H E L M U T FRISTER
Derecho penal
Parte general
........................................................................
m Traducción de la 4.aedición alemana de Marcelo A. Sancinetti
m Revisión de la traducción de María de las Mercedes Galli
Derecho penal
Parte general
Título d e la obra original
Strafrecht
Allgemeiner Teil
Ein Studienbuch
4.=edición, Verlag C. H. Beck, München, 2009
(La obra pertenece a la serie de la editorial C. H. Beck,
titulada: Kurz-Lehrbücher fürdas Juristkche Studiurn
[Manuales breves para el estudio del Derecho])
La traducción de esta obra fue subvencionada por la Sociedad de Amigos
y Contribuyentes de la Universidad Heinrich-Heine, de Düsseldorf (Gesellschaft von
Freunden und Forderern der Heinrich-Hehe-Universitat Düsseldorf e. V.)
H E L M U T FRISTER
Derecho penal
Parte general
m Traducción de la4" edición alemana de Marcelo A. Sancinetti
Revisión de la traducción de María de las Mercedes Galli
@Copyrightby
editorial hammurabi s.r.1.
Talcahuano481 -4"piso
C1013AAI - BuenosAires- Argentina
Tel.: (54-1 1)4382-3586 -líneas rotativas-
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de Fernando Lucas Depalma
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Esta edición se terminó de imprimir
en el mes de agosto de2016
en «DocuprintS.A.»
Tacuarí 123, Buenos Aires -Argentina
Hecho el depósito de ley 1 1.723
Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en ArgentinaIPrinted in Argentina
ISBN: 978-950-741-538-8
Frister, Helmut
Derecho penal. Parte general
IQdición, lVeimpresión, BuenosAires, Hammurabi, 20 1 0
728 ps., 2 3 x 16 cm.
ISBN: 978-950-741-538-8
1. Derecho penal. l. Sancinetti, Marcelo A,, trad. 11. Titulo
CDD345 Fecha de catalogación: 3/8/2016
Próloao a la 4.a edición
La presente edición actualiza este libro al mes de mayo de 2009. Fueron con-
sideradas las reformas legislativas habidas hasta julio de 2009. Se ha tenido en
cuenta también,junto a m a serie de sentencias dell'ribunal SupremoFederal,
una vez más, sobre todo, nuevos libros de homenaje con numerosas contribu-
ciones sobre problemas de la Parte general. He vuelto a revisar críticamente y
reelaborado la totalidad de la obra, en particular desde puntos de vista didácti-
co~.En el capítulo sobre omisión, se ha ampliado el tratamiento de las posicio-
nes de garante. En cambio, en el capítulo sobre concurso aparente de leyes he
realizado algunos recortes, pero, por otro lado, a pedido de los lectores, se ha
incorporado un cuadro sinóptico sobre la teoría del concurso. En el capítulo de
imprudencia creo haber llegado a una exposición mejor lograda, por lo cual han
resultado también en este capítulo algunas modificaciones.
Andrea Konhauser, Julia Rasernann, lbbias Schneiders, Benjarnin Theis y
Valerie Winterhalder me han apoyado de modo ejemplar en la elaboración de la
nueva edición.Atodos ellos les expresomi más sincero agradecimiento.Además
les agradezco a todos los lectores que me han transmitido su parecer sobre la
edición anterior y que con ello han contribuido al mejoramiento didáctico del
libro. Me alegraría mucho contar con nuevas sugerencias, críticas o aun elogios
del círculo de lectores (lehrbuchstrafrecht@uni-duesseldorfde).
HELMUTFRISTER
Düsseldorf,agosto de 2009
Próloao a la 1.a edición
El presente libro emprende el intento de exponer la Parte general del Dere-
cho penal en un espacio acotado, en forma ilustrativa y a la vez sistemática, de
modo que problemas idénticos puedan ser reconocidos como tales y resueltos
sin contradiccionesvalorativas. El punto neurálgico reside en la teoría general
del delito. Pero son tratados en detalle los fundamentos del Derecho penal,
como sucede usualmente en la actualidad, en orden a teorías de la pena, políti-
ca criminal y Derecho constitucional. Además, se da un breve panorama sobre
las consecuenciasjurídicas del hecho punible, así tomo también sobre las rela-
ciones del Derecho penal con el Derecho europeo e internacional. De este modo
se cubre, en suma, la materia que es tratada usualmente en las lecciones obli-
gatorias sobre Parte general en las universidades alemanas.
La exposición se limita a los lineamientos de la discusión científica. Hacer
una valoración siquiera aproximadamente completa de la jurisprudencia y la
bibliografía no habría sido ~osibleen ese marco ni habría sido de utilidad Dara
los fines perseguidos.Alos lectores no les es transmitido un número lo más ele-
vado posible de opiniones doctrinales, sino un sistema abarcable de reglas con
cuya ayuda se pueden elaborar adecuadamente también interrogantes des-
conocidos. En correspondencia con ello, sobre los problemas tratados no sólo se
expone el estado de las opiniones, sino que se ofrece una propuesta de solución
fundamentada. En tanto esto se aparte, en las consecuencias, de la opinión
dominante, es señalado claramente.
Para aprovechar al máximo el espacio disponible en un libro de estudio bre-
ve, aquellas cuestiones que aparecen en la teoría general del delito en varios
lugares de la misma forma o una similar, son tratadas sólo una vez de modo
detallado. Esto tiene la consecuencia de que los capítulos particulares se vayan
-
construvendo en medida relativamente intensa unos sobre otros.,Dor lo cual se
recomienda, en principio, trabajar con ellos en la secuencia dada, uno tras otro.
10 Prólogo a la lCedición
Pero, en razón de las numerosas referencias internas (p. ej., n.'='m. 1U9, para el
Capítulo 11,n.". 91, es posible también hacer las lecturas de los pasajes res-
pectivos sin ningún problema. Tales referencias tienen a la vez el sentido de
hacer destacar claramente las relaciones sistemáticas entre los problemas que
aparecen en diversos lugares.
En la medida en que la cuestión lo hacía posible, he resumido el material, al
final del capítulo respectivo, en cuadros sinópticos. Estos esquemas sirven para
controlar el aprendizaje y posibilitar un rápido repaso, pero, naturalmente, no
pueden sustituirlalectura del texto ensí.Además,ellector encontrará toda una
serie de esquemas de la estructura del delito, que sobre todo le facilitarán al
principiante la elaboración de las soluciones de los casos. Esquemas de esta
índole sólo cumplen esa función, si no son recorridos sin reflexionar, sino apli-
cados con comprensión de su contenido. Para ello son de utilidad las indicacio-
nes generales sobre los esquemas de la estructura del delito hechas al final del
libro.Al estudiar todos los esquemas se debe recurrir a ellas y tenerlas en cuen-
ta necesariamenteal aplicarlos.
Forman parte de las herramientas de un jurista, especialmente, las senten-
cias de los tribunales superiores, de cuya lectura también se debe aprender. Por
esta razón, al final de la mayor parte de los capítulos se hallan referencias a sen-
tencias del Tribunal Supremo Federal o del Tribunal Constitucional Federal,
que deberían ser leídas en su versión original. La cantidadde estas sentencias se
ha mantenido conscientementeacotada, para que su lectura pueda ser llevada a
cabo efectivamente por los estudiantes dentro del lapso de tiempo del que dispo-
nen para el Derecho penal. Con algunas excepciones, he renunciado a recomen-
dar bibliograña particular. Referencias para profundizar los conocimientos se
hallan enlas notas. ~ s t a r íagradecido
a por las sugerencias,críticas o aun elogios
de los lectores (lehrbuchstrafrecht@uni-duesseldorf.de).
La aparición de este libro fue un proceso de muchos años y, por consiguiente,
ha sido apoyada por muchos colaboradores.Atodos ellos les tributo mi profun-
do agradecimiento. Deseo destacar especialmente a Mark Deiters, quien me
acompañó pacientemente como mi permanente compañero de discusión, du-
rante la concepción del libro, y me aportó muchas ideas inteligentes y me ayudó
de modo decisivo, sobre todo, en los capítulos sobre concursos; a Niclas Borgers,
quien con sus implacables críticas forzó muchas mejoras y con un compromiso
tan constantecomoinfatigable convirtióen su propio asuntola conclusióndelli-
bro; así como aAndrea Konhüuser, quien, entre otras cosas, elaboró el índice de
voces. Le estoy agradecido, además, a Friedrich Dencker, por sus valiosas refe-
rencias sobre coautoría. Pero, sobre todo, expreso mi agradecimientoa mi vene-
rado maestro académico, Gerald Grünwald, a quien este libro está dedicado.
HELMUT
FRISTER
Düsseldod agosto de 2006
I
lndice
. .,
Prólogo a la4.a edzczon _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _
. ., _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Prólogo a la l.a edzczon
Abreviaturas _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ ........................
PARTEPRIMERA
FUNDAMENTOS GENERALES
Capitulo1
OBJETO DE REGULACZON
YFUENTES DEL DERECHO PENAL
1 - El objeto de regulación delDerecho penal _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1. El concepto de pena _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
a ) El carácter de Derecho público de la pena _ - - - - _ - _ _ - - - -- - - _
b) La naturaleza represiva de la pena _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
2. La distinción entre la pena criminal y otras penas estatales _ _ _ _ _ _ _
a ) La delimitación resuecto de sanciones del Derecho administrativo
bj La delimitación resiecto de las medidas disciplinarias,i n s t m e n -
tos ordenatorios y medios de coerción procesal _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
- El sistema de regulación delDerecho penal _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1. La regulación legal del Derecho penal material _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _
2. La regulación legal del Derecho procesal penal _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
3. La regulación legal del Derecho penal de la minoridad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
111- Derecho penal europeo e internacional _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _
1. Derecho penal europeo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
2. Derecho penal de Gentes _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Capitulo2
EL FINDE LA PENA
..
1 - Las teorías de la pena tradicionales - _ - _ _ _ _ _ - _ _ _ - _ - _ - _ _ - _ _
- - 59
1. La teoría absoluta de la pena (Kant,Hegel) - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - _ _ 60
2. La teoría preventivo-general (Feuerbach) _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 62
3. La teoría preventivo-especial(v. Liszt) _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ 64
11 - La teoría de la prevención general positiva - - 68
Capítulo 3
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
1-Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
11 - El requisito de la conducta auto-determinada.(Principiode culpabi-
lidad <<formal,,)- _ - - _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - _ _ - - 75
1. El concepto de capacidad de auto-determinación _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 75
2. ¿Responsabilidad de las asociaciones de personas? - _ _ _ _ _ _ - _ - _ - 78
111 - El requisito del ilícito material. (Conceptomaterial de delito) _ _ _ - - 79
1. Posibilidad y límites de un concepto material de ilícito _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 80
. . ,.
2. El concepto de bien jundico - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - - _ - _
- - - 81
3. Los diversos estadios de protección de los bienesjurídicos - _ - _ _ - _ _ 82
4. La legitimación de los delitos de peligro abstracto - _ _ _ _ - _ - _ _ - _ _ - 83
5. Quebrantamientosdel principio de protección de bienes jurídicos - _ _ 85
N -El requisitode la prueba de la culpabilidad.(Elprincipio<<in dubiopro
Capítulo4
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
YLARESERVA JUDICIAL
1 - E1 principio de legalidad:<<nulium crimen, nulia poena sine lege. -- 89
,.
1. Origen e idea basica _-_ -_ -_ -_ _ _
-_ _ _ - _-_- _ - _ -- _ - _ _
-_ _ _ 89
2. Las manifestaciones particulares del principio de legalidad _ _ - _ _ - - 92
a) El requisito de una ley escrita (dex scripta))) _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 92
b) ~l requisito de una lei suficientemente-determinada(dex certa)))
aa) Razón y límites de la determinación _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ - _ _
bb) La relativización del mandato de determinación por la juris-
prudencia y la doctrina - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ -- _ - _ _
CC) La determinación de la conminación penal _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ -
c) La prohibición de exceder el texto de la ley (dex stricta.) _ - _ - _ -
d) El requisito de unaley vigente almomento del hecho (<lexpraevia.)
3. El ámbito de validez del principio de legalidad - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - _
11 - La reservajudicial
Capitulo 5
ELÁMBITODE VALIDEZ TEMPORAL
YESPACIALDE LASIAYES PENALES
1 - La validez temporal (8 2, StGB) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1. El principio de la aplicación de la ley más benigna _ - _ - _ _ - - _ - - _ - _
2. La definición legal del momento del hecho _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
3. La regulación especial de las medidas de corrección y seguridad _ _ _ _
11 - La validez espacial delDerechopena1alemán (88 317, StGB) _ _ _ _ _ _ _
1. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Hechos cometidos en el territorio y en barcos o aeronaves alemanes _ _
3. La validez del Derecho penal alemán para hechos cometidos en el ex-
tranjero_________________________________________
a) IndependientementedelDerecho dellugar del hecho ($8 5,6, StGB;
1,VStGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Validez para hechos cometidos en el extranjero, según el S 7, StGB
4. La restricción del deber de persecución respecto de delitos que atañen
alextranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111 - Lavalidez espacial delDerechopenalde 1osEstados federados (Dere-
cho penal interlocal) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Capitulo 6
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICO-PENALES
I-Laspenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
1. Lapenapnvativadelibertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a ) Las clases de pena privativa de libertad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
b) La suspensión a prueba de la pena privativa de libertad _ _ _ _ _ _ _
C ) La suspensión a prueba del resto de pena _ - - _ - _ - _ _ - - _ -- _ - _
2. La pena de multa _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. . .,
3. La prohbicion de conducir _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. ., y eleccion
4. La medicion ., de la pena _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. . ,.
11 - Las restantes consecuenciasjundicas _ - _ - _ _ - - _ - _ - _ _ - - _ - - _ - _
1. Las medidas de corrección y seguridad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
2. Consecuenciasrelativas al statusjurídico _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
., _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
3. Decomiso e incautacion
Capitulo 7
~ R O UCCION
D
A LA T E O R ~ A
GENERAL DEL DELITO
1 - Objeto y función de la teoría general del delito _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
11 - La estructura del delito _ - - _ - _ - _ _ - - _ - _ - _ _ - - _ - _ - _ _ - - _ - - _ - _
14 índice
III - Las formas generales del hecho punible - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 153
. ., . .,
1. Delitos de comsion y de omsion -- - - - - - - - - - - - - - - -- - - - -- - - - 153
2. Delitos dolosos e imprudentes - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - 154
3. Consumación,tentativa y preparanon ., - - - - - -- - - - - - - -- - -- - - - 155
. . .,
4. Autona y participacion -- - - - - -- -- - -------- - - ----- - --- - - 156
IV - La distinciónentre crímenesy delitos - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - 156
Capítulo 8
LA ESTRUCTURADEL TIPO
1 - La acción como fundamento del anáiisis de la tipicidad - - - - - -- - - -
., - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -- - --
1. El concepto de accion
.,
2. La identidad de la accion - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
..
11 - La distinción entre tipo objetivo y subjetivo - - - - - - - - - - - - - -- - - -
JII - Los elementos del tipo objetivo - - -- - - - - - - - - - - - - - - -- - - - -- - - -
..
1. Delitos de
. . resultado
. y de actividad - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
2. Otras divisiones de los delitos - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - -- - -- - - -
..
IV - Los elementos del tipo subjetivo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
1. El dolo de tipo - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
2. Intenciones dirigidas a lesionar el bien jurídico - - - - - - - - - - - - - - - -
3. Otros motivos y los llamados elementos del ánimo - - - - - - - - - -- - - -
Capítulo 9
LA CAUSALTDADDE LAACCZÓN
RESPECTO DEL RESULTADO
1 - La distinciónentre causaiidade imputación objetiva - - - - - - -- - - -
U-Elconceptodecausalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. i<<Condicio sine quanon* o ~condiciónajustada a unaleyr? - - - -- - - -
2. La causalidadalternativa - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
3. La consideración de cursos causaleshipotéticos - - - - - - - - - - - - - - -
a ) Descripción y delimitación del problema - - - - - - - - - - - - - -- - - -
b) La definición de la identidad del resultado - - - - - - - - - - - - -- - - -
C ) El tratamiento de causas de reserva y acciones de reserva - - - - - -
4. Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
, .
JII - La comprobacion de la causalidad - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
1. La estructura general de la comprobación de la causalidad - - - -- - - -
2. Consecuenciaspara constelaciones de problemas caractensticos - - -
a ) Causalidadtransmitida psíquicamente - - - - - - - - - - - - - - - - - -
b) Comprobaciónestadística de la causalidad - - - - - - - - - - - -- - - -
C ) La comprobación de cursos causales hipotéticos - - - - - - - - - - - - -
Capitulo10
LA IMPUTACION OBJETNA
1 - Conceptoy presupuestos generales _ - _ _ _ - _ _ - _ _ _ - _ _ - _ _ - _ _ _
,..
11 - Elriesgojuridicamente reprobado - --- -
-
------- - -
-------
-
-- --
.,
-
1. La exclusion de riesgos irrelevantes _ -_ -___-_ _ - _ -_
-_ -_ _ _ - -
2. Riesgos permitidos en razón de intereses preponderantes _ - - _ - - _ _
3. La valoración de riesgos
- en los que media la conducta de terceros - _ -
4. Riesgos en los que median acciones del lesionado _ _ _ - _ _ - _ _-. -
111 - La realización del riesgojurídicamente reprobado - _ - _ _ _ _ - _ - _ - -
., de riesgos irrelevantes _ - - _ _ _ - _ _ - - _ _ _ - _ _ - - _ - - _ _
1. Realizaaon
2. Realización de riesgos permitidos en razón de intereses preponderantes
3. Realización de riesgos mediante acciones de terceros _ - _ _ - _ _ - _ _ _ -
4. Realización de riesgos mediante acciones del lesionado _ _ _ - - -- - - _
5. La llamada relación de contrariedad al deber _ _ - _ - _ - _ _ _ _ - _ - _ - -
IV - El conocimiento sobre la base del cual se enjuicia el riesgo -.
Capitulo11
EL DOLO DE TIPO
1 - El dolo como decisión consciente en favor del acontecer típico - _ _ _
1. La distinción entre dolo y consciencia del ilícito _ - _ _ _ - _ _ - _ _ - _ _ _ -
2. La acción como momento determinante de la decisión ----- - --- --
3. La consciencia de realizaciónnecesariapara el dolo - _ - _ _ _ _ - _ - _ -
,
11 - La estructura psiquica .del dolo _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _
1. Las formas de dolo _ - _ _ - _ _ _ - _ _ - _ _ _ - _ _ - _ _ _ - _ _ - _ _ - _ _ _
- - -
a ) La diferenciación entre las diversasformas de dolo ----- - --- --
b) La importancia jurídica de la diferenciación entre las diversas for-
masdedolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La delimitación entre dolo eventual e imprudencia _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _
a ) ¿Requisito de un elementovolitivo del dolo? _ - - - _ - _ _ _ - - -- - - _
b) ¿Necesidad de una representación calificada de la posibilidad? --
.,
C ) La comprobacion del dolo _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - -- - - - _
111 - El objeto del dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . -_ _ _
1. El concepto de error de tipo - _ - _ _ _ - - - _ - _ _ _ - - - _ - _ - - _ - - - _
2. El contenido del dolo en caso de .elementos normativos del tipo)) - - --
3. El contenido del dolo en caso de elementos .en blanco. - _ _ - - - -- - - _
4. El contenido del dolo en caso de elementos valorativos del hecho - - _ _
- La imputación del resultado producido al dolo _ - - - _ - _ _ _ - - - - - - _
1. Desviacionesrespecto del curso causal representado ------ - --- --
2. El error sobre el objeto del hecho _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - - - - _
a ) Error «inpersona
. . ve1 objecto. _ _ - - _ _ _ - _ _ - - _ _ _ - _ _ - - _ - - _ _
b) La .aberratio ictus. _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _
C ) El cambio del objeto del hecho, durante el hecho _ _ - _ _ - _ _ - _ _ _ -
16 índice
Capítulo12
LA IMPRUDENCIA
1- El paralelismo entre dolo e imprudencia - - - - .- - - - - -- - - -
. ..
1. Imprudencia como conocibilidad - - - - - - - - - _ _ - - - -- - - -- - - -
---
2. La necesidad de una apreciación individual - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. ..
3. El momento de la conocibihdad - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
11- Los presupuestos de la conocibilidad - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. . ,.
1. El conocimiento empmco necesario -- - - - - - --- - - - - - --- - -- - - -
2. El necesario conocimiento de la base de la situación de hecho - - - - - -
3. El tiempo necesario -- - -- - - - - -- - - - -- - - - -- - - - - -- - - - -- - - -
IV - El objeto dela imprudencia - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - -- - -- - - -
V - La imputación del resultado producido a la imprudencia - .
Capítulo13
PANORAMA DE LAS CAUSAS
DE J U ~ T ~ F ~ C A C ~ ~ N
1- La clasificación de las causas dejustificación - - - - - - - - - - - - -- - - -
11- La justificación en interés del afectado - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. .
1. Consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
2. Consentimientopresunto - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. .
3. Ejercicio de la patria potestad - - ---- - - - - - --- - - - - ---- --- - - -
111- La justificación eninterés de otros o de la generalidad - - - - - - - - - -
., , .
1. Derechos de la funcion publica - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2. Los derechos de necesidad del ciudadano - - - - -- - - - - - - -- - -- - - -
a) La legítima defensa y la defensa de la posesión - - - - - - - - -- - - -
b) El estado de necesidad defensivo - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
C) El estado de necesidad agresivo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
..
d) El derecho de auto-auxilio - - - --- - - ------- - ---------- - -
e ) El derecho de aprehension ., - - - - - - ----- --- ----- ------ --
Capítulo14
TEOR~A GENE= DE LA J U ~ T ~ F ~ C A C ~ ~ N
1-
. . ..
El objeto delapstificacion - - - - - --- - - - - - --- - - - - - --- --- - - - 277
1. La divisibilidad deljuicio de antijuridicidad - - - - - - - - - - - - - -- - - - 277
2. La acción como único punto de referencia deljuicio de antijuridicidad 278
. . . ,
11- La estructura de la justificacion - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
.. . .
1. El tipo permisivo objetivo - --- - - - -- --- - - - -- --- - - - -- --- ---
a ) La situación de hecho objetivamente existente como base deljuicio
b) La estructura especial de los derechos en la función pública - - - - -
.. . .
2. El tino aermsivo subietivo - - - - - -- - - - - - - - - -- - - - - -- - - --- - -
&
a ) El conocimiento de los presupuestos objetivos de lajustiñcación - -
b) flecesidad de una especial motivación de justiñcación? - - - - - - -
..
iII -El error sobre el tipo permisivo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
1. El desconocimiento de circunstanciasjustiñcantes - - - - - - - - - - - - -
2. La suposición errónea de circunstanciasjustificantes - - - - - - - - - - -
a ) Conceptoy consecuenciasjurídicas del error de tipo permisivo - --
b) La delimitación respecto del error sobre el permiso - - - - - - -- - - -
IV -La justificación en el delitoimprudente - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
1. Laidentidad de los presupuestos objetivos de lajustiñcación - --- - -
2. Los presupuestos subjetivosde lajustiñcación -- --- - - - -- --- ---
Capítulo15
ACUERDO, CONSENTIMIENTO
Y CONSENTllMIENTO PRESUNTO
2. El derecho de disposición del afectado --- - - - -- --- - - - -- --- ---
a ) La limitación a bienes jurídicos individuales - - - - - - - - - - -- - - -
b) Las restricciones en caso de que esté enjuego la vida y la integridad
corporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capítulo16
, .
1- La legitima defensa - -- - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - -- - - - -
, .
1. Panorama e idea basica - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - -
., ,.
2. La situacion de legitima defensa - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - -
.,
a ) Laagresion--------------------------------------
.. . . . .,
b) La antijundicidad de la agresion - - - - - - - - -- - - - - - - - - - -- - -
., - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - -- - - - -
c) La actualidad de la agresion
18 Índice
..
3. Los requisitos de la accion ., de defensa _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
a ) Injerencia en bienes jurídicos del agresor _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ - _ _ _
b) Aptitud para repeler la agresion ., - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - -- - - -
c) El medio más leve para repeler la agresión _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _
4. Las .restricciones ético-sociales. del derecho de legítima defensa _ _ _
a ) Restricciones del derecho de legítima defensa, válidas con carácter
general-_________--______--______--______--_--__
b) Restricciones especiales para situaciones particulares de legítima
defensa__________-_______-_______-_______-__-___
aa) Agresiones inculpables _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
bb) Agresiones provocadas _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
C C ) Agresiones dentro de estrechas comunidades de vida _ _ - _ _ _
5. La aplicabilidadde la legítima defensa a la actuación de la autoridad
,.
11- El exceso en la legitima defensa _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
,.
1. Ideabasica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El ámbito de aplicación de la regulación _ _ _ _ _ _ -. --_ --_ _
Capitulo 17
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
1- El estado denecesidadagresivo _ _ _ _ _ - _
l. Panorama . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
2. La situacion de estado de necesidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
a ) El peligro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La actualidad del peligro _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ - - _ - - _ _
3. Los requisitos de la acción que repele el peligro _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _
a ) Necesidad de evitar el peligro _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
b ) Esencial preponderancia del interés protegido _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
aa) Los intereses incluibles en la ponderación _ _ - - _ - - _ _ - _ _ _
bb) Estructura e importancia de los intereses a ponderar - -- - - -
C C ) Siempre rige el límite de la víctima ____-_ _ _ _ _ _ _ -_ _ -_ _
.,
C ) Adecuacion del hecho _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
aa) La obligatoriedad de competencias y procedimientos _ _ _ _ _ _
bb) La problemática del estado de coacción - - _ _ _ _ _ _ - - _ - - _ _
11- El estado denecesidaddefensivo _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _
1. La situacion., de estado de necesidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
a ) El peligro objetivamenteimputable _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
b ) La inmediatez del peligro _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ - - _ - - _ _
2. Los requisitos de la acción que repele el peligro _ _ _ _ -_ _ -_ _
a ) Injerencias en bienesjurídicos del responsable _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
b ) Necesidad de la acción que repele el peligro _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
c) Falta de esencial preponderancia del interés menoscabado _ - _ _ _
.,
d) Adecuacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
índice 19
111 - Problemas generales de los derechos de necesidad, que surgen en el
estado de necesidad - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 360
1. Aplicabilidad del estado de necesidad a la actuación de la autoridad
, .
publica.7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
2. La provocación del estado de necesidad - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - 361
3. El exceso en el estado de necesidad - - - - - - - - - -- - - - - -- - - --- - - 361
Capítulo18
LA CAPACIDADDE CULPABILIDAD
, . .,
1-Idea basica y regulacion legal - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
1. La capacidad de culpabilidad como capacidad de auto-determinación
.,
2. Panorama de la regulacion legal - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
a ) Incapacidad de culpabilidadpor falta de madurez - - - - - - -- - - -
b) Incapacidad de culpabilidadpor perturbacionespsíquicas - - - - -
11 -La regulaciónde los BB 20 y 21, StGB - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. ..
1. Los elementos iniciales - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
2. Capacidad de comprensióny conducción - - - - - - - -- - - - - - - -- - --
a ) El origen de la descripciónlegal actual de la capacidad de culpabili-
dad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La inidoneidad de la descripción legal de la capacidad de culpabili-
dad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) La capacidad de culpabilidad como capacidad respecto de un proce-
. .,
so de decision sensata - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
3. La constatación de la capacidad de culpabilidad - - - - - - - - - - -- - - -
1. El problema y el modelo básico de solución - - - - -- - - - -- - - - --- - -
2. La punibilidad de la «actiolibera in causan en los delitos de resultado
a ) La objeción de la falta de causalidad - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
b) La objeción de la falta de consciencia de realización - - - - - - - - - -
C ) Resultado y consecuencias - --- - - --- - - - - - - - - --- - -- - - - -
Capítulo19
LA POSIBILIDAD
DE COMPRENDERELIL~CITO
. . .,
1- Origen e idea básica del B 17, StGB - - - - - _ - - - - - - -- - - -- - - - -
11 -El conceptode error de prohibicion - - - - -- - - - - - --- - - - - - -- - --
. . .,.
1. El objeto de la consciencia del dicito - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2. La divisibilidad de ..
la consciencia
... del ilícito - - - - - - -- - - - - - - -- - --
3. Dudas sobre la antijundicidad - -- - - - --- - - - -- - - - -- - - -- -- - -
4. La consciencia del ilícito en el delito imprudente - - - - - - - - - - -- - - -
20 índice
JII - La evitabiiidaddel error de prohibición - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
382
1. El carácter determinantedel saberjm'dico propio - -- -- --- --- - - 382
2. El valor que le cabe a las informaciones técnicas - - - - - - - -- - -- - - -
384
IV - Particularidadesen caso de actuación por instrucciones del servicio 385
1. Laregulaciónjm'dic general de los funcionariospúblicos - - - -- - - - 385
2. La regulación especial para el funcionario de ejecución - - - - - - - - - - 385
Capítulo20
LAEXIGIBLLLDAD
1 - El estado de necesidad exculpante (9 35, StGB) - - - - - - - - -- - - -
,. .,
1. La idea basica de la regulacion - - - - - - - - - - - - - - - - - --- - - -- - - -
2. La situación de estado de necesidad - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
a ) Peligro para la vida, el cuerpo o la libertad - - - - - - - - - - - - - - - - -
b) Actualidad del peligro - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
4. Deberes especiales de soportar el peligro - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
a ) Causación de la situación de necesidad - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
b) Relacion., jmdica
. , . especial - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
c) otroscasos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . ., y error - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
5. Tipo subjetivo de la exculpaaon
. . ., - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
a ) El tipo subjetivo de la exculpanon
b) El error sobre el tipo exculpante - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
.,
C ) El error sobre la exculpacion - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
, .
11 - ¿Otras causas de exculpacion? - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
1. $kculpación en caso de puesta en peligro de otros bienesjurídicos? - -
a ) Necesidad de conciencia (art. 4, GG)-- - - - --- - - - -- - - - --- - -
b) Otras situaciones de necesidad - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
2. ¿Exculpación de personas distintas alas allegadas? - -
Capítulo21
OTROS PRESUPUESTOS DE LA P ~ B Z L J D A D
1 - Causas de exclusión de la pena y condiciones de punibilidad - -- - - - 405
11 - Elementos del ilícito configurados como condiciones de la punibiii-
dad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
JII - Causas de exculpación configuradascomo causas de exclusión de la
pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
IV - Persecución penal dependiente de la voluntad del lesionado - -- - - - 412
1. La instancia privada para la persecución penal - - - - - - - - - - - -- - - - 412
2. Discrecionalidad y persecuciónpenal - --- - - --- - - - - - - - - --- - - 413
índice 21
V -Presupuestos temporales de la persecución y ejecución - - - - - - - - - 414
. ., .,
1. Prescnpcion de lapersecucion - - - - - ---- - ------- - --------- 414
. ., .,
2. Prescnpcion de la ejecucion -- - - - - - - --- -------- ---------- 416
VI - El descarte (procesal)del ilícito insignificante - - - -- - - - - - - -- - -- 416
PARTECUARTA
FORMAS DELZCTNAS ESPECIALES
Capítulo22
EL DELITO DE OIMISION
1- La regularnon, .
del Q 13,StGB - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
11 - La delimitación entre delitos de comisión y de omisión - - - - - - - - - -
. ., entre actuar y 01111tir
1. La distincion . . - - - - - - - - - -- - - - - - - - - --- - -
..
2. La supremacía del actuar sobre el 011utir - - - - - ---- - - - - - ------
3. La comisión de delitos de omisión mediante un hacer positivo - - - - -
. .,
111 - La omision de impedir el resultado - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. .,
1. El concepto de omision - -- - - - -- - - - -- - - - - -- - - - -- - - - --- - -
. ., - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2. La causalidad de la omision
3. La imputación objetiva del resultado a la omisión - - - - - - - - - - - - -
IV - La obligación de impedir el resultado - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
1. Garantes de control - - - ---- - - - - - --- - - - - ---- - - - - - ------
a ) Deberes que resultan de una atribuciónde dominio actual - - - - -
b ) Deberes que resultan de una conducta previa generadora del peli-
gro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c ) Asunción de una función de control - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
V - El tipo subjetivo del delito de omisión - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
VI - La justificación del delito de omisión - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
1. Consentimientoy consentimientopresunto - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. .
2. Estado de necesidad justificante - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - -
a ) El caso normal del estado de necesidad defensivo - - - - - - -- - - -
b ) El caso excepcional del estado de necesidad agresivo - - - - -- - - -
C ) Lallamada exigibilidad como caso de aplicación del estado de nece-
. .
sidadjustificante - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. .
3. La colisión de deberesjustificante - - - -- - - - - -- - - - -- - - - --- - -
VI1 - La culpabilidad del delito de omisión - - -
1 - La tentativa _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _______
1. El fundamentopunitivo de la tentativa _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
2. La regulación legal de la punibilidad de la tentativa _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
a ) Restricción a determinados delitos - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - _ _
b) Atenuación facultativa .de .la pena y posibilidad de desistimiento _ _
C ) Los delitos de emprenduniento _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
3. La estructura del análisis de la tentativa _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
4. Los requisitos de la decisión al hecho _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
a ) El contenido del plan del hecho. Distinciónrespedodel delito putativo
- Panorama sobre supuestos de error _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _
b) La ñrmeza de la decisión de realizar el plan de acción _ _ _ _ _ _ _ _ _
5. El ponerse inmediatamente a realizar el tipo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
a ) La definición de la conducta típica _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ -
b) La inmediatez del ponerse arealizar el tipo _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _
11 - Actos preparatorios _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1. Punibilidad de actos formalmente preparatorios _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
2. Punibilidad de actos materialmente preparatorios _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ -
Capítulo 24
EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA
1-Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Las razones de la impunidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
2. La naturalezajurídica y las consecuenciasjurídicas del desistimiento
11 - El desistimientosegún el 5 24,I, 1."oración, l.%ariante,StGB _ _ _ _ _
1. Abandonar la ulterior ejecución del hecho _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
a ) Incompletitud de la ejecución del hecho realizada hasta ese momen-
to. (Delimitaciónrespecto de la tentativa acabada) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
aa) Carácter determinantedel acto ejecutivo individual - _ _ - _ _
bb) Carácter determinantede la representación del autor _ _ _ _ -
b ) Posibilidad de ulterior ejecución del hecho. (Diferenciaciónrespecto
de la tentativa fracasada) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
C ) El requisito de un abandono definitivo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
d) El abandono en el delito de omisión _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - _ _
2. La voluntariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . __________
a ) El concepto de voluntariedad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
b ) Abandono voluntario de la ejecución del hecho _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
C ) Abandono involuntariode la ejecución del hecho _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
aa) Incremento esencial de los costos del hecho _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ -
bb) Desaparición o descenso esencial de la utilidad del hecho _ _ _
cc) Producción de incapacidad de auto-determinación _ _ _ _ _ _ _ _
3. El abandono voluntario de la ulterior ejecución del hecho en caso de de-
litoconsumado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111- El desistimiento según el 5 24,I, l.%ración,2."variante,y 2.%ración,
StGB-----------------------------------------------
1. La relaciónsistemáticaentre el$ 24,I, l.%ración, 2.%ariante, y el 24,
.,
1,2.%racion,StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El esfuerzo serio por impedir la consumación _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _
a) Mediante hacer activo _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _
- - -
. .,
b) Mediante omision -
--- ------- -
------- ------- - - - -- --
3. La voluntariedad _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - - - -
IV - La relaciónsistemática entre ambas aiternativas de desistimiento
PARTEQUINTA
P L W D A D DE INTERVINIENTES EN UNHECHO
Capítulo25
LA ESTRUCTURABÁSICA
DE LAS FORMAS DE INTERVENCION
I-Panorama . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 - La estructura de la autoría mediata _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - - _ - - _ - - _ _
.,
1. La causacion mediata del resultado _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
2. (pmpliación a delitos ligados a una conducta? _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _
.. -
3. Posiciones de deberes especiales . . ._ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ _ _ _ - _
4. Otros presupuestos de la pumbilidad _ - _ - _ _ _ - _ - _ - _ _ _ _ -- _ - _ -
111 - La estructura de la coautoría _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
., del actuar en común - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _
1. Imputacion - -
2. Presupuestos de la punibilidad que deben ser cumplidos en forma per-
sonal___-_-_-__-___-_-_-___-_-_-___-_-_-___-__-_-_
..
a ) Posiciones de deberes especiales - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - -- - - _
b) Presupuestos subjetivosde la punibilidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
3. La posibilidad de una coautoría en soledad - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ __.- -
IV - Estructura y función de la participación - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - - - - _
1. Accesoriedad y fundamento punitivo de la participación - _ - - _ - - _ _
2. Elementos personales especiales _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _
,.
a) La sistematica del 28, StGB _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _
- -
aa) Elementos que fundamentan la pena (5 28,I, StGB) - - - -- --
bb) Elementos que modifican o excluyenla pena (8 28,II, StGB) _
b) El concepto
. . del elementopersonal especial _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
aa) Posiciones de deberes especiales _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _
bb) Móviles especiales _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ _ _ _ - _
1- La comunidad del actuar -_-_ _ _ - _ -_ -_ _ _ - - _ -_ -_ _ -_ _ 557
1. El plan del hecho vinculante. (.Decisión común de cometer el hecho))) 557
2. La posibilidad de una vinculación en los delitos imprudentes _ _ _ _ _ _ 559
., . .
3. La necesidad de una accion umtana _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - - _ - _
- - - 561
4. La exclusión de las acciones cometidas en exceso _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ - _ _ 562
5. La coautona sucesiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . - _ -_ -_ _ -_ _ 563
, .
11- La medida de intervencion necesaria _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 564
. .
1. La teoría subjetiva de la autona _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - - _ - _
- - - 565
a) La teona del «dolus. - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ - _ _ 565
b) La teona del interés y la jurisprudencia actual - _ _ _ - _ - _ - _ _ - _ _ 566
. .
2. La teoría del domimo del hecho _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - _ _ - - 568
3. Autona en razón de una competenciainterna en la decisión _ _ - _ _ - _ 570
4. Coautona en razón de competencianormativa en la decisión - _ - _ - 573
. .
111- El tipo subjetivodela coautoría - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ 575
IV - Coautoría . .,
. .y omision - _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - _ _ - - 575
1. Elomitirencomún . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575
2. Intervención en un delito de omisiónpor medio de una acción - _ - _ - 576
3. Intervención en un delito de comisión por medio de una omisión ---- 577
V - La estructuradel análisis de un caso de coautoría _ - - _ - - _ _ _ - _ _ - - 578
1- La necesidad de un defecto de voluntad en el instrumento _ - _ - _ - -
11- El instrumentoque actúa en virtud de un error - ------ - - - -- - - -
1. Los diferenteserrores _ -_ _
,.
. , . tipico
_ -_ -____-_ -____-_ -____-_ -_
a) Errores que excluyen el ilicito -_ --_ _ _ --_ --_ _ _ -_ _ --
b) Erroresrelevantes para la culpabilidad opara la medición de la pena
Otros errores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C)
2. ~Necesidadde un engaño? ----- - ------- -
------- -
- - --- - - -
3. Auto-daños por error - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -- _ - - _
111- El instrumento que actúa por coacción antijurídica _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ 593
1. Intensidad
., - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _
., de. la coaccion
. _ 593
a) Coaccionpstficante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593
., exculpante _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -- _ - - _
b) Coaccion 594
.. , .
C) Otras coacciones antguridicas _ _ _ - - _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - _ _ - - 594
.. ., _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ - _
2. Responsabilidad por la coaccion - - - 596
3. Auto-daño coactivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . _ 597
IV - Elinstrumento afectado en su capacidad de decidir - _ - - _ _ _ - _ _ - - 598
1. Falta de capacidad de decisión en razón de enfermedad psíquica _ _ _ 598
2. Falta de capacidad de decisión, en virtud de inmadurez - _ _ - _ - _ - 599
V - Otros grupos de casos discutidosen jurisprudencia y doctrina - - - _ 600
1. El instrumento fungible - - _ _ _ - _ _ - - _ _ _ - _ _ - - _ _ _ - _ _ - - _ - - _ _ 600
2. El instrumento que actúa sin las intenciones que integran la figura del
delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601
3. El instrumento que actúa sin deber especial --- ------- - - -
-- -- 603
VI - El tipo subjetivo dela autoríamediata - _ _ _ - _ _ - - _ _ _ - _ _ - - _ - - _ _ 603
VI1 - Autoría mediata por omision . ., _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ 605
Capitulo 28
LA P A R T ~ ~ ~ P A ~ ~ ~ N
1 - El hecho principal que habilitaunaparticipación _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ 607
.. , . -
1. El concepto de hecho ant~~undico _ _ _ _ -_ -_ _ _ _ _ _ _ _ -_ _ -_ 607
2. El conceuto de hecho doloso _ - _ - _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ -- _ - _
- - - 608
a ) Combinaciones de dolo e imprudencia como hecho principal - - - _ 608
b) Hecho principal cometido bajo error sobre el tipo permisivo _ _ _ _ _ 609
3. Requisitos no escritos del hecho principal - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ .
- -
11-
. . .,
La mstigacion _ _ --_ --_ _ _ _ _ _ --_ _ _ _ _ _ --_ _ _ _ _ _ --_ _ _ _ _ _ _ _ _
1. El causar la decisión de cometer el hecho -
------ -
------- - -- --
a ) Concepto y constatación de la causalidad _ _ _ - _ - _ _ _ _ -- _ - _
- -
b) La identidad de la decisión al hecho _ _ _ - _ _ - - _ _ _ - _ _ - - _ - - _ _
., . .
2. La accion de instigar _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _
a ) El consejo de cometer el hecho
. . _ _ _ _ -_ -_ _ _ _ _ _ _ _ -_ _ -_
b) Determinacióndel consejo impartido -
------ -
------- - -- --
C ) Desviación respecto del consejo que se ha dado - - _ - - _ - - - -- - - _
. . . . .,
3. El tipo subjetivo de la instigacion _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
..
111- La complicidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1. El concepto de prestar ayuda _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _
- - -
2. La delimitación respecto de la complicidad tentada - _ - _ _ _ _ _ - _ _ - _
3. Formas especiales de prestar ayuda _ -- _ - _
.. , .
_ -_ -___-_ -_ -_ _ _ -
a ) La complicidad psiquica - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - - - - _
b) Complicidad
. . mediante acciones cotidianas _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
C ) Complicidad sucesiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . -_ _ _
. . ..
4. El tipo subjetivo de la complicidad - - - - - - - - - -- - - - -
.. . .,
--- -------
5. Complicidad por omision - _ - _ - _ _ _ _ - -_ -_ -_ _ _ -_ _ -_ -_
Capitulo 29
TENTATIVAY PREPARACZON
EN CASO DE PLURALZDAD
DE ZNTERVZNZENTES EN EL HECHO
1 - Autoríamediata tentada _ - _ _ _ _ _ _.
26 Índice
., en la tentativa - _ _ _ - _ - _ - _ _ _ _ _ - _ _ _ - _ - _ - _ _ - _ _
11 - Intervencion -
1. Tentativa en la coautoría _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - _ _
a) La coautoría tentada como intervención en la tentativa en calidad
deautor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El comienzo de la tentativa del hecho común _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ - _ _
C) La estructura de análisis de la coautoría tentada --- -
- - - --- - -
. . .,
2. La participacion en la tentativa _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ - _ _
3. El desistimiento de la intervención en la tentativa (8 24,II, StGB)- _ _
a) La imposibilidad de desistir por abandono de la ulterior ejecución
delhecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El desistimiento en caso de una consumación independiente del
aporte al hecho -__-_ -_____-_ -_____-_-_____-_-__-_ _
C) La delimitación respecto de la regulación del 8 24,I, StGB - --- - -
111 - Tentativa de participación (55 30,31, StGB) _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _
,.
1. Origen e idea basica del 8 30, StGB _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - - _ - _
- - -
2. Las acciones de participación en particular - -- ------- - - - -- - - -
a) Tentativa deinstigaciónauncrimen (8 30,I, y II,2.%ariante, StGB)
b) Ponerse de acuerdo en cometer un crimen (S 30,II, 3.%ariante,
StGB)-__________-_______-_______-_______-__-___
C) Manifestarse dispuesto a cometer un crimen (S 30,II, l.%ariante,
StGB)_-________-_-_____-_-_____-_-_____-_-__-__
3. El desistimiento de la tentativa de intervención (S 31, StGB)
PARTESEXTA
LA TEORÍA JURÍDZCO-PENAL
SOBRE EL CONCURSO
Capitulo 30
EL CONCURSO PROPIO.
(UVZDAD DE HECHO
YPLURALZDADDE HECHOS)
1 - Conceptoy función de la teoría del concurso _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ - _- -
11 - La regulación legal de los 55 52/55, StGB _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ - _ _
1. La pluralidad de hechos - _ - _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ - _ - _ _ - _ _
- - -
2. La unidad de hecho -- - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ -- _ - _ _
3. Reflexiones sobre una reforma _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - - _ - _ _ _
111 - La distinción entre unidad de hecho y pluralidad de hechos - -- - - -
.,
1. Una accion en el sentidonatural - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ -- _ - _ _
., , .
2. Unidad de accion tipica _ _ _ - - _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ _ _ _ - -
índice 27
., - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
3. Unidad natural de accion 672
a) En caso de realización reiterada del mismo tipo - - - - - - - - - - - - - 672
b) En caso de realización de tipos diferentes - - ----- ---------- 673
., . .,
e) Entre accion y omision - - - - -- - - - --- - - - -- - - - -- - - - --- - - 674
IV - Observacionessobre la elaboración de la solución de casos - - -- - - - 676
Capitulo31
EL CONCURSO APARENTE.(UNIDADDE LEY)
, .
1- Idea basica y panorama - - -- -- - -- - - - -- - - . --- 679
11- Las funciones de la unidad de ley - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 680
111- Las formas de aparición de la unidad de ley - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 681
. .
1. Laespecialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681
.. .
2. L a s u b s i h e d a d . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683
3. Laconsuncion ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686
4. La unidad de ley homogénea - - --- - - --- - - - - - - - - --- - - -- - - - 689
Indicaciones generales sobrelos esquemas de la estructura del delito - - - - 693
Indice de los esquemas sobrela estructura del delito - -- - - - - -- -- - - - - - 695
Bibliografiageneral - -.
Abreviaturas
ant. red. anterior redacción
lug. cit. lugar citado
AB1. Amtsblatt (derEG) / Gaceta Oficial (dela Unión Europea)
ABlKR Amtsblatt des Kontrollrates in Deutschland / Gaceta Ofi-
cial del Consejo de Control en Alemania
párr. párrafo
AcP Archiv fúr die civilistische Praxis /Archivo para la praxis
del Derecho civil
AG Amtsgericht /Tribunal de Distrito
A0 Abgabenordnung / Ordenanza Tributaria
ARSP Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie /Archivo de filo-
sofía del derecho y filosofía social
art. artículo
AT Allgemeiner Teil /Parte general
ed. edición
BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht / Tribunal Superior
del Estado de Baviera
tomo
VerfassungsgerichtshofdesLandes BerlinITribunal Cons-
titucional del Estado de Berlín
BGB Bürgerliches Gesetzbuchl Código Civil (alemán)
BGB1. Bundesgesetzblatt 1Boletín Oficial Federal
BGE Entscheidungen des SchweizerischenBundesgerichtsl Sen-
tencias del Tribunal Federal suizo
BGH BundesgerichtshoflTribunal SupremoFederal
BGHR Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs / Jurisprudencia
del Tribunal Suuremo Federal
BGHSt ~ntscheidun~en des Bundesgerichtshofs in Strafsachen /
Sentencias del Tribunal Supremo Federal en materia pe-
nal
BFiAO Bundesrechtsanwaltsordnung / Ordenanza Federal de la
Abogacía
30 Abreviaturas
BRD Bundesrepublik Deutschland / República Federal de Ale-
mania
BRRG Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts
(Beamtenrechtsrahmengesetz)/ Ley Marco para la Unifíca-
ción del Derecho de Funcionarios (LeyMarco deDerecho de
Funcionanos)
BSeuchenG ~undesseuchen~esetz (jetzt ~nfektionsschutz~esetz) ~ e -
deral de Epidemias (hoy:- Ley- de Protección de Infecciones)
BT ~esondereiTeil /Parte especial
BT-Drs. Bundestags-Drucksache /Impresión del Bundestag
BtMG Gesetz über den Verkehr mit Betaubungsmitteln (Betau-
bungsmittelgesetz) / Ley sobre Tráfico de Estupefacientes
(Ley de Estupefacientes)
BVerfG Bundesverfassungsgericht /Tribunal Constitucional Fede-
ral
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts / Senten-
cias del Tribunal Constitucional Federal
DDR Deutsche Demokratische Republik /República Democráti-
ca Alemana
DSG Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten (Datens-
chutzgesetz) l Ley de Protección de Datos Referidos a Per-
sonas (Ley de Protección de Datos)
EG Europaische Gemeinschaft / ComunidadEuropea
EGMR Europaischer Gerichtshof fur Menschenrechte / Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
EGStGB Einfuhrungsgesetz zum Strafgesetzbuch / Ley Introducto-
n a sobre el Código Penal
EGV Vertrag zur Gründung der europaischen Gemeinschaft /
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
EJG Gesetz zur Umsetzung des Beschlusses (2002/187/JI) des
Rates vom 28. Februar2002 überdie Errichtung von Euro-
just zur Verstarkung der Bekampfung der schweren Krimi-
nalitat (Eurojust-Gesetzt) l Ley detlplicación de la Resolu-
ción (20021187, JI) del Consejo del 28 de febrero de 2002
sobre la Creación delEurojust para elFortalecimiento de la
Lucha contra la Criminalidad Grave (Ley-Eurojust)
EMRK Convención Europea de Protección de los ~ereehosHuma-
nos v las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de
1956(CEDH)
EU Europaische Union /Unión Europea
EuGH Europaischer Gerichtshofl'i'ribunal de Justicia de la Unión
Europea
Europaische Grundrechte-Zeitschrift 1Revista europea de
derechos fundamentales
Vertrag über die europaische UnionITratado sobrelaunión
Europea
Abreviaturas
EuZW Europaische Zeitschrift fúr Wirtschaftsrecht /Revista eu-
ropea de derecho económico
S., SS. siguiente, siguientes
FG Festgabe l Homenaje
FS Festschrift 1Libro de homenaje
GA Goltdammer's Archiv fur Strafrecht 1Archivo de Derecho
penal de Goltdammer
Grundgesetz/ Ley Fundamental
Grundkurs / Curso básico
Der Gerichtssaal (Zeitschrift) bzw. Gedachtnisschrift 1Re-
vista de la Sala deAudiencia o bien Libro de homenaje a, en
memoria de
GVG Gerichtsverfassungsgesetz /Ley de OrganizaciónJudicial
comp. compilador
IGH Internationaler Gerichtshofl Corte Internacional de Justi-
cia
IPBPR Internationaler Pakt über bürgerliche undpolitische Rech-
te vom 19.Dezember 1966lPacto Internacional deDerechos
Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966 (PIDCP)
IStGH Internationaler Strafgerichtshof in Den HaaglCorte Penal
Internacional de LaHaya
JA JuristischeArbeitsblatter1Cuadernos de trabajojurídico
JGG Jugendgerichtsgesetz/ Ley de Tribunales de Menores
JK Jura-Rechtsprechungskartei, Beilage der gleichnamigen
Zeitschrifi / Carta de jurisprudencia Jura (Apéndice de la
revista del mismo nombre)
JR Juristische Rundschau /Revista Jurídica
Jura Juristische Ausbildung / Instrucción Jurídica
JuS Juristische Schulungl Enseñanza Jurídica
JW Juristische WochenschriftlSemanario Jurídico
JZ Juristenzeitung /Diario Jurídico
KastrG Gesetz über die freiwillige Kastration und andere Behand-
lungsmethoden / Ley sobre Castración Voluntaria y otros
Métodos de Tratamiento
Kammergericht / Tribunal de Cámara (Tribunal Superior
con sede en Berlín)
Karlsruher Kommentar / Comentario de Karlsruhe
Kritische Vierteljahresschrift fúr Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft / Revista crítica trimestral de legisla-
ción y jurisprudencia
LG Landgericht 1Tribunal del Land (estadual)
lit. litera (latín.letra)
LK Leipziger Kommentar / Comentario de Leipzig
LPartG Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebens-
partnerschaftsgesetz) / Ley sobre Parejas Inscriptas (Ley
de Parejas)
Abreviaturas
LPK Lehr- und Praxiskommentar / Comentario de doctrina y
jurisprudencia
MDR Monatsschrift fur Deutsches Recht 1Periódico mensual de
Derecho alemán
Medizinrecht /Derecho de medicina
Münchener Kommentar /Comentario de Múnich
Monatsschrift fur Kriminologie und Strafrechtsreform /
Periódico mensual de criminología y reforma del Derecho
penal
NJW Neue Juristische Wochenschrift /Nuevo Semanario Jurídi-
co
NJW-Spezial NJW-Spezial: Die wichtigsten Informationen zu speziellen
Rechtsgebieten INJW-Especial: Las informaciones más im-
portantes sobre ámbitos jurídicos específicos
NK Nomos Kommentar / Comentario Nomos
número (números)
n.?m. número marginal (números marginales)
NStE Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht / Nueva
colección de sentencia de Derecho penal
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht / Nueva revista de Derecho
penal
NStZ-RR NStZ-Rechtsprechungs-Report / Informe de jurispruden-
cia de NStZ (de la Nueva revista de Derecho penal)
Nordrhein- Westfalen 1Estado de Renania del Norte-West-
falia
NZV Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht/Nueva revista de Dere-
cho de tránsito
OGHSt Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Bri-
tische Zone in Strafsachen / Sentencias del Tribunal Supe-
rior de la Zona Británica [de ocupación en Alemania] en
materia penal
OLG Oberlandesgericht 1Tribunal Superior del Land (del Esta-
do)
OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten / Ley sobre Contraven-
ciones
PAG Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen
Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz) /Ley sobre Mi-
sión y Atribuciones de la Policía Estatal de Baviera (Ley de
Misión Policial)
PolG Polizeigesetz / Ley de Policía
PresseG Pressegesetzl Ley de Prensa
PsychKG Gesetz ÜberHilfen und Schutzma/Inahmen beipsychischen
KrankheitenILey sobreAyudas y Medidas de Protección en
Enfermedades Mentales
Reichsgericht l Tribunal del Reich
Reichsgesetzblatt l Gaceta del Tribunal del Reich
Abreviaturas 33
RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen 1 Sen-
tencias del Tribunal del Reich en materia penal
P., PP. página, páginas
SchwZStr Schweizerische Zeitschriftfúr Strafrecht /Revista suiza de
Derecho penal
Schengener Durchführungsübereinkommen vom 19. Juni
1990/Tratadodel 19dejunio de 1990paralaEjecución del
Tratado de Schengen
SK Systematischer Kommentar / Comentario Sistemático
StGB Strafgesetzbuch 1Código Penal (alemán)
StPO Strafirozessordnung / Ordenanza Procesal Penal (alema-
na)
StraFo Strafuerteidiger-Forum / Foro del defensor penal (revista)
Strafa Strafrecht /Derecho penal
stv Strafuerteidiger /Defensor penal (revista)
StVG Strapenverkehrsgesetz/ Ley de TránsitoVial
stvo Stra/j'enverkehrsordnung/Ordenanza de TránsitoVial
StVollzG Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der frei-
heitsentziehenden Ma/hgeln der Besserung und Sicherung
(Strafuollzugsgesetz)1Ley sobrela Ejecución de la PenaPri-
vativa de Libertad y de las Medidas de Seguridad Privati-
vas de Libertad de Corrección y Seguridad (Ley de Ejecu-
ción Penal)
TierSchG Tierschutzgesetz/Ley de Protección de 1osAnimales
UN United Nations / Naciones Unidas
UZwG Gesetz überden unmittelbaren Zwang bei Ausübungoffent-
licher Gewaltdurch VollzugsbeamtedesBundeslLey sobre
la CoacciónDirecta en el Ejercicio de la Fuerza Pública por
Funcionarios de Ejecución de la Federación
VAEU Vertrag über die Arbeitsweise der Europaischen Union /
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
Vertrag über eine Verfassungfúr Europa /Tratado sobre la
Constitución de Europa
cf. confkóntese
obs. previa observación previa
VRS Verkehrsrechtssammlung/ColecciónDerecho de Tránsito
VStGB Volkerstrafgesetzbuchl Código Penal Internacional
WafTG Waffengesetzl Ley d e h a s
wistra Zeitschrift fúr Wirtschafts- und Steuerstrafrecht / Revista
de Derecho penal económico y tributario
WStG Wehrstrafgesetz/ Ley Penal Militar
p. ej. por ejemplo
ZIS Zeitschriftfür Internationale Strafrechtsdogmatik /Revis-
ta de dogmática del Derecho Penal Internacional
ZJS Zeitschrift fir das Juristische Studium / Revista para el
estudio delDerecho
34 Abreviaturas
ZRP Zeitschrift fur Rechtswolitik /Revista de Política Jurídica
zstw Zeitschrct b r diegeskrnte Strafrechtswissenschaft /Revis-
ta de la Ciencia del Derecho penal en su conjunto
Parte Primera
Fundamentos aenerales
Capítulo 1
Objeto de regulacióny fuentes del Derecho penal
1 - El objeto de regulación del Derecho penal
1 - El concepto de pena
Según una célebre definición de Grotius (1583-1645)l,la pena es la 1
imposición de unmal para retribuir un mal. Aquel que pena a otro reac-
ciona entonces contra una conducta que percibe como un mal, y a él le
interesa, asimismo, infligirle un mal al que ha de castigar por esa con-
ducta. En este sentido, la pena es una manifestación omnipresente en
la convivencia humana. Los padres castigan las "faltas de educación"
de sus hijos; los cónyuges, las:'infidelidad&" de su pareja; los clubes de
fútbol. las salidas nocturnas de sus iueadores. etc. De estas manifesta-
cionessociales, el Derecho penal sGoyegula k ámbito parcial, relati-
vamente pequeño, pero importante:la punición estatal de infracciones
al ~erecho.para adquirir inaidea preiisa de este objeto de regulación,
es necesario delimitar a la oena de otras consecuencias "iurídicas de la
conducta punible.
a ) El carácter de Derecho público de la pena
Aquel que ha cometido un hecho punible está obligado a indemni- 2
zarle a la víctima el daño material que ha surgido por lo que ha hecho.
Más allá de eso, en caso de lesión de determinados bienes jurídicos, es-
pecialmente del cuerpo o de la salud, tendrá que pagar un daño moral
adecuado. La obligación de compensar el daño material e inmaterial
surgido del delito puede afectar duramente al autor, a veces incluso
arruinarlo económicamentey, por eso, no raramente es percibida como
la "verdadera punición". Pero ésta no le es impuesta al autor como un
mal para sancionar la infracción al Derecho que ha sido cometida, ni es,
"Poenaestmalumpassionis,quod infZigiturproptermalumactiones",en:De iu-
re belli acpacis (16251, liber 11,caput XX, depoenis. Este pasaje está reproducido en
Vormbaum, 7bxte zur Strafrechtstheorie derNeuzeit (19931,t. 1, p. 13.
28 Helmut Frister
por eso, jurídicamente, una pena, sino una compensación de intereses
del Derecho privado. Las pretensiones de la víctima de que sea indem-
nizado el daño causado por acciones no permitidas están reguladas en
el Derecho civil ($8 8231853, BGB) y - e n la medida en que el autor no
las cumpla voluntariamente- tienen que ser demandadas ante los tri-
bunales civiles, usualmente fuera del proceso penal2,así como, even-
tualmente, realizadas por vía de ejecución coactiva (p. ej., por delega-
ción en el oficial de justicia).
3 Lo que está en juego en la reacción jurídico-penal contra el hecho no
es la compensación del daño causado a la víctima ni tampoco (o al me-
nos no principalmente) el proporcionarle una satisfacción personal. La
pena es una reacción de la generalidad contra la lesión del interés pú-
blico en la validez de la normajurídica infringida por la comisión del de-
lito. Por tanto, el Derecho penal no regula una relación jurídica entre
personas privadas, sino una injerencia de la autoridad del Estado en
los derechos del individuo, que sucede en interés público. Sistemática-
mente, es un ámbito parcial del Derecho público. Dado que la punición
existe en interés público, tampoco la persecución penal es, básicamen-
te, asunto de la víctima, sino misión de una autoridad estatal: el Minis-
terio Público. Él tiene que investigar -y, como regla general, con inde-
pendencia de la voluntad de la víctima- la situación de hecho y, even-
tualmente, presentar una acusación ante los tribunales penales que
juzgarán si el acusado es culpable y, dado el caso, cómo deberá ser cas-
tigado (el asíllamado principio de oficialidad, 4 152,I, StPO).
4 La naturalezajurídico-públicade la pena no es una obviedad, sino el
resultado de una larga evolución del Derecho. La lesión de los derechos
de un hombre por parte de otro hombre se convirtió enun asunto públi-
co recién en virtud de que, en la sociedad, surgiese un poder de señorío
que no sólo le impuso a los hombres obligaciones en beneficio del señor
mismo (p. ej., impuestos y prestaciones laborales), sino que también
pretendió regular de modo vinculante, en pro del bienestar general, la
convivencia de los hombres entre sí. Una comprensión tal del Estado
moderno se impuso definitivamente en Alemania recién en la tempra-
na Edad Moderna (en torno al año 1500).En correspondencia con ello,
recién desde entonces la punición de infracciones del Derecho es enten-
La posibilidad de hacer valer acciones de indemnización del daño ya en el pro-
ceso penal (el llamado proceso por anexión conforme al 8 403, StPO), no tiene impor-
tancia práctica digna de destacar, en razón de que los tribunales penales sólo deciden
sobre estas acciones, como regla general,cuando por medio de ello no se demora elpro-
ceso penal (5 406,I, 5.%ración,StPO).
Capítulo 1 -Objeto de regulación y fientes del Derechopenal 39
dida, básicamente, como un asunto público3.Anteriormente, la clase y
alcance de la reacción contra una infracción del Derecho dependían, en
mayor o menor medida, de la voluntad de la víctima. En el Derecho
franco, incluso el homicidio doloso podía ser purgado, en parte, pagán-
dole a los parientes un "precio del hombre" 6Wergeld")4.
La idea de que la punición de infracciones del Derecho es un asunto 5
público no está realizada de modo irrestricto ni siquiera en nuestro or-
denamientojurídicoactual. Todauna serie de delitos (cf.p. ej. los $4 194,
247, StGB)es perseguida por el Ministerio Público sólo a instancias del
ofendido, de modo que éste puede decidir acerca de si habrá persecución
penal pública. Más allá de eso, existen los así llamados delitos de ac-
ción privada, que pueden ser denunciados por el Ministerio Público
tan sólo si, en el caso concreto, hay un interés público en la persecución
penal. Si no se da ese presupuesto, la persecución de estos delitos -de
los que, así y todo, según el catálogo del $ 374, StPO, forma parte tam-
bién la lesión corporal- es asunto de la víctima, la cual, en estos casos,
excepcionalmente tiene el derecho de acusar ante los tribunales pena-
les. Ello empero, aun esta llamada acción privada tiene por fin la puni-
ción estatal del autor, y, entonces, se debe distinguir de las demandas
de indemnización por daños del Derecho privado.
En tiempos recientes hay incluso cierta tendencia a orientar nueva- 6
mente la punición jurídico-penal con mayor fuerza a los intereses de la
víctima. Esto se muestra del modo más claro en la posibilidad, creada
en el año 1994, de atenuar la pena o, en delitos de escasa gravedad, de
eximir totalmente de punición, si el autor ha restablecido las cosas, an-
te la víctima, al momento anterior, o al menos se ha esforzado seria-
mente por restablecerlas ($46a,StGB).Aesta regulación le subyace la
idea de que el autor, por medio de su esfuerzo por restablecer las cosas
ante la víctima, puede dar reconocimiento, a la vez, a la vigencia de la
norma jurídica infringida y, por medio de ello, eliminar o al menos ate-
nuar también el interés público en la punición de la idacción del De-
recho5.De este modo, si bien, en principio, no se afectala separación en-
tre pena del Derecho público y resarcimiento del daño del Derecho pri-
Esta comprensión de Derecho público de la pena se había impuesto definitiva-
mente con la Constitutio Criminalis Carolina, Ordenanza Judicial Penal del empera-
dor Carlos V, adoptada por el Reichstag en 1532; sobre su importancia, cf. Rüping/Je-
rouscheck, Grundriss der Strafrechtsgeschichte (5.%d.,2007), n.". 94112.
Alrespecto, con mayor detalle,RüpingiJerouscheck (nota 31, n.%. 8/11.
Alrespecto,conmayor detalle,Roxin,ATl, n.". 3/72 ss.;Freund/GarroCarre-
ra, ZStW, t. 118(20061,pp. 77,83 SS.,ambos con otras referencias.
40 Helmut Frister
vado, los efectos prácticos de esa distinción se relativizan de modo bien
considerable6.
b ) La naturaleza represiva de la pena
Una conducta penalmente relevante también puede darle motivo al
Estado para recurrir a medidas tendentes a evitar infracciones al De-
recho, aún inminentes. Dadas ciertas circunstancias, tales medidas
pueden tener una injerencia incluso mayor en los bienes jurídicos del
autor del delito que la pena misma. El caso probablemente más llama-
tivo (aunquetambién muy dis~utido)~ es aquel en que se da muerte in-
tencionalmente a quien retiene rehenes, como única posibilidad de li-
berarlos de su poder. Ello no infringe la prohibición constitucional de la
pena de muerte (art. 102,GG),porque no se trata de laimposiciónde un
mal para retribuir el delito cometido, sino que sirve para repeler el pe-
ligro aún existente para la vida y, por ello, no se debe juzgar según los
parámetros que rigen para la pena. Lo que hace el Estado para repeler
de forma directa menoscabos de bienes jurídicos que amenazan produ-
cirse o que aún subsisten no es una pena, sino unámedida para repeler
el peligro. La admisibilidadde tales medidas preventivas no la regula,
en principio, el Derecho penal, sino otra parte del Derecho público: el
Derecho de policía y administrativo.
8 Sin embargo, hay una importante excepción a este principio. El De-
recho penal prevé las así llamadas medidas de corrección y seguri-
dad (S 61, StGB), que no sancionan el delito cometido, sino que deben
resguardar del peligro, proveniente del autor, de que cometa futuros de-
1itos.Así.un autor ~síauicamenteenfermo mede ser internado-en ca-
so de imputabilidad ksminuida (4 21, S~GB), junto a la imposición de
una pena, y, en caso de inimputabilidad (S 20, StGB),en lugar de ella-
Para una crítica básica de esta evolución, cf. Noltenius, GA, 2007, pp. 518,
523 SS.
La cuestión de si es admisible,y en qué casos, un tiro disparado a matar para
. - ,
evitar uelimos. está r e d a d a de modo diferente uor las leves de uolicía de los Estados
federados, en parte incluso no regulada, y discutida de modo muy intenso en la biblio-
mafia del Derecho de policía: cf:. p. ei.. la exposición de Rachor. en LiskeníDenningerI
~ a c h o rHandbuch
, de; ~olizéirebhtsi4.~ ed.,-2007),n.". 99011024, con otras referen-
cias. El BVerfGniega que exista una *acción del art. 2,II, oración 1,en conexión con
el art. 1,I,GG, para el caso de que sean matadas personas que quieran usar un avión
como arma contra la vida de seres humanos que están en tierra. Se correspondería pre-
cisamente a la posición de sujeto del atacante, si él es hecho responsable del suceso
puesto enmarcha por él; 6.BVerfG, NJW, 2006, pp. 751,760.
Capítulo 1 -Objeto de regulación y fientes del Derechopenal 41
enunhospital psiquiátrico (S 63, StGB),paraimpedir ulteriores delitos.
Pero las medidas de correccióny seguridad pueden ser impuestas sólo si
son necesarias para contrarrestarun peligro de reiteración existente en
el caso concreto y en tanto exista tal peligro. Por ello, no son penas, sino
medidas para aventar peligros, las cuales, desde el punto de vista de su
finalidad, integrarían el Derecho de policía y administrativo8.Su cla-
sificación en el Derecho penal se basa en que ellas son dispuestas con
motivo de la comisión de un delitogy este presupuesto debe ser consta-
tado en el proceso penal.
2 - La distinción entre la pena criminal
y otraspenas estatales
Sólo una parte relativamente pequeña de las infracciones al Dere- 9
cho es sancionada penalmente. Así, como regla completamente gene-
rallo, el no pagar las deudas no está amenazado con la imposición de
un mal estatal de ninguna índole. El ordenamientojurídico se satisfa-
ce con darle al acreedor la posibilidad de forzar el pago de la deuda y la
indemnización del eventual daño por mora mediante una demanda
ante los tribunales, por la vía de una ejecución coactiva, y sancionar
penalmente sólo la frustración o puesta en peligro de esa posibilidad
(S$ 283128311,288,StGB*). Pero aun cuando infracciones al Derecho es-
tén amenazadas con la imposición de un mal estatal, el mal no siempre
es de naturaleza penal. El Derecho penal regula sólo laimposiciónde la
llamada pena criminal, que si bien es la forma más importante de pena
estatal, de ningún modo es la única.
a ) La delimitación respecto de sanciones del Derecho administrativo
Lalesión de normas de tránsito, p. ej., como regla general no está con- 10
minada con una pena criminal, sino sólo con el pago de una, así llama-
En parte, elDerecho de policíay administrativo contiene incluso medidas com-
pletamente equivalentes.Así, un enfermo mental que es peligroso para la generalidad
puede ser internado en un hospital psiquiátrico, también según las leyes de interna-
ción de los Estados federados (p. ej., $11, PsychKGNW).
Cf. BVerfGE, t. 109,pp. 190,215SS.
lo Rigen excepciones para el incumplimiento de deberes alimentarios (9 170
StGB)y el no pago de contribuciones de seguridad social (9 266a, 1y 111, WGB).
* Se trata de delitos de quiebra e insolvencia fraudulenta; su paralelo aproxima-
do está en los arts. 176/180,Cód. Penal argentino. (N. de Tr.)
42 Helmut Frister
da, multa administrativa*(,Geldbujle'~.Las infracciones al Derecho a
sancionar de esa forma son denominadas, en el Derecho actual: "con-
travenciones administrativas".No están reguladas en el Código Penal,
sino en unaley especial sobre ~ontravenciones~~. Las sanciones del De-
recho administrativo no son impuestas por sentenciajudicial, sino por
una autoridad administrativa que impone la notificación de pago. Re-
cién contra ésta se puede acudir a los tribunales -al igual que contra
todo acto del poder público (art. 19, IV, GG&. Las multas administra-
tivas no constituyen formalmente penas, es decir, que no son incorpo-
radas al registro de antecedentes penales, de modo que el afectado por
ellas no tiene un antecedente penal. Pero, desde el punto de vistamate-
rial, están consideradas sólo una forma menos incisiva del ejercicio del
poder punitivo del Estado. Por ello, las condiciones básicas de lalegiti-
mación de la pena estatal (principio de culpabilidad,principio de lega-
lidad)rigen también para la sanción de ~ontravenciones~~.
11 La distinción formal entre contravencionesadministrativas y deli-
tos surgió recién después de la Segunda Guerra Mundial. Fue intro-
ducida en general -después de los primeros avances en el ámbito del
Derecho penal económico- mediante la Ley sobre Contravenciones
Administrativas, sancionada en 1952. La idea que subyace a ella, sin
embargo, es mucho más antigua13.Antesde 1871, en los Estados ale-
manes hubo durante siglos,junto al Derecho penal criminal, un Dere-
cho penal policial, cuya función era algo similar al Derecho contraven-
cional actual. Si bien el Código Penal de 1871había integrado ese De-
recho penal policial al Derecho penal criminal, se creó a la vez, con las
llamadas contravenciones,una categoría especial de hechos punibles
leves, que en parte podían ser sancionados por disposición policial y
para los cuales valían, también en lo demás, una serie de regulaciones
* La expresión en alemán no es la misma que aquella que corresponde a 'la pena
de multa del Derecho penal" dGeldstrafe17,sino una expresión propia del Derecho ad-
ministrativo; de allíla aclaración del autor: "asíllamada Geldbupe", que en alemán, ya
en el uso lingüístico,no se confunde con la pena correspondientedel Derecho criminal.
(N. de Tr.)
Schonfelder,n.94.
En correspondencia con ello, las sanciones del Derecho administrativo están
consideradas uor el Tribunal Euro~eode Derechos Humanos como e en as". en el senti-
do de la convención Europea de ~erechos ~ u m a n o sde
, modo que sus garhtías espe-
cííicamentejurídico-penales también deben ser respetadas en el Derecho contraven-
cional administrativo (EGMR [TEDH], NJW, 1985,p. 1273).
Bohnert ofrece una exposición de la evolución histórica del Derecho adminis-
trativo, en Karlsruher Komrnentarzum OWiG(3.%d., 2006),Introducción, n.". 4/49.
Capítulo 1 -Objeto de regulación y fientes del Derechopenal 43
especiales.Al crearse el Derecho contravencional administrativo, esa
categoría especial de las contravencionesperdió importancia.Pero fue
derogada por completo recién en 1975,en el marco de una Ley General
de Reformas del Derecho Penal.
Enla ciencia del Derecho penal se ha hecho esfuerzosdurante mucho 12
tiempo por distinguir cualitativamente las contravenciones adminis-
trativas (ysus precursoras),conminadassólo con multa, de los delitos14.
Al respecto, se defendió muchas veces la concepción según la cual el ilí-
cito de las contravenciones se agota en la mera desobediencia frente a
una norma estatal y, en correspondencia con ello, lamulta, en contrapo-
sición a la pena criminal, no estaría ligada a un reproche ético-social
contra el autor. Pero esta distinción fracasa en razón de que también las
normas jurídicas cuya infracción sólo es sancionada con una multa ad-
ministrativa sirven a fines ético-sociales. El conducir un vehículo con
más de 0,5%0de alcohol en sangre no es que esté prohibido para aportar-
le obediencia al ciudadano, sino para proteger a los que toman parte en
el tránsito vial de conductores peligrosos. En correspondencia con ello,
ni siquierala infracción a esa norma, que debe ser sancionada como con-
travención (según el $24a, StVG),es una mera desobediencia frente al
ordenamientojurídico, sino un ilícito que se funda en la ética-social.
Por ello, actualmente la ciencia del Derecho penal parte de la base, 13
en forma totalmente predominante, de que la diferencia entre delitos y
contravenciones es de naturaleza sólo cuantitativa. La cuestión de si la
ley conmina la lesión de una norma jurídica como delito, con pena cri-
minal, o sólo como contravención, con multa administrativa, depende
principalmente de si la observancia de la norma jurídica, según la deci-
sión valorativa del legislador, tiene una importancia central o menos
central para la convivencia social. Además, al menos en la zona límite
que resulta al aplicar este criterio, para la configuración legal de una
infracción del Derecho como delito o contravención desempeña un pa-
pel la reflexión de cuál de los dos sistemas de sanciones permite una
sanción más adecuada. La realización de un proceso penal requiere
mayores esfuerzos que el proceso para imponer una multa en el Dere-
cho contravencional, de modo que especialmente en caso de infraccio-
nes al Derecho que aparecen en forma masiva (p.ej., en el tránsito vial),
el punto de vista de la economía procesal puede mover al legislador a
clasificar una infracción al Derecho sólo como contravención.
l4 Cf., al respecto, la exposición de Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten (2.=
ed., 20051, n.". 317 SS.,con referencias.
44 Helmut Frister
b) La delimitación respecto de las medidas disciplinarias,
instrumentos ordenatonos y medios de coerción procesal
14 Además del Derecho contravencional hay, con el Derecho disciplina-
rio, otro sistema de sanciones de Derecho público, que se debe distin-
guir del Derecho penal. El Derecho disciplinario sanciona la infracción
de normas jurídicas que rigen sólo dentro de determinada institución o
de determinado estado profesional. Así, p. ej., dentro de la administra-
ción pública, los funcionarios tienen deberes especiales, cuya lesión es-
tá conminada con medidas disciplinarias15.En principio, lo mismo ocu-
rre -ciertamente bajo nombres que suenan más armoniosos- para los
miembros de determinadas profesiones liberales. Ellos tienen deberes
profesionales especiales cuya lesión es sancionadapor el Derecho de esa
profesión. Así, la lesión de deberes profesionales de un abogado es san-
cionada mediante medidas impuestas por tribunales de abogados16.
Las sanciones del Derecho disciplinario son muy amplias. Ellas van des-
de una mera advertencia hasta la destrucción de la existencia profesio-
nal del afectado, p. ej., por exoneración como funcionario o por inhabili-
tación como abogado. Pero, más allá de estos gravosos efectos, tampoco
las sanciones del Derecho disciplinario son penas en el sentido formal.
15 Adiferencia de las sanciones del Derecho contravencional (cf. 21,
OWiG), las medidas disciplinarias y de los tribunales de conducta de
abogados, pueden ser impuestas también junto a una pena criminal.
Quien comete un hecho punible como funcionario, en el marco de su
puesto de servicio, o como abogado, en el marco de su actividad profe-
sional, lesiona con ello, a lavez, como regla completamente general,sus
deberes especiales del servicio o de la abogacía y, por ello, tiene que con-
tar, en principio, tanto con una sanción penal como también con una
disciplinaria. La prohibición constitucional de la doble punición (art.
103,111,GG) no está en contra de ello, porque, según su origen históri-
co, no debía excluirse la posibilidad de la imposiciónacumulativade pe-
nas y medidas dis~iplinarias~~. Sin embargo, en la medición tanto de la
pena como también de la sanción disciplinaria hay que velar por que la
suma de ambas no resulte excesivamente severa. Por ello, dadas cier-
tas circunstancias, el proceso penal puede ser sobreseído debido a la
l5 Lo cual está regulado,paralos funcionarios federales, enla Ley disciplinariafe-
deral (Sartorius,1,n.220).
LOcual está regulado en los 98 113 SS. de la Ordenanza federal de la abogacía
(Schonfelder,tomo complementarion.98).
l7 BVerGE, t. 21, pp. 378,383y 391,401.
Capítulo 1 -Objeto de regulación y fientes del Derechopenal 45
medida disciplinaria180,alainversa, se puede renunciar a unasanción
disciplinaria debido a la penallg.
Guardan parentesco con las medidas disciplinariaslos instrumentos 16
judiciales ordenatorios, con los cuales se sanciona la lesión de deberes
procesales. Así como los miembros de determinadas instituciones tie-
nen especiales deberes jurídicos para salvaguardar su capacidad fun-
cional, así también, para salvaguardar la capacidad funcional de los
procesos judiciales, tienen la obligación, p. ej., los presentes en una au-
diencia judicial, de no perturbar el curso ordenado de ella. La lesión de
esta obligaciónpuede ser sancionadacomo "desacato al tribunal" (8 178,
GVG), con sanciones ordenatorias pecuniarias o arresto. Tampoco es-
tos instrumentos ordenatorios son penas en sentido formal. Si un "de-
sacato al tribunal" es a la vez un delito (p. ej., una injuria), los instru-
mentos ordenatorios -al igual que las medidas disciplinarias- pueden
ser im~uestosademás de la Dena criminal. Sin embargo. en tal caso la
multaordenatoria o el arresto deben ser computados & la pena (8 178,
111, GVG).
De los instrumentos ordenatorios deben ser distinguidos los instru- 17
mentos de coerción procesal. Éstos, a diferencia de los instrumentos or-
denatorios,no sólo no son penas criminales,sino que no son siquiera pe-
nas, porque no sirven al finde sancionar la lesión de una obligación pro-
cesal, sino que compelen a su futuro cumplimiento. La diferencia puede
aclararse mediante el ejemplo de quien se rehúsa a declarar como tes-
tigo injustificadamente. Quien, sin una razón reconocida por la ley, se
rehúsa a declarar como testigo ante un tribunal infringe con ello su de-
ber procesal de declarar. También estalesión al deber puede ser sancio-
nada por el tribunal con una multa ordenatoria (8 70,I, 2.%ración,
StPO).Además, el tribunal puede poner bajo arresto al sujeto respecti-
vo hasta seis meses, pero sólo a fin de compeler al cumplimiento futuro
del deber de declarar como testigo (8 70,II, StPO).Por tanto, el arresto
no es en este caso un instrumento ordenatorio, sino uno de coerción.
Consecuentemente,a diferencia de lamulta ordenatoria, puede ser dis-
puesto sólo si y entanto y en cuanto el sujetorespectivo tampoco esté dis-
puesto a declarar enel futuro.Tan pronto como él se manifieste dispues-
to a declarar, ese llamado "arrestopara doblegar" debe terminar.
l8 El fundamentojurídico son los $5 153,153a,StPO. Una sanción disciplinaria
puede atenuar el interés público en la persecución penal y, de este modo, posibilitar el
sobreseimiento del proceso conforme a esas disposiciones.
l9 Alrespecto, d.,p. ej., la regulación en 5 115b,BRAO.
4 fi Helmut Frister
p i & - z q1 üerecho público
p K z q1 Represión
1Indemni-
zación
del daño
material
Indemni-
zación
del datio
moral
mmw
Medidas poli-
11 - El sistema de regulación del Derecho penal
18 Aligual que en otros ámbitos del Derecho, en elDerechopenal se dis-
tinme entre Derecho material v Derecho nrocesal. El Derecho nena1
mGerial regula las sanciones penales y ~ u ~ ~ r e s u ~ u eSe
s t esthlece
os.
qué es un hecho punible y qué hecho punible debe ser sancionado y de
qué modo. El ~eiecho procesal penal,en cambio, regula la imposicióny
ejecución de las sanciones penales. Define, por tanto, bajo qué presu-
puestos debe ser realizado un proceso penal, quién participa en este
proceso y de qué manera, cómo tiene que transcurrir el proceso, princi-
palmente. de aué manera tiene aue ser comprobada la situación de he-
Cho, en q& forma se debe decidiF sobre la eAstencia de un hecho puni-
ble, y cómo deben ser impuestas, al igual que ejecutadas, las sanciones.
1 - La regulación legal del Derecho penal material
19 La parte más importante del Derecho penal material está regulada
en el Código Penal. Data, originariamente,del año 1871, pero ha sido
reformado con frecuencia y, al ser modificado, más de una vez sufrió
también reformulaciones fundamentalesz0.Esto último vale, sobre to-
do, para el sistema de las consecuenciasiurídicasdel Derecho penal, el
cuai, especialmente por lainc~r~oración~osterior de las medidás de co-
rrección y seguridad(1933),la aboliciónde la pena de muerte (1949,por
20 U n a exposicióninformativa de l a evolución desde 1871, se halla en %xin,ATi,
n.". 411a 4/44.
Capítulo 1 -Objeto de regulación y fientes del Derechopenal 4,
la Ley Fundamental), la introducción y ampliación de la suspensión a
prueba de la pena (1953y 1969),como tambiénmediante la sustitución
gradual de las penas privativas de libertad de corta duración por la pe-
na de multa (1924y 1969),ha sido reformado en tal medida que apenas
tiene todavía algo en común con la regulación originaria de 1871.Laúl-
tima gran reforma del Código Penal ha entrado envigor el 1/4/1998.Pe-
ro también después de ello hubo, nuevamente, más de treinta leyes de
reformaz1.Por ello, alleer jurisprudencia y doctrina siempre se debería
revisar cuidadosamentesi las disposiciones legales referidas coinciden
con el texto legal actual y, en su caso, en qué medida.
El Derecho penal material se divide en una Parte general y una Par- 20
te especial. La Parte especial contiene las conminaciones penales lega-
les. Cada una de ellas describe un determinado delito del Derecho pe-
nal y determinala pena aimponer por él. Así, p. ej., el $223,1,StGB,re-
za: "Será penado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o
con pena de multa quien maltratare el cuerpo de otra persona o le da-
ñare la salud". Las conminaciones penales legales, en virtud de la sim-
plicidad, están formuladas como si describieran completamente los
presupuestos de la punición, pero enverdad no es así. El hecho de un ni-
ño de seis años que maltrata el cuerpo de su compañero de juego en la
plaza no es punible, obviamente, según el $ 223,I, StGB ($ 19, StGB).
