cuota de ella, porque si se cede una cuota en la copropiedad de los bienes que
integran la herencia, aquí sí deberá hacerse la tradición de los inmuebles por la inscripción.

f) Tradición del (derecho de) legado

Como veremos, el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte el objeto legado
tratándose de un legado de especie o cuerpo cierto (legado con efecto real), mientras que sólo
por tradición o pago se hará dueño del legado de género, ya que por sucesión sólo adquirirá un
derecho personal o de crédito para que se le haga entrega del género legado. En este caso,
entonces, deberá efectuarse una tradición del objeto legado, la que deberá hacerse según las
formas de tradición de los bienes muebles, ya que las obligaciones genéricas son normalmente
de ese tipo de bienes.
Sólo en casos excepcionales podría darse un legado de género inmueble (por ejemplo, uno
de los varios departamentos de un edificio). En tal evento, la tradición del inmueble deberá
hacerse por inscripción en el Registro Conservatorio sobre la base del título traslaticio, que será
el testamento unido a un acta de entrega de legado otorgada por escritura pública. Debe
recordarse que para que los herederos puedan disponer de los inmuebles y hacer tradición de
ellos, deberán cumplir con las inscripciones del art. 688 del Código Civil.
Se puede plantear la cuestión de si es posible ceder el derecho al legado de manera
independiente del objeto legado. La duda surge de lo que se dispone en el inciso final de un
artículo que está destinado a regular los efectos de la cesión del derecho real de herencia, que
señala: "se aplicarán las mismas reglas al legatario" (art. 1910.4 CC). Se podría pensar que la
ley está aceptando que el legatario ceda su derecho al legado, que se regirá por las mismas
reglas que la cesión del derecho de herencia.
Nos parece que no es así. Hay que advertir que la norma no habla de que las mismas reglas
se aplicarán a la cesión del derecho de legado, sino al legatario. El título del párrafo se refiere
sólo al derecho de herencia, así como los dos artículos que se incluyen en él. Por lo demás,
sólo respecto de la herencia se establece un derecho real autónomo, que es factible de disponer
por acto entre vivos. Para los legados, en realidad el derecho al objeto legado se identifica con
el derecho al legado, de manera que la cesión del legado incluye tanto el derecho como el
objeto. Por ello, la remisión que se hace en el inciso final del art. 1910 al legatario debe
entenderse para los casos en los que transfiere la cosa legada.
¿Y cómo se cede o transfiere la cosa legada? Obviamente deberá primero haber un título
traslaticio, que será de venta, donación, transacción u otro. Para ver cómo se efectúa la
tradición, hay que distinguir nuevamente si estamos ante un legado de especie y cuerpo cierto
o legado de género (aunque sería más riguroso hablar de legado con efecto real y con efecto
obligacional). En el primer caso, se adquiere el dominio del bien legado por sucesión por causa
de muerte, mientras que en segundo sólo se adquiere un crédito sobre el género. De esta
manera, el legatario de especie podrá hacer la tradición de la cosa legada mediante las formas
de tradición que correspondan a la naturaleza del bien legado: mueble, inmueble, usufructo, etc.
Si se trata de un bien inmueble, deberá hacerse por inscripción conservatoria, para lo cual se
exigirá que el legatario haya inscrito a su nombre el inmueble en el Registro de Propiedad, lo
que estudiamos más adelante . 65

El legatario de género podrá hacer la tradición de su crédito mediante la cesión de derechos

personales, es decir, se procederá mediante la entrega del título, que podrá ser una copia del
testamento (art. 1901 CC).
Si se admite el legado de un derecho real de herencia, deberá hacerse la tradición según la
forma de tradición que se estime procedente para este objeto . 66

g) Otras formas de tradición

 Existen variadas formas de tradición dispuestas por leyes especiales. El mismo Código Civil
señala que "acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería"
(art. 686.3 CC). Efectivamente, la tradición de las pertenencias mineras (concesiones de
explotación) una vez constituidas por sentencia judicial se realiza por inscripción del título en el
Registro de Propiedad del Conservador de Minas (art. 101.1º CM). En lo referido a los derechos
de aprovechamiento de aguas, una vez constituidos, su tradición se efectúa por la inscripción
del título en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces (art. 117
CAg).
No obstante, en ocasiones pese a tratarse de bienes muebles registrados la tradición se rige
por las reglas generales de los bienes muebles y no por la inscripción, la que tiene otras
funciones. Es lo que sucede con los vehículos motorizados, para los cuales se dispone que "la
constitución del dominio, su transmisión, transferencia y los gravámenes sobre vehículos
motorizados se sujetarán a las normas que el derecho común establece para los bienes
muebles" (art. 38 Ley Nº 18.290, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2009). De esta manera, la
inscripción en el Registro de Vehículos Motorizados no es tradición, pero sí constituye una
presunción de dominio simplemente legal: "se presumirá propietario de un vehículo motorizado
la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario" (art. 44 Ley
Nº 18.290, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2009). Tampoco el contrato de compraventa
necesita, en principio, solemnidades, ya que es consensual, pero, si se quiere que ingrese al
Registro (lo que es de utilidad evidente), deberá constar mediante declaración escrita conjunta
entre el adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo ante oficial del Registro
Civil, instrumento público o instrumento privado autorizado ante notario (art. 41.3 Ley Nº 18.290,
texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2009).
También existen normas especiales sobre transferencias de naves y aeronaves. Respecto de
las naves mayores, la tradición que se haga en Chile es solemne y debe hacerse por escritura
pública (art. 832.1 CCom); si se trata de naves menores, el acto de tradición deberá constar en
escrito con firma autorizada ante notario (art. 832.3 CCom). La escritura pública o privada debe
anotarse en el Registro de Matrícula de Naves Mayores o Menores, según corresponda, pero
esta inscripción es requerida sólo como medio de oponibilidad de la tradición a terceros (art. 10
D.L. Nº 2.222, de 1978). Los registros referidos a naves son llevados por la Dirección General
del Territorio Marítimo y Marina Mercante (D. Sup. Nº 163, de 1981).
En cuanto a las aeronaves, el Código Aeronáutico dispone que la propiedad de una aeronave
debe ser inscrita en el Registro Nacional de Aeronaves que lleva la Dirección General de
Aeronáutica Civil, y que para que sea inscrita debe acompañarse copia de la escritura pública
o del instrumento privado protocolizado ante notario que "acredite su adquisición" (art. 49.1
CAe). En realidad, debe entenderse que se trata de instrumentos que acreditan que existe un
título traslaticio de dominio de la respectiva aeronave. Sin embargo, la tradición se hará por las
reglas generales de los bienes muebles, ya que la inscripción en el Registro Nacional de
Aeronaves sólo tiene por función hacer oponible a terceros la transferencia del dominio (art. 49.2
CAe).
Los títulos valores, como letras de cambio y pagarés, tienen también una forma especial de
tradición: el endoso, que es el escrito, estampado al dorso del instrumento o en hoja de
prolongación adherida a él, por el cual el tenedor legítimo manifiesta su voluntad de transferirlo
(arts. 17 y 107 Ley Nº 18.092, de 1982). El endoso puede mencionar al adquirente o constituir
un endoso en blanco que autoriza al tenedor para completarlo (arts. 24 y 107 Ley Nº 18.092, de
1982). Esta regulación del endoso se hace extensiva a todos los títulos de crédito en dinero
emitidos con cláusula a la orden (art. 1 Ley Nº 18.552, de 1986). Si se trata de instrumentos al
portador, se entiende que la propiedad la tiene el que presenta el título a cobro, por lo que se
vuelve a la regla general de los muebles, que es la tradición por pasar de una mano a otra
(cfr. art. 164 CCom). También se ha permitido que las facturas en las que consten créditos
pendientes puedan actuar como título valores, y se admite que el crédito sea cedido por medio
de la entrega de una copia de ese documento firmada por el cedente y comunicada al obligado
al pago del crédito (art. 7 Ley Nº 19.983, de 2004).
 La tradición de las acciones de sociedades anónimas, conforme a lo que señala el
Reglamento de la ley, es solemne y debe constar en instrumento privado firmado ante notario
por cedente y cesionario, con la particularidad de que puede hacerse por dos actos separados
que realicen el cedente y el cesionario, siempre que lo hagan ante dos testigos o ante un
corredor de bolsa (art. 38 D. Sup. Nº 702, de 2012). Este acto se conoce como traspaso. No
obstante, la tradición (cesión) no producirá efectos respecto de la sociedad o de terceros
mientras no se inscriba en el Registro de Accionistas que debe llevar la misma sociedad
(art. 41.1 D. Sup. Nº 702, de 2012).
Para los depósitos de valores hechos en empresas especializadas para administrarlos, la Ley
Nº 18.876, de 1989, dispone que la tradición se realiza por el cargo en la cuenta de un
depositante y de abono en la del otro, lo que puede hacerse mediante anotaciones electrónicas
(art. 7 Ley Nº 18.876, de 1989).

4. Efectos

a) Transferencia del dominio y de otros derechos reales

El efecto fundamental de la tradición, como dice la definición del Código, es permitir la

adquisición del dominio o propiedad por parte del adquirente. Esto sólo sucederá si se cumple
con los requisitos de este modo de adquirir y, principalmente, si el tradente era dueño de la cosa
que ha entregado. Junto con el dominio, el adquirente al recibir la cosa adquirirá la posesión de
la misma. Si se trata de un inmueble, la inscripción atribuirá la posesión del mismo.
Si el dominio del tradente estaba sujeto a gravámenes reales o estaba sujeto a una condición
resolutoria, pasará con estas limitaciones al adquirente. Así, por ejemplo, si había constituido
un derecho de usufructo o de servidumbre en el inmueble objeto de la tradición, el adquirente
adquirirá el derecho de dominio limitado por esos derechos reales limitados o en cosa ajena. Si
el dominio del tradente estaba sujeto a una condición resolutoria y esta se cumple, al operar
retroactivamente se entenderá que el tradente nunca ha sido dueño y por tanto la tradición
tampoco habrá transferido la propiedad al adquirente. No obstante, las condiciones resolutorias
no afectarán a terceros que estén de buena fe, conforme a lo previsto en los arts. 1490 y 1491
del Código Civil.
Si se trata de derechos reales distintos del dominio ya constituidos y que son transferibles por
acto entre vivos, la tradición de ellos producirá su adquisición por el adquirente. Por ejemplo, si
el usufructuario cede el derecho real de usufructo a un tercero (art. 793 CC). No pueden
cederse, en cambio, los derechos de uso ni de habitación, que son personalísimos (art. 819
CC). Los derechos reales de servidumbre, prenda e hipoteca pueden ser objeto de tradición,
pero sólo en cuanto se enajene el predio al que benefician o el crédito al que garantizan.

b) Constitución de derechos reales

La tradición también puede constituir derechos reales limitados o en cosa ajena que no
existían anteriormente. Por ejemplo, el propietario de una cosa puede vender el usufructo sobre
ella a otra persona y luego hacer la tradición para que ese derecho real se constituya por primera
vez. Lo mismo sucede con la constitución de derechos reales de uso, habitación, servidumbre,
prenda e hipoteca. El único derecho real que no puede constituirse por primera vez por tradición
es el derecho real de herencia.
La tradición constitutiva de derechos reales se explica porque se entiende que en el dominio
está de alguna manera contenido el derecho real —por ejemplo, de usufructo y de
servidumbre— de manera que el dueño, como titular de ese derecho real implícito, puede
entregarlo y hacer la tradición de él a otra persona. Al desmembrarse del dominio, el derecho
real adquiere existencia separada.
La tradición constitutiva se hará conforme a las reglas generales. Si se trata de cosas
muebles, mediante la entrega calificada por la intención de no transferir el dominio, sino de
constituir un derecho real limitado. Si se trata de inmuebles, los derechos reales de usufructo,
uso, habitación, censo e hipoteca deben constituirse a través de la tradición, que consiste en la
inscripción del título del Registro de Hipotecas y Gravámenes (art. 686.2 CC). Sólo el derecho
real de servidumbre se constituirá a través de escritura pública, en la que el tradente exprese
constituirlo y el adquirente aceptarlo (art. 698 CC).

c) Época y modalidades

Para conocer la época en que debe hacerse la tradición, hay que estarse a lo que se estipuló
en el título traslaticio. Por ello si en el título se pactó un plazo para la entrega, el adquirente no
puede exigir que se haga la tradición hasta que venza ese plazo. Si no hay plazo, la tradición
deberá hacerse inmediatamente después de que se perfeccione el título. El Código dispone que
"se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente
para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario" (art. 681 CC).
La excepción relativa al decreto judicial se refiere a alguna resolución judicial por la cual se
prohíba al tradente enajenar la cosa, o si se ha embargado el crédito o se le ha dado orden de
retener el pago (art. 1578.2º CC). La sanción de esta prohibición es la nulidad de la tradición,
que entendemos es una nulidad absoluta, que debe ser declarada judicialmente.
Respecto de otras modalidades, como la condición, se dispone que "la tradición puede
transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese" (art. 682.1
CC). Estas modalidades afectan a la tradición, pero bien pueden ser estipuladas, y será lo usual,
en el título que la antecede. Se ha suscitado una discusión a raíz de la exigencia que se hace
de que la condición resolutoria deba ser expresa, lo que ha llevado a algún autor a sostener que
no se aplicaría la llamada condición resolutoria tácita por el incumplimiento de un contrato
bilateral (art. 1489 CC). Pero esto es así no por la exigencia de expresión de la condición en la
tradición, sino porque la tradición no es un contrato bilateral. Lo que sucede es que el título sí
puede serlo (por ejemplo, una compraventa) y respecto de este contrato procederá la condición
resolutoria tácita en caso de incumplimiento y, una vez resuelto el título, también quedará sin
efecto la tradición subsecuente, sin perjuicio de las normas que protegen la buena fe de los
terceros adquirentes (arts. 1490 y 1491 CC).
Nada dice el Código sobre la posibilidad de pactar que la tradición transfiera el dominio sujeto
a un plazo, ya sea suspensivo o extintivo. Si se trata de un plazo suspensivo, la tradición
transferiría el dominio, pero su exigibilidad quedaría suspendida hasta el vencimiento del plazo,
lo que en definitiva configuraría una especie de usufructo para el tradente que mantiene la cosa.
Si el plazo es extintivo o resolutorio, esto podría configurar un usufructo en beneficio del
adquirente (cfr. art. 1087.1 CC) o un fideicomiso en beneficio del constituyente (art. 733 CC),
para lo cual deberá interpretarse la forma en que se estipuló el referido plazo.

d) Pacto de reserva de dominio

Una forma de tradición bajo condición suspensiva es aquella por la que se pacta que la
entrega no transferirá el dominio sino hasta que el adquirente pague el precio al que se obligó
en el título. Se trata de una estipulación que se da principalmente en los contratos de
compraventa en que el precio se paga a plazo. En estos casos, el vendedor entrega la cosa al
comprador, pero se "reserva" el dominio de la cosa hasta que el comprador le pague el total del
precio; es decir, la tradición como modo de adquirir sólo se produce una vez que se cumpla la
condición: la paga del precio, y no antes.
Se comprende que un pacto así fortalece la posición del vendedor, ya que, si el comprador
no paga el precio, seguirá siendo el dueño de la cosa, y en vez de tener que acudir a la
resolución del contrato y a las restituciones consiguientes, puede reclamar la cosa a título de
dueño. Se trata, por tanto, de una verdadera garantía que asegura la obligación de pagar el
precio. Tanta es la utilidad que reporta al vendedor que en el Derecho castellano anterior al
Código Civil se presumía que había reserva de dominio toda vez que no se pagaba el precio al
contado.
Nuestro Código Civil contiene dos disposiciones que se presentan como incompatibles entre
sí, ya que una permite el pacto de reserva mientras otra le desconoce su efecto propio. Es
quizás la antinomia más célebre de nuestro Código y ha dado pie a múltiples intentos de
armonización y de soluciones.
Las dos disposiciones encontradas son el inciso segundo del art. 680 y el art. 1874. La
primera, un precepto ubicado en la regulación de la tradición, señala a la letra: "Verificada la
entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado
el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condición". Como se ve, aunque se ha rechazado la antigua institución
que presumía el pacto de reserva, la norma lo acepta si así se lo conviene expresamente; es
decir, si el vendedor se ha reservado el dominio hasta el pago (o el cumplimiento de otra
condición).
Pero al tratar de la compraventa y concretamente de la obligación del comprador de pagar el
precio, después de indicar que, si se constituye en mora de cumplir esa obligación, el vendedor
tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios
(art. 1873 CC), se dispone que "La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la
paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el
artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella
en el tiempo intermedio" (art. 1874 CC). Con ello, entonces se desconoce el propio efecto de la
cláusula de que no se trasfiera el dominio de la cosa y se mantiene el mismo derecho del
vendedor de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato.
Ha habido algunos intentos de conciliación de ambas normas, pero no han logrado consenso.
Por ejemplo, se ha dicho que el art. 1874, que desconoce el pacto, debe aplicarse a la tradición
derivada de compraventa, mientras que el art. 680, que admite el pacto, se aplicaría a la
tradición derivada de otros contratos traslaticios de dominio. Lo cierto es que, si se lee el texto
del art. 680, se ve que está pensado para el pacto de reserva de dominio en la compraventa, ya
que se habla de cosa vendida y de pago del precio. En el último tiempo se ha sostenido (Jaime
Alcalde) que debe diferenciarse entre la constitución y la ejecución, de modo que el art. 680
regiría para la primera parte y, por tanto, la tradición no transferiría el dominio si se ha pactado
la reserva, pero en cuanto a la ejecución se aplicaría el art. 1874, que, sin desconocer que no
se ha producido la transferencia del dominio, con todo impide que el vendedor ejerza la acción
reivindicatoria y lo impele a ejecutar la garantía por medio de la acción personal de cumplimiento
o resolución . Pero esto no parece tener demasiadas diferencias con la idea de que se debe dar
67

preferencia al art. 1874 por sobre el art. 680.

Ante la imposibilidad de compatibilizar ambas disposiciones, parece que lo único que queda
es determinar cuál de los preceptos debe primar por sobre el otro, que quedará sin poder
aplicarse. La mayoría de la doctrina, teniendo en cuenta antecedentes históricos y sobre todo
los abusos a que puede dar lugar la admisibilidad del pacto, ya que no habría compraventa con
precio a plazo en que el vendedor no impusiera la reserva de dominio al comprador, se ha
inclinado por hacer primar el art. 1874, que niega efectos reales al pacto.
Sólo en el último tiempo, algunos autores (Bruno Caprile) han intentado argumentar a favor
de la primacía del art. 680, alentados por la experiencia de ordenamientos jurídicos extranjeros,
especialmente Francia, en los que existe el pacto y no se han presentado los abusos que la
doctrina general ha temido para Chile .68

Por nuestra parte, somos de la idea de que se necesita legislar para aclarar la situación de
estas normas claramente antinómicas. Entre tanto, la prudencia aconseja seguir la opinión que
ha sido mayoritaria no sólo en doctrina, sino también en jurisprudencia, negando eficacia al
pacto de reserva de dominio conforme al art. 1874 del Código Civil.
En todo caso, dado que este último precepto sólo se aplica a la falta de pago del precio, si la
transferencia del dominio se hace depender de otra condición suspensiva (por ejemplo, de que
el comprador obtenga un crédito para pagar el precio), el pacto será plenamente válido porque
en tal caso se aplicará la norma del art. 680 del Código Civil, sin que sea aplicable la del
art. 1874.

5. La tradición a non domino y sus efectos

a) ¿Qué es la tradición a non domino?

Se llama tradición a non domino aquella en la que el tradente no es el auténtico dueño de la

cosa que entrega o, siendo el dueño, no tiene la facultad para disponer de la cosa. Esto, que se
aplica al dominio, se aplica también a la tradición en función constitutiva de derechos reales
limitados. También será tradición a non domino la tradición de derechos reales distintos del
dominio ya constituidos o derechos personales, que sean transferibles entre vivos, cuando el
tradente no es titular de dichos derechos o no tiene facultad para transferirlos.
En tal caso, es evidente que la tradición, como modo de adquirir el dominio o de constituir o
transferir otros derechos reales o personales, no producirá dicho efecto, sobre la base del
principio de que nadie puede transferir más derechos que los que tiene: nemo plus iuris ad alium
tranferre potest, quam ipse haberet.
Bien puede decirse, entonces, que la tradición como modo de adquirir o transferir es nula de
pleno derecho. Por ello se señala que "El pago en que se debe transferir la propiedad no es
válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento
del dueño" (art. 1575.1 CC).
Pero, como ya hemos visto, la tradición puede ser entendida también como mera entrega y,
en cuanto tal, la ley le otorga ciertos efectos jurídicos, de los cuales el principal es que el
adquirente se convierte en poseedor de la cosa.

b) Posesión y facultad para prescribir

El adquirente de la tradición a non domino si bien no adquiere el dominio de la cosa, sí se

convertirá en poseedor de la cosa, ya que tendrá el control material de la cosa (corpus) y el
ánimo de señor y dueño (animus). Al tener la posesión, tendrá todas las ventajas del poseedor,
incluidas las acciones que lo protegen.
En los casos de entrega simbólica, la posesión se adquirirá desde el momento en que se
entienda hecha la entrega, aunque no haya habido aún aprehensión material de la cosa, ya que
desde ese momento la cosa pasa a estar bajo el control del adquirente.
Si estaba de buena fe y el título es justo, será poseedor regular, ya que el otro requisito es
que se haya hecho la tradición si se invoca título traslaticio de dominio (art. 702 CC).
En este caso, la tradición se presume por la tenencia de la cosa a ciencia y paciencia de la
persona que se obligó a entregarla, salvo que la tradición sea solemne (por inscripción)
(art. 702.4 CC).
Este poseedor tendrá derecho a adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva,
ya sea ordinaria o extraordinaria. Por eso se dispone que "la tradición da al adquirente, en los
casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de
que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho" (art. 683 CC). La última
parte de la norma, dada la inexistencia de posesiones inútiles en nuestro Derecho, como
sostiene la opinión dominante de la doctrina y jurisprudencia, debe entenderse para el caso en
que el tradente sea mero tenedor de la cosa.
Lo que se dice del dominio se aplicará a los derechos reales limitados o en cosa ajena, en la
medida en que puedan poseerse y adquirirse por prescripción. Como veremos, se discute si los
derechos personales pueden ser poseídos y adquiridos por prescripción, y en general
predomina la opinión negativa .69

c) Adquisición de otros derechos transferibles

Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos sobre la cosa que entrega, y estos
derechos son transferibles entre vivos, el adquirente, si bien no adquiere el dominio, puede
adquirir estos otros derechos. Así lo dispone el Código: "Si el tradente no es el verdadero dueño
de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros
derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada" (art. 682.1 CC).
Se ha sostenido que por esta norma si el tradente no era dueño, pero, por ejemplo, era
usufructuario de la cosa, el adquirente adquirirá el derecho de usufructo sobre ella. Lo mismo
podría decirse si el tradente fuere acreedor prendario o hipotecario o tuviere derechos
personales sobre la cosa como arrendatario o comodatario.
No obstante, esta consecuencia debe ser opcional para el adquirente, ya que no puede
aceptarse que alguien adquiera derechos sin su consentimiento. Además, esta regla podría
perjudicarlo, ya que, si se entienden transferidos estos derechos, el adquirente se reputará mero
tenedor de la cosa y no podrá adquirirla por prescripción. De esta manera, pensamos que lo
más lógico es que esta transmisión sólo opere previa manifestación de voluntad, aunque sea
tácita, de aceptación del respectivo derecho. No habiendo tal aceptación, el adquirente será
considerado únicamente poseedor de la cosa.

d) Adquisición retroactiva del dominio

En dos casos, el adquirente, sin hacer nada por su parte, es reputado dueño de la cosa desde
que el tradente no dueño le hizo entrega de ella.
El primero se produce cuando el verdadero dueño ratifica la tradición efectuada sin su
consentimiento. De esta manera, se señala que "una tradición que al principio fue inválida por
haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por
la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del
dueño" (art. 672.2 CC). Si se ratifica el contrato de venta, se supone también ratificada la
tradición que se hizo en su virtud, ya que el Código Civil señala que "la venta de cosa ajena,
ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la
venta" (art. 1818 CC).
El segundo se produce cuando el tradente que no era dueño llega a serlo después de la
tradición por cualquier modo; por ejemplo, si sucede por causa de muerte como único heredero
al propietario de la cosa. Es lo que dispone el Código: "si el tradente adquiere después el
dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición" (art. 682.2
CC). Esta norma es reafirmada con otra que se ubica en sede de contrato de compraventa y
que señala que "vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después
el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición"
(art. 1819.1 CC). Por ello, si el vendedor, una vez adquirido el dominio, hace tradición de la cosa
a favor de otra persona, estará haciendo una tradición a non domino. Así lo entiende el Código
Civil: "si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el
dominio de ella en el primer comprador" (art. 1819.2).
Para evitar la duplicidad de dominios, estas disposiciones debieran reinterpretarse en el
sentido de que el adquirente-comprador se entenderá dueño, no desde la tradición, sino desde
que el tradente no dueño adquirió el dominio.
 BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GAETE ROJAS, Sergio, "La tradición en el Derecho romano y en el Derecho Civil chileno",
en Revista Chilena de Derecho 19, 1, 1992, pp. 67-80; CAPRILE BIERMANN, Bruno, "La reserva de propiedad,
¿garantía eficaz en el derecho chileno?", en Revista Chilena de Derecho 27, 1, 2000, pp. 29-49; SOZA RIED, M.
A., y RODRÍGUEZ PINTO, M. S., "Bases romanísticas para una interpretación histórica del sistema chileno de
transferencia inmobiliaria", en Revista Chilena de Derecho 28, 2001, 4, pp. 691-711; BARRIENTOS GRANDON,
Javier, "De la 'tradición' y su definición en el Código Civil chileno. A propósito del artículo 670", en Revista
Chilena de Derecho Privado 1, 2003, pp. 11 y ss.; SOZA RIED, María de los Ángeles, "La naturaleza jurídica de
la tradición: ¿Acto o hecho jurídico?", en Revista Chilena de Derecho 30, 2, 2003, pp. 287-305; FLORENCE
KAUER, Cristián, "Tradición del derecho real de servidumbre: propuesta de modificación legal", en Temas de
Derecho 18, 1-2, 2003, pp. 59-61; GUZMÁN BRITO, Alejandro, "Los vocablos 'transferir' y 'transmitir' y sus
derivados en el 'Código Civil de Chile' con especial referencia a la definición de título traslaticio de dominio",
en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 27, 2006, pp. 95-103; GUZMÁN BRITO, Alejandro,
"El justo título traslaticio del dominio de la tradición en el pago y en las operaciones crediticias", en H. Corral y
M. S. Rodríguez (edits.), Estudios de Derecho Civil II, LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 695-719; TOPASIO
FERRETTI, Aldo, La tradición. Su función de pago en el Código Civil, Edeval, Valparaíso, 2007; PASQUAU LIAÑO,
Miguel, "La transmisión de la propiedad por contrato: una reflexión sobre el sentido actual de la exigencia
de traditio o entrega", en F. Mantilla y C. Pizarro (coords.), Estudios de Derecho Privado en homenaje al
profesor Christian Larroumet, Fundación Fernando Fueyo, 2008, pp. 375-386; VIAL DEL RÍO, Víctor, La tradición
y la prescripción como modos de adquirir el dominio, Ediciones UC, 3ª edic., Santiago, 2009; TOPASIO FERRETTI,
Aldo, Tradición de perfección y de pago, Edeval, Valparaíso, 2011; ZÚÑIGA TEJOS, Alex, "La escritura pública
de entrega de legado", en Álex Zúñiga (coord.), Estudios de derecho privado. Libro homenaje al jurista René
Abeliuk Manasevich, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, pp. 351-376; ALCALDE SILVA, Jaime, "Notas
sobre la reserva de dominio", en S. Turner y J. A. Varas (edits.), Estudios de Derecho Civil IX, Thomson Reuters,
Santiago, 2014, pp. 259-281; ALCALDE SILVA, Jaime, "La eficacia de la reserva de dominio en el Derecho
chileno", en Anuario de Derecho Civil, 69, 2016, 4, pp. 1195-1258; IRRIBARRA SOBARZO, Eduardo, y LEITAO
ÁLVAREZ-SALAMANCA, Francisca, "La fusión de sociedades y el modo de adquirir los bienes por la sociedad
absorbente", en M. Gómez de la Torre, G. Hernández, F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios de Derecho
Civil XIV, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 313-324; BARRÍA PAREDES, Manuel, "Acciones del legatario de
inmueble en contra de los herederos del causante para obtener la entrega de la cosa legada", en M. Gómez de
la Torre, G. Hernández, F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters,
Santiago, 2019, pp. 375-386; Rodríguez Diez, Javier, "El rol de la voluntad en la tradición en los sistemas
causales de transferencia", en Carmen Domínguez (edit.), Estudios sobre propiedad y posesión, Thomson
Reuters, Santiago, 2019, pp. 157-178; WEGMANN STOCKEBRAND, Adolfo, "Causalidad y abstracción en la
tradición. Reflexiones histórico-dogmáticas sobre el artículo 675 del Código Civil chileno", en Carmen
Domínguez (edit.), Estudios sobre propiedad y posesión, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 225-250.

V. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE (SÍNTESIS)

1. Concepto y caracteres

El Código Civil señala expresamente que la sucesión por causa de muerte es uno de los
modos de adquirir el dominio, pero que de este modo no se tratará en el Libro II, relativo a los
bienes, sino en el Libro III, que se dedica enteramente a su regulación (art. 588.2 CC).
Por ello, normalmente no se analiza este modo de adquirir en sede de derechos reales sino
cuando se trata el Derecho sucesorio, ya que —como ha señalado algún autor— la sucesión
por causa de muerte es mucho más que un modo de adquirir y tiene la naturaleza de una
institución jurídica destinada a mantener el patrimonio y las relaciones jurídicas de una persona
cuando ella muere. Pero, para completar el estudio, estimamos conveniente dar algunas
nociones sintéticas sobre la sucesión como modo de adquirir el dominio.
 El concepto de este modo se suele extraer de una combinación entre los arts. 588 y 951 del
Código Civil, sosteniéndose que se trata de un modo de adquirir el dominio de todos los bienes
y derechos transmisibles de una persona difunta o de una cuota de ellos, si es a título universal,
o de una o más especies o cuerpos ciertos o de una o más especies indeterminadas de cierto
género, si el título es singular.
Como puede verse, la sucesión permite adquirir no sólo el dominio, sino también otros
derechos reales o personales que hayan pertenecido al causante y que sean transmisibles.
Los principales caracteres de este modo son:
1º) Es derivativo: Se trata de un modo que no crea nuevos derechos, sino que transmite
derechos que ya existían y de los que era titular otra persona (causante). Pensamos que la
sucesión es un modo derivativo incluso en aquellos casos en los que por testamento se
constituyen derechos reales limitados que no existían antes, como si se lega un usufructo. La
sucesión en tal caso sigue siendo un modo derivativo, porque este derecho de alguna manera
emana del dominio del testador, por lo que si este no era dueño, el derecho real no existirá (sin
perjuicio de su adquisición por prescripción).
No obstante, respecto del derecho real de herencia y del derecho al legado de género debe
convenirse que la sucesión es un modo originario, porque tales derechos no existían en el
patrimonio del difunto y no dependen de que sea dueño de las cosas que componen la herencia
o el legado.
2º) Es a título gratuito: Para adquirir por sucesión no se necesita realizar ninguna
contraprestación, lo cual no significa que siempre sea una ganancia para el heredero o legatario,
ya que la herencia puede tener deudas superiores a los bienes y el legado puede estar gravado
con cargas.
3º) Puede ser universal o singular: Este modo puede permitir adquirir a título universal,
cuando se sucede en todo el patrimonio hereditario o en una cuota ideal del mismo, o a título
singular, cuando se adquiere una especie o una cantidad determinada de cierto género. Los
que adquieren a título universal se denominan herederos (universales o de cuota) y los que
adquieren a título singular se denominan legatarios (de especie o cuerpo cierto o de género).
4º) Es por causa de muerte: La adquisición sólo se produce cuando muere el causante, se
abre la sucesión y se produce la delación de la asignación.
5º) Requiere un título: En general, se señala que el título en la sucesión testada es el mismo
testamento, mientras que en la intestada sería la ley que llama a los sucesores. Como no existen
en nuestro sistema legados legales, sólo puede adquirirse a título singular por causa de muerte
en las sucesiones con testamento en la medida en que el testador haya dejado legados.

2. Adquisición del derecho real de herencia y de los bienes que integran la herencia

Como hemos dicho, nuestro Código concibe el derecho del heredero a la herencia como un
derecho real, del cual emana la acción de petición de herencia. Este derecho real tiene por
objeto la universalidad jurídica que es la herencia, pero en realidad es una modalidad del
derecho de propiedad sobre cosa universal . Por tal razón, en este caso el modo de adquirir
70

sucesión por causa de muerte operará como modo originario y no derivativo, ya que dicho
derecho real no estaba en el patrimonio del causante y sólo nace cuando éste fallece. El título
será el testamento en caso de asignaciones hereditarias testamentarias o la ley si se trata de
una sucesión abintestato.
Juntamente con el derecho real de herencia se adquieren por sucesión los bienes que
pertenecían al causante. Si hay varios herederos, se formará una comunidad hereditaria y los
bienes pertenecerán a los herederos como copropietarios según las cuotas que les
correspondan en la herencia. Por ello, se reconoce que el heredero puede ejercer la acción
reivindicatoria si la cosa está en posesión de un tercero (art. 1268 CC). Si hay comunidad, podrá
reivindicarse la cuota (art. 892 CC).
También los herederos adquirirán los derechos reales distintos del dominio y los derechos
personales o créditos del causante que sean transmisibles. Así, por ejemplo, no se podrán
adquirir por este modo los derechos reales de usufructo, uso y habitación, pero sí los de
servidumbres, hipotecas o prendas. Los créditos de que era titular el causante se adquirirán por
el o los herederos, salvo aquellos que se extingan por la muerte del acreedor, como los
derivados de un contrato de sociedad de personas en el que no se ha estipulado la continuación
en caso de muerte de un socio (art. 2103 CC).
Tratándose de la sucesión en estas cosas singulares, corporales o incorporales, la sucesión
es un modo de adquirir derivativo. El título nuevamente dependerá si se trata de una sucesión
testada o intestada; en el primer caso el título será el testamento, mientras que en el segundo
será la ley.
Sin embargo, el modo podría considerarse originario respecto de derechos que sean
constituidos por el mismo testamento, como una asignación de usufructo (art. 766.2º CC); si
bien en la concepción clásica si el usufructo se impone sobre un bien que era de propiedad del
causante, podría decirse que es derivativo, ya que se trataría de un desmembramiento del
dominio. Respecto de créditos que se originan en el testamento (por ejemplo, un legado de
alimentos voluntarios) habrá de señalarse que la sucesión operará como fuente de obligaciones.

3. La adquisición del (derecho de) legado

Como ya hemos señalado, no existe una diferenciación, como sí sucede con el derecho real
de herencia, entre el derecho al legado y el objeto mismo legado. Por ello, y aunque el Código
parezca sugerirlo (art. 1909.4 CC), no hay cesión de derecho del legado independiente de la
cesión de la cosa o derecho legado .71

La doctrina general ha considerado que el dominio de la especie o cuerpo cierto que se lega
se adquiere por sucesión por causa de muerte al momento de la delación del legado, siempre
que sea aceptado, mientras que el legado de género sólo daría lugar a un crédito o derecho
personal a exigir el pago por parte de los herederos, de modo que sobre las especies genéricas
habrá dominio, pero en virtud de la entrega, es decir, por el modo "tradición".
En realidad, como ha mostrado Guzmán Brito, la distinción debe hacerse entre legado con
efecto real y legado con efecto personal, porque puede haber un legado de especie o cuerpo
cierto que sólo tenga efecto personal, como cuando el testador manda que se compre una
determinada cosa para que le sea entregada al legatario (art. 1106.1 CC). En este caso,
obviamente el legatario no adquirirá el dominio de la cosa por sucesión por causa de muerte,
sino que por la tradición que le hará el heredero, después de que éste la adquiera de manos del
tercero que era su dueño. Pero es cierto que, por regla general, los legados de especie o cuerpo
cierto son de eficacia real, mientras que los de género son siempre de eficacia personal .
72

En los casos en los que el legatario adquiere por tradición, se tratará también de un modo
derivativo, aunque no siempre la derivación será del patrimonio del causante.

4. El rol de la aceptación
 La operatividad del modo sucesión por causa de muerte queda subordinada a la aceptación,
expresa o tácita, de la asignación universal o singular, ya que "todo asignatario puede aceptar
o repudiar libremente" (art. 1225 CC). Si el heredero o legatario no se pronuncia, puede ser
requerido mediante demanda de cualquier interesado para que se pronuncie en un plazo
determinado; si no se pronuncia, se entiende que repudia (arts. 1232 y 1233 CC).
Algunos han querido ver en esta aceptación un acto jurídico por el cual se formaría una cierta
convención, en el que la oferta estaría en el testamento o en la ley. Se trataría de algo semejante
a la tradición, aunque mediada por la muerte del "tradente". Otros han pensado que el
testamento sería un acto unilateral de carácter recepticio, ya que necesitaría aceptación para
desplegar sus efectos. Todas estas teorías han sido consideradas erróneas y han sido
superadas. La aceptación de la herencia o legado es un acto jurídico unilateral autónomo por el
cual el asignatario consiente en adquirir los derechos que se le defieren. No completa ni al
testamento ni a la ley como título ni tampoco al modo sucesión por causa de muerte.
En todo caso, tanto la aceptación como la repudiación operan con efecto retroactivo (art. 1239
CC), de modo que, en caso de aceptar, se entiende que el asignatario ha adquirido la asignación
desde su delación, mientras que, en caso de repudiar, se entiende que nunca ha adquirido esa
asignación y que no ha operado a su respecto el modo sucesión por causa de muerte. El Código
parece indicar que este efecto retroactivo sólo se produciría respecto de los legados de especie
(art. 1239.2 CC), pero lo cierto es que opera con efecto retroactivo en todo tipo de asignaciones
a título universal o singular, con efecto real o efecto personal. Sólo en cuanto al dominio de un
género legado, este nacerá con la entrega o tradición de la especie, sin que esa propiedad
pueda retrotraerse a la fecha de la delación.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: FELIÚ SEGOVIA, Juan, "La inscripción conservatoria del legado de inmuebles", en M.
Tapia, M. P. Gatica y J. Verdugo (coords.), Estudios de Derecho Privado. Libro homenaje al profesor Gonzalo
Figueroa Yáñez, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 363-367; ZÚÑIGA TEJOS, Álex, "La escritura pública de
entrega de legado", en Álex Zúñiga (coord.), Estudios de derecho privado. Libro homenaje al jurista René
Abeliuk Manasevich, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp. 351-376; GUZMÁN BRITO, Alejandro, Estudios
sobre los legados según el Derecho Civil chileno, Thomson Reuters, Santiago, 2012; ELORRIAGA DE BONIS,
Fabián, "La adquisición hereditaria en el Derecho chileno: ¿un sistema de delación o de aceptación?", en S.
Turner, y J. Varas (edits.), Estudios de Derecho Civil IX, Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp. 41-62; BARRÍA
PAREDES, Manuel, "Acciones del legatario de inmueble en contra de los herederos del causante para obtener
la entrega de la cosa legada", en M. Gómez de la Torre, G. Hernández, F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios
de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 375-386.

VI. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

1. Nociones generales

a) Concepto, fundamento y caracteres

El Código Civil regula la prescripción adquisitiva en el Título Final del Código, y no en el

Libro II, porque el codificador prefirió normar conjuntamente la prescripción adquisitiva (que los
romanos llamaban usucapión) y la prescripción extintiva, que es un modo de extinción de las
obligaciones. La razón de este tratamiento conjunto se encuentra en que ambas instituciones
se fundan en el paso del tiempo y en la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a las
relaciones jurídicas.
La definición que nos da el Código Civil contiene ambas prescripciones, por lo que debe
hacerse una adecuación de la norma para extraer el concepto de prescripción como modo de
adquirir el dominio u otros derechos: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas
[...] por haberse poseído las cosas [...] durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales" (art. 2492.1 CC).
Como se ve, la ley favorece al poseedor de una cosa que, aunque no sea dueño, puede llegar
a serlo si esa posesión dura un determinado tiempo y se cumplen otros requisitos.
Son muchos los fundamentos que se han dado para respaldar la legitimidad y conveniencia
de la prescripción. El principal es favorecer la seguridad jurídica que requiere que después de
un cierto tiempo las relaciones jurídicas se consoliden y no puedan someterse a discusión. Es
cierto que esto puede producir situaciones injustas, pero éstas son mucho menores que las que
se causarían de admitirse que pudieran reclamarse las cosas después de décadas o centurias.
Esto también permite que los terceros puedan adquirir las cosas que tiene un poseedor durante
cierto tiempo con la confianza en que, si no era el dueño, al menos la habrá adquirido por
prescripción. Con ello se facilita la prueba del dominio, que, a falta de prescripción, requeriría
estudiar la cadena de propietarios hacia atrás hasta que haya un modo de adquisición originario;
es lo que se denomina prueba diabólica, por ser prácticamente imposible de producir. Por otro
lado, la esperanza de adquirir la cosa por prescripción si no se es el dueño incentiva que el
poseedor la conserve y explote, lo que sin duda es más beneficioso para la comunidad que si
se la deja sin mayores cuidados ni esfuerzos productivos.
Los caracteres de la prescripción como modo de adquirir son los siguientes: se trata de un
modo originario, ya que quien adquiere el dominio no deriva ese derecho del anterior propietario;
es un modo que opera entre vivos y puede ser a título singular o universal, ya que puede
adquirirse por prescripción el derecho real de herencia, que es una cosa universal.

b) Compatibilidad constitucional

La prescripción adquisitiva implica que una persona pierde el dominio de una cosa que le
pertenecía. Esta forma de privación de la propiedad no está contemplada de modo expreso en
la Constitución, que sólo permite que ella se produzca por la vía de la expropiación, previa
indemnización del propietario (art. 19.24º.3 Const.).
De allí que haya surgido el problema de cómo compatibilizar esta institución con el texto de
la Constitución, dado que no parece sensato señalar simplemente que todas las normas sobre
prescripción adquisitiva deban ser consideradas o derogadas tácitamente o susceptibles de ser
declaradas inaplicables por inconstitucionalidad.
Se ha señalado que la prescripción obedece a una falta de actividad del dueño que autorizaría
que la ley determinara la extinción del dominio, ante la disyuntiva de que los bienes queden sin
utilización productiva. Pero no es fácil ajustar esta causal a aquellas que justifican una privación,
y no sólo una limitación, de la propiedad. Tampoco pareciera correcto considerar que estamos
ante una expropiación autorizada por ley general, sin indemnización y en beneficio de una
persona privada, y no del Estado.
Nos parece que la mejor explicación para compatibilizar esta institución con la normativa
constitucional es la que pone el énfasis en su carácter de modo de adquirir el dominio, con lo
cual resulta amparada por la disposición que señala que "Sólo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad..." (art. 19.24º.2 Const.). Al encomendar a la ley el modo de adquirir el
derecho de propiedad, hemos de suponer que, en el caso de la prescripción, se autoriza a que
se pierda el dominio del propietario anterior.
Por cierto, esto implica que se cumplan los requisitos tradicionales de la prescripción
adquisitiva, entre los cuales destaca la posesión por parte del prescribiente, la inactividad del
dueño anterior y el transcurso de un plazo que tenga una duración razonable. La mayoría de
los problemas de constitucionalidad que se han planteado en esta materia han sido los que
afectan al D.L. Nº 2.695, que, para efectos de regularización de la pequeña propiedad raíz,
establecía un plazo de un año desde que se inscribía la propiedad a nombre del regularizante
en el Conservador de Bienes Raíces. Después de la reforma de la Ley Nº 21.108, de 2018, que
amplió este plazo a dos años, esa impugnación de inconstitucionalidad tendría menos base . 73

c) Renuncia

Como regla común a la prescripción extintiva y adquisitiva, el Código Civil establece que sólo
una vez cumplida puede renunciarse: "La prescripción puede ser renunciada expresa o
tácitamente; pero sólo después de cumplida" (art. 2494.1 CC). Hay aquí, por tanto, una
prohibición de renuncia anticipada, que será sancionada con la nulidad de pleno derecho
conforme a lo que se establece en el art. 10 del Código Civil. Debemos reconocer, sin embargo,
que la prohibición de renuncia anticipada es más útil en la prescripción extintiva que en la
adquisitiva, ya que en ésta el aspirante a prescribir siempre puede renunciar a ese beneficio,
dejando de poseer la cosa y reconociendo el dominio ajeno.
Sólo puede renunciarse al beneficio de la prescripción una vez que se han cumplido los plazos
que la ley determina para que ella opere. Podría renunciarse hasta cuando haya sido alegada
en juicio o, si es posible revocar este acto procesal, desde que queda ejecutoriada la sentencia
que la declara. Después podrá renunciarse al dominio, pero no al beneficio de la prescripción.
En todo caso, el que renuncia debe ser capaz de ejercicio y además tener la facultad de
disposición. Por eso se señala que "no puede renunciar la prescripción sino el que puede
enajenar" (art. 2495 CC). Esto plantea el problema de determinar si la renuncia es un acto de
enajenación para ver si se deben cumplir las formalidades habilitantes de los representantes
legales de personas incapaces, lo que parece ser lo correcto, porque en la práctica se produce
el mismo efecto que la disposición del dominio por derelicción.
La renuncia puede hacerse en forma expresa o mediante una actuación que suponga la
intención de renunciar, como sería un acto de reconocimiento del dominio del propietario
anterior: "Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo
que reconoce el derecho del dueño [...]; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales
de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo [...]" (art. 2494.2 CC).
Se trata, por cierto, sólo de un ejemplo que no agota las posibilidades de renuncia tácita. De
hecho, el no alegarla durante el proceso judicial en que el dueño reivindica su dominio es
considerado renuncia tácita.

d) Extensión

Como reacción contra las distinciones que se hacían en el Derecho anterior al Código Civil
en relación al Fisco o a otras personas a las que se otorgaban estatutos de prescripción de sus
bienes más exigentes, se establece una norma que excluye estas discriminaciones: "Las reglas
relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias,
de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración de lo suyo" (art. 2497 CC).
No obstante, el mismo Código establece un beneficio especial para las personas particulares
que no tienen la libre administración de sus bienes, como es la suspensión del plazo de
prescripción, que luego veremos.
Debe considerarse, sin embargo, que, pese al tenor de la norma, ésta sólo tiene rango de ley,
de modo que otra ley bien podría establecer estatutos diferenciados de prescripción adquisitiva
a favor de ciertas personas o instituciones.
 2. Requisitos

a) Cosa susceptible de adquirirse por prescripción

En principio, la prescripción se aplica al dominio de las cosas corporales, ya sean bienes

muebles o inmuebles, siempre que se trate de bienes comerciables (arts. 2498.1 y 2510.1 CC).
Respecto de las cosas incorporales, el Código se limita a señalar que "se ganan de la misma
manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados" (art. 2498.2 CC).
La excepción se refiere al derecho real de servidumbre continua o discontinua inaparente, que
no puede ser adquirido por este modo (art. 882.1 CC).
De la omisión de los derechos personales se ha deducido que el Código Civil no admite la
adquisición por prescripción de los créditos. Esta opinión se conjuga con aquella que sostiene
que los derechos personales no son susceptibles de posesión. Obviamente, los que creen que
no es posible la posesión de créditos tampoco admitirán su adquisición por prescripción, que
supone necesariamente la posesión . Pero hay opiniones que señalan que, si bien los créditos
74

pueden poseerse, no son adquiribles por prescripción.

En todo caso, hay créditos que indudablemente pueden ser adquiridos por prescripción, como
aquellos que integran la herencia y los que están corporificados a través de un instrumento,
cuya posesión permite adquirir el dominio.

b) ¿Posesión útil? Prescripción entre comuneros

Para poder adquirirse por prescripción, la cosa debe ser poseída durante un determinado
periodo de tiempo. Sobre la posesión nos remitimos al lugar donde la estudiamos . 75

Hemos de exponer aquí también el debate sobre si existen posesiones inútiles en el Código
Civil chileno, ya que justamente, si las hubiera, serían posesiones que no dan derecho a adquirir
por prescripción. Como veremos, hay destacados autores que postulan que las posesiones
viciosas (violenta y clandestina) son inútiles, de modo que un poseedor violento o clandestino
nunca puede llegar a adquirir el dominio de las cosas. La opinión predominante, en cambio,
sostiene que no hay normas claras que determinen que las posesiones viciosas sean inútiles y
que no puedan invocarse para adquirir por prescripción, y que, en general, darán lugar a una
posesión irregular que autoriza a prescribir por la prescripción extraordinaria, para la cual no se
requiere título y se presume de derecho la buena fe (art. 2510.1º y 2º CC). Incluso existe un
caso en que una posesión viciosa puede dar lugar a posesión regular, con lo que será
procedente la prescripción ordinaria, como sucede con el poseedor clandestino que empieza a
poseer de buena fe y sólo más tarde se da cuenta de que la cosa no es suya y comienza a
ocultarla de su verdadero dueño. La única posesión inútil que parece recogida en el Código Civil
es aquella posesión viciosa (violenta o clandestina) que asume un mero tenedor
(art. 2510.3ª.2ª CC).
Otros casos que se suelen dar como posesiones inútiles son la que no va acompañada de
actos posesorios y la que, tratándose de inmuebles inscritos, no está amparada en una
inscripción conservatoria a nombre del que la alega; en realidad, de admitirse, son casos de
falta de posesión. No hay posesión si no se prueban actos por los cuales ella se ejerce. No
habría posesión sin inscripción respecto de inmuebles inscritos.
También en esta parte el Código aclara que no confieren posesión ni dan fundamento a la
prescripción la omisión de actos de mera facultad ni la tolerancia de actos ajenos sobre la cosa
propia de los que no resulta gravamen (art. 2499 CC). Estudiaremos estos actos al hablar de
los actos posesorios .
76
 Una clásica discusión en nuestro Derecho Civil es si procede la prescripción entre comuneros,
es decir, si la posesión de un comunero de la cosa común puede dar lugar a la adquisición del
dominio exclusivo sobre la cosa por prescripción.
No hay discusión de que una cosa que pertenece a varios comuneros puede ser poseída y
adquirida por prescripción por un tercero que no sea comunero. Así, por ejemplo, si un automóvil
es de propiedad de Pedro y María, y es poseído durante el tiempo legal por Diego, éste podrá
alegar que ha adquirido la propiedad de la cosa por prescripción.
El problema se produce cuando quien alega la prescripción de toda la cosa es uno de los
comuneros: así, por ejemplo, si María, que ha usado el automóvil durante el plazo establecido,
ante la demanda reivindicatoria de cuota que interpone Pedro, alega que ha poseído
exclusivamente la cosa y, por tanto, ha adquirido su dominio por prescripción. En este caso, no
es que no sea prescriptible la cosa en comunidad, sino si puede distinguirse el comportamiento
de uno de los comuneros como comunero o como propietario exclusivo. En el fondo, se trata de
la posesión de la cosa y de su prueba. Un sector de la doctrina, mayoritario, piensa que no es
posible distinguir entre posesión como comunero y posesión como propietario exclusivo, de
modo que cualquier uso que haga un comunero de la cosa, aunque sea excluyendo a los demás,
siempre debe reputarse que es una posesión en cuanto comunero y no como dueño único. No
pudiendo acreditarse posesión de la cosa en común, no puede por tanto adquirirse por
prescripción.
Para un sector minoritario, no habiendo excluido la ley la prescripción en este caso, no se ve
razón para negarla si se prueba que el comunero ha poseído la cosa durante el plazo legal, lo
que se hará conforme a las pruebas ordinarias. Pero esta posición permitiría que un comunero
se hiciera dueño de la cosa sin que los demás se alertaran de que está poseyendo como dueño
propio, porque simplemente han consentido que haya ejercido el derecho legal de uso que tiene
todo comunero en la cosa común. Esto parece injusto.
Tampoco esta posición podría aplicarse a la comunidad de inmuebles inscritos, ya que la
inscripción sólo dará cuenta de una copropiedad y no de una propiedad exclusiva.
Como una vía intermedia, que en realidad es una matización de la primera postura, que
deniega la prescripción entre comuneros, se ha señalado que sólo se admitiría ésta si el ánimo
de posesión exclusiva está justificado por un cambio en el título de la posesión, que sería un
elemento externo y objetivo que permitiría distinguir entre posesión como comunero y posesión
como único dueño. Así, en el ejemplo del automóvil que poníamos hace un momento, si María
compra la cuota de Pedro a través de un mandatario que dice representar a Pedro, aunque en
realidad el mandato es falso, María no adquiriría el dominio total de la cosa y Pedro no perderá
su cuota, pero María sí tendrá ánimo de poseedora exclusiva, fundada en un título (la
compraventa) que le permitirá, pasado el plazo legal, adquirir la cosa común por prescripción
adquisitiva.

c) Transcurso del plazo

La definición de prescripción señala que es necesario que se hayan poseído las cosas
"durante cierto lapso de tiempo" (art. 2492.1 CC).
Para determinar el plazo de prescripción, hay que distinguir entre prescripción ordinaria y
prescripción extraordinaria. Aunque más adelante nos ocupamos detenidamente del tema, por
ahora podemos señalar que hay prescripción ordinaria cuando el que la alega tiene la posesión
regular de la cosa (con justo título y de buena fe). En todos los demás casos, la prescripción
será extraordinaria.
El plazo de prescripción ordinaria es más breve porque se trata de favorecer a quien ha
actuado con honestidad. Pero se distingue entre bienes muebles y bienes raíces. Para los
primeros, el plazo de prescripción es de dos años; para los segundos, el plazo es de cinco años
(arts. 2507 y 2508 CC).
Para la prescripción extraordinaria, sin importar la naturaleza de las cosas que se adquieren,
se requiere el transcurso de diez años de posesión (art. 2511 CC).
 El plazo se cuenta desde el momento en que se adquiere la posesión y hasta las 24 horas
del último día del plazo, contando días feriados, ya que se trata de un plazo de días corridos
(arts. 48, 49 y 50 CC).
Debe tenerse en cuenta que, para lograr este plazo, es posible que el poseedor pueda recurrir
a añadir, al tiempo de su propia posesión, el de sus antecesores, según la institución de la
"accesión de posesiones", considerándose la herencia yacente como un antecesor del heredero
que finalmente llega a aceptarla (art. 2500.2 CC), aunque se arriba a la misma conclusión por
el efecto retroactivo de la aceptación .
77

d) Alegada y declarada en juicio. ¿Excepción o reconvención?

Como norma común a la prescripción adquisitiva y extintiva, el Código dispone la necesidad

de que ella sea alegada por el beneficiado en un proceso judicial: "El que quiera aprovecharse
de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio" (art. 2493 CC). Esta
norma no presenta excepciones tratándose de la prescripción adquisitiva (sí la tiene en relación
con algunas prescripciones extintivas que pueden ser declaradas de oficio, como la de la
obligación que consta en título ejecutivo: art. 442 CPC).
A este respecto, se ha suscitado un debate de mucha importancia práctica sobre la forma
procesal en que debe ser alegada: ¿acción o excepción? La posición tradicional ha sido
sostener que la prescripción debe ser alegada como una excepción perentoria de aquellas que
pueden interponerse en todo el curso del juicio (art. 310 CPC). Sin embargo, en el último tiempo
se ha sostenido que quien alega la prescripción alega el dominio que tiene sobre la cosa y, por
tanto, no se trata de obtener que se rechace la demanda reivindicatoria del dueño anterior, sino
de que se declare que la cosa es de propiedad del demandado. Por ello, no se trataría de una
excepción, sino de una acción. Como estamos hablando normalmente de un demandado, la
prescripción deberá, en consecuencia, hacerse valer mediante una reconvención.
Lamentablemente, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha mostrado dubitativa y en
ocasiones ha rechazado la prescripción alegada por medio de excepción, por considerar que la
única manera correcta de alegarla es por vía de acción, es decir, mediante reconvención.
Es cierto que el Código Civil sólo exige que se invoque en el proceso por parte del beneficiado,
como manera de excluir que el juez pueda declararla de oficio, por lo que, en principio, no sería
necesario que la alegación revista una determinada forma procesal; pero el desenvolvimiento
ordenado de los juicios hace conveniente que la alegación se enmarque en alguna de las formas
que establecen las reglas procesales: acciones, excepciones, defensas, etc.
Para esclarecer esta cuestión parece necesario distinguir entre lo que se pide directamente y
la razón o fundamento de ello. Lo que se reclama es el respeto del derecho de dominio o
propiedad; sólo indirectamente, y como explicación de su adquisición, se alega la prescripción.
De esta manera, si el prescribiente demanda al dueño anterior, deberá ejercer una acción: la
reivindicatoria, si ha perdido la posesión, o una declarativa de dominio, si conserva la posesión .
78

Si es el dueño anterior el que demanda, normalmente con la reivindicatoria, el demandado

ciertamente podría reconvenir pidiendo que se declare su propio dominio (acción declarativa de
dominio), pero no vemos inconveniente para que prefiera oponer la prescripción como
excepción perentoria a la demanda reivindicatoria, sobre la base de la norma del Código que
establece que "toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517 CC). Pero deberá considerar que esta forma de alegar
la prescripción adquisitiva sólo producirá los efectos que son propios de una excepción; es decir,
que se rechace la demanda en su contra, sin que el juez pueda declarar que el dueño actual
sea el demandado, ya que, si lo hiciera, estaría fallando ultra petita.
No vemos problemas, en cambio, y quizás sea la forma más correcta, en que se alegue el
dominio adquirido por prescripción como reconvención (acción) y, al mismo tiempo, que se
oponga como excepción perentoria la de prescripción adquisitiva para que se rechace la acción
del actor.
 En todo caso, no parece que el art. 310 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza a
oponer como excepción la prescripción en cualquier estado de juicio, se refiera a la prescripción
adquisitiva, que requiere de una discusión de lato conocimiento. Por ello resulta conveniente
interpretarlo, como norma de excepción que es, restrictivamente y aplicable únicamente a la
prescripción extintiva.
Al necesitar ser alegada en juicio, se desprende que para que opere deberá ser declarada
por sentencia judicial ejecutoriada. Si se alega, pero no llega a dictarse sentencia o ésta rechaza
la alegación —por ejemplo, por falta de prueba o por no reunirse los requisitos legales—, no
habrá prescripción.
Si se ha pedido que se declare el dominio, sobre la base de la prescripción, la sentencia
tendrá efecto declarativo, que operará con efecto retroactivo al momento en que comienza la
posesión. Tratándose de bienes raíces debe inscribirse en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces respectivo, aunque sólo como formalidad de publicidad: para
que el dominio así reconocido sea oponible a terceros (arts. 689 y 2513 CC). Si el prescribiente
ya lo tenía inscrito a su nombre, deberá practicarse una nueva inscripción, ahora invocando la
prescripción.
Esto no se producirá si se ha alegado la prescripción únicamente como excepción, ya que en
tal caso la sentencia se limitará a rechazar la demanda. En todo caso, ello puede ser útil si el
demandado ya tenía inscrito a su nombre el bien raíz disputado.

3. Clases de prescripción sobre el dominio

a) Prescripción ordinaria

El Código, para la adquisición del dominio por prescripción, distingue entre prescripción
ordinaria y extraordinaria: "La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria" (art. 2506
CC).
El gran beneficio de la prescripción ordinaria es que el plazo para ganarla es más breve,
aunque se distingue entre bienes muebles e inmuebles: "El tiempo necesario a la prescripción
ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces" (art. 2508
CC).
En compensación, el Código establece que esos plazos se suspenden si el dueño perjudicado
es una persona incapaz (art. 2509 CC).
Para que proceda la prescripción ordinaria se necesita que el prescribiente sea poseedor
regular de modo ininterrumpido durante el lapso legal (art. 2507 CC). Se admite la procedencia
de la accesión de posesiones de antecesores, pero habrá que cuidar de que se trate de un
poseedor también regular, ya que, si el antecesor era un poseedor irregular, esa calidad se
extenderá a la propia posesión del que invoca la accesión y determinará que se descarte la
aplicación de la prescripción ordinaria (aunque procederá la extraordinaria).

b) Prescripción extraordinaria

La prescripción extraordinaria es la que proviene de un poseedor irregular o la de un poseedor

regular pero que, al hacer uso de la facultad de agregar la posesión de los anteriores, ha añadido
el tiempo de un poseedor irregular.
Se trata de una prescripción que es subsidiaria; es decir, que procede cuando no es posible
aplicar la prescripción ordinaria. Así lo plantea el Código Civil, al señalar que "El dominio de
cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria" (art. 2510.1 CC).
 Como veremos, la posesión regular se caracteriza por la buena fe inicial y por proceder de un
justo título (más la tradición de la cosa si se invoca título traslaticio). En cambio, la posesión que
permite la prescripción extraordinaria no sólo puede provenir de título injusto, sino que es posible
que carezca de todo título: "Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno"
(art. 2510.1ª CC), y además puede haberse adquirido de mala fe. El Código, con algo de pudor,
en vez de decirlo directamente señala que en estos casos la buena fe se presumirá de derecho:
"se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de
dominio" (art. 2510.2ª CC). Sólo se excepciona el caso en que el poseedor haya tenido un título
de mera tenencia, con una contraexcepción que veremos en el siguiente párrafo
(art. 2510.3ª CC).
El plazo de esta prescripción es de diez años tanto para bienes muebles como para bienes
inmuebles y no se suspende (art. 2511 CC), aunque como veremos se discute si se suspende
entre cónyuges.

c) ¿Prescripción del mero tenedor?

En principio, el mero tenedor: un arrendatario, comodatario, depositario, que reconoce el

dominio ajeno, no puede adquirir por prescripción porque le falta uno de los requisitos exigidos
por la ley, que es la posesión. Tampoco se admite que el mero tenedor se convierta en poseedor
por el hecho de cambiar su ánimo y usurpar la cosa. Por eso se establece que, "si el que tiene
la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una
parte la posesión ni se adquiere por otra" (art. 730.1 CC). Es el principio de la inmutabilidad de
la mera tenencia que también ser observa en la norma que prescribe que "el simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesión..." (art. 716 CC).
Pero esta última norma termina con la frase "salvo el caso del artículo 2510, regla 3ª", con lo
cual parece disponer que excepcionalmente el mero tenedor puede mudar su tenencia en
posesión y con ello adquirir la cosa por prescripción.
Por su parte, la regla 3ª del art. 2510 señala que "la existencia de un título de mera tenencia
hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos
circunstancias: 1ª. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años
se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2ª. Que
el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción
por el mismo espacio de tiempo".
Pareciera que la norma admitiría que el mero tenedor adquiera la cosa por la prescripción
siempre que transcurran diez años, no haya reconocido el dominio y haya tenido la cosa sin
violencia ni clandestinidad. Esta lectura de la norma estaría abonada por el art. 716, que a
contrario sensu dispone que en este caso la mera tenencia se muda en posesión por el simple
lapso del tiempo, y luego la posesión se convertiría en dominio.
Una lectura más atenta de la disposición nos hace ver que para que el mero tenedor pueda
prescribir debe probar que ha poseído la cosa por diez años: "Que el que alega la prescripción
pruebe haber poseído [...] por el mismo espacio de tiempo" (art. 2510.3ª.2ª CC, énfasis
añadido).
Se observa que el supuesto en que se pone el Código es el de alguien que comenzó a
detentar la cosa con un título de mera tenencia, pero más adelante se convirtió en poseedor. La
ley aquí pone más exigencias a la prescripción, porque es posible que el verdadero dueño
piense que sigue frente a un mero detentador que no tiene derecho a adquirir por prescripción.
Ahora bien, ¿cómo puede este mero tenedor adquirir la posesión de la cosa? Hay que
descartar que se trate de un simple cambio del animus: que el mero tenedor se empiece a
considerar dueño de la cosa porque sí. El Código nos dice que, si el detentador usurpa la cosa,
no adquiere la posesión (art. 730.1 CC). Pero sí puede suceder que intervenga un nuevo título
que, aunque no le permite adquirir el dominio, sí le permite adquirir la posesión de la cosa. Así,
si un arrendatario compra la cosa a un falso mandatario que pretende representar al arrendador,
ese contrato de compraventa no le permitirá adquirir el dominio por la tradición, pero sí lo
habilitará para alegar que desde ese momento ha comenzado a poseer. Cumplidos diez años,
y acreditados los demás requisitos exigidos por el art. 2510 regla 3ª, podrá alegar que ha
adquirido el dominio por prescripción.
Como vemos, no se trata de una excepción ni al principio de inmutabilidad de la mera tenencia
ni tampoco a la regla que señala que sólo el poseedor puede adquirir por la prescripción. Se
trata de una prescripción especial para aquel poseedor que comenzó a tener la cosa por un
título de mera tenencia.
En todo caso, para que el mero tenedor pueda adquirir la posesión, si se trata de inmuebles
inscritos, deberá haber obtenido una inscripción conservatoria a su favor (art. 2505 CC).

4. Regímenes especiales: Derechos reales e inmuebles inscritos

a) Prescripción de derechos reales limitados

El Código dispone que la prescripción se aplica con las mismas reglas cuando la cosa a
adquirir es un derecho real distinto del dominio: "Los derechos reales se adquieren por la
prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas" (art. 2512
CC).
Debe considerarse sí que para que se adquiera por prescripción un derecho real distinto del
dominio, como por ejemplo un usufructo, es necesario poseer no la cosa corporal en la que se
ejerce ese derecho, sino la cosa incorporal en que consiste el derecho real. Esta situación ocurre
en casos muy excepcionales; básicamente, cuando el constituyente del derecho real no es el
dueño de la cosa o el título traslaticio del derecho padece un vicio de nulidad. La posesión del
derecho real de herencia se produce cuando alguien se estima y actúa como heredero no
siéndolo (por ejemplo, sobre la base de un testamento que después se descubre que ha sido
revocado).
Además de la posesión, para algunos derechos reales se establecen requisitos especiales.
Es lo que sucede con el derecho real servidumbre, el derecho real de herencia y el derecho real
de censo.
Para el derecho real de servidumbre, la prescripción sólo se admite tratándose de
servidumbres continuas aparentes y el plazo, tanto si es prescripción ordinaria como
extraordinaria, es sólo de cinco años (arts. 2512.2ª y 882.2 CC).
El derecho real de censo se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años
(art. 2512.1ª CC).

b) Prescripción del derecho real de herencia

El derecho real de herencia también se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años
(art. 2512.1ª CC), pero con una excepción: si el heredero aparente (el poseedor) ha obtenido la
posesión efectiva de la herencia, se entiende que tiene un título putativo que le permite adquirir
el derecho real en sólo cinco años por prescripción ordinaria (arts. 704 y 1269 CC). El plazo se
comienza a contar desde que queda firme la sentencia judicial o desde que se notifica la
resolución administrativa, porque desde esa fecha existirá posesión con justo título.
Entendemos, sin embargo, que para que proceda esta prescripción, además del justo título,
el poseedor de la herencia debe estar de buena fe, aunque ésta se presumirá a menos que se
pruebe lo contrario. Pero si se prueba que actuó de mala fe al comenzar a poseer la herencia y
al pedir la posesión efectiva, tendrá que aplicarse la prescripción extraordinaria, de diez años.

c) Prescripción de inmuebles inscritos

 Si se trata de la adquisición de la propiedad u otros derechos reales sobre bienes inmuebles
que están inscritos en el Conservador de Bienes Raíces, nos encontramos con un requisito
adicional, ya que el Código dispone que "Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro
título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo" (art. 2505 CC).
Dos cuestiones se presentan sobre esta norma. La primera es si se trata de una exclusión
absoluta de la posesión material para toda prescripción o sólo relativa, aplicable únicamente a
la prescripción ordinaria. Esta disputa suele ser solucionada conforme a las dos grandes teorías
sobre la función de la inscripción conservatoria. Aquellos que señalan que la inscripción
constituye una ficción de posesión dirán que esta exigencia revela que no hay posesión mientras
no se inscriba el título de propiedad en el conservador y que, en consecuencia, la prescripción
sólo comienza a correr desde la inscripción, porque sólo desde ella el titular es considerado
poseedor. El poseedor material de un inmueble inscrito nunca será considerado poseedor del
inmueble, con lo que le será imposible adquirirlo por prescripción. Incluso se ha señalado que
la exigencia se aplicaría a la prescripción del derecho real de servidumbre, que, como sabemos,
no exige inscripción para la tradición y posesión.
Los autores que, en cambio, piensan que la inscripción es garantía de posesión señalan que
el poseedor material puede ser poseedor aunque no inscriba el inmueble a su nombre en el
conservador. Esa posesión será irregular y, por tanto, dará lugar a la prescripción extraordinaria.
Por ello la disposición que exige título inscrito para prescribir debe aplicarse únicamente a la
prescripción ordinaria.
La opinión que prevalece, y que compartimos, es la de que el art. 2505 se aplica a ambas
prescripciones, porque no distingue y se trataría de una norma especial respecto de la del
art. 2510 . La jurisprudencia ha apoyado esta posición, aunque en casos excepcionales no da
79

lugar a la prescripción si se trata de las llamadas "inscripciones de papel", que no tienen ningún
correlato fáctico con el inmueble .
80

La segunda controversia es si la nueva inscripción del inmueble debe proceder del anterior
titular inscrito. Así, si Pedro desea alegar la prescripción de una casa y tiene inscripción a su
nombre en la que se señala que Juan, el anterior poseedor inscrito, se la ha vendido, la
inscripción procede del anterior poseedor (esto, aunque Juan no haya vendido la casa porque
alguien se hizo pasar por él o actuó un mandatario que excedió sus poderes). Por el contrario,
si la inscripción de Pedro es de una compraventa en que la que aparece Diego, no Juan, como
vendedor, al no proceder del anterior poseedor inscrito no autorizaría la prescripción. Otros
piensan que basta que la inscripción sea formalmente regular para que admita la posibilidad de
adquirir por prescripción. La cuestión debe abordarse desde el problema de la cancelación de
la inscripción, que pertenece más bien a la teoría de la posesión inscrita y allí remitimos al
lector .
81

5. Interrupción de la prescripción

a) Concepto, clases y ámbito de aplicación

El Código no ofrece un concepto de interrupción de la prescripción. Se limita a exigir que la

prescripción no sea interrumpida y a señalar que "posesión no interrumpida es la que no ha
sufrido ninguna interrupción natural o civil" (art. 2501 CC), para más adelante detallar cuándo
hay interrupción natural y cuándo la hay civil.
La doctrina ha intentado aunar ambas formas de interrupción en un concepto unificado, no
siempre con mucha fortuna. A nuestro juicio, basta con una noción aproximada y que bien puede
ser algo como lo que sigue: interrupción de la prescripción es el hecho o acto jurídico en virtud
del cual deja de correr el tiempo aún no completado y, por regla general, hace perder el tiempo
de posesión anterior. En el fondo, y como se verá más adelante, lo que sucede es que la
prescripción se interrumpe porque el poseedor pierde la posesión (interrupción natural) o está
conminado a perderla por sentencia judicial (interrupción civil) .
82

El Código reconoce dos formas de interrupción: la natural y la civil; la primera deriva de hechos
jurídicos y la segunda, de un acto jurídico procesal.
La interrupción se aplica a toda prescripción, ya sea ordinaria o extraordinaria.

b) Interrupción natural

La interrupción natural se produce por la pérdida de la posesión de la cosa, ya sea porque se

ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios sin que la posesión haya pasado a otra
persona o justamente porque otra persona entró a poseer la misma cosa. Lo contempla el
Código de esta manera: "la interrupción es natural: 1º. Cuando sin haber pasado la posesión a
otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad
ha sido permanentemente inundada; 2º. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado
en ella otra persona" (art. 2502 CC).
Se interrumpe, por tanto, la prescripción por la imposibilidad de realizar actos posesorios, lo
que puede suceder porque otra persona ha usurpado la cosa (un ladrón, por ejemplo) o porque
físicamente la cosa se pone fuera del ámbito de control del poseedor. El Código coloca el
ejemplo de una heredad —se entiende no inscrita— que ha sido permanentemente inundada
(no habrá interrupción si la inundación es transitoria). Hay que tener en cuenta que si la
inundación dura más de cinco años, se pierde el dominio conforme a las reglas de la accesión
(art. 653 CC). Otros ejemplos pueden ser el collar de perlas que se cae al mar o un animal
bravío que se escapa.
Debe considerarse que también se hace imposible el ejercicio de actos posesorios cuando el
poseedor abandona la cosa con ánimo de que se apropie de ella cualquier ocupante.
Pensamos que también habrá interrupción natural cuando el poseedor reconoce expresa o
tácitamente el dominio ajeno, por aplicación analógica de la interrupción natural de la
prescripción extintiva (art. 2518.2 CC) y por extensión de lo que exige para el mero tenedor que
se convierte en poseedor, en el sentido de que el que se pretende dueño no pueda probar que
se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción
(art. 2510.3ª.1ª CC).

c) Interrupción civil

La interrupción civil se produce por medio de un acto procesal al que el Código le da el nombre
de "recurso judicial". Se señala, así, que "interrupción civil es todo recurso judicial intentado por
el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor" (art. 2503 CC). Como se
ve, el recurso puede ser interpuesto por el verdadero dueño, que puede actuar por sí solo o a
través de representante. La ley estima que un mandato general contiene, sin necesidad de pacto
especial, la facultad para interrumpir las prescripciones en lo tocante al giro de la administración
que se le ha encomendado (art. 2132 CC).
Doctrina y jurisprudencia han tratado de precisar en qué consiste este "recurso judicial", para
finalmente llegar a la conclusión de que se trata no sólo de la demanda judicial, sino también de
cualquier otra acción o diligencia judicial encaminada a reclamar la calidad de dueño de la cosa
y a terminar con el estado de hecho en que consiste la posesión. Así, se estima que interrumpe
la prescripción una demanda ante tribunal incompetente o una medida prejudicial. En todo caso,
debe tratarse de un acto judicial del dueño que sea dirigido contra el poseedor. No hay
interrupción por reclamaciones o gestiones meramente administrativas ni tampoco por actos
judiciales propios de la jurisdicción no contenciosa.
Otro problema que ha llamado la atención de autores y tribunales ha sido el momento en que
la acción judicial del dueño debe ser notificada al poseedor. No hay duda de que la acción ha
de ser notificada, ya que el art. 2503 señala que no habrá interrupción si la notificación de la
demanda no ha sido hecha en forma legal (art. 2503.1º CC). La cuestión es si puede ser
notificada después del vencimiento del plazo de prescripción. Por ejemplo, si el plazo para
prescribir vence el día lunes y la demanda se presenta el viernes anterior, pero se notifica el día
martes, ¿se entenderá interrumpida la prescripción?
Una posición sostiene que la interrupción se produce al salir de la inacción el propietario, es
decir, que basta con la presentación dentro del plazo, mientras que la notificación es un requisito
que da eficacia a la presentación para efectos procesales y no sustantivos y operaría con efecto
retroactivo para tener por interrumpida la prescripción desde la presentación de la demanda.
La tesis más tradicional, en cambio, señala que sería muy perjudicial para el poseedor que la
interrupción se produjera sólo con la interposición de la demanda, ya que el dueño podría
contentarse con deducirla y luego esperar a notificarla en un momento que estime más favorable
para él. Se sostiene que la demanda no existe como tal sino desde que es notificada, y por ello
el actor puede retirarla a su sola discreción. Sólo con la notificación hay un verdadero recurso
judicial "intentado" contra el poseedor, como exige el art. 2503.
Por nuestra parte, suscribimos la posición de que basta con la presentación de la demanda,
pero con un añadido y es que ella sea notificada en un plazo razonable. Si la notificación se
demora en demasía, ha de considerarse que se tratará de una notificación que no ha sido hecha
en forma legal, y por ello no interrumpirá la prescripción, conforme a lo que se prevé en el Nº 1
del art. 2503 del Código.
Aunque haya sido interpuesta la acción del dueño, existen cuatro casos en los que no opera
la interrupción: falta de notificación legal de la demanda, desistimiento de la demanda, abandono
del procedimiento y sentencia absolutoria (art. 2503.1º, 2º y 3º CC). Veamos estos casos.
En el supuesto de notificación ilegal no se tendrá en cuenta la interrupción que ella hubiera
provocado (art. 2503.1º CC). Entendemos que para ello es necesario que se haya declarado la
nulidad procesal de la notificación efectuada (cfr. art. 83 CPC). También será ilegal si la
notificación se efectúa de una manera diversa a la exigida por la ley: por ejemplo, si la demanda
se notifica por cédula en vez de personalmente. Lo ilegal debe ser la diligencia de notificación,
por lo que una notificación legalmente efectuada en una demanda presentada en tribunal
incompetente sí tendría efecto interruptivo.
Tampoco tendrá ese efecto la demanda que ha sido notificada, pero que luego ha sido retirada
por el actor; es decir, cuando hay desistimiento de ella (art. 2503.2º CC). Estaremos en el caso
en que el actor se desiste de la demanda después de su notificación, caso en el cual deberá
tramitarse como incidente y resolverse por sentencia. Declarado el desistimiento por sentencia
judicial ejecutoriada, el actor no sólo no tendrá por interrumpida la prescripción de su acción,
sino que perderá dicha acción y no podrá volver a interponerla (art. 150 CPC). La interrupción
podría ser interesante para los casos en los que ella aprovecha a otras personas que tienen una
acción diferente que no ha sido ventilada en el proceso y que no se habría visto afectada por la
sentencia (por ejemplo, tratándose de comuneros). El Código habla de que el desistimiento
debe ser "expreso", pero esta es la única forma de desistimiento reconocida por el Código de
Procedimiento Civil, ya que no procede un desistimiento tácito.
El tercer caso en que la demanda no produce interrupción de la prescripción es del abandono
del procedimiento, aunque el Código, siguiendo una terminología antigua, habla de abandono
de la instancia (art. 2503.2º CC). El abandono del procedimiento se debe declarar por el juez
cuando todas las partes han cesado en su prosecución por espacio de seis meses, pero por su
declaración no se entiende extinguida la acción del demandante (arts. 152 y 156 CPC), por lo
que podrá presentarla nuevamente, pero en tal caso no podrá gozar del efecto interruptivo de
la primera demanda, que fue declarada abandonada.
Finalmente, no se entenderá haberse interrumpido la prescripción "si el demandado
obtuvo sentencia de absolución" (art. 2503.3º CC). Obviamente, debe tratarse de una sentencia
ejecutoriada, pero se ha discutido qué significa sentencia absolutoria. Una interpretación amplia
sostiene que cualquier sentencia que rechace la demanda sería absolutoria, aunque no se haya
pronunciado sobre el fondo (por ejemplo, si acoge una excepción dilatoria de ineptitud del libelo
o incompetencia del tribunal). Por el contrario, se postula que sólo sería absolutoria la sentencia
que, entrando al fondo de la controversia, desecha la demanda por no cumplirse con los
requisitos sustantivos de la acción interpuesta. Esta última posición parece ser la más
razonable, puesto que las sentencias que desechan la demanda sin entrar al fondo del asunto
no pueden considerarse propiamente como "absolutorias".

d) Personas que pueden alegar la interrupción

La interrupción natural tiene efectos erga omnes, por lo que cualquier interesado podrá
invocarla para así evitar la prescripción del poseedor. No sucede lo mismo con la interrupción
civil, que consiste en un acto jurídico y que por tanto se rige por el principio de relatividad. Por
eso el Código señala que "sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción"
(art. 2503.2 CC); es decir, sólo quien ha realizado el acto procesal encaminado a evitar la
prescripción podrá aprovecharse de él.
No obstante, si se trata del poseedor de una comunidad, la interrupción civil realizada por un
comunero aprovecha a los demás y podrá ser alegado por un comunero que no ha deducido la
demanda o recurso judicial (art. 2504 CC).

e) Efectos

La interrupción no sólo impide que siga corriendo la prescripción después del hecho o acto
que la produce, sino que hace perder todo el tiempo que el prescribiente llevaba ganado con
anterioridad. Así, por ejemplo, si el dueño demanda al poseedor regular cuando éste ya tenía
cuatro años y once meses de posesión de un inmueble, éste no podrá completar los cinco años
con el tiempo que dure el proceso y, además, perderá los cuatro años y once meses que ya
tenía; de modo que si finalmente el actor no obtiene sentencia a su favor (y se mantiene el
efecto interruptivo), deberá volver a iniciar el plazo de otros cinco años para ganar la cosa por
prescripción adquisitiva.
Hay que señalar que la interpretación amplia de la expresión "sentencia de absolución" puede
hacer ilusorio este efecto, ya que, al rechazarse la demanda, al mismo tiempo se la tendrá por
no interrumpida.
Se aplicará sin duda a los casos de interrupción natural, aunque aquí la misma ley ha hecho
excepciones en cuanto a la pérdida del tiempo que ya llevaba el poseedor acumulado antes de
la interrupción. Así, la interrupción natural por imposibilidad de realizar actos posesorios "no
produce otro efecto que el descontarse su duración" (art. 2502.2 CC).
Si la interrupción natural se produce por pasar la cosa a otras manos y el poseedor inicial la
recobra por medios legales, no se pierde ni el tiempo anterior ni el tiempo que estuvo la cosa
en manos del usurpador (art. 2502.2 CC). Aunque en esta materia el Código señala que la
recuperación legal de la posesión debe realizarse ejerciendo las acciones posesorias, sobre la
base de lo que se dispone en materia de posesión en el sentido de que "el que recupera
legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio"
(art. 731 CC), se llega a la conclusión de que basta cualquier acción judicial encaminada a
restablecer al primer poseedor en su posesión (por ejemplo, una acción publiciana o una acción
de precario).
Respecto del abandono de la posesión o el reconocimiento del derecho del dueño, nos parece
que debe entenderse que se pierde todo el tiempo anterior de posesión, ya que deberá aplicarse
la regla general en materia de interrupción.
 6. Suspensión de la prescripción

a) Concepto

La suspensión de la prescripción es un beneficio que concede la ley a ciertas personas en

situación de vulnerabilidad patrimonial en virtud del cual el plazo para que terceros adquieran
por prescripción un bien de su propiedad queda suspendido mientras dura dicha vulnerabilidad.
La ley equipara también a estas personas a la herencia yacente, como veremos enseguida.
Son muchas las diferencias entre la interrupción y la suspensión, pero una muy importante es
que la suspensión nunca produce la pérdida del tiempo anterior, de modo que si el poseedor
tenía un tiempo de posesión antes de que el dueño incurriera en la situación que justifica el
beneficio, desde el momento en que sale de ella, el plazo continuará corriendo y no será
necesario que inicie un nuevo tiempo de posesión.

b) Beneficiados

Sin duda estamos ante un beneficio que la ley concede a ciertas personas, de modo que sólo
procederá cuando se trata de ellas y no de otras. En este sentido, el elenco de beneficiados por
la suspensión debe considerarse taxativo.
Los beneficiados son los siguientes:
1º) Menor de edad.
2º) Demente.
3º) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
4º) Mujer casada en sociedad conyugal.
5º) Herencia yacente.
6º) Hijo sujeto a patria potestad.
7º) Persona bajo tutela o curaduría.
8º) Cónyuge pero sólo respecto del otro cónyuge (art. 2509 CC).
Vemos pues que todos los incapaces absolutos y relativos (cfr. art. 1445 CC) gozan del
beneficio. El interdicto por disipación quedará incluido entre las personas que están bajo
curaduría. El ser humano concebido y no nacido también será beneficiado, ya que normalmente
estará bajo patria potestad (art. 243.2 CC) o bajo curaduría de bienes (art. 485 CC). Lo mismo
debe decirse del ausente al que se ha nombrado curador de bienes (art. 473 CC).
Se añade la mujer casada en sociedad conyugal, que, aunque no es incapaz, es una persona
cuyos bienes son administrados por otro: el marido administra los bienes sociales y los bienes
propios. Por eso el beneficio se limita sólo a esos bienes y no comprende los bienes que la
mujer administra como separada de bienes (art. 2509.3 CC). No se aplica, en consecuencia, ni
en supuestos de separación total ni de separación parcial; entre ellas, la del patrimonio
reservado (art. 150 CC).
El beneficio concedido a la herencia yacente, esto es, a la herencia que, al no haber sido
aceptada por ningún heredero ni tener albacea con administración de bienes, es encargada a
un curador de bienes, se explica como forma de protección a los herederos que lleguen a
aceptarla. También ellos pueden ser afectados por una administración negligente de un tercero.
Sobre la base de lo dispuesto en este precepto, que señala que la prescripción se suspende en
favor de las personas siguientes, entre las cuales menciona la herencia yacente (art. 2509.3º
CC), algunos han sostenido que la herencia yacente sería una persona jurídica. Como ya hemos
dicho, la mayoría, en cambio, opina que se trata más bien de un patrimonio autónomo sin
personalidad jurídica, a la espera de la determinación de su titular .
83

Finalmente, la suspensión que se impone entre cónyuges, cualquiera sea el régimen de

bienes, tiene por finalidad evitar conflictos en el seno del matrimonio y también impedir que se
vulnere fraudulentamente la prohibición de donación entre cónyuges.

c) Efectos
 El efecto de la suspensión se distingue según si el poseedor que aspira a prescribir comenzó
su posesión mientras el dueño carecía del beneficio por no estar en ninguna de las situaciones
de incapacidad o vulnerabilidad patrimonial que lo justifican, o si el dueño ya tenía dicha
situación y contaba con el beneficio.
En caso de que el propietario no tenga el beneficio cuando el poseedor comenzó su posesión,
el plazo de prescripción se iniciará en ese momento. Si más adelante cae en alguna de las
causales que justifican el beneficio (por ejemplo, comienza a padecer una demencia por una
enfermedad neurológica), el plazo quedará congelado y no seguirá corriendo hasta que dicha
causal desaparezca (la persona sana de su enfermedad). En tal caso, el plazo de prescripción
se reanudará sin que se pierda el tiempo anterior. Es decir, si ya había poseído un año, y la
demencia dura tres años, al salir de ella el poseedor deberá completar sólo otro año más para
reunir los dos años requeridos para la prescripción de un bien mueble.
Si el dueño ya tenía el beneficio al momento en que el poseedor adquirió la posesión, en
realidad la prescripción no se suspende, sino que no se inicia. Desaparecida la causal del
beneficio, recién entonces podrá el prescribiente comenzar a contar el tiempo para adquirir por
prescripción la cosa.

d) Ámbito de aplicación. Discusión sobre suspensión entre cónyuges

La suspensión de la prescripción sólo se aplica a la prescripción ordinaria. El Código Civil es

reiterativo en este punto: nos dice que "la prescripción ordinaria puede suspenderse" y que "se
suspende la prescripción ordinaria en favor de las personas siguientes" (art. 2509.1 y 2 CC).
Agrega que el lapso para la prescripción extraordinaria es de diez años, corre "contra toda
persona y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509" (art. 2511 CC).
Por ello, si se completan diez años de posesión, no se tendrá en cuenta si el dueño está o no
beneficiado por alguna causal de suspensión, y el poseedor podrá adquirir el dominio de la cosa
por prescripción extraordinaria.
El Código ha ponderado que la protección de los incapaces o personas con bienes
gestionados por otras no puede ser absoluta, y que con un plazo largo (originalmente era de
treinta años) debe preferirse la seguridad jurídica.
En esta materia, se ha suscitado la discusión sobre si entre cónyuges también se suspende
la prescripción extraordinaria. La duda se ha planteado sobre la base de dos textos legales: el
que dice que "la prescripción se suspende siempre entre cónyuges" (art. 2509.4 CC) y el que
señala que la prescripción extraordinaria "no se suspende a favor de las
[personas] enumeradas en el artículo 2509" (art. 2511 CC). Parte de la doctrina sostiene, así,
que el "siempre" del primer texto indica que la prescripción se suspende entre cónyuges sea
que se trate de prescripción ordinaria como extraordinaria, lo que se refrenda con lo dispuesto
en el segundo texto, que dice que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las
personas que están enumeradas en el art. 2509, que son las del inciso segundo, y que
efectivamente figuran en tres números, mientras que los cónyuges no están enumerados, sino
que se encuentran en el inciso final fuera de la numeración. A estos argumentos normativos se
agrega que las finalidades que se buscan con la norma, en cuanto a evitar conflictos y fraudes
en el matrimonio, también se dan en la prescripción extraordinaria.
En contra, se hace ver que la expresión "siempre" se refiere, no a las clases de prescripción,
sino al régimen de bienes que exista en el matrimonio y dice relación con los incisos anteriores
de la norma, que hablan sólo de la suspensión a favor de la mujer en caso de sociedad conyugal.
Por otra parte, la palabra "enumeradas" del art. 2511 debe ser entendida como "mencionadas"
y está claro que los cónyuges han sido mencionados por el art. 2509. Respecto de las
finalidades, se observa que los mismos problemas pueden darse entre padres que ejercen la
patria potestad y los hijos y nadie ha pretendido que también se aplique la suspensión de la
prescripción extraordinaria en este supuesto.
Por nuestra parte, reconociendo que la cuestión es difícil, nos inclinamos por la segunda
posición, ya que si el codificador hubiera querido establecer una excepción a la regla de que la
prescripción extraordinaria no admite suspensión, lo hubiera señalado de un modo claro y
categórico, y no de una forma tan nebulosa y alambicada como la que sostiene la doctrina
contraria.