Lo mismo vale para un maltrato corporal que sea cometido en legítima
defensa($32, StGB).Ytampocoresultapunible segúnel $ 223,I, StGB,
aquel que causa un accidente de tránsito por desatención, como conse-
cuencia de lo cual es dañada la salud de otra persona que participa en
el tránsito vial, sino que él sólo es punible con la pena más leve conmi-
nada en el $ 229, StGB ($15,StGB).
Esas y muchas otras modificaciones de las conminacionespenales de 21
la Parte especial se derivan de las normas de la Parte general, en la cual
los presupuestos generales y formas de manifestación del hecho puni-
ble (p. ej., tentativa, instigación,entre otras)están llevados a un común
denominador y regulados de modo uniforme para los diversos delitos.
En forma básicamente igual procede la ley al determinar las conse-
cuencias jurídicas. También a ese respecto las conminaciones penales
de la Parte especial estánincompletas y son complementadas median-
te las regulaciones de la Parte general, extraídas como común denomi-
nador. La cuestión de en qué unidades deben ser medidas y cómo deben
ser decididas las penas de multa o prisión conminadas para la lesión
corporal, al igual que la de cuál de ambas penas tiene que ser impuesta
21 Para un panorama, cf. las tablas de reformas del WGB, enFischer, pp. XLMss.
48 Helmut Frister
en el caso concreto y en qué medida no se deriva del $ 223,I, StGB, sino
de regulaciones de la Parte general ($4 39,40,46y 47, StGB).Lo mismo
vale, p. ej., respecto de las preguntas de si la ejecución de una pena pri-
vativa de libertadimpuestapuede ser suspendida a prueba ($ 56, StGB)
o si,junto a la pena, deben ser impuestas otras consecuenciasjurídicas
(como medidas de corrección y seguridad, $8 61SS.,StGB).
22 Mientras que la Parte general del Derecho penal material está regu-
lada casi completamente en el Código Penal ($4 1a 79b, StGB),su Par-
te especial ($S80a 358, StGB),si bien abarca los delitos más importan-
tes, no alcanza ni con mucho a todos los delitos del Derecho penal. Los
demás no están reunidos en otraley específicamentejurídico-penal, si-
no que están contenidos en las leyes que regulan el ámbito de la cues-
tión respectiva.Así, la Ley General Tributaria contiene el tipo penal de
defraudación tributaria ($ 370, AO);la Ley dekmas, los tipos penales
de tenenciailícita de armas ($8 51,52, WaffG);la Ley de Tránsitovial,el
tipo penal de conducción sin permiso para conducir ($ 21, StVG);la Ley
de Protección de Animales, el tipo penal de maltrato de animales (4 17,
TierSchG);y la Ley de Estupefacientes, el tipo penal de comercializa-
ción ilícita de estupefacientes ($29,BtMG). La totalidad de tales tipos
penales dispersos en las leyes más diversas se denomina Derecho pe-
nal a c c e ~ o r i oPero
~ ~ . esta denominación no debe inducir a olvidar que
en esos delitos se trata de auténticostipos penales que no están regula-
dos en la Parte especial del Código Penal solamente por razones técni-
co-legales. Consecuentemente,la Parte general del Código Penal vale
también para los delitos del Derecho penal accesorio.
2 - La regulación legal del Derecho procesal penal
23 El Derecho procesal penal está regulado, principalmente, en la Or-
denanza Procesal Penal, pero, en parte, también en la Ley de Organi-
zación Judicial.Ambas leyes datan, originariamente,del año 1877,pe-
ro, al igual que el Código Penal, han sido reformadas con frecuencia y
reformuladas considerablementecon el correr del tiempo. Regulan to-
do el proceso penal, pero no la ejecución de la pena de prisión y de las
medidas de corrección y seguridad que implican privación de libertad.
Durante mucho tiempo, la configuración de la restricción de la libertad
se consideróun asunto interno del Estado, para el cual no era necesaria
22 El Derecho~enalaccesorioestáreunidovcomentado en la obra com~ilatoriade
ErbsJKohlhaas, ~&afrechtliche~ e b e n ~ e s e t zs e .debería hojearla alguna vez como pa-
ra tener una idea de los numerosos tipos penales que existen ennuestro ordenamiento
Capítulo 1 -Objeto de regulación y fientes del Derechopenal 49
una regulación legal. Recién enlos años setenta, con sustento en el Tri-
bunal Constitucional Federalz3,se impuso la concepción de que tam-
biénlos presos tienen que ser tratados, frente al Estado, como ciudada-
nos, y, por ello, su posición jurídica durante la ejecución tiene que estar
regulada legalmente.Aún hoy esta regulación está contenida, para la
mayoría de los Estados federados, enla Ley Federal de Ejecución Penal
que entró en vigor en 1977.Pero, dado que, por una reforma del federa-
lismo, la Federación ha perdido la competencia legislativa en materia
de ejecución penalz4,estaley será reemplazada en el futuro por leyes de
ejecución penal de los Estados federados. En Baviera, Hamburgo y Ba-
ja Sajonia ya existen tales leyesz5.
3 - La regulación legal del Derecho penal de la minoridad
Para los hechos punibles cometidos por menores, el Código Penal de 24
1871 previó, por cierto, un análisis especial de la capacidad de com-
prensión y una atenuación de la pena, pero, por lo demás, para la puni-
ción de tales hechos valían, al principio sin restricciones,las regulacio-
nes generales de Derecho penal y procesal penal. Acomienzos del siglo
XX, empero, incidieron en una medida cada vez más intensa esfuerzos
por tomar más en cuenta, al sancionar hechos punibles de menores, la
idea de educaciónz6.Por ello, desde 1923hay, para los hechos punibles
cometidos por menores, una Ley especial de Tribunales de Menores,
por la cual son modificadas en forma considerable las regulaciones ge-
nerales de Derecho penal y procesal penal válidas para los adultos. Se-
gún ello, estas disposiciones generales siguen valiendo para los hechos
punibles cometidos por menores sólo en forma subsidiaria. Ellas deben
ser aplicadas en tanto y en cuanto la Ley de Tribunales de Menores no
contenga una regulación divergente ($8 10, StGB, y 2, JGG).
La Ley de Tribunalesde Menores, en primer lugar, prevé un sistema 25
de sanciones distinto, orientado mucho más fuertemente a la idea de
23 BVerfGE, t. 33, p. l.
24 Cf. la nueva redacción del art. 74, párr. 1,n.", dada por la ley del 28/8/2006
(BGBl.,t. 1,p. 2034).
25
Alrespedo, cf.Arloth, GA, 2008, pp. 129SS.;sobre el estado actual de lalegisla-
ción informa la página web de Bremer Strafiollzugsarchiu ("Archivode ejecución penal
de Bremen") http://www.strafiollzugsarchiu.&.
26 Sobre el origen del llamado movimiento aor los tribunales de menores v la res-
tante evolución histórica del Derecho de menores, cf. la exposición de ~ch~i'fstein/
Beulke,. Jugendstrafrecht
- (14.%d., 200",, pp. 3 2 s . Da un panorama sobrela evolución
internacional, Schder-SPringor-, Z S ~ W 99 pp.
, ~ (19871,
. 809 SS.
50 Helmut Frister
educación (5 5, JGG), incluyendo una ejecución de la pena de menores
especial ($591s., JGG),regulada por leyes de los Estados federadosz7.
Más allá de eso, contiene toda una serie de regulaciones especiales pa-
ra el procedimiento penal, p. ej., los delitos de menores sonjuzgadospor
Tribunales de Menores especiales y -a diferencia de lo que ocurre res-
pecto de delitos cometidospor adultos- en audiencias, en principio, no
públicas (5 48, JGG).Desde 1953,la Ley de Tribunales de Menores rige
no sólo para los menores que tienen entre catorce y diecisiete años de
edad, sino, en principio, también para los jóvenes adultos que tienen
entre dieciocho y veinte años (4 1,JGG).No obstante, su especial siste-
ma de sanciones es aplicable a los hechos de jóvenes adultos sólo si és-
tos, en su desarrollo moral y espiritual, aún son equiparablesa un me-
nor o bien si lo que está en juego en su hecho es una "falta propia de la
minoridaflZ8(5 105,I,JGG).
III - Derecho penal europeo e internacional
1 - Derechopenal europeo
26 Si bien la influencia del Derecho europeo en el Derecho penal es toda-
vía, al momento actual, menor que en muchos otros ámbitosjurídicos,
hoy ya no debe ser subestimada. Para la comprensión del Derecho pe-
nal europeo es necesario parar mientes en la estructura básica de la
Unión Europeaz9.Hasta la entrada en vigencia del Tratado de Lisboa30
-puesta en cuestión por el resultado de una primera31votación popu-
lar enIrlanda y hastaahora aún noasegurada-aquéllaestá basada to-
27 La sentencia del Tribunal Constitucional Federal del 31/5/2006 (NJW, 2006,
pp. 2093 SS.), había intimado allegislador a crear una regulación legal suñciente de la
ejecuciónpenalparamenores, hastañnes delaño 2007. Enelínterin, todoslosEstados
federados lo han hecho (para un panorama sobre las regulaciones legales, cf. Arloth,
GA, 2008, pp. 129,134 SS.;Ostendorf,ZRP, 2008, pp. 14 SS.).
28 Sobre este problemático concepto, MünchKommlAltenhain, 5 105,JGG, n.".
29 SS.
29 Puede verse un panorama sobre los acuerdos de Derecho penal material en el
marco del Consejo de Europa, e n h b o s , Internationales Strafrecht (2.%d., 2008), n."
m. 10169.
30 Tratado de Lisboa, de modiñcación delTratado de la Unión Europea y del Trata-
do Constitutivo de la Comunidad Europea, del 13/12/2007,Abl.C, 306, del 17/12/2007.
El Tribunal ConstitucionalFederal ha consideradoal Tratado, en principio, acorde a la
Constitución, en su sentencia del 30/6/2009(NJW,2009, p. 2267).
31 Para el otoño de 2009, se planea en Irlanda una nueva votación popular.
Capítulo 1 -Objeto de regulación y fientes del Derechopenal 51
davía sobre la base del llamado Modelo de pilares, es decir que ella con-
siste de la Comunidad Europea (primer pilar), la Política exterior y de
seguridad comunes (segundo pilar) y la Cooperación policial y judicial
(tercer pilar). Mientras que a la Comunidad Europea, como organiza-
ción supranacional,le compete un poder soberanopropio, laUnión, en el
segundo y tercer pilar, está caracterizada interestatalmente.De ello se
sigue que una competencia propia para imponer Derecho penal, en todo
caso podría estar dada en el primer pilar. Pero, según la opinión domi-
nante, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (EGV)no con-
tiene una norma de atribución Por ello, si bien en el Dere-
cho europeohay tipos que prevén sañción pecuniaria'comparablea la de
las contravenciones alemanas33,no hay un Derecho penal criminal ori-
ginario.
No obstante, el Derecho europeo tiene incidencia sobre el Derecho pe- 27
nal alemán, aun sin que la Unión Europea tenga una competencia pro-
pia para imponer Derecho Eso sucede, p. ej., mediante remisio-
nes del Derecho europeo a normas penales nacionalesy, a la inversa,me-
diante remisiones de las normas penales alemanas al Derecho europeo.
Es muy importante, por lo demás, la interpretación del Derecho nacio-
nal de un modo que sea acorde al Derecho europeo. Está discutida la
cuestión de si la Comunidad Europea puede "ordenarles" a los Estados
miembros, sobre la base del EGV, sancionar leyes penales35.Para el De-
recho penal del medio ambiente, el EuGH (TJUE)ha afirmado ahora
por primera vez la atribución del legislador europeo "en relación con el
Derecho penal de los Estados miembros, para tomar medidas que en su
opinión sean necesarias para salvaguardar la plena efectividad de las
normas jurídicas sancionadas por él para proteger el medio ambien-
te"36.Conello, ha reconocido,básicamente,la competenciapara dar ins-
trucciones de Derecho penal en el ámbito del primer pilar.
32 Esto es discutido especialmente respecto del art. 280, N,EGV, cf.Ambos (nota
291, n.". 1116 SS.
33 Sobre la naturaleza jurídica de las sanciones de la Unión Europea, con mayor
detalle, cf. Valls Prieto, ZStW, t. 120(20081,pp. 403 SS.
34 Fundamental, Satzger,Die EuropaisierungdesStrafrechts (2001);cf. también
Ambos (nota29),$5 12s.;Dannecker,Jura, 2006, pp. 95 ss.;Hecker,Europaisches Stra-
frecht (2.%d., 2007), $5 7 SS.;Schroder, NStZ, 2006, pp. 669 SS.;Velten, ,,Jahrbuchfür
italienisches Recht",t. 20 (2007),pp. 173,175ss.;Rosenau,ZIS, 2008, pp. 9,10 SS.;Sie-
ber, ZStW, t. 121(2009),pp. 1SS.
35 Cf. Hecker (nota 341,s 8.
36 EuGH, JZ, 2006, p. 307, con nota de Heger; 2008, p. 248, con nota de Eisele; al
respecto, cf. con mayor detalle, Bose, GA, 2006, pp. 211 SS.;Hefendehl, ZIS, 2006, pp.
52 Helmut Frister
28 En el ámbito del tercer pilar, la Unión Europea, conforme al art. 29,
11, tercer guión, y art. 31,I, letra e, del Tratado de la Unión Europea
(EUV [TUEI),puede establecer las disposiciones mínimas para deter-
minados tipos y penas, lo cual es caracterizado también como una "ar-
monización". El texto sugiere que las enumeraciones de delitos conte-
nidas en las disposiciones deben ser entendidas solamente de modo
ejemplifi~ativo~~. Las resoluciones marco38sancionadas hasta ahora
sobre esa base se refieren, en primer lugar, a la Parte especial del Dere-
cho penal. Pero el Libro verde sobre aproximación y reconocimiento re-
cíproco de sanciones penales39,presentado por la Comisión, muestra
que el Derecho europeo cobra asimismo importancia para la Parte ge-
neral del Derecho pena140.
29 El Tratado de Lisboa (cf. n.". 1/26)deshace la estructura de pilares
de launión Europea habida hasta hoy y "hace comunitario"e1trabajo en
común policial y judicial que hasta ahora estaba organizado en forma
interestatal. Éste estaría regulado en el futuro, al momento de suentra-
da en vigencia, en los capítulos 4 y 5 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea (VAEU [TFUEI)que sustituye el Tratado Constituti-
vo de la Unión Europea. Respecto del Derecho penal material se man-
tendría una competencia para la armonización. El art. 83, VAEU
(TFUE),prevé la criminalidad transfronteriza "de especial gravedad".
El catálogo allí contenido de ámbitos de criminalidad es cerrado, pero
puede ser ampliadopor resoluciónunánimedel Consejo,con aprobación
del Parlamento Europeo. El párrafo 2 extiende esa competencia a todos
los ámbitos políticos ya armonizados,en tanto sea "imprescindible"una
aproximación del Derecho penal para garantizar la ejecución eficaz de
la política respectiva.
161 SS.;Streinz, Otto-FS,pp. 1029, 1039 SS.;Velten (nota 34), p. 188; Fromm, ZIS,
2008, pp. 168SS.
37 Cf. Hecker (nota 341, n.". 11/87 SS.
Una exposición en Hecker (nota 34), n.". 11/11 SS. El EuGH (NJW, 2005, p.
2839-Pupino-)exigió, adhiriéndose ala interpretaciónadecuada alos lineamientos
en el ámbito del primer pilar, también una "interpretación adecuada a la resolución
marco" del Derecho nacional, en el ámbito del tercer pilar. Críticamente, con razón,
Tinkl, StV, 2006, p. 36.
39 KOM (2004), 334, definitiva del 3014í2004, http:llwww.europa.eu.intlcomml
justice~homelnewslconsultingqu bliclgp~sanctionslgreen~aper-de.pdf
Otrasreflexiones sobrela Parte ~eneralenstein. Di.R e ~ e l u nuon
~ Tüterschaft
und 'Ikilnahme im europaischen ~trafwchtam ~ e i s ~ i~eutsihlands,
el FrankreichS,
Spaniens,Osterreichsund Englands r20O"~;Tiedemann (comp.),Wirtschaftsstrafrecht
iñ der ~uro~üischen Union (20021,pp. 91 si.
Capítulo 1 -Objeto de regulación y fientes del Derechopenal 53
Independientemente de la reforma de la estructura constitucional 30
de la Unión Europea ya antes hubo esfuerzos por crear un Derecho pe-
nal criminal europeo parcial.Ainstancias de la Comisión Europea y del
Parlamento Europeo un grupo de expertos presentó, bajo el presuntuo-
so41título de "Corpus Juris", un proyecto de Derecho penal europeo pa-
ra proteger intereses financierosde la Unión E u r ~ p e aJunto
~ ~ . a los ti-
pos penales particulares, como la estafa de subvenciones o la estafa de
concurso, este proyecto contiene también una Parte general y en este
sentido es presentado por sus partidarios como modelo de un Derecho
penal europeo43.Ha originado una discusión intensa y en parte suma-
mente controvertida sobre un posible futuro Derecho penal europeo
uniforme44.
El Derecho procesal es, en su núcleo, igualmente un Derecho aún 31
más nacional. Pero el Derecho europeo ya ha cobrado en este ámbito
mayor importan~ia~~. Envirtud de acuerdosdel Consejo de Europa, las
Actas jm'dicas de la Unión Europa regulan hoy el auxiliojurídico y la
cooperación policial en la persecución transfronteri~a~~. En tiempos
más recientes se intenta forzar la cooperación jurisdiccional en Dere-
cho penal, mediante el reconocimiento recíproco de las sentenciasjudi-
ciales4I.La primera consecuencia de estos esfuerzos fue la resolución
41 Prittwitz, ZStW, t. 113(20011,PP. 774,775,nota 8;Rosenau,ZIS, 2008, pp. 9 , l l .
42 Delmas-Marty (comp.), Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zurn
Schutz derfinanziellen Interessen dereuropaischen Union (1998).
43 Cf. Delmas-Marty, European Union and Penal Law, en "European Law Jour-
nal"4 (19981,pp. 87 SS., así como Huber (comp.),Das Corpus Juris als Grundlage eines
Europaischen Strafrechts (2000).
" Cf. p. ej. Hassemer, KritV, 1999,pp. 133 SS.;Musil, NStZ, 2000, pp. 68 SS.;Wat-
tenberg, StV, 2000, pp. 95 SS.;Braum, JZ, 2000, pp. 493 SS.;Prittwitz, ZStW, t. 113
(20011, pp. 774 SS.;Satzger (nota 34), todos con otras referencias; 6.también Hecker
(nota 34).
"j
Ofrece un panorama de la influencia del Derecho europeo en el Derecho proce-
sal penal Kühne, Stratprozessrecht (7.-ed., 2007~,n.". 43 a 100;Bose, Die strafrecht-
lich;! ~usarnrnenarbesin~ u r o ~2008,pássirn;
a, cf. además Esser, Auf dern wegzu ei-
nern europaischen Strafuerfahrensrecht (2002); Schünemann (comp.)Alternatiuent-
wurfeuropaischeStrafierfolgung(2004), comolosnumerosos aportes ajornadas sobre
europeizacióndelapersecuciónpenal, enZStW, t. 116 (2004),pp. 275 SS.
46 Un panorama enAmbos (nota 291, n.". 10173SS., como también 12/19SS.
47 Cf., al respecto, el programa de medidas para la aplicación del principio de re-
conocimientorecí~rocode las sentencias iudiciales en materia aenal.AB1. EG [DOCE1
n.'C 012, del 15l1¡2001,10. En el ~ r a t a d de
o Lisboa se estableció el reconocimiento re:
ciproco como principio, en el art. 82,I, TFUE; sobre la problemática de tal remlación,
-
cf: velten (nota 34),pp: 189 SS., con otras referencias. -
54 Helmut Frister
marco sobre la orden de detención europea48.Cierto es que la Ley de or-
den de detención europea49sancionada en aplicaciónde aquélla fue de-
clarada nula por el Tribunal Constitucional Federalso,primeramente,
por infringir el art. 16,II,GG, y el art. 19,IV, GG.Pero, envirtud de ello,
el legislador sancionó una nueva Ley de detención europeas1,que toma
en cuenta las objeciones de Derecho constitucional.De este modo, den-
tro de launión Europea es posible, en principio, una extradiciónaun de
ciudadanos alemanes.
32 Más allá de eso, los Estados miembros de la Unión Europea han
creado instituciones de persecución penal europea. La más importante
es la autoridad policial europea Europol, que reúne, en virtud del Con-
venio de Europols2,informaciones transfronterizas para perseguir y
frustrar determinadasformas de criminalidad,especialmente de la cri-
minalidad organizada, y que, además, para auxiliar a las autoridades
de persecución penal nacionales, con su acuerdo, puede actuar operati-
vamente. La creación de Europol es un ejemplo modelo de cómo no debe-
ría realizarse la europeización del proceso penal. Según el art. 8,I, del
Protocolo de Inmunidads3,los servidores de Europol están amplia-
mente exentos de responsabilidad civil y penal por las acciones cometi-
das en el ejercicio de sus funciones. Dado que Europol no está sometida
a ningún gobierno ni institución de otra índole, ello significa que la ac-
tividad de las autoridades no está sujeta a control ni parlamentario ni
judicial. Esto es criticado firmemente en la doctrina, con razóns4.
33 Otro paso fue la creación de Eurojust, la cual ya no fue creada por
una convención, sino por una Resolución del Consejo de launión Euro-
pea, envirtud del Tratado de laUnións5.Eurojust debe coordinar y apo-
ABlEG DOCE] n? L 190, del 18/7/2002,1;cf. al respecto, p. ej., Deiters, ZRP,
2003, p. 359; Hecker (nota 341, n.". 12/19 SS.;Schünemann, ZRP, 2003, pp. 185,472.
49 BGBl., 1,2004,p. 1748.
50 BVerfG, NJW, 2005, p. 2289; al respecto, d.,p. ej., Lagodny, StV, 2005, p. 515;
Vogel, JZ, 2005, p. 801.
51 BGBl., 1,2006, p. 1721.
52 AB1 EG [DOCE] n." 316, del 26/7/1995, 1; d. en el futuro también art. 88,
TFUE.
53 ABlEG[DOCE]n.% 221, del 19/7/1997,1.
" Kuhne (nota 431, n.". 100,con referencias; en profundidad sobre el problema,
GleB/Grote¡Heine (comp.), Justizielle Einbindung und Kontrolle uon Europol, dicta-
men (2001),con una complementación de los controles por medio de Eurojust (20041,
pássim; d.tambiénhbos (nota 291, n.". 13/14 SS.
55 ABlEG POCEln.%O63, de16/3/2002,1;alrespecto, cf. la Ley Eurojust (EJG),
BGBl., 1,2004,p. 902; Ambos (nota 291, n.". 13/19 SS.,con otras referencias; Fawzy,
Capítulo 1 -Objeto de regulación y fientes del Derechopenal 55
yar, en el ámbito de la criminalidad transfronteriza, el trabajo de las
autoridades de persecución penal. Su ámbito general de competencia
está ligado, sobre todo, a los delitos mencionados en el Convenio de Eu-
ropol. Más allá de ello, conforme al art. 4,II, de la Resolución Eurojust,
el organismo es competente en el ámbito de los demás delitos, en tanto
un Estado miembro solicite un auxilio de esa índole. Finalmente, el
Tratado de Lisboa prevé, en el art. 86, VAEU (TFUE),la posibilidad de
crear una procuración general europea propia56.Su competencia esta-
ría limitada, primeramente, a la lucha contra delitos que perjudiquen
intereses económicos de la Unión, pero, conforme al párr. 4 de esa nor-
ma, podría ser ampliada a la criminalidad transfronteriza grave.
2 - Derecho penal de Gentes
Para la persecución de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crí- 34
menes de guerra se desarrolla actualmente una jurisdicción penal in-
ternacional. Ella debe ocuparse de que sean castigados crímenes espe-
cialmente eraves. aue afectan a la comunidad internacional como con-
junto, auncuandó ellos hubieran sido cometidos por actuación estatal
o con el consentimiento o tolerancia de autoridades estatales. La evolu-
ción de tal jurisdicción penal comienza ya con los procesos de Núrem-
berg y Tokio, realizados por los aliados después de la Segunda Guerra
Mundial, para castigar los crímenes del nacional-socialismo;pero ella
fue continuada recién después del final del conflicto "Este-Oeste", con
los tribunales penales ad-hoc creados por resoluciones del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas57,para castigar los crímenes come-
tidos en la guerra civil en la exYugoslavia y en R ~ a n d aFinalmente,
~~.
en el Estatuto de Roma59,acordado en una conferencia internacional
Die Errichtung von Eurojust (2005);Kahlke,Eurojust (2004);cf. en el futuro, también,
art. 85, TFUE.
56
Sobre el Proyecto de una proniración general europea, d.elLibro verde corres-
pondiente de la Comisión slos aportes hechos en elmarco del procedimiento de consul-
ta, http:lleuropa.eu.intlco~mla~ti~raudlgreenqaper/in~.html; como también
Ambos (nota 291, n.". 13/24 SS.;Bose (nota 431, pp. 28 SS., ambos con otras referen-
cias.
UNDOC.SíRes/827,25/5/1993,BTDrs. XIII157, Introd. 1y 2, como tambiénUN
Doc. S/Res/955,8/11/1994,BTDrs. XIIIl7953, Introd. 4.
Sobre la evolución en las particularidades, d.Roggemann,Die internationalen
Strafgerichtshofe (1998);Ambos(nota 29), 5 6; Satzger, Internationales und Europai-
sches Strafrecht (3.%d., 2009), 12;Dencker, ZIS, 2008, pp. 298 SS.
59 BGBl., 11,2000,p. 1393.
56 Helmut Frister
plenipotenciaria de las Naciones Unidas del 17/7/1998, y que entró en
vigor el 1/7/2002,los Estados acordaron la creación de una Corte Penal
Internacional permanente. Debe castigar los crímenes mencionados,
cuando un Estado "no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el
enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo" (art. 17,I, letras a, y b,
IStGH-Statut [Estatuto CPII).
35 No obstante, como tratado de Derecho internacional, el Estatuto de
Roma vincula sólo a las partes contratantes. Consecuentemente, la
competencia de la Corte Penal Internacional se extiende, en principio,
sólo a los delitos que hayan sido cometidos en el territorio o por nacio-
nales de un Estado-parte o bien de un Estado que se haya sometido,pa-
ra el caso concreto, a la jurisdicción de la Corte Internacional (art. 12,
11, Estatuto CPI).Más allá de eso, la Corte Penal Internacional es com-
petente cuando un caso le sea llevado por el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas (art. 13, letra b, Estatuto CPI). Pero la pretensión de
una jurisdicción penal de competencia universal sólo es satisfecha en la
medida en que los Estados se adhieran al Estatuto o que exista unani-
midad en el Consejo de Seguridad de las Naciones UnidasG0.Actual-
mente, toda una serie de Estados ven, en la creación de una Corte Pe-
nal Internacional permanente, una inadmisible intromisión en su so-
beranía. La potencia mundial Estados Unidos no quiere permitir el en-
juiciamiento por tal tribunal independiente, especialmente del actuar
de sus soldados en acciones militares y, por ello, votó en Roma en contra
del Estatuto y posteriormente intentó frustrar su entrada en vigorG1.
Igualmente, se alcanzó el número de sesenta Estados ratificantes re-
querido parala entrada envigor (art. 126,I, Estatuto CPI)62.También
Alemania ratificó el Estatuto de Roma.
36 El Estatuto no sólo regula la creación, la competencia y el procedi-
miento de la Corte Penal Internacional, sino que además contiene una
60 Al respecto, 6.Dencker, ZIS, 2008, pp. 298 SS. Sin embargo, la Corte Penal In-
ternacionalya ha actuado enuna serie de casos.Acerca de los procesosinforma la pági-
na web de la-corte Penal Internacional,bajo http:/www.icc-cii.int; para un panora&
sobre lajurisprudencia hasta el presente, Chaitidou,ZIS, 2008, pp. 371 SS.
61
Aunque los Estadosunidos, bajo elgobierno de Clinton,ñnalmentehabíansus-
cripto elEstatuto, el31/12/2000,bajo elgobierno deBushno sólono ratificaronelEsta-
tuto ellos mismos. sino aue también eiercieron ~resiónsobre otros Estados Dara imue-
dir la ratificación: Si bien el nuevo gobierno deAObama,según los informes.de prensa,
ve con buenos ojos la CortePenalInternacional, no ha dado ninaínpaso
- - concretohacia
una ratificación delEstatuto.
Acerca del estado de ratificación, cf. la página web de la Corte Penal Interna-
cional (nota 60).
Capítulo 1 -Objeto de regulación y fientes del Derechopenal 57
amplia Parte de Derecho material. Ésta codifica y sistematiza la Parte
especial del Derecho penal internacional, que hasta entonceshabía que
inferir de numerosas fuentes diversas del Derecho de Gentes, definien-
do ampliamente los delitos a castigar por la Corte: genocidio, crímenes
de lesa humanidad y crímenes de guerram (arts. 6 a 8, Estatuto CPI).
También los presupuestos generales de la responsabilidad penal están
codificados en el Estatuto por primera vez desde el punto de vista del
Derecho internacional (arts. 22 a 33, Estatuto CPI)64.Sin embargo, la
regulación, influida por el pensamiento jurídico angloamericano, es
aún rudimentaria y menos sistemática que la Parte general del Código
Penal alemán. Como pena por los crímenes a castigar por la Corte Pe-
nal Internacional el Estatuto prevé, como regla general, reclusión de
hasta treinta años y, para casos especialmente graves, reclusión perpe-
tua (art. 77,I, Estatuto CPI).Además, puede ser impuesta una pena de
multa(art. 77,II, Estatuto CPI)y pueden disponerse prestaciones com-
pensatorias a las víctimas del hecho (art. 75,II, Estatuto CPI)".
El legislador alemán ha regulado especialmente, en el Derecho inter- 3
no, la punibilidad de los crímenes que caen bajo la competencia de la
Corte Penal Internacional, creando ex novo un Código Penal del Dere-
cho de Gentes.Así se acentuaría y salvaguardaría el ilícito específico de
tales crímenes, para queAlemania siempre esté de por sí en situaciónde
perseguirlos. En el Código Penal del Derecho de Gentes -bien que con
una sistematizaciónalgo distinta- los tipos penales definidos en el Es-
tatuto de Roma: genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de
guerra, son adoptados para el Derecho interno, y en parte incluso algo
ampliados($4 6 a 12,VStGB).Respecto delos presupuestosgenerales de
la responsabilidad penal, el Código Penal del Derecho de Gentes se re-
mite al Código Penal general (§ 2,VStGB),pero, para adaptarse al Esta-
tuto de Roma, prevé algunas reglas especiales que se refieren al actuar
siguiendo órdenes y a la responsabilidad de superiores ($8 3,4,13 y 14,
63 Bajo la reserva de un acuerdo de los Estados miembros, aún faltante, la Corte
Penal Internacionalpenaría en el futuro también un cuarto delito, el crimen de agre-
sión (art. 5,I, letra d, 11, Estatuto CPI); sobre el estado de las tratativas, 6.Seibert-
Fohr, ZIS, 2008, pp. 361 SS.
64
Lineamientos fundamentales en Ambos, Der Allgemeine Teil des Volkerstraf-
rechts (20021Werle. Volkerstrafrecht(2.Qd.. 2007).UD. 137 SS.: acerca de la res~onsa-
bilidaddelossupe&res, weigekd, ZS~W,t. 116 (2ÓÓij,p. 999. '
65 Para informaciones más detalladas sobre el contenido delEstatuto, cf. Ambos,
ZStW, t. 111(1999),pp. 175 SS. e ídem,InternationalesStrafrecht (2006),9#6 SS.;Satz-
ger (nota 58), 89 13SS.;Werle (nota 64),pássim,como también, en profundidad,Triffte-
rer, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court (1999).
58 Helmut Frister
VStGB). Los delitos regulados en el Código Penal del Derecho de Gentes
no prescriben (S 5, VStGB). Además, para ellos, rige de modo general el
llamado "Principio de Derecho Universal" (cf. n.". 5/16 s.),es decir, que
pueden66ser perseguidos en Alemania, aun cuando hayan sido cometi-
dos en el extranjero y no tengan relación con el territorio (S 1,VStGB)".
Aun respecto de los delitos del Código Penal del Derecho de Gentes no hay un
deber de perseguir los hechos cometidos en el extranjero; en las particularidades, al
respecto, cf. la regulación de los $5 153s., StPO.
Para un panorama detallado del Código Penal delDerecho de Gentes, d.Satz-
ger, NStZ, 2002, pp. 125 SS.;ídem (nota 58), $ 1616 SS.;WerlelJeBberger, JZ, 2002, pp.
725 ss.;Zimmermann,ZRP,2002,pp.97ss.;cf. tambiénLüderNombaum(comp.),Ma-
terialienzum Volkerstrafgesetzbuch (2002).
Capítulo 2
El fin de la pena
Una pena es impuesta recién cuando ha sido cometido un delito. 1
Entonces, ya no puede convertir al delito en no sucedido, y, por ello -a
diferencia de lo que ocurre con las medidas del Derecho de policía y
administrativo que repelen peligros-, siempre llega demasiado tarde
como para proteger los intereses de la víctima lesionados por el delito.
Por eso, se plantea la pregunta de cuál es el sentido de imponer una
pena, si es que lo tiene y deba tenerlo. La historia del pensamiento de la
humanidad muestra que esta pregunta aparentemente tan sencilla y
tan fundamental para el Derecho penal no es fácil de responder. Aun-
que no sólo en la ciencia del Derecho penal, sino también en la Filosofía,
se ha reflexionado desde siempre sobre ese interrogantel, hasta hoy no
se ha llegado a dar con una respuesta reconocida de modo general.
1 - Las teorías de la pena tradicionales
En principio, se puede distinguir las concepciones tradicionales so- 2
bre el sentido de la pena, según que ellas vean en la pena un instrumen-
to para promover el bienestar general o un instrumento para realizar la
justicia. Según las llamadas teorías absolutas de la pena, la pena sirve
solamente para realizar la justicia. El autor es penado porque, por su
hecho, ha merecido la pena. En cambio, las llamadas teorías relativas o
preventivas de la pena ven el sentido de la pena en el hecho de impedir
futuros delitos. En este sentido, la pena es considerada, en parte, como
medio para evitar delitos de todos los miembros de la sociedad, pero, en
parte, también en forma especial, como medio para evitar ulteriores de-
litos del autor. Lo primero se denomina "prevención general";lo segun-
do, "prevenciónespecial".
Un panorama informativo sobre la discusión más reciente ofrece Vormbaum,
Textezur Strafrechtstheorie derNeuzeit (1993);sobrela si~caciónconstitucionaldel
problema, d.BV~&E, t. 45, pp. 187 SS.
6n Helmut Frister
1- L a teoría absoluta de la pena (Kant, Hegel)
3 Castigar al autor en razón de que por su hecho lo ha merecido se
corresponde con la idea preconcebida que rige en general. Al menos en
caso de eraves infracciones al Derecho tiene ~robablementecualauier
personguna necesidad espontánea de retribuirle su hecho al autor,
infligiéndole un mal. Consecuentemente, la teoría absoluta de la pena
es conocida, en sustancia,ya desde lahtigüedad. Tuvo su formulación
más importante, predominante en la ciencia del Derecho penal duran-
te mucho tiempo y que la distingue hasta hoy de modo persistente, en
la filosofía del idealismo alemán, especialmente en Kant (1724-1804)2
y, sobre esa base, en Hegel (1770-1831).
4 Según Kant3,mediante cualquier pena que tenga por fin promover
el bienestar general o algún otro bien, el autor es "manejado como
medio para los propósitos de otro y confundido entre los objetos del
Derecho de cosas". Por esta razón, según él, la punición del autor debe
servir solamente a la realización de la justicia, la pena tiene que "serle
impuesta encualquier tiempo sólo en razón de que ha delinquido". Con-
secuentemente, el autor debe ser penado aun cuando, con seguridad,
eso no tenga ninguna utilidad social. Kant lo aclara con su conocido
ejemplo de la isla: "Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el con-
sentimiento de todos sus miembros (p. ej., si el pueblo que habita una
isla decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo), antes ten-
dría que ser ejecutado hasta el último asesino que se halle en prisión,
para que cada uno experimente lo que sus hechos valen".
5 Hege14coincide con Kant en que la pena tiene que ser impuesta sola-
mente enaras de lajusticia. Pero intenta fundamentarconmayor deta-
lle por qué cada uno tendría que experimentar lo que sus hechos valen.
El punto de partida es la reflexión de que el hombre, con cada una de
sus acciones, afirma a la vez la corrección general de su actuar: "Pues
Sobre la clasiñcación en la historia del Derecho penal, 6.Eberhard Schmidt,
Einfihrung in die Geschichte der deutschen StrafrechtspfZege (3.%d., 19651,$5 220 SS.,
228, y pássim; acerca de la persona y de la ñlosofía de Kant en general, Zaczyk, JuS,
2004, pp. 96 SS.;sobre el intento de una interpretación preventivo-general de la teoría
de la pena de Kant, ByrdíHruschka,JZ, 2007, pp. 957 SS.
Paralateoría delapenadebnt, cf.Metaphysik derSitten (17971,pp. 452 a459.
De este pasaje están tomadas también las siguientes citas. Está reproducido enVorm-
baum(nota l),t. 1, pp. 2411246.
Para la teoría de la pena de Hegel, cf. Grundlinien der Philosophie des Rechts
(1821), $5 90/103. De este pasaje están tomadas también las siguientes citas. Está
reproducido envormbaum (nota 11,t. 11, pp. 61/69.
Capítulo2 -El fin de lapena 61
en su acción como la de un ser racional reside la idea de que ella es algo
general, que por medio de ella se exhibe una ley".A partir de ello, en la
comisión de todo delito Hegel ve la afirmación de que el Derecho lesio-
nado por el delito no vale. Si bien esa afirmación sería auto-contra-
dictoria -porque el hombre, como racional, siempre querría a la vez la
validez del Derechc- y, por ello, "nula en si", esta auto-contradicción
tiene que "manifestarse" en lo externo, para que el Derecho subsista
"realmente". Esto sólo podría suceder si la ley exhibida por el delito le
es aplicada al autor mismo, es decir, si a él le es infligido un mal, así
como él, por medio de su delito, le ha infligido un mal a otro.
En primer lugar, esta deducción es problemática en la medida en 6
que, con la afirmación de que el hombre, como racional, siempre quiere
alavez lavalidez del Derecho, se presupone que todas las prohibiciones
jurídico-penales son manifestaciones de un Derecho racional que se
puede fundamentar como de validez general,acerca de lo cual personas
racionales no puedan tener en absoluto opiniones diferentes. Cuán
cuestionable es este presupuesto lo muestran, p. ej., las muy distintas
concepciones que hay en nuestra sociedad sobre la sanción penal del
aborto. Una mujer que ha dejado ejecutar la interrupción de su emba-
razo, sinlos requisitos legales requeridos para ello (4 218a, StGB),en la
convicción de que "mi vientre me pertenece", se defenderá seguramen-
te contra la afirmación de que ella, como "racional", quiere realmente
también que tales abortos estén prohibidos.
Pero incluso si las prohibiciones jurídico-penales permitiesen que 7
se las conciba como manifestaciones de un Derecho racional que se
pueda fundamentar como de validez general, subsistiría la pregunta
de si puede ser un cometido estatal el imponer la "realidad" de ese
Derecho racional no sólo para promover el bienestar general (eso ya
sería una teoría relativa de la pena)5,sino en razón de símismo. Hegel
la contesta afirmativamente, porque concibe al Estado, distan-
ciándose conscientemente de la idea de Estado de la Ilustración, espe-
cialmente de la teoría del contrato social, no como servidor de la socie-
dad, sino como el "racional en sí y por sí"6, en el que razón y Derecho se
realizan en función de sí mismos. Pero una idea de Estado de esa índo-
Por ello, las así llamadas teorías de la retribución modernas o de la ley de la
libertad, segúnlas cuales la retribución sirve a la conservaciónde la libertad de los ciu-
dadanos (d., p. ej., Kohler,AT,p. 43;Zaczyk, Otto-FS,pp. 191SS.;como también el bre-
ve panorama que da Pawlik, Rudolphi-FS, pp. 213,228 SS.) no son, en contra de lo que
ellas entienden de símismas, teorías de la pena absolutas, sino relativas.
U e g e l , Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821),$258.
62 Helmut Frister
le es tenida hoy, con razón, por superada. La misión del Estado moder-
no consiste tan sólo en salvaguardar y promover el bienestar de sus
ciudadanos. De esta idea de Estado deriva la objeción decisiva contra
cualquier teoría absoluta de la pena. Dado que la realización de la jus-
ticia en razón de símisma no es cometido del Estado, ella tampoco pue-
de ser el fin de la pena estatal7.
2 - La teoríapreuentiuo-general (Feuerbach)
8 En su forma originaria, la teoría preventivo-generalve el sentidode
la pena enintimidar a autores potenciales para que no cometanun deli-
to. También este fin de la pena es corriente para la comprensión común
y conocido ya desde lahtigüedad. Fue formulado en forma sistemáti-
ca especialmente por el significativo penalista Paul Johann Anselm
von Feuerbach (1755-183318.Según su teoría de la coacción psicológi-
ca9,el Derecho penal tiene la misión de inhibir motivos egoístas dirigi-
dos a la comisión de delitos, provocando motivos egoístas contrapues-
tos y de esa forma dificultarles a los ciudadanos, psicológicamente, co-
meter un delito. Cumpliría esa misión, dándole al ciudadano,median-
te la conminación penal, la certeza de que a todo delito le seguirá un
mal, "queserá mayor que el disgusto queproviene de no satisfacer el im-
pulso de cometer el hecho". Sería necesario imponer la pena solamente
para conservar la credibilidad de esa conminación penal.
9 La teoría de Feuerbach de la coacción psicológica se basa en una
radical separación entre Derecho y moral. Ella no niega que muchos
hombres no cometen delitos ya en razón de sus convicciones morales,
pero ve el sentido del Derecho penal en evitar delitos independiente-
mente de las convicciones moiales de los ciudadanos, y, por cierto,
haciendo "antieconómica" su comisión para los autores potencialeslo.
Hace caso omiso de ello elTribuna1Constitucional Federal. al considerar tam-
bién a la"compensación dela culpabilidad",la "retribución"y la"expiación"como tines
de la pena constitucionalmente admisibles (BVeríGE,t. 45, pp. 187,253s.,.
Sobre la clasiñcación en la historia del Derecho penal, cf. Eberhard Schmidt
(nota 2), $3 223 SS., 248 SS., 291 s., 296 ypássim.
Para la teoría de la pena de Feuerbach, 6. su Lehrbuch des gemeinen in
Deutschland~ülti~en . a s "a i están
Peinlichen Rechts (1801).64 8/20.De este ~ e tomadas
también las syguientes citas. Está reproducid~~bien que en una versión de 1847, al
cuidado de Mittermaier, y en parte complementada por él-envormbaum (nota 1).t.
Por ello, los intentos por describir la función de la pena mediante modelos eco-
nómicos de una nación, extendidos especialmente en la discusión de los Estados Uni-
Capítulo2 -El fin de lapena 63
Frecuentemente se le objeta a esta definición del fin ya el hecho de que
no todos los delitos son el producto de un análisisbien reflexivo de costos
y beneficiosl1. Un gran número, especialmente incluso de delitos gra-
ves, es cometido -se dice- sin que el autor reflexione acerca de si su
comisiónvalela pena o no. Así, p. ej., delitosde homicidio y lesiones gra-
ves son, con frecuencia, hechos del momento, a los que no les precede
una decisión del autor que pondere ventajas y desventajas, y que, por
ello, no pueden ser evitados en absoluto -así se objeta- por el hecho
de eliminar la "atracción económica"de los delitos.
Pero, si se reflexiona en ello con mayor detalle, se verá que esa obje- 10
ción no es sólida. Verdad es que quien ve el fin del Derecho penal en
hacer "antieconómica"a la comisión de delitos para los autores poten-
ciales afirma que el Derecho penal sólo evita delitos que habrían sido
producto de una reflexión sobre costos y beneficios. Pero de esa afir-
mación no se sigue que también los delitos que no evita el Derecho
penal tengan que ser producto de una reflexión sobre costos y benefi-
cios. Aun cuando todos los delitos cometidos efectivamente fueran
hechos del momento, ello no hablaría en contra de ver el fin de la pena
en evitar (almenos)delitos cometidos con reflexión. Incluso a la inver-
sa, si faltaran por completo delitos cometidos con reflexión, eso se
podría alegar como prueba de que el Derecho penal cumple la función
ideada para él, de evitar tales hechos.
Por ello, las objeciones contra la teoría de la coacción psicológica no 11
se derivan de la existencia de hechos del momento, sino precisamente a
la inversa, del hecho de que también muchos delitos son cometidos con
suficiente reflexión. Pues eso plantea la pregunta de si es verdad, y en
qué medida, que el Derecho penal esté en condiciones de hacer antieco-
nómica la comisión de delitos para los autores potenciales.Al respecto,
es razonable partir de una buena medida de escepticismo. En muchos
ámbitosde criminalidad las posibilidadesde obtener gananciasson tan
altas y tan bajos los riesgos de descubrimiento, que para un hombre
interesado sólo en su propio beneficio y dispuesto a correr riesgos, bien
vale la pena cometer delitos. En última instancia, en una sociedad de
libertades eso tampoco puede ser de otra forma. Laidea de hacer "antie-
conómicos" todos los delitos mediante conminaciones penales sería
realizable -si es que lo es- sólo si hubiera una vigilancia absoluta de
dos (cf.,p. ej., AdamsISchavel, GA, 1990,pp. 337,341SS.), sólo son variantes de la teo-
ría de la pena de Feuerbach.
Cf.,p.ej.,Roxin,ATl,n.%.3/25.
64 Helmut Frister
las personas. Una sociedad de libertades tiene que renunciar a una
vigilancia de esa índole y, por ello, depender de que sus normas centra-
les sean acatadas, en lo esencial, por convicción moral.
12 Pero aun cuando el Derecho penal probablemente no pueda evitar
que un "homooeconomicus" que piensa exclusivamente en su propio
beneficio cometa delitos,no por ello va queda refutadala idea básica de
la teoría de la coacción' psfcológicá. &es la atracción económica de
cometer delitos no sólo tiene importancia parala decisión de tal "homo
oeconomicus", sino también para la decisión de todos aquellos que tie-
nen una convicción moral adecuada a la norma jurídico-penal. Cuanto
mayor sea la atracción económica de un delito,más dispuestos estarán
(aún)esos hombres a hacer caso omiso de su convicción moral existen-
te y cometer efectivamente el delito en aras de su ventaja económica.A
partir de ello se puede modificar sin más la teoría de la coacción psico-
lógica, preservando su idea básica, diciendo que el Derecho penal tie-
ne la misión de al menos disminuir en gran medida la atracción de
cometer delitos y evitar por medio de ello que los hombres cometan deli-
tos, haciendo caso omiso de su convicción moral adecuada a la norma
jurídico-penal.
13 Una objeción consistente contra una teoría asímodificadade la coac-
ción psicológica se deriva recién de la observación de que esa teoría no
puede explicar convincentementeque la gravedad de la pena se oriente
semin la medida del ilícito cometido12.Si el Derecho ena al realmente
sóyo quisiera asegurar que la comisión de delitos no vkga la pena o al
menos no tanto, el castigo tendría que estar impuesto, principalmente,
en razón de la ventaja a esperar del delito y del grado del riesgo de des-
cubrimiento. Es decir, que la defraudación tributaria por 100.000 euros
tendría que ser conminada con una pena más grave que un robo con
homicidio, con un botín de 1.000 euros. Lo absurdo de esta consecuencia
lo muestra claramente el hecho de que la supresión o disminución de la
atracción económica de delitos será, por cierto, un bienvenido efecto
colateral del Derecho penal, pero no la razón que define su configura-
ción. Por ello, la teoría de la prevención general, en su forma originaria,
requiere al menos un complemento. Con ella sola no se puede explicar
de modo convincente la sanción penal de las infraccionesjurídicas.
3 -La teoría preventivo-especial (v. Liszt)
14 La teoría preventivo-especial ve el efecto preventivo de la pena no
en laincidencia enlageneralidad, sino en la incidencia en el autor mis-
Jakobs,AT,n.". 1/29 s., con otras referencias.
Capítulo2 -El fin de lapena 65
mo. La pena tiene la misión de hacer que especialmente el autor se
abstenga de cometer ulteriores delitos. También esta idea es antigua,
pero fue formulada en una amplia teoría de la pena recién por Franz
von Liszt (1851-1919)13.En su famoso Programa deMarburgo (18821
83)14,von Liszt distingue tres diferentes métodos de hacer abstener al
autor de cometer ulteriores delitos: mediante "inculcaciónde motivos
altruistas, sociales", podría ser corregido; mediante "inculcacióny for-
talecimiento de motivos egoístas, pero que coincidieran en sus efectos
conlos altruistas", podría ser intimidado;y mediante el encierro pasa-
jero o incluso permanente podría ser "hecho inocuo"15.Von Liszt quie-
re hacer depender la cuestión relativa a cuál de estos tres métodos
deba ser aplicado, no del hecho cometido, sino de la necesidad de que el
autor sea corregido y de su capacidad para ser corregido16.
Como fundamentación general para la sanción de delitos, la teoría 15
preventivo-especial es relativamente fácil de refutar. El intento de
legitimar la pena exclusivamente con la necesidad de evitar futuros
delitos del autor fracasa ya ante la observación de que alguien puede
haber cometido delitos muy graves sin que exista a la vez el peligro de
que también cometa delitos en el futuro. El ejemplo probablemente
más esclarecedor lo configuran los aborrecibles hechos del nacional-
socialismo. Con frecuencia, éstos habían sido cometidos por personas
de las que, tras el final de la Segunda Guerra Mundial, no partía un
peligro de que cometieran nuevos delitos en una medida mayor que la
del que provenía de un "ciudadano normal". Pero incluso prescindien-
l3 Sobre la clasiñcación en la historia del Derecho penal, 6.Eberhard Schmidt
(nota 2), $9 307 SS., ypássim.
l4 Se trata de un discurso en elrectorado dado en 1882,enlaUniversidaddeMar-
burgo, con el titulo Der Zweckgedanke im Strafrecht [La idea del fin en el Derecho
penal], que fue publicado un año más tarde en la ZStW, t. 3 (18831,pp. 1SS. En extrac-
. 1711186.En homenaie a los cien
tos. está re~roducidoen Vormbaum (nota 1).. t. 11...UD.
años de ello, están dedicados los primeros cuatro aportes del fas"culo 3 de"la ZStW de
1982 (deSaucke, Frisch, Muller-Dietzy Liebscher).
l5 vonLiszt, ZStW, t. 3 (18831,pp. l,34.
- -
En particular. v. Liszt distinmie al respecto tres diversas "catez?oríasde delin-
cuentesn:Los "delincuentesocasionales", que no necesitan corrección, en los cuales "el
hecho cometido es un episodio. un error producido predominantemente por influen-
cias externas", y que solamente tendrían que ser &timidados de cometer ulteriores
delitos mediante un 'llamado de atención". Los "individuos que han caído en el delito
por predisposicióncongénitao adquirida, pero aúnno perdidosinsalvablemente", que
tendrían que ser corregidospor la ejecución de la pena.Y los "delincuenteshabituales
incorregibles", que tendrían que ser hechos inocuos mediante la "reclusiónpor tiempo
indeterminadon(ZStW,t. 3 [18831,pp. 1,36SS.).
66 Helmut Frister
do del caso especial de la criminalidad provocada por el Estado, hay
delitos respecto de los cuales no existe un peligro de reiteración.Así, p.
ej., el parricidio, la muerte del cónyuge ola de otros parientes cercanos
generalmente derivan de situaciones conflictivas en las que el autor,
según toda previsiónrazonable,ya no volverá a estar. En nuestro orde-
namiento jurídico, tales hechos son castigados haciendo abstracción
de eso, y ello no se puede fundamentar a partir del fin de evitar futuros
delitos del autor.
16 Sin embargo, esa objeción básica contra una fundamentación pre-
ventivo-especial de la pena no impide orientar la conformación concre-
ta de la pena (a diferencia de lo que ocurre con su fundamentación)por
el fin de la prevención especial. En ello reside la verdadera significación
de la teoría de la pena de von Liszt. La idea de conformar la sanción
penal de tal modo que ella, a la vez, tenga efectos contrarios a la comi-
sión de ulteriores delitos por parte del autor se ha revelado -también
en el plano internacional17- extremadamente rica en sus efectos. En
Alemania ha contribuido de modo determinante, primeramente, para
configurar un Derecho penal de menores orientado por la idea de edu-
cación (al respecto, cf. n.". 1/24 s.). Luego, por medio de la Ley de
delincuentes habituales peligrosos, sancionada por el legislador nacio-
nal-socialista el 24/11/1933 -al principio bajo la acentuación unilate-
ral de la idea de seguridad-, también tuvo ingreso en el Derecho penal
general. La ley introdujo en el Código Penal las ya mencionadas medi-
das de corrección y seguridad (porentonces:"seguridady corrección")y,
más allá de eso, previó castigar a los "delincuenteshabituales peligro-
sos" por encima de la medida de la pena merecida.
17 Aunque la ley contra "delincuentes habituales peligrosos" ya había
sido preparada en la época de Weimar y no fue entonces, en su origen,
patrimonio del nacional-socialismo, su aplicación por los nacional-
socialistasmuestra adónde puede conducir que al aplicarse la sanción
penal sólo se plantee la pregunta de cuál es la pena necesaria para evi-
tar ulteriores delitos del autor. Para "hacer inocuos" a autores de deli-
tos (von Liszt), los nacional-socialistas ejecutaron gran cantidad de
seres humanos denominados por ellos "parásitos del pueblo" o los
internaron en campos de concentración en los que igualmente fueron
muertos en forma miserablela.Aun cuando excesos de esa índole se
Al respecto, cf. la exposición de Roxin,ATl, n.". 3/12, con otras referencias.
Al respecto, cf. con mayor detalle Werle,Justiz-Strafrecht undpolizeiliche Ver-
brechensbekampfungim Dritten Reich (19891,pp. 86 SS. y 315 SS.
Capítulo2 -El fin de lapena 67
hallen muy lejos del propio von Liszt, son una consecuencia posible de
su idea de castigar al autor para evitar futuros delitos, aunmás allá de
la medida del ilícito cometido. Por ello, fue correcto que el legislador
(bien que jrecién en 1969!) haya suprimido la agravación de la pena
para delincuenteshabituales peligrosos y también restringido fuerte-
mente las medidas de corrección y seguridad en relación con la regu-
lación creada en 1933.
Pero la idea de configurar la sanción penal de tal modo que a la vez 18
tenga efectos contrarios a la comisión de ulteriores delitos por parte del
autor no sólo condujo a agravaciones, sino sobre todo a considerables
atenuaciones del sistema de sanciones penales. En razón de que se per-
cibió que la ejecución de la pena de prisión, debido al menoscabo de los
lazos sociales y privados (pérdidadel puesto de trabajo, peligro de frac-
tura matrimonial, etc.)y al peligro de que el autor sea influido negati-
vamente por la subcultura criminal en establecimientoscarcelarios en
muchos casos es más lo que aumenta el riesgo de comisión de ulteriores
delitos por parte del autor que lo que lo disminuye, las penas de prisión
de corta duración fueron siendo sustituidas por pena de multa (en 1924
y 1969)y se creó la posibilidad de imponer la pena privativa de libertad
en forma condicional (1953y 1969).Más allá de eso, la forma de ejecu-
ción de la pena fue modificada de modo considerable. Actualmente, al
menos en principio, ellaestá orientada-aun cuando, enla práctica, los
establecimientos carcelarios dejan mucho que desear por múltiples
insuficiencias de la dotación de personal, de superficie ambiente y de
medios económicos- por la idea de capacitar al interno a "llevar en el
futuro una vida sin delitos, con responsabilidad social" (8 2,1.%ración,
StVollzG).
Esta evolución, en su origen basada en la teoría de la pena de von 19
Liszt, hacia una configuración de la imposición jurídico-penal de un
mal orientada por el objetivo de resocializar -prescindiendo del
escepticismo hoy nuevamente muy difundido y en cierta medida pro-
bablemente también justificado, frente a las chances reales de reso-
cialización- debe ser valorada, en principio, positivamente. Aun
cuando se parta de la base de que las penas, como regla general, no tie-
nen ningún efecto resocializador en el autor, sigue siendo razonable
configurar la punición necesaria de tal forma que ésta al menos no
desocialice al autor adicionalmente, ni aumente así el peligro de ulte-
riores delitos. Ya esto justifica tanto el retroceso de la ejecución de la
pena privativa de libertad,como también el orientar la ejecuciónpenal
por el objetivo de capacitar al interno para que lleve en el futuro una
vida sin delitos. Más allá de eso, la configuraciónresocializantede las
sanciones penales también es un mandato de la Humanidad frente a
68 Helmut Frister
los hombres que crecen en general con malas perspectivas de vida, y
que derivan hacia lo delictivo19.
11 - La teoría de la prevención general positiva
20 Las objeciones expuestas precedentemente contra las teorías de la
pena tradicionales pretenden ser superadas en parte de la doctrina,
recurriendo a todas esas teorías en conjunto para justificar la pena.
Pero, dado que la mera acumulación de intentos de fundamentación
insuficientes no puede producir una justificación sólida, esa así llama-
da teoría de la unión es una abierta solución de compromisoz0.Para
justificar la pena según una idea moderna de Estado, hace falta un fin
que vaya más allá de la realización de la justicia, que sea además apro-
piado para explicar la orientación de la pena a la medida del ilícito
cometido. Hoy se cree haber hallado este fin en la función de la pena de
mantener la consciencia valorativa. Según la teoría de la prevención
general positiva, la pena tiene la misión de mantener, en la generali-
dad de los destinatarios de la norma, el reconocimiento interno de la
norma de conducta infringidaz1,es decir, la de cuidar de que los hom-
bres sigan considerando moralmente vinculante la norma lesionada
por el delito, haciendo caso omiso de la infracción ocurrida.
21 Aello le subyace la reflexión de que las convicciones morales de los
hombres no surgen (sólo)de la razón del individuo, sino que (también)
pueden ser acuñadas por la realidad social y, por ello, incluso conviccio-
nes estructuradas de forma aparentemente firme a la larga no pueden
ser inmunes a esa realidad. En una sociedad en la que, p. ej., el matar a
otro ya no fuera conminado con pena, a largo plazo se perdería también
la consciencia del valor de la vida humana. Los miembros de una tal
sociedad no sólo contarían enmayor medida con su propia muerte, sino
que a la larga también dejarían de valorar siquiera como infracción
moral al hecho de matar. Para fundamentar con mayor detalle esta
afirmación, a primera vista seguramente no obvia, enla ciencia del De-
recho penal se ha recurrido primeramente a los modelos de explica-
ción de la psicología profunda22.
l9 Al respecto, cf. BVerfGE, t. 98, pp. 169,200 SS., con otras referencias.
20 Para una crítica más detallada de la teoría de la unión, d.NKIHassemeríNeu-
mann, previo al 8 1,n.om.286 s.
21 Acerca de la distinción entre norma de conducta y norma de sanción, d.en pro-
fundidad Freund,AT, n.". 115 SS.
22 Fundamental, H a e , Tiefenpsychologie und Generalprauention(1976).
Capítulo2 -El fin de lapena 69
La idea de que las convicciones morales dependen de la realidad 22
social fue fundamentada considerando que el actuar humano se orien-
ta, por naturaleza, según el principio de la maximización individual de
los beneficios. Según este punto de vista, las convicciones morales no
son más que ponderacionesinternalizadas sobre costosy beneficios. Se
originarían en que el miedo a ser castigado (al principioiporlos padres)
-
está internalizado. es decir.,aue se transforma en miedo de conciencia.
Por ello, para mantener las conviccionesmorales es necesario ratificar
en la realidad social, como correcto, el miedo al castigo tenido incons-
cientemente. Según este criterio, si no sucediera esto se socavaría la
ponderación de costos y beneficios que subyace inconscientementea la
convicción moral. Los hombres llegarían paulatinamente a la concep-
ción de que no vale la pena atenerse a convicciones de las que se puede
hacer caso omiso impunemente.
Enla discusión actual, empero, esta fundamentación de que las con- 23
vicciones morales dependen de la realidad social ha pasado aun segun-
do plano. Hoy se recurre más bien a modelos de explicación de la psi-
cología socialz3,cuyo punto de partida es la reflexión de que los hom-
bres se orientan,por naturaleza, según las acciones de los demás. Con-
forme a ello, las conviccionesmorales serían el resultado de un proceso
de comunicación social. Los hombres interpretarían las acciones de los
demás como afirmación de la corrección general de la conducta respec-
tiva y tomarían en consideración esta afirmación como modelo de
orientación para la propia vida y conducta. En consecuencia, todo deli-
to es interpretado como contradicción contra la vigencia de la norma
infringida. Se dice así que, paraimpedir que los hombres se orienten en
el futuro según esa contradicción a la norma, su efecto tiene que ser
neutralizado en el proceso de comunicación configurador de las convic-
ciones morales. En razón de que los hombres se orientan más por los
hechos que por las palabrasz4,eso sólo podría ocurrir mediante un
hecho que simbolice que la norma sigue rigiendo, paralo cual se le infli-
ge al autor un mal por la infracción a la norma, cuya medida se corres-
ponde con la importancia de la norma infringidaz5.
23 Fueron fundamentales, en ese sentido,los trabajos de Jakobs; d.,p. ej., suAT,
n.". 114 SS.;d.también Streng, Hruschka-FS, pp. 697,710 SS., con fundamentación
más intensa de psicología individual.
24
Alrespecto,instructivo,Feijóo Sánchez,Jakobs-FS,pp. 75,92 s., conotrasrefe-
rencias.
25 La necesidad de simbolizar de ese modo que la norma sigue rigiendo está tam-
bién detrás del interés de satisfacción de la víctima, tratado en la teoría del ñn de la
71) Helmut Frister
24 No es difícil de reconocer que esta fundamentaciónpsicológico-social
de la teoría de la prevención general positiva muestra una gran simili-
tud con la teoría absoluta de la pena de Hegel. Pero, en Hegel, el reco-
nocimiento de las normas protegidas penalmente debe ser logrado
como fin en sí mismo, y no en aras de su función social. Además, existe
una diferencia de peso entre ambas teorías, que reside en que la pre-
vención general positiva renuncia a legitimar la punición con una
(supuesta)auto-contradiccióndel autor. De esa forma, por unlado, ella
se sustrae al hecho de tener que concebir necesariamente las prohibi-
ciones penales como manifestacionesde un Derecho racional a ser fun-
damentado como de validez general, pero, por otro lado, no puede atri-
buir la pena a la voluntad "real"del autor, sino sólojustificarla a partir
de que la punición es necesaria para mantener las ideas valorativas
centrales de la sociedad.
25 En razón de ello, también la teoría de la prevención general positiva
se expone al reproche de Kant contra todas las teorías relativas de la
pena, de utilizar al autor "como medio para los propósitos de otronz6.
Pero de ello no se deriva una objeción sólida contra la teoría de la pre-
vención general positiva ya en razón de que este reproche sólo es la con-
tratara de que, en una sociedad pluralista, es necesario renunciar a la
idea de un Derecho racional a fundamentarse como de validez general.
En tanto se reconozca que no todo "ser racional" tiene que compartir las
valoraciones del ordenamientojurídico, necesariamente el hombre será
utilizado como medio paralos propósitos de otros, en caso de que el orde-
namiento jurídico tenga que imponerse coactivamentefrente a las ide-
as valorativas divergentes. Dado que ni siquiera una sociedad pluralis-
ta puede renunciar a una imposición coactiva de su ordenamientojurí-
dico, esta "utilizaciónpara los propósitos de otros", quiérase o no, tiene
pena, durante mucho tiempo, sólo como aspecto parcialdelñn dejusticia retributiva de
la pena absoluta. Esto ha sido expuesto en tiempos recientes, de modo impresionante,
por JanPhilipp Reemtsma, quien fue élmismovíctima de un secuestro.Lapunicióndel
autor es necesaria parala víctima, dice él, a fin de restituirle la "seguridad de la orien-
taciónenlavidasocial" (Reemtsma,DasRechtdes Opfers aufdieBestrafungdes Taters
-als Problem [1999l,pássim);al respecto, d.Deiters, Legalitatsprinzip und Normgel-
tung (2006),pp. 36 SS. y acerca de la importancia de la perspectiva de la víctima en la
teoría del ñn de la pena, en general, Weber, Zum Genugtuungsinteresse des Verletzten
als Strafzweck (1997).
26 Ejemplo en este sentido, Kohler,AT,pp. 44 SS. (46 s.); cf. también la "crítica de
la fundamentación de la pena de la teoría preventiva" hecha en general
- por Pawlik,
Rudolphi-FS, pp. 213 SS.
Capítulo2 -El fin de lapena 'i 1
que ser reconocida como legítima en una sociedad tal, de modo que de
ello no puede inferirse ninguna objeción fundamental contra una defi-
nición del fin de la pena que desemboque en ello.
La evaluaciónde la teoría de la prevención general positiva depende 26
así, decididamente,de la consistenciade los presupuestos empíricosque
le subyacen.En esamedida,la ciencia del Derecho penal se halla ante la
dificultad de que, por la naturaleza de la cosa, no hay ninguna prueba
empírica directa de la corrección de esas suposi~iones~~. Sólo se podría
producir una prueba de esa índole, haciendo un experimento, es decir,
renunciando durante mucho tiempo a la punición de una conducta valo-
rada en la sociedad indudablementez8como ilícito digno de pena, para
ver si la consciencia valorativa correspondiente decae efectivamente o
no. Dado que esto no puede entrar en consideración seriamente, sólo
cabe preguntarse, para evaluar los presupuestos empíricos de la pre-
vención general positiva, si la fundamentación de estos presupuestos
parece plausible y suficientemente segura según modelos de explica-
ción de las ciencias sociales. La opinión hoy predominante lo entiende
así, a mi juicio, con razón.
En suma, la pena se fundamenta entoncespor la necesidad de cuidar 27
de que los hombres sigan reconociendo internamente vinculante a la
normainfringida por el delito,haciendo caso omiso de la contradicción a
la norma que anida enlainfracción ocurrida.Por ese motivo, como reac-
ción contra el delito, al autor debe serle infligido un mal que se corres-
ponda con la medida del ilícito cometido. Pero, mediante estamisión de
la prevención general positiva que da fundamento a la pena no se abre
juicio acerca de la clase de mal ni de su configuración concreta. Princi-
palmente, esto debe orientarse, en el sentido de von Liszt, por el fin de
la prevención especial, es decir, que la imposición del mal se debe confi-
gurar de tal manera que sirva todo lo posible como contramotivo para
que el autor cometa ulteriores delitos. Eliminar o disminuir la atrac-
ción económica de los delitos, en el sentido de Feuerbach, es tan sólo un
bienvenido efecto colateral de la pena.
27 Sobre los intentos de analizar en forma al menos indirecta los presupuestos
empíricos de la teoría de la prevención general positiva, 6.Schoch,Jescheck-FS, t. 11,
pp. 1081SS.
28 NOse puedenextraerconclusiones en ese sentido, a partir de la despenalización
de las formas de conducta cuvo merecimiento de aena va se había vuelto dudoso en la
sociedad (como, p. ej., la despenalización de la homoskalidad, que se hizo gradual-
mente a partir de 1969),porque, en tales casos, la modiñcación de la consciencia valo-
rativa no se basa en la despenalización o almenos no debería basarse en ella.
72 Helmut Frister
1
1I
Teoríasabsolutasde la pena
La pena tiene queser impuesta
en aras de la justicia (Kant, Hegel)
I Teorías relativasde la pena
La punición no es un fin en sí mismo,
sinoquesirvepara evitardelitosfuturos 1
1 Teoría de la prevención general 11 Teoría de la prevenciónespecial 1
Para evitarfuturosdelitos, Para evitar futuros delitos, habría que incidir
habría que incidir en la generalidad especialmente enel autor (v. Liszt)
Prevención general
negativa
Fin de la pena es el de
Prevencióngeneral
positiva
Fin de la pena esel
11 Prevención especial
negativa
Finde la pena esla
Prevenciónespecial
positiva
Fin de la pena es la
intimidar a losdemás mantenerel reconoci- intimidacióndel autor corrección del autor
decometer un delito miento de la norma o bien la seguridad
(Feuerbach) infringida por parte de la generalidad
de lageneralidad frente al autor
Teoría de la unión:
plicación hoy probablemente predominante 41 Se recurrea todos los urinciuiosdefundamed
y adoptada por base en este libro 1 tación en conjunto cara legitimar la pena 1
Leeturas complementarias:V o r m b a u m (comp.), Dxte zur Strafichtstheo-
riederNeuzeit (1993), t. 1,pp. 241/246 (Kant); t.2,pp. 34/38(Feuerbach); pp.
61/69 (Hegel), y pp. 171/186 (v. Liszt).
Capítulo 3
El principio de culpabilidad
--
1 - Fundamentos
Una pena presupone culpabilidad y su gravedad no puede exceder la i
medida de la culpabilidad. Este principio, denominado principio de
culpabilidad, es considerado en jurisprÜdencia y doctrina,en general,
como manifestación del ~ r i n c i ~del
i o Estado de Derecho (art. 20.111., ,
GG),en parte también cimo manifestación de la dignidad'del hombre
(art. 1,I, GG)y del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 2,
1, en conexión con el art. 1,I, GG). En cualquier caso, según constante
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, tiene rango cons-
titucionall, y, entonces, vincula también al legislador. Conforme a ello,
en primer lugar, laley puede conminar con pena sólo formas de conduc-
ta que fundamentenun reproche personal tan importante contra el au-
tor como para que sejustifique una sanciónjurídico-penal. En segundo
lugar, la escala penal tiene que estar graduada de tal modo que la pena
con la que se conmina el hecho no sobrepase el peso del reproche perso-
nal que ha de formularse.
El principio de culpabilidad se fundamenta tradicionalmente, en-
tonces, diciendo que el autor habrá merecido una punición sólo en tan-
to y en cuanto, por su conducta, se le pueda hacer un reproche personal.
Verdad es que esta fundamentación se basa enla idea de retribución de
la teoría absoluta de la pena, pero se puede ligar también a una teoría
relativa de la pena, si se distingue entre el fin y la justificación de la pe-
na. Partiendo de tal distinción,el principio de culpabilidad se recondu-
ce hoy, mayoritariamente,alaidea de que laimposición de una penare-
quiere una legitimación doble: no sólo tiene que ser conveniente, es de-
cir, apropiada, necesaria y proporcionada para fomentar el bienestar
Cf., p. ej., BVerfGE, t. 20, pp. 323,331; t. 90, pp. 145,173;BVerfG, NJW, 2002,
DD. 1779.1780. Una exuosición ~rofundade esta iurisurudencia v un Danorama sobre
v .
¡as derivaciones constifucionales del principio de culpabilidad en la doctrina juridico-
penal se hallan en Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte (19961,pp.
386 SS.;d.además, ~ & n l i , ' ~ i e d é m a npp.
n - 325
~ ~ ~, s .
74 Helmut Frister
general, sino también justa, esto es, que el mal que se infiige debe ser
merecido respecto del hecho a sancionar2.
3 Sin embargo, sobre la base de la teoría de la prevención general po-
sitiva (cfr. n.". 2/20 SS.),hoy predominante, los presupuestos de legi-
timación no son independientes unos de otros. Pues la necesidad pre-
ventivo-generalde rechazar la contradicción ala norma contenida en el
delito depende, a la postre, de los mismos requisitos que la justicia del
castigo. Aaquel a quien no le reprochamos su conducta errónea tampo-
co lo tomamos en serio como miembro de la comunicación;y a aquel a
quien tomamos en serio como miembro de la comunicación, también le
reprochamos su conducta errónea. Lo uno es, en nuestra vivencia so-
cial, la contracara de lo otro, de modo que interpretamos una conducta
como contradicción de la vigencia de una norma reconocida como legí-
tima a ser tomada en serio, exactamente cuando le hacemos un repro-
che personal al autor por la infracción a esa norma.
4 Debido a la identidad que de allí deriva entre pena necesaria desde
el punto preventivo-general(-positivo)y penamerecida3,el principio de
culpabilidad se fundamenta, en la doctrina más reciente, tan sólo di-
ciendo que la pena tiene que ser necesaria para rechazar la contradic-
ción a la norma que anida en el delito4.Pero tal fundamentación pura-
mente preventivo-generaldel principio de culpabilidad se enfrenta ala
dificultad de tener que explicar por qué se puede penar precisamente
para rechazar la contradicción a la norma que anida en el delito y no a
otros fines. Una razón convincente para ello se deriva, en última ins-
tancia, sólo a partir del hecho de que con la existencia de una contra-
dicción a la norma digna de ser tomada en serio queda fundamentado a
la vez un reproche personal, de modo que la interpretación preventi-
vo-general del principio de culpabilidad reconduce nuevamente, a la
postre, a su explicación tradicional.
5 - ~ u c h másimportante
o que la disputa -en gran medida tenninoló-
Pica- sobre la fundamentación tradicional o isreventivo-general del
principio de culpabilidad es la cuestión de cuáies son los iarámetros
por los que se deba juzgar si, y en qué medida, una conducta funda-
menta un reproche personal contra una persona. Si el principio de cul-
pabilidad debe vincular también y precisamente al legislador, estos pa-
z Cf., p. ej., Roxin,ATl,n.". 3/51 a 3/62.
Para una fundamentauón profunda de esta identidad,d.Frister, Die Struktur
des ,,voluntativen Schuldelements" (1993), pp. 22 SS.,y, adhiriéndose a ese criterio,
Freund, AT, n.". 414.
Cf., especialmente,Jakobs,AT,n.". 17/29s.
Capítulo 3 -Elprincipio de culpabilidad 75
rámetros no pueden obtenerse a partir de la ley misma, sino que tienen
que ser derivados de otras fuentes. Para responder a la pregunta de si
esto es posible, y de qué modo, deben ser distinguidos dos aspectos del
principio de culpabilidad: por un lado, la cuestión de cuándo una con-
ducta posibilita un juicio sobre una persona, es decir, si ella es imputa-
ble a esta persona, y, por otro, el problema de cuándo una conducta de-
be ser valorada tan negativamente como para que su imputación fun-
damente un reproche jurídico-penal contra la persona5.
II - El requisito de la conducta auto-determinada.
(Principiode culpabilidad <<formal»)
A primera vista, la pregunta de cuándo una conducta posibilita un 6
iuicio sobre una Dersona Darece relativamente fácil de contestar. En
Luestra sociedaies un imierativo de la justicia bastante obvio, que al
hombre sólo puede serle imputada personalmente una conducta auto-
determinada. La imputaciónjurídico-penal -totalmente usual en épo-
cas anteriores- por la conducta de parientes (responsabilidadpor Sip-
pe [clan,estirpe]),por movimientos corporales no conducibles por lavo-
luntad y por consecuencias no previsibles de la propia acción (respon-
sabilidad por el resultado) no es compatiblecon nuestraidea dejusticia
actual. Lo mismo vale paralaimputación de accionesde enfermosmen-
tales o de niños pequeños. Dado que les denegamos a esas personas la
capacidad de auto-determinación,partimos de la base de que no se les
puede formular un reproche personal por su conducta.
1 - El concepto de capacidad de auto-determinación
No obstante, si se reflexiona con mayor profundidad, el significadoy 7
la fundamentación del requisito de la auto-determinación se revelan
como absolutamente problemáticos. Pues la capacidad de auto-deter-
minación no se puede definir como una capacidad psíquica real, de po-
der tomar siem~re también una decisión distinta a la efectivamente to-
mada. ~ibertag de voluntad* en ese sentido no puede haber -tal como
Kant mostró en su Kritik der reinen Vernunft,aparecida en 1781- ya
por razones de la teoría del conocimiento6.Todo-análisis sobre la de&-
Una exposición profunda de la distinción normológica entre reglas de imputa-
ción y de valoración se halla en Hruschka,AT, pp. 364 SS.
* .Willensfreiheit"(=libre albedrío). (N.de Tr.)
Sin embargo, en la ciencia del Derecho penal este reconocimiento kantiano no
se ha convertido, hasta hoy, en patrimonio común. Así, p. ej., actualmente se vuelve a
76 Helmut Frister
sión voluntaria de un hombre entiende esta decisión como reacción de
determinada persona a una situación de decisión determinada y parte
así de la base de aue la decisión tomada resulta de las característicasde
la persona y de 1; situación de decisión7.Verdad es que con frecuencia
no se logra averiguar completamente las razones personales y situa-
cionales de la decisión tomada, pero este déficit de conocimiento no mo-
difica en nada el hecho de que;-al analizar las decisiones humanas, se
presupone siempre la existencia de tales razones.
8 Por otro lado, toda la vivencia social del hombre se basa en el hecho
de que los hombres no conciben ni su propia conducta ni tampoco la con-
ducta de los demás, como sucesos de la naturaleza, como un rayo o una
tormenta, sino como configuración del mundo por medio de un sujeto
autónomo, capaz de auto-determinación. El mundo social del hombre,
que se destaca del medio ambiente natural, surge - e n las palabras del
sociólogo Niklas Luhmann- recién a partir de que los hombres se per-
ciben recíprocamente como "fuente de vivencia y acción originarias, de
un yo igualv8.Apartir de allí, sin duda, la capacidad de auto-determi-
nación del hombre -aun cuando no podamos siquiera pensarla como
un hecho psíquico- es un punto de apoyo legítimo de la imputaciónju-
rídico-penal. Dado que toda nuestra vida social se basa en el reconoci-
miento recíproco de autonomía, también el Derecho penal, como parte
de esta vida social, puede y debe partir de la capacidad de auto-deter-
minación del hombreg.
dar unvivo debate sobre la compatibilidad de lalibertad devoluntaddel hombre conlos
nuevos conocimientos de la investigación cerebral, al respecto, d. Hillenkamp, JZ,
2005, pp. 313 SS.;Muller-Dietz,GA, 5006, pp. 338 SS.;spiel*es, ZIS, 2007, pp. 155 SS.;
T. Walter, Schroeder-FS,pp. 131SS.;Streng,Jakobs-FS, pp. 675 SS.;G. Merkel, Herz-
berg-FS,pp. 3 SS.;como también la exposición habida en Schneider/Frister/Olzen,Be-
gutachtungpsychischer Storungen (20061,p. 116,todos con otras referencias.
Una exposición especialmente instructiva al respecto se halla en zu Dohna,
ZStW, t. 66 (1954,pp. 505,509s.Aquien quiera ocuparse conmayor detalle de este te-
ma se le recomienda el estudio de Schopenhauer,entendible aun sin formación previa
enñlosoña,,,UberdieFreiheitdesWillens"(KleinereSchriften [reimpresión de 19861,t.
111,pp. 519 SS.).
Luhmann,Rechtssoziologie (4.%d.,2008), p. 32.
Consecuentemente,la capacidad de auto-determinacióno laUlibertadde volun-
tad" es caracterizada enla ciencia delDerecho penal como "postulado normativo" (Ro-
xin,ATl,n.". 19/40),como "condición trascendental"de nuestro ordenamiento vital
(Hassemer,Einfihrung in die Grundlagen des Strafrechts [2.%d., 19901,p. 230) o co-
mo parte de nuestra "reconstrucciónsocial de la realidad" (Schünemann, en: Schüne-
mann [comp.],Grundfragen des modernen Strafrechtssystems[19841,p. 163).
Capítulo 3 -Elprincipio de culpabilidad 77
Sin embargo, así no se ha contestado aún la pregunta de a partir de 9
qué se derivan los parámetros para decidir sobre la capacidad de auto-
determinacióndel hombre. Dado que la autonomía no puede ser enten-
dida como un hecho psíquico, tales parámetros no se obtienen del con-
cepto de capacidad de auto-determinaciónpor sí solo. Este concepto re-
cibe un contenido material recién por medio de la manera en que es
aplicado en la interacción social.Ala vivencia social le subyacen siem-
pre determinadasideas, como la de que el mundo social que surge por el
reconocimiento recíproco de autonomía debe distinguirse del medio am-
biente natural del hombre. Estas ideas construyen el mundo social del
hombre y le proporcionan así también los parámetros según los cuales
se debe decidir sobre la capacidad de auto-determinacióndel hombre.
Adiferencia del mundo social de las sociedades arcaicas, en las cua- 10
les aun la conducta de animales y en parte incluso de catástrofes natu-
rales fueron interpretadas como actos de auto-determinaciónde un su-
jetolO,nuestro mundo social está construido de tal modo que sólo a los
hombres se les reconoce la capacidad de auto-determinación.Interpre-
tamos su conducta como acto de auto-determinación,sólo si es conduci-
ble psíquicamente, es decir, si depende de una decisión de voluntad.
Más allá de ello, nuestra sociedad le hace exigencias a la cualidad for-
mal de esa decisión de voluntad. La conducta de niños pequeños, enfer-
mos mentales o aun de ebrios totales no es consideradacomo acto de au-
to-determinación de un sujeto, porque la decisión de voluntad que le
subyace es tan indiferenciada que ya no es percibida como decisión de
una "fuente de vivencia y acción originarias, de un yo igual".
También el Derecho penal está vinculado a esa construcción de nues- 11
tro mundo social y al significado de la capacidad de auto-determinación
que se deriva de allí. Por ello, el principio de culpabilidad manda poner
bajo pena sólo a aquellas formas de conducta que dependen de una deci-
sión de voluntad.Además, esta decisión de voluntad tiene que satisfacer
las exigenciasformales que se le hacen auna decisión auto-determinada.
En ese sentido, sin embargo, se debe observar que estas exigenciasestán
preconfiguradas por nuestra vivencia social sólo a grandesrasgos. La de-
cisión de voluntad de un niño de cuatro años no será consideradaaún, se-
guramente, como acto de auto-determinaciónresponsable, pero la cues-
tión de si y en qué medida esto vale también para decisiones de voluntad
de jóvenes de doce, catorce o dieciséis años, no se puede resolver más a
partir de lavivencia social, porque, en ese sentido, ésta no es uniforme.
Detalladamente alrespecto, se puede ver enKelsen, Vergeltung undKausalitat
(reimpresión de 19821, pp. 50 SS., con otras referencias.
78 Helmut Frister
12 El ejemplo deja en claro que al Derecho penal no le está previamente
dada por completo la capacidad de auto-determinación, como presu-
puesto de la culpabilidadjurídico-penal. En tanto no se puedan extraer
a partir de la interacción social parámetros uniformes para el reconoci-
miento de la capacidad de auto-determinación,el concepto de capacidad
de auto-determinaciónsólo puede ser concretado por laley penal misma
(en el ejemplo mencionado, mediante el $ 19, StGB, y el $3,JGG)ll. La
sujeción del legislador penal al principio de culpabilidad no queda anu-
lada por eso, pero sí relativizada considerablemente. Hay una infrac-
ción al principio de culpabilidad garantizado constitucionalmente, en
suma, recién cuando el legislador se excede de su atribución de concre-
tar el concepto de capacidad de auto-determinacióny conmina con pena
una conducta que, según la construcción de nuestro mundo social, ine-
quívocamente ya no puede ser considerada como auto-determinada.
2 - iResponsabilidad de l a s asociaciones de personas?
13 La capacidad de auto-determinación como presupuesto de la culpa-
bilidad j-urídico-Penalle corresponde, según e¡ Derecho vigente, sólo a
Dersonas naturales. En contra~osicióna muchos ordenamientos iurí-
&os extranjeros12,el Derechopenal alemán no conoce una resp&sa-
bilidad jurídico-penal de personas jurídicas ni de asociaciones de per-
sonas. Por tanto, si son puestos en circulación en el mercado productos
nocivos ala salud por una empresa, de ello sólo son penalmente respon-
sables los que intervinieron en ese proceso como individuos. Contra la
empresa misma no se puede imponer una sanciónjurídico-penal, sino
a10 sumo unamulta administrativa de hastaunmillón de euros,según
la ley de contravenciones. Pero aun esto sólo es posible si el delito ha si-
do cometido por un órgano legitimado para representar a la empresa,
y si el delito, más allá de ello, ha lesionado deberes del empresario o
l1
Esta concreción repercute luego, a su vez, en la praxis de la interacción social,
de modo que, a la postre, entre la interacción social v el Derecho penal surge una inci-
- -
dencia rehuioca: el~erechouenal seliea al sienificado fundamental de la ciuacidad de
auto-determinaciónderivada de la construcción de nuestro mundo social, concreta el
concepto de capacidad de auto-determinaciónpara su ámbito v. por medio de esto. in-
fluye iuevaménte en el significadode la interacción social en 6 práctica.
l2 Tradicionalmente,hay punición de asociaciones de personas en el ámbito jurí-
dico anglosajón (GranBretaña,Estadosunidos, Canadá, Australia), pero en el tiempo
reciente aparece cada vez más también en otros ordenamientosjurídicos; para un pa-
norama, 6. elinforme de la comisión de expertos designada por el gobierno federal,Re-
form des Sanktionenrechts,t. 3: Verbandsstrafe (2002),pássim;y sobre las nuevas re-
gulaciones enFrancia, Suiza y Austria, cf. Zieschang, ZStW, t. 115 (2003),pp. 117 SS.,
Heine, ZStrR, t. 121(20031,pp. 24 SS., y Schmoller, Otto-FS,pp. 453 SS.
Capítulo 3 -Elprincipio de culpabilidad 79
bien ha enriquecido a la empresa o al menos debía enriquecerla (S 30,
OWiG).
La limitación de la responsabilidad penal a personas naturales pa- 14
rece problemática desde el punto de vista político-criminal,sobre todo
por dos razones: Por un lado, conduce a que, para sancionar delitos co-
metidos por un empresario, siempre deba esclarecerse quién fue perso-
nalmente responsable, dentro de la empresa, por la acción en cuestión.
Eso puede ser muy trabajoso en caso de hechos muy complicados y, en
algunos casos, totalmente imposible de lograr. Por otro lado, tiene la
consecuencia de que una pena de multa impuesta por el hecho, confor-
me al 4 40, StGB, tiene que ser graduada según los ingresos del colabo-
rador penalmente responsable, sin considerar las relaciones económi-
cas de la empresa. Esto es lamentable, si la pena de multa impuesta al
colab~rador~es~onsable es pagada a la postre por la empresa.Esono es
punible como encubrimientopor hstración de pena (8 258,II, StGB)l3
y, por consiguiente, no es extraño que ocurra en la práctica.
Por ello, en la discusión de políticajurídica se exige, de modo cada vez 15
más creciente, la introducciónde una responsabilidadjurídico-penal de
personasjurídicas y asociacionesde personas14.Pero a eso le pone lími-
tes estrechos el principio de culpabilidad.Así como a las personas natu-
rales sólo se les puede imputar su propia conducta auto-determinada,
así también a las personas jurídicas y comunidades de personas se les
puede imputarjurídico-penalmente, en todo caso15,sólola conducta au-
to-determinada de sus propios órganos o titulares de una decisión, que
actúan para ella16.Una responsabilidad jurídico-penal de personas ju-
rídicas y comunidades de personas por la conducta de todos sus colabo-
radores, que posibilitara sancionar delitos cometidos en razón de la em-
presa, sin esclarecer las responsabilidades personales, no sería compa-
tible con el principio de culpabilidad.
111 - El requisito del ilícito material.
(Conceptomaterial de delito)
La auto-determinaciónde una conductajustifica que ésta le sea im- 16
putada a la persona, es decir,juzgar a la persona en razón de su conduc-
Cf. BGHSt, t. 37, pp. 226 SS.
l4 Cf., p. ej., Hirsch, ZStW, t. 107 (19951, pp. 285 SS.;Dannecker, GA, 2001, pp.
101ss.;Bose, Jakobs-FS, pp. 15,26,todos conotras referencias.
l5 Aun en contra de esto, Kohler, AT, pp. 557 SS.;Klesczweski, Seebode-FS, pp.
179,180 SS.;von Freier, GA, 2009, pp. 98 SS., quienes consideran que cualquier pena a
asociacioneslesiona el principio de culpabilidad.
l6 Bose, Jakobs-FS, pp. 15,20.
81) Helmut Frister
ta. La cuestión de si y en qué medida este enjuiciamiento fundamenta
una culpabilidad de la persona que deba sancionarse penalmente de-
pende de cómo se deba valorar sustancialmentela conducta a imputar.
En ese sentido,al aplicar el principio de culpabilidad se debe decidir pri-
meramente si la conductarepresenta un ilícito material y, por ello, pue-
de estar prohibida. Además, se debe aclarar si la conducta a prohibir
también es merecedora de pena, es decir, si representa un ilícito mate-
rial tan grave como para que la persona al menos haya merecido la dis-
criminación que se anida en toda condena penal. Y, finalmente, se debe
definir, según el peso del ilícito material, la escala penal admisible.
1 -Posibilidad y límites de un concepto material de ilícito
17 En cada uno de los tres pasos de valoración se plantea por igual la
pregunta de cuáles sonlos parámetros segúnlos cuales se debe realizar
la valoración. La ciencia del Derecho penal intenta contestar esta pre-
gunta mediante la formulaciónde un "conceptomaterial de delito"in-
dependiente del Derecho positivo. Aeste respecto, se recurre al patri-
monio intelectual de la Ilustración, especialmente a la teoría del con-
trato social y a la filosofíadel idealismo alemán.Ambas coinciden,pres-
cindiendo de muchas diferencias, en que el cometido del Derecho con-
siste en crear las condiciones para que los hombres desarrollen su per-
sonalidad en igualdad de derechos (art. 2,I, GG, en conexión con el art.
1,I, GG), es decir, que puedan configurar su vida por sí mismos, según
sus necesidades, del modo más enriquecedor posible. Este entendi-
miento del Derecho subyace también a la Ley Fundamental -como re-
sulta especialmente a partir del reconocimiento de la dignidad del
hombre como fin supremo del actuar estatal (art. 1,I, GG& y, por ello,
hoy debe ser respetado por el legislador penal ya en virtud del Derecho
constitucional.
18 De allí deriva que una conducta es ilícito material en la medida en
que contradigalascondiciones paraun desarrollo de la personalidad de
los hombres enigualdadde derechos. Naturalmente, este parámetro es
muy vago, porque bien se puede discutir acerca de cuáles son las condi-
ciones necesarias y favorecedoras de un desarrollo de la personalidad
de los hombres enigualdad de derechos. La cuestión, p. ej., de si y en qué
medida forman parte de ello la propiedad de los medios de producción,
una seguridad social que funcione, el fomento de la familia o la utiliza-
ción de la energía nuclear no se puede resolver de modo inequívoco y, en
correspondencia con ello, se responde en la sociedad de modo comple-
tamente diferente. En razón de esta indeterminación -al igual que el
concepto de capacidad de auto-determinación-, tampoco el concepto
Capítulo 3 -Elprincipio de culpabilidad 61
de ilícito material, de ningún modo, le está previamente dado al Dere-
cho penal. El legislador penal tiene aquí un ámbito de decisión incluso
claramentemayor que al concretar los presupuestos de la conducta au-
to-determinada.
Pero esto no significa que la orientación del ilícito material según las 19
condiciones de un desarrollo de la personalidad de los hombres en igual-
dad de derechos no tenga en absoluto ningún contenido material. De
ella deriva, con todo, una consecuencia importante. Una conducta que
no menoscaba las posibilidades de desarrollo de otros no es un ilícito
material, aun cuando en la sociedad sea valorada como contraria a las
costumbres o inmoral. Según ello, especialmente la lesión de prohibi-
ciones meramente religiosas (comer carne enviernes Santo o la expo-
sición del creador de la religiónislámica, Mahoma),en todo caso no con-
figura un ilícito material. Lo mismo rige, empero, p. ej., también para
las relaciones sexuales consentidas entre varones mayores de edad17,
que hasta la reforma del Derecho penal sexual del año 1969 estaban
sancionadas penalmente con aprobación expresa del Tribunal Consti-
tucional Federal18.
2 - El concepto de bien jurídico
En la ciencia del Derecho penal son denominadas "bienjurídico" las 20
condiciones que han de ser aseguradas por el Derecho, del desarrollo de
la personalidad de los hombres en igualdad de derechos19.Lo que está
previamente dado para la valoración de la conducta, que se deriva de la
orientación a esas condiciones, se puede expresar así en la breve fórmu-
la, fácil de captar, de que las normas de conductajurídico-penales tie-
nen que servir para la protección de bienes jurídicos. Bienes jurídicos
pueden ser tanto intereses del individuo dignos de protección, como
tambieninteresesde la generalidaddignos de protección. Sonintereses
del individuo protegidos penalmente (bienesjurídicos individuales)
l7 Sobre la persecución penal de homosexuales en Alemania, Wasmuth, Rehbin-
úer-FS,pp. 777 SS., con otras referencias.
la
BVerfGE,t. 6, p. 389.
l9 Acerca de la mejor formulación del concepto de bien jurídico se discute en la
ciencia del Derecho penal desde hace mucho tiempo s con gran esfuerzo doctrinal. Pe-
ro el rédito de esta discusión es comparativamen& eScaso.-~nsustancia, apenas se ha
ido más allá que los conocimientos expuestos en el texto. Un panorama sobre la discu-
sión, detalladoy de fácillectura, daRoxin,AT1,n.". 212 a 2/50;sobre la discusión ac-
tual, 6. v. Hirsch, Wohlers y Hefendehl en GA, 2002, pp. 2 SS., 15SS. y 20 SS., como tam-
bién, complementariamente, Hefendehl, en GA, 2007, pp. 1SS.;sobre la discusión en
otros Estados europeos informa Bacigalupo,Jakobs-FS,pp. 1SS.
82 Helmut Frister
especialmente la vida ($0211 SS.,StGB),la integridad corporal ($8 223
SS.,StGB), la libertad personal ($$ 234 SS.,StGB),la auto-determina-
ción sexual ($4 174SS.,StGB),el honor ($8 185SS.,StGB),la propiedad
(p. ej., $8 242 SS.,StGB)y el patrimonio (p. ej., $4 263 SS.,StGB).Sonin-
tereses de la generalidad protegidos penalmente (bienesjurídicos de la
generalidad), p. ej., los medios naturales básicos para la vida del hom-
bre ($4 324 SS.,StGB),la existencia, la seguridad exterior y el ordena-
miento constitucional del Estado ($880 SS.,StGB),la integridad de la
administración($$ 331SS.,StGB),la capacidad de funcionamientode la
administracióndejusticia (p. ej., $4 153SS.,StGB),como también el trá-
fico de dinero y medios de pago ($4 146 SS.,StGB).
21 Tanto los bienes jurídicos individuales como también los bienesjurí-
dicos de la generalidad sirven, a la postre, a las posibilidades de desa-
rrollo del individuo. La diferencia entre ambos consiste solamente en
que la lesión de un bien jurídico individual menoscaba directamente la
posibilidad de desarrollo de un hombre determinado, mientras que, en
cambio, la lesión de un bien jurídico de la generalidad afecta mediata-
mente las posibilidades de desarrollo de todos los hombres. Esta dife-
rencia tiene importancia, sobre todo, para la valoración de los menos-
cabos a bienes jurídicos hechos con consentimiento del afectado. En ca-
so de lesión de bienes jurídicos individuales -en tanto no se trate de la
vida o de menoscabos graves de la integridad corporal (cf. $S216y 228,
S t G B t , un consentimiento del afectado tiene efecto justificante. En
caso de lesión de bienes jurídicos de la generalidad, en cambio, el con-
sentimiento de los que intervienen directamenteno tiene importancia.
Así, p. ej., un pe jurio ($8 154, StGB) es punible, aun cuando todos los
que intervienen en el proceso estén de acuerdo en que el testigo no diga
la verdad.
3 - Los diversos estadios de protección de los bienesjurídicos
22 La protecciónjurídico-penalde bienesjurídicos puede operar en dis-
tintos estadios. Los delitos "clásicos"del Código Penal -p. ej., asesina-
to y homicidio ($$211,212,StGB),lesión corporal ($ 223, StGB),priva-
ción de libertad ($239,StGB),coacción ($ 240, StGB)o daño a las cosas
($ 303, StGB)-sonlos así llamados delitos delesión, enlos que recién
es punible la lesión de un bien jurídico, y, bajo ciertas circunstancias,
también la tentativa de lesión. Junto a ello, empero, hay delitos en los
que ya tradicionalmente,y en un número cada vez mayor en el moder-
no Derecho penal, está conminada con pena la puesta en peligro o bien
la tentativa de puesta en peligro de un bienjurídico. En estos delitos de
peligro que anticipan la punibilidad deben ser distinguidas dos formas
Capítulo 3 -Elprincipio de culpabilidad 83
diferentes: por un lado, los delitos de peligro concretoy, por otro, los de
peligro abstracto.
En los delitos de peligro concreto, la puesta en peligro del bien jurí- 23
dico protegido está contenida enla descripción del delito y, de este modo,
es un presupuesto de la punibilidad a ser demostrado en el caso particu-
lar. Un ejemplo de un delito tal es el incendio grave, según el 4 306a, 11,
StGB. Lo comete aquel que le prende fuego a determinadas cosas -p.
ej., a un granero (4 306, n.", StGB)-, y por medio de ello pone a otro
hombre en peligro de daño a su salud. Por tanto, la punibilidad presu-
pone que, en razón de prenderse fuego al granero, se llegue efectiva-
mente a una situación en la cual la salud de otro hombre sea puesta en
peligro (p. ej., son sorprendidospor las llamas unos niños quejuegan en
el granero o un indigente que pernocta allí). Si el incendio del granero
no provoca una situación de tal peligro, no es punible como incendio
grave que ponga en peligro la integridad corporal o la vida, según el 4
306a, 11, StGB, sino en todo caso como incendio simple que lesiona una
propiedad ajena, según el 306, StGB.
En cambio, en los delitos de peligro abstractola puesta en peligro del 24
bien jurídico protegido no aparece en la descripción del delito. No es un
presupuesto de la punibilidad a ser demostrado en el caso particular, si-
no solamentela razón de que sea punible la conducta en cuestión.Los de-
litos de peligro abstracto someten a pena acciones característicamente
peligrosas, independientemente de si, en el caso particular, efectivamen-
te se llega o debía llegarse a una puesta en peligro del bien jurídico pro-
tegido. Un ejemplo de ello es, nuevamente, el incendio grave, pero esta
vez según el 4 306a, 1, StGB. Conforme al 4 306a, 1, n.", StGB, es puni-
ble por incendio grave aquel que le prende fuego aun edificio que sirve de
vivienda de personas. El fundamentopunitivo es el hecho de que, confor-
me a la experiencia, el incendiar viviendas conduce a considerables pe-
ligros paralaintegridad y lavida de otros hombres. Pero, en este caso, la
producción efectiva de una puesta en peligro tal no es un requisito de la
punibilidad. Incluso si el autor, antes de cometer el hecho, se ha conven-
cido de que ninguno delosmoradores está enla casa, quedan satisfechos
los presupuestos legales de la punibilidad según el 4 306a, 1,StGB.
4 - La legitimación de los delitos de peligro abstracto
Por tanto, los delitos de peligro abstracto someten a pena, a la pos- 25
tre, también formas de conducta que en el caso particular no funda-
mentan un peligro para el bien jurídico a proteger. Al menos a primera
vista, la punición de tales formas de conducta no parece estar justifica-
da mediante el fin de protección de bienes jurídicos. En corresponden-
84 Helmut Frister
cia con ello, en la ciencia del Derecho penal se discute la legitimidad de
los delitos de peligro abstractoz0.Una parte importante de la doctrina
sostiene el punto de vista de que los delitos de peligro abstracto no pue-
den compatibilizarse con el principio de culpabilidad y que, por ello,
tendrían que ser restringidos por vía de una interpretación acorde a la
Constitución. Según este criterio, una punibilidad por dichos delitos
sólo estaría justgcada si al menós existió la posibaidad, reconocible
para el autor, de que su acción conduzca a una lesión del bien jurídico
protegidoz1.Si, en el caso concreto, el autor pudo excluir de modo fiable
una lesión del bien jurídico, no debería ser penado -dice este crite-
rio- por un "peligro abstracto"del bien jurídico respectivo.
26 Pero a esa argumentación se le debe replicar que el Derecho penal
protege bienes jurídicos siempre sólo en forma indirecta, mediante la
conservación de las normas cuya observancia evita lesiones del bienju-
rídico. Por ello, la valoración de una conducta como ilícito digno de pe-
na no necesariamente requiere que la conducta misma lesione un bien
jurídico ni que lo ponga en peligro, sino solamenteque se ponga en cues-
tiónuna norma cuya observancia evita lesiones de bienes jurídicos. Pe-
ro una norma tal puede ser también una prohibición de acciones carac-
terísticamente peligrosas. A diferencia de una prohibición de acciones
peligrosas en el caso particular, la observancia de una prohibición que
así resulta de lo característico evita lesiones del bien jurídico, aun
cuando el individuo considere erróneamente no peligrosa la conducta
prohibida. Especialmente cuando es psicológicamente muy natural
hacer tales apreciaciones erróneas puede ser de utilidad para los bie-
nesjurídicos no dejar en manos del destinatariode la norma evaluar la
peligrosidad, sino prohibirle la conducta en cuestión, independiente-
mente de su propia estimación de la peligrosidad.
27 Por ello, en principio, los delitos de peligro abstracto - e n contra de
la crítica referida- son absolutamente compatibles con el principio de
culpabilidad. Ciertamente, el legislador siempre tiene que revisar cui-
dadosamente, al crear tales delitos, si el interés por no dejar en manos
del destinatario de la norma la evaluación de la peligrosidad de la con-
ducta en cuestión es realmente de suficiente peso como para legitimar
una sanción jurídico-penal. Un delito de peligro abstracto sólo se co-
rresponde al mandato de penar de modo adecuado a la culpabilidad si,
20 U n panorama sobre la discusión ofrece Roxin, AT 1 , n.". 111154SS.
*' Esto es sólo el común denominador de propuestas de restricción que se diferen-
cian en los detalles; sobre las particularidades, cf: la exposición de Roxin,AT 1, n.&m.
111155, con otras referennas. -
Capítulo 3 -Elprincipio de culpabilidad 85
por un lado, ha de proteger un bien jurídico importante y, por otro, está
formuladode tal modo que la conducta prohibida, al menos en la mayor
parte de los casos, sea efectivamente peligrosa, es decir, si fundamenta
cuando menos la posibilidad de una lesión del bien jurídico. Pero, más
allá de eso, también la escala penal debe ser adecuada al contenido de
ilícito claramente reducido en comparación con el correspondiente de-
lito de lesión o de peligro concreto.
En el último requisito mencionado reside probablementela verdade- 28
ra problemática de los delitos de peligro abstracto. El Derecho vigente
prevé, para algunos de estos delitos -especialmente para el 8 306a, 1,
StGB-, penas mínimas elevadas. Ello no le da al juez la posibilidad de
tomar en cuenta adecuadamente el contenido de ilícito, en ciertas oca-
siones menor, de tales hechos. Por ello, en suma, enlos delitos de peligro
abstractoprovistos de conminacionespenales mínimas elevadas, sípue-
de resultar la necesidad de una restricción conforme ala Constituciónz2.
Lo decisivo para ello es, empero, el contenido de ilícito del delito concre-
to, de modo que las particularidades forman parte de la Parte especial.
5 - Quebrantamientos delprincipio
de protección de bienesjurídicos
Independientemente de la problemática de los delitos de peligro abs- 29
tracto, en el Derecho vigente hay delitos que sólo difícilmente se pue-
dan legitimar con la necesidad de proteger bienes jurídicos. Un claro
ejemplo es el incesto ( 5 173, StGB).Apartir de los daños genéticos invo-
cados tradicionalmentepara justificar ese delitoz3,en todo caso de allí
no deriva ningún fundamento para penar también el coito conmétodos
anticonceptivoseficientes. Por ello,jurisprudencia y doctrina intentan
justificar hoy el tipo penal, principalmente, en el supuesto efecto de
destrucción de la familia que tienen las relaciones sexuales sujetas a
penaz4.Pero eso no puede ser convincente,al menos para el incesto en-
tre hermanos adultos (§ 173,II, 2.%ración, StGB),y, enúltima instan-
cia, oculta el hecho de que la prohibición del incesto "no es tanto unare-
gulación de la convivenciahumana con consciencia del problema como
Cf., para el 8 306a, 1,StGB, p. ej., SchonkeiSchroderlHeine,8 306a, n.". 2, con
otras referencias.
23 Según el estado actual de la investigación,el incesto puede conducir efectiva-
mente a tales daños; al respecto, cf. Schubarth, Grünwald-FS,pp. 641,643 s., quien
desconoce, empero, que enla era de los métodos anticonceptivosesa cuestión ya no tie-
ne una importancia decisiva.
24 BGHSt, t. 39, pp. 326,329; LackneríKühl, 8 173,n.". 1,con otras referencias.
86 Helmut Frister
más bien una repetición tradicional de normas morales ancestrale~"~~
y, entonces, es un ejemplo francamente modelo de la punibilidad de una
pura contrariedad a la moral.
30 Una tal punibilidad tampoco se puede legitimar diciendo que me-
diante la conducta contraria a la moral se lesionarían los sentimientos
de la población. En tanto una conducta no afecte de ningún modo las po-
sibilidades de desarrollo de otros, no podrá ser penada por el solo hecho
de que escandalicea terceros. Si se admitierauna fundamentación de la
punibilidadde esaíndole, decaería en general la restricción del Derecho
penal a la protección de bienes jun'dicos, dado que toda conducta inmo-
ral lesiona los sentimientos de la población, en mayor o menor medida.
Por ello, la indignación moral de la población puede fundamentar una
punibilidad, en todo caso, si de ella deriva una alteración asible y grave
de la "paz pública"26.Pero, para ello, en el caso del 8 173, StGB, no hay
puntos de apoyo de ninguna clase. En nuestra sociedad, ampliamente
secular,una alteración de la paz pública como consecuencia de una pura
contrariedad moral probablemente sólo es realista cuando la conducta
inmoral se realizaen público (alrespecto, cf. el delito del 8 183a,StGB)27.
31 Aunque de esta formaal menoslaregulacióndel 8 173,II,2.%ración,
StGB, no se puede justificar segúnlos principios generales de la protec-
ción de bienes jurídicos, el Tribunal Constitucional Federal, lamenta-
blemente, la declaró acorde a la Constitución en una sentencia dictada
recientementez8.La significación de esta sentencia va más allá de la
problemática específica del 4 173, StGB, en la medida en que el tribu-
nal si bien explica, por un lado, que una norma penal tiene que servir
para proteger a otros o a la generalidad y en correspondencia con ello
intenta legitimar la prohibición del incesto invocando los (supuestos)
efectos sociales negativos del incesto que van más allá de la pura inmo-
ralidad, por otro lado, empero, permite reconocer un claro escepticismo
frente a la limitación del Derecho penal a la protección de bienesiurídi-
cos. Explica que el ámbito discrecional de cónfiguración del legiilador
25 Así, acertadamente, ya Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesell-
schaft (19721, p. 377; sobre todo esto, en profundidad, d.Al-ZandíSiebenhüner,KritV,
2006, pp. 68 SS.
26 Acerca de este criterio, que es todo menos no-problemático, d.Roxin,AT 1,n."
m. 2/47 a 2/49.
27 Acerca de la escandalizaciónpública, con precisiones, MünchKommlHornle,
8 183a, n.". 6 SS.
28 BVerfC, NJW, 2008, pp. 1137 SS.;al respecto, d.la crítica en el voto particular
deHassemer, NJW, 2008, pp. 1142SS., y en Greco, ZIS, 2008,pp. 234 SS.;Steinberg,Rü-
ping-FS, pp. 91,103 SS.
Capítulo 3 -Elprincipio de culpabilidad 87
no podría quedar restringido, invocando bienes jurídicos supuesta-
mente habidos con antelación o "reconocidos" por instancias que van
más allá del legisladorz9y, finalmente,deja de lado incluso en forma ex-
presa la cuestión de si las normas penales que se fundan solamente en
ideas morales podrían ser atacadas constitu~ionalmente~~.
Con estas explicaciones, el tribunal desconoce que el concepto de 32
bien jurídico es definido hoy también en la ciencia del Derecho penal a
partir del Derecho constitucional,y, en última instancia, es entendido
sólo como una fórmula abreviada,fácil de captar, de las condiciones de
desarrollo de la personalidad en igualdad de derechos que el Derecho
debe garantizar (cf. n.". 3/20).La teoría de la protección de bienes ju-
rídicos no pretende ponerle algo así como límites adicionales, no conte-
nidos en la Constitución misma, a la atribución de decisión del legisla-
dor, sino que no es otra cosa que el intento por expresar en un concepto
claro los límites constitucionalesque derivan de la idea de Estado de la
Ley Fundamental (cf. n.". 3/17)31.De estaidea de Estado y no de algo
así como reflexiones jurídico-penales específicas, se deriva que el am-
plio ámbito de conformación del legislador, en principio reconocido (cf.
m. 3/18), está limitado en la definición'del ilícitojurídico-penal7al
menos en la medida en que una norma penal siempre tiene que servir
"para proteger a otros o a la generalidad"32,es decir, que una conducta
que no menoscaba las posibilidades de desarrollo de otros de ninguna
manera, no puede ser valorada como ilícito (jurídico-penal)33.
lV - El requisito de la prueba de la culpabilidad
(El ~rincipioein dubio pro reo»)
Sólo puede ser impuesta una pena si la conducta que funda la culpa- 33
bilidad está demostrada. Aun una sospecha incluso muy intensa no es
suficiente para legitimar la pena. Esta prohibición de la pena de sospe-
cha - e n la historia del Derecho no siempre obvia3", como conse-
cuencia procesal del principio de culpabilidad -aun cuando el Tribu-
29 BVerfG, NJW,2008, pp. 1137,1138.
30 BVerfG, NJW,2008, pp. 1137,1140.
Steinberg,Rüping-FS, pp. 91,101 SS.
BVerfG, NJW,2008, pp. 1137,1138.
33 Alrespecto, d., digno de ser leído, Wohlers,Amelung-FS,pp. 129 (133 SS.).
34 ElDerechoprobatoriodel procesoinquisitivo practicado enAlemaniahasta elsi-
~lowr,preveía,p.
. - ei.,la
- . posibilidad deimponer,encaso dequefaltaselapruebadelacul-
pabilidad, en lugar de la pena conminada para el delito, &a pena de sospecha, menor.
88 Helmut Frister
nal ConstitucionalFederal no ha resuelto esto todavía en forma expre-
sa35-, está igualmente garantizada constit~cionalmente~~. Por ello,
en el proceso penal no se le puede imponer al acusado, de ninguna for-
ma, la carga de la prueba de su inocencia. En caso de dudas insupera-
bles sobre los hechos relevantes para su culpabilidad,siempre debe de-
cidirse in dubiopro reo, es decir, que la alternativa más favorable debe
dar base ala sentencia;"en caso de duda, en favor del acusado". Esto ri-
ge no sólo respecto de los hechos que lo incriminen, sino también res-
pecto de los que lo exculpen. Si, p. ej., no se puede esclarecer si el acusa-
do actuó en legítima defensa ($32,StGB)o si era incapaz de culpabili-
dad ($ 20, StGB),in dubiopro reo, debe ser absuelto.
Lecturasrecomendadas: BVerfGE, t. 20, pp. 3231336 (rango constitucional
del principio de culpabilidad).
Con todo, esta regulación se hallaba relacionada, probablemente, también con las altas
exigencias formales (confesión o dos testigos del hecho) que por entonces se le hacían a
la prueba de la culpabilidad (al respecto, cf. Roth, en: Handworterbuch zur Deutschen
Rechtsgeschichte,t. 5 119981,palabra-clave: "Pena de sospecha", con otras referencias).
35 En BVerfG, NJW, 1988,p. 477, ha dejado abierta la cuestión.
36 Frister, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsverrnutung
(19881,pp. 77 s., con otras referencias.
Capítulo 4
El principio de legalidad y la reserva judicial
--
La imposición de una pena no sólo requiere culpabilidad, sino que 1
también está ligada a presupuestos formales especiales. La punibili-
dad tiene que estar determinada por unaley (principiode legalidad)y,
al ser aplicada esta ley, tiene que ser pronunciada por un juez (reserva
judicial). En contraposiciónal principio de culpabilidad,que exige que
la conducta sea merecedora de pena en sentido material, estas condi-
ciones formales, fundamentales para legitimar la pena, están regula-
das expresamente en nuestra Constitución. El art. 103,II, GG, deter-
mina que una pena sólo puede ser impuesta si la punibilidad estaba de-
terminadalegalmente al momento del hech0.Y el art. 92,1.%ración, l."
parte, GG, confía el poderjurisdiccionaly, con ello, especialmente laim-
posición de penas, solamente a losjueces.
1 - El principio de legalidad:
<(nullumcrimen, nulla poena sine lege))
1 - Origen e idea básica
El art. 103,II,GG,codificael principio proveniente delateoríadel Es- 2
tado de la Iiustración, "nuUum crimen, nuUa poena sine lege" (nohay
crimen, no hay pena, sin ley). Este principio estaba contenido ya en las
constituciones de los Estados americanos federados (Virginia y Mary-
land, 1776),como también en el art. 8 de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa (1789),y hoy
también internacionalmente está garantizado -si bien en forma modi-
ficadal- por el art. 7,I, de la Convención Europea de Derechos Huma-
Considerandolos sistemas jurídicos anglosajones que, dejando de lado una co-
diñcación cadavezmás creciente, aúnhoy en gran partese componende sentencias ju-
diciales de tradición ("case law"), no se garantiza la determinación de la punibilidad
por una norma escrita ("lex scripta'y, ni en el art. 7, EMRK [CEDH], ni en el art. 15,
IF'BPR [PIDCP]. (Al respecto, cf. Lowe/Rosenberg/Gollwitzer,25.%d., 1997y años si-
guientes, art. 7, EMRK [CEDH], art. 15, IF'BPR FIDCPI, n.". 9, con otras referen-
cias.)
90 Helmut Frister
nos2,del 7/8/1952, y por el art. 15,I,del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos3,del 19/12/1966.Es la manifestación específicamen-
te jurídico-penal del principio general de la división de poderes. Su gran
significación para el Derecho penal de un Estado de Derecho lo expresa
la ley al ubicar programáticamente, al comienzo del Código Penal, el
principio constitucional del art. 103,II,GG, como $1,StGB4.
3 Según el art. 103,II,GG, no sólo la punibilidadtiene que estar deter-
minada legalmente al momento del hecho (nullumcrimen sine lege),
sino tambiénla medida de la pena (nulla poena sine legeI5.Junto a la
posibilidad de fundamentar la punición retroactivamente también
queda excluido con ello el aumento de la conminación penal para una
conducta ya punible, considerada admisible aun en la jurisprudencia
del Tribunal delReich6.Verdades que este amplio ámbito devalidez del
principio de legalidad no está expresado de modo inequívoco en el texto
del art. 103,II, GG, pero se deriva del origen histórico de la regulación.
En las recomendaciones de la disposición en 1aAsambleaParlamenta-
ria fue rechazada la propuesta de sustituir el concepto de "punibili-
dad", que induce a malentendidos, por el concepto de "pena",sólo enra-
zón de que se tuvo la concepción de que también sin esa modificación
quedaba suficientemente claro que el principio de legalidad se refería
asimismo a la determinación de la escala penal7.
4 En lajurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal el principio
de legalidad se basa sobre todo en la idea de que la punición de una con-
ducta está justificada sólo si el autor pudo prever que podía ser penado
por esa conducta y en qué medida podía serlo8.Pero esto no es convin-
cente, enlamedida en que, según el principio de culpabilidad-tal como
se lo prevé en el $ 17,StGB (cf.n.". 19/3&, el autor tiene que haber po-
Este demostrativo realce del principio "nullum crimen, nullapoena sine lege"
proviene recién del año 1969. Pero anteriormente se hallaba una regulación sustan-
cialmenteidéntica en el 5 2 del Código Penal.
BVerfGE, t. 25, pp. 269,285 s.; t. 46, pp. 188,192;t. 81, pp. 132,135; BVerfG,
NJW, 2002, pp. 1779,1780.
1" Tribunal del Reich defendió esa concepción ya enla época de Weimar (RGSt,
t. 56, pp. 318,319).En la época nacional-socialista sejustificó así, entre otras cosas,la
introducciónretroactiva de la pena de muerte para el proceso delincendioal Reichstag
(la llamada "lexvan der Lubbe", del 29/3/1933, RGBl., 1,1933, p. 151; al respecto, Ep-
ping, Der Staat, t. 34 [19951,pp. 243 SS.).
Cf. la narración del origen histórico enBVerfGE,t. 25, pp. 269,2871289.
BVerfGE, t. 25,pp. 269,285;t. 81, pp. 132,135;BVeríG,NJW,2002,pp. 1779 s.
Capítulo4 -El principio de legalidad y la reservajudicial O, 1
dido reconocer sólo la antijuridicidad de su conducta. La confianza en
que una conducta antijurídica,más allá de su antijuridicidad, no seapu-
nible o no lo sea endeterminadamedida, sólo es digna de protección si se
ve el fin del Derecho penal, con Feuerbach, en intimidar, mediante la
conminación penal, para que no se cometan otros hechos. Después de
que esta teoría de la pena fue abandonada, al menos como legitimación
primaria de la pena, el principio de legalidad sólo parcialmente se pue-
dejustificar con la idea de la protección de la confianza individualg.
Una fundamentación completa del principio de legalidad, empero, 5
se deriva a partir de la aspiración de configurar el poder punitivo en de-
cisiones abstractas sobre el merecimiento de pena, tomadas indepen-
dientemente del caso a resolver. El requisito de una determinación le-
gal de la punibilidad antes de la comisión del hecho resguarda del peli-
gro de que las leyes penales sean creadas o agravadas sólo para poder
castigar "adecuadamente"determinados hechos va cometidos aue ha-
yan &andaliza de modo particular el sentimientojurídico". Este
peligro es tanto mayor cuanto más intensa sea la presión de la genera-
lidad por una expectativa dirigida a la sanción de hechos ya cometidos.
Por ello, la sujeción a decisiones sobre el merecimiento de pena, toma-
das independientemente del caso a juzgar, es de gran importancia pre-
cisamente en la "sociedad de medios", propensa hoy a decisiones popu-
listas. Verdad es que eso no fundamenta una "garantía de objetivi-
dad" 11,pero, así y todo, garantiza que se decida sobre el merecimiento
de pena de tal o cual forma de conducta, mediando una distancia con el
caso particular, necesaria para la "objetividad".
Junto al aspecto central, desde el punto de vista del Estado de Dere-
cho, de la auto-sujeción del poder punitivo, el principio de legalidad tie-
ne, en nuestra constitución actual del Estado, también un componente
democrátic~~~. La necesidad de una determinaciónlegal de la punibili-
dad garantiza que la decisión sobre el merecimiento de pena no sea to-
mada por el juez, sino por el legislador legitimado democráticamente
en forma directa. La jurisprudencia del 'Iiibunal Constitucional Fede-
ral realza igualmente este aspecto del principio de legalidad13.El Tri-
Alrespecto, fundamental, Grünwald, ZStW, t. 76 (19641,pp. 1,10SS.
También al respecto, fundamental, Grünwald, ZStW, t. 76 (1964),pp. 1,13SS.,
quien, mediante ejemplos históricos, demuestra de modo contundente que ese peligro
no es tan sólo de naturaleza puramente teórica.
Así, la enfática formulación de Jakobs, AT, n.". 419.
Grünwald, ZStW, t. 76 (19641,pp. 1,13s.
l3 BVerfGE,t.47,pp. 109,120;t. 71, pp. 108,114;t.73,pp. 206,235;BVerfG,NJW,
2002,pp. 1779,1780.
92 Helmut Frister
bunal ve en el art. 103,II, GG, una manifestación del principio consti-
tucional general de que, "en ámbitos normativos básicos, particular-
mente, en el ejercicio de derechos fundamentales", el legislador tiene
que tomar por símismo las decisionesesenciales14.Sin embargo, de ese
principio no se deriva que el legislador tenga que haber determinado la
punibilidad ya antes de la comisión del hecho, de modo que el principio
de legalidad no puede reconducirse por completo a aquél.
2 -Las manifestacionesparticulares del principio de legalidad
a ) El requisito de una ley escrita (slex scriptan)
Del principio de legalidad se deriva ante todo el requisito de una de-
terminación escrita de la punibilidad, es decir, sancionada formalmen-
te como Derecho y publicada. Así queda excluida la posibilidad de una
punición envirtudde Derecho consuetudinarioode otras normas no es-
critas, especialmente también del "Derecho natural" (al respecto, con
mayor detalle, n.". 4/30 SS.). El trasfondo de esto no es tanto la idea,
más bien distante de la realidad si se la mira correctamente, de que el
ciudadano deba poder informarse del contenido de las normas jurídi-
co-penalessolamente por el Boletín Oficial, sino la idea de que el conte-
nido de las normasjurídicas no escritas no está establecido de modo su-
ficientemente claro, como para garantizar la sujeción del poder puniti-
vo a decisiones sobre el merecimiento de ~ e ntomadas
a indeoendiente-
mente del caso a resolver. Más allá de elio, la prohibición de una puni-
ción por Derecho no escrito se fundamenta diciendo que sólo el Derecho
sancionado tiene legitimidad democrática.
8 Derecho escrito no sólo es una ley formalmente sancionada por el
Parlamento, sino toda norma dictada como Derecho, de modo que la pu-
nibilidad puede estar basada, en principio, también en un decreto o re-
glamento. Sin embargo, en atención al componente democrático del
principio de legalidad, eso no vale de modo irrestricto. La jurispruden-
cia del Tribunal ConstitucionalFederal exige, con razón, que los presu-
puestos de la punibilidad, como también la clase y medida máxima de
¡a pena, tienen que ser derivables ya a partir dela facultad de regla-
mentación sancionados oor el Parlamento15.es decir. aue oueden aue-
dar libradas a la autoridad que dicta el decreto o regl&enio "solamen-
l4 Sobre esta llamada teoría de la esencialidad, del Tribunal Constitucional
Federal, cf. la exposición de PierothJSchlink, Grundrechte (23.%d., 20071, n.". 264
SS.,conreferencias.
BVerfGE, t. 14,pp. 186,261s.; t. 32,pp. 345,362s.; t. 75, pp. 329,342.
Capítulo4 -El principio de legalidad y la reservajudicial 93
te ciertas especificaciones del tipo penal"16.Además, se debe observar
Que,según el art. 104,I,GG, lalibertad de la persona sólo puede ser res-
tringida, en general, en virtud de una leyformal,de modoque las penas
privativas de libertad en todo caso sólo pueden ser impuestas sobre la
base de una ley del Parlamento.
El art. 103,II, GG, prohíbe aplicar Derecho no escrito, sólo parafun- 9
damentar o aumentar la punibilidad. En cambio, la disposición no ex-
cluye la posibilidad de prescindir por excepciónde una punición previs-
ta legalmente o de atenuarla, en razón de Derecho no escrito. Esta
orientación de protección unilateral se explica por el hecho de que el
principio de legalidad representa, según el origen histórico e ideas bá-
sicas, un Derecho de garantía frente al Estado, equiparable aun Dere-
cho fundamental (art. 93,I, n."a, GG),y, entonces, constituye tan sólo
una limitación del poder punitivo estatal.Aun la exigencia de una legi-
timación democrática 4 n r a z ó n de que la "esencia"que da fundamen-
to a esa exigencia de decisiones sobre el merecimiento de pena se deri-
va de la gravedad de la injerencia en derechos fundamentales que im-
plica la pena- se refiere a la fundamentación o aumento de la punibi-
lidad17,de modo que tampoco desde este punto de vista existe una ne-
cesidad constitucional de regular legalmente todas las causas que ex-
cluyen o atenúan la punibilidad.
Pero se debe tener en cuenta que una regulación legal concluyente 10
sobrela punibilidad sólo es renunciable enla medida en que esté enjue-
go la cuestión de si y en qué medida una conducta en general definida
como merecedora de pena, excepcionalmente, no será castigada. Los
elementos que fundamentan en general el merecimiento de pena de la
conducta, especialmente la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
que deba ser sancionada,tienen que estar definidos por completo en la
ley. El legislador no está legitimado a formular las leyes penales de tal
modo que ya en general abarquentambién formas de conducta alas que
aquéllas no deban ser aplicadas en absoluto. Con un procedimiento tal,
la definición de conducta merecedora de pena quedaría delegada de he-
cho aljuez. De este modo se echarían por tierratanto lalegitimación de-
mocrática del poder punitivo como también la sujeción a decisiones so-
bre el merecimiento de pena tomadas independientemente del caso
l6 Así, la formulación habida en BVerfGE, t. 75, pp. 329,342.
. ,6- 1,.
l7 Por ello. en contra deunaidea difundida enla doctrina (D. ei.. SKIRudoluhi.
n.". 21, la oriéntación protectora tradicionalmente unilaterafdei principio de legali-
dad no habla en contra de fundamentar actualmente ese principio también con la exi-
gencia de una legitimación democrática del poder punitivo.
94 Helmut Frister
particular, aquello que principalmente debe garantizar el principio de
legalidad.
b ) El requisito de una ley suficientemente determinada ( d e x certa*)
11 aa) Razóny límites de la determinación.- Laley penal no puede li-
mitarse a dar la indicación de "castigar adecuadamente la conducta
merecedora de pena", sino que tiene que determinar por sí qué conduc-
ta debe ser valorada como merecedora de pena y en aué medida. Tam-
poco este llamado principio de determinaciónderiva tanto de la idea de
la previsibilidadindividual de la punición como de la reflexión de que el
legislador no puede dejarle librado al juez la decisión sobre el mereci-
miento de pena. Sólo cuando el poder punitivo está sujeto a decisiones
sobre el merecimiento de pena tomadas independientemente del caso a
juzgar y sólo cuando la imposición de la pena está legitimada democrá-
ticamente, la conducta conminada con pena está definida en la ley de
tal modo que eljuez, al menos como regla general, pueda tomar la deci-
sión de si una conducta está abarcada por la ley, sin un juicio propio so-
bre el merecimiento de pena de esa conducta.
12 No obstante, no hay que hacerse ilusiones sobre la determinación de
la ley penal. La exigencia de la temprana Ilustración, de que el juez no
podía ser nada más que la "boca de la ley" (Montesquieu),que, por tan-
to, tenía que poder decidir aun cualquier caso límite sin una valoración
propiala,es considerada actualmente, con razón, como metodológica-
mente ingenua.Ya por razones de teoría del lenguaje la punibilidad no
puede estar "determinada"en el sentido de que cualquier juez, al juz-
gar en Derecho cualquier conducta, tendría que llegar necesariamente
a la misma consecuencia. Pues el Derecho no dispone, como sí la mate-
mática, de un lenguaje artificial formalizado, sino que -más allá de
muchos conceptos jurídicos técnicos- depende en sustancia del em-
pleo del lenguaje natural. Pero sus conceptos están definidos sólo por el
uso del lenguaje, y, por ello, nunca están definidos con límites tajantes,
de modo que al juez le queda cierto ámbito de interpretación, por la na-
turaleza de la cosa, en cualquier regulación legal.
13 En correspondencia con ello,jurisprudencia y doctrina actualmente
parten de la base, en general, de que el mandato de determinación no se
contrapone a que en la descripción de la conducta punible sean emplea-
dos "conceptos que requieran interpretación". Debido a la necesidad de
regularla"multiplicidadde1avida"mediantenormas abstractasse con-
Mayor detalle sobre las ideas metodológicas de la temprana Ilustración se ha-
lla enRoxin,AT1,n.". 5/26, con referencias.
Capítulo4 -El principio de legalidad y la reservajudicial 95
sidera admisible incluso emplear conceptos que "requieren interpreta-
ción del juez en especial medida"lg.Según esto, sólo entra en conside-
ración una lesión al mandato de determinación, cuando la ley define
únicamente mediante unjuicio negativo de valor la conducta conmina-
da con pena y deja librado al juez la decisión de si la conducta a juzgar
por él merece esejuicio de valor y, entonces, es merecedora de pena o no.
Un ejemplo especialmente extremo de una técnica legislativa tal fue el
tipo de transgresión del grave desorden público (4 360,I, n."1,2.%a-
riante, StGB, ant. red.), derogado en 1975z0,que describía la conducta
sujeta a pena únicamente con las palabras "quien cometa un desorden
público grave".
bb) La relatiuización del mandato de determinaciónpor lajurispru- 14
dencia y la doctrina.- El Tribunal Constitucional Federal consideró,
en las consecuencias, incluso ese tipo penal como aún suficientemente
determinado. Para fundamentar esto sostuvo que la regulación era su-
ficientemente precisa por medio de unajurisprudencia firme de décadas
y que, por ello, el ciudadano podía prever qué conducta se hallaba abar-
cada por la leyz1.Pero a ello se le debe replicar que el mandato de deter-
minación -tal como el tribunal reconoció expresamente, si bien recién
posteri~rmente~~- debe garantizar, al menos también, que el legisla-
dor mismo decida sobreel merecimiento de pena. Sustituir estadecisión
legislativa, exigida por el art. 103,II, GG,por una jurisprudencia "fir-
me", no sólo contradice el principio democrático,sino tambiénlaidea bá-
sica central del Estado de Derecho, del principio de legalidad. Pues, en
nuestro sistemajurídico, los tribunales no están sujetos a su jurispru-
dencia anteriorz3,de modo que la sujeción del poder punitivo a decisio-
nes sobre el merecimiento de pena tomadas con independencia del caso
a resolver no está garantizada por una jurisprudencia "firme".
Por ello, el Tribunal ConstitucionalFederal tendría que haber decla- 15
rado inconstitucional el tipo de transgresión del grave desorden públi-
co, cuya indeterminación prácticamente no podría ser mayor, por in-
l9 Así,la formulación habida en BVerfGE, t. 26, pp. 41,42; en lo sustancial, coin-
cidentemente,BVerfGE, t. 73, pp. 206,235; t. 92, pp. 1,2.
20 Hoy se halla una regulación similar, aunque redactada de modo algomás preci-
so, en el 8 118,I,OWiG.
21 BVerfGE, t. 26, pp. 41,43.
22 BVerfGE, t. 73, pp. 206,235.
23
La opinión dominante rechaza, con razón, que se aplique de modo analógico la
prohibición de retroactividad a las modiñcaciones de la -jurisprudencia;
- alrespecto, d.
~ ~ ~ ~ u d 5o1,l n.~
". h i8,, con otrasreferencias.
96 Helmut Frister
fringir el art. 103,II, GG. Pero no sólo en el Derecho anterior, sino tam-
bién en el vigente, hay una serie de leyes penales cuya determinación
es problemática, incluso aplicando parámetros generosos. El ejemplo
probablemente más llamativoz4es el tipo de coacción-que en su forma
actual se remonta al legislador nacional-socialistaz5-, el cual no des-
cribe de modo concluyente el ilícito conminado con pena, sino que suje-
ta la antijuridicidad de la coacción en el 4 240,II, StGB, a la condición
de que el ejercicio de violencia o la intimidación de sufrir un mal sensi-
ble a los fines deseados "pueda considerarse reprochable".
16 De la constitucionalidad de ese tipo penal el Tribunal Constitucional
Federal se ocupó ya dos vecesz6.En ambas sentencias el tribunal juzgó
que al menosla alternativa del ejerciciode violencia del tipo de coacción
que en cada caso era la única relevante para la decisión, era compatible
con el mandato de determinación. Esto fue fundamentado, esencial-
mente, en que la cláusula de reprochabilidad del $240,II, StGB, res-
tringe la punibilidad en favor del autor y que, por ello, no tenía por qué
estar determinada en la misma medida que un elemento que funda-
mente la punibilidadz7.Esta fundamentación sena sustentable si los
elementos que fundamentan el merecimiento de pena en general de la
coacción ya estuvieran descriptos por completo en el 4 240,I, StGB,y en
la cláusula de reprochabilidad sólo estuviera en juego la cuestión de si
y en qué medida la conducta en general merecedora de pena no es puni-
ble por excepción. Dado que según el art. 103,II, GG,tales excepciones
de la punibilidad no necesitan estar reguladas legalmente (cf.n.". 419
S.),a ellas tampoco les es aplicable el mandato de determinaciónz8.
24 Otros ejemplos se hallan enRoxin,AT1,n.". 5/69.
25 Según el Código Penal de 1871,sólo era punible la coacción con ejercicio de vio-
lencia o mediante intimidación de cometerseun crimen o delitomenosgrave. Recién en
1943 ellegislador nacional-socialista amplió elcírculo de medios de la coaccióna la "in-
timidación con un mal sensible" y, en contrapartida, hizo depender la punibilidad del
hecho de que la aplicación de los medios coactivos "contradiga el sano Sentimiento del
pueblo" (RGBl.,1,1943,pp. 339,341).Tras el final delnacional-socialismo,la referen-
cia al "sano sentimiento del pueblo" se reemplazó por el concepto de "reprochabilidad"
(BGBl.,1,1953,pp. 735,7421,pero, por lo demás, se asumiólaregulación de modo inal-
terado.
26 BVerfGE,t.73,pp.206ss.;t.92,pp.lss.
27
BVerfGE, t. 73,pp. 206,238s.
28 Sin embargo, esta conclusión no es indiscutida. Lenckner, JuS, 1968,pp. 249,
252.considera encontra de ella aue sólo se corres~ondealaidea delEstado de Derecho
unaley penal que haga imposibletambién una fundamentaciónjudicialindirecta de la
pena mediante la denegación de una excepción de la punibilidad. Pero si el ámbito de
protección delart. 103,i1,GG,fuera efectikmente tañlejos, seríanecesaria una regu-
Capítulo4 -El principio de legalidad y la reservajudicial 97
Pero la creencia de que el ilícito general de la coacción en el $ 240,I, 17
StGB, esté completamente descripto es discutible, al menos para la al-
ternativa de ejercicio de violencia, del $240,StGB, que se enjuiciaba en
ambas sentencias del Tribunal Con~titucional~~. En el caso de la alter-
nativa de intimidación no se puede hablar de una descripción completa
del ilícito merecedor de pena en la regulación del $240,1,StGB, porque
-tal como lo reconoció tempranamente la jurisprudencia30- hay nu-
merosas formas de conducta totalmente cotidianas y socialmente acep-
tadas que cumplen sus requisitos. Los empresariosamenazan a sus pro-
veedores con interrumpir las relaciones comerciales, para compelerlos
a reducir los precios; los especialistas cn computación, a sus cmpleado-
res, con renunciar, para lograr un aumento de sueldo;las mujcrcs, a sus
maridos, con el divorcio, para compelerlos a tomarse más tiempo para la
familia.En todos estos casos, alguien es coaccionadoa actuar, por medio
de la amenaza de sufrir unmal sensible,sin que, por ello, se pueda valo-
rar la conducta como un ilícito en general merecedor de pena.
En la doctrina, se intenta justificar la falta de una definición conclu- 18
yente del ilícito de la coacción, diciendo que sólo por medio de un "tipo
abierto" de esa índole pueden estar abarcados todos los menoscabos
merecedores de pena de la libertad de decisión de voluntad y de actua-
ción de la voluntad31.Pero a ello se le debe replicar que el art. 103,II,
GG, también y precisamente debe ser respetado cuando su aplicación
conduzca a "lagunas de p~nibilidad"~~. Dado que el sentido del princi-
pio de legalidad consiste en que la punición se hace depender adicio-
nalmente, más allá del merecimiento de pena de la conducta, de recau-
dos democráticos y del Estado de Derecho, el interés en abarcar sin la-
gunas todas las formas de conductamerecedorasde pena sólo puede ser
satisfecho observando el principio de legalidad. De ello se deriva que ni
siquiera a partir de la supuesta "necesidad" de abarcar sin lagunas to-
laciónlegal de todos las causas que excluyen o atenúan la punibilidad,lo que Lenckner
mismo rechaza expresamente.
29
La cuestión de si, en ese sentido, la creencia es correcta desde el punto de vista
de las consecuencias depende de la discutida interpretación del concepto de violencia.
Sólo si parala violencia se exige una injerencia corporal se puede considerar almenos
la alternativa de ejercicio de violencia del 5 240,I, StGB, como una regulación conclu-
yente delilícito de la coacción.
O'
BGHSt, t. 2, PP. 194,195s.
31 El intento más profundo en esa dirección se halla en Lenckner, JuS, 1968,pp.
304,306 s.
32 Acerca de la argumentación sobre la base de lagunas de punibilidad "insoporta-
bles", 6.la glosa de Puppe-publicada bajo un seudónimo-, en GA, 1999,pp. 409,411.
98 Helmut Frister
das las afectaciones merecedoras de pena de la libertad de decisión de
voluntad y de actuación de la voluntad se deriva una legitimación para
renunciar a una definición concluyente del ilícito de la coacción.
19 Por ello, desde el punto de vista de las consecuencias, la versión ac-
tual del tipo de la coacción no es compatible con el mandato de determi-
nación del art. 103,II,GG33,de modo que este tipo debe ser considerado,
por consiguiente,inconstitucional. Mientras elTribunal Constitucional
Federal lo juzgue de otro modo, hay que tomar en cuenta la idea básica
del principio de legalidad al menos por medio de una interpretaciónres-
trictiva del tipo de la coacción. Para que la punibilidad no dependa de las
valoraciones personales del juez, la aplicación del medio coactivo sólo
puede ser juzgada como "reprochable", cuando en la sociedad se la con-
sidere en general como ilícito merecedor de pena34.Análogamente tiene
que proceder el juez también respecto de otras leyes penales cuyos ele-
mentos remiten avaloracionessociales no escritas.Así.,. D. ei..
" ,unalesión
corporal realizada con consentimientodel lesionado sólo debe ser consi-
derada "contraria a las buenas costumbres", en el sentido del 228,
StGB, si, según la valoración social general, ella es un ilícito criminal,
merecedor de pena35.Asimismo, deben ser valoradas como "abyectos",
en el sentido del tipo de asesinato(4 211, StGB)sólo aquellosmóvilesque
se hallan en el grado más bajo "según la valoración ética general"36.
20 cc) La determinación de la conminación penal.- Al igual que el
principio de legalidad en su conjunto, así también el mandato de deter-
minación se refiere no sólo a los presupuestos de la punibilidad, sino
también ala pena a ser impuesta37.Sin embargo, ya debido al diferen-
te contenido de disvalor de los casos subsumiblesen la mismaley penal
(el hurto de 100 euros es algo distinto al hurto de 100.000 euros),la ley
no puede conminar la infracción de leyes penales, como regla general,
con una pena absolutamentedeterminada38.Por ello, es suficiente con
33 Digno de leer al respecto, Grünwald,ArthurKaufmann-FS, pp. 433,438 s.
Al respecto, cf. también, con mayor detalle, Grünwald,Arthur Kaufmann-FS,
pp. 433,439 s., conotras referencias.
35
BGHSt, t. 49, PP. 34,41.
36 BGHSt, t. 3, PP. 132 s.
37 Así, explícitamente, BVerfGE, t. 45, pp. 363,366 SS.;t. 105,pp. 135,153.
38 Una importante excepción configura el asesinato, al que la ley misma conmina
con pena privativa de libertad perpetua exclusivamente (8 211, StGB). Sin embargo,
segúnla jurisprudencia (BGHSt,t. 30, pp. 105 SS.), envirtud del principio de culpabili-
dad también aquí, en casos extraordinarios, es posible una atenuación de la pena según
Capítulo4 -El principio de legalidad y la reservajudicial 99
que la ley le dé aljuez, en primer lugar, una escala penal de la que se de-
rive el peso del delito en comparación con otros delitos,y, en seando lu-
gar, reglas generales de medición de la pena mediante'ias cuales él pue-
da graduar la pena dentro de la escala penal prevista legalmente39.El
Derecho vigente satisface estos requisitos mediante las escalas pena-
les - e n sin embargo, con pa&metros muy generosos-, previs-
tas en todos los delitos v la remilación de los isrincioios de medición de
la pena en el 8 46, S~GB.
De todos modos, hay casos en los cuales está admitida legalmente 21
cualquier pena que se decida, desde lamultamás leve hastala penapri-
vativa de libertad perpetua. La razón de ello es el hecho de que laley, en
determinados casos, prevé una atenuación facultativa de la conmina-
ción penal. Un ejemplo es la "tentativa de asesinato burdamente insen-
sata" (cf. n.". 2313),para la cual la ley admite una atenuaciónfaculta-
tiva de la pena privativa de libertad perpetua, según el criterio del tri-
bunal, hasta una pena de multa mínima o incluso la eximición de pena
(8 23,111, en conexión con el 5 49,II, StGB).Aunque tales posibilidades
de atenuación facultativa le abren al juez, al igual que las conminacio-
nes penales indeterminadas, un ámbito discrecional limitado sólo por
reglas generales de medición de la pena, no son inconstitucionales,por
la orientación unilateralmente protectora del principio de legalidad.
Dado que, según el art. 103,II, GG, las causas que excluyen o atenúan
la punibilidad no necesitan siquiera estar reguladas legalmente (al
respecto, cf. n.". 419 s.), de la disposición tampoco puede inferirse, en
ese sentido, una obligación de regular tales causas de modo suficiente-
mente determinado.
c ) La prohibición de exceder el texto de la ley (dex stricta*)
La punibilidad de una conducta sólo está determinada legalmente 22
en el sentido del art. 103,II,GG, si la conducta está abarcada por el tex-
to de unaley penal. La finalidad no escrita de laley -al igual que el con-
tenido de las normas jurídico-penales no escritas- no está fijada de
modo suficientementeclaro como para garantizar la sujeción del juez a
decisiones sobre el merecimiento de pena tomadas independientemen-
te del caso concreto por el legislador legitimado democráticamente. Co-
mo otra manifestación del principio de legalidad se deriva así la llama-
el $49,I,StGB; sobre estallamada soluciónde la consecuenciajurídica,d.Borgers, JR,
2004, pp. 139SS., conotras referencias.
39 Alrespecto, d.con mayor detalle, BVerfGE, t. 105,pp. 135,154 ss.
100 Helmut Frister
da prohibición de analogía, que veda al juez fundar la imposición de
una pena en una aplicación analógica deias leyes El juez no
rruede isenar una conducta no abarcada rror el texto de la lev. aun cuan-
do, se&n la finalidad de la ley penal, debiera ser punible."~ambiénes
inadmisible, según el art. 103,II, GG, aumentar la pena que deriva de
la aplicación literal de la ley, invocando la finalidad de la ley.
23 Para abarcar correctamente el significado de la prohibición de la
analogía, es importante dejar en claro que esta prohibición no prohíbe
una punición arbitraria de cualquier clase, sino una que, al menos se-
gún la concepción deljuez que resuelve, sea equivalente ala verdadera
voluntad de la ley. Según los principios metódicos generales40,la apli-
cación analógica de una ley presupone que la conducta a enjuiciar me-
rezca la misma valoración que la expresamente regulada en la ley. Por
tanto, la prohibiciónjurídico-pena1 de la analogía veda al juez la puni-
ción de una conducta que, según su concepción, sea exactamente igual
de merecedora de pena o incluso más aun que la expresamente norma-
da en la ley. Así, lo obliga, en aras de la validez general del principio de
legalidad, a tomar una decisión que, según su criterio, es injusta en el
caso particular. La problemática que reside en ello lamuestra en forma
extrema una famosa sentencia del Tribunal Supremo Federal sobre
una antigua ley prusiana sobre el hurto foresta141.
24 Según el 4 3,I, n.%, esta ley agravaba la pena regular de un hurto fo-
restal, "si, con el fin de cometer un hurto forestal, se hiciera uso de un
carro uncido, una barca o un animal de carga". En el caso que debía re-
solver el Tribunal Supremo Federal, los acusados no se habían valido
de uno de esos medios de transporte, sino que cometieronelhurto fores-
tal con un automóvil. Dado que, de este modo, el bien hurtado se podía
transportar aún más rápidamente, más cómodamente y en mayores
cantidades que con los medios de transporte mencionados en la ley,
también en un caso así habría sido seguramente adecuado a la finali-
dad de laley agravar la pena. Pero según el texto de la ley, eso no era po-
sible -puesto que un automóvil, por buena voluntad que haya, no pue-
de ser denominado lingüísticamente como "carro uncido", "barca" o
"animal de carga"-, de modo que elTribunal Supremo Federal tendría
que haber condenado sólo por hurto simple, en virtud de la prohibición
de la analogía.
25 Pero, efectivamente, el Tribunal Supremo Federal resolvió de otra
forma y condenó a los acusados según el 43,I, n.%, de laley de hurto fo-
Schneider,Logikfur Juristen (7.%d.,20061, pp. 149 SS.
41
BGHSt, t. 10, p. 375.
Capítulo4 -El principio de legalidad y la reservajudicial 101
resta1 prusiana, sin mencionar siquiera la prohibición de la analogía.
Losjueces fueron de la idea, probablemente, de que la finalidad de esta
norma era tan inequívocay su formulación,tanreconociblemente anti-
cuada, que la sujeción deljuez a la ley, exigida por el art. 103,II,GG, en
este caso especial podía ser garantizada por la finalidad no escrita de la
ley, incluso mejor que por el texto de la ley. Eso es innegable, pero, en
aras de la validez general del principio de legalidad, no puede funda-
mentar una excepción de la prohibición de la analogía en materia pe-
nal. Pues admitir un exceso del texto de la ley en "casos inequívocos"
pondría en cuestión la prohibición de la analogía en su conjunto. Dado
que no hay un criterio de la mano del cual se puedan distinguir casos
'inequíVO~os'~ de otros "menos inequívoco^"^^, el juez, a la postre, po-
dría considerar "inequívocamente"legitimada por la finalidad de la ley
cualquier punición que según su concepción se corresponda a la fmali-
dad de la ley. Para evitar esto, los límites del sentido del texto tienen
que ser respetados, aun cuando, en el caso particular, conduzcan a con-
secuencias aparentementecarentes de sentido.
En principio, ése es también el punto de vista de la jurisprudencia 26
actual. Verdad es que sigue habiendo siempre sentencias individuales
problemáticas respecto de la sujeción al sentido del texto43,pero, a
grandes rasgos, en la jurisprudencia más reciente se respeta el sentido
del texto como límite de lainterpretación.Así, el Tribunal Supremo Fe-
deral resolvió que el hacer chocar fuertemente la cabeza contra una pa-
red no podía ser sancionado como lesión corporal con un "instrumento
peligroso" (4 224,I, n.q2,2.+ariante, StGB),porque "instrumento", se-
gún el uso general del lenguaje, sólo son objetos muebled4, o bien que
la pérdida de un riñón no podía ser valorada como pérdida de un miem-
bro importante del cuerpo (8 226,I, n.9, StGB),porque los órganos in-
ternos no son llamados "miembros" en el uso general del lenguaje45.
Además, en una sentencia muy discutida, el Tribunal Constitucional
42 Tambiénlapropuesta deRansiek, Ziedemann-FS(20081,pp. 171,185s., de ad-
mitir excepcionalmente un exceso del sentido del texto. cuando por medio de ello tan só-
lo se amplia "a constelacionesno mencionadas en la ley la decisión político criminal ya
tomada por el legislador", describe en última instancia los presupuestos generales de
toda analogía y, por ello, no es apropiada para realizar esa distinción.
43 Una exposición de sentencias que valoran en escasa medida la sujeción al sen-
tido del texto se halla, p. ej., enRoxin,ATl, n.". 5/34.
" BGHSt, t. 22, pp. 235,236, todavía respecto del 8 223a, 1,enla anteriorredac-
ción.
45 BGHSt, t. 28, PP. 100,102, todavía respecto del 8 224,I, en la anterior redac-
ción.
102 Helmut Frister
Federal declaró inconstitucional, por infringir la sujeción al texto, el
valorar como ejercicio de "violencia"-en el sentido del tipo de coacción
(4 240,I, S t G B t el así llamado "bloqueo por sentadas", que anterior-
mente había sido aprobado por el Tribunal Supremo Federal46;así
también lo hizo respecto de la equiparación del alejarse sin dolo con el
alejarse "en forma justificada o exculpada", para el delito de alejarse
del lugar del accidente (S 142,II, StGB)47y la subsunción de un auto-
móvil bajo el concepto de arma (§ 113,II,2.%ración, n.V)48.
27 Mientras que en la jurisprudencia el sentido del texto es respetado
como límite de la interpretación en forma creciente49,en la bibliogra-
ña se puede constatar el desarrollo contrario. Si bien la teoría domi-
nante se atiene, hoy como ayer, a los límites del sentido del texto, hay
autores que consideran metodológicamente superado sujetar la inter-
pretación al sentido del texto. Lo fundamentan diciendo, esencial-
mente, que el sentido posible del texto no es determinable de modo ine-
quívoco y que, por ello, es inidóneo como límite de la interpretación.
Así, p. ej., Jakobs explica que sujetar al intérprete al uso general del
lenguaje no conduce a una consecuencia defendible, porque, regular-
mente, no existe tal uso general del lenguaje. Dado que nuestro len-
guaje consiste en una cantidad de hablas de ciertos ámbitos, regiona-
les, profesionales y demás, se tiene a disposiciónun arsenal de signifi-
cados tan amplio para todas las palabras de empleo no infrecuente,
que la formación de conceptos del Derecho penal no puede estar limi-
tada -según este criterio- por la sujeción a esos significados, de un
modo digno de ser tenido en cuenta50.
28 Pero con esa crítica se exagera intensamente las dificultades de de-
finir el significado de expresiones lingüísti~as~~. La existencia de un
uso general del lenguaje que sea uniforme, que vaya más allá de todas
las "hablassectoriales",está probada ya por el hecho de que aquél está
resumido, regularmente, en diccionarios de la lengua alemana.Verdad
es que los conceptos del lenguaje natural, por la naturaleza de la cosa,
nunca están definidos de modo completamente unívoco, pero no puede
haber ninguna duda razonable acerca de que sus posibles significados
son limitados -especialmente dentro del contexto lingüísticorespecti-
a BVerfGE, t. 92,p. 1;de otra forma, aún, enBVerfGE,t. 73, p. 206.
47 BVerfG, NJW, 2007, pp. 1667 SS.
a BVerfG, NStZ, 2009, pp. 83 s.
49 Sobre esta evolución,cf. Grünwald,Arthur Kaufmann-FS, pp. 433,440 s.
50 Jakobs,AT,n.". 4/35.
En profundidad y digno de ser leído, VeltedMertens, ARSP, 1990,pp. 516 SS.
Capítulo4 -El principio de legalidad y la reservajudicial 103
V O ~ ~porque,
-, si no, sena totalmente imposible que los hombres se en-
tendieran entre sí. Por ello, el uso general del lenguaje le fija a la inter-
pretación al menos un marco, y eso alcanza totalmente para funda-
mentar la sujeción al sentido del texto. La constataciónacertada de que
frecuentemente este marco es muy amplio por la escasa precisión del
lenguaje natural y que, por ello, la interpretación misma se puede deli-
mitar sólo de modo muy imperfecto con la sujeción al uso general del
lenguaje no justifica tirar por la borda incluso estos límites imperfec-
t o ~ ~ ~ .
La necesidad que deriva del art. 103,II,GG, de legitimar la pena por 29
medio del texto de la ley no significa que una conducta punible según el
texto de la ley tenga que ser castigada en cualquier caso. Por ello, la po-
sibilidad de, en razón del fin de la ley, eximir de una punición que deri-
va del texto de la ley o de atenuar una punición que deriva del texto de
laley no queda afectada por el art. 103,II,GG.En la doctrina esto se for-
mula, mayormente, diciendo que sena admisible una analogía en favor
del autor. Pero esta formulación es incompleta, porque deja fuera de
consideraciónla restricción del posible sentido literal, fundada en el fin
de ley (reducciónteleológica). Considerado estrictamente,de la orien-
taciónunilateralmenteprotectora de la sujeción al sentidoliteral se de-
riva que las normas que fundamentan o aumentan la punibilidad no
pueden ser aplicadas analógicamente, pero sí restringidasteleológica-
mente. mientras aue. en cambio. las normas aue excluven o atenúan la
punibiíidad no puidén ser restringidas teleo~ógicamente,pero sí apli-
cadas analógicamente.
d) El requisito de una ley vigente al momento del hecho (dex praevian)
Conforme al art. 103,II, GG, la punibilidad tiene que estar deterrni- 30
nada legalmente ya al momento del hecho. De este modo, el legislador
mismo se sujeta también a sus decisiones sobre el merecimiento de pe-
na, enla medida en que no puede corregirlas retroactivamentepara po-
sibilitaruna punición de hechos ya cometidos.La prohibición deretro-
actividad tiene contornos mucho más claros que el mandato de deter-
minación o la prohibición de la analogía, de mido que su aplicación, co-
mo regla general,no presenta problemas especiales. Pero estámuy dis-
52
Acerca de la necesidad de deñnir el posible significado de los conceptos emplea-
dos en la ley no de modo aislado, sino incluyendo el contexto gramatical y material en
que se los emplea,6. ~ e l t e n / M e r t e n s , ~1990,
~~Q pp. 516,559 SS.
53 Acerca del sigmñcado del sentido del texto como base de la interpretación de la
ley se halla una glosa, tan entretenida como instructiva, en Hruschka,AT,pp. XVI SS.
104 Helmut Frister
cutida la cuestión de si y en qué medidala prohibición de retroactividad
excluye la punición de hechos que el legislador dominante al momento
del hecho había justificado en contradicción con principiosjurídicos por
lo demás reconocidos en forma general. La problemática ya desempeñó
un papel, en la República Federal, dos veces: por un lado, al sancionar-
se crímenes del nacional-socialismoy, por otro, al ser elaborado el pasa-
do de la República Democrática Alemana mediante el Derecho penal.
31 Para casos de esaíndole existen restricciones de la prohibición de re-
troactividad en los pactos internacionales. Tanto el art. 7, EMRK
[CEDH],como también el art. 15IPBPR [PIDCP], siguiendo la concep-
ción jurídica de los aliados posterior a la Segunda Guerra Mundial54,
permitenla puniciónde hechos aun cuando, al momentode sucomisión,
fueran impunes según el Derecho positivo, en tanto fueran punibles se-
gúnlos jurídicos reconocidospor lacomunidad
internacional. Pero el art. 103.11. GG.no contiene una restricción de esa
naturaleza. Los redactores de'la'Ley Fundamental, en conocimiento de
la concepciónjun'dica contraria de los aliados, se decidieron por garan-
tizar de modo irrestricto lavigencia de la prohibición de retroactividad.
Aunque de la Convención Europea de los Derechos Humanos no resul-
tauna obligaciónde restringir la prohibición de retroactividad, la Repú-
blica Federal la ratificó sólo con la reserva de que no reconocía una ex-
cepción de esa índole de la prohibición de retroa~tividad~~.
32 De todos modos, especialmente para el caso de la elaboración del pa-
sado de la República DemocráticaAlemana mediante el Derecho penal,
lajurisprudencia buscó las vías para fundamentar la punibilidad de he-
chos legalmente justificados al momento del hecho. El fusilamiento de
personas que se fugaban a través de la frontera interna alemana, que
estabajustificadopor la Ley de Frontera segúnla concepciónjurídica de
la ex R.D.A, fue penado por el Tribunal SupremoFederal, con la funda-
mentación de que la punibilidad de esos hechos enverdad ya estaba de-
terminada legalmente por el Derecho de la R.D.A vigente al momento
del hecho. La Ley de Frontera de la R.D.A. no justificaba -según el tri-
bunal- el homicidio en principio punible también según el Código Pe-
nal de la R.D.A, porque, envirtudde la obligación de la exR.D.A. de res-
petar los derechos humanos, debería haber sido interpretada de modo
"favorablea los derechos humanos" y, por lo demás, en caso de ser impo-
" El EstatutodelTribunal Militar InternacionaldeSürnbergy la Ley del Consejo
deControln."0(ABIKR, 50, del 20/12~1945~dispusieronlapunibilidaddelos"cnmenes
contra la humanidad", S& consideración a las leyes naciondes del momento del hecho.
55 BGBl., 11,1954,p. 14; al respecto, Grünwald, Blatterfur deutsche und interna-
tionale Politik, 1999, pp. 1489,1495.
Capítulo4 -El principio de legalidad y la reservajudicial 105
sible tal interpretación,así y todo habría sino ineficaz por lesionar prin-
cipiosjun'dicos superiores al ~rdenamiento~~.
Verdad es que, con esta construcción, se resguarda formalmente la 33
prohibición de retroactividad, pero la punibilidad se basa en forma me-
diata en principiosjurídicos no escritos, lo cual es difícilmente compa-
tible con el requisito de una "lexscripta" que resulta del art. 103,II,GG.
De ahí que el Tribunal Constitucional Federal haya transitado un ca-
mino distinto para fundar la punibilidad del fusilamiento de fugitivos
que traspasaban la frontera interna alemana. Según su sentencia, la
prohibición de retroactividad del art. 103,II, GG, se basa en la confian-
za en las leyes penales de un legislador democrático sujeto a los dere-
chos fundamentales. Por eso, ella podría valer de modo irrestricto sólo
si la ley penal vigente al momento del hecho también ha sido sanciona-
da por un legislador tal. Si, en cambio, un legislador no sujeto a los de-
rechos fundamentalesjustificó legalmente la comisión de acciones en
principio punibles, inobservando gravemente los derechos fundamen-
tales generalmente reconocidos por la comunidad internacional, no
hay obstáculo -según este tribunal- para penar retroactivamente
esos hechos5I.
En las consecuencias,de esa forma la restricción admitida en el De- 34
recho internacional de la prohibición de retroactividadtermina siendo
interpretada por el Tribunal ConstitucionalFederal como inserta en el
art. 103,II, GG,y, así, se corrige retroactivamente la decisión de los re-
dactores de la Ley Fundamental de no prever tal restricción. Una co-
rrección de esa índole del legislador constitucional podrá justificarse
excepcionalmente en el caso de un cambio producido en el ínterin de la
concepción jurídica general. Pero aun desde la perspectiva actual, no
deja de ser problemática la excepción del principio de legalidad que es-
tá en cuestión. Incluso el contenido de los "principiosjurídicos general-
mente reconocidos por la comunidad internacional" no está fijado de
modo tan indudable -esto lo muestra la experiencia histórica, p. ej.,
con el tipo de guerra de agresión creado nuevamente por los aliados
después de la Segunda Guerra Mundial58- como para excluir en estos
casos el peligro de decisiones sobre el merecimiento de pena adaptadas
especialmente para sancionar hechos ya cometidos. La idea básica del
BGHSt, t. 39, PP. 1,29s.
57 BVerfGE, t. 95, pp. 96,132 s.; alrespecto, cf. los comentarios,dignos de leer, de
Zielinski, Grünwald-FS,pp. 811,828 SS.,y Griinwald (nota 551, pp. 1493ss.
Alrespecto, cf. ya Grünwald, ZStW, t. 76 (19641,pp. 1,17.Merece ser destacado
que una definición de ese tipo no se pudo convenir ni siquiera en el Estatuto de Roma;
alrespecto, d.Werle, ~6lb~strafrecht (2.%d., 20071, n.<m.1293SS.
106 H e l m u tFrister
principio de legalidad habla aún hoy en favor de la concepción del legis-
lador constitucional, de modo que su decisión habría podido ser corre-
gida sólo por vía de una reforma constitucional.
El principio del Estado de Derecho(art. 20, III, GG) exige una auto-sujeción delpoder punitivo.
El principiodemocrático manda, además, que el legislador regule por si mismo
las injerenciasesenciales en derechos fundamentales
-tal como se lo puedever, como regla general, en una punición-
l Nullum crimen,nulla poena sinelege ...
(El llamado«principiode legalidad)),derivado del art. 103.11. GG; 5 1, StGB) l
I I I I
La punición sóloentra La ley que prevé una No puede ser La punición sólo puede
en consideración punición debe estar desviada del sentido ocurrir en razón
en razón de una suficientemente del texto en de una ley vigenteal
lev escrita. determinada. ~eriuiciodel autor. momento del hecho.
r E E Prohibición de
q ~
3 - El á m b i t o d e validez d e l p r i n c i p i o de l e g a l i d a d
35 El principio de legalidad rige no sólo para las conminacionespenales
de la Parte especial, sino para todas las regulaciones que fundamentan
o aumentan la punibilidad.Verdad es que, en la ciencia del Derecho pe-
nal, aisladamente se defiende la concepción de que el principio de lega-
lidad no puede tener aplicación en la Parte general del Derecho pe-
na159,pero esto no es compatible ni con el texto ni con la idea básica del
art. 103,II, GG, y, más allá de ello, tampoco puede convencer, porque,
enmuchos ámbitos, la distinción entre Parte general y especial sólo es
de naturaleza técnico-legislativa60.Así, p. ej., sin duda sena lesiva del
principio de legalidad una punición por "daño imprudente", aunque la
Hardwig, ZStW, t. 78 (1966), pp. 1,8 s., con otras referencias.
60 Al respecto, con mayor detalle, d.Dannecker, Otto-FS,pp. 25 SS., con otras re-
ferencias.
Capítulo4 -El principio de legalidad y la reservajudicial 107
punibilidad exclusiva del daño doloso no derive de la conminación pe-
nal del propio $ 303, StGB, sino del requisito del dolo puesto como co-
mún denominador de la regulación general del $15, StGB.
Está restringida esa exigencia de una determinaciónlegal de la pu- 36
nibilidad solamente para las causas que excluyen o atenúanla punibi-
lidad, y, por cierto, independientemente de si éstas son clasificadas en
la Parte general del Derecho penal o enla especial. Tal como ya se expu-
so, una regulación legal completa de estas causas no está exigida por el
art. 103,II, GG,de modo que el mandato de una regulación suficiente-
mente determinada no puede ser aplicado a ellas. Sin embargo, aun en
esa medida, deben ser respetadas la sujeción al sentido del texto y la
prohibición de retroactividad. Si la ley misma excluye oatenúala puni-
bilidad para determinados casos, ella ya no estará determinada legal-
mente para esos casos o bienlo estará aúnenunamedida menor, de mo-
do que-eljuez no puede dejar sin aplicar las regulaciones correspon-
dientes en contra de su tenor literalG1,ni el legislador puede corregirlas
retroactivamente en perjuicio del afectado".
La cuestión de si el principio de legalidad también rige para los pre- 37
supuestos de una persecución judicial de los delitos es problemática y
está discutida. Fue discutida intensamente en relación con la sanción
de los hechos ilícitos del nacional-socialismo,en el ejemplo de la pres-
n ~78,
~ r i p c i ó ($ ~ StGB)@.Para hacer posible al menos una punición tar-
día de los asesinatos del nacional-socialismo,el legislador había pro-
longado primeramente varias veces el plazo de prescripción para el
asesinato, también respecto de hechos ya cometidos, y luego lo derogó,
61 En contra de lo que sostiene una concepción difundida en la bibliograña (p. ej.,
Fioxin, ATl, n.". 5/42, conotrasreferencias), esto vale también para las causas dejus-
-
tiñcación (alresoecto. d.en orofundidad.NK-Paeff~en.orevio a 84 32/35.n.". 59 SS.).
~a objeción hecha en contra de ello, se&la cualuna condudano puede ser valorada co-
mo conforme a Derecho en elDerecho penal en virtud de la sujeción al texto y como con-
traria a Derecho en el resto del ~rden~miento iurídico. desenfóca el oroblema. en lame-
dida en que elart. 103,II,GG, de todos modosysólo próhííe lapuni2ónde un; conducta
amparada por el texto de una causa de justiñcación. La cuestión de siuna conducta tam-
bién en cuaiquier caso debe ser calificada como conforme a ~ e r e c h esuna
o pregunta dis-
tinta, cuya respuesta no está predeterminada por el art. 103,II,GG.
Así también, expresamente,BVerfGE, t. 95, pp. 96,131 s.
63
Sobre sunaturaleza jurídica, cf. n.". 21/18.
La discusión de entonces se documenta en Jakobs, AT, n.". 4/9, nota 20. La
cuestión ha desemoeñado un oaoel también en la elaboracióniurídico-oenaldel oasa-
do de la R.D.A. El iegislador nuevamente prolongó aquí, con 1; aprobahón de lajuris-
prudencia, los plazos de prescripción, para posibilitar una sanción de los hechos ya co-
metidos (6.8 315a, 11,111,EGStGB,y, alrespecto, BerlVerfGH, JR, 1996, pp. 453,454).
108 Helmut Frister
finalmente, por completo65.El Tribunal ConstitucionalFederal aprobó
esto conla fundamentación de que una prescripción no excluye la puni-
bilidad, sino solamente la persecución judicial del hecho, y, por ello, la
prohibición de retroactividaddel art. 103,II,GG, no era aplicable auna
modificación de la regulación de la prescripción. Según esto, el principio
de legalidad protegería al ciudadano de la fundamentaciónretroactiva
de la punibilidad o del aumento de la punibilidad, pero no le garantiza-
ría que los hechos punibles cometidos por él sólo puedan ser perseguidos
durante el tiempo que estaba previsto al momento del hecho. Solamen-
te sería inadmisible una prolongación de los plazos de prescripción ya
cumplidos,enrazóndelprincipio generaldel Estado de Derecho (art.20,
111,GGP.
38 Pero esta argumentación es cuestionable,enla medida en que el art.
103,II, GG, no debe garantizar en primer lugar la protección de la con-
fianza individual, sino sujetar el ejercicio del poder punitivo según re-
glas abstractas,formuladasindependientementedel caso a resolver. El
peligro de que la formulación de estas reglas esté influida inadecuada-
mente por el propósito de posibilitar la sanción de determinadoshechos
ya cometidos no sólo emste en el ámbito de la punibilidad de Derecho
material, sino también y en igual medida en el ámbito de los presupues-
tos de una persecuciónjudicial. Esto es lo que mostró de modo claro, pre-
cisamente, la eliminación del plazo de prescripción para el asesinato.
Sin el propósito de posibilitar la punición de asesinatos del nacional-
socialismo difícilmente se habría convertido en ley esta regulación tan
problemática (alrespecto, cf. n.". 21/20) no sólo debido ala pérdida de
material probatorio que resulta del paso del tiempo. Por ello, según su
idea básica, el art. 103,II,GG-por simpática que pueda serle a uno, en
el caso concreto, la decisión contraria del Tribunal Constitucional Fe-
deral-, es aplicable, en contra de la opinión dominante, también a los
presupuestos procesales de la punición67.
39 Queda por explicar aún la cuestión de si el principio de legalidad del
art. 103,II,GG, vale para las medidas de corrección y seguridad. La ley
misma prevé para su imposición, como regla general, la aplicación del
Derecho vigente al tiempo de la sentencia (8 2, VI, StGB).Por tanto, en
esa medida parte de la base de que no rige la prohibición de retroactivi-
dad del art. 103,II, GG. El Tribunal Constitucional Federal comparte
La evolución está expuesta con particularidades envormbaum, Bemmann-FS,
pp. 481,492.
BVerfGE, t. 25, pp. 269,284 SS.
" Así, en las consecuencias,también Jager, GA, 2006, pp. 615,627.