7. Efectos

El efecto principal de la prescripción es el de constituir el dominio, u otro derecho real, en el

patrimonio del poseedor. Pero es necesario determinar el momento en que se produce dicha
adquisición. Obviamente, será necesario que la sentencia que declare la prescripción haya
quedado ejecutoriada y que, tratándose de inmuebles, haya sido inscrita en el Registro
respectivo del conservador, diligencia sin la cual la sentencia no es oponible a terceros
(art. 2513 CC).
A falta de precisión normativa, algunos piensan que el dominio se adquiere en el momento
en que se completa el plazo para prescribir, ya que la prescripción opera ipso iure y la sentencia
es sólo declarativa. La opinión dominante, y que nos parece correcta, tomando base de lo que
se dispone para la sociedad conyugal (art. 1736.1º CC), plantea que, si bien la prescripción
opera al cumplirse los plazos, tiene un efecto retroactivo, de modo que el prescribiente debe
reputarse dueño desde que comenzó a prescribir, es decir, desde que se inicia la posesión.
Parece lógico que sea así, ya que para terceros esa persona se presumirá dueño, y no, en
cambio, el dueño no poseedor. Esto tiene importancia, porque el poseedor tendrá derecho a los
frutos producidos por la cosa y además deberá responder por los actos que como propietario
haya hecho en favor de terceros.
A este efecto adquisitivo debe añadirse un efecto extintivo (o liberatorio) para los casos en
los que la cosa tenía gravámenes o cargas reales constituidas por el anterior propietario. Como
la prescripción es un modo originario, debe entenderse que el dominio que se adquiere es
diverso del que tenía el propietario anterior, por lo que la cosa queda liberada de los gravámenes
o cargas anteriores. Así y todo, si el poseedor ejerce la posesión reconociendo y respetando
esos gravámenes o cargas, debiera admitirse que entonces ha poseído el derecho en cuanto
gravado y así lo habrá adquirido.

8. Prescripción adquisitiva para fines de regularización

a) Regularización o saneamiento de los títulos de dominio. El D.L. Nº 2.695, de 1979

Lamentablemente, el ideal al que Bello aspiraba con la creación del Registro del Conservador
de Bienes Raíces y que se revela en el Mensaje del Código, de ver "la posesión de los bienes
raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que la inscripción,
posesión y propiedad serían términos idénticos", nunca ha podido cumplirse. Por diversas
razones, como divisiones prediales hereditarias informales, ventas o promesas de venta de
terrenos por instrumentos privados, ocupación de inmuebles por largo tiempo, imprecisión en
los deslindes de los predios, etc., la situación que refleja el Registro de Propiedad no se condice
totalmente con lo que revela la realidad.
Esto trae diversos problemas, porque los ocupantes de un inmueble no cuentan con un título
de dominio que acredite su condición de propietarios, con lo que no pueden acceder a créditos
con garantías reales, obtener permisos de construcción u optar a beneficios o subsidios que
permitan mejorar su condición. Es por ello que a lo largo de la historia se han dictado numerosas
leyes especiales que permiten el saneamiento de los títulos de dominio y que las propiedades
raíces puedan ponerse en el Registro a nombre de quienes son sus poseedores materiales.
La que ha tenido mayor aplicación práctica, suscitando también críticas y reparos, ha sido la
que consta del Decreto Ley Nº 2.695, de 1979, que fija normas para regularizar la posesión de
la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella. Su reglamento se
encuentra en el D. Sup. Nº 541, de 1996.

b) Requisitos para obtener inscripción y adquirir por prescripción

El primer requisito es que la propiedad sea susceptible de regularizarse. Aunque el decreto

diga que se refiere a la "pequeña propiedad raíz", la verdad es que no siempre es pequeña,
porque los inmuebles susceptibles de regularizarse por este medio se determinan según el valor
que tengan en el avalúo fiscal, que suele ser bastante bajo en relación con el valor comercial.
Así, se permite regularizar las propiedades urbanas cuyo avalúo sea inferior a 800 unidades de
fomento y las rurales cuyo avalúo sea inferior a 380 unidades de fomento (art. 1 D.L. Nº 2.695,
de 1979). Si se trata de propiedades ubicadas en zonas fronterizas, se necesitará la autorización
de la Dirección de Fronteras y Límites (art. 7 D.L. Nº 2.695, de 1979). Se excluyen algunas
propiedades, como las tierras indígenas o inmuebles municipales o fiscales (art. 8 D.L. Nº 2.695,
de 1979).
Quien pretende la regularización, que puede ser una persona natural o jurídica, debe acreditar
que ha estado en posesión del bien raíz continua e ininterrumpida, sin violencia ni
clandestinidad, por espacio de a lo menos cinco años (art. 2.1º D.L. Nº 2.695, de 1979). Este
plazo puede satisfacerse uniendo a la posesión del solicitante la de sus antecesores, siempre
que haya al menos un título aparente que haga presumible la continuidad de las posesiones
(art. 3 D.L. Nº 2.695, de 1979). Además, debe probar que no existen juicios pendientes sobre el
inmueble en los que se discuta el dominio o la posesión (art. 2.2º D.L. Nº 2.695, de 1979). Tanto
sobre la posesión como sobre la inexistencia de juicios se exige declaración jurada ante notario,
oficial del Registro Civil o funcionario del ministerio que se designe para ello (arts. 5 y 6 D.L.
Nº 2.695, de 1979).
La primera etapa de la regularización es administrativa y corresponde a la Subsecretaría del
Ministerio de Bienes Nacionales, que actúa a través
de la División de Constitución de la Propiedad Raíz, sin perjuicio de que por resolución fundada
pueden delegarse facultades a directores regionales o jefes provinciales (art. 32 D.L. Nº 2.695,
de 1979).
La solicitud, con todos los antecedentes, debe ser presentada en alguna de esas reparticiones
del ministerio. Admitida a trámite, la autoridad debe oficiar al Servicio de Impuestos Internos y
al Registro Civil para ver si se consigue el último domicilio del posible propietario del inmueble.
Además, se debe disponer que personal técnico compruebe en el terreno la concurrencia de la
posesión material y reúna los datos necesarios para individualizar el inmueble, levantando un
plano topográfico (art. 10 D.L. Nº 2.695, de 1979).
Debe señalarse que el decreto ley indica que la posesión debe probarse conforme a lo
dispuesto en el art. 925 del Código Civil (art. 4.1 D.L. Nº 2.695, de 1979), es decir, por hechos
positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio. Uno de estos hechos puede ser el pago
del impuesto territorial (art. 4.2 D.L. Nº 2.695, de 1979).
Si la autoridad administrativa comprueba que se cumplen los requisitos, debe dictar una
resolución por la cual se aprueba la solicitud de regularización. La resolución debe publicarse
por dos veces en un diario o periódico de la región y, además, deben fijarse carteles en lugares
públicos y en el frontis del inmueble que se pretende regularizar. Tratándose de zonas de difícil
acceso, se publicitará por mensajes de radio. Se debe esperar un plazo de 60 días hábiles
desde la publicación del último aviso, por si se presenta oposición de algún tercero (art. 11 D.L.
Nº 2.695, de 1979).
 Si no hay oposición, se debe dictar una nueva resolución por la cual se ordenará al
Conservador de Bienes Raíces que inscriba el inmueble a nombre del solicitante en el Registro
de Propiedad. Si se deduce oposición, el ministerio debe enviar los antecedentes al juez de
letras en lo civil competente, el que deberá dirimir el conflicto por medio de una sentencia en un
procedimiento especial (art. 22 D.L. Nº 2.695, de 1979). La sentencia que deseche total o
parcialmente la oposición ordenará al conservador la inscripción a nombre del solicitante del
predio para el cual se hayan acreditado los requisitos de la regularización (art. 24 D.L. Nº 2.695,
de 1979).
Obtenida la inscripción conservatoria, al margen de la cual debe anotarse la resolución o
sentencia que la ordenó, el solicitante adquirirá la calidad de poseedor regular, aunque hubiere
sobre el bien inscripciones anteriores a nombre de otras personas. Estas últimas inscripciones
se entienden canceladas. Esa posesión le servirá para adquirir por prescripción el inmueble una
vez pasados dos años ininterrumpidos desde la fecha de la inscripción. Esta prescripción no se
suspende (art. 15 D.L. Nº 2.695, de 1979). Lo curioso es que esta prescripción tampoco necesita
de declaración judicial y opera por el solo vencimiento del plazo.
En el mismo plazo se extinguen también los derechos reales en cosa ajena que hubiere tenido
el inmueble, con excepción de las hipotecas y gravámenes impuestos por el mismo solicitante
o por alguno de los antecesores cuya posesión se agregó para obtener el saneamiento.
También subsisten los embargos o prohibiciones decretados en contra del solicitante o los
referidos antecesores (art. 16 D.L. Nº 2.695, de 1979).

c) Derechos del anterior propietario

En general, el anterior propietario o poseedor inscrito o incluso otros terceros que puedan
sentirse perjudicados pueden presentar oposición a la regularización en el plazo de 60 días
hábiles desde la última publicación de la resolución que la ha aprobado.
Si el inmueble ya ha sido inscrito en el conservador a nombre del solicitante, los terceros
podrán ejercer en el plazo de dos años desde la inscripción las acciones de dominio que les
correspondieren. En tal caso se aplicará el procedimiento sumario (art. 26 D.L. Nº 2.695, de
1979). Se tratará normalmente de una acción de reivindicación de la propiedad o de algún
derecho real limitado o en cosa ajena. La demanda notificada interrumpirá civilmente la
prescripción en curso. Si la sentencia favorece al demandante, debe ordenar la cancelación de
la inscripción practicada en virtud de este trámite de regularización y recobran vigencia las
inscripciones anteriores (art. 27 D.L. Nº 2.695, de 1979).
Una vez que se haya cumplido el plazo de prescripción, es decir, dos años, el dominio del
regularizante quedará firme, por lo que, si se ejerce la acción reivindicatoria por parte del anterior
propietario, y el demandado hace valer la prescripción, la acción será rechazada.
No obstante, la ley reconoce, a quienes acrediten el dominio sobre el inmueble o una cuota
de copropiedad o un derecho real distinto del dominio, el derecho a reclamar, en el plazo de
cinco años desde la inscripción, una compensación económica en dinero equivalente al valor
de la propiedad o derecho perdido, que, a falta de acuerdo, debe ser fijado por el juez en
procedimiento sumario (arts. 28 y 29 D.L. Nº 2.695, de 1979). La sentencia, si no hay acuerdo
entre las partes, debe determinar el tiempo del pago de la compensación, con una parte que
debe pagarse cuando queda firme (hasta un diez por ciento) y el resto en el plazo de cinco a
diez años, con reajuste e intereses (art. 30 D.L. Nº 2.695, de 1979).
Finalmente, el propietario o tercero perjudicado puede ejercer una acción penal en los casos
en los que se haya cometido el delito que tipifica este mismo decreto ley, como la obtención
maliciosa de la calidad de poseedor regular. Se contempla además una presunción de dolo para
el caso en que el interesado tuviere, en la fecha de presentación de su solicitud, la calidad de
arrendatario o mero tenedor o haya reconocido dominio ajeno mediante un acto o contrato
escrito. La sentencia que acoja la acción penal debe ordenar la cancelación de la inscripción
que se practicó en virtud de esta regularización fraudulenta (art. 9 D.L. Nº 2.695, de 1979).
Tratándose de simple delito, la acción penal prescribirá en el plazo de 5 años (art. 94 CP).
 d) Prohibición de enajenar y gravar

El decreto ley establece que por cierto tiempo el solicitante no podrá gravar o enajenar la
propiedad regularizada. Para los gravámenes el tiempo es de dos años, mientras que se exige
el paso de cinco años para su enajenación. Ambos plazos se cuentan desde la inscripción del
inmueble a nombre del solicitante en el Conservador de Bienes Raíces, debiendo éste inscribir
de oficio estas prohibiciones. Transcurridos los plazos, las inscripciones quedarán canceladas
por el solo ministerio de la ley (art. 17.1 y 2 D.L. Nº 2.695, de 1979).
No están sujetos a la prohibición aquellos gravámenes que se constituyan a favor de
organismos de crédito estatales o privados, servicios públicos o instituciones creadas por ley o
en las cuales el Estado tenga participación o representación. Respecto de los predios rústicos,
se permite su enajenación siempre que se haga a favor de los referidos organismos o en
beneficio de una persona natural dueña de otra pequeña propiedad agrícola cuya explotación
pueda complementarse con la de dichos predios (art. 17.3 y 4 D.L. Nº 2.695, de 1979).

e) Críticas y elogios

El D.L. Nº 2.695 ha sido fuertemente criticado porque se ha prestado para apropiaciones

fraudulentas de propiedades en perjuicio de personas que muchas veces son de peor condición
económica que los que las han regularizado. La cantidad de conflictos en este sentido le ha
valido la fama de ser una forma de expoliación arbitraria hasta el punto de ser conocido en la
jerga forense como el "decreto ladrón". Es cierto que muchas veces los propietarios no tienen
los medios ni para saber que está en proceso una regularización ni tampoco para oponerse a
ella. El brevísimo plazo de prescripción, que era originalmente de un año y se extendió a dos
por la reforma de la Ley Nº 21.108, de 2018, no contribuye a dar garantías a los posibles
perjudicados.
Dogmáticamente se le ha criticado que viene a romper con el sistema de propiedad inscrita
creado por el Código, al permitir que se pueda adquirir por prescripción contra título inscrito y
sólo sobre la base de una resolución administrativa.
También desde un comienzo ha sido objeto de objeciones de constitucionalidad por
afectación del derecho de propiedad, ya sea ante la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional,
pero la jurisprudencia se ha negado a declarar inconstitucional el sistema en general.
En contra, se ha hecho ver que la masiva aplicación de esta regularización ha tenido
relevantes efectos sociales para llevar el progreso y desarrollo a poblaciones y sectores
agrícolas que, sin esta herramienta, hubieran quedado al margen del crédito y de todos los
beneficios públicos otorgados a pequeños propietarios. No han faltado opiniones que señalan
que esta regulación ha venido a restablecer la conexión entre la posesión registral y la
apropiación fáctica en los inmuebles, y que constituye una verdadera regla de clausura del
sistema de posesión inscrita . 84

Por nuestra parte, pensamos que se trata de una regulación necesaria para corregir las
deficiencias que plantea nuestro sistema registral inmobiliario, pero que debe usarse con
prudencia. Sin duda, las múltiples reformas que se han hecho a la normativa y la última, que ha
extendido el plazo de prescripción, han contribuido a que se otorguen más garantías a los
posibles afectados. Pensamos, sin embargo, que ellas podrían perfeccionarse más.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: MÉNDEZ EYSSAUTIER, Héctor, "De la alegación de la prescripción", en RDJ, T. 43,
Derecho, pp. 101 y ss.; DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, "Algunas consideraciones sobre la prescripción",
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65, 1948, pp. 347-351; RAMOS PAZOS, René, "Adquisición y pérdida del derecho de aprovechamiento de aguas
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LARRONDE, Hernán, "Algunos aspectos del Decreto Ley Nº 2.695 de 1979", en Revista de Derecho (Universidad
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 en Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile) 4, 1993, pp. 55-65; SEGURA RIVEIRO, Francisco, "¿Puede
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VII. LA LEY

1. Aplicaciones de la ley como modo de adquirir

Aunque el Código Civil no lo menciona (art. 588 CC), es un modo de adquirir el dominio para
aquellos casos en los que sus disposiciones son las que directamente causan el nacimiento del
derecho real en el patrimonio de una persona. En consecuencia, el modo de adquisición "ley"
es, de alguna manera, supletorio para todos aquellos casos en los que no ha intervenido otro
modo de adquirir, como la ocupación, accesión, tradición, etc.
Así, por ejemplo, el usufructo legal lo adquiere el padre o madre por el solo imperio de la ley
(art. 250 CC); el marido adquiere la propiedad de los bienes muebles aportados al matrimonio
o adquiridos a título gratuito por la mujer en caso de sociedad conyugal (art. 1725.4º CC); los
acreedores del causante adquieren el dominio de los bienes que el heredero que acepta la
herencia con beneficio de inventario abandona en sus manos para exonerarse de sus
obligaciones (art. 1261 CC).
 Aparte de estos casos particulares en que la ley dispone de manera general la adquisición
del dominio, existen otros en los que pareciera que la misma ley hace de título y modo de la
adquisición. El principal de ellos es la expropiación por causa de necesidad o utilidad pública.

2. La expropiación

a) Proceso de expropiación

La expropiación, más que un hecho o acto, es un proceso administrativo que tiene por
finalidad traspasar coactivamente la propiedad de un bien desde un particular al Estado. Es la
máxima expresión de la función social de la propiedad, que llega a privar al dueño de sus bienes
en atención a las necesidades del bien común, aunque contempla el derecho a que el
perjudicado por este acto sea indemnizado del daño patrimonial.
Por su relevancia, la expropiación está regulada en sus notas principales por la misma
Constitución, la que requiere que se dicte una ley general o especial que la autorice, y que esta
autorización legal sea fundada en una causa de utilidad pública o de interés nacional, la que
deberá ser calificada por el legislador (art. 19.24º.3 Const.). Se asegura al anterior propietario
el derecho a ser indemnizado por el daño patrimonial efectivamente causado (art. 19.24º.3
Const.). Esta indemnización, a falta de acuerdo, debe ser pagada al contado y en dinero efectivo
(art. 19.24º.4 Const.). El organismo público expropiante no podrá tomar posesión del bien
expropiado sino previo pago de la indemnización, la que, si no hay acuerdo, es fijada
provisoriamente por peritos (art. 19.24º.5 Const.).
El proceso de expropiación está regulado pormenorizadamente en la llamada Ley Orgánica
de Procedimiento de Expropiaciones, contenida en el D.L. Nº 2.186, de 1986. La ley distingue
los actos preparatorios, en los que también debe fijarse provisionalmente la indemnización, el
acto expropiatorio propiamente tal, el pago de la indemnización y la toma de posesión. El acto
expropiatorio debe ser un decreto supremo, si el expropiante es el Fisco, o una resolución
administrativa, si el expropiante es alguna entidad pública desconcentrada o descentralizada
(por ejemplo, una municipalidad o un servicio de vivienda y urbanización) (art. 6 D.L. Nº 2.186,
de 1986). El acto debe ser notificado y publicado, en extracto, en el Diario Oficial. En el plazo
de 30 días, el expropiado puede reclamar ante el juez sobre la legalidad del acto expropiatorio
o sobre el monto de la indemnización (art. 9 D.L. Nº 2.186, de 1986).

b) Adquisición y extinción del dominio

Sobre la transferencia del dominio, que es lo que nos interesa aquí, se debe señalar que ella
ocurre con el pago de la indemnización acordada o con el depósito en la cuenta del tribunal del
total de la indemnización provisional o de la cuota que debe pagarse al contado. En ese mismo
momento se extingue el derecho de dominio del expropiado, y también los derechos reales y
derechos personales (arrendamientos, comodatos y en general títulos que autorizan la
ocupación del bien). No se extinguen, por excepción, las servidumbres legales que gravaren el
inmueble expropiado (art. 20.1 y 2 D.L. Nº 2.186, de 1986). Los terceros que tenían derechos
sobre la cosa pueden hacerlos valer sobre la indemnización, ya que ésta subroga al bien
expropiado para todos los efectos legales (art. 20.5 y 6 D.L. Nº 2.186, de 1986).
Si se trata de inmuebles, se debe inscribir el dominio del Estado en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces (arts. 20.3 y 22 D.L. Nº 2.186, de 1986), pero en este caso
la inscripción sólo es una formalidad de publicidad y no la tradición o modo de adquirir.
 A pesar de que la transferencia se produce en el momento del pago señalado, la ley establece
dos reglas que en principio no deberían aplicarse, ya que el expropiado habrá dejado de ser el
dueño de la cosa. Se dispone que el riego de ésta sigue siendo del expropiado hasta la toma
de posesión material y, en compensación, se señala que hasta la misma fecha el expropiado
tiene derecho a los frutos que se produzcan en el intertanto (art. 20.4 D.L. Nº 2.186, de 1986).
Para evitar que el expropiado enajene o grave el bien antes de que se produzca la
transferencia del dominio, la ley establece que, desde que se decreta el estudio de la
expropiación o desde que se publica el acto expropiatorio, el bien es considerado incomerciable.
Si se trata de un inmueble, esta calidad sólo será oponible a terceros si la resolución que declara
el estudio o el acto expropiatorio se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar del Conservador de Bienes Raíces respectivo (arts. 2.3 y 4; 7.5 y 8 D.L. Nº 2.186, de
1986).

c) ¿Es la ley el modo de adquirir el bien expropiado?

Usualmente, se sostiene que, tratándose de la expropiación, el modo de adquirir es la ley.

Pero esta afirmación puede ser puesta en duda. Uno podría decir que la ley que autoriza la
expropiación, ya sea general o especial, es el título en el que se fundamenta la adquisición del
dominio por parte del Estado. Más precisamente, el título debería ser el acto expropiatorio que,
fundándose en la ley de expropiación, identifica tanto el bien expropiado como la indemnización
que deberá pagarse al propietario particular.
Como hemos visto, no es la ley expropiatoria, ni tampoco el acto expropiatorio, lo que produce
la adquisición del dominio por parte del Estado, sino el hecho de que este pague la
indemnización acordada o la provisional determinada en el proceso. Vemos, entonces, que el
modo propiamente tal no es la ley, sino el acto administrativo de pagar la indemnización o su
depósito en la cuenta del tribunal que conoce del proceso.

d) La retrocesión

Se da el nombre de retrocesión a una forma de dejar sin efecto una expropiación ya realizada
cuando el bien no se ha destinado al objeto o fin que la justificó. En Chile, la cuestión se planteó
con los predios expropiados conforme a la Ley de Reforma Agraria que no se destinaron a los
campesinos, que fue la razón de la expropiación. La Corte Suprema acogió en varios casos la
demanda por la que se reclamaba que el predio volviera a propiedad de la persona que había
sido expropiada.
Aunque la retrocesión no está formalmente reconocida como tal en la ley, la doctrina y la
jurisprudencia recurren a varias teorías para justificarla. Una es la de la nulidad del acto
administrativo expropiatorio por desviación del fin; otra es invocar que, ante un vacío legal, éste
debe ser colmado mediante principios de equidad; finalmente, una tercera es recurrir al
concepto de falta de causa del acto jurídico.
Si se da lugar a la retrocesión, el bien expropiado vuelve al patrimonio del anterior dueño,
pero éste también debe restituir lo que hubiere recibido como indemnización. En lo referido a
frutos, deterioros, mejoras y enajenaciones a terceros, deberán aplicarse las reglas de la acción
reivindicatoria, que constituyen el derecho común en materia de restituciones (arts. 904 y ss.
CC).

3. Otras formas de adquisición legal: Decomiso, requisición, confiscación

 Algunos autores colocan como modos de adquisición de bienes por parte del Estado las
multas, los impuestos, los créditos públicos, pero en verdad en todos estos casos el Estado
adquiere por tradición, es decir, por la entrega del dinero o los fondos correspondientes. El título
puede ser un contrato o la misma ley.
No sucede así en el caso del comiso o decomiso, que es una pena por la cual se impone al
condenado la pérdida de ciertos bienes. Nuestro Código Penal dispone que toda pena que se
imponga a un crimen o simple delito lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan
y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable
(art. 31 CP). Nos parece que la transferencia del dominio ocurre cuando queda ejecutoriada la
sentencia judicial que condena el delito en la medida en que individualice los bienes
decomisados.
Otro modo de adquirir al que puede darse cierta autonomía es la requisición. Se trata de una
medida adoptada por la autoridad administrativa en el marco de un estado de excepción
constitucional, por la cual se priva el dominio de ciertos bienes a un particular por ser necesarios
para enfrentar la emergencia. Nuestra Constitución autoriza las requisiciones en los estados de
asamblea y de catástrofe (art. 43 Const.), y establece que ellas darán lugar a indemnizaciones
en conformidad a la ley, lo que se extiende a las meras limitaciones al dominio que importen
privación de algún atributo o facultad esencial si con ello se causa daño (art. 45 Const.). La
forma de la requisición, así como la determinación de la indemnización y la posibilidad de exigirla
judicialmente, se regulan en la Ley Orgánica Constitucional de Estados de Excepción (arts. 17
y ss. Ley Nº 18.415, de 1985).
En el fondo, se trata de una expropiación sumarísima justificada por las circunstancias. La
transferencia del dominio deberá atribuirse al momento en que se dicte el acto administrativo
que la contempla. La ley exige que se haga un inventario de los bienes requisados y que una
copia del mismo se entregue a la persona que los tenía en el plazo de 48 horas (art. 18 Ley
Nº 18.415, de 1985).
La confiscación de bienes tradicionalmente era una pena por la cual se imponía la pérdida de
bienes que no tienen relación con el delito sin derecho a indemnización alguna. En general, la
pena está abolida por el derecho moderno y nuestra misma Constitución sólo la autoriza
respecto de asociaciones ilícitas (art. 19.7º.g Const.). No parece, sin embargo, que la ley haya
aprovechado esta autorización: sólo la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas
contempla una sanción parecida cuando se refiere a la pérdida de beneficios fiscales (art. 11
Ley Nº 20.393, de 2009).
Igualmente, está prohibida la sanción de pérdida de los derechos previsionales (art. 19.7º.h
Const.).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: CLARO SOLAR, Luis, "Ilegalidad del decreto sobre expropiación de salitreras", en RDJ,
T. 37, Derecho, pp. 231-246; DÁVILA IZQUIERDO, Óscar, "Ilegalidad del decreto sobre expropiación de salitreras",
en RDJ, T. 37, Derecho, pp. 247-252; BIANCHI VALENZUELA, Humberto, "La expropiación por causa de utilidad
pública y su procedimiento", en RDJ, T. 51, Derecho, pp. 215-226; UGARTE GODOY, José Joaquín,
"Comentarios al fallo de la Excma. Corte Suprema de fecha 19 de noviembre de 1979, recaído en la causa
'Luco con Cora', retrocesión", en RDJ, T. 76, Derecho, pp. 37-49; CALDERA DELGADO, Hugo, "Algunas
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expropiación", en Revista Chilena de Derecho 23, 1996, 1, pp. 99-126; BON, Pierre, "Las tendencias actuales
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2004, pp. 17-25; REVECO DEL VILLAR, Juan Manuel, "La completa reparación patrimonial por expropiación en la
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11; URBANO MORENO, Edgardo, "La expropiación y las limitaciones al derecho de propiedad. Conceptos
fundamentales: utilidad pública e interés nacional", en Revista de Derecho (Universidad Finis Terrae) 9, 2005,
pp. 179-194; UGARTE GODOY, José Joaquín, "La presunción dominical y la determinación del sujeto pasivo del
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OLMOS, Jessica, El derecho de propiedad, DER, Santiago, 2018.
 TERCERA PARTE LA POSESIÓN Y EL REGISTRO
INMOBILIARIO

BIBLIOGRAFÍA GENERAL: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial
Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, T. VII, pp. 413-591; ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, ConoSur,
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Antonio, Teoría general del Derecho registral inmobiliario, Editorial Metropolitana, Santiago, 2014; VODANOVIC
H., Antonio, Tratado de los derechos reales [explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores
de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarrriva U.], Ediciones Jurídicas de Santiago,
7ª edic., Santiago, 2016, T. I, pp. 367-436; TRONCOSO LARRONDE, Hernán, De los bienes, Thomson Reuters,
2ª edic., Santiago, 2017, pp. 65-125; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes: la propiedad y otros derechos
reales, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2019, pp. 799-884, 920-1024.

CAPÍTULO PRIMERO LA POSESIÓN EN GENERAL

I. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. Desarrollo histórico

Desde siempre el derecho de propiedad, como realidad jurídica, se ha exteriorizado en la

práctica mediante diversos hechos que revelan la intención del propietario de tener la cosa bajo
su poder y su control. No es extraño, en consecuencia, que esta dimensión fáctica de la
propiedad haya sido tomada en cuenta por el sistema jurídico.
Entre los romanos, esta dimensión fáctica se denomina posesión y se divide en dos clases:
la posesión natural, que indica la pura detentación material de la cosa que en principio no
merece protección mediante acciones procesales (como la que tiene el arrendatario, el
usufructuario, el comodatario y el depositario), y la posesión civil, que por tener la apariencia del
dominio es protegida en caso de ser arrebatada o perturbada mediante acciones llamadas
interdictos. Sólo la posesión civil permitía adquirir la cosa por usucapión. Respecto de algunos
derechos reales, los romanos admitieron que se protegieran mediante lo que llamaron una
"cuasiposesión".
Más adelante, el Derecho canónico amplió el ámbito de los bienes susceptibles de posesión
al incluir cosas incorporales más allá de algunos derechos reales, como dignidades, capellanías
o beneficios eclesiásticos. En el antiguo derecho germánico, la posesión se identificó con la
institución denominada Gewere, que se conceptualizaba como un estado de derecho o
investidura jurídica de la relación de una persona con la cosa.
Los ordenamientos de tradición codificada regularon la posesión mezclando los diferentes
elementos, aunque, por influencia de la escuela del iusnaturalismo racionalista, espiritualizaron
la posesión mediante la idea de que era necesaria una voluntad de poseer, un animus
possidendis que, a decir verdad, aparecía ya en las fuentes romanas si bien con otra
connotación. También se reservó el nombre de posesión a la posesión civil, mientras que la
natural pasó a llamarse mera tenencia o detentación, aunque la separación en cuanto a la
protección jurídica no siempre es nítida.

2. Definición y distinción con la mera tenencia

El Código Civil contiene una completa regulación de la posesión en el Título VIII del Libro II,
que se ubica inmediatamente después del título referido a la tradición. Es posible que el
codificador haya pensado que esta era una ubicación adecuada, ya que, si el tradente no tiene
el dominio de la cosa, con su entrega el adquirente va a adquirir la posesión.
Se define la posesión como "la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de él" (art. 700.1 CC).
Lo esencial de la definición está en la primera parte: tenencia de una cosa determinada con
ánimo de señor o dueño. La tenencia es la relación fáctica de control de la cosa. Se exige que
se trate de una cosa determinada, por lo que no es posible poseer cosas indeterminadas y,
entre ellas, cosas genéricas (no se puede poseer un perro, sino el perro Toqui). El poseedor,
además de tener la tenencia material de la cosa, debe considerarse dueño de ella, es decir,
debe tener el ánimo de señor o dueño. Cuando aquí se habla de señor, se está hablando del
antiguo dominus, es decir el que tiene el dominio.
Hay que destacar que la posesión puede coincidir con el dominio como puede no hacerlo,
siendo lo normal y ordinario lo primero, es decir, que el poseedor sea a la vez dueño (y
viceversa). Pero es posible que una persona sea poseedor de una cosa sin tener el derecho de
dominio sobre ella, que corresponde a otro sujeto. Se tratará de un poseedor no dueño. Esto
queda claro en la definición cuando se dice que hay posesión "sea que el dueño o el que se da
por tal": este que se da por dueño es un poseedor que no tiene el dominio de la cosa.
La posesión se debe distinguir de lo que el Código llama "mera tenencia", a la que define
como "la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño"
(art. 714.1 CC) y que se aplica en general a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno (art. 714.3 CC). Así, el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el
que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o
cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece (art. 714.2 CC). La definición de posesión alude
a que la entrega en mera tenencia de la cosa no impide que la posesión se conserve, de modo
que el poseedor puede tener la cosa por sí mismo o "por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él" (art. 700.1 CC); este último es un mero tenedor porque reconoce el dominio
(posesión) ajeno. Así, por ejemplo, si el poseedor de una bicicleta se la presta a un amigo por
el fin de semana, seguirá en posesión de la cosa, aunque materialmente la tenga el amigo
comodatario, porque éste es un mero tenedor cuyo ánimo no se opone al ánimo de dueño del
poseedor.

3. Elementos y teorías

Desde los tiempos romanos se ha venido insistiendo en que la posesión se compone de dos
elementos: uno material y otro espiritual. El primero es denominado "corpus", porque consiste
en el contacto físico de la cosa con el cuerpo del poseedor, mientras que el segundo es conocido
como "animus", porque se trata de una disposición psicológica o subjetiva de considerarse
dueño.
Nuestro Código Civil, al definir la posesión, lo hace justamente conjugando estos dos
elementos: la tenencia de una cosa determinada (corpus) y el ánimo de señor o dueño (animus)
(art. 700), lo que se repite incidentalmente al tratar de la adquisición de la posesión por
incapaces, para la que se exige "la voluntad y la aprensión material o legal" (art. 723.1 CC).
El elemento corpus, sin embargo, se ha ido progresivamente desmaterializando, hasta
significar no ya la detentación material o corporal de la cosa, sino simplemente un poder de
disposición, disfrute o control que puede ejercerse a distancia de la cosa. Así, si la cosa se da
a un mero tenedor, el poseedor mantiene el corpus, porque la cosa sigue bajo su poder de
disposición. Esto permite igualmente que se pueda adquirir la posesión en los casos de tradición
ficta o simbólica . Por eso, al tratar de la adquisición de la posesión por incapaces, se habla de
85

"aprensión material o legal" (art. 723.1 CC).

El elemento "animus" es más que la simple voluntad de detentar la cosa. Como indica el
Código Civil, es la voluntad de detentar la cosa con la creencia o la pretensión de ser el dueño
o propietario de la misma. No es necesario que el poseedor piense, con razón o sin ella, que es
el legítimo dueño de la cosa; en tal caso, puede ser un poseedor de buena fe. Es también
poseedor el que sabe que otro es el dueño, pero tiene la voluntad de apropiarse de la cosa y de
comportarse como si fuera dueño de ella. Se tratará, si se quiere, de un poseedor de mala fe,
pero poseedor al fin, porque tiene corpus y animus. Es el caso del ladrón de una cosa mueble
o un usurpador de un inmueble: ambos están conscientes de que no tienen derecho de dominio
sobre la cosa, pero la poseen porque la tienen como si fueran propietarios: con ánimo de señor
y dueño. En el fondo, todo poseedor se piensa y actúa como dueño, lo sea o no.
El énfasis que se coloca a uno de los dos elementos ha determinado la división de la doctrina
en dos grandes corrientes que intentan explicar la posesión y a las que se da los nombres de
teoría subjetiva y teoría objetiva.
La teoría subjetiva, iniciada por la gran monografía de Savigny (1779-1861), publicada
cuando sólo tenía 24 años, en 1803, mantiene que el elemento fundamental para calificar la
posesión es la intención o ánimo de comportarse como dueño. La tenencia de la cosa, siendo
meramente material o de hecho, no nos puede decir nada sobre si hay posesión o mera
tenencia. Lo que distingue una de otra y permite determinar si el titular tiene o no la protección
jurídica de los poseedores es la conciencia subjetiva de sentirse dueño.
Por el contrario, la teoría objetiva, defendida brillantemente en otra obra sobre la posesión,
esta vez de Rudolf von Ihering (1818-1892), publicada en 1889, sostiene que el elemento
fundamental de la posesión es el corpus, la forma de apropiación de la cosa, con prescindencia
de si hay ánimo de dueño o no. Por ello, la posesión debe analizarse objetivamente, mediante
los actos o conductas que exterioriza el poseedor, y no entrando en su pensamiento o
interioridad. Esta posición concede que la posesión tiene un ámbito subjetivo, pero se trata
únicamente de la voluntad de tener y conservar la cosa, sin que se exija un ánimo o intención
especial de considerarse propietario de la cosa. Bajo esta perspectiva, la diferencia entre mera
tenencia y posesión se difumina y, si ella se mantiene, es porque el legislador no ha dado la
protección posesoria a ciertos casos de detentación por razones de política pública. Los
partidarios de la teoría objetiva recuerdan que ya los romanos concedían interdictos posesorios
a algunos meros tenedores, como los acreedores prendarios.
Adoptar una u otra posición tiene consecuencias prácticas, como para determinar qué debe
probar el poseedor para acreditar su calidad de tal, qué capacidad debe tener para adquirir la
posesión, en qué casos el mero tenedor puede tener protección posesoria y de qué manera se
admite la posesión de cosas incorporales o derechos distintos del dominio.
Al parecer, nuestro Código ha seguido la concepción subjetiva, como se observa en la
definición de posesión que destaca el ánimo de señor o dueño y la forma en que se
conceptualiza la mera tenencia. Esta es la opinión que predomina en nuestra doctrina.
No obstante, como veremos hay también algunos aspectos en los que la normativa parece
inclinarse hacia la tesis objetiva, como cuando otorga interdictos posesorios al mero tenedor
(art. 928 CC) y le permite acceder a la prescripción adquisitiva (art. 2510.3ª CC).

4. Funciones

a) Multiplicidad de funciones

Las funciones de la institución jurídica de la posesión son variadas. Una primera función,
tremendamente importante, es la mantención de la paz y la erradicación o control de la violencia.
Se trata de evitar que las personas piensen que porque tienen un derecho pueden arrebatar
violenta o subrepticiamente las cosas a otra persona. Es la llamada justicia de mano propia,
que, si se hace regla general, impide o altera profundamente la buena convivencia.
Una segunda función de la posesión es que, mediante ella, indirectamente se protege el
derecho de propiedad. Como lo ordinario es que quien tiene la posesión tenga también el
dominio, frente a una agresión a este derecho, el dueño puede accionar mediante los interdictos
posesorios, de tramitación rápida y que no exigen que se pruebe el derecho real, sino
únicamente la posesión, cuya prueba es mucho más sencilla.
A lo anterior, puede agregarse una tercera función, a la que a veces se denomina "función
legitimadora", que consiste en que la posesión unida al paso del tiempo y a la inacción del
propietario puede llevar a que el poseedor no dueño pueda legitimar su situación adquiriendo el
dominio por obra de la prescripción adquisitiva.

b) ¿La posesión de bienes muebles vale como título?

En varios ordenamientos la posesión tiene como función la de suplir el modo de adquisición
cuando se trata de bienes muebles, bajo el apotegma de que en bienes muebles la posesión
vale como título. Así se señala, por ejemplo, en el Código Civil francés: "en fait de meubles, la
possession vaut titre" (art. 2276).
La regla trata de proteger la buena fe del adquirente de bienes muebles que recibía de un
poseedor o mero tenedor no dueño, de modo que cuando éste reivindica el bien, el adquirente
podía probar la adquisición de su dominio probando la posesión, sin necesidad de recurrir a la
prescripción adquisitiva: el título (y modo) de adquisición se presume de derecho por la sola
posesión. El alcance de la regla y sus excepciones varían según el ordenamiento que la haya
acogido.
 El Código Civil chileno no recogió esta regla, de modo que el adquirente de un bien mueble
que lo recibe de un tercero que no es dueño sólo podría evitar la reivindicación del auténtico
propietario si reúne los requisitos para la prescripción adquisitiva.
Es cierto, sin embargo, que la propiedad de los bienes muebles es difícil de probar, por lo que
muchas veces la presunción de dominio de que goza el poseedor (art. 700.2 CC) funcionará al
modo de la regla de que la posesión vale título. Téngase en cuenta que es congruente con esto
que no se permita ejercer acciones posesorias sobre este tipo de bienes.
No obstante, la reforma al Código Civil de la Ley Nº 18.802, de 1989, introdujo, en materia de
administración de la sociedad conyugal, una norma que parece también reflejar la antigua regla.
Según ella, tratándose de bienes muebles, los terceros de buena fe que contraten a título
oneroso con alguno de los cónyuges, si se ha hecho la entrega o tradición (que implica la
posesión), quedarán exentos de cualquier reclamación que se les pudiere formular por no haber
sido el cónyuge contratante el habilitado para disponer del bien (art. 1739.4 CC).

5. Fundamento de la protección posesoria

Si se pregunta por la razón o fundamento por el cual se otorgan medidas y acciones para
proteger la posesión, las respuestas transcurren por dos vías, que son denominadas teorías
absolutas y teorías relativas. Las teorías absolutas son aquellas que fundamentan la protección
en la naturaleza misma de la posesión, mientras que las relativas sostienen que la protección
posesoria no se justifica como un fin en sí misma, sino en cuanto es un medio para lograr otros
objetivos de bien social.
Las teorías absolutas señalan que la posesión más que un hecho es un derecho, que emana
de la voluntad del titular, por lo que la protección que se le da se fundamenta en su propia
naturaleza y debiera protegerse aunque no sirviera para ningún objeto externo a ella.
Por el contrario, las teorías relativas piensan que la protección de la posesión se fundamenta
en otros objetivos o fines, pero no hay consenso sobre cuáles serían éstos. Algunos, como
Savigny, piensan que el fundamento de la protección está en erradicar o limitar la violencia, de
modo que los interdictos serían acciones derivadas de delitos penales. Ihering, por su parte,
sostiene que la razón por la que se protege la posesión es porque ello permite una mejor
protección de la propiedad privada, aunque incidentalmente gocen también de ella personas
que no son propietarios. Según otras opiniones, la protección de la posesión se funda en una
necesidad social, que de alguna manera relativiza la separación entre propietarios y no
propietarios.
En general, se sostiene que estos fundamentos no son excluyentes entre sí y que más bien
se complementan para explicar la razón de la protección posesoria.

6. Naturaleza jurídica: ¿Hecho o derecho?

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la posesión, básicamente sobre si se

trata de un hecho o de un derecho, polémica cuyas raíces pueden rastrearse hasta el derecho
romano.
En principio, es claro que la posesión siendo tenencia material de una cosa es una realidad
de hecho, fáctica. Pero la protección que le da el sistema jurídico a través de acciones
especiales y la posibilidad de adquirir por prescripción ha llevado a muchos autores a sostener
que se trata de un derecho. Ihering, tomando su concepto de derecho subjetivo como interés
jurídicamente protegido, no ve inconvenientes para conceptualizar la posesión como un
derecho. En abono de esta posición se alega que las acciones protegen derechos y no hechos,
por lo que la presencia de interdictos o acciones posesorias lleva a sostener que la posesión es
un derecho. Se considera, así, que el poseedor tiene el derecho a seguir poseyendo y a
recuperar la posesión en caso de que haya sido privado injustamente de ella.
La idea de que la posesión es un derecho plantea luego la dificultad de determinar si se trata
de un derecho real o de un derecho personal. Como la tenencia se ejerce directamente sobre
la cosa, algunos postulan que estaríamos frente a un derecho real, pero otros sostienen que es
más adecuado caracterizarla como un derecho personal, ya que no tiene facultad de
persecución y las acciones protectoras nacen de hechos ilícitos, de modo que sólo proceden en
contra de aquellos que han realizado tales conductas. No faltan tampoco los que señalan que
la posesión sería un derecho mixto o singular, que es real y personal a la vez o ninguna de las
dos cosas.
La opinión que suele predominar es la que distingue entre la facultad de poseer y el hecho
jurídico de la posesión. La facultad de poseer es una de las facultades del derecho del dominio:
el propietario tiene derecho (en el sentido de facultad) a poseer la cosa. Pero la posesión en sí
misma considerada es una situación de hecho, aunque reconocida y protegida por el
ordenamiento jurídico. Se trata de un hecho jurídico, es decir, de una situación fáctica a la que
la ley le atribuye consecuencias jurídicas, que pueden ser conceptualizadas como derechos
subjetivos: el derecho a ejercer acciones o interdictos, el derecho a adquirir por prescripción.
Si se analizan los textos de nuestro Código Civil, veremos que se comprenden mejor si se
conceptualiza la posesión como hecho. La definición nos dice que la posesión es la tenencia de
una cosa (art. 700.1 CC); la posesión, de ser derecho, sería derecho real y no está considerada
como tal (art. 577.2 CC); el poseedor se presume dueño, lo que indica que estamos ante un
hecho del cual se deduce un derecho (art. 700.2 CC).
Existen algunas normas que podrían interpretarse bajo la óptica de que la posesión es un
derecho, como aquellas que admiten una suerte de representación en su adquisición (art. 721
CC) o las que parecen indicar que la posesión se transmite a los herederos del poseedor
(arts. 919 y 2500.2 CC). Pero estas normas pueden explicarse como referidas a la protección
posesoria y no exigen necesariamente que se dé a la posesión el carácter de derecho. Además,
el mismo Código establece claramente que la posesión principia con cada poseedor (art. 717
CC), lo que sólo se comprende si la posesión es un hecho.

7. Ventajas de la posesión

La protección de la posesión se observa en varias consecuencias jurídicas que favorecen al

poseedor.
En primer lugar, tenemos la presunción dominical, ya que todo poseedor se reputa dueño
mientras otra persona no justifica serlo (art. 700.2 CC). Se trata, por cierto, de una presunción
simplemente legal, de modo que procederá la prueba en contrario, como señala expresamente
el mismo precepto.
En segundo lugar, el poseedor tiene acciones judiciales contra turbaciones en la posesión de
inmuebles, mediante la acción posesoria de amparo (art. 916 CC) o también las denuncias de
obra nueva (art. 930 CC) y de obra ruinosa (art. 932 CC).
Además, el poseedor tiene acciones judiciales para recuperar la posesión en caso de la haya
perdido y otra persona se haya apoderado de la cosa. Aquí pueden mencionarse la llamada
acción publiciana que se concede al poseedor regular (art. 894 CC) y las acciones posesorias
de restitución (art. 916 CC) y de restablecimiento (art. 928 CC).
Como hemos visto, el poseedor no dueño tiene también la posibilidad de adquirir el dominio
de la cosa poseída ya sea por la prescripción ordinaria o extraordinaria . 86

Finalmente, se señala como ventaja de la posesión el que, en caso de restitución de la cosa,

el poseedor se hace dueño de los frutos producidos por la cosa durante el tiempo en que estuvo
en sus manos, aunque este derecho sólo corresponde al poseedor de buena fe (art. 907.3 CC).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LAGOS LAGOS, Moisés, "Consideraciones sobre la posesión y, especialmente, sobre la
de los bienes raíces", en RDJ, T. 23, Derecho, pp. 116-134, 135-146; URRUTIA, Leopoldo, "Vulgarización sobre
la posesión ante el Código Civil chileno", en RDJ, T. 31, Derecho, pp. 5-12; TERNERA BARRIOS, Francisco,
y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio, "Posesión y retención: ¿hechos, derechos o quimeras?", en Revista Chilena de
Derecho Privado 15, 2010, pp. 115-141; SOTO VILLAFLOR, Raúl, "Mutación de instituciones privadas en
fundamentos de la posesión territorial de Chile", en F. Elorriaga de Bonis (edit.), Estudios de Derecho Civil VII,
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emergencia de la normatividad", en Esteban Pereira (edit.), Fundamentos filosóficos del Derecho Civil chileno,
Rubicón, Santiago, 2019, pp. 55-140.

II. PRESUPUESTOS DE LA POSESIÓN

1. Cosa susceptible de posesión

a) Cosas corporales

La posesión se explica fácilmente tratándose de cosas materiales con las cuales una persona
puede tener un contacto físico o corporal. Es lo que se deduce de la definición que habla de
cosa "determinada" que sea susceptible de una "tenencia", término que alude justamente a una
especie de ocupación material de una cosa.
Por ello, en principio, todas las cosas corporales son susceptibles de poseerse, tanto bienes
muebles como bienes inmuebles. Se aclara sí que la posesión de los bienes muebles es
compatible con la ignorancia accidental del paradero de la cosa (art. 727 CC).
Por excepción, no son susceptibles de posesión las cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres y aquellas que se encuentran fuera del comercio. Lo que se
deduce de la exclusión de los bienes incomerciables de la posibilidad de ser adquiridos por
prescripción (art. 2498.1 CC). Por esta razón, no se puede poseer una persona ni los derechos
de la personalidad.
Son susceptibles de posesión las cosas universales, tanto las universalidades de hecho como
de derecho.

b) Derechos reales
 Nuestro Código Civil ha consagrado formalmente la posesión de todas las cosas incorporales,
al disponer que "la posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades
y vicios que la posesión de una cosa corporal" (art. 715 CC). Sin duda, ella puede predicarse
respecto de los derechos reales, con relación a los cuales se admite expresamente su
adquisición por prescripción (art. 2498.2 CC). Esta idea tiene sus raíces en el Derecho romano
justinianeo y en el derecho medieval, que acuñaron el término de "cuasiposesión", primero para
el usufructo y las servidumbres, y más tarde para el resto de los derechos reales.
No obstante, la posesión de los derechos reales no obedece a la definición que da el Código
de la posesión, ya que, siendo cosas incorporales, no es posible concebir una tenencia de la
cosa misma: el derecho. Por otra parte, si el derecho fuere el objeto poseído, no podría hablarse
de posesión a non domino, es decir, de titularidad meramente aparente, porque el constituyente
del derecho real no era dueño de la cosa. En tal caso, no existe derecho real y no puede
poseerse lo que no existe.
Por ello, como ha puesto de relieve Guzmán Brito , la posesión aplicada a los derechos reales
87

no es la misma que se predica de las cosas corporales. Diríamos que se trata de un concepto
análogo, que se utiliza por razones de utilidad práctica y porque se asimila en gran parte a la
posesión propiamente tal. La posesión de los derechos reales supone una cierta relación con
una cosa corporal sobre la cual se realizan actos de aprovechamiento o disfrute que son propios
del contenido típico del derecho real y que suponen un título constitutivo a lo menos aparente.
En este sentido, cabe aclarar que, cuando se trata de la universalidad jurídica que es la herencia,
la posesión no se predica del derecho real como cosa incorporal, sino de la misma herencia en
cuanto cosa universal sobre la que recae el derecho. Siendo el derecho real de herencia una
modalidad de propiedad, comparte con ésta el que la posesión no se ejerce sobre una cosa
incorporal, sino sobre una cosa corporal, si bien universal.
No obstante, hay derechos reales que están privados de algunas de las ventajas de la
posesión. Es lo que sucede con el derecho real de servidumbre cuando se trata de servidumbres
discontinuas e inaparentes, que no están protegidas por acciones posesorias (art. 917 CC) ni
pueden adquirirse por prescripción (art. 882.1 CC).

c) ¿Derechos personales?

La regla del art. 715 del Código Civil parece incluir tanto los derechos reales como los
personales o créditos entre las cosas que pueden poseerse, si bien para indicar que esta
posesión es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de las cosas
corporales.
Sin embargo, la doctrina ha estimado que existen fuertes argumentos para excluir la posesión
de derechos personales o créditos. Así, se hace ver que, al revés de lo que sucede con los
derechos reales, no existe una cosa corporal que pueda ser aprovechada por medio de actos
que puedan asimilarse a la posesión propiamente tal. El hecho de que sólo se mencione a los
derechos reales como susceptibles de prescripción adquisitiva (art. 2498.2 CC) indica que esta
prescripción no se aplicará a los derechos personales, lo que a su vez es indicio de que no
pueden poseerse. El mismo Bello en el Mensaje del Código compara el derecho real de
usufructo, para el que se admite la posesión, con el derecho personal del arrendatario, respecto
del cual señala que "nada posee" y sólo goza de la acción personal derivada del contrato.
Por el contrario, otros autores piensan que sí pueden poseerse los derechos personales, ya
que el art. 715 no distingue al dar por supuesto que se pueden poseer las cosas incorporales.
El hecho de que sólo se mencione a los derechos reales como cosas susceptibles de
prescripción no excluye que no puedan adquirirse también los créditos conforme a las reglas
generales. La alusión de Bello en el Mensaje a que el arrendatario "nada posee" puede
entenderse referida a la cosa arrendada, en la que claramente es sólo mero tenedor. Se alega
que existen preceptos en el Código que hablan de "posesión del crédito" (art. 1576.2 CC), del
"poseedor aparente de un derecho" (art. 2456.3 CC) o de la cesión de un crédito que no
pertenece al cedente (art. 1907 CC). Se agrega que, si el Código Civil ha, sin duda, aceptado
la propiedad de los derechos personales, lo coherente es que se acepte también sobre ellos la
posesión, que es una institución ligada a la propiedad. Finalmente, se hace ver que el Código
admite la posesión de la herencia como universalidad jurídica y, por ello, el heredero se reputa
poseedor de las cosas que integran el patrimonio dejado por el causante, entre las cuales puede
haber cosas incorporales que sean créditos.
Cómo tesis intermedia se ha postulado que, si bien los créditos no son susceptibles de
posesión en general, sí lo serían aquellos créditos que se han documentado o incorporado en
un documento escrito para que puedan circular. En ese caso, la posesión de la cosa corporal
(el documento) que representa el derecho personal haría las veces de posesión de este último
como cosa incorporal.
A nuestro juicio, la generalidad del art. 715 es decisiva para aceptar la posesión de un crédito,
que se observará por la realización de actos posesorios que revelen el ánimo de comportarse
como acreedor, es decir, como verdadero dueño del crédito. Por ello, no parece rigurosa la
crítica que se hace respecto de la invocación a favor de la tesis positiva de la figura del poseedor
del crédito mencionada por el art. 1576 para efectos de validar el pago que se hace por un
deudor de buena fe. Se dice que de lo que se trata es de proteger la apariencia, porque esa
persona se comporta como si fuera el acreedor. Pues bien, justamente en esto consiste la
posesión. Además, es indudable que si alguien cede un crédito que no es suyo, el cesionario
no podrá adquirir el dominio de dicho crédito, pero será considerado poseedor del mismo. Esto
explica que el Código disponga que el que cede un crédito a título oneroso se hace responsable
de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese
tiempo (art. 1907 CC). Es decir, se acepta la cesión a non domino, hecha por alguien que no es
el acreedor, y en este caso es natural aceptar que el cesionario, si bien no adquiere el crédito
mismo, ostenta la posesión del mismo, como titular aparente.
También hay posesión de los créditos que integran la herencia, pero no porque la posesión
de la herencia conlleve inmediatamente la posesión de las cosas singulares, sino porque el
heredero aparente por ese mismo hecho se considerará titular de los créditos que tenía el
causante y actuará como si fuere el acreedor.
No parece que la posesión deba restringirse únicamente a los créditos que consten en
documentos para efectos de su circulación, los llamados títulos de créditos, como una letra de
cambio o un pagaré. También pueden poseerse créditos nominativos que consten en títulos
documentarios, como un contrato de mutuo escriturado. Incluso puede pensarse en la posesión
de créditos que no consten en documento alguno, en la medida en que su cesión (tradición)
puede hacerse por un medio distinto a la entrega del título a la que se refiere el art. 1901 del
Código.
Pero el admitir que es posible la posesión de derechos personales no implica que esta
posesión conlleve todas las ventajas que se atribuyen a ella. Así, pensamos, no será posible
adquirir un crédito por la prescripción, ya que el art. 2498 sólo la admite para los derechos
reales. Se tratará, por tanto, de cosas que pueden poseerse, pero no adquirirse por prescripción
(como sucede con las servidumbres discontinuas o inaparentes). Tampoco podrán ejercerse
sobre ellos las acciones reivindicatorias ni las acciones posesorias, ya que el Código restringe
la aplicación de estas acciones a los derechos reales constituidos sobre inmuebles (arts. 891 y
916 CC).
De esta manera, la posesión de créditos tiene una utilidad muy limitada. Sólo se aplicaría la
presunción de dominio y la apropiación de frutos (civiles) para el poseedor de buena fe.

d) ¿Otras realidades jurídicas inmateriales?

Se ha hecho notar que el Código Civil también menciona la posesión respecto del estado civil
de casado (art. 310 CC) y del estado civil de hijo (art. 200 CC). Además, en ocasiones se habla
de la posesión de un cargo público o de una calidad jurídica como la de funcionario. Se pregunta,
entonces, si realidades jurídicas inmateriales que no son propiamente cosas incorporales
pueden ser objetos de posesión.
 Dado que el art. 715 limita la posesión a las cosas incorporales, se afirma generalmente que
sólo los derechos pueden ser poseídos. No hay, por tanto, verdadera posesión de un estado
civil o de un oficio, cargo o calidad pública. La palabra posesión en estos casos está tomada en
un sentido analógico, como apariencia o notoriedad de un hecho o condición.

e) Cosas universales. Posesión de la herencia

No se ven dificultades para que se posean cosas universales que sean universalidad de
hecho, en la medida en que la tenencia y el ánimo de señor o dueño se apliquen a toda la
universalidad y no sólo a algunas cosas singulares que la integran. Más complejo es el tema de
la posesión de las universalidades jurídicas. No parece que puedan considerarse objeto de
posesión, ya que suelen estar constituidas por patrimonios con activo y pasivo que están
estrechamente vinculados a la personalidad y, por ello, pueden ser considerados
incomerciables.
Una excepción relevante es el caso de la universalidad jurídica constituida por la herencia.
Sobre la herencia existen dos formas de posesión: la legal y la real (o material).
La posesión legal es la que adquiere el heredero por el solo ministerio de la ley: "la posesión
de la herencia se adquiere desde que es deferida, aunque el heredero lo ignore" (art. 722.1 CC).
La delación de la herencia es el llamamiento actual a aceptar la herencia y en general coincide
con la fecha de fallecimiento del causante (art. 956 CC). Se observa que esta posesión se
consolida cuando se acepta la herencia, ya que, en tal caso, la aceptación opera con efecto
retroactivo (art. 1239 CC). Lo mismo acaece en el caso de repudiación, de modo que "se
entiende no haberla poseído jamás" (art. 722.2 CC).
Esta posesión no parece tener mucha relevancia para efectos prácticos, ya que ni siquiera
autoriza a disponer de los inmuebles contenidos en la sucesión sin que preceda el trámite de la
posesión efectiva (art. 688 CC). No es protegida por los interdictos posesorios, ya que estos
sólo proceden tratándose de inmuebles y la herencia, siendo universal, no admite esa
denominación. Tampoco sirve para adquirir por prescripción la herencia, ya que la posesión
legal sólo se concede al auténtico heredero, que no necesita adquirir por prescripción el derecho
real de herencia, porque ya lo tiene.
La posesión real o material de la herencia es la que deriva de la realización de actos propios
de heredero sobre los bienes que componen la universalidad. Si la posesión legal coincide con
la real, no tiene ningún efecto práctico. Pero puede haber un poseedor real que no tenga la
posesión legal porque es un heredero meramente aparente (por ejemplo, un heredero nombrado
en un testamento que después ha sido revocado por otro que no se ha revelado aún). Esta
posesión real permite adquirir la herencia por prescripción adquisitiva (arts. 704.4º y 2512.1º
CC).
En todos estos casos, la posesión de la cosa universal herencia no es posesión del derecho
real de herencia, tal como sucede con el dominio, en que lo poseído es la cosa y no el derecho
de propiedad.
Se suele agregar la posesión efectiva, pero en realidad no se trata de una posesión, sino de
un acto judicial o administrativo que reconoce el derecho de los herederos, que veremos más
adelante .
88

2. Título

a) Origen de la exigencia de título

 La idea de que un poseedor debe justificar la tenencia de la cosa como tal mediante algún
antecedente que explique cómo llegó a ella, es característica del sistema romano, que incluso
tipificó las posesiones admitidas conforme a los posibles títulos. Se habla, entonces, de
posesión pro emptore (de compra), pro donato (de donación), pro herede (de herencia), pro
legato (de legado), pro soluto (de pago), etc. Como título complementario se reconoció también
el de pro suo, que se aplicaba al que alegaba como título de posesión el que la cosa era suya.
Finalmente, para aquellos casos en los que ni siquiera podía alegarse el título pro suo, se
admitía el título pro possesore, que explicaba la tenencia de la cosa por la pura posesión, como
sucede por ejemplo con el que roba o hurta la cosa.
De esta manera, lo fundamental de la posesión, además de la tenencia de la cosa, era el
título. Si bien los romanos hablan de animus, lo hacen en el sentido de conciencia o
conocimiento de tener la cosa. La consideración de ser un aparente propietario se la da el título
posesorio. Por ello, también el poseedor natural (mero tenedor) no es caracterizado por la
conciencia de no ser poseedor, sino por la presencia de un título de mera tenencia.
La necesidad de que la posesión, así como la propiedad, tenga un título que la explique fue
también recibida por nuestro Código Civil, aunque —como veremos— de un modo confuso entre
los que son títulos de dominio y títulos posesorios.

b) Concepto y clases de títulos de dominio

Ya hemos visto que la tradición como modo de adquirir necesita un título traslaticio de
dominio . Para los otros modos, como la ocupación, la accesión y la prescripción, suele
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señalarse que el título es el mismo modo y que el título no sería traslaticio, sino constitutivo de
dominio. Frente a ellos aparece aquel que no sirve ni para transferir el dominio ni para
constituirlo y que se limita a declarar un derecho que ya existía en virtud de otro título. A este
último se le da el nombre de título declarativo.
El Código Civil contiene esta clasificación al tratar del justo título de la posesión regular
(art. 703 CC), pero parece claro que se está refiriendo más directamente a los títulos de dominio,
lo que queda en evidencia por el tenor de la misma norma, que parte diciendo que se refiere a
los títulos de dominio y, por ello, incluye la prescripción, que no puede ser título posesorio,
porque supone una posesión previa.
Divide los títulos en constitutivos y traslaticios. Una tercera categoría son los que el Código
dice que "no forman nuevo título" y que la doctrina llama declarativos.
Son títulos constitutivos la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703.1 CC). Estos
títulos, como son a la vez modos de adquirir, por su sola operatividad hacen nacer el dominio,
de manera originaria. Cabría añadir también la ley en los casos en los que ella opera como
modo de adquirir.
Los títulos traslaticios de dominio son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo"
(art. 703.2 CC). El Código pone como ejemplos la compraventa, la permuta y la donación. Estos
títulos no producen por su sola perfección el surgimiento del derecho real de dominio, sino que
generan un derecho a que se haga la tradición de la cosa, la que, como modo de adquirir,
permitirá la adquisición. Por eso, es exacto el Código al decir que por su naturaleza "sirven"
para transferirlo, pero no lo transfieren. Lo que transfiere el dominio no es el título, sino el modo
"tradición".
Los títulos declarativos no son definidos por el Código, pero de los ejemplos que entrega
puede deducirse que son aquellos que se limitan a declarar un dominio ya existente y que de
alguna manera estaba disputado o incierto. Así, se señala que las sentencias judiciales sobre
derechos litigiosos "no forman nuevo título para legitimar la posesión" (art. 703.4 CC). Se verá
que aquí el codificador habla de la posesión, pero lo mismo puede decirse del dominio.
Finalmente, tenemos un título que puede a veces ser declarativo o traslaticio: "Las
transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman
nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un
título nuevo" (art. 703.5 CC). El contrato de transacción es un contrato por el cual las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual (art. 2446.1 CC). Se
trata del clásico arreglo en el que las partes solucionan el conflicto haciéndose concesiones
recíprocas. Si la transacción reconoce o declara un derecho sobre algún bien disputado en favor
de una de las partes, será un título declarativo. Pero si, en afán de conciliar, una de las partes
se obliga a dar una cosa que no estaba en disputa, entonces la transacción se convertirá en
título traslaticio, que servirá para transferir esa cosa por medio de la tradición. La dicción "en
cuanto transfieren la propiedad..." no es exacta, porque el contrato de transacción no transfiere
el dominio, sino que, por su naturaleza, sirve para transferirlo y, por ello, es un título traslaticio.
Según los arts. 718 y 1344 del Código Civil, la adjudicación de un bien a un comunero
mediante una partición judicial o voluntaria debiera ser considerada un título declarativo, porque
se entiende que el adjudicatario ha sido siempre dueño singular del objeto adjudicado y ha
sucedido directamente al antecesor de la comunidad (por ejemplo, al causante, tratándose de
comunidad hereditaria). Es claro que en esta materia el Código adoptó la tesis francesa, y no la
romana, que consideraba que la adjudicación era un título traslaticio por el que el resto de los
comuneros cedía su parte al adjudicatario sobre la cosa que le era entregada en la partición.
No obstante, el inciso cuarto del art. 703 parece contradecir esta opción, ya que dispone que
"pertenecen a esta clase [títulos traslaticios de dominio] las sentencias de adjudicación en juicios
divisorios, y los actos legales de partición". Los juicios divisorios son las particiones hechas por
juez árbitro y los actos legales de partición son las particiones realizadas de común acuerdo por
los comuneros. Pero subsiste el problema de cómo se conjugan los arts. 718 y 1344, por los
que la adjudicación en partición es título declarativo, y el art. 703, que dice que es título
traslaticio.
Las propuestas de armonización han sido muchas. Se ha observado que el codificador no
dice que las adjudicaciones en particiones sean un título traslaticio, sino sólo que "pertenecen"
a esa clase de títulos, lo que se explicaría porque la otra alternativa sería la de título constitutivo,
que es más alejada de la adjudicación que la de título traslaticio. También se ha señalado que
el art. 703 habla de título en este caso como documento, y no como fundamento jurídico de la
tradición o posesión. Otros han pensado solucionar la antinomia defendiendo que el art. 703 se
refiere a "adjudicaciones" de bienes a terceros diversos de los comuneros, que se hacen al
rematar dichos bienes para obtener dinero que luego se distribuye entre los comuneros.
También se ha sostenido que el art. 703 rige sólo para la posesión, pero no para el dominio.
Todas estas propuestas no resultan convincentes. Así, no parece cierto que la única
alternativa a la de título traslaticio haya sido la de título constitutivo, ya que la misma norma
reconoce títulos declarativos, como las sentencias sobre derechos litigiosos o las transacciones
sobre objetos disputados, sólo que con la expresión de que "no forman nuevo título". Respecto
de que se estaría hablando de título como documento, parece raro que en un inciso se hable
de título en esa acepción, mientras que en los demás se refiera al título en su concepto
sustantivo de fundamento de la posesión o dominio. Tampoco es convincente que la norma se
refiera a adjudicaciones a favor de terceros, porque claramente en esos casos lo que hay es
una venta entre los comuneros y el tercero que remata, por lo que hablar de adjudicación en
esos casos, aunque en la práctica se le dé ese nombre, es poco riguroso jurídicamente. A la
idea de que para la posesión la adjudicación sería título traslaticio, mientras que para el dominio
sería declarativo, se opone el texto del art. 718, que expresamente dispone el efecto declarativo
para la posesión.
Sin duda, se trata de un problema complejo. A nuestro juicio, podría intentarse una
armonización de estas normas sobre la base de que el art. 718 permite que el adjudicatario no
agregue a su posesión exclusiva el tiempo de posesión en comunidad. En tal caso, y para esos
efectos, la adjudicación no tendrá eficacia declarativa y, no siendo tampoco constitutiva, deberá
considerarse que posee eficacia traslaticia. Será a estos casos, en consecuencia, que se
aplicará el inciso 4º del art. 703 del Código.

c) De títulos de dominio a títulos posesorios

 Con base en la concepción de que la posesión es un hecho jurídico, se ha criticado la
identificación que parece hacer el Código entre títulos de dominio y títulos de posesión. Se dice
que para la posesión sólo puede haber títulos constitutivos, ya que la posesión no puede ser
transferida ni transmitida. Por ello, los títulos traslaticios de dominio no pueden ser títulos de
posesión, ni siquiera cuando el otorgante no sea dueño. Para que se adquiera la posesión es
necesario que se haga la tradición. El título de posesión, pues, en estos casos es la tradición.
A ellos deben añadirse los títulos de ocupación y accesión, no así el de prescripción, que supone
posesión anterior. Los títulos declarativos de dominio no son tampoco títulos de posesión.
La verdad es que la crítica, siendo correcta en términos estrictamente lógicos, no lo es desde
el punto de vista práctico, que es el que interesa al derecho. Ya desde el Derecho romano se
consideraban títulos posesorios aquellos que eran traslaticios de dominio, como la compraventa
y la donación. Lo que sucede es que el modo tradición es demasiado amplio para explicar la
adquisición de la posesión y justificarla: nadie dice "poseo porque alguien me hizo entrega de
la cosa en tradición". En cambio, cualquiera podría explicar que posee la cosa porque la compró
o se la donaron. Por lo demás, la misma tradición queda de alguna manera determinada por el
título que la justifica, de modo que bien puede decirse que el título de la posesión es el título
traslaticio que permite esa tradición.
Por ello, entonces, son títulos posesorios los títulos constitutivos de dominio, salvo la
prescripción, y todos los títulos traslaticios de dominio en la medida en que ellos hayan dado
lugar a la tradición de la cosa. Si quien hace la tradición es dueño, el adquirente se hará dueño
y poseedor de la cosa. Si el tradente no es el dueño, el adquirente no adquirirá el dominio, pero
sí la posesión, que le permitirá adquirir el dominio por prescripción (art. 683 CC).

d) La sucesión por causa de muerte como título posesorio

En el Derecho romano se conocen como títulos posesorios los de pro herede y pro legato,
pero la cuestión se ha complejizado tremendamente al concebirse la herencia como una
universalidad jurídica y, entre nosotros, al darle al derecho del heredero sobre ella una
autonomía como derecho real: el derecho real de herencia, y al señalar que existe una posesión
legal de la herencia.
A lo anterior debe añadirse el problema de si la posesión admite o no su transmisión mortis
causa respecto de los bienes singulares poseídos por el causante.
Tratando de ordenar las cuestiones, debiera distinguirse entre la posesión de la cosa universal
herencia y la posesión de los bienes que integran la herencia, y respecto de estos últimos habrá
que considerar la clase de sucesor: si se trata de heredero o legatario.
Sobre la posesión de la herencia, conforme a lo ya señalado, hemos de decir que la posesión
legal no es una propia posesión, ya que siempre coincide con la calidad de heredero, por lo que
no tiene importancia el título posesorio. Respecto de la posesión material que ostenta el
heredero aparente, la sucesión por causa de muerte, ya sea por testamento o sin testamento
por una aplicación errónea de la ley, será el título posesorio.
Veamos ahora la posesión de las cosas singulares que integran la sucesión. Aquí debemos
distinguir entre aquellas cosas de las que el causante era poseedor, sea dueño o no dueño, y
de las que era mero tenedor. En las cosas en que era dueño y poseedor, el dominio es
transmitido por sucesión por causa de muerte y la posesión es adquirida por el heredero a título
de sucesión por causa de muerte, pero como título constitutivo y sujeto a la aceptación del
heredero (que operará con efecto retroactivo). Siendo un hecho, la posesión no se transmite,
como queda claro de lo dispuesto en el Código Civil, en cuanto a que "sea que se suceda a
título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él..." (art. 717.1 CC). Lo mismo
debe decirse respecto de las cosas que el causante poseía sin ser el dueño; aunque también
podría señalarse que en realidad lo que hay es pluralidad de títulos: el del causante y la
sucesión mortis causa, lo que coincidiría con la facultad para agregar la posesión del antecesor,
aunque con sus calidades y vicios (arts. 717.1 y 2500.1 CC).
 Por esas razones, no parece tener relevancia ni dogmática ni práctica la norma que dispone
que "la posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero" (art. 2500.2 CC). Se trata de un recurso retórico para
evitar que, mientras no haya aceptación, se entienda que no hay posesión y para que el curador
de la herencia yacente pueda ejercer los derechos derivados de la posesión. Pero, una vez que
la herencia sea aceptada, se entenderá que el heredero ha sido el poseedor durante todo ese
tiempo.
Si el causante era sólo mero tenedor, la inmutabilidad del título impedirá que la sucesión por
causa de muerte lo convierta en posesorio.
Un tercero que no es el heredero puede entrar en posesión de los bienes, pero ello será en
virtud de otro título, no en el de la sucesión.
Si se trata del poseedor aparente de la herencia, hemos de convenir que también poseerá los
bienes singulares de los que el causante era dueño y que, adquirida la herencia por prescripción,
también se hará dueño por el mismo modo de los bienes que la integran.
Respecto del legado, si se trata de legado de género (u obligacional), no hay duda de que el
legatario sólo adquirirá la posesión por la tradición de la cosa por parte de los herederos. Si la
cosa no era del causante, puede adquirir la posesión en este caso con el título de sucesión por
causa de muerte como título posesorio.
Lo mismo sucederá tratándose de legado de especie o cuerpo cierto (real), sólo que en este
caso la entrega del legado no es tradición, porque el dominio se adquiere directamente por
sucesión por causa de muerte en la fecha de la muerte del causante.
Esa entrega, sin embargo, servirá para adquirir la posesión (importante si la cosa no era del
causante), cuyo título nuevamente será la sucesión por causa de muerte como título constitutivo.
El problema que se produce en este caso es determinar quién posee la cosa legada mientras
se encuentre en poder de los herederos y no haya sido entregada al legatario. Lo natural sería
decir que son los herederos los que poseen, pero estos normalmente sabrán que, al haber sido
legada, su dominio corresponde al legatario, por lo que no tendrán ánimo de señor o dueño de
la cosa.
Si los consideramos meros tenedores, tendríamos que llegar a la conclusión de que la cosa
no tiene poseedor. Tal vez haya que concluir que en estos casos transitoriamente la mera
tenencia hace las veces de posesión o, al menos, que el legatario puede reclamar el legado con
la acción reivindicatoria contra el injusto detentador (art. 915 CC).

e) ¿Posesión sin título?

El Código Civil parece aceptar que exista posesión sin título, ya que establece que para la
prescripción extraordinaria "no es necesario título alguno" (art. 2510.1º CC), pero la doctrina se
ha esforzado en señalar que no es posible que alguien posea sin que ostente alguna forma de
justificación que explique cómo se apoderó de la cosa, aunque el título sea irregular o injusto.
Ya hemos visto que los romanos ya habían creado títulos de posesión, que podían invocarse
cuando no había otro, como el título pro suo o el título pro possesore.
Entre nosotros se ha señalado que la ocupación podría servir como este título supletorio, que
justificaría a los poseedores que no tuvieran otro, lo que sería confirmado por el mismo Código
al establecer que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de
hacerla suya (art. 726 CC); que el que usurpa un inmueble no inscrito, incluso violenta o
clandestinamente, hace perder la posesión al que la tenía (art. 729 CC), y que se pierde la
posesión por haber entrado en ella otra persona (art. 2502.2º CC).
Cuando se habla de ocupación en estos casos, se la hace coincidir con el mero
apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño, de modo que el ocupante en estas
situaciones no necesita creer que se está apropiando de una cosa que no tiene dueño. La
ocupación será título de posesión incluso cuando el que se apodera de la cosa tenga conciencia
de que otra persona es el dueño, como sucede con el caso del ladrón de cosas muebles o el
usurpador de inmuebles.
 Con todo, la idea de que la ocupación es título posesorio se acerca mucho a la idea de que
la posesión no necesita título, porque decir que se posee porque se ocupó la cosa es muy
semejante a decir que se posee porque se comenzó a poseer.

f) Pluralidad de títulos

Una de las diferencias que tiene la posesión con el dominio es que la primera, por ser un
hecho, admite que sea justificada por más de un título, mientras que el dominio, siendo un
derecho, sólo admite un título.
Por ejemplo, si alguien compra una cosa y, sin saberlo antes de la tradición, hereda al dueño
de ella, cuando se le haga la tradición, esta no podrá transferir el dominio, porque ya lo tiene el
comprador-heredero. El título del dominio en este caso sólo será la sucesión por causa de
muerte (o el testamento o la ley), y no la tradición.
Pero para la posesión parece claro que este comprador podrá alegar tanto la sucesión como
la tradición como títulos posesorios. El Código Civil lo declara expresamente: "Se puede poseer
una cosa por varios títulos" (art. 701 CC). Esta posibilidad es útil sobre todo para la prescripción
adquisitiva, ya que los títulos posesorios pueden ser de diferentes fechas y a veces unos son
justos (y permiten la prescripción ordinaria) y, otras veces, son injustos (con los que sólo se
admite la prescripción extraordinaria).

g) El título de mera tenencia como obstáculo a la posesión

El principio de inmutabilidad de la mera tenencia impide que el mero tenedor se convierta en

poseedor por la sola voluntad de apoderarse de la cosa como dueño y no reconocer el dominio
ajeno. Por ello se dispone que "el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesión..." (art. 716 CC) y que "si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la
continuación del mismo orden de cosas" (art. 719.2 CC). El poseedor a nombre ajeno es quien
tiene la cosa a nombre del poseedor, es decir, el mero tenedor. Por ello, se señala que, si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde
por una parte la posesión ni se adquiere por otra (art. 730.1 CC).
Algunos piensan, fundándose en la frase que contiene el art. 716 del Código Civil: "salvo el
caso del artículo 2510, regla 3ª", que este principio de inmutabilidad no se aplica cuando el mero
tenedor tiene la cosa por diez años con los demás requisitos que se exigen para ello en la
referida regla 3ª del art. 2510. Pero como ya hemos visto, la regla no es una verdadera
excepción, porque exige que el que comenzó a tener la cosa como mero tenedor la haya
"poseído" por diez años, con lo cual se hace necesario que el mero tenedor haya cambiado su
calidad no por el paso del tiempo o su ánimo subjetivo, sino por la intervención de un título
posesorio (por ejemplo, si el arrendatario compra la cosa a alguien que no es el dueño). Por
esta razón, para el poseedor que ha detentado la cosa con un título de mera tenencia antes de
adquirir la posesión en virtud de un título posesorio, en resguardo de los derechos del
propietario, se dispone una prescripción extraordinaria calificada .
90

3. Actos posesorios

Para que haya posesión no basta tener uno o más títulos posesorios, sino que es necesario
ejercer actos propios del dominio, comportarse como dueño de la cosa. En este sentido, puede
citarse un precepto que el Código da para la prueba de la posesión en los interdictos posesorios
sobre inmuebles: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a
que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión" (art. 925 CC).
El Código Civil nos aclara, en sede de prescripción, que no se confiere posesión por el hecho
de tolerar actos de terceros sobre bienes propios de los que no resulta gravamen ni tampoco
por la omisión de actos de mera facultad: "La omisión de actos de mera facultad, y la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a
prescripción alguna" (art. 2499.1 CC).
Se definen legalmente los actos de mera facultad como "los que cada cual puede ejecutar en
lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro" (art. 2499.4 CC). El ejemplo que nos da el
codificador es la facultad de edificar en terreno propio: "Así el que durante muchos años dejó
de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que
edifique" (art. 2499.2 CC).
Son actos de mera tolerancia aquellos por los cuales el dueño acepta o no se opone a que
un tercero se aproveche de alguna manera de un bien propio porque dicho uso no genera
perjuicio o gravamen sobre el bien. El ejemplo que pone el codificador es el del propietario de
una finca que tolera que el ganado del vecino transite por sus tierras eriales (no cultivadas) o
paste en ellas. Esa tolerancia no da pábulo para que el vecino pueda alegar posesión que dé
lugar a adquirir por prescripción una servidumbre de tránsito o pasto (art. 2499.3 CC).
De esta manera, el gozar pasivamente de la omisión de actos de mera facultad o la realización
de conductas meramente toleradas por el propietario, no son considerados actos posesorios.
En todo caso, no es necesario que se ejerzan actos posesorios continuamente, ya que se
dispone que, si alguien prueba que poseyó anteriormente y luego prueba que posee en la
actualidad, se presume que ha poseído en todo el tiempo intermedio (art. 719.3 CC).
Pero si se hace imposible la realización de actos posesorios, se pierde la posesión y por ello
se interrumpe naturalmente la prescripción (art. 2502.1º CC).
Un problema complejo de solucionar es si la posesión de inmuebles por inscripción requiere
o no el ejercicio de actos posesorios. La cuestión pasa por determinar la función de esta
inscripción, lo que analizaremos al tratar de la posesión inscrita . 91

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: CORNIL, Georges, "La voluntad de poseer y la distinción entre la posesión y la
detentación en el Derecho alemán", en RDJ, T. 4, Derecho, pp. 145-160; ATRIA LEMAITRE, Fernando, "Sobre el
título en la posesión, las cosas al parecer perdidas y la ocupación", en A. Schopf y J. Marín (edits.), Lo público
y lo privado en el Derecho. Estudios en homenaje al profesor Enrique Barros Bourie, Thomson Reuters,
Santiago, 2017, pp. 865-906.

III. CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

1. Posesión regular e irregular

La clasificación de la posesión según su regularidad distingue entre posesión regular y

posesión irregular. En términos generales, podemos decir que la posesión regular es aquella
que se adquiere por medios legítimos, exentos de fraude y pensando que se está adquiriendo
el dominio. Posesión irregular es aquella que se adquiere sin los requisitos propios de la
posesión regular.
 Se entiende, entonces, que el poseedor regular sea favorecido en varios aspectos. En primer
lugar, puede recuperar su posesión mediante la llamada acción publiciana, que es una variante
de acción reivindicatoria (art. 894 CC). En segundo lugar, puede adquirir por prescripción la
cosa en plazos más breves, según ya vimos . 92

2. Posesión viciosa y no viciosa

La posesión viciosa es aquella que tiene un vicio de origen o en su desarrollo. Los vicios de
la posesión son la violencia y la clandestinidad (art. 709 CC).
La posesión violenta es aquella que se adquiere por el uso de la fuerza, ya sea actual o
inminente (por amenazas) (art. 710 CC).
Hay posesión violenta ya sea que ejerza la fuerza la misma persona del poseedor o que sean
agentes suyos. Si los agentes proceden sin la autorización del poseedor, éste adquiere la
posesión, aunque viciosa, si, después de ejecutados, ratifica expresa o tácitamente los actos
de violencia (art. 712.2 CC).
Es indiferente que la fuerza se ejerza contra el dueño, el poseedor no dueño o incluso el mero
tenedor (art. 712.1 CC).
Un supuesto especial de posesión violenta es aquella que en su comienzo es pacífica, pero
luego se vuelve violenta, como sucede cuando alguien en ausencia del dueño se apodera de la
cosa y, volviendo el dueño, lo repele con actos violentos (art. 711 CC). Lo que se dice del dueño
se aplica al poseedor y al mero tenedor de la cosa (art. 712.1 CC).
Es posesión clandestina aquella que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para
oponerse a ella (art. 713 CC). No hay aquí violencia, pero sí disimulo, encubrimiento de la
posesión. Por ejemplo, si un ladrón de una joya evita usarla cuando sabe que va estar en
presencia del dueño.
Contra lo que mantiene la mayoría de la doctrina, quizás demasiado influenciada por
tratadistas franceses, pensamos, siguiendo a Victorio Pescio (1902-1968) , que la violencia es
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un vicio absoluto o erga omnes de la posesión, que la vicia respecto de toda persona, y no sólo
de aquella contra la cual se ejerció la fuerza. El ejercicio de la violencia es un ilícito social que
debe poder oponerse por cualquier persona. Del mismo modo, y aunque nuestra doctrina diga
en general que se trata de un vicio temporal, que dura mientras se mantengan los actos de
violencia, pensamos que estamos ante un vicio que tiñe la posesión durante todo su desarrollo:
el Código no dice que la posesión es violenta mientras se ejerce la violencia, sino que es violenta
si se inicia con violencia (art. 710 CC), aunque después la posesión se ejerza pacíficamente.
La clandestinidad es un vicio relativo, ya que basta el ocultamiento respecto de la persona
que tendría derecho a oponerse a ella; respecto de las demás, puede ser pública y no
clandestina, a menos que el poseedor encubra su situación respecto de toda persona, lo que
es bastante difícil de realizar. Este vicio puede ser inicial o sobrevenido y es un vicio temporal o
transitorio. Así, por ejemplo, una persona puede comenzar a poseer abiertamente y, cuando
descubre que el verdadero dueño es otro, oculta la cosa. En tal caso, la posesión no será
inicialmente clandestina y se transformará en clandestina desde que comienza el ocultamiento.
Del mismo modo, la clandestinidad dura mientras dure el ocultamiento. Si el poseedor
clandestino comienza a ejercer la posesión abiertamente incluso respecto de aquellos que
tienen derecho para oponerse a ella, habrá dejado de ser poseedor clandestino.
 3. Posesión útil e inútil

Un sector importante de la doctrina ha sostenido que las posesiones viciosas son posesiones
inútiles, puesto que no serían aptas para permitir la adquisición de la cosa por prescripción. Se
apoyan en argumentos históricos, éticos y de textos normativos, como los arts. 920 y 2510 regla
3ª del Código Civil.
Es efectivo que llama la atención que el Código distinga y regule minuciosamente las
posesiones viciosas y no saque en definitiva ninguna consecuencia práctica en relación con sus
efectos. En el Mensaje pareciera que Bello era partidario de que sólo la posesión regular,
adquirida sin violencia ni clandestinidad, permitiera la prescripción: "Toda posesión es
amparada por la ley —dice—; pero sólo la posesión regular pone al poseedor en el camino de
la prescripción adquisitiva". Pero lo cierto es que el articulado del Código permite adquirir al
poseedor irregular, incluso al que no tiene título y está de mala fe (art. 2510 CC). Y parece claro
que las posesiones viciosas son, en general, posesiones irregulares, de modo que permitirán
adquirir por prescripción extraordinaria.
Es más, los autores suelen señalar un caso en que la posesión viciosa puede ser regular,
como sucedería si se compra de buena fe una cosa a quien no es su dueño y luego el
comprador, al darse cuenta de esta situación, comienza a ocultar la cosa ante el verdadero
propietario. En este supuesto, se tratará de una posesión viciosa por clandestinidad
(sobrevenida), pero que cumple con los requisitos de la posesión regular y, por ello, le permitirá
adquirir por prescripción ordinaria.
Sólo en un caso la posesión viciosa puede ser considerada inútil: se trata del caso en que,
previo al título de posesión, el poseedor ha tenido un título de mera tenencia sobre la misma
cosa. Para adquirir por prescripción se exige que el poseedor-ex mero tenedor, que alega haber
adquirido la cosa por el lapso de diez años, "pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad
ni interrupción por el mismo espacio de tiempo" (art. 2510.3ª CC).
Algunos autores consideran también posesiones inútiles las que no dan origen a actos de
posesión o la posesión meramente material respecto de inmuebles inscritos, pero estos casos
pueden comprenderse mejor como casos en los que falta la posesión, ya que no puede haber
posesión sin el ejercicio de actos posesorios, y la inscripción constituye posesión.