Capítulo4 -El principio de legalidad y la reservajudicial 109
esta ~oncepción~~. El art. 103,II,GG, no sería aplicable -dice-, ya se-
gún su origen histórico, a las medidas de corrección y seguridad. Pues,
con esa disposición, el legislador constitucional habría seguido cons-
cientemente el art. 116 de la Constitución de la República de Weimar,
bajo cuya validez se reconoció que las medidas de corrección y seguri-
dad no estaban alcanzadas por la prohibición de retroactividad del De-
recho penal. Además -dice el tribunal- el art. 103,II, GG, estaría en
estrecharelación con el principio jurídico-penal de culpabilidad. Le da-
ría al individuo la posibilidad de orientar su conducta de tal modo que
pueda ser evitada una pena como "reacción reprobatoria de la autori-
dad al ilícito culpable". Por ello, la regulación ni siquiera según su idea
básica sería aplicable a las medidas de corrección y seguridad.
La argumentación hecha a partir del origen histórico es poco convin- 40
cente, en tanto las medidas de corrección y seguridad fueron incorpo-
radas al Código Penal recién en 1933.Verdades que, enla época de Wei-
mar, había disposiciones precursoras aisladas69.Pero su significación
no era comparable a la de las medidas actuales, de modo que el proble-
ma difícilmente se pueda resolver a partir del mero origen histórico del
art. 103,II,GG.Antes bien, lo determinante tiene que ser, también a es-
te respecto, la idea básica de la disposición. La reflexión de que el art.
103,II, GG, no garantiza en primer lugar la protección de la confianza
individual, sino que debe sujetar el ejercicio del poder punitivo a reglas
abstractas, formuladas independientemente del caso a resolver, pare-
ce hablar a primera vista en favor de aplicar la prohibición de retroac-
tividad a las medidas de corrección y seguridad70.Pues en el caso de las
medidas, enigual sentido que en el de las penas, existe el peligro de que
la indimación Dor un delito cometido v el ~ r o ~ ó s iderivado
to de ella de
poder reaccionar "adecuadamente" contra ese hecho, conduzca a for-
mular normas jurídicas que se muestran equivocadas cuando se las
considera con cierta distancia del hecho individual.
Sin embargo, respecto de la cuestión de la aplicabilidad del principio 41
de legalidad a las medidas de corrección y seguridad no se debe prestar
atención sólo a las ventajas de este principio, sino que se debe reflexio-
nar también acerca de si sus desventajas no son de mayor peso, en el ca-
so de las medidas, que en el caso de las penas. Al respecto tiene impor-
tancia decisiva la diferenteorientación de la finalidad de las penas y me-
BVerfGE, t. 109,pp. 133,167SS.;asimismo, ya BGHW, t. 24, pp. 103,106.
69 Cf. BVerfGE, t. 109,pp. 133,168 s.
En favor de esta concepción, en profundidad, Best, ZStW, t. 114 (2002),pp. 63
SS.,con otras referencias.
lln Helmut Frister
didas. En el caso de la pena, lo que está en juego es el mantenimiento
general del reconocimiento de la norma. Para alcanzar este fin, por un
lado es necesario, pero también es suficiente, con que la conducta con-
traria a la norma, a grandesrasgos, sea penaday1.Las 'lagunas de puni-
bilidad" que resultan del principio de legalidad podrán ser lesivas al
sentimientojurídico, pero, como regla general, no ponen encrisisalcan-
zar el fin de la pena. Eso es diferente en el caso de las medidas, porque
en ellas está en juego repeler un peligro que, en el caso particular, pro-
viene del autor. Laslagunas deregulaciónafectanaquípor completo di-
rectamente la finalidad de la injerencia, y tienen siempre por conse-
cuencia que el peligro que amenaza producirse no pueda ser repelido en
el caso particular.
42 En razón de ello se plantea la cuestión de si, por las ventajas de una
sujeción a reglas abstractas, formuladas independientemente del caso
aresolver, las lagunas de regulación que resultan de ello deben ser asu-
midas de modo distinto en el caso de las medidas de corrección y segu-
ridad al caso de la pena. Dado que en las medidas de seguridad el inte-
rés en evitar y cubrir las lagunas de regulación es característicamente
mayor, tales lagunas de regulación en general pueden ser asumidas en
el caso de la pena, como decisión valorativa constitucional, sin que se
derive de allí una obligación de hacer lo mismo, en todo caso, respecto
de las medidas. Por ello, desde el punto de vista de las consecuencias,
hay que aprobar el criterio del Tribunal ConstitucionalFederal de que
el principio de legalidadestrictodel art. 103,II,GG, no es aplicable alas
medidas de corrección y seguridad. Eso vale no sólo para la prohibición
de retroactividad, sino, en principio, también para las demás manifes-
taciones del art. 103,II,GG.
43 Sin embargo, respecto de esas otras manifestaciones se debe obser-
var que las medidas de corrección y seguridad, en su carácter de inje-
rencia~en derechos fundamentales, aun sin aplicar el art. 103,II, GG,
sólo pueden ser impuestas, ya por la reserva general de ley en el Esta-
do de Derecho, envirtudde unaley. Por ello, segúnlaconcepcióndelTri-
bunal Supremo Federal, "por razones de Estado de Derecho", también
.
Verdad es aue.,en el ámbito de la teoría de la oena. la ciencia delDerecho ena al
A ,
habla de que el delito particular produce un menoscabo en el reconocimiento de la nor-
ma aue es compensado de nuevo mediante la pena particular (d. n.". 2/20 SS.): pero
esto és sólo un modelo teórico que sirve para ailararia estructura de la teoría de g p r e -
vención general positiva. En la realidad, tanto la infravaloración de la norma por me-
dio del delito como también la confirmación de ella por medio de la pena tiene impor-
tancia para el reconocimiento de la norma recién enla sumatoria, de modo que el efec-
to del Derecho penal de mantener la norma no depende de que cada hecho particular
sea penado.
Capítulo4 -El principio de legalidad y la reservajudicial 111
se debe aplicar, en ese sentido,la prohibición de analogíaT2.En parte de
la bibliograña, a partir de la reserva general de ley, se infiere asimismo
una prohibición de exceder el sentido del textoT3.Si bien el Tribunal
Constitucional Federal, en principio, no ha seguido ese criterio, ha re-
suelto, para el ámbito especial de la privación de libertad, que la aplica-
ción analógica de una ley no se corresponde con las exigencias del art.
104,I, GGT4.Según ello, al menos en el caso de las medidas privativas
de libertad,resulta una sujeción tan estricta deljuez ala ley, como en el
caso de la pena.
11 - La reservajudicial
Al igual que el principio de legalidad, tambiénla reserva judicial del 44
art. 92,1.%ración, primera parte, GG, sirve para objetivizar tanto co-
mo sea posible las decisionesjurídico-penales. Ella garantiza que la pe-
na sólo sea impuesta por magistradosjudiciales, de los que se pueda es-
perar la mayor medida de objetividad. Conforme al art. 97,I, GG, los
jueces son "independientes y están sujetos sólo a la ley", es decir, que
para el ejercicio de su actividad -a diferencia de los funcionarios- no
estánligadosainstrucciones de ningunaíndole.Conforme al art. 97,II,
GG, ellos - e n tanto sean activos como función principal*- transcu-
rrido un período de prueba, pueden ser destituidos de su cargo o trasla-
dados sólo en casos excepcionales, "por razones y en las formas que de-
termine la ley". En razón de esta independencia material y personal
tienen las mejores condiciones como para poder tomar decisiones tan
sólo según la ley, sin considerar expectativas de terceros.
La independencia de los tribunales es, igualmente, una creación de 45
la Ilustración. Originariamente sirvió para proteger a la sociedad bur-
guesa de la influencia de los monarcas en la jurisprudencia, pero, en la
constitución de los actuales Estados democráticos, es asimismo de gran
importancia y, en correspondencia con ello, está garantizada también
internacionalmente,por el art. 6,I, l.%ración, EMRK(CEDH),y el art.
14,I, 2.%ración, IPBPR (PIDCP). En el Derecho penal, resguarda no
72 BGHSt, t. 18,pp. 136,140.
73 Cf., p. ej., SKIRudolphi, previo al 8 94, StPO,n.%. 27, con otras referencias.
74 BVerfGE, t. 29, pp. 183,195s.
* "Funciónprincipal" (,hauptamtlich17significa que eljuez lo es "de carrera", es
decir,alguien que hace el trabajo profesionalmente y como oficioprincipal.Por contra-
posición, no tienen esta condición losjueces que lo son en carácter de "segundo empleo"
-tal como ocurre con muchos profesores, cuya función principal es la universitaria y
secundaria,en cambio,la judicial-. (N. de Tr.)
112 Helmut Frister
sólo de una instrumentalización de la justicia para eliminar a los ad-
versarios políticos. Sobre todo, es especialmente importante porque
hace inmunes, al menos en cierta medida, las sentencias de los tribu-
nales penales de la presión por expectativas del público, con frecuencia
inapropiadas. El propio cargo de magistrado de los jueces no depende
de la opinión pública, y el gobierno y el parlamento pueden y deben sa-
lir al encuentro de tales presiones, haciendo hincapié en que, debido a
la independencia del Poder Judicial, no tienen posibilidades de influir
enlas decisiones a dictarse en ese momento.
Lecturas recomendadas: BVerfGE, t. 25, pp. 2691295 (prolongaciónretro-
activa de la prescripción); t. 95, pp. 961143 (restricción de la prohibición de
retroactividad);NJW, 2007, pp. 1667 (prohibición de la analogía).
Lecturasplacenteras: Hnischka,AT, pp. XVIBLM.
Capítulo 5
El ámbito devalidez tem~oral
yopacial de las leyes penales
1 - La validez temporal (8 2, StGB)
1 - El principio de la aplicación de la ley más benigna
Como regla general, la pena y sus consecuenciascolaterales se deter- 1
minan, conforme al 4 2,I, StGB, segúnla ley vigente al momento del he-
cho. Pero, si estaley hasido modificada aun antes del enjuiciamientodel
hecho, el juez, conforme al 8 2,111, StGB, tiene que aplicar, en principio,
la penamás benigna de todas las leyes vigentes entre el agotamiento del
hecho y su enjuiciamiento. Para averiguar cuál es esta ley, el juez debe
reflexionar acerca de qué consecuenciasjun'dicas se derivarían,en el ca-
so concreto, de la aplicación de las diversas leyes. Si, según una de esas
leyes, el hecho no sería punible en absoluto, el acusado debe ser absuel-
to. Encaso contrario,él tiene que ser condenado segúnlaleydelaque re-
sulte la pena menor1. Ambas cosas rigen +n tanto el legislador no
adopte una regulación divergente para el caso particular2- aun cuan-
do la ley más benigna sea una, así llamada, ley intermedia, que no es-
tuviera vigente al momento de ser cometido el hecho y que al momento
del enjuiciamiento de éste ya hubiera perdido vigencia nuevamente.
El principio de la aplicación de la ley más benigna es la consecuencia -
de que, por un lado, en virtud de la prohibición de retroactividad del art.
103,II,GG, tengan que quedar fuera de consideración las agravaciones
de la ley penal posteriores ala comisión del hecho, pero que, por otro, las
atenuaciones de la ley penal producidas con posterioridad al hecho de-
banser consideradas al aplicar la sanción. Laretroactividaddelas leyes
penales exonerantes no se deriva explícitamente de la Ley Fundamen-
tal, pero, por el art. 15,I, 3.%ración, IPBPR [PIDCP], está asegurada
tanto en el Derecho internacionalcomo también en el alemán, al menos
Enlas particularidades,determinar cuál es laley más benigna es, confrecuen-
cia, mucho más dificil que lo que hace suponer ese simple principio (d.,
p. ej., respecto
de la consideracióndelaprescripción,BGHSt, t. 50, pp. 138SS.). Jakobs,AT,n.%. 4/68
a 4/79, ofrece un buen panorama de los problemas que surgen al respecto.
Sobresu admisibilidadconstitucional,6.BVerfG, 2 BvR, 1817108,del 18/9/2008.
114 Helmut Frister
en principio3.Eso no es una cuestionable concesión alos autores de he-
chos punibles, sino una consecuencia del fin de la pena. Dado que con
una punición no se sanciona la mera desobediencia al ordenamientoju-
rídico, sino que debe quedar simbolizadapara el futuro la vigencia de la
norma de conducta infringida (cf. n.". 2/20 SS.),la imposición de una
pena es legítima, en principio, sólo en tanto y en cuanto el legislador va-
lore aún la norma infringida como digna de protección jun'dico-penal.
3 Sin embargo, rige una excepción a la retroactividad de la ley exone-
rante, conforme al § 2, IV, StGB,para el caso de modificaciónde leyes pe-
nales que sirvieran para la superación de una situación social pasajera
(p. ej., una guerra o una crisis económica)y, por ello, o bien tenían expre-
samente previsto un plazo o bien, por las circunstancias, debían regir
sólo por determinadotiempo4.Tales leyes, llamadas leyes transitorias,
deben ser aplicadas aun después de que pierdan vigencia - e n tanto la
ley no prevea en el caso particular otra regulación- a todos los hechos
que hayan sido cometidos durante su vigencia. Ello se funda en la idea
de que las leyes transitorias sólo pierdenvigencia por la desaparición de
la situación social que da fundamento a su necesidad y no por una modi-
ficación de la valoración de la conducta conminada con pena. Además,
también desempeña un papel la consideración de que si no existiera la
posibilidad de una punición después de que pierda vigencia la ley tran-
sitoria resultaría que, de hecho, ya dejase de estar conminada con pena
su infracción todo el tiempo anterior, porque cualquiera podría compu-
tar que su hecho no llegaría a ser enjuiciado en tiempo oportuno.
2 - La definición legal del momento del hecho
-k En los casos-límite,puede ser dudosa la cuestión de si una ley penal
ha sido modificada ya antes del hecho o recién después de él. Para dar
claridad al respecto, la ley ha definido el momento del hecho en el 4 8,
StGB. Seaín ello. lo determinante es el momento de la conducta del au-
tor o part:cipe y no el momento en que se produce el resultado de esta
conducta.Así, p. ej., unalesión corporal con resultado de muerte, come-
Resulta una restricción del hecho de que Alemania -para legitimar la regula-
ciónexcepcionaldel$2,IV,StGB-aceptó elart. 15,I,3, IPBPR(PIDCP),sólo conlare-
serva de que pudiera seguir siendo aplicable, en determinados casos excepcionales, el
Derecho vigente hasta ese momento, a hechos que hubieran sido cometidos antes de la
modificación de la ley (art. 1,n.", de la Ley de ratiíicación, del 15/11/1973,BGBl., 11,
p. 1533).
Da una idea de la importancia más detallada de este requisito y de las diíiml-
tades de delimitación que aquí aparecen la sentencia del Tribunal Supremo Federal
pi
que se registra en BGHS~,t. 6, 30,36 SS.
Capítulo 5 - El ámbito de validez temporal y espacial ... 115
tida mediante el envío de una bomba por carta (S 227, StGB)está come-
tida al momento en el cual el autor ha despachado la carta en el correo.
La cuestión de cuándo llegue la carta, explote la bomba, sea lesionada
la víctima y ésta muera de las lesiones no tiene ninguna importancia
para el momento del hecho, y, entonces, tampoco para la definición de
la ley penal aplicable. Toda agravación de la ley penal tras la conclusión
de la conducta del autor, es decir, en el caso del ejemplo, después de ser
despachada la carta en el correo, será una agravación posterior al he-
cho, que ya no podrá ser considerada para la punición.
Si, en cambio, la conminación penal ya ha sido agravada durante la 5
condLcta del autor, habrá que asicar, conforme a l 2,II, StGB, la ley
que regía al momento de terminarse la acción. Esta regulación tiene
importancia,sobre todo, para los llamados delitospermanentes. Si, p.
ej., el autor de una violación de domicilio (S 123,StGB)ha permanecido
varios meses enla vivienda del legitimado y la conminaciónpenal ha si-
do agravada en ese lapso, tendrá que ser penado, conforme al § 2,II,
StGB, segúnlaley penal más grave que rigiera almomentode ser aban-
donada la vivienda. Ello se explica a partir de la consideración de que,
mediante la continuación de su conducta, habrá infringido también la
nueva ley penal y, en correspondencia con ello, también debe ser pena-
do según esta nueva ley5.Se debe observar que el § 2,II, StGB, sólo ri-
ge para modificaciones de una conminación penal ya existente. En tan-
to el hecho, antes de la modificación de la ley, no fuera punible en abso-
luto, el autor, ya en virtud de la prohibición de retroactividad del art.
103,II, GG, sólo podrá ser penado si la parte de su conducta habida con
posterioridad a la modificación de la ley satisfacía, considerada por sí
misma, todos los presupuestos de la punibilidad.
3 - La regulación especial
de las medidas de correccióny seguridad
El principio de la aplicación de la ley penal más benigna rige, confor-
me al $2,I, y IV, StGB, para todas las consecuenciasjurídico-penales,
con excepción de las medidas de corrección y seguridad. Dado que éstas
no caen bajo la prohibición de retroactividad del art. 103,II, GG (n.".
4/39 SS.),el 2, VI, StGB, prevé, para su imposición, como regla gene-
ral, no la aplicaciónde laley más benigna, sino la aplicación de laley vi-
Sin embargo, en la medición de la pena, debido a la prohibición de retroactivi-
dad, la parte del hecho habida antes de la modiñcación de la ley, sólo puede ser consi-
derada con el peso que le correspondía según el Derecho anterior; al respecto, d.
SKIRudolphi,5 2, n.". 4, con otras referencias.
116 Helmut Frister
gente al momento de la sentencia.Durante mucho tiempo eso tuvo sólo
&a importancia teórica, porque el legislador, al agravar medidas ya
emstenteso al introducir nuevas. hacía uso de la~osibilidadde otra dis-
posición, prevista explícitament'e en el $ 2, VI, &GB, y excluía así, a la
postre, la aplicaciónretroactiva de las disposiciones más graves! Pero
esta reticencia fue abandonadapara el caso de las agravaciones más re-
cientes de las regulaciones de la custodia de seguridad.La supresión de
la duración máxima de diez años, hecha en el año 19987,vigente ante-
riormente para imponer por primera vez la custodia de seguridad, y la
introducciónhabida enlos años 2002 y2004 de la custodia de seguridad
reservada ($ 66a, StGB)como tambiinla que se dispone con po&eriori-
dad ala sentencia ($66b, StGB),ocurrieron,respectivamente, también
para hechos que ya hubieran sido cometidos antes de la entrada en vi-
gencia de las leyes respectivas.
11 - La validez espacial
del Derecho penal alemán ($8 317, StGB)
1 - Fundamentos
7 El ejercicio del poder punitivo de un Estado vale como legítimo, des-
de el unto del Derecho de Gentes. sólo si la conducta a unir afecta de
algú~modo los cometidosde orden'del ~ s t a d respectivo8.
o Dado que los
Estados tienen la misión, básicamente, de ordenar, en su respectivo te-
rritorio,la convivenciaentre los hombres, este requisito se satisface sin
problemas, si esa conducta se desarrolla en su propio ámbito estatal.
En correspondencia con esto, el $ 3 , StGB, extiende el poder punitivo
alemán a todos los delitos cometidos en el territorio. Pero la necesidad
de que estén afectados los cometidos de orden del Estado respectivo
puede darse, bajo ciertas circunstancias,también por otros puntos de
vista, como la nacionalidad del autor o la naturaleza nacional del bien
jurídico afectado. Eso es tenido en cuenta por los $8 417, StGB. Éstos ex-
tienden el poder punitivo alemán a determinados delitos cometidos en
el extranjero.
8 Pero ello no significa que las autoridades de persecución penal ale-
manas puedan actuar en estos casos en el extranjero. El Derecho de
Gentes no permite las medidas de autoridad en el ámbito de otro Esta-
"f. las referencias en Grünwald,Arthur-Kaufmann-FS, pp. 433,444.
Al respecto, d.BVerfGE, t. 109,pp. 133SS. y la crítica de Kinzig, StV, 2000, pp.
330 SS.
JescheckhVeigend,AT, $ 18,II,con otras referencias.
Capítulo 5 - El ámbito de validez temporal y espacial ... 117
do, sin consentimiento de éste. Por ello, cada Estado puede ejercer su
poder punitivo, en principiog,sólo en su territorio -independiente-
mente de dónde hayan sido cometidos los hechos a punir-. En tanto,
parala persecución penal, sea necesario tomar medidas en el ámbito de
otro Estado, los Estados tienen que servirse de su auxiliojurídico y eje-
cutivo. Esto rige no sólo parala aprehensión y traslado (extradición)del
acusado, sino también para medidas de investigación de la situación de
hecho, como declaraciones, registros y secuestros de medios probato-
rios. El intercambio de auxiliojurídico entre los Estados está regulado
por numerosos tratados del Derecho de Gentes. Si éstos no ofrecen una
regulación,Alemania presta auxiliojurídico según la Ley sobre auxilio
jurídico internacional en materia penal (IRG)lO.
El objeto de regulación de los $$3/7, StGB, es denominado tradicio- 9
nalmente "Derecho penal internacional". Esto puede generar malenten-
didos, porque, en tales regulaciones, de lo que se trata no es de Derecho
internacional,sino de Derecho nacional alemán. Cierto es que el Derecho
de Gentes les prohíbe a los Estados ampliar su poder punitivo también
a aquelloshechos que no afectan de ningúnmodo sus cometidos de orde-
namiento, pero, por lo demás, deja librado a la soberanía de los Estados
el establecerpor símismosloslímites de su poder punitivo y el ámbito de
aplicación de su Derecho penal materiall1. El legislador alemán ha he-
cho eso en los $$3/7,StGB. Tomadas estrictamente,a esas disposiciones
les corresponde una doble función12.Por un lado, regulan la cuestión de
a qué hechos se les extiende el poder punitivo alemán,y, por otro, deter-
minan que esos hechos siempre deben ser punidos según el Derecho pe-
nal alemán. El Derecho penal extranjero -a diferencia del Derecho pri-
vado extranjero- no puede ser aplicado por tribunales alemanes13.
Sin embargo,en relación conlamayoría de nuestros vecinos Estados europeos,
s e a el art. 41 del Convenio de Aulicación del Acuerdo de Schen~en.del 19/6/1990
( B ~ B I .11,1993,
, p. 1010),entretanto, está permitida,bajo presupue~toSestrechamen-
te delimitados, la llamada persecución urgente, es decir, la persecución de personas
más allá de la frontera.
Sobre todo esto, cf. Schomburg¡LagodnylG1eí3íHackner, Kommentar zum Ge-
setz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (4.%d., 2006).
l1 Alrespedo, conmayor detalle, JeschecklWeigend,AT,5 18,I,2, con otras refe-
rencias; sobre la estructura de los dictámenes, d.Kindhauser,LPK, previo a $8 317, n."
m. 18,y con otro punto de partida, Joecks, Studienkommentar,previo al 8 3, n.". 3.
l2 Alrespecto, conmayor detalle, JeschecklWeigend,AT,5 18,I, 1,con otrasrefe-
rencias.
"'sta regulación legal de n i n ~ modo
~ n es obvia. Desde el punto de vista de lapo-
liticajurídica,especialmente dentrode la Unión Europea, sería concebible tarnbiénuna
re&ción d i f e r h ; alrespecto, cf. la propuesta de ~ e i t e r s ,2006,
~ ~ pp.
~ , 472,477SS.
118 Helmut Frister
El hecho de que cada Estado establezca por símismo el alcance de su
poder punitivo conduce a que, con frecuencia, una misma conducta cai-
ga bajo el poder punitivo de varios Estados. El Derecho de Gentes en ge-
neral no contiene una solución para la concurrenciadelas pretensiones
punitivas, de modo que la conducta en cuestión, en principio, puede ser
penada por todos los Estados intervinientes, y, entonces, varias veces.
También la Ley Fundamental, según la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal, prohíbe, en su art. 103,111,GG, sólo una puni-
ción plural del mismo hecho por medio de tribunales alemanes14,de
modo que el enjuiciamiento de un hecho en el extranjero no se opone, en
principio, a una nueva persecución penal según el Derecho alemán.
Cierto es que, enun caso así, según el 4 51,111, StGB, una pena ejecuta-
da en el extranjero debe ser computada al ser impuesta la pena por tri-
bunales alemanes; pero esto no modifica en nada que el afectado, de to-
dos modos, tiene que
soportar más de una vez las cargas psíquicasliga-
das al propio proceso penal, que con frecuencia se extienden por un
tiempo considerable.
11 En el tiempo más reciente, sin embargo, hay fuertes esfuerzos por
atemperar la múltiple punición del mismo hecho por diversos Esta-
dos15.Dentro de Europa, esto se ha logrado ya en gran parte por medio
de los arts. 54/58 del Convenio del 19/6/1990 -entrado en vigencia en
marzo de 1995- para 1aAplicacióndel Acuerdo de Schengen(SDU)16, y
del Tratado de la UE, enlo esencial del mismo tenor, aplicableenAlema-
nia desde marzo de 199917,sobre la prohibición de la doble persecución
penal, del 25/5/198718.Ambos pactos prohíben, en principiolg,renovar
l4 BVerfGE, t. 12, pp. 62,66;t. 75, pp. l , 1 5 s.
l5 Al respecto, 6.sobre todo Lagodny, ZStW, t. 101 (19891,pp. 987,1007 s.; como
también, de tiempo más reciente, Schomburg, StV, 1999, pp. 246 SS.
BGBl., 11,1993, pp. 1010 SS.;referido a trece Estados-miembros, por ell'ratado
de Amsterdam. mediante elProtocolosobre el Acervo de Scheneen internado en el mar-
co de la Unión Éuropea,junto al apéndice, BGBI, 11,1998,pp. 4% SS.E h a t a d o está re-
producido y explicado en Schombur&agodny/Gleljmackner (nota lo,, Parte principal
N.
l7 Al respecto, cf. Schomburg, StV, 1999, pp. 246,247.
BGBl., 11,1998,PP. 2227 s. El tratado está reproducido y explicado en Schom-
burg/Lagodny/GleB/Hackner(nota 101, Parte principal 111, E.
l9 Sin embargo, esta prohibición rige, "en el caso de una condena", sólo si la "san-
ción va ha sido eiecutada. ~recisamenteestá siendo eiecutada o bien va no ~ u e d eser
eje&tadase@n el Derechodel ~stadodelasentencia";sobrelasigniticacióndeesteasi
llamado elemento de la ejecución, cf. S c h o m b u-r ~ ~ o-d n y./ G l e l ~ / H a c k n e r / S c h o m
- bur~
(nota 101, art. 54, SDU, n j m . 24 si.
Capítulo 5 - El ámbito de validez temporal y espacial ... 119
una persecución de un hecho punible enjuiciado por otro Estado-miem-
bro, de modo que hoy rige en relación conlamayoría de nuestros vecinos
europeos también una prohibición de punición internacional múltiple.
Pero, fuera del ámbito de validez de estos tratados, la situaciónjurídica
sigue siendo, hoy como ayer, poco satisfactoria. En este sentido, confor-
me al 4 153c,11,StPO, regularmente queda a discreción del fiscal gene-
ral renunciar a una persecución penal enlllemania, en caso de que haya
habido una persecución penal concurrente en el extranjero.
2 - Hechos cometidos en el territorio
y en barcos o aeronaves alemanes
Según el principio territorial del 4 3, StGB, el Derecho penal ale- 12
mán rige no sólo para todos los hechos punibles cometidos en el territo-
rio, sino, según el llamado principio de bandera del 4, StGB,también
para todos los cometidos en barcos o aeronaves alemanes. Adiferencia
de lo que ocurre respecto del momento del hecho, el lugar del hecho se
determina no solamente por la conducta del autor o partícipe, sino que,
conforme al 4 9, StGB,un hecho también está cometido en el lugar en el
que se produce el resultado de esa conducta.Aello le subyace la idea de
que el Derecho penal alemán debe proteger el ámbito estatal también
de las injerencias externas, es decir que debe abarcar, p. ej., la detona-
ción de una bomba enviada por carta a Alemania desde el extranjero.
Esto, en principio, es fácil de entender, pero conduce a que, ya en hechos
cometidosen el territorio, frecuentemente exista una concurrencia con
acciones penales extranjerasz0.Pues si solamente el resultado se ha
producido en el territorio, el hecho -cuando menos como regla gene-
ral- cae al menos también bajo el poder punitivo de aquel Estado en
cuyo ámbito ha sido ejecutada la acción que conduce a ese resultado.
La cuestión de en qué medida ya la consideraciónen el 4 9, StGB, del 13
llamado lugar del resultado, puede ampliar el poder punitivo se ha tor-
nado clara en el tiempo reciente, al enjuiciar penalmente páginas de in-
ternetZ1.Si alguien pone informacionesen manos de un servidor, estas
informaciones pueden ser puestas en conocimiento del mundo entero,
de modo que el resultado de su conducta puede producirse en todos los
Estados. De ese modo, independientemente de dónde haya actuado el
sujetorespectivo, la difusión de esas informacionesdebe serjuzgadaen
20
Alrespecto, d.Deiters, ZRP, 2003, pp. 359,360 s.
21BGHSt, t. 46, PP. 212,220 5s.; alrespecto, con mayor detalle, d.MünchKomml
AmbosiRuegenberg,8 9, n.". 25 SS., con otras referencias.
120 Helmut Frister
Alemania y, de modo equivalente, también en todos los otros Estados
que vinculan un hecho cometido en el territorio con el lugar del resulta-
do, aplicando así el principio territorial según el respectivo Derecho pe-
nal nacional. En las consecuencias, esto significa que el individuo-pa-
ra excluir riesgos de punibilidad- tiene que cerciorarse por sí, antes de
colocar informaciones en internet, de si la difusión de esas informacio-
nes está permitida en todos los Estados del mundo. Eso parece inequi-
tativo y p~cocercanoalarealidad~~, pero esla consecuenciadeque seles
conceda a los Estados la atribución de proteger con el Derecho penal su
ámbito estatal, también de injerencias que parten del exterior.
3 - L a validez del Derecho penal alemán
para hechos cometidos en el extranjero
14 Respecto de la ampliación del ámbito de validez del Derecho penal
alemán a delitos cometidos en el extranjero deben ser distinguidas dos
formas diferentes. En los casos de los $4 5,6, StGB, y 1,VStGB, el De-
recho penal alemán rige independientemente del Derecho del lugar del
hecho. Una conducta que cae bajo estas disposiciones es punible según
el Derecho penal alemán, aun cuando, según el Derecho del Estado en
cuyo ámbito aquélla fue realizada, sea permitida o incluso jurídica-
mente obligatoria. En cambio, en los casos del $7, StGB, en principio,
se respeta la valoración del hecho por el Derecho vigente en el lugar de
comisión. En este caso, el Derecho penal alemán es aplicable sólo si el
hecho está conminado con pena, asimismo, en el lugar del hecho o si el
lugar del hecho no está alcanzado por ningún poder punitivo -como, p.
ej., en el caso de las regiones polares-.
a) Independientemente del Derecho
del lugar del hecho ($8 5,6, StGB; 1,VStGB)
15 Conforme al $ 5, StGB, el Derecho penal alemán rige especialmente
para delitos graves contra la existencia, la seguridad,el orden constitu-
cional y otros importantes bienes jurídicos del Estado alemán (n.W5,
10,11,12/14).Esto se basa enelllamadoprincipio de protección,es de-
cir, en el esfuerzo del Estado por proteger sus propios bienes jurídicos
22 Por ello, en la bibliografía se exige reiteradamente una interpretación restric-
tiva de18 9, WGB, enla era deinternet(p.ej., Hilgendorf, NJW, 1997,pp. 1873,1876s.;
Lagodny, JZ, 2001, pp. 1198,1200).
Capítulo 5 - El ámbito de validez temporal y espacial ... 121
centrales,tambiénde ataques habidos en el extranjero. Más allá de ello,
el $ 5, StGB, prevé la validez del Derecho penal alemán para algunos
delitos cometidos contra o bien por alemanes o personas residentes en
Alemania (n.W9, lla, 14a, 15).Estos puntos de contacto son llamados
principio de personalidad pasivo y activo. La selección de los delitos
abarcados por el Derecho penal alemán según estos principios está am-
pliamente determinada por casualidades históricas y políticas y carece
de un sistema que se pueda reconocer como tal. Lo mismo vale para la
configuración concreta de los puntos de contacto respectivamente per-
sonales. La ley se basa en forma desconcertante,en parte, sólo enla na-
cionalidad alemana, en parte, sólo en el domicilio afemán o también en
ambos criterios.
Asimismo, el $6,StGB, al igual que el $ l,VStGB, prevé la aplicación 16
del Derecho penal alemán (al respecto, cf. n.". 1/37) para delitos diri-
gidos contra bienes jurídicos internacionalmente reconocidos, que, se-
gún la apreciación de la comunidadinternacionalde Estados, sólo pue-
den ser punidos de modo insuficiente sin una conjunción de todos los
Estados en la persecución penal. La idea básica de esta disposición se
denomina principio de derecho universal. También la elección de los
delitos que caen bajo este principio aparece, a primera vista, más bien
casual. En las consecuencias, de lo que se trata es de todos los hechos
punibles a cuya persecución la República Federal de Alemania está
obligada por tratados internacionales. En ese sentido, los números 2 a
8 son, en lo esencialz3,sólo casos de aplicación de la regulación general
del número 9. Éste sirve al fin de posibilitar, enel caso de que rijan otras
obligaciones del Derecho de Gentes, una persecución penal de hechos
cometidos en el extranjero,ya antes de la modificación expresa del Có-
digo Penal alemán.
Según el texto del $ 6,StGB, para la aplicación del Derecho penal ale- 1,
mán no hace falta ningún punto de contacto territorial, de modo que, p.
ej., la obtención ardidosa de una subvención en Brasil por parte de un
ciudadano brasileño, conforme al $ 6, n.", StGB, en perjuicio del Esta-
do brasileño, debería ser perseguida según el Derecho penal alemán,
aun cuando el autor nunca haya estado enAlemania. Tal consecuencia
es dificil de compatibilizar con el principio de que el ejercicio del poder
23 Sin embargo,el contenido de regulación de los números 2 a 8,va más allá delnú-
mero 9, en la medida en que los tratados internacionales que ellos tienen por base no
obligan de modo absoluto a una persecución penal también de hechos cometidos en el
extranjero; al respecto, 6.en particularLKIWerlelJeBberger,8 6, n.". 2 SS.,con otras
122 Helmut Frister
punitivo nacional tiene que revelar alguna relación con los cometidos
del ordenamiento del Estado respectivo. Por eso, el Tribunal Supremo
Federal exige, también en el marco del 8 6, StGB, al menos cierto punto
de contacto para el ejercicio del poder punitivo alemán. El Derecho pe-
nal alemán sería aplicable, en los casos del 8 6, StGB, siempre que el
acusado se halle o haya estado enAlemania o bien que, mediante el he-
cho, hayan sido lesionados al menos mediatamente intereses inter-
nosz4.Pero la sola estancia enAlemania de la presuntavíctima no sena
suficientez5.
b ) Validez para hechos cometidos en el extranjero, según el 7, StGB
18 Además, si el hecho está conminado con pena en el lugar de comisión
o si este lugar no cae bajo ningún poder punitivo, el Derecho penal ale-
mánrige, conforme al $7,I,StGB,para todos los delitos cometidosen el
extranjero contra un alemán, y, conforme al 8 7,II, n.", StGB, para to-
dos los cometidosen el extranjero por un alemán. La regulación prime-
ramente mencionada tiene por base el interés en hacerles llegar a los
ciudadanosalemanes, también en el extranjero,la protección del Dere-
cho penal alemán. Pero computa ese interés sólo en la medida en que
ello sea posible sin contradecir la valoración del hecho por parte de un
Estado que ejerce el poder punitivo en el lugar de comisión. En las con-
secuencias, constituye un compromiso entre las miras del principio de
personalidad pasivo y el principio del Derecho de Gentes de no intro-
misión en los asuntos de otro Estado.
19 En cambio, la regulación del 4 7,II, n.", StGB se basa no tanto en el
principio de personalidad activo como en el hecho de que, conforme al
art. 16,II, GG, los alemanes sólo en casos especialmente regulados en
laley pueden ser extraditadosaun parauna persecución penal, a tribu-
nales internacionaleso a Estados miembros de la Unión Europea y, en-
tonces, mientras no estén en el extranjero voluntariamente, como regla
general sólo pueden ser perseguidos penalmente enAlemania. Por ello,
parala aplicación del Derecho penal alemán por el 4 7,II, n.", StGB, no
es suficiente con que el autor haya pasado a ser alemán con posteriori-
dad al hecho. Ala idea básica de esta disposición se la denomina princi-
pio de administracióndejusticia penal por representación.Este prin-
24
BGHSt, t. 34, pp. 334,338 SS.
25 BGH, StV, 1999, p. 240; al respecto, críticamente, Staudinger, NJW, 1999, pp.
3099,3100.
Capítulo 5 - El ámbito de validez temporal y espacial ... 123
cipio subyace asimismo a la regulación del 4 7,II, n . 2 , StGB, según el
cual el Derecho penal alemán rige igualmente para hechos cometidos en
el extranjero por un extranjero que se halle en el territorio alemán, si,
debido a la falta de un pedido de extradición o por otras razones que no
residan en el hecho punible, no pueda darse una extradición.
4 - La restricción del deber de persecución
respecto de delitos que atañen al extranjero
Según el principio de legalidad regulado en el 4 152,II,StPO, el Mi- 20
nisterio Público está obligado, en principio, a perseguir todos los delitos
que llegan a su conocimiento. Una realización irrestricta de este prin-
cipio para todos los hechos que, según los $4 317, StGB, caen bajo el po-
der punitivo alemán conduciría a una sobreexigencia de los funciona-
rios alemanes de persecución penal y de las relaciones internacionales
de auxiliojurídico.Por ello, según el $153c,1,n.", StPO, la persecución
de hechos cometidos en el extranjero queda sujeta, de modo general, a
la discreción del Ministerio Público. Más allá de ello, conforme al
4 153c, 111, StPO, el Ministerio Público tiene la posibilidad, también
respecto de delitos que deban ser calificados como cometidosen el terri-
torio solamente debido a que el resultado se produce en él, de prescin-
dir de la persecución del hecho, si esto parece imperioso en virtud de in-
tereses públicos preponderantes.
111 - La validez espacial del Derecho penal
de los Estados federados (Derechopenal interlocal)
El Código Penal y la mayor parte de las demás leyes penales son De- 21
recho federalvigente uniformemente entodalllemania. Pero, dado que
la Federación, en el ámbito del Derecho penal, no tiene una competen-
cia legislativa excluyente, sino, conforme al art. 74,I, n.", GG, una só-
lo concurrente, en el Derecho penal accesorio -como respecto de he-
chos de prensa (p. ej., $4 21-II,22,PresseGNW)o la protección de datos
(p. ej., 4 33, DSGNW)- también hay leyes penales de los Estados fede-
rado~.Según las reglas no escritasdel llamado Derecho penal interlo-
cal, tales leyes rigen, en correspondencia con la idea jurídica del 4 3,
StGB, sólo para hechos cometidosen el ámbito del respectivo Estado fe-
derado, pero, en esamedida, son aplicables no sólo por los tribunales de
ese Estado federado, sino por todos los tribunales alemanes. En tanto
un hecho, según las reglas del 4 9, StGB, haya sido cometido en varios
Estadosfederados, podrá ser punido sólounavez,envirtuddelart. 103,
111, GG, y, por cierto, según el Derecho local más severo.
124 Helmut Frister
1 hmbito devalidez temporal y espacial del Código Penal 1
ESPACIAL
5 9, StGB: Esdeterminanteel lugar de la acción 58, StGB: Esdeterminante
o de producción del resultado el momentode la acción
para HECHOSCOMETIDOS
EN EL EXTRANJERO
lugar del hecho no cae
PENAS
5 2, l. iii, StGB: 5 2, VI, StGB:
Básicamente Básicamente
esaplicable la esaplicable
~
ley más be- la ley vigente
poder punitivo nigna de las al momento
vigentes en- de la decisión
55 3,4StGB tre la acción judicial
y la decisión
judicial
22 Las reglas del Derecho penal interlocal habían cobrado durante un
tiempo una importancia adicional después de la reunificación alemana,
en razón de que, en virtud del Tratado de Unificación del 3l/8/199OZ6,el
Código Penal rigió durante un tiempo en el ámbito de la ex República
DemocráticaAlemana, en una versión algo distinta a como lo hacía en
los viejos Estados federados. Pero el legislador eliminó nuevamente es-
tas diferenciasjurídicas en varios pasosz7.Desde la 6.5ey de Reformas
del Derecho Penal, que entró en vigor el 1/4/1998,el Código Penal rige
26 BGBl., 11,1990, p. 885;las disposiciones correspondientes de este tratadoestán
reproducidas en LacknerKiihl,Apéndice 11.
Al respecto, cf. LacknerKuhl, Apéndice 111.
Capítulo 5 - El ámbito de validez temporal y espacial ... 125
nuevamente de modo uniforme en todo el ámbito de la Federación, de
modo que las reglas de Derecho penal interlocales, en esa medida, sólo
pueden tener importancia respecto de hechos cometidos antes de ese
momento.
Lecturas recomendadas: BGHSt, t. 46, pp. 2121225 (Juschwitzlüge"
["mentiras deAuschwitz"1 en internet).
Capítulo 6
Las consecuencias jurídico-penales
1 - Las penas
La consecuenciajurídica de un delito es principalmente la punición 1
del autor. Como las así llamadas penas principales, al momento ac-
tuall el Código penal prevé únicamente la pena privativa de libertad
($$ 38 s., StGB)y la pena de multa ($4 40143, StGB).Además,envirtud
de una regulación de la Ley Penal Militar, para los soldados de las fuer-
zas armadas federalesexiste el arresto penal ($ 9, WStG).Desde el pun-
to de vista estadístico, de esas penas, la que tiene claramente la mayor
importancia es la pena de multa. Sólo el 20% de las penas impuestas
por los tribunales son penas privativas de libertad, y éstas, frecuente-
mente, son de ejecución en suspenso;las demás -sin tomar en cuenta
los casos excepcionales del arresto penal militar- son penas de mul-
ta2. Bajo ciertas condiciones, junto a la pena principal puede ser im-
puesta al momento actual, adicionalmente,como una denominada pe-
na accesoria, la prohibición de conducir ($ 44, StGB).
La pena patrimonial prevista en la ley como otra pena accesoria ( 5 43a,
StGB) fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional Fe-
deral, por lesionar el principio de determinación (art. 103,II, GG)3.Por
ello, ya no puede ser impuesta.
1- La pena privativa de libertad
a) Las clases de pena privativa de libertad
En la pena privativa de libertad, el mal infligido al condenado con- 2
siste en la privación de la libertad. Es ejecutada mediante la prisión
ElBundesrat, sin embargo,ha ingresadoen elBundestagun proyecto de ley pa-
ra introducirla prohibición de conducir como pena principal, sobre el cual éste delibe-
ró el 4/12/2008, en una primera sesión, y lo giró a la comisión competente; BT - Drs.
1618695.
La uro~orciónde Denas unvativas de libertad im~uestasen el año 2007 ascen-
dióal18,2o'/r;cf.~tatisli~ches~;ndesamt [Oticina~eder~lde~stadisticasl,~achserie,
t. 10, R. 3,2007, p. 88, hallable en la páb~nahllp:llu~u~u~-ec.desla1is.de.
BVerfGE, t. 105,pp. 135 SS.
128 Helmut Frister
del condenado en un establecimiento de ejecución penitenciaria (5 1,
StVollzG o bien art. 1, BayStVollzG, 8 1, HmbStVollzG, y 4 1, NJ-
VollzG). Hoy ya no existen diferentes clases de pena privativa de liber-
tad. La distincióntradicional entre una penade prisión, másleve, y una
de reclusión, más estricta y especialmente deshonrosa, fue eliminada
por la reforma del Derecho de sanciones penales producida en el año
196g4.Pero se reflexiona sobre la posibilidad de sustituir, al menos en
parte, el encierro en los establecimientos de ejecución -costoso y con
frecuencia de poco sentido preventivo-especial-, por otras formas de
privación de la libertad, especialmente mediante el arresto domicilia-
rio, controlado mediante "pulseras electrónicas asidas al pie". En esta
dirección, en el año 2000, Hessen ya inició un modelo tentativo y Ba-
den-Württemberg planea en adelante unaregulaciónlegal estadual si-
milar5. Las experiencias existentes, provenientes del extranjero, em-
pero, no son valoradas sólo en forma positiva6.
3 La pena privativa de libertad puede ser temporal o perpetua (4 38,I,
StGB).En la prisión temporal el tribunal siempre debe establecer una
determinada medida de la pena (al respecto, cf. 8 39, StGB),la cual está
limitada, principalmente, por la conminación penal del tipo penal apli-
cable. Pero, más allá de eso, la ley también prevé límites absolutos, que
rigen para todos los delitos. La pena máxima para la pena privativa de
libertad temporal es de quince años; su monto mínimo, de unmes (4 38,
11, StGB).Estos límites se deben entender previstos en las respectivas
conminaciones penales, de modo que, p. ej., en caso de un robo (8 249,I,
StGB),es posible una pena privativa de libertad de uno a quince años, y
en caso de un hurto (8 242,I, StGB),pena privativa de libertad de un mes
a cinco años. La pena privativa de libertad perpetua sólo puede ser im-
puesta si está expresamente conminada en la ley penal aplicable (8 38,
1, StGB). Está prevista principalmente en caso de asesinato (8 211,
StGB) y de genocidio (8 6,I, VStGB), pero también para algunos otros
delitos graves con resultado de muerte (p. ej., $8 176b, 178,251,306c,
Al respecto, cf. Bemmann, GA, 1967,pp. 129SS.
Respecto del modelo tentativo de Hessen, cf. Albrecht/Amold/Schadler, ZRP,
2000, pp. 466 SS., y el balance positivo en elinforme de prensa de Hessischen Justizmi-
nisters [Ministro de Justicia de Hessen], del 2/1/2006 (hallable en la página
http:llwww.hmdj.hessen.áe);sobre la regulación que se planea en Baden-Württem-
berg, véase elinforme enNJW-Spezial,2009, p. 58, con otras referencias.
Alrespecto,cf. Bosling,MschKrim,t. 85 (2002),pp.105SS., y, respecto delinten-
to piloto enAustria, Tausch, NJW-Especial,2006, p. 92, respectivamente con otras re-
Capítulo 6 -Las consecuencias jurídico-penales 129
StGB),así como también para algunos delitos graves contra el Estado
($3 80,81-I,94-11,StGB)7.
b ) La suspensión a prueba de la pena privativa de libertad
La imposición de una pena privativa de libertad no significa, en to- 4
dos los casos, que el condenado deba sufrir efectivamente la privación
de libertad quele ha sido impuesta.Afm de restringir su afectación a la
medida necesaria Darala consecución del fin de la ~ e nva ara evitar los
efectos negativos de la privación de libertad8,el iegisíador ha creado,
para un ámbito relativamente amplio de casos, la posibilidad, primero,
de suspender a prueba la ejecución de la pena de S s i ó n ($ 56, S~GB), y,
luego de transcurridoun cierto período de prueba ($ 56a, StGB),dado el
caso, eliminarla completamente ($ 56g, StGB).La pena privativa de li-
bertad con suspensión a prueba, así creada, se ha convertido de hecho
en una forma de sanción ampliamente autónoma y tiene gran impor-
tancia práctica. Enla actualidad,más de dos tercios de las penas de pri-
sión son impuestas a pruebag.
Según el $ 56,I, l.%ración, StGB, el presupuesto para la suspensión 5
de la ejecución de la pena es, en todos los casos, un pronóstico favorable.
Debe resultar esperable que en el futuro el condenado no vuelva a co-
meter delitos, aun sin la incidencia de la ejecución de la pena. Además,
la suspensión de la ejecución depende en forma decisiva del monto de la
pena de prisión. Las penas de prisión de hasta seismeses,en caso de pro-
nóstico positivo,siempre deben ser de ejecución suspensiva.Respecto de
las penas de prisión de entre seis meses y un año, la suspensiónes la re-
gla en caso de pronóstico positivo, pero ella es denegada cuando la ejecu-
ción aparece como necesaria para la defensa del ordenamientojun'dico,
esto es, por razones de prevención general ($ 56,111, StGB). También
una pena de prisión de uno a dos años, en caso de pronóstico positivo,
puede ser suspendida a prueba, pero sólo si se dan circunstancias espe-
No obstante, enla prácticala pena privativa delibertad perpetua se aplica,pre-
ponderantemente, en casos de asesinato otentativa de asesinato. Enelaño 2007, deun
total de 114penas privativas de libertad perpetuas fueronimpuestas 108por asesina-
to; d.Statistisches Bundesamt [OficinaFederal de Estadísticas], Fachserie, t. 10,R. 3,
2007, p. 153,hallable enla página http:llwww-ec.destatis.de.
Sobre la llamada prisionización, cf. HermannBerger, MschrKrim, t. 80
( 1 9 9 7 1 , ~370
~ . SS.
En el año 2007, la proporción ascendió a 70,59%;cf. Statistisches Bundesamt
[Oficina Federal de Estadísticas], Fachserie, t. 10,R. 3,2007, p. 88,hallable enlapági-
na http:llwww-ec.destatis.de.
1.?n Helmut Frister
ciales (8 56,II, StGB),cuya existencia, en la práctica, es afirmada con
bastante generosidadlo.Respecto de las penas privativas de libertad de
más de dos años, la suspensión de la ejecución a prueba no es posible.
6 La suspensión a prueba de una pena pena privativa de libertad pue-
de ser impuesta por el tribunal juntamente con condiciones (8 56b,
StGB)e instrucciones (8 56c, StGB).Están previstos como condiciones
la reparación del daño, el pago de una cierta suma de dinero a una ins-
titución de bien común o al Estado y la realización de prestaciones úti-
les para la comunidad (8 56b, 11,StGB).Los condiciones se orientan ala
reparación del ilícito cometido (8 56b, I,l.%ración, StGB)y, de este mo-
do, en principio, tienen la misma función que la pena misma. Las ins-
trucciones, en cambio, están dirigidas a fines de prevención especial.
Debenresultar de ayuda para que el condenado no vuelva a cometer de-
litos en el futuro ($56c,I,l.%ración, StGB). Dado que las medidas ne-
cesarias en este sentido dependen del caso particular, la ley no enume-
ra taxativamente las instrucciones, sino que, en el 4 56c, 11,StGB, men-
ciona -tal como surge de la utilización de la fórmula "especialmen-
te',- sólo algunos ejemplos característicos. La instrucción de mayor
significación práctica consiste en que el condenado se someta al control
y dirección de un asistente de ejecución a prueba. Esto está regulado en
particular en el 8 56d, StGB. Las condiciones e instrucciones no son eje-
cutable~ judicialmente. Su cumplimiento es garantizado por la posibi-
lidad de revocar la suspensión a prueba en caso de una infracción gro-
sera o persistente (8 56f, 1, n . 9 y 3, StGB).
C) La suspensión a prueba del resto de pena
7 Aun cuandounapena privativa de libertad no se suspenda a prueba,
frecuentementeel condenado no tendrá que cumplirla en su totalidad.
La ley prevé, respecto de todas las penas privativas de libertad,la posi-
bilidad de, al menos, suspender a prueba la ejecución del resto de la pe-
na ($8 57,57a, StGB).Esta suspensión es decidida recién después de la
condenación, sobre la base de la conducta y desarrollo del condenado
durante la ejecución de la pena (4 454, StPO).Pero en lo demás, ella es-
tá estructurada exactamente igual que la suspensión de la ejecución de
Al respecto, básicamente, BGHSt, t. 29, p. 370. En el año 2007, fueronimpues-
tas en susuenso el 72.39% de las Denas ~rivativasde libertad de entre uno v dos años.
~ n l a s ~ e ~ a s ~ r i v de i v ~ s de hastaunaño, la proporciónfue del77,i%;cf. Sta-
a tlibertad
tistisches Bundesarnt [Oficina Federal de Estadísticas], Fachserie, t. 10, R. 3,2007, p.
152,hallable en la página http:llwww-ec.&statis.de.
Capítulo 6 -Las consecuencias jurídico-penales 131
la pena total. Enlo esencial, rigen en lo correspondiente las reglas rela-
tivas a la determinación de un período de prueba, a la imposición de
condiciones e instrucciones, así como las referidas a la revocación de la
suspensión ($4 57,III,57a, 111, StGB).También la suspensión a prueba
del resto de la pena tiende a restringir la afectación del condenado al
mínimo indispensable para la consecución del fin de la pena. Más allá
de eso, cumple una importante función preventivo-especial,enlamedi-
da en que, por medio de la posibilidad de impartirle primeramente ins-
trucciones al condenado,relativas a su vida enlibertad-especialmen-
te, sometiéndolo a la dirección y control de un asistente de la ejecución
a prueba (4 57,111,2.%ración7StGB)-, favorece una forma de despla-
zamiento suave desde la ejecución de la pena hacia la libertad.
En el caso de las penas de prisión temporales, la suspensión a prue- 8
ba de la ejecución del resto de la pena está prevista, como regla general,
luego del cumplimiento de dos tercios de la pena impuesta (4 57,I,
StGB). La suspensión presupone el consentimiento del condenado, y
además, sólo puede darse cuando dicha suspensión pueda ser funda-
mentada desde el punto de vista de los intereses de seguridad de la ge-
neralidad (4 57,I, l.%ración, n.", StGB).Este presupuesto se cumple
siempre y cuandolasventajas de la suspensióndel resto de la pena para
el condenado mismo y la generalidad sean de mayor peso que el peligro
de que el condenado cometa otros delitos en el tiempo que queda hasta el
momento previsto para la liberación regular (hechos ulteriores tampo-
co pueden ser evitados por la denegación de la suspensión).Respecto de
los condenados que por primera vez cumplen una pena de prisión de no
más de dos años, la suspensióndela ejecución del resto de la pena,. enge-
neral, ya es admisibleCon el cumpli&ento de la mitad de ia pena im-
puesta (4 57,II, n.", StGB).En los demás casos, esta suspensión de la
ejecución de la mitad de la pena es de todos modos posible, pero requie-
re la concurrencia de circunstancias especiales (4 57,II, n.2, StGB).
La posibilidad de suspender a prueba el resto de la pena, incluso en 9
caso de penas de prisión perpetua, se remota a una decisión del Tribu-
nal Constitucional Federal del año 197711.El Tribunal Constitucional
Federal debió resolver una acción de revisión de constitucionalidadele-
vada por el Tribunal Regional de Verden12,en el que se sometía a exa-
men la constitucionalidad de la pena privativa de libertad perpetua.
En la acción de revisión de constitucionalidad se invocaba especial-
BVerfGE, t. 45, p. 187.
LGVerden,NJW, 1976, p. 980.
132 Helmut Frister
mente que la prisión perpetua produce daños graves y permanentes en
la personalidad,. y" aue,
- por ello, no sería compatible con el deber del Es-
tado de respetar la dignidad del hombre (art. 1,I, GG). El Tribunal
Constitucional Federal, si bien no adhirió completamente a esta argu-
mentación, resolvió que la pena privativa de libertad perpetua sólo es
compatible con la dignidad del hombre, si el afectado conserva una
oportunidad jurídicamente comprobable de vivir más adelante en li-
bertad13. En correspondencia con ello, obligó al legislador a crear una
regulaciónjurídica que permita una liberación anticipada,y declaróin-
constitucional el recurso a la vía de la gracia, usual hasta ese momen-
to14. Por medio de la creación del 4 57a, StGB, el legislador dio cumpli-
miento a esta obligación.
10 Según esta regulación, la ejecución ulterior de la pena privativa de
libertad perpetua puede ser suspendida a prueba recién luego de quin-
ce años de cumplimiento.Al igual que respecto de las penas de prisión
temporales, la suspensión requiere el consentimiento del condenado y
sólo puede producirse si ella "puede ser fundamentada, considerando
los intereses de seguridad de la generalidad"(8 57a, I,l.%ración, n.3,
en conexión con el 8 57,I, l.%ración, n.2, StGB)15.Más allá de eso, pa-
ra el caso de la pena privativa de libertad perpetua existe otro presu-
puesto. La suspensión del resto de pena, en este caso, sólo puede darse,
si la especial gravedad de la culpabilidad no exige la continuación de la
ejecución (8 57a, I,l.%ración, i.2,StGB). articularm mente debido a
este presupuesto adicional -en contra de la impresión difundida por
los medios-, una pena de prisión perpetua se ejecuta, en general, por
bastante más que quince años. Con la regulaciónjurídica de la suspen-
sión del resto de pena, el tiempo promedio de ejecución no parece haber-
se reducido en comparación conla práctica anterior de la gracia. Conti-
nuaría estando más cerca de los veinte que de los quince años16.
l3 Acerca de la mezquindad de esta solución y las incoherencias que resultan de
ella dentro de la regulación legal actual, digno de leer, Grünwald, Bemmann-FS,pp.
161SS.
l4 Para un panorama sobre el Derecho de gracia y la legitimación desde el punto de
vistadelEstado deDerecho de las decisiones degracia, cf. Holste, Jura, 2003, pp. 738 SS.
En tanto no se cumpla este requisito, el condenadoqueda en prisión, en protec-
ción de la generalidad, aun cuando la gravedad de la culpabilidad ya no imponga una
ejecución. Esto es compatible con la Constitución (al respecto, d.BverfG, NJW, 2007,
pp. 1933 SS.).
Al menos esa es la tendencia que resulta de las pocas investigacionesllevadas
a cabo hasta ahora sobre la duración de la efectiva ejecución de la pena privativa de li-
Capítulo 6 -Las consecuencias jurídico-penales 133
Segúnla concepciónoriginariade la ley, recién se debía resolver acerca de 11
la especialgravedad de la culpabilidad,al decidir sobrela suspensión del
resto de la pena. Sin embargo, en contra de esto, en el año 1992,el %bu-
nal ConstitucionalFederal sostuvo el argumento de que la existencia de
una culpabilidad especialmente grave no puede ser juzgada según las
constancias del expediente, sino que -al igual que la culpabilidad mis-
ma- tenía que ser establecida en un proceso penal ordinario17.Por esta
razón, actualmentelos tribunales penales resuelven acerca de la existen-
cia de una culpabilidad especialmentegrave que impidala suspensión de
laejecución alos quince años,yaal momento de dictar una condena a pri-
sión perpetua. SG embargo, el Tribunal Constitucional Federal no llegó
a la conclusiónde aue tambiénva en ese momento se debiera fiiar el tiem-
pomínimodecum&niento, luego del cualla gravedad de la &lpabilidad
vano impida la suspensión condicional del resto de la pena. El tiempo de
cumpli&iento &o, según esta sentencia del tribunal, poco razonable
en este puntola,es fijado recién con posterioridad, al momento de la pri-
mera decisión relativa a la suspensión del resto de la pena.
2 - La pena de multa
En el caso de la pena de multa, el mal infligido al condenado consis- 12
te enla pérdida de calidad de vida material. Para que este mal afecte en
forma aproximadamente19equivalente a autores ricos y pobres, desde
1975,la pena de multa es fijada según el llamado sistema de días-mul-
ta. No se fija como pena directamente una suma de dinero, sino una
cierta parte de los ingresos de que dispone el condenado para su man-
tenimiento, que es expresada en días-multa (S 40,I, l.%ración, StGB).
El monto mínimo de la pena de multa parala punición de un hecho úni-
coZ0asciende a cinco días-multa,y el monto máximo, a trescientos se-
senta (§ 40,I, 2.%ración, StGB).El monto de los días-multase mide, co-
mo principio, según el ingreso promedio neto diario del condenado (4 40,
bertad perpetua (cf. Laubenthal, Lebenslange Freiheitsstrafe [19871,pp. 264 SS.;como
tambiénlas referencias en Eisenberp.Kriminolopie [6.%d.*20051.36/170). No existen
cifras exactas, porque la duración d i l a efectiva ejecución no está abarcada por las es-
tadísticas oficiales hechas por la Oficina Federal de Estadísticas.
l7 BVerfGE, t. 86, p. 288.
Cf. la crítica de Grünwald, Bemmann-FS,pp. 161,169 s.
l9 Dado que cuando se tiene un ingreso elevado es más fácil renunciar a una par-
te de él, ni siquiera el sistema de los días-multa alcanza una completa equiparación.
20 Cuando varios hechos son sancionados por medio de una pena total, está permi-
tidauna pena de multa hasta setecientosveinte días-multa (8 54,II,2.%ración, StGB).
134 Helmut Frister
11,l." 2.%raciones, StGB).Sin embargo, la ley establece al respecto 1í-
mites absolutos. Un día-multa debe ser fijado por lo menos enun euro,
y, como máximo, en treinta milz1euros (8 40,II, 3.%ración, StGB).
13 El tribunal puede conceder prórrogas y cuotas para el pago de la multa
($42, StGB).Detodosmodos, confrecuenciasucedequelamultano espa-
gada y que no se puede avanzar enlavíaejecutiva. Para este caso, el $43,
StGB. ~ r e v una
é Dena ~rivativade libertad sustitutiva. Por cada día-
multá que el condenadono paga, en principio, él debe cumplir un día de
prisión. Sin embargo, en casos excepcionales,el tribunal puede disponer
que la ejecución deja prisión sustititiva no se haga efectiva, cuando ella
resultara de una severidad inicua para el condenado ($5 459 s., StPO).
Más allá de eso, con apoyo en el art. 293, EGStGB, existen disposiciones
de los EstadosfederadosZ2,que le dan al condenado la posibilidad de que
la ejecución de una pena de prisión sustitutiva sea reemplazada por tra-
bajo comunitario gratuito.
14 También en el caso delapena de multa existe una especie de "suspen-
sión a prueba de la pena". El tribunal puede, primero, sólo advertir al
condenado, y dejar en suspenso la condena a la pena correspondiente
durante un tiempo de condicionalidad a determinar (8 59, StGB). Sin
embargo, esta llamada advertenciacon reserva de pena tiene unaim-
portancia práctica mucho menor que la suspensión de la ejecución de la
pena privativa de la libertadz3.Sólo procede respecto de multas de has-
ta ciento ochenta días-multay requiere, además de un pronóstico posi-
tivo. la existencia de circunstanciases~eciales.en virtud de las cuales
y en'consonancia con los intereses pre~entivo-~enerales de defensa del
ordenamiento jurídico, resulte admisible preservar al autor de la con-
dena a la pena-de multa. Del mismo modo que la suspensión condicio-
nal de la ejecución de la pena de prisión, la advertencia con reserva de
pena puede ser acompañada de la imposición de condiciones e instruc-
ciones -si bien, en este caso, taxativamente previstas- (cf. 4 59a, 11,
StGB).Su cumplimiento es garantizado por la posibilidad de imponer
la pena enreserva, en caso de incumplimiento grosero opersistente. Ri-
gen aquí, en lo correspondiente,las reglas relativas a la revocación de
la suspensión de la pena privativa de libertad (4 59b, 1, StGB).
21 El límite máximo fue incrementado de 5.000 euros a esa suma por la ley del
29/6/2009(BGBl., 1, p. 1658).
22
Referencias en LKIHager, 5 43, n.". 12.
23 La ~rouorciónde delitos sancionados mediante advertencia con reserva de De-
naascendi, en el año 2007,a 1,7%;d.Statistisches Bundesarnt [ ~ f i c i n a ~ e d e r a l d e ~ s -
tadísticas],Faachserie,t. 10,R. 3,2007,pp. 188,248,hallable enla página http:llwww-
Capítulo 6 -Las consecuencias jurídico-penales 135
3 - La prohibición de conducir
La prohibición de conducir, como sanciónjurídico-penalz4,puede ser 15
impuesta hasta ahoraz5,sólo junto con una pena privativa de libertad
o de multa. Presupuesto para ello es que el delito cometido lo haya sido
al conducir un vehículo, en relación con su conducción o bien en viola-
ción de los deberes del conductor de vehículos (§ 44, 1, l.+ración,
StGB).Este presupuesto no sólo se da respecto de los delitos de tránsi-
to, sino, p. ej., también cuando, enun hurto, el botín es transportado en
un vehículoz6.Mediante la prohibición de conducir únicamente se le
prohíbe al condenado la conducción de un vehículo en el tránsito vial
por un tiempo determinado. Conserva su licencia de conductor, de tal
modo que, luego de transcurrido el plazo, puede volver a conducir, sin
necesidad de volver a obtener su licencia de conductor. La prohibición
de conducir puede estar restringida a determinada clase de vehículos.
Su mínima medida es de un mes; el máximo, de tres meses (S 44,I, l."
oración, StGB).
4 - La medición y elección de l a pena
En tanto la ley, a diferencia del asesinato (8 211, StGB),no conmine 16
la comisión de un delito conuna pena determinada con exactitud,enor-
den a su clase y monto, la pena debe ser determinada por el juez dentro
de la escala penal preestablecida legalmente. Conforme al 46,I, 1."
oración, StGB, el fundamento para esta decisión de medición de la pe-
na es la cul~abilidaddel autor. En la concreta medición de la Dena. su
monto, en principio, debe ser determinado según los mismos principios
que rigen la formulación de la conminación abstracta de la pena (acer-
ca de estos principios, cf. n.". 3/17 SS.). Pero, al determinarla pena, el
juez está sujeto alavaloraciónlegaldel delito ya contenida en la conmi-
nación penal. Él ya no puede decidir si un cierto delito es leve o grave,
sino sólo si el hecho concreto constituye un caso leve o grave del delito
de que se trate. Para determinar la culpabilidad resulta decisivo, en-
tonces, además de la intensidad de la lesión o puesta en peligro del bien
24 Según el 5 25, StVG, también las infracciones de tránsito son sancionadas con
una prohibición de conducir. Esta prohibición de conducir impuesta por la autoridad
administrativa debe ser diferenciada de la del Derecho penal, aun cuando, para los
afectados, repercuta exactamente delmismomodo.
25
Sobre elproyecto de ley delBundesrat, de introducirla prohibición de conducir
también como pena principal, véase ya supra, n.". 611,nota 1.
26 Fischer, $44,n.". 9, con otros ejemplos; cf. también la sentencia del Gran Se-
nado del BGH [fallo plenario], en BGHSt, t. 50, pp. 93,98.
136 Helmut Frister
jurídico protegido por el delito respectivo (p. ej., el valor de una cosa ro-
bada),principalmente la cuestión de en qué medida al autor puede ser-
le reprochada su conducta.
17 Dado que la culpabilidad no puede ser expresada numéricamente,
no resulta posible definir en forma exacta la adecuación a la culpabili-
dad de una pena. Por medio de la comparación con otros casos, el juez
puede establecer en qué ámbito de la escala penal legal debe ubicarse
una pena adecuada a la culpabilidad; pero una formulacióncuyo conte-
nido sea que la pena privativa de libertad adecuada a la culpabilidad es
de exactamente quince o de exactamente veinte meses, por la natura-
leza de la cosa, no es posible. Por esa razón, la jurispruden~ia~~ sostie-
ne, con razón, que el deber de medir la pena según la culpabilidad sólo
determina el monto de la pena en forma aproximada (lallamada teoría
del ámbito dejuego). El ámbito dejuego que le queda al juez ha de ser
completado, considerando los efectos de la pena que son de esperar pa-
ralavida futura del autor enla sociedad,esto es, por reflexiones de pre-
vención especial (§ 46,I, 2.%ración, StGB).En esa medida, la ley no le
otorga ninguna significación a la defensa del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la jurisprudencia hace caso omiso de esta valoración e in-
corpora ala determinaciónde la pena puntos de vista preventivo-gene-
ralesZ8.En particular, considera admisible agravar la pena, dentro de
los límites de la culpabilidad,a fin de contrarrestar el aumento de cier-
tos delitos peligrosos para la comunidadz9.
18 Los principios de medición de la pena referidos en el 8 46,I, StGB, son
concretados con mayor precisión en el 8 46,II, StGB. La disposición men-
ciona, a modo de ejemplo, los puntos de vista más importantes a ser pon-
derados entre sí en la decisión de medición de la pena. La mayoría de es-
tos puntos de vista pueden ser de sigmflcación directa tanto para la me-
dida de la culpabilidadcomo también para establecer los efectos de la pe-
na para la vida futura del autor en la sociedad. En ese sentido, única-
mente queda fuera la conducta del autor posterior al hecho, la cual -al
menos según la comprensióntradicional de la culpabilidad30- a lo sumo
27
Fundamental, BGHSt, t. 7, pp. 28,32. Da un buen panorama del estado de las
opiniones enla doctrina,Streng,Strafrechtliche Sanlztionen (2.%d.,2002),n.". 486 SS.
BGHSt, t. 7, pp. 28,32; t. 28, PP. 318,326 s.; en contra, convincentemente, Ro-
xin, Bruns-FS, pp. 183,195SS.
29 BGH, NStZ, 1992,p. 275, con otras referencias.
30 S e a una comurensión de la culuabilidad ureventivo-general-uositiva(d. n."
m. 313 s.),es más factibie integrar la conducta al hecco en el concepto de cul-
pabilidad; en profundidad,al respecto, Deiters, Strafzumessung bei mehrtach begrun-
Capítulo 6 -Las consecuencias jurídico-penales 137
puede tener sigdicación indiciaria respecto de la medida de la culpabi-
lidad. En la práctica, como conducta posterior al hecho relevante parala
medición de la pena se toma en consideraciónespecialmentela confesión
del acusado, la cual -frecuentemente sin razón31- es valorada como
atenuante de la pena en una medida considerable. La propialey destaca
el esfuerzo por reparar el daño y por compensar al lesionado (la llamada
compensaciónentreautor y víctima)32.Encaso de delitos pocograves, so-
brelabase de tales esfuerzos,bajo ciertas circunstancias,incluso es posi-
ble atenuar el marco penal o eximir totalmente de pena (5 46a, StGB)33.
Para la mayoría de los delitos la ley prevé pena privativa de libertad 19
o de multa en forma alternativa, de modo que el tribunal no sólo debe
decidir acerca del monto, sino también sobre la clase de pena. Aprime-
ra vista podrá parecer evidente que esta decisión también sea tomada
según la medida de la culpabilidad, es decir, castigar en los casos gra-
ves con pena de prisión y en los casos leves, con pena de multa. Sin em-
bargo, según la valoración de la ley, una pena de prisión no necesaria-
mente es una pena más grave que una pena de multa. Antes bien, un
día de pena de prisión se correspondeconun día-multa ($8 43,I, 2.%ra-
ción; 47,II, 2.%ración, 2.%lternativa, StGB),de modo que se produce
una considerableintersección de los ámbitos de aplicación de las penas
de prisión y de multa. Dado que la medida mínima de la pena privativa
de libertad sólo asciende a un mes ($38,I,StGB),mientras que la me-
dida máxima de la pena de multa es de trescientos sesenta días-multa
($40,1,StGB),en todoslos casos en que el acusado merece una pena pri-
vativa de libertad de entre un mes y un año, o bien una multa de entre
treinta y trescientos sesenta días-multa, puede ser impuesta como pe-
na adecuada a la culpabilidadtanto la pena privativa de libertad como
la pena de multa. Por ello, en este rango, la decisión relativa a la clase
de pena no está predeterminada por el monto de la culpabilidad.
Sin embargo, para el ámbito inferior a seis meses de prisión o bien 20
180 días-multa, la ley prevé la prioridad genérica de la pena de multa.
31 Según la más reciente jurisprudencia del BGH (BGHW,t. 43, pp. 195,206 s.),
una confesiónpuede ser considerada para atenuarla pena, desde elpunto de vista delas
consecuencias,aun cuandono se base enla comprensión de la culpabilidady el arrepen-
timiento, sino que haya sido prestada por ponderaciones tácticas sobre la marcha del
proceso; alrespecto, críticamente, conrazón,el comentario de Ronnau,wistra, 1998,pp.
49,53, con otras referencias. Una explicación más detallada de la relevancia de la con-
fesión para lamedición dela pena se halla enDencker, ZStW, t. 102 (19901,pp. 51 SS.
Acerca dela compensación entre autor y víctima, digno de ser leído, Dolling, JZ,
1992,pp. 493 SS.
33 Acerca del trasfondo político-criminalde esta regulación, d. n.". 116.
138 Helmut Frister
En razón de que las penas de prisión breves apartan al condenado de su
ambiente laboral y privado, sin ofrecerle la oportunidad de una ejecu-
ción que implique un tratamiento exitoso, que, por su naturaleza, exi-
ge un cierto tiempo, en la reforma del Derecho de sanciones de 1969, el
legislador intentó restringir estas penas (al respecto, cf. ya n.". 2/18).
Una pena privativa de libertadinferiora seis meses, desde ese momen-
to, sólo puede ser impuesta por el tribunal cuando, por circunstancias
especiales, ello sea necesario, sea para incidir sobre el autor, sea en con-
sideración a la defensa del ordenamientojurídico, esto es, por razones
de prevención general (4 47,I, StGB).Esta limitación rige aun cuando
la ley penal por la que se condena al autor sólo prevea pena privativa de
libertad. También en esos casos, como regla general, se debe imponer,
en lugar de una pena privativa de libertad menor a 6 meses, una pena
de multa de monto equivalente (4 47,II, StGB).
21 En cambio, para el ámbito de penas privativas de libertad de entre seis
meses y un año o bien de ciento ochenta a trescientos sesenta días-mul-
ta, no existe una regla de prioridad de una clase de pena sobre la otra.
Aquí, el tribunal, primeramente, tiene que reflexionar acerca de silaim-
posición de una pena de prisión es necesaria para la defensa del ordena-
miento jurídico, y, por lo demás, resolver acerca de qué clase de pena es
más apropiada para incidir sobre el autor en el caso concreto. En caso de
que ambas sean igualmente apropiadas, sobre la base del principio de
proporcionalidad, se debe imponer la clase de pena que menos pejudi-
que al afectado, y por lo tanto, por regla general, una pena de multa34.
Sin embargo, todo esto rige solamente cuando la ley penal por la que se
condena al autor prevé la imposición de una pena de multa, sea explíci-
tamente, sea por aplicación de la regulación del art. 12,I, EGStGB, se-
gún la cual en caso de conminación con pena privativa de libertad sin
monto mínimo especial, siempre rige la pena de multa como también
conminada. En tanto la ley sólo conmine con pena privativa de libertad,
ésta debe ser impuesta como tal también en el rango que supera los seis
meses. de modo aue. a la ~ostre. delitos con una amenaza en al mínima
de seis'meses de Pena pr&ativadelibertad(p. ej., 5 244, S~GB) ya no pue-
den ser castigados con una pena de multa.
11 - Las restantes consecuenciasjun'dicas
1 - Las medidas de correccióny seguridad
22 Desde 193335,las medidas de corrección y seguridad configuran la
"segundavía"del sistema penal de sanciones. Ellas no tienen por obje-
34 Al respecto, cf. ya Grünwald, Schaffstein-FS, pp. 219,234 s.
35
Sobre el origen histórico de las medidas de seguridad, cf. n.". 2/16.
Capítulo 6 -Las consecuencias jurídico-penales 139
tivo castigar el hecho cometido, sino que están orientadas exclusiva-
mente a contrarrestar el peligro de comisión de otros hechos por parte
del autor. En correspondencia con esto, el punto de vista decisivo para
que sean dispuestas no es la culpabilidad del autor, sino su peligrosi-
dad. Medidas de corrección y seguridad, bajo ciertas circunstancias,
también -o incluso precisamente por elle- son ordenadas cuando no
se le atribuye al autor ninguna culpabilidad ($ 63, StGB). Pero ellas
siempre presuponen que se haya establecido que, en el caso concreto,
efectivamente emane del autor el peligro de comisión de otros hechos
delictivos, y deben ser suspendidas o revocadas en cuanto este peligro
ya no subsista. Del mismo modo, los límites para imponer medidas de
corrección y seguridadno se derivan del principio de culpabilidad,sino
del principio de proporcionalidad.Lamedida debe ser adecuada y nece-
saria para repeler el peligro que emana del autor. Además, no debe ser
despróporcio~adaal peligro aser repelido ($ 62, StGB),de modo que, p.
ej., una internación prolongada para evitar hurtos menores a comer-
cios no es admisible.
Laley conoce tres medidas privativas de libertad diferentes:la inter- 23
nación en un hospital psiquiátrico ($$61,n.", 63, StGB)está previs-
ta para autores enfermos mentales que, en razón de su enfermedad, no
son responsables de sus hechos, o no lo son totalmente, pero son peligro-
sos. La internación en un establecimientode desintoxicación ($$ 61,
n.q2,64,StGB) está concebida para autores dependientes del alcohol o
de las drogas y respecto de los cuales son de esperar, en razón de esta de-
pendencia, otros hechos antijuadicos relevantes. También puede ser or-
denada cuando el autor es plenamente culpable, pero vence en un plazo
de dos años ($ 67d, 1, StGB)y, según el nuevo $ 64,2.%ración,StGB36,re-
quiere siempre la perspectiva suficientemente concreta del éxito del tra-
tamiento. La custodia de seguridad ($8 61, n.",66, StGB)tiene por ob-
jetivo alcanzar a aquellos autores que son totalmente responsables por
sus hechos, pero que cometen delitos graves una y otravez. Es lamedida
más cuestionable, porque le atribuye al autor, simultáneamente, capa-
cidad de auto-determinacióny carácter de incorregible3I,y con estafun-
36
La regulación introducida por la Ley de seguridad de internación en un hospi-
tal psiquiátrico y en un establecimiento de desintoxicación del 20/7/2007 (BGBl., 1, p.
1327)codifica una sentencia del Tribunal Constitucional Federal que aumentaba las
exigencias del antiguo 8 64,II, StGB (BVerfcE,t. 91, pp. 1SS.).
37 Sobre esta contradicción.enorofundidad. Kohler.AT. UD. 55 SS.: ídem.Jakobs-
FS, pp. 273 SS., según suconcepción,~aporprinci;>iono pbedé~~ust5ca~semédidas de
seguridad contra autores imputables y la habitualidad del delincuente debe conside-
rarse, a cambio de ello, en elmarco de ia pena por culpabilidad.
140 Helmut Frister
damentación, lo priva de su libertad por tiempo indeterminado. De allí
que el Tribunal Constitucional Federal haya admitido la constituciona-
lidad de la custodia de seguridad,sólo como "último recurso" para evitar
delitos graves, y que haya puesto el acento en que su ejecución tiene que
permanecer orientada al objetivo de resocializar al condenado38.
24 Lacustodia deseguridad sólo puede ser ordenada cuando el autor ya ha-
ya puesto de manifiesto su peligrosidad en varios delitos graves ( § 66,I,
n.", 2, Im StGB)y que como consecuencia de suUtendenciaa hechos
delictivos considerables",también en el futuro sean de esperar de él de-
litosgraves (§ 66,I, n.", StGB).Enlo particular, enlosúltimos años, las
posibilidades de ordenarla se han ampliado considerablemente en di-
versos aspectos39.En especial, la ley para la lucha contra los delitos se-
xuales y otros delitos peligrosos, del 26/1/199840,suprimió el límite má-
ximo de diez años vigente con anterioridad para ordenar por primera
vez esta medida. Actualmente, el tribunal sólo tiene por cumplida la
custodia de seguridaddespués de diez años, cuando yano subsiste el pe-
ligro de que el internado cometa otros delitos graves ( 5 67d, 111, StGB).
Además, primero mediante la introducción de la reserva de imposición
de custodia de seguridad ( 5 66a, StGBI4l,y luego, con la custodia de se-
guridad a posteriori (§ 66b, StGBI4', e1 legislador también ha creado la
posibilidad de imponer la custodia de seguridad frente a una peligrosi-
dad que recién se ponga de manifiesto durante la ejecución de la pena.
25 Junto alas medidas privativas de libertad existen aún otras tres me-
didas de correccióny seguridad. El control de conducta ($$61,n.", 68
SS.. StGBl tiene Dor obietivo controlar la conducción de lavida de uncon-
denado a'pena privagva de libertad, por un determinado tiempo, tras
ser liberado de l a p r i ~ i ó nLa
~ ~cancelación
. de lalicencia de conductor
($$ 61, n.", 69, S~GB) está prevista para el caso de que, mediante la co-
38 BVerfGE, t. 109,pp. 133SS.
39 Al respecto, d.en particular, Streng, Lampe-FS,pp. 611,630 SS., y, sobre la re-
ciente ampliación a autores menores por la ley del 12/7/2008(BGBl.,1, p. 12121,Uilen-
bruch, NJW, 2008, pp. 2609 SS., ambos con otras referencias.
BGB1, 1,p. 160.
41 Ley de121/8/2002, BGB1, 1, p. 3344.
Ley del29/7/2004,BGB1, 1,p. 1838.La regulación se debe ala sentencia delTri-
bunal Constitucional. BVerfGE. t. 109. UD. 190SS.. enla cualla anterior custodia dese-
guridad ya introducida retroakivamé~kpor leyes estaduales en los Estados de Ba-
den-Württemberg,Bayern, Sachsen-Anhalt,Thüringen y Niedersachsen fue declara-
dainconstitucional debido ala faltade competencialegislativade losEstados, pero ala
vez se reconoció la facultad de introducir una tal custodia de seguridad retroadiva-
mente; sobre esta sentencia, d.Kinzig, NJW, 2004, pp. 911,913 s.
Ello ha sido ampliado nuevamente por la ley del 13/4/2007(BGB1,1, p. 513).
Capítulo 6 -Las consecuencias jurídico-penales 141
misión de un delito, el autor se haya revelado como inidóneo para la con-
ducción de vehículos44.Esto se presupone,como regla general,respecto
de los delitos de tránsito más im~ortantes(4 ." 69.11.
, , StGB).Adiferencia
de lo que sucede en la mera prohibición de conducir, el aut'or pierde la li-
cencia de conducción que le fuera concedida. Sólo puede volver a obte-
nerlaluego de transcurrido un plazo de suspensióna ser fijado por el tri-
bunal ($69a,StGB). En la práctica, esta medida con frecuencia es im-
puesta esquemáticamente,y con estose la transformaen una especie de
pena accesoria45.La prohibición de ejercicioprofesional ($$ 61, n.",
70, StGB),finalmente, es la más severa de las medidas no privativas de
libertad, dado sufrecuente efecto destructivopara la existencia. Tiende
a evitar que el autor cometa nuevos delitos mediante el abuso de su pro-
fesión u oficio o mediante una infracción grave de los deberesvinculados
a ellos.
Las medidas de corrección y seguridad deben ser ordenadas, en caso de 26
que concurran sus presupuestos, aun cuando el autor haya actuado cul-
pablemente y, por ello, a lavez sea penado por su hecho. Para el frecuen-
te caso de que,junto a una pena privativa de libertad, se ordene la inter-
nación en un hospital psiquiátrico o en un establecimiento de desintoxi-
cación, la ley atenúa la severidad de la acumulación de pena y medida,
ejecutando,como regla general (sobrelasexcepciones, cf. §67,II, StGB),
primeramente la medida, y computando luego en la pena el tiempo de
ejecución de la medida (9 67,I, StGB).Por lo demás, la severidad de-
rivada para el autor de la imposición adicional de una medida debe ser
compensada en la determinación de la pena, al menos en tanto ello sea
compatible con el objetivo de la medida4'j.
2 - Consecuencias relativas al statusjurídico
Una condena penal, además de la punición, tiene importantes conse- 27
cuencias negativas respecto del status jun'dico. En todo el ordenamien-
to jurídico se hallan disposicionesque hacen depender la obtención y po-
sesión de títulos, funciones y otros derechos vinculados con el status ju-
rídico, de que el interesadono tenga condenas previas o, al menos, no de
una cierta gravedad. El propio Derecho penal prevé como consecuencia
accesoria de las condenas penales la pérdida temporal de la capacidad
44 Sobre lospresupuestosde una inidoneidadcaractenstica, asimismoposible,cf.
la sentencia del Gran Senadodel BGH [falloplenariol, en BGHSt, t. 50, pp. 93 ss.
45 Al respecto, críticamente, con razón, NKIHerzog, 8 69, n.". 4, con otras refe-
rencias.