4. "Posesión a nombre propio" y "posesión a nombre ajeno"

a) "Posesión a nombre ajeno" y mera tenencia

Aunque el Código optó por rechazar la distinción romana entre posesión civil y posesión
natural, y a esta última le da el nombre de mera tenencia, al entender esta última como una
forma de posesión mantuvo la denominación, como posesión a nombre ajeno.
Ya la misma definición de posesión señala que ésta es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño "sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo,
o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él" (art. 700.1 CC), con lo que se permite
que el poseedor tenga la cosa a través de otra persona, que la tiene en lugar y nombre del
poseedor. De allí la expresión que se acuña para el mero tenedor de poseedor a nombre ajeno,
que reaparece más tarde cuando el mismo Código distingue entre posesión a nombre propio
(poseedor) y poseedor a nombre ajeno (mero tenedor) para establecer su continuidad. Se dice,
así, que "si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega" (art. 719.1 CC) y que "si se ha empezado a
poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas"
(art. 719.2 CC). También se hace referencia a un poseedor a nombre ajeno al tratar de la
usurpación de un inmueble inscrito (art. 730.2 CC).
Pero se trata sólo de una alternativa de denominación, ya que incluso la misma definición de
mera tenencia contiene este elemento de tener la cosa a nombre de otro: "Se llama mera
tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño"
(art. 714.1 CC), lo que se extiende en general a "todo el que tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno" (art. 714.2 CC). Siempre pródigo en ejemplos, el Código señala que son meros
tenedores de la cosa sobre la que ejercen su derecho el acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario y el habitador (art. 714.1 CC). A estos deben añadirse meros tenedores
que sólo tienen un derecho personal de uso sobre la cosa, como el arrendatario y el
comodatario. Así lo pone de manifiesto la disposición que señala que "el poseedor conserva la
posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda,
depósito, usufructo o a cualquiera otro título no traslaticio de dominio" (art. 725 CC).
La expresión "poseedor a nombre ajeno" en nuestro Código alude a cualquier mero tenedor,
y no únicamente al mero tenedor que detenta la cosa como representante de un poseedor que
por incapacidad u otra razón no puede adquirir o ejercer los derechos de la posesión (arts. 720
y 721 CC).
Tampoco es mero tenedor o poseedor a nombre ajeno la persona que el poseedor utiliza para
ocupar la cosa y que, en otros ordenamientos, se denomina servidor de la posesión. Por
ejemplo, los trabajadores de una empresa que utilizan sus maquinarias o las secretarias de una
oficina que usan los útiles de escritorio. En tales casos, el poseedor es la persona natural o
jurídica que constituye la empresa u oficina, pero el trabajador o la secretaria, si bien reconocen
dominio ajeno, tampoco alcanzan la calidad de meros tenedores y no podrían alegar los
beneficios que la ley otorga a la mera tenencia. Su situación es meramente instrumental y
dependen en todo de la voluntad del poseedor.

b) La interversión de la posesión

Los juristas romanos acuñaron el adagio nemo sibi ipse causam possessionis mutare
potest para indicar que nadie podía cambiar por sí y para sí el título con el que tiene una cosa.
Por ello se niega que un mero tenedor pueda modificar su calidad unilateralmente y por el paso
del tiempo. Es el principio de la inmutabilidad de la posesión a nombre ajeno o mera tenencia,
que ha quedado contenido en una regla del Código: "El simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesión..." (art. 716 CC). Esto es corroborado cuando se prescribe que, "si se ha
empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden
de cosas" (art. 719.2 CC).
Sin embargo, el principio de la inmutabilidad tiene excepciones, y a este proceso de
transformación de la mera tenencia en posesión o de la posesión en mera tenencia se le llama
"interversión" de la posesión. El termino al parecer vendría del latín intervertere, compuesto por
la expresiones "inter" = entre, y "vertere" = voltear. Del latín el término pasó al francés
"interversion" con el significado de inversión o permutación, y los juristas franceses lo usaron
para designar esta especial modificación de posesión a mera tenencia o viceversa. De allí ha
pasado a nuestra doctrina, aunque el Código no utilice la palabra e incluso no esté aceptada
por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

c) Formas de interversión

La interversión que designa el tránsito de poseedor a mero tenedor no tiene mayor

cuestionamiento. Así sucede cuando el poseedor (sea dueño o no) hace la tradición de la cosa
a otra persona, pero la retiene con un título de mera tenencia como usufructuario o arrendatario.
Es el supuesto del constituto posesorio, que nuestro Código acepta expresamente para la
tradición de las cosas muebles (art. 684.5º CC).
Se agrega el caso del poseedor que, después de vencido el plazo para prescribir, reconoce
el dominio del verdadero dueño, con lo que renuncia a la prescripción (art. 2494 CC), ya que,
aunque no haya un contrato entre las partes, debe ser considerado mero tenedor por aplicación
de la regla general, que señala que es tal todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno (art. 714.2 CC).
Más problemas produce la interversión de mero tenedor a poseedor, porque esto implica la
posibilidad de que el mero tenedor pueda adquirir por prescripción la cosa y, con ello, podrían
perjudicarse los derechos del dueño, que puede no saber que el mero tenedor ya no es tal y se
pretende poseedor. Es aquí donde mayor importancia se da al principio de la inmutabilidad, en
el sentido de que el mero tenedor no puede transformarse por su sola voluntad en poseedor.
Pero si no es la sola voluntad del mero tenedor, sino que interviene también la voluntad del
poseedor de la cosa, entonces sí puede adquirir la posesión si obtiene un título de posesión.
Así ocurre en el supuesto denominado traditio brevi manu, en el que el mero tenedor compra la
cosa al poseedor o éste hace una donación de la cosa al mero tenedor. Si el poseedor-tradente
no es dueño, la tradición no transferirá el dominio, pero sí permitirá que el mero tenedor adquiera
la posesión de la cosa, porque tiene un título posesorio. En el fondo, la interversión es un cambio
del título.
En otros ordenamientos se acepta también que el mero tenedor adquiera la posesión sin un
nuevo título y por la realización de actos propios del dominio y de rechazo del dominio ajeno, a
lo que se suele dar el nombre de interversión por contradicción. Nuestro Código Civil no acepta
esta forma de interversión, ya que señala enfáticamente que "si el que tiene la cosa en lugar y
a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión
ni se adquiere por otra". La norma agrega que ello será "a menos que el usurpador enajene a
su propio nombre la cosa" (art. 730.1 CC), pero la excepción es más aparente que real, porque
si el mero tenedor enajena la cosa haciéndose pasar por dueño, quien adquiere la posesión no
es el mero tenedor, sino el tercero destinatario de la enajenación: "la persona a quien se enajena
adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior" (art. 730.1 CC). En este caso,
el tercero adquiere la posesión porque tiene un título posesorio, que será el título de la
enajenación. Si sabía que el mero tenedor no era el dueño, se tratará de un poseedor de mala
fe y por tanto irregular.
Nos queda por aclarar la supuesta excepción que contiene la parte final del art. 716, que,
después de señalar que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión,
agrega que ello es "salvo el caso del artículo 2510, regla 3ª", que como sabemos se refiere a la
adquisición por prescripción de quien tenía la cosa por un título de mera tenencia. Como ya
hemos dicho , la doctrina está conforme en que no se trata de una excepción auténtica, ya que
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la regla 3ª del art. 2510 exige posesión por diez años. Por ello se concluye que se trata de quien
inició la detentación con un título de mera tenencia, pero luego se convirtió en poseedor
mediante la interversión admitida en nuestro Derecho; es decir, la de un título otorgado por un
tercero que justifique su posesión. Pero si este mero tenedor, que se convierte en poseedor por
un nuevo título, sigue haciendo actos que reconocen el dominio del dueño, como por ejemplo si
el arrendatario que compró la cosa a un tercero sigue pagando la renta, se tratará de un
poseedor clandestino, que no podrá adquirir por prescripción conforme a la regla 3ª del
art. 2510.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: BELMAR CUEVAS, Eduardo, "Sobre la utilidad de la posesión viciosa", en RDJ, T. 45,
Derecho, pp. 27-36; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las posesiones inútiles en la legislación chilena, Editorial
Jurídica de Chile, 2ª edic., Santiago, 1994; URQUIETA SALAZAR, Carlos, "Propiedad y posesión sobre bienes
inmateriales", en F. Elorriaga de Bonis (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago, 2012,
pp. 195-214.
 IV. REQUISITOS DE LA POSESIÓN REGULAR

1. Los requisitos en general

La posesión regular exige dos requisitos esenciales y uno eventual. El Código señala que "se
llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe" (art. 702.2
CC). Aquí tenemos los dos requisitos esenciales que no pueden faltar: buena fe y justo título.
Pero además se señala que "si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la
tradición" (art. 702.3 CC). Se trata por tanto de un requisito eventual, que sólo procede cuando
el título que invoca el poseedor para justificar su posesión es un título traslaticio.
Comencemos el estudio por el requisito de la buena fe.

2. Buena fe
a) Concepto
El Código nos ofrece una definición de lo que es la buena fe en materias posesorias: "La
buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio" (art. 706.1 CC). Se trata, por tanto, de una creencia de
haberse hecho dueño legítimamente de una cosa, aunque en realidad no se haya adquirido el
dominio. El Código pone también un ejemplo para la posesión cuyo título es un título traslaticio
de dominio (compraventa, permuta, donación) y señala que, en tal caso, "la buena fe supone la
persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato" (art. 706.2 CC). Como se trata de un título
traslaticio de dominio, aquí, además de la falta de defecto en el título, la conciencia de haberse
adquirido el dominio viene determinada por el hecho de creer que se ha recibido la cosa del
dueño o de quien tenía facultades para enajenarla. Si, en cambio, el poseedor sabía o debía
saber que estaba recibiendo la cosa de alguien que no era el dueño o de un mandatario sin
poder para enajenarla, estará de mala fe.
Debe señalarse que, en general, la doctrina suele calificar esta buena fe como subjetiva, para
distinguirla de la buena fe objetiva, que es más bien un criterio normativo de comportamiento
leal y honesto, y que se usa por ejemplo para interpretar o integrar un contrato conforme a lo
previsto en el art. 1546 del Código Civil.
La verdad es que esta buena fe es sólo relativamente subjetiva, en cuanto a creencia, porque
también se aplica en estos casos un criterio de comportamiento normativo, como queda de
relieve cuando se observa que no basta la creencia de haber obrado bien, sino que el error que
permita esa creencia debe ser justificado o excusable (art. 706.3 CC).
Por lo mismo, si bien no hay situaciones intermedias entre la buena y la mala fe, la mala fe
no necesariamente constituirá dolo o fraude, que se caracterizan por la intención y voluntad de
conducirse ilícitamente. Se podrá estar de mala fe porque el error en que se funda la creencia
de la rectitud del proceder es inexcusable y se incurrió en él por culpa, pero no podrá decirse
que se haya actuado con dolo o fraude.
Respecto de la creencia dudosa, habrá que determinar si ellas podían ser despejadas con la
diligencia debida, caso en el que habrá mala fe, o si la diligencia debida no exigía aclararlas,
caso en el cual habrá buena fe.

b) Requisitos

Para que la buena fe pueda constituir posesión regular son necesarios tres requisitos: en
primer lugar, que sea inicial; es decir, que la posesión haya sido adquirida de buena fe
(art. 702.2 CC).
De modo que no bastará una buena fe que sobrevenga posteriormente (si es que esto pudiera
darse en la realidad) y, por el contrario, si hubo buena fe al comienzo, al adquirir la posesión,
aunque esa buena fe desaparezca, porque el poseedor descubre que no es el verdadero dueño
de la cosa, la posesión seguirá considerándose regular. El Código señala que, por esta razón,
"se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular" (art. 702.2 CC). Se trata de un criterio
derivado del derecho romano y que obedece al adagio mala fides supervenies non noncet.
En segundo lugar, se requiere que la buena fe esté fundada en un error de hecho. El Código
Civil en este punto ha sido especialmente severo con el error de derecho, ya que estima que "el
error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario" (art. 706.4 CC). Se trata por tanto de una presunción de derecho, y no simplemente
legal. Los ejemplos que suelen darse son casos en los que el poseedor piensa que el título es
válido porque ignora la ley que establece el vicio, pero la verdad es que en éstos la posesión
siempre sería irregular, porque el título será injusto. Un caso más claro sería el de un comprador
que sabe que su vendedor no es dueño de la cosa, pero piensa que la ley permite que se
adquiera el dominio en virtud de dicho contrato. Acá el título sería válido, pero el poseedor estará
de mala fe, porque el error en que incurre es un error de derecho.
En todo caso, debe considerarse que no estamos aquí ante una simple aplicación del principio
de que la ley es obligatoria aunque sea ignorada, manifestado en el art. 8 , ya que quien yerra
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no estaría tratando de incumplir la ley, sino por el contrario pretende que se cumpla la ley que
da eficacia al error para gozar de los beneficios que ella contempla para la posesión de buena
fe.
Pensamos, en consecuencia, que la norma bien podría derogarse, al igual que la que excluye
el error de derecho como vicio del consentimiento (art. 1452 CC), sobre todo teniendo en cuenta
la complejidad que ha adquirido el acceder al conocimiento de las disposiciones legales.
Mientras ello no suceda, la presunción de derecho de mala fe por error de derecho debiera
aplicarse restringidamente, sólo a los fines de calificar la posesión en regular e irregular, y no,
como algunos proponen, a todos los casos en los que se da efectos a la buena fe.
En tercer y último lugar, es necesario que el error de hecho sea excusable. Así se deduce de
la disposición del Código que dice que "Un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe" (art. 706.3 CC). La expresión "un justo error" significa que se exige que sea un error
justificado, es decir, excusable y no producido por negligencia del que yerra.
Un error culpable o negligente, por mucho que haya inducido al poseedor a pensar que se
hacía dueño, no dará lugar a la buena fe que se exige para la posesión regular. Para calificar la
culpa se usará el criterio común de la culpa leve fundada en el tipo del buen padre de familia
(art. 44.3 y 4 CC).

c) Prueba

Si se exigiera que el poseedor probara los requisitos exigidos para considerarlo de buena fe,
se estaría imponiéndole una carga excesiva, por lo que la ley ha invertido la carga de la prueba
en este caso, estableciendo que sea la contraparte del que alega la posesión regular la que
deba probar que ella no es tal porque el poseedor estaba de mala fe al momento de adquirir la
posesión. Esta inversión se realiza mediante el expediente de la presunción simplemente legal:
"La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse" (art. 707 CC).
Se trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario, la que deberá
tender a acreditar la mala fe del poseedor, ya que entre buena y mala fe no hay términos
intermedios.
La presunción se aplica salvo que la ley haya dispuesto para ciertos casos una presunción
contraria; o sea, la de mala fe. Varios casos se citan a este respecto, el primero de los cuales
es justamente el error de derecho, que —como acabamos de ver— constituye una presunción
de derecho de mala fe (art. 706.4 CC). Se agregan los casos de los herederos presuntivos del
declarado presuntivamente muerte que sabían y ocultaron su existencia o su verdadera muerte
(art. 94.6º CC); el del indigno de suceder por detener u ocultar el testamento de una persona
difunta, ya que se presume que actuó con dolo por ese solo hecho (art. 968.5º CC), y el mero
tenedor que pretende haber adquirido la cosa por prescripción (art. 2510.3ª CC).
Digamos, finalmente, que esta presunción de buena fe, aunque esté en un precepto propio
de la posesión, se entiende por la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia a todas las materias
en las que se exige la buena fe. El criterio ha sido reafirmado por la Ley de Matrimonio Civil
respecto de la buena fe exigida para dar efectos civiles a un matrimonio nulo (art. 52 LMC).

3. Justo título

a) Concepto

Para que haya posesión regular no sólo se exige buena fe inicial del poseedor, sino también
que el título posesorio en que se funda o que justifica la posesión pueda ser calificado de "justo",
expresión que debe entenderse como conforme a la justicia y al derecho. El Código Civil no ha
definido el concepto de título justo y, por el contrario, ha hecho un listado con títulos que son
injustos, de modo que puede decirse que título justo es todo título posesorio que no haya sido
incluido en ese listado.
El listado de títulos injustos aparece en el art. 704 y comprende cuatro categorías: el
falsificado, el otorgado por un supuesto representante, el nulo y el putativo. Veremos cada uno
de ellos en los párrafos siguientes.

b) Título falsificado

El Código nos aclara qué debe entenderse por título falsificado y señala que es el "no otorgado
realmente por la persona que se pretende" (art. 704.1º CC).
La falsificación puede ser total; por ejemplo, si alguien imita la firma de la persona en la
escritura pública por la que aparece vendiendo un inmueble, o puede ser parcial, por ejemplo,
si la persona realmente firmó esa escritura, pero luego se alteró su contenido cambiando el bien
vendido. También se considerará falsificado el título en el que ha sido suplantado el funcionario
público que lo ha autorizado, como por ejemplo si se imita la firma y el cargo de un notario que
nunca compareció dando fe de un documento.
Debe distinguirse, sí, el título falsificado del título que contiene afirmaciones falsas. Por ello si
en una compraventa el vendedor afirma que la cosa que vende es de su propiedad, y en realidad
no lo es, ese título no se considerará falsificado y será justo título para dar la calidad de poseedor
regular al comprador.
 c) Título otorgado por un falso representante

Es también un título injusto "el conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo" (art. 704.2º CC).
Se trata, en principio, de alguien que se presenta como representante legal o voluntario
(mandatario) de otra persona, y en esa calidad otorga el título. Por ejemplo, si alguien falsifica
un poder y, obrando en virtud de él, celebra un contrato de compraventa de una cosa. El
comprador no podrá invocar como justo título este contrato, ya que dicho contrato no produce
efectos respecto del supuesto mandante, ya sea porque es inoponible o, como creemos más
exacto, porque es nulo de pleno derecho . Por ello, bien podría considerarse superflua esta
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previsión, ya que el número siguiente considera injustos todos los títulos nulos.
Si bien la norma parece circunscribirse a los casos en que una persona se hace pasar por
representante de otra sin serlo, hay consenso en que ella puede extenderse a casos en los que
la representación no se produce sea porque el mandato es nulo, porque ya había expirado o
sencillamente porque no autorizaba a realizar un acto como el efectuado y el mandatario se
extralimitó en sus atribuciones. En todos estos casos, bien puede decirse que el título fue
conferido por alguien en calidad de mandatario o representante sin que lo fuera realmente.
Pero debe tratarse de alguien que otorga el título a nombre de otra persona intentando
representarla. No se aplica, por tanto, a quien vende una cosa que es de otra persona pero no
aparece como representándola, sino como vendedor. En este caso, y dado que la venta de cosa
ajena es válida, el título para poseer del comprador será justo.

d) Título nulo
También es considerado título injusto "el que adolece de un vicio de nulidad" (art. 704.3º CC).
Como no se distingue el tipo de nulidad, hemos de concluir que se trata de cualquier forma de
nulidad: la nulidad de pleno derecho (inexistencia) y las nulidades judicialmente declaradas,
dentro de las cuales es necesario incluir la nulidad absoluta y la nulidad relativa. El acto
simulado, en cuanto se trata de un acto nulo, también será título injusto.
De que el artículo comprende la nulidad relativa es prueba el ejemplo que nos provee la misma
norma: "como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por
decreto judicial, no lo ha sido" (art. 704.3º CC). Tratándose de una formalidad habilitante, la
sanción será la nulidad relativa. Además, lo que se prevé sobre la posibilidad de ratificación del
acto jurídico nulo (art. 705 CC) es admisible sólo tratándose de nulidad relativa.
En este punto se ha planteado el siguiente problema: si, siendo el vicio de nulidad relativa,
que sólo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio fue establecida la nulidad (art. 1684
CC), ¿podría el tercero que demanda al poseedor regular alegar que el título es nulo para
quitarle dicho carácter? Por ejemplo, si en un contrato de compraventa el vendedor, que no es
dueño de la cosa, era incapaz relativo. Si el dueño reivindica la cosa que está en manos del
comprador, éste querrá alegar prescripción ordinaria, fundándose en que su posesión es
regular. ¿Podría el propietario reivindicante alegar que el título tiene un vicio de nulidad porque
el vendedor era relativamente incapaz?
La doctrina común aboga por una respuesta favorable, pero restringida únicamente a la
calificación de la posesión, de modo que el acto seguiría siendo válido. Se nota que el Código
no dice que es injusto el título nulo, sino el que "adolece de un vicio de nulidad" (art. 704.3º CC).
Pensamos que esta solución sólo puede aplicarse cuando el vicio de nulidad estaba establecido
en favor de quien contrató con el poseedor, y no del poseedor mismo. Así, por ejemplo, si era
el comprador el incapaz relativo o quien fue víctima de fuerza o dolo, no podría el verdadero
dueño destruir la posesión regular alegada por éste invocando ese vicio de nulidad, pues en tal
caso la ley que estableció la nulidad no sólo no iría en beneficio de quien se quería proteger,
sino que iría en perjuicio de éste. También podría estimarse que al alegar la posesión regular el
poseedor ha confirmado tácitamente el contrato que le sirve de título, de modo que ya no es
nulo (cfr. art. 1695 CC).
 Si la nulidad ya ha sido declarada previamente por sentencia firme, no hay duda de que puede
invocarla cualquier persona que pretenda evitar que se le oponga la posesión regular.
Recordemos, finalmente, que una compraventa en que el vendedor no es dueño es título
justo, ya que se trata de un título válido (art. 1815 CC).

e) Título putativo

La situación del llamado título putativo es distinta a la de los anteriores, en las que al menos
hay un título. El Código Civil, en cambio, señala que es título injusto "el meramente putativo" y
da como ejemplos "el del heredero aparente que no es en realidad heredero" y "el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior" (art. 704.4º CC). Es cierto
que los casos de título falsificado, no otorgado por el verdadero representado o afectado de
nulidad, también son putativos. Por eso el Código se refiere a aquellos que son "meramente
putativos", es decir, que la apariencia no se concreta en ningún documento, como en los casos
anteriores, sino sólo en circunstancias fácticas.
El Código incluye esta categoría como título injusto para convertir la mera apariencia de título
en un título que además puede llegar a ser considerado justo, y habilitará para obtener la
posesión regular.
Se trata de los dos casos que nos da de ejemplos de título putativo: así, el heredero aparente
"a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva,
servirá de justo título el decreto o resolución" (art. 704.4º.2 CC) y al legatario putativo le servirá
de título justo "el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado"
(art. 704.4º.2 CC). Cuando se dice "el correspondiente acto testamentario", se está aludiendo
al testamento que dispone el legado.
En cuanto a la ejecución legal, dependerá de la naturaleza del testamento e incluirá gestiones
como la protocolización, la publicación, la apertura y la puesta por escrito (cfr. arts. 1020, 1025,
1037 y 1039 CC). En todo caso, se tratará sólo del legado de especie o cuerpo cierto, ya que el
legatario de género sólo tiene un crédito para la entrega del legado (aunque podría pensarse
que posee el crédito como cosa incorporal).
En ambos casos, la justificación del título putativo les permitirá adquirir por prescripción
ordinaria: de cinco años en el caso del heredero aparente con posesión efectiva (art. 1269 CC)
y en dos o cinco años, según la naturaleza mueble o inmueble del legado (art. 2508 CC).
Pensamos que la posesión efectiva y la ejecución del testamento también deberían proceder
para permitir la prescripción ordinaria de la herencia o del legado cuando el testamento que ha
dado origen a esa apariencia sea declarado nulo, ya que en tal caso puede seguir siendo
considerado un título meramente putativo.

f) Conversión del título injusto en justo

Es posible que un título sea originalmente injusto, pero que luego su vicio sea saneado y con
ello devenga en justo, con efecto retroactivo, convirtiendo así a un poseedor irregular en uno
regular (si el único impedimento era la injusticia del título). Lo dispone el Código Civil para el
caso del título nulo: "La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la
ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título" (art. 705
CC).
La norma se aplica a la nulidad relativa, que puede ser saneada por la confirmación (art. 1684
CC). Nos parece que lo mismo debiera suceder para el saneamiento por el lapso del tiempo, lo
que haría que la norma se aplicara no sólo a la nulidad relativa, sino también a la nulidad
absoluta (art. 1683 CC). Adviértase que se permite la validación "por otro medio legal" distinto
de la ratificación y aquí puede caber perfectamente el transcurso del tiempo.
Como entendemos que la falta de poder de representación genera también un acto nulo de
pleno derecho, por incompleto, este también podrá validarse si el supuesto mandante o
representado ratifica lo realizado por otra persona a su nombre.
 4. Tradición en caso de título traslaticio

Los requisitos de la buena fe y el justo título son necesarios siempre. En cambio, la tradición
o entrega de la cosa sólo se exige para la posesión regular cuando el título que se invoque por
el poseedor sea un título traslaticio de dominio. Por eso se dispone que para que la posesión
sea regular "si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición" (art. 702.3
CC).
En este caso, la tradición no operará como modo de adquirir el dominio, porque por ejemplo
el tradente no es dueño de la cosa, pero sí podrá constituir en poseedor al frustrado adquirente.
Se trata por tanto de la entrega de la cosa, que podrá hacerse según los modos que ya
estudiamos . Si no se hace la entrega o tradición en virtud del respectivo título, normalmente no
97

habrá posesión, porque el adquirente no habrá podido tener el corpus o aprehender la cosa. Si
llegara a tomar la cosa por su propia autoridad, podrá ser poseedor, pero irregular.
Para facilitar la prueba de este requisito, la ley establece una presunción derivada del hecho
de que el poseedor tenga la cosa sin disputa. Así, se dispone que "La posesión de una cosa a
ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta
haya debido efectuarse por la inscripción del título" (art. 702.4 CC).
Se trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario y que no se
aplica tratándose de la tradición de inmuebles o derechos reales en inmuebles, ya que en estos
casos ella debe hacerse por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Para las
servidumbres que no necesitan inscripción, la presunción será aplicable.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: SALINAS ARANEDA, Carlos, "Un influjo frustrado del Derecho Canónico en el Código Civil
de Chile: 'mala fides superveniens nocet'", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 26, 2004, pp. 445-
468; BARRÍA DÍAZ, Rodrigo, "Acerca de una supuesta interdependencia entre buena fe del poseedor y el justo
título. Comentario de la sentencia de la Corte Suprema de 4 de abril de 2012", en L. San Martín (edit.), La buena
fe en la jurisprudencia. Comentarios y análisis de sentencias, Thomson Reuters, 2015, pp. 37-49.

V. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN, PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN

1. Prevención

Hemos preferido asignar un capítulo separado al tema de la posesión inscrita, es decir,

aquella que emana de una inscripción de un inmueble o de un derecho real inmueble en el
Registro Conservatorio. Por ello, advertimos desde ya que todo lo que se dice en este apartado
se refiere a los bienes que son susceptibles de posesión sin inscripción; es decir, por regla
general, los bienes muebles.
La adquisición, conservación, pérdida y recuperación de la posesión inscrita serán analizadas
en el capítulo destinado a esta especial y discutida posesión . 98

2. Adquisición

a) El principio de que la posesión no se transfiere ni se transmite

La posesión, siendo un hecho, no se transfiere ni se transmite. Por eso el Código establece

que "sea que se suceda a título universal o a título singular, la posesión del sucesor principia en
él" (art. 717.1 CC). Así, por ejemplo, la posesión del vendedor no se transfiere al comprador,
sino que éste comienza una nueva posesión cuando la cosa le es entregada. Las cosas que
poseía el causante pueden ser poseídas por el heredero, pero esta posesión es una nueva
posesión diferente a la del causante.
No obstante, la ley permite como facultad que el nuevo poseedor pueda añadir a su posesión
la del antecesor e incluso de una serie continuada de antecesores (art. 717.2 CC), mediante la
institución de la accesión o agregación de posesiones , pero se trata de una facultad, lo que
99

pone de relieve que, sin su voluntad, ello no se produce.

La no transferencia o transmisión de la posesión se ve refrendada por disposiciones como la
que señala que la tradición da al adquirente el derecho de ganar el dominio por prescripción,
aunque el tradente no lo tuviera (art. 683 CC), lo que debe extenderse a la forma de prescripción;
así, si el tradente era poseedor irregular y podía adquirir la cosa sólo por prescripción
extraordinaria, el adquirente puede ser poseedor regular y adquirir la cosa por prescripción
ordinaria.
Por lo anterior, debe entenderse errónea la referencia a la "transferencia" de la posesión que
se produciría por inscripción, según señala el art. 696 del Código. Algunos autores piensan que
la norma que dice que la posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia
yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero (art. 2500.2 CC), sería contraria al
principio de que la posesión comienza con cada poseedor, pero se trata de una afirmación
incidental, de la cual bien puede prescindirse y entender que lo que se dispone es que el curador
de la herencia yacente puede gozar de las ventajas de la posesión, la que finalmente se radicará
en el heredero cuando acepte la herencia.
Otra norma que parece contradecir el principio es la que dispone que "el heredero tiene y está
sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese"
(art. 919 CC). Pero bien puede entenderse que se da una opción al heredero para ejercer la
acción posesoria del causante, en vez de la suya propia.

b) Capacidad del poseedor

Nuevamente, por ser una situación fáctica, para adquirir la posesión no se necesita la
capacidad de ejercicio prevista para la realización de actos jurídicos (arts. 1446 y ss. CC).
Bastará que la persona pueda tener el corpus y el ánimo de señor o dueño. La ley considera
incapaces de este ánimo a los dementes y a los infantes: "los dementes y los infantes son
incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros" (art. 723.2
CC). Debe tenerse en cuenta que el Código habla de dementes en general, por lo que no será
necesaria la interdicción, si bien deberá probarse que, al momento de apoderarse de la cosa, la
persona no estaba en su sano juicio. Obviamente, estas personas pueden adquirir la posesión
de cosas, pero lo harán a través de sus representantes legales.
 Los demás incapaces de ejercicio (impúberes mayores de 7 años, menores adultos, sordos
o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, interdictos por disipación) son
capaces de adquirir la posesión de las cosas, aunque el título pueda ser nulo por incapacidad.
Pero para ejercer los derechos que les concede la posesión necesitarán actuar autorizados por
sus representantes legales (padres, tutores, curadores): "los que no pueden administrar
libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa
mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden
ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa" (art. 723.1 CC).
Nótese que la norma se refiere a las cosas muebles, porque cuando para la posesión se
necesita una inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, siendo ésta un acto
jurídico, se exigirá capacidad de ejercicio.
Las personas jurídicas ciertamente son capaces de poseer, pero por su misma naturaleza
requieren que tomen la posesión y la ejerzan para ellas las personas naturales que integran sus
órganos o que son sus representantes legales.

c) Adquisición por representante o agente oficioso

La posesión puede ser adquirida personalmente por el mismo poseedor, pero la ley ha
señalado que también se puede adquirir por otra persona, que la tome no para sí sino para otro.
Es lo que sucede cuando un mandatario o un representante legal toma la posesión de una cosa
a nombre de su mandante o representado (art. 720 CC).
No hay propia representación, ya que la posesión es un hecho, pero el Código atribuye la
posesión de la cosa al mandante o representado cuando en el ejercicio de su cargo el
mandatario o representante reciben una cosa sin que se opere la transmisión del dominio: por
ejemplo, si intervienen a nombre del adquirente en una tradición hecha por alguien que no es
dueño de la cosa. Por ello, la buena o mala fe del mandatario o representante se transmitirá al
mandante o representado.
También puede adquirirse la posesión de una cosa por medio de un agente oficioso, que
actúa a nombre de otra persona, pero sin tener poder para representarla (art. 721 CC).
Existe una importante diferencia entre la adquisición por un representante (incluido el
mandatario) y por un agente oficioso. En primer lugar, tratándose de representante, no se
necesita ni conocimiento ni ratificación por parte del poseedor, mientras que en la agencia
oficiosa la posesión no se adquiere sino una vez que el poseedor la haya conocido y aceptado
(art. 721.2). En segundo término, cuando se adquiere la posesión por representante, la posesión
se reputa adquirida por el representado en el mismo momento en que la inició el representante,
aunque el representado lo ignore; en la posesión adquirida mediante un agente oficioso, es
necesario el conocimiento y la aceptación del gestionado, pero, una vez dada ésta, opera con
efecto retroactivo, de modo que se tiene por adquirida cuando el agente tomó la posesión de la
cosa a su nombre (art. 721.2 CC).

d) Requisitos para adquirir la posesión

Para iniciar la posesión de una cosa corporal será necesario que en una persona se den
conjuntamente los dos elementos de la posesión: la tenencia de la cosa (corpus) y el ánimo de
señor o dueño (animus), más el título que justifica dicha posesión.
La tenencia de la cosa (corpus) no necesariamente requiere una aprehensión material de la
cosa. Al igual que sucede con las formas de tradición simbólica, basta que cuente con un poder
de controlar la cosa.
Es posible adquirir la posesión sin apoderamiento físico y manteniendo la cosa en manos de
un mero tenedor. Es lo que sucede en el constitutum possessorium, en el que el dueño poseedor
o poseedor no dueño de una cosa la vende, pero la mantiene como arrendatario. El comprador
adquirirá la posesión (aparte del dominio si el tradente era dueño) por el título que hará presumir
el ánimo, sin que tenga la tenencia de la cosa (cfr. art. 684.5º CC).
 3. Conservación de la posesión

a) Conservación del animus y actos posesorios

Para que el poseedor se mantenga como tal es necesario que conserve el ánimo de señor y
dueño, que se deducirá primero del título y luego de la realización de actos posesorios, que son
los que autorizan el dominio.
Obviamente, no es necesario acreditar que a cada momento la persona está teniendo el
ánimo de señor y dueño de la cosa, ya que puede olvidarse o no tener conciencia de ser
poseedor, por ejemplo, mientras se duerme, y no por ello se dirá que ha perdido dicha intención.
Así, se establece que "si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta
posesión ha continuado hasta el momento en que se alega" (art. 719.1 CC).
Para que se pierda el ánimo es necesario que se exteriorice una voluntad contraria, de no
considerarse dueño, como si se abandona la cosa o se la enajena. Nótese que puede perderse
el ánimo, pero mantenerse la tenencia, como cuando el poseedor enajena la cosa pero se
mantiene como mero tenedor, mediante la tradición denominada constitutum possessorium.

b) Conservación del corpus

La posesión se mantiene igualmente mientras se tenga la tenencia de la cosa, es decir, el

elemento del corpus. Pero, como ya hemos visto, este elemento se ha espiritualizado, de modo
que no se exige que el poseedor tenga físicamente y de manera permanente la cosa, bastando
que se encuentre dentro de la esfera de su poder o control. Por ello, se dispone que "la posesión
de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque
éste ignore accidentalmente su paradero" (art. 727 CC).
Siendo así, con mayor razón habrá que señalar que se poseen cosas que se tienen en lugares
en los que el poseedor no se encuentra incluso por largo tiempo, como sucede con los muebles
de una casa de veraneo que sólo se visita intermitentemente.
Tampoco se pierde la posesión si el poseedor entrega la cosa a otra persona en virtud de un
título de mera tenencia. El Código nos aclara sobre este punto que "el poseedor conserva la
posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda,
depósito, usufructo o a cualquiera otro título no traslaticio de dominio" (art. 725 CC).
Nuevamente, se ha reprochado al Código que hable de transferencia de la tenencia, cuando
ésta —al igual que la posesión— es una situación de hecho. Pero se entiende que el Código ha
empleado la palabra en un sentido coloquial, y no técnico.

4. Pérdida y recuperación

a) Pérdida

Tradicionalmente se sistematiza la pérdida de la posesión por la pérdida de uno o ambos de

sus elementos: corpus y animus.
 Así, se pierde la posesión por pérdida de los dos elementos cuando se hace tradición de la
cosa o cuando se la abandona con intención de renunciar al dominio. En ambos casos, la cosa
sale del poder de control del poseedor y, además, éste ya no se considera dueño de la cosa.
Pero también es posible que la posesión se pierda por la pérdida de uno solo de estos
elementos. La pérdida del corpus producirá la pérdida de la posesión básicamente en dos
casos: cuando otra persona se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (arts. 726 y
2502.2º CC) y cuando, sin pasar la cosa a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios (art. 2502.1º CC).
El art. 726 precisa que ello sucederá "menos en los casos que las leyes expresamente
exceptúan", expresión que seguramente alude a las normas especiales que se dan para la
posesión inscrita. En cuando a la imposibilidad de ejercer actos posesorios, el Código pone el
ejemplo de la heredad inundada, pero si se trata de un inmueble inscrito, no se pierde la
posesión. Respecto de cosas muebles sí se aplica, como cuando se cae al mar una joya o
cuando un animal bravío se fuga (art. 619 CC).
Finalmente, es posible que la posesión se pierda por la desaparición sólo del ánimo, lo que
se verifica cuando el poseedor se convierte en mero tenedor de la cosa, por hacer una tradición
de la cosa a través del constituto posesorio (art. 684.5º CC).

b) Recuperación

Aclaremos que no cualquiera nueva posesión puede entenderse como recuperación de la

posesión anterior: así, si el vendedor de una cosa luego la recompra, iniciará una nueva
posesión con su nuevo título.
Debe tratarse de una recuperación de la posesión que ya se tenía, con el mismo título
posesorio. Por eso se distingue entre aquel que la recupera por vías de hecho: el poseedor al
que un tercero le ha arrebatado ilícitamente la cosa hace justicia por mano propia y compele al
tercero a devolverle la cosa o se la sustrae subrepticiamente, confiando en el dicho de que
"ladrón que roba a ladrón tiene cien años de perdón".
Pero esta forma de autotutela no es amparada por el sistema jurídico y justamente para
evitarla dispone de acciones que tienen por objeto la recuperación legal de la posesión, que se
denominan acciones posesorias (arts. 916 y ss. CC). El Código incentiva su ejercicio premiando
al poseedor que recupera mediante ellas la posesión, entendiendo que su posesión no ha sido
interrumpida por el tiempo que la cosa estuvo en otras manos (art. 2502.2 CC). Como ya vimos,
la doctrina extiende este beneficio al que ejerce otras acciones encaminadas al mismo fin, como
la publiciana o la de precario . 100

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GUTIÉRREZ M., José Ramón, "¿Es transmisible o transferible la posesión según nuestro
Código Civil?", en RDJ, T. 10, Derecho, pp. 17-26; CELIS RODRÍGUEZ, Rubén, "¿La pérdida de la posesión legal
de los bienes raíces inscritos conlleva, también, la de la posesión material?", en Temas de Derecho 3, 1, 1988,
pp. 57-67.

VI. ACCESIÓN DE POSESIONES

1. Sentido y utilidad
 La accesión de posesiones, también denominada agregación o adición de posesiones, es un
derecho que la ley da al poseedor para añadir a su tiempo de posesión el que tenía su o sus
antecesores, para efectos de obtener beneficios jurídicos que se otorgan por la duración
temporal de la posesión. Así, por ejemplo, para ejercer acciones posesorias se exige posesión
de un año y para adquirir la cosa por prescripción se exigen los plazos que ya vimos, según sea
ordinaria o extraordinaria.
Esta accesión supone que la posesión no se transmite ni se transfiere y principia con cada
poseedor. De lo contrario, el cómputo del tiempo anterior no sería una facultad, sino más bien
una imposición, lo que no siempre favorecería al poseedor actual; por ejemplo, si el antecesor
era poseedor irregular. En ese caso, la posesión del actual poseedor también se calificaría de
irregular y lo perjudicaría en materia de prescripción, al exigirle un plazo mayor de posesión.
La norma que la establece dispone que "sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya..."
(art. 717.1 CC). Aplicando esta norma a la prescripción, el Código nos dice que "Si una cosa ha
sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor
puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717" (art. 2500.1
CC). También se aplica esta agregación para completar el plazo de un año que se exige para
ejercer acciones posesorias (art. 920 CC).
La posibilidad de agregar posesiones anteriores resulta muy importante para el tráfico jurídico,
ya que otorga mayor seguridad a un adquirente de un bien que, en último término, puede alegar
que se hizo dueño por la prescripción. Por ello, los estudios de título suelen hacerse hasta diez
años hacia atrás, ya que ese es el plazo de la prescripción extraordinaria.

2. Requisitos
a) El poseedor debe ser sucesor de el o los poseedores anteriores
El que alega la agregación debe tener un vínculo jurídico con el poseedor cuya posesión
intenta añadir, que permita considerarle sucesor del mismo. Así se desprende del art. 717 del
Código Civil, que comienza con la frase "sea que se suceda a título universal o singular...".
La sucesión podrá ser por causa de muerte, ya sea como heredero (a título universal) o como
legatario (a título singular) del causante, pero también puede tratarse de una sucesión por acto
entre vivos, que se dará cuando la cosa poseída haya sido objeto de actos jurídicos por los que
se pretendía transferir el dominio, como una compraventa, una permuta o una donación. Así, el
comprador, aunque no haya adquirido el dominio porque el vendedor no era dueño, podrá añadir
a su tiempo de posesión la posesión del vendedor, porque el contrato funcionará como un título
(posesorio) de sucesión por acto entre vivos.
En cambio, el ladrón o usurpador de una cosa no podría añadir la posesión de aquel a quién
arrebató la cosa, porque jurídicamente no puede ser considerado sucesor de este último. Se ha
discutido si el que recupera la posesión por medio de acciones legales, como la reivindicatoria
o una acción de nulidad o resolución de contrato, puede considerarse sucesor del demandado
y agregar el tiempo de su posesión a la propia. Nos parece que no puede decirse que en estos
casos haya verdadera sucesión, aunque bien puede proceder que se estime que la posesión
anterior no haya sido interrumpida por lo dispuesto en el art. 2502 del Código Civil o que se
entiende haber poseído durante el tiempo intermedio conforme con el art. 731 del mismo
Código.
Finalmente, debe decirse que este derecho sólo compete al poseedor actual respecto de sus
antecesores, por lo que no cabría a un poseedor anterior invocar la posesión de sus sucesores,
por ejemplo si el poseedor anterior ha sido demandado por el verdadero dueño y quiere alegar
prescripción adquisitiva de la cosa.

b) Si son varios antecesores, deben constituir una serie no interrumpida

El Código no sólo permite que se añada el tiempo de posesión del antecesor inmediato del
poseedor actual, sino también el del antecesor del antecesor inmediato y así sucesivamente.
Por ello se señala que "podrá agregarse... a la posesión propia la de una serie no interrumpida
de antecesores" (art. 717.2 CC).
Como se ve, se trata de una serie "no interrumpida" de antecesores, por lo que no se permite
que el poseedor actual seleccione de la cadena de antecesores aquellos que le convienen y
excluya a otros. Él puede señalar hasta qué antecesor llega la serie cuya posesión desea añadir,
pero hasta allí debe incluir a todos los antecesores que conformen la serie. Así, por ejemplo, si
Juan ha tenido como antecesor a Pedro, éste a Diego y éste a María, Juan puede decir que
agrega la serie hasta María, pero no puede excluir a Diego. Si quiere excluir a Diego, deberá
añadir sólo la posesión de Pedro.

c) Las posesiones deben referirse a la misma cosa

Parece obvio que sólo puede ser agregada una posesión si se refiere a la misma cosa que
es poseída por el poseedor actual. La cuestión puede tener relevancia cuando existen
posesiones que, aunque referidas a una misma cosa corporal, no son homogéneas, porque
unas se refieren a la cosa corporal misma y otras a una cosa incorporal que se ejerce sobre la
cosa corporal. Así, por ejemplo, el poseedor de un predio no podría añadir a su posesión la de
un usufructuario de ese bien, porque este último no ha poseído el predio, sino la cosa incorporal
que es el derecho real de usufructo.
Se ha dicho que, en cambio, sí procedería que el poseedor del usufructo añadiera a su
posesión la del poseedor de la cosa fructuaria, porque en la posesión como dueño estaría
contenido el atributo de goce que en el fondo implica poseer el usufructo. Pero este argumento
no parece ser suficiente para hacer una excepción tan señalada a la regla.

d) El poseedor debe manifestar que desea hacer uso de esta facultad

Estamos frente a un derecho que la ley concede al poseedor, por lo que este podrá optar por
mantener sólo su posesión propia o agregar a la suya la de su antecesor o antecesores. Como
lo ordinario será lo primero, entendemos que el poseedor debe señalar expresamente que
quiere usar de este beneficio. Si nada dice, se entenderá que sólo alega su propia posesión.

e) ¿Conservación de la eficacia del título de sucesión?

Se ha planteado qué sucede si el título por el cual se produce la sucesión es declarado nulo
o ha sido resuelto: ¿puede el poseedor que posee en virtud de él agregar la posesión de su
antecesor? Si nos atenemos al efecto retroactivo de la declaración judicial de nulidad o de
resolución, la respuesta deberá ser negativa, porque, aunque el demandado haya sido
poseedor, no puede considerarse jurídicamente sucesor de quien le entregó la cosa por un título
nulo o resuelto.
Cosa diversa deberá sostenerse si quien pretende la agregación es un tercer adquirente,
como si Juan le ha vendido la cosa a Pedro y éste se la ha luego vendido a Diego, y Juan
obtiene la nulidad de su contrato con Pedro y reivindica la cosa de Diego, este último podrá
agregar la posesión de Pedro a la suya, ya que es sucesor a título singular de Pedro y éste, sin
duda, ha sido poseedor, aunque irregular. El efecto retroactivo de la nulidad o resolución no
puede aplicarse a una situación de hecho como la posesión. No hay que olvidar, además, que
en caso de resolución los terceros adquirentes de buena fe estarán protegidos por los arts. 1490
y 1491 del Código Civil.

3. Efectos

El efecto principal de la agregación es que se entiende que el poseedor actual ha sido

poseedor por el tiempo que lleva de posesión propia y por el tiempo de el o los antecesores que
haya añadido. Con ello podrá completar un tiempo para alegar la prescripción o para ejercer
una acción posesoria. Igualmente, podría considerarse este un elemento para demostrar una
posesión de "mejor derecho" para la acción publiciana.
Pero este efecto está sujeto a una regla importante. Según el Código Civil, si opta por añadir
la posesión de un antecesor, "se la apropia con sus calidades y vicios" (art. 717.1 CC).
La expresión es la misma que se usa para equiparar la posesión de las cosas incorporales a
las cosas corporales y se dice que es "susceptible de las mismas calidades y vicios" (art. 715
CC).
No hay duda de que con la expresión "vicios" se refiere a la violencia y a la clandestinidad
(art. 709 CC). Las calidades son las circunstancias que permiten calificar de regular o irregular
la posesión: la buena o mala fe, la justicia del título, la tradición si se invoca título traslaticio.
En consecuencia, si la posesión que se agrega es violenta o clandestina, la posesión del que
la invoca se convertirá también en violenta o clandestina (apropiación con sus vicios), y si la
posesión añadida es irregular, también la del que pide la agregación se convertirá en irregular
(apropiación con sus calidades). Si se trata de una serie de posesiones, los vicios o la calidad
de irregular de una de ellas se transmitirán a toda la serie y a la posesión del poseedor que pide
la agregación. Dado que hemos sostenido que las posesiones viciosas dan también derecho a
la prescripción, normalmente a la extraordinaria, lo verdaderamente relevante no será la
apropiación de vicios, sino la de la calidad de regular o irregular de la posesión a la que se
accede.
La apropiación se refiere a las calidades y vicios, pero existe consenso en que esto no permite
que el poseedor actual mejore la calidad o sanee los vicios de su propia posesión, añadiendo
la posesión de sus antecesores. Así, el poseedor irregular o vicioso no puede convertir su
posesión en regular o no viciosa por el hecho de añadir la posesión de sus antecesores que sea
regular y no viciosa.
También debe señalarse que la norma autoriza "añadir" la posesión de los antecesores a la
propia, de modo que no correspondería que el poseedor actual prescinda de su propia posesión
y alegue la posesión de uno o más antecesores. Por ejemplo, no se admitiría que un poseedor
irregular pretenda adquirir la cosa por prescripción ordinaria invocando los plazos de posesión
regular de uno o más antecesores.

4. Accesión de la coposesión

Un caso especial de agregación de la posesión es el que se da cuando se divide una

comunidad. Como ya hemos visto, la adjudicación es un título declarativo de dominio, pero
constitutivo de posesión, de modo que los adjudicatarios de la partición de una comunidad
comienzan a poseer la cosa desde su entrega en virtud de la adjudicación. No obstante, el
Código les otorga la facultad de agregar a esa posesión el tiempo que duró la posesión en la
comunidad.
En principio, la regla que da el Código pareciera ser imperativa: "cada uno de los partícipes
de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte
que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión" (art. 718.1 CC). Sin
embargo, se observa que no es así, ya que a continuación se indica que cada partícipe "podrá
pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva..." (art. 718.2 CC), lo que denota que se
trata sólo de una facultad y que, a falta de declaración de voluntad, la posesión del adjudicatario
no comprende la de la indivisión.
Si el adjudicatario opta por añadir el tiempo de posesión en común, también podrá —haciendo
uso de la agregación de posesiones general— añadir a su posesión la del causante o del
antecesor anterior a la comunidad.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GUTIÉRREZ M., José Ramón, "¿Es transmisible o transferible la posesión según nuestro
Código Civil?", en RDJ, T. 10, Derecho, pp. 17-26; HERRERA SILVA, Jorge, "Teoría de la accesión de
posesiones", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 14, 1935, pp. 713-751.

VII. PRUEBA DE LA POSESIÓN

1. Admisibilidad de medios de prueba

Siendo la posesión una situación fáctica o de hecho, debe ser materia de prueba, cuya carga
corresponderá a quien pretenda algunas de las ventajas de ser poseedor.
En esa prueba han de admitirse todos los medios de prueba que sean legalmente
procedentes según el tipo de procedimiento judicial que se aplique. No tienen aplicación en este
caso las normas de exclusión de la prueba de testigos por no haberse puesto por escrito el acto
u obligación si la cosa vale más de dos unidades tributarias (arts. 1709 y ss. CC). Como se ve,
la restricción probatoria se aplica únicamente a los actos o negocios jurídicos, y no a los simples
hechos, como es la posesión . 101

La prueba de la posesión deberá abarcar los dos elementos esenciales de toda posesión:
el corpus y el animus. Deberá, por tanto, acreditarse que se tiene la cosa, ya sea materialmente
o dentro de la esfera de control. El ánimo de señor y dueño, siendo subjetivo, es más difícil de
acreditar, pero caben pruebas indirectas, como los actos que ha realizado el poseedor con la
cosa si pueden considerarse actos propios del dominio (cfr. art. 925 CC). También será
relevante el título por el cual se posee.
La prueba de posesión de los inmuebles inscritos se hará mediante la inscripción (cfr. art. 924
CC).
Se discute si el reivindicante tiene la carga de probar que el demandado es el poseedor de la
cosa . Si fuera así, deberá acreditar la posesión por los medios ya indicados.
102
 2. Presunciones

Como la posesión es una situación que se extiende en el tiempo, el Código Civil facilita la
prueba con algunas presunciones simplemente legales. Así, se señala que, "si se ha empezado
a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en
que se alega" (art. 719.1 CC). Como ya vimos, la posesión a nombre propio es una forma de
aludir a la posesión para distinguirla de la mera tenencia (posesión a nombre ajeno).
Como muchas veces los beneficios de la posesión van anexos a un plazo y sería muy
complicado exigir la prueba de una posesión continua, el Código establece también una
presunción que resulta sumamente razonable: "si alguien prueba haber poseído anteriormente,
y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio" (art. 719.3 CC). Como
se ve, a quien alega la posesión le basta probar que poseía al inicio y que posee actualmente,
y se presumirá que la posesión ha durado todo el tiempo que media entre ambos momentos.
Se trata de presunciones simplemente legales, por lo que admiten prueba en contrario. En
cambio, no la admite porque se trata de una presunción de derecho, o mejor una ficción, la que
se establece a favor de quien recupera legalmente la posesión. Se dispone, de esta manera
que esa persona "se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio" (art. 731 CC).

3. Prueba de la posesión de inmuebles

Como la prueba de la posesión de los inmuebles dice relación con su inscripción en los
Registros del Conservador de Bienes Raíces, postergamos su revisión hasta el final del próximo
capítulo .
103

CAPÍTULO SEGUNDO LA POSESIÓN INSCRITA

 I. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL COMO FORMA DE POSESIÓN

1. Registro inmobiliario y posesión

Para lograr la inscripción de los inmuebles en un registro público, a cargo de un auxiliar de la

administración de justicia denominado Conservador de Bienes Raíces, el codificador desistió de
ordenar en un plazo la inscripción de todas las propiedades y, siguiendo un método gradual,
procuró la inscripción por dos grandes medios: en primer lugar, dispuso que la tradición de los
inmuebles se haría mediante la inscripción del título traslaticio y, en segundo término, estableció
que esa inscripción constituiría también la posesión de dichos bienes.
En el Mensaje del Código, Bello deja constancia de que pensó incluso que la inscripción fuera
garantía de propiedad, pero estimó que ello requeriría obligar a los solicitantes a probar la
realidad y validez de sus títulos, lo que sólo podría obtenerse con medidas compulsivas, que
generarían numerosos litigios. De allí que pensó que era suficiente con que la inscripción
garantizara la posesión: "la inscripción —se lee en el Mensaje— es la que da la posesión real
efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero
tenedor".
De allí entonces que se dispusiera que "si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse
por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por
este medio" (art. 724 CC), de modo que "mientras subsista la inscripción, el que se apodera de
la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente" (art. 728.2 CC).
Concordante con esto, se dispone que los títulos cuya inscripción se prescribe para que se
realice la tradición "no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras
la inscripción no se efectúe..." (art. 696 CC); que "contra título inscrito no tendrá lugar la
prescripción adquisitiva de bienes raíces o de derechos reales constituidos en éstos, sino en
virtud de otro título inscrito..." (art. 2505 CC), y que "la posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción" (art. 924 CC).
Así se diseña, en consecuencia, una forma de posesión que se aplica a los bienes raíces y
los derechos reales inmuebles (salvo la servidumbre), y que se denomina "posesión inscrita".
Lamentablemente, en parte porque nunca se ha cumplido la pretensión de Bello de que todas
las propiedades estuvieran bien inscritas, han surgido discrepancias en el modo en que debe
entenderse esta forma de posesión.

2. Teorías sobre la posesión inscrita

a) Teoría de la inscripción ficción

Esta teoría sostiene que el Código Civil, tratándose de los bienes sujetos a inscripción
conservatoria, reemplazó completamente la posesión material por la solemnidad de la
inscripción, con lo que bien puede decirse que la inscripción constituye una ficción o presunción
de derecho de posesión. El titular inscrito es el poseedor, aunque no tenga la tenencia material
del bien raíz. El sostenedor de esta teoría fue el jurista, ministro y presidente de la Corte
Suprema Humberto Trucco (1882-1951), que publicó en 1910 un artículo que es uno de los más
célebres de nuestra doctrina .104

Sus argumentos se basan en la intención del codificador de lograr la inscripción de todos los
inmuebles y lo señalado por los preceptos que acaban de mencionarse, especialmente el
art. 724, cuyo texto no puede dejar dudas sobre la identificación entre inscripción y posesión, si
bien se reconoce que el precepto no se refiere ni a los títulos constitutivos ni a la sucesión por
causa de muerte.
De esta manera, se sostiene que, si se invoca un título traslaticio, sólo se adquirirá la
posesión, regular o irregular, mediante la inscripción de dicho título en el conservador, sin que
se necesite que el poseedor inscrito haya tomado posesión material del respectivo inmueble.
La posesión, para todos los efectos legales, es la inscripción y por ello sólo se pierde cuando
esa inscripción sea cancelada. Por lo mismo, si alguien ocupa materialmente el inmueble
inscrito, no será poseedor ni podrá adquirir por prescripción, incluso aunque lo tenga por más
de diez años.
Esta teoría ha tenido un fuerte apoyo y diríamos que hasta hoy mantiene su predominio, pero,
ante la constatación de que podría producir problemas complejos en la práctica, se ha levantado
una teoría rival, la de la inscripción sólo como garantía y prueba de la posesión, que pasamos
a revisar.

b) Teoría de la inscripción garantía

La teoría de la inscripción garantía se contrapone a la anterior y uno de sus principales

defensores fue el jurista, también ministro y presidente de la Corte Suprema, Leopoldo Urrutia
(1849-1936) . En síntesis, sostiene que la inscripción no sustituye la definición de posesión que
105

da el art. 700, por lo que toda posesión, también la de los inmuebles inscritos, debe reunir los
elementos de corpus y animus. Por ello, la inscripción tiene una función de prueba y de garantía
de la posesión de inmuebles, pero no excluye que no se pueda probar que otra persona, diversa
del titular inscrito, es la que realmente tiene la tenencia con ánimo de señor o dueño. Es decir,
la inscripción completa o garantiza la posesión material, pero no la reemplaza. La inscripción
supone dicha posesión material, por lo que, si ésta no se da, la inscripción es una mera
formalidad vacía de contenido, que puede ceder frente a la prueba de que otro es realmente el
poseedor.
Estos autores, además de lo artificial que sería reemplazar lo que es un hecho por una
formalidad burocrática, arguyen también argumentos de texto. Así, señalan la norma que
establece que "si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de
un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde" (art. 729 CC), de lo
que deducen que con mayor razón podrá adquirirse la posesión de un inmueble no inscrito por
un título traslaticio de dominio, aunque sea irregular. También aducen que el Código permite
probar la posesión material del suelo por actos positivos de los que da derecho el dominio, en
un precepto colocado a continuación del que prescribe que la posesión inscrita se prueba por
la inscripción (art. 924 CC), lo que indica que el Código admite también la posesión material de
inmuebles incluso inscritos.
Sobre la norma del art. 724, que dispone que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba
hacerse por inscripción, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio, rescatan
una opinión que ya había sostenido José Clemente Fabres (1826-1908), y señalan que ella
debe entenderse como aplicable sólo a la posesión regular, ya que es para esa posesión que
la ley requiere la tradición. Por ello, si no hay inscripción del título, sea el inmueble inscrito o no
inscrito, el que lo recibe materialmente puede adquirir la posesión irregular, que le permitirá
adquirir por la prescripción extraordinaria.
Contra la teoría de la inscripción ficción se hace ver que el poseedor inscrito, incluso aunque
sea dueño, no podría reivindicar el inmueble si un tercero se apodera de él, ya que no habrá
perdido la posesión y este tercero tampoco podría considerarse poseedor. Se observa, en
consecuencia, que la teoría conduce a resultados absurdos y, por ello, debiera ser descartada.
 c) Opiniones intermedias

Primero hay que constatar que los autores que sostienen las teorías extremas que hemos
descrito en sus rasgos esenciales, no siempre coinciden en el nivel de intensidad protectora que
se da a la inscripción.
Así, los partidarios de la teoría de la inscripción ficción reconocen que puede adquirirse la
posesión, incluso de un inmueble inscrito, por títulos no traslaticios de posesión (incluida la
sucesión por causa de muerte).
Por el otro lado, autores que sostienen la tesis de la inscripción garantía le dan predominio a
la inscripción para impedir que se adquiera la posesión por el mero apoderamiento material del
inmueble o incluso que, tratándose de inmuebles inscritos, pueda adquirirse por prescripción ni
siquiera extraordinaria.
Sentencias recientes de la Corte Suprema, para evitar que el poseedor inscrito no pueda
ejercer la acción reivindicatoria contra el usurpador material del inmueble, recurren a la idea de
integridad o cabalidad de la posesión, por lo que la inscripción sin la tenencia material sería una
posesión incompleta, porque carecería del corpus. Siendo así, debe considerarse a estos
efectos que el actor no es poseedor íntegro y puede demandar de reivindicación a quien tiene
la tenencia material del inmueble.
Se observa que la dispersión de posturas es muy amplia, pero que en general predomina la
idea de que la regla general es la inscripción ficción, a la que se introducen excepciones para
paliar las principales complicaciones que se generan en la práctica. Los textos legales se
interpretan en función de estas excepciones.

3. Nuestra opinión

Por nuestra parte, dada la finalidad del Registro y la intención del codificador, debe aceptarse
que, tratándose de títulos traslaticios de dominio, sólo puede adquirirse la posesión de los
inmuebles o de los derechos reales en ellos (salvo las servidumbres) por medio de la inscripción
del título y que, mientras la inscripción se mantenga y no sea cancelada, el titular de la
inscripción conservará la posesión. La norma del art. 724 es muy categórica y de claro sentido
y no permite que se restrinja su aplicación, máxime si está apoyada por otros preceptos, como
los arts. 696, 728, 730.2, 924 y 2505.
Dejando fuera la posesión que se funda en un título no traslaticio, la coincidencia entre
inscripción y posesión sólo podrá dejarse de lado cuando un conflicto inmobiliario no pueda
solucionarse satisfactoriamente sin atender a la posesión material, lo que se verá mejor al tratar
de la adquisición, conservación o pérdida de la posesión inscrita.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: TRUCCO FRANZANI, Humberto, "Teoría de la posesión inscrita, dentro del Código Civil
chileno", en RDJ, T. 7, Derecho, pp. 131-155; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Humberto, La inscripción no es requisito, ni
garantía ni prueba de la posesión de los bienes raíces, Imprenta Artes y Letras, Santiago, 1926; URRUTIA,
Leopoldo, "Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil chileno", en RDJ, T. 31, Derecho, pp. 5-
12; CLARO VIAL, José, La posesión inscrita ante la doctrina y la jurisprudencia, Imprenta El Imparcial, Santiago,
1938; TOPASIO FERRETTI, Aldo, La posesión inscrita en el Derecho romano, Universidad de Chile, Valparaíso,
1978; RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, La posesión inscrita ante la jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic.,
Santiago, 2003; ATRIA LEMAITRE, Fernando, "La posesión inscrita y la protección del dominio y la posesión", en
F. Elorriaga de Bonis (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 267-
276; RABAT CELIS, Fernando, y MAURIZIANO CONCHA, Francesca, "Teoría de la posesión inscrita", en Actualidad
Jurídica 26, 2012, pp. 357-398; SOTO VILLAFLOR, Raúl, "Mutación de instituciones privadas en fundamentos de
la posesión territorial de Chile", en F. Elorriaga de Bonis (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters,
Santiago, 2012, pp. 169-178; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, "Una concepción errada de mera tenencia y posesión,
conforme a la teoría de la posesión inscrita, recurrente en algunos fallos de la Excelentísima Corte Suprema",
en Revista Chilena de Derecho Privado 22, 2014, pp. 367-390; SAAVEDRA ALVARADO, Ricardo, "La presunción
 del art. 26 del D.F.L. Nº 850 del año 1997 respecto del dominio público de un camino a la luz del régimen de
posesión inscrita", en M. Barría (coord.), Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, Santiago, 2016,
pp. 375-390; PEREIRA FREDES, Esteban, "La idea de posesión cabal e íntegra", en M. Gómez de la Torre, G.
Hernández, F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters, Santiago, 2019,
pp. 339-361; DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, y RUBIO VARAS, Francisco, "La posesión inmobiliaria en Chile: Una
mirada en perspectiva evolutiva", en Carmen Domínguez (edit.), Estudios sobre propiedad y posesión,
Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 15-31; ALCALDE SILVA, Jaime, "Notas para una relectura del sistema de
propiedad raíz en el Derecho chileno", en Carmen Domínguez (edit.), Estudios sobre propiedad y posesión,
Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 33-64.

II. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN INSCRITA

1. Por título no traslaticio de dominio

Son títulos de posesión no traslaticios, como ya hemos visto, los títulos constitutivos de
dominio como la ocupación y la accesión (se excluye la prescripción, que supone la posesión).
A ellos cabe añadir los títulos propios de la sucesión por causa de muerte: el de heredero y el
de legatario.
Todos estos títulos posesorios, ya se trate de inmuebles inscritos como no inscritos, no
requieren la inscripción para adquirir la posesión. La posesión se adquiere al igual que para los
bienes muebles.
Algunos autores distinguen entre ocupación, que no procedería invocarla como título
posesorio al pertenecer al Estado todas las tierras que carezcan de dueño, y apoderamiento
material, que sí procedería como título porque se adquiriría la posesión sin necesidad de
inscripción. Pero otros autores han hecho ver que la ocupación en estos casos no opera como
modo de adquirir el dominio, pero sí como título posesorio. De hecho, el Código menciona la
ocupación como título a propósito de la posesión (art. 703 CC). Además, no se ve la diferencia
entre ocupación y apoderamiento material, ya que en ambos casos estamos ante una persona
que se instala, ocupa o se apodera del inmueble.
Pero si lo que se ocupa es un inmueble inscrito, el ocupante no adquirirá la posesión ni
siquiera irregular. Ha de considerarse que el Código permite adquirir la posesión cuando un
tercero se apodera, incluso violenta o clandestinamente, de un inmueble no inscrito (art. 729
CC), con lo que a contrario sensu se nos dice que no se adquiere posesión alguna si el
apoderamiento violento o clandestino tiene por objeto un bien inscrito. Lo propio se dirá para el
apoderamiento no violento ni clandestino, por la disposición que prescribe que, tratándose de
inmuebles cuya tradición debe efectuarse por inscripción, nadie podrá adquirir la posesión sino
por este medio (art. 724 CC). Se suele oponer a ello lo prescrito en el artículo que señala que
"se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya;
menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan" (art. 726 CC). Pero no se tiene en
cuenta que la norma dice que ello no ocurre en los casos legalmente exceptuados y éstos son
los referidos a los inmuebles inscritos, conforme a lo que señalan los arts. 724 y 729 del Código.
Sobre la sucesión por causa de muerte, debe decirse que no se exige inscripción para adquirir
la posesión. Las inscripciones que se ordenan, de la posesión efectiva y de la partición, no
tienen función posesoria. La posesión de los inmuebles que integran la herencia se adquirirá
cuando se tenga el corpus y el animus de ellos, ya sea en común (si hay varios herederos) o
individualmente (si hay un solo heredero). En todo caso, debe recordarse que, después de la
partición, el adjudicatario puede añadir a su posesión exclusiva el tiempo de posesión en común
(art. 718 CC), con lo que enlazará directamente con la del causante.
Si se trata del legado de un inmueble, que será un legado de especie o cuerpo cierto, la
posesión la adquirirá el legatario cuando se le haga entrega del inmueble, lo que puede tener
mucha relevancia si el causante no era dueño de la cosa legada, de modo que el legatario no
adquiere el dominio al abrirse la sucesión, pero sí la posesión, que le sirve para ganar el
inmueble por prescripción.
La accesión operará también sin necesidad de inscripción, de modo que, si el inmueble al que
accede el nuevo terreno es poseído por una persona, ésta se hará poseedora también de dicho
nuevo terreno. Si se trata de un inmueble inscrito, podrá solicitar que se rectifiquen los deslindes
del predio para que incorporen el terreno accedido.
Sobre si en estos casos la posesión que se adquiere es regular o irregular, se estará a las
reglas generales. Pero la posesión derivada de ocupación de un terreno que no tenga dueño
será necesariamente irregular, ya que, si el ocupante no sabía que los inmuebles sin dueño son
del Estado (art. 590), habrá incurrido en un error de derecho en virtud del cual se presume de
derecho que está de mala fe (art. 706.4 CC)

2. Por título traslaticio

Si quien pretende la calidad de poseedor del inmueble invoca para justificarla un título
traslaticio de dominio, como un contrato de compraventa, donación, transacción sobre objeto
no disputado, sociedad, etc., la opinión dominante es que debe distinguirse entre inmuebles
inscritos e inmuebles no inscritos.
Si se trata de un inmueble no inscrito, se sostiene comúnmente que la entrega material
permitirá adquirir la posesión al comprador, donatario, etc., pero que, como no ha habido
tradición por inscripción, falta este requisito de la posesión regular, por lo que necesariamente
la posesión será irregular, pero lo habilitará para adquirir por prescripción extraordinaria, y con
la sentencia que la declare accederá al Registro.
Por el contrario, si se trata de un inmueble ya inscrito, según la opinión mayoritaria, sin la
inscripción de título no es posible ser poseedor, ni regular ni irregular, ni podrá a quien se
entrega materialmente el inmueble adquirirlo por prescripción ni siquiera extraordinaria. Sin
embargo, otros autores, siguiendo la teoría de la inscripción garantía y con base en artículos
como el 702, 708, 729 y 730, piensan que, sin inscripción pero habiendo entrega material tras
un título traslaticio, se ganaría la posesión irregular, que permitiría adquirir por prescripción
extraordinaria.
Por nuestra parte, pensamos que debe darse preeminencia al art. 724 del Código, por lo que
la inscripción resulta indispensable para adquirir la posesión si se invoca un título traslaticio, ya
se trate de un inmueble inscrito o no inscrito. Recuérdese que la norma en forma expresa y
categórica exige la inscripción para adquirir la posesión cuando "la cosa es de aquellas cuya
tradición debe hacerse por inscripción en el Registro del Conservador"; es decir, de inmuebles
y derechos reales sobre ellos (salvo las servidumbres), sean o no sean inscritos (arts. 686 y 696
CC).
No obstante, la persona a la que se hace entrega de un inmueble no inscrito puede prescindir
del título traslaticio y asumir el de ocupación o apoderamiento material, para adquirir la posesión
irregular y acceder a la prescripción extraordinaria. De esta manera, se soluciona el problema,
que advierten algunos autores, sobre la disonancia que habría entre la norma que admite que
se adquiere la posesión de un inmueble no inscrito por violencia o clandestinidad (art. 729 CC)
y la conclusión de que ello no pueda suceder cuando se accede a la tenencia de un inmueble
mediante título traslaticio. Igualmente, se soluciona la posible antinomia entre el art. 724 y el
art. 730.1, que señala que, si el mero tenedor usurpa la cosa y la enajena a un tercero, éste
adquiere la posesión, lo que se aplica tanto a muebles como a inmuebles no inscritos. Este
tercero, en vez de invocar el título traslaticio, puede alegar el de ocupación o apoderamiento,
que no requiere inscripción y, así, podría ser considerado poseedor, aunque irregular.
Esta posibilidad de cambiar el título no procede respecto del inmueble inscrito, ya que regirá
la protección que se otorga al poseedor inscrito, conforme a la regla que dispone que "Mientras
subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente" (art. 728.2 CC), lo que también concuerda
con que el tercero que recibe el inmueble inscrito de parte del mero tenedor que lo usurpa
necesita de inscripción para comenzar a poseer (art. 730.2 CC).
Estas conclusiones las afirmamos sin perjuicio de las excepciones de primacía de la posesión
material que pueden darse por la imperfección del sistema, que veremos más adelante.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: TRUCCO, Humberto, "Teoría de la posesión inscrita, dentro del Código Civil chileno",
en RDJ, T. 7, Derecho, pp. 131-155; URRUTIA, Leopoldo, "Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil
chileno", en RDJ, T. 31, Derecho, pp. 5-12; LAGOS LAGOS, Moisés, "Consideraciones sobre la posesión y,
especialmente, sobre la de los bienes raíces", en RDJ, T. 23, Derecho, pp. 116-134, 135-146.

III. CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN INSCRITA

1. Conservación

En principio, la posesión de un inmueble inscrito se mantiene mientras esté vigente la

inscripción, y esto funciona como una garantía o protección para el poseedor, de manera que
no se admite que un tercero gane la posesión por un apoderamiento violento o clandestino
(art. 729 CC a contrario sensu), lo que se extiende a cualquier apoderamiento, incluso pacífico
o no clandestino: "mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere
el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente" (art. 728.2 CC).
Por ello, el inmueble inscrito debe considerarse una excepción legal a la regla que prescribe
que "se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya;
menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan" (art. 726 CC).
Congruente con esto es que el que se apodera materialmente de un inmueble inscrito no
puede adquirir por prescripción, ni siquiera extraordinaria, ya que según el Código no tiene lugar
la prescripción adquisitiva de bienes raíces o de derechos reales inmuebles contra título inscrito,
sino en virtud de otro título inscrito (art. 2505 CC).
Esta conservación de la posesión por la inscripción plantea algunos problemas sobre el
ejercicio de acciones en contra de aquellos que usurpen u ocupen materialmente la propiedad
raíz, y que requieren acreditar que se ha perdido la posesión, como sucede con la acción
reivindicatoria, la acción publiciana y la acción posesoria de restitución. Pero este problema lo
analizaremos al tratar de estas acciones . 106
 Por el contrario, la posesión del inmueble no inscrito no tiene garantía de conservación, de
modo que ella se perderá por los mismos modos que se pierde la posesión en general, e incluso
por un apoderamiento violento o clandestino (art. 729 CC).

2. Pérdida

a) Cancelación de la inscripción

El Código determina que, "para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele..." (art. 728.1 CC). Se trata de un acto formal del Conservador de Bienes Raíces, por
el cual se deja sin efecto una inscripción.
La cancelación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando procede por voluntad de las
partes o por decreto judicial. Es tácita cuando procede por el solo hecho de inscribirse el título
de transferencia del derecho del poseedor inscrito a otra persona (art. 728.1 CC).
Habrá cancelación expresa por voluntad de las partes cuando ellas dejen sin efecto el título
por el cual se practicó la inscripción que se cancela. Es lo que sucede cuando, por ejemplo, las
partes rescilian un contrato de compraventa de inmueble que ya había sido inscrito a nombre
del comprador. La resciliación deberá constar en escritura pública para que pueda hacerse la
cancelación de la inscripción. Cancelada esta inscripción, recuperará vigor la inscripción del
poseedor anterior.
La cancelación también es expresa cuando ella es ordenada por sentencia judicial firme; por
ejemplo, si se declara la nulidad del título del poseedor inscrito y se ordena hacer restitución del
inmueble.
Por último, tenemos la cancelación tácita, llamada también virtual, que consiste en "una nueva
inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro" (art. 728.1 CC). En este
caso, que es el más frecuente, la cancelación de la inscripción anterior se produce por el solo
hecho de practicarse la nueva inscripción a favor del adquirente, el que pasará a ser el nuevo
poseedor inscrito (sea o no dueño). No obstante, por razones de conveniencia práctica, se
ordena que en la nueva inscripción se haga referencia a la inscripción antecedente (arts. 692
CC y 80 RCBR).

b) La discusión sobre la "competente inscripción"

El inciso segundo del art. 730 ha dado lugar a una clásica discusión. El inciso primero dispone
que, si el mero tenedor usurpa la cosa, no pone fin a la posesión, pero si la enajena a su propio
nombre a un tercero, esta persona adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la posesión
anterior. Prosigue la norma disponiendo que ello no sucede para los inmuebles inscritos, ya que,
en tal caso, "si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño
de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripción" (art. 730.2 CC).
No hay duda de que este tercero que adquiere del mero tenedor que se hace pasar por dueño
debe inscribir su título en el Registro para comenzar a poseer; el problema proviene de
determinar qué significa que esa inscripción sea competente.
Según una opinión, sólo es competente aquella inscripción que deriva —aunque sea solo
formalmente— del anterior poseedor inscrito, ya que el Código señala que sólo esta inscripción
es capaz de cancelar la inscripción anterior, cuando dispone que la inscripción queda cancelada
"por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro" (art. 728.1
CC).
 La cuestión tiene interés cuando el título de enajenación no ha sido otorgado realmente por
el anterior poseedor inscrito, como sucede con el caso del mero tenedor que usurpa el inmueble,
con lo que la exigencia de provenir del anterior poseedor inscrito arriesga con dejar sin
operatividad la norma. Los autores señalan que ella se aplica en casos en los que, si bien de
manera aparente, aparece enajenando el poseedor inscrito, después se descubre que ello no
fue así. Por ejemplo, si el mero tenedor u otra persona se hace pasar por un mandatario del
poseedor inscrito que vende el inmueble a un tercero y después se descubre que el mandato
era falsificado. En este caso, se señala, el conservador habrá inscrito el título del tercero y esta
inscripción en el Registro aparecerá como derivando del poseedor anterior. Con ello, el
comprador podrá alegar que su inscripción es competente y que adquirió la posesión porque la
nueva inscripción se practicó en el entendido de que el poseedor inscrito anterior le había
transferido el inmueble.
No todos están de acuerdo con este planteamiento, ya que algunos autores señalan que se
restringe en exceso la posibilidad de acceder a la posesión inscrita. Se sostiene, entonces, que
"competente inscripción" no tiene otro sentido más que regular y formalmente correcta, sin que
sea necesario que ella aparezca como derivando del poseedor inscrito anterior. Por cierto, se
reconoce que esto sólo puede suceder por un error o falta de cuidado del conservador, pero —
independientemente de la responsabilidad en que incurra éste— no parece haber motivos para
no considerar a quien inscribió un título de enajenación a su nombre la calidad de poseedor
inscrito. Agregan que la norma que se refiere al que adquiere del mero tenedor exige que éste
actúe a su propio nombre, con lo cual no procede el supuesto del mandato o la representación.
Por último, señalan que, si bien el art. 728 dispone que la inscripción debe provenir del poseedor
inscrito, se trata de una regla general, que tiene una excepción en el inciso 2º del art. 730, para
el caso en que un mero tenedor usurpe el inmueble inscrito y lo enajene a un tercero.
Esta última es la posición que parece predominar al menos doctrinariamente, aunque se
enfatiza que sólo procedería en el caso específico descrito en el inciso 2º del art. 730: mero
tenedor que enajena, y no en otros supuestos en los que un tercero logre inscribir a su nombre
un inmueble y la inscripción no proceda del poseedor inscrito anterior.
Algunos autores incluso la restringen aún más y señalan que sólo sería competente
inscripción en este caso la que se practica como si fuera la primera vez que se inscribe el
inmueble (aunque en realidad ya está inscrito) o cuando el conservador, viendo que el título no
procede del poseedor inscrito, cumple con lo exigido en el Reglamento de que antes se notifique
judicialmente la pretensión a los interesados que puedan ser perjudicados (art. 14 RCBR) . 107

Nos parece que esta opinión es demasiado restrictiva, por lo que adherimos a la tesis que se
satisface con la exigencia de regularidad formal, aunque únicamente en el caso de un mero
tenedor que usurpe la cosa.

c) Cancelación con título injusto

También se ha discutido si el poseedor inscrito pierde la posesión cuando el título de

transferencia que se inscribe a nombre del adquirente, si bien deriva del primero, es un título
injusto; por ejemplo, es otorgado por un falso mandatario o es un título nulo. Según una primera
opinión, el art. 728 supone que el título sea justo, ya que habla de que la nueva inscripción debe
hacerse en virtud de un título por el que el poseedor inscrito "transfiere su derecho a otro"
(art. 728.1 CC). Si es un título nulo o falsificado, es decir, injusto, no es idóneo para transferir el
derecho, de modo que la nueva inscripción sólo pondrá término a la anterior si se practica en
virtud de un justo título.
Contra esta opinión, se ha postulado, a nuestro juicio con razón, que el art. 728 se refiere a
títulos traslaticios de dominio sin distinguir entre justos e injustos, y que aquí se está hablando
no del dominio, sino de la posesión. Por otro lado, el inciso 2º del art. 730.se refiere a un caso
en que el título obviamente es injusto, ya que se trata de la enajenación por parte de un mero
tenedor que se hace pasar por el dueño, y, no obstante, se permite la adquisición de la posesión
por el tercero adquirente si inscribe el inmueble a su nombre, lo que confirma que también la
inscripción fundada en un título injusto puede conferir la posesión y determinar la pérdida de la
del poseedor inscrito anterior.

d) Pérdida de la posesión de inmuebles no inscritos

En general, puede decirse que en materia de pérdida de la posesión los inmuebles que no
han accedido al registro se asimilan a las cosas muebles, de modo que se perderá la posesión
cuando se pierde el corpus o el animus o ambos. Se discute, en cambio, si cuando se entrega
el inmueble no inscrito en virtud de un título traslaticio de dominio debe entenderse perdida la
posesión del tradente y adquirida la posesión por el adquirente, sin que medie inscripción. Se
sostiene que como el poseedor de un inmueble no inscrito pierde la posesión si otra persona se
apodera violenta o clandestinamente del bien (art. 729 CC), con mayor razón debe aplicarse
esto si el nuevo poseedor ha entrado en ella por medio de un título (art. 726 CC).
Como ya hemos señalado, se opone a esta conclusión la norma del art. 724, que exige
inscripción para adquirir la posesión de las cosas cuya tradición debe hacerse por inscripción,
lo que se aplica a todos los inmuebles. Pero nada impide que quien recibe materialmente la
cosa alegue como título la ocupación o apoderamiento del inmueble y, como poseedor irregular,
pueda adquirir por prescripción extraordinaria.
Se ha preguntado si el poseedor de un inmueble no inscrito pierde esa posesión si otro lo
inscribe a su nombre (con primera inscripción) invocando un título traslaticio otorgado por un
tercero que se atribuye falsamente el dominio y posesión. Nuevamente, se dividen las opiniones
entre quienes señalan que el poseedor no inscrito pierde la posesión y la gana el que tiene la
inscripción, y quienes sostienen que se trataría de una inscripción de papel que no puede dar
lugar a una real posesión. A nuestro juicio, dado que la inscripción fundada en título injusto
confiere la posesión, en este caso, en que efectivamente el título es injusto, ello no impedirá
que en principio se pierda la posesión del poseedor material y la adquiera el inscrito. Esto último
será sin perjuicio de lo que se resuelva en el juicio entre ambos, en el que bien podría
desecharse una inscripción que no tiene ningún viso de realidad en favor del poseedor material,
como veremos a continuación.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: TRUCCO, Humberto, "Teoría de la posesión inscrita, dentro del Código Civil chileno",
en RDJ, T. 7, Derecho, pp. 131-155; URRUTIA, Leopoldo, "Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil
chileno", en RDJ, T. 31, Derecho, pp. 5-12; LAGOS LAGOS, Moisés, "Consideraciones sobre la posesión y,
especialmente, sobre la de los bienes raíces", en RDJ, T. 23, Derecho, pp. 116-134, 135-146; CELIS
RODRÍGUEZ, Rubén, "¿La pérdida de la posesión legal de los bienes raíces inscritos conlleva, también, la de la
posesión material?", en Temas de Derecho 3, 1, 1988, pp. 57-67.

IV. EXCEPCIONES A LA PRIMACÍA O EXCLUSIVIDAD DE LA POSESIÓN INSCRITA

1. Razón de estas excepciones

La primacía o incluso exclusividad de la inscripción como garantía de la posesión en el

sistema ideado por Bello ha tenido que ceder en ciertos casos en los que el mal funcionamiento
del Registro lleva a situaciones en las que resultaría demasiado injusto y arbitrario privilegiar la
inscripción por sobre la posesión real y material. En el fondo, se trataría de un abuso de las
ventajas de la inscripción.
La jurisprudencia ha ido delimitando estos supuestos, para lo cual ha usado la norma del
art. 925, que dispone que la posesión del suelo se debe probar por hechos positivos de aquellos
que sólo da derecho el dominio, dándole un alcance que va más allá de los inmuebles no
inscritos. También se ha utilizado lo dispuesto en el art. 924, que establece que la inscripción
no es susceptible de prueba que pretenda impugnar la posesión "con tal que haya durado un
año" (art. 924), de lo cual se deduce que, contra inscripciones de menos de un año, procede la
prueba de la posesión material.

2. Principales excepciones

Varios son los casos en los que la jurisprudencia, apoyada por la doctrina, ha quebrado el
principio de la posesión inscrita para dar primacía a la posesión real o material de inmuebles
que ya están inscritos.
En primer lugar, prima la posesión real por sobre la inscrita si la inscripción tiene menos de
un año, conforme a lo previsto en el art. 924 del Código. Entendemos, sin embargo, que, si el
poseedor inscrito invoca las inscripciones de sus antecesores por la agregación de posesiones,
podrá alegar que su inscripción tiene más de un año y que resulta invulnerable a la prueba
contraria.
También la jurisprudencia ha sostenido que una inscripción que no tenga ningún correlato con
la realidad, es decir, que el poseedor que aparece inscrito no ha hecho acto alguno de aquellos
a los que da derecho el dominio, es una mera formalidad vacía de todo sentido. El nombre que
se ha acuñado para estos casos es el de "inscripción de papel". Frente a una persona que
invoca en su favor una inscripción de papel, debe darse primacía a aquel que tiene la posesión
material, porque ésta es más posesión que la primera. Hay que reconocer que en este caso la
jurisprudencia se aparta de la teoría de la inscripción como ficción de posesión y se acerca a la
de la inscripción como garantía de posesión.
Lo mismo sucede cuando un predio ha sido inscrito dos veces por poseedores distintos. En
estos casos, primero se trata de determinar la primacía de una de las inscripciones sobre la otra
a través del examen de la cadena de inscripciones y su antigüedad, pero, si esta herramienta
no da luces, se procede a ver qué poseedor tiene la posesión material y se la prefiere por sobre
el meramente inscrito, aunque éste haya hecho algunos actos posesorios y su inscripción no
sea de papel.
Algo similar se produce cuando dos inscripciones se superponen y abarcan un mismo terreno.
También acá los tribunales atienden a aquél que ha poseído materialmente la parte del inmueble
con inscripciones sobrepuestas.