46 Sobre particularidades alrespecto, cf. SKIHorn, 5 46, n.". 140, con otras refe-
rencias.
142 Helmut Frister
para serfuncionario,para ser elegido y el derecho electoral ($5 45/45b,
StGB)47.Entanto alguien sea condenado por un crimen48(8 12,I, StGB)
a un año de pena pri;ativa de libertad como mínimo, automátickente
pierde por cinco años la capacidad de desempeñar funciones públicas y
obtener derechos derivados de elecciones públicas ($ 45,I, StGB).Ade-
más, el tribunal, respecto de ciertos delitos, tiene la posibilidad, inde-
pendientemente del monto de la pena, de privar al condenado de estas
capacidadesy, más allá de eso, también del derecho electoral activo, por
el lapso de dos a cinco años ($ 45,II, V, StGB).
28 La pérdida de la capacidad para ser funcionariopúblico y para ser ele-
gido no sólo conduce a que el condenado no pueda obtener los derechos y
las posicionesjurídicas correspondientes por un cierto tiempo, sino que
principalmente también tiene como consecuencia la pérdida definitiva
de las posicionesjurídicas y derechos de que gozare ($ 45,111, IV, StGB).
Especialmente a los funcionarios vitalicios, esto suele afectarlos más
que la pena misma. Como consecuencia de la pérdida de la capacidad
funcional -o debido a las reglamentaciones pertinentes del Derecho
funcional, en parte, aún más severas4" pierden todos los derechos de-
rivados de la relación funcional. Pero también respecto de otras perso-
nas, la pérdida de la capacidad funcional puede destruir indirectamen-
te la existencia profesional. La razón de ello es el hecho de que el orde-
namientojurídico hace depender la autorizaciónpara el ejerciciode cier-
tas profesiones liberales de la capacidad para ser funcionario.Así, p. ej.,
la Ordenanzafederal parala abogacía contiene una disposición segúnla
cual a los abogados se les retira la habilitacióncuando hayan perdido la
capacidad para desempeñar funciones públicas como consecuencia de
una condena penal ($ 14,II,n.2, BRAO).Para los asesores impositivos
y contadores públicos existen regulaciones equivalentes50.
3 - Decomiso e incautación
29 Como otra consecuenciajurídicade la comisión de unhecho delictivo,
el Derecho penal prevé la pérdida de determinados objetos patrimonia-
47 Al respecto, en profundidad, Nelles, JZ, 1991,pp. 17 SS.
Sobre la distinción entre crímenes y delitos, 6.n.". 7/21 SS.
49 Según el 8 41,I, p. 1,BBG, o bien 8 24,I, l.%ración, BeamtStG, la relación del
funcionario termina, aun cuando el funcionario sea condenado por un delito doloso po-
cograve (8 12,II, StGB),almenos aun año de pena privativa delibertad o bien por cier-
tos delitos en protección del Estado o bien por cohecho -en tanto el hecho se refiera a
una acción estando de servicio en la función principal- al menos a seis meses de pena
privativa de libertad.
50 Referencias en LKITheune, 8 45, n.". 36.
Capítulo 6 -Las consecuencias jurídico-penales 143
les. Mediante el decomiso($73,StGB)se privaal condenado de aquellos
valores patrimoniales que haya obtenido como consecuencia del delito o
como recompensa de él (scelere q ~ a e s i t a )Al
~ ~disponerse
. el decomiso,
éstos pasan al patrimonio del Estado (4 73e, I,l.%ración, StGB). Desde
1992, también existe la posibilidad, respecto de determinados delitos,
de disponer el decomiso de ventajas patrimoniales que no provienen del
hecho mismo que se juzga, pero que -según la convicción del tribu-
na152- proceden de otros hechos antijurídicos (§ 73d, StGB). Este lla-
mado decomiso ampliado tiene por objetivo, principalmente, favorecer
una acción exitosa contra la criminalidad organizada.
El decomiso definitivo de los valores patrimoniales obtenidos del he- 30
cho o por su comisión, según el 73,I, 2.%ración, StGB, sólo puede ser
dispuesto cuando no haya un lesionado que . . pueda tener derecho a ellos
-como, p. ej., en caso de ganancias procedentes de delitos de drogas-.
Sin embargo. también existe la ~osibilidaden el Droceso Denal de un se-
cuestro pr&&tivo de los objetk patrimoniales obtenid4 como auxilio
parala restitución, para hacer posible el aseguramientode los derechos
del lesionado (6 lllb, V, StPO).No obstante, éste sólo puede satisfacer-
se con los valores secuestrados en el penal, si se
han hecho valer las pretensionesjudicialmente por sí. Si esto no suce-
día, anteriormente, los objetos patrimoniales luego de finalizado el
proceso penal volvían, en general, al autor. Sin embargo, en el ínterin,
el llli, StPO, prevé para este caso la adquisición del derecho de recep-
ción por parte del Estado53.
Mediante la incautación (8 74, StGB),los objetos54que han sido pro- 31
ducidos por un delito doloso (producta sceleris) o bien utilizados o desti-
En profundidad sobre la finalidad y naturaleza jurídica del decomiso,Alten-
hain, Das Anschlussdelikt(20021,pp. 347 SS.
52
El texto legal en sí exige tan sólo una suposiciónjustificada por cirninstancias,
de modo aue también alcanzaría con una ~robabilidad~ r e ~ o n d e r a nde t eun orken de-
lictivo. pero esto ha sido criticado enla dokrina, con razón; como unalesión alagaran-
tía de la propiedad (d., p. ej., WeBlau, StV, 1991,pp. 226,229 SS.). Por ello, el BGHSt, t.
40, pp. 371,373, ha interpretado la disposición de una manera acorde a la Constitu-
ción, en el sentido de que eljuez no puede tener ninguna duda razonable sobre el origen
delictivo.
La regulación fue introducida por la Ley de fortalecimiento de auxilio para la
restitución y gravámenes a la propiedad en hechos punibles, del 30/10/2006 (BGBl.,1,
p. 2350).
54 Según la opinión dominante, también los derechos son objetos pasibles de in-
cautación, enelsentido del 5 74, StGB (MünchKommlJoecks,5 74, n.". 9, conotrasre-
1 44 Helmut Frister
nados para su comisión o preparación (instrumenta sceleris) pueden ser-
le retirados al legitimado y ser trasladados al patrimonio del Estado.
A diferencia del decomiso,la incautación suele afectar valores patrimo-
niales que, sin la comisión del delito, le corresponderían por Derecho al
afectado. Por eso, la ley sólo autoriza su disposición, si está legitimada
por la culpabilidad del afectado (5 74,II, n.", 5 74a, 8 74b, 1,StGB)o por
la peligrosidad del objeto respectivo (5 74,II, n . 9 , StGB).Además, la in-
cautación sólo es obligatoria cuando está especialmente establecida en
laley -como, p. ej., respecto del dinero falsiñcado (5 150,II,StGBf-. En
caso contrario, su disposición queda sujeta a la discrecionalidad del tri-
bunal. Los terceros afectados por la incautación debenser indemnizados
en dinero con fondos públicos (5 74 f, StGB),en tanto no hayan incurrido
en culpa grave y los objetos incautados no pudieran serles expropiados
sin indemnización,sobre la base de otras disposicionesjurídicas.
1 Las consecuencias jurídico-penales 1
Consecuenciasdestatus,
Sanción represiva
decomiso e incautación
(Limite: principio
5545,73,74, StGB
1 11
Penas principales Penas accesorias
Medidas privativas
de libertad
1 Otrasmedidas 1
A
Multa
5 40, StGB Fi"".I""":CII; \
Prohibición
t
Internación en un Cancelación de la
licencia de conductor
5 69, StGB
Internación en un
Inhabilitación
establecimiento
profesional
de desintoxicación
pix
días-multa,
años, sin con posibili-
posibilidad
posibilidad dad de
de adverten-
de suspensión Control de
ciacon reser-
suspensión a a prueba seguridad la conducta
va de pena
prueba 5 56, StGB 55 66/66b, StGB
Capítulo 6 -Las consecuencias jurídico-penales 145
Lecturas recomendadas:BVerfGE, t. 45, pp. 1871271(penaprivativa de li-
bertad perpetua); t. 109,1331190(custodia de seguridad).
Capítulo 7
Introducción a la teoría aeneral del delito
1 - Objeto y función de la teoría general del delito
Para dictar una condena penal, el juez, primeramente, tiene que es- 1
tablecer la situación de hecho; en segundo lugar, determinar la ley pe-
nal aplicable a esa situación de hecho;y, en tercer lugar, envirtud de esa
ley penal, mensurar la pena, así como decidir sobre las demás conse-
cuenciasjurídicas del hecho. Tanto la comprobación de la situación de
hecho, como también la medición de la pena y las demás decisiones so-
bre consecuenciasjurídicas no se pueden derivar por completo "simple-
mente de los conceptos", y, por ello, en una formación teórica sólo pue-
den ser transmitidos en forma restringida. Por esta razón, la doctrina
del Derecho penal se concentra por fuerza en el segundo paso, que en la
vida cotidiana de los tribunales, sin embargo, es con frecuencia la me-
nos problemática de la actividad de losjueces penales. En primer lugar,
ella analiza los elementos conceptualesde los hechos punibles, para po-
der definir exactamente,por la shbsuncióndeuna situa~iónd~hecho-en
esos elementos, la ley penal aplicable. Por consiguiente, los trabajos de
Derecho penal que se encargan hacer como tarea en la universidad y en
el primer examenjurídico consisten, como regla general, en juzgar, so-
bre la base de una situaciónde hecho previamente dada, si los que inter-
vienen en el caso son punibles y, en su caso, según qué leyes penales.
Los elementosconceptualesde los hechos punibles se derivan -como 2
ya se explicó (n.". Y20-).s de los delitos particulares de la Parte espe-
cial, en correspondencia con algunas regulaciones de la Parte general
tomadas como común denominador. Ya las descripciones de los delitos
de la Parte especial son abstractasy también tienen que serlo, por la na-
turaleza de la cosa, porque, sin abstracción, no es posible hallar reglas
generales aplicables a un número indeterminado de casos particulares
futuros. Los casos aún desconocidos sólo pueden ser comprendidos por
medio de conceptos abstractosy, por ello, ya las descripciones de delitos
de la Parte especial no son enumeraciones de casos particulares concre-
tos, sino confi&raciones conceptualesabstractas,enlas que pueden ser
subsumidoscasos comdetamente distintosen concreto.Así. el conce~to
de daño en las cosas (S i03, S~GB) abarca tanto el envenena*un gatodel
1 48 Helmut Frister
vecino, como también el quebrar de un golpe el vidrio de una cabina pú-
blica de teléfonos; y el concepto de estafa (8 263, StGB),tanto el engaño
en la consumición para pagar de menos en un restaurante, como tam-
biénla obtenciónmedianteengaño de créditos bancarios millonarios de
inseguro retorno.
3 El mismo principio de formación conceptual abstracta subyace a las
regulaciones de la Parte general que complementan las descripciones
delictivas de la Parte especial. Las primeras se distinguen de estas ú1-
timas, sólo en razón de que aquéllas no describen un delito determina-
do, sino que configuran conceptos que pueden ser aplicados de la mis-
ma forma para describir diversos delitos. Un tal concepto es,v. gr., el do-
lo. Aunque, p. ej., un homicidio ($212,StGB)es algo totalmente distin-
to de lo que es un daño a las cosas (4 303,I, StGB),en ambos delitos se
plantea del mismo modo la cuestión de qué relación psíquica es necesa-
ria con el acontecer objetivo presupuesto en cada caso (matar a un hom-
bre o bien dañar o destruir una cosa ajena),para fundamentar una pu-
nibilidad. Para describir esa relación psíquica sirve el concepto de dolo.
Puesto que es necesario para describir delitos completamente distin-
tos, la ley ha extraído el requisito del dolo como común denominador y
lo ha regulado de modouniforme para todoslos delitos dolosos ($4 15s.,
StGB).
4 Pero está lejos de haber una regulación así para todos los conceptos
aplicables de igual forma para la descripción de diversos delitos. Mu-
chos de tales conceptos están contenidos en la ley sólo implícitamente.
Surgen a la luz recién cuando uno analiza las descripciones de delitos
de la Parte especial sobre la base de estructuras conceptuales comunes.
Un ejemplo simple es el concepto de causalidad. La descripción del de-
lito de homicidio (§ 212, StGB)como "matar a un hombre", p. ej., se pue-
de formular con mayor detalle diciendo que es la ejecución de una ac-
ción que causalamuerte de un hombre. De igual forma, tambiénla des-
cripción del delito de daño alas cosas (§ 303,I, StGB)como "dañar o des-
truir una cosa" se puede formular diciendo que es la ejecución de una
acción que causa el daño o destrucción de una cosa. Por tanto, ambas
descripciones de delitos -al igual que la de la mayor parte de los
otros- presuponen por igual una relación entre una acción del autor y
un resultado negativo requerido en cada caso (muerte de un hombre o
bien daño o destrucción de una cosa),la que se puede denominar "cau-
sación" o "causalidad".
5 La elaboración de tales estructuras conceptuales comunes puede
parecer, a primera vista, cosa de niños, pero tiene una significación
esencial para un Derecho penal dirigido al tratamiento igualitario y a
la calculabilidad.Pues recién esa elaboraciónle permite al legislador y
Capítulo 7 - Introducción a la teoríageneral del delito 149
a losjueces reconocer como tales los problemas que surgen por igual en
los diversos delitos y desarrollar así soluciones uniformes para esos
problemas. Esto no sólo es necesario para poder resolver de la misma
forma problemas equivalentes que se presentan más allá de los límites
de los delitos, sino también y sobre todo en razón de que, sin recurrir a
soluciones generales de los problemas, no se podría aplicar de modo en
sí comprensible ni siquiera la descripción particular de cada delito. En
atención a la gran cantidad de delitos del Derecho penal, en particular
del Derecho penal accesorio,el legislador y losjueces estarían sobreexi-
gidos sin remedio, si tuvieran que empezar desde cero al formular o al
interpretar cada ley penal particular. El enorme material jurídico sólo
puede ser dominado mediante conceptos y soluciones de problemas de
carácter general, sobre cuya base pudiera llegarse luego, rápidamente,
a unaimagen relativamente clara de las leyes nuevas o de aquellas con
las que losjueces estuvieran poco familiarizados.
En correspondencia con ello, la ciencia del Derecho penal se esfuerza 6
desde siempre por lograr conceptosy solucionesde problemas de carác-
ter general. El fruto de estos esfuerzos es una teoría general del delito
muy refinada, en la que los diversos requisitos de los delitos particula-
res son sistematizadosy analizados de modo lo más preciso posible con
conceptos generales -como dolo o causalidad-. Además, la sistemati-
zación de los diversos ~resu~uestos del delito le permitió, a la teoría pe-
neral del delito, formilar reglas estructurales cón cuya ayuda se puede
llevar a cabo el análisis sobre la punibilidad de un caso concreto, de mo-
do que ningún punto importante sea pasado por alto y todas las cuestio-
nes sean tratadas en el contexto correcto. Un procedimiento r e ~ d así o
metódicamente es de gran importancia para una correcta aplicacióndel
Derecho. Pero siempre se debería tener en claro que, a partir de meras
reglas estructurales, no se puede inferir aún la solución de problemas
materiales. La así llamada "estructura del delito" no es una fuente de
Derecho, sino una secuenciametódicamente conveniente -que en par-
te se fundamenta de modo lógico-objetivo,en parte también es producto
sólo de convenciones- para analizar los presupuestosde la punibilidad.
Haciendo caso omiso de ello, la ciencia del Derecho penal se inclina 7
tradicionalmente1a considerar la clasificación sistemática de los ele-
mentos generales del hecho punible como su verdadero problema funda-
mental. En los años cincuenta y sesenta, p. ej., se dio una agria disputa
sobre la clasificación del dolo en la estructura del delito (al respecto, cf.
Un breve panorama sobre la evolución histórica de la "sistemática del delito"
ofreceRoxin,ATl, n.". 7/12 a 7/18.
150 Helmut Frister
enseguida, n.". 7/10)y también actualmente se sigue discutiendosobre
la estructura "correcta"del hecho punible2.No tomaré parte en esa dis-
cusión en el presente manual, sino que, sin pretensión de originalidad,
adoptaré en lo esencial la estructura que hoy se reconoce y practica pre-
dominantemente.Así, no se habrá de afirmar que esta estructura sea la
única "correcta", ni siquiera la más conveniente según la naturaleza de
la cosa. Hay, seguramente, otras posibilidades para realizar gradual-
mente un análisis de la punibilidad en forma clara y lógica. Pero dado
que, de todos modos, los problemas materiales son independientes de la
estructura escogida, me Parece poco provechoso sustituir el sistema aco-
gido, y a grandes rasgos ya puesto a prueba, por uno totalmente nuevo.
11- La estructura del delito
8 El Derecho penal vigente se basa en la idea de la culpabilidad por el
hechoindividual. Los hombres no son penados por la conducción de suvi-
da en conjunto, sino por determinadas formas de conducta, conminadas
con pena por laley. De estemodo, el presupuesto básico de todo hecho pu-
nible es una conducta a calificar en concreto, de una persona natural3,
que satisfagalos presupuestos de unaley penal determinada. En corres-
pondencia con ello, al analizar la punibilidad de una persona uno debe
preguntarse si ella es punible por realizar una conducta determinada (p.
ej., dar un golpe de puño),segúndeterminadas leyes penales (p. ej., $223,
1. StGB).Estas así llamadas "cuestionesde subsunción"tienen la misión
dejalonar en forma precisa el objeto del análisis de la punibilidad. Todos
los presupuestos de la punibilidad a ser explicados en el marco del aná-
lisis tienen que referirse sólo a la conducta contenida en la respectiva
cuestión de subsunción y a la ley penal allí mencionada; por ello, ambas
tienen que ser caracterizadas de modo siempre exacto.
9 La resolución de una cuestión de subsunción se da, en lo esencial, en
tres grandes pasos. En el primer paso se trata de la pregunta de si la con-
ducta a enjuiciar cae en general bajo el tipo delictivo respectivo, es decir,
si satisface todos aquellos elementos legales que fundamentan el ilícito
del delito en consideración. Esos elementos constituyen el tipo del delito
Así, p. ej., Freund, en sumanual sobre Parte general aparecido en 1998,propu-
so una estructura del delito totalmente nueva (resumida en pp. 403 SS.);también por
otros autores vuelve a ponerse en duda, actualmente, la separación tradicional entre
ilícito y culpabilidad (cf., p. ej., Sinn, en: Rechtswissenschaft irn Wandel [20071,
pp. 321 SS., con otras referencias).
Acerca de la restricción de la punibilidad a las personas naturales, cf. n.".
3/13 SS.
Capítulo 7 - Introducción a la teoríageneral del delito 151
respectivo. En el segundo paso se debe investigar si el disvalor general de
la realización del tipo antes comprobada está compensado por una espe-
cial causa de justificación, de modo tal que la realización del tipo delicti-
vo respectivo no seaunilícito en el caso concreto.Así, el objeto del segun-
do grado de análisis es la antijuridicidadde la conducta a enjuiciar. Jun-
to con el primer grado, configura una unidad valorativa, en lamedida en
que ambos constituyen en común el ilícitojurídico-penal4. En el tercero y
último paso, de lo que se trata es de la cuestión de si al autor se le puede
hacer un reproche personal por el ilícito antes comprobado. Lareprocha-
bilidad personal del ilícito fundamenta la culpabilidad del autor.
El tipo de un delito resulta de la respectiva descripcióndel delito de la 10
Parte especial, en conexión con regulacionescomplementariasde la Par-
te general, p. ej., sobre autoría y participación ($$25/27,StGB)o sobre co-
misión por omisión ($13,StGB).En la doctrina de Derecho penal se dis-
cutió intensamente durante mucho tiempo la cuestión de si también el
dolo y la imprudencia forman parte ya de los elementos que fundamen-
tan el ilícito, y, entonces, integran el tipo, o si son relevantes recién para
la reprochabilidad personal. La respuesta a esta pregunta depende de si
se define el ilícito penal sólo como un acontecer objetivo que contradice la
ley penal respectiva o como, al menos también, una formación de volun-
tad, por parte del autor, no adecuada a esaley.Lo último fuela pretensión
capital dela teoría final de la acción,fundamentada por Welze15,y se ha
impuesto ampliamente para el delito doloso6.Por tanto, según laestruc-
tura final que hoy se practica preponderantemente, en todo caso el dolo
se debe analizar no recién en la culpabilidad,sino ya en el tipo.
La realización del tipo de una ley penal está permitida sólo por razo- 11
nes especiales. Por ello, al analizar la punibilidad, como regla completa-
mente general7,la antijuridicidad no se debe fundamentar en forma po-
sitiva. Solamente debe explicarse que la conducta adecuada al tipo no es-
tá cubierta por una causa de justificación. Las causas de justificación no
Por esta razón, en parte de la bibliografía se aboga por una estructura del deli-
to de dos grados, que distinga sólo entre ilícito típico y culpabilidad,en lugar de la de
tres grados, que se adopta aquí, alrespecto, cf. Otto, GK, n.". 5/23 SS.
Una presentación profunda de esta teoría se halla en el trabajo de Welzel: Das
neue Bild des Strafrechtssystems (4.%d., 1961).
En el delito imprudente, en cambio,la opinión dominanteparte hasta hoy de un
concepto de ilícito objetivo; alrespecto, 6.n.". 1216.
Rige algo diferente sólo para los así llamados tipos abiertos, en los cuales la ley
- e n razón de que no contienen una descripción completa delilícito en general digno de
pena-exige explícitamenteuna fundamentaciónpositivade la antijuridicidad($5 240,
11;253,II, WGB).
152 Helmut Frister
sonunamateriaespecíñcamente jurídico-penal, sino que puedenderivar
de todo el ordenamientojurídico. Especialmente el Derecho público con-
tiene un gran número de atribuciones a realizar injerencias en derechos
del ciudadano, quejustifican incluso la realización de tipos penales. Así,
p. ej., por la atribución dada a la autoridad de persecución penal de reali-
zar un allanamiento de domicilio ($4 102 s., StPO)o la detención de una
persona ($ 127,StPO),se justifica la realización de los tipos de violación
de domicilio ($ 123, StGB)o bien de privación de libertad (8 239, StGB).
Las conductas que se adecuan a tipos penales, realizadas por los propios
ciudadanos, pueden estar justificadas, sobre todo, por el consentimiento
del afectadó; legalmente "regulado sólo para un caso especial ($ 228,
StGB),como también por legítima defensa ($ 32, StGB; $ 227, BGB)y di-
versas formas del estado de necesidad ($34,StGB; $8228y 904, BGB).
12 La reprochabilidad personal del ilícito penal, y, entonces, la culpabi-
lidaddel autor, depende de tres presupuestos muy distintos. Primero el
autor tiene que ser capaz de culpabilidade. Si la decisión de voluntad
que es la base de su conducta no puede ser considerada el producto de
una auto-determinación,por edad aúninmadura (S 19,StGB; 3, JGG)
o por una enfermedad mental ($ 20, StGB),la conducta no puede serle
reprochada. Segundo, el autor tiene que haber tenido al menos cons-
ciencia potencial del ilícito.Actúa, asimismo, sin culpabilidad si él no
podría haber reconocido -lo cual sólo es concebible en tipos poco cono-
cidos, del Derecho penal accesorio- que el ordenamientojurídico pro-
hibía una conducta de esa naturaleza (§ 17, StGB).Y, tercero, tiene que
haberle sido exigible al autor que renunciara a realizar su conductailí-
cita. Ello puede faltar especialmentesi la comisión del ilícito penal era
la única posibilidad de evitar un peligro existencia1para su propia per-
sona o parientes cercanos (4 35, StGB).
13 Ciertos delitos particulares tienen otros presupuestos de punibili-
dad, más allá del tipo, antijuridicidady culpabilidad. En tales casos, la
sanción de la conducta culpable o bien está ligada a la producción de de-
terminadas circunstancias que no forman parte del reproche hecho al
autor o bien está excluida por la concurrencia de determinadas circuns-
tancias. En el primer caso se habla de condiciones objetivas de puni-
bilidad; en el segundo caso, de causas de exclusión o de revocación de
la pena**.Una condición objetiva de punibilidad contiene, p. ej., el de-
* En elsentido de "imputable",que es la expresiónusual enlengua española. (N.
de B.)
"* También en este caso se ha optado por mantener la equivalencia con las expre-
siones literales alemanas. En lengua española esas causales sonconocidaslisayllana-
mente por la expresión general de "exksas absolutorias". (N. de B.)
Capítulo 7 - Introducción a la teoríageneral del delito 153
lito de quiebra fraudulenta (5 283, StGB). La conducta reprochada al
autor consiste en este caso tan sólo en que el autor realice acciones que
pongan en peligro la satisfacciónde sus acreedores, si se da una crisis
económica (8 283,I, n.W8, StGB).Pero esta conducta sólo es penada si
el autor ha suspendido efectivamente sus pagos o ha abierto el procedi-
miento de insolvencia respecto de su patrimonio o bien si su apertura
ha sido rechazada por falta de bienes para afrontar la masa de acree-
dores (8 283, VI, StGB).Un ejemplo de una causa de exclusión de la pe-
na lo da la indemnidad de los diputados (art. 46,I, GG; 4 36, StGB).Es
anulada la punibilidad, en particular, por el desistimiento de la tenta-
tiva (8 24, StGB).
111 - Las formas generales del hecho punible
La estructura expuesta precedentemente es tan general que vale 14
para todas las clases de delitos. Para exponerla de modo más específi-
co, los diversos hechos punibles son tratados según distintas categorías
de la doctrina de Derecho penal en múltiples formas. De tales, así lla-
madas, "clasificaciones de los delitos", habré de presentar, en este pa-
norama, sólo aquellas que tienen un papel fundamental para la estruc-
tura del hecho punible. Otras distinciones en parte ya fueron expues-
tas8obienlo seránaún en coneGón con la explicaciónde problemas ma-
teriales para cuya comprensión intelectual y solución aquéllas fueron
desarrolladas.
1 - Delitos de comisión y de omisión
Los hechos punibles pueden ser distinguidos, primeramente, según 15
que la conducta punible consista en un hacer activo (delitos de comi-
&ón) o en un omitir (delitos de omisión).Las descripciones de delitos
de la Parte especial están formuladas como delitos de omisión en una
parte bienpequeña(cf.,p. ej., los $8138y 323c, StGB),ensumayor par-
te lo están como delitos de comisión, es decir, que es reprimido con pe-
na, en forma directa, sólo el hacer activo y no el omitir una acción. Sin
embargo, en virtud de la regulación general del 5 13, StGB, pueden ser
cometidos también como delitos de comisión por omisión (delitos im-
propios de omisión).Pero eso presupone que el omitente tengauna, así
llamada, posición de garante, es decir, una obligación especial de evi-
tar el respectivo resultado típico. Pero ello, p. ej., son punibles por ho-
Para la distinción entre delitos de lesión, delitos de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto, 6.n.". 3/22 SS.
154 Helmut Frister
micidio por omisión ($4 212,13, StGB)los padres que dejan que un hijo
suyo muera de hambre, pero no cualesquiera terceros que igualmente
habrían podido alimentar al niño. Los terceros solamente son punibles
por el $ 323c, StGB, considerablemente más benigno.
2 - Delitos dolosos e imprudentes
16 Se puede hacer otra distinción fundamental entre los hechos puni-
ble~ según que ellos requieran-dicho a grandes rasgosg- que el autor
haya conocido la situación de hecho objetiva del ilícito realizada por su
conducta (delitosdolosos) o que para ellos sea suficiente con que aquél
hubiera podido conocerla (delitosimprudentes). Como regla general,
los delitos del Derecho penal son delitos dolosos. La conducta impru-
dente sólo es punible si ella está expresamente conminada con pena en
la ley ($ 15, StGB). Por esta razón, un conductor que causa un acciden-
te de tránsito por desatención, con considerables daños materiales, si
bien comete un delito del Derecho civil que lo obliga a resarcir el daño
($ 823,I, BGB), no comete un delito de daño ($ 303,I, StGB)en el senti-
do del Derecho penal. Pero sudesatenciónes penalmente relevante, en-
tre otros casoslO,si mediante el accidente ha sido lesionada o incluso
muerta una persona. Pues en el caso de la lesión corporal o del homici-
dio, la ley reprime con pena también la conducta imprudente ($4 229,
222, StGB).
17 También hay delitos que respecto de la acción del hecho requieren
dolo, pero que respecto de una consecuenciamásgrave causada por ella
se satisfacenconlaimprudencia. Conforme al $ 11,11,StGB,tales com-
binaciones de dolo e imprudencia son tratadas como delitos dolosos,
es decir, que, básicamente, las regulaciones que rigen en especial para
los delitos dolosos les son aplicables también a ellas. Una combinación
de dolo e imprudencia es, p. ej., laviolaciónde secretos de Estado, según
el $ 97,I, StGB. Para que sea realizado este delito, el autor tiene que re-
velar dolosamente un secreto de Estado y, por medio de esto, causar im-
prudentemente el peligro de que se produzca un perjuicio grave para la
seguridad exterior de la República Federal de Alemania. También los
delitos calificados por el resultado, que prevén una pena más severa
para un hecho doloso si mediante el hecho se ha causado una conse-
En las particularidades,la delimitación entre dolo e imprudencia es más com-
pleja y está discutida; al respecto, d.en profundidad,n.". 11/21SS.
También en el delito de puesta en peligro del tránsito vial está conminada con
pena ya la conducta imprudente (8 315c, 111,StGB).
Capítulo 7 - Introducción a la teoríageneral del delito 155
cuencia especialmente grave, son actualmentel1combinaciones de do-
lo e imprudencia. Conforme al $18, StGB, en estos delitos el autor tie-
ne que actuar al menos imprudentemente respecto de la consecuencia
más grave. Un ejemplo de un delito calificado por el resultado es la le-
sión corporal con resultado de muerte ($ 227, StGB). Ésta presupone
que el autor cometa dolosamenteunalesióncorporaly que por medio de
ello cause imprudentemente la muerte de un hombre.
3 - Consumación, tentativa ypreparación
Otra clasificación importante de los delitos deriva de la cuestión de 18
cuán lejos tiene que haber llegado el autor al realizar su plan delictivo,
para ser punible. En ese sentido, se distingue entre consumación, ten-
tativa y preparación de un delito. Un delito consumado presupone que
estén satisfechostodoslos elementos del respectivo tipo delictivo, es de-
cir, p. ej., en un homicidio, que la víctima haya sido muerta efectiva-
mente. Si el autor no logra esto, entra en consideraciónuna tentativa.
Existe tal tentativacuandoel autor, según surepresentacióndelhecho,
al menos se ha puesto directamentea realizar el tipo ($ 22, StGB),p. ej.,
le ha apuntado a su víctima con el arma, para matarla de un tiro. Dado
que, en caso de mera imprudencia, el autor carece de toda representa-
ción del hecho, ya según la definición legal sólo es posible la tentativa
en caso de delitos dolosos.Aun en estos delitos, es punible sólo si ese he-
cho constituye un crimen ($12,1,StGB)o si la ley impone expresamen-
te la punibilidad ($ 23,I, StGB).
En tanto el autor aún no se haya puesto directamentea realizar el ti- 19
po, sino que, p. ej., recién se haya provisto del arma para cometer el he-
cho y haya cateado el lugar del hecho, se hallará aún en el estadio de su
preparación. Lamera preparación de un delito es punible, según las re-
glas de la Parte general, sólo en caso de que se planee en comúnla comi-
sión de un crimen ($ 30,II, StGB). Pero en la Parte especial hay tipos
particulares que conminan con pena en forma autónoma los actos pre-
paratorios -p. ej., la preparación de un operación de alta traición ($ 83,
En su versión originaria, para los delitos caliñcados por el resultado, el Código
Penal ni siquiera requería imprudenciarespecto de la consecuencia más grave. Eso fue
criticado en la doctrina, con razón, como lesión al principio de culpabilidad. Por ello, en
el año 1953 el legislador creó el requisito de la imprudencia del 8 18,StGB (en ese en-
tonces $56, StGB).Pero, con ello, la problemática resultante de las conminaciones pe-
nales de los delitos caliñcados por el resultado, las cuales son, en algunos casos, suma-
mente graves, se reduce sólo parcialmente; al respecto, cf. Jakobs, AT, n.". 9/33 SS.,
con otras referencias.
156 Helmut Frister
StGB) o de una falsificación de moneda (S 149, S t G B t . Además, hay
que tener en cuenta que la preparación de un delito ya puede ser una
realización completa del tipo de otro delito, y, entonces, será punible co-
mo tal. Así, el adquirir el arma para cometer un homicidio (4 212, StGB)
con frecuencia es a la vez un delito consumado, según los $0 51,52,
WaffG, y el cateo del lugar del hecho para cometer luego un hurto
irrumpiendo con fractura en una morada (8 244,I, n . 9 , StGB)es, a la
vez -en tanto el autor entre en un fundo cercado-, una violación de
domicilio consumada (4 123,I,StGB).
4 -Autoría yparticipación
20 Además, se pueden distinguir diversasformas de intervenciónenun
suceso punible. La ley diferencia,en ese sentido, entre la comisión au-
tónoma de un hecho punible (autoría) y laintervención en el hecho pu-
nible cometido por otro (participación). Es autor quien ejecuta un he-
cho punible por sí mismo -dadas ciertas circunstancias,también quien
lo comete en común con otro (S 25,II, S t G B t o lo hace ejecutar por una
persona (p. ej., un niño) sometida a su voluntad (8 25,I, StGB)12.Come-
te un acto de participación quien instiga a otro a cometer un hecho de-
lictivo (§ 26, StGB) o le presta ayuda -p. ej., procurándole la herra-
mienta para irrumpir con fractura- para que lo cometa (8 27, StGB).
Tanto la instigación como también la complicidad presuponen un he-
cho principal doloso y antijurídico, pero no necesariamente culpable.
Esta dependencia de la participación respecto del hecho principal, de-
nominada accesoriedadlimitada, tiene la consecuencia, especialmen-
te, de quela participación enun delito imprudente,segúnel Derecho vi-
gente, no es posible.
IV - La distinción entre crímenes y delitos *
21 En un plano distinto al de las distincionesreferidas precedentemen-
te, se halla la división legal de los hechos punibles según la importan-
cia del ilícito, en crímenes y delitos. No tiene relevancia respecto de la
estructura del hecho punible, pero es fundamental en el sentido de que
También esto es, naturalmente, sólo una deñnición a grandes rasgos; la delimi-
tación en particular es, también a este respecto, más compleja y está discutida; al res-
pedo, 6.n.". 26/14 SS. y 2711 SS.
* Esta distinción se puede expresar también bajo la bipartición "delito grave",
"delito menos gravev.aquíse ha optado por la clas5cación históricamente tradicional
y en parte aúnvigente enlengua española. Pero en otros contextos de esta traducción,
la expresión "delito" se usa como sinónimo de "hecho punible". (N. de Tr.)
Capítulo 7 - Introducción a la teoríageneral del delito 157
a ella se ligan importantes consecuencias no sólo en el Derecho penal y
en el Derecho procesal penal, sino también en otros ámbitosjurídicos.
En el Derecho penal, la distinción entre crímenes y delitos-como ya se
mencionó- tiene significación especialmentepara la punibilidad de la
tentativa ($8 23-I,30-1,StGB).En el Derecho procesal penal, de ella de-
pende, p. ej., la competencia del juez penal como juez individual ($25,
GVG)y la posibilidad, importante en la práctica, de sobreseer el proce-
dimiento penal por razones de oportunidad ($$ 153,153a7StPO).En el
Derecho administrativo,le cabe decisivaimportancia, p. ej.,para admi-
tir el uso de armas de fuego contra personas (cf., p. ej., $ 10de la Ley Fe-
deral de Coerción Directa). E incluso el Derecho civil hace referencia a
esta distinción,p. ej., respecto de la cuestiónde siun testador puede pri-
var de su legítima a un descendiente ($ 2333, n.", BGB).
Para la clasificación de un hecho como crimen o delito no importa la 22
gravedad del hecho individual,sino la valoración general que se expre-
sa en la escala penal. Al respecto, es determinante para la clasificación
únicamente el mínimo de la conminación penal. El máximo de la esca-
la no desempeña ningún papel. Si se conmina con pena mínima de un
año o más de pena privativa de libertad, habrá un crimen ($ 12,I,
StGB);si no, un mero delito ($ 12,II, StGB). Pero, para esa división,
quedan fuera de consideración aquellas agravaciones o atenuaciones
de la escala penal que se derivan de las disposiciones de la Parte gene-
ral y las que están previstas para casos especialmente graves o menos
graves ($ 12,111, StGB).Así, p. ej., el perjurio ($ 154, StGB) es un cri-
men, debido a que su pena mínima general es de un año, aun cuando,en
el caso concreto, se trate de un caso menos grave, amenazado conunmí-
nimo de sólo seis meses de pena privativa de libertad ($ 154,II, StGB),
o aun de una tentativa, para la cual -si el tribunal hace uso de la posi-
bilidad de atenuar la escala penal-la penamínima, segúnlos $$ 154y
23,II, StGB, en conexión con el $ 49,I, n . 9 , StGB, asciende incluso só-
lo a tres meses de pena privativa de libertad.
El $ 12,111, StGB, rige aun cuando la ley regule en concreto un caso 23
menos grave o especialmente más grave por medio de los llamados
ejemplos-regla.Así, en el delito de extorsión, la comisión en forma pro-
fesional o habitual fundamenta, "como regla general", un caso espe-
cialmente grave, que está conminado con un mínimo de un año de pena
privativa de libertad ($253, IV, StGB).De todos modos, aun enla extor-
sión cometida en forma profesional o habitual se trata sólo de un delito,
porque incluso esas agravaciones de la pena que operan regularmente
quedan, como meras causas de medición de la pena, fuera de conside-
ración respecto de la clasificación del hecho como crimen o delito. Rige
algo equivalente cuando la ley, para determinados casos, prescribe tra-
158 Helmut Frister
tar un caso como especialmente grave, dándole aljuez, empero, la posi-
bilidad de tratar un caso como especialmente grave, por otras razones.
Tal regulación se halla, p. ej., enla generación de sospechas por razones
políticas (8 241a, IV, StGB). Debido a la formulación "o de otro modo
exista un caso especialmente grave", se debe aplicar aquí, igualmente,
el 12,111, StGB, de modo que el hecho sigue siendo un delito, aun en
los casos mencionados en concreto como especialmente graves enlaley.
24 En cambio, el 12,111, StGB, no es aplicable cuando la ley agrava o
atenúa la conminación penal bajo determinados presupuestos típicos
taxativamente descriptos. Mediante regulaciones taxativas no se crea
un caso especialmente más grave o menos grave, sino un nuevo tipo, el
cual, en caso de agravación de la conminación penal, se llama califica-
do, y, en caso de atenuación de la conminación penal, privilegiado.Así,
la lesión corporal grave (S 226, StGB) es un tipo calificado de la lesión
corporal (4 223, StGB);y el homicidio a petición (8 216, StGB),un tipo
privilegiado del homicidio (8 212, StGB). Tipos calificados y privilegia-
dos deben ser clasificados como crímenes o delitos según su propia con-
minación penal. Por ello, la lesión corporal grave (§ 226, StGB) o el hur-
to grave en banda ($244a, StGB) constituyen crímenes, aunque la le-
sión corporal simple (§ 223, StGB) y el hurto simple (§ 242, StGB) son
sólo delitos. Ala inversa, de lo que se trata en caso de homicidio a peti-
ción (5 216, StGB) es de un delito, aunque el homicidio (S 212, StGB) es
un crimen.
Lecturas complementarias: Puppe, Juristische Methodenlehre für die
Strafrechtshausarbeit, JA, 1989,pp. 3451364.
Parte Segunda
El tipo del delito de comisión consumado
Capítulo 8
La estructura del t i ~ o
1 - La acción como fundamento del análisis de la tipicidad
El tipo de todo delito de comisión requiere, primeramente, la acción 1
de una persona natural. Enla estructura del delito, este requisito tiene
la función de un "primer filtro"l. Excluye aquellas situaciones de hecho
que ya según sumanera de ser son abiertamente inapropiadaspara sa-
tisfacer el tipo de un delito de comisión. Cuando se formula el concepto
de acción, loque está enjuego es la pregunta de cuáles son las situacio-
nes de hecho que pueden dar fundamento al análisis de la tipicidad.
1 - El concepto de acción
La lectura de numerosos manuales transmite la impresión de que la 2
respuesta a esa pregunta sería discutibleya en su base. Son expuestas
diversas "teorías de la acción" aue Darecen definir el conce~tode acción
A
en forma completamente diferente unas de otras2.Pero de hecho estas
teorías de la acción no discuten acerca de qué situaciones de hecho pue-
den dar fundamento al análisisde la tipicidad, sino acerca de una cues-
tión completamente distinta, la de si la "esencia" de la conducta huma-
na debe ser concebida como productora de una modificación del mundo
exterior (teoríacausal de la acción), como persecución de fines (teoría
final de la acción), como configuración de la realidad social (teoría so-
cial de la acción) o'como expresiónde la personalidad (teoríapersonal
de la acción). Esta discusión -a propósito: bastante improductiva3-
En la bibliografía está difundida la concepción de que la acción debe ser expli-
cada como nivel autónomo de la estructura antes de analizar la tipicidad (Roxinin.AT l.
n.%. 8/3,42 s.; Wessels/Beulke,AT,n.%. 83).Pero ese es innecesaria:
mente complicado y carece de fundamento también desde el punto de vista lógico-con-
ceptual. La acción es una parte de la situación de hecho descripta en el tipo (alrespecto,
NKIPuppe, previo al 8 13,n.". 44 s., con otras referencias)y, por ello, debe ser subsu-
mida en el tipo mismo, al igual que las otras partes de él.
Cf., p. ej., la exposición de WesselsiBeulke,AT, n.". 85 SS.
Alrespecto,en profundidad,NKmuppe, previo a18 13,n.%. 38 SS.
162 Helmut Frister
tiene poco que ver con el concepto de acción como primer filtro de análi-
sis de la tipicidad.
3 En jurisprudencia y doctrina no hay divergencias de opinión funda-
mentales acercadelaaccióncomobase del análisis de la tipicidad4.Con
formulacionesdistintas, pero coincidentes en lo sustancial,se la define
como "movimiento corporal que depende de la ~oluntad"~.Así, el círcu-
lo de situacionesde hecho que en principio sonapropiadaspara cumplir
el tipo está limitado en dos sentidos y a partir de dos razones completa-
mente distintas. El requisito de un movimiento corporal distingue el
actuar del omitir (al respecto, cf. n.". 2216 SS.),pero, sobre todo, del
mero pensar, y se basa, en esa medida, en el principio del Derecho pe-
nal de hecho. Si el hombre no pone en marcha sus pensamientos o al
menos no deja que transciendan hacia lo externo, falta un hecho por el
cual pueda haberse hecho punible. En cambio, el requisito de la depen-
dencia de la voluntad se explica a partir del principio del Derecho pe-
nal de culpabilidad. Si un movimiento no puede ser controladovolun-
tariamente, de antemano seráinapropiado como punto de apoyo de un
reproche jurídico-penal.
4 Falta el control voluntario necesario para que haya una acción en ca-
sos de movimientos durante el sueño, o en un estado de inconsciencia o
de un ataque epiléptico.Asimismo, naturalmenteno existe accióncuan-
do el hombre no se mueve por sí mismo, sino que es movido por inciden-
cia externa. El pasajero de un tren que, en un accidente, es impulsado
contra un niño y que de ese modo lo lesiona, no actúa, del mismo modo
que no lo hace la mujer gerente de un negocio a la que le es llevada la ma-
no por la fuerza al suscribir una solicitud de crédito que contiene datos
falsos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que sólo la coacción física
directa (visabsoluta) excluyela existencia de acción. Si lagerente ha si-
do compelida a suscribir la solicitud de crédito por la aplicación de gol-
pes o por la amenaza con una pistola, habrá actuado. Una coacción pro-
ducida psíquicamente (viscompulsiva) no modifica en nada que el mo-
vimiento corporal se ha dado voluntariamente, bajo control. Por ello,
aquélla no se debe considerar en el tipo objetivo, bajo el concepto de ac-
ción, sino recién en el marco de un grado ulterior de la estructura del de-
lito, a saber: el de la antijuridicidad o el de la culpabilidad.
Al respecto,instructivo, Herzberg,Jakobs-FS,pp. 147,148 ss.;cf. también Wal-
ter, Der Kern des Strafrechts (20061, pp. 25 SS.
Me Darece aue el conce~totradicional del movimiento coruoral sime siendo el
más claro, de todas-las formulaciones propuestas en la bibliograña y -en tanto la in-
vestigación sobre el cerebro no desarrolle ninguna posibilidad de convertir los pensa-
-
mientos en acciones,aun sin movimiento corp&alitambién elmás preciso.
Capítulo 8 - La estructura del tipo 163
Enlamayoría de los casos, la aplicación del concepto de acción no ge- 5
nera problemas. Únicamente surgen dificultades de delimitación res-
pecto de la cuestión de si y en qué medida deben ser considerados una
acción los movimientos corporales que se dan de modo inconsciente. En
ese sentido, se debe distinguir entre actos reflejos, por unlado, y auto-
matismo~,por el otro. Respecto de los actos reflejos, el movimiento cor-
poral se desencadena por un estímulo corporal (p. ej., en el conocido re-
flejo rotular patelar por el golpe en la rodilla) que directamente se
"transmite de un centro sensorial a un centro de movimienton6.Por el
mero hecho de querer no ejecutar el respectivo movimiento no se refre-
na un acto reflejo. Por ello, en general los actos reflejos no son conside-
rados acciones. Tampoco justifica otra valoración la posibilidad que
existe, en ciertas circunstancias, de refrenar un acto reflejo por movi-
mientos contrarios (tensiónde los músculos).Si tal posibilidadde refre-
nar el movimiento corporal no es utilizada, en todo caso eso podrá fun-
damentar la punibilidad por un delito de omisión7.
En cambio, en el caso de los automatismos, el movimiento corporal 6
está regido por el sistema central, pero se da sin que intervenga la lla-
mada consciencia despierta. El ejemplo más importante en la práctica
es el de las reacciones de un conductor en el tránsito vial. Así, p. ej., el
Tribunal Regional de Frankfurt tuvo que resolver sobre la punibilidad
de una conductora que durante la noche vio ante sí, repentinamente,
sobre la calzada, "un animal del tamaño de un conejo o de un gato", por
lo cual desvió el automóvil espontáneamente hacia la izquierda, cau-
sando un accidente,en el que su acompañante perdió la vida8.Ala ma-
niobra de desviarse no le precedió, en ese caso, una decisión consciente
de actuar. Antes bien, fue una reacción automática, es decir, el resulta-
do de una predisposición general a actuar que se transformó en movi-
mientos, en razón de una prolongada ejercitación aun sin reflexión
consciente. Tales automatismos, en caso de movimientos que se darán
siempre en forma reiterada, son fenómenostotalmente cotidianosy, co-
mo regla general, muy convenientes. Le posibilitan al hombre reaccio-
nar mucho más rápidamente de lo que le sena posible en caso de una
conducción conscienteg.
Adiferencia de lo que ocurre en los actos reflejos, en los automatis-
mos es posible, en principio, un control voluntario de los movimientos.
Así, la clara formulación de OLG Hamm, NJW, 1975,p. 657.
Alrespecto,Jakobs,AT,n.". 6/37.
OLGFrankfurt, VRS, t. 28, pp. 364 SS.
Roxin,AT,n.%. 8/68.
164 Helmut Frister
Dado que los movimientos corporales están regidos por el sistema cen-
tral -aun cuando no se basen en una decisión voluntaria conscien-
te- son evitados por una decisión voluntaria contrapuesta. Eso suce-
dería, p. ej., cuando quien conduce por una calzada con helada se con-
centra en realizar sólo procedimientos de frenado en forma consciente.
Por ello, con razón, los automatismos son considerados acciones por la
jurisprudencia y la doctrina dominantelo.No se contrapone a ello el he-
cho de que, en el tiempo del que se dispone para reaccionar, confrecuen-
cia no sea posible reconocer el defecto de lareacciónautomatizaday que
en razón de ello no se pueda reconfigurar a tiempo la reacciónl1. Existe
una acción ya cuando el movimiento corporal del que se trata habría si-
do evitado rápidamente por una decisión voluntaria contrapuesta. La
cuestión de si el agente pudo reconocer en forma suficientemente rápi-
da que él habría tenido que formarse esa voluntad contrapuesta para
evitar la realización del tipo es una cuestión de la conocibilidad de la si-
tuación de hecho adecuada al tipo y de allí que recién tenga importan-
cia para el elemento de la imprudencia (cf. n.". 12/18).
8 Hay que tener en cuenta que en casos en los cuales ha sido produci-
do un resultado típico directamente por un movimiento corporal no
controlable por la voluntad, el tipo igualmente puede estar cumplido
por medio de una acción ya realizada anteriormente. Quien, en el mar-
co de un espectáculo público, escala la fachada de una casa, pero al ha-
cerlo se cae desde la mitad de la altura, porque a él ya no le dan las fuer-
zas, y lesiona así a un espectador, habrá causadol2su lesión no sólo por
la caída, sino, mediatamente, ya por el escalamiento de la fachada, vo-
luntariamente controlable. En la medida en que, ya al realizar esa ac-
ción, haya contado o debiese haber contado conla posibilidad de lalesión
del espectador,si bien por medio de la caídavoluntariamenteno contro-
lable él no habrá cumplido el tipo de la lesión corporal dolosa (5 223,I,
StGB)o imprudente (5 229, StGB),sílo habrá hecho por medio del esca-
lamiento precedente.
2 - La identidad de la acción
9 La definición de la acción como movimiento corporal dependiente de
la voluntad requiere aún un complemento, en el sentido de que para
Sobre el estado de las opiniones, en particular, 6. G. Merkel, ZStW, t. 119
(2007),pp. 214 SS.
De otro modo, Jakobs,AT, n.". 6/38.
Sobre el concepto de causalidad, 6.n.%. 911 SS.
Capítulo 8 - La estructura del tipo 165
realizar el tipo de una ley penal como regla general son necesarios va-
rios movimientos corporales. Esto resulta inmediatamente claro, en el
caso de los delitos compuestos de dos actividades diversas,como, p. ej.,
el robo (4 249, StGB),que requiere, por un lado, que se aplique violen-
cia o amenazasy, por otro, la sustracción de una cosa. Pero aun en casos
en que un tipo delictivo requiera sólo una actividad, ésta se podrá des-
componer, generalmente-si se lo observa con mayor detalle-, en nu-
merosos movimientos corporales diversos13.Un ejemplo lo dala confec-
ción de un documento inauténtico,del 5 267,I, l.%ariante, StGB. En la
ley, eso está descripto como una actividad,pero es característico que sea
un proceso manual bien complicado, que consiste de mucho más que de
un solo movimiento corporal. Por ello, ya de los tipos penales mismos se
deriva la necesidad de reunir diversos movimientos corporales,jurídi-
camente, en una acción. De cualquier modo, al juzgar sobre la punibili-
dad, deben ser considerados como una unidad todos los movimientos
corporales necesarios para una única realización de todos los elemen-
tos del tipo. Jurídicamente, ellos constituyen una sola acción.
Pero, aun más allá de ese ámbito, son reunidos en una acción unita- 10
ria diversosmovimientoscorporales.SiA le propina tres golpes a B, eje-
cutados inmediatamente uno tras otro, o lo ofende con tres palabras
agraviantes pronunciadas inmediatamente una tras otra, eso se debe-
rá considerar,iurídicamente,como una sola acción de lesión corporal (4
223,I, S~GB);de injuria (8 185, StGB). Con todo, el límite reiativo a
cuándo el cumplimientoreiterado de todos los elementos del tipo sigue
siendo una acción unitaria es muy difícil de trazar en abstracto. En ú1-
tima instancia, uno sólo puede basarse en si el proceso se percibe en la
vida social como una unidad. Las particularidades están discutidas y
recién serán tratadas en la teoría del concurso (cf. n.". 30114 SS.). Pe-
ro si es completamente indudable que concurre una sola acción, en el
análisis de la punibilidad los actos individuales ya son reunidos en la
cuestión de subsunción y deben ser valorados de modo unitario. En los
casos enlos cuales el autor -como en el ejemplo dado-ha realizado en
secuenciainmediata varios actos individuales de la misma naturaleza,
dirigidos contra el mismo bienjurídico de la misma persona, sería equi-
vocado analizar cada acto individual o bien cada mala palabra indivi-
dual por separado,respecto de su tipicidad.
l3 En última instancia, todo movimiento corporal se puede seccionar nuevamen-
te en unidades más pequeñas, de modo que, en el fondo, como situación de hecho pre-
viamente dada no hay en absoluto unmovimiento corporal aislado (alrespecto,cf. NKI
Puppe, 8 52, n.". 12).
166 Helmut Frister
11 - La distinción entre tipo objetivo y subjetivo
11 Los presupuestos típicos de un delito doloso14se pueden distinguir
según que ellos tengan por objeto un hecho que se halla fuera de la psi-
quis del actuante o dentro de ella. El conjunto de los elementos que des-
cribenuna situación de hecho externa ala psiquis configuran el tipo ob-
jetivo; el conjunto de los elementos que describen la situación de hecho
propia psíquico-interna,el tipo subjetivo. Así, p. ej., el tipo objetivo del
hurto ($242,1,StGB)consiste enla sustracciónde una cosamuebleaje-
na. En cambio, la intención, asimismo presupuesta en la descripción
del delito, de apropiarse de una cosa mueble para sí o de hacerlo en fa-
vor de un tercero describe un hecho psíquico-interno y, por ello, es un
elemento del tipo subjetivo. Del mismo modo, los elementos del asesi-
nato ($211,II, StGB)del primero y tercer grupos, en razón de que ellos
describenlosmotivos y propósitos del autor, son elementos del tipo sub-
jetivo, mientras que los elementos del asesinato del segundo grupo, co-
mo descripción de una clase especial de la forma de matar, son, al me-
nos en su núcleo15,elementos del tipo objetivo.
12 La distinción entre tipo objetivo y subjetivo se hace siempre desde la
perspectiva de aquel cuya punibilidad se ha dejuzgar. Las representa-
ciones de otras personas son hechos que se hallan fuera de la psiquis de
aquél,y, por ello, los elementos que describen tales representaciones no
integran el tipo delictivo subjetivo, sino el objetivo. Si, p. ej.,A cometió
un hurto en razón de que lo instigó B, el dolo de A de sustraer la cosa
mueble ajena es, para él, un hecho psíquico-interno;pero, para el insti-
gador B, un hecho externo a la psiquis. En correspondencia con esto, el
dolo del autor, respecto del tipo de hurto en sí mismo ($242,1,StGB),es
un elemento del tipo subjetivo; en cambio, respecto del tipo de la insti-
gación al hurto ($$ 242,I, y 26, StGB),uno del tipo objetivo.
13 En la elaboración de la solución de casos, la distinción entre tipo ob-
jetivo y subjetivo tiene una función ordenatoria muy importante16.En
l4 Sobre la posibilidad de distinguir entre tipo objetivo y subjetivo en los delitos
imprudentes, cf. n. km. 1218.
l5 Sin embargo, según cómo uno deñna estos elementos,pueden integrar, enpar-
te, también el tipo subjetivo.Así, elelemento del asesinato de actuar cruelmente es de-
f d d o por lajurisprudencia como inferir dolores especialmente intensos por ánimo des-
aiadado. carente de sentimientos (BGHSt.,t. 3. UD. 180.181).En esta deñnición. elin-
ferir dolbres especialmente intensos es un elemento objetivo; en cambio, el án&o des-
piadado, carente de sentimientos, uno subjetivo; al respecto, 6. con mayor detalle, n."
Por ello,para los estudiantes esimportante que dominenrealmente esta distin-
ción. Uno puede aprenderla analizandola descripciónlegalde los delitos algo más com-
Capítulo 8- La estructura del tipo 167
la estructura de un delito doloso se analiza primero la realización del ti-
po objetivo y después la realización del tipisubjetivo. Pero, más allá de
eso. la distinción tambiénmarcauna diferencia de estructura básica del
ilícito. Para un Derecho penal que persigue el fin de proteger bienes ju-
rídicos los hechos psíquico-internossólo son de interés porque están di-
rigidos a la producción de un hecho externo a la psiquis. El menoscabo
de bienes jurídicos, empero, ocurre fuera de la psiquis del agente y, por
ello, el suceso que ha de ser evitado en definitiva por las normas jurídi-
co-penales es siempre un hecho externo a la psiquis. Apartir de aquí el
tipo objetivo describe el disvalor del acontecer ocurrido efectivamente,
dé1respectivo delito. En cambio, es objeto del tipo subjetivo la motiva:
ción del autor dirigida a un acontecer disvalioso. Por tanto, el tipo sub-
jetivo describe el disvalor de motivación del respectivo delito.
Sin embargo, en la bibliografía de Derecho penal el disvalor descrip- 14
to por el tipo objetivo es denominado,engeneral,disvalor de resultado,
y el disvalor descripto por el tipo subjetivo, disvalor de acción. Pero eso
es fuente de malentendidos, porque el par de conceptos disvalor de re-
sultado y de acción es aplicado además en un segundo sentido, comple-
tamente distinto. Denomina también la contraposiciónentre el disva-
lor habido en el resultado típico en sí mismo y el disvalor que anida en
el modo en que se produce el resultado. En este sentido, p. ej., en caso de
un asesinato con un medio capaz de crear un peligro común, el disvalor
de resultado es la muerte de un hombre y el disvalor de acción, la apli-
cación del medio capaz de crear un peligro común. Pero eso es una dis-
tinción totalmente distintaala que se hace entre los disvaloresdescrip-
tos respectivamente por el tipo objetivo y subjetivo. Éstos tienen por ob-
jeto a ambos, tanto el resultado como la acción, lo que no se expresa co-
rrectamente en los conceptos disvalor de resultado y disvalor de acción.
Por ello, para evitar malentendidos, en lo que sigue denominaréla con-
traposición entre el disvalor descripto por el tipo objetivo y el subjetivo
no con ese par de conceptos, sino que, en lugar de ello, seguiré hablan-
do de disvalor del acontecer y disvalor de motivación.
III - Los elementos del tipo objetivo
La cuestión de cuáles son los elementos que contiene el tipo objetivo 15
de un delito no se puede inferir de un esquema de estructura general,
sino que se debe averiguar mediante la interpretación de la respectiva
plejos (p. ej., $4 164,216,257,258,263y 267, StGB),sobre la base de cuáles sonlos ele-
mentos del tipo objetivosy subjetivosque ella contiene,y revisarla corrección delresul-
tado del propio análisis de la mano de un comentario.
168 Helmut Frister
descripción del delito. Por ello, su lectura cuidadosa y su análisis preci-
so son la base de toda elaboración exitosa de la solución de un caso. Re-
cién una vez que uno ha logrado claridad acerca de cuáles son los ele-
mentos de que se compone el tipo objetivo de un delito, podrá comenzar
a subsumir en ese tipo la situación de hecho a evaluar. Las descripcio-
nes particulares de los delitos, en su configuración concreta, son muy
polifacéticas. Además de la acción del hecho, siempre necesaria, y un
resultado negativo - e n general requerido- a producirse por medio de
esa acción, aquéllos contienen también determinada forma de comi-
sión ("realizado en común", en el $ 224,I, n.", StGB),la aplicación de
determinado medio ("instrumento peligroso", en el $ 224,I, n.q2,2.%a-
riante, StGB),determinada cualidad de la víctima ("niño", en el $ 176,
StGB) o del autor ("juez", en el $ 339, StGB) o bien determinada situa-
ción típica ("sorprendidoin fraganti", en el $ 252, StGB).
1 - Delitos de resultado y de actividad
El núcleo del acontecer delictivo es definido en todos los delitoso bien
como ejecucióndeuna acción (delitosde actividad)o bien como produc-
ción de un resultado negativo (delitos de resultado). En los delitos de
actividad el acontecer delictivo consiste sólo en una acción determina-
da17,mencionada en la ley, p. ej., el conducir un vehículo en el tránsito
vial en un estado inepto para la conducción ($ 316, StGB)o prestar una
declaración falsa ante el tribunal ($ 153, StGB).En cambio, en los deli-
tos de resultado lo que está conminado con pena no es la ejecución de
una acción determinada, sino el producir un resultado determinado.
En principio, los delitos de resultado pueden ser cometidos por medio
de cualquier acción, pero -a diferencia de los delitos de actividad-
presuponen la producción de un resultado delictivo que vaya más allá
de la acción del hecho en símisma, p. ej., lamuerte de un hombre ($212,
StGBl o el daño de una cosa (6303.1. StGBl.
17 LOS delitos de actividad Plantia* relativamente pocos problemas
para la teoría general de la tipicidad. En ellos,la cuestión de cuáles son
ias situaciones de hecho que-son objetivamente típicas depende sola-
mente de la descripción de la acción específica del delito y, entonces, es
esencialmente un problema de Parte especial. Eso es diferente en los
delitos de resultado. En ellos, al analizar el tipo objetivo, no sólo hay
que hacer la subsunción en la descripción del resultado específica del
delito. Se debe contestar además la pregunta de si el resultado produ-
l7 La restricción a una acción determinada es especialmente importante para la
autoría mediata; cf. n.". 25/10 SS.
Capítulo 8- La estructura del tipo 169
cido ha sido causado por medio de una acción en forma imputable. De
este modo, la cuestión de cuáles sonlas situaciones de hecho que son ob-
jetivamente típicas depende también de la de cuándo una acción debe
ser consideradauna causajurídicamente relevante de un resultado. La
respuesta a esa pregunta, que se plantea sólo en los delitos de resulta-
do -pero en éstos siempre de lamisma forma-, es lamisión central de
la teoría general del tipo objetivo. Ello será explicado por separado en
los dos capítulos siguientes.
Aunque la ley habla explícitamentede causación de un resultado de- 18
terminado sólo en casos relativamente infrecuentes (p. ej., $8 222,229,
StGB),lamayoría de los delitos son delitos de resultado. Como regla ge-
neral, la causación del resultado es descripta con un vocablo de activi-
dad, p. ej., comomatar (4 212, StGB),maltratarcorporalmente (4 223,I,
StGB),encerrar (4 239,I, StGB),sustraer (4 242,I, StGB)o dañar (4 303,
1,StGB).Esa forma de descripción no modifica en nada el hecho de que,
en sustancia,en todos estos delitos no está conminada con pena una ac-
ción determinada, sino la causación imputable de un resultado delicti-
vo determinado18.Matar a un hombre significa causar, en forma impu-
table, la muerte de un hombre; sustraer una cosa, causar, en forma im-
putable, el traspaso de la custodia sobre una cosa de una persona a otra,
contra la voluntad de aquélla o sin ella, etc. Lo que importa para la comi-
sión de un homicidio o de un hurto no es la ejecuciónde cualesquiera "ac-
ciones características de homicidio" (disparar, acuchillar, estrangular,
entre otras)o "acciones característicasde sustracción" (tomar una cosa,
guardársela, entre otras). Basta con que el respectivo resultado delicti-
vo haya sido causado en forma imputable por cualquier movimiento cor-
poral regido por la voluntad.
En razón de que la ley describe también la causación del resultado, 19
en general, con una palabra de actividad, con frecuencia recién se pue-
de esclarecer por medio de la interpretación la cuestión de si un delito
es delito de actividad o de resultado. Así, p. ej., aun la ebriedad en el
tránsito (4 316, StGB)sería un delito de resultado, si es que "conducir"
un vehículo en el tránsito vial no significa otra cosa que producir el mo-
vimiento de un vehículo en el tránsito viallg.Pero un peatón que, alco-
holizado, camina por la calzada tambaleándose y obliga así a los con-
ductores a hacer maniobras elusivas, no por ello realiza el tipo objetivo
De otro modo, Hettinger, Die,,actio libera in causaU(1988),pp. 423 s.; contra él,
acertadamente, Schmidhauser, Die actio libera in causa (1992),pp. 40 SS.
'Qi, manitiestamente, Walter, DerKern &sStrafwchts (20061,pp. 16ss., quien
discute como principio la posibilidad de una distinción entre delitos de actividad y de
resultado e interpreta todo delito como delito de resultado.
170 Helmut Frister
del 4 316, StGB. El "conducir un vehículo"requiere tanto según su sen-
tido literal como también según la ratio de la regulación que su locomo-
ción sea regida "mediantemanipulación del mecanismo técnico respec-
t i v ~ "A~diferencia
~. de lo que ocurre con "matar a un hombre" o "sus-
traer una cosa", "el conducir un vehículo"no designa la causación de un
resultado determinadoz1,sino un círculo determinado de acciones (ma-
nejar el volante, embragar, frenar, entre otras), y, por ello, constituye
un delito de actividadzz.
20 En los delitos de resultado clásicos, el resultado típico consiste en la
lesión del objeto de bienjurídico protegido por el delito respectivo. Pero
también la puesta en peligro de un objeto de bien jurídico es un resul-
tado a ser causado por una acción, de modo que no sólolos delitos de le-
sión, sino también los delitos de peligro concreto constituyen delitos
de resultado.Además, el resultado requerido en el tipo de un delito no
necesariamente tiene que afectar el bien jurídico protegido, sino que
también puede consistir en la modificación perjudicial de otro objeto.
Por ello, también los delitos de peligro abstracto pueden ser, en abso-
luto, delitos de resultado. Un ejemplo es el ya mencionado caso del in-
cendio grave del 4 306a, 1,StGB. Este es un delito de resultado, porque
el acontecer delictivo consiste en causar la combustión de uno de los ob-
jetos del hecho mencionados en la ley. Pero, a la vez, es un delito de pe-
ligro abstracto, porque la razón de la punibilidad no reside en el daño de
esos objetos, sino en la puesta en peligro de personas que según es ca-
racterístico resulta de su combustión.
21 Al describir el acontecer delictivo como ejecución de una acción de-
terminada o como producción de un resultado determinado se está ha-
blando de modelos básicos, que en los diversos delitos pueden ser com-
plementados por otros elementos y estar combinados entre sí de múlti-
ples formas. No sólo hay puros delitosde resultado y puros delitosde ac-
tividad. Un tipo delictivo también puede presuponer que un resultado
determinado sea producido por una acción determinada o mediante la
causación de otro resultado determinado. Un ejemplo de lo primero es
la puesta en peligro del tránsito vial según el 315c, 1,n."a, StGB, en
20 LackneríKuhl, 8 315c, n.". 3, con otras referencias.
21
Naturalmente, también se puede designar como "resultado"la propia conduc-
ción delvehículo y deñnir a los delitos de actividad,en consecuencia,como delitos enlos
cuales yala ejecución de la acciónmisma es el resultado típico (Jakobs,AT,n.%. 6/85,
conotras referencias). Pero eso no modifica ennada la diferencia material entre delitos
de resultado y de actividad.
22 BGHSt, t. 42, PP. 235,239 s.
Capítulo 8 - La estructura del tipo 171
cuyo caso, mediante el conducir un vehículo en estado inepto para la
conducción, tienen que haber sido puestos en peligro la integridad cor-
oral o lavida de otra Dersona o bien cosas aienas de significativovalor.
u n ejemplo de lo s e k d o es la estafa ($ 263, StGB),en la cual el autor
tiene que haber inducido a error, mediante la simulación de hechos fal-
sos, y, de ese modo, haber dañado el patrimonio de otro.
2 - Otras divisiones de los delitos
Además de la distinción entre delitos de resultado y de actividad se 22
pueden hacer otras divisiones de los delitos, según la estructura del ti-
po objetivo. En el caso de la distinción entre delitos de estado y perma-
nentes, de lo que se trata es de la cuestión de si el disvalor del acontecer
descripto en el tipo objetivo se "puede acumular en el tiempovz3.En los
delitos de estado, el acontecer típico se compone de un suceso que, con
su producción definitiva, está a la vez concluido: p. ej., en el homicidio
($212,StGB),en las lesiones de una persona ($223,I,StGB)o en el fal-
so testimonio ante untribunal (6153.1. StGB).Encambio. enlos asílla-
mados delitos permanentes el disvaío*realizado aumenta con la dura-
ción del acontecer delictivo. Ejemplos
- - de tales delitos sonla ebriedaden
el tránsito ($ 316, StGB)y la privación de libertad ($ 239, StGB).Cuan-
to más tiempo alguien conduzca ebrio un automóvil o prive a otro de su
libertad,tanto mayor será el ilícito típico realizado. La distinción entre
delitos de estado y permanentes es importante, entre otras cosasz4,pa-
ra establecer el momento en que termina el hecho y comienza entonces
la prescripción (cf. $ 78a, StGB).
Finalmente, hay que hacer referencia ala distinción entre delitos ge- 23
nerales y especiales. El tipo objetivo de algunos delitos presupone que
el autor, ya antes del hecho, esté en una relación con el bienjurídico pro-
tegido y, por ello, esté especialmente obligado a preservar1o.Aestos de-
litos se los llama delitosespecialeso también de deber. El ejemploclá-
sico sonlos delitos cometidos enla función pública ($$ 3311358, StGB),
que pueden ser cometidos exclusivamente por funcionarios públicos o
por sujetos especialmente obligados por servicios públicos (cf. $ 11,I,
n.914, StGB). Si la especial posición de deber del autor fundamenta la
punibilidad se habla de un delito especial propio;si únicamente agrava
una punibilidad que existe también para otras personas -como, p. ej.,
en el caso de la lesión corporal en funciones públicas ($ 340, S t G B t , de
23 Jakobs,AT, n.%. 6/83.
24 Sobre otras implicancias de la distinción, d.Jakobs,AT,n.". 6/80.
172 Helmut Frister
un delito especial impropio. La distinción entre delitos generales y es-
peciales es especialmenteimportante para la delimitación entre auto-
ría y participación (cf. n.". 25/19 s. y 26/31SS.).
IV - Los elementos del tipo subjetivo
1 - El dolo de tipo
24 El tipo subjetivo de los delitos dolo so^^^ requiere en cualquier caso
el conocimiento de todo el acontecer delictivo descripto en el tipo obje-
tivo. Si el autor no conoce una circunstancia que integra el tipo objeti-
vo, no actúa dolosamente y a lo sumo puede ser penado por un delito
imprudente (4 16,I, StGB). Por tanto, para un hurto (4 242,I, StGB),
el autor tiene que conocer, p. ej., no sólo que sustrae una cosa, sino tam-
bién que la cosa le pertenece a otro. Asimismo, para cometer incendio,
según el 306a, 1, n.", StGB, no sólo tiene que tener conocimiento de
prenderle fuego a un edificio, sino también que el edificio está habita-
do por personas.
25 En muchos delitos dolosos el tipo subjetivo no tiene otros requisitos
distintos del dolo referido al tipo objetivo, de modo que el tipo objetivo y
subjetivo en definitiva son coincidentes. Pero hay tambiénunalarga se-
rie de delitos cuyo tipo subjetivo contiene elementos adicionales. Dado
que en ellos el contenido del tipo subjetivo va más allá del tipo objetivo,
ellos son conocidos como delitos con tendencias internas transcenden-
tes. La cuestión de si, además del dolo, un delito tiene otros elementos
del tipo subjetivo se debe averiguar según la descripción del delito res-
pectivo. Enla descripción del hurto (§ 242, StGB),p. ej., se halla -como
ya se dijelaintención de apropiarse antijurídicamente de la cosa de la
que se apodera o de hacer que un tercero se apropie de ella. Eso es un ele-
mento subjetivo del tipo que va más allá del dolo, porque no todo el que
sustrae dolosamente una cosa mueble ajena quiere aprovecharlapositi-
vamente para sí o para un tercero ni desapoderar de ella al propietario
en forma permanente.
2 - Intenciones dirigidas a lesionar el bienjurídico
26 Una tendencia interna trascendente resulta con frecuencia del he-
cho de que el tipo objetivo del delito respectivo describe el acontecer de-
lictivo a ser evitado sólo de modo incompleto. Un claro ejemplo de ello
es la falsificación de documentos (4 267, StGB).En su primera alterna-
tiva, su tipo objetivo solamente requiere elaborar un documento inau-
25 Sobrelos delitos imprudentes, 6.n.". 1211SS.
Capítulo 8 - La estructura del tipo 173
téntico. Mediante esta acción por sí sola, no se lesiona aún de ningún
modo el bien jurídico de la "seguridad y confiabilidaddel tráfico proba-
torio con do~umentos"~~. Éste está afectado recién cuando el documen-
to inauténtico elaborado es usado efectivamente en el tráfico jurídico.
Esto también es consideradoasí por la ley, pero sóloen el tipo subjetivo.
El documento inauténtico tiene que ser elaborado solamente "para en-
gañar en el tráfico jurídico", es decir, con la intención de usarlo en el fu-
turo en el tráfico jurídico. El fin de esta técnica de regulación consiste
en anticipar temporalmente la punibilidad. El autor será punible por
falsificación de documento, aun cuando no haya realizado por comple-
to su plan delictivo.
Tal anticipación de la punibilidad se halla en la ley en dos manifesta- 27
ciones distintas. En los delitos imperfectos de dos actos -como, p. ej.,
la falsificación de documentos-, el tipo objetivo describe ya la conducta
que lesiona el bien jurídico sólo en forma &completa. ~ n l o delitos
s de
resultadorecortado la anticipaciónes menor. En éstos,la acción que le-
siona el bien jurídico tiene que haber sido ejecutada completamente y
sólo no hace falta que esté producida la lesión del bien jun'dico en sí mis-
ma. Un delito de resultado recortado es, p. ej., el hurto. Lalesión del bien
jurídico digna de pena, propia del hurto, no reside en la sustracción co-
mo tal, sino, por medio de la sustracción,en desapoderar de una cosa al
propietario en forma permanente. La ley toma eso en cuenta, pero sólo
mediante el elementode laintención de apropiacióny, entonces, en el ti-
po subjetivo.Enel tipoobjetivonose requiereundesapoderamientoper-
manente de la cosa, de modo que el autor ya es punible por hurto consu-
mado en cuanto sustrae la cosa con la intención de desapoderar de ella
al propietario mediante esa acción en forma permanenté.
Para entender la estructura de los elementos del tipo subjetivoadi- 28
cionales en los delitos imperfectos de dos actos y en los de resultado re-
cortado es importante tener en claro que, si el tipo objetivo no estuvie-
ra reducido, estos elementos serían una parte del dolo de tipo. Están
configurados como elementos adicionales del tipo subjetivo sólo por el
hecho de que la ley reduce el tipo objetivo, pero quiere mantener en to-
da su extensión el tipo subjetivo. Dado que con la reducción del tipo ob-
jetivo se reduce de modo equivalente el dolo de tipo, ello sólo es posible
en razón de que la ley añade la parte faltante del dolo como elemento
subjetivo adicional, en la descripción del delito. Por tanto, las intencio-
nes dirigidas a lesionar el bienjurídico de los delitos imperfectos de dos
actos y de resultado recortado no son otra cosa que la parte que le falta
26 Sobre elbienjurídico dela falsiíicaciónde documentos,cf. LackneríKühl, 8 267,
n.%. 1,con otras referencias.
174 Helmut Frister
al dolo de tipo por la reducción del tipo objetivo. Por esta razón, desde el
punto de vista de las consecuencias,rigen para ellos las mismas reglas
*ue se habrá de explicar aún en las particularidades (cf. n.". 11/20
y 28130)- que para el dolo mismo.
3 - Otros motivos y los llamados elementos del ánimo
29 Pero hay también elementos del tipo subjetivo de otra naturaleza.
Muchos delitos requieren que el bien jurídico protegido no sólo sea le-
sionado dolosamente, sino por determinados motivos. De esto es nue-
vamente un ejemplo la intención de apropiación del hurto ($ 242,
StGB),porque ella presupone, además de la voluntad de desapoderar
de la cosa al propietario en forma permanente,también la intención de
aprovecharsepositivamente de la cosa sustraída al propietario o hacer
que se aproveche de ella un tercero. Este llamado componente de apro-
vechamiento de la intención de apropiación es un elemento subjetivo
del delito que va más allá de la voluntad de producir la lesión del bien
jurídico -pues, para la lesión a la propiedad, no interesan las razones
por las que el propietario es desapoderado de la cosa en forma definiti-
va-. Lo mismo rige para la intención de enriquecimiento* presupues-
ta en la estafa ($263,StGB) y en la mayor parte de los demás delitos
contra la propiedad. Dado que lalesióndelbienjurídico consiste en esos
casos en la producción del daño a la propiedad, esa intención también
va más allá de la voluntad de producir la lesión del bien jurídico.
30 Tanto la intención de aprovechamiento de la apropiación en el hurto
como también la intención de enriquecimiento en la estafa y demás de-
litos contra la propiedad, en el fondo, sólomarcan de modo característi-
co la respectiva figura delictiva. Están contenidas en la descripción del
delito no en razón de que aumenteneldisvalordel hechoz7,sino porque,
como motivos característicos, integran la imagen vívida del hecho que
se halla en la conscienciajurídica general, la que es reproducida por el
legislador al formular los tipos respectivos. Pero también hay delitos en
los cuales la mención de un motivo determinado en la descripción del
delito no sólo se basa en tal imagen del hecho, sino que sirve a la funda-
mentación o bien a la cualificación del merecimiento de pena. El ejem-
* En la tradiciónjurídico-penalde lengua española,esta expresión podría suplir-
se, conmayor claridad,por la de "ánimo de lucro",tal como aparecerá en otros capítulos
de esta traducción. Aquí se quiso evitar la confusión con la categoría denominada "ele-
mentos delánimo",de la que el autortrata también en este mismo contexto. (N. de Tr.)
27 Al respecto, 6.Grünwald,Armin Kaufmann-GS, pp. 555,560, con otras refe-
rencias.
Capítulo 8 - La estructura del tipo 175
plo más claro lo danlos yamencionados elementos del asesinato del pri-
mero y tercer grupos. La ley exige allí un motivo especialmenterepro-
chable y distingue de ese modo el homicidio, que como regla general es
punible con pena privativa de libertad temporal ($212,StGB),del ase-
sinato, que es punible con pena privativa de libertad perpetua ($ 211,
StGB).
Forman parte de los motivos especialmente reprochables, además, 31
los asíllamados elementosdel ánimo, como "maliciosamente"($ 225,I,
StGB)o "desconsideradamente"($ 315c, 1,n.2, StGB).En contra de las
ideas de diversa resonancia habidas en la bibliografíaz8,el ánimo del
hecho designado con estos elementos no es un hecho psíquico especial,
que se distinga de los motivos. Antes bien, el ánimo del hecho es un jui-
cio valorativo sobre los motivos del hecho. Así, el dejar de atender el de-
ber de ocuparse de lo que se tiene a cargo, según el $225,1,StGB, se ha-
ce "maliciosamente", cuando se debe a motivos especialmente repro-
chables, y el infringir las reglas de tránsito, según el $ 3 1 5 1,~ n~. 2 ,
StGB, se hace "desconsideradamente", cuando se debe a motivos egoís-
tasZ9.Una particularidad de los elementos del ánimo existe tan sólo en
el hecho de que no describen un motivo individual, sino que la punibili-
dad se liga a una valoración completa de la motivación del autor, que ha
de realizar el juez y que está descripta sólo vagamente. Por ello, si bien
los elementos del ánimo son cuestionables desde el punto de vista del
principio de determinación30,no constituyen, en principio, otra catego-
ría de elementos del delito.
En parte de la bibliografía son designados como elementos del ánimo 32
también requisitos del tipo que no sólo describen el ánimo, sino a la vez
también la acción que ha de realizarse con el respectivo ánimo. Pero es-
ta terminología es poco feliz, porque no reproduce correctamentela es-
tructura compleja de los requisitos típicos de esta clase. Un ejemplo es el
elemento del asesinato "cruelmente",que se realiza, según la jurispru-
dencia, cuando el autor, a suvíctima, 'le infiere dolores o padecimientos
especiales, por ánimo despiadado, carente de sentimientos (que no ne-
cesita ser una cualidad general de autor)"31.Según ello, matar cruel-
mente presupone primeramente que le sean inferidos a la víctima dolo-
res o padecimientos especiales.A este elemento del tipo objetivo tiene
28 Roxin,A T l , n.". 10178.
29 LacknerKuhl, 8 225, n.%. 6, y 8 315c,n.". 19,en cada caso con otras referen-
cias.
Cf. la aguda crítica de Jakobs,AT,n.". 8/99.
31 BGHSt, t. 3, p. 180.
176 Helmut Frister
que referirse entonces, conforme al 4 16, StGB, el dolo. Por tanto, el au-
tor tiene que haber reconocido también que le infiere a la víctima dolo-
res o padecimientos especiales. Y recién si están cumplidos estos dos
presupuestos, hay que preguntarse por si los motivos del autor pueden
ser valorados como despiadadosy carentes de sentimientos.
33 Sin embargo, la clasificación de los demás motivos y elementos del
ánimo en el tipo subjetivo está reconocida de manera general sólo para
los motivos que caracterizanla clase de delito, como, p. ej., la intención
de enriquecimiento en la estafa (4 263, StGB). Los motivos especial-
mente reprochables, incluidos los llamados elementos del ánimo, son
considerados especiales elementos de la culpabilidad, por algunos au-
tores por completo y por otros en parte, con distintos criterios de deli-
mitación en las parti~ularidades~~. Pero a ello hay que replicar que es-
tos elementosson asimismoparte dela descripciónlegal del delito y, en-
tonces -aun cuando no formen parte de la imagen del hecho anidada
en la conscienciajurídica general-, según el Derecho positivo contri-
buyen a definir el ilícito del delito. Por lo demás, en la cuestión relativa
a si estos elementos integran el ilícito o la culpabilidad, aquello de lo
que en realidad se trata, de todos modos, es sólo un problema de estruc-
tura, que no debe ser sobrevalorado. El tratamiento sustancial de los
referidos elementos, p. ej., en la teoría de la participación, no depende
de si se los clasifica como elementos del ilícito o de la ~ulpabilidad~~.
32 Al respecto, cf. Roxin,AT 1,n.". 10171SS., con otras referencias.
33 Así, sin embargo, Roxin,AT1,n.". 10177.
Capítulo 9
La causalidad de la acción
res~ectodel resultado
1 - La distinción entre causalidad
e imputación objetiva
La cuestión de qué relación tiene que guardar una acción con el re- 1
sultado típico de una ley penal para causar ese resultado en forma ob-
jetivamente típica forma parte de los problemas de la teoría general del
delito más fuertemente discutidos en las últimas décadas. Durante
mucho tiempo, la jurisprudencia y la doctrina dominante partieron de
la base de que toda causación de un resultado típico cumplía el tipo ob-
jetivo y que el concepto de causación debía entenderse en el sentido de
lallamada teoría de la equivalencia1. Según esta teoría, todas las con-
diciones de un resultado tienenigual valor, de modo que aununa acción
que ha producido un resultado en forma extremadamentemediata, en
virtud de un curso totalmente fuera de lo característico, casual, debe
ser considerada causa de ese resultado. La aplicaciónúnica de la teoría
de la equivalencia a la determinación del tipo objetivo tiene la conse-
cuencia de que éste se vuelve carente de límites. Según esto, siA ha ma-
tado a B, también sus padres, p. ej., han cumplido el tipo objetivo del ho-
micidio, porque ellos han procreado aA y, por medio de esto, causado la
muerte de B -bien que en forma extremadamentemediata-.