3. Regularización de la propiedad raíz (remisión)

Las leyes sobre regularización de la propiedad raíz, y especialmente el D.L. Nº 2.695, de

1979, permiten que la posesión material, acreditada administrativamente, pueda primar por
sobre la posesión inscrita, dando lugar a una nueva inscripción, que atribuye posesión regular
y permite adquirir por una prescripción de breve tiempo. Al respecto, nos remitimos al
tratamiento que hicimos sobre esta regulación a propósito de la prescripción .108

V. POSESIÓN INSCRITA Y POSESIÓN DE LA HERENCIA

1. Posesión legal, efectiva y material

Como ya hemos visto , la posesión de la herencia puede ser legal o material, de modo que
109

no se requiere inscripción para poseerla ni legal ni materialmente. Tampoco procede inscripción

para adquirirla por prescripción, ya que para ello basta la posesión material del derecho real de
herencia, que se identifica con la cosa universal que es la herencia.
Si se pregunta por los bienes que integran la herencia, su posesión también se adquirirá por
la tenencia de ellos con ánimo de señor y dueño. Pero esto trae problemas respecto del registro,
ya que un inmueble puede estar inscrito a nombre del causante y pasar a los herederos, los que
pueden querer enajenar el inmueble sin inscribirlo en el Registro. Entonces, el tercero que lo
adquiera intentará inscribir su título en el conservador y éste no lo admitirá porque proviene de
alguien que no es el poseedor anterior inscrito, produciéndose un corte en la cadena de
adquisiciones de ese inmueble. Además, el tercero querrá saber si existe cierta seguridad de
que quien le enajena el inmueble es realmente el heredero.
Estos inconvenientes prácticos se solucionan mediante un trámite judicial o administrativo
que se denomina "posesión efectiva de la herencia", cuya resolución debe luego inscribirse en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
La posesión efectiva de la herencia es un trámite judicial no contencioso o administrativo que
señala qué personas son herederos de un determinado causante, ya sea por testamento o por
los vínculos de conyugalidad o parentesco. No es una declaración absoluta, porque cualquiera
puede impugnar el trámite o incluso ir después contra ella por una acción de petición de herencia
si demuestra que fue omitido indebidamente o que es a él a quien corresponde exclusivamente
la herencia. Pero para los herederos señalados en la resolución se presume que tienen esa
calidad y, si no lo son realmente, esa resolución les sirve como título para adquirir por
prescripción la herencia en cinco años (arts. 704.4º y 1269 CC).
El trámite puede ser solicitado por cualquier heredero y sin necesidad de obtener el
consentimiento de los demás, pero debe pedirla para todos los herederos del causante, aunque
no concurran al acto. La diligencia incluye inventario de los bienes, la publicación de la
resolución como medida de publicidad y además un informe del Servicio de Impuestos Internos
sobre el impuesto que deben pagar los herederos o si está exenta.
La Ley Nº 19.903, de 2003, en un afán por simplificar y hacer más económico el trámite,
permitió que se realizara por un procedimiento administrativo ante el Registro Civil. No obstante,
siguió reservando a los tribunales de justicia como gestión no contenciosa la posesión efectiva
de la herencia en el caso de sucesiones testadas y sucesiones intestadas abiertas en el
extranjero, a las que se aplican las normas del Código de Procedimiento Civil (arts. 877-883
CPC). En este caso, la posesión efectiva se otorga por una sentencia del juez con jurisdicción
en lo civil con competencia en el lugar de la apertura de la sucesión, es decir, el del último
domicilio del causante en Chile (arts. 148.2 COT y 955 CC).
 Si se trata de una sucesión intestada abierta en Chile, la posesión efectiva debe tramitarse
ante el Registro Civil y conforme a las normas de la Ley Nº 19.903, de 2003. La solicitud, que
se hace mediante formulario preparado por el Servicio, puede presentarla toda persona que
invoque su calidad de heredero de un fallecido ante cualquier oficina del Registro Civil en el
país. Después del trámite, debe concederse por resolución fundada del director regional del
Registro Civil correspondiente a la oficina donde se presentó la solicitud. Se previene que la
posesión efectiva debe ser otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de
conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificación, y que también será
concedida a quienes acrediten esa calidad aunque no se encuentren inscritos en Chile.
La resolución administrativa por orden del director regional debe inscribirse en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas, que lleva el mismo Registro. Un certificado de esta
inscripción servirá para inscribir la posesión efectiva en el Conservador de Bienes Raíces para
disponer de los inmuebles (art. 8.2 Ley Nº 19.903, de 2003).
Por su parte, las sentencias judiciales también deben inscribirse en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas, para lo cual el juez debe comunicar el hecho al Registro Civil (art. 882
CPC).
Por ello da una impresión incorrecta la nueva redacción que la Ley Nº 19.903 dio al art. 688.1º
del Código Civil, que señala que la sentencia de posesión efectiva se debe inscribir en el
conservador, mientras que la resolución administrativa debe inscribirse en el Registro Nacional
de Posesiones Efectivas del Registro Civil. En verdad, ambas resoluciones se inscriben en los
dos registros, el del Conservador y el del Registro Civil.

2. Inscripciones relativas a la herencia

Como se ha señalado, las inscripciones propias de la herencia no se exigen ni como formas

de tradición ni como garantía y prueba de la posesión. Su función es mantener la historia de la
propiedad raíz y dar publicidad de sus titulares. El Código, entonces, debió exigir estas
inscripciones para otros efectos. En concreto, se impide a el o los herederos disponer de los
bienes inmuebles que componen la herencia mientras no se proceda a practicar estas
inscripciones.
Estas inscripciones son tres y usualmente se denominan inscripción general de herencia,
primera inscripción especial de herencia y segunda inscripción especial de herencia.
Debe advertirse que la reforma de la Ley Nº 19.903 dejó el encabezamiento del artículo 688
con un error impresentable. Originalmente, se decía que "en el momento de deferirse la
herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta
posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras
no preceda...". Después de la reforma, el legislador cambió la expresión "posesión" por la de
"posesión efectiva", de modo que esta parte del precepto señala ahora que "En el momento de
deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de
un inmueble, mientras no preceda...". No es la posesión efectiva la que se confiere por ley, sino
la posesión legal. A pesar de que han pasado quince años y de la evidencia del error introducido,
el legislador no ha tenido la diligencia para corregirlo.
En todo caso, lo importante de la norma es que la posesión legal de la herencia no habilita al
heredero para disponer de los inmuebles mientras no precedan las inscripciones que se
ordenan.
La primera de ella, la inscripción general de herencia, es la del decreto judicial o resolución
administrativa que otorga la posesión efectiva. Si la herencia es testada, debe además
inscribirse el testamento. Ya hemos señalado que, aunque el Nº 1 del art. 688 parezca señalar
que la resolución administrativa sólo debe inscribirse en el Registro Nacional del Registro Civil,
lo cierto es que también debe inscribirse en el Registro del Conservador.
Esta inscripción debe practicarse en el Registro de Propiedad del Conservador de la comuna
o agrupación de comunas en que se haya pronunciado el decreto judicial o la resolución
administrativa.
La primera inscripción especial de herencia se refiere ya a los inmuebles y esta vez dirá que
el o los herederos son dueños de dichos inmuebles por sucesión por causa de muerte, de
acuerdo con el decreto o resolución de posesión efectiva. La inscripción se debe practicar en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del lugar en que está situado cada
uno de los inmuebles. Si uno está situado en dos o más territorios de conservadores, habrá que
practicar la inscripción en todos ellos (arts. 688.2º y 687.1 y 2 CC).
La segunda inscripción especial de herencia supone que ya se ha hecho la partición de la
comunidad y se han adjudicado los inmuebles. En este caso, la escritura pública de partición
(voluntaria) o la sentencia arbitral (partición judicial) sirve de título para que se inscriba el
inmueble o la parte de él adjudicada a uno de los herederos a nombre de éste en el Registro de
Propiedad del Conservador donde esté ubicado el bien raíz (arts. 688.3º y 687.3 CC).
Los poderes de disposición se van graduando conforme a cada inscripción. Con la inscripción
general sólo se acredita quiénes son los herederos, pero éstos no pueden disponer de los
inmuebles comprendidos en la sucesión. Con la primera inscripción especial de herencia,
pueden disponer de los inmuebles, pero de consuno; es decir, deben obrar todos
conjuntamente. Se admite que también cada heredero pueda disponer de su cuota en la
comunidad o en un inmueble común, pero condicionado a las resultas de la partición.
Finalmente, con la segunda inscripción especial de herencia, el adjudicatario ya puede
disponer por sí solo del inmueble.

3. Inhabilidad para disponer y posibles sanciones

El Código Civil establece que, mientras no se practiquen las inscripciones de herencia, el

heredero no está habilitado "para disponer en manera alguna" de un inmueble integrante de la
herencia (art. 688 CC).
Son actos jurídicos de disposición aquellos por los cuales se transfiere el dominio o se
constituye un derecho real de goce o de garantía, así como la renuncia al dominio o a estos
derechos . Disposición coincide así con enajenación y, en principio, no se aplica al título
110

traslaticio. Pero respecto de la compraventa existe el art. 1810 del Código Civil, que señala que
pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley, y entonces surge
la cuestión de si el art. 688 es o no una norma prohibitiva.
Como el Código Civil no dispuso expresamente la consecuencia del incumplimiento de estas
inscripciones, se ha suscitado una larga controversia sobre el punto. Para que se entienda bien
el problema, hay que considerar qué es exactamente lo que se discute: la cuestión se presenta
cuando el o los herederos disponen de un bien raíz a favor de un tercero, como por ejemplo si
lo venden y el comprador logra inscribir el título en el conservador. Se prescinde aquí de la
discusión sobre si esta inscripción debe proceder al menos formalmente del anterior poseedor
inscrito (el causante). Entonces, la cuestión es qué sucede con esta enajenación y si debe
considerársela válida y eficaz o no.
Se han considerado diversas teorías sobre qué sanción recaería sobre esta enajenación. En
primer lugar, se ha sostenido que el art. 688 sería una norma prohibitiva, por lo que la sanción
del acto jurídico realizado en contra de la prohibición sería nulo de nulidad absoluta. La teoría
de la nulidad absoluta ha sufrido dos restricciones: primero, se ha señalado que no alcanzaría
a las ventas forzadas, y segundo, que ella sólo se aplicaría a la tradición, pero no al contrato
previo, que seguiría siendo válido. La tesis, aun con estas restricciones, ha sido criticada porque
no parece que el art. 688 contenga una prohibición, porque no podría sanearse por confirmación
e incluso porque se sanearía al paso de diez años sin que se practicaran las inscripciones de
herencia. Ante ello, se ha propuesto la sanción de nulidad relativa, ya que se trataría de una
formalidad habilitante exigida en consideración del estado o calidad de las personas y contaría
con la ventaja de ser saneable por confirmación; pero nuevamente se hace ver que se sanearía
al pasar cuatro años sin que se practiquen las inscripciones, lo que no es compatible con el
texto del art. 688.
Gran parte de la doctrina se ha decantado por la tesis de la no adquisición de la posesión. Se
señala que la sanción aplicable es la del art. 696, que señala que los títulos cuya inscripción se
prescribe "en los artículos anteriores" no darán la posesión efectiva del respectivo derecho,
"mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena" (art. 696
CC). Como entre los artículos anteriores está el 688, se argumenta que, entonces, la sanción
no es la nulidad, ni absoluta ni relativa, sino sólo que el tercero que adquiere el inmueble, a
pesar de la inscripción de su propio título, no tendrá la posesión mientras los herederos
enajenantes no practiquen las inscripciones de herencia.
Pero esta teoría también ha sido impugnada, porque el art. 696 no parece referirse a las
inscripciones del 688 y porque es poco realista tratar a alguien que tiene corpus, animus e
inscripción de su título como mero tenedor sin posibilidad de acceder al dominio por
prescripción.
Por ello, hoy en día parece predominar, aunque sin mucho sustento normativo, la opinión de
que la sanción es la no adquisición del dominio. Lo que sucedería es el que el tercero no
adquiere el dominio, pero sí la posesión, que lo habilitará para adquirir el inmueble por
prescripción. Se advierte, sin embargo, que esta tesis también puede ser criticada por el hecho
de que permite la adquisición del dominio sin que se practiquen las inscripciones del art. 688.

4. Exigencias tributarias
La Ley Nº 16.271, de 1965, sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones,
contiene diversas normas destinadas a impeler a los sujetos gravados a que cumplan y paguen
el impuesto exigido.
Así, se dispone que "para los efectos de esta ley" el heredero no
podrá disponer de los bienes de la herencia, sin que previamente se haya inscrito la resolución
que da la posesión efectiva de la herencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 688 del
Código Civil (art. 25 Ley Nº 16.271, de 1965), con lo que la exigencia de la inscripción del
decreto o resolución que otorga la posesión efectiva en el Registro del Conservador parece
exigirse para la disposición de los bienes muebles que integran la herencia.
Otras restricciones se encuentran en los arts. 54 a 57 de la misma ley.

5. Inscripción del inmueble legado

La posesión efectiva y sus inscripciones sólo se aplican a los herederos, y no al legatario. Se

plantea, entonces, cómo se inscribe el inmueble legado a nombre del legatario.
 Tratándose de un legado de inmuebles, lo normal es que sea un legado de especie o cuerpo
cierto (de efecto real), por lo que el legatario, supuesta su aceptación, adquiere el dominio del
bien por la delación de la asignación que, salvo que esté sujeta a condición suspensiva,
coincidirá con la apertura de la sucesión al morir el testador.
La posesión se adquirirá cuando el legado es entregado, aunque estuviera inscrito a nombre
del causante en el Registro, ya que, tratándose del título posesorio de sucesión por causa de
muerte y no de tradición, no se necesita la inscripción para adquirir la posesión. Pero la
inscripción puede ser necesaria para mantener la historia de la propiedad raíz y para que el
legatario pueda disponer del inmueble legado (por ejemplo, venderlo a un tercero), ya que en
este caso el conservador se negará a inscribir el bien a nombre de un tercero al no proceder el
título traslaticio del poseedor inscrito (el causante).
Se han ideado dos fórmulas para lograr la inscripción del inmueble legado, a falta de
disposiciones legales expresas. La primera, más sencilla, es que el legatario concurra al
Registro Conservatorio competente con el certificado de defunción, el testamento que o será
instrumento público o la ley lo equipara a él, y el comprobante de exención o pago del impuesto,
y solicite la inscripción del inmueble a su nombre. No obstante, muchos conservadores se
niegan a efectuar esta inscripción, ya sea porque el testamento no sería un título definitivo,
porque no aparece en él una completa descripción del inmueble legado, o porque el legado
debe exigirse de los herederos o del albacea, etc. En caso de negativa, sólo quedaría al legatario
recurrir al juez, para que ordene inscribir, pero con un resultado incierto.
Una segunda fórmula es que los herederos (o el albacea) suscriban junto al legatario un acta
por la cual se declara hacer entrega de la especie legada en cumplimiento del testamento, y
esta acta se reduzca a escritura pública; luego la escritura se ingresa al Registro para que el
inmueble aparezca a nombre del legatario, lo que permitirá posteriormente inscribir el título
traslaticio que el legatario ha otorgado al nuevo adquirente.
Si los herederos (o albacea) se niegan a la entrega, el legatario deberá ejercer una acción
judicial y será la sentencia la que ordenará inscribir el inmueble a nombre del legatario. Se
proponen acciones como la reivindicatoria y la posesoria de restitución, pero se observa el
problema de que los herederos (o el albacea) no son propiamente poseedores del bien legado.
Por eso nos parece más adecuado que el legatario ejerza la acción reivindicatoria contra el
injusto detentador, prevista en el art. 915 del Código Civil. Por cierto, siempre estará a su
disposición la acción personal de cumplimiento forzado de la obligación de entrega de legado,
la que, al figurar en testamento como instrumento público, podría ejercerse en juicio ejecutivo.
La sentencia que se dicte en este proceso podrá ordenar la inscripción del inmueble a nombre
del legatario.
Para el caso de que se admita un legado de género de inmueble (como por ejemplo si se lega
uno de los lotes de dimensiones equivalentes de un predio sin indicar cuál), el legatario sólo
adquirirá un crédito para que se le haga la tradición del bien inmueble legado, la que, siendo
tradición, deberá efectuarse por inscripción conservatoria. Servirá de título el testamento más
un acta de entrega entre los herederos (o el albacea) y el legatario. En caso de que los
herederos (o el albacea) se nieguen, el legatario podrá ejercer sólo la acción personal que
emana de su crédito para ejecutar esta vez una obligación de dar (transferir el dominio), para el
cual también podría proceder el juicio ejecutivo si el testamento consta de instrumento público.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio, "Revisión de la sanción por la omisión de las
inscripciones exigidas en el artículo 688 del Código Civil", en Temas de Derecho 22-23, 1-2, 2007-2008, pp. 37-
60; ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, "Alcances de la frase 'Podrán los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios'", en Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios
de Derecho Civil V, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 189-201; BARRÍA PAREDES, Manuel, "Acciones del
legatario de inmueble en contra de los herederos del causante para obtener la entrega de la cosa legada", en
M. Gómez de la Torre, G. Hernández, F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios de Derecho Civil XIV, Thomson
Reuters, Santiago, 2019, pp. 375-386.
 VI. PRUEBA DE LA POSESIÓN DE INMUEBLES

1. Aplicación de reglas generales

No existen problemas para aplicar las reglas de la prueba de la posesión de muebles a los
bienes inmuebles, porque son normas generales y que rigen para toda clase de bienes. Así,
entonces, se aplicará la presunción de que, si se prueba que se comenzó a poseer, se entiende
que la posesión ha continuado hasta el momento en que se alega (art. 719.1 CC), y que,
probándose la posesión en un momento anterior y en un momento posterior, se presume que
se ha poseído todo el tiempo intermedio (art. 719.3 CC).
También se aplicará la regla que dispone que, recuperada legalmente la posesión de una
cosa, se entiende que ha sido poseída durante ese lapso (art. 731 CC).

2. Particularidades de la posesión de inmuebles. Reenvío

Las reglas generales suponen que debe probarse, en algún momento, la posesión. ¿Y cómo
se prueba ésta tratándose de inmuebles?
A falta de otras reglas, la doctrina y la jurisprudencia han recurrido a dos normas que se
encuentran incluidas en la regulación de las acciones posesorias.
Se trata de los arts. 924 y 925 del Código Civil, que han dado lugar a una clásica controversia,
porque se presentan como contradictorias. Nos referiremos a ello al estudiar las acciones en
protección de la posesión y a ese lugar nos remitimos .111

CAPÍTULO TERCERO EL REGISTRO INMOBILIARIO

 I. SISTEMAS REGISTRALES

1. Origen y clases

Se entiende por registro de bienes el conjunto de instrumentos en que se va dejando

constancia con un determinado orden de las mutaciones jurídicas que tienen determinadas
clases de bienes. Cuando se trata de inmuebles, se llama Registro de Propiedad Territorial o
Inmobiliario.
Su origen más remoto proviene del antiguo Egipto. Curiosamente, los romanos no lo tuvieron
y se comenzaron a organizar principalmente para dar publicidad a las hipotecas, en algunos
países germanos. Desde el siglo XIX, el sistema económico capitalista extendió su creación por
todos los países de raigambre latina.
En Chile, se organizó primero un registro de hipotecas en las notarías, conforme a las
disposiciones de la Pragmática de 1768 y la Real Cédula de 1785. Declarada la independencia,
se dictaron las leyes de 31 de octubre de 1845 y 25 de octubre de 1854, sobre prelación de
créditos, que disponían que las hipotecas concurrían conforme a las fechas de sus
inscripciones.
El Código Civil extendió este Registro Hipotecario a las transferencias por acto entre vivos del
dominio y de otros derechos reales, tomando como modelo, según dice el mismo Bello en el
Mensaje, el de las legislaciones de varios estados de Alemania, aunque no hay consenso sobre
cuáles han sido éstos y se menciona al Código Civil austriaco de 1811 y la síntesis que hacen
de los sistemas germanos de registro inmobiliario las Concordancias, de Florencio García
Goyena (1783-1855), publicadas en 1852.
Hay varios modelos de registros inmobiliarios: el registro personal se organiza con base en el
nombre de las personas titulares. El registro real es el que se organiza con base en los predios,
que se individualizan en un folio inicial, y en cuaderno separado se van agregando las
constancias de las mutaciones jurídicas.
Dentro del sistema real, dos son los más connotados: el sistema prusiano o alemán (Alemania
y otros países), y el sistema denominado Acta Torrens, por su creador Robert Torrens, que rige
en Australia desde 1858 y ha sido adoptado por Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos.
El sistema francés, después de la reforma de 1955 (decretos de 4 de enero y 14 de octubre),
se configura como un sistema mixto, ya que, si bien los actos ingresan al registro
cronológicamente, se crean dos ficheros, que permiten la búsqueda por titulares y por
propiedades. La Ley Nº 98-261, de 6 de abril de 1998, permitió la introducción de la tecnología
informática, y la Ordenanza Nº 2.010-638, de 10 de junio de 2010, reemplazó a los antiguos
conservadores por un servicio público: "le service de la publicité foncière".

2. El sistema registral chileno y su organización

 El sistema registral inmobiliario chileno está diseñado en sus líneas generales en los arts. 686
y siguientes del Código Civil, y más detalladamente en el Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, publicado el 24 de junio de 1857, cuya redacción se debe a
José Alejo Valenzuela Díaz (1816-1879). Como el art. 695 del Código ordena que un reglamento
especial determinará los deberes y funciones del conservador y la forma y solemnidad de las
inscripciones, doctrina y jurisprudencia le atribuyen jerarquía legal, por considerarlo un decreto
con fuerza de ley.
Se trata de un sistema mixto, en el que se va dejando constancia de los títulos que transfieren
o constituyen el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles en el orden cronológico de
presentación. Se puede buscar por personas usando los índices en los que se anota el nombre
de las partes de los títulos inscritos. No existe, en cambio, un folio real que pueda consultarse
por propiedades, sin perjuicio de que en la práctica se suelen archivar planos a los que se hace
referencia en las inscripciones. Últimamente, algunos conservadores han construido por su
cuenta, usando la tecnología informática, una especie de folio real digital o electrónico.
Aunque se trata de un servicio público, su organización se estructura sobre la base de un
cometido que el Estado hace a una persona natural, la que debe mantener sus propias
instalaciones, contratar y remunerar a sus trabajadores y auxiliares y financiar todo el
funcionamiento de su oficio. Como contrapartida, el conservador percibe todos los derechos que
paguen los usuarios del Registro por la práctica de inscripciones o el otorgamiento de copias o
certificados. También el conservador debe hacer frente con su propio patrimonio en caso de
que por negligencia de algunos de sus empleados se haya producido un perjuicio a una persona.
En principio, debe nombrarse un conservador por cada comuna o agrupación de comunas
que constituya el territorio jurisdiccional de un juzgado de letras (art. 447 COT). En ocasiones,
una misma persona puede desempeñar los cargos de notario y de conservador. Los
conservadores debe ser abogados (art. 466 COT) y son designados por el presidente de la
República de entre una terna que elabora la Corte de Apelaciones respectiva (arts. 287 y 459
COT). En Santiago, la función conservatoria se divide en tres personas, una que lleva el Registro
de Propiedad, otra que lleva el Registro de Hipotecas y una tercera que lleva el Registro de
Interdicciones (art. 449 COT).
A los conservadores se han agregado otros registros, como el de Comercio y el de Minas
(art. 446 COT).
Los registros sobre bienes raíces son públicos y el conservador está obligado a dar las copias
y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51 RCBR). Uno es la constancia, que debe
estamparse en el mismo título, de haberse inscrito (arts. 85 y 86 RCBR). La práctica ha
consagrado algunos certificados típicos, como los de dominio vigente, de hipotecas,
gravámenes y prohibiciones, y de litigios.
En todo caso, cualquier persona puede examinar personalmente los registros (art. 49 RCBR),
lo que ahora se ve facilitado por la digitalización de los libros de varios conservadores. La
petición de certificados sirve para deslindar responsabilidades: si después aparece, por ejemplo,
una hipoteca o un embargo no contenida en el certificado, el conservador será responsable de
los daños y perjuicios (cfr. art. 96 RCBR).

3. Funciones del Registro Conservatorio

Las funciones del Registro en nuestro sistema jurídico son múltiples. Las principales son la
de servir de tradición del dominio y otros derechos reales sobre bienes inmuebles (art. 686 CC)
y la de brindar protección al titular inscrito como poseedor del inmueble o del respectivo derecho
real (arts. 724 y 728 CC).
 Por tanto, el Registro no garantiza ni la validez de los títulos que se presentan para ser
incorporados en él, ni que el titular inscrito sea dueño del inmueble o del derecho real respectivo.
Sólo se acredita la posesión, la que sirve para que se presuma el dominio, pero esto admite
prueba en contrario.
Otras funciones del Registro son las de mantener la historia de la propiedad raíz y de
dar publicidad al estado de los inmuebles y sus gravámenes. Por ello se procura que los
inmuebles que formen parte de una herencia sean puestos a nombre de los herederos, mediante
las inscripciones de herencia (art. 688 CC), y se inscriben las sentencias que declaran la
prescripción adquisitiva (art. 2513 CC).
Finalmente, pueden mencionarse como funciones la de servir de solemnidad para ciertos
actos (algunos lo sostienen para el usufructo: art. 767 CC, o la hipoteca: art. 2410 CC) o
de formalidad de publicidad que hace oponibles los actos registrados a terceros, como una
medida precautoria (art. 297 CPC), un embargo (art. 453 CPC) o la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva (art. 2513 CC). Igualmente, si se inscribe un título en el que consta una
condición resolutoria, la resolución que se declare posteriormente perjudicará al tercero
adquirente (art. 1491 CC).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: VARAS ESPEJO, Miguel, "El legado registral de don Andrés Bello", en GJ 88, 1987,
pp. 15-16; ROJAS GARCÍA, Edmundo, "La responsabilidad del Conservador", en Revista del Notariado 2, 1988,
pp. 207 y ss.; 3, 1989-90-91, pp. 159 y ss.; ROJAS GARCÍA, Edmundo, "Sistema computacional y su aplicación
al Registro conservatorio de bienes raíces", en Revista del Notariado 2, 1988, pp. 227 y ss.; VARAS ESPEJO,
Miguel, "La jurisdicción registral de los conservadores de bienes raíces en Chile", en GJ 103, 1989, pp. 3-
10; MOHOR ALBORNOZ, Elías, "La responsabilidad de Notarios y Conservadores", en Revista de la Asociación
de Notarios y Conservadores de Chile 9, 2000, pp. 9 y ss.; ROJAS GARCÍA, Edmundo, "Centralización o
descentralización de los registros inmobiliarios", en Revista de la Asociación de Notarios y Conservadores de
Chile 9, 2000, pp. 103 y ss.; SEPÚLVEDA LARROCAU, Marco Antonio, Teoría general del Derecho registral
inmobiliario, Editorial Metropolitana, Santiago, 2014; TOPASIO FERRETTI, Aldo, Sistema registral inmobiliario en
el Código Civil, Edeval, Valparaíso, 2017; ZÁRATE GONZÁLEZ, Santiago, "Claudio Antón de Luzuriaga y el
registro inmobiliario chileno", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 40, 2018, pp. 391-403; ZÁRATE
GONZÁLEZ, Santiago, "Concepto y evolución histórica de la publicidad registral inmobiliaria. Fuentes del sistema
chileno", en Revista de Derecho Inmobiliario 2, 2018, 1, pp. 309-326.

II. LIBROS Y TÍTULOS REGISTRABLES

1. Repertorio

El libro que se denomina Repertorio tiene una importancia fundamental en el funcionamiento

del Registro Conservatorio. Se trata de una recopilación de hojas de papel en la que deben
anotarse todos los títulos que se presenten para su inscripción o anotación, inclusive si ellos
son rechazados por el conservador (art. 15 RCBR). La anotación se hará por estricto orden
cronológico, con una numeración correlativa y en cinco columnas se darán los datos del
respectivo título, incluidas la fecha y hora de presentación (art. 24 RCBR). Este libro debe
abrirse y cerrarse anualmente (arts. 30 y 38 RCBR).
La constancia de ser presentado un título que se hace en el Repertorio tiene una importancia
vital. Se la denomina "anotación presuntiva", porque puede convertirse en inscripción en alguno
de los Registros. De esta manera, si el conservador rechaza la inscripción, pero luego se
subsana la objeción o el juez ordena que se inscriba, la inscripción surte efectos desde la fecha
de la anotación presuntiva y prevalecerá sobre otros títulos que hayan sido inscritos en el
intervalo (art. 17 RCBR).
El Reglamento previene, sin embargo, que la anotación presuntiva caduca si a los dos meses
de su fecha no se convierte en inscripción (art. 15.2 RCBR). Este plazo puede ser muy breve si
es necesario recurrir al juez para que ordene al conservador a inscribir; pensamos que, en tal
caso, bastará con que la solicitud se presente dentro de los dos meses, de modo que la
sentencia que éste dicte se retrotraerá a esa fecha e impedirá que se ocasione la caducidad.

2. Registros e Índices

Además del Repertorio, los conservadores deben llevar tres libros más, que el Reglamento
denomina "Registros parciales". Estos libros contienen las inscripciones de los títulos y se llevan
también por año, con páginas numeradas como fojas y con una numeración correlativa de
inscripciones.
Se trata del Registro de Propiedad, donde se inscribirán títulos relativos a la transferencia o
transmisión del dominio; el Registro de Hipotecas y Gravámenes, en el que se inscribirán las
hipotecas y otros derechos reales limitados, y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar, en el que se inscribirán las interdicciones de personas incapaces y otras restricciones
a las facultades de disposición, como una medida precautoria o un embargo (cfr. arts. 31-33
RCBR).
Por cada Registro deben confeccionarse Índices, en que se dejará constancia por orden
alfabético de los nombres de quienes han otorgado los títulos que se han inscrito. Junto con
estos Índices parciales, debe llevarse un Índice General, también por nombre de las partes, pero
ahora con indicación del Registro donde está inscrito el título. Estos índices también deben
llevarse por año (arts. 41-45 RCBR).

3. Títulos registrables

a) Títulos que deben inscribirse

El Reglamento distingue entre aquellos títulos cuya inscripción es obligatoria para que se
produzcan los efectos que se establecen en cada caso, y títulos cuya inscripción es facultativa
para las partes.
Veamos, en primer lugar, los títulos que deben inscribirse, que están enumerados en el art. 52
del Reglamento, agregando el Registro donde debe hacerse la inscripción:
1º) Títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces: Se inscriben en el Registro de
Propiedad.
2º) Títulos traslaticios de derecho de usufructo, censo e hipoteca constituidos en inmuebles:
Se inscriben en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. El Reglamento (art. 52.1º) incluye
erróneamente los derechos de uso y habitación, que por ser personalísimos no pueden cederse.
3º) Sentencia ejecutoriada que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera
de dichos derechos: Se inscribe en el Registro de Propiedad, si se trata del dominio, y de
Hipotecas y Gravámenes, si se trata de otros derechos reales.
 4º) Constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces: La traslación
de la propiedad por acto entre vivos debe inscribirse en el Registro de Propiedad; el fideicomiso
debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
5º) Constitución del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto
entre vivos: Se trata de la tradición por la que se constituye el derecho. El título debe inscribirse
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
6º) Constitución, división, reducción y redención del censo: Se inscribe en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes.
7º) Constitución de censo vitalicio: Se inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
8º) Constitución de la hipoteca: Se inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
9º) Renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente: Se inscribe en el
Registro donde esté inscrito el derecho que se renuncia.
10º) Decretos de interdicción provisoria y definitiva: Se inscriben en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
11º) Decretos de rehabilitación del disipador y demente: Se inscriben en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
12º) Decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido: La posesión
efectiva de la sucesión del desaparecido debe inscribirse en el Registro de Propiedad, pero
además también en ese registro debe inscribirse el decreto de posesión definitiva. En realidad,
lo que debió mandarse a inscribir es el decreto de posesión provisoria en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
13º) Decreto que concede el beneficio de separación (art. 1385 CC): Se inscribe en el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
A los títulos que se consideran en el art. 52 del Reglamento, deben añadirse otros cuya
inscripción es exigida por leyes especiales, como la servidumbre de alcantarillado (art. 1 Ley
Nº 6.977, de 1941), la resolución administrativa de regularización de predios (arts. 14 y 15 D.L.
Nº 2.695, de 1979) o el reglamento de copropiedad en condominios (art. 10.2 LCI).
La sanción por el incumplimiento de la inscripción es la que determina la ley que dispone la
inscripción: así, por ejemplo, si el título traslaticio de dominio no se inscribe, no se entiende
hecha la tradición; si la sentencia que declara la prescripción no se inscribe, será inoponible a
terceros, etc.

b) Títulos que pueden inscribirse

El Reglamento del Conservador enumera también algunos títulos que pueden inscribirse
(art. 53 RCBR); es decir, que es facultativo para las partes requerir o no la inscripción. Los
mencionaremos indicando el Registro donde debieran inscribirse:
1º) Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos: En realidad, la inscripción es del título que contiene la
condición y debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
2º) Todo gravamen impuesto en bienes inmuebles o derechos reales constituidos en ellos,
como las servidumbres: Esta inscripción debe hacerse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes.
3º) El contrato de arrendamiento de inmueble otorgado por escritura pública para efectos del
art. 1962 del Código Civil: Debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
4º) Cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley: Salvo que se
disponga otra cosa, la inscripción se hará en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
5º) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar, como
embargo, cesión de bienes, secuestro o litigio: Nuevamente, lo que se inscribe es el título o la
resolución judicial que establece el impedimento o prohibición. La inscripción debe practicarse
en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
 Si bien el Reglamento señala que son títulos que pueden, y no que deben, inscribirse, lo cierto
es que hay títulos en esta enumeración que deben inscribirse si es que se quiere que produzcan
determinados efectos o sean oponibles a terceros, como por ejemplo títulos en que conste una
condición, el contrato de arrendamiento, el embargo o una medida precautoria.
Debe recordarse que se discute sobre la validez y acceso al Registro de las cláusulas de no
enajenar, por lo que nos remitimos a lo que se dijo cuando se trató este problema . 112

III. LAS INSCRIPCIONES Y SUS PROCESOS

1. Anotaciones e inscripciones

Las anotaciones en los Registros del Conservador pueden ser de varias clases. La principal
es la denominada "inscripción", pero también existen subinscripciones, cancelaciones y simples
anotaciones.
La inscripción es una relación escrita que hace el conservador para dejar constancia del
contenido básico de un título que se le ha presentado para su inscripción y que luego es devuelto
a quien lo presentó. Se trata de un instrumento público, ya que el Conservador de Bienes Raíces
tiene para estos efectos la calidad de funcionario público y ministro de fe. Cada inscripción debe
ir en folios (hojas) de los registros por orden de anotación en el Repertorio, es decir, según la
fecha y hora de su ingreso al Registro. Además, deben ser numeradas correlativamente en cada
año. Por eso, en la práctica usual para designar una inscripción se menciona el conservador, el
Registro, el año, la foja (hoja) en la que comienza y el número (por ejemplo, Conservador de
Rancagua, Registro de Propiedad, 2010, fs. 1325, Nº 435).
El Reglamento indica los datos que deben contener las inscripciones más relevantes. Así, la
inscripción de títulos de transferencia del dominio de un inmueble debe contener: la fecha en
que se practica; la naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original; los
nombres, apellidos y domicilios de las partes; el nombre y linderos del fundo, y la firma del
conservador (arts. 690 CC y 78 RCBR). La inscripción debe inscribirse entre dos márgenes y
entre una y otra no debe haber más que un renglón en blanco (art. 75 RCBR). En el margen
izquierdo debe tener una anotación que indique la naturaleza del título y el número de Repertorio
(art. 76 RCBR).
Tratándose de un título traslaticio del dominio o de derechos reales, se exige que las partes,
personalmente o representadas, firmen la inscripción. Se eximen de esta obligación si en el
título "apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro"
(art. 78 RCBR). Esta norma ha dado origen a la célebre cláusula "se faculta al portador", por la
cual en toda escritura pública se suele poner que el portador de copia de ella podrá requerir las
inscripciones que procedan. Existe discusión sobre la naturaleza de esta cláusula, aunque la
opinión dominante es que se trata de un mandato de persona por determinar.
Existen anotaciones que no son propiamente inscripciones y reciben el nombre de
subinscripciones. Estas son menciones que se colocan en los márgenes en blanco de las
inscripciones y se usan para diversos contenidos que son accesorios a la inscripción principal,
como por ejemplo rectificaciones de errores u omisiones, modificaciones contenidas en
sentencias judiciales, referencias a documentos, planos o minutas (arts. 88 y ss. RCBR).
 Una forma de subinscripción es la cancelación, por la cual se deja sin efecto, ya sea
convencional o judicialmente, una inscripción (art. 91 RCBR). Debe recordarse que existe
también la cancelación tácita o virtual, que se produce por el simple hecho de que el poseedor
inscrito transfiera su derecho a otro (art. 728 CC).
Finalmente, tenemos las simples anotaciones, que también se practican al margen pero que
tienen como finalidad hacer referencias a otras inscripciones. Por eso, el Reglamento señala
que el conservador no puede hacer cancelaciones de oficio, pero que en las inscripciones
anteriores relativas a un mismo inmueble debe poner una nota de referencia a la inscripción
posterior (art. 92 RCBR). Esto tiene mucha importancia cuando se trata de cancelaciones
virtuales.

2. Requisitos para la práctica de una inscripción

En primer lugar, la inscripción debe realizarse en el Registro que corresponda del

Conservador de Bienes Raíces en cuyo territorio se encuentre situado el inmueble y, si se
encuentra situado en varios territorios, en el conservador de todos ellos. Si el título se refiere a
dos o más inmuebles o si se trata de un acta de partición en la que se adjudican inmuebles o
partes de ellos, deberá inscribirse en todos los conservadores en cuyos territorios estén
ubicados los referidos bienes (arts. 687 CC y 54 RCBR). Si se trata de interdicciones u otros
impedimentos generales para enajenar, se debe inscribir en el conservador del domicilio de la
persona a la que afectan, y si es propietaria de inmuebles, en los conservadores donde estén
éstos situados (art. 56 RCBR).
Pueden solicitar la inscripción todos los interesados en ella, pudiendo hacerlo personalmente
o representados. Si comparece un representante y se trata de inscripción de títulos traslaticios
de dominio u otros derechos reales, deberá presentar el título de su mandato o representación
(arts. 60 y 61 RCBR). Esta exigencia se suele cumplir por la cláusula "se faculta al portador",
que se inserta en el mismo título que se va a inscribir.
La inscripción debe requerirse exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial en
su caso (arts. 690 CC y 57 RCBR). El Reglamento señala que el conservador sólo admitirá
como auténtica toda copia autorizada, con las solemnidades legales, por el competente
funcionario (art. 62 RCBR), de donde se deduce que sólo pueden inscribirse instrumentos
públicos. Pero el Reglamento señala igualmente que "se exhibirán también los demás
documentos necesarios, sean públicos o privados" (art. 57.2 RCBR), lo que concuerda con la
posibilidad de que ciertas designaciones omitidas o mencionadas errónea o insuficientemente
en los títulos puedan ser subsanadas mediante "minutas" (instrumentos privados) suscritas por
las partes (art. 82.2 RCBR).
En cambio, si se trata de una "falta absoluta", sólo se permitirá suplirla o corregirla mediante
escritura pública (art. 82.1 RCBR). Estas disposiciones, junto a la contenida en el art. 694 del
Código, han dado vida la institución de las "minutas", que son instrumentos privados firmados
por las partes que rectifican, aclaran o complementan una inscripción, y que deben ser
guardadas y custodiadas por el conservador (art. 694 CC). En algún momento incluso se llegó
a practicar inscripciones sólo en virtud de minutas, lo que claramente era contrario a la legalidad
del sistema.
 3. Proceso de las inscripciones

Al requerirse la inscripción, debe presentarse el título, el que se anotará primero en el libro

Repertorio. En ningún caso puede el conservador dejar de anotar en el Repertorio, salvo que el
requirente se desista (arts. 15 y 67 RCBR).
Luego el conservador examina el título y debe decidir si practicar la inscripción o rechazarla.
El rechazo debe ser fundado. La causal es genérica: que la inscripción sea "en algún sentido
legalmente inadmisible" (art. 13 RCBR). El Reglamento pone ejemplos de esta inadmisibilidad:
si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si la cosa no es
inmueble o no está situada en el territorio del conservador; si no se ha dado al público el aviso
prescrito para la primera inscripción; si no contiene las designaciones legales para la inscripción.
Como se ve, se trata de causales formales, pero hay una que puede servir para un análisis
de fondo del título: "si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente"
(art. 13 RCBR). La disposición tiene semejanza con la facultad del juez de declarar de oficio la
nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683 CC). Se necesita
que sea nulidad absoluta y que el vicio sea "visible" en el mismo título. La razón de la negativa
debe ser individualizada en el título (art. 14.2 RCBR) y, además, debe anotarse en el Repertorio
(art. 25 RCBR). Se ha hecho ver, sin embargo, que es incoherente que se dé la facultad de
rechazar un título por adolecer de nulidad absoluta, por mucho que sea visible o manifiesta,
cuando la nulidad no ha sido declarada judicialmente.
La decisión del conservador no es definitiva, ya que el requirente puede recurrir al juez de
letras con competencia en el territorio del conservador, el que resolverá previo informe del
conservador (art. 18 RCBR). Si deniega la inscripción, su sentencia es apelable ante la
respectiva Corte de Apelaciones (art. 20 RCBR). Por el contrario, si ordena hacer la inscripción,
el conservador no puede apelar y deberá practicar la inscripción, aunque dejando constancia
de la resolución en virtud de la cual debe proceder así (art. 19 RCBR), lo que tendrá importancia
para liberar de responsabilidad al conservador por haber accedido a la inscripción.
En algunos casos, el conservador debe rehusar la inscripción, pero sólo hasta que se le haga
constar que se ha puesto judicialmente en noticia de los que podrían ser perjudicados por ella.
Así sucede cuando una persona vende un inmueble sucesivamente a dos personas y una de
ellas inscribe primero y luego se presenta el otro comprador pidiendo también su inscripción y,
en general, cada vez que un inmueble aparezca vendido por alguien que no es su poseedor
inscrito (art. 14.1 RCBR). Entendemos que este rechazo también podría ser recurrido ante el
juez, si el requirente estima que no se configura la causal.

4. Incorporación de inmuebles no inscritos

No existe la posibilidad de inscribir en el Registro de Propiedad un inmueble por sí mismo, ya

que, como hemos dicho, nuestro sistema es un registro de títulos. Por ello, sólo procederá esta
incorporación (inmatriculación) cuando se pretenda inscribir un título o una sentencia judicial
que constate una transferencia del dominio o de otro derecho real de un inmueble respecto del
cual no se han inscrito títulos con anterioridad.
Se trata, por tanto, de la primera inscripción, para la cual se establecen algunas formalidades
de publicidad previas cuando se trata de transferencia del dominio o de otros derechos reales
en bienes raíces por un acto entre vivos. El conservador al que se presenta el título debe pedir
que se le entregue constancia de haberse publicado tres avisos de la transferencia del dominio
o constitución o transferencia de otro derecho real en el inmueble en un diario de la comuna o
de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. Además, debe
fijarse un cartel con la información en la oficina del conservador por espacio de quince días
(art. 693 CC).
El Reglamento dispone que los avisos y el cartel deben contener la designación de las
personas que transfieren, así como el nombre y los límites del inmueble, que el conservador
debe certificar la publicación de avisos y la fijación del cartel al pie de este documento y luego
lo protocolizará y que debe esperar un plazo de treinta días desde esa certificación para
practicar la inscripción (art. 58 RCBR), siempre que cuente con informe favorable del Ministerio
de Bienes Nacionales (art. 10 D.L. Nº 1.939, de 1977).
Por no exigir ni el Código ni el Reglamento estas formalidades para la primera inscripción
cuando no se trate de transferencia entre vivos, pareciera que ellas no se aplicarían paras las
inscripciones de la sucesión por causa de muerte o de la sentencia que declara la prescripción.
Pero como esto sería un semillero de posibles fraudes y usurpaciones, es menester propiciar
que se apliquen en todo caso en que se requiera por primera vez una inscripción de un inmueble
no inscrito. A esta conclusión puede arribarse si vemos que el D.L. Nº 1.939, de 1977 dispone
que el procedimiento previsto para la primera inscripción por transferencia se aplique también
cuando se proceda a inscribir los bienes raíces que pertenecen al Estado por ser tierras que no
tienen dueño (art. 11 D.L. Nº 1.939, de 1977).

5. Reinscripciones y reconstitución de inscripciones

Sin respaldo legal o reglamentario, la práctica ha dado lugar a lo que se ha llamado

"reinscripción", que se usa para volver a inscribir un inmueble que ya estaba inscrito. Esto
sucede cuando una persona llega a ser dueño de inmuebles contiguos y luego quiere
enajenarlos como un todo. La reinscripción, realizada sobre la base de una minuta, permite así
fusionar dos inscripciones en una sola. Lo mismo sucede si alguien inscribe un título que no
procede del anterior poseedor inscrito y posteriormente se realiza esta inscripción (por ejemplo,
el heredero inscribe la posesión efectiva); para lograr que exista continuidad entre las
inscripciones, el adquirente puede requerir que se "reinscriba" su título, esta vez como
procediendo del anterior poseedor inscrito.
En todo caso, dada la precariedad del fundamento legal, los conservadores son cada vez más
estrictos para admitir estas "reinscripciones".
Cosa distinta sucede con la reconstitución de inscripciones, que se produce cuando las
inscripciones originales son destruidas total o parcialmente, por ejemplo por un incendio o una
inundación que destruye libros del conservador o porque se han arrancado hojas de dichos
libros. Esta reconstitución está legalmente regulada por la Ley Nº 16.665, de 1967. Como hoy
en día varios registros se llevan en formato físico (papel) y digital, si se destruyen los primeros,
la reconstitución será facilitada al contarse con la inscripción digital. En este sentido, la
reconstitución podrá practicarse sobre la base de una copia electrónica de la inscripción,
interpretando lo que se dispone en el art. 4 de la referida ley.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: TAPIA ARQUEROS, Hugo, "Algunas observaciones sobre los informes de títulos",
en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 60, 1947, pp. 171-184; OTÁROLA AQUEVEQUE, Waldo, "De
las reinscripciones en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces", en Revista de Derecho (Universidad de
Concepción) 64, 1948, pp. 117-201; 65, 1948, pp. 353-376; TAPIA ARQUEROS, Hugo, "El estudio de los títulos
de dominio de los inmuebles", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción), 112, 1960, pp. 175-
232; OBERG YÁÑEZ, Héctor, "Reconstitución de inscripciones en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces",
en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 148-149, 1969, pp. 21-47; RAMOS PAZOS, René, "¿Puede
un Conservador de Bienes Raíces negarse a inscribir un título que adolece de nulidad relativa?", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 174, 1983, pp. 127-130; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Se faculta al
portador de copia autorizada...", en RDJ, T. 81, Derecho, pp. 69-86; TRONCOSO LARRONDE, Hernán, "Algunos
problemas que se presentan en el estudio de títulos de dominio", en Revista de Derecho (Universidad de
 Concepción) 189, 1991, pp. 65-73; RODRÍGUEZ QUIROZ, José, "Fusión de predios", en Revista de la Asociación
de Notarios y Conservadores de Chile 6, 1996-1997, pp. 81 y ss.; RODRÍGUEZ PINTO, María Sara, "La cláusula
'se faculta al portador' y la transferencia de la propiedad por tradición", en Revista Chilena de Derecho 27, 1,
2000, pp. 167 y ss.; FUENTES VENEGAS, César, "Función calificadora del conservador y desacato", en Revista
de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile 10, 2001, pp. 77 y ss.; SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco
Antonio, "Inscripción conservatoria de una prohibición judicial posterior a la anotación presuntiva de un título:
¿es impedimento para que el título anotado presuntivamente se inscriba dentro de plazo legal?", en Revista de
Derecho (Universidad Central) 7, 2, 2001, pp. 153-157; LOBOS DEL FIERRO, Teresa, "Algunas consideraciones
sobre la fusión de títulos de dominio de inmuebles colindantes", en Revista de Derecho (Universidad Católica
de la Santísima Concepción) 12, 2004, pp. 137-144; GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, Nelson, "El real alcance del
artículo 92 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces", en Revista de Derecho (Universidad
Católica de la Santísima Concepción) 14, 2006, pp. 121-129; CÉSPEDES MUÑOZ, Carlos, "Valor de la cláusula
'se faculta al portador de copia autorizada' (Corte de Apelaciones de Concepción)", en Revista de
Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 20, 2009, 2, pp. 193-199; GUTIÉRREZ GONZÁLEZ,
Nelson, "Aclaración y rectificación de títulos, en especial, deslindes y superficie", en Revista de
Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 19, 2009, pp. 35-41; TRONCOSO LARRONDE,
Hernán, "¿Inscripción o anotación?", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 231-232, 2012,
pp. 255-258; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "Comentario de jurisprudencia. No procede la nulidad de Derecho
Público para atacar actos del Conservador de Bienes Raíces", en Revista de Derecho (Universidad de
Concepción) 237, 2015, pp. 187-189; ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, "La prioridad registral inmobiliaria y las
medidas cautelares: ¿En qué están las sentencias?", en M. Barría (coord.), Estudios de Derecho Civil XI,
Thomson Reuters, Santiago, 2016, pp. 301-332; SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio, "Panorama actual de
la calificación registral en Chile", en G. Rosso (edit.), Derecho notarial y registral, Cuadernos de Extensión
Jurídica (Universidad de los Andes), 30, 2018, pp. 109-123; HIDALGO SARZOSA, Pedro, "La inscripción de
dominio sin firma del conservador: los inconvenientes de una solución que han dado los tribunales", en C.
Bahamondes, L. Etcheberry y C. Pizarro (edits.), Estudios de Derecho Civil XIII, Thomson Reuters, Santiago,
2018, pp. 165-179; OTÁROLA ESPINOZA, Yasna, "Comprensión y alcance de la función de calificación de acuerdo
al Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces en Chile", en M. Gómez de la Torre, G. Hernández,
F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 325-
338; HIDALGO SARZOSA, Pedro, "La nulidad absoluta como justificación de la negativa del Conservador de
Bienes Raíces ante un requerimiento de inscripción en sus registros", en M. Gómez de la Torre, G. Hernández,
F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 487-496.

IV. TENDENCIAS Y POSIBLES REFORMAS

Una larga aspiración de nuestra doctrina ha sido el cambio del sistema de registro inmobiliario
hacia un registro de folio real y con un catastro de los inmuebles que establezcan claramente
su ubicación y sus deslindes. Últimamente, se ha incorporado la idea de que el registro sea
llevado por un servicio público propiamente tal, y no por una persona natural, así como que
pueda ser gestionado a través de las nuevas tecnologías de la información.
Se han presentado varios proyectos de reforma que no han prosperado. El último es el
ingresado en la Cámara de Diputados el 3 de septiembre de 2018, por el que el presidente de
la República propone una reforma al sistema registral y notarial (Boletín Nº 12.092-07).
El proyecto mantiene la organización actual del conservador como persona natural que debe
hacerse cargo de sus gastos y responde por sus errores y faltas. La mayor novedad es la
exigencia de que tanto el Repertorio y los Registros parciales (que se mantienen) deben llevarse
en formato digital y suscribirse por el conservador con firma electrónica avanzada. Por ende,
las inscripciones y certificados y las comunicaciones entre notarías y conservadores se
realizarán por vía electrónica.
Además, se incorpora un nuevo registro, también digital, que el proyecto denomina Folio Real,
en el cual se irán inscribiendo los títulos de transferencia o transmisión, constitución de derechos
reales o imposición de embargos o prohibiciones de enajenar de que dan cuenta los Registros
parciales, pero ahora ubicados de manera correlativa a continuación de la singularización del
inmueble.
 Todo esto se realiza como una modificación al Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces, lo que demuestra que estamos ante un decreto con fuerza de ley.
Debe señalarse que, en la práctica y por iniciativa de los mismos conservadores, se ha ido
introduciendo cada vez más la tecnología informática en el funcionamiento de los actuales
registros, e incluso algunos de ellos han construido también un Registro real por el que se puede
buscar información por el nombre o ubicación del inmueble.
Sin embargo, hemos de manifestar que no parece conveniente que se elimine completamente
el formato papel. Bien sabemos que las tecnologías van sucediéndose unas a otras y muy
pronto la información que se recogía en ciertos formatos electrónicos ya no es recuperable.
Además, los sistemas informáticos están muy expuestos a la manipulación y ataques de
seguridad por parte de hackers, que son difíciles de detectar o prevenir. Convendría, por tanto,
al menos por una o dos décadas llevar simultáneamente los registros en papel y electrónicos,
tal como sucede actualmente en varios conservadores, dando siempre preferencia a la
inscripción en papel por sobre su copia electrónica.
En relación con el Folio Real, nos parece bien que se cree aparte de los demás Registros, y
no que éstos sean reemplazados por aquél. Pero se observan algunas ausencias, como por
ejemplo que el proyecto no establece exigencias sobre métodos para determinar los límites de
cada inmueble ni tampoco se ve la posibilidad de que este Folio "converse" con el catastro que
lleva el Servicio de Impuestos Internos para el cobro de contribuciones de bienes raíces. Por
ello, no parece que este nuevo Registro vaya a impedir que se den inscripciones de papel o
paralelas. Tampoco se resuelve en el proyecto de cuál registro deben hacerse las copias
auténticas y los certificados, y cuál de ellos prevalecerá en caso de discordancia.
A la fecha en la que se escriben estas líneas, el proyecto se mantiene en la Comisión de
Constitución de la Cámara de Diputados y, al parecer, la discusión hasta ahora se ha centrado
en el sistema notarial.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ÁLVAREZ NÚÑEZ, Carlos, y PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Informe sobre Proyecto de
Modificaciones al Registro Conservatorio de Bienes Raíces", en Revista de Derecho (Universidad de
Concepción) 163, 1975, pp. 141-146; ROJAS GARCÍA, Edmundo, "Sugerencias para una modificación del
registro de bienes raíces", en Revista del Notariado 1, 1987, pp. 201 y ss.; MOHOR ALBORNOZ, Elías, "Los
principios del Derecho registral. Bases y propuestas de una reforma en el sistema registral chileno", en Revista
de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile 9, 2000, pp. 103 y ss.; ROJAS GARCÍA, Edmundo,
"Proposición para la creación de un sistema registral interconectado", en Revista de la Asociación de Notarios
y Conservadores de Chile 10, 2001, pp. 89 y ss.; GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, Nelson, "Sobre la reforma del sistema
registral inmobiliario", en Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción), 16, 2007,
pp. 71-79, PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Problemas antiguos y nuevos en materia de derechos reales", en A.
Guzmán (edit.), El Código Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 429-473; GONZÁLEZ
CASTILLO, Joel, "Reforma a los Conservadores de Bienes Raíces", en Actualidad Jurídica 18, 2008, pp. 333-
358; CAPRILE BIERMANN, Bruno, "Por la reforma del sistema registral chileno", en F. Elorriaga de Bonis
(edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 249-266; FLORES DURÁN, María,
y PEÑA HENRÍQUEZ, Carlos, Sistema registral inmobiliario chileno. Diagnóstico de sus problemas actuales e
intentos de reforma, Thomson Reuters, Santiago, 2014; ASTUDILLO PIZARRO, Mauricio, "El sistema registral
chileno. Camino desde la posesión inscrita a un registro de derechos", en G. Rosso (edit.), Derecho notarial y
registral, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes), 30, 2018, pp. 125-148, SEPÚLVEDA
LARROUCAU, Marco Antonio, "Panorama actual de la calificación registral en Chile", en Rosso Elorriaga, Gian
Franco (edit.), Derecho notarial y registral. Contribuciones académicas para su futura reforma, Cuadernos de
Extensión Jurídica (Universidad de los Andes) 30, 2018, pp. 109-124; ASTUDILLO PIZARRO, Mauricio, "El registro
de la propiedad como industria de transformación jurídica", en Carmen Domínguez (edit.), Estudios sobre
propiedad y posesión, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 281-304; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón,
"Observaciones al proyecto de modificación del sistema notarial y registral", en Carmen Domínguez
(edit.), Estudios sobre propiedad y posesión, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 305-317.
 CUARTA PARTE DERECHOS REALES LIMITADOS
BIBLIOGRAFÍA GENERAL: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial
Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, T. VIII, pp. 128-475, T. IX, pp. 14-378; ROZAS VIAL, Fernando, Los
bienes, ConoSur, Santiago, 1998, pp. 297-364; SAN MARTÍN DEVOTO, Diego, Las servidumbres, ConoSur,
1998; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil IV: Los bienes, Editorial Jurídica de Chile, 2007,
pp. 168-199; RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil III: Bienes, AbeledoPerrot, Santiago, 2011,
pp. 365-408; VODANOVIC H., Antonio, Tratado de los derechos reales [explicaciones basadas en las versiones
de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarrriva U.], Ediciones
Jurídicas de Santiago, 7ª edic., Santiago, 2016, T. II, pp. 125-256; TRONCOSO LARRONDE, Hernán, De los
bienes, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2017, pp. 167-183; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes: la
propiedad y otros derechos reales, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2019, pp. 1189-1377.

CAPÍTULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES

I. CONCEPTO, NATURALEZA Y DENOMINACIÓN

1. Concepto

Al inicio de esta obra analizamos el concepto de derecho real y su distinción del derecho
personal . Ahora queremos centrar el estudio, como es tradicional en nuestra doctrina, en
113

aquellos derechos reales que no son el dominio o propiedad. Se trata de derechos reales que
más bien son limitativos de la propiedad y, por ese carácter, el Código los regula junto con la
propiedad fiduciaria.
Como noción conceptual puede decirse que se trata de derechos reales que permiten al titular
la satisfacción de un interés ligado a un aspecto de la utilidad de la cosa, y no a su totalidad.
Así, por ejemplo, el usufructuario sólo podrá gozar de la cosa, pero no disponer de ella, y el
acreedor hipotecario podrá ejecutar el inmueble hipotecado, pero no usarlo.
 2. Naturaleza

Sobre su naturaleza existen dos visiones contrapuestas. Por un lado, se señala que los
derechos reales limitados son desmembraciones del derecho de dominio, de modo que todos
ellos estaban potencialmente en el dominio antes de que existieran autónomamente, lo que se
produce cuando el dueño transfiere a un tercero dicho derecho limitado, con lo que a su vez
limita también su propiedad. Es evidente que nuestro Código Civil ha seguido esta teoría, que
se califica de clásica, ya que señala que la constitución de estos derechos se produce por
tradición, es decir, por una transferencia de la cosa incorporal que extrae el propietario de su
dominio y la entrega a una persona diversa.
Una teoría más moderna critica la forma en que la visión clásica comprende los derechos
reales limitados, ya que señala que incurre en una fantasía al ver al interior del dominio, como
escondidos, derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbre, etc. El dominio es un derecho
propio con su contenido, y cada derecho real es también autónomo y posee su propio contenido.
Para esta teoría, debe distinguirse la constitución del derecho real por primera vez de la tradición
del derecho que ya ha sido constituido. Por ejemplo, el usufructo se constituye cuando el dueño
de la cosa lo concede a un tercero; en cambio, cuando es el usufructuario el que cede su
derecho a otra persona, está haciendo tradición de la cosa incorporal. Como ya hemos visto, el
Reglamento del Registro Conservatorio contiene esta distinción (art. 52.1º y 2º RCBR).
Por nuestra parte, no vemos inconveniente para asumir que ambas teorías pueden ser
conciliadas, ya que no deja de ser cierto que en el dominio se encuentran facultades que luego
pueden independizarse al concederse a una persona distinta del dueño, caso en el cual
adquirirán la fisonomía que les proporcione la tipicidad legal. Por ello, no debe reprocharse que
nuestro Código Civil conceptualice como tradición la constitución que hace el dueño, y bien
puede hablarse de una tradición constitutiva y de una tradición traslativa .114

3. Denominación

Se otorgan diversas denominaciones a estos derechos reales. Algunos les llaman derechos
limitativos del dominio, otros se refieren a ellos como derechos reales en cosa ajena, sin faltar
aquellos que prefieren la denominación de derechos desmembrados o desgajados del dominio.
Si bien estas denominaciones calzan con algún aspecto de estos derechos, lo cierto es que
no logran cubrirlos en su integridad ni responden adecuadamente a su naturaleza. Por ello,
quizás se ha ido imponiendo una denominación menos comprometedora y más neutral: la de
"derechos reales limitados", que pone el acento en un carácter común a todos ellos, en el sentido
de que atienden a la utilidad particular de una cosa, y no a toda ella, como el dominio.
La denominación más popular es la de derechos reales en cosa ajena, que acá también
empleamos ocasionalmente, pero debe advertirse que hay supuestos de derechos reales que
pueden admitirse, al menos en ciertos aspectos, sobre cosa propia, como veremos . 115
 II. CLASES

1. Derechos reales limitados de goce

Los derechos reales limitados de goce son todos aquellos que permiten un contacto con la
cosa para efectos de aprovechar directamente algunas de sus utilidades. Así, por ejemplo, el
derecho real de usufructo permite a su titular hacerse dueño de los frutos que produzca, el
derecho real de habitación concede el derecho de habitar una casa y el derecho real de
servidumbre de tránsito permite al dueño del predio dominante atravesar el predio sirviente.
Son también derechos reales limitados de goce los derechos de uso y el nuevo derecho real
de conservación.
Algunos autores incluyen también a la propiedad fiduciaria, pero ésta no es un derecho real
limitado, sino una propiedad sujeta a un gravamen.

2. Derechos reales limitados de garantía

Los derechos reales limitados de garantía no siempre requieren contacto del titular sobre la
cosa, ya que el interés del titular no es aprovecharse directamente de las utilidades que
proporciona la cosa, sino usarla como garantía de un crédito, de modo que, si el deudor no lo
paga, el titular puede hacer vender la cosa en subasta pública y pagarse con el precio que se
obtenga.
Los principales derechos reales limitados de garantía son la prenda, donde debe incluirse la
prenda sin desplazamiento, y la hipoteca. También debe añadirse el derecho real de censo y,
según algunos autores, el derecho legal de retención. Debe señalarse que estos derechos de
garantía, como son accesorios a una obligación, se estudian tradicionalmente junto con las
obligaciones y contratos, ya que en esa sede son regulados en el Código Civil. No obstante,
daremos algunas nociones sobre estos derechos al finalizar esta parte . 116

3. Derechos reales in faciendo

Por regla general, los derechos reales limitados sólo imponen al dueño el tolerar o no
perturbar el ejercicio de titular del derecho. No obstante, hay algunos que se caracterizan por
imponer al dueño de la cosa gravada alguna conducta positiva: un hacer, de modo que pasan
a constituir una figura hasta cierto punto híbrida entre el derecho real y el personal . La doctrina
117
mayoritaria, sin embargo, lo califica de derecho real o al menos de una figura especial, que debe
regirse por las reglas de los derechos reales.
El ejemplo más característico es el de la servidumbre positiva, que impone al dueño del predio
sirviente alguna conducta: por ejemplo, mantener el camino para la servidumbre de tránsito.
También puede ser calificado de derecho real in faciendo el derecho real de conservación
medioambiental, que impone al dueño del predio diversas cargas y obligaciones para preservar
el medio ambiente (art. 6 Ley Nº 20.930, de 2016).

III. ¿DERECHOS REALES LIMITADOS EN COSA PROPIA?

Desde el surgimiento de los derechos reales limitados en el Derecho romano, al considerarse

que son emanaciones del dominio, se consideró inadmisible que ellos pudieran constituirse a
favor del mismo propietario. Tratándose de las servidumbres, que en Roma incluyen también
las personales (usufructo, uso y habitación), se acuñó el principio nemini res sua servit iure
servitutis, sintetizado con el brocado nemini res sua servit (nadie tiene servidumbre sobre cosa
propia). Algo similar se aplicó a los derechos reales de garantía como la prenda y la hipoteca,
para los cuales se acuñó el adagio nemini res sua pignori esse potest (nadie puede tener su
propiedad por garantía). De esta manera, los derechos reales limitados vinieron a ser conocidos
como derechos en cosa ajena (iura in re aliena). Sólo el dominio, y entre nosotros el derecho
real de herencia, recae sobre bienes propios. En cambio, los derechos reales de goce y garantía
sólo serían concebibles si el titular del derecho es un tercero distinto del dueño de la cosa.
Por eso, por ejemplo, para el usufructo se dispone que el usufructo supone necesariamente
dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del usufructuario (art. 765 CC), y para
las servidumbres prediales se exige que ambos predios sean de distinto dueño (art. 820 CC).
Lo mismo se supone implícitamente para los derechos reales de prenda e hipoteca (arts. 2384
y 2407). Por ello, se señala que son meros tenedores de la cosa (lo que excluye que sean
dueños de ella) el acreedor prendario, el usufructuario, el usuario y el habitador (art. 714.2 CC).
Así se explica igualmente que, cuando la persona titular de ambos derechos pasa a ser la
misma, el derecho real limitado se extingue por confusión o consolidación (arts. 806, 885 y 2406
CC).
No obstante, en la doctrina civil moderna se ha ido extendiendo la idea de que el
principio nemini res sua servit debe ser entendido, no como regla absoluta, sino sólo como regla
general, que admite excepciones si la constitución de un derecho limitado en una cosa de
propiedad del titular satisface alguna necesidad económica para éste o terceros.
Pionero en esta idea fue el Código Civil suizo, el que, siguiendo los postulados del jurista
Eugen Huber (1849-1923), admitió que el derecho real de servidumbre pudiera ser constituido
entre predios de un mismo dueño y que, en caso de consolidación, el nuevo dueño pudiera optar
por mantener la servidumbre (arts. 733 y 735). Por su parte, el Código Civil alemán reconoce
que es posible que se sea titular del derecho real de hipoteca en un bien propio (§ 1163) y la
doctrina y jurisprudencia, ante el silencio del Código, han admitido también la servidumbre entre
bienes propios. Los códigos más recientes han ido aceptando supuestos de derechos reales en
cosa propia, como el Código Civil peruano (art. 1048), el Código Civil de Quebec (art. 1183) y
el Código Civil de Cataluña (art. 566.3).
También en Chile es posible identificar algunos casos en que por excepción se reconoce la
posibilidad de derechos reales limitados en una cosa de propiedad del titular del derecho. El
más conocido se refiere al derecho real de hipoteca, que se contiene en un supuesto de pago
con subrogación legal que beneficia al comprador de una finca hipotecada que es obligado a
pagar a los acreedores a los que el inmueble estaba hipotecado (art. 1610.2º CC). En este caso,
el comprador paga a acreedores hipotecarios, normalmente con parte del precio; pero si luego
un acreedor que no ha sido pagado saca a remate la finca, el comprador (y dueño) de ella se
subroga en el derecho real de hipoteca de los acreedores que él pagó, y así puede participar
en el producto de la subasta con la preferencia que tenían los acreedores que fueron pagados
con él. De esta manera, no hay duda de que en este caso el dueño es a la vez reconocido como
titular del derecho real de hipoteca sobre el inmueble comprado.
En lo referido a las servidumbres, el mismo Código Civil reconoce que puede establecerse
entre dos predios de mismo dueño un servicio, que, si es continuo y aparente, se convertirá en
servidumbre al pasar los inmuebles a ser de distinto dueño, por la llamada destinación del padre
de familia (art. 881 CC). Fuera del Código, la Ley Nº 6.977 permite constituir servidumbre de
alcantarillado para establecer un servicio común para un conjunto habitacional aun antes de que
se enajenen dichas viviendas y, por tanto, cuando el terreno sea todavía de propiedad del
desarrollador del proyecto (art. 6 Ley Nº 6.977, de 1941). Lo mismo parece admitirse para la
constitución de servidumbres entre unidades o lotes resultantes de la subdivisión de un terreno
o de un condominio (cfr. arts. 2.3.6 y 2.6.15 Ordenanza General de Urbanismo y Construcción
y 9.2 LCI).
En materia de usufructo, se ha creído ver la posibilidad de derecho real de usufructo en cosa
propia en el supuesto de renuncia del usufructo hipotecado en fraude de los acreedores
hipotecarios, en la norma del Código Civil que señala que los acreedores del usufructuario
podrán oponerse a toda renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos (art. 803.2
CC). Por nuestra parte, pensamos que lo que es inoponible a los acreedores es la extinción por
renuncia, de modo que debe entenderse que el usufructo sigue vigente en cabeza del deudor
usufructuario, y no que subsista como usufructo del propietario de la cosa.
A todos estos casos suelen añadirse otros, por los que se admiten derechos reales limitados
en favor de uno de los comuneros de la cosa común. Por ejemplo, la ley admite que en un
condominio pueda conferirse a uno de los copropietarios el uso y goce exclusivo de bienes
comunes (art. 13.2 y 3 LCI), aunque se discute si se trata de un derecho real de usufructo, un
derecho real de uso, un derecho real atípico o un simple derecho personal.
En todo caso, es posible concluir que, aunque el principio general es que los derechos reales
recaen en cosa ajena, hay supuestos en nuestra legislación en los que por excepción pueden
ser constituidos sobre cosa propia del titular del derecho real. Esto, sin perjuicio de que sería
conveniente que la ley reconociera nuevos supuestos en los que esta figura, la del derecho real
en cosa propia, se justifique en un interés económico del propietario o de terceros. En todo caso,
nos parece que, dado el principio del numerus clausus, no es posible configurar estos derechos
reales sin que tengan algún fundamento en las normas legales.

IV. CONSTITUCIÓN Y TRANSFERENCIA

La constitución de los derechos reales limitados puede provenir de varias fuentes: la sucesión
por causa de muerte o un acto entre vivos (tradición). Algunos pueden surgir directamente de
la ley (como el usufructo legal y la hipoteca legal).
Cuando se trata de tradición, debe distinguirse la tradición constitutiva y la tradición traslativa.
La tradición constitutiva es la que hace nacer por primera vez el derecho, por lo que
normalmente el tradente será el dueño de la cosa, que por este acto le confiere un derecho real
a otra persona sobre esa cosa. La tradición deberá hacerse según se dispone para cada
derecho real. Pero debe notarse que, por tratarse de una tradición, ella debe estar precedida y
fundada en un título traslaticio de dominio. Esto queda claro cuando el Código exige que la
tradición del derecho de servidumbre se haga por medio de escritura pública y aclara que "esta
escritura podrá ser la misma del acto o contrato" (art. 698 CC), de modo que distingue entre el
título y la tradición, aunque permite que ambos se contengan en el mismo instrumento.
 No ha sido tan claro el Código, en cambio, al tratar de derechos reales como el usufructo,
uso, habitación y en los de prenda, hipoteca y censo. Respecto de los primeros, se habla de
constitución, y para los segundos, se habla de contrato.
No obstante, para todos debe distinguirse, siempre que su constitución sea por acto entre
vivos, el título y la tradición. De esta manera, un usufructo, por ejemplo, puede ser constituido
por una compraventa o una donación seguida de la tradición de la cosa incorporal. Lo mismo
sucederá con los derechos reales de uso, habitación y servidumbre.
Tratándose de los derechos reales de garantía, debe distinguirse la prenda, la hipoteca y el
censo como contratos y como derechos reales. Por tanto, el título es el respectivo contrato y la
tradición será la entrega de la cosa incorporal en que consiste el derecho real de prenda,
hipoteca o censo. En ocasiones, la misma entrega de la cosa servirá para perfeccionar el título
y como tradición del derecho, como sucede en la prenda civil (con desplazamiento).
Algunos derechos reales limitados una vez generados por la tradición constitutiva pueden ser
transferidos, y en tal caso se necesitará de nuevo un título y una tradición, que ahora podemos
llamar traslativa. Por ejemplo, el usufructo ya constituido puede ser cedido por el usufructuario
a un tercero (art. 793 CC). En tal caso, debe haber una tradición, pero también un título: la
tradición del usufructo podrá tener como precedente un título oneroso (compraventa) o uno
gratuito (donación).
Hay derechos reales, como los de uso y habitación, que son personalísimos y por ello no
pueden ser transferidos por acto entre vivos ni ser transmitidos por causa de muerte. El derecho
real de servidumbre es transferible, pero no por sí solo, sino como accesorio de la transferencia
del predio dominante. Igualmente, los derechos reales de garantía sólo son transferidos si se
cede el crédito que aseguran.

CAPÍTULO SEGUNDO USUFRUCTO, CUASIUSUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN

I. USUFRUCTO

1. Nociones generales
 a) Concepto

Nuestro Código Civil contiene una minuciosa regulación del derecho real de usufructo en el
Título IX del Libro II, que comienza con una definición que reúne tanto el usufructo como el
cuasiusufructo. Dejaremos para el siguiente apartado el estudio de este último y nos
centraremos ahora en el derecho real de usufructo propiamente tal.
La definición que da el Código puede ser reformulada diciendo que "El derecho de usufructo
es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa [no fungible] con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño [...]" (art. 764 CC).
De esta manera, el derecho de usufructo se concentra en la facultad de goce y la carga u
obligación de conservar la forma y sustancia de la cosa, para poder restituirla al dueño una vez
extinguido el derecho real.
Hay que decir que, si nada se dice, el goce incluye también la facultad de uso, pero bien
puede haber usufructo en que el uso e incluso la administración del bien sean atribuidos al nudo
propietario, y las utilidades o frutos que ella produzca sean entregadas al usufructuario. En este
sentido, sólo es esencial en el usufructo que el usufructuario tenga la facultad de goce, que no
necesariamente incluirá el uso.

b) Intervinientes

En el derecho real de usufructo pueden intervenir hasta tres personas: el constituyente u

propietario original, el nudo propietario (propietario desnudo del goce) y el usufructuario. Por
eso el Código señala que en el usufructo confluyen dos derechos que coexisten en la misma
cosa: el del nudo propietario y el del usufructuario (art. 765 CC). El primero tiene el derecho real
de dominio y el segundo el derecho real de usufructo. Por esta razón, el usufructo es
considerado una limitación de la propiedad (art. 732.2º CC).
Pero a estas dos partes debe añadirse un tercer interviniente, que llamamos constituyente.
Se trata del propietario original de la cosa que por acto entre vivos o por testamento constituye
un usufructo designando al usufructuario y también al nudo propietario. Tratándose de
constitución por acto entre vivos, puede suceder que el constituyente coincida con el nudo
propietario o con el usufructuario. Así, por ejemplo, una persona de cierta edad puede donar un
inmueble de su propiedad a alguno de sus hijos, pero reservándose el usufructo mientras viva
(cfr. 775.2 CC); en el caso inverso, el propietario puede otorgar un usufructo a un tercero, pero
manteniendo el dominio y pasando a ser así nudo propietario.
El usufructuario será mero tenedor de la cosa en la que recae su derecho de usufructo, pero
a la vez será dueño y poseedor o sólo poseedor de la cosa incorporal en que consiste este
derecho.
Cualquiera de los tres intervinientes pueden ser dos o más personas. Si hay más de un nudo
propietario, se conformará entre ellos una copropiedad sobre la cosa. Si existen dos o más
usufructuarios, se formará una comunidad en sentido amplio, como titularidad compartida de un
derecho real limitado.
El derecho de los cousufructuarios debe ser simultáneo, ya que, por las mismas razones por
las que se excluyen los fideicomisos sucesivos, se prohíben los usufructos sucesivos o
alternativos; es decir, que se vaya pasando la cosa de una a otra persona sucesiva o
alternadamente (por turnos). La sanción, sin embargo, no es la nulidad, sino una especial
prevista en la ley: los usufructuarios posteriores son considerados sustitutos para el caso de
faltar el llamado con anterioridad y, una vez deferido el primer usufructo, éste hará caducar a
los otros y durará el tiempo designado (art. 769 CC).
Si se trata de usufructuarios llamados a gozar de la cosa simultáneamente, el constituyente
puede determinar que su goce sea por iguales partes o por cuotas. En ambos casos, se admite
que los usufructuarios dividan entre sí el usufructo de común acuerdo como les pareciere
(art. 772 CC). Los cousufructuarios tienen de derecho a acrecer entre ellos, de modo que, si
falta uno, su parte incrementará la de los otros; esto siempre que el constituyente no hubiera
dispuesto que en tal caso se consolide el usufructo parcial con la propiedad (art. 780 CC).
Pensamos, igualmente, que no se dará el acrecimiento si el constituyente lo ha prohibido o ha
fijado cuotas para cada usufructuario (cfr. arts. 1148 y 1155 CC), de manera que, si falta un
cousufructuario, su parte se consolidará con el dominio del propietario en una especie de
consolidación parcial.

c) Caracteres

Ya hemos dicho que estamos ante un derecho real de goce (en esto se diferencia del derecho
de goce que tiene el arrendatario, que es personal), pero ahora debemos añadir algunos
caracteres peculiares del derecho real de usufructo.
En primer lugar, debe señalarse que se trata de un derecho que puede ser mueble o
inmueble según la cosa en la que recae, constituye un título de mera tenencia de la cosa
(art. 714 CC) y es divisible, ya que puede ser dividido entre varios titulares simultáneos
(cousufructo). No resulta claro que pueda dividirse según formas de aprovechamiento de la
cosa, aunque sí podría limitarse a una parte de ésta.
Se trata también de un derecho transferible pero intransmisible. El derecho puede ser cedido
por acto entre vivos, salvo que el constituyente lo haya prohibido (art. 793 CC), pero en cambio
se extingue por la muerte del usufructuario (art. 806 CC), por lo que en tal caso se consolidará
con la propiedad y no se transmitirá a los herederos del usufructuario fallecido.
El usufructo se caracteriza por ser un derecho de duración limitada, que deriva de su efecto
limitativo de la propiedad. El Código señala que "tiene [...] una duración limitada, al cabo de la
cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad" (art. 765.2 CC). Por ello, el
constituyente debe fijar un plazo de duración y, si no lo hace, se entiende concedido por toda la
vida del usufructuario (art. 770 CC). Por lo mismo, se trata de un derecho real sujeto a plazo.
La muerte en este caso funciona como un plazo cierto pero indeterminado.
Finalmente, puede decirse que el usufructo es un derecho que admite subrogación por parte
de los acreedores del usufructuario (art. 2466.1 CC); que, recayendo sobre inmuebles,
es hipotecable (art. 2418 CC), y que es un bien embargable por los acreedores del
usufructuario. Así lo deja claro el mismo Código, cuando dispone que "Los acreedores del
usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo, y se les pague con él hasta
concurrencia de sus créditos, prestando la competente caución de conservación y restitución a
quien corresponda" (art. 803 CC). Entendemos que la caución se prestará cuando algún
acreedor se adjudique el usufructo; si no, la obligación recaerá en el tercero que lo remate.

2. Objeto

El usufructo puede constituirse sobre toda clase de bienes no fungibles, ya sean corporales
o incorporales, muebles o inmuebles.
Dentro de los fungibles se entienden incluidos los bienes consumibles , de modo que no
118

podrá constituirse usufructo sobre bienes consumibles.

Se ha señalado que es posible constituir usufructo sobre cuotas de copropiedad, sobre
universalidades o cuotas de ésta, ya que se trata de bienes no fungibles. El Código Civil admite
que se dé en usufructo una universalidad de hecho como un ganado o rebaño, disponiendo que
en tal caso el usufructuario es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero
sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños (art. 788 CC).
Las cosas incorporales que producen frutos son también susceptibles de usufructo, como
puede ser un crédito que genere intereses o una acción de sociedad anónima (cfr. art. 23.3 Ley
Nº 18.046, de 1981). Lo mismo puede decirse de las concesiones mineras, que también son
susceptibles de darse en usufructo (art. 103 CM).

3. Formas de constitución

a) Por acto entre vivos

La constitución del usufructo por acto entre vivos requiere de título y de tradición (constitutiva).
El título puede ser cualquier contrato que sirva de título traslaticio: compraventa, donación,
transacción; también el contrato de sociedad puede ser título traslaticio, ya que se permite el
aporte en usufructo (art. 2084.2 CC).
La tradición se efectuará de manera diversa si el usufructo es mueble o si es inmueble. Si es
mueble, se hará mediante cualquier acto que signifique la entrega del derecho real; si es
inmueble, la tradición debe hacerse por la inscripción del título en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces correspondiente al lugar donde esté situado el
bien sobre el que recae (art. 686.2 CC).
Este esquema se ha oscurecido por las normas que da el Código en esta materia. Así, señala
por una parte que el derecho de usufructo se puede constituir "por donación, venta u otro acto
entre vivos" (art. 766.3º CC) y que "el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto
entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito" (art. 767 CC).
Hay que precisar, en primer lugar, que no es rigurosa la expresión de que el usufructo se
constituye por "donación, venta u otro acto entre vivos", ya que, cuando se perfecciona este
acto, sólo tenemos el título que genera obligaciones y que sirve para constituirlo, para lo cual
se necesitará un modo de adquirir, que no puede ser otro que la tradición. Si se trata de un
usufructo sobre muebles, normalmente el título será consensual (aunque según el tipo de
contrato podría exigir solemnidad; por ejemplo, insinuación para la donación) y la tradición se
hará conforme a las reglas de la tradición de cosas de esa naturaleza.
Si se trata de un inmueble, nuevamente el título deberá cumplir con las solemnidades propias:
así, si es una compraventa o una donación, deberá constar en escritura pública (arts. 1801 y
1400 CC), dependiendo del valor del usufructo se requerirá insinuación (art. 1401 CC). No se
exige, en cambio, escritura pública si se trata de aporte a una sociedad colectiva civil o de una
transacción. En estos casos, los autores piensan que, si se trata de usufructo de inmueble, debe
regir la exigencia específica de que el usufructo se constituya por "instrumento público" (art. 767
CC), que debe entenderse como escritura pública. Se trataría, por tanto, de una solemnidad
agregada al título.
Más discusión existe sobre la función de la inscripción: el texto del Código, al decir que el
usufructo no "valdrá" si no se otorgare por instrumento público "inscrito" (art. 767 CC), ha llevado
a algunos autores, seguidos por cierta jurisprudencia, a sostener que la inscripción en estos
casos no sólo desempeña el rol de tradición (constitutiva) del derecho real de usufructo, sino
que a la vez es una solemnidad del título, de modo que, si no se inscribe, el título es inválido.
La doctrina mayoritaria, en cambio, piensa que una interpretación tan literal del precepto no
se adecua al sistema de título y modo, ni a la función de tradición que se atribuye en general a
la inscripción conservatoria. Por ello, se sostiene, que el precepto cuando señala que el derecho
real no "valdrá" no se refiere al título traslaticio, sino al mismo derecho real, como si dijera que
el derecho real no se constituirá si no hay inscripción.
La importancia práctica de seguir esta última teoría es que, si el título no ha sido inscrito, es
válido como contrato y permite exigir que se haga la tradición mediante la inscripción. En
cambio, si la inscripción es considerada solemnidad del título, nada podrá alegar el beneficiario
del acto jurídico que, al no cumplir con la inscripción, no tendría validez.
 Por nuestra parte, coincidimos con la idea de que la inscripción conservatoria es sólo tradición
del usufructo y no solemnidad del título, pero creemos que por coherencia igual conclusión debe
predicarse de la exigencia de instrumento/escritura pública. De este modo, con independencia
de las solemnidades propias del contrato que sirva de título, la tradición del usufructo debe
hacerse por escritura pública que debe inscribirse. Nada obsta, por cierto, a que en la misma
escritura pública se perfeccione el título (contrato de compraventa o de donación) y se haga la
tradición, siempre que esta última se complete con la inscripción.
También puede adquirirse el usufructo por una tradición traslativa, cuando el usufructuario
cede su derecho a otra persona, a título gratuito u oneroso. Si se trata de inmuebles, la tradición
de este derecho de usufructo ya constituido deberá realizarse por inscripción del título, otorgado
por escritura pública, en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 52.1º RCBR) . 119

b) Por causa de muerte (legado en testamento)

El usufructo puede constituirse por causa de muerte a través de un testamento (art. 766.2º
CC), en el que el testador deje el usufructo y la nuda propiedad a distintos sucesores. En tal
caso, ambas asignaciones serán a título singular, es decir, serán legados de especie o cuerpo
cierto, sin perjuicio de que el testador pueda ordenar que se imputen dichos legados a
asignaciones hereditarias, incluso forzosas, que puedan corresponderle al usufructuario o nudo
propietario. El Código Civil se ocupa de las asignaciones en nuda propiedad y en usufructo para
determinar la forma en que se distribuyen entre los asignatarios las deudas y cargas de la
herencia (arts. 1356, 1368 y 1369 CC).
Si el usufructo se asigna sobre un bien inmueble, no requiere inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces, ya que en este caso el usufructo se adquiere por sucesión por causa de
muerte, y no por tradición. En todo caso, si el nudo propietario es heredero, el usufructo va a
constar indirectamente en las inscripciones que se prescriben para el testamento y la posesión
efectiva de la herencia.
Es posible, aunque no suele observarse en la práctica, que se asigne en usufructo toda o una
cuota de la herencia, puesto que el usufructo puede constituirse sobre universalidades.
Entendemos, sin embargo, que el usufructuario en este caso seguirá siendo legatario, porque
el usufructo es una cosa incorporal singular.

c) Por prescripción

Como sabemos, los derechos reales, por regla general, pueden adquirirse por prescripción.
Lo remarca expresamente el Código, al señalar que "se puede también adquirir un usufructo
por prescripción" (art. 766.4º CC).
En la práctica, es difícil que alguien sea poseedor de un usufructo y no de toda la cosa. El
supuesto en que sí puede darse esta situación consiste en que alguien, que no era dueño de la
cosa, pero se daba por tal, constituye un usufructo sobre ella en favor de otra persona. Es
evidente que esta persona no habrá adquirido el usufructo, pero si en virtud del título ejerce y
se comporta como usufructuario, habrá que decir que tiene la posesión del usufructo. Lo mismo
puede darse si se constituye el usufructo por un título nulo o por un testamento que luego es
revocado.
En estos casos, el poseedor del usufructo puede adquirir ese derecho real si se cumplen las
demás reglas de la prescripción. Para determinar los plazos, habrá que ver si el usufructo es
mueble o inmueble y si el poseedor es regular o irregular. Se aplican las mismas reglas que
para la adquisición del dominio (art. 2512 CC).

d) Por sentencia judicial

En el Código Civil existe un supuesto en que un derecho real de usufructo es constituido en

una sentencia judicial. Se trata de la posibilidad que se da al juez partidor de separar de la
propiedad el usufructo cuando un predio haya sido asignado a dos personas (art. 1337.6º CC).
Como esta separación deberá contenerse en el laudo final, la sentencia del juicio particional, se
ha señalado que en este caso la sentencia sería el título y el modo de constituir el usufructo.
Pero se ha notado que esto no es claramente así, ya que la norma condiciona el proceder del
árbitro partidor a actuar "con el legítimo consentimiento de los interesados", de modo que más
pareciera que se trata de una constitución voluntaria por acto entre vivos, que sólo es contenida
y refrendada en la sentencia.
Un caso más claro de constitución de usufructo por sentencia judicial es el que se contempla
para el caso de bienes familiares. Aquí, el Código, modificado por la Ley Nº 19.335, de 1994,
dice expresamente que "el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no
propietario, derechos de usufructo, o uso o habitación sobre los bienes familiares" (art. 147.1
CC).
Fuera del Código Civil, podemos encontrar otros casos de usufructos constituidos por
sentencia de juez. La Ley de Matrimonio Civil dispone que la compensación económica que
debe recibir uno de los cónyuges en caso de divorcio o nulidad puede ser pagada mediante la
"constitución de derechos de usufructo, uso o habitación" (art. 65.2 LMC). Asimismo, la Ley de
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias ha previsto que el juez puede imputar
a una pensión alimenticia un derecho real de usufructo, uso o habitación en bienes del
alimentante (art. 9.2 Ley Nº 14.908, texto refundido D.F.L. Nº 1, de 2000).
Tanto respecto del usufructo de bienes familiares como de bienes del alimentante se previene
que la sentencia servirá de título para realizar las inscripciones que correspondan (art. 147.3
CC; art. 9.2 Ley Nº 14.908, texto refundido D.F.L. Nº 1, de 2000). Por ello se ha entendido que,
aunque no estemos en un caso de tradición, la inscripción del usufructo sobre un bien raíz debe
practicarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del conservador donde esté situado el
inmueble y que, sin este requisito, la sentencia sola no producirá la constitución del referido
derecho real. Lo mismo, nos parece, debe señalarse respecto del usufructo en pago de
compensación económica si recae en inmuebles, aunque la ley olvidó señalarlo.
En todo caso, las normas se cuidan de precisar que esta constitución no puede perjudicar a
acreedores cuyo crédito sea anterior a ella (arts. 147.4 CC, 65.2 LMC y 9.3 Ley Nº 14.908, texto
refundido D.F.L. Nº 1, de 2000). Debe entenderse, como lo señala expresamente la Ley
Nº 14.908, que, si se trata de usufructo en inmueble, es anterior el crédito cuya causa haya
precedido a la inscripción.

e) Por ley: Los usufructos legales

Conforme al Código, el usufructo puede constituirse "por la ley" (art. 766.1º CC). En estos
casos, es la ley la que funciona tanto como título como modo de adquirir.
Los casos principales de usufructo legal son el del marido sobre los bienes propios de la mujer
en sociedad conyugal y el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad
(arts. 810, 252, 1725.2º, 1749.1 y 2466.3 CC). En realidad, se trata de derechos de goce que
se rigen por las reglas del usufructo, pero no son propiamente derechos reales, ya que no dan
derecho de persecución si los bienes son enajenados.
La doctrina suele agregar como usufructo legal el derecho a los frutos que tienen los
poseedores provisorios de los bienes del declarado presuntivamente muero (art. 89 CC), pero
en realidad estamos frente a un derecho de propiedad sujeto a consolidación cuando se dicte
el decreto de posesión definitiva .
120

Se podría añadir también el derecho a los frutos del poseedor de buena fe (art. 907.3 CC) y
del donatario de una donación revocable de una cosa entregada en vida por el donante
(art. 1140 CC), pero nuevamente debe señalarse que no se trata de verdaderos derechos
reales, ya que no conceden facultad de persecución.
Se concluye, así, que no existen derechos reales de usufructo constituidos por la ley y que lo
que se entiende por ellos son derechos de goce o de apropiarse de frutos que se asimilan al
derecho de usufructo en cuanto a sus reglas legales.
 4. Duración y modalidades

El derecho de usufructo, siendo una limitación al dominio, es admitido por la ley siempre que
tenga una duración acotada. Esta duración puede estar determinada por un plazo o término que
puede consistir en un período de tiempo prefijado o en toda la vida del usufructuario (art. 770.1
CC). Si no se fija un tiempo determinado, se entiende que el usufructo es vitalicio; es decir, dura
lo que dure la vida del usufructuario (art. 770.2). Si son varios los usufructuarios simultáneos, la
muerte del último marcará la extinción del usufructo.
Si se fija un tiempo y antes de su vencimiento ocurre la muerte del usufructuario, el derecho
se extingue y no se transmite a los herederos (art. 773.2 CC).
Al plazo puede añadirse una condición resolutoria, de modo que si ésta se cumple antes del
vencimiento del plazo (el tiempo determinado o la vida del usufructuario), se extingue el
usufructo y se consolida con la propiedad (art. 771.1 CC). No obstante, si antes de que se
cumpla se vence el plazo o muere el usufructuario, el usufructo se extingue igualmente sin
esperar el cumplimiento de la condición: "se mirará como no escrita", dice el Código (art. 771.2
CC).
Se trata de una condición resolutoria, porque no se admite que se constituya un usufructo con
ejercicio suspendido por un plazo o una condición: "se prohíbe —dice el Código— constituir
usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio". La
sanción es la nulidad de pleno derecho: "si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno"
(art. 768.1 CC). La razón de esta prohibición reside en que ella podría dilatar el comienzo del
usufructo, ampliando aún más la limitación del propietario.
Por excepción, el usufructo constituido por testamento bajo condición o plazo que suspenden
el ejercicio es válido si la condición o el plazo se han cumplido antes de la muerte del testador
(art. 768.2 CC). En tal caso, no se justifica la nulidad, ya que el usufructo podrá comenzar
inmediatamente después de dicha muerte.
No pasó inadvertido al codificador que la duración máxima del usufructo conectada a la vida
del usufructuario sólo podía funcionar si éste es una persona natural, pero no si es una persona
jurídica. Para estas últimas fijó un plazo máximo: "El usufructo constituido a favor de una
corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años" (art. 770.3 CC). Aunque el
Código parece referirse sólo a las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, la
doctrina ha extendido esa limitación a personas jurídicas de derecho público y a personas
jurídicas de derecho privado con fines de lucro (sociedades).

5. Derechos del usufructuario y del nudo propietario

a) Derechos del usufructuario sobre la cosa fructuaria

Los derechos del usufructuario se configuran sobre la facultad esencial de goce, es decir, de
hacerse dueño de los frutos naturales y civiles que produzca la cosa y más ampliamente de
aprovecharse de sus utilidades. Pueden enumerarse como siguen:
1º) Derecho de usar la cosa: Como ya decíamos, en la facultad de goce está implícita la
facultad de usar de la cosa. Respecto del usufructo de cosas muebles, el Código señala que el
usufructuario tiene el "derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino" (art. 787 CC).
Es posible, sí, que el constituyente del usufructo haya dispuesto otra cosa, de modo que el uso
corresponda al nudo propietario o incluso a un tercero (cfr. art. 791 CC).
2º) Derecho de percibir los frutos: El usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos
que están pendientes cuando se defiere el usufructo (art. 781.1 CC) y los que se produzcan
durante su duración, salvo aquellos que estén pendiente al momento de su extinción, que
pertenecerán al propietario (art. 781.2 CC). Esta facultad incluye tanto los frutos naturales como
los civiles. Los frutos civiles (rentas de arrendamiento, intereses de un crédito, dividendos de
acciones de sociedades anónimas) se atribuyen del mismo modo al usufructuario, bajo la regla
de que dichos frutos pertenecen al usufructuario "día por día" (art. 790 CC), aunque podría
disponerse otra cosa. Por ello se contempla que, si el constituyente había celebrado contratos
de arrendamiento sobre la cosa, el usufructuario debe respetarlos, pero "sucede en la
percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo" (art. 792 CC). Junto con los
frutos, el usufructuario tiene derecho a gozar de otras utilidades económicas que posea la cosa;
por ejemplo, si se trata de un inmueble que tiene servidumbres constituidas a su favor, aunque
también estará sujeto a las servidumbres con que esté gravado el predio fructuario (art. 782
CC).
3º) Derecho a percibir ciertos productos: Aunque por regla general el usufructuario no tiene
derecho a los productos de la cosa, el Código permite que se beneficie de algunos de ellos,
como los bosques y arbolados y las minas y canteras.
Respecto de los bosques, se señala que el usufructuario de una heredad tiene derecho a que
el goce se extienda a los bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos en "un ser",
reponiendo los árboles que derribe (art. 783 CC). Además, se dispone que, si el predio contiene
minas o canteras en actual laboreo, el usufructuario puede aprovecharse de ellas, con tal que
lo haga observando las disposiciones de la ordenanza respectiva (art. 784 CC), pero esta regla
difícilmente se aplicará, ya que, si existen dichas minas en producción, es porque habrán sido
concedidas por sentencia judicial, ya sea al propietario del suelo o a un tercero, y constituyen,
entonces, una cosa incorporal diversa a la del predio que se da en usufructo. Habría que
conceder el usufructo de la misma concesión minera, conforme a las reglas del Código de
Minería.
4º) Derecho a extender el usufructo sobre los aumentos de la cosa: El Código se refiere a la
extensión que sufre un inmueble por la accesión: "El usufructo de una heredad se extiende a
los aumentos que ella reciba por aluvión o por otras accesiones naturales" (art. 785 CC), pero
entendemos que se trata de una regla general, aplicable a cualquier aumento o incremento de
la cosa fructuaria.
5º) Derecho de administrar: El usufructuario tiene derecho a administrar la cosa, lo que se
indica, aunque indirectamente, cuando se establece que "podrá el usufructuario reclamar la
administración prestando la caución a la que es obligado" (art. 777.6 CC). Esta facultad, sin
embargo, puede ser entregada por el constituyente a un tercero o incluso al nudo propietario.
La Ley General de Bancos permite que se nombre como administrador de una cosa dada en
usufructo a un banco, lo que no podrá ser modificado ni siquiera por la voluntad conjunta de
usufructuario y nudo propietario (art. 86.9º LGB).
Todos estos derechos, salvo el fundamental de gozar de los provechos de una cosa, pueden
ser modificados por el constituyente o por la voluntad conjunta de nudo propietario y
usufructuario. Así lo dispone el Código: "Lo dicho en los artículos precedentes se entenderá sin
perjuicio de las convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el
usufructuario, o de las ventajas que en la constitución del usufructo se hayan concedido
expresamente al nudo propietario o al usufructuario" (art. 791 CC). Pero debe tenerse en cuenta
que, si el constituyente restringe el usufructo al puro uso o a una parte limitada de los frutos y
productos, el derecho real ya no será usufructo (aunque se lo califique de tal), sino un derecho
real de uso (art. 811 CC).
 El usufructuario goza, además, del derecho legal de retención de la cosa cuando, al término
del usufructo, el nudo propietario le adeude reembolsos de gastos o indemnizaciones (art. 800
CC).

b) Derechos del usufructuario sobre el usufructo

Sobre el mismo derecho de usufructo, el usufructuario también tiene varios derechos:

1º) Derecho de propiedad: Como ya hemos visto, el Código señala que sobre las cosas
incorporales existe una especie de propiedad y pone como ejemplo que "el usufructuario tiene
la propiedad de su derecho de usufructo" (art. 583 CC). Por lo mismo, no hay duda de que el
derecho de usufructo es también susceptible de posesión (art. 715 CC).
Dado lo anterior, el usufructuario goza de las acciones protectoras del dominio (reivindicatoria
o de precario) y de la posesión respecto de su derecho de usufructo (acción publiciana y
acciones posesorias de amparo, restitución y restablecimiento en caso de usufructo sobre un
inmueble).
Siendo el usufructuario dueño del usufructo, éste es embargable por sus acreedores y puede
ser vendido en pública subasta (art. 2465 CC). Debe distinguirse esta facultad del derecho de
los acreedores a subrogarse en el usufructo y percibir los frutos para pagarse de sus créditos
(art. 2466 CC).
2º) ¿Derecho de arrendar?: El Código señala como derecho diverso del de arrendar la cosa
(que no es más que una forma de gozar de sus frutos civiles) el de arrendar el mismo derecho
de usufructo: "El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo..." (art. 793.1 CC), lo que
concuerda con la disposición que permite el arrendamiento tanto de cosas corporales como
incorporales. Pero esta misma norma señala que ello es posible en tanto sean cosas que
"pueden usarse" (art. 1916.1 CC) y éste es el problema que parece oponerse a que se conciba
un arrendamiento del derecho real de usufructo (no de la cosa), ya que no se entiende cómo el
arrendatario podría "usar" la cosa incorporal usufructo.
3º) Derecho de hipotecar: El usufructuario tiene derecho a dar en hipoteca un usufructo sobre
un inmueble para garantizar una deuda propia o ajena (art. 2418 CC). De esta manera, si el
deudor de la obligación garantizada no cumple, el acreedor hipotecario puede embargar y sacar
a remate el derecho real de usufructo y pagarse con lo que produzca su venta forzada.
4º) Derecho de disponer por acto entre vivos: el Código permite que el usufructuario ceda su
derecho por acto entre vivos: "El usufructuario puede [...] cederlo [el usufructo] a quien quiera a
título oneroso o gratuito" (art. 793.1 CC), pero establece que "cedido el usufructo a un tercero,
el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario" (art. 793.2 CC). Esta
facultad puede, sin embargo, restringirse: "Pero no podrá el usufructuario [...] ceder su usufructo,
si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibición"
(art. 793.3 CC). La transgresión de esta prohibición conlleva la extinción del usufructo: "El
usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de usufructo" (art. 793.4
CC).
Algunos autores han postulado que, en realidad, lo que se cede no es el derecho mismo de
usufructo, sino sólo su ejercicio, a lo que denominan beneficio de emolumento. Se fundan en
que el Código ordena que el cedente siga siendo responsable ante el propietario y en que, si
contraviene la prohibición de ceder, se lo sanciona con la extinción del usufructo, lo cual sólo se
entiende si permanecía como titular del derecho.
Esta posición ha sido respaldada por algunos fallos judiciales, pero no parece convincente,
ya que va contra lo que dispone el Código, que permite ceder el mismo derecho de usufructo, y
no su mero ejercicio. Además, permitiendo que se embargue y que se hipoteque el usufructo,
implícitamente se está consintiendo en su enajenación por venta forzada. Por otra parte, la
previsión de que el cedente permanece directamente responsable ante el propietario más bien
demuestra que lo cedido es el usufructo (art. 793.2 CC), ya que, si no fuera así, se trataría de
una disposición superflua. Esta responsabilidad no es contradictoria con la titularidad del
usufructo por parte del cesionario y puede explicarse como una garantía para el propietario que
no ha sido consultado por la cesión.
Igualmente, bien puede señalarse que, siendo la cesión que transgrede la prohibición nula de
nulidad absoluta , en estricto rigor y previa declaración de la nulidad no se ha producido la
121

tradición del derecho de usufructo, de modo que el cedente sigue siendo usufructuario y por ello
no hay problema en aplicar la sanción de extinción de su derecho.
La cesión, sin embargo, no muda las circunstancias del derecho de usufructo, que se
extinguirá por las mismas causas por las que se habría extinguido el original. Por eso, se señala
que los contratos de cesión (o arriendo) "se resolverán al fin del usufructo" (art. 794 CC). Pero
se obliga al propietario a conceder "al arrendatario o cesionario el tiempo que necesite para la
próxima percepción de frutos y por ese tiempo quedará substituido al usufructuario en el
contrato". Obviamente, esta última frase sería aplicable al caso del arrendamiento, que, como
hemos visto, no parece concebible respecto del derecho de usufructo y debe entenderse como
arrendamiento de la cosa fructuaria.
Debemos recordar que este derecho de disposición sólo puede ejercerse por acto entre vivos,
ya que, siendo el derecho de usufructo intransmisible, no está permitido disponer de él por
medio de testamento. El acto entre vivos deberá cumplir con las solemnidades que exija su
naturaleza y, tratándose de usufructo de inmuebles, la tradición deberá hacerse por inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces (art. 52.1º RCBR).
Debe agregarse que la cesión del usufructo puede ser forzosa si el usufructo es embargado
y vendido en pública subasta para pagar a los acreedores del usufructuario (art. 803 CC). En tal
caso, no se aplicará la prohibición de cesión, que lógicamente se refiere sólo a la cesión
voluntaria.

c) Derechos del nudo propietario

El nudo propietario conserva su derecho de dominio, aunque limitado por el usufructo, y es

también poseedor de la cosa.
Aunque no conserve la facultad de goce, sí tiene la de disposición, que puede ejercer por acto
entre vivos o por causa de muerte. Por ello puede vender o donar la nuda propiedad o
transmitirla en caso de muerte, ya sea como asignación hereditaria o como legado. El Código
lo contempla expresamente: "la nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y
transmitirse por causa de muerte" (art. 773.1 CC). Pero la transferencia o transmisión del
dominio no afectará al usufructuario, dada la naturaleza real de su derecho: "Si transfiere o
transmite la propiedad, será con la carga del usufructo constituido en ella, aunque no lo exprese"
(art. 779.3 CC).
Igualmente, podrá hipotecar la nuda propiedad, en cuanto derecho de dominio limitado
(art. 2416 CC), y el acreedor hipotecario podrá hacer subastar esa propiedad, pero en tal caso
quien adquiera la finca en el remate deberá también soportar el gravamen del usufructo. La ley
también le concede la parte del tesoro que corresponde al propietario del suelo (art. 786 CC).
Para defender la nuda propiedad, podrá ejercer la acción reivindicatoria (art. 893 CC). Si no
es verdadero dueño o si no quiere probar el dominio, podrá ejercer las acciones que protejan la
posesión: publiciana (art. 894 CC) y, siendo el bien de naturaleza inmueble, las posesorias
(art. 916 CC). También puede adquirir el dominio por prescripción adquisitiva (art. 2498 CC).
Todos estos son derechos que se le reconocen como propietario o poseedor y pueden
ejercerse contra cualquier persona. Otros derechos del nudo propietario son propios del mismo
usufructo y, por tanto, pueden reclamarse sólo frente al usufructuario.
Estos derechos son los siguientes: en primer lugar, tiene derecho a solicitar la terminación
anticipada del usufructo por incumplimiento grave de las obligaciones o daños en la cosa por
parte del usufructuario (art. 809 CC); a exigir los intereses corrientes por el costo de las obras y
refacciones mayores necesarias que haya realizado para conservar la cosa (art. 797 CC); a
pedir indemnización por los deterioros sufridos por la cosa por culpa del usufructuario (art. 802
CC), y a reclamar los frutos pendientes a la época de la extinción del usufructo (art. 781.2 CC).
 Se reconoce también que el nudo propietario tiene una acción personal en contra del
usufructuario para exigir la restitución de la cosa una vez que haya terminado el usufructo.

6. Deberes del usufructuario

a) Deberes previos

La ley impone dos deberes al usufructuario para permitirle entrar en la tenencia y

administración de la cosa: debe hacer inventario solemne de el o los bienes que se le entregan
en usufructo y, además, ha de rendir caución de conservación y restitución (art. 775.1 CC). El
inventario solemne debe hacerse con las solemnidades fijadas por la ley procesal (arts. 858-
859 CPC) y el propietario debe asistir para cuidar que se realice "con la debida especificación",
por lo que si no asiste "no podrá después tacharlo de inexacto o de incompleto" (art. 778 CC).
La caución puede ser cualquiera garantía (fianza, prenda, hipoteca) que se acuerde entre
nudo propietario y usufructuario o que, a falta de acuerdo, sea fijada por el juez.
No siempre es obligatoria la caución. Así, están eximidos de rendirla aquellos usufructuarios
a los cuales el constituyente o el nudo propietario los haya exonerado de cumplir este deber
(art. 775.2 CC) y el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada (art. 775.3 CC). Para
ciertos bienes se exige sólo un juramento como caución: "Los muebles comprendidos en el
usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le serán
entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores, tomándose en
cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo" (art. 777.4 CC). Esta forma de
garantía es tradicionalmente denominada "caución juratoria" y es uno de los pocos casos en los
que el juramento mantiene valor jurídico.
Como el Código ha previsto la posibilidad de exonerar del deber de caucionar y ha guardado
silencio sobre la obligación de confeccionar inventario, se ha producido una discusión entre
quienes piensan que dicho silencio es indicio de que el deber de inventariar no puede ser
dispensable ni por el constituyente ni por el nudo propietario, y quienes señalan que, al no estar
expresamente prohibido, rige el principio general de autonomía privada, por lo que la
exoneración del inventario es plenamente válida. Por nuestra parte, nos parece que no es
posible dispensar de la facción de inventario solemne, ya que su omisión puede generar muchos
más problemas que la falta de caución, al producirse litigios sobre las cosas que son entregadas
en usufructo y su estado. Por ello, la omisión del legislador debe entenderse como una exclusión
de la posibilidad de eximir de esta obligación.
La sanción por el no cumplimiento de estos deberes no es ni la nulidad ni la extinción del
usufructo, sino la privación de la administración de la cosa, primero de manera temporal y luego
de forma indefinida. De manera temporal y mientras se realizan las gestiones para confeccionar
el inventario y rendir la caución, se dispone que "tendrá el propietario la administración con
cargo de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario" (art. 776 CC).
Si la demora persiste, el nudo propietario puede pedir al juez que establezca un "plazo
equitativo" para que el usufructuario rinda caución, vencido el cual el mismo juez debe
adjudicarle la administración al nudo propietario, el que debe dar el valor líquido de los frutos al
usufructuario, pero deducida "la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la
administración" (art. 777.1 CC). Como se ve, en este caso el nudo propietario tiene derecho a
una remuneración por los servicios de administración de la cosa.
Los poderes del nudo propietario son los comunes a todo administrador general, pero el
Código precisa algunas atribuciones. Así, se señala que, con acuerdo del usufructuario, puede
dar en arrendamiento la cosa fructuaria o poner dineros a interés (art. 777.3 CC) y comprar o
vender las cosas fungibles y dar prestados a interés los dineros que de ello provengan
(art. 777.4 CC). Igualmente, el usufructuario puede autorizar al nudo propietario a realizar
autocontratos, es decir, arrendar él mismo la cosa o tomar prestados a interés los dineros
fructuarios (art. 777.2 CC), así como los dineros que provengan de la venta de cosas fungibles
(art. 777.4 CC). Entendemos que, si el usufructuario se niega a algunos de estos actos, el nudo
propietario podrá pedir que el juez lo autorice a realizarlos, comprobando su utilidad o
necesidad.
Esta administración llega a su término cuando el usufructuario cumple con sus deberes
previos y rinde la caución exigida. Por eso se dispone que "El usufructuario podrá en todo tiempo
reclamar la administración prestando la caución a que es obligado" (art. 777.5 CC). La expresión
"en todo tiempo" debe entenderse limitada a la vigencia del usufructo.

b) Deberes durante el ejercicio del derecho

Son varios los deberes a los que debe sujetarse el usufructuario mientras ejerce su derecho.
Veamos:
1º Deber de recibir la cosa en el estado en que se encuentre: El usufructuario debe recibir la
cosa en el estado en el que se encuentre al momento de la "delación" del derecho (art. 774 CC).
El Código se pone en el caso de un usufructo constituido por testamento, que sólo se deferirá
con la muerte del causante (salvo que sea legado con condición suspensiva), por lo que todos
los deterioros o menoscabos que haya sufrido la cosa entre el testamento y la muerte del
causante deberán ser soportados por el usufructuario. En cambio, el Código le da "derecho para
ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en
poder y por culpa del propietario" (art. 774 CC). Es decir, después de la muerte del causante se
supone que el nudo propietario es un heredero que tiene la cosa en su poder, caso en el cual
deberá responder de los deterioros que mermen la cosa por su culpa, la que, siendo
extracontractual, no admitirá graduación.
En caso de constitución del usufructo por acto entre vivos (o por sentencia) puede presentarse
el problema de qué se entiende por delación del derecho de usufructo de un inmueble; es decir,
si ella coincide con el título (o sentencia) o con la tradición constitutiva del derecho por medio
de su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. En estricto rigor, la delación del derecho
se producirá cuando éste se adquiera como derecho real por el usufructuario, de modo que
debería ser la fecha de la inscripción. No obstante, pensamos que, como del título surge una
obligación de dar, se aplicará norma del Código que señala que, si se trata de una especie o
cuerpo cierto, la obligación de dar contiene la de conservarla hasta la entrega (art. 1548 CC),
por lo que, si los deterioros se producen por culpa del propietario entre el título y la tradición,
deberá responder ante el usufructuario.
2º Deber de no alterar forma y sustancia de la cosa: Esta obligación aparece mencionada en
la definición de usufructo: "con cargo de conservar su forma y substancia" (art. 764 CC). Se ha
producido una discusión sobre a qué se refiere la ley con la forma y la sustancia de la cosa,
desde que debe mantenerse íntegra la estructura de la cosa hasta con que basta con que no
se disminuya su valor económico. Un criterio más ecléctico puede ser que el usufructuario debe
tratar de mantener la cosa y su utilidad económica en el mismo estado o en estado semejante
a aquel en que le fue entregada. Podría modificar aspectos accidentales, como pintar la casa o
añadir un camino en el predio fructuario, pero no destinar la casa a motel o arrancar las viñas
del predio y plantar alcachofas.
3º Deber de cuidar de la cosa: Es evidente que el usufructuario no debe limitarse a no alterar
la forma y sustancia de la cosa, sino que debe impedir que ella se deteriore o se pierda por
hechos que le sean imputables. El Código aplica este deber respecto de una cosa mueble: "El
usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino;
y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa" (art. 787 CC).
El criterio debe aplicarse también al usufructo de inmuebles, como se deduce de lo que se
establece en relación con la responsabilidad del usufructuario por hechos ajenos: "El
usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos
ajenos a que su negligencia haya dado lugar" (art. 802.1 CC). En este último caso, responderá
el usufructuario por los deterioros o menoscabos causados directamente por un tercero, pero
que podrían haber sido evitados si el usufructuario hubiere actuado con diligencia, como si toleró
que se practicaran actos que den lugar a una servidumbre ganada por prescripción o si no
denunció al propietario oportunamente, pudiendo hacerlo, las usurpaciones cometidas en la
cosa fructuaria (art. 802.2 CC). Se reitera la responsabilidad por los deterioros, salvo que
provengan de fuerza mayor o caso fortuito, para la pérdida de árboles de un arbolado (art. 783
CC) y de especies de un ganado o rebaño (art. 788.1 CC). En este último caso, si todo el rebaño
o ganado perece o lo hace en gran parte por epidemia u otro caso fortuito, "el usufructuario no
estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que
hayan podido salvarse" (art. 788.2 CC).
4º Deber de pagar las expensas ordinarias y las cargas fructuarias: Como contrapartida al
goce de la cosa, el usufructuario debe hacer frente a las expensas y gastos ordinarios de
mantención de la cosa y de aquellas obligaciones que afectan a la cosa, y que se conocen como
cargas fructuarias. Para lo primero se dispone que "corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservación y cultivo" (art. 795 CC). Respecto de las cargas
fructuarias, se dispone que el usufructuario debe hacer frente a las pensiones, cánones y en
general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que
durante el usufructo se devenguen (art. 796.1 CC). Nótese que debe tratarse de cargas
impuestas antes de la adquisición del usufructo, pero limitadas a aquellas cuotas que se hayan
devengado durante el goce del usufructuario. Junto con estas cargas periódicas, el usufructuario
debe pagar los impuestos periódicos fiscales y municipales que graven la cosa durante el
usufructo, "en cualquier tiempo que se hayan establecido" (art. 796. 2 CC ). Deben ser tributos
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que graven la cosa misma, con independencia de que se impongan una vez iniciado el
usufructo. Tratándose de inmuebles, corresponde al usufructuario pagar el impuesto territorial,
normalmente denominado contribuciones de bienes raíces (Ley Nº 17.325, texto refundido por
D.F.L. Nº 1, de 1998, art. 25). Si el usufructuario no hace los pagos, los puede hacer el nudo
propietario, reclamando luego su reembolso, y si se llega a embargar o incluso enajenar la cosa,
el usufructuario deberá indemnizar los perjuicios que sufra el nudo propietario (art. 796.3 CC).
5º Deber de colaborar con obras o refacciones mayores: El usufructuario no está obligado a
financiar las obras o refacciones mayores que necesite la cosa, las que son de cargo del nudo
propietario. Sin embargo, la ley impone al usufructuario colaborar con ese financiamiento,
primero avisando oportunamente al nudo propietario que la cosa exige obras o refacciones y
luego mediante el pago, durante el usufructo, del interés corriente de los dineros invertidos en
esas obras por el nudo propietario (art. 797.1 y 2 CC).
6º Deber de contribuir al pago de deudas hereditarias y testamentarias: Si se trata de un
usufructo constituido por testamento, el usufructuario debe soportar parte de las deudas
hereditarias y testamentarias junto con el nudo propietario, conforme a lo establecido por el
art. 1368 del Código Civil.

c) Deberes posteriores a la extinción del derecho

La principal obligación del usufructuario al finalizar su derecho es la de restituir la cosa al nudo

propietario, lo que viene expresado en la misma definición del Código: "con cargo de restituirla
a su dueño" (art. 764 CC). Si el usufructo se extingue por muerte del usufructuario, esta
obligación recaerá en sus herederos.
El nudo propietario, además de la acción reivindicatoria (art. 915 CC) o de precario
(art. 2195.2 CC), tiene una acción personal para exigir esta restitución, que se deriva de la
misma definición de usufructo.
La restitución de la cosa debe hacerse en el estado en que se encuentre, salvo que los
deterioros provengan del dolo o culpa del usufructuario. Esta regla, que el Código establece
para el usufructo de cosas muebles (art. 787 CC), se aplica igualmente al de bienes inmuebles.
 Si la cosa se ha perdido o deteriorado por dolo o culpa del usufructuario, o si éste ha alterado
su forma y sustancia, nacerá también una obligación de indemnizar los perjuicios causados por
esto al nudo propietario.

7. Deberes del nudo propietario

Los deberes del nudo propietario son varios y pasamos a mencionarlos:

1º Deber de entregar la cosa: Al comienzo del usufructo, si la cosa está en manos del nudo
propietario, éste ha de entregarla al usufructuario. Sólo puede negarse a hacerlo si el
usufructuario no confecciona el inventario y no rinde caución. Pero, en cuanto cumpla con estas
obligaciones, estará obligado a entregar la cosa cuando el usufructuario la reclame (art. 777.6
CC). Entendemos que, si el propietario se niega, el usufructuario puede ejercer la acción
reivindicatoria del usufructo (art. 891 CC) o una acción personal derivada del acto constitutivo.
Si es inmueble, procederán también acciones posesorias (art. 916 CC).
2º Deber de no perturbar el goce del usufructuario: El Código Civil prohíbe al nudo propietario
"hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no ser con
el consentimiento formal del usufructuario" (art. 779.1 CC). La expresión "consentimiento
formal" debe entenderse como consentimiento manifestado expresamente. Por ello, el
usufructuario no está obligado a respetar los arriendos que celebre el nudo propietario después
de constituirse el usufructo (art. 792.1 CC). No obstante, si se requiere hacer reparaciones
necesarias, deben hacerse en tiempo razonable y con el menor perjuicio posible al usufructuario
(art. 779.2 CC).
3º Deber de realizar obras o refacciones mayores y necesarias: Se trata de las llamadas
expensas necesarias extraordinarias. Son necesarias, porque sin ellas no podría subsistir la
cosa ni prestar la utilidad a la que está destinada, y son extraordinarias, porque sólo aparecen
a largos intervalos de tiempo y no por sucesos derivados del uso ordinario. Así las conceptualiza
el Código Civil: "Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o
a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la
cosa fructuaria" (art. 798 CC). Estas obras o refacciones son de cargo del nudo propietario,
aunque éste tiene derecho a que el usufructuario le abone los intereses del capital gastado
mientras dure el usufructo (art. 797.1 CC).
Para que pueda hacer estas obras, el usufructuario debe dar aviso al nudo propietario de las
obras o refacciones mayores que se hayan hecho necesarias para la conservación de la cosa
(art. 797.2 CC). Si el nudo propietario se niega a asumir este deber o lo retarda, el usufructuario
puede "hacerlas a su costa"; en tal caso, el propietario se las reembolsará al final del usufructo,
pero sin interés (art. 797.3 CC).
Se ha discutido si el usufructuario puede exigir al nudo propietario que se haga cargo de estas
expensas necesarias extraordinarias o si sólo debe contentarse con hacerlas a su costa y cobrar
el reembolso al final del usufructo. En el fondo, se trata de ver si hay realmente una obligación
del nudo propietario de efectuar estas obras o refacciones. Algunos piensan que no existe esta
obligación, ya que el Código dice que ellas "serán de cargo" del nudo propietario, por lo que
sólo establece un deber de financiarlas, y no de realizarlas. Si no las hace, el usufructuario las
hará, pero con derecho a reembolso. Por otro lado, se hace ver que parece claro que el Código
exige al nudo propietario realizar las obras y que la expresión "serán de cargo" no se limita
únicamente al aspecto económico o financiero. El tono imperativo revela que se trata de un
deber, y no de una facultad. Igualmente, se señala que sería contradictorio que el Código
prohibiera al nudo propietario perturbar el goce del usufructuario y permitiera que la omisión del
nudo propietario afectara gravemente la cosa al negarse a realizar las obras o refacciones
mayores.
 Por nuestra parte, nos inclinamos a sostener que sí está obligado el nudo propietario a realizar
estas obras y que el usufructuario que no quiera o no pueda hacerlas tiene acción para exigir
que se haga cargo de ellas el nudo propietario, sobre todo porque esta obligación la tiene el
arrendador para con el arrendatario (art. 1927 CC) y sería absurdo que quien no tiene más que
derecho personal al goce de la cosa tenga una posición jurídica más robusta que quien tiene un
derecho real, como el usufructuario.
No obstante, el deber es hacer reparaciones y no construir lo que se haya destruido
completamente. Por ello el Código dispone que "si un edificio viene todo a tierra por vetustez o
por caso fortuito, ni el propietario ni el usufructuario son obligados a reponerlo" (art. 799 CC). El
usufructo se mantendrá, sin embargo, si comprendía también el terreno (cfr. 807.3 CC).
4º Deber de considerar mejoras realizadas por el usufructuario: En principio, el usufructuario
no tiene derecho a que el nudo propietario le pague las mejoras que haya introducido en la cosa
(art. 801.1 CC), salvo que haya habido acuerdo con el nudo propietario o así se haya dispuesto
en el acto constitutivo (art. 801.2 CC), casos en los cuales se aplicarán las reglas estipuladas.
Si el usufructuario no tiene derecho a que se le abonen las mejoras, tiene sin embargo dos
alternativas posibles: la de oponer su valor en compensación a los deterioros que pueda estar
obligado a indemnizar o la de llevarse los materiales si puede separarlos sin detrimento de la
cosa fructuaria, y el nudo propietario no le abona lo que después de separados valdrían
(art. 801.1 CC).

8. Extinción del usufructo

a) Causas de extinción

Son varias las causas por las cuales llega a su término el usufructo. Veamos:
1º) Muerte del usufructuario: Siendo el usufructo intransmisible, la muerte del usufructuario
persona natural extingue el usufructo. Esto sucede incluso si la muerte se produce antes de que
venza el plazo que se ha determinado como duración del usufructo o sin que se cumpla la
condición que se había establecido para su terminación (art. 806.1 CC).
2º) Vencimiento del plazo: Si se ha fijado un plazo para la duración del usufructo, éste se
extingue con la sola llegada del día establecido (art. 804.1 CC). Recuérdese que, si se otorga
un usufructo a una persona jurídica, el plazo máximo es de treinta años (art. 770.3 CC). El
Código se pone en el caso en que se haya fijado la duración del usufructo hasta que una persona
cumpla una cierta edad, y esta persona muere antes de llegar a esa edad, y determina que debe
entenderse que no es una condición, sino un plazo, por lo que "durará sin embargo el usufructo
hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido" (art. 804.2 CC).
Del plazo fijado no se descuenta "el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él, por
ignorancia o despojo o cualquiera otra causa" (805 CC).
3º) Cumplimiento de una condición resolutoria: Es posible que se haga depender la duración
del usufructo de una condición resolutoria, cumplida la cual, el usufructuario pierde ese derecho
(art. 804.1 CC). Por ejemplo, si el testador dispone que el usufructuario de un departamento
tendrá el usufructo por diez años, pero lo perderá si adquiere una casa para vivir. Cumplida la
condición antes del plazo, el usufructo se extinguirá, aunque en este caso la condición no
operará con efecto retroactivo.
Pero si el plazo vence o el usufructuario muere antes de que se cumpla la condición, ésta se
mira como no escrita; es decir, el usufructo termina por alguna de las primeras dos causales
(art. 771.2 CC).
4º) Consolidación: La consolidación se produce cuando confluyen en la misma persona,
natural o jurídica, las calidades de nudo propietario y usufructuario respecto de una cosa
(art. 806.3 CC). Esto puede suceder, por ejemplo, si el usufructuario recibe como herencia o
legado la cosa fructuaria o la adquiere por acto entre vivos, o si el nudo propietario compra el
derecho de usufructo al usufructuario, aunque algunos piensan, a nuestro juicio
equivocadamente, que éste no es un verdadero caso de consolidación, porque lo que habría
sería una extinción por renuncia onerosa.
5º) Renuncia: Siendo un derecho que mira al solo interés del renunciante, no hay problemas
para que el usufructuario pueda renunciar a este derecho (art. 806.5 CC). Si el usufructo recae
sobre un inmueble, el acto de renuncia debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces (art. 52.3º RCBR).
6º) Prescripción: No hay duda de que el usufructo se extingue por la prescripción, ya que lo
dice expresamente el Código (art. 806.4 CC), pero se discute si se trata de una prescripción
extintiva, es decir, por el no uso del usufructuario de su derecho en un plazo, o de una
prescripción adquisitiva del usufructo o de la cosa por un tercero que haría perder el derecho al
usufructuario.
Una parte de la doctrina sostiene que debe aplicarse aquí la regla que establece que "toda
acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho" (art. 2517 CC), por lo que, al igual que el dominio, el usufructo no se extingue por el
simple no uso (prescripción extintiva), sino únicamente si otra persona adquiere el derecho por
haberlo poseído durante un cierto lapso de tiempo (prescripción adquisitiva). A lo que se agrega
que, cuando la ley ha querido que un derecho real se extinga por prescripción extintiva, lo ha
señalado expresamente, como sucede en el caso de las servidumbres (art. 885.5º CC). Por ello,
cuando el Código señala que el usufructo se extingue por la prescripción (art. 806.4 CC), se
refiere a la prescripción adquisitiva del derecho o de la cosa por un tercero.
Otros autores, en cambio, aducen que, tratándose de una carga o limitación del dominio, sería
poco justificado favorecer a un usufructuario que no se interesa en usar su derecho y que lo
lógico es que, pasado un tiempo, se consolide con la nuda propiedad. Además, señalan que, si
el Código mencionó la prescripción como causa de extinción del usufructo, no puede caber duda
de que se ha referido a la prescripción extintiva y que la norma sería superflua si se refiriera
únicamente a la adquisitiva, que ya estaba incorporada como forma de adquisición
(art. 766.4º CC). Nos parece que esta última posición es más sensata y es la que se adecua
mejor al sentido de las normas. El que el art. 2517 diga que la acción por la que se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva de ese derecho, no quiere decir que no haya
otras formas de extinción para los derechos reales, incluida la prescripción extintiva, como lo
demuestra el caso de la servidumbre.
7º) Destrucción de la cosa e inundación: Si la cosa fructuaria se destruye totalmente, el
derecho de usufructo no tendrá en qué ejercerse y por eso se le considerará extinguido. Pero
nótese que debe tratarse de una destrucción o pérdida completa, ya que, si subsiste algo de la
cosa fructuaria en la que pueda ejercerse el usufructo, el derecho subsistirá circunscrito a esa
porción (art. 807.1 CC). No es necesario que la destrucción sea fortuita, el usufructo se
extinguirá aunque la pérdida se haya debido a culpa del usufructuario o del nudo propietario,
sin perjuicio —se entiende— de la indemnización de los perjuicios que se generen por el hecho.
Para determinar la destrucción de la cosa debe considerarse cuál es la utilidad que se
consideró para constituir el usufructo. Por ello si lo que se dio en usufructo es un edificio o casa,
y ésta se arruina y es demolida, no puede subsistir el usufructo sobre el suelo o terreno en la
que se emplazaba, ya que no fue ésa la utilidad que se tuvo en vista para constituir el derecho
(art. 807.2 CC). Cosa distinta es si el usufructo fue constituido sobre una heredad en la que
existe un edificio que se viene abajo: "si el edificio destruido pertenece a una heredad, el
usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella" (art. 807.3 CC), ya que en este
caso es obvio que la utilidad de la que podía gozar el usufructuario no era sólo la reportada por
el edificio, sino también la del terreno en el que se emplazaba.
Una forma de destrucción de la cosa, en el sentido de imposibilidad de gozarla, es el caso del
usufructo de un predio que es inundado por las aguas, ya sea de río o del mar. Como este
incidente podría ser transitorio, el Código Civil señala que, si "se retiran después las aguas,
revivirá el usufructo por el tiempo que falta para su terminación" (art. 808). Recuérdese sí que
la inundación, si persiste por cinco años, hace perder el dominio del terreno, el que, retiradas
las aguas, va a acceder a los propietarios riberanos según las reglas de la accesión
(art. 653 CC). Se dará, aquí, el curioso caso de que se extingue el dominio, pero no el usufructo.
8º) Resolución del derecho del constituyente: Para que se constituya válidamente el
usufructo, es necesario que el constituyente haya sido propietario de la cosa. Si el constituyente
era dueño al momento de constituir el usufructo, pero después su derecho es extinguido por
resolución, al operar ésta con efecto retroactivo se entenderá que nunca ha sido dueño y con
ello se extinguirá también el usufructo. Así lo establece el Código: el usufructo se extingue "por
la resolución del derecho del constituyente", y pone el siguiente ejemplo: "como cuando se ha
constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitución" (art. 806.2 CC).
Los autores piensan que esta causal se aplica a todos los casos en los que el propietario
constituyente pierda su derecho por una causa anterior a la constitución del usufructo, ya sea
por nulidad, revocación o resolución, que operen con efecto retroactivo. En caso de resolución
del título del constituyente, sin embargo, parece que el adquirente del usufructo de buena fe
podrá ser protegido conforme a los arts. 1490 y 1491, de modo que el usufructo subsistirá.
En todos los casos, el usufructuario podrá mantener el usufructo si lo ha adquirido por
prescripción, en la medida en que lo haya poseído por el lapso legal.
Hemos de decir que el ejemplo que pone el Código no parece acertado. Primero, porque la
restitución del fideicomiso no opera con efecto retroactivo y, segundo, porque puede suceder
que el usufructo haya sido impuesto conforme a los requisitos que se establecen para que el
propietario fiduciario pueda gravar la cosa (art. 757 CC) y, en tal caso, el usufructo subsistirá,
pasando el fideicomisario a ser nudo propietario. Si el fiduciario constituye un usufructo sin
cumplir con las formalidades exigidas, este usufructo será inoponible al fideicomisario, según la
sanción que expresamente se establece para este caso (art. 757 CC).
9º) Sentencia judicial en caso de incumplimiento del usufructuario: Si el usufructuario
incumple gravemente sus deberes o causa daños o deterioros considerables en la cosa, el nudo
propietario puede pedir al juez que ponga término al usufructo de inmediato y sin esperar la
terminación natural (art. 809.1 CC). El Código, sin embargo, faculta al juez para, según la
gravedad del caso, en vez de poner término al usufructo decretar "que vuelva al propietario la
cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensión anual determinada, hasta la
terminación del usufructo" (art. 809.2 CC). Debe notarse que, si el usufructuario ha cedido el
usufructo y es el cesionario el que incumple sus deberes, el nudo propietario podrá pedir la
extinción con indemnización de perjuicios, ya que el usufructuario cedente permanece
responsable ante el nudo propietario (art. 793.2 CC).
Un caso especial de pérdida del derecho por incumplimiento de deberes es el que se produce
cuando el usufructuario no respeta la prohibición impuesta de ceder o arrendar su derecho. El
Código determina que, si el usufructuario contraviene este deber, "perderá el derecho de
usufructo" (art. 793.4 CC). Aunque el tenor de la norma pareciera dar a entender que la extinción
del derecho se produce por el solo ministerio de la ley, lo cierto es que habrá que acreditar tanto
la prohibición como la contravención, por lo que el nudo propietario deberá pedir que el juez
declare la terminación del usufructo. En este caso, sí, el juez estará obligado a decretar la
terminación, ya que el precepto no le da otra alternativa.
10º) Otras causales: Existen otras formas de extinción del derecho de usufructo que no
aparecen en el Código Civil. Así, el usufructo decretado en pago de alimentos o sobre bienes
familiares tendrá sus propias causales, que deberán ser declaradas por sentencia judicial. La
expropiación de la cosa fructuaria es otra causal de extinción del usufructo, dejándose al
usufructuario la facultad de ejercer su derecho sobre la indemnización del propietario, que, al
recaer en dinero, adquirirá los caracteres de un cuasiusufructo (art. 20 D.L. Nº 2.186, de 1978).

b) Efectos
 Por regla general, una vez concluido el usufructo, se producirán diversos deberes y
obligaciones. La principal es la del usufructuario de restituir la cosa al nudo propietario, salvo
que la cosa haya estado en su poder, como en los casos de falta de cumplimiento de las
obligaciones de inventario y caución, o que el usufructo se extinga por consolidación. No
obstante, como ya vimos, si el nudo propietario adeuda algo al usufructuario, éste goza del
derecho de retener la cosa hasta el pago (art. 800 CC).
El nudo propietario tiene derecho no sólo a recibir la cosa, sino a los frutos que estaban
pendientes al momento de la extinción (art. 781.2 CC), y por cierto los que se perciban por el
usufructuario mientras no restituya la cosa.
El nudo propietario tendrá derecho también a que el usufructuario lo indemnice por las
alteraciones indebidas o los deterioros de la cosa, para lo cual podrá realizar la caución que se
constituyó al principiar el usufructo.
Se pueden plantear problemas en casos en los que la extinción puede perjudicar a terceros,
como serían los acreedores del usufructuario y principalmente aquellos que han garantizado su
crédito por medio de una hipoteca de un usufructo inmueble. Esta afectación podría darse en
casos de renuncia del usufructuario, de consolidación por compra de la nuda propiedad o de
sentencia por incumplimiento de deberes.
Si la renuncia se hace en fraude de los acreedores del usufructuario, éstos tendrán derecho
a oponerse, tal como en el caso de cesión fraudulenta (art. 803.2 CC). A falta de otras reglas,
parece que debieran aplicarse aquí las normas que se dan para la acción pauliana o revocatoria
(sobre mala fe, perjuicio, prescripción, etc.) (cfr. art. 2468 CC). Por ello, si el usufructo estuviera
hipotecado y el usufructuario renuncia perjudicando al acreedor, éste podrá reclamar que la
renuncia no tenga efectos a su respecto y que la hipoteca subsista. Algunos piensan que en
este caso podría darse un usufructo sobre cosa propia, ya que, al renunciar el usufructuario,
sería el propietario quien tendría el usufructo hipotecado, pero del texto de la norma pareciera
desprenderse que lo que es inoponible a los acreedores es la misma extinción por renuncia, por
lo que embargarían o sacarían a remate el usufructo como derecho del usufructuario deudor, y
no del propietario.
Más complejos de solucionar son los otros dos casos de extinción, ya que no tenemos regla
expresa. No obstante, en el caso en que el usufructuario para burlar al acreedor hipotecario
compre la nuda propiedad y con ello extinga el usufructo hipotecado, nos parece que el acreedor
podría interponer una acción pauliana o revocatoria conforme a las reglas generales
(art. 2468 CC) y, así, impedir que dicho acto tenga el efecto extintivo del usufructo y poder hacer
valer su hipoteca sobre él. En cuanto a la posibilidad de que se extinga el usufructo por
incumplimientos del usufructuario, el acreedor hipotecario (y también el común) nada podrá
reclamar, ya que al momento de otorgar el crédito sabía que el usufructo está expuesto a
extinguirse por esta forma. Sólo si se probara que el usufructuario incumplió para que el nudo
propietario pidiera y obtuviera la extinción del usufructo, el acreedor hipotecario (no el común)
podría reclamar perjuicios por responsabilidad contractual o extracontractual.
En todos estos casos, el acreedor hipotecario podrá alegar la caducidad del plazo por
extinción culpable de la caución (art. 1496.2º CC) o pedir que se mejore la hipoteca o que se le
entregue una caución equivalente (art. 2427 CC).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, "Acción de desposeimiento en contra del usufructuario del
inmueble hipotecado, intentada por el acreedor adjudicatario de la nuda propiedad", en RDJ, T. 82, Derecho,
pp. 67-73; GUZMÁN BRITO, Alejandro, "El usufructo de créditos", en A. Vidal, G. Severin, C. Meji´as
(edits.), Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp. 61-85; ROSENDE ÁLVAREZ, Hugo,
y WARNIER READI, Isabel, "El Código Civil chileno permite la cesión del derecho de usufructo, esto es, la calidad
de usufructuario, y no solo del derecho de emolumento o facultad de percibir los frutos de la cosa fructuaria",
en C. Bahamondes, L. Etcheberry y C. Pizarro (edits.), Estudios de Derecho Civil XIII, Thomson Reuters,
Santiago, 2018, pp. 85-103.
 II. CUASIUSUFRUCTO

1. Concepto y origen

El cuasiusufructo tiene su origen en la jurisprudencia romana, especialmente en los textos de

Gayo, que se preguntaron si podían darse en usufructo cosas consumibles. La respuesta fue
afirmativa, pero haciendo ver que en tal caso no había un usufructo propiamente tal, sino algo
similar al usufructo: cuasi quiere decir semejante o parecido a.
La figura romana fue recibida por la mayoría de los códigos civiles y Bello, si bien no utilizó el
nombre, lo recogió en la misma definición de usufructo; después disponer que el usufructo es
un derecho real, que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible, agrega: "o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible"
(art. 764 CC).
Vemos que la diferencia fundamental es el objeto: el usufructo recae en cosas no fungibles;
el cuasiusufructo recae en cosas fungibles, dentro de las cuales situamos a las consumibles
(salvo casos de laboratorio que no suelen aplicarse en la práctica) . En realidad, originalmente
123

el cuasiusufructo surge al plantearse el usufructo sobre cosas consumibles, ya que el modo de

gozar de éstas es destruyéndolas, de modo que no es posible exigir que el usufructuario no
altere su forma y sustancia y restituya las mismas cosas. Pero luego se extendió a todas las
cosas fungibles, incluso aunque no sean consumibles, por cuanto, al tener el mismo poder
liberatorio, el cuasi nudo propietario no tenía manera de exigir que el cuasiusufructuario le
restituyera las mismas cosas fungibles que le habían sido entregadas. Esto en la medida en que
las partes no hayan querido "infungibilizar" las cosas, mediante algún mecanismo que permita
individualizarlas.
Por cierto, entre las cosas fungibles posibles de constituir cuasiusufructo, un lugar privilegiado
lo ocupa el dinero.

2. Naturaleza jurídica

El cambio de objeto a cosas fungibles produce en el usufructo una verdadera transformación,

ya que el usufructuario que las recibe ya no es mero tenedor, sino que se hace dueño de las
cosas y puede disponer de ellas como tal. El efecto fundamental de esta figura es que constituye
al nudo propietario en acreedor y al usufructuario en deudor de una obligación de género: igual
cantidad y calidad del mismo género o su valor en dinero. Lo señala expresamente nuestro
Código: "si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de
ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual
cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo"
(art. 789 CC).
 Es decir, el cuasiusufructo no es un derecho real limitado o en cosa ajena, sino un título
traslaticio de dominio (que debe completarse con la tradición) y, al mismo tiempo, una fuente de
un crédito y obligación correlativa.
Por eso puede señalarse que el cuasiusufructo, por más que el Código lo traté así, no es una
forma de usufructo, sino una operación crediticia que se rige por las reglas del usufructo que
sean compatibles con su naturaleza.
Si se trata de un cuasiusufructo sobre dinero, deberá regirse por la Ley Nº 18.010, de 1981,
sobre operaciones de crédito de dinero.

3. Constitución

El cuasiusufructo admite sólo algunas formas de constitución del usufructo, básicamente el

acto entre vivos y la ley.
Por acto entre vivos, el cuasiusufructo debe basarse en un contrato que será a título gratuito
u oneroso, aunque la onerosidad no puede consistir en que el cuasiusufructuario pague
intereses, ya que, siendo éstos frutos civiles, pertenecerán a este último. El contrato será alguno
de los títulos traslaticios de dominio, incluida la sociedad (art. 2084.3 CC), el que deberá ser
seguido de la tradición de las cosas fungibles que se realizará por alguna de las formas de
tradición de los bienes muebles.
Hay cuasiusufructo legal respecto de las cosas fungibles que pertenezcan al patrimonio del
hijo sujeto a patria potestad (cfr. art. 252 CC).
No parece posible, sin embargo, la constitución de cuasiusufructo por sentencia judicial. En
cuanto a la prescripción, ésta no podría operar, ya que el cuasi usufructuario se hace dueño de
las cosas y no hay un derecho real limitado que pueda adquirirse por prescripción. Si el cuasi
nudo propietario no fuere dueño de las cosas fungibles que entregó en cuasiusufructo, sería
imaginable la adquisición por prescripción pero del crédito, y, como ya vimos, la prescripción de
derechos personales en general no es admitida . 124

Se ha dicho que es posible constituir un cuasiusufructo por testamento o, más precisamente,

por legado, pero lo cierto es que el testador sólo puede obligar a un heredero a constituir el
usufructo y lo que se lega es sólo un crédito o derecho personal a exigir dicha constitución. La
misma constitución deberá hacerse por tradición del heredero obligado al legatario. En este
caso, será el testamento el que sirva de título traslaticio.

4. Delimitación
a) Cuasiusufructo y usufructo

Como hemos dicho, el cuasiusufructo no es propiamente un usufructo, pero el Código Civil le

aplica el estatuto normativo del usufructo en la medida en que es compatible con su naturaleza
crediticia.
Así, el cuasiusufructuario debe rendir caución de restitución (no de conservación), pero no
será necesario que confeccione inventario, ya que no debe restituir las mismas cosas fungibles
que recibe. Por eso el Código sólo se preocupa de la caución, cuando dispone que "La caución
del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de restituir otras tantas del
mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución" (art. 775.3 CC).
 El cuasiusufructuario no puede ceder ni arrendar su cuasiusufructo, pero sí puede disponer
de las cosas fungibles, así como usar y gozar de ellas. Le corresponden también los frutos
civiles que produzcan (art. 790 CC). Por lo mismo, no está obligado a no alterar su forma o
sustancia y responde de toda pérdida, incluso la fortuita, ya que, tratándose de una obligación
de género, se aplica el adagio de que el género no perece.
Por su parte, el cuasi nudo propietario deja de ser dueño para ser un acreedor a la restitución
cuando se extinga el usufructo. No hay problemas en que pueda ceder este crédito a título
gratuito u oneroso o incluso que le sea embargado. Como acreedor gozará de las acciones que
se acuerdan en protección del crédito: ejecución forzada, indemnización de perjuicios, derechos
auxiliares, etc.

b) Cuasiusufructo y mutuo
Existen semejanzas entre el cuasiusufructo y el contrato de mutuo, ya que en éste también
se entrega al mutuario una cantidad de cosas fungibles, obligándose éste a restituir otras tantas
del mismo género y calidad (art. 2196 CC). También aquí el mutuario se hace dueño de las
cosas fungibles y el mutuante es acreedor no de las mismas cosas, sino de otras tantas del
mismo género y calidad.
Pero existen también varias diferencias. Por de pronto, el mutuario no está obligado a rendir
caución de restitución, como sí lo está el cuasiusufructuario. Además, el mutuario de cosas
fungibles que no son dinero debe restituir cosas del mismo género y calidad y no puede pagar
su valor en dinero, salvo que lo anterior no fuere posible o no lo exigiere el mutuante
(art. 2198 CC), mientras que el cuasiusufructuario de cosas fungibles no dinerarias puede elegir
entre pagar con cosas del mismo género o calidad o con su valor en dinero (art. 789 CC).
En caso de muerte del cuasiusufructuario, el cuasiusufructo se extingue y los herederos
deberán restituir inmediatamente, mientras que, si muere el mutuario, la obligación se transmite
a los herederos por el plazo que reste del préstamo.
En caso de pluralidad de cuasiusufructuarios, si muere uno de ellos se producirá, salvo
disposición contraria, un acrecimiento, de modo que deberán la restitución los que sobrevivan
(art. 780 CC). En el caso de pluralidad de mutuarios, si se trata de obligación simplemente
conjunta, la restitución debe hacerse por cuotas y por la cuota del fallecido responderán sus
herederos.
Quizás la diferencia más relevante sea que en el mutuo pueden pactarse intereses, mientras
que esto no es posible en el cuasiusufructo, ya que los intereses son frutos civiles, que deben
pertenecer al cuasiusufructuario y no al cuasi nudo propietario.
Finalmente, se hace ver que el cuasiusufructo puede originarse en un testamento y
constituirse por la ley, mientras que el mutuo es siempre un contrato, así como que el mutuo es
un contrato real, mientras que el cuasiusufructo constituido por acto entre vivos sería
consensual.

c) Cuasiusufructo y depósito irregular

El depósito irregular es un contrato por el cual una parte, llamada depositante, entrega a la
otra, llamada depositario, una cantidad de dinero no en arca cerrada cuya llave tiene el
depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, de modo que
el depositario puede emplearlo y sólo se obliga a restituir otro tanto de la misma moneda
(art. 2221 CC). Aunque en principio el Código restringe el objeto del depósito irregular al dinero,
no parece haber razón para que no pueda existir el mismo contrato, pero sobre cosas fungibles
(cfr. art. 2228 CC).
De esta manera, el depósito irregular tiene bastantes coincidencias con el cuasiusufructo: en
ambos se trata de cosas fungibles; se transfiere la propiedad de las cosas y el acto entre vivos
opera como título traslaticio, y el que recibe las cosas fungibles se transforma en deudor de la
restitución de la misma cantidad y calidad de dichas cosas.
 No son lo mismo, sin embargo, y subsisten varias diferencias. Así, el depositario irregular no
está obligado a prestar caución como el cuasiusufructuario; si el depositario irregular fallece no
se extingue el depósito y sus obligaciones se transmiten a sus herederos, mientras que si muere
el cuasiusufructuario, el cuasiusufructo se extingue aunque se haya pactado un plazo y los
herederos deberán hacer la restitución de inmediato; el depósito irregular sólo puede
constituirse por contrato, mientras que el cuasiusufructo puede tener origen en el testamento y
constituirse por la ley; el depositario irregular puede obligarse a pagar intereses, mientras que
el cuasiusufructuario nunca puede pagar intereses.
Se observa que se trata de diferencias más bien accidentales, por lo que, para saber si lo que
se pactó es un cuasiusufructo o un depósito irregular, habrá que estarse a la voluntad de las
partes y será materia de interpretación del contrato. En todo caso, si el bien fungible es el dinero,
no habrá mayores problemas prácticos, porque tanto el cuasiusufructo como el depósito
irregular califican como operaciones de crédito de dinero y se regirán por el estatuto legal de
éstas (Ley Nº 18.010, de 1981).

d) Cuasiusufructo y otras formas de usufructo

Hemos visto que no siempre el usufructuario ostenta la mera tenencia de la cosa. Así, si el
usufructuario no rinde caución, el nudo propietario puede mantener y administrar la cosa, con
cargo de pasar al usufructuario el valor líquido de los frutos (arts. 776 y 777 CC). Igualmente, si
el usufructuario incumple sus deberes, pero no de manera grave, el juez puede decretar que
vuelva la cosa al nudo propietario con el cargo de pagar al usufructuario una pensión anual
hasta la terminación del usufructo (art. 809.2 CC).
En estos casos, el usufructuario no tiene la cosa y se hace dueño del dinero, cosa fungible,
que se le entrega como valor líquido de los frutos o pensión anual, por lo que podría pensarse
que estamos ante casos de cuasiusufructo. No es así, sin embargo, ya que en ambos casos lo
que se entrega al usufructuario es el valor en dinero que representa la utilidad de la cosa, y no
la cosa misma. Por ello, el usufructuario no asume ninguna obligación de restituir el dinero que
le entrega el nudo propietario a este título.

5. Extinción

a) Causas

El cuasiusufructo puede terminar por todas las causales que ponen fin al usufructo. Sólo hay
algunas que no podrían aplicarse, por la naturaleza fungible del objeto, como por ejemplo la
destrucción de la cosa fructuaria. Como se trata de una obligación de restituir géneros, el
cuasiusufructuario no puede alegar que se destruyeron algunas cosas fungibles que tenía para
cumplir esa obligación, puesto que el género no perece. Tampoco podría terminar por
consolidación, por prescripción (ni extintiva ni adquisitiva) o por sentencia judicial por
incumplimiento.
En cambio, sí se aplican las causales de muerte del cuasiusufructuario, vencimiento de un
plazo o cumplimiento de una condición y renuncia. Más complejo sería el caso de resolución del
derecho del constituyente, ya que, tratándose de cosas fungibles, el dueño no podría ejercer
acción reivindicatoria para recuperar las cosas.

b) Efectos. Restitución
 Extinguido el cuasiusufructo, nace la obligación de restituir al cuasi nudo propietario "igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor" (art. 764 CC). El valor en dinero debe
ser determinado a la época de terminación del cuasiusufructo (cfr. arts. 775.3 y 789 CC).
El cuasi nudo propietario tendrá acción para reclamar el cumplimiento de la deuda. Si el
cuasiusufructo ha sido constituido por un título ejecutivo, la causal de extinción es manifiesta
(vencimiento del plazo, por ejemplo) y la obligación de restitución es líquida o liquidable,
procedería un juicio ejecutivo. En caso contrario, deberá demandar en juicio ordinario.
También procederá que el cuasi nudo propietario haga valer la caución, si el
cuasiusufructuario no cumple.
Cuando se trata de cuasiusufructo de cosas fungibles que no son dinero, surge el problema
de quién está facultado para elegir entre igual cantidad y calidad de las cosas o su valor en
dinero. Algunos sostienen, fundándose en que el Código dispone que "el propietario se hace
meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor..."
(art. 789 CC), que la elección corresponde al cuasi nudo propietario. Parece más lógico, en
cambio, que la facultad de elegir sea del deudor, salvo que se haya establecido lo contrario, ya
que éste es el criterio que se aplica para las obligaciones alternativas (art. 1500.2 CC). Además,
cuando el Código ha querido dar esa facultad al acreedor, lo ha dicho expresamente, como
sucede en el mutuo (art. 2198 CC). Por ello, en caso de que el cuasi nudo propietario demande
la restitución, deberá demandar ambas cosas, pero en la alternativa en la que se deben
(art. 1501 CC).
Si el cuasiusufructo se constituyó sobre dinero, el cuasiusufructuario no tendrá opción y
deberá restituir en dinero aunque en el valor que la suma entregada tenga al momento de la
restitución (debe ser actualizada), pero sin intereses.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GUZMÁN BRITO, Alejandro, "El cuasiusufructo o usufructo irregular o anómalo", en A.
Mondaca y C. Aedo (coords.), Nuevos horizontes del Derecho Privado, Librotecnia, 2013, pp. 291-344; GUZMÁN
BRITO, Alejandro, Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno, Ediciones UC, Santiago, 2016.

III. DERECHOS REALES DE USO Y HABITACIÓN

1. Regulación común

Nuestro Código Civil siguió la tradición romana y francesa de regular conjuntamente el

derecho real de uso y el derecho real de habitación, en el Título X del Libro II (arts. 811 a
819 CC). La decisión es acertada, ya que, como se ha sostenido habitualmente, sólo existe un
derecho real de uso, puesto que el derecho real de habitación es una forma de uso cualificada
por el objeto y la utilidad: una casa y servir de habitación.
El origen de este derecho se encuentra en el Derecho romano, cuando los juristas
distinguieron del usufructo la entrega de una cosa a una persona, pero sólo para que la usara
sin hacerse dueño de los posibles frutos o productos, como sucedía cuando se entregaba una
casa para que el beneficiario la habitara junto a su familia. Más tarde se agregó al derecho a
usar la cosa según su destino el de apropiarse de una parte limitada de los frutos, y así fue
recibido con el nombre de derecho de uso y derecho de habitación por la codificación.
 Debe decirse que normalmente estos derechos se entienden conferidos como una ayuda
gratuita a alguien que está pasando una necesidad y no tiene medios para procurarse la
subsistencia. Nuestro Código refleja algo de esto (de allí que sean considerados derechos
personalísimos e inembargables), pero no exige que todo derecho real de uso o habitación sea
caritativo.

2. Concepto, objeto y caracteres

El derecho real de uso es definido por el Código Civil de la siguiente manera: "un derecho
real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades
y productos de una cosa" (art. 811.1 CC).
La expresión "generalmente" se explica porque, de ordinario, el derecho de uso faculta a la
vez para usar (servirse de utilidades de la cosa) y gozar de una parte de los frutos (productos).
Pero bien puede constituirse un derecho real de uso para que el usuario utilice la cosa en algún
servicio propio de su naturaleza, sin tener derecho a los frutos que pueda producir, o viceversa,
que tenga derecho a una porción de los frutos, pero no a usar la cosa.
De hecho, el uso que es llamado derecho de habitación se dirige principalmente a una utilidad
de la cosa, y no a sus frutos: la de habitar la casa. Por eso el Código señala que, si el derecho
real de uso "se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitación" (art. 811.2 CC). Se puede definir, entonces, el derecho de habitación como el
derecho real de uso que recae sobre una casa y que permite utilizarla para morar en ella.
El objeto de estos derechos en el caso del uso es cualquier cosa corporal que tenga alguna
utilidad o forma de aprovechamiento. En el caso del derecho de habitación, debe tratarse de un
inmueble y más precisamente de una casa, entendida como una edificación que permita el
alojamiento y la vivienda. Cosas fungibles no pueden ser objeto de uso (menos de habitación),
ya que la única manera de usarlas es aprovechándolas en su integridad. Por ello, si se entregan
cosas fungibles en uso, no será un uso, sino un cuasiusufructo.
Los principales caracteres de estos derechos pueden enunciarse de la siguiente manera. En
primer lugar, se trata de derechos reales, y en esto se distinguen del derecho del comodatario
o del arrendatario, que, si bien usan también la cosa, tienen sólo un derecho personal exigible
contra el que se obligó a proporcionar ese uso. En cambio, el usuario y el habitador pueden
ejercer su derecho sobre la cosa sin respecto a determinada persona. Son considerados
derechos personalísimos, es decir, derechos que han sido constituidos en consideración a la
persona y que sólo se justifican en cuanto la benefician. Por ello no sólo son intransmisibles,
como el usufructo, sino que tampoco se pueden ceder o arrendar; es decir, son intransferibles y
su enajenación adolece de objeto ilícito (arts. 819 y 1464.2º CC). Por lo mismo, estos derechos
no pueden darse en prenda ni hipotecarse.
Siendo intransferibles, estos derechos son también inembargables por los acreedores del
usuario o habitador (arts. 2466.3, 1618.9º CC y 445.15º CC).
Sobre su naturaleza mueble o inmueble, hay que distinguir. El derecho real de uso será
mueble o inmueble según lo sea el bien sobre el que se haya constituido, mientras que el
derecho real de habitación, al recaer siempre sobre una casa, será necesariamente inmueble.
La cuestión puede ser relevante para el ejercicio de acciones posesorias que sólo proceden
respecto de cosas inmuebles.
Se considera, igualmente, que se trata de derechos susceptibles de cotitularidad, pero que,
si se constituyen a favor de dos o más personas y una de ellas fallece, su parte no acrecerá a
los sobrevivientes y se consolidará con la nuda propiedad.
 Como la finalidad de estos derechos es permitir la satisfacción de necesidades personales de
alguien, parece que sólo pueden constituirse en favor de personas naturales, y no de personas
jurídicas, ni siquiera sin fines de lucro.

3. Constitución

En principio, los derechos reales de uso y habitación se constituyen de la misma manera que
el usufructo (art. 812 CC). Por ello, procederá que se constituyan por testamento, caso en el
cual se adquirirán como legados (sucesión por causa de muerte), o por acto entre vivos, que,
en caso de derechos inmuebles, deberá constar por escritura pública y procederá su tradición
(constitutiva) por medio de la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces (arts. 686.2 CC y 52.2º RCBR). También podrían constituirse
por prescripción, cuando el constituyente no era el propietario de la cosa y el supuesto usuario
o habitador posee su derecho por el plazo legal.
Es posible constituir derechos de uso y habitación por sentencia judicial, ya sea por alimentos
(art. 9.2 Ley Nº 14.908, texto refundido D.F.L. Nº 1, de 2000), sobre bienes familiares
(art. 147 CC) o como forma de pago de la compensación económica por divorcio o nulidad
matrimonial (art. 65.2 CC). Además, la sentencia de partición hereditaria puede constituir
derechos de uso y de habitación vitalicios sobre la vivienda familiar en beneficio del cónyuge
sobreviviente (art. 1337.10º CC).
Se sostiene, en cambio, que no pueden adquirirse por disposición de la ley, como en el caso
de usufructo. No hay derechos reales de uso o habitación de fuente legal. Por nuestra parte,
pensamos que el usufructo legal del padre o madre que ejercen la patria potestad puede ser
entendido como un derecho de uso en lo referido a las pertenencias mineras, ya que la ley aquí
dispone que el titular de la patria potestad sólo lleva la mitad de los productos que se extraigan,
es decir, una parte limitada de los productos de la cosa (art. 250.3 CC).

4. Derechos del usuario o habitador

Los derechos del usuario o habitador se deben establecer en el título constitutivo del derecho,
pero de manera supletoria se dan algunas reglas que pasamos a estudiar (art. 814 CC).
A falta de expresión sobre la extensión de los derechos del usuario o habitador, la ley entiende
que ese derecho ha sido concedido como una ayuda humanitaria para alguien que está en
malas condiciones económicas. Por ello, la regla general es que "el uso y la habitación se limitan
a las necesidades personales del usuario o del habitador" (art. 815.1 CC).
Al tratar de necesidades personales, el Código señala que ellas comprenden las de la familia
del titular del derecho (art. 815.2 CC) y determina qué se entiende por familia para estos efectos:
en principio, la familia incluye al cónyuge y a los hijos, y aclara que éstos pueden ser posteriores
a la constitución, por lo que se aplicará a "los que existen al momento de la constitución, como
los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni
haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución" (art. 815.3 CC). Ésta es la familia
nuclear que se protege: el o la cónyuge y los hijos. Pero el Código, tributario de su época, agrega
a los sirvientes necesarios para la familia (art. 815.4 CC).
 Igualmente, se entienden dentro de la familia para estos efectos a "las personas que a la
misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos y las personas a quienes éstos
deben alimentos" (art. 815.5 CC). La expresión "a la misma fecha" debe entenderse como la
época de la constitución del derecho. Al incluir a los alimentarios del titular del derecho real se
amplía mucho el círculo de integrantes beneficiados, ya que por esta vía podrían entenderse
comprendidos los padres del titular, sus hermanos o sus nietos.
Nos parece, sin embargo, que estas personas sólo podrán ser incluidas en la medida en la
que carezcan de medios suficientes para mantenerse por sí mismas. Por lo mismo, si se trata
de derecho de habitación, deben carecer de una vivienda propia y necesitar morar en la casa
del habitador.
En las necesidades personales del titular del derecho no se entienden incluidas las propias
de la profesión o actividad económica que desarrolle. Por ello el Código señala que "el usuario
de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador
servirse de la casa para tiendas o almacenes" (art. 816.2 CC). Se hace excepción a esto cuando
la cosa "por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión o industria del que
ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas" (art. 816.3 CC). Esta excepción parece
aplicable al derecho de uso, pero no al de habitación, ya que la utilidad por la que se concede
es sólo la de morar en la casa.
Respecto del derecho de uso sobre una "heredad", el Código determina que el usuario "tiene
solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible, no a los de una
calidad superior", a lo que agrega "y está obligado a recibirlos del dueño o a tomarlos con su
permiso" (art. 817 CC). Esta última frase ha llevado a un ilustre autor (Claro Solar) a sostener
que, a diferencia del usufructuario y del habitador, el usuario no tendría derecho a exigir que se
le entregue la cosa ni a administrarla por sí mismo . El usuario tendría un derecho real, pero
125

sólo para recibir los productos concedidos de manos del dueño o a pedir permiso para entrar a
tomarlos. Nos parece que esta opinión es acertada, pero sólo se aplicaría si en el título nada se
dijera sobre la forma en que el usuario ejercerá su derecho. Además, no procedería si la utilidad
concedida en el uso no puede obtenerse sin la tenencia de la cosa (por ejemplo, si se da en uso
un automóvil).
Finalmente, hemos de decir que el usuario o habitador no pueden transmitir ni transferir sus
derechos en cuanto cosas incorporales ni tampoco "arrendar, prestar o enajenar objeto alguno
de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho" (art. 819.2 CC). Pero los frutos que
perciban en ese ejercicio son de su propiedad y, por tanto, pueden disponer de ellos como
dueños: el usuario o habitador puede "dar los frutos que les es lícito consumir en sus
necesidades personales" (art. 819.3 CC). La expresión "dar" debe entenderse como enajenar o
disponer a título oneroso o gratuito. Siendo así, los acreedores podrán embargar estos frutos.

5. Deberes del usuario o habitador

Los deberes del usuario o habitador también pueden dividirse en previos, coetáneos y
posteriores al ejercicio. En cuanto a los deberes previos, no están obligados a rendir caución
(art. 813.1 CC). En cuanto al inventario, se dispone que el habitador y el usuario están obligados
a confeccionarlo siempre que el uso se haya constituido "sobre cosas que deban restituirse en
especie" (art. 813.2 CC). Aunque aquí la ley no lo especifica, hemos de entender que se trata
de inventario solemne, como se exige para el usufructo.
La obligación de inventario del usuario sólo se impone cuando el uso se haya constituido
sobre "cosas que deben restituirse en especie". Esta exigencia es bastante enigmática, ya que
da la impresión de que podría haber uso sobre cosas fungibles que no sea necesario restituir
en especie, pero la verdad es que, si se diera en uso una cantidad de fungibles, ello será un
cuasiusufructo, y no un uso (no es concebible un "cuasiuso"). Según otra opinión, que parece
plausible, la norma indicaría que a veces el uso no requiere la tenencia de la cosa y que ésta
permanece en manos del propietario. En estos casos, el usuario no estaría obligado a
inventariar.
La sanción por omisión de este deber será la imposibilidad de morar en la casa si se trata del
habitador. En el caso del usuario, podría aplicarse lo que se prevé para el usufructo en el mismo
caso (arts. 776 y 777 CC).
Los deberes coetáneos al ejercicio son los de cuidar la cosa con la diligencia propia de un
padre de familia, es decir, respondiendo por la culpa leve (art. 818.1 CC), y contribuir
proporcionalmente al pago de las expensas ordinarias de conservación y cultivo. Esta
contribución se hará a prorrata del beneficio que reporten al usuario o habitador (art. 819.1 CC).
Se exime de esta última obligación al titular del uso o habitación cuando estos derechos han
sido constituidos caritativamente para personas necesitadas (art. 818.2 CC).
En lo referido a los deberes posteriores a la extinción, el principal es el de restituir la cosa,
con excepción del uso sin tenencia.
También se deberán las indemnizaciones por pérdidas o deterioros ocasionados por culpa
del usuario o habitador o sus dependientes.

6. Extinción

En lo referido a la extinción de estos derechos, el Código señala que se aplican las mismas
causales que las que operan en el usufructo: los derechos reales de uso y habitación se "pierden
de la misma manera que el usufructo" (art. 812 CC).
Así, el uso o habitación se extinguirán por muerte del titular o por la llegada del plazo o el
cumplimiento de una condición, por prescripción, por consolidación, resolución del derecho del
constituyente y sentencia en caso de incumplimiento.
Hay dos causales, sin embargo, sobre las que es necesario decir algo especial. En primer
lugar, la destrucción de la cosa, para el uso y habitación debe entenderse como pérdida de la
aptitud de la cosa para proporcionar la utilidad o productos que se incluyen en el respectivo
derecho. De esta manera, el derecho real de habitación concedido sobre una casa terminará si
ésta se destruye y se hace inhabitable, aunque el edificio pertenezca a una heredad, ya que,
desaparecida la casa, ya no se puede utilizar la heredad para "morar" en ella (cfr. 807.3 CC). Si
la cosa mueble no se pierde totalmente, pero, por un defecto, ya no puede ser utilizada con el
destino que se había contemplado en el uso (por ejemplo, un caballo de tiro que pierde su
habilidad por haberse quebrado una pata), el derecho se extinguirá.
Sobre la inundación, habrá que decir que, si se trata del derecho de habitación, difícilmente
éste podrá subsistir cuando se retiren las aguas, porque la edificación se habrá arruinado
(cfr. art. 808 CC).
Una segunda causal que puede ser problemática es la de la renuncia. Si se aplican sin más
las causas del usufructo, dado que éste se extingue por renuncia (art. 806 CC), habrá que
concluir que también el derecho de uso y el de habitación son renunciables por el titular. En tal
caso, la renuncia ocasionará una consolidación del uso o habitación con la propiedad o, si el
uso o habitación conviven con un usufructo, permitirán que éste se extienda a todos los frutos
y utilidades de la cosa. Nos parece, sin embargo, que siendo estos derechos personalísimos,
inembargables, intransferibles e intransmisibles parece más propio de su naturaleza el que sean
irrenunciables, como sucede con el derecho de alimentos (cfr. art. 334 CC). Si bien no está
prohibida expresamente su renuncia, aquí se trata de un derecho que no mira al interés
individual del renunciante (art. 12 CC), ya que es también la sociedad la que está interesada en
que estas personas puedan subsistir financiando sus necesidades personales a través del
ejercicio de estos derechos. Así, además, se evita que una persona vulnerable sea sometida a
presiones o tentada con compensaciones dinerarias inmediatas para que renuncie a derechos
que pueden asegurarle su vida por largo tiempo o incluso durante toda la duración de ésta. Esta
irrenunciabilidad es más coherente, además, con su carácter personalísimo.
Extinguido el uso o la habitación, el titular tiene el deber de restituir la cosa (salvo que,
tratándose de uso, la cosa la haya retenido el propietario). El dueño podrá ejercer la acción
reivindicatoria (ex art. 915 CC), de precario o la restitutoria personal que deriva del uso o
habitación.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: QUEZADA VIDAL, Álvaro, "El precario y su relación con el derecho real de uso",
en Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 23, 2011, pp. 175-182.

CAPÍTULO TERCERO SERVIDUMBRES Y DERECHO REAL DE CONSERVACIÓN

I. NOCIONES GENERALES

1. Origen, concepto y denominaciones

Las servidumbres son derechos reales que, junto con establecer una utilidad para un
inmueble, a la vez constituyen un gravamen sobre otro. En el fondo, se basan en la necesaria
cooperación que se necesita para que inmuebles vecinos puedan ser aprovechados
convenientemente por sus dueños, sin que importen una limitación demasiado gravosa para
uno de ellos. En general, las servidumbres se originaron en el sistema romano en relación con
fundos, es decir, inmuebles rurales, pero hoy se han extendido a inmuebles urbanos.
El Código Civil define la servidumbre poniendo énfasis en su lado pasivo, ya que el mismo
nombre "servidumbre" denota un estado de servicio hacia otro: "Servidumbre predial, o
simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio
de distinto dueño" (art. 820 CC). Pero, desde la perspectiva de este último, sin duda se trata de
un derecho real, porque se ejerce directamente sobre una cosa sin respecto a determinada
persona; es decir, cualquiera sea el dueño del predio gravado. Por ello, el Código las menciona,
con el nombre de "servidumbres activas", entre los derechos reales (art. 577.2 CC).
El nombre de servidumbre es común y puede ser entendido como derecho real o como
gravamen limitativo de la propiedad: "con respecto al predio dominante la servidumbre se llama
activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva" (art. 821.2 CC). Por cierto, se denomina
"predio dominante" a aquel que reporta utilidad de la servidumbre y "predio sirviente" al que
sufre el gravamen (art. 821.1 CC).
La denominación "servidumbre predial" tiene una explicación histórica: entre los romanos se
hablaba de servidumbres personales y prediales. Las personales eran las limitaciones al
dominio derivadas de los derechos reales de usufructo, uso y habitación. Esta última
denominación desapareció en la época de la codificación, quizás porque podía ser entendida
como una forma de conservación de la esclavitud. Pero los códigos siguieron manteniendo para
las servidumbres reales el título de prediales.

2. Elementos

Los elementos de la servidumbre son cuatro:

1º) Dualidad de predios: Es necesario que haya dos predios. Son predios, según el mismo
Código Civil, las casas y heredades (art. 568 CC). Por ello, se ha señalado que sólo sobre
inmuebles por naturaleza (urbanos o rurales) pueden constituirse servidumbres, y no procedería
constituir servidumbres ni en favor ni en perjuicio de inmuebles por adherencia o destinación.
No obstante, como veremos, hoy se ha ampliado el concepto de predio y pueden considerarse
tales instalaciones industriales (que ya eran aceptadas por el Código Civil: art. 861 CC),
empresas concesionarias o bienes incorporales inmuebles.
No hay problemas en que un inmueble pueda ser predio sirviente de varios predios
dominantes, como igualmente que un predio dominante goce de servidumbre en varios predios
vecinos. Pero, en tal caso, cada servidumbre entre dos predios es un derecho real distinto de
los demás.
2º) Diferencia de propietarios: Para que pueda haber servidumbre, los predios deben
pertenecer a dueños distintos. Si los predios tienen el mismo dueño, podrá establecerse un
servicio más o menos permanente entre ellos, pero no un derecho real.
3º) Utilidad y servicio predial: La utilidad que presta la servidumbre debe ser para el predio, y
no personal para su propietario, y, por lo mismo, el servicio que presta el predio sirviente también
debe ser propio del predio, y no una prestación personal del propietario. Así, por ejemplo, la
servidumbre de tránsito aprovecha al predio dominante, porque permite el paso de sus dueños,
cualesquiera que éstos sean, por el predio sirviente, y al mismo tiempo no es una obligación de
dar o de hacer que deba satisfacer el dueño del predio sirviente. Tratándose del predio sirviente,
el dueño sólo estará obligado a padecer los actos que se permite realizar al dueño del predio
dominante (patis) o abstenerse de realizar actos en su predio que, sin la servidumbre, podría
realizar lícitamente (non facere). Sólo por excepción admite el Código alguna servidumbre,
como la de demarcación, que impone deberes de actuación (art. 823.2 CC).
4º) Comunicación de la utilidad y servicio: Aunque lo común es que el predio sirviente y el
dominante sean vecinos, ello no es estrictamente necesario. Lo esencial es que uno de ellos
pueda comunicar o prestar al otro alguna utilidad. Así, por ejemplo, aunque no estén vecinos un
predio puede gravarse con la imposibilidad del dueño de elevar ciertas paredes a favor de otro
predio que está ubicado de un modo que dichas paredes podrían taparle la vista (por ejemplo,
si se trata de construcciones en cerros que miran a una playa).
 3. Caracteres

Los principales caracteres de la servidumbre son los que mencionamos a continuación. Se

trata, en primer lugar, de un derecho real en cuanto al dueño del predio dominante y de
un gravamen o limitación de la propiedad en cuanto al dueño del predio sirviente. Como derecho
real tiene una singularidad que consiste en que su ejecución sólo puede exigirse respecto de
una persona determinable: el dueño del predio sirviente, si bien es oponible también a los demás
en el sentido de que deben abstenerse de perturbar su ejercicio.
Es, además, un derecho inmueble, ya que siempre recae sobre un predio o inmueble por
naturaleza (art. 580 CC), y un derecho indivisible, en el sentido de que, aunque los predios
dominantes o sirvientes se dividan, la servidumbre se mantendrá intacta. Así, se dispone que,
"dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla
aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía" (art. 826 CC) y si, en cambio, se
divide el predio dominante, "cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin
aumentar el gravamen del predio sirviente" (art. 827.1 CC). El ejemplo que pone el Código se
refiere a la servidumbre de tránsito: "los nuevos dueños del predio que goza de una servidumbre
de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad o anchura de la senda o
camino destinado a ella" (art. 827.2 CC).
Nos parece que, si bien la misma servidumbre no puede fraccionarse, lo cierto es que en
estos casos, al dividirse los predios dominantes o sirvientes, se tendrán varios derechos reales
de servidumbre a favor de cada uno de los dueños de las partes resultantes del predio
dominante y en contra de cada uno de los dueños de las secciones en que se divida el predio
sirviente.
El derecho real de servidumbre es accesorio e inseparable del predio dominante. El derecho
real tiene por objeto la utilidad o provecho del predio dominante, y no de la persona del dueño.
Accede al predio dominante y no puede ser separado de este último. Por ello, no puede ser
enajenado en forma independiente del predio y, en cambio, la enajenación de éste contendrá
inevitablemente la de este derecho real. También la servidumbre, en cuanto gravamen, es
accesoria e inseparable del predio sirviente y, cuando éste se enajene, el nuevo dueño lo
adquirirá con ese gravamen. El Código reafirma este carácter señalando que "las servidumbres
son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen" (art. 825 CC). Esta
inseparabilidad se da también cuando la propiedad de los predios se transmite por causa de
muerte (art. 1125 CC).
También puede decirse que el derecho de servidumbre es tendencialmente perpetuo, ya que
durará mientras duren los predios que están involucrados en la relación jurídica y subsista la
utilidad para el predio dominante. Decimos que es perpetuo tendencialmente, porque las partes,
al momento de constituirlo, pueden establecer un plazo o una condición que le ponga término
(art. 885.2º CC) y, además, porque puede extinguirse en ciertos casos por el no uso, con lo que
estamos también ante un derecho prescribible (art. 885.5º CC).

4. Importancia y actualidad

El declive de la explotación agrícola de predios rurales podría inducir a pensar que las
servidumbres prediales han perdido vigencia práctica.
 Sin embargo, ha sucedido todo lo contrario; primero, porque se ha mantenido en gran parte
el cultivo agrícola, aunque con mayor tecnología, pero además porque la institución se ha
extendido a inmuebles urbanos, sobre todo a condominios, en los que se establecen
servidumbres recíprocas para establecer caminos, áreas verdes u obligaciones de no variar
estilos de construcción.
Además, la necesidad de contar con gravámenes de predios en favor de otras industrias o la
provisión de servicios públicos ha hecho proliferar las servidumbres de carácter especial. Así,
por ejemplo, existen las llamadas servidumbres mineras, ya sea con respecto a los predios
superficiales o entre pertenencias mineras (arts. 120-138 CM); las servidumbres en favor de
derechos de aprovechamiento de aguas (arts. 69-109 CAg); las servidumbres eléctricas en
favor de empresas concesionarias de servicios de producción o distribución de energía eléctrica
(arts. 48-72, Ley de Servicios Eléctricos, texto refundido por D.F.L. Nº 4/20018 de 2007), y las
servidumbres a favor de empresas concesionarias de servicios sanitarios (arts. 9 y 9 bis D.F.L.
Nº 382, de 1989).
Esta proliferación de servidumbres ha sido posible, entre otras cosas, por una ampliación
interpretativa del concepto de predio, que puede ahora significar una instalación industrial (ya
mencionado por el art. 861 CC) o incluso un bien incorporal inmueble, como la concesión minera
o el derecho de aprovechamiento de aguas.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: YÁÑEZ, Luis Fidel, "Los caminos vecinales son bienes nacionales de uso público o son
verdaderas servidumbres de tránsito", en RDJ, T. 8, Derecho, pp. 93-95; SEGURA RIVEIRO, Francisco, "Las
servidumbres en el Derecho de aguas", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 209, 2001,
pp. 185-198; RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, "El ejercicio de la servidumbre de tránsito: acción y excepción
procedentes. Casación en el fondo, 29 de agosto de 2005. Rol Nº 4767-03", en Actualidad Jurídica 13, 2006,
pp. 401-407; MONTORY BARRIGA, Gonzalo, "Las servidumbres recíprocas en loteos y parcelaciones", en C.
Domínguez (edit.), Estudios de Derecho Civil VIII, Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 115-123; ROSSO
ELORRIAGA, Gian Franco, "Ampliación del concepto 'predio' en materia de servidumbres y posibles efectos", en
S. Turner y J. Varas (edits.), Estudios de Derecho Civil IX, Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp. 215-
234; ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco, "Servidumbres de hecho: su defensa mediante la querella de
restablecimiento y su ataque mediante la acción negatoria", en A. Vidal, G. Severin, C. Meji´as (edits.), Estudios
de Derecho Civil X, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp. 37-59.