La teoría antes dominante creyó poder tolerar ese amplio desborde
del tipo objetivo, porque las necesarias restricciones de la punibilidad
-
resultaban, de todos modos, del tipo subjetivo. Efectivamente, los pa-
dres de A, en el ejemplo mencionado, en todo caso no podían ser casti-
gados por homicidio - c o n independencia de la interpretación del tipo
objetivo-, porque no habíantenidodolo de homicidio. Pero, más alláde
eso, se plantea aún la cuestión de si es correcto afirmar, en un caso de
esa índole, el tipo objetivo. En contra de ello habla el hecho de que, en
La teoría de la eauivalencia se oripina en auienmás tarde fue miembro del Tri-
bunal del Reich, v. ~ u r i , b a j cuya
o influen>a aquilla se impuso desde el inicio en la ju-
risprudencia delTribunal del Reich;cf. RGSt, t. 1,u. 373,ylasdemásreferenciasdeRo-
178 Helmut Frister
ese caso, ya el acontecer objetivo no es valorado negativamente por el
ordenamiento jurídico. Uno puede procrear hijos, aun a riesgo de que
posteriormente vayan a matar a otros hombres o a cometer otros deli-
tos, y aun cuando se cuente con esa posibilidad.
3 Por ello, enla doctrina más antigua muchas veces se intentó restrin-
gir el concepto mismo de causación, de tal modo que el tipo objetivo
abarcara sólo un suceso valorado negativamente por el ordenamiento
jurídico. La de mayor influencia fue la llamada teoría de la adecua-
ción2,que niega una relación causal entre acción y resultado, en todos
los casos en que el resultado se ha producido solamente en virtud de un
curso causal totalmente improbable, no previsible al momento de la ac-
ción. Pero estarestricciónresuelvesólo una parte del problema, porque
la valoración de acciones por el ordenamientojurídico depende no sólo
de la probabilidad con la cual la acción respectiva pueda causar un re-
sultado típico. En atención al gran número de muertos en el tránsito
vial, p. ej., de ningún modo es improbable matar personas mediante la
producción de automóviles.Aun así, también esta acción está permiti-
da en nuestro ordenamientojurídico.
4 El ejemplo muestra que la valoración negativa de una acción por un
resultado causado por ella no sólo depende de larelación entre la acción
y el resultado, sino que es la consecuencia de una ponderación entre el
interés de la libertad que es afectada y el interés por evitar lesiones de
bienes jurídicos. Tal ponderación no se puede abarcar adecuadamente
con el concepto mismo de causación. Por ello, en la doctrina más recien-
te se ha impuesto con razón el criterio de exigir una valoración negati-
va de la acción, debido al resultado causado por ella, como requisito au-
tónomo del tipo objetivo,junto3ala causalidad definida en el sentido de
la teoría de la equivalencia. Segúnla teoría de la imputaciónobjetiva4
reconocida hoy ampliamente, una acción es objetivamente típica, pri-
mero, si ha causado el resultado típico y, segundo, si es jurídicamente
reprobada debido a la causación de ese resultado típico. Enlo que sigue
La teoría de la adecuaciónfue fundada por el lógico y médico v. Kries; alrespec-
to, cf. ZStW, t. 9 (1889),p. 528.
Ocasionalmente se propone también renunciar a la causalidad y, en lugar de
ello. ~remntarsesólo sila acción es iurídicamente re~robadadebido al incremento de
la probabilidad de producción del res"ultadoque ha producido(~oyer, ~udol~hi-FS, pp.
94 SS.). Sin embarco, esto ya es incompatible con el texto de la ley- (cf:,. u.
- ej.,
- el 9: 222,
StGB)y conla est&ctura de los de1ito;de resultado.
Sobrela evolución de esta teoría, cf. la exposición y las referencias de Roxin,AT
1,n.". 1ü50 s.
Capítulo 9 -La causalidad de la acción respecto del resultado 179
se tratará únicamente el primer requisito. El segundo será expuesto
separadamente, en el próximo capítulo.
11 - El concepto de causalidad
1 - d'ondicio sine qua non»
O ((condiciónajustada a una ley»?
La causalidad en sí misma es entendida hoy, en general, en el senti- 5
do de la teoría de la equivalencia. Según la "fórmulade la condicio si-
ne qua non" empleada mayoritariamente en la jurisprudencia5, una
acción es causal del resultado típico, si no puede ser suprimida men-
talmente sin que ese resultado desaparezca. Por tanto, p. ej., si A le
aplica a B un golpe en la mandíbula, a consecuencia de lo cual B se cae,
la nuca golpea contra una piedra, por el impacto aquél padece una he-
morragia cerebral y de tal hemorragia muere, por aplicación de la fór-
mula de la condicio sine qua non hay que preguntarse si la muerte de
B se habría producido aun sin el golpe deA dado a la mandíbula. Dado
que B, sin el golpe enla mandíbula, no habría caído, entonces, no se ha-
bría golpeado la nuca contra la piedra, y, de ese modo, no habría sufri-
do la hemorragia que lo condujo a la muerte,A, con el golpe en la man-
díbula, puso una condición necesaria para la muerte de B, y, entonces,
la causó.
Aunque esta consecuencia, como derivada de la teoría de la equiva- 6
lencia, hoy está fuera de discusión, la fórmula de la condicio sine qua
non es muy criticada en la bibliografía. Se le reprocha que es engañosa,
por pasar por alto que la causalidad no se puede establecer conceptual-
mente, sino sólo aplicando reglas generales de la experiencia6.En efec-
to, si uno no sabe, p. ej., si el tomar determinado medicamento durante
el embarazo es apropiado, en general, para causar malformaciones, no
es posible responder la pregunta de si en el caso concreto se habría pro-
ducido una malformación, aun cuando no se tomara el medicamento7.
Por ello, una parte de la doctrina quiere renunciar por completo alafór-
mula de la condicio sine qua non y, en su lugar, definir la causalidad tan
Cf., p. ej., BGHSt, t. 1,pp. 332,333;t. 2,pp. 20,24;t. 7, pp. 112,114;t. 31, pp. 96,
98.
Cf. Jakobs, AT, n.". 719, y Roxin, AT 1,n.". 11/12,ambos con otras referen-
cias.
Se plantea esta pregunta en el caso de laingestión del somnífero"Contergan";cf.
sobre este caso, LGAachen, JZ, 1971,pp. 507,510 SS.
180 Helmut Frister
sólo según que la acción conforme a leyes naturales conocidas fuera,
respecto del resultado, una "condiciónajustada a la leyv8.
7 Pero así es vendido el burro para comprar la albarda*. El reconocer
que la causalidad sólo se puede establecer aplicando reglas generales
de experiencia, no libra de la necesidad de definir exactamente el con-
cepto de causalidadg.Para establecer si una acción ha causado el re-
sultado típico no sólo hay que disponer del conocimiento empírico ne-
cesario, sino también saber qué se debe entender por causa. Y, en esa
medida, el concepto de "condición ajustada a una ley" deja abierta pre-
cisamente la pregunta decisiva. La pregunta de cómo tiene que estar
constituida la relación entre acción y resultado, para que la acción sea
una causa del resultado, no se responde con el conceptoincoloro de con-
diciónlO.Por ello, si bien la teoría de la condición ajustada a una ley
acentúa, con razón, la importancia del saber empírico para establecerla
causalidad, desconoce que no por ello deviene prescindible la fórmula
de la condicio sine qua non. Apartir de ésta resulta que la acción tiene
que ser una condición necesaria del resultado, según el saber empírico
general.
8 Sin embargo,justamente la definición precisa de la causa como con-
dición necesaria es una razón más de que la fórmula de la condicio sine
qua non haya caído en la crítica. Pues el entendimiento estricto de la
causa como condición necesaria en parte conduce -como enseguida se
mostrará (n.". 919 SS. y 9/14 SS.& a consecuenciasproblemáticas, que
a primera vista parecen inaceptables. Para solucionar estos casos pro-
blemáticos la fórmula de la condicio sine qua non es dotada, tradicio-
nalmente, de reglas adicionales que son difíciles de fundamentar a
partir de su idea básica. La teoría de la condición ajustada a una ley no
necesita de tales reglas adicionales, ~uestionables~~. Sin embargo, la
razón de eso es tan sólo el hecho de que ella no define con más detalle el
Esta deñnición conceptual de la causalidad se remonta a l a fundamental inves-
tigación de Engisch, Die Kausalitat als Merkmal áer strafrechtlichen Tatbestanáe
(1931);d.además Jakobs,AT,n.%. 7/12,y Roxin,ATl,n.". 11/15,ambos conotrasre-
ferencias.
* Se hace aquí una traducción libre de la expresión alemana ,,dasKind mit dem
Bade ausgeschütten" ("verter al niño con la tina"), en razón de que la versión literal no
tiene un sentido comprensible en castellano. (N. de Tr.)
Sobre esta función de la condicio sine qua non, ya Frisch, Gossel-FS,pp. 51,
60 s.
Al respecto, con mayor detalle, NKmuppe, previo a18 13,n.". 96.
U MünchKommlFreund, previo al 8 13,n.". 312 s., con otras referencias.
Capítulo 9 -La causalidad de la acción respecto del resultado 181
concepto de condición y, por ello, puede y tiene que decidir los casos pro-
blemáticos, de todos modos, sólo según el sentimientojurídico. Eso, en
un Derecho penal orientado al tratamiento igualitario y a la calculabi-
lidad, es una cuestionable "ventaja". De ese modo, las dificultades efec-
tivamente existentes del concepto de causalidad sólo son disimuladas,
pero no realmente superadas.
2 - La causalidad alternativa
La definición de causa como condición necesaria mede conducir a 9
consecuencias que parecen problemáticas, cuando varias acciones han
- - académico es el caso en queA y
contribuido al resultado. Ejemplo - B,. in-
dependientementeuno de otro, envenenanlabebida de C, que muere al
tomarla. Si sólo por la concurrencia de las cantidades de veneno pues-
tas en la bebida por A y B ha resultado una dosis mortal, la causalidad
de sus acciones respecto del resultado no es problemática. Pues ningu-
na de ambas acciones puede ser suprimida mentalmente sin que desa-
parezca la muerte de C, de modo que tantoA como también B han sido
cocausantes de la muerte de C (la llamada causalidad acumulativa).
Pero crea problemasla constelación enla cualA y B han puesto enla be-
bida, cada uno, una dosis totalmente mortal. En este caso, tanto la ac-
ción de A como también la acción de B pueden ser suprimidas mental-
mente, sin que la muerte de C desaparezca. Si se aplica de modo conse-
cuente la fórmula de la condicio sine qua non a esta constelación de la
causalidad alternativa,que también es llamada frecuentemente doble
o múltiple causalidad, niA ni B han sido causales de la muerte de C.
Dado que también en este caso C indudablemente ha muerto del ve- 10
neno suministrado porA y B, la declaración de que ninguno de ambos,
considerado por sí mismo, ha causado la muerte de C, a primera vista,
no parece para nada plausible. Por ello, la opinión completamente do-
minante no acepta esta consecuencia. En lugar de ello, la fórmula de la
condicio sine qua non es corregidaconlaregla adicional de que también
son causales del resultado las acciones que si bien pueden ser suprimi-
das mentalmente en forma alternativa, sin que desaparezca el resulta-
do, no pueden serlo a~umulativarnente~~. Sin embargo, postular tal re-
l2 Esta regla adicional se remonta a Traeger, Der Kausalbegriff im Straf und Zi-
vilrecht (19041,pp. 45 s.NKIPuppe, previo al 8 13,n.". 92, señala con razón que aqué-
lla tiene que ser modificada en caso de concurrencia de más de dos acciones.Aquí, sólo
se llega a la consecuencia deseada, siuno contrapone cada una de las acciones a todas
las otras juntas.
182 Helmut Frister
gla adicional no significa otra cosa que volver a abandonar la definición
de causa como condición necesaria. La acción, entonces, ya no tendrá
que ser necesaria para que se produzca el resultado, sino sólo para uno
de los cursos causales que conducen al resultado. Por ello, consecuen-
temente, sobre todo Puppe quiere definir la causa en general sólo como
parte necesaria de un curso causal que conduce al resultado 13.
11 La corrección de la fórmula de la condicio sine qua non en los casos
de causalidad alternativa le parece evidente al sentimientojurídico, en
razón de que ni aA ni a B debería beneficiarlos la "casualidad" de que el
respectivo otro haya puesto también una dosis mortal de veneno en la
bebida. Pero esta consideraciónno resiste un análisiscrítico. Del hecho
de que A y B nada supieran de la acción del respectivo otro y que, por
ello, ambos quisieran poner una condición necesaria para la muerte de
C, sólo se deriva que ellos tenían dolo de matar a C, y, entonces, son pu-
nible~en todo caso por tentativa de asesinato ($8 211,23-I,22, StGB).
Pero respecto de la realización del tipo objetivo, ese hecho no tiene im-
portancia. La existencia objetiva de la causalidad no puede depender
de la cuestión de siA y B tenían conocimiento de la acción del respecti-
vo otro o no. Por tanto, si en los casos de causalidad alternativa ambas
acciones han de ser causales del resultado, también tendrán que serlo
cuando uno de los actuantes supiera exactamente que su acción ya no
era necesaria para producir el resultado.
12 Pero, en cuanto uno se representa el caso de ese modo, es decir, p. ej.,
supone que B hubiera añadido a la bebida otro veneno en conocimiento
de que ello de todos modos ya no importaba por el veneno que ya se ha-
llaba en ella, la corrección de la fórmula de la condicio sine qua non tam-
bién parece cuestionable en las consecuencias. Naturalmente, en un
caso así B habría tenido que alejar el veneno o al menos advertirle a C,
y, dado que no ha hecho esto, es punible por omisión de auxilio (5 323c,
StGB). Pero penarlo por asesinato (8 211, StGB), por haber agregado
otro veneno, no se puede justificar. Aquel que sabe que su acción no in-
teresa en absoluto para la producción de la muerte no tiene dolo de ma-
tar aun hombre mediante esa acción. Dado que la prohibición del homi-
cidio se legitima por el fin de conservar la vida humana, ella prohíbe só-
l3 NKmuppe, previo a18 13,n.". 103SS., con otras referencias.Puppe recoge así
las reflexiones del filósofo australiano Mackie (Causes and Conditions, en "American
Philosophical Quarterly",vol. 11[19651,p. 245),quien define la causa como "un insufi-
cient but non redundant aart ofan unnecesarv but sufíicient condition". v ha acuñado
para ello la fórmula abrekada'condición-&S, a partir delas iniciales de los adje-
tivos relevantes (d.alrespecto,. la -presentacióny crítica, en Samson,Rudobhi-FS, pp.
259 SS., con otras referencias).
Capítulo 9 -La causalidad de la acción respecto del resultado 183
lo aquellas acciones de cuya ejecución depende efectivamente la muer-
te de un hombre14.Pero no es otra cosa lo que dice la fórmula de la con-
dicio sine qua non, que entonces también en un caso de esa índole con-
duce a la solución correcta15.
Por ello, contra la opinión completamente dominante16,en los casos 13
de causalidad alternativa las acciones individuales no deben ser consi-
deradas causadelresultado. Si bienlas acciones han causadoenjunto el
resultado, esto tiene relevanciajun'dica sólo silosintervinienteshan ac-
tuado encomún,en el sentido del 25,II, StGB, es decir, como coautores.
Sólo en este caso es legítimo considerar, al juzgar la causalidad, ambas
acciones como integrantes de un conjunto17.Las acciones de personas
que proceden en común son causales, de hecho, ya cuando, enjunto, son
condición necesaria del resultado, es decir, que no pueden ser suprimi-
das mentalmente en forma acumulativa, sin que el resultado desapa-
rezca. Eso es especialmente importante para la responsabilidad penal
en caso de intervención en decisiones de órganos colectivos. Dado que
aquílosintervinientesactúan en común, no se desgravanpor el hecho de
que la resolución punible habría obtenido la mayoría necesaria aun sin
su voto18.
3 - La consideración de cursos causales hipotéticos
a ) Descripción y delimitación del problema
Hay aún una segunda constelación en la cual la fórmula de la condi- 14
cio sine qua non parece conducir a consecuencias problemáticas. Se tra-
ta de los casos en los cuales, para la producción del resultado, hay aún
una así llamada causa de reserva. También aquí existen varios cursos
l4 Básicamente de otro criterio, NKIPuppe, previo al 5 13, n.". 152: "Eninterés
del respeto a los bienes jm'dicos y también para mayor seguridad de su existencia", el
ordenamientojurídico prohííe "la lesión" de bienes jurídicos aun "cuando éstos estén
condenados a la desaparición"; d. en contra, convincentemente,Sancinetti, ZStW, t.
120 (2008),pp. 661,684 SS.
'j
El textosi~weaquilasreflexionesdeToepeliJuS, 1994, pp. 1009,1011 ss.;ídem,
Kausaliial und P/lichiwidrigkeitszusammenhang beim fahrlassigen Er[olgsdeliki
119921, p. 75, n o t a 9 6 ~ DenckertKausalitat
y und Gesamttat 119961, pp. 63 SS.). Lamo-
nografía deSofos,Mehrfachkausalitat beim f i n und Unterlassen (1998J,pdSSim,ofre-
ce Ün amplio panorami de la discusión.
MünchKommlFreund, previo al 9 13, n.". 310; Schonke/Schroder/Lenckner/
Eisele, obs. prelim. a $5 13 SS., mom.82, ambos con otras referencias.
l7 Alrespecto, d.n.". 25/17.
la Alrespecto, d.la renombrada "Sentencia delspray para cueros", BGHSt, t. 37,
pp. 106,128 SS.
184 Helmut Frister
causales que conducen al resultado, de los cuales, empero, a diferencia
de lo que ocurre en la causalidad alternativa, sólo se ha realizado uno
por completo. Ejemplo académico es el caso en queA le suministra a C
un veneno que produce efecto lentamente,y B mata de un tiro a C antes
de que elveneno pudiera desarrollar su efecto mortal. En este caso, tan-
toA como B han puesto enmarcha, mediante su acción, un curso causal
conducente a lamuerte de C. Pero sólo B ha producido efectivamente la
muerte de C. El curso causal puesto en marcha porA en cierto modo ha
sido "anticipado"por el otro. Si bien él habría producido la muerte de C
de todos modos, no ha llegado a hacerlo, en razón del curso más veloz,
puesto en marcha por B.
15 Al juzgar esta constelación de casos, la aplicación de la fórmula de la
condicio sine qua non a las causas de reserva no produce por sí misma
ningún problema. Dado que C también habría muerto de la lesión del ti-
ro si A no le hubiera dado a él ningún veneno, la acción de A no fue con-
dición necesaria de la muerte de C. Como mera causa de reserva, no la
ha causado. Sin embargo, esto rige sólo en la medida en que la acción de
B, por su parte, no haya sido causada por la acción de A. Si, p. ej., B hu-
biera sabido del veneno y hubiese matado de un tiro a C sólo para aho-
rrarle una muerte torturante por la acción del veneno, la acción deA ya
no sería mera causa de reserva, sino que habría causado también ella
misma, mediatamente, la muerte de C. Pues, en ese caso, B no habría
disparado, si no se hubiera realizado la acción de A, de modo que la ac-
ción de A ya no puede ser suprimida mentalmente,sin que desaparezca
la muerte de C.
16 Aunque también esaconsecuenciase derivasinmás de la fórmula de
la condicio sine qua non, con frecuencia se cometen errores al resolver
casos de esa naturalezalg.Para evitarlos, uno siempre tiene que tener
en cuenta que el curso causal que se anticipa, por su parte, puede haber
sido causado por el curso causal sólo aparentemente anticipado. Un
ejemplo característico de tal constelación, que ocupa a la jurispruden-
cia con sorprendentefrecuencia,es el de la eliminacióndel supuestoca-
dáver, que es la que recién produce la muerte. Así, el Tribunal Supremo
Federal tuvo que resolver un caso en el cual A primero "sólo" había le-
sionado gravemente a C a martillazos, peroA y su amigo B dieron a C
l9 Incluso el BGH no es inmune -tal como lo demuestra la sentencia de BGH,
NJW, 1966,pp. 1823SS.-a tales errores; d.la crítica acertada de WesselsíBeulke,AT,
" .
n.". 165.Enlaiuris~rudenciamás reciente. si bienlos casos se deciden correctamen-
te, se puedereconocer cierta inseguridadenlimedida en que, aljuzgar casos deesaín-
dole, se fuerza de modo totalmente innecesario el concepto de doble causalidad
(BGHSt,t. 39, pp. 195,198;d.tambiénBGH,NStZ,2001, p.29).
Cavítulo 9 -La causalidad de la acción resvecto del resultado 185
ya por muerto, y B colgó el supuesto cadáver para simular un suicidio.
En este caso, los martillazos de A, tal como el Tribunal Supremo Fede-
ral estableció con razónz0,causaron la muerte de C, porque, sin ellos, B
no habría colgado a C y, de este modo, C no habría muerto.
Por tanto, mientras que una aplicación consecuente de la fórmula de 17
la condicio sine qua non al juzgar sobre los cursos causales (aparente-
mente) anticipados conduce sin más a las consecuencias correctas, la
aplicaciónde esta fórmula alos cursos causales que se anticipan se da en
forma problemática. Dado que el resultado típico, en caso de que exista
una causa de reserva, de todos modos se habría producido, la fórmula de
la condicio sine qua non parece que obligara a considerar no causal del
resultado a la acción que pone en marcha un curso causal que se antici-
pa. De tal modo, en el ejemplo académico formulado al inicio, el tiro de B
no habría causado la muerte de C -en razón de que C habría muerto de
todos modos por el veneno mortal que se hallaba ya en su cuerpo-. Asi-
mismo, en el casoresuelto por elTribunal SupremoFederal, el haber col-
gado el supuesto cadáver por parte de B no habría causado la muerte de
C - e n razón de que C ya estaba lesionado tan gravemente por los mar-
tillazo~,que habría muerto de todos modos unas horas después-.
Pero, si uno reflexiona la cuestión más a fondo, tales conclusiones se 18
revelan apresuradas.Apartir de la fórmula de la condicio sine qua non
misma se deriva ya que la existencia de una causa de reserva sólo pue-
de excluir la causalidad de una acción respecto del resultado típico si,
en razón de la causa de reserva, se habría producido el mismo resulta-
do. Pero, en los casos descriptos como ejemplos, este requisito no se
cumple, ya por el hecho de que C, sin el curso causal que se anticipa, re-
cién habría muerto en un momento posterior. Puesto que el hombre es
mortal, el ilícito de los delitos de homicidio consiste siempre en un acor-
tamiento de la vida. Su extensión no interesa para la existencia del re-
sultado típico. Aun la vida de un hombre que ya yace moribundo está
protegida por los delitos de homicidio, de modo que en ningún caso una
muerte que se produciría recién en un momento posterior puede ser
considerada el mismo resultado.
De esa forma, sin embargo, el problema que surge en caso de existir 19
causas de reserva está resuelto sólo parcialmente. Pues también hay ca-
sos en los cuales, en razón de una causa de reserva, el bien jurídico pro-
20 BGH, NStZ, 1992,p. 333. Esta sola comprobación aún no justiñca, sin embar-
go, condenar aA -como ocurrió- por lesión corporal con resultado de muerte (5 227,
StGB); cf. sobre los problemas del caso, en profundidad, los comentarios a la senten-
cia, deDencker,NStZ, 1992,pp. 311 SS., y dePuppe, JR, 1992,pp. 511 SS., con otrasre-
ferencias.
186 Helmut Frister
tegido habría sido lesionado en igual medida o incluso en una mayor.
Así, el ejemplo académico formulado al inicio se puede modificar, con al-
gunaimaginaciónzl,de tal modo que el tiro disparadopor B haya condu-
cido a que fuese vomitado el veneno suministradopor A, y producido in-
cluso la muerte recién en un momento en el que C, sin el tiro, ya habría
muerto por el veneno. Aun en este caso, la acción de A sigue siendo, sin
duda, una mera causa de reserva, porque la muerte de C, sin el sumi-
nistro de veneno, se habría producido exactamenteigualzz.Pero tampo-
co el tiro de B fue una condición necesaria de la muerte de C, porque, sin
ese tiro, C no habría muerto en un momento posterior, sino incluso en
uno anterior.
20 Haciendo caso omiso de ello, la opinión dominante considera,aun en
una constelación de casos de esa índole, que la acción de B es causal del
resultado típico. Para fundamentar esta consecuencia se procede por
dos carriles. Por un lado, se argumenta que ni siquiera allí la causa de
reserva habría producido el mismo resultado, sino uno diferente al aca-
ecido. El tiro de B sería por completo una condición necesaria del resul-
tado producido, porque la muerte por veneno habría sido un resultado
distinto de la muerte como consecuencia de la lesión por un tiro. Por
otro lado, se postula también, para este grupo de casos, una regla adi-
cional de la fórmula de la condicio sine qua non. Al aplicar esa fórmula,
básicamente las causas de reserva no deberían ser agregadas mental-
mente. Ambas vías de fundamentación son de distinta naturaleza, de
modo que hay que considerarlas por separado. Explicaré seguidamen-
te primero la cuestión de la identidad del resultado (infia, n.". 9/21
SS.) y tras ello la prohibición postulada de agregar mentalmente las
causas de reserva (infra, n.". 9/27 SS.).
b ) La definición de la identidad del resultado
21 Para poder considerar que la muerte por veneno, aun en el ejemplo
académico modificado, es un resultado típico distinto, la opinión domi-
21
Seguramente,una carencia de imaginaciónno se le puede reprochar alos cien-
tíficos del Derecho penal, al explicar la causalidad; al respecto, cf., digno de ser leído,
Herbert Jager: Glosse über Lehrbüchkriminalitat, MschKrim, t. 56 (19731,pp. 300 SS.
22 Haciendo caso omiso de esto, en parte de la bibliograña se propone hacer res-
ponsable de lamuerte aA, porque por medio de él se produce la exoneración de B (San-
cinetti, ZStW, t. 120 [20081,pp. 661,691 SS., con otras referencias).Pero esto presupo-
ne renunciar al requisito de la causalidad, lo cual no es compatible con el texto de la ley
(alrespecto,cf. ya ñota 3).
Cavítulo 9 -La causalidad de la acción resvecto del resultado 187
nante define la identidad del resultado por medio de toda la situación
de hecho respectivamente realizada. Según ello, una acción es causal
de un resultado típico, ya cuando, sin ella, faltaría el resultado en su
forma completamente concretaz3.Aprimeravista, esto podrá parecer
evidentez4,pero tiene por consecuencia que cualquier modificación,
aun irrelevante, de un resultado típico, y, más allá de ello, incluso toda
atenuación de uno tal, deba ser valorada como causación del resultado.
Un funcionario de seguridad que, en un atentado, echa a un lado a la
víctima y, con ello, sólo produce aún que la bala penetre en su cabezaun
milímetro más a la izquierda, ha causado asimismo el resultado en su
conformación concreta, al igual que un médico que, por su apropiado
tratamiento de un paciente de SIDA, produce que éste muera no de una
neumonía aguda, sino recién un año después, de "cáncer"25.
La opinión dominante ve estas consecuencias, pero entiende que 22
puede asumirlas,porque el problema puede ser resuelto en el marco de
laimputación objetiva. Si un resultado típico ha sido modificado sólo en
forma irrelevante o incluso ha sido atenuado o bien retrasado, según
este criterio el autor habrá causado, en verdad, ese resultado, pero éste
no le será objetivamente imputablez6.Pero si uno afirma que se ha cau-
sado un resultado con el fundamento de que el resultado efectivamen-
te producido no es idéntico al que se habría dado sin la acción del autor,
mal podrá negar laimputación objetiva del resultado con el fundamen-
to de que, sin la acción del autor, se habría producido el mismo resulta-
do sólo que modificado en forma irrelevanteo se habría producido en un
momento anterior. No se advierte una razón para definir la identidad
del resultado típico, en la imputación objetiva, según criteriosdistintos
a los de la causalidad.
Por ello, la identidad del resultado típico tiene que ser definida ade- 23
cuadamente,ya aljuzgar la causalidad mismaz7.En un Derecho penal
obligado por el principio de la protección de bienes jurídicos, no puede
interesar, para la identidad del resultado -tal como también la opi-
nión dominante reconoce en lo sustancial, por las restricciones en la
23 Roxin,ATl,n.". 11/21s., con otras referencias.
24 Pero cf. tambiénla críticafundamental a esta teoría, enNKmuppe,previo al 8 13,
n.". 67/73.
25 Ejemplo de Dencker (nota 151,p. 74.
26 Roxin,ATl,n.". 11/55,con otras referencias.
27 Alrespecto, enprofundidad,d.Puppe,ATl,n.". 111SS., y enNK,previo al8 13,
n.%. 74/79.
188 Helmut Frister
imputación objetiva-, su "conformación completamente concreta".
Antes bien, deben ser determinantes sólo los efectos sobre el bien jurí-
dico protegido por el tipo respectivo. Sólo quien, mediante su acción,
causa una lesión o puesta en peligro (distinta)de ese bien jurídico, rea-
liza el disvalor del acontecer del delito respectivo. Por ello, en contra de
la opinión dominante, al aplicar la fórmula de la condicio sine qua non
no hay que basarse en el resultado en su forma completamenteconcre-
ta. Antes bien, una acción es causal del resultado típico sólo si no pue-
de ser suprimida mentalmente sin que falte el disvalor típico que resi-
de en ese resultado.
24 En los delitos de homicidio, la identidad del disvalor típico es fácil
de definir. Puesto que la muerte de un hombre puede ser producida, por
cierto, de modo extremadamente diferente, pero la lesión irrogada por
ello al bien jurídico vida siempre es la misma, lo que importa es sólo el
momento de lamuerte. Quien no acortalavida de otro no ha causado su
muerte enningún caso. Enel ejemplo académico modificado-enel que
B ha disparado a C y, por medio de ello, producido que éste no haya
muerto del veneno suministrado a él por A, sino de la lesión por tiro de
arma de fuego, recién en un momento posterior-, B, si bien ha causa-
do sin duda una lesión corporal de C, adicional, no ha puesto -en con-
tra de lo que dice la opinión dominante-una condición necesaria de su
muerte. La causalidad de su acción respecto del resultado de muerte se
puede fundamentar, en todo caso, con la regla adicional, postulada por
la opinión dominante, de que las causas de reserva no deben ser consi-
deradas al establecer la causalidad (cfr. al respecto, enseguida, n.".
9/27 SS.).
25 En caso de delitos cuyo tipo abarca lesiones del bien jurídico de di-
versa naturaleza, la identidad del disvalor típico es mucho más difícil
de definir, y, con frecuencia, no puede ser definida de modo inequívoco.
Un ejemplo de un delito tal es la lesión corporal. Si, p. ej., B desvía un
golpe de puño de A dirigido a la cabeza de C, de tal modo que el golpe le
da a C en el hombro, se planteala cuestión de si él ha repelido un resul-
tado de lesión corporal mediante la causación de otro resultado de le-
sión corporal o si únicamente ha atenuado la magnitud de un mismo
resultado de lesión corporal. Dado que en nuestro lenguaje natural la
identidad de objetos no está definida de manera exactaz8,esa cuestión
no se puede resolver mediante datos conceptuales previos. Uno sólo
puede basarse en si la modificación es tan relevante que el resultado
Alrespecto, cf. NKmuppe(l.%d., 19981,previo al 5 13,n.". 79.
Capítulo 9 -La causalidad de la acción respecto del resultado 189
deba ser valorado, según la concepción de vida, ya como otra lesión del
bien jurídico.
En tanto se trate de la lesión de bienes jurídicos individuales, para 26
esavaloración habrá que basarse, sobre todo, en si al titular del bienju-
rídico lesionado ha de seguir quedándole reservado el decidir incluso
sobre la modificación del resultado típicoz9.Existe, en todo caso, un
mismo resultado típico, sólo si la modificación del resultado se puede
calificar de forma completamente inequívoca como neutral o exclusiva-
mente ventajosa para el bien jurídico respectivo. Este requisito podría
estar cumplido aún, precisamente, en el caso del desvío de un golpe de
la cabeza al hombro. Pero en casos menos inequívocoshay que aceptar
siempre dos resultados diversos. Entonces, la causación de un resulta-
do cumple el tipo del delito en cuestión, pero puede estar justificada en
razón de haber repelido con éxito, ala vez, el otro resultado, en tanto el
proceder del actuante se corresponda a la voluntad expresa o presunta
del titular del bien jurídico.
C) El tratamiento de causas de reserva
y acciones de reserva
La prohibición postulada por la opinión dominante de considerar las 27
causas de reserva es la consecuencia lógica de su visión sobre la conste-
lación de la causalidad alternativa. Si uno es de la concepción de que in-
cluso un curso causal concurrente completamente realizado no excluye
la causalidad, con mayor razón carecerá de ese efecto un curso causal
no realizado completamente. Por ello, no sorprende que sea admitida
casi en general una prohibición de considerar las causas de reserva30.
Pero es digno de destacar que muchos autores vuelven a relativizar en-
seguida esta prohibición, en la imputación objetiva31.Causas de reser-
29 Alrespecto, d. Sancinetti,Jakobs-FS, pp. 583,593 s., así como tambiénKind-
hauser, ZStW, t. 120(2008),pp. 481,494 SS., quien, en las consecuencias,quiere admi-
tir siempre dos resultados.
30 Cf. sólo MünchKommlFreund, previo al 5 13, n.". 309; Schonke/Schroder/
LencknerBisele, obs. prelim. a $4 13 SS., mom.80, ambos conotras referencias.
Fundamental, Samson,HypothetischeKausaluerlaufe im Strafrecht (1972);de
la bibliografíareciente,cf. enparticularsancinetti, ZStW,t. 120(2008),pp. 661 SS., con
otras referencias. auien fundamenta la exclusión de la imuutación con un instructivo
paralelismo con la; valoraciones del Derecho civil (pp. 665 SS.) y, con razón, considera
"secundaria"la cuestión de la clasiñcacióndel problema en el concepto causal o en el de
imputación objetiva (p. 683).
190 Helmut Frister
va naturales, que no se basan en el actuar humano, sí deberían ser
agregadas mentalmente de nuevo -se dice-, en el marco de la impu-
tación objetiva. Si el resultado producido por la acción del autor se ha-
bría producido en virtud de una causa tal (p. ej., de un alud), al mismo
tiempo y con la misma intensidad, el resultado no sería objetivamente
imp~table~~.
28 Pero, aun una consideración (limitada)de causas de reserva en el
marco de la imputación objetiva sólo se puede fundamentar ponderan-
do que, en un Derecho penal que persigue la protección de bienes jurí-
dicos, el resultado no puede ser imputado en razón de acciones cuya
omisión no lo habría evitado en absoluto33.Pero exactamente esa con-
sideración le subyace ya a la definición de causa como condición nece-
saria del resultado. Por ello, al igual que respecto de la definición de la
identidad de resultado, tampoco es de utilidad en orden al problema de
la consideraciónde causas de reserva, desplazar la solución a la impu-
tación objetiva. Enlos casos que están en discusión, ya la causalidad de
la acción respecto del resultado sólo se puede fundamentar en tanto y
en cuantohaya unalegitimación normativa para no considerar las cau-
sas de reserva al imputar el resultado34.
29 A diferencia de lo que ocurre respecto de las causas alternativas, en
caso de causa de reserva, el curso causal que conduce al resultado no se
realiza totalmente. Por ello, se podría pensar enlegitimar una prohibi-
ción de agregar mentalmente las causas de reserva, diciendo que nunca
podría saberse con seguridad cómo habría seguido desarrollándoseun
curso causal interrumpido. Pero la jurisprudencia y la doctrina domi-
nante, con razón, no tienen objeciones, en el caso de la interrupción de
un curso causal salvador, en considerar su ulterior desarrollo aljuzgar
sobre la ~ausalidad~~.Aquel que, p. ej., impide el salvamento de quien
está ahogándose,reteniendo un salvavidasarrojado a éste o derribando
a golpes a un tercero dispuesto al salvamento, ha puesto - e n tanto el
salvamento hubiera sido de esperar con "probabilidad lindante con la
seguridad" (cfr. sobre este presupuesto, n.". 9/39 s.& una condición
necesaria del ahogamiento y, con ello, ha causado la muerte del afecta-
32 SKIRudolphi, previo al $1, n.". 59/61, con otras referencias; diferenciando,
Roxin,ATl, n.". 11/61SS.;6.también Kindhauser, ZStW, t. 120(2008),pp. 481,499
SS.,con otras referencias.
33 SKIRudolphi, previo al $ 1,n.". 60; Sancinetti, ZStW, t. 120 (2008),pp. 661,
679 SS.
34
Sobre la naturaleza normativa del concepto de causalidad jurídico-penal, cf
Frisch, Gossel-FS,pp. 51,57 SS.
35 Cf., p. ej., Roxin,AT1,n.". 11/33s., con otras referencias.
Capítulo 9 -La causalidad de la acción respecto del resultado 191
do3" Pero, entonces, tampoco puede ser dejado fuera de consideración
que se hainterrumpido un curso causal lesivo, con el fundamentode que
su desarrollo hipotético nunca se podría pronosticar de modo fiable.
De este modo, entre una causa alternativa y una causa natural de re- 30
serva no existe, en las consecuencias, una diferencia relevante, de mo-
do que también las últimas deben ser consideradas al juzgar sobre la
causalidad. Pero corresponde otra apreciación, cuando la causa de re-
serva es una acción humana aún no realizada en absoluto37.Respecto
de tales acciones de reserva, hay que tener en cuenta que el ordena-
miento jurídico parte por principio de la conducta de los hombres ade-
cuada al Derecho, y considera jurídicamente existente una decisión a
cometer un hecho antijurídico recién cuando ha sido actuada efectiva-
mente38.En razón de esta decisión valorativa, una decisión aún no ac-
tuada de cometer una acción antijurídica tiene que quedar fuera de
consideracióntambién aljuzgar la causalidad. Por ello, al aplicar la fór-
mula de la condicio sine qua non, no deben ser agregadas mentalmente,
en efecto, al menos acciones de reserva antijurídicas.
Pero aun el tomar en cuenta acciones de reserva adecuadas a De- 31
recho sólo entra en consideracióncuando la acciónrespectivano sólo es
permitida, sino inclusojurídicamente ~bligatoria~~. Sinuna obligación
jurídica, aun al agente que actúa conforme a Derecho tiene que quedar-
le abierta hasta último momento la posibilidad de decidirse en contra
del menoscabo del bien jurídico del que se trate. Esto atañe especial-
mente a auto-dañosque quedan como hipotétic~s~~.Aquel que, a unfa-
nático político que se ha rociado ya con gasolina para prenderse fuego
públicamente en señal de protesta contra la situación de su país, le qui-
ta el fósforo que tiene en la mano para prender él mismo la gasolina, es
responsable de las lesiones que resultan de ello o del homicidio, aun-
que, según las evidentes apariencias, el afectado se las habría irrogado
36
Al respecto, en profundidad,Dencker (nota 151,pp. 88 SS.;de otra opinión aún,
probablemente, sólo Schmidhauser, Al', n.". 8/76, quien, a pesar de ello, empero,
quiere, en las consecuencias,imputar el resultado.
Alrespedo, cf. Dencker (nota 151,pp. 69 SS., quien, sin embargo, no se compro-
mete en la cuestión.
Así, yaPuppe, ZStW, t. 95 (1983),pp. 287,296.
39 Aun en tales casos, el considerar causas de reserva puede afectar aún al hecho
de que ciertos Derechos de injerencia están limitados a determinadas personas, espe-
cialmente a funcionarios públicos; sobre esta cuestión, discutida en la bibliografía co-
mo problema de la imputación objetiva, cf. SKIRudolphi, previo al 9 l,n.". 61, con
otras referencias.
40 Sobre el caso paralelo de un consentimientoque quedaenhipótesis,n.". 15/33.
192 Helmut Frister
por sí mismo en el mismo momento. Un tal auto-daño que queda como
hipotético en todo caso no debe ser agregado mentalmente al aplicar la
fórmula de la condicio sine qua non.
32 De este modo, en las consecuenciashay que darle la razón ala opinión
dominante, en que la realización del tipo no se excluye por el hecho de
que "estuviera preparado un autor de reemplazo que habría asumido el
hecho, en caso de que no lo hubiera hecho el actuanten41,es decir, p. ej.,
que habría matado de un tiro a la víctima, en lugar del autor. Pero la si-
tuación es distinta, si B ha disparado contra C y producido con ello que
éste no haya muerto del veneno ya dado a él porA, sino de lesión por dis-
paro de arma de fuego en un momento posterior. En este caso, A había
actuado ya su decisión antijurídica y ya había realizado la acción anti-
jurídica que, sin el tiro de B, era conducente a la muerte de C. El curso
causal natural puesto en marcha por ello, se debe considerar, al juzgar
sobre la causalidad,del mismo modo que un curso causal que desde el co-
mienzo se basa en cursos naturales, como, p. ej., en un alud. Por ello, en
ese ejemplo académico transformado, en contra de lo que dice la opinión
dominante, B no ha causado un resultado de muerte. Objetivamente, él
no ha acortado la vida de C, y, por ello, sólo puede ser penado -al igual
que el autor del caso de la causalidad alternativa- por tentativa de ase-
sinato y, adicionalmente, por lesión corporal consumada.
4 - Consecuencias
33 Resumiendo, se debe establecer que la fórmula de la condicio sine
qua non define acertadamente, en principio, el concepto de la causali-
dad. Sin embargo, al constatar ¡a causalidad, como regla general no de-
benser consideradaslasacciones de reserva. Pero la ~osibilidaddecau-
salidad alternativa y la existencia de causas de reserva naturales no
dan motivo - e n contra de lo que dice la opinión dominante- para mo-
dificar la fórmula de la condicio sine qua non por medio de reglas adi-
cionales, ni tampoco para abandonar por completo la comprensiónde la
causa como condición necesaria. Una acción es causal del resultado tí-
pico, si ella es una condición necesaria de ese resultado, es decir, si no
puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado
efectivamente producido. Aese respecto, la identidad del resultado se
debe definir con auxilio del respectivo disvalor típico. Una mera ate-
nuación o modificación del mismo resultado típico no constituye una
causación del resultado.
41 Así, la formulación en Roxin,AT 1,n.". 11/58;de modo similar, BGHSt, t. 2,
pp. 20,24; t. 30, pp. 228,231 s.
Capitulo 9 -La causalidud de l a acción respecto del resultado 193
Concurrencia de C U ~ Ocausales
S
un cursocausal natural ode
otra acción quese ha realiza-
do efectivamente (ejemplos
Nota: Se debe tener en cuenta que,al seraplicada la fórmula de la condicio sine quanon, siempre hay que pre-
guntarsesi, también en caso de que nose hubiera realizado la acción del h ~ h o , s ehabría producido un resulta-
do tipicoidéntico (al respecto, n.'m. 21R6).Si noseda la identidad de resultado, es decir, p. ej.,si unacausa de
reserva o una acción de reserva habría producido la muerte recién en un momento posterior, la acción en cuec
ti6n siempre ec una condici6n necesaria y, entonces, escausal del resultado producido.
194 Helmut Frister
III - La comprobaciónde la causalidad
! - La estructurageneral de la comprobación
de la causalidad
34 La cuestión de si una acción fue una condición necesaria del resulta-
do típico se resuelve -como ya se mencionó- aplicando reglas genera-
les de experiencia. En el caso ideal, estas reglas de experiencia son le-
yes causales estrictas, en razón de las cuales, dado el suceso causante
"a", puede ser predicha con seguridadla producción del suceso "b". Sin
embargo, el saber humano es aún hoy tan limitado, que la posibilidad
de tal segura predicción, en la práctica, más bien es la excepción.Así, p.
ej., si A ha disparado contra B una bala que da en la cabeza y B, como
consecuencia de ello, se debate con la muerte en terapia intensiva, los
médicos, como regla casi absoluta, no podrán pronosticar con seguri-
dad si el sistema cardiovascular en definitiva fallará, ni si, con ello, se
llegará a la muerte de B o no. No obstante, todo juez estaría convencido
con razón de queA habrá causado la muerte de B, si esta consecuencia
se produce efectivamente. Mientras ninguna otra causa entre en consi-
deración para que falle el sistemacardiovascular, no habrá ningunara-
zón para dudar de que esa falla se basa en la lesión por arma de fuego
inferida a B.
35 Ya ese sencillo ejemplo muestra que la causalidad no puede ser esta-
blecida sólo mediante subsunción bajo leyes causales e s t r i ~ t a sInclu-
~~.
so en ámbitos en los cuales hoy ya ni siquiera presuponemos leyes cau-
salesestrictas,es posible reconducir un resultado efectivamente produ-
cido a una causa determinada: desde las investigaciones de Heisen-
berg, el comportamientofísico-cuánticodepartículas elementalesya no
se considera como determinado por leyes causales estrictas, sino sólo
por meras reglas de pr~babilidad~~. Conforme a ello, si en un experi-
mento de física cuántica se llegara a una explosión como consecuencia
de una disposición de las partículas -solamente probable-, entre la
realización del experimento y la explosión no existiría una relación de
legalidad causal estricta. No obstante,la explosión habría sido causada
sin duda por la realización del experimento. La cuestión de si las partí-
culas se mueven según leyes causales estrictas o según reglas de proba-
bilidad carece de toda importancia para esa comprobación. Lo decisivo
es, solamente,que sin la realización del experimento no se habría llega-
do a la explosión.
42
Al respecto, cf. conmayor detalle, Frisch, Gossel-FS,pp. 51,65 SS.
Heisenberg,Physikalische Prinzipkn der Quantentheorie (1953),pássirn.
Capítulo 9 -La causalidad de la acción respecto del resultado 195
Por ello, en contra de la exigencia hecha por parte de la doctrina de 36
que se dé una condición estrictamente "ajustada a la ley"44,el conoci-
miento de leyes causales estrictas sólo es necesario para pronosticar
con seguridad un suceso futuro, pero no para reconducir un suceso ya
ocurrido, sin ninguna duda, a una causa determinada. Dado que se sa-
be que el suceso se ha producido efectivamente, para una explicación
retrospectiva en general ya es suficiente con el conocimiento de que el
respectivo suceso se puede producir en razón de determinada causa.
Por ello, es un requisito imprescindible, para comprobar la causalidad,
solamente una regla general de experiencia de la que se derive la pro-
piedad general de la acción de producir el resultado. Cuando se dispo-
ne de una tal regla de experiencia, de la producción de aquél se puede
inferir -jen tanto no entren en consideraciónotras causas del resulta-
do!- que-laposibilidad descripta en la regla de experiencia respectiva
se ha realizado. es decir. aue la acción. en el caso concreto. ha causado
efectivamente él r e s u l t d ~ ~ ~ .
2 - Consecuencias para constelaciones
deproblemas característicos
a) Causalidad transmitida psíquicamente
En virtud de esa estructura de la comprobación de la causalidad, no 37
hay ninguna razón para poner en duda46la posibilidad de una causali-
dad transmitida psíquicamente -de la cual parte también el Código
Penal alemán, p. ej., en el caso de causación de un resultado coactivo
producido por amenazas (4 240, I t . Cierto es que no disponemos dele-
yes causales estrictas para predecir la conducta humana, pero sí de re-
glas generales de experiencia,de las cuales se deriva que una determi-
nada acción es apropiadapara provocar una determinada decisión de
voluntad.Así, p. ej., si ante amenazas masivas de ser golpeado, un refu-
giado que busca asilo huye mediante un salto dado a través del vidrio de
una ventana, y al hacerlo se infiere lesiones cortantes fatales4I,no sólo
habrá que admitir una "afirmación más o menos plausible"48de que,
" Engisch (nota 8), pp. 23 SS.;NKIPuppe, previo al 8 13,n.". 84, con otras refe-
rencias.
45 Al respecto, cf. Catenacci, ZStW, t. 120 (20081, p. 447 (esp. pp. 456 s.) con una
instructiva exposición de la discusión italiana.
4"sí, empero, especialmente NKIPuppe, previo al $ 13,n.". 125s.
47 BGH, NJW, 2003, PP. 150 SS.
48 Así, empero, la formulación -ciertamente, jno referida a ese caso concreto!-
de NKIPuppe, previo al $13,n.". 130.
196 Helmut Frister
sin la persecución, él se hallaría aún con vida. Dado que, según la expe-
riencia general de la vida, una amenaza masiva crea el riesgo de una tal
reacción a huir, y que no hay otra explicación para esa reacción, a par-
tir del salto hecho efectivamente a través de la ventana se puede sacar
la conclusión de que, en el caso concreto, se ha realizado el riesgo crea-
do por la amenaza, es decir, que la amenaza ha causado el salto y, con
ello, también la muerte del refugiado.
b ) Comprobación estadística de la causalidad
38 Dado que, para comprobar la causalidad, no hace falta el conoci-
miento de leyes causales estrictas, la causalidad puede ser comproba-
da, bajo ciertas circunstancias,también envirtud de una relación esta-
dística simificativa entre acción v " a~arición
L
de determinados resulta-
dos. ~a ju>sprudencia tuvo que ocuparse ya varias veces del problema
de que aparecieran masivos daños a la salud específicos, al utilizarse
un prodicto (p. ej., un spray para cueros o un material para el trata-
miento de madera)49,sin que la ciencia pudiera explicar qué sustancias
del producto podían haber producido esos daños. Enla doctrina está di-
fundida la concepción de que, sin esa información, en principio, no se
podría fundamentar la causalidad50.Esto, con razón, no ha sido segui-
do por la jurisprudencia. Si la relación estadística entre la aparición de
una clase completamente determinada de daños a la salud y la aplica-
ción del producto es realmente significativa51,también aquí es posible,
afalta de otras causas que entrenen consideración,inferir que, enel ca-
so concreto, se ha realizado efectivamente el riesgo del daño a la salud,
probado de modo estadístico. La cuestión de si la ciencia puede explicar
una relación efectivamente existente o no, no importa para establecer
la causalidad.
c ) La comprobación de cursos causales hipotéticos
39 Al establecer la causalidad, la falta de leyes causales estrictas es un
problema de principio sólo en los casos en los que deben ser juzgados
cursos causales hipotéticos. Pues en ellos no estáenjuegola explicación
de unsuceso efectivamente ocurrido,sinola cuestión de si, sinla acción,
49 BGHSt, t. 37, p. 106,y t. 41, p. 206.
NKmuppe, previo al 13,n.". 84, con otras referencias.
La existencia de este ~ r e s u ~ u e stiene
t o aue ser com~robadacuidadosamente
enel caso particular. Enel a aso deimaterial para el tratamiento demadera" (BGHSt,
t. 41, p. 2061,el Tribunal Supremo Federal no consideró suficiente, con razón, la com-
probación de la causalidad.
Capítulo 9 -La causalidad de la acción respecto del resultado 197
se habría producido un suceso determinado. Tal pronóstico hipotético
se puede hacer sin generar dudas -como todo pronóstico- sólo sobre
la base de leyes causales estrictas. Si -retomando el ejemplo dado an-
teriormente- A derriba a golpes a B para impedir el salvamento de
quien se ahoga, la regla de experiencia de que los hombres en muchos
casos se motivan a realizar acciones de salvamento en situaciones de
aguda necesidad no permite establecer sin ninguna duda que B habría
salvado efectivamente a quien se ahogaba. Dado que no se hallegado al
salvamento, en un caso tal, en principio, no se puede saber con seguri-
dad si, en el caso concreto, se habría realizado efectivamente la mera
posibilidad de que B se motivara a realizar un salvamento (exitoso)por
la situación de necesidad.
Por ello, al juzgar sobre los cursos causales hipotéticos, la jurispru- 40
denciay la doctrina dominantes,por necesidad y con razón, dejan que ya
sea suficiente. Dara fundamentar la causalidad. con una "wobabilidad
lindante con l á ~ e ~ u r i d a d "este
~ ~ respecto,
. hay que aceptar ese grado
de probabilidad ya en cuanto la realización del curso causal salvador se
corresponde con el curso regular de las cosas y no se ve ningún punto de
. "Dara
aDovo . Densar en un decurso del acontecer fuera de lo característi-
co. por tanto, p. ej., si el salvamento de quien se ahoga habría sido posi-
ble arrojándole un salvavidassin mayor esfuerzo ni peligro para sí mis-
mo, así como también si ocurre que B es un guardavidas activo, se ten-
dría que partir de la base de que B habría salvado efectivamentea quien
se ahogaba. Lo mismo rige si el salvamento depende adicionalmente de
un tratamiento médico adecuado a la lex artis de quien fue sacado del
agua. Dado que, en nuestra sociedad, el tratamiento de enfermos, como
regla completamente general, funciona bien, si no hay puntos de apoyo
para pensar lo contrario habrá que partir de que, "con probabilidad lin-
dante conla certeza",habría habido, tambiénen el caso concreto, un tra-
tamiento de esa índole.
Lecturas recomendadas:BGHSt, t. 39, pp. 1951199(curso causal sólo apa-
rentemente anticipado); BGHSt, t. 41, pp. 2061219 (comprobación de la cau-
salidad).
Lecturas placenteras: Herbert Jager, Glosse über Lehrbuchkriminalitat,
MschKrim, t. 56 (1973), pp. 3001306; Puppe, Kausalitat, SchZStr, t. 107
(1990),pp. 1411153,e ídem (bajo seudónimo),Besorgter Briefan einen künf-
tigen Strafrechtswissenschaftler,GA, 1999,pp. 4091415.
52 Roxin,AT,1,n.". 11/33.Enparte, enladoctrina se abogainclusopor laamplia
supresión de la exigencia de una comprobaciónlibrede dudas de la causalidad;cf. NKI
pippe,previo al 5 i3, n.". 133 SS.,con otras referencias,y nota 3.
Capítulo 10
La im~utaciónobietiva
1 - Conceptoy presupuestos generales
El tipo objetivo de un delito de resultado requiere -como se vio (cf. 1
n.". 914)- una causación jurídicamente reprobada del resultado
típico. Frecuentemente este requisito es descripto diciendo que el re-
sultado tiene que ser objetivamente imputable al actuante como "su
obra" l, también según una consideraciónvalorativa. De ese modo, se
expresa acertadamente que el problema de imputación del que se trata
debe radicarse en el tipo objetivo. Pero, más allá de eso, tal formulación
no tiene un contenido material. Al resolver un caso, no se puede hacer
la subsuncióndirectamentebajo el concepto de la imputación objetiva,
sino que hay que preguntarse si la causación del resultado es jurídica-
mente reprobada y si, por ello, el resultado es objetivamente imputable
al autor.
El requisito de una causación del resultado jurídicamente reproba-
da no significa que en el marco de la imputación objetiva ya haya que
realizar todo el análisis de la antiiuridicidad.El t i ~ obietivo
o de un de-
ya
lito de resultado está cumplido cuando el resuliado Ba sido causado
en una forma en general reprobada. Para establecerlo, se debe consi-
derar y valorar separadamente el curso causal que conduce desde la ac-
ción hasta el resultado. Sólo si ya de la forma en que se produjo el resul-
tado se deriva que el acontecer es aprobado por el Derecho, no estará
cumplido el tipo objetivo del delito respectivo. Una aprobaciónjurídica
en razón de circunstanciasque se hallan fuera del curso causal que con-
duce al resultado -p. ej., en caso de una situación de necesidad-lleva
solamente a la justificación del hecho y, por ello, queda fuera de consi-
deración al analizar la imputación objetiva.
Las acciones apropiadas para causar un resultado típico son repro- 3
badas, básicamente, ya por la propia ley penal correspondiente. Por
ello, no es necesaria una prohibición legal expresa de la acción. En la
mayor parte de los casos a juzgar en la práctica y durante la formación,
Cf. Wessels¡Beulke,AT, n."m. 176.
200 Helmut Frister
lareprobaciónjurídicade la causación del resultado es tan obvia que no
hace falta ninguna fundamentación. Si, p. ej.,A ha matado de un tiro a
B, habiendo apuntado a ello, cualquier explicaciónacerca de que dispa-
rar un tiro en forma dirigida está reprobadojurídicamente por su apti-
tud para matar a B y que, por ello, aA también le es objetivamente im-
putable la muerte de B, está fuera de lugar. La imputación objetiva del
resultado sólo debe ser tratada cuando existen dudas acerca de si la for-
ma en que la acción ha causado el resultado típico justifica una prohi-
bición de esa acción.
4 Se ha vuelto común explicar la problemática, en tales casos, en dos
pasos. Un resultado causado es objetivamenteimputable cuando, pri-
mero, fue creado por la acción un riesgo jurídicamente reprobado de
que se causase un resultado típico, y, segundo, ese riesgo jurídicamen-
te reprobado se ha realizado en el resultado producido. Según este es-
quema de ordenamiento2,que también se halla en la base de la si-
guiente exposición,se debe analizar: l."ante todo, si la acción es en ge-
neral apropiada para causar resultados típicos y si, por ello, está jurí-
dicamente reprobada (n.". 1015SS.); 2." luego, si la reprobaciónjurí-
dica de la acción se extiende también a la causación del resultado pro-
ducido (n.". 10120SS.).
11 - El riesgojurídicamente reprobado
1 - La exclusión de riesgos irrelevantes
3 Ante todo, falta un riesgojurídicamente reprobado en todos aquellos
casos enlos cuales la acción puede conducir aun resultado típico sólo en
virtud de un curso causal inadecuado. Una posibilidad totalmente im-
probable de que se produzcaun resultado nojustificauna restricción de
la libertad general de obrar. Por ello, p. ej., si, durante una tenue tor-
menta, un padre manda a su pequeña hija a comprar pan, no crea un
riesgo no permitido para la vida de una persona. Si la hija, al ir en bus-
ca del pan, efectivamente es alcanzada por un rayo, si bien aquél habrá
causado su muerte, no habrá cumplido el tipo objetivo de un delito de
homicidio. Esto valdría incluso si hubiera habido suficiente pan en la
Aquí es empleado ese esquema, sólo en razón de que es de uso general. En sus-
tancia, alanalizarlaimputaciónobjetiva sena más sencillo concentrarsede antemano
en el curso causal realizado y preguntarse directamente si la acción es jurídicamente
reprobada por su aptitud para producir el resultado de esa forma. La reprobaciónjurí-
dica de la acción por un curso causalno realizadono tiene ninguna importancia para la
punibilidad por un delito consumado.
Capítulo 10- La imputación objetiva 201
casa y el padre hubiera mandado a su hija por más pan, sólo para que
ella fuera alcanzada por el rayo. En un caso así, él habría tenido, por
cierto,malas intenciones, perÓ igualmente el riesgo creado habría'sido
permitido, de modo que a él no le sería objetivamente imputable la
muerte de su hija.
2 - Riesgospermitidos en razón de interesespreponderantes
Pero ni siquiera una acción que causa el resultado típico en forma 6
adecuada tiene que estar jurídicamente reprobada necesariamente. El
funcionamiento de modernos medios de transporte y muchas formas de
la producciónindustrial crean, en parte, riesgos relevantes para bienes
jundicos protegidos penalmente; Pero igualmente ellos están permiti-
dos en nuestra sociedad. El tránsito vial. D. ei..
" , nos es tan im~ortante
que asumimos por él, cada año, la muerte de varios miles y la lesión de
varios cientos de miles de personas3.Pero también enlo demás nuestra
vida social se basa en un sinnúmero de decisiones valorativas simila-
res. Así, conforme a la experiencia, en grandes proyectos de construc-
ción -como en la construcción de un gran edificio o de un trayecto fe-
rroviario- casi siempre se producen graves accidentes de trabajo por
los cuales mueren trabajadores o al menos se lesionan gravemente.
Con prescindencia de ello, en nuestra sociedad, la realización de tales
proyectos de construcciónpor principio está permitida.
La aprobaciónjurídica de estas acciones en sí peligrosas -como ya 7
se mencionó h.". 914)- es el resultado de una ponderación de intere-
ses. Aella le subyace la valoración de que la libertad de poder realizar
las acciones respectivas es de mayor peso que el riesgo de lesión de bie-
nes jurídicos creado por ellas. En correspondencia con eso, también los
límites del riesgo permitido deben ser determinados mediante una
ponderación de intereses de esa índole. Cuanto menor sea el riesgo y
mayor la utilidad de una acción, tanto más ésta podrá ser valorada co-
mo permitida. Dado que la realización del tipo sólo depende de la repro-
bación general de la causación del resultado (n.". 10/2),en esta pon-
deración hay que incluir solamente el valor de la libertad de realizar la
acción respectiva. Sólo si este interés de la libertad como tal preponde-
ra sobre el riesgo de lesión del bienjurídico, existe un riesgo típicamen-
te permitido. Esto tiene la consecuencia de que, en el marco de la impu-
tación objetiva, no interese qué utilidad se hallara efectivamenteliga-
S e a datos de la Oficina Federal de Estadísticas. en el año 2008 fueronmuer-
tas en acgdentes de tránsito en calles de Alemania 4.467 personas (comunicado de
prensa de la Oficina Federal de Estadísticas del 25.28009; hallable bajo h1tp:llwu~w.
202 Helmut Frister
da a la acción en el caso particular. Así, también el pasear en auto "sin
ningún fin" constituye un riesgo permitido4.
8 En la mayor parte de los casos hay parámetros valorativos legales
para hacer la ponderación de intereses necesaria para determinar el
riesgo permitido. ElDerecho público, entretanto, para el ejerciciode ac-
tividades peligrosas, prescribe casi por completo estándares de seguri-
dad a ~ a r t ide -
r los cuales se deriva., en winci~io.si la actividad corres-
pondiente debe ser valorada como riesgo y en qué medida.
Para el tránsito vial, p. ej., esos estándares de seguridadse hallan en la
Ley de Tránsito Vial y enlas ordenanzas dictadas en base a aquélla, es-
pecialmente en la Ordenanza de Tránsito Vial (StVO).Aquel que, en el
tránsito vial, observa las disposiciones de la StVO, no crea, en princi-
pio, un riesgo no permitido para los bienes jurídicos protegidos penal-
mente. Si, por su participación en el tránsito vial, causa igualmente la
lesión de un bien jurídico, si bien lo alcanzará a él, dadas ciertas cir-
cunstancias, la responsabilidadjm'dico-civil por la puesta en peligro,
según el 7, StVG, desde el punto de vistajurídico-penal no podrá ser-
le imputado a él, ya objetivamente,un resultado de esaíndole.
9 Sin embargo, las circunstancias relevantes para valorar un riesgo
no siempre se pueden captar por completo mediante regulaciones abs-
tractas. Por ello, los estándares de seguridad legales con frecuencia no
son concluyenteso requieren aún, a suvez, una concreción.Así,p. ej., la
distancia de seguridad exigida para sobrepasar a un ciclista depende,
entre otras cosas, del estado de la calzada y del clima, de la edad y de la
restante constitución personal del ciclista (p. ej., de su ebriedad). Por
esta razón, la Ordenanza de Tránsito Vial se limita forzosamente a
prescribir que, para adelantarse, se respete una distancia lateral "sufi-
ciente" (4 5, IV, 2.%ración, StVO). De este modo, los límites del riesgo
permitido sólo se pueden determinar por una ponderación de intereses
a ser realizada en el caso particular. Se debe decidir a qué distancia la-
teral el riesgo existente para el ciclista, en el caso concreto, es tan pe-
queño que puede ser asumido en aras del flujo del tránsito5.
3 - La valoración de riesgos en los que media la conducta de terceros
10 En jurisprudencia y doctrina se intenta formular, de diferentes ma-
neras, para determinarel riesgo permitido, reglas generales que vayan
Eso rige aun cuando la conducta respectiva infrinja, en el caso particular, el 5 30,
1,3.%ración,StVO,porque estaredaciónsirve ala protección del medio ambiente yno
a l a evitación de accidentes en el tránsito vial.
Sobrelajurisprudencia, cf.Hentschel,Stra/3enuerkehrsrecht(40.%d.,2009), 8 5,
StVO,n.%. 55, con otras referencias.
Capítulo 10- La imputación objetiva 203
más allá del remitirse a la necesidad de hacer una ponderación de inte-
reses. Al respecto, se trata principalmente de la cuestión de si es perrni-
tido, y en qué medida, crear el riesgo de que la conducta propia conduz-
ca a la lesión de un bien jurídico sólo en virtud de la conducta de otros.
Son postulados dos principios para que el individuo no tenga que re-
nunciar al ejercicio de la libertad de acción legítima sólo por una posi-
ble conducta antijurídica de otros. Según el piincipio de confianza, la
posibilidad de conducta antijurídica de otros solamente debe ser tenida
en cuenta cuando existen puntos de apoyo concretos de que se realiza-
ráunaconductade esaíndole,y, segúnla prohibición de regreso,la po-
sibilidad de una conducta antijm'dic dolosa puede no ser tenida en
cuenta incluso en caso de que existan tales puntos de apoyo.
El principio de confianza fue desarrollado en la jurisprudencia rela- 11
tiva al Derecho de tránsito vial, pero actualmente también es aplicado
en otros ámbitosjurídicos6. La sentencia básica del Tribunal Supremo
Federal7se refirió al derecho de prioridad de paso en el tránsito vial. En
tanto no haya puntos de apoyo en sentido contrario, todo aquel que par-
ticipa en el tránsito puede confiar en que otros participantes respeta-
rán la regulación sobre prioridad de paso, porque, de otro modo, no se
podría "alcanzar la fluidez del tránsito perseguida con la regulación so-
bre prioridad de pasov8.Por tanto, en esta sentenciael principio de con-
fianza no es fundamentado como una ideajurídica a ser distinguida del
principio de ponderación de intereses, sino como caso de aplicación de
un riesgo permitido en razón de un interés preponderante. El riesgo de
infraccionesala prioridadde paso no reconocibles, cometidaspor otros,
puede ser creado-se d i ~ e - , ~ o r ~ pesa
u e menos que la libertad de po-
der conducir fluidamente,a velocidad permitida, por una calle que tie-
ne prioridad de paso.
Sin embargo, este entendimientodel principio de confianza no está 12
fuera de discusión. En parte de la doctrina, el principio de confianza no
es concebido como resultado de una ponderación de intereses, sino que
se lo funda enque otras personas son responsables de su propia conduc-
ta contraria al deber9.Pero la responsabilidad de una persona como
tal no es una razón para desgravar a otras. Lo muestran el hecho de que
el principio de confianza no opere en caso de que existan puntos de apo-
yo concretos de que se realizará una conducta contraria al deber y el de
Cf.,p. ej.,BGH, NJW, 1980,pp. 649,650.
BGHSt, t. 7,p. 118.
BGHSt, t. 7, PP. 118,122.
Cf.,p. ej., Jakobs,AT,n.". 7/51 s.
2nd Helmut Frister
que, por lo demás, tampoco sea un principio jurídico que rija siempre.
Hay acciones que son reprobadas incluso exclusivamente en razón de
que pueden causar lesiones de bienes jurídicos en caso de que se den
conductas contrarias al deber por parte de otros, o que al menos tam-
bién lo están en ese caso.Así, p. ej., los límites de velocidad enlos cruces
con frecuencia tienen el sentido de evitar accidentes que se debieran a
infracciones a la prioridad de paso, o al menos, el de atenuar sus conse-
cuenciaslO.Por tanto, incluso en caso de derecho de prioridad de paso,
como caso clásico de aplicación del principio de confianza, no se puede
confiar de modo irrestricto en la conducta debida de los demás.
13 Ni siquieralamayor responsabilidad de un autor doloso hace impo-
sible imputar lesiones de bienes jurídicos, adicionalmente,a aquel que
por su propia conducta las ha causado en formamediata. Por ello, la así
llamada prohibición de regreso, según la cual -dejando de lado los ca-
sos de participación-el posibilitar hechos dolosos de otros no configu-
raría, en forma general, un riesgo no permitido de que se realice el ti-
poli, es rechazada, con razón, por la opinión d0minante.A menos cuan-
do el potencial autor doloso ya se hainclinado a cometer el hecho de mo-
do reconocible, el posibilitarle a otro un hecho doloso debe ser valorado
como riesgo no permitido12.Aquelque, p. ej., enuna taberna, cuelga un
arma cargada en el perchero del guardarropas, sin prestar mayor aten-
ción, aunque allí, precisamente, un cliente, en el marco de una agria
discbsión;ha amenazado de muerte a otro, crea sin duda un riesgo no
permitido para la vida del cliente amenazado. Si este riesgo se realiza,
aquél deberá ser penado por homicidio imprudente (5 222, StGB),más
allá de la responsabilidad del autor doloso.
14 Pero incluso si en la taberna no hay aún una discusión de esa natu-
raleza al ser colgadael arma, el riesgo creado por esa acción debe ser va-
lorado correctamente como un riesgo no permitido de que se produzca
una muerte13.El trato con armas de fuego está reglamentado también
para que con tales armas no sean cometidos delito; dolosos. Los dueños
de armas de fuego están obligados, entre otras cosas por esa razón, a
guardar cuidadosamente sus armas y asegurarse de que no sean usa-
Al respecto, con otros ejemplos,NKmuppe, previo al 8 13,n.". 242.
Originariamente, la teoría de la prohibición de regreso fue desarrollada con re-
lación a la causalidad.Por la producción dolosa del resultado por parte de un tercero se
interrumpía la relación causal (Frank,RStGB, 8 1,III,2a). Hoy, en cambio, sus defen-
sores parten de que, por medio de la acción dolosa de otro ("totalmenteresponsable"),
se excluye la imputación objetiva (p. ej., Otto, GK, n.". 6/56).
Roxin,AT1,n.". 24/28 SS., con otras referencias.
De otra manera, Roxin,ATl, n.". 24/33.
Capítulo 10- La imputación objetiva 205
das indebidamente (§ 5,I, n."b, §36,I,WaffG [LeydeArmas1).Quien,
al vulnerar esa obligación, le da a otros la ocasión para cometer un ho-
micidio doloso, crea un riesgo no permitido para la vida de sus congé-
neres, del mismo modo que aquel que le da a otros la posibilidad de un
trato imprudente con el arma. Por tanto, tampoco rigen particularida-
des respecto del riesgo de una producción dolosa del resultado por me-
dio de terceros. Éste estará permitido, al igual que otros riesgos, sólo
cuando seairrelevante en razón de suinsignificancia o cuando deba ser
asumido en forma general en razón de intereses preponderantes.
4 - Riesgos en los que median acciones del lesionado
Mientras que, por tanto, los riesgos en los que median acciones de 15
terceros deben ser valorados. en las consecuencias., semín las mismas
u
reglas que otros riesgos, efectivamente rigen particularidades respec-
to de riesgos en los que median acciones del propio lesionado. La razón
de ello ese1 respeto-a la autonomía del lesionado, garantizada por los
arts. 1y 2, GG. Nuestro ordenamientojurídico considera que no es co-
metido del Estado tomar a los hombres en tutela. Éstos, básicamente,
tienen el derecho de decidir por sí mismos acerca de si ellos querrán po-
ner en peligro sus bienes jundicos por su propia conducta, yen qué me-
dida. En corres~ondenciacon ello. el ordenamiento iurídico tam~oco
puede reprobar en general accio*es que solamente"1es posibilitan a
otros tal auto-puestaen peligro14.Antes bien, el respeto a la autono-
mía del lesionado impone, básicamente, no valorar como riesgo no per-
mitido de realizar el tipo el mero posibilitar una auto-puesta en peligro
que se basa en una decisión voluntaria imputable15.
Por ello, p. ej., un montañista que le propone a otros la iniciativa de 16
hacer un paseo de montaña extremadamente peligroso y que los insta,
por medio de ello, a participar en ese paseo, en general no crea un ries-
go no permitido paralavida de sus congéneres.Si bien su propuesta, en
caso de que alguien muera en el paseo, habrá causado la muerte, el re-
sultado no le será objetivamente imputable a aquél, debido a la auto-
puesta en peligro autónoma del interviniente. Eso sólo será distinto si
los participantes no podían apreciar por sí mismos correctamente el
riesgo ligado al paseo, o bien si, en razón de su corta edad o de altera-
l4 Del mero posibilitar una auto-puesta en peligro hay que distinguir el caso en
que alguien, directamente por su propia conducta (p. ej., almanejar en estado de ebrie-
dad), pone en peligro a otro, pero con su anuencia (cf.respecto de las hétero-puestas en
peligro consentidas,n.". 15/12SS.).
l5 Entretanto, ello se ha reconocido en la jurisprudencia; 6.BGHSt, t. 49, pp. 34,
39.
206 Helmut Frister
ciones psíquicas, no estaban en condiciones de decidir en forma autó-
noma acerca de exponerse a un riesgo tal. Así, p. ej., si se les oculta los
riesgos de un paseo de montaña peligroso a turistas inexpertos o si un
niño de diez años es convencido de participar en ese paseo, con seguri-
dad no existiráuna auto-puesta en peligro autónoma. En tales casos, el
riesgo esjurídicamente reprobado y lamuerte de uninterviniente le se-
rá objetivamente imputable a quien haya instado a hacer el paseo16.
17 Dado que, especialmente, el riesgo de que se produzca el resultado
exigido en el tipo respectivo tiene que ser jurídicamente reprobado, no
importa la cuestión de si la causación de la conducta de quien se pone a
sí mismo en peligro está prohibida por razones jurídicas distintas. Por
ello, aun el suministrode drogas peligrosas, que en general está conmi-
nado con pena en protección de la salud pública por la Ley de Estupefa-
cientes, sólo fundamenta un riesgo no permitido en el sentido de los de-
litos de lesión corporal y de homicidio, si ocurre respecto de personas
que no están en situación de tomar una decisión autónoma sobre el con-
sumo de esas drogas. Entretanto, esto también se ha reconocido en la
jurisprudencia17.Sin embargo, según la concepción del Tribunal Su-
premo Federal, una auto-puesta en peligro autónoma excluye la impu-
tación de consecuencias fatales sólorespectode los delitos de homicidio
del Código Penal. Según esto, el tipo de suministro de estupefacientes
con resultado de muerte, contenido en la Ley de Estupefacientes (5 30,
1, n . 9 , BtMG), se realizaría, aun en caso de que exista una auto-pues-
ta en peligro autónoma18.
18 Es problemática y, además, está discutida, la apreciación de casos en
los cuales el lesionado pone enjuego sus bienesjurídicos sólo a causa de
una situación de necesidad creada por otro, es decir, p. ej., si se lesiona
al intentar salvar aun montañista que está en situación de emergencia
por su propia conducta. En parte, dados ciertos presupuestos -distin-
tos en sus particularidades-, se admite aun en tales casos una auto-
puesta en peligro autónoma del lesionadolg.Pero así se pasa por alto
que, dada una auto-puesta en peligro autónoma, precisamente el res-
peto a la autonomía del lesionado se contrapone a una reprobaciónju-
Al respecto, cf., p. ej., BGH, NStZ, 1986,p. 266.
l7 BGHSt, t. 32, p. 262; t. 46, PP. 279,288 s.; t. 49, PP. 34,39; de otra forma, aún,
BGH, NStZ, 1981,p. 350.
BGHSt, t. 37, p. 179; al respecto, críticamente, Roxin,AT 1, n.". 111112,con
otras referencias.
l9 Sobre elestado de las opiniones,cf. Roxin,ATl,n.%. 111115SS., con otras refe-
rencias.
Capítulo 10- La imputación objetiva 207
rídica del riesgo creado. Esta consideraciónno surte efecto en los casos
en los cuales el lesionado pone enjuego su bienjurídico sólo en razón de
una situación de necesidad creada por otro. La autonomía de una per-
sona que se pone en peligro a símisma para salvar a otro de ningúnmo-
do se menoscaba por el hecho de que se repruebe jurídicamente la ac-
ción que fundamenta la necesidad del salvamento riesgoso.
Por ello, respecto de la reprobaciónjurídica de un riesgo tal no hay 19
que decidir según las reglas válidas para una auto-puesta en peligro
autónoma, sino según las reglas generales. Por ende, en tanto no exis-
tan parámetros va¡orativos legal& para enjuiciar el riesgo respectivo,
hará falta una Donderación entre la libertad de realizar la acción res-
pectiva y el rieigo creado por ella respecto de otros. En el caso dado co-
mo ejemplo, el interés del montañista de poder emprender el paseo pe-
ligroso debe ser ponderado con los riesgos que pueden derivarse de la
realización de tales paseos para el salvador potencial. El resultado de
esta ponderación de intereses depende, en gran medida, de las circuns-
tancias del caso particular. Con seguridad, no todo emprendimientode
cierto riesgo puede ser valorado como puesta en peligrono permitida de
salvadores eventuales. Pero si el riesgo creado era totalmente irrazo-
nable y entrañaba así el relevante pe¡&o de que hubiera que realizar
acciones de salvamento riesgosas, bien puede serjurídicamente repro-
bado un peligro tal, y, con ello, resultar objetivamente imputable al
montañista la lesión del salvador.
111 - La realización del riesgo jurídicamente reprobado
Un riesgo jm'dicamente reprobado se ha realizado en el resultado
sólo si la acción es jurídicamente reprobada precisamente por su apti-
tud para producir el resultado en la forma en que ocurrió. Especial-
mente en caso de delito imprudente, falta este presupuesto, caracteri-
zado con frecuencia como relación del fin de protección, cuando, en el
caso concreto, el resultado se ha producido por una vía jurídicamente
no reprobada. La pregunta de cuándo es jurídicamente reprobada la
vía hacia el resultado se orienta según las mismas reglas que rigen res-
pecto de la reprobaciónjurídica de la acción misma. Por ello, en torno a
los reauisitos de la realización del riesgo rea~arecen
todas las constela-
cioneide casos explicadas con relación a la ;aloración jurídica del ries-
go creado con la acción. Con prescindencia de lareprobaciónjurídica de
a¡ acción misma, la producción del resultado puede deberse, en el caso
concreto, a un curso causal inadecuado, permitido en general por inte-
reses preponderantes, en el que hayan incidido acciones de terceros o
del propio lesionado.
208 Helmut Frister
1 - Realización de riesgos irrelevantes
21 Si alguien es lesionado mediante una cuchillada dirigida al estóma-
go, y luego es muerto por un rayo camino al hospital, no se habrá cum-
plido el tipo objetivo de un delito de homicidio, a la postre, al igual que
no se cumple si lo alcanza el mismo destino mientras satisface el reca-
do que le ha encargado otro (cf.n.". 1015).Si bienla cuchillada estáju-
rídicamente reprobada mediante la prohibición del homicidio, esa re-
probación no tiene su razón de ser en una aptitud de las cuchilladas de
producir la muerte de la víctima por caídas de rayos, y, por ello, no pue-
de fundamentar la imputación del resultado efectivamente producido.
Lo mismo rige si la muerte se produce no por la caída de un rayo, sino en
razón de que -tal como reza un ejemplo académico dado con frecuen-
cia- la ambulancia que va hacia el hospital atraviesa una barrera fe-
rroviaria y es atropelladapor el tren que pasa en ese momento. El ries-
eo de causar un accidente inusual de esa clase mediante una cuchilla-
da es tan pequeño que, ya por ello, el resultado efectivamente produci-
do no es objetivamente imputable al autor.
2 - Realización de riesgos permitidos
en razón de interesespreponderantes
Pero aun cuando camino al hospital se llegue a un accidente de trán-
sito usual con consecuencias fatales, la muerte de una víctima del acci-
dente antes lesionada por una cuchillada no es, como regla general, ob-
jetivamente imputable al autor. Si bien, en atención al alto número de
muertes producidas en el tránsito existe por completo un curso causal
adecuado, la producción del resultado se basa en la realización de ries-
gos ligados en general al tránsito vial, que son asumidos en nuestra so-
ciedad en aras de la movilidad común y que están permitidos en forma
general. Quien,mediante una cuchillada,causaunviaje en auto no res-
ponde por las consecuenciasde un accidente de tránsito fatal, en prin-
cipio, como tampoco aquel que ocasionaunviajeen auto de manera per-
mitidaZ0.La reprobación jurídica de cuchilladas no tiene su razón de
ser en su aptitud para ocasionar viajes en auto y producir por medio de
ello accidentes de tránsito fatales.
23 Sin embargo, esto cambia si, en el accidente de tránsito fatal, se ha
realizado el riesgo incrementado de un viaje de salvamento que se basa
en el cumplimiento de deberes especiales (8 35, Va, StVO),es decir, p. ej.,
si la ambulancia cruzó con la sirena un semáforo en rojo y de ese modo
ha caído en un accidente fatalz1.En un caso de esa índole, se ha reali-
zo NKmuppe, previo a18 13, n.". 236, con otras referencias.
z1 Así también, Jakobs, AT, n.". 7/79 (nota 131g),con otras referencias.
Capítulo 10- La imputación objetiva 209
zado un riesgo en general no permitido, aprobado por el ordenamiento
jurídico sólo en razón de una situación de necesidad. Una aprobación
jurídica así fundamentada no excluye la responsabilidad del causante
de la situación de necesidad misma. Cuchilladas y otras acciones dele-
sióndeben ser reprobadas enabsolutotambién por el hecho de que ellas
pueden dar motivo a hacer viajes de salvamento peligrosos, sólo permi-
tidos en razón de una situación de necesidad especial y, por ello, produ-
cir accidentes de tránsito fatales. En este caso, por tanto, la acción del
autor está jurídicamente reprobada también por su aptitud para oca-
sionar el resultado efectivamente producido, de modo que este resulta-
do es objetivamente imputable.
Encambio, es otro ejemplo de la realizacióndeunriesgo permitido en 24
general en razón de intereses preponderantes el caso en el que alguien
atraviesa una localidad urbana excediendola velocidad máxima permi-
tida, y, luego, algunos kilómetros después,conduciendo ahora eiforma
correcta, causa un accidente inevitable en la situación concreta, en el
que resulta muerto un hombrezz.Dado que el auto, sin el exceso de velo-
cidad, no habría alcanzado el lugar del accidente posterior en el momen-
to en cuestión, no se puede negar que el conducir en formajurídicamen-
te reprobada por la localidad urbana a velocidad excesiva ha causado la
muerte de la víctima del accidente. Pero, naturalmente, los límites de
velocidadno tienen el sentido de evitar accidentes que sólo surjan en ra-
zón de que, después de ser atravesada la localidad, se alcance determi-
nado lugar enun momento previo. Por ello, también en este caso en el re-
sultado producido se habrá realizado sólo el riesgo general del tránsito,
de modo que este resultado no es objetivamente imputable.
3 - Realización de riesgos mediante acciones de terceros
Al igual que ocurre respecto de la reprobación jurídica del riesgo cre-
ado, también la reprobación del riesgo realizado en el resultado puede
excluirse en virtud del principio de confianza.Así -para recurrir nue-
vamente al ejemplo recién tratado-, un accidente fatal ocurrido algu-
nos kilómetros después de atravesar demasiado rápidamente la locali-
dad urbana, no le es objetivamente imputable al conductor, aun cuando
éste, enjustificada confianza de que otro respetará la regla de prioridad
de paso, no tome la precaución de disminuir su velocidad en el cruce en
que se produce el accidente. Dado que los límites de velocidad vigentes
dentro de una localidadurbanano tienenla función de evitar accidentes
debidos a la infracción a las reglas de prioridad ocurridos unos kilóme-
22 Referenciasjurisprudenciales sobre constelaciones de casos de esta naturaleza
se hallan en Jakobs,AT,n.". 7/81 (nota 131k).
210 Helmut Frister
tros después de pasar por la localidad urbana, en ese caso no se habrá
realizado, en el resultado producido, el riesgo jurídicamente reprobado.
El conductor, al igual que cualquier otro participante del tránsito vial,
podía confiar en que los demás respetarían el derecho de prioridad de
paso.
26 También al valorar la realización del riesgo hay que tener en cuenta
que el alcance del principio de confianza, en caso de duda, puede deter-
minarse recién mediante una ponderación entre el interés en la liber-
tad, que exista en la acción respectiva, y el riesgo ligado a esa acción (al
respecto, cf. n.". 10111s.). Esto es así,. especialmente para la impor-
tante cuestión, muy tratada, de si, y en qué medida, a aquel que há le-
sionado a otro le son objetivamente imputables también las conse-
cuencias de fallas médicas en el tratamiento de la lesión. Parte de la
doctrina considera excluida en forma general, debido al principio de
confianza, la imputación de consecuencias derivadas del actuar médi-
co defectuosoz3.Pero, dado que se puede confiar en que los demás ten-
drán una conducta adecuada al deber sólo en razón de un interés en la
libertad que prepondere frente a los riesgos, el principio de confianza
no es aplicable en un caso de esa índolez4.Las lesiones corporales tam-
bién deben ser jurídicamente reprobadas por hacer necesarios trata-
mientos riesgosos y poder provocar así fallas del médico. Al menos las
consecuencias de aquellas fallas de tratamiento comprensibles deben
ser objetivamente imputables al primer causantez5.