II. CLASIFICACIÓN

1. Según la modalidad del gravamen

Las servidumbres se clasifican en positivas o negativas, según si el gravamen que imponen

al dueño del predio sirviente es tolerar los actos que el dueño del predio dominante efectúe en
ejercicio de la servidumbre (patis) o si consiste más bien en un no hacer algo en su predio que
le era lícito realizar sin la servidumbre (non facere). Ejemplos de servidumbres positivas son las
de acueducto y de tránsito, mientras que la de no poder elevar las paredes sino a cierta altura
sería una servidumbre negativa (art. 823.1 CC).
Por regla general, el gravamen de la servidumbre no comporta ni una obligación de dar ni de
hacer. Sin embargo, el Código dispone que "Las servidumbres positivas imponen a veces al
dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo..." y pone como ejemplo la servidumbre
de demarcación (arts. 823.2 y 842 CC). Pero esta última en realidad no es una verdadera
servidumbre, sino más bien una obligación derivada de la vecindad.
Es posible, sin embargo, que se haya pactado que el propietario del predio sirviente estará
obligado a realizar las obras necesarias para ejercerlas o a repararlas, lo que podría configurar
una obligación propter rem o más bien un propio derecho real in faciendo . Aun así, el Código
126

señala que el propietario obligado puede exonerarse de la obligación abandonando la parte del
predio en que deban hacerse o conservarse las obras (art. 829 CC).

2. Según la regularidad del ejercicio

La forma de ejercicio de la servidumbre permite clasificarlas en continuas o discontinuas. Las

continuas son las que se ejercen o se pueden ejercer continuamente, sin necesidad de un
"hecho actual del hombre", mientras que las discontinuas son las que se ejercen a intervalos
más o menos largos de tiempo y suponen un "hecho actual del hombre" (art. 822 CC).
Téngase presente que para la continuidad no se requiere que efectivamente se ejerza
continuamente, sino que basta que pueda ejercerse de ese modo. Por ello, en realidad la
diferencia entre servidumbres continuas y discontinuas no es la continuidad de su ejercicio, sino
si este ejercicio requiere necesariamente la intervención de una conducta humana (hecho actual
del hombre).
De esta manera, la servidumbre de acueducto es continua, porque no necesita la intervención
humana para poder ejercerla (el agua puede transitar sin que nadie tenga que actuar para ello).
En cambio, la servidumbre de tránsito es discontinua, porque para su ejercicio se necesita que
alguien efectivamente ocupe el camino para trasladarse por él. Esta servidumbre no pasa a ser
continua por el hecho de que esté circulando constantemente gente por ella.
La diferencia entre servidumbres continuas y discontinuas tiene relevancia para determinar si
pueden ser adquiridas por prescripción (art. 882 CC) y también para fijar el momento desde el
cual se cuenta el plazo para la prescripción extintiva (art. 885.5º.2 CC).

3. Según su visibilidad

De acuerdo con las señales que permiten apreciarlas externamente, las servidumbres se
dividen en aparentes e inaparentes. Es aparente, dice el Código, "la que está continuamente a
la vista", mientras que es inaparente "la que no se conoce por una señal exterior" (art. 824 CC).
Adviértase que para que sea aparente es necesario que la servidumbre esté "continuamente"
a la vista. Por ejemplo, la servidumbre de tránsito que tiene una senda o una puerta para hacer
uso de ella (art. 824 CC). No sería, en cambio, aparente una servidumbre de acueducto
subterráneo, aunque momentáneamente esté expuesta por una reparación.
Esta distinción tiene importancia para determinar si la servidumbre puede ser adquirida por
prescripción (art. 882 CC).
 4. Según su fuente

El Código Civil, en relación con el origen o la fuente, divide las servidumbres en naturales,
legales y voluntarias. Las naturales son aquellas "que provienen de la natural situación de los
lugares"; las legales, aquellas "que son impuestas por la ley", y las voluntarias, "aquellas que
son constituidas por un hecho del hombre" (art. 831 CC).
En realidad, las servidumbres son sólo legales o voluntarias, ya que las naturales, si bien
dependen de la ubicación de los predios, están también ordenadas en la ley. Algunos autores
señalan que se justifica la distinción porque las naturales existirían incluso si la ley no las hubiera
señalado, porque ellas son impuestas por la naturaleza. Pensamos que no es así, ya que
justamente por estar en la ley impiden al dueño del predio sirviente realizar obras que se
opongan a ellas.
En las voluntarias, el Código ha incluido no sólo aquellas que se adquieren por convención,
sino también otras formas de constitución, como la prescripción y la destinación del padre de
familia, como pasamos a ver.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: CLARO SOLAR, Luis, "Ligeras observaciones sobre la continuidad y apariencia de las
servidumbres", en RDJ, T. 2, Derecho, pp. 187-192; ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco, "Las servidumbres
discontinuas pueden adquirirse por 'destinación del padre de familia'. Reinterpretación del art. 881 del Código
Civil", en M. Barría (coord.), Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, Santiago, 2016, pp. 353-374.

III. MODOS DE CONSTITUCIÓN

1. Ley

Como decíamos, la ley puede ser fuente de la servidumbre tanto natural como legal. Su
particularidad es que el dueño de predio sirviente estará obligado a soportar la servidumbre, de
modo que, si éste no acepta, el dueño del predio dominante reclamará la constitución de la
servidumbre mediante una sentencia judicial. Esta sentencia, sin embargo, será declarativa en
el sentido de que ya existe la servidumbre por disposición de la ley, obviamente en la medida
en que se reúnan los requisitos.
En la mayor parte de los casos, el dueño del predio sirviente tiene derecho a una
indemnización, lo cual no convierte a la servidumbre en voluntaria. Se trata de una
indemnización por afectación lícita de derechos.
Algunas de las servidumbres legales reguladas por el Código Civil, como las de demarcación,
cerramiento y medianería, no son propiamente servidumbres, sino más bien limitaciones a la
propiedad derivadas de las relaciones de vecindad. Pero se justifica que el Código, siguiendo
al francés, las haya regulado como servidumbres, ya que en ellas se dan algunos de los
caracteres de las servidumbres: gravamen de un predio en utilidad de otro, inseparabilidad y
accesoriedad.

2. Acto entre vivos

La servidumbre puede ser adquirida por un título traslaticio seguido de una tradición, la que
puede ser constitutiva o traslativa. El Código habla en estos casos de constitución de la
servidumbre por título (art. 882 CC).
Veamos, en primer lugar, la adquisición de la servidumbre por tradición constitutiva. Se
necesita un título traslaticio, como venta, donación o transacción. La configuración de la
servidumbre depende de la autonomía privada, si bien limitada por el orden público y las leyes
(art. 880 CC).
El título deberá cumplir con las solemnidades propias. Por ejemplo, la compraventa deberá
hacerse por escritura pública (art. 1801.2 CC); si es donación, además deberá insinuarse
(art. 1401 CC). La tradición no se realiza por inscripción, sino también por escritura pública,
como ya hemos visto, pero se admite que en esa misma escritura se pacte el título y la tradición
(art. 698 CC). Por excepción, la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe
constituirse por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (art. 1 Ley
Nº 6.977, de 1941) .
127

Aunque la ley no exija la inscripción de manera general, la servidumbre es un título que puede
inscribirse en el Registro Conservatorio (art. 53.2º RCBR).
Si la servidumbre está ya constituida, no puede transferirse por tradición traslativa con
independencia del predio al que sirve. La tradición de éste, en cambio, implicará siempre la
tradición del derecho real de servidumbre que accede a él.

3. Sucesión por causa de muerte

El derecho real de servidumbre puede constituirse por el modo sucesión por causa de muerte,
en la medida en que se haya establecido así en el testamento. La constitución importará un
legado de especie o cuerpo cierto, que normalmente irá en conjunto con el legado del predio
dominante. El Código incluso establece una forma tácita de constitución, al disponer que, si se
lega una parte del predio, "se entenderán legadas las servidumbres que para su goce y cultivo
le sean necesarias" (art. 1120 CC).
Por cierto, si un derecho real de servidumbre ya está constituido sobre un predio del causante,
será adquirido por los herederos o legatarios en conjunto con el inmueble. Por eso, el Código
señala que, si se lega un inmueble, "la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres..."
(art. 1125 CC).

4. Prescripción
 Sólo ciertas servidumbres pueden ser adquiridas por prescripción, ya que las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes no son susceptibles de este modo de constitución: "ni
aún el goce inmemorial bastará para constituirlas", dice el Código (art. 882.2 CC). Sí admiten
esta forma de constitución las servidumbres continuas y aparentes. En estos casos, la
prescripción tiene un plazo especial de cinco años (arts. 882.2 y 2512.2º CC).
El caso más frecuente ocurrirá cuando el poseedor del predio sirviente no era su real dueño,
de manera que el dueño del predio dominante no habrá adquirido el derecho real de
servidumbre, pero podría tener su posesión mediante el ejercicio de los actos propios o
adecuados para el goce de ese derecho real.
El plazo es el mismo aunque el poseedor sea irregular y corresponda aplicar las reglas de la
prescripción extraordinaria. Pero la distinción puede ser importante para la aplicación del
beneficio de la suspensión, que sólo procede respecto de la prescripción ordinaria. Si el predio
sirviente pertenece en común a varios, la suspensión que favorece a uno de ellos beneficia a
los demás, por la indivisibilidad de la servidumbre y por analogía de lo que se dispone para los
comuneros del predio dominante (art. 886 CC).
Debe señalarse que también se permite ganar por prescripción un "modo particular de
ejercicio" de la servidumbre, si dicho modo es poseído y siempre que se trate de una
servidumbre continua y aparente (art. 888 CC).
Se ha planteado que las servidumbres discontinuas sí pueden ser adquiridas por prescripción
de 5 años, ya que el art. 882 habla de "servidumbres discontinuas de todas clases", frase que
se referiría no sólo a la discontinuidad de la causa sino a también a la de la posesión. Por ello,
si una servidumbre aunque discontinua según la causa (ej. tránsito), ha sido continua en su
ocupación no sería discontinua de todas las clases y podría adquirirse por prescripción . 128

Discrepamos de esta opinión, ya que es obvio que sin posesión ininterrumpida no podría haber
prescripción, de modo que el "de todas clases" del art. 882 debe predicarse de las servidumbres
discontinuas tal como están definidas en el mismo Código (art. 822 CC).

5. Sentencia judicial

El Código señala que las servidumbres voluntarias "pueden también adquirirse por sentencia
de juez en los casos previstos por las leyes" (art. 880.2 CC). Pero, aparte de que no deja de ser
curioso que se denomine "voluntaria" a una servidumbre constituida por imperativo del juez, no
existen casos de servidumbres cuya fuente sea sólo la sentencia judicial (en las legales suele
haberla, pero con efecto declarativo).
El único caso que se menciona es el de las servidumbres constituidas por un juez partidor, ya
que la ley señala que, si la partición incluye la división de fundos, deben establecerse "las
servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce" (art. 1337.5º CC).

6. Modos especiales de constitución

a) Destinación del padre de familia

Siguiendo al Derecho romano, se da el nombre de destinación del padre de familia a una

forma de constitución de la servidumbre muy singular. Está expresamente prevista en el Código
de la siguiente manera: "Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a
favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser
de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre
entre los dos predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la partición
se haya establecido expresamente otra cosa" (art. 881 CC). Se dispone que en estos casos la
destinación puede servir de título constitutivo (art. 883.2 CC).
Para que tenga lugar este especial modo de constitución se necesita: 1º) que existan dos
predios que pertenecen al mismo dueño, aunque también se admite que sean dos secciones
de un mismo predio; 2º) que el dueño establezca un servicio de un predio o sección en favor del
otro u otra; 3º) que este servicio sea continuo y aparente, lo que parece ratificar la disposición
que establece que las servidumbres discontinuas e inaparentes no pueden adquirirse por
prescripción y "sólo pueden adquirirse por medio de un título" (art. 882.1 CC); 4º) que con
posterioridad al establecimiento del servicio los predios o secciones pasen a ser de distinto
dueño, ya sea por enajenación (incluso forzada) o partición, y, finalmente, 5º) que no se haya
estipulado lo contrario en el título de la enajenación o adjudicación.
Últimamente, esta forma de constitución de servidumbres ha suscitado un renovado interés,
porque se observa que podría utilizarse para el establecimiento de estos derechos reales en
condominios por el propietario de éstos antes de que se proceda a enajenar las diversas
unidades. Se ha postulado que una interpretación amplia de enajenación, entendida como un
acto que genere un interés legítimo de terceros, podría servir para acogerse a la destinación del
padre de familia sin necesidad de efectuar una reforma legal.

b) Reconocimiento del dueño del predio sirviente

Otra forma de constitución especial de la servidumbre es la que emana de un reconocimiento

de la existencia de ese derecho por parte del dueño del predio sirviente. El Código Civil señala
que "El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del
dueño del predio sirviente" (art. 883.1 CC).
Aunque el Código establece este reconocimiento como un medio supletorio para el caso de
que no se encuentre el título, lo cierto es que, como la prueba de este extravío no se requiere,
procede también incluso si el título constitutivo nunca existió.
Se trata de un acto unilateral del predio sirviente, por el cual de manera expresa debe
reconocer que existe una determinada servidumbre que grava su predio en favor de otro de
distinto dueño. El acto deberá especificar el tipo de servidumbre y sus circunstancias esenciales.
El reconocimiento puede referirse a cualquier clase de servidumbre, incluso las discontinuas o
las continuas inaparentes.
Como no se han fijado solemnidades especiales, habrá que convenir que se trata de un acto
consensual, aunque para efectos probatorios deberá ordinariamente constar por escrito en
instrumento privado (art. 1709 CC). Los autores señalan también que este reconocimiento
puede hacerse como parte de una confesión judicial, caso en el cual tendrá las solemnidades
de esta diligencia.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: CLARO SOLAR, Luis, "La destinación del padre de familia como título de la servidumbre
voluntaria", en RDJ, T. 19, Derecho, pp. 63-84; VERGARA BLANCO, Alejandro, "Constitución de servidumbres a
favor de instalaciones eléctricas. En especial de la adquisición del derecho real de servidumbre en el caso de
la ocupación continua y aparente del suelo ajeno con instalaciones eléctricas construidas con autorización
expresa o con la aquiescencia del dueño", en Revista Chilena de Derecho 25, 2, 1998, pp. 329-355; FLORENCE
KAUER, Cristián, "Tradición del derecho real de servidumbre: propuesta de modificación legal", en Temas de
Derecho 18, 1-2, 2003, pp. 59-61; ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco, "Las servidumbres discontinuas pueden
adquirirse por 'destinación del padre de familia'. Reinterpretación del art. 881 del Código Civil", en M. Barría
(coord.), Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, Santiago, 2016, pp. 353-374; ROSSO ELORRIAGA,
Gian Franco, "Prescripción adquisitiva de las servidumbres continuas de alguna clase. Relectura del art. 882
del Código Civil", en Revista Chilena de Derecho Privado 29, 2017, pp. 209-261; ROSSO ELORRIAGA, Gian
Franco, "Acto jurídico unilateral de constitución de servidumbres: título que puede inscribirse", en C.
Bahamondes, L. Etcheberry y C. Pizarro (edits.), Estudios de Derecho Civil XIII, Thomson Reuters, Santiago,
2018, pp. 41-65.
 IV. EFECTOS

1. Contenido general de la servidumbre

La estructura general del derecho es clara: un gravamen de un predio en utilidad de otro, de

distinto dueño. Pero sobre en qué consiste el gravamen del predio sirviente y la utilidad del
dominante puede haber una variación muy significativa, que sólo podrá precisarse según lo que
disponga la fuente de la servidumbre, como la ley, el título o la posesión.
Sin duda hay servidumbres típicas que tienen una larga tradición, como la servidumbre de
acueducto, de tránsito, de luz y vistas, las que a su vez pueden tener diversas modalidades.
Las partes, sin embargo, pueden ceñirse a estos modelos o crear nuevas formas de
servidumbre, con el único límite de no ir contra la ley o el orden público. Esta libertad,
manifestación de la autonomía privada en materia de derechos reales, se establece
expresamente en el Código Civil: "Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que
quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se
dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes" (art. 880.1 CC). De esta manera,
la forma del gravamen o servicio de un predio a otro puede ser muy diversificado, incluyéndose,
por ejemplo, servidumbres áreas o de estilo arquitectónico, lo que es usual en los reglamentos
de condominios, en los que figuran todo tipo de servidumbres, como servidumbres de
techumbres, de vanos, de cierros, de antenas, de fuentes sonoras y de contaminación acústica,
de mobiliario urbano, de linderos, de iluminación, etc.
En consecuencia, para conocer exactamente los derechos y obligaciones que emanan de una
servidumbre, es necesario en primer lugar analizar su fuente y, en el caso de servidumbres
voluntarias, el título de constitución (contrato o testamento y posesión). Así lo señala el Código:
"el título, o la posesión de la servidumbre [...], determina los derechos del predio dominante y
las obligaciones del predio sirviente" (art. 884 CC). Se habla aquí de derechos y obligaciones
de los predios, pero es obvio que se trata de derechos y obligaciones de sus dueños.
No obstante, es posible determinar algunos efectos generales que establece el estatuto
común de las servidumbres y que, por regla general, tendrán valor supletorio.

2. Derechos y obligaciones

El dueño del predio dominante tiene el derecho a gozar de la servidumbre, ya sea por sí
mismo o por sus familiares o dependientes. El Código precisa que tiene derecho a los medios
necesarios para ejercerla. Así, si se trata de una servidumbre que le permite sacar agua de un
pozo, se entiende que le concede derecho de tránsito para ir hasta ese pozo, aunque el título
no diga nada al respecto (art. 828 CC).
 También tiene derecho a hacer las obras indispensables para ejercerla; por ejemplo, instalar
una cañería por donde pase el agua en una servidumbre de acueducto. En ese caso, tiene el
deber de financiar totalmente su realización, salvo que se haya establecido en el título que el
dueño del predio sirviente está obligado a hacerlas (art. 829 CC). Así como tiene el derecho a
hacer estas obras, también tendrá el derecho a repararlas y conservarlas, igualmente a su costo.
El dueño del predio sirviente está obligado a soportar el ejercicio de la servidumbre o a no
hacer ciertos actos en su predio, según la forma de servidumbre, positiva o negativa, que se
haya impuesto. En todo caso, no puede "alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio
dominante la servidumbre" (art. 830 CC).
Si se ha obligado a realizar o reparar las obras indispensables para el ejercicio, tendrá
derecho a exonerarse de esa obligación "abandonando la parte del predio en que deban hacerse
o conservarse las obras" (art. 829 CC).
Igualmente, si con el tiempo llega a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre,
tiene derecho a proponer que se varíe a su costa, y si las variaciones no perjudican al predio
dominante, deben ser aceptadas por el dueño de éste (art. 830.2 CC). Llamamos la atención
sobre esta norma, ya que es una de las pocas disposiciones en que nuestro Código Civil admite
la variación de un contrato por una excesiva onerosidad sobreviniente por cambio de
circunstancias. Entendemos, por lo mismo, que se trata de una norma imperativa o no
meramente supletoria.
En todas las relaciones entre los dueños de ambos predios ha de reinar el principio de buena
fe, de manera que puede aplicarse el criterio que el Código da para la servidumbre natural de
escurrimiento: "En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre
[...], ni en el predio dominante, que la grave" (art. 833.3 CC).

V. EXTINCIÓN

1. Causas de extinción

El derecho real de servidumbre, si bien es tendencialmente perpetuo, puede extinguirse por

varias causales, a saber:
1º) Vencimiento del plazo o cumplimiento de una condición: Si se trata de una servidumbre
voluntaria, es posible que se haya previsto una duración limitada, ya sea por un plazo o una
condición resolutoria. En tal caso, la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición pondrá
término al derecho real (art. 885.2º CC).
2º) Renuncia del dueño del predio dominante: Se trata de un acto unilateral por el cual el
dueño del predio dominante manifiesta su voluntad de desprenderse del derecho real de
servidumbre (art. 885.4º CC). La renuncia puede ser tácita, pero los hechos de los que se
desprenda deben ser inequívocos. Si la servidumbre estaba inscrita en el Conservador de
Bienes Raíces, la renuncia debe inscribirse, por lo cual deberá constar en escritura pública
(cfr. art. 53.2º RCBR).
3º) Confusión: La confusión se produce cuando el predio dominante y el predio sirviente llegar
a pertenecer a la misma persona. El Código define la confusión como la "reunión perfecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño" (art. 885.3º CC). Para que se
extinga la servidumbre, la confusión debe abarcar la totalidad de ambos predios y debe ser
permanente (perfecta e irrevocable). Igualmente, ambos predios deben llegar a pertenecer a la
misma persona, por lo que, si uno de los predios es adquirido por el comunero del otro, no habrá
confusión y la servidumbre subsistirá en beneficio o en perjuicio de los demás copropietarios.
Por eso, el Código dispone que, si en el régimen matrimonial de sociedad conyugal se
adquiere un predio gravado con servidumbre a favor de un predio de uno de los cónyuges, no
hay confusión y persiste la servidumbre. Sólo cuando la sociedad se disuelva y ambos predios
se adjudiquen a la misma persona se producirá la extinción por confusión (art. 885.3º.2 CC). En
realidad, la confusión sólo se podría producir si el predio que entra al haber social debía
servidumbre a un predio del marido, ya que los bienes propios de éste y los sociales conforman
un solo patrimonio, que tiene como titular al marido (art. 1750.1 CC).
4º) Prescripción: Siendo la servidumbre un gravamen limitativo de la propiedad, el Código ha
dispuesto que, si el derecho no se usa, debe extinguirse por prescripción extintiva. El plazo de
esta prescripción es de tres años y se cuenta en las servidumbres discontinuas desde que han
dejado de gozarse y en las continuas desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre (art. 885.5º CC). Tanto el acto de goce como el contrario a la servidumbre pueden
provenir de cualquier persona que tenga la intención de gozar o de oponerse a la servidumbre.
La indivisibilidad de la servidumbre se manifiesta en este punto, ya que, si el predio dominante
pertenece a varias personas, cualquier acto de goce de uno de los comuneros interrumpe la
prescripción respecto de los demás (art. 885.5º.2 CC). En este caso, además, si uno de los
comuneros goza del beneficio de la suspensión de la prescripción, ese beneficio también
aprovecha a los demás, ya que el Código señala que "si contra uno de ellos no puede correr la
prescripción, no puede correr contra ninguno" (art. 885.5º.2 CC). Se aplicará, sin embargo, el
límite de diez años de este beneficio (art. 2520.2 CC).
5º) Imposibilidad de uso: La servidumbre se extingue si por variación de las circunstancias se
produce una completa, total y definitiva imposibilidad de ejercerla: "cesa la servidumbre por
hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas" (art. 887 CC). Si no puede
usarse, desaparece toda la justificación del gravamen sobre el predio sirviente. Así, por ejemplo,
no subsistirá la servidumbre de acueducto si se seca la fuente de la cual se sacaba el agua o si
se inunda la parte de la finca donde se encontraba la senda para ejercer la servidumbre de
tránsito. En todo caso, la imposibilidad debe ser definitiva, porque si es transitoria, resurge la
servidumbre, a menos que se haya extinguido por prescripción de tres años (art. 887 CC).
6º) Resolución del derecho del constituyente: Para que haya constitución de servidumbre
voluntaria es necesario que el constituyente haya tenido el dominio del predio sirviente. Si este
derecho se extingue por nulidad, resolución o evicción, las servidumbres constituidas por este
propietario se extinguirán por la resolución del derecho del que las ha constituido
(art. 885.1º CC). No obstante, si se trata de resolución, el adquirente de la servidumbre podría
beneficiarse de la protección que el Código establece para los terceros cuando, en caso de
inmuebles, la condición resolutoria constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública
(art. 1491 CC). También es posible que, aunque se resuelva el derecho del constituyente, el
titular de la servidumbre pueda alegar haberla adquirido por prescripción de cinco años, en la
medida en que se trate de una servidumbre continua y aparente.

2. Renacimiento de la servidumbre extinguida

En dos casos es posible que una servidumbre que se haya extinguido vuelva a resurgir con
sus mismas características. El primer supuesto se refiere a la extinción de la servidumbre por
confusión, si los predios que han pasado a ser de un mismo dueño más tarde dejan de serlo y
pasan a dos propietarios distintos. En tal suceso, si el propietario único mantuvo la servidumbre
como un servicio continuo y aparente, al dividirse nuevamente los predios ese servicio se
transformará en servidumbre por destinación del padre de familia. Así lo establece el Código:
"cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva
venta se separan, no revive; salvo el caso del artículo 881". El art. 881 regula justamente la
constitución de una servidumbre por destinación del padre de familia, a la que ya nos hemos
referido.
Un segundo caso de renacimiento de una servidumbre extinguida se produce cuando por el
estado de las cosas se hace imposible el goce de ella, pero más adelante se recupera la
situación original y se hace posible el goce. En este evento, el Código dispone que "revivirá
desde que deje de existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber transcurrido
tres años" (art. 887 CC). Como vemos, se pone como límite los tres años, puesto que, si la
suspensión del goce ha durado más, la servidumbre se habrá extinguido por prescripción.
En realidad, en ambos casos puede señalarse que no hay verdadero renacimiento. En el
primer supuesto, la servidumbre antigua no renace, sino que es constituida por un nuevo modo
de constitución: la destinación del padre de familia. En el segundo caso, bien podría decirse
que, tratándose de imposibilidad temporal, la servidumbre no se extingue, sino que únicamente
se suspende su ejercicio.

3. Extinción de una modalidad de ejercicio

Las servidumbres pueden adoptar diversas modalidades de ejercicio. Así, una servidumbre
de tránsito puede ejercerse para paso peatonal o como vía de ingreso de camiones de carga.
La servidumbre de acueducto puede ejercerse haciendo pasar agua o para conducir gas. Por
ello, el Código ha dispuesto que, aunque no se pierda la servidumbre como tal, sí puede
extinguirse por el no uso un modo particular de ejercerla: "se puede [...] perder por la
prescripción un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría [...]
perderse la servidumbre misma" (art. 888 CC).
Se aplicarán, en consecuencia, el plazo y demás reglas que hemos visto para la prescripción
de la servidumbre.

VI. EXAMEN PARTICULAR DE LAS LLAMADAS "SERVIDUMBRES LEGALES"

1. Servidumbres naturales y legales

Como ya hemos visto, el Código distingue entre servidumbres naturales y legales. Las
naturales son aquellas que provienen de la natural situación de los lugares, mientras las legales
serían aquellas impuestas por la ley (art. 831 CC).
Sin embargo, pensamos que las servidumbres naturales también son legales, en cuanto la
ley ordena que no se modifique la situación de los lugares y se deba soportar el gravamen. En
todo caso, la mayoría de las servidumbres naturales han sido trasladadas del Código Civil al
Código de Aguas por la Ley Nº 9.009, de 1951, que suprimió los arts. 834 a 838 del primero.
Se mantuvo una sola servidumbre natural, la servidumbre de escurrimiento de aguas. El
Código la describe así: "El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del
predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello"
(art. 833.1 CC). Si bien su regulación se remite al Código de Aguas (art. 833.4 CC), se establece
como criterio general que "en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la
servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave".
En todo caso, debe tratarse de un escurrimiento que se produce naturalmente por la posición
de los predios. Por ello, no se admite que se pueda dirigir un albañal (conducto para dirigir aguas
residuales) o una acequia sobre el predio vecino (art. 833.2 CC). Por cierto, el predio dominante
podrá dirigir las aguas sobre el sirviente mediante estos mecanismos artificiales, si se constituye
una servidumbre voluntaria en tal sentido (art. 833.2 CC).
Las servidumbres legales se dividen en dos tipos: las de uso público y las de utilidad privada.
Las servidumbres legales de uso público son aquellas que pueden ser ejercidas por cualquier
persona que las necesite, mientras que las de utilidad privada van en beneficio de una
determinada persona.
El Código Civil sólo habla de una servidumbre legal de uso público y regula seis que menciona
como servidumbres de utilidad privada. La de uso público es la que permite el uso de las riberas
para la navegación o flote (art. 839.3 CC). Se trata de la tradicional servidumbre de camino de
sirga, que está regulada en el Código de Aguas (arts. 103-104 CAg). Consiste en la obligación
de los propietarios de terrenos ribereños a ríos navegables de permitir el uso de una senda para
que personas puedan ir tirando desde las orillas una embarcación. El nombre deriva de la
expresión "sirga", que designa una cuerda gruesa con la que se arrastraban las embarcaciones.
Hoy se usa otro tipo de dispositivos y más bien son vehículos remolcadores.
Se advierte que el camino de sirga no es una verdadera servidumbre, ya que no existe un
predio dominante. Pero como el gravamen que se impone a los predios ribereños es similar a
la servidumbre de tránsito, se le da el nombre y se lo regula como si fuera una servidumbre.
Hay consenso en que, en verdad, se trata sólo de una limitación a la propiedad privada por
razones de bien público.
Las servidumbres de utilidad privada, además de las que determinen otras normas legales,
son las que reciben los nombres de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto,
luz y vista (art. 841 CC), aunque esta última no es servidumbre legal (art. 873 CC). Si bien
algunas de estas proceden predominantemente en predios rurales (demarcación, cerramiento,
tránsito, acueducto), otras son aplicables a predios urbanos (medianería y luz).
Se ha advertido que al menos tres de estas servidumbres legales no son propiamente
servidumbres, sino limitaciones al dominio derivadas de las relaciones de vecindad. Es lo que
sucede con la demarcación, el cerramiento y la medianería. En cambio, sí son auténticas
servidumbres las de acueducto, tránsito y luz.
Las servidumbres legales se constituyen por acuerdo de las partes o, en su defecto, por
sentencia judicial dictada en juicio sumario (art. 680.2º CPC). Se extinguen por las causales
generales, aunque no procede la extinción por plazo o condición o por resolución del derecho
del constituyente. Sí se aplica la renuncia del derecho y la prescripción extintiva, si bien,
extinguida la servidumbre, podría volver a imponerse si subsisten los requisitos que permitieron
su constitución.

2. Demarcación

a) Concepto y naturaleza
 Dice el Código que todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo
separan de los predios colindantes (art. 842 CC), por lo que debemos entender que la
demarcación es la determinación de los deslindes de un predio en relación con los predios
vecinos y su señalamiento físico mediante hitos o mojones que destaquen los puntos más
relevantes por donde corren dichos deslindes. Debe señalarse que, conforme al Diccionario de
la Real Academia Española, la palabra "mojón" designa la
"señal permanente que se pone para fijar los linderos de heredades, términos y fronteras".
Aunque el Código la regula como servidumbre legal, hay consenso en que se trata de una
facultad del dominio por el lado del propietario que desea demarcar y un gravamen propio de
las relaciones de vecindad respecto del propietario de los predios colindantes que deberán
contribuir a la operación. Al ser facultad del dominio, el derecho a demarcar es imprescriptible
por el no uso. Por lo mismo, estarán habilitados para pedir la demarcación los propietarios de
un predio y lo deberán hacer respecto de los propietarios de los predios que son contiguos. Por
cierto, cuando se dice "propietarios", se alude también a los poseedores, ya que éstos se
reputan dueños.
Obviamente, para que la demarcación proceda es menester que los predios no hayan sido
previamente demarcados.

b) Formas

La demarcación puede proceder de dos formas: convencional y judicial. La convencional,

llamada también demarcación amigable, es la que se realiza de común acuerdo entre los
dueños de los predios colindantes, normalmente mediante la confección de planos que luego
se archivan en el Conservador de Bienes Raíces.
También se reconoce que esta demarcación convencional puede ser tácita, por el hecho de
que uno de los propietarios haya señalado los deslindes y el otro los haya aceptado o al menos
no los haya impugnado.
La demarcación judicial tiene lugar cuando no hay acuerdo entre los propietarios, ya sea en
cómo deben fijarse los deslindes de los predios o en contribuir a pagar los gastos que requiere
la operación. Es posible que con algunos propietarios vecinos se pueda demarcar
convencionalmente, mientras que para otros haya que recurrir al juez y reclamar la demarcación
judicial.

c) La acción de demarcación. Remisión

Para lograr la demarcación judicial, el Código dispone una acción que puede ejercer cualquier
dueño: "Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los
predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose
la demarcación a expensas comunes" (art. 842 CC).
Por razones de orden sistemático de la exposición, preferimos analizar la acción de
demarcación entre las acciones protectoras del dominio, para estudiarla en conjunto con la
acción reivindicatoria, con la que se ha tendido a confundir en la jurisprudencia .
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d) Remoción de hitos o mojones

La demarcación que se haya hecho, ya sea por vía convencional o judicial, es irrevocable. De
allí que, si alguien remueve los hitos o mojones que fijan los deslindes, el dueño del predio
perjudicado puede pedir judicialmente que el que los removió los reponga a su costa y le
indemnice los daños, sin perjuicio de la sanción penal que pudiera ser procedente (art. 843 CC).
El Código Penal lo tipifica como delito siempre que hubiera ánimo de lucrarse (art. 462 CP).
Por cierto, si los hitos son destruidos o dañados por caso fortuito, su reposición deberá ser
hecha a costa de ambos propietarios.
 3. Cerramiento

El cerramiento es la operación material por la cual, previa demarcación, se construyen

paredes, fosos o cercas en los deslindes de manera de impedir el ingreso al predio por parte de
terceros no autorizados
Puede consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas (art. 844.2 CC). La ley no fija una
forma de cerramiento, de modo que será el propietario o el juez el que determine qué tipo de
cierre se ocupará, sus materiales, dimensiones, altura, profundidad de los fosos, etc. Cuando el
Código habla de "cercas vivas o muertas", se refiere a cercas de madera (muertas) o de árboles
o arbustos como la zarzamora (vivas).
El cerramiento no es tampoco una servidumbre propiamente tal, sino una facultad del dominio
por el dueño que desea cerrar y una limitación a la propiedad derivada de la vecindad por el
dueño del predio que puede ser obligado a financiar el cierre. Siendo una facultad del dominio,
es imprescriptible.
Las formas de cerramiento pueden ser tres: unilateral, convencional o judicial. El cierre puede
hacerlo de manera unilateral el propietario de un predio, en la medida en que respete las
servidumbres con las que está gravado. Así lo dispone el Código: "El dueño de un predio tiene
derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas
a favor de otros predios" (art. 844.1 CC). En tal caso, debe proceder a su costa y hacer el
cerramiento en su propio terreno, por lo que la pared o cerca será de su propiedad exclusiva
(art. 845.1 CC).
También puede hacerse de común acuerdo entre los dueños de los predios colindantes, de
modo que ambos contribuirán a la construcción y las paredes o cercas podrán hacerse en
terreno de los dos predios. En tal caso, la pared o cerca será medianera; es decir, será de
propiedad común (art. 846.3 CC).
Finalmente, el cerramiento puede ser judicial. En este caso, uno de los propietarios
demandará a los otros para efectuar el cierre a expensas comunes. El Código dispone que "el
dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios colindantes a que concurran a la
construcción [...] de cercas divisorias comunes" (art. 846.1 CC). En este caso, será el juez quien
reglará el modo y forma de la concurrencia, previniéndolo el Código de actuar "de manera que
no se imponga a ningún propietario un gravamen ruinoso" (art. 846.2 CC).

4. Medianería

a) Concepto y naturaleza

Tomando la definición del Código, puede decirse que "La medianería es una servidumbre
legal en virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas
divisorias comunes, están sujetos a [...] obligaciones recíprocas..." (art. 851 CC).
Sobre su naturaleza parece haber consenso en que nuevamente no estamos ante una
servidumbre propiamente tal, ya que no es posible identificar un predio sirviente y otro
dominante. Algunos piensan que se trata de limitaciones a la propiedad derivadas de las
relaciones de vecindad, mientras otros opinan que más bien es una copropiedad forzosa e
indivisible. Pensamos que no hay problemas en unir ambas teorías diciendo que es una
copropiedad forzosa que se genera en virtud de las relaciones de vecindad.
 b) Formas de constitución

La forma ordinaria de constituir una pared o cerca en medianería es mediante la construcción

de ella a expensas comunes. Por ello se dispone que hay medianería "cuando consta o por
alguna señal aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes"
(art. 852 CC). Aunque haya sido sin acuerdo y por imposición del juez, también será medianera
en la medida en que se habrá construido a expensas comunes (art. 846.3 CC).
También puede hacerse medianero un muro o pared divisoria cuando, siendo éste de
propiedad exclusiva de uno de los dueños de los predios, el dueño del predio vecino ejerza
el derecho de hacerla medianera en todo o parte. Para ello debe pagar la mitad del valor del
terreno en el que está hecho el cerramiento y la mitad del valor actual de la porción de
cerramiento cuya medianería pretende (art. 854 CC). Se trata de un derecho del no propietario
al cual el dueño de la pared no puede oponerse. Es una especie de venta forzada y una clara
limitación al dominio derivado de las relaciones vecinales. A falta de voluntad del afectado, el
derecho deberá ejercerse judicialmente y será el juez el que determinará la adquisición y los
valores que deba pagar el adquirente de la medianería. Esta misma forma de adquisición
procede cuando uno de los copropietarios a su costa eleva la pared medianera, y el otro paga
el costo y el valor de la mitad del terreno sobre el que se haya reconstruido la pared
(art. 857.7º CC).
Obviamente, también esta servidumbre puede constituirse por una tradición no forzada,
fundada en un título traslaticio como compraventa o donación. La tradición deberá constar por
escritura pública (art. 698 CC).
Finalmente, se admite que pueda constituirse la medianería por prescripción, ya que se
trataría de una servidumbre continua y aparente. Deberá probarse que por cinco años se han
ejercido actos que revelen posesión de la pared medianera (art. 882.2 CC).
Como toda servidumbre, es transferida o transmitida en conjunto con los inmuebles a los que
se aneja.

c) Prueba
La medianería puede probarse por los títulos de su constitución, pero la ley establece algunas
presunciones. Así, la pared de separación entre dos edificios se presume medianera en la parte
en que fuere común a los edificios mismos (art. 853.1 CC).
Si se trata de corrales, jardines o campos, se presume medianero el cerramiento "cuando
cada una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados" (art. 853.2 CC). De esta
manera, si entre dos propiedades que tengan ese carácter, que se amplía mucho al hablar la
ley de "campos", existe una pared, ésta se presume medianera en el caso de que los inmuebles
estén cerrados por todos sus lados. La norma agrega que, "si una sola está cerrada de este
modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente" (art. 853.2 CC), de lo que
debe entenderse que, si una sola de las superficies de los corrales, jardines o campos contiguas
está cerrada completamente, se presume que es de propiedad exclusiva del dueño de ésta.
Estamos ante presunciones simplemente legales, por lo que admiten prueba en contrario.
Si ninguna de las dos superficies está cerrada completamente, habrá que acreditar la
medianería con pruebas sobre su forma de constitución.

d) Derechos de los medianeros

Cada uno de los medianeros puede servirse de la pared o cerca medianera, ya sea para
edificar o sostener una construcción sobre ella. El propietario interesado en usar la pared debe
primero obtener el consentimiento de su condueño. Si éste se niega, deberá pedir que el juez
determine las medidas para que la nueva construcción no produzca daño al vecino
(art. 855.1 CC). El Código habla de que provocará un "juicio práctico", el que debe entenderse
hoy como juicio sumario con intervención de peritos (arts. 680.2º y 410 CPC).
 En este proceso, el juez debe autorizar la edificación, ya que el Código dispone que "en
circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños de una pared
medianera puede edificar sobre ella" y además que puede introducir maderos en la pared "hasta
la distancia de un decímetro de la superficie opuesta" (art. 855.2 CC). Es decir, puede penetrar
con estos tarugos incluso más allá de la mitad de la pared, en la medida en que deje diez
centímetros libres contados desde la otra cara de la pared.
Ahora bien, es posible que el otro condueño quiera también construir y necesite introducir
maderos en el mismo lugar de la pared. En tal caso, el Código le da el derecho para recortar los
del vecino hasta la mitad de la pared, pero sin dislocarlos; es decir, sin sacarlos de su lugar
(art. 855.2 CC).
También cualquiera de los medianeros tiene derecho a elevar la pared medianera, incluso sin
el consentimiento del otro, pero deberán cumplirse varias condiciones que establece el Código:
1º) que lo permitan las ordenanzas generales o locales; 2º) que la nueva obra sea enteramente
a su costa; 3º) que pague al vecino, como indemnización por el aumento de peso que se va a
cargar sobre la pared, la sexta parte de lo que valga la obra nueva, y 4º) que eleve a su costa
las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera (art. 857.1º, 2º, 3º y 4º CC).
Si para elevar la pared se necesita reconstruirla, deberá, además de soportar el costo,
indemnizar al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba
sobre la pared o estaba pegado a ella, y si fuere necesario aumentar el espesor del muro, debe
tomar el aumento de su propio terreno (art. 857.5º y 6º CC).
En los casos en los que uno de los medianeros ha elevado la pared, el otro medianero puede
en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nueva levantada, para lo cual deberá pagar la
mitad del costo total de la obra y la mitad del valor del terreno ocupado cuando debió
reconstruirse y ensancharse (art. 857.7º CC).
El Código se refiere en este lugar a la posibilidad de allegar a la pared pozos, letrinas,
caballerizas, depósitos de pólvora y otras instalaciones que pueden ser dañinas, para ordenar
que se observen las reglas de las ordenanzas generales o locales (art. 856 CC). Pero esta
restricción es propia de las relaciones de vecindad, y no de la servidumbre de medianería, ya
que el mismo Código dice que ellas se aplicarán "sea medianera o no la pared divisoria"
(art. 856 CC).

e) Obligaciones de los medianeros

Las obligaciones de los medianeros son las mismas que tienen los comuneros. En este lugar,
el Código recuerda el deber de concurrir al pago de las expensas de construcción, conservación
y reparación del cerramiento, a prorrata de sus respectivos derechos (art. 858 CC).
Por ello, cualquiera de los dueños puede demandar a los otros medianeros para obligarlos a
financiar estos gastos: "el dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios
colindantes a que concurran a la construcción y reparación de cercas divisorias comunes"
(art. 846.1 CC).

f) Extinción
La servidumbre se extingue por las causas generales. Pero deben considerarse algunas
formas especiales de extinción, como la destrucción fortuita y completa de la pared o cerca
medianera y la renuncia a la medianería.
Respecto de esta última causal, el Código señala que cualquiera de los medianeros puede
"abandonar" su derecho de medianería y, así, exonerarse de la carga de contribuir a las
expensas de conservación y reparación (se entiende de las posteriores al abandono)
(art. 858.2 CC). Se trata, nos parece, de un supuesto de renuncia abdicativa, que redundará en
que el muro o cierre deje de ser medianero para pasar a ser exclusivo del otro propietario .
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En todo caso, la renuncia no procede si el medianero tiene edificios que se sostienen en la

pared medianera (art. 858.2 CC). Sería injusto que se liberara de los gastos mientras mantiene
la utilidad que le presta la servidumbre.
 g) Medianería de árboles
Forman parte de la medianería y por tanto son comunes los árboles cuyo tronco está en la
línea divisoria de dos heredades, así como aquellos que forman parte de la cerca medianera
(art. 859.1 CC). Esta medianería se constituye por el solo ministerio de la ley, por el hecho de
existir estos árboles en esa situación, independientemente de quién los haya plantado.
Se aplican a los árboles las reglas de la medianería, entre las cuales estará el deber de
contribuir a las expensas de su conservación. Si los árboles se destruyen por algún accidente,
para reponerlos se debe contar con el consentimiento de los propietarios de los predios
colindantes (art. 859.1 CC).
También se reconoce el derecho de cualquiera de los medianeros a exigir que se derriben
aquellos árboles si prueba que de alguna manera le causan daño (art. 859.2 CC). Debe
entenderse que hay daño si existe el peligro de que caigan y causen perjuicios en la persona o
bienes del medianero.

5. Tránsito
a) Concepto, caracteres y naturaleza

La servidumbre de tránsito consiste en que un predio se obliga a soportar que pasen por él
personas que provienen de otro predio. El primero será el predio sirviente y el segundo el
dominante. Esta servidumbre será discontinua y positiva y, dependiendo de si quedan a la vista
las señales de la vía por donde se ejerce, será aparente o inaparente.
Esta servidumbre puede imponerse por convención y será voluntaria. No puede adquirirse
por prescripción por ser discontinua. Pero también puede ser impuesta forzosamente por la ley,
cumpliéndose ciertos requisitos.
Lo interesante es que en este caso la servidumbre legal sí es verdadera servidumbre, ya que
existe un predio sirviente, que debe dejar paso al dueño (y sus dependientes), de otro predio,
que será el dominante.

b) Requisitos para su constitución

Los requisitos para que proceda la constitución de la servidumbre legal de tránsito son tres:
1º) Un predio debe estar destituido de toda comunicación con algún camino público.
2º) Esta falta de comunicación debe obedecer a la interposición de uno o dos predios, entre
el primero y el camino público.
3º) La servidumbre de tránsito resulta indispensable para el uso y beneficio del primer predio
(art. 847 CC).
La jurisprudencia ha morigerado la exigencia del primer requisito y se sostiene que el predio
puede tener comunicación con algún camino público si éste no es el adecuado para su uso y
beneficio o si la salida a este camino resulta excesivamente difícil u onerosa.
Cumplidos estos requisitos, el dueño del predio incomunicado puede imponer la servidumbre
de tránsito a el o los predios que se interponen entre él y el camino público. Si no hay acuerdo
entre los propietarios, deberá demandarlos en juicio sumario con intervención de peritos, juicio
en el cual se regulará la forma de ejercicio de la servidumbre (art. 848 CC y arts. 410 y 680.2º
CPC).
El Código, además, impone al dueño del predio dominante la obligación de indemnizar a los
dueños de el o los predios sirvientes.
 Un supuesto especial de servidumbre legal de tránsito se da cuando se vende o permuta una
parte de un predio o se adjudica una porción de un inmueble que se poseía en comunidad, y
esta parte queda separada del camino público. En dicho caso, se entiende concedida a ese
predio una servidumbre de tránsito para acceder al camino (art. 850 CC).

c) Indemnización

El Código Civil dispone que, si bien el propietario del fundo incomunicado tiene derecho a
imponer la servidumbre de tránsito, tiene también la obligación de pagar "el valor del terreno
necesario para la servidumbre" y de resarcir "todo otro perjuicio" (art. 847 CC).
A falta de acuerdo entre las partes, esta indemnización debe ser determinada por el juez en
juicio sumario con intervención de peritos (art. 848 CC y arts. 410 y 680.2º CPC).
Cuando el Código señala que debe pagarse el valor del terreno en el que se ejercerá la
servidumbre, no puede referirse al valor comercial de la franja que ocupará la servidumbre, ya
que en tal caso estaríamos frente a una compraventa del terreno. Por el contrario, el dueño del
predio sirviente sigue siendo dueño de ese terreno, de modo que el monto de la indemnización
debe ser considerado conforme a la disminución de valor del predio sirviente por el gravamen
que representa esa servidumbre.
Hay que destacar que no estamos ante un precio por la servidumbre, sino frente a una
indemnización que intenta compensar el daño causado. Esta indemnización, como en el caso
de expropiación, corresponde a las compensaciones que se deben por la afectación lícita de
derechos.
Debe señalarse que, en el caso especial de servidumbre de tránsito constituida por venta,
permuta o adjudicación de una parte de un predio mayor, no hay derecho a ningún tipo de
indemnización en favor de los dueños de el o los predios sirvientes (art. 850 CC).

d) Extinción

La servidumbre legal de tránsito se extingue por las causales generales, pero además por
una especial. Cuando, por un cambio de circunstancias, la servidumbre ya no es indispensable
para el uso y cultivo del predio dominante, el dueño del predio sirviente tiene derecho a pedir
que se declare extinguida la servidumbre. El Código lo dispone así: "si concedida la servidumbre
de tránsito en conformidad a los artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el
predio dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por
otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere de la
servidumbre..." (art. 849 CC).
Este derecho deberá ejercerse en un proceso judicial en el que deberá acreditarse que la
servidumbre ya no es indispensable para el aprovechamiento del predio dominante.
En caso de que el juez determine la extinción, el dueño del predio sirviente deberá restituir lo
que se le pagó al momento de constituirla por "el valor del terreno" (art. 849 CC), es decir, lo
que le dio en compensación por el gravamen de la servidumbre misma, y no lo que se le
indemnizó por otro tipo de perjuicios.

6. Acueducto

a) Concepto, caracteres y naturaleza

La servidumbre de acueducto es aquella que da derecho al dueño de un predio (o sus

dependientes) a imponer sobre otro el gravamen consistente en que puedan conducirse las
aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado, es decir, el dueño del predio
dominante (art. 861.2 CC).
Como caracteres puede anotarse que se trata una servidumbre positiva, porque impone el
deber de soportar actos ajenos, como la conducción del agua o incluso la construcción de un
canal o conducto. Es también una servidumbre continua, ya que para ejercerla no se necesita
un hecho actual del hombre. Será continua aunque el conducto tenga llaves o compuertas que
sea necesario abrir para que pase el agua, ya que conforme al Código para que una servidumbre
sea continua basta que pueda ejercerse continuamente (art. 822 CC). La servidumbre de
acueducto puede ser aparente o inaparente, según si es posible apreciarla por alguna señal
física. Así, si el conducto es subterráneo sin manifestación externa, se tratará de una
servidumbre de acueducto inaparente. Finalmente, la servidumbre de acueducto puede ser
voluntaria o legal. La legal es la que impone la ley cumpliéndose ciertos requisitos, que veremos
a continuación.
En cuanto a la naturaleza, no hay dudas de que se trata de una servidumbre propiamente tal,
aunque para su imposición legal se amplía el concepto de predio dominante, y puede tratarse
ya no de un bien inmueble por naturaleza, sino un establecimiento industrial o incluso un pueblo
(art. 861.1 CC). El Código de Aguas agrega como predio dominante las pertenencias mineras
(art. 77 CAg).

b) Requisitos para su constitución legal

El Código Civil establece el deber de proporcionar una servidumbre de acueducto en el caso

en que se cumplan los siguientes requisitos:
1º) Que un predio, un pueblo o un establecimiento industrial carezca de agua en la ubicación
en la que se encuentra (art. 861.1 CC).
2º) Que tenga necesidad de contar con agua. El Código Civil precisa que la necesidad debe
ser para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos (en el caso de la heredad); para el
servicio doméstico de los habitantes (en el caso del pueblo), y para el movimiento de sus
máquinas (en el caso del establecimiento industrial) (art. 861.1 CC), pero el Código de Aguas
ha ampliado estos requisitos y señala que basta que se necesite conducir aguas para cualquier
fin (art. 77 CAg).
3º) Que la conducción se haga a expensas del dueño del predio dominante (heredad, pueblo
o establecimiento industrial) (art. 861.2 CC).
A estos requisitos habrá que añadir los que establece el Código de Aguas, ya que el Código
Civil se remite a ese cuerpo legal para la regulación de esta servidumbre. Este Código exceptúa
del gravamen a los edificios, instalaciones industriales y agropecuarias, estadios, canchas de
aterrizaje y sus dependencias (art. 80 CAg) e impone la obligación de costear las obras
necesarias para conducir las aguas a la época de constitución de la servidumbre (art. 78.2 CAg),
así como la de indemnizar al dueño del predio sirviente (art. 82 CAg).
Esta indemnización no se devengará en el caso en que una heredad se divida por partición,
venta, permuta o por cualquiera otra causa entre dos o más personas y se dividan también los
derechos de aprovechamiento de aguas que la benefician. El Código de Aguas dispone que "las
hijuelas superiores quedarán gravadas con servidumbre de acueducto en beneficio de las
inferiores, sin indemnización alguna, salvo estipulación en contrario", sin perjuicio de que se
pueda aplicar también la destinación del padre de familia, conforme al art. 881 del Código Civil
(art. 88 CAg).

c) Aplicación de reglas a derrames y desagües

La servidumbre de acueducto tiene dos modalidades especiales, que son la servidumbre de

derrames y la de desagües, y que se distinguen por la necesidad de dar salida a ciertas aguas.
Los derrames son las aguas que sobran después de su aprovechamiento en predios o minas,
mientras que los desagües son aguas que provienen de la desecación de pantanos, bajos,
vegas y filtraciones naturales (art. 94 CAg).
En estos casos, el predio dominante es aquel del que provienen los derrames o desagües,
mientras que el predio sirviente es el que está obligado a recibir dichas aguas y soportar la
construcción de cauces para darles salida o dirección a los derrames o de zonas y canales por
los cuales conducir los desagües.
El Código Civil señala que estas servidumbres se regirán por las normas que da el Código de
Aguas para la servidumbre de acueducto (art. 870 CC). Y así lo repite también el Código de
Aguas al referirse a estas servidumbres (art. 94 CAg).

d) ¿Servidumbre legal de aguas lluvias?

La servidumbre de aguas lluvias es aquella por la cual se impone a un predio el gravamen de

recibir las aguas que deriven de la lluvia que caiga en el predio vecino. Esta servidumbre puede
ser impuesta voluntariamente, pero no es legal. El Código dispone perentoriamente que "no hay
servidumbre legal de aguas lluvias" (art. 879 CC).
Como consecuencia, los techos de un edificio deben verter sus aguas lluvias en el predio al
que pertenecen o sobre la calle o camino público, y no sobre otro predio, salvo que su dueño
consienta en esta servidumbre (art. 879 CC).
Sin embargo, se aplican a las aguas lluvias que se recojan en las fosas de los caminos, para
darles salida a cauces vecinos, las reglas de la servidumbre legal de acueducto para gravar a
los predios intermedios (art. 95 CAg).

7. Luz

a) Concepto, caracteres y naturaleza

La servidumbre de luz es aquella que faculta al dueño de un espacio cerrado y techado para
abrir ventanas o troneras que dejen entrar la luz natural que procede del inmueble vecino. El
Código establece una servidumbre legal de luz bajo determinadas condiciones, pero aclarando
que ella no se dirige a dar vista al predio vecino (art. 873 CC).
Se discute si hay aquí una verdadera servidumbre o sólo restricciones a la propiedad derivada
de la vecindad. Incluso los que son partidarios de que existe una servidumbre tampoco
coinciden en cuál es el predio sirviente y cuál el dominante. A nuestro juicio, la servidumbre
legal de luz es una servidumbre propia en cuanto es útil para el predio al que se dará la luz
(predio dominante).
Esta servidumbre, por tanto, será positiva (el dueño del predio sirviente debe dejar que se
hagan las ventanas que den luz al predio vecino), aparente (las ventanas o troneras quedan a
la vista) y continua, ya que puede ejercerse sin un hecho actual del hombre.
Debe señalarse que varias de las posibles reclamaciones que surgen de esta servidumbre se
tramitan como la acción posesoria especial denominada denuncia de obra nueva (art. 580
CPC) .
131

b) Requisitos

Los requisitos de la servidumbre legal de luz son los siguientes:

1º) Que se trate de un espacio cerrado y techado (no podría ser un jardín al aire libre, por
ejemplo, aunque tenga paredes que lo circunden).
 2º) Que no se trate de una pared medianera: El Código señala que en el caso de una pared
medianera no puede abrirse ningún tipo de ventana o espacio que dé luz sin el consentimiento
del condueño, lo que se aplica a la porción medianera en caso de que la pared sea parcialmente
privativa (art. 874.1 y 3 CC). Por ello, se dispone que, si la pared divisoria llega a ser medianera,
"cesa la servidumbre legal de luz, y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo
consentimiento de ambos dueños" (art. 877 CC).
3º) Que las ventanas que se abran estén guarnecidas de rejas de hierro y de una red de
alambre, cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos (art. 875.1º CC).
4º) Que la parte inferior de la ventana diste a lo menos tres metros del suelo de la vivienda a
que da luz (art. 875.2º CC).
Estas restricciones se aplican cuando se trata de una pared no medianera que sea divisoria
o contigua al deslinde. Señala el Código que "no se opone al ejercicio de la servidumbre de luz
la contigüidad de la pared al predio vecino" (art. 874.4 CC).
No obstante, si existe entre una distancia de tres o más metros entre la pared y la línea
divisoria entre los dos predios, el propietario de la pared puede abrir todo tipo de ventanas, ya
sea para luz o para vista (art. 878 CC).

c) Constitución, efectos y extinción

La constitución de esta servidumbre legal en principio no requiere de declaración judicial, por

lo que bien puede el dueño de la pared privativa abrir ventanas cumpliendo los requisitos
establecidos en la ley. Si el vecino se opone, la cuestión se judicializará y deberá conocerse en
juicio sumario con intervención de peritos (art. 680.2º CPC). No se dispone ninguna
indemnización de perjuicios a favor del dueño del predio sirviente, puesto que se trata de un
gravamen mínimo.
Los efectos de la servidumbre se traducen en los derechos del predio dominante para
mantener las ventanas abiertas y aprovechar la luz natural que provenga del predio vecino. Sin
embargo, este derecho es limitado, ya que el Código dispone que "el que goza de la servidumbre
de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite
la luz" (art. 876 CC). Resulta curioso que el Código haya limitado tan fuertemente esta
servidumbre que en el fondo queda a voluntad del propietario del predio sirviente, que puede
no sólo obstaculizarla, sino hacerla del todo inútil.
Nada obsta, por cierto, a que se imponga una servidumbre de luz voluntaria, caso en el cual
se aplicará el principio general de que el propietario del predio sirviente no puede alterar,
disminuir o hacer más incómoda la servidumbre para el predio dominante (art. 830 CC).
Igualmente, en el caso de servidumbre legal si el dueño del predio sirviente levanta una pared
con el único propósito de hacer inútil la servidumbre de luz y sin que haya ninguna utilidad para
ese predio, el dueño del predio dominante podrá impugnar la decisión recurriendo a la teoría del
ejercicio abusivo del derecho .
132

La servidumbre legal se extingue por las causas generales: confusión, prescripción, renuncia,
etc. A ellas se debe agregar una causa especial, aplicable sólo a esta servidumbre, que consiste
en que la pared llegue a ser medianera por cualquier causa. Dispone el Código que "si la pared
divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de luz" (art. 877). Recuérdese que el
propietario no medianero puede hacer medianera la pared incluso contra la voluntad de su
vecino (art. 854 CC). Por cierto, nada impide que se pacte entre ambos dueños una servidumbre
de luz voluntaria (art. 877 CC).

d) ¿Servidumbre legal de vista?

Queda muy claro en la regulación del Código, y así se desprende de todas las exigencias que
se ponen para la servidumbre legal de luz, que no existe servidumbre legal de vista, es decir, la
destinada a proporcionar a las personas que viven en predio dominante la posibilidad de mirar
y observar el paisaje o lo que sucede en el predio vecino. Se manifiesta aquí una protección del
derecho a la vida privada, constitucionalmente reconocido (art. 19.4º Const.).
Por eso establece que la servidumbre de luz "no se dirige a darle vista sobre el predio vecino,
esté cerrado o no" (art. 873 CC).
Como esto podría ser demasiado restrictivo para el derecho de propiedad, se permite que se
abran ventanas o se construyan balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no, siempre que intervenga una
distancia de a lo menos tres metros (art. 878.1 CC).
Esta distancia se cuenta de manera distinta según si la línea más sobresaliente de la
construcción resulta paralela a la línea divisoria entre los dos predios (es decir, si ambas son
rectas) o si la línea más sobresaliente configura un plano que no resulta paralelo al de la línea
divisoria (por ejemplo, si se trata de un balcón que tiene una configuración en diagonal). En el
primer caso, los tres metros se cuentan considerando ambos planos verticales. En el segundo,
en cambio, los tres metros se exigirán desde la menor distancia entre los dos planos no paralelos
(art. 878.2 y 3 CC).
Pero esta facultad es propia del dominio, y no deriva de una constitución legal de una
servidumbre de vista.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: UGARTE GODOY, José Joaquín, "Filtraciones perjudiciales al predio sirviente en la
servidumbre de acueducto", en RDJ, T. 77, Derecho, pp. 35-47; RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, "El ejercicio de la
servidumbre de tránsito: acción y excepción procedentes. Casación en el fondo, 29 de agosto de 2005. Rol
Nº 4767-03", en Actualidad Jurídica 13, 2006, pp. 401-407.

VII. EL DERECHO REAL DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL: ¿MODALIDAD DE SERVIDUMBRE?

1. Origen y consagración legal

Siguiendo antecedentes del ámbito anglosajón y concretamente la institución de

los conservation easements, propia de la legislación de Estados Unidos, y como herramienta
de derecho privado apta para la protección del medio ambiente, la Ley Nº 20.930, de 2016,
estableció el derecho real de conservación medioambiental, como lo denomina en su título,
aunque luego dispone que se establece un derecho real "denominado derecho real de
conservación" (art. 1 Ley Nº 20.930, de 2016).
La ley establece así un nuevo derecho real, que aparece como diverso de los otros y cuyo fin
es gravar al dueño de un predio con deberes de conservación y preservación del medio
ambiente.
No obstante, pensamos que se trata de un derecho real muy asimilable al derecho real de
servidumbre. La misma ley reconoce la proximidad de la nueva figura con la servidumbre
predial, al ordenar que se apliquen supletoriamente algunas normas propias del estatuto
normativo de esta última (art. 1.3 Ley Nº 20.930, de 2016). Por lo demás, en Estados Unidos la
figura se conoce también como una forma de servidumbre, al punto de que algunos la
llaman conservation servitudes.
 2. Concepto, caracteres y naturaleza

La ley define el derecho de conservación como "un derecho real que consiste en la facultad
de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste"
(art. 2 Ley Nº 20.930, de 2016). Tratando de clarificar un poco más el concepto, podríamos decir
que el derecho real de conservación es un derecho de una persona jurídica o natural de exigir
que el dueño de un predio adopte las medidas necesarias para conservar el patrimonio
ambiental o atributos o funciones particulares de éste.
Si tratamos de identificar sus caracteres, podemos decir que se trata de un derecho real y,
como necesariamente recae sobre un predio, será un derecho inmueble. La ley se cuida de
señalar que los atributos o funciones del patrimonio ambiental se consideran inmuebles (art. 3.3
Ley Nº 20.930, de 2016).
Estamos también ante un derecho que es transferible por acto entre vivos, pero a la vez se
señala que se trata de un bien inembargable por los acreedores del titular. También
es transmisible por causa de muerte si el titular es una persona natural. Al igual que el derecho
real de servidumbre es indivisible e inseparable del predio sobre el que recae. Su duración en
principio es indefinida, pero se admite que pueda pactarse que se extinga por el vencimiento de
un plazo o el cumplimiento de una condición (cfr. arts. 3 y 7.5º Ley Nº 20.930, de 2016).
Con relación a la tipología de derechos reales, es claro que no se trata de un derecho real de
garantía, ya que no asegura el cumplimiento de una obligación principal. Por ello, habría que
concluir que se trata de un derecho real de goce, aunque en este caso el goce no es sólo para
el titular del derecho real, sino para toda la comunidad nacional e internacional. Aunque según
una autorizada opinión, no cabría hablar de "goce social", por lo que este derecho podría
calificarse como una tercera alternativa a la partición binaria entre derechos reales de goce y
de garantía, que propone denominar derechos reales de custodia . 133

Respecto al gravamen que soporta el predio sirviente, debe considerarse que es mucho más
que un simple tolerar o no hacer, sino que principalmente produce obligaciones de hacer del
dueño del predio en orden a preservar y conservar el medio ambiente. Por ello puede señalarse
que se trata de un derecho real in faciendo. En esto se asemeja también a ciertas servidumbres
que incluyen deberes de actuación para el dueño del predio sirviente.

3. Constitución

Sobre la constitución del derecho real, la ley es un tanto confusa. Señala que "el contrato
mediante el cual se constituye el derecho real de conservación deberá celebrarse por escritura
pública, la cual, además, servirá como título para requerir la inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces correspondiente". Agrega que "El derecho real de conservación producirá sus
efectos desde su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo" (art. 5 Ley
Nº 20.930, de 2016).
Debemos entender que el derecho real de conservación necesita de un título traslaticio y de
un modo, la tradición, que en estos casos será constitutiva. El contrato será el título y la tradición
se realizará mediante su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces del lugar donde esté
situado el inmueble gravado.
El contrato podrá ser cualquiera de los que sirven para la transferencia del dominio y otros
derechos reales, como la compraventa, la donación, la sociedad, la transacción. En todo caso,
la ley exige que se celebre por escritura pública, por lo que se tratará de un acto jurídico
solemne.
El contrato debe contener diversas menciones que especifica la misma ley y debe anexarse
un plano del inmueble con su ubicación y deslindes (art. 7 Ley Nº 20.930, de 2016). No vemos
cómo podría anexarse un plano en una escritura pública, seguramente se habrá querido señalar
que el plano que se mencione en la escritura sea protocolizado en el mismo registro notarial.
La inscripción debe requerirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes en el plazo de 60
días desde la fecha del contrato (art. 8.2 Ley Nº 20.930, de 2016). Nada dice la ley sobre los
efectos del vencimiento de este plazo, pero de la expresión utilizada: "se requerirá dentro del
plazo...", hemos de deducir que se trata de un plazo fatal (cfr. art. 49 CC), de modo que, si no
se requiere la inscripción en el plazo, deberá celebrarse nuevamente el contrato que sirve de
título.
Una vez constituido, el derecho puede ser objeto de una tradición traslativa. Para ello
nuevamente será necesario un contrato que sirva de título traslaticio y que deberá otorgarse por
escritura pública. La tradición se hará por la inscripción del derecho a nombre del adquirente en
el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador. Sin embargo, la ley admite que en el
contrato que sirve para la constitución se haya estipulado que no podrá transferirse (art. 9 Ley
Nº 20.930, de 2016), con lo que se admite aquí una cláusula de no enajenar . 134

En cuanto a la transmisión mortis causa, la ley no dice nada, por lo que se aplicarán las reglas
generales y el derecho real podrá formar parte de una asignación hereditaria o de un legado
dispuesto en testamento, tal como sucede con las servidumbres.
Se puede preguntar si puede haber otros modos de constitución, como la ley o la prescripción
adquisitiva. Es claro que no procede la ley, ya que no se han contemplado derechos reales de
conservación de fuente legal. Tampoco se ha dicho nada sobre la prescripción, pero dada la
semejanza con las servidumbres, quizás pueda aplicarse la prescripción que se admite para las
servidumbres continuas y aparentes (art. 882.2 CC), en el supuesto de que el constituyente no
haya sido propietario del predio. Siendo un derecho real, admite posesión y también adquisición
por prescripción.

4. Efectos

a) El gravamen

El contrato que sirve para la constitución deberá especificar el contenido del gravamen que
tendrá como finalidad la conservación del patrimonio ambiental. Este gravamen incluye
prohibiciones, restricciones y obligaciones.
Las prohibiciones o restricciones se refieren al destino del inmueble. Así, se puede prohibir
que el predio se destine a explotación agrícola o forestal, o restringir su destino a fines turísticos.
Las obligaciones del dueño pueden consistir en hacerse cargo por sí mismo o de contratar
servicios para la mantención, limpieza, descontaminación, reparación, resguardo,
administración o uso y aprovechamiento racionales del bien raíz, así como las de ejecutar o
supervisar un plan de manejo, con miras al uso y aprovechamiento racionales de los recursos
naturales del inmueble gravado (art. 6.1º, 2º y 3º Ley Nº 20.930, de 2016).
Las partes pueden fijar otras formas de gravamen para cautelar el medio ambiente, pero la
ley exige que el contrato debe contemplar al menos una de las prohibiciones, restricciones u
obligaciones señaladas (art. 6.1 Ley Nº 20.930, de 2016). Se acepta que se impongan límites a
las obligaciones pecuniarias y se convengan plazos para el cumplimiento de los distintos
gravámenes (art. 6.2 Ley Nº 20.930, de 2016).
El derecho del titular es justamente el de exigir que el dueño del predio cumpla con las
prohibiciones, restricciones y obligaciones para preservar el medio ambiente. En caso de
incumplimiento, podrá pedir su ejecución forzada en juicio sumario (art. 13 Ley Nº 20.930, de
2016). No parece que quepa indemnización de perjuicios, ya que el titular no sufre daño ni en
su persona ni en su patrimonio por el deterioro ambiental del predio gravado con este derecho.
En todo caso, bien podrían haberse pactado cláusulas penales o multas para el caso de
infracciones a los deberes de conservación ambiental, y en tal situación se podrá demandarlas.
En cambio, el titular, salvo acuerdo expreso en contrario, no tiene derecho a percibir los frutos
naturales o civiles "que deriven de la conservación del ambiente" (art. 6.6 Ley Nº 20.930, de
2016). La última frase es un tanto enigmática, porque los frutos serán generados por el predio,
y no por la conservación del ambiente en él. Si existiera acuerdo para percibir los frutos, podría
considerarse que hay un derecho de usufructo en concurrencia con el de conservación.

b) Concurrencia con otros derechos reales

La ley se ha hecho cargo de la concurrencia de este derecho con otros derechos reales en
cosa ajena, como pueden ser los de usufructo, uso, habitación, servidumbre e hipoteca.
También habrá que tener en cuenta derechos reales administrativos, como el de
aprovechamiento de aguas y las concesiones mineras. La regla es que la preferencia se decide
por la prioridad cronológica de la constitución: el derecho real de concesión no tiene preferencia
sobre los derechos reales constituidos con anterioridad y sí la tiene respecto de aquellos
constituidos posteriormente (art. 11.1 Ley Nº 20.930, de 2016). La fecha de constitución del
derecho real de conservación será la de su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces
(art. 5.2 Ley Nº 20.930, de 2016).
Como consecuencia de esto, se dispone que, si el inmueble gravado se enajena en virtud de
la ejecución de una hipoteca preferente al derecho real de conservación, éste se extinguirá
(art. 11.2 Ley Nº 20.930, de 2016). Se trata de una especie de purga del gravamen de
conservación, que tiene su lógica en la preferencia de la hipoteca y que se aplicará, pensamos,
aunque esta sea una garantía general hipotecaria, en la medida en que haya sido inscrita con
anterioridad.
Sin embargo, en una norma cuya redacción no podemos si no calificar de desafortunada, se
establece una excepción a esta regla y se admite que el derecho real de conservación no se
extinga aunque se ejecute una hipoteca de fecha anterior. El tenor de la regla es el siguiente:
"Sin embargo, no se aplicará lo anterior [la extinción del derecho de conservación] contra el
adquirente de la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez, habiendo sido citado
dicho tercero personalmente, dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario, caso en
que éste podrá optar entre la mantención del derecho de conservación o la extinción del mismo.
Si no se ejerciere este derecho de opción, se entenderá que el derecho real de conservación se
extingue" (art. 11.2 Ley Nº 20.930, de 2016).
Para intentar dar sentido a esta norma, hay que recurrir a la historia del establecimiento de la
ley. Se verá, entonces, que la preocupación de los legisladores era que el adquirente del bien
subastado por la hipoteca preferente perdiera el gravamen del derecho real de conservación
que un tercero tenía sobre él. Por ello, se quiso que este adquirente (en realidad, un comprador
en pública subasta) tuviera la posibilidad de optar por la no extinción del derecho real. La verdad,
no se observa por qué motivo un adquirente de un inmueble podría preferir adquirirlo gravado
con un derecho real que limitará su dominio. Al parecer, se supuso que ciertos bienes inmuebles
incrementarían su valor al tener a un tercero que ejerce una especie de supervisión de su
patrimonio ambiental mediante este derecho real.
Si fuera éste el caso, se entiende que se conceda la facultad de mantener el derecho real,
pero no se comprende por qué habría que citarlo personalmente y esperar el término de
emplazamiento del juicio ordinario para que haga su elección. Esto está tomado evidentemente
de los arts. 2428 del Código Civil y 492 del Código de Procedimiento Civil, pero la situación es
totalmente diversa: en estas normas se trata de citar a otros acreedores hipotecarios
preferentes, los que pueden optar por mantener sus hipotecas o pagarse con el precio de la
subasta. Es decir, se trata de titulares de derechos reales, y no del adquirente. El adquirente en
pública subasta no se conoce hasta que ésta se realice y no puede ser citado con anterioridad.
Por otra parte, si el adquirente subasta el inmueble, debería hacer la elección de mantener el
derecho real en ese mismo acto. No obstante, tratando de acatar el texto de la ley, una vez
hecha la subasta y determinada la persona del adquirente, deberá ser notificado personalmente
y hacer una presentación al tribunal declarando su voluntad de mantener el derecho de
conservación dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario. El juez deberá oficiar al
Conservador de Bienes Raíces para que no cancele la inscripción del derecho real de
conservación.
Llama la atención que el art. 11 sólo se preocupe de los acreedores que tengan derechos
reales anteriores a la constitución del derecho real de conservación, básicamente los
acreedores hipotecarios, pero que nada disponga en protección de los acreedores que, aunque
no tienen garantías reales, han adquirido su derecho personal con anterioridad a la constitución
del derecho real de conservación y que, sin duda, verán limitado su derecho de prenda general.
Conforme al texto de la ley, estos acreedores pueden embargar y subastar el inmueble, pero
con el gravamen del derecho real de conservación. Es obvio que la subasta tendrá menos
atractivo para posibles postores, que lo pensarán dos veces antes de rematar un inmueble así
gravado.
Esto también puede dar lugar a constituciones fraudulentas o simuladas de derechos reales
de conservación para eludir o entorpecer la acción de los acreedores. En tales casos, podrá
aplicarse la acción pauliana del art. 2468 del Código Civil o las revocatorias del régimen
concursal de la Ley Nº 20.720, de 2014.

5. Extinción

El derecho real de conservación se extinguirá por el plazo o condición si así se ha estipulado.

En caso contrario, será perpetuo o indefinido, pero podría aplicarse la prescripción por su no
ejercicio, recurriendo a las reglas de la servidumbre.
También se extingue en el caso en que se ejecute el inmueble por un acreedor hipotecario
anterior y siempre que no concurra la excepción prevista en el inc. 2º del art. 11 (art. 12.1º Ley
Nº 20.930, de 2016).
La extinción de la persona jurídica titular del derecho produce igualmente la extinción del
derecho, salvo que en su constitución se hubiere previsto lo contrario, lo que implicará que se
haya nombrado otra persona jurídica o natural como sustituta (art. 12.2º Ley Nº 20.930, de
2016).
La expropiación del inmueble gravado pone fin al derecho real de conservación, aunque si es
parcial y el derecho puede seguir ejerciéndose, subsistirá sobre la parte no expropiada
(art. 12.3º Ley Nº 20.930, de 2016).

6. Perspectivas a futuro
 Sin duda debe apreciarse que se esté intentando proteger el medio ambiente por medio de
herramientas propias del Derecho civil. No obstante, la ley presenta deficiencias técnicas y
además ausencia total de incentivos para la constitución de estos derechos, lo que
probablemente conspirará para que llegue a aplicarse de manera relevante. Debe observarse
que, en otras legislaciones en las que se han desarrollado estas formas de derechos reales, se
conceden importantes franquicias tributarias a los dueños que consientan en sujetar sus
inmuebles a estos derechos.
Otra cuestión que probablemente mermará su eficacia es la amplitud de la titularidad, que
queda abierta a cualquier persona natural o jurídica. En legislaciones extranjeras, en cambio,
los derechos tienen una titularidad restringida a sujetos a los que realmente interese la
preservación del ambiente, como servicios públicos o entidades sin fines de lucro dedicadas a
este tipo de objetivos.
Habrá que darle tiempo a esta ley, sin perjuicio de que puedan corregirse algunos aspectos
poco claros, para ver si logra la eficacia que se espera de ella.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: JIMÉNEZ LARRAÍN, Fernando, "Derecho de propiedad y patrimonio ambiental", en C.
Céspedes (coord.), Estudios de Derecho Patrimonial en homenaje a los 35 años de la Facultad de Derecho de
la UCSC, Thomson Reuters, 2013, pp. 233-252; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Sobre un derecho real para la
conservación del ambiente", en Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción
(coord.), Estudios de Derecho Civil V, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 113-128; UBILLA FUENZALIDA, Jaime,
"El derecho real de conservación: justificación normativa y socio-legal", en Revista de Derecho (Universidad de
Concepción) 240, 2016, pp. 151-185; CORRAL TALCIANI, Hernán, "El derecho real de conservación: notas
después de una primera lectura de la Ley Nº 20.930, de 2016", en J. Tisné (edit.), Derecho ambiental y recursos
naturales. Consolidación de doctrinas y nuevos desafíos, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los
Andes) 28, 2016, pp. 67-81; SALAH ABUSLEME, María Agnes, "El derecho real de conservación medioambiental:
La inspiración de Artemisa llega al derecho privado chileno", en H. Corral y P. Manterola (edits.), Estudios de
Derecho Civil XII, Thomson Reuters, Santiago, 2017, pp. 123-140; VARAS BRAUN, Juan Andrés, "La titularidad
del derecho real de conservación por personas naturales", en M. Gómez de la Torre, G. Hernández, F. Lathrop
y M. Tapia (edits.), Estudios de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 363-371.

CAPÍTULO CUARTO DERECHOS REALES DE GARANTÍA: PRENDA, HIPOTECA Y CENSO

I. DERECHOS REALES DE GARANTÍA

 1. Concepto y funciones

Los derechos reales que llamamos de garantía tienen como principal función la de asegurar
el cumplimiento de una obligación, que opera como principal. En este sentido, estos derechos
reales son cauciones, ya que pueden considerarse "obligaciones" (en sentido amplio) que se
contraen para la seguridad de otra obligación propia o ajena (art. 46 CC). El mismo código
señala que son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda (art. 46 CC). Se
distinguen, así, cauciones personales, como la fianza y la cláusula penal, y cauciones reales,
como la hipoteca y la prenda, a las que cabe añadir el censo.
Estas cauciones reales se caracterizan por originar un derecho real sobre una cosa que tiene
por objeto garantizar un crédito, de modo que ante el incumplimiento el acreedor puede pedir
que se venda forzadamente y con el precio obtenido se pague la deuda. Por eso se dice que
estos derechos reales permiten al titular una utilización indirecta, a través de su valor de cambio.
Algunos han pensado que no se trata de verdaderos derechos reales justamente porque no
permiten la utilización directa de la cosa, siendo los casos más claros los de la prenda sin
desplazamiento y la hipoteca, en los que la cosa sigue en poder del deudor o tercero garante y
el titular no tiene contacto con la cosa. No obstante, esta crítica puede refutarse, puesto que es
evidente que el acreedor mantiene una relación directa con la cosa que se actualiza en cuanto,
ante el incumplimiento, puede ejercer la acción real para obtener su realización en juicio
ejecutivo. Además, este poder sobre la cosa se ejerce sin respecto a determinada persona, es
decir, cualquiera sea la persona que la detente en ese momento.

2. Características comunes

Pueden mencionarse como características comunes el que estos derechos pueden versar
sobre bienes corporales e incorporales, algunos sobre bienes muebles y otros sobre bienes
inmuebles. Pueden garantizar todo tipo de créditos, salvo el censo, que sólo garantiza la
obligación del censuario. En general se constituyen voluntariamente, salvo en un caso
excepcional de la hipoteca legal y de la prenda tácita. A diferencia de los derechos reales de
goce, el título traslaticio es específico de cada derecho real: el contrato de prenda y el contrato
de hipoteca. El censo, en cambio, puede constituirse por títulos traslaticios comunes como la
venta o la donación (art. 2023 CC).
Pueden constituirse por el mismo deudor de la obligación principal o por un tercero que grava
una cosa suya en garantía de un crédito ajeno (se exceptúa el censo). En todo caso, son
accesorios en el sentido de que no pueden subsistir si se extingue la obligación principal. Son
también accesorios en el sentido de que pasan con la cosa a cualquier persona que la adquiera.
Finalmente, hay que decir que todos estos derechos dan también una preferencia especial,
es decir, sólo en lo que produce la venta forzada de la cosa, sobre los demás acreedores del
deudor.
 3. Regulación y estudio

El Código Civil, siguiendo al francés, no regula los derechos reales de garantía en el Libro II,
dedicado a los bienes, sino en el Libro IV, relativo a las obligaciones y contratos. Se regulan así
conjuntamente los contratos de censo (arts. 2022 y ss.), prenda (arts. 2384 y ss. CC) e hipoteca
(arts. 2407 y ss. CC) con los derechos reales a que dan lugar. También se regula el contrato de
anticresis, pero se declara expresamente que el acreedor anticrético no tiene un derecho real
sobre la cosa (art. 2437 CC).
El derecho real de prenda que establece el Código es el clásico; es decir, aquel en que se
entrega la cosa al acreedor y que por ello se le llama prenda con desplazamiento (la cosa se
desplaza desde el deudor o tercero garante hacia las manos del acreedor). No obstante, las
necesidades del comercio han llevado a establecer prendas sin desplazamiento, es decir, que
permanecen en manos del deudor o tercero garante. La principal de éstas está regulada en el
art. 14 de la Ley Nº 20.190, de 2007.
Por lo anterior, la doctrina suele postergar el estudio pormenorizado de estos derechos para
cuando se estudian los contratos en particular. Nosotros, por lo mismo, sólo daremos algunas
nociones en lo referido al derecho real.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GOLDENBERG SERRANO, Juan Luis, "Régimen jurídico de las garantías reales
constituidas a favor de una pluralidad de sujetos, con especial referencia a los contratos de crédito sindicado",
en F. Elorriaga de Bonis (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 341-350.

II. PRENDA, HIPOTECA Y CENSO

1. Prenda civil

La prenda civil aparece conceptualizada en el Código como contrato real: "por el contrato de
empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito"
(art. 2384 CC). Pero es obvio que ese contrato es un título traslaticio que justifica la tradición
del derecho real de prenda, que, recayendo en una cosa mueble, se hará mediante la entrega.
La entrega, así, perfecciona el contrato y es tradición (constitutiva) del derecho real. Si se trata
de un crédito, la entrega se hace mediante la entrega del título (el documento en que conste el
crédito) y el acreedor debe notificar la prenda al deudor (art. 2389 CC). No hay prenda legal,
salvo quizás en el caso de la llamada prenda tácita (art. 2401 CC).
El acreedor prendario puede tener la cosa, pero no servirse de ella (art. 2395 CC). Gracias al
derecho real, si pierde la tenencia, tiene acción para recobrarla (art. 2393 CC).
El derecho real de prenda asume su mayor eficacia cuando el deudor no cumple el crédito
que garantizaba. En tal caso, se prohíbe al acreedor apropiarse de la cosa o disponer de ella
por sí mismo (es lo que tradicionalmente se llama prohibición de la lex comisoria). Por el
contrario, el acreedor tiene derecho de pedir que la prenda se venda en pública subasta y que
con el producido se le pague (art. 2397 CC). Un decreto ley de 1925 regula este procedimiento
especial de realización de la prenda (D.L. Nº 776, de 1925), que no ha estado exento de críticas
por un favor excesivo al acreedor que algunos estiman inconstitucional. Para pagarse con el
precio obtenido en la venta, el acreedor prendario goza de un privilegio de segunda clase
(art. 2474.3º CC).
Como causales de extinción, se suelen distinguir las directas, que operan sobre el mismo
derecho real de prenda, y las indirectas o consecuenciales, que operan sobre la obligación
principal garantizada. Una causal directa es la destrucción completa de la cosa empeñada o la
confusión entre propietario y acreedor prendario (art. 2406.1 y 2 CC). Las causales indirectas
serán las que extinguen la obligación principal, como el pago, la prescripción o la remisión.

2. Prenda sin desplazamiento

La llamada "prenda sin desplazamiento" ha tenido diversas regulaciones, siempre fuera del
Código Civil. Actualmente se encuentra en la Ley que Dicta Normas sobre Prenda sin
Desplazamiento, que se encuentra inserta en el art. 14 de la Ley Nº 20.190, de 2007, con 42
artículos permanentes y uno transitorio.
La gran diferencia de esta forma de prenda con la del Código Civil es que en este caso no
hay necesidad de entregar la cosa prendada al acreedor, pudiendo ésta permanecer en poder
del constituyente (sea el deudor o un tercero). Con ello, se incrementa la productividad de los
bienes prendados, que podrán seguir siendo utilizados en faenas industriales o de prestación
de servicios.
Por ello, se define el contrato que da lugar a esta prenda como aquel que "tiene por objeto
constituir una garantía sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, para
caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso
del bien constituido en prenda" (art. 1 LPSD).
Los objetos que pueden prendarse son muy variados, aunque todos ellos deben ser muebles.
Pero se admite que se constituyan prendas sobre créditos, flujos de circulante, concesiones,
valores sin impresión física, universalidades de hecho (como existencias, inventarios, materias
primas, productos elaborados o semielaborados o repuestos, o maquinarias, redes o sistemas),
mercaderías o cosas que aún no han llegado al país, bienes futuros, incluidos los bienes
muebles que son inmuebles por adherencia o destinación (arts. 5-14 LPSD).
Las obligaciones que se garantizan pueden ser presentes o futuras, determinadas o
indeterminadas (art. 4 LPSD). Se admite, por tanto, la prenda que garantice una generalidad de
obligaciones que tenga un deudor con un acreedor (art. 3.2º LPSD).
El derecho real de prenda se constituye voluntariamente, es decir, por medio de un título
traslaticio, que será el contrato de prenda y la tradición del derecho real. El contrato es solemne,
ya que debe otorgarse por escritura pública o por instrumento privado autorizado por notario y
protocolizado en sus registros (art. 2 LPSD). La tradición se verificará por la inscripción de este
contrato en el Registro de Prendas sin Desplazamiento que lleva el Registro Civil. La ley lo dice
de una manera indirecta: "El derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la
inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento" (art. 25.1
LPSD). No obstante, si se trata de un mueble registrable (por ejemplo, vehículos motorizados),
la prenda también se debe anotar en ese registro bajo sanción de no ser oponible a terceros en
caso contrario (art. 25.2 LPSD).
El acreedor prendario no tiene el derecho a detentar la cosa dada en prenda, pero sí se le
reconoce el derecho de inspeccionar la cosa donde se encuentre (art. 20 LPSD), puede exigir
que la cosa se mantenga en un lugar o que se la use para un determinado destino si así se ha
estipulado en el contrato (art. 19 LPSD), y en caso de abandono o de riesgo de menoscabo o
extinción, puede considerar la obligación de plazo vencido y ejecutar inmediatamente la prenda
(art. 18.2 y 3 LPSD). Por su parte, el deudor o constituyente tiene los deberes de depositario
(art. 18.1 LPSD).
 Además, como titular de un derecho real el acreedor puede perseguir la cosa en manos de
cualquier adquirente y aplicar el proceso de desposeimiento propio de la hipoteca (art. 35
LPSD). En caso de no pago de las obligaciones caucionadas, puede pedir judicialmente la
realización de la prenda por medio del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar (art. 29 LPSD),
aunque se dan reglas especiales para la ejecución de los créditos, los derechos de concesión,
los flujos periódicos y los animales (arts. 31-34 LPSD). El acreedor prendario goza también de
preferencia de segunda clase (arts. 15 LPSD y 2474 CC). Si sobre una misma cosa hay varios
acreedores prendarios, preferirán en el orden de las inscripciones (art. 16 LPSD).
En cuanto a las causales de extinción del derecho real, habrá que señalar que se extinguirá
cuando se haya extinguido la obligación principal garantizada, caso en el cual el acreedor debe
cancelar el gravamen mediante escritura pública o instrumento privado protocolizado, que
deberá ser inscrito en el Registro (art. 27 LPSD). Se extinguirán también las prendas sobre una
cosa cuando un acreedor la saque a remate y notifique a los demás, en lo que podría ser una
purga de la prenda (art. 37 LPSD). Se aplicarán también las causales propias de la prenda civil,
por aplicación supletoria de las normas del Código Civil (art. 1.2 LPSD).