4 -Realización de riesgos mediante acciones del lesionado
27 La autonomía del lesionado debe ser respetada también al valorar el
riesgo realizado en el resultado. Por ello, falta la realización de un ries-
go no permitido cuando el resultado, en el caso concreto, se ha produci-
do sólo en razón de una auto-puesta en peligro autónoma del lesionado.
Existe una constelación tal, p. ej., si dos personas se ponen de acuerdo
para correr una peligrosa carrera de motos en la vía pública por una
apuesta, siendo que uno de ellos tiene un accidente fatalz6.El apostar
Así, p. ej., SKIRudolphi,previo al 5 1,n.". 73 s., quien quiere decidir de otra
forma, sin embargo, cuando el tratamiento defectuoso consiste sólo enuna omisión.
24
Al respecto, en profundidad,NKIPuppe, previo al 8 13,n.". 252.
25 ESOpodrájuzgarse de modo diferente, en caso de fallas de tratamiento graves;
al respecto, 6. BGH, NStZ, 2009, pp. 92 s.; OLG Koblenz, Me&, 2009, pp. 231,232 s.
26
Así, la situación de hecho de BGHW, t. 7, p. 112; cf. también BGH, NJW, 2009,
pp. 1155SS., caso enel~uenoresultómuertounconductor, sino un acompañante, demo-
do que no ekstió una a u t ~ - ~ u e sen
t apeligro con propia r&ponsabilidad, sino &a héte-
Capítulo 10- La imputación objetiva 2 11
de esa forma el correr una carrera sin duda está jurídicamente repro-
bado por los peligros para los demás integrantes del tránsito, y, en co-
rrespondencia con ello, la muerte de un tercero que no haya participa-
do le sena objetivamente imputable a todos los participantes de la ca-
rrera. Pero la muerte de un participante se basa en una auto-puesta en
peligro autónoma-en tanto haya habido una decisión de voluntadim-
putable, en quien resultó muerto- y, por ello, no puede serle imputada
al otro participante, como tampoco lo sena si la carrera por esa apues-
ta se hubiera desarrollado en un sector de carreras debidamente prote-
gido y, por ello, sin peligro para tercerosz7.
Pero la puesta en peligro de bienes jurídicos propios en razón de una 28
situación de necesidad creada por otro no debe ser clasificada, tampoco
al valorar el riesgo realizado en el resultado, como auto-puestaen peli-
gro autónoma (al respecto, cf. n.". 10118 s.). Por ello, con razón el Tri-
bunal Supremo Federal -en contra de una concepción difundida en la
doctrinaz8- decidió que al autor de un incendio le era objetivamente
imputable la muerte de las personas que habían perdido la vida en los
intentos de salvamento ocasionados por elincendioz9.Alrespecto no in-
teresa la cuestión de si el intento de salvamento era razonable en la si-
tuación concreta o si incluso era jurídicamente obligatorio por un deber
especial de soportar el peligro por parte del muerto (p. ej., en carácter
de bombero). En casos de incendio, según lo enseña la experiencia, los
seres humanos se inclinan incluso a intentos de salvamento demasia-
do poco razonables. Por eso, los incendios deben ser reprobados, entre
otras cosas, en razón de que pueden causar tales intentos de salvamen-
to y ocasionar a través de ello lamuerte de personas. Sólo podrá juzgar-
se de otra forma en caso de acciones de salvamento "de antemano ca-
rente~de sentido o ligadas a osadías manifiestamente desproporciona-
por ser en ese caso inadecuado el curso causal realizado31.
ro-puesta en peligro consentida (BGH,lug. cit., pp. 1156 s.; al respecto, d.n.". 15112-
14y 26 s.).
27 ElBGHvio esto de otra formatodavía por entonces -1asentenciaestá supera-
da por BGHW,t. 32,p. 262; NJW, 2009, pp. 1155,1156,conotras referencias-y conde-
nó por homicidio imprudente al participante que sobrevivió. Sin embargo, al respecto
desempeñó su papel también el hecho de que el muerto, en el caso concreto, estuviese
ebrio.
28 Cf. Roxin,AT 1,n.". 111116s.; RadkeíHoffmann,GA, 2007, pp. 201 SS., ambos
con otras referencias.
29 BGHSt, t. 39, p. 322.
30 Así, la formulación que obra en BGHSt, t. 39, pp. 322,326.
31 Acerca de un caso así, 6.OLG Stuttgart, NJW, 2008, pp. 1971SS.
Exclusión de la imputación objetiva por falta de iepmbación juridica ...
...del riesgocreado ...del riesgo realizado
I Ej.: Padreenvia asu hijaa Ej.: Lavíctima lesionada por el autor con peli-
&relevantes hacer lascomprasbajo una gro para lavida es muerta por un rayo
tormenta (1015). (10121).
La falta de reprobación jurídicasederiva ya dela insignificanciadel riesgo.
6esgos permi- Ej.: Tomar parteen el tránsito Ej.: Lavíctima lesionada por el autor con peli-
~Sdosenrazón vial (1016). gro para lavida es muerta en un accidentede
#e intereses tránsito, caminoal hospital (10/22).
lgreponderantes
La falta de reprobación jurídicasederiva de una ponderación deinteresesen
general ya preconfigurada por normas extrapenales.
- -
3esgos Ej.: El quetienederechode Ej.: Despuésdeexceder el límitedevelocidad
mediados pol' prioridad de pasoentra en un se llega a un accidente fatal al entrar en el
Q conducta crucesin reducir su velocidad próximocrucesin disminuir lavelocidad, en
&e terceros (10111). razón deuna infracción a la prioridad de
paso del otro conductor (10125).
La falta de reprobaciónjurídicasederiva del llamado principiodeconfianza,
quesin embargo no rigeen forma absoluta yqueinclusoestansólo la conse-
cuencia de una ponderación de interesesen general preconfigurada por nor-
mas extrapenales(discutido).
Dadoque lasaccionesdesalvamento nose hacen en función del desarrollo
Capítulo 10- La imputación objetiva 2 13
5 - L a llamada relación de contrariedad al deber
En tanto una acción en general apropiada para producir un resulta- 29
do sea jurídicamente reprobada sólo por determinada propiedad que
incrementa el riesgo, con frecuencia no se podrá descartar que ella, de
no haber tenido esa propiedad, habría causado el resultado de la mis-
ma forma. Si, p. ej., A le ha prestado a B un auto con un defecto en los
frenos, y B, sin conocer el defecto, ha atropellado y matado, con ese au-
to, a un niño que se cruzó repentinamente por la calle, podrá ser dudo-
so, bajo ciertas circunstancias,la cuestión de si él, teniendo frenos in-
tactos, habría podido frenar a tiempo y evitar el accidente fatal. Apri-
meravista, se podría pensar que, enuncaso de esa naturaleza,ya no es-
té probada la causalidad entre la acción de A y la muerte del niño. Pero
no se puede discutir que el niño aún viviría siA no le hubiera prestado
el auto a B, de modo que la acción de A, en todo caso, fue una condición
necesaria del resultado típico. La duda atañe solamente a la cuestión
de si el defecto de los frenos.,cuva existenciaincrementó el riesgo enuna
u
medida jurídicamente reprobada, ha sido causal de la muertldel niño.
Segúnla así llamada teoría del incremento d e l r i e s g ~desarrolla-
~~, 30
da para el delito imprudente, pero hoy iradadada tam-
bién al delito doloso, la comprobación de una tal relación causal no es
necesaria para la imputación objetiva del resultado. Para la realiza-
ción de un riesgo jurídicamente reprobado bastaría con que la acción,
como totalidad, fuesejm'dicamente reprobada debido a que incremen-
taba el riesgo de producir el resultado en la forma en que acaeció y que
haya sido causal del resultado33.Dado que el préstamo del auto confre-
nos defectuosos está reprobado por el riesgo de no poder frenar ya a
tiempo en situaciones críticas, la muerte del niño, según esta opinión,
le sería objetivamente imputable a A. En cambio, la jurisprudencia y
una parte preponderante de la doctrina exigen que también el incre-
mentojurídicamente reprobado del riesgo haya sido causal del resulta-
~ ~ a. ello, si no se puede descartar -como en el caso del
d ~Conforme
ejemplo- que el resultado, en caso de una así llamada conducta alter-
nativa conforme a Derecho, es decir, sin ese incremento del riesgo, se
habría producido de la misma forma, no estaría comprobada la especí-
32 Roxin, ZStW, t. 74(1962),pp. 411 S S .
33 Roxin, AT 1,n.". 11/88 SS.; SKIRudolphi, previo a1 8 1, n.". 66 s.; ambos con
otras referencias.
34 Cf.BGHSt, t. 11,pp. 1,7;t. 21, pp. 59, 61;MünchKommlFreund,previo a18 13,
n.". 284;Schonke/Schroder/Cramer/Sternberg-Lieben, 8 15, n.". 177 SS., con otras
referencias.
2 14 Helmut Frister
fica relación de contrariedad al deber35que se requiere para laimpu-
tación objetiva. Entonces, en virtud delprincipio in dubiopro reo el re-
sultado no podría ser imputado objetivamente.
31 Aunque la opinión dominante, dadas ciertas circunstancias,condu-
ce a dificultadesprobatorias considerables, la teoría del incrementodel
riesgo no merece aprobación. En las consecuencias, no puede haber
ninguna diferencia entre la cuestión de si no se puede probar ya que la
acción fue necesaria para que se produjera el resultado -y, con ello, el
elemento de la causalidad- y la de si no se puede probar tan sólo que
fuera necesaria una propiedad jurídicamente reprobada de la acción
para que se produjera el resultado. Ello se comprende directamente si
uno modifica el caso del ejemplo de tal modo que no sea que A le haya
prestado a B un auto con frenos defectuosos, sino queA le haya dañado
los frenos al auto de B. En esta variante, la duda acerca de si B, con fre-
nos intactos, habría podido evitar el accidente fatal, atañe ya al ele-
mento de la causalidad. La muerte del niño no puede serle objetiva-
mente imputada aA ya por el hecho de que no es seguro si él, mediante
su acción, ha causado el resultado. El caso inicial se distingue de este
caso sólo en que la acción deA creó incluso el riesgo de que B condujera
en sí un auto. Pero este riesgo permitido no puede fundamentar la im-
putación del resultado, de modo que tampoco en este caso la muerte del
niño puede serle objetivamente imputada a A.
32 De esta forma, a la postre, el tipo objetivo de un delito de resultado
requiere, además de larelación causal general entre la accióny elresul-
tado, también una relación causal específica entre la objetiva contra-
riedad al deber de la acción y el resultado, la cual - e n razón de que la
objetiva contrariedad al deber de la acción tiene que ser definida pre-
viamente- debe ser analizada recién en el marco de la imputación ob-
jetiva. Esta así llamada relación de contrariedad al deber se puede de-
finir, al igual que la causalidad general, con la fórmula de la condicio si-
ne qua non. Una propiedad de la acción que fundamenta la reprobación
jurídica es causal del resultado, si ella no puede ser suprimidamental-
mente sin que el resultado desaparezca. Para aplicar esta fórmula, ri-
genlas mismas reglas que respecto de la causalidad general. Por tanto,
las acciones de reserva no deben ser agregadas mentalmente36(cf. n."
35
También el concepto de relación de contrariedad al deber ha sido desarrollado
originariamente para los delitos imprudentesy es aplicado a los delitos dolosos recién
en tiempos más recientes.
" Por ello, el Tribunal Supremo Federal consideró, con razón, que no resultaba
dudosala causalidadde haber admitidola solicituddeconcesióndesalidas,. respectode
-
delitos cometidosfuera de la unidad carcelaria,por el hecho de que el detenido, en caso
Capítulo 10- La imputación objetiva 2 15
m. 9/30 SS.) y, respecto de la comprobación de los cursos causales hipo-
téticos, es suficiente con una "probabilidad lindante con la seguridad"
(cf.n.". 9/39 s.).Ambas cosastienen por consecuencia que, ala postre,
las dificultades para establecer la relación de contrariedad al deber no
sean tan graves como parece a primera vista.
IV - El conocimiento sobre la base del cual se enjuicia el riesgo
Según la opinión completamentedominante,la cuestión de qué ries- 33
go de que se produzcaun resultado típico es creado por una acción se de-
be enjuiciardesde el punto devistadeunobservadorobjetivoqueimpar-
te el juicio con anterioridad al hecho, el cual "disponede los conocimien-
tos de un hombre razonable del respectivo ámbito de relación y, adicio-
nalmente, del conocimientoespecial del autor"37.Segúnello, p. ej., el so-
brepasar aun ciclista ebrio conuna distancia de seguridadadecuadapa-
ra el caso normal, pero demasiado estrecha en el caso concreto, debido a
la ebriedad, es un riesgo objetivamente no permitido, sólo si la ebriedad
era conocible para el conductor que se adelantaba38.Si incluso "un hom-
bre razonable del respectivo ámbito de relación" no habría podido reco-
nocer la ebriedad, ella no debe ser considerada, según la opinión domi-
nante, al enjuiciar el riesgo. Pero esto sería distintosi, por casualidad, el
conductor hubiera visto poco antes de qué modo se embriagaba el ciclis-
ta. Dado que, al enjuiciar el riesgo, también debe ser considerado este
así llamado conocimiento especial, en tal caso debe serle objetivamente
imputada a él, según la opinión dominante, la muerte del ciclista.
De ese modo, la realización del tipo objetivo depende, a la postre, del 34
estado del conocimiento del autor. Esto es censurado con razón, en la
doctrina, como asistemáti~o~~. De lo que se trata en el tipo objetivo es de
de que se hubiera tomado otra decisión, posiblemente se habría fugado con fractura en
virtud de los defectuosos recaudos de seguridad (BGHSt,t. 49, pp. 1SS.).
37 Roxin,ATl, n.". 11/40;respecto de la consideracióndelconocimiento especial,
en profundidad, Murmann, Herzberg-FS,pp. 123SS.
38
Esta concepción es la base (implícita)del tratamiento del problema de la rela-
ción de contrariedad al deber en BGHSt, t. 11,p. 1.Si uno no la comparte, este proble-
ma no se plantea en absoluto para el caso allí resuelto; cf. al respecto, Struensee, GA,
1987,pp. 97,98 s.
39 Struensee, JZ, 1987,pp. 53,59 s., y GA, 1987,pp. 97,99 s.;Burkhardt, en Wol-
termreund (comp.), Straftat, Strafzumessung und Strahrozess im gesamten Straf
rechtssystem (1996),pp. 99,103 SS.;H. SchumannIA. Schumann, Küper-FS, pp. 543,
558 s.; Kindhauser, GA, 2007, pp. 447,461y 466 s.; Borgers, Studien zum Gefahrurteil
im Strafrecht (20081,pp. 73 SS.
2 16 Helmut Frister
la valoración del acontecer objetivo;y éste no puede depender de lo que
el autor sepa del acontecer. La falla sistemática de la opinión dominan-
te consiste en que ella, enlugar de poner como base del enjuiciamiento
del riesgo la totalidad de la situación de hecho objetiva, emplea sólo el
conocimiento limitado que un tercero imaginado tiene de esa situación
de hecho, y, de este modo, está obligada a considerar, en forma comple-
mentaria, el conocimiento especial del autor. Una imputación objetiva
consecuentetiene que poner en la base del enjuiciamientodel riesgo to-
da la situación de hecho objetiva existente al momento de la acción y
preguntarse con qué probabilidad era de esperar, a causa de esa situa-
ción de hecho, la producción del resultado, según reglasgenerales de ex-
periencia40.Conforme a ello, un conductor que sobrepasa a un ciclista
ebrio guardando una distancia lateral que, debido ala ebriedad, es de-
masiado estrecha en el caso concreto, siempre crea, para la vida del ci-
clista, un riesgo muy alto y, por ello, no permitido. Sólo que él no podrá
- e n tanto no sepa nada de la ebriedad-reconocer ese riesgo y, por ello,
no actuará ni dolosa, ni imprudentemente.
35 Aprimera vista, podrá parecer extraño que el conductor, en un caso
tal, cumpla el tipo objetivo del homicidio (8 212, StGB),aun cuando nin-
gún hombre, en su situación, habría podido saber nada de la ebriedad
del ciclista. Si de la realización del tipo objetivo ya se derivara una in-
fracción a la norma de conducta que subyace al tipo penal respectivo41,
esa consecuencia, efectivamente,no se podría justificar. Pero, en el tipo
objetivo se establece,únicamente, que el acontecer objetivo está jurídi-
co-penalmente reprobado y que, por ello, habría debido ser evitado por
el actuante, en caso de que hubiera conocido todas las circunstancias.
La cuestión de si el actuante conocía las circunstanciasy, por ello, efec-
tivamente habría debido evitar lo que aconteció, es objeto del análisis
del tipo s u b j e t i v ~Recién
~ ~ . la comprobación de éste implica el reproche
de que el actuante no se ha comportado -a reserva de eventuales cau-
sas dejustificación- así como se lo exige la norma de conducta que sub-
yace al delito respe~tivo~~.
Burkhardt (nota39),pp. 99,117 y 133; en profundidad, Borgers (nota 391, pp.
85 SS.
41 Así, Herzberg, JZ, 1987,pp. 536,537; Murmann, Herzberg-FS,pp. 123,124s.;
encontra, acertadamente, Struensee, JZ, 1987,pp. 541 s.
" Burkhardt (nota 39), pp. 99,132; H. SchumannIA. Schumann, Kiiper-FS, pp.
543,545 SS.;Borgers (nota 391, pp. 87 SS.
43 En principio, esto rige también para delitos imprudentes, sólo que en ellos lain-
fracción ala norma de conducta ya se fundamenta por la conocibilidaddel acontecer ob-
Capítulo 10- La imputación objetiva 217
Sin embargo, un enjuiciamiento objetivo consecuente del riesgo de 36
resultado esinusual,y, por ello, no dejaría de presentar problemas enlos
trabajos de exámenes. En comparación con la opinión dominante, ese
criterio restringe mucho el círculo de casos en los cuales ya se excluye la
imputación objetiva44.Pero ello no conduce, enlas consecuencias, a que
todo riesgo de resultado deba ser objetivamente reprobado ni a que, por
ello. la cuestión de la rewobación iurídica de la causación del resultado
se píantee, en su totalidad, reciénen el tipo subjetivo45.Dado que, como
regla completamente general, no disponemos de leyes causales estric-
tas para hacer el pronóstico sobre el acontecer futuro (al respecto,. cf. va "
n.". 9/34),hay ;n gran número de casos en los cuales unaacción cau-
sa, a la postre, un resultado, sin que la producción del resultado, a par-
tir de la situación de hecho ya existente al momento de la acción, se pu-
diera pronosticar como segura o incluso sólo como probable46.Así, aun
en conocimiento de todos los datos meteorológicos, no se puede pronos-
ticar por aplicación de reglas generales de experiencia, que alguien, al
cumplir un recado, seráalcanzadoporunrayo. Según todaslas reglas de
experiencia generales conocidas hasta ahora, el riesgo correspondiente
es pequeño, y, por ello, está permitido no sólo en razón de que le falte al
autor el conocimiento de los hechos, sino ya objetivamente.
Lecturas recomendadas:BGHSt, t. 7, pp. 1181127(principio de confianza);
t. 11,pp. lí7 (relación de contrariedad al deber); t. 32, pp. 262í267, y t. 39, pp.
322/326 (auto-puestaenpeligro porpropiaresponsabilidad); t.49,pp. lí7 (ac-
ción de reserva).
" Si se hace un enjuiciamiento del riesgo estrictamente objetivo, en gran parte
deviene enun problema del tipo subjetivosobre todo el principio de confianza - e n ra-
zón de que a su respecto lo que importa es la existencia de puntos de apoyo conocibles
de que se realizará una conducta contraria al deber-.
45
Así, empero, Struensee, GA, 1987, pp. 97, 101, 105; H. SchumanníA. Schu-
mann, Kuper-FS, pp. 543,549 s.; Kindhauser, GA, 2007, pp. 447,464 SS.;ídem, ZStW,
t. 120 (20081,pp. 481,492 s.
46 Alrespecto, con mayor detalle, cf. Borgers (nota 391, pp. 68 SS.
Capítulo 11
El dolo de t i ~ o
1 - El dolo como decisión consciente
en favor del acontecer típico
El ilícito de un delito doloso se caracteriza por la decisión consciente 1
del autor en favor del acontecer descripto en el tipo objetivo. Por consi-
guiente,el dolo requiere, en cada caso, el conocimiento de ese acontecer
(4 16,I, l.%ración, StGB). La mera posibilidad de reconocerlo funda-
menta sólo un reproche por imprudencia, aun cuando la posibilidad del
respectivo acontecer fuese manifiesta y haya sido desconocida por el
autor sólo en virtud de una actitud indiferente frente al bien jurídico
respectivo1. Por ello, p. ej., un neonazi que le prende fuego a un alber-
gue de asilados y que hamatado de ese modo auno de los moradores, co-
mete un delito de homicidio doloso sólo si. al cometer el hecho. era cons-
ciente de que por medio del incendio causar la muerte de un hom-
bre. En tanto a él no se le haya ocurrido esa posibilidad, no habrá toma-
do una decisión en favor de la destrucción-de la vida humana y sola-
mente podrá ser castigado por incendio con resultado de muerte produ-
cido por imprudencia grave (4 306c, StGB).
1 - La distinción entre dolo y consciencia del ilícito
En la ciencia del Derecho penal fue fuertemente discutida, durante L
mucho tiempo, la cuestión de si también forma parte del dolo la decisión
consciente de infringir una norma jurídica. La teoría del dolo veía la ra-
zón del especial merecimiento de pena del actuar doloso en la conscien-
te desobediencia al ordenamientojm'dico y, por ello, exigía para el dolo,
junto al conocimiento del acontecer típico, adicionalmente, la conscien-
cia de su antijuridicidad. En cambio, la teoría de la culpabilidadfunda-
ba el especial merecimiento de pena del actuar doloso solamente en la
decisión consciente en favor de la lesión o puesta en peligro del bien pro-
tegido por el tipo respectivo. Por ello, no clasificaba la consciencia del ilí-
En razón de esta consecuencia,la regulación legal del 9 16, StGB, es criticada
por parte de la doctrina como demasiado rígida (d.,p. ej., Jakobs, Al', n.". 8/5a, con
otras referencias).
220 Helmut Frister
cito en el dolo, sino recién en la culpabilidad,y llegaba así a la conclusión
de que la punibilidad por delito doloso no requiere el conocimiento de la
antijuridicidad del acontecer típico, sino únicamente su conocibilidad,
suficiente para fundamentar la culpabilidad.
3 El legislador ha resuelto esta disputa en 1975, en favor de la teoría
de la culpabilidad2,en la que ya anteriormente se basaba la jurispru-
dencia3. Conforme al 8 16,I, l.%ración, StGB, para el dolo sólo se re-
quiere el conocimiento de las "circunstancias"que cumplen el tipo le-
gal, pero no el conocimiento del tipo mismo. Las consecuenciasjurídi-
cas de la falta de consciencia del ilícito están reguladas en el 4 17,StGB,
en el sentido de la teoría de la culpabilidad,es decir, que la culpabilidad
se excluye si el autor no pudo conocer la antijuridicidad del hecho (8 17,
l.%ración, StGB).En caso de error de prohibición evitable la ley prevé
únicamente la posibilidad de una atenuación de la pena (8 17,2.%ra-
ción, StGB).Así, p. ej., un conductor que, después de dañar de modo con-
siderable un vehículo que se halla estacionado, sólo le pega a éste, en el
parabrisas, un papel en el que asienta su dirección,y tras ello se marcha
inmediatamente, comete el delito de alejarse del lugar de un accidente
(4 142,I,n.2, S~GB), aun cuando crea haber cumplido,al dejar el papel,
su deber de esclarecer los hechos. Su convicción de actuar de modo con-
forme a Derecho no modifica en nada el hecho de que él realiza dolosa-
mente el tipo objetivo del delito de alejarse del lugar de un accidente.
2 - La acción como momento determinante de la decisión
4 Conforme al $16,I, l.%ración, el dolo tiene que existir "al cometer-
se el hecho". Con el concepto de "hecho"se alude aquí únicamente a la
ejecución de la acción del hecho (3 8,1.%ración, StGB).El autor se ha
decidido conscientemente en favor de la realización del disvalor típico,
cuando, al ejecutarlaacciónadecuada al tipo, conocíalascircunstancias
que cumplen el tipo. Sus representacionesdadas al momento de produ-
cirse el resultado típico no interesan para el dolo (8 8,2.%ración, StGB).
Desde elounto de vista de la oolítica iurídica. esa decisión sieue estando discu-
tida (cf.,p. ej., la k t i c a de alt ter, ~ G ~ e r n d~trakechts
es pi
[20061, 389 ss.).Algunos
autores Quieren prescindir incluso de la les s aun de lepe lata semir aferrándose a la
teoría dei dolo (p:ej., ~ c h m i d h a u s e r , ~ ~ , n7/36
. ~ &SS.;
. be modo s k a r , también Otto,
GK, n.". 7/61 SS., y 1515 SS.). Pero los argumentos de Derecho constitucional expues-
tos para ello han sido rechazados por el Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE,t.
41, p. 121).
Es básica al respecto la célebre sentencia del Gran Senado delTribuna1Supre-
mo Federal, BGHSt, t. 2, p. 194. La jurisprudencia anterior del Tribunal del Reich, no
le reconocía efecto eximente de punibilidad ni siquiera a un error de prohibición inevi-
table; alrespecto, 6.n.". 1911.
Capítulo 11 -El dolo de tipo 221
Incluso cuando el autor, aún antes de producirse el resultado típico, se
arrepienta amargamente de la acción ejecutada con el dolo necesario, o
parta erróneamente de que su acción fracasará y de que, por ello, el re-
sultado típico no podrá producirse en absoluto, eso no modificará en na-
da que haya realizado dolosamente el tipo del respectivo delito.
Ala inversa, un conocimiento del disvalor típico al que se haya llega- 5
do recién después de la acción (el así llamado dolus subsequens) no es
apropiado para fundamentar el dolo. Por ello, p. ej., un hooligan que, en
el medio de una gresca, sólo quería lesionar al partidario del club adver-
sario, no tiene dolo de homicidio, aun cuando, después de eso, se alegre
de constatar que, mediante sus golpes,inclusolo hamatado.Asimismo,
tampoco hay dolo cuando el actuante sólo conocía las circunstancias
que cumplen el tipo antes de cometer el hecho, pero ya no al momento
de cometerlo (el asíllamado dolus antecedens). Quien, p. ej., tiene re-
laciones sexuales con una niña de trece años en la firme convicción de
que ella tiene almenos catorce años, no tiene dolo de abuso sexualde ni-
ños (§ 176,I, StGB),incluso si unos días antes del hecho partiera de la
base, entonces correcta, de que la niña tenía sólo trece años de edad.
De un mero dolus antecedens hay que distinguir los casos en que un 6
conocimiento obtenido antes del hecho tan sólo ya no se hace conscien-
te nuevamente al momento en que se lo comete. El dolo de abuso sexual
de un niño no presupone que el autor piense permanentemente,duran-
-
te el acto sexual.,enaue el niño aún no tiene catorce años de edad. Es su-
ficiente conque estasituaciónde hecho, al momento de cometerse el he-
cho, forme parte del saber del que el autor dispone al presente, sin re-
flexionar en ello. Este saber directamentepresente -como cualquiera
sabe por la propia experiencia- es mucho mayor que el contenido pre-
cisamente actual de una vivencia. La mayoría de la gente sabe, p. ej., si
es casada y qué profesión tiene, aun cuando precisamente no piense en
ello. En la doctrina penal se denomina esta forma de saber, en general,
como co-consciencia4.En las consecuencias existe un amplio acuerdo
en que la co-consciencia es suficiente para el dolo, es decir, que el autor
tiene dolo ya en cuanto tiene el conocimiento necesario de las circuns-
tancias que cumplen el tipo, si es que tales circunstanciasforman par-
te de su saber directamente presente, al ejecutar la acción5.
Cuando un delito está compuesto por varios actosparciales-como, 7
p. ej., el robo (S 249, StGB)-, el autor tiene que conocer el acontecer tí-
Al respecto, fundamental, Platzgummer, Die Bewusstseinsforrn des Vorsatzes
(19641,pp. 81 SS.
Para una presentación profunda del problema, 6.NKmuppe, 5 16, n.". 165
SS.. con otras referencias.
222 Helmut Frister
pico al ejecutar cada acto parcial. Dado que también los actos parciales,
distintos en cada caso, forman parte de ese acontecer, en tales delitos el
autor actúa dolosamente sólo si ejecuta cada acto parcial con conscien-
cia de su significadopara el acontecerque en conjunto cumple el tipo ob-
jetivo6.Así, el dolo de cometer un robo requiere que el autor, al ejercer
violencia o intimidación, ya sea consciente de que seguidamente sus-
traerá la cosa, y, a la inversa, al sustraer la cosa, de que previamente ha
ejercido violencia o intimidación. Quien ha derribado a golpesa otro y re-
cién despuéstiene la ocurrenciade sustraerleel maletín a la víctima que
se halla tendida en el suelo, sin ejercer nueva violencia, si bien ha reali-
zado el tipo objetivo del robo, habrá actuado, al momento de ejercer vio-
lencia, sin el dolo dirigidoa la sustracción,de modo que, en suma, sólo es
punible por lesión corporal (8 223,I, StGB)y hurto (8 242,I, StGB)7.
En razón de que el autor, al realizar todos los actos parciales, tiene que
ser consciente del proyecto total que realiza el tipo objetivo, tampoco
puede ser castigado por el delito objetivamente realizado, en caso de
cambio de dolo que opera entre los actos parciales. Quien, p. ej., derri-
ba a golpes a una mujer con la intención de violarla, pero luego se decide
"únicamentena sustraerle el maletín sin ejercer sobre ella otra violen-
cia, no actúa, al ejercer la violencia, con consciencia de la sustracción
posterior,y, por ello,no es punible por robo. Pero, en un caso tal, también
se excluye una punibilidad por violación (8 177,I,11,StGB).Dado queno
se ha llegado a realizar acciones sexuales, únicamente hay tentativa de
violación, de la cual el autor ha desistido con efecto eximente, conforme
al 8 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB - e n tanto él voluntariamente
no haya ejecutado las acciones sexuales-E. Por ello, además de por le-
sión corporal y hurto, podrá ser castigado sólo por la coacción contenida
en la violación y en el robo (8 240, StGB).
3 - La consciencia de realización necesaria para el dolo
9 Dadas ciertas circunstancias,el tipo objetivo de un delito puede ser
realizado por medio de una acción que, según la representación del pro-
pio actuante, recién debería servir para preparar la realización del ti-
po. Como ejemplo de una tal producción anticipada del resultado,
" respecto, con mayor detalle, cf. Stmensee, Armin Kaufmann-GS,pp. 523,
525 SS., con otras referencias.
Dadas ciertas circunstancias, eso debe serjuzgado de otra forma cuando el ejer-
cicio de violencia aún perdura al momento de la sustracción -p. - ej.,
- . en caso de que la
víctima esté atada-; alrespecto,cf. BGHSt, t. 48, pp. 365 SS., y el comentario de- al-
ter, NStZ, 2005, pp. 240 SS.
Sobre desistimiento de la tentativa, 6.n.". 2411SS.
Capítulo 11 -El dolo de tipo 223
piénsese en el caso en queA haya matado a B mediante un golpe de pu-
ño, con el cual "sólo" quería dejarlo inconsciente, para llevarlo a un la-
go distante a 50 krns y poder ahogarlo allí. En parte, en la doctrina se
habla también en tales casos de un mero "dolus ante~edens"~. Pero eso
no acierta en el núcleo del prob1ema.N ejecutarla acción típica,A tenía
por completola consciencia de poner una causa (mediata)parala muer-
te de B. Sólo que él pensaba que tendría que realizar aún otras acciones
para producir la muerte de B. En casos de esa índole, el problema no es
el de la coincidencia temporal entre dolo y acción objetivamente ejecu-
tiva, sino la cuestión de hasta qué punto el autor tiene que haber desa-
rrollado su plan de acción para actuar dolosamente.
Así como el plan de una buena acción recién adquiere su valor por el 10
esfuerzo de transformarlo en acto ("no hay nada bueno, salvo:que uno lo
haga"lO),así también, a la inversa, el disvalor de un plan delictivo se de-
rivarecién del hecho de que el autor se esfuerce por realizar ese planme-
diante su acción. Por ello, el disvalor de motivación de un delito doloso
no queda fundamentado por la mera decisión al hecho, sino por la cons-
ciencia de realizar un plan delictivo (consciencia de la realización)ll.
El disvalor de motivación de una acción dirigida a la comisión de un de-
lito es tantomás importante cuantomenos le falte por hacer al autor se-
gún su plan de acción. Por consiguiente, el disvalor de motivación au-
menta en forma continua desde la primera hasta la última acción nece-
saria, según la representación del autor, para realizar el disvalor del
acontecer, de modo que se plantea la cuestión de a partir de qué estadio
de realización el disvalor de motivación es suficientemente alto como
para justificar una punición por un delito doloso.
La respuesta a esta cuestión está dada ya por la ley, en la medida en 11
que al disvalor de motivación del delito doloso consumado no pueden
serle puestas exigencias menores que al disvalor de motivación de la
tentativa respectiva. Para la tentativa, la ley exige expresamente que
el autor, según su representación del hecho, se haya puesto inmediata-
mente a realizar el tipo ($22,StGB),es decir, que haya desarrollado su
plan de acción al menos tanto como para que sea directamente inmi-
nente la última acción necesaria según su representación12. Cuando
menos ese estadio de realización del plan del autor tiene que ser alcan-
Así, p. ej., Roxin,AT 1 , n.". 12/89.
lo Así, la poesía "Moral", en: DoktorErich Kastners Lyrische Hausapotheke.
Alrespecto, en profundidad,cf. Stmensee,Armin Kaufmann-GS, pp. 523,527
SS.
l2 Sobre la importancia de ese elemento en particular, 6.n.". 23/25 ss.
224 Helmut Frister
zado también en caso de delito doloso consumado13.Por ello, la acción
que realiza el tipo objetivo no puede ser unmero acto preparatorio.Si el
autor, según su representación del hecho -tal como ocurre en el ejem-
plo expuesto antes-, recién quería trasladar a su víctima hasta un lu-
gar bien alejado para matarla allí, aún no se habrá puesto inmediata-
mente a realizar el homicidio y, por ello, sólo podrá ser castigado por le-
sión corporal con resultado de muerte ($4 227,18, StGB).
12 Parte de la doctrina defiende la concepción de que, para la punibili-
dad por un delito doloso consumado, el autor tiene que haber desarro-
llado su plan de acción incluso completamente, es decir, que tiene que
haber ejecutado incluso la última acción necesaria según su represen-
tación14.Según esto, quien, p. ej., con intención de matarlo, le apunta a
otro con un arma y, por medio de ello, le causa su muerte -porque se le
escapa un tiro involuntariamente-, no sería punible por un homicidio
consumado,aun cuando hubiera querido tirar de todós modos en frac-
ciones de segundo después. Pero no hay ningunarazón que obligue are-
querir, para el delito doloso consumado, una medida de disvalor de mo-
tivación mayor que para la tentativa. Por ello, esa solución, desde el
punto de vista de las consecuencias,no puede convencer. El ponerse in-
mediatamente a realizar la última acción que, según la representación
del autor, producirá la realización del tipo fundamenta -en tanto el
autor no abandone luego, voluntariamente,laulterior ejecución (cf. so-
bre este caso, n.". 24137)-, también para el delito doloso consumado,
un disvalor de motivación suficiente, de modo que, en el caso del ejem-
plo recién expuesto, el autor es perfectamente punible por un homicidio
consumado.
11 - La estructura psíquica del dolo
1 - Las formas de dolo
a) La diferenciación entre las diversas formas de dolo
13 La acción del autor puede ser interpretada, por distintas razones, co-
mo decisión consciente en favor del acontecer descripto en el tipo obje-
tivo. El autor puede haber ejecutado la acción precisamente con el fin
de producir el acontecer típico. Esta forma más intensa del dolo se de-
nomina intención o dolus directus de primer grado. Pero también
existe una decisión consciente en favor del acontecer típico, cuando el
l3 BGH, NStZ, 2002, PP. 309 SS., con otras referencias; 2002, pp. 475,476.
l4 Cf., p. ej., Struensee,Armin Kaufmann-GS,pp. 523,533 s.; Wolter, GA, 2006,
pp. 406,408 SS., ambos con otras referencias.
Capítulo 11 -El dolo de tipo 225
autor lo ha asumido como consecuencia colateral de otro fin de la ac-
ción. En esta constelaciónla forma en que se ha realizado el dolo depen-
de de si él ha previsto el acontecer típico como consecuencia colateral
segura o solamente posible. En el primer caso se habla de dolo directo
o dolus directus de segundo grado; en el segundo, de dolo eventual o
dolus eventualis.
Sea aclaradala distinción entre estas tres formas de dolo mediante el 14
ejemplo de un atentado con explosivos,del que resultanvarios muertos.
Si el autor del atentado ha puesto la bomba para matar a determinado
político durante un discurso proselitista, respecto de la muerte de ese
político habrá en cualquier caso la forma de dolo de laintención. No tie-
ne importancia la cuestión de si el autor del atentado consideraba se-
guro que la bomba explotaría o no. También quien no está seguro de al-
canzar el fin propuesto actúa, respecto de ese fin, intencionalmente,
en tanto se atribuya incidencia sobre la producción del resultado.Asi-
mismo, tampoco importa la cuestión de si el autor del atentado quería
matar al político por odio o para satisfacer cualesquiera otros fines ulte-
riores -quizá incluso expresandoque lo lamenta-. La forma de dolo de
la intención no presupone que el acontecer típico sea la meta final del
autor. Es suficiente con que él persiga ese acontecer como una meta in-
termedianecesaria, es decir, si sabe que la meta final perseguida por él
sólo se puede alcanzar por medio del acontecer típico.
Si el autor del atentado estaba seguro de que, en caso de una explo- 15
sión de la bomba, también habrían de morir dos funcionarios de segu-
ridad que se hallaban directamentejunto al político durante el discur-
so proselitista habrá, respecto de la muerte de estos dos funcionarios,
dolo directo. Dado que él podría haber alcanzado las metas perseguidas
con el atentado, aun cuando los funcionariosde seguridad se hubieran
quedado en otra parte y no hubieran sido muertos por la bomba, él no se
habrá empeñado por sus muertes como metas intermediasnecesarias,
sino que las habrá asumido como consecuencias colaterales seguras del
fin perseguido por él. Tampoco en esa medida interesa la cuestión de si
el autor del atentado consideró segura la explosión de la bomba. El
acontecer típico ya es una consecuencia colateral segura del fin perse-
guido por el autor si, en caso de que se alcance ese fin, aquél se produci-
rá con seguridad. Alcanzar el fin de la acción en sí mismo no tiene por
qué ser seguro siquiera en el dolo directo. Por ello, la difundida idea de
que el dolo directo requiere una medida de conocimiento mayor que la
intención15no es acertada16.
ASí,p.ej.,Roxin,ATl,n.%.12/4.
Alrespecto, con mayor detalle, cf. Samson, JA, 1989, pp. 449,450.
226 Helmut Frister
16 Si, más allá de eso, el autor del atentado consideró posible que, si ex-
plotaba la bomba, murieran algunos oyentes de la primera fila, él habrá
actuado, respecto de la muerte de estos oyentes, con dolo eventual. Ha-
brá asumido su muerte como una consecuencia colateral posible del fin
de la acción perseguido por él. El dolo eventual es la forma más débil de
dolo y, por ello, hace falta delimitarlo de la imprudencia. La cuestión de
cómo hay que hacer esa delimitación en particular, extraordinariamen-
te importante en razón de las distintas consecuenciasjurídicas de cada
caso, está fuertemente discutida desde hace mucho tiempo enjurispru-
dencia y doctrina. Especialmente, se discute sobre la cuestión de si, pa-
ra actuar con dolo eventual, el autor sólo tiene que haber considerado
realmente posible la producción del acontecertípico osi de algunaforma
que exceda de ello también tiene que haberla "querido". Este problema
será tratado enseguida, separadamente(infra,n.". 11/21SS.).
b ) La importancia jurídica de la diferenciación
entre las diversas formas de dolo
17 Pero antes de ello hay que responder aún a la cuestión de cuál es la
importanciajurídica que le correspondea la distinción entre las distin-
tas formas de dolo. En tanto no se derive algo distinto de la descripción
legal de un delito, el autor tiene que actuar simplemente con dolo de
realizar el tipo (4 15, StGB). La forma del dolo, entonces, no interesa.
Por consiguiente, enlamayoría de los delitos no es necesario, para ana-
lizar un caso, establecer cuál es la forma de dolo que se ha realizado. Pe-
ro en los casos en que de modo totalmente inequívoco hay intención o
dolo directo, se lo deberá establecer así y no quedarse, como se hace en
la formulaciónde muchos trabajos de ejercitación, en que existe "al me-
nos dolo eventual".
18 Distinguir entre las diversas formas de dolo tiene importancia prác-
tica, anteiodo, en los delitos cuyo tipo requiere expresamentedetermi-
nada forma de dolo. Un eiem~lode un delito tal es el encubrimientoDor
frustración de pena (4 258, S~GB). En razón de que muchas acciohes
completamente cotidianas -como, p. ej., conducir un taxi hasta el ae-
ropuerto- pueden llegar a h s t r a r acaso la imposición de una pena o
su ejecución, sólo está conminado con pena el ayudar a alguien a sustra-
erse de la justicia penal en forma intencional o a sabiendas.Al excluir
el dolo eventual, la ley libra al juez de la necesidad de establecer en el
caso concreto, por medio de una ponderación de intereses, si en la ac-
ciónrespectiva se ha dado un riesgo permitido. La restricción al actuar
intencional o a sabiendas es una tipificación legal del riesgo permitido
ligada ala representación del autor. La ley realiza tal restricción, cuan-
Capítulo 11 -El dolo de tipo 227
do no quiere obligar a los hombres en general a que renuncien a perse-
guir sus fines en las acciones a realizar, por consecuencias colaterales
sólo posibles.
Además, distinguir entre las diversas formas de dolo tiene impor- 19
tancia para los delitos que, junto al dolo, requieren elementos subjeti-
vos adicionales. Sin embargo, el uso lingüístico de la ley es, en ese sen-
tido, bien confuso. Aunque los elementos subjetivos adicionales están
formulados en su mayoría como "intenciones", su realización no en to-
dos los casosrequierela forma de dolo de laintención. Esta forma de do-
lo tiene que existir sólo en el caso de aquellos elementossubjetivosque,
como especiales motivos del hecho, o bien caracterizan el tipo delictivo
-como, p. ej., la intención de enriquecimiento*, en la estafa ($ 263,
StGB)- o bien incrementan el merecimiento de pena -como, p. ej., el
propósito de ocultar unhecho, enel asesinato ($ 211, StGB&17. Forma
parte de la imagen característica del hecho de una estafa que el autor
persiga una ventaja patrimonial. Por ello, la intención de enriqueci-
miento debe ser entendida en el sentido de la primera forma de dolo. Lo
mismo rige, enlas consecuencias, para el propósito de ocultar un hecho.
Sólo existe la motivación especialmentereprochable que caracteriza a
este elemento, cuando al autor le interesa ocultar otro delito.
Encambio,las"intenciones"dirigidasalesionarel bienjurídico de los 20
delitos imperfectos de dos actos y de los de resultado recortado18no
presuponen la forma de dolo de la intención. Dado que ellos son sustan-
cialmente idénticos a la parte que decae del dolo de tipo por la reducción
del tipo objetivo, para su realización alcanza,en principio, cualquier for-
ma de dolo. Por ello, p. ej., para tener intención de apropiaciónen el hur-
to ($ 242, StGB),si'bieñ ei autor tiene que e1 apoderamiento
provisional de la cosa, respecto del desapodcramicnto permanente del
propietario basta con que actúe con dolo eventual. Sin embargo, en tipos
particulares, las "intenciones"dirigidas a lesionar el bien jurídico pue-
den ser entendidas, a la vez, como ;na tipificación legal del riesgoper-
mitido, ligada a la representación del autor. En este caso requieren al
menos dolo directo. Un ejemplo de ello lo da la intención de prestar ayu-
daen el delito de encubrimiento, por favorecer el aseguramientodel pro-
ducto del delito ($257,StGB).En razón de que muchas acciones comple-
tamente cotidianas pueden asegurarle al autor de un hecho punible el
producto de su hecho, es conveniente conminar con pena -al igual que
* O bien, lisa y llanamente: "ánimo de lucro". (N. de Tr..)
l7 Sobre estos elementos,d.n.". 8/29 SS.
Sobre estos elementos,d.n.". 8/26 SS.
228 Helmut Frister
ocurre con el encubrimiento por ayudar a sustraerse de la acción de la
justicia- sólo el favorecimiento intencional o hecho a sabiendas19.
2 - La delimitación entre dolo eventual e imprudencia
a ) ¿Requisito de un elemento volitivo del dolo?
21 Según la concepción de la jurisprudenciaz0y de la doctrina domi-
nanteZ1el dolo eventual se integra con un componente intelectual y
uno volitivo. Según esto, para actuar dolosamente el autor no sólo tie-
ne que reconocer como posible el acontecer típico, sino también querer-
lo. Pero eso no significa que el autor tenga que desear el acontecer típi-
coZ2.El elemento volitivo del dolo eventual si bien es descripto en la ju-
risprudencia aún hoy, con frecuencia, con las palabras de que el autor
tiene que haber asumido el acontecer típico, aprobándolo,el Tribunal
Supremo Federal alemán dejó en claro, ya en el año 1955, que esta
"aprobación"no debe ser entendida en sentido literal. "En el sentidoju-
rídico", el autor aprueba el acontecer típico -según el tribunal- ya
cuando se conforma con la posibilidad de su producciónz3.La cuestión
de si eso lo desea o no tiene tan poca importancia, en el caso del dolo
eventual, como en el dolo directo.
22 Por ello, para evitar malentendidos,la doctrina describe el elemento
volitivo del dolo eventual, en su mayoría, sin recurrir al concepto de
aprobación. Enlugar de ello se formula, p. ej., que el autor tiene que "de-
cidirse" en favor del acontecer típico, simplementehaberlo "asumido"o
haberse "conformado con él". Aéstas, como a otras formulacionessimi-
lares, no les subyacen diferentes teorías sobre el dolo eventual. Todas
ellas expresan tan sólo lo mismo que decir que al autor tiene que haber-
le resultado más importante alcanzar el fin de su acción aue evitar el
acontecer típico. PO; ello, en todas esas formulaciones seilantea por
igual la pregunta de si en definitivapuede corresponderlerealmente al-
l9 Según la opinión dominante (BGHSt,t. 4, p. 1071,incluso sólo está conminado
con pena el actuar intencional-de modo contrario al sistema-: en contra. con razón.
O' BGHSt, t. 7, pp. 363,368 SS.;t. 36, pp. 1,9SS., con otras referencias.
21 SKIRudolphi,5 16,n.". 43;Kuhl,AT, n.". 5/72 ss.;Roxin,ATl,n.". 12/21
SS.;StratenwerthKuhlen, AT 1,n.". 81117 SS;WesselsíBeulke,AT, n.". 214 SS.;
Zieschang,AT,pp. 39 SS., respectivamente con otras referencias.
Así, la jurisprudencia del TribunaldelReich, 6.RGW, t. 33, pp. 4,5s.; t. 72, pp.
36,44; t. 76, pp. 115,116.
23 BGHSt, t. 7, pp. 363,369.
Capítulo 11 -El dolo de tipo 229
guna signifcación autónoma a un elemento volitivo del dolo así enten-
dido. Si selo mira sin preconceptos,habrá que decir queun autor que re-
conoce el acontecer típico como consecuencia posible de su acción e
igualmente actúa, siempre asumirá con ello la posibilidad del acontecer
típico.
La opinión dominante se enfrenta a esta objeción evidente haciendo 23
la reflexión de que el autor podría reconocer, por cierto, la posibilidad
del acontecer típico, pero igualmente confiar de modo irracional en que
esa posibilidad no se realizaráz4.Como ejemplo se hace referencia, en
general, a la conducta temeraria en el tránsito vial. Unconductor de au-
tomóvil que, en una carretera, hace una maniobra de adelantamiento,
antes de una loma, sabe, en general, que de pronto puede venir un auto
en sentido contrarioy que esto podría tener por consecuenciaun choque
frontal fatal. Pero, dice este punto de vista, lo corriente sería que él con-
fiase -ya por el hecho de que por ese accidente sería lesionado él mismo
o posiblemente incluso muerto- de modo característico en que esa po-
sibilidad no se realizará. Aun cuando esta confianza sea irracional, ello
no configura una decisión consciente en favor del acontecer típico. El
conductor del automóvil actuaría solamente con imprudencia cons-
ciente y, por ello, podría ser castigado, en caso de producción del aconte-
cer típico, sólo por lesión corporalimprudente (8 229, StGB)uhomicidio
imprudente (8 222, StGB).
Esa consecuencia es correcta, seguramente-ya por el hecho de que, 24
si no, prácticamente toda conducta temeraria del tránsito vial debería
ser penada como homicidio tentado ($8 212,22,23-1,S t G B t y tampoco
se la discute en la doctrina. Lo que sí se discute, sin embargo, es la cues-
tión de si, para fundamentarlo, hace falta un elementovolitivo del dolo.
Un creciente número de autores es de la concepción de que el fenómeno
psíquico descripto por la opinión dominante como confianza irracional
en que no se producirá el acontecer típico excluye en verdad ya la exis-
tencia del elemento intelectual del doloz5.Según esto, quien conñareal-
mente en que no se producirá el acontecer típico reprime psíquicamen-
te la idea de que sea posible ese acontecer. Al momento de la acción, no
consideraría"seriamentenposible su producción, y, ya por esta razón, no
actuaría con dolo eventual. Por ello, sería prescindible construir un ele-
mento volitivo del dolo, de carácter autónomo (la así llamada teoría de
la posibilidad).
24 Cf., p. ej., Roxin,AS 1, n.". 12/42.
25 Así, p. ej., Schmidhauser,AT,n.". 10189 SS.;Jakobs,AT,n.". 8/23;Freund,
AT, n.". 7/60; Kindhauser,AT, n.". 14/27SS.
230 Helmut Frister
25 En definitiva, de lo que se trata con ello, cuando se discute en torno a
la exigencia de un elemento volitivo autónomo, es tan sólo de la cues-
tión de cuál es el mejor modo de describir y clasificar un fenómeno psí-
quico coincidentemente reconocido y valorado. En esa medida, parece
preferible la descripción de la teoría de la posibilidad. Cuando el autor
confía irracionalmente en que no se producirá el acontecer típico, no
vincula a la situación de hecho que reconoce una regla de la experiencia
en general conocida por él. Así, el conductor que temerariamente hace
una maniobra de adelantamiento en una loma, si bien conoce, en gene-
ral, la regla de experiencia según la cual en tales maniobras de adelan-
tamiento se pueden producir accidentes de tránsito fatales, no subsu-
me el caso concreto bajo esa regla de experiencia. No habrá extraído la
conclusiónque si bien es lógicamenteforzosaz6,no por eso lo es también
psicológicamente, de que también en el caso concreto se puede llegar a
producir tal accidente de tránsito fatal. Por ello, más allá de que tuvie-
se el conocimiento empírico, no consideró posible, en el caso concreto, el
acontecer típico, y, de allí que no haya actuado dolosamente.
b) ¿Necesidad de una representación calificada
de la posibilidad?
26 De la cuestión relativa a un elemento volitivo del dolo, autónomo,
hay que distinguir el problema de si, para delimitar aquél de la impru-
dencia, debe haber exigenciasmás intensas respecto del elementointe-
lectual del dolo, y, en sucaso, de qué modo. La teoría de la probabilidad
muchas veces defendida enla doctrina antigua quería distinguir dolo e
imprudencia según la medida del riesgo reconocido por el autor. Sólo
existiría dolo eventual, según esa doctrina, si el autor consideró que el
acontecer típico era no sólo posible, sino probablez7.Durante mucho
tiempo esta teoría se consideró superada, pero en época más reciente
ha cobrado un considerable renacimiento. Un número creciente de au-
tores quiere hacer depender el dolo no, por cierto, de una probabilidad
entendida estadísticamente, pero sí de la clase y medida del riesgo re-
conocido. Según esto, el autor actuaría con dolo, sólo si el peligro reco-
nocido por él de que se produzca el acontecer típico puede ser valorado,
26
Aun la subsunciónlógicamenteforzosa de un caso concreto bajo una regla gene-
ral es -comolo sabenprecisamentelosjuristas,por su propio trabajo-una prestación
intelectual, que hay que llegar a producirla, si es que eso siquiera se logra.
27 HellmuthMayeqAT,pp. 121SS.
Capítulo 11 -El dolo de tipo 231
según parámetrosjurídicos, como especialmente grave y, de ese modo,
como un así llamado peligro de doloz8.
Según esta concepción, en el caso antes dado como ejemplo, de la 27
maniobra de adelantamiento enunaloma, no habría dolo de lesión cor-
poral ni tampoco de homicidio, ya por el hecho de que incluso una con-
ducta dada en el tránsito con esa temeridad extrema felizmente sólo
conduce a un accidente de tránsito con daños personales en casos rela-
tivamente raros. Según ello, nointeresaría la cuestión de si el autor ha
extraído, a partir de su conocimiento empírico general, la conclusión
de que también en el caso concreto pueda darse un accidente de trán-
sito fatal. Incluso si el autor hubiera pretendido realmente causar un
accidente de tránsito mortal no habría dolo de homicidio -puesto que
el riesgo creado no es un peligro de Esta valoración no puede
convencer. La pena del dolo se justifica a partir del hecho de que el au-
tor ha tomado una decisión consciente en favor del acontecer típico.
Tal decisión existe ya cuando el riesgo reconocido por él era en sí jurí-
dicamente reprobado. Para ello no es necesaria una medida especial
de peligro.
c ) La comprobación del dolo
Para la aplicación del Derecho en la práctica la discusión en torno a 28
los presupuestos conceptuales del dolo eventual es más bien secunda-
ria. El problema capital de los tribunalesconsiste enla cuestión de cómo
pueden comprobar si el autor consideró posible el acontecer típico en el
caso concreto o -tal como lo formularía la propia jurisprudencia- si ha
confiado irracionalmente en que ese acontecer no se realizaría.Al igual
que ocurre con todos los elementos subjetivos, este fenómeno psíquico
sólo puede ser inferido a partir de circunstanciasexternas. En ese senti-
do, le corresponde a laintensidad del riesgo creado por la acciónuna im-
portancia decisiva. Cuantomás manifiesto era el peligro de realización
del acontecer típico, más cerca se estará de que el autor mismo haya re-
conocido este peligro, es decir, que, a partir de su conocimiento empíri-
co general, haya extraído la conclusión de que en el caso concreto se po-
día llegar a un acontecer de esa índole.
28
LOS criterios de valoración determinantespara ello están discutidos en sus par-
ticularidades; d.,porunlado, Herzberg,JuS, 1986,pp. 249,253SS., y,por otrolado,NKI
Puppe, 8 15,n.". 64 SS., conotras referencias.
29 Alrespecto, d.también el ejemplo de Weigend, Herzberg-FS, pp. 997,1003.
232 Helmut Frister
Sin embargo, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal se
acentúa con razón que no se debe inferir esquemáticamente un dolo del
agente a partir de la medida del riesgo de realización del tipo30.Siem-
pre hay que considerar la configuración psíquica del agente al momen-
to del hecho. Un fuerte estado emocional o una intoxicación alcohólica,
p. ej., pueden conducir a que el autor ya no perciba correctamenteinclu-
so altos riesgos de realización del tipo31.Según la concepción del Tribu-
nal Supremo Federal, hay que tener especial cuidado al comprobar el
dolo de homicidio32.Dado, se dice, que los hombres tienen, según la ex-
periencia, un alto umbral de inhibición para matar a otros, aun en caso
de riesgos relativamente altos habría que ponderar si el autor no '%a-
brá codado irracionalmente" en que no se llegaría a un resultado fa-
Con el alto umbral de inhibición en casos de delitos de homicidio,
la jurisprudencia fundamenta también que en casos de relaciones se-
xuales tenidas sin protección por parte de una persona infectada con
HIV, como regla general si bien habría dolo de lesión corporal, no lo ha-
bría de homicidio34.
111 - El objeto del dolo
1 - El concepto de error de tipo
30 Si el autor no conoce una circunstanciaqueintegra el tipo, se hablade
un error de tipo. Ésta es otra expresión para dar a entender que el autor
no conoce el acontecer descriptoen el tipoobjetivoo quenolo conoce com-
pletamente y que, entonces, no actúa con dolo (8 16,I, l.%ración, StGB).
Un cazador, p. ej., que mata de un tiro a un ojeador, creyendo que lo que
se halla delante de sí es unjabalí, sufre un error de tipo. No sabe que dis-
para contra un hombre y, por ello, no comete un delito doloso de homici-
30 Cf., p. ej., BGH, NStZ, 1982,pp. 506 s.; 2004,pp. 329 s.; 2007, pp. 150s., y 331s.;
2009, p. 91; NWZ-RR, 2007, p. 307, respectivamente con otras referencias.
31 Escéptico,Roxin,AT 1,n.". 12/81.
Para una profunda exposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Fede-
ral sobre el dolo de homicidio. cf. Schroth. Widmairr-FS.UD. 779.787 SS.. vla valoración
crítica, en gran parte acertada, deNKmuppe, previo da i5, n."m. 88 si:
33 BGH, NStZ, 2001, PP. 475 s.; NStZ-RR, 2001, p. 369; NStZ, 2003, PP. 431 s.;
NStZ-RR, 2007,pp. 267 s., en cada caso con otras referencias;encambio,no existiría en
igual medida un umbral de inhibición de esa índole, según esa jurisprudencia, en los
hechos omisivos, BGH, NStZ, 1992,p. 125.
34 BGHSt, t. 36, pp. 1,15;alrespecto, 6.Roxin,ATl, n.". 12/82SS., con otras re-
ferencias.
Capítulo 11 -El dolo de tipo 233
dio ($4 211,212, StGB).Ello rige independientementede si habría podi-
do evitar su error o no. La evitabilidad de un error de tipo tiene impor-
tanciaúnicamente parala punición, admitida expresamentepor el 4 16,
I,2.%ración, StGB, por un eventual tipo imprudente. Si el cazador po-
día reconocer que lo que se hallaba delante de sí era en verdad un hom-
bre, se satisface el tipo del homicidio imprudente (4 222, StGB).
Un error de tipo también puede referirse a elementos calificantes o 31
privilegiantes.El error sobre elementos calificantesse rige segúnlare-
gla general del 4 16,I, l.%ración, StGB. Si el autor no conoce las cir-
cunstancias que cumplen el elemento calificante, es decir, p. ej., no sa-
be que su coautor del hurto lleva un arma consigo, no habrá realizado
dolosamente el tipo calificado (4 244,I, n."a, l.%ariante, StGB)y, por
ello, únicamente podrá ser penado según el tipo básico (4 242,I, StGB).
El error de tipo sobre elementos privilegiantes está regulado por el § 16,
11,StGB35.Si el autor supone erróneamente circunstanciaspor las que,
si hubieran existido, habría realizado un tipo legal atenuado, deberá
ser castigado por la comisión dolosa sólo según ese tipo legal atenuado.
Por ello, p. ej., quien ha sido instigado a matar a un enfermo grave, en
la creencia errónea de que hay una petición expresa y seria de éste, no
es punible según el 4 212, StGB, objetivamente realizado, sino según el
4 216, StGB.
Dado que el dolo presupone únicamente el conocimiento de las cir- 32
cunstancias que realizan el tipo (cf. n.". 11/3),no concurre error de ti-
po, si el autor no conoce que su conducta realiza el tipo respectivo, en ra-
zón de una subsunción errada de la situación de hecho correctamente
percibida por él. Un relojero que desarma en todas sus piezas indivi-
duales, en forma bien prolija, el reloj de su enemigo íntimo, comete un
daño doloso enuna cosa, aun cuando él parta de la base, erróneamente,
de que una conducta de esa índole no es un daño en el sentido del 4 303,
1, StGB. Lo decisivo es que el relojero conoce la situación de hecho ade-
cuada al tipo, es decir, que sabe &e, mediante su conducta, hace impo-
sible el uso de la cosa para la que ésta está d e ~ t i n a d aSu
~ ~falsa
. creen-
cia de que eso no es un daño es un mero error de subsunción.Un error
de esa índole -si el autor, en virtud de la errónea subsunción, conside-
ra no sólo impune su conducta, sino incluso permitida-, podrá funda-
mentar un error de prohibición conforme al § 17, StGB3I,pero siempre
dejará intacto el dolo.
35 Acerca de esta regulación, en profundidad,Küper, Jura, 2007, pp. 260 SS.
36 Acerca del concepto de daño, d.NKIZaczyk, 9 303, n.". 5 SS.
37 Acerca del error de prohibición, d.n.". 1911SS.
234 Helmut Frister
2 - El contenido del dolo en caso
de «elementos normativos del tipo»
33 Para establecer si una representación errónea da lugar a un error
de tipo o a uno de subsunciónhay que imaginarse al autor como un 'Su-
ristapenal perfecto", que do&na por completo la definición de todos
los elementos del t i ~ delo delito aue entra en consideración. Si él. aun
así, tampoco habría reconocido que su conducta realizaba el t i b del
delito respectivo, habrá un error de tipo; de otro modo, un mero error
de subsunción. Este procedimiento funciona también en los así llama-
dos elementos normativos del tipo, que no hacen referencia a hechos
naturales, sino ainstitutos jurídicos -como, p. ej., el elemento "ajena"
en el 4 242,I, StGB-. También en estos elementos del tipo el error so-
bre la significación del elemento mismo sólo es un error de subsunción
irrelevante para el dolo. Si el autor yerra sobre el instituto jurídico re-
ferido, es decir, p. ej., no sabe que la cosa que él ha sustraído es propie-
dad de otro, no desconoce la norma jurídico-penal, sino la situación de
hecho a subsumir en esa norma y, por ello, s&e un error de tipo.
34 Por tanto, el concepto de error de tipo abarca,junto a los errores del
ámbito de lo fáctico,también el caso en que el autor no comprende acer-
tadamente la situación de hecho a subsumir en la norma jurídico-pe-
nal, en razón de un error de Derecho del "campoprevio" de la norma
prohibitiva jurídico-penal. Así, p. ej., quien, como antiguo propietario,
le sustrae al nuevo propietario la cosa adquirida por éste de buena fe,
no comete un hurto doloso, si él no conocía la posibilidad de adquisición
de un bien por buena fe ($4 932 a 936, BGB). Dado que él no sabe que la
cosale pertenece en propiedad a otro, desconoce el hecho a subsumir en
el elemento "ajena". En cambio, existiría un mero error de subsunción
si él supiera que el otro ha adquirido la cosa como propietario de buena
fe, pero partiera erróneamente de la base de que, respecto de él, como
antiguo propietario, la cosa no fuese "ajena" en el sentido del 8 242,I,
StGB. En este caso, no erraría en el campo previo, sino sobre el conte-
nido de la norma prohibitiva jurídico-penal misma.
35 Usualmente, enjurisprudencia y doctrina son descriptaslas exigen-
cias para el dolo respecto de tales elementos normativos del tipo, con el
conceptode valoración enla esfera d e l l e g ~Según
~ ~ . esto, res-
pecto de tales elementos el dolo no requiere el conocimiento de hechos,
sino una "valoración", propia del lego, "correspondientea la de la le^''^^,
38
El concepto ha sido acuñado por Mezger, JW, 1927, pp. 2006,2007 s.
39 Así, la formulación que se halla en BGHSt, t. 3, pp. 248,255;t. 4, pp. 347,352.
Capítulo 11 -El dolo de tipo 235
de la situación de hecho en cuestión. Con ello, sin embargo, no se quiere
decir algo así como que el autor tenga que compartir lavaloración del or-
denamiento jurídico, es decir, p. ej., que tenga que considerarjusto que
el otro haya adquirido la propiedad de la cosa, en virtud de su buena fe.
Para el dolo es suficiente, pero también necesario, el conocimientode la
situaciónjun'dica descripta con el respectivo elemento normativo del ti-
po. Este conocimientopodrá ser "lego", sólo en el sentido de que no tiene
por qué existir en una conceptualizaciónjurídica40. Por tanto, p. ej., el
institutojun'dico de la propiedad no tiene que serle conocido al autor en
su denominación, pero sí en lo sustancial: quien no sabe que las cosas
pueden pertenecerle a otras personas, no puede cometer hurto doloso.
3 -El contenido del dolo en caso de elementos .en blanco»
De los elementos normativos del tipo deben ser distinguidos los lla- 36
mados elementos en blanco. Bajo este concepto se alude a los elemen-
tos del tipo que, para definir el contenido de la norma prohibitiva jurí-
dico-penal misma, se remiten a otras normas, en general extra-pena-
les41.Un ejemplo lo ofrece la obligación legal de llevar libros de comer-
cio, del $283b,1,n.", StGB. El contenido de la norma de conducta cuya
infracción fundamenta el ilícito típico de una lesión del deber de llevar
libros no es algo que se pueda inferir de la regulación del 8 283b, 1,n.",
StGB, por sí sola. De ella sólo se derivala proposicióntautológicade que
debe llevar libros de comercio aquel que está obligado a llevar libros de
comercio. Recién se llega a obtener una norma de conductarazonable si
se traslada el texto de la regulación legal del deber de llevar libros, ha-
bida enel $283,HGB, aladescripcióndeldelito del § 283b, 1,n.", StGB.
Entoncesresultaelilícito típico del delito, que consiste enque uncomer-
ciante no lleva libros de comercio o los lleva de modo insuficiente.
En el caso de los elementos en blanco, los presupuestos de la norma 37
que rellena el elemento forman parte del tipo del delito respectivo. Por
ello, el dolo, conforme al 16,I, StGB, tiene que referirse también a esos
presupuestos. Por tanto, una lesión dolosa del deber de llevar libros re-
quiere, según el § 283b,I, n.", StGB, el conocimiento de la cualidad de
comerciante. Quien, p. ej., en virtud de ideas erróneas sobre la clase y
alcance de una empresa heredada no sabe que es comerciante no tiene
dolo de lesionar el deber de llevar libros, incluso en el caso de que crea
40
Alrespecto, con mayor detalle, cf.NKmuppe, 8 16,n.". 46 SS.
41 En profundidad, sobre la fenomenología de remisiones jurídico-penales en
blanco, Dietmeier, Blankettstrafrecht (20021, pp. 39 SS.
236 Helmut Frister
erróneamente estar obligado,también como no comerciante, a llevar li-
bros. Enjurisprudencia y doctrina se reconoce, engeneral,la necesidad
de que el dolo se refiera a los elementos de la norma que rellena el tipo.
Pero se discute si el dolo tiene que referirse, además, al elemento en
blanco mismo, es decir, si, para cometer una lesión dolosa del deber de
llevar libros, el autor tiene que conocer que él está obligado legalmente
a llevar libros de comercio.
38 Algunos autores entienden los elementos en blanco como excepcio-
nes establecidaslegalmente de la teoría de la culpabilidad, que rige pa-
ralos demás casos. Segúnesto, por medio de un elementoen blanco el le-
gislador convierte en forma explícita la norma tomada como referencia
en un elemento del tipo del delito respectivo. Por ello, conforme al 16,
1,StGB, el dolo tendría que referirse también a esta norma y, así, excep-
cionalmente, a una parte de la norma de conducta jurídico-penal mis-
ma42.Aelloes de objetar, empero, que es sólo una cuestión de técnicale-
gislativa el que los presupuestos de la norma de conductajurídico-penal
sean formulados por completo en la propia descripción del delito o que
sean regulados por medio de una remisión a las normas extra-penales.
Si el legislador se decide por una remisión a normas extra-penales,con-
vierte al contenido de estas normas en elemento del tipo legal, pero no a
laremisiónmisma. Por ello, lajurisprudencia y lad~ctrinadominante~~
parten, con razón, de que el dolo sólo tiene que referirse al contenido de
la norma que rellena el elemento en blanco. El desconocimiento de esta
normamisma constituye solamente un error de prohibición, a ser trata-
do según el § 17, StGB.
39 La cuestión de si de lo que se trata, en cierto concepto, es de un ele-
mento normativo del tipo o de un elementoen blanco, puede ser dudosa,
bajo ciertas circunstancias,y, llegadoel caso, debe esclarecerse por lain-
terpretación de la descripcióndel delito respectivo. Un ejemplo de ello lo
da la competencia para tomar una declaración prestada bajo juramen-
to, enlos $8 153s., StGB.Aprimeravista, este elementoparece caracte-
rizar una atribución de la autoridad, independiente de la norma de con-
ductajurídico-penal,y, por ello, es interpretada por la opinión dominan-
te como elemento normativo del tipo44.Pero, tras una consideración
más precisa, se advierteque la competenciapara tomar una declaración
prestada bajo juramento no tiene otra significación que el que, ante la
42 Cf.NKIPuppe, 8 16,n.". 64 SS., con otras referencias.
43 Cf. BGHSt, t. 3, pp. 400,403; Roxin,AT1,n.". 12/111;diferenciando, Jakobs,
AT, n.". 8/47.
" BGHSt, t. 3, pp. 248,254s.
Capítulo 11 -El dolo de tipo 237
autoridad respectiva, exista una obligación legal, reforzada penalmen-
te, de declarar conforme alaverdad. Por ello, el elementode la autoridad
competentees un "elementoen blanco en~ubierto"~~. Eso tiene la conse-
cuencia de que el dolo no presupone -como lo entiende la opinión domi-
nante- la representación de una competencia para tomar una decla-
ración prestada bajo juramento, sino el conocimiento de un hecho que
fundamente esa competencia. Quien cree que el juez de instrucción au-
torizado a tomar una declaración prestada bajo juramento es un fiscal,
no comete una declaración falsa dolosa (4 153,StGB),aun cuando parta
erróneamente de que un fiscal está autorizado a tomar una declaración
prestada bajo juramento.
4 - El contenido del dolo en caso
de elementos valorativos del hecho
Tienen una estructura similar ala de los elementos en blanco los ele- 40
mentos del tipo por medio de los cuales se produce que la punibilidad
dependa de un juicio de valor, p. ej., de la valoración de una amenaza co-
mo "reprochable"(4 240,II, StGB),de la de material escrito distribuido
como "pornográfico"(4 184,I,StGB)o de la de la actitud anímica del au-
tor como "desconsiderada"(4 315c, 1, StGB).También en caso de delitos
que contienen tales elementos la norma de conductajurídico-pena1 re-
cién resulta del juego en común con otras normas, sólo que de lo que se
trata en estas normas no es de preceptosjurídicos, sino de valoraciones
sociales no escritas. Estas valoraciones no integran la situación de he-
cho a valorarjurídico-penalmente,sino que son ellas mismas -aligual
que las normasjurídicas que rellenanunelementoen blanco- parte de
lavaloraciónjurídico-penal.Por ello, también en estos elementos el do-
lo tiene que referirse sólo a la situación de hecho a valorar. El descono-
cimiento de las valoraciones en sí mismas fundamenta solamente un
error de prohibición, a ser tratado según el 17, StGB.
En la doctrina, en general, eso se formula diciendo que el dolo, en el 41
caso de los elementos de valoración totaldel hecho,sólo requiere el co-
nocimiento de los hechos que fundamentan eljuicio de valor46.Pero esa
acentuaciónno es del todóacertada, porque 1Óqueimporta como deter-
minante no es que el juicio de valor se refiera al hecho total4I.También
en los elementos que valoran aspectos parciales del hecho, como en ca-
45 Alrespecto, en profundidad, d.NKmuppe, 5 16,n.". 23.
46 Cf., p. ej., SKIRudolphi, 8 16,n.". 17, con otras referencias.
47 Alrespecto, enprofundidad,NKmuppe, 5 16,n.". 52 SS.
238 Helmut Frister
so de que valoren sólo el objeto del hecho -p. ej., el elemento pornográ-
fico, en el 184, StGB-, lo determinante para el dolo es tan sólo el co-
nocimiento de la situación de hecho a valorar. Quien difunde un escrito
pornográfico en la creencia de que contiene meras fotos de desnudos,
sufre un error de tipo que excluye el dolo, aun cuando considere que las
fotos de desnudos son pornografía. Si, en cambio, el actuante conoce el
contenido del escrito pornográfico difundidopor él, actúa dolosamente,
incluso si es de la firme convicción de que su contenido no debe ser valo-
rado como pornográfico.
42 Tambiénintegra la valoraciónjurídico-penaldel hecho en símismala
reprobaciónjun'dica del riesgo creado por el autor48.Por eso, respecto de
este elemento no escrito del tipo de los delitos de resultado, es suficiente
para el dolo con el conocimiento de la situación de hecho a valorar. Para
obrar con dolo, el autor tiene que haber reconocido, por cierto, el riesgo
jurídicamente reprobado, pero no sureprobaciónjurídica. Por ello, p. ej.,
el conductor de un camión que sobrepasa a un ciclista, que se tambalea
fuertemente, manteniendo una distancia lateral sólo "normal", actúa
con dolo de homicidio en tanto reconozca la medida de riesgo que resul-
ta de la fuerte oscilacióno bien en cuanto asuma la muerte del ciclista co-
mo consecuencia posible de su actuar. El conocimiento de la obligación
de mantener una distancia mayor no interesa a ese efecto. Si el conduc-
tor cree seriamente no tener por qué tener en cuenta el tambaleo del ci-
clista, si bien actuará sin consciencia del ilícito, no entrará en discusión
el dolo por un error de esa índole.
IV - La imputación
del resultadoproducido al dolo
43 Plantea problemas el enjuiciamiento de los casos en los cuales el au-
tor, si bien tenía dolo de producir un resultado típico, quería producir
ese resultado o bien por otra vía o bien en otro objeto u otra persona, en
comparación con aquello que ha hecho efectivamente. Como ejemplo
simple, plantéese el caso en queA quieramatar a B, disparándole un ti-
ro a la cabeza. Si él le da a B, en lugar de en la cabeza, sólo en el hombro,
pero B muere igualmente,tras algunas semanas en el hospital, de una
infección por la herida de arma de fuego, se dará una desviación del
LOmismo rige para la reprobaciónjurídica de la acción que daña la propiedad,
en el caso de la administración infiel (8 266, StGB),de modo que el error sobre la con-
trariedad al deber no es unerror de tipo, sinoun error de prohibición. La cuestión es os-
cura en la jurisprudencia (6.BGH, NJW, 2006, pp. 522,531)y está muy controvertida
en la bibliograña (cf.Fischer, 8 266, n.". 77, con otras referencias).
Capítulo 11 -El dolo de tipo 239
curso causal representado. A habrá producido la muerte de B por una
vía distinta a la que se había representado. Surgen problemas estruc-
turalmente simifares, siA, enlugar de acertar e;~, damortalmenteen
la cabeza de C, que estaba al lado. En este caso existe un error sobre el
objeto del hecho.A hamatado auna persona distinta de la que él se ha-
bía representado.
Tanto en caso de que haya un desvío respecto del curso causal repre- 44
sentado como también en el de un error sobre el objeto del hecho sin du-
da está dado el disvalor de motivación de un delito doloso. Pero larepre-
sentacióndel autor que fundamentael disvalor de motivación no coinci-
de completamente con el acaecimiento real que fundamenta el disvalor
del acontecer. Por ello, se plantea la cuestión de en qué medida pueden
ser reunidos ambos en un delito doloso consumado o ser enjuiciados se-
paradamente, como diversas situaciones de hecho de un ilícito. La res-
puesta a esta pregunta puede tener considerable importancia para la
punibilidad del autor. En caso de que quepa enjuiciar los hechos sepa-
radamente, el disvalor de motivación fundamenta solamente una ten-
tativa, es decir, que es punible sólo en caso de que se trate de crímenes
o de determinados delitos menos graves ($823-I,12, StGB).Si se lo en-
juicia separadamente, el disvalor del acontecer sólo puede ser penado
en el marco de un delito imprudente. Esto requiere, además de un co-
rrespondiente tipo imprudente (8 15, StGB),que el acontecer objetivo
que se desvía del dolo sea conocible para el autor.
1 - Desviaciones respecto del curso causal representado
Segúnuna antigua concepción,defendida aún hoy especialmenteen 45
lajurisprudencia,en el delito consumado,en principio, el dolo tiene que
referirse también al curso causal concreto49.Partiendo de ello, cual-
quier desviación en sí, respecto del curso causal representado, tendría
que excluir, por insignificante que fuese, la punición por delito doloso
consumado. Ello llevaría a la consecuencia -dado que, como regla
completamente general, el autor no prevé el curso causal en todas sus
particularidades- de que sólo en casos excepcionales existiría un tal
delito. Para evitar eso, lajurisprudencia relativizó considerablemente,
desde el comienzo, el requisito del dolo en principio admitido por ella
misma. Desde el punto de vista de las consecuencias, ella valora como
irrelevantestodas las desviacionesdel curso causal respecto del repre-
sentado "que se consideren aúndentro de los límites de lo previsible, se-
gún la experiencia general de la vida, y que no justifiquen una valora-
24n Helmut Frister
ción distinta del hecho"50.Así, habría que admitir sin más eso, en el
ejemplo dado más arriba, en el que la muerte se produce como conse-
cuencia de que se infecta la herida51.
46 La doctrina más reciente observa con razón que en los casos en que,
según ese criterio, existen desviaciones relevantes del curso causal res-
pecto del representado, el resultado típico con frecuencia ya no es obje-
tivamente imputable.Si, segúnla experiencia general de la vida, no era
previsible que la acción del autor pudiera producir el resultado típico
en la forma ocurrida (la víctima ha sido alcanzada mortalmente por un
rayo, p. ej., camino al hospital), en el resultado no se ha realizado un
riesgo jurídicamente reprobado (cf. n.". 10121).Entonces, no se cum-
ple ya el tipo objetivo y deja de importar la desviación del curso causal
respecto del representad^^^. Una parte de la doctrina más reciente in-
fiere de allí que los desvíos del curso causal respecto del representado
deben ser considerados en general sólo en tanto se exija para el tipo ob-
jetivo de un delito de resultado, únicamente la causación del resultado
típico en el sentido de la teoría de la equivalencia. Sobre la base de la
teoría de la imputación objetiva,ya no sería necesario un análisis sepa-
rado de la imputación del curso causal realizado al dolo del autor53.
47 Pero de ese modo se pasa por alto que no es lo mismo que la previsibi-
lidad de un curso del acontecer se enjuicie sobre la base de la situación
de hecho objetivamente existente que que se enjuicie sobre la base de la
representación que el actuante tiene de su hecho. Piénsese, p. ej., queA
le sirve a B, como almuerzo, pescado con champiñones. El pescado está
podrido y los supuestos champiñones son hongos venenosos. A tiene la
intención de envenenar a B con esos hongos. Pero no advierte que el pes-
cado está podrido ni que, por eso, es igualmente venenoso. Si B no quie-
re los champiñones,por lo que sólo come el pescado y muere en razón de
esto, objetivamente se habrá realizado por completo-al menos en tan-
to el estado del pescado fuera conocibleparaun tercero idea154-~nries-
go adecuado y jurídicamente reprobado. Pero el curso causal realizado
de ningúnmodo se adecua ala base de la representación deA. Dado que
A no sabía que el pescado estaba podrido, según su representación del
50
BGHSt, t. 7, pp. 325,329;de modo similar, ya RGW, t. 70, pp. 257,258 s.
51
Así, en forma explícita,RGSt, t. 70, pp. 257,258 s.
52
También la jurisprudencia se aproxima a esta posición. Ahora el Tribunal Su-
premo Federal considera,al menos posible, que en casos de esa índole se excluya ya el
tipo objetivo (BGHW,t. 38, pp. 32,341.
SKIRudolphi, 8 16,n.". 31, con otras referencias.
En una imputación consecuentemente objetiva esto tampoco interesa; al res-
pecto, cf. n.". 10133 SS.
Capítulo 11 -El dolo de tipo 241
hecho la intoxicación fatal por pescado quedaba fuera de 'los límites de
lo previsible según la experiencia general de la vida".
Admitir un asesinato consumado (8 211, StGB)en un caso de esas ca- 48
racterísticases inexplicable, ya por el hecho de que el dolo de homicidio
y la causación objetivamente reprobada del resultado de muerte concu-
rren en una misma acción sólo por casualidad. SiA le hubiera servido a
B los hongos como entrada y el pescado como plato principal, no existi-
ría ninguna duda de que A, por servirle los hongos, solamente habría
cometido un asesinato tentado y, por servirle el pescado, a lo sumo un
homicidio imprudente. El hecho de que sirvajuntos los hongos y el pes-
cado no puede conducir,razonablemente, a una valoraciónjurídica dis-
tinta. Esto muestra que la teoría de la imputación objetiva no hace su-
perfluo el análisis de la imputación del resultado producido al dolo del
autor. Pero los criterios de imputacióndesarrolladospor ella, así y todo,
también permiten describir la imputación al dolo de modo algo más
preciso que la teoría tradicional, de la desviación relevante del curso
causalrespectodel representado,apegada aún fuertementealaideade
la causalidad adecuada55.
Así como laimputación objetiva del resultado no depende tan sólo de 49
la probabilidad del curso causal realizado, así tampoco se puede hacer
depender la imputación del resultado al dolo sólo de la cuestión de si, y
en qué medida, sobre la base de la representación del hecho del actuan-
te, el curso causal realizado era previsible. SiA le presta a B, con inten-
ción de que muera, un automóvil con los frenos defectuosos, sin saber
que B no tiene permiso para conducir,no le será imputableal dolo un ac-
cidente fatal que se base en un error de conducción de B, independien-
te del defecto de los frenos. Por cierto, el riesgo de un accidente de esa
índole -en razón de que un error de conduccióntampoco es una rareza
en personas que tienen registro de conductor-, incluso sin que haya
conocimiento de la falta de permiso para conducir, y, entonces, aun so-
bre la base de la representación de A, es un riesgo adecuado, que no se
halla fuera de toda probabilidad en la vida cotidiana. Pero sin ese cono-
cimiento,no esjurídicamente reprobado. Por ello, la desviación del cur-
so causal respecto del representado conduce aquí -tal como lo formu-
laríalajurisprudencia (cf.n.". 11145)- a una "valoraciónjurídica dis-
tinta", de modo que el resultado de muerte no puede serle imputado aA
a título de dolo.
De este modo, la imputación al dolo, en las consecuencias, se debe 50
evaluar según criterios iguales a los de laimputación objetiva del resul-
55 Acerca de la sustitución de la teoría de la adecuaciónpor la teoría de la imputa-
ción objetiva orientada por el principio de la ponderación de intereses, d.n.". 913 s.
242 Helmut Frister
t a d ~Se ~ distingue
~. de esta última, solamente por el hecho de que esos
criteriosdeben ser aplicados sobre la base de la representaciónque el ac-
tuante tiene de su hecho. El resultado producido es imputable al dolo, si
la causación del resultado típico, por la vía que se había representado el
autor, es jurídicamente reprobado también por su propiedad de produ-
cir el resultado de la manera en que ha acaecido. Esta definición de los
presupuestos de una imputación al dolo no conduce a consecuencias
esencialmente distintas a las de la formulación de lajurisprudencia. Pe-
ro tiene la ventaja de que deja en claro el paralelismo entre imputación
objetiva e imputación al dolo, y permite aplicar de modo correspondien-
te los conocimientosde la teoría de la imputación objetiva-p. ej., los que
hay sobre la valoración de riesgos en los que ha mediado la conducta de
terceros o del lesionadomismo- a la imputación al dolo.