3. Hipoteca

Se conceptualiza la hipoteca como un "derecho de prenda constituido sobre inmuebles que

no dejan por eso de permanecer en poder del deudor" (art. 2407 CC). En realidad, la hipoteca
puede también recaer sobre ciertos bienes muebles, como las naves y las aeronaves
(art. 2418 CC; art. 20 D.L. Nº 2.222, de 1978; arts. 114 y ss. CAe). Igualmente, se puede dar en
hipoteca una cosa incorporal: un derecho real de usufructo inmueble o una concesión minera
(arts. 2423 CC y 2 CM). A diferencia de la prenda civil, un inmueble puede ser hipotecado varias
veces a distintos a acreedores.
La constitución del derecho real de hipoteca es, por regla general, voluntaria y deriva por tanto
de un contrato que recibe el mismo nombre. Como aquí no hay entrega del inmueble, el contrato
no es real, pero sí solemne, ya que debe otorgarse por escritura pública (art. 2409 CC).
Además, el Código señala que la hipoteca deberá ser inscrita en el Registro Conservatorio
(art. 2410 CC), es decir, en el Registro de Hipotecas. Se ha discutido arduamente sobre la
función de esta inscripción: si es sólo la tradición del derecho real de hipoteca o es también una
solemnidad del contrato. La doctrina mayoritaria se inclina por la primera opción, que nos parece
la tesis coherente con el sistema de título y modo querido por Bello.
El Código Civil eliminó todas las hipotecas legales que existían en el derecho castellano y las
reemplazó por preferencias de la cuarta clase (art. 2481 CC). No obstante, el Código de
Procedimiento Civil estableció una hipoteca legal para el caso en que en una partición uno de
los comuneros se adjudicare inmuebles por un valor que excede el 80 % de lo que le
corresponde recibir y no pague al contado el exceso (art. 662 CPC).
Las facultades que otorga el derecho real de hipoteca son principalmente la de realizar el
inmueble en pública subasta para el caso de incumplimiento (art. 2424 CC) y la de perseguir
para estos efectos la cosa sea quien sea el que la posea (art. 2428.1 CC). También el acreedor
hipotecario goza de preferencia para pagarse antes sobre el producto de la subasta del
inmueble hipotecado (art. 2477 CC). Si hay varias hipotecas, entre ellas prefieren según la fecha
y el orden de sus inscripciones (art. 2477.2 y 3 CC).
Cuando el inmueble está en poder de un tercer poseedor, ya sea porque constituyó hipoteca
para garantizar una deuda ajena o porque adquirió el inmueble previamente hipotecado, se
dispone un procedimiento especial que se denomina de desposeimiento de la finca hipotecada
y que se regula en el Código de Procedimiento Civil (arts. 758 y ss. CPC).
 El derecho real de hipoteca se extingue por causales directas e indirectas. Las indirectas son
aquellas que producen la extinción del crédito hipotecario (art. 2434.1 CC). Las directas pueden
ser el vencimiento del plazo o el cumplimiento de una condición resolutoria, y la cancelación del
acreedor otorgada por escritura pública subinscrita (art. 2434.2, 3 y 4 CC). También se extingue
cuando, cumpliéndose ciertos requisitos, un tercero adquiere el inmueble en pública subasta
ordenada por el juez para pagar a un acreedor hipotecario; es lo que se conoce como "purga
de la hipoteca" (art. 2428 CC). No obstante, en un caso especial previsto en el Código de
Procedimiento Civil, el acreedor hipotecario preferente podría optar por conservar su derecho
real de hipoteca (art. 492 CPC).

4. Censo

El censo es una figura jurídica que se produce al obligarse una persona (censuario) a pagar
a otra (censualista) un rédito anual (censo o canon), reconociendo un capital y gravando una
finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital (art. 2022 CC).
Como ya hemos visto , del censo surgen dos derechos: uno personal y otro real. El personal
135

es el crédito que tiene el censualista para cobrar el canon y que, en caso de incumplimiento,
podrá ejecutarse en todos los bienes del censuario. El derecho real, en cambio, es un derecho
de garantía que el censualista puede ejercer sobre el inmueble gravado con el censo, pidiendo
su realización en subasta pública; como real, el derecho puede ejercerse respecto de cualquier
persona que haya adquirido la propiedad del inmueble (cfr. art. 579 CC).
En este sentido, el censo se asemeja a un mutuo garantizado con hipoteca, con la diferencia
de que no hay obligación de restituir el capital. Por eso el canon del censo es un fruto de
capitales impuestos "a fondo perdido" (cfr. art. 647.1 CC). Por ejemplo, si Pedro vende una casa
a Juan en 1.000 millones de pesos, pero le dice a Juan que retenga el precio como capital y se
obligue a pagar 100.000 pesos anuales, constituyéndose en el inmueble un derecho real de
censo para garantizar el pago del canon.
El derecho real de censo puede constituirse por sucesión por causa de muerte y por tradición.
Por sucesión se adquiere cuando se impone el censo en un testamento, mediante un legado.
Por tradición se constituirá mediante un contrato que sea traslaticio de dominio, como la
compraventa o la donación (art. 2023 CC), que deberá constar en escritura pública
(art. 2027 CC; cfr. art. 1801.1 CC) y ser inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces del lugar en que está situado el inmueble gravado
(arts. 686.2 CC y 32.2 y 52.2º RCBR). La inscripción funcionará como tradición (constitutiva) del
derecho real de censo.
El derecho real de censo puede ser adquirido por prescripción (por ejemplo, si el constituyente
era sólo poseedor y no dueño del inmueble). En tal caso, la prescripción será la extraordinaria
de diez años (art. 2512.1º CC).
No hay, en cambio, censos legales. Aunque, como ya vimos, ya antes del Código se dictaron
leyes que impusieron que los mayorazgos y vinculaciones se convirtieran en censos
(cfr. art. 747 CC).
El derecho real de censo funciona en todo como una hipoteca: da derecho a perseguir el
inmueble en manos de quien lo posea (arts. 579 y 2033 CC), a iniciar un procedimiento de
desposeimiento (art. 763 CPC), a subastar el inmueble y pagarse de lo adeudado con lo
producido, con preferencia de la tercera clase (art. 2480 CC).
El derecho real de censo se extingue por el abandono que hace el censuario de la finca
gravada (art. 2035 CC), por la destrucción de la finca acensuada con desaparición total del suelo
(art. 2041.1 CC) y por la redención, que consiste en la consignación que hace el censuario a la
orden del juez del capital que recibió o reconoció al momento de constituirse el censo, lo cual
debe ser inscrito en el Registro de Hipotecas del Conservador (arts. 2038 CC y 52.2º RCBR).
Aunque el censo se extingue, el censualista queda obligado a usar el capital consignado para
constituir un nuevo censo (art. 2038.3 CC). No parece que el derecho real de censo pueda
extinguirse por el no uso, aunque el derecho personal se extingue por prescripción de cinco
años (art. 2042 CC). Siendo el derecho real accesorio, se extinguirá también por la extinción de
la obligación principal que garantiza.
Hay que agregar que el derecho real de censo, como derecho de garantía, también surge del
censo vitalicio, que es aquel que se constituye para que se extinga con la muerte del censuario
o de otras personas que se designen. En realidad, es una mezcla de renta vitalicia y censo
(cfr. arts. 2264 y ss.).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: BALLESTEROS, Manuel Egidio, "Los censos y fideicomisos. Su importancia en la
legislación. Conveniencia de mantenerlos o de suprimirlos", en RDJ, T. 5, Derecho, pp. 269-313; BAEZA PINTO,
Sergio, "La entrega de la cosa empeñada en la prenda mercantil", en RDJ, T. 67, Derecho, pp. 179-183; GAETE
ROJAS, Sergio, "Si la venta de un inmueble en pública subasta ordenada por el juez a instancias de un acreedor
hipotecario, libera o no al inmueble del censo vitalicio que lo grava", en Revista Chilena de Derecho 9, 1982, 3,
pp. 547-555; ROSSEL COWPER, Sergio, "Efectos de derechos reales constituidos sobre el bien hipotecado con
posterioridad a la inscripción de la hipoteca", en Revista Chilena de Derecho 12, 1985, 2, pp. 345-355; ROZAS
VIAL, Fernando, "La purga del censo vitalicio y de la hipoteca de una renta vitalicia", en Revista Chilena de
Derecho 13, 1986, 3, pp. 499-502; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Estudios de prenda agraria", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 187, 1990, pp. 35-54; LEÓN ROBAYO, Édgar Iván, "La prenda sin tenencia
del acreedor", en M. Tapia, J. Gaitán, D. Juricic, M. Salah, F. Mantilla (edits.), Estudios sobre garantías reales
y personales. Libro homenaje al profesor Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Jurídica de Chile, 2008,
pp. 443-467.

III. OTROS POSIBLE DERECHOS REALES DE GARANTÍA

1. Anticresis

La anticresis (del griego "contra uso") está regulada como un contrato de garantía en el
Código Civil, que la define como "un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz
para que se pague con sus frutos" (art. 2435 CC).
Como ante el silencio Código francés sus comentadores discutieron sobre si este contrato
confería al acreedor un derecho real, Bello optó por aclararlo de forma negativa: "La anticresis
no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa" (art. 2438 CC). Nótese que se
dice que por sí sola no confiere derecho real, lo que se explica porque perfectamente se puede
constituir hipoteca sobre el mismo inmueble que se da en anticresis.
Igualmente, el acreedor anticrético es asimilado al arrendatario y, con ello, la anticresis puede
ser oponible a terceros adquirentes de la misma manera que un contrato de arrendamiento
(arts. 1962 y 2438.2 CC), lo que, aunque no la convierte en derecho real, le confiere una
oponibilidad semejante.
 2. Derecho legal de retención

El llamado "derecho legal de retención" es una construcción doctrinaria y jurisprudencial que

no figura como tal en el Código Civil y que se ha elaborado sobre la base de diversos casos en
los que el Código da a una persona el derecho para retener una cosa que está obligada a
entregar o restituir mientras el que tiene derecho a recibir la cosa no cumpla con una obligación
que tiene para con la primera. Se mencionan como casos en los que operaría este derecho los
del dueño de la materia en la especificación (art. 662.2 CC), el propietario fiduciario
(art. 756 CC), el usufructuario (art. 800 CC), el poseedor vencido (art. 914 CC), el mandatario
(art. 2162 CC), el comodatario (art. 2193 CC), el depositario (art. 2234 CC), el arrendatario
(art. 1937 CC) y el arrendador (art. 1942 CC). También se menciona como derecho de retención
la prenda tácita, por la cual el acreedor puede retener la cosa dada en prenda aunque se le
pague el crédito garantizado si tiene contra el mismo deudor otros créditos con determinados
requisitos (art. 2401 CC), pero en este caso lo que hay es una prenda legal, más que un derecho
de retención.
En todo caso, se trata de situaciones excepcionales ya que la regla general es que "no se
podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en
los casos que las leyes expresamente designan" (art. 2392.2).
La figura del derecho legal de retención recibió una consagración expresa al dictarse el
Código de Procedimiento Civil, ya que fijó un procedimiento para que el derecho sea
considerado eficaz, previa resolución judicial, la que en caso de inmuebles debe inscribirse en
el Registro de Hipotecas del Conservador (arts. 545-548 CPC). Pero además asimiló el derecho
de retención judicialmente declarado al derecho real de prenda y al de hipoteca, según la
naturaleza mueble o inmueble de la cosa retenida, para efectos de su realización y preferencia
(art. 546 CPC).
Con ello, se ha discutido si el derecho legal de retención puede ser considerado un derecho
real. La opinión predominante, que nos parece acertada, es que no se trata de un derecho real
propiamente tal, ya que no da derecho al retenedor para perseguir la cosa en manos de terceros
poseedores. No obstante, parece claro que tiene muchos caracteres de un derecho real de
garantía, ya que permite al retenedor realizar la cosa y gozar de preferencia por su crédito como
si fuera prenda o hipoteca. Por ello, pensamos que se trata de una figura híbrida, que, siendo
un derecho personal, debiera regirse por las reglas de los derechos reales, al menos desde que
ha sido judicialmente declarado . 136

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: TORO, Gaspar, "De la anticresis convencional y judicial. Prenda pretoria minera",
en RDJ, T. 5, Derecho, pp. 226-243; PIZARRO W ILSON, Carlos, "El derecho real de retención. Una garantía bajo
sospecha", en Ius et Praxis 15, 2009, 1, pp. 339-352.
QUINTA PARTE ACCIONES PARA PROTEGER EL DOMINIO
Y LA POSESIÓN

BIBLIOGRAFÍA GENERAL: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial
Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, T. IX, pp. 384-595; ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, ConoSur,
Santiago, 1998, pp. 365-425; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil IV: Los bienes, Editorial
Jurídica de Chile, 2007, pp. 68-92; RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil III: Bienes,
AbeledoPerrot, Santiago, 2011, pp. 159-196; VODANOVIC H., Antonio, Tratado de los derechos reales
[explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo
Alessandri R. y Manuel Somarrriva U.], Ediciones Jurídicas de Santiago, 7ª edic., Santiago, 2016, T. II, pp. 257-
400; TRONCOSO LARRONDE, Hernán, De los bienes, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2017, pp. 147-
166; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes: la propiedad y otros derechos reales, Thomson Reuters, 2ª edic.,
Santiago, 2019, pp. 1381-1542.

CAPÍTULO PRIMERO ACCIONES CONSTITUCIONALES Y PENALES

I. ACCIONES CONSTITUCIONALES

1. La acción ("recurso") de protección

Aunque nuestro curso es de Derecho Civil, nos parece necesario hacer un breve tratamiento
de las acciones que, en protección del dominio, contempla la Constitución, ya que son muy
usadas en la práctica.
La principal de ellas es la acción constitucional de protección, vulgarmente denominada
"recurso de protección", y que está prevista en el art. 20 de la Constitución en relación con el
art. 19.24º y 25º.
La acción de protección es una acción cautelar, de procedimiento rápido y eficaz, que tiene
por objeto evitar la autotutela o la justicia de mano propia. Esta acción puede interponerse ante
la Corte de Apelaciones respectiva cuando una persona sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que se enumeran, y dentro de las
cuales están los derechos de propiedad (art. 19.24º Const.) y los derechos de autor o inventor
(art. 19.25º Const.), siempre que esa privación, perturbación o amenaza sea causada por actos
u omisiones arbitrarios o ilegales (art. 20 Const.).
En estos casos, el agraviado puede ocurrir por sí mismo o por cualquiera a su nombre, y se
aplicará el auto acordado que regula su tramitación y fallo (texto refundido aprobado por acta
Nº 94 de 2015, con modificación por acta Nº 173, de 2018). Se aclara que la acción debe
interponerse ante la corte en cuyo territorio jurisdiccional se ha cometido el acto o se ha incurrido
en la omisión o donde éstos hubieren producido sus efectos, siempre que sea en el plazo de 30
días corridos. Superado el trámite de la admisibilidad, la corte ordena informar a la persona o
autoridad a los que se atribuye el acto o la omisión y puede decretar una orden de no innovar.
Con los informes o sin ellos, se deben traer los autos en relación y se agrega la causa
extraordinariamente a la tabla del día siguiente. La corte aprecia los antecedentes conforme a
la sana crítica y dicta sentencia dentro del quinto día hábil.
La sentencia es apelable ante la Corte Suprema, la que podrá también pedir antecedentes de
cualquier autoridad o persona. La Corte lo conoce en cuenta o si lo estima conveniente, o lo
solicitan de común acuerdo las partes, previa vista de la causa. Debe dictar sentencia en el
plazo de cinco días hábiles, ya sea confirmando o revocando la sentencia de primera instancia.
Con todo, la sentencia que se dicte, ya sea acogiendo o rechazando la acción, no impide a
las partes discutir el fondo de la cuestión en un proceso judicial adecuado al asunto. Por ejemplo,
si el dueño del predio sirviente cierra una servidumbre de tránsito y el propietario del predio
dominante obtiene, mediante la acción de protección, que se ordene reabrir la servidumbre, el
dueño del predio sirviente podrá demandar en juicio ordinario que se declare la extinción de la
servidumbre por alguna de las causales legales. La Constitución señala que las providencias
que adopten las cortes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado son "sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad
o los tribunales correspondientes" (art. 20.1 Const.). Aunque la norma está pensada para el
actor, debiera aplicarse también a las personas o autoridades demandadas.
Debe señalarse que durante un período la jurisprudencia fue muy abierta para juzgar
violaciones a los derechos de propiedad, sobre la base de que el art. 19.24º de la Constitución
señala que se protege el derecho de propiedad "sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales". De esta manera, y haciendo uso de la noción de bienes incorporales, se acogieron
acciones de protección sobre derechos contractuales lesionados por incumplimientos, derechos
que no tenían prevista esta acción (como el derecho a la educación o el derecho a la imagen),
o incluso sobre realidades intangibles que no son configurables como derecho (el prestigio
profesional, la carrera funcionaria).
No obstante, en los últimos años las cortes han restringido la admisibilidad de la acción
constitucional de protección y la han descartado como medio para enfrentar incumplimiento de
contratos y también cuando implica introducirse en cuestiones que requieren prueba y que son
propias de procedimientos establecidos en las leyes. Aun así, es indudable que la acción de
protección constituye una forma de defensa cautelar de la propiedad, idónea cuando este
derecho sea vulnerado por un acto u omisión arbitrario o ilegal que envuelve una especie de
justicia de mano propia que infringe el imperio del Estado de derecho.

2. La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

 El Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable en una gestión que se siga ante un
tribunal ordinario o especial un precepto legal cuya aplicación resulte contraria a la Constitución
(art. 93.6º Const.), lo que se extiende a leyes, decretos con fuerza de ley y tratados. Esta acción
tiene múltiples objetivos, pero dentro de ellos cabe la protección del derecho a la propiedad y
de la propiedad consagrados en la Constitución (art. 19.23º, 24º y 25º Const.).
En ocasiones, se puede vincular una acción de protección ante las Cortes de Apelaciones y
Suprema con una acción de inaplicabilidad (también denominado erróneamente "recurso de
inaplicabilidad"). Así, ante una vulneración del derecho de propiedad en que la autoridad pública
alega que su acto ha sido legal y no arbitrario, el actor de protección puede pedir que el Tribunal
Constitucional determine que el precepto invocado, al ser aplicado en esa gestión concreta,
produce un resultado contrario a la Constitución.
Pero la acción de inaplicabilidad procede en cualquier juicio, e incluso en una gestión judicial,
como podría ser una medida prejudicial precautoria, una gestión preparatoria de la vía ejecutiva
o un acto de jurisdicción voluntaria.
En estos casos, aparte del juez, puede plantear la cuestión cualquiera de las partes. Una de
las salas del Tribunal debe resolver sobre la admisibilidad del recurso y puede ordenar que se
suspenda el procedimiento judicial en que se originó la acción hasta que se falle la
inaplicabilidad. Acogida la admisibilidad, el tribunal pedirá informe al juez de la gestión pendiente
y pondrá en conocimiento del asunto a la Cámara de Diputados, al Senado y al presidente de
la República (art. 86 Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, texto refundido por
D.F.L. Nº 5, de 2010). Luego el presidente debe poner la acción en la tabla del pleno y éste
dictará sentencia en 30 días. Sólo se pronunciará la inaplicabilidad en caso de lograrse el voto
conforme de la mayoría de los miembros del tribunal (art. 93.6º Const.). En caso de empate no
se aplica voto dirimente del presidente (art. 8.g Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional, texto refundido por D.F.L. Nº 5, de 2010).
La declaración de inaplicabilidad sólo tiene efectos relativos a la gestión judicial en la que el
precepto legal fue impugnado de constitucionalidad, de modo que éste continúa vigente y puede
seguir siendo aplicado en otros procesos.
Sólo si, una vez declarada la inaplicabilidad, se dicta una nueva sentencia, esta vez por los
cuatro quintos de los ministros del tribunal, declarando inconstitucional la norma (art. 93.7º
Const.), ésta se considerará derogada desde su publicación en el Diario Oficial, aunque sin
efecto retroactivo (art. 94.3 Const.). Este pronunciamiento puede provocarse de oficio por el
Tribunal o por cualquier persona del pueblo. La Constitución habla erróneamente de que existe
"acción pública" para requerir la declaración de inconstitucionalidad (art. 93.12 Const.), cuando
debió referirse a acción popular.

II. ACCIONES PENALES

1. Acciones penales
El Código Penal contiene todo un título (Título IX, Libro II) para diversos crímenes o delitos
que están dirigidos a castigar penalmente atentados contra la propiedad. Se establecen así
ilícitos penales como la apropiación indebida (art. 432 CP), el hurto (arts. 446 y ss. CP), el robo
con violencia o intimidación en las personas (arts. 433 y ss. CP), el robo con fuerza en las cosas
(arts. 440 y ss.), el abigeato (arts. 448 y ss. CP), la usurpación (arts. 457 y ss. CP), la estafa
(arts. 467 y ss. CP), el incendio (arts. 474 y ss. CP) y los daños (arts. 484 y ss. CP). También
hay varios atentados contra la propiedad que, por su menor intensidad, son castigados en la
categoría de faltas, en particular el hurto de cosas de un valor no superior a media unidad
tributaria mensual (art. 494 bis).
Todos estos delitos son materia propia del derecho penal, pero deben ser considerados
porque muchas veces sucederá que la víctima ejerza la acción penal (querella) y en el mismo
proceso ejerza también una acción civil para la restitución de la cosa o la indemnización de
perjuicios.

2. Acciones civiles en sede penal

Por razones de economía procesal, se permite que, junto con la acción penal por algún delito,
en este caso contra la propiedad, se ejerzan también acciones civiles, que pueden ser
restitutorias o reparatorias.
Las acciones restitutorias son aquellas que tienen por objeto obtener la restitución de la cosa
mueble apropiada indebidamente, estafada o sustraída, o la cosa inmueble o derecho real en
ésta que ha sido usurpado.
No parece que estas acciones se identifiquen con la acción reivindicatoria, porque no se exige
una prueba completa del dominio ni tampoco hay que acreditar que se ha perdido enteramente
la posesión: por ejemplo, si hay usurpación de un inmueble inscrito. Es posible que estas
acciones puedan quedar comprendidas en la acción general de dominio que se ha propiciado
por la doctrina civil en el último tiempo.
En todo caso, la acción civil, que sólo tiene por objeto la restitución de la cosa, debe
interponerse durante el proceso penal. Las otras acciones civiles (reparatorias), la víctima puede
deducirlas en el proceso penal, si se dirigen contra el imputado, o ante un tribunal civil (art. 59
CPP). La acción restitutoria se plantea como un incidente o tercería ante el juez de garantía y
la resolución se limitará a declarar el derecho del reclamante sobre los objetos, suspendiéndose
la devolución hasta que se concluya el procedimiento, salvo que el tribunal considere
innecesaria su conservación (art. 189.1 CPP).
Se dispone un procedimiento simplificado para la restitución de las cosas hurtadas, robadas
o estafadas, las que deben entregarse al dueño o legítimo tenedor en cuanto se pruebe el
dominio o tenencia por cualquier medio, dejando establecido su valor (art. 189.2 CPP).

CAPÍTULO SEGUNDO ACCIONES PROTECTORAS DEL DOMINIO

 I. ACCIÓN REIVINDICATORIA

1. Origen, concepto y caracteres

La reinvidicatio (vindicatio = reclamar en justicia; rei = cosas) reconoce sus orígenes en el

Derecho romano, como la acción por la cual el dueño reclamaba la restitución de la cosa que,
por diversas razones, estaba en manos de un poseedor.
Nuestro código da un concepto de esta acción: "La reivindicación o acción de dominio es la
que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de
ella sea condenado a restituírsela" (art. 889 CC), aunque más tarde la denomina también
"acción reivindicatoria" (arts. 893 y 903 CC).
La doctrina ha señalado que puede definirse sintéticamente esta acción como aquella que
tiene el dueño no poseedor de la cosa contra el poseedor no dueño.
Entre los caracteres de esta acción, tenemos que se trata de una acción real, que puede
ser mueble o inmueble según la cosa de que se trata y perpetua, en el sentido de que no se
extingue por el mero no uso del dominio. Obviamente, si se extingue el derecho real de dominio,
también se extinguirá la acción reivindicatoria que lo protegía, y por ello, si un poseedor gana la
cosa por prescripción, podrá oponer a la acción reivindicatoria que ejerza el anterior propietario
que el actual dueño es él. Además, es una acción sobre cosa singular, ya que la universalidad
jurídica de la herencia tiene su propia acción, la de petición de herencia (art. 891.2 CC).

2. Acción reivindicatoria y acciones personales de restitución

La acción reivindicatoria debe distinguirse de las acciones personales que pueden

corresponder al dueño de una cosa en razón de que alguien esté obligado a entregarle la cosa;
por ejemplo, por la terminación de un contrato de comodato, depósito, prenda o arrendamiento,
por un cuasicontrato de pago de lo no debido o por la obligación de entregar un legado impuesta
en un testamento. En estos casos, el dueño goza de varias acciones: la que corresponde a su
crédito de restitución de la cosa, para la cual no será necesario probar el dominio, sino sólo la
obligación del demandado de entregarle la cosa, y acciones reales como la reivindicatoria del
art. 915 del Código (contra el mero tenedor) o la de precario, para cuyo ejercicio sí deberá probar
el dominio.
Pero si la cosa ha pasado a manos de un tercero, por ejemplo, si el comodatario ha vendido
la cosa a otra persona, siendo este contrato inoponible al verdadero dueño, éste deberá pedir
la restitución mediante la acción reivindicatoria, que como acción real puede ejercerse contra
cualquiera que tenga la posesión de la cosa.
No es necesario ejercer la acción reivindicatoria cuando se trata de las restituciones mutuas
a que da lugar la nulidad o la resolución de un contrato, porque en estos casos la entrega de la
cosa debe hacerse por la parte que la tenía respecto de la otra, sin necesidad de acreditar el
dominio. Pero, nuevamente, si la cosa ha sido enajenada a un tercero, será necesario, para
recuperarla, que el dueño reivindique la cosa de manos de ese tercero. Lo mismo sucederá si
la enajenación es inoponible al verdadero dueño, como cuando se vende una cosa ajena
(art. 1815 CC).

3. Legitimado activo

Conforme a la definición de la acción, el legitimado activo es el dueño de una cosa de que no

está en posesión (art. 889 CC).
Se precisa luego que la propiedad puede ser plena o nuda (si se ha constituido usufructo, uso
o habitación), así como absoluta o fiduciaria, siendo esta última la que corresponde al propietario
fiduciario (art. 893 CC). Cabe agregar como legitimado activo al comunero que reivindica su
cuota en la copropiedad (art. 892 CC), lo que se aplica también a la comunidad universal, como
la hereditaria. Lo mismo cabe decir de las universalidades de hecho.
Se discute si un comunero puede ejercer reivindicación de toda la cosa sin el consentimiento
de los demás. Algunos sostienen que sería procedente por tratarse de un acto autorizado por
el mandato tácito y recíproco que existiría entre los comuneros o al menos de un acto de
conservación que la ley autoriza a ejercer a cualquier comunero (cfr. arts. 2305 y 2081 CC).
Otros piensan que sólo el administrador de la comunidad puede ejercer la acción, y no
cualquiera de los comuneros, ya que el Código ha restringido su derecho a reivindicar su cuota
y la reivindicación de la cosa no puede considerarse un mero acto de conservación. Se puede
agregar a esta posición negativa que no parece conveniente que la sentencia dictada en un
juicio en el que sólo fue parte uno de los comuneros pueda ser oponible a los demás, que no
han intervenido. Sin embargo, pensamos que en ciertos casos un comunero podría ser
considerado agente oficioso respecto de sus copartícipes, de modo que la sentencia que se
dicte sólo será vinculante para estos últimos si les aprovecha (art. 2290 CC).
Por cierto, también estarán legitimados para demandar la reivindicación los titulares de los
derechos reales reivindicables: usufructo, uso, habitación, servidumbre. Los derechos de
prenda e hipoteca no parecen necesitar de esta acción.
Del mismo modo, el verdadero heredero que ejerce contra el aparente la acción de petición
de herencia tiene acción reivindicatoria contra los terceros que posean los bienes como producto
de actos de disposición del heredero putativo (art. 1268 CC). Sin son varios herederos y sólo
uno de ellos demanda, podrá hacerlo, pero circunscrito a su cuota en el bien.
El mayor problema que plantea la legitimación activa es que, en principio, el Código exige que
el reivindicante no sólo sea dueño, sino además que no tenga la posesión de la cosa, ya sea
porque la ha perdido o no la ha adquirido. Lo dice expresamente la definición de la acción: es
la que tiene el dueño de una cosa "de la que no está en posesión" (art. 899 CC).
Este requisito es coherente, como veremos, con la caracterización del legitimado pasivo, el
demandado, que debe ser el poseedor de la cosa que no es dueño (art. 895 CC).
Pero esto plantea numerosos problemas a la acción reivindicatoria, que parece tener un
ámbito de protección del dominio más bien estrecho. Así, para aquellos que sostienen la teoría
de la inscripción ficción de la posesión de inmueble, si un dueño inscrito pierde la tenencia
material del inmueble, no podría ejercer esta acción porque seguiría siendo poseedor. También
se complica la situación cuando un mero tenedor se resiste a entregar la cosa y la acción
personal está prescrita.
Frente a estas dificultades, la doctrina ha intentado forjar una acción de dominio general o
innominada, como más adelante veremos . Por nuestra parte, pensamos que una interpretación
137

amplia de lo que se prevé en el art. 915 del Código, en cuanto a que las normas del título se
aplicarán "contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o
mueble", puede ser útil para dar a la misma acción reivindicatoria un ámbito mayor como acción
protectora del dominio, al hacerla procedente ante el mero tenedor y posibilitando así que el
sujeto activo sea un dueño poseedor, aunque sin la tenencia material de la cosa .138

4. Legitimado pasivo

a) Consideración general

En principio, el legitimado pasivo de la acción reivindicatoria es quien posee la cosa al

momento de la demanda, esto es, el "actual poseedor" (art. 895 CC). Si el poseedor ha fallecido,
deberá dirigirse la acción contra el heredero que posea la cosa.
Sin embargo, se acepta también que se demande a un poseedor que dejó de poseer, ya sea
porque enajenó la cosa o porque dejó de poseer por cualquier causa.
Finalmente, se discute si puede ser legitimado pasivo el mero tenedor.
A continuación, estudiamos cada uno de estos legitimados pasivos.

b) El poseedor actual y sus herederos

Quien posee la cosa al momento de la demanda es el legitimado pasivo por excelencia. Si

son varios los poseedores, la acción deberá presentarse en contra de todos ellos.
Es posible que el dueño no sepa quién es el poseedor y sólo conozca al que la tiene
materialmente como mero tenedor (un comodatario, un arrendatario). En tal caso, el Código
permite que se cite al mero tenedor a estrados judiciales para que declare el nombre y residencia
de la persona a cuyo nombre tiene la cosa (art. 896 CPC). Esta diligencia puede realizarse como
medida prejudicial (art. 282 CPC).
Si el poseedor ha fallecido, la acción se divide: al heredero que posea la cosa y por la parte
en que la posea se lo demandará pidiendo su restitución, mientras que, por las prestaciones en
razón de frutos o deterioros a que estaba obligado el poseedor fallecido, debe demandarse a
todos los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia (art. 899 CC). Obviamente, no habrá
problemas para reunir en una sola demanda ambas peticiones.
Cabe agregar que, si una persona de mala fe finge ser poseedor de la cosa sin que lo sea
realmente, queda obligada a indemnizar todos los perjuicios que este engaño ocasione al
demandante. La doctrina ha acuñado la expresión "poseedor ficto" para denominar a esta
persona, pero el nombre no nos parece adecuado, porque da la impresión de que se puede
demandar de reivindicación a este poseedor ficto, cuando lo que el Código establece es una
acción de indemnización de perjuicios derivada de un delito civil, es decir, de responsabilidad
extracontractual.

c) El poseedor que enajenó la cosa

Es posible que el poseedor, creyendo ser o haciéndose pasar por el dueño, haya enajenado
la cosa por un título oneroso. Por ejemplo, la ha vendido y el adquirente le paga un precio en
dinero. En tal caso, el Código autoriza al dueño a pedir la restitución de lo que el poseedor
recibió por la cosa si por causa de la enajenación se ha hecho imposible o difícil su persecución
en manos de el o los adquirentes (art. 898.1 CC). Para el caso en que el adquirente no hubiere
entregado el precio de la compraventa o el bien de la permuta, se autoriza al actor a pedir que
se retenga el pago: "La acción reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de
lo que por éste se deba como precio o permuta al poseedor que enajenó la cosa" (art. 903 CC).
En realidad, como reconoce toda la doctrina, no es que se ejerza la acción contra este tercero,
sino que se trata de una medida precautoria que asegura el éxito de la demanda presentada
contra el poseedor enajenante (cfr. art. 290 CPC).
Si el poseedor enajena a sabiendas de que la cosa no era suya, el dueño puede reclamar la
indemnización de todo perjuicio, es decir, no sólo lo que recibió por la cosa, sino su valor real y
otros daños que pudiera haber sufrido (art. 898.1 CC).
Se discute si estamos frente a una verdadera acción reivindicatoria. La opinión que prevalece
es que así es porque lo establece expresamente el Código: "La acción de dominio también
tendrá lugar..." (art. 898.1 CC), por lo que debe entenderse que el valor recibido por el poseedor
enajenante o la indemnización de perjuicios ocupa el lugar de la cosa, al haberse producido una
subrogación real.
Esto permite explicar mejor por qué el ejercicio de esta acción y la recepción del enajenante
de lo que éste recibió por ella, constituyen una confirmación de la enajenación (art. 898.2;
cfr. arts. 682.2 y 1819 CC). En este caso, el reivindicante se hará responsable de la evicción de
la cosa que sufra el tercero adquirente (art. 900.5 CC a contrario sensu).
Si se enajenó a sabiendas, esto es, de mala fe, y el reivindicante prefiere dirigirse contra el
actual poseedor, el que enajenó responderá por los frutos, deterioros y expensas por el tiempo
que estuvo en posesión de la cosa (art. 900.2 CC).

d) El poseedor que perdió la posesión

Si se trata de un poseedor de buena fe, aunque la pérdida se produzca por su culpa, no

responde ante el propietario, quien deberá demandar a quien ostente actualmente la posesión.
Si la pérdida se produce por enajenación, el reivindicante podrá ejercer la acción contra el
poseedor que enajenó la cosa, caso que ya vimos (art. 898.1 CC).
Si el poseedor está de mala fe, hay que distinguir si dejó de poseer por hecho o culpa suya o
perdió la posesión sin culpa de su parte.
En el primer caso (perdió la posesión por culpa), el Código dispone que "podrá intentarse la
acción de dominio, como si actualmente poseyese" (art. 900.1 CC). Dado que no tiene la cosa,
es evidente que deberá su valor en dinero (no lo que recibió por ella, como en el caso de la
enajenación), el que resultará subrogado a la cosa. El Código dispone que, si el demandado
paga el valor de la cosa y el reivindicante lo acepta, "sucederá en los derechos del reivindicador
sobre ella", aunque en este caso el reinvindicante no estará obligado al saneamiento (art. 900.3
y 5 CC). Debe señalarse que en estos casos el solo ejercicio de la acción reivindicatoria supone
la aceptación del reivindicante a recibir el valor de la cosa.
Además, respecto al tiempo que estuvo la cosa en su poder, debe responder por las
prestaciones mutuas: "tendrá las obligaciones y derechos que corresponden [...] a los
poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas" (art. 900.2 CC). Si el
reivindicante ejerce la acción contra el actual poseedor, no podrá ejercerla también contra el
poseedor de mala fe, pero sí podrá reclamar las prestaciones que le correspondan por el tiempo
que estuvo en posesión de la cosa (art. 900.2 CC).
Se equipara a este poseedor el poseedor de buena fe que durante el juicio se puso en la
imposibilidad de restituir por su culpa (art. 900.4 CC). Se entiende que habrá juicio desde la
contestación de la demanda, porque éste es el criterio que se sigue para las prestaciones
mutuas (arts. 907 y 909 CC).
Si el poseedor de mala fe ha perdido la posesión sin culpa de su parte, no deberá el valor de
la cosa, pero sí el de las prestaciones por frutos, expensas y deterioros mientras tuvo la cosa
en su poder, incluso si el reivindicante ejerce la acción contra el actual poseedor (art. 900.2 CC).

e) ¿El mero tenedor? La discusión sobre el artículo 915

Sobre si puede ser legitimado pasivo un mero tenedor se viene discutiendo desde los
romanos y el problema no se ha clarificado a pesar de que Bello definió la acción reivindicatoria
como aquella que ejerce el dueño que no está en posesión de una cosa singular contra el
poseedor de ella (art. 889 CC) y que en el párrafo titulado "Contra quién se puede reivindicar"
se incluyó sólo a poseedores, ya sea actuales o que han dejado de serlo. Más aún, se señaló
que se podía demandar al mero tenedor, pero sólo para declarar quién era el poseedor
(art. 896 CC).
Pero en la Comisión que revisó el proyecto de 1853 se introdujo un precepto que ha echado
por tierra esa pretensión. Al final del título relativo a la acción reivindicatoria, se dispuso lo
siguiente: "Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno
retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor"
(art. 915 CC).
Frente a este texto, se han dividido las opiniones de doctrina y jurisprudencia, y pueden
identificarse tres posiciones. La primera señala que mediante este artículo se ha ampliado la
legitimación pasiva de la acción reivindicatoria de modo de incluir también al mero tenedor que
retiene indebidamente la cosa, al que se ha dado el nombre de "injusto detentador". Una
segunda posición defiende que el precepto sólo señala que se aplicarán las reglas de las
prestaciones mutuas de la reivindicatoria a las acciones personales por las cuales puede pedirse
al mero tenedor la restitución de la cosa (por ejemplo, a la acción del comodante, del depositante
o arrendador), por lo que la acción reivindicatoria sólo puede interponerse contra el poseedor.
Finalmente, en una tesis que ha sido sostenida de modo solitario por el profesor Javier
Barrientos, se postula que el art. 915, al hablar de poseedor a nombre ajeno, no se refiere a
todo mero tenedor, sino a aquel que tiene la cosa como representante o agente oficioso del
poseedor conforme a lo dispuesto en los arts. 721 y 722 del Código Civil (por ejemplo, un
curador o un mandatario). Con ello, según esta tercera lectura del precepto, el dueño (poseedor)
podría ejercer la acción reivindicatoria en contra de quien tiene la cosa como su representante
(mero tenedor) .139

Por nuestra parte, pensamos que el precepto claramente se refiere al mero tenedor, ya que,
a nuestro juicio, el poseedor a nombre ajeno es el mero tenedor . Además, pensamos que la
140

teoría que sostiene que la norma sólo ordena que se apliquen las reglas de las prestaciones
mutuas a las acciones personales de restitución que procedan en contra del mero tenedor, no
puede ser compartida por varias razones. En primer lugar, como ya se ha dicho, porque la norma
se refiere a las "reglas de este título", es decir, del título completo de la acción reivindicatoria, y
no sólo a la del párrafo de las prestaciones mutuas. En segundo término, porque si se trata de
las acciones personales restitutorias, no era necesario expresar que se aplicarían las reglas de
prestaciones mutuas, ya que dichas reglas son concebidas como el Derecho común en materia
de restituciones y se aplican a la nulidad y a la resolución de un contrato.
No obstante, pensamos que el art. 915 no se aplica a cualquier mero tenedor, ya que, si así
fuera, no se entendería la existencia de la regla que establece que el reivindicante puede
dirigirse contra el mero tenedor pero para que revele el nombre y la residencia del poseedor por
el cual tiene la cosa (art. 896 CC). Por ello, pensamos que el art. 915 puede aplicarse sólo a
aquellos meros tenedores contra los cuales no es posible que se aplique esta medida prejudicial.
Se trata de meros tenedores de una cosa cuya posesión corresponde al dueño o reivindicante.
Respecto de éstos, sería absurdo que se aplicara la regla de que el mero tenedor debe informar
sobre la identidad del poseedor, ya que es el mismo actor quien goza de la posesión de la cosa.
Estos meros tenedores serán los representantes o agentes oficiosos del poseedor, pero
además lo será el usufructuario respecto del nudo propietario; el comodatario respecto del
comodante dueño y poseedor; el acreedor prendario respecto del deudor o constituyente de la
prenda; el arrendatario frente al arrendador dueño y poseedor de la cosa. Procederá también
cuando el mero tenedor tiene la cosa en virtud de un contrato de promesa en el que se hizo
entrega material de la cosa. Finalmente, se podrá aplicar la reinvidicatoria contra el tenedor
material de un inmueble inscrito, ya que el titular de la inscripción será considerado poseedor.
Por cierto, la acción procederá contra estos meros tenedores en la medida en que su tenencia
sea indebida, ya sea porque ha expirado su título de tenencia o porque carece de dicho título.
De esta manera, el dueño y poseedor de una cosa, frente a un mero tenedor que se resiste a
entregar la cosa, tiene derecho a optar entre la acción personal de restitución o la acción
reivindicatoria. Es cierto que la acción personal podría tener mayor facilidad probatoria, porque
sólo exige acreditar el vínculo entre el demandante y el mero tenedor, mientras que la
reivindicatoria exigirá probar el dominio, pero es posible que, por otras razones (por ejemplo, si
la acción personal está prescrita o se trata de un tercero adquirente) no proceda la acción
personal. En tales casos, se podrá interponer con éxito la acción reivindicatoria. También
podrían interponerse ambas acciones, una en subsidio de la otra.
Además, asumir esta forma de ampliación de la acción reivindicatoria permite solucionar
muchos problemas que se dan por no cumplirse el esquema de dueño no poseedor versus
poseedor no dueño, y no resulta necesario acudir a construcciones forzadas ni a desnaturalizar
la acción de precario, que ha tendido a ser la válvula de escape para muchos de estos
problemas.

5. Objeto

El objeto de la acción reivindicatoria, en principio, es una cosa corporal, mueble o inmueble,

de carácter singular (cfr. arts. 890 y 889 CC). Aunque el Código no consideró necesario
explicitarlo, es obvio que sólo procederá sobre cosas apropiadas y que sean identificables, de
modo que no habrá reivindicación de cosas fungibles o genéricas. Por ello, se señala que, en
caso de mutuo de cosas ajenas (fungibles), el dueño puede reivindicar siempre que las especies
sean identificables (art. 2202 CC), pero si son identificables, no serán fungibles.
Si se trata de una copropiedad, cualquier comunero puede reivindicar su cuota en ella
(art. 892 CC). Como ya vimos, también procede la reivindicación de una cuota de un bien que
integra una comunidad universal como la herencia, aunque esto último se ha discutido.
El hecho de que el Código exija que se trate de una cosa singular ha suscitado la duda de si
es posible reivindicar las universalidades de hecho en cuanto tales. La doctrina, en general,
llega a la conclusión de que la exigencia de singularidad tiene por objeto excluir la universalidad
jurídica de la herencia, para la cual procede la acción de petición de herencia, de modo que no
se aplicaría en el caso de cosas universales de hecho. La conclusión puede ser discutible,
porque el tenor de la norma excluye todas las universalidades, al exigir que se trate de una cosa
singular, y además porque las universalidades, al unir bienes singulares diversos y mutables,
no parecen sencillas de identificar. Por ello, el dueño de una cosa universal de hecho sólo podría
reivindicar las cosas singulares identificables que se encuentren en ella. Pero lo cierto es que
el ordenamiento ha ido permitiendo que las universalidades de hecho sean consideradas
objetos de derechos y de posesión, de modo que pareciera más coherente admitir que proceda
la acción reivindicatoria en la medida en que la universalidad pueda ser individualizada
claramente.
Pueden ser reivindicados los derechos reales diversos del dominio, salvo el de herencia
(art. 891 CC). Recordemos que el derecho real de herencia tiene su propia acción protectora:
la acción de petición de herencia, que se estudia en Derecho sucesorio. No parece que la acción
sea útil para los derechos de prenda e hipoteca, pero sí lo es para los de usufructo, uso,
habitación y servidumbre, en que el titular puede pedir que se le entregue la cosa o se le facilite
su acceso a ella y se le permita usarla conforme a su derecho.
Los derechos personales o créditos, aunque a nuestro juicio sean susceptibles de posesión,
no son reivindicables, ya que el Código sólo admite la reivindicación de los derechos reales
(art. 891 CC). Sin embargo, si se trata de créditos corporizados, es decir, integrados a un
documento, como los llamados títulos de crédito, siendo el documento una cosa corporal
mueble, posible de identificar, es susceptible de ser reivindicado. No obstante, el titular que
pierde la posesión del documento podrá recurrir al procedimiento que se establece para el
extravío o pérdida de una letra de cambio o pagaré (arts. 88 y ss. Ley Nº 18.092, de 1982), que
fue ampliado a todos los títulos de crédito de dinero al portador (Ley Nº 18.552, de 1986).
Se suele decir que, por excepción, no pueden reivindicarse "las cosas muebles cuyo
poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en
que se vendan cosas muebles de la misma clase" (art. 890.2 CC). Pero esto no es efectivo, lo
que sucede es que la reivindicación en este caso se condiciona a que el demandante reembolse
lo que el demandado pagó por la cosa y lo que hubiera gastado en repararla o mejorarla
(art. 890.3 CC).
Se observa que la compra puede ser en un establecimiento que no esté mencionado
expresamente en el precepto, porque se trata de una enunciación meramente ejemplar. Lo
importante es que se trate de un establecimiento en que se vendan cosas muebles de la misma
clase.
Se ha creído ver una contradicción entre esta norma y la del Código Procesal Penal, por la
que se ordena la restitución de las cosas hurtadas o robadas (art. 189.2 CPP). No hay tal, ya
que este último precepto se refiere a cosas hurtadas o robadas que han sido recuperadas de
manos de los culpables del hurto o robo o de quienes las compran a sabiendas de su origen y
cometen el delito de receptación (art. 456 bis A CP).

6. El juicio reivindicatorio

a) Competencia y procedimiento

La acción reivindicatoria debe ejercerse ante un juez de letras con jurisdicción civil. Como se
trata de una acción real, la competencia territorial se fija según la naturaleza del objeto que se
reivindica. Si se trata de un inmueble, será competente el juez del territorio donde se encuentra
situado. Si son dos o más inmuebles o un mismo inmueble está ubicado en distintos territorios
jurisdiccionales, es competente cualquiera de los jueces de esos territorios, a elección del
demandante (art. 135.1.2º y 2 COT). Si se reivindican conjuntamente bienes muebles e
inmuebles, será competente el juez del lugar donde estén los inmuebles (art. 137 COT). Por el
contrario, si sólo se reivindica una o más cosas muebles, es competente el juez del domicilio
del demandado (art. 138.2 COT).
El procedimiento será el del juicio ordinario, ya que no existe un procedimiento especial para
esta acción.

b) Medidas precautorias

En principio, la cosa que se reivindica permanecerá en manos del poseedor demandado,

pero, como puede existir riesgo de pérdida o deterioro, se consiente al actor la petición de
medidas precautorias.
Si se trata de un bien mueble, el demandante puede pedir el secuestro de la cosa; es decir,
su depósito en manos de un tercero (cfr. art. 2249 CC). En tal caso, el demandado estará
obligado a aceptar esta medida salvo que dé "seguridad suficiente de restitución, para el caso
de ser condenado a restituir" (art. 901 CC). El secuestro será pedido como medida precautoria
en el juicio (arts. 290.1º y 291 CPC). Esto no impide que el demandante pueda pedir otras
medidas precautorias, conforme a la regulación del Código de Procedimiento Civil (arts. 290 y
ss. CPC).
Si lo reivindicado es un inmueble o un derecho real sobre un inmueble, la regla es que se
mantiene bajo el poder del demandado. No obstante, "el actor tendrá derecho de provocar las
providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes
anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía" (art. 902 CC). Para los inmuebles,
el Código ha querido dejar más libertad al actor y habla sólo de "providencias necesarias". Podrá
pues deducir cualquiera de las medidas precautorias que son admisibles legalmente según el
Código de Procedimiento Civil, siempre que pruebe que hay motivo para temer el deterioro y
que las facultades económicas del demandando no dan garantía de que podría luego
indemnizarlo.
En este punto se ha producido una discusión sobre si procede el secuestro del inmueble, es
decir, su depósito en manos de un tercero. En principio, el Código permite el secuestro judicial
de inmuebles (art. 2251 CC), pero el Código de Procedimiento Civil parece admitir esta medida
sólo sobre bienes muebles, al disponer que "habrá lugar al secuestro judicial en el caso del
artículo 901 del Código Civil" (art. 291 CPC), precepto que se refiere únicamente a la
reivindicación de muebles. Con ello, el secuestro de inmuebles sólo podría ser convencional, y
no judicial, aunque parte de la doctrina sostiene que procedería el secuestro de inmuebles en
caso de que un interventor dé noticia de malversación o abuso en la administración de los bienes
(art. 294.2 CPC).
Existe también otra medida precautoria que se puede solicitar cuando un tercero debe al
poseedor el precio de la cosa, aunque el Código hable impropiamente de embargo
(cfr. art. 903 CC). Se tratará, en general, de una medida de retención o de prohibición de
celebrar actos y contratos, o, si se refiere a un inmueble que se permuta, del nombramiento de
un interventor (art. 290.2º, 3º y 4º CPC).

c) Prueba

La carga de la prueba, tanto del dominio como de la posesión o mera tenencia del
demandado, recaerá en el demandante. Lo más complejo es la prueba del dominio, ya que en
la mayoría de los casos (cuando se demanda al poseedor) no se aplicará la presunción de que
el poseedor se reputa dueño (art. 700.2 CC).
Habrá que distinguir si se adquirió el dominio por modos originarios o por modos derivativos.
Si se adquirió por modos originarios (ocupación, accesión, prescripción), habrá que probar los
hechos que constituyen esos modos, por los medios de prueba que se aceptan en el juicio
ordinario.
El problema mayor se suscita a propósito de los medios derivativos y se habla en estos casos
de una probatio diabolica, por su dificultad e incluso imposibilidad. Efectivamente, si el
demandante adquirió la cosa por tradición o por sucesión, no basta que pruebe que operó el
modo derivativo, sino que ha de probar que el tradente o el causante eran también dueños,
porque éstos a su vez recibieron la cosa de su dueño, y así sucesivamente, hasta llegar al
propietario original, que adquirió por un modo originario.
Aquí puede advertirse uno de los grandes servicios que presta la institución de la prescripción
adquisitiva, porque al actor le bastará comprobar que él, por sí solo o accediendo a la posesión
de sus antecesores, ha estado en posesión de la cosa por diez años, para que se establezca
que, aun cuando no hubiera sido dueño, habría adquirido la propiedad de la cosa por
prescripción adquisitiva. Surge, sí, la dificultad de que el juez no puede aplicar la prescripción
de oficio, sino que es necesario alegarla (art. 2493 CC); por ello, se recomienda que el
demandante, si tiene dudas de que sus antecesores hayan sido dueños, invoque la prescripción,
aunque sea de modo subsidiario.
Por cierto, es posible acudir también a presunciones judiciales. Se señala que no procedería
la prueba de testigos, porque éstos sólo pueden dar fe de hechos y no de derechos, pero lo
cierto es que sí podrían dar cuenta de hechos a partir de los cuales se podría presumir el
dominio. No se aplica la restricción de la prueba testimonial, porque no se trata de actos jurídicos
(arts. 1708 y 1709 CC).
Como la acción reivindicatoria procede, en principio, sólo contra el poseedor, se discute si
debe también el demandante probar que su demandado tiene la posesión de la cosa. A nuestro
juicio, bastará con que el actor pruebe que el demandado tiene la cosa en su poder o bajo su
control y con ello se presumirá la posesión, con lo que será el demandando quien deberá probar
que no es el poseedor de la cosa, sino un mero tenedor de ella, y que el poseedor es un tercero.
Si se trata de un inmueble inscrito a nombre del reivindicante surge el problema, bajo la tesis
de la inscripción ficción, de que el actor seguirá siendo poseedor aunque haya perdido la
tenencia material del bien raíz, por lo que no podría probar la posesión del demandado y, más
aún, éste podría alegar en su favor que no es poseedor y que no procede la reivindicatoria en
su contra. Como ya señalamos, pensamos que este problema se soluciona haciendo
procedente en estos casos la reivindicatoria contra el mero tenedor en los términos del art. 915
del Código .
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d) Ejercicio conjunto con otras acciones

La acción reivindicatoria puede interponerse en conjunto con acciones de nulidad o de

resolución de un contrato, cuando la cosa ha sido adquirida por un tercero. En estos casos, por
economía procesal, en vez de demandar primero la nulidad o resolución del contrato, y luego la
reivindicación en contra de un tercero, se admite que se interpongan conjuntamente estas
acciones, de modo que se demandará al otro contratante de nulidad o resolución y al tercero
adquirente de reivindicación.
Se hará uso de la posibilidad prevista en el Código de Procedimiento Civil, de entablar en un
mismo juicio diversas acciones que no sean incompatibles (art. 17.1 CPC).

e) Citación de evicción

Si el demandado por reivindicación es el comprador de la cosa, podrá citar de evicción al

vendedor para que concurra a defenderlo en el pleito (art. 1843 CC). La citación debe pedirla el
demandado antes de contestar la demanda y el citado tendrá el término de emplazamiento para
comparecer (arts. 584 y ss. CPC). Si comparece, el juicio se sigue contra él, pudiendo intervenir
el poseedor como tercero coadyuvante (art. 1844 CC).

7. Prestaciones mutuas

a) Regulación y relevancia

El Código Civil se preocupó no sólo de dar normas sobre el ejercicio de la acción

reivindicatoria, sino también de determinar los efectos que debe tener una sentencia que dé la
razón al demandante y que, por tanto, ordene la restitución de la cosa por parte del demandado,
al que le corresponderán algunas prestaciones que impidan que resulte perjudicado
injustamente. El Código las llama "prestaciones mutuas" y se encuentran entre los arts. 904 y
914.
Esta regulación es muy importante, porque constituye el Derecho común o supletorio en
materia de restituciones. El mismo Código les da el carácter de "reglas generales" al tratar de
las restituciones en el caso de declararse la nulidad de un contrato (art. 1687.2 CC). Por ello,
se aplican toda vez que sea necesario restituir cosas, como sucede cuando se resuelve o
termina un contrato o cuando se extingue un derecho real limitado.

b) La restitución de la cosa
 La prestación fundamental que debe realizarse una vez concluido el juicio reivindicatorio con
sentencia favorable para el demandante, es la restitución de la cosa que debe hacer el poseedor
demandado, en la medida en que tenga la cosa en su poder (si no ha sido decretado un
secuestro de la cosa).
El plazo para hacer la entrega debe decretarlo el juez (art. 904 CC), siendo éste uno de los
casos excepcionales en los que la ley habilita al juez a fijar un plazo (cfr. art. 1494.2 CC).
Este plazo se contará desde que queda a firme la sentencia que acoge la acción
reivindicatoria. Si el demandado no entrega la cosa, habrá que pedir la ejecución de la
sentencia, ya sea incidentalmente o por medio de un juicio ejecutivo. Si se opta por la ejecución
incidental, se aplicará la regla del Código de Procedimiento Civil que señala que, si la sentencia
ordena entregar una especie o cuerpo cierto, "se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de
la fuerza pública si es necesario" (art. 235.1º CPC).
Pero es posible que el poseedor vencido se niegue a hacer la restitución ejerciendo el derecho
de retención que el Código le acuerda para obligar al demandante a pagarle lo que le deba en
razón de expensas o mejoras en tanto no asegure el pago a su satisfacción (art. 914 CC). Para
ejercer este derecho, el poseedor deberá pedir que así lo declare el juez (art. 545 CPC).
La cosa debe restituirse con todos sus accesorios. Por ello, si es inmueble, se entienden
incluidas en la acción, aunque no hayan sido mencionadas específicamente, todas las cosas
que se reputan inmuebles por adherencia o destinación: "en la restitución de una heredad se
comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles por su
conexión con ella, según lo dicho en el título De las varias clases de bienes" (art. 905.1 CC).
Cosas que no son reputadas inmuebles no se incluyen en la restitución, pero pueden ser
reivindicadas en forma separada (art. 905.2 CC). No habrá problemas, sin embargo, para que
en una misma demanda se reivindique un inmueble y cosas muebles que no son accesorias a
él.
Se señala, además, que, si se trata de un edificio o casa, la restitución debe incluir las llaves
(art. 905.2 CC) y que, cualquiera sea la naturaleza de la cosa, se deberán restituir también los
títulos de propiedad de la misma si éstos se hallan en manos del poseedor vencido
(art. 905.3 CC).
Todo esto no se aplicará si la acción reivindicatoria se ejerce contra un valor en dinero, ya
que en tal caso se ejecutará mediante la ejecución de la deuda por el embargo de bienes del
poseedor vencido.

c) Prestaciones del poseedor vencido

Además de la restitución de la cosa, el poseedor vencido estará obligado a responder por los
deterioros que haya sufrido la cosa mientras estuvo en su poder, así como por los frutos que
haya percibido de ella.
En ambas situaciones, el Código distingue entre un poseedor de buena fe y un poseedor de
mala fe. Esta calidad se evaluará al tiempo de la percepción de los frutos (art. 913 CC) o al de
producirse los deterioros (art. 906 CC). No obstante, después de la contestación de la demanda,
el poseedor es considerado de mala fe (art. 907.3 CC), lo que se explica porque, al contestar la
demanda, el poseedor habrá conocido los argumentos y los títulos alegados por el demandante
y por lo menos sabrá que su derecho no es indubitable.
Respecto de los deterioros, si el poseedor está de buena fe, sólo responderá en la medida en
que haya sacado provecho de ellos. El Código lo dispone así: "no es responsable de estos
deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un
bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo"
(art. 906.2 CC). Se entiende que en tal caso sólo deberá al reivindicante el valor del provecho.
En cambio, el poseedor de mala fe responderá por todos los deterioros causados a la cosa
por hecho o culpa suya (art. 906.1 CC). En su hecho o culpa se incluirán los de las personas
por las cuales fuere responsable (cfr. art. 1679 CC).
 Por analogía, se señala que las mismas reglas se aplicarán a la pérdida total o parcial de la
cosa.
En cuanto a los frutos, el poseedor de buena fe no es obligado a su restitución (art. 907.3 CC).
Es una excepción al principio de que los frutos pertenecen al dueño de la cosa por accesión
(art. 646.1 CC). Por el contrario, el poseedor de mala fe estará obligado a restituir todos los
frutos naturales o civiles que haya percibido y, si éstos no existen, entendiéndose por no
existentes los que se han deteriorado en su poder, deberá pagar el valor que tenían o hubieren
tenido al tiempo de la percepción (art. 907.1 y 2 CC).
Pero más aún, el rigor de la ley contra el poseedor de mala fe es severo y señala que no sólo
va a responder por los frutos percibidos, sino también por "los que el dueño hubiera podido
percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder" (art. 907.1 CC). Esto
deberá ser objeto de prueba, normalmente mediante un informe pericial, y se traducirá en un
valor a pagarse en dinero.
En todo caso, será necesario siempre descontar los gastos: "en toda restitución de frutos se
abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos" (art. 907.4). Como
la ley habla de que la regla se aplica a toda restitución de frutos, hemos de entender que también
se aplicará, aunque hipotéticamente, en el caso anterior, en que la restitución se refiere a frutos
que el propietario hubiere podido percibir. Se trata por tanto de restitución de frutos líquidos.
En caso de que haya procedido un secuestro de la cosa, el reivindicante debe pagar al
secuestre los gastos de custodia o conservación en la cosa, pero luego tiene derecho a ser
reembolsado por el poseedor de mala fe (art. 904 CC). Habrá que distinguir, entonces, si el
secuestro se decretó antes o después de la contestación de la demanda, ya que, si lo fue
después, el poseedor se reputa de mala fe (cfr. 907.3 CC).
No exige el Código Civil que el poseedor de mala fe sea condenado en costas, por lo que
éstas se fijarán conforme a las reglas generales.

d) Prestaciones del reivindicante vencedor. Las expensas y mejoras

Las prestaciones del reivindicante a favor del poseedor son eventuales, para el caso de que
este último haya hecho gastos en la reparación o mejoramiento de la cosa. A estas inversiones
o gastos se las suele denominar "expensas" y "mejoras".
Para determinar la prestación, el Código hace dos distinciones, una relativa al poseedor y otra
a las mejoras. Así, distingue entre poseedor de buena o mala fe, lo que debe apreciarse al
tiempo en que fueron hechas (art. 913 CC), pero siempre que se hayan hecho antes de la
contestación de la demanda, ya que, después de ésta, se reputa de mala fe al poseedor
(art. 909.1 y 3 CC). En cuanto a las expensas y mejoras, distingue tres clases: las necesarias,
las útiles y las voluptuarias.
Son expensas o mejoras necesarias aquellas que tienen por objeto la conservación de la cosa
(art. 908.1 CC). Son útiles aquellas mejoras que, no siendo necesarias, sin embargo aumentan
"el valor venal de la cosa" (art. 909.2 CC). La expresión "valor venal" se refiere al valor de venta
de la cosa. Las mejoras llamadas voluptuarias (del latín voluptas = placer) son definidas en el
Código como "las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores,
fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la
cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante"
(art. 911.2 CC).
Si hay discusión sobre a qué categoría pertenecen las expensas o mejoras alegadas por el
poseedor, deberá pronunciarse el juez, ya sea en el juicio reivindicatorio o en otro posterior.
Determinada la categoría de mejora, el Código establece si es indemnizable por el actor y en
qué medida. Veamos.
Las expensas y mejoras necesarias deben ser reembolsadas a todo poseedor vencido,
incluido el de mala fe. Para determinar el valor que debe pagar el demandante, hay que distinguir
si se trata de obras que dejan un resultado permanente y visible (como una cerca, un dique o
reparaciones para evitar la caída de un edificio después de un terremoto) o de inversiones que,
siendo necesarias, no dejan un resultado material permanente (como la defensa judicial de la
finca). En el primer caso, se dispone que el poseedor tiene derecho a que se le paguen "en
cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo
de la restitución" (art. 908.2 CC). Es decir, no se debe lo que se invirtió en ellas, sino lo que
valen esas obras al tiempo en que el poseedor debe restituir la cosa al reivindicante. Por el
contrario, si se trata de expensas necesarias del segundo tipo (sin resultado material
permanente), "serán abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía" (art. 908.3 CC). Se ponen, entonces,
dos condiciones: que sean de utilidad para el demandante y que se hayan ejecutado con
mediana inteligencia y sin derroche de recursos (economía). En caso contrario, el juez deberá
reducir el reembolso al valor que hubieren tenido dichas expensas si se hubieren hecho con el
criterio exigido en la ley.
Las expensas y mejoras útiles sólo son reembolsadas en beneficio del poseedor de buena fe.
En tal caso, el reivindicante puede elegir entre dos posibles valores: o lo que valgan las obras a
la época de la restitución o lo que valiere más la cosa por el hecho de las mejoras, también al
tiempo de la restitución de la cosa (art. 909.3 CC). En este último caso, deberá calcularse
hipotéticamente el valor de la cosa sin la mejora, para luego compararlo con el valor de la cosa
mejorada: el aumento es lo que debe reembolsarse. Obviamente, el reivindicante optará por el
valor que resultare menor.
El poseedor de mala fe no tiene derecho al reembolso, pero sí a llevarse los materiales que
se han incorporado en la mejora, bajo dos condiciones: 1º) que puedan separarse sin detrimento
de la cosa y 2º) que el reivindicante rehúse pagarle el valor que tendrían esos materiales una
vez separados (art. 910.2 CC). El Código aclara lo que debe entenderse como separación sin
detrimento y señala que se entiende que es en detrimento cuando la separación dejaría a la
cosa en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; "salvo en cuanto el poseedor vencido
pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello" (art. 912 CC).
Finalmente, las expensas y mejoras voluptuarias no se reembolsan a ningún poseedor, sea
que esté de buena o mala fe. Sólo se concede el derecho que se otorga al poseedor de mala fe
respecto de las expensas y mejoras útiles, es decir, a la separación de los materiales, en las
mismas condiciones ya señaladas (art. 911.1 CC).
A estas prestaciones debe agregársele la contribución a los gastos de producción de frutos,
pero éstos normalmente se descontarán del valor de los frutos.

e) Liquidación

Las prestaciones no se ejecutan una a una, sino que son objeto de una liquidación en la que
procederá una compensación y finalmente un saldo a favor o en contra del poseedor vencido.
Si el saldo es a favor, como hemos visto, podrá retener la cosa (art. 914 CC).
Esta liquidación, si es simple, podrá discutirse en el mismo juicio reivindicatorio. Si es más
compleja, el juez podría fijar las bases de la liquidación y efectuar ésta en la ejecución de la
sentencia. Si no se ha discutido sobre las prestaciones, el juez reservará el derecho para discutir
éstas y liquidarlas, ya sea en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso (art. 173.2 CPC).

8. Casos en los que no procede reivindicación

Hay algunos casos en los que por razones de seguridad en el tráfico el Código impide que se
ejerza la acción reivindicatoria aunque se den todos sus presupuestos. Se trata de casos de
terceros adquirentes a los que la ley protege en su adquisición e impide la reivindicación por
parte del verdadero dueño. Estos casos son:
 1º) Resolución de contrato: Si se resuelve un contrato y la propiedad de la cosa vuelve al
anterior propietario, éste no tiene derecho a reivindicarla si ya la ha adquirido un tercero y estaba
de buena fe, lo que se acredita de diversa manera tratándose de bienes muebles (art. 1490 CC)
o de inmuebles (art. 1491 CC).
2º) Pago de lo no debido: Si alguien entregó una cosa en pago que no era debido y el que
recibió enajena la cosa a un tercero, el primero no puede reivindicarla si se trata de un tercero
que adquirió de buena fe y a título oneroso (art. 2303 CC).
3º) Indignidad sucesoria: Si el sucesor indigno enajena la cosa a un tercero de buena fe, los
genuinos sucesores no pueden reivindicar la cosa, ya que "la acción de indignidad no pasa
contra terceros de buena fe" (art. 976 CC).
4º) Rescisión por lesión enorme: Si se rescinde un contrato de compraventa por lesión enorme
y el comprador ha enajenado la cosa, el vendedor no puede ejercer acción reivindicatoria contra
el tercero adquirente (art. 1893.2 CC).
No se protege, en cambio, a los terceros adquirentes de la nulidad de un acto jurídico, ya que
el Código señala expresamente que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores (art. 1689 CC). Es decir, se puede reivindicar incluso aunque se
trate de un adquirente de buena fe y a título oneroso. La buena fe sólo favorecerá al adquirente
en materia de prestaciones mutuas.

9. Extinción

Siendo el dominio un derecho perpetuo, es lógico que la acción que está destinada a
protegerlo tenga el mismo carácter. Por ello, la acción no prescribe por el no uso, sino por la
prescripción adquisitiva de la propiedad por otra persona (cfr. art. 2517 CC). Pero aquí no hay
propiamente extinción de la acción, sino extinción del derecho real, y sin derecho no puede
haber acción.
Otras causales de extinción del dominio, como la renuncia o derelicción, la enajenación, la
expropiación, etc., operan del mismo modo respecto de la acción reivindicatoria.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: SILVA S., Clodomiro, "Cesión de derechos, petición de herencia y acción reivindicatoria.
Comentarios alrededor de un fallo", en RDJ, T. 8, Derecho, pp. 96-103; LARENAS, Alfredo, "Juicios
reivindicatorios", Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 16-17, 1936, pp. 1103-1117; VERGARA
BEZANILLA, José Pablo, "Sujetos pasivos de la acción reivindicatoria (casos contemplados en los arts. 898 y 900
del C. Civil)", en GJ 83, 1987, pp. 3-14; VERGARA BEZANILLA, José Pablo, "Reivindicación contra el poseedor a
nombre ajeno o injusto detentador", en RDJ, T. 86, Derecho, pp. 55-62; ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, "La
resolución y la nulidad y el ejercicio de la acción reivindicatoria por terceros: dos hipótesis de subrogación",
en Revista Chilena de Derecho 27, 2000, 3, pp. 461-467; MELO PARRA, Ignacio, "Acción de demarcación y
acción reivindicatoria: ámbito de aplicación", Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima
Concepción) 14, 2006, pp. 131-139; LATHROP GÓMEZ, Fabiola, "Diferencias entre la acción de demarcación y
la acción de reivindicación. Comentario Sentencia Corte Suprema de 17 de agosto de 2010, rol Nº 5565-
2010", en Revista de Derecho Escuela de Postgrado (Universidad de Chile) 1, 2011, pp. 257-261; SELMAN
NAHUM, Arturo, "Artículo 915 del Código Civil: una solución jurisprudencial a la limitación de las acciones
tradicionales", en Ius et Praxis 17, 2011, 1, pp. 57-80; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Expansiones y
restricciones de la reivindicación en el Derecho contemporáneo", en C. Céspedes (coord.), Estudios de Derecho
Patrimonial en homenaje a los 35 años de la Facultad de Derecho de la UCSC, Thomson Reuters, 2013, pp. 47-
83; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "Comentario de jurisprudencia. Reivindicación. Nulidad absoluta del contrato.
Saneamiento por el tiempo. Doctrina del acto propio", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 235-
236, 2014, pp. 295-300; LARROUCAU TORRES, Jorge, "La 'prueba completa' del dominio en la acción
reivindicatoria", en S. Turner y J. Varas (edits.), Estudios de Derecho Civil IX, Thomson Reuters, Santiago,
2014, pp. 103-123; PÉREZ PENA, María Francisca, "La protección del dueño ante quien retiene indebidamente
un bien. Análisis jurisprudencial del artículo 915 del Código de Bello", en Revista de Derecho (Universidad
Católica del Norte) 21, 1, 2014, pp. 387-421; ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, "La acción reivindicatoria del
heredero, la reivindicación de cuotas y la protección de la apariencia hereditaria", en A. Vidal, G. Severin, C.
Meji´as (edits.), Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp. 113-132; LARROUCAU
 TORRES, Jorge, "Acciones reales y estándares de prueba", en Ius et Praxis 21, 2015, 2, pp. 109-160; TAPIA
RODRÍGUEZ, Mauricio, "Reivindicación contra el injusto detentador. El controvertido y enigmático artículo 915
del Código Civil", en M. Barría (edit.), Estudios de Derecho Privado. Homenaje al profesor Ramón Domínguez
Águila, Thomson Reuters, 2015, pp. 405-422, y en M. Barría (coord.), Estudios de Derecho Civil XI, Thomson
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en el Código Civil chileno", en M. Barría (coord.), Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, Santiago,
2016, pp. 391-404; ATRIA LEMAITRE, Fernando, "El sistema de acciones reales, parte especial: acción
reivindicatoria, publiciana y del art. 915", en Ius et Praxis 23, 2017, 2, pp. 147-212; BARCIA LEHMANN, Rodrigo,
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204; MEJÍAS ALONZO, Claudia, Derecho real de dominio y acción reivindicatoria. Posesión y acciones
posesorias, DER, Santiago, 2018; CORNEJO AGUILERA, Pablo, "Protección de la apariencia y circulación de los
bienes. Un intento de explicación a partir de la buena fe", en C. Bahamondes, L. Etcheberry y C. Pizarro
(edits.), Estudios de Derecho Civil XIII, Thomson Reuters, Santiago, 2018, pp. 67-83; PINOCHET OLAVE,
Ruperto, "¿Por qué el poseedor pierde la buena fe desde la contestación de la demanda y no desde la
notificación legal de la misma, como es la regla general respecto de las resoluciones judiciales?", en C.
Bahamondes, L. Etcheberry y C. Pizarro (edits.), Estudios de Derecho Civil XIII, Thomson Reuters, Santiago,
2018, pp. 105-121; ALCALDE SILVA, Jaime, "La acción del art. 915 del CC es equivalente a la acción
reivindicatoria propiamente tal", en Revista Chilena de Derecho Privado 32, 2019, pp. 157-182; IBÁÑEZ LEÓN,
Arturo, "Hacia una caracterización teórica del modelo de protección de la propiedad privada en el derecho civil
chileno", en Esteban Pereira (edit.), Fundamentos filosóficos del Derecho Civil chileno, Rubicón, Santiago,
2019, pp. 141-164; PEREIRA FREDES, Esteban, "La idea de posesión cabal e íntegra", en M. Gómez de la Torre,
G. Hernández, F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters, Santiago, 2019,
pp. 339-361; ALCALDE SILVA, Jaime, "Las 'acciones de dominio' del artículo 898 del Código Civil, en M. Gómez
de la Torre, G. Hernández, F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters,
Santiago, 2019, pp. 267-300.

II. ACCIÓN DE DEMARCACIÓN

1. Naturaleza jurídica

Ya hemos estudiado la demarcación dentro de las servidumbres legales de utilidad privada,

que es donde la regula el Código . Ahora debemos hacernos cargo de la demarcación como
142

acción judicial que protege el dominio.

Se trata de una acción por la cual el propietario de un predio ejerce su derecho para que se
fijen los límites que lo separan de los predios colindantes y para que la operación sea realizada
a expensas comunes (art. 842 CC).
La demarcación no es una verdadera servidumbre, por lo que la acción que la acompaña no
es de constitución de este derecho real, sino la de una acción que tiende a proteger el dominio
esclareciendo cuál es la extensión de un predio y fijando los límites mediante hitos o mojones
que aseguren la posesión del bien raíz y reduzcan los riesgos de intromisiones ilegítimas o
usurpaciones.
 2. Requisitos y caracteres

Los requisitos de la acción son básicamente tres:

1º) Debe tratarse de un predio, ya sea urbano o rural, aunque es más frecuente que se trate
de un predio rústico.
2º) El predio debe tener otros predios colindantes. No se aplicaría, por ejemplo, si entre dos
predios intermedia un río o un camino público.
3º) No debe haber una demarcación previa, ya sea convencional o judicial.
Con estos requisitos, el propietario puede ejercer la acción de demarcación, que presenta
varios caracteres diferenciados. En primer lugar, se trata de una acción real, pero que da origen
a una sentencia declarativa. En esta acción todas las partes son a la vez demandantes y
demandados, por lo que la carga de la prueba del deslinde les corresponde a todos. Igualmente,
se trata de una acción imprescriptible, a la que no se aplica la prescripción por no uso de las
servidumbres, dado que no tiene este carácter. Pero se extingue si se pierde el dominio del
predio.

3. Legitimación

El legitimado activo es el dueño del predio, incluyéndose en él al poseedor en cuanto éste se

reputa dueño (art. 700.2 CC).
Se ha discutido si un comunero puede ejercer la acción sin consentimiento de sus condueños;
algunos piensan que estaría autorizado por tratarse de un acto de conservación. Nos parece
que admitir esto puede llevar a injusticias porque, si se reconoce la legitimación, se estará
afirmando que el fallo que se llegue a dictar será oponible a los que no participaron en el juicio.
Además, como muchas veces la demarcación puede incluir la pérdida de retazos o partes del
terreno demarcado, la acción excede con mucho la mera conservación y puede adquirir tintes
de acto de disposición.
Otro tema controvertido es si pueden accionar también titulares de otros derechos reales
sobre el predio, como usufructuarios, usuarios o habitadores. Algunos autores han sostenido
que, como el Código no señala que "solo" el dueño tiene este derecho a la demarcación y se
ha limitado a decir que "todo dueño de un predio tiene derecho..." (art. 842 CC), no se ve razón
para excluir a estos otros titulares de derechos reales. Por nuestra parte, pensamos que el
Código es claro al hablar únicamente del dueño, sin que se haya referido expresamente a los
titulares de derechos reales distintos del dominio, como sí sucede en la acción reivindicatoria.
El o los legitimados pasivos son el o los dueños de los predios vecinos. No es necesario que
se demande a todos, bastando que se accione en contra de aquel con el que los límites no
están claros o han sido disputados. Los poseedores podrán ser emplazados, pero como dueños
presuntos (art. 700.2 CC).
Nuevamente, no parece que otros titulares de derechos reales como el usufructo sean los
legitimados pasivos de la acción, porque la demarcación es una facultad propia del dominio. Sin
embargo, si existen titulares de derechos reales, será útil también notificarlos de la acción para
que puedan comparecer en el proceso y la sentencia les sea oponible. Lo mismo se aplicará
respecto de los comuneros, convendrá demandar a todos, si es que no hay un administrador o
representante, para que la sentencia les sea oponible a todos.
 4. Juicio de demarcación

La acción se debe interponer ante el juez de letras con jurisdicción en materias civiles del
lugar donde esté situado el inmueble del demandante (cfr. art. 135 COT). El procedimiento
debería ser el juicio ordinario, ya que, no siendo una servidumbre, no se aplica la norma que
dispone el juicio sumario para los litigios sobre servidumbres legales (art. 680.2º CPC). Aunque
bien podría aplicarse la causal genérica de este procedimiento, es decir, casos en que la acción,
por su naturaleza, requiera tramitación rápida (art. 680.1 CPC).
La sentencia decidirá por dónde corre el deslinde y determinará la contribución de los dueños
a su fijación material. Este deber es independiente de lo que se resuelva respecto de las costas,
que se regirá por las reglas generales.

5. Demarcación y acción reivindicatoria

Teóricamente es muy sencillo distinguir las acciones de demarcación y reivindicatoria, pero

en la práctica el problema se vuelve complejo. La jurisprudencia ha señalado que, si lo que se
busca es clarificar y demarcar los deslindes, se estará ante una acción de demarcación, pero si
además el demandante busca que, con ocasión de fijar los límites los predios, se le restituya
una porción de terreno que está siendo ocupada de hecho por el vecino, entonces lo que debe
interponerse es una acción reivindicatoria.
Los tribunales no hacen distinción entre si se trata de inmuebles inscritos o no inscritos. El
problema es que, si la inscripción del demandante corresponde a la porción que el otro detenta
materialmente, no podría reivindicar porque no ha perdido la posesión, conforme a la idea que
predomina de que la inscripción sustituye a la tenencia material. Esto puede solucionarse si,
como hemos sostenido, en estos casos procede la reivindicatoria contra el mero tenedor, según
el art. 915 del Código.
Nada impide, sin embargo, que el demandado se niegue a la restitución de un terreno
alegando la prescripción adquisitiva, pero debe tenerse en cuenta que ella no procederá por
tenencia material si se trata de un inmueble inscrito.
Aun así, en la mayor parte de los casos de demarcación habrá una reasignación de terrenos
entre los vecinos, de modo que como sugerencia práctica puede recomendarse que se
deduzcan ambas acciones: la de demarcación y la reivindicatoria sobre las eventuales porciones
de terrenos que podrían corresponder al demandante. No está claro que la interposición
conjunta deba ser eventual, es decir, una en subsidio de la otra, ya que no se trata de acciones
incompatibles (cfr. art. 17 CPC).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: MELO PARRA, Ignacio, "Acción de demarcación y acción reivindicatoria: ámbito de
aplicación", Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 14, 2006, pp. 131-
139; RABAT CELIS, Fernando, y MAURIZIANO CONCHA, Francesca, "Algunas reflexiones acerca de la acción de
demarcación", en Actualidad Jurídica 24, 2011, pp. 227-237; LATHROP GÓMEZ, Fabiola, "Diferencias entre la
acción de demarcación y la acción de reivindicación. Comentario Sentencia Corte Suprema de 17 de agosto de
2010, rol Nº 5565- 2010", en Revista de Derecho Escuela de Postgrado (Universidad de Chile) 1, 2011, pp. 257-
261; BARCÍA LEHMANN, Rodrigo, "La concurrencia de acciones reales y la posesión material", en Revista de
Derecho (Universidad Católica del Norte) 24, 1, 2017, pp. 65-104.
 III. ACCIÓN DE PRECARIO

1. Origen y desarrollo

La acción de precario constituye una de las más notables creaciones de la jurisprudencia,

sobre una base normativa bastante escuálida.
Ya hemos visto los problemas que produce una comprensión estrecha de la acción
reivindicatoria, que, según la posición mayoritaria, sólo puede interponerse contra un poseedor,
y no contra un mero tenedor.
Frente a esta ausencia de una acción general de restitución, algunos advirtieron que, al tratar
del contrato de comodato, el Código contemplaba como especie de este contrato el comodato
precario, que se denomina así porque el comodante se reserva la facultad de reclamar la cosa
en cualquier tiempo (art. 2194 CC). La palabra "precario" viene del latín precarius, que
significaba originalmente algo obtenido a base de preces o ruegos.
En el artículo siguiente, el Código establece una presunción de comodato precario, para
cuando no se fija tiempo para la restitución ni tampoco se ha prestado la cosa para un servicio
particular. Y en el inciso segundo de este artículo consigna lo siguiente: "Constituye también
precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia
del dueño" (art. 2195.2 CC).
De esta breve y escueta norma, de origen bastante discutido, la jurisprudencia ha
confeccionado una acción protectora del dominio, que ha tenido especial éxito, porque además
de no tener que probar que el demandado es poseedor, se tramita en juicio sumario, más rápido
que el juicio ordinario de la reivindicatoria.
En suma, lo que ha entendido la jurisprudencia es que este precepto del Código establece
una nueva acción para proteger al dueño que, por la vía de asimilar una situación de hecho a
un contrato de comodato precario, permite deducir una especie de acción personal de restitución
como si el dueño fuera el comodante y el demandado un comodatario.
De allí que deba diferenciarse claramente lo que es el contrato de comodato precario, en el
que hubo acuerdo entre las partes de entregar la tenencia de la cosa, de lo que es el precario,
que es una situación de hecho no contractual, porque no ha habido consentimiento del
demandante, sino ignorancia o mera tolerancia.
Lamentablemente, el éxito de esta creación jurisprudencial ha sido en parte responsable
también de su fracaso, ya que los criterios que han asumido los tribunales para dirimir los
diferentes conflictos que se suscitan no han sido uniformes y, además, han ido entendiendo de
forma cada vez más favorable para el demandado los requisitos que la norma exige.

2. Requisitos y caracteres
 Los requisitos de la acción se deducen de la norma que la contiene: 1º tenencia de una cosa
ajena, 2º sin previo contrato y 3º por ignorancia o mera tolerancia del dueño (art. 2195.2 CC).
El primer requisito exige que el demandante acredite el dominio, si bien bastará que pruebe
la posesión; por ejemplo, si se trata de un propietario inscrito. La cosa debe ser corporal, ya que
sólo éstas son susceptibles de tenencia material. Puede tratarse de una cosa mueble o
inmueble.
La ausencia de contrato significa que este mero tenedor no es ni un comodatario, ni un
depositario, acreedor prendario, etc.; es decir, que su tenencia no se justifica por un contrato
que ha sido celebrado de manera previa a la acción.
Finalmente, la tenencia debe tener su causa, ya sea en la ignorancia del dueño (desconocía
que la cosa estaba siendo ocupada por un tercero) o en mera tolerancia (el dueño conocía la
ocupación, pero no la consintió ni siquiera tácitamente, sino que se limitó a tolerarla o
soportarla).
Como veremos, todos estos requisitos han sido interpretados por la jurisprudencia según los
múltiples casos que han llegado a los tribunales.
Los caracteres de la acción son discutidos en doctrina, sobre todo si se trata de una acción
real o personal. Dada la asimilación al comodato, pareciera que se trata de una acción personal,
es decir, que se debe interponer sólo contra el mero tenedor. Según la naturaleza del bien,
podrá ser acción mueble o inmueble, aunque se podría sostener que es siempre mueble, ya
que lo que se pide es un hecho (la restitución de la cosa) (cfr. art. 581 CC).

3. Legitimación

No hay duda de que el legitimado activo es el dueño de la cosa, que, si se trata de un inmueble
inscrito, podrá probar mediante su inscripción la posesión y ella hará presumir el dominio.
La jurisprudencia ha aceptado que también ejerza la acción un comunero como acto de
conservación de la cosa común, pero esto no parece claro, porque si no se acepta que la
reivindicación sea un acto de conservación, con mayor razón no puede serlo la acción de
precario.
Igualmente, se permite accionar de precario a los titulares de derechos reales como el
usufructo, uso y habitación en cuanto tienen el dominio de esos derechos y no la tenencia de la
cosa en la que han de ejercerlos. Esto último nos parece muy discutible, porque no es posible
que otra persona tenga la mera tenencia de un usufructo, uso o habitación.
El legitimado pasivo o demandado es el mero tenedor, ya que el Código habla de que
constituye precario "la tenencia de cosa ajena". Por ello, no procedería si el demandado es
poseedor y se pretende dueño de la cosa. Parte de la jurisprudencia, con razón, ha señalado
que esta acción, por su tramitación rápida y concentrada, no es adecuada para discutir el
dominio, lo que es más propio de un juicio de lato conocimiento, como el ordinario.
Algunos piensan que podría ejercerse contra un comunero que tiene la cosa. Incluso podría
ejercerla un comunero contra otro que está usando la cosa común sin autorización. Pero si se
trata de comunero, no será mero tenedor, sino propietario cuotativo y por ello poseedor, por lo
que no procedería el precario.
Se ha sostenido que, en realidad, la acción de precario tiene por legitimado pasivo a quien se
encuentra en una situación intermedia entre posesión y mera tenencia, que sería una especie
de tenencia no a nombre ajeno, sino a nombre propio, pero que no llega a posesión, como sería
la del poseedor material de un inmueble inscrito a nombre de otro . Nos parece que no es
143

posible reconocer esta situación intermedia y que la acción de precario debe ser ejercida contra
un mero tenedor propiamente tal. Para el caso del poseedor inscrito que ha sido privado de su
posesión material, nos parece que la acción que corresponde es la reivindicatoria contra injusto
detentador (art. 915 CC).

4. Juicio de precario

Es competente el juez de letras con jurisdicción civil. La competencia territorial dependerá de

si consideramos que se trata de una acción personal o real, y de la naturaleza del bien cuya
restitución se demanda.
La acción de precario se tramita en juicio sumario, en atención a lo que se dispone en el Nº 6
del art. 680 del Código de Procedimiento Civil. Debe señalarse, sin embargo, que la norma
ordena aplicar el procedimiento sumario "a los juicios sobre depósito necesario y comodato
precario" (art. 680.6º CPC), con lo que pareciera quedar fuera el precario como situación de
hecho. Pero se ha entendido que, al asimilarse esta acción a la que tiene un comodante de un
comodato precario, también corresponde que se juzgue con el procedimiento que tendría este
último.
La carga de la prueba la tiene el demandante sobre su dominio y sobre la tenencia del
demandado. En cambio, corresponderá al demandado probar que existe contrato previo o que
la tenencia no se debe a ignorancia o mera tolerancia del dueño. Siendo estos hechos
negativos, sería excesivamente gravoso imponer su prueba al actor.
La sentencia, si acoge la demanda, debe ordenar la restitución de la cosa, en el plazo que
determine el juez por aplicación de las normas sobre prestaciones mutuas de la reivindicación
(art. 904 CC), que son el derecho supletorio.
Se discute si, además, podrían ser materia del juicio otras prestaciones, como indemnización
por deterioros, frutos o mejoras. Nos parece que en principio sí procedería, porque también se
aplicarían al comodante que pide la restitución de la cosa entregada en comodato precario, pero
los tribunales se niegan a considerarlas procedentes dada la complejidad que tiene su
determinación y la naturaleza abreviada del procedimiento sumario. Por ello, quizás sea lo más
prudente reservarlas para la ejecución del fallo u otro juicio diferente (art. 173.2 CPC).

5. Discusiones jurisprudenciales

Las principales discusiones que se han dado en la jurisprudencia se refieren a los requisitos
de la acción y, sobre todo, al contrato previo y a la ignorancia y mera tolerancia.
Primero, se discute si el contrato previo debe ser uno que haya implicado la entrega de la
cosa o no. Obviamente, serán contrato previo los que justifican la entrega, como el comodato,
el depósito, el arrendamiento. En cambio, hay contratos que no implican la entrega, pero que
han sido reconocidos por los tribunales como justificativos de la tenencia. El más mencionado
es el contrato de promesa de venta cuando se ha entregado materialmente la cosa. También
hay casos de entregas de inmuebles en contratos de mandato y de trabajo. Hay pareceres
discrepantes: algunos piensan que no son "contrato previo", porque no son títulos de tenencia;
otros afirman que sí la justifican, porque fue con ocasión de ese contrato que el demandado se
hizo de la cosa. Finalmente, se sostiene que sólo procedería admitirlos como "contrato previo"
si contienen alguna cláusula en la que se deje constancia de la entrega.
 Otro punto discutido es si se trata de un contrato que es nulo o irregular, como si se trata de
una compraventa de un bien raíz otorgada por instrumento privado. Las opiniones se dividen
entre aquellos que piensan que, al ser nulo, no hay contrato y los que señalan que, pese a la
irregularidad, es un título que justifica la tenencia.
También se discute si basta que haya habido contrato o si es necesario que esté vigente. La
posición más favorable al demandado es la primera, de modo que incluso si el contrato ha
expirado por vencimiento del plazo u otra causal, igualmente será excluida la acción de precario
porque se entenderá no cumplido el requisito de "sin contrato previo".
Una de las mayores controversias se ha generado respecto a si el contrato debe haber sido
celebrado por el demandante o puede provenir de un tercero. Ha sido usual que quien arrienda
una propiedad, luego la vende y el nuevo propietario para desalojar el inmueble interpone una
acción de precario en contra del arrendatario. En este caso, hay un contrato, pero no con el
demandante y, siendo un tercero, ese contrato debería serle inoponible. La jurisprudencia se ha
dividido y algunas sentencias aceptan la acción de precario en estos casos y se fundan en que
el art. 2195.2 no distingue si el contrato proviene del actor o de un tercero. En una posición
intermedia, se sostiene que sólo se excluiría la acción de precario si el contrato resulta de algún
modo oponible al tercero, como cuando éste es sucesor en el dominio. Esta formulación, sin
embargo, es tan genérica que casi comprende todos los casos de interposición de demandas
de precario por terceros. En doctrina, se afirma que, si la mera tenencia proviene de un tercero
que posee la cosa (por ejemplo, un arrendador), el dueño no tendría la acción de precario, sino
la facultad de pedir al mero tenedor la individualización de la persona a cuyo nombre tiene la
cosa (art. 896 CC) y reivindicar la cosa respecto de él . 144

También se ha reinterpretado la norma para señalar que no es necesaria la existencia de un

contrato propiamente tal, sino que basta un antecedente, que sirve de título porque explica la
tenencia. Con ello se ha reconocido, como título suficiente para rechazar la acción, el
matrimonio, la sociedad conyugal, un permiso municipal, una concesión minera, la resolución
administrativa de regularización del inmueble por el D.L. Nº 2.695, resoluciones que asignan
casas como beneficio a personal de las Fuerzas Armadas, etc.
Este relajamiento del requisito "sin contrato previo" ha ido de la mano con la restricción del
requisito de "ignorancia o mera tolerancia", porque en el fondo se sostiene que cualquier
antecedente o documento que implique que la tenencia no se debe a ignorancia o mera
tolerancia del dueño permite rechazar la acción de precario.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: HARASIC YAKSIC, Davor, "Juicio de precario entre cónyuges", en GJ 42, 1983, pp. 23-
31; RAMOS PAZOS, René, "Del precario", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 180, 1986, pp. 7-
19; HALABI, Fuad, y SAFFIRIO, Carlos, La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia, ConoSur,
Santiago, 1996; ARGANDOÑA PINTO, Felipe, y OLIVARES MONSALVES, Ester, "Titularidad de la acción de precario
en caso de comunidad", en Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 23, 2011,
pp. 183-188; QUEZADA VIDAL, Álvaro, "El precario y su relación con el derecho real de uso", en Revista de
Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 23, 2011, pp. 175-182; SALAZAR ESPINOZA, Carla,
"Acción de comodato precario analizada bajo los supuestos de la acción de precario. Jurisprudencia",
en Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 23, 2011, pp. 167-173; LARROUCAU
TORRES, Jorge, y ROSTIÓN CASAS, Ignacio, "Del juicio de precario", en R. Barcia (Edit.), Fundamentos de
derechos reales en el Derecho chileno, Thomson Reuters, 2013, pp. 37-105; ROSTIÓN CASAS, Ignacio, "La
causa de pedir en el juicio de precario (Corte de Apelaciones de Valparaíso)", en Revista de
Derecho (Universidad Austral de Chile) 26, 1, 2013, pp. 229-232; ROSTIÓN CASAS, Ignacio, El precario en la
jurisprudencia chilena (1996 a 2013), Thomson Reuters, Santiago, 2013; LARROUCAU TORRES, Jorge, "Acciones
reales y estándares de prueba", en Ius et Praxis 21, 2015, 2, pp. 109-160; ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, "La
relación entre el precario y un contrato de arrendamiento o un contrato de promesa de compraventa que invoque
el tenedor del inmueble: necesidad de uniformar los criterios jurisprudenciales", en M. Barría (coord.), Estudios
de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, Santiago, 2016, pp. 333-352; GONZÁLEZ, Fabián, Derecho de
propiedad. La acción reivindicatoria y la acción de precario, Editorial Metropolitana, Santiago, 2017; BARCIA
LEHMANN, Rodrigo, "La concurrencia de acciones reales y la posesión material", en Revista de
Derecho (Universidad Católica del Norte) 24, 1, 2017, pp. 65-104; ATRIA LEMAITRE, Fernando, "El sistema de
acciones reales, parte especial: la acción de precario", en Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile),
30, 2017, 2, pp. 57-86.
 IV. ¿ACCIONES DE DOMINIO ATÍPICAS?

1. Acciones negatorias y confesorias

En el Derecho romano se conocieron acciones dirigidas a establecer que una propiedad no

está gravada con derechos reales o personales de terceros (acciones negatorias) y también a
que el propietario reconozca que su propiedad sí está gravada con servidumbres u otros
derechos reales en beneficio de terceros (acción confesoria).
Nuestra legislación no ha consagrado la acción negatoria, aunque para perturbaciones o
inmisiones en la propiedad puede considerarse la acción posesoria de amparo y los interdictos
posesorios, como los previstos en los arts. 941 y 942 del Código, ya que se señala que las
acciones posesorias no tendrán lugar contra el ejercicio de servidumbres legítimamente
constituidas (art. 947 CC). Así, el actor estará comprobando que no hay una servidumbre sobre
su predio que legitime la interferencia. El problema es que estas acciones sólo proceden
respecto de inmuebles.
También puede utilizarse en estos casos la acción de jactancia, prevista para el caso de que
alguna persona manifieste corresponderle un derecho de que no esté gozando. La acción
persigue que se le dé un plazo para que deduzca demanda reclamando el derecho bajo el
apercibimiento de que si no lo hace, posteriormente no será oída sobre dicho derecho (art. 269
CPC).
La llamada acción confesoria no está tampoco prevista en nuestro ordenamiento, pero el
titular de la servidumbre o de otro derecho real limitado podrá interponer las acciones que
emanan de ese derecho para exigir que se le permita su ejercicio, para lo que primero deberá
declararse la existencia a su favor de dicho derecho.
También será posible ejercer contra el mismo propietario una acción posesoria cuando se
trate de derechos reales en inmuebles (art. 916 CC).
Las dificultades derivadas de la falta de reconocimiento de estas acciones, además de la
indecisión sobre qué acción puede servir de acción general de restitución, si la que procede
contra el injusto detentador o la de precario, ha dado lugar a la propuesta de aceptar lo que se
ha dado en llamar acción innominada de dominio.

2. Acción innominada de dominio

Se ha pensado, siguiendo la doctrina y jurisprudencia española, que la falta de una acción

general de restitución que proteja el dominio, y renunciando a interpretar como tal la acción
reivindicatoria contra el mero tenedor o la de precario, puede suplirse con la construcción de
una acción innominada sobre la base del derecho de propiedad que está reconocido tanto en la
Constitución (art. 19.24º Const.) como en el Código Civil (arts. 582 y 583 CC).
 Si existe un derecho, debe existir una acción para hacerlo valer, aunque no tenga una
tipificación legal. De esta manera, de manera subsidiaria o supletoria, para los casos en los que
sea procedente la acción de protección o alguna otra acción típica de dominio, procedería esta
acción innominada. Quedarían bajo esta acción casos en los que el dueño demanda la
restitución de la cosa contra un mero tenedor, sin que el supuesto quepa ni en la acción del
art. 915 ni en la del art. 2195.2 del Código Civil.
Dada la interpretación amplia que hemos dado al art. 915, nos parece que, aunque se
aceptara la procedencia de esta acción, ella quedaría reducida a casos muy excepcionales. Las
tercerías de dominio en juicio ejecutivo pueden incluirse en esta categoría (cfr. art. 518.1º CPC).

3. Acción declarativa de dominio

Como una forma de acción innominada se ha propuesto una especie de acción confesoria,
pero que protege el dominio frente a alguien que se pretenda dueño. En este caso, el
demandante emplaza a posibles pretendientes para que el juez dicte una sentencia meramente
declarativa, que afirme que él es el dueño de la cosa.
Esta sentencia no podría condenar al demandado a realizar alguna prestación, como la
restitución de la cosa o la omisión de actos de perturbación, pero, se ha sostenido, sí podría
ordenar actos materiales como la cancelación de una inscripción en el Registro inmobiliario o
incluso la práctica de una inscripción de títulos del demandante. Esto es muy relevante para los
casos en los que se pida que se declare la prescripción adquisitiva del dominio de un inmueble,
ya sea por demanda o reconvención.
Lo mismo sucede cuando se ejerce la acción reivindicatoria de cuota por parte de un
comunero contra los demás comuneros, ya que se pedirá que se reconozca y declare el dominio
cuotativo. A esta acción parece referirse el Código cuando, a propósito de la partición de una
comunidad hereditaria, señala que las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien
alegue un derecho exclusivo deben ser conocidas por la justicia ordinaria y no por el juez partidor
(art. 1331 CC).
También esta acción podría tener utilidad para que, deducida contra el mismo demandado,
pueda luego tener un efecto prejudicial en cuanto a la acreditación del dominio si se desea
ejercer una acción reivindicatoria o de precario.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: MÍGUEZ NÚÑEZ, Rodrigo, "La acción negatoria", en Revista de Derecho (Universidad
Católica de la Santísima Concepción) 12, 2004, pp. 129-135; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Problemas antiguos
y nuevos en materia de derechos reales", en A. Guzmán (edit.), El Código Civil de Chile (1855-2005),
LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 429-473; LATHROP GÓMEZ, Fabiola, "Procedencia de la acción meramente
declarativa del dominio en el Derecho chileno", en R. Barcia (edit.), Fundamentos de derechos reales en el
Derecho chileno, Thomson Reuters, 2013, pp. 11-35, y en Ius et Praxis 17, 2011, 2, pp. 3-24; LATHROP GÓMEZ,
Fabiola, "Aproximaciones a la acción meramente declarativa del dominio en el Derecho chileno", en F. Elorriaga
de Bonis (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 215-222; LARROUCAU
TORRES, Jorge, "Acciones reales y estándares de prueba", en Ius et Praxis 21, 2015, 2, pp. 109-160; ROSSO
ELORRIAGA, Gian Franco, "Servidumbres de hecho: su defensa mediante la querella de restablecimiento y su
ataque mediante la acción negatoria", en A. Vidal, G. Severin, C. Meji´as (edits.), Estudios de Derecho
Civil X, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp. 37-59.
 CAPÍTULO TERCERO ACCIONES PROTECTORAS DE LA POSESIÓN

I. LA LLAMADA ACCIÓN PUBLICIANA

1. Origen y concepto

Al parecer, esta acción debe su nombre a un pretor llamado Publicio, que la habría diseñado
en el año 67 a. C. para proteger al comprador de una res mancipi respecto de la cual se le había
hecho tradición, y no una mancipatio o in iure cessio. La acción se extendió luego a quien
adquiere una cosa por tradición a non domino, es decir, cuando se recibe la cosa de alguien
que no es el dueño. En ambos casos, se trataba de alguien que no había adquirido el dominio,
pero sí la posesión, y aún no había cumplido el tiempo para usucapirla.
Bello recogió esta acción en el Código Civil como una modalidad de acción reivindicatoria,
disponiendo que "se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido
la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción"
(art. 894.1 CC).
En realidad, no es la misma acción que la reivindicatoria, ya que falla el presupuesto básico
de ésta, que es el dominio del actor. Lo que se ha querido decir es que la acción que se
contempla en este precepto deberá regirse por las reglas propias de la reivindicatoria en todo
lo que no sea contrario a su propia naturaleza.
De esta manera, puede definirse la acción publiciana como aquella que puede ejercer el
poseedor regular de una cosa que estaba en vías de adquirir el dominio por prescripción para
obtener que se le restituya en esa posesión cuando por cualquier causa la cosa es poseída por
otra persona.
Se trata, por tanto, de una acción que directamente tiende a proteger la posesión. Pero no
deja de ser cierto que indirectamente también protege el dominio, puesto que el poseedor se
reputa dueño. Además, bien puede el dueño, en vez de deducir una acción reivindicatoria, que
le exige una prueba completa del dominio, ejercer esta acción, que le permite probar sólo la
posesión regular.
 2. Requisitos y caracteres

Los requisitos de la acción son los siguientes: 1º) que el demandante haya perdido la
posesión; 2º) que se trate de un poseedor regular; 3º) que se halle en el caso de poder ganarla
por prescripción.
Expliquemos cada uno de estos requisitos. En primer lugar, es necesario que se acredite que
se ha perdido la posesión de la cosa. Por ello, el poseedor inscrito de un inmueble tendrá la
misma dificultad que vimos para la acción reivindicatoria, ya que podría decirse que, mientras
conserve la inscripción, sigue siendo poseedor. No obstante, pensamos que también en estos
casos procederá una acción publiciana contra el mero tenedor, conforme con el art. 915 del
Código.
Respecto de la posesión regular, nos remitimos al lugar donde la estudiamos con detalle . El
145

tercer requisito ha dado lugar a una controversia en la que se debaten dos posiciones: según
una de ellas, la expresión "y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción" debe
entenderse en el sentido de que, habiendo ya transcurrido el tiempo para la prescripción (que
será ordinaria), aún no se la ha declarado judicialmente. Esta teoría se sustenta en que, si el
poseedor regular pierde la posesión durante el transcurso del plazo, se produce una interrupción
de la prescripción, de modo que ya no se halla en el caso de ganarla por prescripción.
Ha predominado, en cambio, la posición que sostiene que la acción puede interponerse
aunque todavía no haya vencido el plazo. Los argumentos a su favor son abundantes, pero
quizás el más contundente sea el que afirma que, una vez cumplido el plazo, el poseedor ya es
dueño y podría interponer una acción reivindicatoria alegando la prescripción adquisitiva
cumplida, que opera de pleno derecho al cumplirse los plazos. Se invocan además los
precedentes históricos y el hecho de que la norma hable de un poseedor que se "hallaba" en el
caso de ganar la cosa por prescripción, lo que revela que para la ley aún no la había ganado,
porque no había transcurrido el plazo. Respecto de la interrupción de la posesión, se replica
que justamente la acción permite recuperar legalmente la posesión, con lo que se tendrá la
interrupción como no acontecida (art. 2502.2 CC).
Los caracteres de la acción son los mismos que la reivindicatoria. Se trata de una acción real,
que puede ser mueble o inmueble según el bien cuya posesión se reclama. A diferencia de la
reivindicatoria, en cambio, desaparece una vez que se cumple el plazo para la prescripción, ya
que en tal caso procederá la acción reivindicatoria.

3. Legitimación

El legitimado activo es el poseedor regular de una cosa singular. No procede acción

publiciana para reclamar la posesión de la herencia. Otros derechos reales, podrán ser objeto
de acción publiciana, ya que también procede sobre ellos acción reivindicatoria y admiten
posesión regular.
En caso de coposesión, se discute si puede un coposeedor regular ejercer la acción
publiciana respecto de toda la cosa. Existen quienes han sostenido que sí procedería porque,
en este caso, a diferencia de lo que sucede con la reivindicatoria, no cabe ejercer la acción
sobre cuota y sería injusto permitir que un poseedor irregular termine adquiriendo por
prescripción la cosa. Por razones de equidad habría que admitir que el coposeedor pueda
demandar con la acción publiciana aun cuando los demás no concurran al juicio. Por nuestra
parte, pensamos que debería seguirse aquí el mismo criterio que se sustenta para la
reivindicatoria; es decir, que el coposeedor no tiene legitimación para ejercer por sí solo la
acción publiciana, salvo que concurran los supuestos de la agencia oficiosa.
La acción debe ser intentada contra el actual poseedor, que es el legitimado pasivo. No es
necesario que el demandado haya sido quien despojó de la posesión al demandante, y bien
puede ser alguien que comenzó a poseer por derivación de este último.
Nuevamente surge aquí el problema de la posesión inscrita, ya que, si bien el demandante
podría probar su posesión con la inscripción, no podría probar que el demandado es poseedor,
ya que sólo tiene la tenencia material. Sólo si consideramos que la acción reivindicatoria
procede en estos casos sobre la base del art. 915 del Código Civil, podríamos sostener que
también procedería una acción publiciana sobre esa misma base, máxime si el Código nos dice
que esta acción es la "misma" que la reivindicatoria (art. 894.1 CC).

4. Improcedencia

El Código Civil establece, sin embargo, dos causales de improcedencia de la acción, de modo
que, aunque se prueben los requisitos por parte del demandante, ella deberá ser rechazada por
el juez. La norma dispone que la acción "no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el
que posea con igual o mejor derecho" (art. 894.2 CC). De esta manera, la acción debe
rechazarse si el demandado prueba que: 1º es el dueño de la cosa o 2º es poseedor "con igual
o mejor derecho".
Esta última expresión obviamente se refiere a un poseedor que tenga una igual o mejor
posición jurídica en cuanto poseedor: no es que haya "derecho" a poseer. Así, por ejemplo, si
se trata de un poseedor también regular y con más tiempo de posesión, o si la línea de
poseedores de la que procede su posesión es más larga que la del demandante. Será el juez
el encargado a resolver si el demandado tiene igual o mejor condición en cuanto poseedor
regular.
Aunque no pueda en estos casos prosperar la acción publiciana, si se trata de un inmueble,
el poseedor podría interponer una acción posesoria de restitución o restablecimiento, incluso
contra el dueño. Si se trata de un inmueble inscrito que ha sido usurpado materialmente,
procederá la acción posesoria de amparo . 146

5. Juicio y efectos

Las reglas sobre el juicio y las prestaciones mutuas de la reivindicación son en todo aplicables
a la acción publiciana, sólo que en este caso el demandante no debe probar el dominio, sino
únicamente la posesión regular. Por ello, a veces el propietario deduce esta acción, ya que es
más fácil probar la posesión.
Incluso, hay jurisprudencia en el sentido de que, si un demandante de acción reivindicatoria
no prueba el dominio pero sí la posesión regular, debe entenderse que implícitamente ha
deducido una acción publiciana, la que será acogida.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LARENAS, Alfredo, "Los juicios de dominio. ¿Subsiste en nuestro Derecho la acción
publiciana?", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 6, 1934, pp. 5-15; VERGARA BEZANILLA, José
Pablo, "Notas sobre la naturaleza de la acción publiciana en el Derecho chileno", en RDJ, T. 55, Derecho,
 pp. 22-30; LARROUCAU TORRES, Jorge, "Acciones reales y estándares de prueba", en Ius et Praxis 21, 2015, 2,
pp. 109-160; ATRIA LEMAITRE, Fernando, "El sistema de acciones reales, parte especial: acción reivindicatoria,
publiciana y del art. 915", en Ius et Praxis 23, 2017, 2, pp. 147-212; SCHIELE MANZOR, Carolina, "Artículo 894
del Código Civil chileno: ¿Prueba del mejor derecho?", en Carmen Domínguez (edit.), Estudios sobre propiedad
y posesión, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 83-104.

II. ACCIONES POSESORIAS ORDINARIAS

1. Nociones generales

a) Origen, concepto, caracteres y función

Las acciones posesorias nacieron también en el Derecho romano. En su origen eran órdenes
del pretor en cuanto autoridad, no en cuanto juez, que prohibían ciertas conductas que turbaban
la posesión o que ordenaban la restitución de la cosa poseída que había sido arrebatada, como
un modo de evitar la justicia privada y mantener el orden y la paz social. Por ello, se las
denominaba "interdictos" y no eran acciones judiciales. Sin embargo, fueron evolucionando y
se convirtieron en acciones, aunque con procedimientos más rápidos y urgentes y cuya
resolución no impedía que las partes discutieran el derecho de cada una en un juicio de largo
aliento.
Así han llegado hasta nosotros, si bien el nombre de interdictos se ha mantenido más por
tradición que por rigor dogmático (cfr. art. 549 CPC). Como normalmente la turbación o despojo
eran actos delictivos, las acciones también se conocen como "querellas" posesorias
(cfr. arts. 551 y ss. CPC).
Un concepto general se encuentra en el Código Civil: las acciones posesorias son aquellas
"que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos" (art. 916 CC).
En realidad, la definición sólo comprende las llamadas acciones de amparo y restitución, no
así la de restablecimiento, que incluso protege la mera tenencia y, según algunos, la posesión
de muebles, ni las que el Código llama acciones posesorias especiales (denuncias de obra
nueva y ruinosa e interdictos especiales). Se ha dicho que estas últimas protegen más el
dominio que la posesión, pero lo cierto es que todas las acciones posesorias protegen el
dominio, ya que, si se ampara la posesión, es porque ésta normalmente coincide con la
propiedad.
En relación con los caracteres, hay consenso en que se trata de acciones inmuebles, pero
existe discusión sobre si son de naturaleza real o personal. Según una posición, serían acciones
personales porque se fundamentan en un hecho ilícito (un delito al menos civil) y, por tanto, sólo
puede demandarse a la persona del autor. Predomina, sin embargo, la idea de que se trata de
acciones reales, puesto que están dirigidas a recuperar o conservar la posesión del inmueble,
y no a sancionar el delito. De allí que puedan ejercerse incluso respecto de personas que han
derivado su posesión del usurpador, aunque no hayan turbado ni arrebatado la posesión
(art. 927.1 CC). Pero sin duda la acción para reclamar perjuicios es personal y deberá ejercerse
contra quien sea civilmente responsable.
 La función de las acciones posesorias es, mediante la protección de la posesión, evitar la
autotutela o justicia de mano propia. Además, como normalmente sucede que el poseedor es
también el dueño, se está protegiendo, si bien indirectamente, el dominio, lo que constituye otra
razón para calificarlas de acciones reales.

b) Tipos de acciones posesorias

El Código contempla dos grandes clases de acciones posesorias: las ordinarias y las
especiales.
Las acciones posesorias ordinarias son tres: la acción de amparo, que tiene por objeto
conservar la posesión; la acción de restitución, que tiene por objeto recuperar la posesión que
se ha perdido, y la acción de restablecimiento, que persigue recuperar la posesión o la mera
tenencia cuando se han perdido por un acto violento.
Las acciones posesorias especiales son las llamadas denuncias y los interdictos especiales.
Las denuncias son dos: la de obra nueva, que tiene por objeto impedir una obra que se pretende
construir en un terreno ajeno, y la de obra ruinosa, que busca que se afiance o se demuela una
obra que tiene peligro de causar daño al caer.

c) Objeto

Las acciones posesorias se han restringido a los bienes inmuebles y a los derechos reales
constituidos sobre ellos (art. 916 CC).
Pero no todos los bienes o derechos inmuebles son susceptibles de acción posesoria, sino
sólo aquellos que pueden ganarse por prescripción adquisitiva. Por ello, el derecho real de
servidumbre inaparente o discontinua no puede ser protegido por una acción posesoria
(art. 917 CC).
Por la misma razón, se considera que no son objeto de acciones posesorias los inmuebles
que tienen la calidad de bienes nacionales de uso público, pero la verdad es que sí lo son y el
ejercicio de acciones posesorias en su favor es autorizado a cualquier persona del pueblo y a
la municipalidad respectiva (art. 948 CC).
Tampoco el derecho real de herencia puede ser objeto de una acción posesoria, ya que la
herencia no es calificable ni como mueble ni como inmueble. Aunque el o los herederos bien
podrían deducir alguna acción posesoria respecto de un bien inmueble singular incluido en la
herencia.
No se otorga acción posesoria sobre bienes muebles, pero ello se discute respecto de la
acción de restablecimiento, puesto que el Código la considera procedente en caso despojo
violento, cuando el despojado "por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria"
(art. 928.1 CC). Se dice que una de estas causas sería la naturaleza mueble de la cosa poseída.
Sin embargo, predomina la opinión contraria, que se apoya en que el Código de Procedimiento
Civil supone claramente que la acción de restablecimiento se ejerce sobre bienes inmuebles
(art. 549.3º CPC).
Por cierto, las acciones posesorias procederán sobre bienes muebles que se reputan
inmuebles por adherencia o destinación, en la medida en la que se reclamen conjuntamente
con el inmueble al que adhieren o sirven.
La razón por la cual se niegan las acciones posesorias respecto de los bienes muebles dice
relación con la dificultad para acreditar que hubo turbación, usurpación o despojo en este tipo
de cosas, por lo que se confía en que, en caso de que alguien sea privado de un bien mueble,
puede ejercer la acción reivindicatoria (incluida la publiciana) o la acción de precario, pero
principalmente la acción civil de restitución en sede penal.
 d) Legitimación activa

La legitimación activa corresponde naturalmente al poseedor (arts. 916 y 918 CC) y, si ha

fallecido, a sus herederos (art. 919 CC). No se trata de que se transmita la posesión, ya que no
es un derecho, pero sí se transmiten las acciones para protegerla. Obviamente, el heredero
puede invocar su propia calidad de poseedor del bien si es que ha llegado a obtenerla.
El usufructuario, usuario y habitador, en cuanto poseedores de estos derechos reales, pueden
ejercer acciones posesorias aun contra el propio propietario y éste debe auxiliarlos contra todo
turbador o usurpador extraño siendo requerido al efecto (art. 922.1 CC). Las sentencias
obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el habitador, obligan al propietario; salvo si se
tratare de la posesión del dominio de la finca o de derechos anexos a él, porque en tal caso la
sentencia no será oponible al propietario que no haya intervenido en el juicio (art. 922.2 CC).
Se admite que, tratándose de cosas en comunidad, cualquiera de los comuneros pueda
ejercer acciones posesorias como acto de conservación. En este caso, estamos de acuerdo con
esta doctrina, ya que la acción se dirige sólo a proteger la posesión y a interrumpir una posible
prescripción del demandado, lo que no excede los márgenes de un acto de conservación de la
cosa.
Por excepción, en el caso de la llamada acción de restablecimiento, tiene legitimación activa
el mero tenedor (art. 928 CC).
Por cierto, cualquiera de estos legitimados puede actuar por medio de mandatario, el que no
requerirá poder especial, ya que el "intentar acciones posesorias" forma parte de las facultades
que comprende naturalmente un mandato general (art. 2132 CC).

e) Legitimación pasiva

Las acciones posesorias pueden interponerse, en primer lugar, contra el autor del despojo o
turbación de la posesión, así como contra toda persona que derive a cualquier título su posesión
del usurpador (art. 927.1 CC). Esta última regla puede extenderse también a la acción de
restablecimiento, que, siendo real, podría interponerse respecto de quien tiene la cosa si su
título de posesión deriva de quien fue el autor del despojo.
Igualmente, todas estas acciones procederán contra el heredero o los herederos del autor del
despojo o embarazo (art. 919 CC).
Contra el usurpador procede también una acción penal (art. 929 CC; cfr. arts. 457 a 462 CP).
Se discute si es posible intentar la acción contra un comunero. Nos parece que es posible si
el actor es un tercero, aunque la sentencia no será oponible a los comuneros que no sean
emplazados. No procedería, en cambio, que se ejerza una acción posesoria por parte de un
comunero contra otro, ya que tales conflictos debieran canalizarse por las vías propias de la
administración de la comunidad y, concretamente, la reclamación para hacer cesar el uso
gratuito (art. 655 CPC). Algunos sostienen la negativa en que al no haber prescripción entre
comuneros no se cumpliría con el requisito de no tratarse de una cosa que no puede ganarse
por prescripción (art. 917 CC). Pero este argumento es erróneo, porque la cosa común es en sí
prescriptible, incluso entre comuneros, si se logra acreditar posesión con ánimo exclusivo.

f) Objetivos o pretensiones: ¿Indemnización de perjuicios?

Las acciones posesorias tienen dos objetivos fundamentales: conservar la posesión que está
siendo turbada o embarazada o recuperar la posesión que se ha perdido. Si el despojo es
violento, se puede pedir "que se restablezcan las cosas al estado en que se hallaban"
(art. 928.1 CC), sin perjuicio de que luego las partes puedan deducir las acciones posesorias
de amparo o restitución que correspondan (art. 928.2 CC).
Se ha discutido si es posible, además, pedir indemnización de los perjuicios causados al
demandante. Es claro que el Código Civil permite al poseedor perturbado o despojado reclamar
indemnización de perjuicios, ya que señala que "el poseedor tiene derecho para pedir que no
se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que
ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme" (art. 921 CC), lo que
más adelante reitera, al señalar que "el que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá
derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios" (art. 926 CC). Incluso
establece que, si hay personas que derivan su posesión del usurpador que están de mala fe,
responderán junto con el usurpador de manera solidaria (art. 927.2 CC).
Pero la cuestión se complica cuando se observa que estamos ante un juicio que por su
naturaleza debe ser concentrado y rápido, de modo que no parece ser el procedimiento
adecuado para establecer y avaluar los daños. El Código de Procedimiento Civil, salvo en un
precepto que no resulta decisivo (art. 563 CPC), no parece contemplar que en los juicios
posesorios puedan discutirse los perjuicios. Por ello, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia
sostiene que para demandar los perjuicios debiera iniciarse un juicio ordinario dedicado
solamente a ese objetivo.
A nuestro juicio, a lo más podría proceder la reserva de la determinación de los perjuicios en
la ejecución del fallo o en un juicio diverso, conforme a lo previsto en el art. 173 del Código de
Procedimiento Civil, que se aplicará también al juicio sumario por tratarse de una norma que
está entre las disposiciones comunes a todo procedimiento.

2. La prueba en las acciones posesorias

a) Prueba del dominio y la posesión

En general, la prueba en las acciones posesorias debe versar sobre la posesión, que debe
ser acreditada por el demandante. Por ello, la regla es que no debe tomarse en cuenta el
dominio que por una parte o por otra parte se alegue (art. 923.1 CC). Sin embargo, se permite
invocar títulos de dominio como medio para establecer la posesión, pero siempre que puedan
probarse sumariamente (art. 923.2 CC). Por lo mismo, probada así su existencia, no se admitirá
que el demandado los objete en razón de vicios o defectos que no puedan probarse también
sumariamente (art. 923.2 CC).
Se entiende esta precaución del legislador, que no desea que en un juicio abreviado se
discuta quién es el dueño de la cosa.
Por ello, la prueba deberá concentrarse en que el demandante tiene o tenía la posesión de la
cosa o el derecho real y que está siendo perturbado o que fue despojado de ella. Respecto de
esto último, se deberán presentar todos los medios de prueba admisibles en materias civiles,
incluidos testigos (cfr. arts. 554 y ss. CPC).
Pero en relación con la posesión reaparece el problema de la posesión inscrita, que ahora se
refleja en una contradicción normativa, que pasamos a revisar.

b) Los arts. 924 y 925 del Código Civil

Para apreciar la supuesta antinomia, o contradicción normativa, conviene reproducir el texto
de ambas disposiciones. El art. 924 dispone que "la posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo,
no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla" (art. 924 CC).
En cambio, el art. 925 señala que "se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos,
de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación,
ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión" (art. 925 CC).
 Resulta sorprendente que seguidamente se den dos reglas que parecen ser contradictorias,
lo que ha dado lugar a una controversia importante sobre el modo de conciliarlas. Hay que tener
en cuenta que originalmente el Proyecto de 1853 sólo contenía la regla del art. 925 y fue la
Comisión Revisora la que introdujo el art. 924, en su afán por imponer como única forma de
tradición y posesión de los inmuebles la inscripción conservatoria.
La exigencia de que la inscripción haya durado un año completo se explica porque el ejercicio
de acciones posesorias ordinarias requiere un plazo mínimo de un año de posesión
(art. 918 CC).

c) ¿Prueba por inscripción o por hechos positivos?

Se han formulado diversas propuestas para dar una solución a la antinomia entre los arts. 924
y 925. Una primera es la que sostiene que el art. 924 se refiere a los derechos reales distintos
del dominio que la ley ordena inscribir para su constitución, mientras que el art. 925 se referiría
al dominio de inmuebles tanto inscritos como no inscritos.
Una segunda teoría, que parece predominar, es la que sostiene que el art. 924 se refiere al
dominio (y demás derechos reales) de inmuebles ya inscritos, mientras que el art. 925 tendría
aplicación sólo para inmuebles que no han sido inscritos, así como aquellos cuya inscripción no
tiene aún un año.
Finalmente, una tercera posición sostiene que el art. 924, que exige inscripción, se aplica a
todos los inmuebles, pero siempre que se invoque un título traslaticio como título de la posesión.
En cambio, el art. 925, que permite la prueba por actos positivos, se aplicaría a los casos en los
que se invoca como título de posesión otros títulos diferentes de los traslaticios (ocupación o
apoderamiento, accesión, sucesión por causa de muerte).

d) Nuestra opinión

Siguiendo nuestra posición sobre la primacía de la inscripción, hemos de entender que en

principio la regla general de la prueba de la posesión de inmuebles se debe realizar por la
inscripción conservatoria y debe aplicarse, en consecuencia, el art. 924.
Pero se trata de una regla general y no absoluta. De partida porque no puede aplicarse a los
casos en los que la posesión no requiere inscripción, como cuando se invoca haberla obtenido
por medio de otro título o tratándose de derechos cuya tradición no se hace por inscripción
(servidumbres). Tampoco podrá aplicarse en los casos en que el inmueble no está inscrito o en
los que existan inscripciones paralelas que se anulan entre sí. Lo mismo sucederá por mandato
del mismo art. 924 si la inscripción tiene menos de un año, pero esto debe entenderse sólo si el
poseedor inscrito no hace uso de la agregación de posesiones inscritas con anterioridad.
El problema más serio se produce cuando se enfrentan en un litigio un poseedor inscrito que
no ha realizado actos posesorios sobre el inmueble y una persona que sí ha realizado dichos
actos sobre el mismo inmueble, pero no tiene la inscripción. En estos casos, en que el sistema
ha presentado deficiencias, la jurisprudencia ha dado preferencia al llamado poseedor material,
entendiendo que la inscripción sin actos de posesión es meramente de papel y no puede dar
lugar a posesión. Es una solución que, en el fondo, deja de lado la posesión como inscripción y
recupera su realidad fáctica, porque se constata un cierto fracaso del sistema registral,
produciéndose la paradoja, como señala Atria siguiendo a Ihering, de que el exceso de
protección termina por desproteger al propietario inscrito .
147

3. Requisitos
 a) Acciones de amparo y restitución

Las acciones de amparo y de restitución tienen requisitos comunes, a saber:

1º) Cosa susceptible de acción posesoria: Sobre esto nos remitimos a lo que ya señalamos
sobre el objeto de las acciones .
148

2º) Posesión tranquila y no interrumpida: El demandante debe tener posesión tranquila y no

interrumpida por el plazo de un año (art. 918 CC). La posesión tranquila es la que se ejerce sin
violencia ni clandestinidad. No interrumpida es la que no ha sufrido interrupción ni civil ni natural
(art. 2501 CC). El plazo de un año se cuenta hacia atrás desde la fecha del despojo o turbación,
aunque para completar este plazo el poseedor puede recurrir a la accesión de posesiones
(art. 920.4 CC).
3º) Turbación o despojo: El demandante debe haber sufrido injustamente turbación en la
posesión o el despojo de ella (arts. 916, 920, 921 y 926 CC). La turbación es toda molestia o
embarazo que, sin despojar de la cosa al poseedor, le impide ejercer la posesión libremente.
Despojo es la privación injusta, total o parcial, de la cosa poseída.
Las turbaciones pueden ser de hecho, por ejemplo, introducir ganado en predio ajeno, o de
derecho, por ejemplo, gestiones para inscribir el inmueble a nombre de otra persona. El despojo
es siempre de hecho.
Se discute si esta turbación debe dirigirse a disputar o amenazar la posesión o si basta con
que interfiera en el ejercicio de esa posesión, por ejemplo, con inmisiones ilícitas. Pensamos
que estas inmisiones sí caben como turbaciones de la posesión y pueden ser objeto de la acción
de amparo, si bien podría rechazarse si se trata de una interferencia tolerable o ínfima . 149

b) Acción de restablecimiento

La acción de restablecimiento tiene sus propios requisitos:

1º) Posesión o mera tenencia: El demandante debe haber tenido la posesión tranquila o la
mera tenencia de la cosa. No se exige el plazo de un año.
2º) Despojo violento: El demandante debe haber sido despojado de la posesión o mera
tenencia por actos de fuerza o violencia.
Parte de la doctrina agrega un tercer requisito: que no se le pueda objetar al demandante
clandestinidad o despojo anterior, ya que en tal caso no tendría razón moral para reclamar del
despojo que él mismo ha sufrido, algo así como el refrán que reza "ladrón que roba a ladrón
tiene cien años de perdón".
Pero la dicción del texto legal puede llevar a afirmar la conclusión opuesta, a saber: que puede
ejercer la acción aunque haya sido culpable de clandestinidad o despojo. Literalmente, la norma
señala: "Todo el que violentamente ha sido despojado [...] tendrá sin embargo derecho para que
se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar
más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior"
(art. 928.1 CC). Se observa que bien puede leerse la norma como señalando que el
demandante no debe probar más que el despojo violento, sin que el demandado pueda
oponerse alegando que el actor se había hecho de la posesión en forma clandestina o violenta.
Nos parece que esta opinión es acertada, porque, además de adecuarse al tenor literal de la
norma, resulta más congruente con la finalidad de la acción en cuanto a evitar la autotutela por
medio de la fuerza y mantener el estado anterior a la violencia.
Ahora bien, el hecho de que el demandante resulte vencedor en este juicio no dice nada sobre
la calidad de su derecho o de su posesión, de modo que el Código nos indica que "establecidas
las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las
acciones posesorias que correspondan" (art. 928.2 CC). Así, el vencido por el juicio de
restablecimiento bien podría demandar a quien ganó el juicio y ejercer la acción posesoria de
restitución.
 4. El juicio posesorio. Cosa juzgada

Las acciones posesorias deben interponerse ante un juez de letras con jurisdicción civil con
competencia en el territorio donde se encuentre el inmueble (art. 135 COT). El procedimiento
está expresamente regulado como un juicio especial en el Código de Procedimiento Civil
(arts. 549 y ss. CPC).
Ya nos hemos referido a la posibilidad de demandar perjuicios en este proceso y hemos
sostenido que ello será procedente en la ejecución del fallo o en un juicio ordinario diverso . En
150

la acción de restablecimiento puede pedirse que se asegure el resarcimiento de daños

(art. 928.2 CC).
Si el demandado es un comprador, podrá citar de evicción al vendedor, siempre que no sea
éste quien perturbe o prive de la cosa (arts. 1843 CC y 584 CPC).
Según algunos, lo que distinguiría a estos procesos sería que su sentencia sólo produciría
cosa juzgada formal y no material. Es decir, no podría volver a plantearse la misma acción
posesoria, pero sí otras acciones ordinarias que puedan modificar la resolución adoptada en el
juicio posesorio. Se fundan en lo que dispone el Código de Procedimiento Civil en cuanto a que
la sentencia, cualquiera que sea, deja a salvo el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda
con arreglo a derecho (art. 563 CPC), lo que se reitera para la denuncia de obra nueva
(art. 569.2 CPC) y para los interdictos especiales (art. 581 CPC). Por excepción producirían
cosa juzgada material, es decir, no podrían ser modificadas en juicio ordinario, las sentencias
que ordenen la destrucción de la obra nueva (art. 569.2 CPC) y las que acojan la denuncia de
obra ruinosa (art. 576 CPC).
Sin embargo, se ha hecho ver, a nuestro juicio con acierto, que el hecho de que lo ordenado
por la sentencia del juicio posesorio pueda ser contradicho por una sentencia de juicio ordinario,
no significa que la primera no produzca cosa juzgada material y formal, porque las acciones
ordinarias no tienen la misma causa de pedir que la acción posesoria. Por ejemplo, si en el juicio
posesorio se ha dispuesto que se restituya la posesión al demandante, pero luego el poseedor
vencido deduce una acción reivindicatoria y, al probar su dominio, se resuelve que la cosa
vuelva a su poder, no se trata de que se vulnere la cosa juzgada del primer proceso, porque en
éste se discutió solamente la posesión, mientras que en el segundo se discutió el dominio. En
resumen, no se da la llamada triple identidad de la cosa juzgada (cfr. art. 177 CPC) entre los
juicios posesorio y ordinario.
En cambio, se ha sostenido que la acción de restablecimiento no produciría cosa juzgada ya
que admite que se interpongan acciones posesorias para revertir lo resuelto en aquella
(arts. 928.2 CC y 564 CPC). Pero debe tenerse en cuenta que la acción de restablecimiento se
funda en un despojo violento, lo que no se alega en las otras acciones posesorias ordinarias,
por lo que no hay tampoco identidad de causa de pedir.
Sobre el llamado efecto positivo de la cosa juzgada o prejudicialidad de la sentencia,
entendemos que cuando se haya comprobado en el juicio posesorio una turbación o despojo
ilícitos, la sentencia que así lo establece puede hacerse valer en el juicio ordinario en el que se
reclamen perjuicios, aunque deberá probarse en este último la relación de causalidad y los
daños.

5. Prescripción extintiva
 Las acciones posesorias, a diferencia de la acción reivindicatoria, se extinguen por su no
ejercicio, es decir, por prescripción extintiva. Por ello, los autores suelen agregar a los requisitos
el que su ejercicio se haga oportunamente.
El plazo es bastante breve: un año, aunque se cuenta desde diversos momentos. La acción
posesoria de amparo prescribe en un año completo "contado desde el acto de molestia o
embarazo" (art. 920.1 CC).
La acción de restitución, en cambio, prescribe en un año contado desde que el poseedor
anterior ha perdido la posesión (art. 920.2 CC). Pero si la nueva posesión es violenta o
clandestina, se cuenta el año desde el último acto de violencia o desde que cese la
clandestinidad (art. 920.3 C).
La acción de restablecimiento tiene un plazo aún más breve para su ejercicio: seis meses
(art. 928.1 CC), que se contarán, como en el caso de la acción de restitución, cuando la nueva
posesión es violenta, es decir, desde el último acto de fuerza (cfr. art. 922.3 CC).
Algunos autores han sostenido que al tratarse de acciones reales no podrían extinguirse por
vía principal —es decir, por prescripción extintiva—, por lo que los plazos referidos son más
bien formas de caducidad. La ley consideraría que ese periodo de tiempo ya da al detentador
de la cosa una base jurídica para protegerlo de simples acciones posesorias (sin perjuicio de la
procedencia de otras acciones, como la reivindicatoria o la de precario).
Es cierto que las acciones reales en general no se extinguen por vía principal, pero no se trata
de una regla absoluta y existen casos en los que se permite la prescripción extintiva de acciones
para reclamar derechos reales como el usufructo o la servidumbre y, según algunos, el derecho
real de herencia. Por lo demás, el Código es claro al señalar que se trata de una prescripción,
que bien puede fundarse en la relevancia que después de un tiempo adquiere la situación fáctica
del eventual demandado junto a la inactividad del posible demandante. Siendo prescripción,
deberá alegarse y se sujetará a las reglas que se dan para la prescripción extintiva y a lo
dispuesto en el art. 2524 del Código Civil, de modo que no se suspende.

6. Acciones posesorias y posesión inscrita

a) Inmuebles no inscritos

La doctrina ha ido estableciendo los criterios de procedencia de las diversas acciones

posesorias en relación con un inmueble que no ha sido inscrito.
Se concluye que, si alguien turba la posesión no inscrita mediante actos materiales, el
poseedor debe intentar acción de amparo. Si se lo despoja, debe intentar querella de restitución.
Si el despojo ha sido violento, puede accionar de restablecimiento.
Las cuestiones más complejas se producen cuando las turbaciones o privaciones a la
posesión son realizadas, no a través de actos materiales, sino jurídicos y concretamente cuando
un tercero intenta o logra inscribir el bien raíz a su nombre en el conservador. Veamos.
Si el tercero realiza gestiones para inscribir a su nombre la propiedad, sin despojar al
poseedor material, este último debería accionar de amparo, ya que ese intento puede
considerarse una turbación. Para el caso en que además usurpare el inmueble, podría deducir
conjuntamente una acción de amparo y una de restitución o restablecimiento (si el despojo fue
violento).
Para el evento en que el tercero logre practicar la inscripción a su nombre, sin la tenencia
material del inmueble, se presenta la controversia entre las teorías de la inscripción ficción y de
inscripción garantía. Para los partidarios de la primera, al lograr inscripción el tercero se
transforma en poseedor, aunque no sea el tenedor material del inmueble, y, por tanto, el anterior
poseedor debiera interponer una acción de restitución (no la de restablecimiento, porque no se
configura despojo violento). En cambio, para los partidarios de la segunda teoría, la sola
inscripción, sin tenencia material, no constituye posesión, de modo que procederá que el
poseedor anterior interponga una acción de amparo por turbación de la posesión. A nuestro
juicio, si bien en general pensamos que debe prevalecer la inscripción, como hemos dicho, en
casos excepcionales debe darse primacía a la posesión material, entre los cuales están las
llamadas "inscripciones de papel" y ésta sería una. En consecuencia, la acción que procedería
sería la de amparo.
Si el tercero no sólo inscribe a su nombre el inmueble, sino que también se apodera
materialmente de él, sin duda adquiere la posesión y hace perder la que tenía el poseedor
anterior, de modo que éste debería interponer una acción de restitución o, si el apoderamiento
físico ha sido violento, una de restablecimiento. También podría interponer una acción
publiciana si se trata de un poseedor regular.

b) Inmuebles inscritos

Si un poseedor inscrito es despojado de la tenencia material del inmueble, conforme a la

teoría de la inscripción ficción seguiría siendo poseedor, por lo que no podría accionar de
restitución y debería interponer una querella de amparo. Los partidarios más extremos de la
teoría señalan que tampoco procedería la de amparo, porque la posesión inscrita no sufre
ninguna perturbación por el apoderamiento material del inmueble y señalan que en estos casos
debería intentarse la acción de precario o la acción penal de usurpación. Si el despojo fue
violento, procedería la acción de restablecimiento, en cuanto ésta protege la mera tenencia.
Para la teoría de la inscripción garantía, al ser desalojado materialmente del inmueble, el
poseedor pierde la posesión y por ello puede accionar de restitución.
Por nuestra parte, pensamos que en estos casos procede la acción de amparo por turbación
de la posesión y, en caso de despojo violento, la de restablecimiento.
En el caso en que el tercero no se apodere materialmente del inmueble, pero realice gestiones
para inscribirlo a su nombre, el anterior poseedor inscrito puede oponerse mediante una acción
posesoria de amparo.
Si logra inscribir a su nombre, nuevamente se dividen las opiniones: los que sostienen la
teoría de la inscripción ficción dirán que la posesión se pierde, por lo que el poseedor inscrito
anterior, aunque conserve la tenencia material, debe ejercer la acción de restitución. En cambio,
los que adhieren a la teoría de la inscripción garantía distinguirán: si el nuevo poseedor inscrito
ha adquirido también la tenencia material del bien raíz o si ésta la sigue detentando el anterior
poseedor inscrito; en el primer caso, procederá la acción de restitución, mientras que en el
segundo bastará la acción de amparo, ya que en tal caso la sola inscripción no hace perder
posesión al tenedor material.
Por nuestra parte, coincidimos con este último criterio, pero sólo porque, si no hay tenencia
material, se configurará una inscripción de papel que, pensamos, no es suficiente para otorgar
posesión ni para hacer perder una posesión inscrita anterior.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos, "El artículo 921 del Código Civil y la querella de amparo.
Posibilidad de exigir indemnización a propósito de actos inmisivos", en Departamento de Derecho Privado
Universidad de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 203 y
ss.; AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos, "¿Algo huele mal en Freirina? Los interdictos posesorios especiales como
acciones de protección medioambiental", en C. Domínguez (edit.), Estudios de Derecho Civil VIII, Thomson
Reuters, Santiago, 2013, pp. 5-16; LARROUCAU TORRES, Jorge, "Acciones reales y estándares de prueba",
en Ius et Praxis 21, 2015, 2, pp. 109-160; ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco, "Servidumbres de hecho: su defensa
mediante la querella de restablecimiento y su ataque mediante la acción negatoria", en A. Vidal, G. Severin, C.
Meji´as (edits.), Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp. 37-59; JARA PÉREZ,
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Derecho (Universidad Austral de Chile) 29, 2, 2016, pp. 109-130; AEDO BARRENA, Cristián, y MONDACA
MIRANDA, Alexis, "Momento a partir del cual debe empezar a computarse el plazo de prescripción de la querella
de amparo. Comentario a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de 22 de marzo de 2012, Rol
899-2011", en Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte) 23, 2, 2016, pp. 299-310; BARCIA LEHMANN,
Rodrigo, "La concurrencia de acciones reales y la posesión material", en Revista de Derecho (Universidad
 Católica del Norte) 24, 1, 2017, pp. 65-104; ATRIA LEMAITRE, Fernando, "El sistema de acciones reales, parte
especial: los interdictos posesorios", en Revista Chilena de Derecho Privado 30, 2018, pp. 9-54; IBÁÑEZ LEÓN,
Arturo, "Defendiéndose de las interferencias con el uso y goce de inmuebles en las que no hay despojo o
privación de la posesión del inmueble: aspectos problemáticos que presenta la querella de amparo", en C.
Bahamondes, L. Etcheberry y C. Pizarro (edits.), Estudios de Derecho Civil XIII, Thomson Reuters, Santiago,
2018, pp. 19-39; MEJÍAS ALONZO, Claudia, Derecho real de dominio y acción reivindicatoria. Posesión y
acciones posesorias, Der, Santiago, 2018; IBÁÑEZ LEÓN, Arturo, "Una cuestión de coherencia normativa:
despojo material de un inmueble inscrito e improcedencia de la querella de restitución", en M. Gómez de la
Torre, G. Hernández, F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters, Santiago,
2019, pp. 301-324.

III. ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

1. Denuncia de obra nueva

a) Concepto y naturaleza

La acción llamada denuncia de obra nueva es aquella por la cual el poseedor de un terreno o
de una servidumbre pide que se suspenda la construcción de la obra que no cuenta con su
autorización y que se realiza de un modo ilegítimo.
Por ello, el Código Civil señala que "el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda
obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión" (art. 930.1 CC) y
esta acción se extiende a las servidumbres constituidas en suelo ajeno, de modo que también
pueden denunciarse las obras que "construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una
servidumbre constituida en él" (art. 931.1 CC), que fue el supuesto bajo el que nació la acción
en Roma, con el nombre de "operis novi nuntiatio".
Se sostiene que se da una diferencia, en cuanto en el primer caso basta con probar la
posesión, mientras que en el segundo es necesario probar embarazo o turbación. En realidad,
el Código presume que, si la obra nueva se emplaza en terreno ajeno, se está perturbando la
posesión.
Se ha discutido si procedería la acción para obras que embarazan una servidumbre
discontinua o inaparente, dado que el Código dispone que sobre ellas no proceden acciones
posesorias (art. 917 CC). Por nuestra parte pensamos que, siendo una acción especial, debe
primar la norma que se da sobre ella (art. 931.1 CC), que no distingue entre clases de
servidumbres y considera que todas son susceptibles de protegerse por esta denuncia.
Sobre si esta denuncia es propiamente una acción posesoria o no, algunos autores han
sostenido que no se trata de una acción posesoria, sino más bien cautelar. Por nuestra parte,
nos parece que se trata de una acción posesoria, porque su objetivo principal es proteger la
posesión, ya sea del suelo o de una servidumbre como derecho real. En el fondo, se trata de
una modalidad particular de la acción de amparo.

b) Obras denunciables

No toda obra nueva es susceptible de ser denunciada. Los requisitos para que se califique la
obra de denunciable son los siguientes:
 1º) Debe tratarse de una obra cualquiera, aunque no sea una construcción o edificación
(puede ser por ejemplo una excavación o entubamiento que penetra en el subsuelo).
2º) Debe ser una obra que se haya ya iniciado o esté próxima a iniciarse, pero no aún
concluida. Si la obra ya está terminada, no procede esta denuncia, aunque sí procedería la
acción de amparo. Así lo sostiene la mayor parte de la doctrina, fundada en que el Código
establece que la denuncia debe tener por objeto una "obra nueva que se trate de construir"
(art. 930.1 CC) y dado que su fin es "impedir una obra nueva" (art. 549.4º CPC) y su objeto
directo es reclamar la suspensión de la obra (art. 565 CPC).
3º) Debe ser una obra que se emplace en el suelo poseído por el denunciante, salvo que,
emplazándose en suelo del denunciado, embarace el ejercicio de una servidumbre del
denunciante.
4º) No debe ser una obra que corresponda al legítimo ejercicio de una servidumbre, ya que
el Código Civil dispone que las acciones posesorias especiales "no tendrán lugar contra el
ejercicio de servidumbre legítimamente constituida" (art. 947 CC).
5º) No debe ser una obra que la ley declare como no denunciable.
En relación con este último requisito, el Código establece que algunas obras no pueden ser
denunciadas en razón de la utilidad que prestan al interés común. Por ello, no son denunciables
"las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia,
etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que,
terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras"
(art. 930.2 CC). Dueño de las obras será la persona natural o jurídica que tiene el control de su
construcción, que no necesariamente será el dueño o poseedor del terreno donde se emplazan.
Tampoco son susceptibles de denuncia de obra nueva "los trabajos conducentes a mantener
la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc." (art. 930.3 CC).
La regla general es que toda obra nueva es denunciable, salvo que la ley las excluya
expresamente. Sin embargo, por razones de claridad, el Código nos pone ejemplos de obras
que son denunciables, como "las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que
no esté sujeto a tal servidumbre" (art. 931.2 CC) y "toda obra voladiza que atraviesa el plan
vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé
vista, ni vierta aguas lluvias sobre él" (art. 931.3 CC).

c) Legitimación

El legitimado activo para interponer esta denuncia es el poseedor del suelo en el que se
pretende construir la obra o el poseedor del derecho de servidumbre si se trata de construir una
obra en el terreno del denunciado que embaraza su ejercicio. No se exige tiempo de duración
para la posesión. Para probar la posesión habrá que distinguir entre inmuebles inscritos y no
inscritos, y pueden darse conflictos entre poseedor material y poseedor inscrito, que deben
resolverse conforme a los criterios que se han forjado para esta materia y que ya hemos
revisado .
151

Si el daño sufrido corresponde a varios poseedores, cada uno tiene derecho por sí solo a
intentar cuanto se dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra (art. 946.2 CC).
A estos titulares debe añadirse la municipalidad y cualquier persona del pueblo en relación
con los caminos, plazas u otros lugares de uso público (art. 948.1 CC).
Nada dice el Código si pueden interponer esta acción titulares de otros derechos reales que
sean perjudicados por la obra, como un usufructuario, usuario o habitador. Algunos piensan que
ello es posible, ya que estos titulares pueden actuar en protección de la posesión de sus
derechos reales. Por nuestra parte, pensamos que el silencio del Código en esta parte, así como
el antecedente histórico de que se haya eliminado una norma que establecía esta titularidad,
lleva a pensar que no están legitimados para interponer la acción, sin perjuicio de que puedan
pedir al poseedor del terreno que la ejerza o ejercer ellos mismos una acción de amparo.
Nuevamente se discute si procede que un comunero ejerza la acción. Entendemos que no
habría problemas si el dueño de la obra es un tercero, pero si es otro comunero, nos parece
que el conflicto debiera canalizarse por los procedimientos propios para reglar el uso de la cosa
común (cfr. art. 655 CPC).
El legitimado pasivo contra el que debe interponerse la denuncia es el "dueño de la obra",
entendiendo por tal a quien tiene el control de su construcción. Si son varios los dueños de la
obra, la acción puede intentarse contra todos juntos o contra cualquiera de ellos (art. 946.1 CC).
Pero para efectos de notificar la medida provisional de suspensión bastará que se notifique a
quien está dirigiendo o ejecutando la obra (art. 566 CPC).

d) Juicio y suerte de la obra

Una vez que se ha interpuesto la denuncia, el juez debe verificar que se trata de una obra
denunciable y ordenará inmediatamente la suspensión provisional de su construcción, sin
perjuicio de citar a denunciante y denunciado para una audiencia en la que deberán presentar
los medios probatorios sobre sus pretensiones (art. 565 CPC). Puede pedirse rendir prueba
testimonial y también la emisión de informe de peritos (art. 568 CPC).
Con la prueba que se haya rendido, el juez debe citar a oír sentencia, la que dictará en tres
días (art. 569.1 CPC). En ella puede adoptar tres caminos: acoger la denuncia y mantener la
suspensión de la obra; acoger la denuncia y ordenar la demolición de la obra, y desechar la
denuncia y ordenar el alzamiento de la medida de suspensión (art. 569.2 CPC).
En el primer caso: se mantiene la suspensión, el denunciado puede pedir que se le permita
continuarla cuando la suspensión le acarre graves perjuicios, y siempre que rinda caución y
deduzca demanda en juicio ordinario para que se declare su derecho a construir la obra (art. 570
CPC).
Para que la sentencia ordene la demolición de la obra si el denunciante así lo ha pedido, debe
acreditar que la mantención temporal le ocasiona grave perjuicio y rendir caución para
responder en caso de que en juicio ordinario se resuelva a favor del denunciado (art. 569.3
CPC).
La sentencia que se dicte en la denuncia deja al vencido (que puede ser el denunciante o el
denunciado) la facultad de ejercer las acciones ordinarias que le competan para que se declare
el derecho a realizar la obra o el derecho de hacerla demoler (art. 569.2 CPC). En este precepto
se fundan algunos autores para sostener que esta denuncia no produce cosa juzgada material.
Por el contrario, pensamos que sí produce cosa juzgada material, ya que las acciones ordinarias
no tienen ni el mismo objeto pedido ni la misma causa de pedir, por lo que nuevamente no se
da la triple identidad necesaria para que opere la cosa juzgada.

e) Prescripción

La denuncia de obra nueva se extingue por prescripción de un año. Dispone el Código Civil
que, si las acciones "dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los
denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o
querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria" (art. 950.3 CC).
La norma no precisa desde cuándo debe contarse el plazo, pero la doctrina afirma que ha de
contarse desde que comienza la construcción de la obra. Aunque la obra es denunciable antes
si se prueba que está próxima a comenzar, el plazo para la extinción deberá contarse desde
que efectivamente se inician los trabajos, ya que podría el eventual denunciante esperar para
ver si el dueño de la obra se desiste a última hora de iniciarlos.
El Código dispone que incluso la acción ordinaria no procederá si, conforme a las reglas
dadas para la servidumbre, prescribe el derecho: "Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando,
según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho" (art. 950.4 CC).
Hemos de entender que el Código se refiere a la prescripción adquisitiva de una servidumbre
que legitima la obra nueva.
 En todo caso, si la obra es terminada, no será admisible esta denuncia. Podrá ejercerse la
acción de amparo u otra ordinaria destinada a que se destruya la obra, siempre que no se haya
constituido la correspondiente servidumbre por prescripción adquisitiva.

f) ¿Indemnización de perjuicios?

La posibilidad de demandar perjuicios se ha planteado respecto de las acciones posesorias

ordinarias y, en general, se llega a una conclusión negativa . Con mayor razón debe
152

considerarse improcedente en acciones posesorias especiales como la denuncia de obra

nueva, que tienen un procedimiento mucho más concentrado en razón de la urgencia de las
medidas que se solicitan en ellas. Pero a esta conclusión parece oponerse lo que se prevé en
el art. 946 del Código Civil en cuanto a la pluralidad de legitimados activos y pasivos de las
acciones que tengan por objeto prohibir, destruir o enmendar una obra, es decir, en las
denuncias de obra nueva y obra ruinosa, en que se distingue entre si el objeto es la prohibición,
destrucción o enmienda o la indemnización de perjuicios.
Así, para la legitimación activa se señala que, si el daño sufrido o temido perteneciere a
muchos, cada uno tendrá derecho para intentar la denuncia o querella por sí solo, en cuanto se
dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra, "pero ninguno podrá pedir
indemnización, sino por el daño que él mismo haya sufrido, a menos que legitime su personería
relativamente a los otros" (art. 946.2 CC). A la inversa, si son varios los legitimados pasivos, si
bien la denuncia puede interponerse contra todos o cualquiera de ellos, "la indemnización a que
por los daños recibidos hubiere lugar, se repartirá entre todos por igual, sin perjuicio de que los
gravados con esta indemnización la dividan entre sí a prorrata de la parte que tenga cada uno
en la obra" (art. 946.1 CC).
Nos parece que estas normas sobre indemnización se aplicarán en el caso de que los
perjudicados por la obra nueva (o ruinosa) pidan indemnización de los perjuicios causados en
un juicio diverso, que tendrá que ser ordinario.
Pero hay que tener en cuenta que esta indemnización prescribe en un plazo muy breve. El
Código dispone que "Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño
sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo" (art. 950.1 CC). El plazo deberá
contarse desde que se acoge la denuncia de obra nueva.

2. Denuncia de obra ruinosa

a) Concepto y naturaleza

La denuncia de obra ruinosa es una acción que persigue que se repare o se derribe un edificio
o construcción cualquiera que, por amenazar ruina, puede causar daño a terceros
(art. 932.1 CC). La acción se extiende a árboles en peligro de caer, ya sea por estar mal
arraigados o estar expuestos a ser derribados por casos de ordinaria frecuencia (art. 935 CC).
La mayor parte de la doctrina piensa que estamos frente a una acción preventiva de daños,
y no a una acción posesoria. Compartimos esta opinión ya que no se exige acreditar posesión
de una cosa inmueble para interponerla.

b) Cosas denunciables y objeto de la denuncia

Son denunciables los edificios que por amenazar ruina pueden causar daño a los vecinos
(art. 932.1 CC) y cualquier construcción de la que se tema peligro, así como árboles que estén
mal arraigados o expuestos a ser derribados (art. 935 CC).
 El objetivo de la denuncia es pedir al juez que ordene al dueño del edificio ruinoso a que lo
demuela, si no es posible repararlo, o, en caso de que lo admita, para repararlo inmediatamente,
bajo el apercibimiento de que, si no lo hace, se derribará o reparará el edificio por un tercero a
su costa (art. 932.1 CC).
Si la reparación es encargada a un tercero, se dispone que en esa obra se conservará la
forma y dimensiones del edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para
precaver el peligro (art. 933.1 CC), y que, en todo caso, estas alteraciones "se ajustarán a la
voluntad del dueño del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la querella"
(art. 933.2 CC).
El dueño denunciado puede acreditar que el daño que se teme no es grave, caso en el cual
el juez puede admitir que sólo rinda caución de resarcir el perjuicio que sobrevenga al
denunciante por el mal estado del edificio (art. 932.2 CC). Éste fue el supuesto que dio origen a
la acción en el Derecho romano, por el interdicto llamado "cautio damni infecti" (caución por
daño temido).
Estas reglas se aplican también al caso de los árboles que podrán ser derribados o afianzados
ya sea por el denunciado o a su costa por un tercero, salvo que el denunciado pruebe que el
daño que se teme no es grave, caso en el cual podrá bastar que rinda caución.

c) Legitimados
El legitimado activo es descrito muy abiertamente. El Código se limita a decir que tiene
derecho a interponer esta acción "el que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio"
(art. 932.1 CC). Se trata, por tanto, de una persona que tema perjuicio, en su persona o en sus
bienes, por la caída de un edificio (construcción o árbol) que sea vecino. Esta última exigencia
supone que la persona viva en un inmueble que sea próximo al inmueble ruinoso, sin que sea
necesario que sea colindante. No es menester que acredite posesión del inmueble, por lo que
bien puede ser un mero tenedor, como un comodatario o arrendatario.
Si el daño es temido por varias personas, cada una tendrá el derecho a intentar la acción en
cuanto se dirija a la destrucción o enmienda de la obra (art. 946.2 CC).
Si no se trata de un vecino, y los posibles afectados son los que utilizan calles, caminos o
lugares de uso público, puede interponer esta acción la municipalidad o cualquier persona del
pueblo (art. 948.1 CC).
La legitimación pasiva corresponde al dueño del edificio, construcción o árbol del que se tema
daño, aunque bastará probar la posesión, ya que por ésta se presumirá el dominio
(art. 700.2 CC). Si son varios, se puede interponer la denuncia contra todos o contra cualquiera
de ellos (art. 946.1 CC).
Un comunero puede ejercer esta acción contra un tercero, pero no contra otro comunero en
la misma cosa común, ya que ese conflicto debiera resolverse por las normas que rigen la
administración de la comunidad (cfr. art. 655 CPC).

d) Juicio y cosa juzgada

La denuncia de obra ruinosa es de competencia del juez civil del territorio donde esté
emplazado el inmueble que amenaza daño y se sujeta al procedimiento especial de las acciones
posesorias, previsto en el Código de Procedimiento Civil (arts. 571-576 CPC).
Este procedimiento tiene varias singularidades. La principal es que, interpuesta y notificada
la denuncia, el juez debe practicar una inspección personal para apreciar la obra denunciada,
asociando a un perito para que lo acompañe (art. 571.1 CPC). Hecha esta diligencia, el tribunal
debe dictar sentencia con su mérito y desechar la denuncia o acogerla y decretar la demolición,
reparación, afianzamiento o extracción que corresponda, y en este último caso, puede ordenar
desde ya que se ejecuten las medidas urgentes de precaución que considere necesarias, las
que no son apelables (art. 574 CPC). Si el denunciado prueba que el daño temido no es grave,
la sentencia podrá acoger la denuncia aceptando que rinda caución de resarcir de todo perjuicio
que sufra el denunciante por el mal estado del edificio (art. 932.2 CC).
 Respecto de la cosa juzgada, se dispone que, si la sentencia acoge la denuncia, no se
entenderá reservada ninguna acción ordinaria destinada a dejar sin efecto lo resuelto (art. 576
CPC). A contrario sensu, hemos de concluir que, si la sentencia rechaza la denuncia, sí podría
intentarse una acción ordinaria para obtener que se resuelva distinto. Por eso algunos autores
piensan que la sentencia que acoge la denuncia produce cosa juzgada tanto formal como
material, mientras la que la desecha sólo produce cosa juzgada formal pero no material.
Nuevamente, hemos de decir que ambas producen cosa juzgada en las dos formas, si bien la
sentencia que rechaza la denuncia puede ser alterada, pero por una acción ordinaria que tendrá
otro objeto y causa de pedir.

e) Efectos de la no interposición de la denuncia

El Código estima que no debe favorecerse al vecino que, viendo el peligro que representaba
la ruina del edificio vecino, no interviene para obtener su demolición o reparación, lo mismo que
respecto de construcciones o árboles. Por ello señala que si el edificio, construcción o árbol cae,
sólo se indemnizarán los perjuicios que su caída haya causado al vecino que previamente había
notificado la denuncia de obra ruinosa.
A la inversa, se dispone que "no habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido
notificación de la querella" (art. 934.2 CC). Consistente con esta disposición, en materia de
ilícitos extracontractuales, el Código dispone que "el dueño de un edificio es responsable a
terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina..."
(art. 2323 CC). La referencia al art. 934 debe entenderse hecha al inciso segundo, es decir,
respecto de aquellos vecinos que no habían notificado la denuncia por obra ruinosa habiendo
podido hacerlo.
Tienen derecho a la indemnización de los daños los vecinos que notificaron la denuncia, salvo
que la caída se haya debido a caso fortuito, a menos que se pruebe que "el caso fortuito, sin el
mal estado del edificio, no lo hubiera derribado" (art. 934.1 CC).

f) Prescripción

La denuncia de obra ruinosa no se extingue por prescripción extintiva, ya que ella será
siempre procedente mientras se tema el daño que podría producir el edificio, construcción o
árbol. El Código dispone que las acciones "dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras
haya justo motivo de temerlo" (art. 950.2 CC).

g) ¿Indemnización de perjuicios?

Respecto de la denuncia de obra ruinosa se presenta el mismo problema que ya examinamos

a propósito de la denuncia de obra nueva, en relación con la posibilidad de reclamar
indemnización de los perjuicios y lo que se dispone en el art. 926 del Código Civil. Hemos de
llegar a la misma conclusión, esto es, que ello sólo es procedente en un juicio diverso que debe
tramitarse conforme a las reglas del procedimiento ordinario y que regirá el plazo de prescripción
de un año, que deberá contarse desde que se dé lugar a la denuncia . 153

3. Interdictos especiales

a) Interdictos en relación con las aguas

 Los interdictos especiales relacionados con aguas estaban originalmente en el Código Civil,
pero fueron trasladados al Código de Aguas por la Ley Nº 9.909, de 1951, y hoy se encuentran
en los arts. 123 a 128 de este último cuerpo legal. Se refieren a la posibilidad de pedir que se
deshagan o modifiquen estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las
aguas corrientes en perjuicio de un predio (art. 123 CAg, ex art. 936 CC); a remover los
obstáculos naturales que han producido el estancamiento de las aguas en una heredad o que
han torcido su rumbo (art. 126 CAg, ex art. 939 CC), y a pedir indemnización de perjuicios contra
el dueño de un predio por el derrame que su negligencia en dar salida a las aguas sin daño de
sus vecinos (art. 127 CAg, ex art. 940 CC); con excepción de este último, los otros dos se
tramitan como la denuncia de obra ruinosa (arts. 577 y 579.1 CPC).
Se advierte que el dueño de un predio que hace obras para impedir el acceso de aguas que
no está obligado a recibir no responde por los daños que pudieren causar en tierras o edificios
ajenos (art. 125 CAg, ex art. 938 CC).
El precepto del art. 945 del Código Civil en su texto original decía que "cualquiera puede cavar
en suelo propio un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimenta otro
pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo". El precepto fue suprimido por la misma Ley Nº 9.909
y fue trasladado al Código de Aguas como una disposición más de las reglas sobre aguas
subterráneas (art. 56.1 CAg). Esta norma ha sido destacada, porque ella manifiesta un caso de
aplicación de la doctrina del abuso del derecho.
En todo caso, el Código de Aguas se remite en todo lo demás a las reglas establecidas en
materia de acciones posesorias ordinarias y especiales en el Código Civil (art. 128 CAg).

b) Interdicto contra obras que corrompan el aire

En una norma realmente adelantada a su tiempo, el Código estableció que "ninguna

prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente
dañoso" (art. 937 CC). Se tratará de instalaciones industriales, chimeneas, estufas y otros
artefactos que hagan tóxico el aire con perjuicio para la salud y bienestar de la población.
Conforme al Código de Procedimiento Civil, este interdicto debe tramitarse como denuncia
de obra ruinosa (art. 577 CPC).
Pero se observa que esta acción no tiene por finalidad proteger la posesión y, por ello, la
legitimación activa corresponderá a cualquier interesado. Se tratará más bien de una acción
personal de tutela preventiva, lo que queda remarcado por el carácter de imprescriptible que la
ley le atribuye.
En todo caso, pensamos que la historia de la norma avala que no se trata sólo de prescripción
extintiva, sino también de prescripción adquisitiva, de modo que, frente a este interdicto, el
demandado no podría alegar que por el tiempo transcurrido adquirió por prescripción una
servidumbre que lo autoriza a seguir manteniendo esa obra contaminante.
Originalmente, el precepto tenía un inciso primero que sirve para entender el segundo. "Lo
dispuesto en el artículo precedente se aplica no sólo a las obras nuevas, sino a las ya hechas,
mientras no haya trascurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre", y
luego el inciso segundo disponía: "Pero ninguna prescripción se admitirá contra las obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso". Con el "pero" se revela que la intención
del codificador era que no se pudiera alegar una servidumbre constituida por prescripción en
contra de las obras que corrompan el aire. La Ley Nº 9.909 derogó el inciso primero y el "pero"
del inciso segundo, con lo que la norma adquirió su texto definitivo, que parece referirse sólo a
la prescripción extintiva.

c) Interdicto contra depósitos, corrientes de agua y materias húmedas

El Código Civil establece que el dueño de una casa "tiene derecho para impedir que cerca de
sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla"
(art. 941.1 CC).
 Esta acción se tramita con el procedimiento de la denuncia de obra ruinosa (art. 579 CPC).
Sin embargo, la doctrina ha señalado que no estamos en presencia de una verdadera acción
posesoria, sino más bien de una acción derivada del dominio para evitar inmisiones o daños a
la propiedad, fundada en las relaciones de vecindad . 154

d) Interdicto contra plantaciones

El Código también da reglas sobre la distancia a la que deben hacerse plantaciones de

árboles, hortalizas y flores de la pared del vecino y da derecho al dueño de la casa para impedir
que se planten transgrediendo esta distancia, la que no puede ser menor que la de quince
decímetros (1,5 m) en el caso de los árboles y cinco decímetros (cincuenta centímetros o medio
metro) si lo plantado son hortalizas o flores (art. 941.2 CC).
Pero si los árboles fueren de aquellos que extienden sus raíces a gran distancia, el juez puede
aumentar los quince decímetros hasta un máximo de cinco metros (art. 941.3 CC).
Se agrega que "los derechos concedidos en este artículo subsistirán contra los árboles, flores
u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las
paredes" (art. 941.4 CC). De modo que, si la acción no se ejerce previamente a la plantación,
puede interponerse una vez plantados los árboles, flores u hortalizas. La única excepción que
permitirá mantenerlos es que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes.
Entendemos que esta excepción se aplicará mientras la especie vegetal subsista, pero si se
seca o se cae, no habrá derecho a reponerla.
El derecho del dueño, ya sea a impedir la plantación o a reclamar su traslado, se tramita
conforme a las reglas de la denuncia de obra ruinosa (art. 579.1 CPC). Si el demandado alega
que las plantaciones son anteriores a la construcción de las paredes, esta excepción se
tramitará como incidente (arts. 579.2 y 578 CPC).
Nuevamente, la doctrina aclara que no se trata de una acción posesoria propiamente tal, sino
de una acción que pretende hacer valer las limitaciones del dominio en las relaciones de
vecindad .
155

e) Interdictos en relación con ramas, raíces y frutos de árboles

El Código se hace cargo de la posibilidad de que árboles del predio vecino extiendan sus
ramas por el espacio aéreo que corresponde a otro y determina que en tal caso el dueño de
este último predio puede exigir que se corten en la parte excedente (art. 942.1 CC). La exigencia
se traducirá en un interdicto que se tramita como denuncia de obra ruinosa (art. 579 CPC).
Respecto de las raíces de árboles de un predio que penetran en el suelo de un predio vecino,
se da la facultad al mismo dueño de este último para cortarlas (art. 942.1 CC). Esta facultad
configura una autotutela excepcionalmente autorizada por la ley.
Ambas facultades: la de pedir que se corten las ramas y la de cortar por sí mismo las raíces,
se entienden incluso si los árboles están plantados respetando las distancias mínimas que
vimos en el párrafo anterior (art. 942.2 CC).
En relación con los frutos, el Código establece que, aunque ellos se den en ramas tendidas
sobre un terreno ajeno, son de propiedad del dueño del árbol —aplicando así las reglas sobre
accesión de frutos— y, por tanto, éste tiene derecho para que se le dé permiso para entrar al
predio ajeno para cogerlos, siempre que este predio esté cerrado (art. 943.1 CC). El dueño del
terreno está obligado a conceder este permiso, en días y horas oportunas de que no le resulte
daño (art. 943.2 CC). No señala el Código de Procedimiento Civil ningún procedimiento para
exigir esta autorización, por lo que habrá que considerar la aplicación del juicio sumario por la
urgencia que amerita la acción (art. 680.1 CPC).

f) Interdictos relativos a las servidumbres de luz y vista

 El Código de Procedimiento Civil señala que se tramitan como la denuncia de obra nueva las
reclamaciones que haga el dueño de un predio contra la apertura de ventanas o troneras en
una pared medianera (arts. 580 CPC y 874 CC); contra la apertura de ventanas o troneras en
pared no medianera, pero sin cumplir con los requisitos legales de la servidumbre legal de luz
(arts. 580 CPC y 875 CC), y contra la construcción de ventanas, balcones, miradores o azoteas
que den vista al predio vecino y que estén a menos de tres metros de distancia (arts. 580 CPC
y 878 CC).
Obviamente, no se trata de acciones posesorias, sino de derechos que surgen de la presencia
o ausencia de servidumbre de luz y vista, pero se sustancian en el mismo procedimiento que el
de los interdictos especiales, en concreto como denuncia de obra nueva.

g) Reserva de acciones y prescripción

Los interdictos especiales dejan a salvo el derecho a las partes para deducir en vía ordinaria
las acciones que por ley les corresponda (art. 581 CPC). Nuevamente, algunos autores señalan
que, por ello, estos interdictos no producen cosa juzgada material, sino sólo formal. Pero lo
cierto es que, si bien el objeto pedido puede ser coincidente, es claro que la causa de pedir no
es la misma, por lo que no puede negarse que el interdicto como tal sí produce cosa juzgada,
tanto material como formal.
En cuanto a la prescripción, debemos distinguir entre adquisitiva y extintiva. Si el demandado
ha adquirido una servidumbre que lo autoriza a mantener su obra o su conducta, éste podrá
oponerse al interdicto haciendo ver que es improcedente, dado que el Código Civil establece
que "las acciones concedidas en este título no tendrán lugar contra el ejercicio de servidumbre
legítimamente constituida" (art. 947 CC).
Si se trata de prescripción extintiva, como se trata de interdictos que tienden a precaver un
daño, no se extinguen mientras pueda temerse el daño (art. 950.2 CC). Si el daño se produce,
la acción para reclamar perjuicios prescribe en un año desde que se causaron (art. 950.1 CC).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos, Derecho civil y medio ambiente. Un estudio de la teoría
de las inmisiones y su aplicabilidad en el Derecho chileno, Thomson Reuters, Santiago, 2013; AMUNÁTEGUI
PERELLÓ, Carlos, "¿Algo huele mal en Freirina? Los interdictos posesorios especiales como acciones de
protección medioambiental", en C. Domínguez (edit.), Estudios de Derecho Civil VIII, Thomson Reuters,
Santiago, 2013, pp. 5-16; TISNÉ NIEMANN, Jorge, Las inmisiones. Protección de la propiedad frente a ruidos,
humos, olores y otros conflictos de vecindad, Thomson Reuters, Santiago, 2017; MEJÍAS ALONZO,
Claudia, Derecho real de dominio y acción reivindicatoria. Posesión y acciones posesorias, Der, Santiago, 2018.

IV. ACCIÓN POPULAR

1. Requisitos

Nuestro Código Civil dispone que "cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los
caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por
ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados" (art. 948.1 CC).
De aquí pueden deducirse los requisitos para que proceda esta acción popular:
 1º) Debe tratarse de bienes nacionales de uso público: Puede tratarse, así, de caminos,
plazas, puentes, parques, etc.
2º) El inmueble que amenace al bien nacional de uso público puede ser privado o estatal.
3º) La acción debe interponerse para la seguridad de los que transitan en ellos: Respecto de
este requisito, se ha discutido si es esencial para la interposición de la acción popular o más
bien alternativo, y que lo esencial sería sólo que sea en favor de los bienes de uso público. Se
da el ejemplo del cierre no autorizado de una calle por algunos vecinos, que, aunque no produce
inseguridad para los transeúntes, va contra el interés general y por ello procedería el ejercicio
de la acción popular.
A nuestro juicio, una interpretación más amplia de "seguridad" puede ser suficiente para
comprender este caso sin saltarse el tenor de la regla. En este contexto, se debe entender por
inseguridad cualquier embarazo o entorpecimiento para usar de los bienes nacionales de uso
público, fórmula que permite extender la acción no sólo a los que transitan, sino también a los
que de cualquier modo usan el bien.

2. Acciones que pueden interponerse como populares

El Código señala que, cumpliéndose los anteriores requisitos, cualquiera persona del pueblo
puede hacer valer "los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados"
(art. 948.1 CC). No hay duda de que puede interponer las denuncias de obra nueva y ruinosa,
así como los interdictos especiales, pero se discute si también procederían las acciones de
amparo, restitución o restablecimiento.
Según algunos, sólo procedería para las acciones especiales, ya que la norma está en el
título que trata de ellas, y no en el de las acciones ordinarias. Pero otros se fijan en que la norma
habla de los "derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados" de manera
amplia y sin distinciones, por lo que no habría problemas en que se interpusiera como acción
popular en favor de un lugar de uso público una acción posesoria ordinaria. Nos parece que es
más fuerte este segundo argumento que el primero, que exacerba la importancia de la ubicación
sistemática de las normas.
Por lo que se prevé en materia de recompensas, entendemos que también existe acción
popular para que, una vez acogida la acción posesoria, el mismo demandante pueda solicitar la
correspondiente indemnización de perjuicios en favor del Estado u otra persona jurídica de
derecho público de la que dependa el bien nacional de uso público.

3. Recompensa

La ley intenta estimular el ejercicio de estas acciones populares mediante la asignación de un

premio o recompensa para el demandante cuya acción es acogida. Por ello, se dispone que
"siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado,
con una suma que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la
demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o
negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad" (art. 948.2 CC).
 La recompensa será en dinero efectivo y su valor lo fijará el juez entre un décimo y un tercio
del costo de la demolición o enmienda de una construcción, y si se aplica además una multa, la
mitad debe ir al demandante.
La norma habla también de una recompensa en caso de indemnización por el daño, pero,
como hemos visto, esto no es materia de las acciones posesorias, por lo que hemos de
considerar que se trata de la indemnización que se establece en un juicio ordinario posterior,
también suscitado por el ciudadano que interpuso la acción posesoria.

4. Procedimiento

La acción popular deberá regirse por los mismos procedimientos que se aplican para las
diferentes acciones posesorias y que están regulados especialmente en el Título IV del Libro III
del Código de Procedimiento Civil (arts. 549 y ss. CPC).
Para el establecimiento de la recompensa, se dispone que el juez debe declarar el derecho a
recibirla en la sentencia que dé lugar al interdicto, pero su cuantía debe fijarse dentro de los
límites contemplados en el Código Civil después de la ejecución de la sentencia, de manera
prudencial y oyendo en audiencia verbal a los interesados (art. 582 CPC). Si se trata de
recompensa por la acción ordinaria de indemnización de daños, pensamos que la recompensa
debiera fijarse en la misma sentencia que determina el monto de la indemnización.
A esta recompensa se refiere el Código cuando, al tratar de una acción popular preventiva de
daños que amenacen a personas indeterminadas, establece que, siendo fundadas, debe
pagarse al actor las costas y el valor del tiempo y diligencia empleados, "sin perjuicio de la
remuneración específica que conceda la ley en casos determinados" (art. 2334 CC).

5. Concurrencia con acción de legitimados ordinarios

El que se conceda acción popular no impide que los legitimados activos de cada acción no
puedan deducirla por su cuenta. Así lo señala el Código Civil cuando dispone que la acción
popular se entenderá "sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados"
(art. 949 CC).
Normalmente, estos legitimados serán el Estado u otros servicios públicos que tengan la
responsabilidad de cuidar o mantener estos bienes nacionales de uso público. Lo más probable,
en estos casos, es que las acciones se tramiten conjuntamente y, si son acogidas, el actor
popular tendrá derecho a recompensa, pero siempre que su acción haya precedido al inmediato
interesado. De lo contrario, se estaría dando un incentivo para una acción que ya no es
necesaria.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: DELGADO SCHNEIDER, Verónica, "La protección del medio ambiente a través de las
acciones populares del artículo 948 del Código Civil de Andrés Bello: un estudio histórico-comparativo", en M.
D. Martinic y M. Tapia (dirs.), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello, LexisNexis, Santiago, 2005,
T. II, pp. 907-937.
 V. ACCIÓN MUNICIPAL

1. Titularidad de la municipalidad

La municipalidad puede pedir una acción posesoria de los caminos, plazas y otros lugares de
uso público que estén situados dentro de la comuna, sean o no administrados por ella
(art. 948.1 CC).
Pero no tendrá derecho a la recompensa, ya que ésta es exclusiva para el que ejerce una
acción popular (art. 948.2 CC).

2. Regulación

Las reglas que rigen la acción municipal en materia de requisitos, acciones que pueden
interponerse y procedimiento son las mismas que las que hemos ya estudiado respecto de la
acción popular. Por ello, pensamos que también procede el ejercicio de acciones posesorias
ordinarias.
Por cierto, la acción municipal no impide a los legitimados activos ordinarios para ejercer sus
propias acciones, como expresamente lo establece el Código Civil al disponer que "las acciones
municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos
interesados" (art. 949 CC).