51 Además, esa definición de los presupuestos de laimputación evitala
fractura que anida enla concepción tradicional,al referir el dolo prime-
ramente al curso causal real, pero luego conformarse, en miras a las
consecuencias, con exigir meramente una adecuación. Ella deja en cla-
ro, de antemano, que la congruencia entre el disvalor del acontecer y el
disvalor de motivación, necesaria para punir por un delito consumado,
no debe ser entendida como completa coincidencia empírica, sino como
relación teleológica entre el curso causal representado y el real. Ya por
principio, no hace falta que el autor se haya representado el curso cau-
sal realizado, sino que es suficiente con que se haya representado un
curso causal que, considerado objetivamente, incluya a la vez el riesgo
jurídicamente reprobado del curso causal realizado.
52 Al igual que ocurre respecto de la imputación objetiva, así también
la im~utaciónal dolo debe ser tratada en articular. al resolver un ca-
so, silo si la situación de hecho da motiv; para elló. Dado que ésta se
distingue de la imputación objetiva sólo en que la base de la valoración
se limita a la representación del autor, sólo tiene significación autóno-
ma cuando la acción ha creado objetivamente riesgos que no estaban
contenidos en la representación que el autor tenía de su hecho. En tan-
to en el curso causal que se ha representado el autor estén contenidos
todoslos factoresde riesgo objetivos, sobrelaimputación al dolo no pue-
de tomarse una decisión distinta a la que se tome respecto de la impu-
taciónobjetiva. Sinembargo,esto no siempre es tenido en cuenta, no só-
56 Así. en el~untode Dartida...D. ei.. también Jakobs.AT. n.". 8/64 SS. En cambio.
" ,
~ o x i n1,,n."~. ~ 12/155'ss., quiere atribuirle una ~ignificációnma~or a los motivo;
del autor y basarse en si aún se debe considerar logrado su plan concreto del hecho, a
pesar del des,, causal (la así llamada relación de Feaiizacióndel plan).
Capítulo 11 -El dolo de tipo 243
lo en la jurisprudencia, sino tampoco en la doctrina. Especialmente la
muy tratada constelación de casos del así llamado dolus generalis es
analizada tradicionalmente como problema de la desviación del curso
causal respecto del representado, aunque sustancialmente se trata ya
de un problema de la imputación objetiva.
Se trata de casos en los cuales el autor, creyendo erróneamente ha- 53
ber producido ya el resultado por una acción dolosa, lo produce en for-
ma no dolosa, por medio de una acción ~lterior~~.Así, la jurisprudencia
tuvo que resolver más de una vez sobre la punibilidad de autores que,
primeramente,sólo habíanlesionadoa su víctima mediante una acción
ejecutada con dolo de homicidio y que, luego, creyendo erróneamente
haber producido ya la muerte, la habían matado por medio de una ac-
ción que servía para eliminar el supuesto cadáver (p. ej., arrojándolo al
agua o a un pozo ciego)58.Puesto que los autores, al realizar su segun-
da acción, ya no tenían dolo de matar a un hombre, han realizado el ti-
po de un delito de homicidio doloso, sólo si la producción de la muerte
aún puede ser considerada como realización del riesgo creado por la pri-
mera acción, ejecutada con dolo de homicidio.
dem más, esta acción,también debido a su aptitud para producir el re- 54
sultado de muerte recién por la causación de otras acciones que sirven
para eliminar el supuesto cadáver, tiene que ser jurídicamente repro-
bada. Dado que tal causación mediata -como ya lo muestra el número
de sentencias dictadas al respecto- no es totaimente improbable, muy
bien se puede admitir eso. Consecuentemente,la jurisprudencia conde-
na en tales casos con razón -en contra de la crítica que se expresa en la
doctrina59- por delito de homicidio doloso consumado60.Pero la medi-
La denominación de esta constelación de casos como dolus~eneralis.aue induce
a error, se remonta a la idea "poco clara y superada en la historia d&nática" id.la críti-
ca acertada en BGHSt, t. 14,p. 193,con otras referencias),de que en casos de estaíndo-
le se uodría fundamentar la realización del tiuo admitiendo &dolo general comurensi-
vo de todo el fenómeno. Respecto del caso inverso de la producción anticipada delresul-
tado, con frecuenciatratado en conexión con el deldolusgeneralis, cf. n.". 1119 SS.
58 Cf. RGSt, t. 67, p. 258, y BGHSt, t. 14, p. 193.
59 Cf., p. ej., Jakobs, AT, n.". 8/78, y Roxin, AT 1,n.". 121177 SS., respectiva-
mente con otras referencias; ambos ofrecen propuestas de solución diferenciadoras,a
suvez de distinta naturaleza: asícomoNKIPuuue. .. , 6-16.,n.". 81SS.. auien. sobre la ba-
se de su concepción de que el dolo es necesariala representaciinZde& riesgo cali-
ficadoporsunaturalezay medida (alrespecto,cf. n.". 11/26s.), sólo quiere admitir un
delito doloso consumado^ cuando en el re<ado se ha realizado un de dolo.
60 Cf. RGSt, t. 67, p. 258; OGHSt, t. 1,pp. 74,76; BGHSt, t. 10, pp. 291,293 s.; t.
14, p. 193.
244 Helmut Frister
da de la desviación del curso causal respecto del representado, tratada
en las sentencias, no importa en absoluto a ese respecto. Dado que el
curso del hecho que se había representado el autor contenía por igual el
riesgo de una muerte causada recién por la eliminacióndel supuestoca-
dáver,tal como ocurrió objetivamente, no hace faltaun análisisespecial
de la imputación al dolo. Con la imputación objetiva se comprueba, a la
vez, que el resultado producido debe serle imputado al autor también a
título de dolo.
2 - El error sobre el objeto del hecho
a) Error «in personavel objecto.
55 Si el autor ha previsto correctamenteel curso causal, pero ha confun-
dido el objeto del hecho, se habla de un error in personavel objecto. El
ejemplo más famoso de tal error es el caso "Rose-Rosahl"resuelto por el
Superior Tribunal de PrusiaG1.El trabajador Rose, por encargo de su
empleador,el empresariomaderero Rosahl, se había apostado al acecho
en la oscuridad, para matar con disparos de arma de fuego al carpinte-
ro Schliebe. Pero, antes de que llegara Schliebe,pasó por la emboscada
el estudiante Harnisch, y Rose lo mató de un disparo, en la creencia de
tener ante sí a Schliebe. En general, el error in persona ve1 objecto es
considerado irrelevante -en tanto la representación errónea caiga ba-
jo el mismo tipo delictivo que lo ocurrido objetivamenteG2-. Solamente
no es uniforme la fundamentaciónque se da al respecto. La opinión pre-
ponderante argumenta que el autor no yema en absoluto sobre la iden-
tidad del objeto del hecho, porque precisamente acierta en la persona o
en el objeto sobre los que ha apuntadoG3.Pero existe también la concep-
ción de que no interesa la identidad de la persona sobre la que se acier-
ta o del objeto en el que se acierta, porque el dolo sólo tiene que referirse
a los elementos del tipo legal, es decir, en el caso del ejemplo, a la muer-
te de un hombreG4.
61 Superior Tribunal de Prusia, GA, 1859,pp. 322 SS.;totalmente similar es la si-
tuación de hecho resuelta por el'i'ribunal Supremo Federal, enBGHSt,t. 37, p. 214.
62 Si, segúnla representación del autor, se diera otro delito, es decir, si el autor, p.
ej., creyó que el hombre al que le ha disparado eraun espantapájaros(elllamadoerror
in objecto no equiualente),naturalmente, podrá ser penado, debido al error de tipo en-
tonces existente, en todo caso por homicidio imprudente (8222, StGB)y por tentativa
de daño (55 303,22, WGB).
63 Cf., p. ej., Roxin,AT 1,n.". 121194 SS.;Kiihl,AT,n.". 13/22 SS., ambos con
otras referencias.
M Cf., p. ej., Puppe,ATl,n.%. 20123 SS., con otrasreferencias.
Capítulo 11 -El dolo de tipo 245
Esta diferencia de fundamentación repercute en consecuencias, 56
cuando el autor acierta en un objeto del hecho distinto de aquel al que
apuntó, es decir, p. ej., que -como en el caso dado anteriormente (n.".
11143)-, dispara y, por descuido, da en la cabeza de C, que estaba al la-
do de B, en lugar de en la de B, a quien le había apuntado.Aun caso así
se lo denomina aberratioictus. Según la opinión dominante, al menos
en caso de delitos contra bienes jurídicos individua le^^^, una aberratio
ictus excluye el tipo de un delito doloso consumado. Habría solamente
un delito tentado respecto del objeto al que se le apuntó y, dadas ciertas
circunstancias, un delito imprudente respecto del objeto en el que se
acertó". Conforme a ello, en el caso del ejemplo (n.". 11/43),A sería
punible sólo por homicidio doloso tentado respecto de B ($$211,212,23,
1, II,22, StGB)y, en razón de que para él era conocible que el tiro tam-
bién podía dar en C, que estaba al lado de B, por homicidio imprudente
respecto de C ($222,StGB).Esto valdría incluso en el caso de que, ade-
más, él hubiera confundido a B con C, y, entonces, a la postre, sí hubie-
se matado a la Dersona aue auería matar realmente6I.
La opinión d'ominant;! so6re aberratio ictus se basa en la premisa de 57
que el ilícito penal, en los delitos contra bienesjurídicos individuales,es
Siemprela lesión de un bienjurídico de determinadapersona. ~egúnes-
to. si bien la lesión de un bien iurídico eauivalente de otra Dersona tiene
el'mismo peso, sería un ilícitodistinto, de modo que, en caso de aberra-
tio ictus, el disvalor del acontecer y el disvalor de motivación no serían
coincidentes. Pero esta individualizacióndel conceptojurídico-penal de
ilícito es cuestionable, ya por el hecho de que el autor, según la concep-
ción dominante,actúa dolosamente aun cuando su dolo no esté dirigido
a la lesión de una persona determinada68.Quien tira contra una multi-
tud conun arma de repetición y lesiona o mata a algunas personas es pu-
En caso de delitos contra bienesjurídicos de la generalidad, esto parece ser va-
loradode otromodo. almenos por lajurisprudencia. Respecto deldelitode falsa denun-
cia (5 164,StGB),el%ibunal~u~re~o ~~deralconsider~irrelevantelaaberratio ictus,
argumentando que el delito se dirige a la protección de la administración de justicia
(BGHSt,t. 9, pp. 240,242).
RGSt, t. 58, pp. 27,28; BGHSt, t. 34, pp. 53,55;NStZ, 2009, PP. 210 s.;Münch-
KommlJoecks, 8 16,n.%. 62 ss.;SKIRudolphi, 8 16, n.". 33, ambos con otras referen-
cias.
67
Acerca de las combinaciones de esa índole de error inpersona y aberratio ictus,
6.MünchKommlJoecks,5 16, n.". 66.
Alrespecto, en profundidad, 6.NKmuppe, 5 16,n.". 73 s. y 102.
246 Helmut Frister
nible (naturalmente)por lesión corporal u homicidio dolosos, aun cuan-
do no haya apuntado en absoluto a una persona determinada.
58 Pero una individualización tal del concepto de ilícito pasa por alto,
sobre todo, que el ilícito penal, incluso en los delitos contra bienes jurí-
dicos individuales, no consiste en la lesión del respectivointerés indivi-
dual, sino enla lesión del interés público en la vigencia de la norma que
protege los bienes jurídicos individuales (cf. n.". 211,2120 SS. y 3/26).
Así como para la lesión del interés público en la vigencia de la norma no
desempeña ningún papel la cuestión de si el autor quiere lesionar en sí
a una persona determinada, así también es irrelevante, para la lesión
de ese interés público, la cuestión de qué persona quería lesionar el au-
tor. Lalesión ala norma que constituye elilícito penal reside tan sólo en
la lesión de un objeto del hecho protegido por la norma respectiva. Por
ello, la identidad del ilícito penal no se afecta por un error sobrela iden-
tidad del objeto del hecho, aun cuando de lo que se trate en este objeto
sea un bien jm'dico personalísimo6g.
59 Quien lo vea de otro modo tendría que considerar, para ser conse-
cuente, que tambiénse excluye laimputacióndelresultado al dolo enca-
so de unerror inpersona ve1 objecto correspondiente a aquélT0.Pues no
se alcanza aver ninguna razón material para definir laidentidaddel ob-
jeto del hecho, precisamente, según en qué lugar se halle el objeto al mo-
mento de la producción del resultado. Ello vale tanto más cuanto ese cri-
terio de laidentidadque subyace a la delimitación entre error inpersona
y aberratio ictus fracasa en todos los casos enlos cuales el autor no ha te-
nido ninguna representación precisa sobre el momento y el lugar de la
producción del resultadoT1.Si el autor le envía una carta explosiva a A,
Sin imaginarse nada preciso acerca de en qué momento o en qué lugarÁ
abrirálacarta, no será posible contestarlapreguntade si existeunerror
inpersona o una aberratio ictus, en caso de que la carta sea abierta por
B. Dado que, eneste caso, el autor no tiene enabsoluto "en suvisor"al ob-
jeto del hecho y que no lo ha individualizadosegún el momento ylugar de
la producción del resultado, no se puede esclarecer la cuestión de si él ha
alcanzado el objeto del hecho tenido en miras por él o uno distintoT2.
69 Por ello, tampocopuede convencerla propuesta deHiUenkamp,Die Beúeutung
uon Vorsatzkonkretisierungen bei abweichenúem Tatverlauf (19711,pp. 102 SS., de con-
siderar relevante la aberratio ictus sólo en caso de bienesjurídicos personales.
La irrelevancia del error in persona uel objecto habla también en contra de la
teoría del plan delhecho de Roxin,ATl,n.%. 121165s.
Al respecto, con mayor detalle, 6.NKIPuppe, 8 16,n.". 97 s.
l2 En correspondencia con ello,dentrodela opinión dominanteestá discutido si en
estos casos existe un error inpersona ve1 objecto o una aberratio ictus; al respecto, con
Capítulo 11 -El dolo de tipo 247
Por ello, en contra de la opinión dominante, una aberratio ictus debe 60
ser tratada, en principio, del mismo modo que un error inpersona ve1
objecto. El error sobre la identidad del objeto del hecho como tal no ex-
cluye la imputación del resultado al dolo. Eso depende también, en ca-
so de que existaun error tal, sólo del ya explicado presupuesto de que el
autor haya tenido una representación del hecho que, desde el punto de
vista de una consideraciónobjetiva, contuviese a la vez el riesgojurídi-
camente reprobado del curso causal realizado. En el ejemplo dado al
inicio (n.". 11/43),en que el autor, en lugar de dar con su disparo en la
cabeza de B, da en la de C, que estaba al lado, habría que aceptar ello,
ya en tanto el autor hubiera tenido la representación de disparar enun
lugar en el cual pudiera haber también otras personas. Sólo si él tuvie-
se la convicción de hallarse en inmediaciones en las que no hay nadie,
la muerte de C no podría serle imputada al dolo.
c) El cambio del objeto del hecho, durante el hecho
En caso de delitos en que están reunidosvariosactos parciales-corno, p. 61
ej., en el robo (8 249, StGB)-, puede suceder que el dolo solamente en el
primer acto haya estado dirigido a un objeto del hecho distinto al afecta-
do objetivamente. Si, p. ej., A derribó a golpes a quien trasladaba en su
maletín un envío de dinero, para robarle su billetera, pero luego - e n ra-
zón de que la billetera está vacía- se apodera, en lugar del dinero priva-
do de aquél, del botín del envío73,habrá tenido dolo, al ejercer la violen-
cia, de sustraer una cosa distinta ala efectivamentesustraída. Dado que
ya al momento de la violencia ésta debe ser ejercida con dolo del apodera-
miento posterior (cf.n.". 1117 s.), en un tal cambio de dolo durantela
ejecución del hecho habrá, exactamenteigual que en la constelación clá-
sica de la aberratio ictus, un error sobre el objeto del hecho. Por ello, se-
gún las premisas enlas que se basala opinión dominante para resolver la
aberratio ictus, tampoco en estos casos se podría admitir un delito doloso
consumado74.
Haciendo caso omiso de ello, la jurisprudencia considera irrelevante el 62
cambio de dolo, al menos en el hurto y en el robo. El dolo de hurto seguiría
siendo el mismo, aun cuando, respecto del objeto de la sustracción, se re-
dujera, se ampliara o se modificara. Por ello, quienirrumpe conviolencia
en un domicilio con la intención de apoderarse de algo es punible de un
hurto agravado consumado (hoy: 5 244,I, n . 2 , StGB), aun cuando, des-
mayor detalle,cf. BGH, NStZ, 1998, pp. 294 SS., y Jakobs,AT,n.". 8/81, con otrasre-
ferencias.
73
Ejemplo de Jakobs,AT,n.". W2.
l4 Así, consecuentemente,Jakobs,AT, n.". W2.
248 Helmut Frister
pués del ingreso, se apodere de una cosa distinta a la que él mismo pre-
tendía sustraer al irrumpir en el domicilio75.Dado que la identidad del
ilícito penal no depende delaidentidaddel objeto del hecho, eso es correc-
to enlas consecuencias,pero lo es por igual enlos delitos contra bienesju-
rídicos personakirnos7! Si, p. ej., A, para poder violar sexualmente a B
sin ser molestado, no sólo reduce por la fuerza a B misma, sino también a
su compañera de vivienda C, y luego se decide a satisfacerse sexualmen-
te con C y no con B, es punible por violación consumada (8 177,I, 11, n.",
StGB).
Lecturas recomendadas: BGHSt, t. 7 , pp. 3631371, y t. 36, p. 1/20 (dolus
euentualis);t. 7 ,pp. 3251330,y t. 14, pp. 1931194 (desviacióndel curso causal
respecto delrepresentado);RGSt, t. 58,pp.27130,y BGHSt, t. 9, pp. 2401243
(aberratio ictus).
RGSt, t. 14,p. 312;BGHSt,t. 22, pp. 350,351.
76 De otro modo, Hillenkamp (nota 69), pp. 85 SS., 125 s.
Capítulo 12
La imprudencia
1 - El paralelismo entre dolo e imprudencia
1-Imprudencia como conocibilidad
Los conceptos de dolo e imprudencia parecen estar, a primera vista, 1
en dos planos completamente distintos. El dolo es un concepto neutral
al valor. Designa la relación de una persona con un acontecer, sin pre-
suponer con eso una valoración negativa de ese acontecer. En el uso ge-
neral del lenguaje no sólo acciones punibles o reprochables en alguna
otra forma son designadas como "dolosas", sino también acciones neu-
trales o dignas de elogio*.Alguien puede salvar a un hombre, p. ej., do-
losamente, de morir ahogado o conducir dolosamente por un desvío a
través de un paisaje hermoso. En cambio, en ese sentido, el concepto de
imprudencia no es valorativamente neutro. Sólo se lo emplea para de-
nominar la relación de una persona con un hecho valorado negativa-
mente. Según el uso general del lenguaje, no se puede salvar impru-
dentemente aun hombre de morir ahogado;y si se habla de que alguien
ha tomado imprudentementeun desvío por un hermoso paisaje, se ex-
presará con ello, a la vez, que no habría debido tomar ese desvío.
El componente valorativo contenido en el concepto de la impruden- 2
cia propio del lenguaje coloquial ha conducido a que, en los delitos im-
prudentes -a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos-, no se
distinga hasta hoy, de modo suficientemente claro, entre el acontecer
objetivo presupuesto para la punibilidad y la relación, necesaria para
* Esto es menos cierto en el uso del idioma español. Las primeras acepciones de
"dolo" son disualiosas, a saber (Diccionario de la Real Academia Española): "dolo (del
lat. dolus). 1.m. Engaño,fraude, simulación. 2.m. Der. Voluntad deliberada de cometer
un delito a sabiendas de suilicitud. 3. m. Der. En los actosjurídicos, voluntad maliciosa
de engañar a alguien o de incumpliruna obligación contraída". Sin embargo,también es
verdad que existe la expresión "dolo bueno" (1.m. Der. Sagaz precaución con que cada
cual debe defendersu derecho),que existía tambiénenlatín(do1us bonus).Pero yaelhe-
cho de que para adoptar esta forma no disvaliosa haya que agregar el adjetivo 'bueno"
-como aclaración contraria al sentido general-, habla de la prevalencia del sentido
negativo; es decir, que, en español,"dolo" no es claramente "neutral al valor". (N. de Tr.)
250 Helmut Frister
la imprudencia, del autor con ese acontecer. En correspondencia con la
definición del 276,II, BGB**, aún hoy la opinión dominante ve la
esencia de la imprudencia en una lesión al deber de cuidado, es decir,
en una conducta contraria al deber en relación con el bien jurídico pro-
tegidol. Pero esta así llamada contrariedad al cuidado es sólo una ex-
presión distinta para el presupuesto ya conocido a partir de la imputa-
ción objetiva, de que la conducta del autor tenga que implicar un riesgo
jurídicamente reprobado para el bien jurídico típicamente protegido
(cf. n.". 1015 SS.). Por eso, ella no es precisamente una particularidad
del delito imprudente, sino que integra el acontecer objetivo presu-
puesto para la punibilidad, el cual -como ha demostrado la elabora-
ción de la teoría de la imputación objetiva- tiene que darse exacta-
mente del mismo modo en los delitos dolosos y en los imprudentes2.
3 Para reflejar esta equivalencia estructural en el esquema del hecho
punible y evitar, a la vez, analizar duplicadamente, en el delito impru-
dente, presupuestos idénticos de la punibilidad, se debe desgravar del
concepto de imprudencia del lenguaje coloquial todos aquellos elemen-
tos que ya son objeto de laimputación objetiva. Al así proceder, se obtie-
ne no sólo paralos delitosde actividad3,sino también paralos delitos de
resultado, un concepto de imprudencia que, a la postre, está estructu-
rado de modo ampliamente paralelo al del dolo. El autor actúa impru-
dentemente si sufre un error de tipo evitable, es decir, si no conoció to-
das las circunstanciasque realizan el tipo, pero tales circunstanciasle
eran conocibles4.El concepto de conocibilidad se remite así a la capa-
cidad de percepción y al conocimiento empírico del autor.Al autor le son
conocibles las circunstancias que realizan el tipo, cuando, si hubiera
prestado la atención debida, las habría conocido aplicando su conoci-
miento empírico (al respecto, cf., con mayor detalle, n.". 12/12 SS.).
** El 5 276,II, BGB (Código Civil alemán), dice: "Actúa imprudentemente quien
no presta el cuidado requerido en el ámbito de relación". Esta disposición tiene cierto
-
o&alelismo con el art. 512 del Códieo Civil areentino: "La culna del deudor en el cum-
plimiento de la obligaciónconsiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la oblipación, Y oue corresnondiesen a las circunstanncias de las nerso-
A
nas, del tiempoy del iugar":¿~:de ~ r . )
Cf., p. ej., Wessels/Beulke,AT,n.%. 667, con otras referencias.
En profundidad sobre la relación conceptual entre delito doloso e imprudente,
Puppe,ATl, n.". 1511SS.
En los delitos de actividad,el concepto de imprudencia se agota, con todo, enla
conocibilidaddel acontecertípico;cf.,p. ej., parala ebriedaden eltránsito, NKIHerzog,
5 316, n.". 32, con otras referencias.
Alrespecto,cf. conmayordetalle Jakobs,AT, n.". 911SS., con otrasreferencias.
Capítulo 12 -La imprudencia 251
Sin embargo, con esta definición formal no se responde aún a la pre- 4
gunta de por qué, al autor por imprudencia, puede serle reprochado el
acontecer típico. La no aplicación de la capacidad para reconocer un
acontecer no revela, a primera vista, ninguna relación con el acontecer,
y, en esa medida, no parece ser apropiada para fundamentar tal repro-
che. En correspondencia con ello, hay crecientes opiniones de peso, en la
doctrina, que ven en la punición de la imprudencia inconsciente (sobre
este concepto, cf. n.". 12/22)una lesión al principio de culpabilidad5.
Pero esta crítica, en las consecuencias, es de muy corto alcance, porque
la aplicación de la propia capacidad es regida por actitudes y preferen-
cias valorativas de las personas6.Que ellas apliquen su capacidad para
reconocer situaciones de hecho y en qué medida lo hagan depende de
modo decisivo de cuán importante les resulte el respectivo asunto. Por
esta razón, también en la imprudenciahay un ilícito de motivación. És-
te consiste en que, para el autor, no fuera suficientemente importante
evitar el acontecer típico (alrespecto, empero, cf. también n.". 12/21).
2 - La necesidad de una apreciación individual
La conocibilidad de las circunstancias que realizan el tipo debe ser 5
juzgada, en Derecho penal7,según los conocimientos y capacidades in-
dividuales del autor.Aquel que proviene de un apartado pueblo del Hi-
malaya y ve por primera vez en su vida un tomacorriente,sin tener idea
de qué es eso, no se comporta imprudentemente si le da un alambre a un
niño pequeño que éste puede introducir en un tomacorriente. Dado que
él ni siquieratiene el conocimiento empírico necesario para reconocer el
peligro de muerte, no ha reconocido este peligro, independientemente
de cuán importante fuese para él evitarlo. Lo mismo vale si alguien sa-
be, por cierto, qué es un tomacorriente, pero, por su inteligenciamuy in-
ferior al término medio, no es capaz de extraer, a partir de ese conoci-
miento, la conclusión de la peligrosidad de la conducta respectiva. Tam-
poco en un caso así se puede hacer un reproche por imprudencia.
Apreciar la imprudencia según los conocimientos y capacidades del 6
autor es una coniecuencia ob%a del principio de cdpabilidad, y, por
ello, desde el punto devista de las consecuencias, está reconocidaenfor-
Cf., p. ej., Kohler,AT,pp. 177SS., con otras referencias.
Cf., al respecto, fundamental, Velten, Normkenntnis und Normuerstandnis
(20021,pp. 22 SS.,con otras referencias.
En cambio, en el Derecho civil rige un concepto de imprudencia objetivado,res-
pecto del cual, sin embargo, son consideradas también capacidades del autor que van
más allá del estándar normal, cf. Lowisch, en: Staudinger,Kommentarzum BGB, ree-
laboración 2004,g 276, BGB, n.". 28 SS.,con otras referencias.
252 Helmut Frister
ma general. Sin embargo, la opinión dominante tiene el punto de vista
de que los conocimientos y capacidades individuales del autor recién
tendrían importancia para la culpabilidad de la imprudencia. Según
esta opinión, el tipo imprudente ya está cumplido si un tercero imagi-
nado en la situación y con los conocimientos especiales del autor habría
podido reconocer el acontecer típico8.Si uno sigue esta clasificacióny, a
la vez, evalúa ya en el tipo objetivo -tal como lo hace la opinión domi-
nante- la existencia de un riesgojurídicamente reprobado, sobre la ba-
se de la situación de hecho conocible para un tercero imaginado (cf. n."
m. 10/33),el tipo del delito imprudente se agota en el tipo objetivo delilí-
cito, ya tratado. Constatar que el autor ha producido imprudentemente
el resultado típico tiene, entonces, la misma significación que constatar
que este resultado le es objetivamenteimputableg.Enconsecuencia, se-
&ínlaopinióndominante~los requisitosespecíficosdel reprochepor im-
~rudenciase analizan recién en el marco de la cul~abilidad.
7 ~ s testructura
a es consecuente-prescindiendo de la consideración
sistemáticamenteequivocada de la conocibilidad en el tipo objetivo (cf.
n.". 10134 SS.&, en la medida en que el ilícito jurídico-penal se defi-
na, a la manera de la llamada teoría causal de la acción, sólo como un
acontecer objetivo que contradice la ley penal respectiva, y, por ello,
también vea en el dolo del autor solamente un requisito de la culpabili-
dad. Pero si, respecto del delito doloso, en correspondencia con la es-
tructura final reconocida hoy casi en forma general, se parte de que in-
tegra el ilícito jurídico-penal la configuración de una voluntad defec-
tuosa del autor (cf. n.". 7/10),no habrá ninguna razón para desplazar
el defecto de la configuración de lavoluntad,delilícito ala culpabilidad,
encaso de impruden~ia~~.Asícomo, en el delito doloso, la decisión enfa-
vor del acontecer típico es un presupuesto ya del ilícito jurídico-penal,
así también ya lo es, en el delito imprudente, sobre la base de las mis-
mas premisas, la insuficiente motivación para evitar el acontecer típi-
co, y, en consecuencia, tiene que ser constatada ya en el tipo.
8 Por ello, visto desde las consecuencias, se debe analizar ya en el tipo
del delito imprudente la conocibilidad del acontecer típico, sobre la base
de los conocimientosy capacidadesindividualesdel autor ll. Este esque-
Cf. Christian Jager,AT,n.". 374, y Roxin,ATl,n.". 24/53 SS., con otras re-
ferencias.
Así, explícitamente,Roxin,ATl, n.%. 24/10, con otras referencias.
Burkhardt, en: WolteriReund (comp.), Straftat, Strafiumessung und Straf-
prozess imgesamten Strafrechtssystem (19961,pp. 99,130.
U AsítambiénMünchKommDuttge, 15,n.". 94 SS.;Freund,Küper-FS,pp. 63,
70 SS.;Gropp,AT,n.". 12/88SS.;SKIHoyer,anexo al 5 16,n.". 13SS.;Jakobs,AT, n."
Capítulo 12 -La imprudencia 253
mano sólo se corresponde con el concepto de ilícito ampliamente recono-
cido para el delito doloso, sino que, más allá de ello, tambiéntienelaven-
taja de hacer destacar claramente el paralelismo estructural que existe
en el esquema de los delitos dolosos e imprudentes. La conocibilidadin-
dividual de las circunstancias que realizan el tipo en el delito impruden-
te se corresponde con el conocimiento de las circunstanciasque realizan
el tipo en el delito doloso. Verdad es que la conocibilidadindividualno es
un hecho psíquico real, pero caracteriza un hecho hipotéticamente psí-
quico, que se habría producido en caso de que hubiera habido una sufi-
ciente motivación para evitar el acontecer típico, y que, en esa medida,
puede ser considerado enun sentido amplio totalmente como tipo subje-
tivo del delito imprudente. Sin embargo, esta caracterización es, hasta
ahora, bastante inusual. Por ello, al realizar trabajos de exámenes, si
bien la conocibilidad individual debería ser analizada en el tipo, sería
mejor renunciar, empero, a la denominación de "tipo subjetivo".
3 - El momento de la conocibilidad
Exactamente igual que el dolo (cf. n.". 1114 s.),también la irnpru- 9
dencia tiene que existir al momento en que se ejecuta la acción que rea-
liza el tipo. Si las circunstanciasque realizan el tipo le resultan conoci-
bles al autor recién después de esa acción, su actuar no se debe a que la
evitación del acontecer típico no fuera suficientemente importante pa-
ra él, y, por ello, no puede fundamentar un ilícito imprudente.Asimis-
mo, no existe imprudencia cuando el autor habría podido conocer las
circunstanciasque realizan el tipo sólo antes de cometer el hecho, pero
ya no al momento de cometerlo. Quien, como testigo ante el tribunal,
declara falsamente sobre un suceso que ocurrió tres años antes, no ac-
túa imprudentemente por el mero hecho de que un año atrás aún ha-
bría podido reconocer la falta de veracidad de su declaración. Si, en el
ínterin, el recuerdo falso se ha fijado tanto en el testigo, que él conside-
raría correcta su declaración aun en caso de reflexionar intensamente,
no se le podrá hacer el reproche de no haber tomado suficientementeen
serio su obligación de declarar conforme a la verdad12.
El principio de que la imprudencia tiene que existir al momento de 10
la acción del hecho no sufre una excepción, aun en caso de que alguien
m. 918 ss.;Renzikowski,Restriktiver TaterbegriffundfahrlassigeBegehung(19971,pp.
259 s.; StratenwerWKuhlen,ATl, n.". 15/12 SS.;Weber, Gossel-FS,pp. 138 ss.;AK/
Zielinski, $5 15,16,n.om.85 SS.
Alrespedo, cf. conmayor detalle RGSt, t. 63, pp. 370,372;asícomo,engeneral,
BGHW, t. 14,pp. 52,54 s.
254 Helmut Frister
asuma una conducta sin estar en condiciones de mantener dentro de 1í-
mites permitidos los riesgos ligados a ella. Así, un médico enfermo de
mal de Parkinson que realiza una operación de corazón haciendo caso
omiso de que sus manos tiemblan fuertemente en razón de su enferme-
dad, por lo que corta la vena equivocada a raíz de lo cual el paciente
muere, actúa imprudentemente en razón de que podía reconocer que,
debido a sus manos temblorosas, el llevar a cabo la operación estaba li-
gado a un riesgo de muerte para el paciente. En ese sentido, carece de
importancia que, durante la operación, no tuviera ninguna posibilidad
de controlar el temblor de sus manos. Por ello, no es correctalaidea, ex-
tendida enla doctrina, de que, enla asíllamada imprudenciapor asun-
ción, la punibilidad se podría fundamentar sólo mediante una antici-
pación de la acción típica13. El médico podía reconocer el riesgo de
muerte para el paciente no sólo al comenzar la operación, sino también
durante todo el tiempo en que la lleva a cabo, y, por ello, ha actuado im-
prudentemente también al momento mismo de cortar la vena.
11 Sólo es necesario anticipar la accióntípica en los casos de impruden-
cia por asunción, cuando, tras el comienzo de la actividad en cuestión,
su continuación está permitida o, bajo ciertas circunstancias,incluso
es obligatoria.Así, en el ejemplo recién dado, la interrupción de la ope-
ración puede estar ligada a riesgos aun mayores, para el paciente, que
su continuación por un médico con manos temblorosas. Si, en un caso
así, no está disponible ningún otro médico capaz de realizar la opera-
ción, el continuarla, si bien seguirá siendo imprudente, estará justifi-
cado por consentimiento presunto -en razón de que el paciente, en ca-
so de duda, se habría decidido en favor del riesgo menor-. Por consi-
guiente, el médico no podrá ser penado por esa continuación, sino sólo
porque él comenzó en sí a operar, y, por medio de ello, produjo mediata-
mente la muerte del paciente14.Pero eso no es una excepción al princi-
pio de que la imprudencia tiene que existir al momento de realizarse la
acción típica, porque el médico podía reconocer el riesgo de muerte que
había para su paciente, también al comenzar la operación.
11- Los presupuestos de la conocibilidad
1 -El conocimiento empírico necesario
12 La cuestión de si al autor le es posible conocer el acontecer típico de-
pende decisivamente de qué esfuerzos de conocimiento le exija el Dere-
l3 Cf., p. ej., Jakobs,AT, n.". 9/14.
l4 Sobre esta asíllamada actio illicita in causa, cf. n.". 1415 s.
Capítulo 12 -La imprudencia 255
cho15.Si cada ciudadano tuviera que informarse, antes de realizar to-
das sus acciones, de sus posibles consecuenciasen todo su alcance, prác-
ticamente cualquier acontecer típico tendría que ser calificado de cono-
cible; y su causación, entonces, de imprudente. Según ello, incluso
quien, sin saber qué es un tomacorriente, le proporcionaraun alambre
a un niño que juega cerca de uno de ellos (cf. el ejemplo de n.". 1215),
actuaría imprudentemente, en razón de que también él, si se hubiera
informadopreviamente sobrelas consecuencias de su acción, habría re-
conocido que el niño podía ser lesionado o muerto por jugar con el alam-
bre en el tomacorriente. Pero un mandato de informarse, sin ningún
motivo, sobre las consecuencias posibles de cada acción, no se adecuaría
a la realidad de la vida. Si los hombres tuvieran que acatar tal manda-
to, no podrían llegar a actuar más, sino que se ocuparían sólo de infor-
marse sobre las consecuencias de las acciones que planeasen hacer.
Por esta razón, el Derecho exige de los ciudadanos solamente que 13
empleen supropioconocimientoempírico para evaluar sus acciones. La
posibilidad de que se produzca el acontecer típico sólo es conocible si el
autor, en caso de que hubiera aplicado su saber empírico, la habría re-
conocido.~ ~ uque l a un & pequeñojugando con un alambre cer-
e ve
ca de un tomacorriente podrá reconocer, aplicando su saber empírico,
que el niño podría lesionarse o incluso morir -en tanto sepa qué es un
tomacorriente-. Si, no obstante, le da al niño un alambre, el Derecho
partirá de que aquél no le da a la vida ni a la integridad corporal del ni-
ño laimportanciaque, envirtuddel Derecho, tendría que darles. La cir-
cunstancia de que él, posiblemente, ni siquiera haya llegado a tener la
idea de emplear su conocimiento empírico no lo exime. Esa falta de pen-
samiento se basa, asimismo, en que al respectivo autor no le era de su-
ficiente importancia evitar el acontecer típico, y ello fundamenta en-
tonces el ilícito de motivación del delito imprudente (cf. n.". 1214).
El propio conocimiento empírico del autor también es determinante 14
para la cuestión de si, y en qué medida, una acción puede ser llevada a
cabo sin un asesoramiento técnico previo. Si, p. ej., alguien construye
un edificio sin hacer realizar previamente un cálculo estático de peri-
tos, un derrumbe posterior del edificio será conocible para él, en tanto
él mismo posea el conocimiento empírico necesario para saber que un
edificio erigido sinun cálculoestático de peritos puede derrumbarse. Si
él, en razón de capacidades intelectuales limitadas o por otras razones,
no tiene el conocimiento empírico necesario para ello, el derrumbe pos-
terior del edificio no era conocible para él. En cambio, no interesa a qué
Alrespecto, d.,
instructivo, Burkhardt (nota 101, pp. 99,123 SS.
256 Helmut Frister
consecuencias habría conducido el cálculo estático a recabar antes de
ser erigido un edificio. El peligro de derrumbe que resulta de la omisión
de todo cálculo estático sime siendo conocible oara el autor mismo. aun
cuando, en el caso concreto, no se habría reconocido el defecto estático,
si se hubiera realizado tal cálculo16.
15 En correspondencia con ello, el recabar asesoramiento técnico tiene
importancia, para la imprudencia, sólo en la medida en que eso pueda
excluir una conocibilidad originariamenteexistente del acontecer típi-
co.Aque1 que antes de la construcción de un edificio ha hecho hacer un
cálculo estático podrá confiarse -en tanto ese cálculo no revele errores
conocibles por aplicación de su conocimiento empírico- en que el pla-
nearniento de la construcción no tiene defectos de estática. Debido al
cálculo de estática realizado, ya no lo alcanza la regla de experiencia,
que él conoce, de que un edificio erigido sin tales cálculos puede de-
rrumbarse. Lo mismo rige si alguien excluye posibles peligros median-
te investigacioneshechas por símismo, es decir, p. ej., en el caso arriba
mencionado, si revisa concienzudamente la habitación en busca de un
tomacorriente, antes de darle al niño un alambre para jugar. Si el niño
se lesiona, más allá de esa medida de seguridad, en un tomacorriente
que estaba "perfectamentecamuflado", no se podrá hacer contra el ac-
tuante un reproche por imprudencia.
2 - El necesario conocimiento de la base
de la situación de hecho
Para conocer, aplicando el conocimiento experimental, la posibili-
dad de que se produzca un acontecer, el sujeto cognoscente tiene que
haber oercibido una situación de hecho a oartir de la cual.,semín suco-
nocimiento empírico, se derive la posibfiidad de que se produzca el
-
acontecer respectivo. Si una situación de hecho tal no era perceptible
sensorialmente,se excluye de antemano un reproche por imprudencia.
Pero aun cuando el actuante hubiera oodido oercibir una situación de
hecho tal, el reproche de la imprudencia sólo estájustificado si él ha de-
jado de prestar la atención debida. Quien le da un alambre a un niño
que juega en el sector de juegos de un negocio particular no actúa im-
prudentemente por el solo hecho de que, si hubiera investigado deta-
lladamente el sector dejuegos, habría podido reconocer sin más que allí
había un tomacorriente no asegurado. En tanto no haya puntos de con-
tacto de una lesión de esa índole del deber de tomar medidas de seguri-
Sobrela cuestión correspondiente de la evitabilidad delerror de prohibición,cf.
Puppe,ATl, n.". 33/12.
Capítulo 12 -La imprudencia 257
dad en el ámbito de relación, aquél no tendrá que investigar el sector de
juegos en busca de la existencia de un tomacorriente no asegurado.
Dado que los hombres no pueden estar prestando atención con ojos y 17
oídos constantemente y en todas partes, la no percepción de una situa-
ción de hecho que fundamenta un peligro sólo fundamenta un reproche
deimprudenciasiel actuanteteníaunmotivo para prestar atención. Pe-
ro tal motivo sólo existe si él ya sabe -o habría podido saberlo aplican-
do su conocimiento empírico- que podría darse una situación de hecho
de esaíndole. Por ello, desde el punto de vistade las consecuencias,la co-
nocibilidad del acontecertípico presupone el conocimientode una situa-
ción de hecho a partir de la cual, según el conocimiento empírico del au-
tor, se derive el riesgo de un acontecer ta117.Pero esta situación de he-
cho ya conocida por el autor no necesariamente tiene que crear todavía
unriespoiun'dicamente reprobado de que se realice el tipola.Muchos ca-
sos de imprudencia se caracterizan précisamente por ei hecho de que el
autor ha dejado de prestar la atención debida ante una conducta de ries-
go permitido.Así, actúa imprudentemente aquel que, al conducir un au-
tomóvil, no presta atención al tránsito o aun semáforoen rojo y en razón
de esto causa un accidente de tránsito fatallg.
3 - El tiempo necesario
El no aplicar el conocimiento empírico existente sólo fundamenta la 18
conocibilidad del acontecer típico, si el agente disponía de suficiente
tiempo como para poder aplicar su conocimiento empírico. Eso podría
faltar, p. ej., si unamujer que conduce de noche por la autopista un au-
tomóvil ve repentinamente delante de sí 'tmanimal del tamaño de un
conejo o de un gato", por lo que espontáneamentedobla el coche hacia la
izquierda y causa por ello un accidente, en el que fallece la acompañan-
te (cf. el ejemplo en n.". 816). Dado que también el proceso de conoci-
miento requiere un cierto tiempo, enlas fracciones de segundo anterio-
res a su acción espontánea la conductora no tiene tiempo suficiente co-
mo para tener presente que una conducta de esa naturaleza puede te-
ner consecuencias fatales. Quien de ese modo reacciona espontánea-
mente en forma errónea, no actúa, como regla completamente general,
l7 Alrespecto, cf. Struensee,JZ, 1987,pp.53 ss.;Burkhardt(nota 101,pp. 99,119;
SKIHoyer,apéndice al916, n.%. 31 SS.;de otro modo, p. ej., Roxin,ATl, n.". 24/75.
l8 Enesamedida, de otraopinión,Struensee,JZ, 1987,pp.53 ss.;SKIHoyer, apén-
dice al 8 16,n.%. 34; y la edición anterior de este libro.
l9 En esa medida, acertadamente,Roxin,ATl, n .". 24/75.
258 Helmut Frister
en forma imprudente -en contra de la jurisprudencia que, en ese sen-
tido, se inclina a intensificar por demás las exigenciaszo-. Verdad es
que comete un error, pero ese error no se basa en que para el sujeto no
fuese suficientementeimportante evitar el acontecer típico.
19 Hay que distinguir los casos de carencia de conocimiento por falta de
tiempo, de aquellos en los cuales el agente ya no tiene tiempo suficien-
te como para reaccionar ante un conocimiento existente o posible. Si el
conductor de un automóvil,al que repentinamente le aparece de un sal-
to unniño delante del auto, conoce el peligro o puede conocerlo recién en
un momento en el que ya no es posible frenar o desviarse a tiempo, ob-
viamente, no será punible. Con frecuencia, esto se fundamenta dicien-
do que la imprudencia presupone,junto a la conocibilidad, también la
evitabilidad del acontecertípicoz1.Pero la evitabilidad ya está conte-
nida en el concepto de acción (cf. n.". 814 SS.),y, por ello, no es un ele-
mento especial del delito imprudente. La solución correcta de los casos
descriptos, válida por igual para delitos dolosos e imprudentes, resulta
del hecho de que el movimiento del vehículo le es imputable al conduc-
tor como su acción sólo en la medida en que él pueda conducirlo volun-
tariamente. Si recién posteriormente conoce o puede conocer el aconte-
cer típico, le habrá faltado el conocimiento o la conocibilidad de ese
acontecer al momento de la acción, de modo que no habrá actuado nido-
losa ni imprudentemente.
IIí - Las formas de la imprudencia
1 -Los diversosgrados de imprudencia
20 En contraposición con el conocimiento, la conocibilidad es un concep-
to graduable. Un hecho puede ser reconocido fácilmente o no tan fácil-
mente. En correspondencia con ello, se pueden distinguir, en el fondo,
diversos aados continuosde imwudencia.Cuantomenos hubiera teni-
do que r&exionar el autor para obtener el conocimiento de la posibili-
dad del acontecer típico, tanto más grave será el reproche de impruden-
cia a formularle. ~ n t a n t laley
o no haya dispuesto-unaregulación espe-
cial. el aado de la im~rudenciaes considerado recién en la medición de
lapénG$46,11,2.%~ación,3.%ariante,StGB).Pero hay delitos cuyoti-
po presupone un grado elevado de imprudencia,la llamada temeridad.
Tal exigencia de temeridad se halla especialmente en los delitos califi-
20 Sobre el ejemplo dado, d.OLGFrankfurt,VRS, t. 28, pp. 364 SS.
21 Sobrela evitabilidadcomo supuesto requisito delaimprudencia, d.,
p. ej., Wes-
selsJBeulke,AT,n.". 678, y Roxin,ATl,n.%. 241116.
Capítulo 12 -La imprudencia 259
cados por el resultadoz2,como, p. ej., el robo con resultado de muerte
($251,StGB)o elincendio con resultado de muerte ($ 306c, StGB).El au-
tor actúa contemeridadcuandola posibilidaddel acontecertípico es tan
manifiesta que a poco de reflexionar ya habría sido conocidaz3.
La punibilidad prevista en el Derecho vigente, como regla general, para 21
toda forma de imprudencia es criticada, conrazónZ4.Cualquier persona
se comporta en S; vida en forma levemente imprudente, en un gran nú-
mero de situaciones,p. ej., al buscar en la guantera un pañuelo mientras
conduce unautomóvil o al entregarjuguetes en manos de su pequeño hi-
"io,. sin reflexionar intensamente acercade si de este modo, auizá, éste DO-
dría resultar lesionado. El ilícito de motivación de la impr;dencia aside
leve no se convierte en más elevado por el hecho de que, como conse-
cuencia de ello, se realice efectivamente a la postre la posibilidad, reco-
nocible en todos esos casos, de un acontecer típico. Por ello, es suma-
mente cuestionable que en la imprudencia sólo leve se alcance ya el con-
tenido del ilícito material (cf. n.". 3/16)necesario para justiñcar una
pena criminal. Si bien en cierta forma es comprensible que los hombres
siempre quieran tener un culpable cuando se llega a una lesión del bien
jurídico de gravedad, tales necesidades de pena contrarias al principio
de culpabilidad no podríanjustiñcar la pena de un Derecho penal de cul-
pabilidad (cf.n.". 3/32).Por ello, de lege ferendaZ5la imprudencia leve
ya no debería estar sancionada mediante el Derecho penal.
2 - La llamada imprudencia consciente
Junto a los diversos grados de imprudencia, la opinión dominante 22
distingue además entre imprudencia inconsciente y consciente. Actua-
ría de modo conscientemente imprudente el autor que si bien reconoce
la posibilidad de un acontecer típico, confía de modo irracional en que
no se realizará tal acontecer. El concepto de imprudencia consciente no
aparece enla ley. Es un producto de la descripción del dolo eventual con
un elemento volitivo del dolo, autónomo (cf. n.". 11/21).Si la confian-
za irracional en que no se produzca el acontecer típico se concibe -tal
como se propone en este libro- como una falta de subsunción bajo las
reglas de experiencia que le son conocidas al agente (n.". 11/25),no
hay imprudencia consciente. Entonces, enlos casos enlos cuales el au-
En profundidad sobre sus exigencias de imputaciónincrementadas, Puppe,AT
1,pp. 183SS.
23 Alrespecto, d. BGHSt, t. 33, pp. 66,67 s.; t. 43, pp. 158,168.
24 Cf. Roxin,AT 1,n.". 24/92, con otras referencias.
25 Roxin,ATl, n.". 24124 SS., ya segúnelDerechovigentepretende no punibles
las formas leves de imprudencia.Pero eso es prácticamente incompatible con la ley.
260 Helmut Frister
tor confía irracionalmente en que el acontecer típico no se producirá, él
no habrá reconocido, en última instancia, la posibilidad del acontecer
típico y, por ende, habrá actuado en forma inconscientementeimpru-
dente. En sustancia,esto no conduce a consecuenciasdiferentes,en ra-
zón de que tampoco para la opinión dominante rigen reglas especiales
para la así llamada imprudencia consciente.
IV - El objeto de la imprudencia
Al igual que el dolo (cf. n.". 11/30),también la imprudencia tiene
que referirse a todas las circunstanciasque realizan el tipo. Si el autor
no puede reconocer una de estas circunstancias,existe un error de tipo
inevitable. Esto es sólo una expresión distinta para decir que el autor
no actúa imprudentemente. Si, p. ej., alguien compra una cosa malha-
bida en un hurto, padecerá un error de tipo inevitable respecto del tipo
de lavado de dinero ($ 261,II, n.", StGB),si es que él sí puede recono-
cer, por cierto, que la cosa proviene de un hurto, pero no que ese hurto
ha sido cometido por el miembro de una banda de ladrones. Dado que,
conforme al $ 261,I, n.", StGB, sólo el hurto cometido por el miembro
de una banda es hecho previo idóneo de lavadode dinero, el autor no pue-
de reconocer, en un caso así, todas las circunstancias que integran el ti-
po legal del lavado de dinero, y, por ello, no es punible por lavado de dine-
ro temerario ($ 261, V, StGB).En cambio, respecto del tipo de la recepta-
ción ($ 259,I, StGB) actuaría de modo plenamente imprudente -por-
que, a ese respecto, todo hecho antijurídico es suficiente como hecho
previo-. Pero unareceptación imprudente no es punible ($ 15, StGB).
24 La cuestión de si, y en qué medida, el autor está en condiciones de
subsumir acertadamente las circunstanciasque realizan el tipo bajo la
ley penal respectiva, es decir, p. ej., de reconocer que ya la reunión de
tres personas constituye una banda, carece de importancia para la im-
prudencia.Así como un error de subsunciónno excluye el dolo (cf. n.".
11/32),un error de subsuncióninevitable deja intacta la imprudencia.
La delimitación entre error de tipo y de subsunción opera, en el delito
imprudente, según las mismas reglas que en el delito doloso (cf. n.".
11/33SS.),pero aquí apenas podrá tener importancia práctica. Pues en
caso de que el autor considere permitido su actuar envirtud de un error
de subsuncióninevitable,actuará, conforme al $17,StGB, sin culpabi-
lidad, de modo que será impune igual que si hubiera tenido un error
inevitable de tipo. Por ello, desde el punto de vista de las consecuencias,
en los delitos imprudentes la punibilidad depende de la distinción en-
tre error de tipo y de subsunción, sólo si el error no se refiere a la anti-
juridicidad, sino exclusivamente a la punibilidad de la conducta en
Capítulo 12-La imprudencia 261
cuestión. Si bien tales casos son concebibles en teoría, no desempeñan
ningún papel en la práctica.
V - La imputación del resultado producido
a la imprudencia
La imputación del resultado producido a la imprudencia debe ser 25
juzgada aplicando las reglas expuestas para el delito doloso (cf. n.".
11/43SS.). Al igual que el dolo, la imprudencia tampoco tiene que refe-
rirse a todas las particularidades del curso causal realizadoz6.Si A se
anticipa a otro en una ruta antes de pasar una loma y por ello causa un
choque frontal en el que B sufre una lesión que al principio parece rela-
tivamente inocua, pero de cuya infección muere en el hospital tres se-
manas después,A no tendrá que haber podido prever la posibilidad de
esa infección de la herida, para ser punible por homicidio imprudente
(S 222, StGB). Dado que el causar accidentes de tránsito también está
jurídicamente reprobado en razón de que tales accidentes pueden con-
ducir a la muerte en virtud de la infección de lesiones que al principio
parecen inocuas, es suficiente con que A haya podido reconocer la posi-
bilidad de un choque con consecuenciasfatales, como derivado de su ac-
ción. Entonces, a él le era conocible la causación del resultado típico por
una vía que está jurídicamente reprobada también debido a su propie-
dad de el resultado en la forma ocurrida, de modo que ei re&-
tado producido -aplicando correspondientementelas reglas desarro-
lladas para el delito doloso (cf. n.". 11/50& le es imputable a él por
imprudencia.
Sin embargo,hay casos enlos cuales el curso causal conocible para el 26
autor, desde el punto de vista de una consideraciónobjetiva, no implica
a la vez el riesgo jurídicamente reprobado de que se produjera el curso
causal realizado. Como ejemplo, represéntese una vez más el caso en
queA le sirve a B, como almuerzo, pescado que, según aquél podía reco-
nocer, estaba en mal estado,junto con hongos venenosos, como supues-
tos champiñones (cf.n.". 11/47),pero supóngase ahora queA no ha sa-
bido, y en virtud de su limitado conocimiento en Botánica no podía sa-
berlo, que se trataba de hongos venenosos. Si B no tiene deseos de co-
mer pescado, por lo que sólo come los supuestos champiñones, de lo cual
muere, se habrá realizado objetivamente un riesgo jurídicamente re-
probado, de modo que la muerte de B es objetivamente imputable a A.
26 Al respecto, 6.BGH, NStZ, 2008, p. 686, con nota reprobatoria de Hardtung,
StV, 2008, pp. 407 SS.
262 Helmut Frister
Pero dado queA no podía saber que se trataba de hongos venenosos, se-
gún la situación de hecho que le era conocible, el curso causal realizado
quedó fuera de los límites de lo previsible según la experiencia general
de la vida. Por ello, si bienA habrá actuado imprudentementeal servir
pescado que, según él podía darse cuenta, estaba en mal estado, el re-
sultado producido no es imputable a esa imprudencia, de modo que A,
en suma, no es punible por homicidio imprudente (8 222, StGB).
Lecturas recomendadas: BGHSt, t. 14, pp. 52/55 (conocibilidadalmomen-
to del hecho); t. 33, pp. 66/69 (temeridad).
Parte Tercera
Antijuridicidad y culpabilidad
Capítulo 13
Panorama de las causas de iustificación
1 - La clasificación
de las causas dejustificación
La realización de un tipo penal fundamenta el ilícito jurídico-penal i
sólosi no estácubierta por una causa dejustificación. Las causas dejus-
tificación -tal como ya se mencionó (cf. n.". 7111)- no son una mate-
ria específica del Derecho penal, sino que pueden derivarse de todo el
ordenamientojurídico. Dado que ellas tienen efectos en favor del autor,
ni siquiera tienen que estar reguladas legalmente, sino que pueden re-
sultar también del Derecho consuetudinario. En sustancia, las causas
de justificación pueden dividirse en dos grupos. En caso cle consenti-
miento y de causas dejustificación emparentadascon él lajustificación
se deriva de la realización del tipo ya por la voluntad o bien por el inte-
rés delpropio afectado. En cambio, en las restantes causas dejustifica-
ción ésta resulta de la necesidad de resguardar los bienes jurídicos de
otros, valorados como prioritarios por el ordenamientojurídico.
Algunos autores quierenreservar el concepto dejustificación para la 2
constelación mencionada en último término. Al consentimiento del le-
gitimado le atribuyen el efecto de excluir ya la tipicidadl. Una idea con-
ceptual de esa índole, que diverge de la terminología de la ley (cf. § 228,
StGB),tiene algo en su favor desde el punto de vista sistemático. Pero
ella no es forzosamente obligatoria,ya en razón de que la distinción en-
tre exclusión del tipo y justificación, en última instancia, carece de to-
daimportanciamaterial. La cuestión de si una conducta "ya" no es típi-
ca o "recién"está justificada no desempeña ningún papel para suvalo-
ración desde ningún aspectojurídico (al respecto, cf. con mayor detalle,
n.". 14/33).El tipo no constituye un nivel de valoración autónomo, de
modo que no es necesario abandonar la clasificación del consentimien-
to como causa de justificación, correspondiente a la terminología legal
e introducida en la jurisprudencia.
Cf., p. ej., Roxin,AT 1,n.". 13/12 SS.;ídem,Amelung-FS,pp. 269 SS., en cada
caso con otras referencias.
266 Helmut Frister
11 - La justificación en interés del afectado
1 - Consentimiento
3 El consentimiento es la causa de justificación que seguramente se
presenta con mayor frecuencia en la práctica. Hay un gran número de
formas de conducta completamente cotidianas que satisfacenel tipo de
una ley penal y que están justificadas recién por el consentimiento del
afectado. Un pintor que enla casa de un cliente quita de la paredun em-
papelado viejo realiza el tipo de daño en las cosas ($ 303, StGB). Sola-
mente en razón del consentimientodeclarado por su cliente, su conduc-
tan0 constituye unilícitojurídico-penal. El efectojustificante de uncon-
sentimiento está regulado en la ley sólo para la lesión corporal ($ 228,
StGB).En el caso de otros bienes jurídicos del individuo2,se deriva del
Derecho consuetudinario. En sustancia,ello se basa en que nuestro or-
denamientojurídico protege los bienes jurídicos del individuo no como
tales, sino enaras de suimportanciapara el desarrollo de la persona se-
gún su propia determinación (al respecto, cf. n.". 3/18 SS.). Por ello,
una injerencia en estos bienesjurídicos que se corresponda a la volun-
tad del legitimado no puede ser valorada, en principio, como lesión del
bien jurídico.
4 Sin embargo, ese principio no rige de modo irrestricto. Conforme al
$ 216, StGB, el consentimiento en un homicidio sólo tiene efecto ate-
nuante de la pena, pero no justificante. Además, conforme al $ 228,
StGB, el consentimiento en una lesión corporal sólo es eficaz en el mar-
co de las buenas costumbres, de modo que unalesión corporal grave, sin
que haya un fundamento objetivamente razonable, tampoco estájusti-
ficada por consentimiento (conmayor detalle, cf. n.". 15/26SS.). Pero
estas restricciones a la autorización por consentimiento no se basan en
laidea de proteger la vida y laintegridad corporal contra lavoluntad de
la persona afectada3.Nuestro ordenamientojurídico le concede a toda
persona capaz de tomar una decisión auto-responsable el Derecho a
matarse o incluso a lesionarse gravemente sin un fundamento objeti-
vamente razonable. Una decisión voluntaria aue hava de llegar a ese
grado no es antijurídica -salvo el caso de la suitracciin del sekciomi-
litar obligatorio($$ 109,StGB; 17,WStG)-, sino que sólo es tan gravo-
No puede haber consentimiento en la lesión de un bien jurídico de la generali-
dad (6.ya n.". 3/21y 15/24s.).
Al respecto, d.,
enprofundidad,Jakobs, Totungauf Verlangen,Euthanasie und
Strafrechtssystern(1998),pássirn; Murmann, Die Selbstuerantwortung- des Opfersirn
~trafrecht(20041,pp. 240 SS., ambos con otras referencias.
Capítulo 13 -Panorama de las causas dejustificación 267
sa y excepcional, que no se puede facultar a ninguna otra persona para
ejecutarla. La voluntad de realizar una decisión de esa índole sólo pue-
de probarse, en principio, mediante la ejecución de propia mano4.-
2 - Consentimientopresunto
Está estrechamente emparentada con el consentimiento la causa de 5
justificación del consentimiento presunto. Es aplicable cuando el con-
sentimiento del legitimado respecto de injerencias en bienes jurídicos
individuales no puede ser recabado o no puede serlo en tiempo oportu-
no, pero presumiblemente se corresponda a la voluntad del afectado.
En la mayor parte de los casos la voluntad presunta deriva del interés
del afectado, especialmente del hecho de que la injerencia en el bien ju-
rídico sea necesaria para salvaguardar otros bienesjurídicos de mayor
rango del afectado. Un ejemploloconstituye el casode quienentraenun
fundo ajeno (8 123, StGB)para apagar unincendio desatado allímismo.
Pero también es posible que la voluntad presunta derive de otros facto-
res, p. ej., de relaciones personales y del carácter insignificantede la in-
jerencia. Segúnlas circunstancias, p. ej., la utilización de una bicicleta
de un conviviente que está ausente o de unvecino (8 24813, StGB)puede
estar justificada por consentimiento presunto.
3 - Ejercicio de la patria potestad
En el marco de la educación delos hijos, con frecuencia los padres toman
injerencia en sus bienes jurídicos protegidos penalmente. Así, p. ej., si a
unhijo de seis años sele ocurrenoir a dormir alas 8:00 hs., sino que quie-
re ir a losjuegos de la plaza, la mayoría de los padres le impedirá coacti-
vamente, encasonecesario,irse delacasa. Dado que una personade seis
años está completamente en condiciones de desarrollar una voluntad de
locomoción hacia ciertos objetivos, una conducta de aquella clase cum-
ple el tipo de privación de libertad (8 239,I, StGB). Pero obviamente no
es antijurídica, sino que estájustificada por el derecho de los padres a la
patria potestad ($5 1626-1; 1631-1,BGB). En la medida en que los hijos
Este principio es especialmenteproblemático cuando el afectado -como, p. ej.,
en el caso resuelto por el TribunalEuropeo de DerechosHumanos, de la ciudadana bri-
tánica Diane Pretty (EGMR [TEDH], EuGRZ, 2002, pp. 234 SS.;de modo similar tam-
bién la conñguración del caso en BGH, NJW, 2003, pp. 2326 SS.)- ya no está en abso-
luto en condiciones de matarse de propia mano, en razón de una enfermedad grave; al
respecto, d.Jakobs (nota3);Neumann,Herzberg-FS,pp.575 SS.;quienes, encasosgra-
ves, quieren aceptar excepciones deese principio yade legelata o bienunajustiñcación
según el 9 34, StGB, y, de este modo, admitir la eutanasia activa; al respecto, crítica-
mente, Roxin, Jakobs-FS, pp. 571,574 SS.
268 Helmut Frister
no estén aún en condiciones de ponderar sus intereses de modo auto-
responsable, es deber y derecho delos padres (§ 1626,1,1.%ración,BGB)
el tomar las decisiones necesarias en favor de sus hijos y el imponerse,
en caso necesario, en interés bien entendido de aquéllos, en contra de su
voluntad actual.
Dado que nuestra Constitución considera a la educación como un dere-
cho natural de los padres (art. 6,II, l.%ración, GG), en principio, éstos
tienen el derecho dejuzgar por sí mismos qué eslo que resulta adecuado
al bienestar de sus hijos. Por esta razón, las decisiones incluso objetiva-
mente cuestionables de los padres están aún cubiertas por el derecho a
educar.Así, p. ej., silos padres después de las 20:OO hs. yano le permiten
salir sola ala calle a suhiia .
" de catorce años.,se ~ o d r Doner
á en duda sies-
to es realmente adecuado al bienestar de un hijo. Pero, con prescinden-
cia de ello,la realización del tipo de privación de libertad que anida en tal
prohibición de salir está justiñcada por el ejercicio del derecho de los pa-
dres a la patria potestad. Sus límites están traspasados recién cuando
una medida educativa pone en peligro indudablemente el bienestar del
hijo (sobre este concepto, cf. 8 1666, BGB). Trazar este límite es, natu-
ralmente, diñcil de llevar a cabo. Pero seguramente habría un exceso en
el derecho de educar, p. ej., si los padres nunca dejaran salir sola a la ca-
lle a su hija de catorce años.
Tradicionalmente, formaba parte del derecho de los padres a educar a
sus hijos también la atribución de ejercer "correcciones corporales mo-
derada~''~. Pero este derecho de correccióndelospadreshasido eli-
minado, a más tardar, por la "Ley de Proscripción de Ejercicio deviolen-
cia en la Educación", del 7/7/20006.Según el actual 11631,II, BGB, son
inadmisibles los castigos corporales,los dañospsíquicos y otras medidas
degradantes. Ellegislador se ha decidido-y no ha pesado poco para ello
la impresión causada por investigaciones que parecen demostrar una
relación entre la violencia sufrida en la infancia y la disposición poste-
rior a cometer hechos violentos7- a imponer, incluso con el instrumen-
to del Derecho penal, la meta de una educación de los niños que esté
exenta de violencia, contra una práctica social que sigue siendo muy di-
fundida. Esta decisión de política jurídica no deja de ser problemática,
pero debe ser respetada por lajurisprudencia y la doctrina8.Inclusouna
Cf., p. ej., BGH, NStZ, 1987,p. 173.
V n a exposición sobre el origen de estaley, con referencias sobre lasituaciónju-
rídica en otros Estados europeos se halla en el informe de la Comisión de Derecho, BT-
Drs., 1411247,pp. 3 SS.
Cf. las referencias hechas en el informe de la Comisión de Derecho, BTDrs.,
1411247,pp. 3,4.
Con todo, parte de la doctrina intenta mantener el derecho de corrección de los
padres, haciendo caso omiso de esa decisiónvalorativa, dentro de ciertos límites (d.,p.
Capítulo 13-Panorama de las causas dejustificación 269
simple bofetada dada conñnes educativosconstituye hoy unalesión cor-
poral antijuridica (5 223,I, StGB).
Iii - La justificación en interés de otros
o de la generalidad
Intereses en principio dignos de protección pueden colidir entre sí en 9
la vida social, de tal modo que sólo uno de esos intereses pueda ser sal-
vaguardado. Por ello, una justificación -tal como ya se mencionó-
puede derivarse también de la necesidad de protegerelinterés prepon-
derante de otro. Para salvamardar intereses de la generalidad muchas
veces es necesario tomar Gjerencia en bienes jm?dicos del individuo
protegidos penalmente. Sea mencionado aquí como ejemplo nueva-
mente la ins~ecciónen viviendas o la aprehensión con fines de Derse-
cución ~enalicf. van.". 7/11]. pero con&ecuenciatambién coliden en-
tre sí bIenes&ídicos de diversos individuos. Repeler agresiones a bie-
nesjurídicos de una persona frecuentemente sólo es posible al precio de
lesionar bienes jurídicos del agresor y, asimismo, loi peligros Para bie-
nes iurídicos individuales aue amenazan woducirse Dor fuerzas natu-
rales en parte sólo pueden ser conjurados: valiéndose de bienes jurídi-
cos de otras personas.
1 - Derechos de la función pública
Envirtuddelmonopoliodel poder estatal vigente eninterés de la paz 10
jurídica, resolver las colisiones de bienes jurídicos -incluso las que se
dan entre bienes jurídicos individuales- es principalmente asunto de
los órganos estatales competentes para hacerlo. Las atribuciones que a
ellos les competen a ese fin están reguladas detalladamente en el Dere-
cho público. Las regulaciones respectivasjustifican la realización de ti-
pos penales que anida en las respectivas injerencias(p. ej., al hacer uso
de un bastón para pegar, de una aprehensión o de una inspección),de
modo que en el caso de estos así llamados derechos de lafunciónpúbli-
ca de lo que se trata es de causas de justificación jurídico-penalmente
relevantes. Los derechos de la función son objeto de la doctrina de De-
recho público y, por ello, enla formaciónjurídico-penaly en este manual
no están tratados con mayor detalle. Pero ello no debe inducir engaño-
samente a dejar de ver la considerable significación práctica que les ca-
ej., Beulke, Schreiber-FS,pp. 29 SS., con otras referencias);en contra, conrazón,Roxin,
JuS, 2004, pp. 177 SS., con otras referencias.
270 Helmut Frister
be en el Derecho penal y que al juzgar los casos respectivos -llegado el
caso, valorando la jurisprudencia y doctrina de Derecho públicc-
aquéllas tienen que ser explicadas en profundidad, asimismo, al igual
que las causas de justificación de las que se ocupa en primer lugar la
doctrina del Derecho penal misma.
2 - Los derechos de necesidad del ciudadano
11 En tanto no se pueda obtener a tiempo la ayuda estatal, el ciudada-
no, bajo ciertas circunstancias,puede realizar el tipo de una ley penal
en protección de bienes jurídicos amenazados. Esta atribución se la
conceden los llamados derechos de necesidad. Éstos son la legítima
defensa* ($4 32, StGB; 227, BGB) y la defensa de la posesión ($ 859,
StGB),las distintas formas de estado de necesidadjustificante($4 228,
904, BGB y 34, StGB),así como - e n un sentido amplio- el derecho de
auto-auxilio($ 229, BGB)y el derecho a aprehender al autor de un deli-
to sorprendido in fiaganti ($ 127,I, StPO).Todos los derechos de nece-
sidad presuponen una colisión de bienesjurídicos y sólojustifican el he-
cho si esta colisión es resuelta de la manera más medida posible, es de-
cir, afectando lo menos posible al bienjurídico respectivo. Por lo demás,
los presupuestos de lajustificación dependen de la clase de situación de
necesidad y del hecho de qué bienes jurídicos hace falta afectar para
proteger el bien jurídico amenazado en cada caso.
a ) La legítima defensa y la defensa de la posesión
12 La atribución de más vasto alcance para afectar bienesjurídicos aje-
nos la conceden la legítima defensa y la defensa de la posesión, la cual
constituye en sustanciaúnicamente un subcaso de legítima defensa. Si
alguien ataca de modo actual y antijurídico los bienes jurídicos o la po-
sesión de otro, puede ser afectado, para ser repelida la agresión, en sus
bienes jurídicos. Al hacerse esto, están admitidas todas las medidas
que sean necesarias para la defensa, es decir, apropiadas y, entre las
apropiadas, lo estará aquel medio que, comparativamente, sea menos
ofensivo. La relaciónvalorativa entre el bien jurídico atacado y el afec-
* En alemán, literalmente, "defensa necesaria". Se ha optado aquípor eluso tra-
dicional enla doctrina de lengua española:"legítimadefensa",que esmás elegante,aun-
que acasomenos preciso. Ellector debetener presente, con todo, que eneloriginalsiem-
pre se está expresando,ya enladenominaciónde esta "causa dejustiíicación",laidea de
que la defensa es necesaria -para evitar la lesión del bien defendido-. (N. de Tr.)
Capítulo 13 -Panorama de las causas dejustificación 271
tado por la acción defensiva -al menos como principiog- no interesa.
Dado que la colisión de bienes jurídicos se debe a la conducta del agre-
sor, ella se resuelve a su costa, independientemente de la relaciónvalo-
rativa de los bienes jurídicos que coliden (al respecto, con mayor deta-
lle, n.". 1613 s.). Una defensa necesaria está justificada por la legíti-
ma defensa, aun cuando el bien jurídico del agresor, afectado por la ac-
ción defensiva, sea esencialmentemás valioso que el agredido.
b ) El estado de necesidad defensivo*
Con la idea básica de la legítima defensa está emparentado el esta- 13
do de necesidad defensivo regulado en el 228, BGB, que en razón de
ello se denomina también defensa de cosas. La constelación propia de
la defensa de cosas se distingue de la legítima defensa en que el peligro
para los bienes jurídicos de otros no proviene de la conducta humana,
sino de una cosa ajena o bien de un animal ajeno (S 90a, 3.%ración,
BGB). En tanto sea necesario para repeler el peligro, en el caso normal
la cosa peligrosa puede ser dañada o destruida o bien el animal peli-
groso puede ser lesionado omatado. Dado que cada uno es responsable
de los peligros que provengan de su esfera jurídica hacia los demás,
también en el 228, BGB, la colisión de bienes jurídicos se resuelve,
básicamente, a costa de la fuente de peligro, es decir, del propietario de
la cosa peligrosa. La acción defensiva que hiciera falta estará justifi-
cada por la defensa de cosas, incluso si la propiedad afectada por la ac-
ción defensiva es igual de valiosa o incluso más valiosa que el bien ju-
rídico amenazado por la cosa.
Sin embargo, en el caso de defensa de cosas -a diferencia de la legí- 14
tima defensa- larelación valorativa entre el bien jurídico amenazado
y el afectado por la acción defensiva tiene relevancia, en tanto el daño
no puede ser desproporcionado en relación con el peligro, es decir, que
el bien jurídico amenazado no puede ser de valor esencialmente menor
que el del menoscabado. Eso se explica en razón de que la responsabi-
lidad por peligros que no se deben a la propia conducta se superpone
Sobre las excepciones en los casos de una desproporción drástica, cf. n.".
16/26s.
* El 8 228, BGB, del que aquí se trata, dice:"El que dañe o destruya una cosa aje-
napara conjurar un peligro para sío para otro que la cosa amenace producirle, noobra-
rá antijurídicamente,sieldaño ola destrucción sonnecesarios para conjurar elpeligro
y el daño no es desproporcionado con relación al peligro. Si el autor ha causado elpeli-
gro, estará obligado a indemnizar el daño". (N. de Tr.)
272 Helmut Frister
con la idea de solidaridad.En nuestro ordenamientojurídico cada uno
está obligado a ayudar a otros, cuando un menoscabo al bien jurídico
que amenaza a éstos puede ser evitado mediante un menoscabo esen-
cialmente menos gravoso de bienes jurídicos propios, que deviene exi-
gible. Este deber general de auxilio existe también frente al propieta-
rio de una cosa peligrosa. Ésa es la razón por la cual hay que renunciar
a repeler un pefigro-que parte de una cosaajena, si al ser ;epelido el pe-
ligro se le irroga al propietario de la cosa un daño desproporcionada-
mente mayor.
c ) El estado de necesidad agresivo*
15 Hay que distinguir del estado de necesidad defensivoregulado en el
$ 228, BGB, el estado de necesidad ofensivo del $ 904, BGB. En este ca-
so el que conjura el peligro afecta cosas de terceros ajenos al hecho. Un
ejemplo es el invadir una cabaña para salvarse del congelamiento que
pueda resultar en las montañas, de una repentina tormenta invernal.
La justificación de una acción de esa índole se basa en la idea de solida-
ridad. la cual. en el caso del estado de necesidad ofensivo. no es aue le
pongá límites a la autorización para ejercer la injerencia AomoAenel
estado de necesidad defensive, sino que, precisamente a la inversa,
es la que recién le da fundamento a aquélh. En correspondencia con
ello, la relación valorativa de los bienes jm'dicos que coliden, necesaria
para la justificación, es la inversa, en el $ 904, BGB, que la del $ 228,
BGB. El ejercicio de una injerencia en cosas ajenas sólo estájustificado
si el daño que amenaza producirse es desproporcionadamente mayor
que el daño causado al propietario. La mera superioridad del interés
protegido por la acción que aventa el peligro no es suficiente, porque
uno no puede librarse de un daño a sí mismo simplemente trasladán-
dolo a terceros ajenos al hecho.
16 Los $4 228 y 904, BGB, regulan el caso especial en que, para repeler
un peligro, haya que ejercer injerencia en una cosa ajena. El menosca-
bo de cualquier otro bien jurídico para conjurar peligros -p. ej., come-
ter el delito de alejarse del lugar del accidente ($142,I,StGB)o de con-
ducir en estado de ebriedad ($316,StGB)para, en tiempo oportuno, lle-
* El 904,BGB, delque aquíse trata, dice: "Elpropietario deuna cosano está au-
torizado a prohibir la injerencia de otro en su cosa, si la injerencia es necesaria para
conjurar un peligro actual y el daño que amenaza producirse es desproporcionada-
mente mayor que el daño que surgirá de la injerencia sobre el propietario. Elpropieta-
no podrá exigirla indemnización del daño que se le haya causado". (N. de Tr.)
Capítulo 13 -Panorama de las causas dejustificación 273
var al hospital a un lesionado- es objeto de la regulación general del
estado de necesidad del 8 34, StGB. Esta disposiciónjustifica la comi-
sión de delitos necesarios para conjurar peligros, cuando el interés pro-
tegido prepondera esencialmente respecto del menoscabado. La rela-
ción valorativa de los bienes jurídicos que coliden, que es necesaria pa-
ra la justificación, se corresponde así, en lo sustancial, a la del 5 904,
BGB. Por ello, el 4 34, StGB, regula, en el fondo, sólo la constelación del
estado de necesidad ofensivo. Falta, en la ley, una regulación general
del estado de necesidad defensivo. Para cubrir esta laguna en todos
aquellos casos en que, a fin de repeler el peligro, hace falta ejercer inje-
rencia en bienesjurídicos de aquel de cuya esfera proviene el peligro, es
aplicable analógicamente el parámetro de ponderación del 8 228, BGB
(al respecto, conmayor detalle, cf. n.". 17/21 SS.).
d) El derecho de auto-auxilio*
Tanto la legítima defensa como también las diversasformas de esta- 17
do de necesidadjustificante presuponen un peligro paraun bienjurídi-
coque yaintegrala esfera de dominio del afectado. La puesta en peligro
de una mera pretensión no fundamenta una situación de legítima de-
fensa ni una de estado de necesidad. Por ello, p. ej., el titular de un res-
taurante no tiene un derecho de legítima defensa, si un cliente a quien
aquél desconoce quiere irse del lugar sin pagar su cuenta. Pero en tales
casos opera el derecho de auto-auxiliodel 8 229, BGB. Se le da al acree-
dor la atribución de asegurar provisionalmente (repárese en el 4 230,
11-IV,BGB) el cumplimiento de una pretensión civil que se halla en pe-
ligro, ejerciendo injerencia en los bienes jurídicos deldeudor, cuando el
auxilio de la autoridad no pueda obtenerse a tiempo y sin la injerencia
* En este caso se ha optado por la traducción literal, que se ha usado también
(junto a la expresión "auto-ayuda") en otras traducciones de doctrina alemana. Una
versión más hispana sena la de "hacersejusticia a símismo",pero esto podría sugerir
la idea de una actuación uindicatiua, lo cual es ajeno al concepto en cuestión. El 229,
BGB, del que aquí se trata, dice: "El que, con elñn de auxiliarse a símismo, se apodere
de una cosa, la destruya o dañe o el que, con el fin de de auxiliarse a símismo, detenga
a un deudor sospechoso de pretender irse o elimine la resistencia del deudor contrauna
acción que éste estéobhgado a tolerar, no obrará antijundicamente, sino pudiereobte-
nerse a tiempo el auxilio de las autoridadesy, sin una injerencia inmediata, existiere el
peligro de que se h s t r e o dificulte de modo esencial la realización de su derecho". En
la traducción del Código Civil alemán de D. Alejo García Moreno (Centro Editorial de
Góngora, Madrid, 18971, se decía: "El que para hacerse justicia á sí mismo.. .(etc.[con
otras divergenciasmenores])". (N. de Tr.)
274 Helmut Frister
inmediata exista el peligro de que se frustre o dificulte esencialmente
la realización de la pretensión. Como medios de auto-auxiliola ley pre-
vé el apoderamiento,la destrucción oel daño de una cosa, así como tam-
bién, si hay sospecha de fuga, la aprehensión del deudor. La eventual
resistencia del deudor contra las acciones que él tenga que soportar
puede ser "eliminada".
18 En correspondencia con la regulación de la legítima defensa, la jus-
tificación del auto-auxiliono depende de la relación valorativa entre la
pretensión a asegurar y los bienes jurídicos del deudor menoscabados
por la acción de auto-auxilio.Las acciones de injerencia expresamente
mencionadas en el 8 229, BGB, estánjustificadas-en tanto sean nece-
sarias para asegurar la pretensión (8 230,I, BGB)-, incluso si el inte-
rés de la propiedad o de la libertad del deudor es de un valor esencial-
mente superior al de la pretensión puesta en peligrolo.Pero de la enu-
meración de los medios de auto-auxiliose puede derivar que bienes ju-
rídicos distintos a la libertad y la propiedad pueden ser afectados sólo
dentro de límites estrechos. Por ello, para eliminar una resistencia
ofrecida por el deudor sólo son admisibleslos menoscabos a bienesjurí-
dicos que están ligados de modo característico al ejercicio de medios de
auto-auxilioadmitidos en laleyl1.Por tanto, el acreedor puede detener
por la fuerza al deudor y afectar así su bienestar físico -si es que ello es
necesario-; pero no puede lesionarlo de modo considerable o llegar in-
cluso a matarlo para eliminar su resistencia contra la acción de auto-
auxilio12.
e ) El derecho de aprehensión
19 El Derecho de aprehensión del 8 127, StPO, es un derecho de nece-
sidad en favor del interés estatal en la persecución penal. En ausencia
de órganos estatales de persecución penal, los autores de hechos puni-
Heinrichs, en: Palant, BGB (68.%d., 2009), 8 230, BGB, n.". 1; de otra opi-
nión. Jakobs.,AT.,n.". . .
16/20., auien -en razón de aue., en el caso del auto-auxilio. el
ciudadano actuaría en representación del Estado- pretende trasladar al auto-auxi-
lio el principio de proporcionalidadvipentepara la eiecucióndela coacciónestatal. Es-
to es preferible déle& ferenda, pero &&entese pueda hacer compatible conel tex-
to de la ley.
RGSt, t. 69, pp. 308,311 SS.
Se discute la cuestión de si el deudor, conforme a los $8 229,230,111,BGB, sólo
puede ser aprehendidobajo el presupuesto adicional del arresto personal de seguridad
($8916,918, ZPO); al respecto, cf. Schauer~Wittig, JuS, 2004, pp. 107,109 s.
Capítulo 13 -Panorama de las causas dejustificación 275
bles de quienes se pueda sospechar que se darán a la fuga o cuya iden-
tidad no pueda ser comprobada en tiempo oportuno pueden ser apre-
hendidos aun por particulares (complementariamente, cf. n.".
14/15).Sin embargo, este derecho privado de aprehensión sólo existe
si los autores han sido sorprendidos o perseguidos en flagrancia. Esta
restricción se explica por el hecho de que la falta de formación y expe-
riencia de los particulares crea un riesgo elevado de aprehensionesin-
justificadas. Tales aprehensiones injustificadas menoscaban no sólo
el interés de la libertad del afectado por ellas. Son peligrosas, sobre to-
do, en razón de que el aprehendido -desde cuyo punto de vista suele
ser incierto si él será entregado realmente a las autoridades de la per-
secución penal o si posiblemente será incluso víctima de un delito-
con frecuencia se defenderá, por su parte, conviolencia. De allí pueden
surgir confrontaciones de grave peligro para la integridad corporal y
la vida de ambos participantes.
El derecho de aprehensiónde particulares no exige, en principio,que 20
el que realiza la aprehensión analice la proporcionalidad de la medida.
Un autor sorprendido en flagrancia puede ser aprehendido aun en ca-
so de delitos insignificantes, en tanto esto sea necesario para impedir
que huya o comprobar suidentidad13.Eso debe distinguirse de la cues-
tión de qué medios pueden ser utilizados para llevar a cabo una apre-
hensión. El 127, StPO, no le otorga al particular atribuciones espe-
ciales para ejercer coerción. Por ello, sólo están justificados por el 8 127,
StPO, los menoscabos a bienes jurídicos que normalmente están liga-
dos a una aprehensión14. La violencia que vaya más allá de ello sólo
puede ser ejercida por particulares sobre la base del derecho de legíti-
ma defensa, es decir, sólo si es necesaria para defenderse de agresiones
del sujeto a aprehender. El fin de aprehensión por sí mismo no justifica
el ejercicio de violencia que vaya más allá, ni siquiera en caso de delitos
graves. Especialmente, en ningún caso los particulares -en contra de
un aislado obiter dictum del Tribunal Supremo Federal15- pueden
abrir fuego contra autores de delitos que se dan a la fuga.
l3 BGHSt, t. 45, PP. 378,381;Satzger,Jura, 2009, pp. 107,112,conotras referen-
cias: de otro modo.. Hilper. en: LoweíRosenberp.KommentarzurStPO (25.%d.*1997en
adeiante), 8 127,n.". 19,con otras referenciG.
l4 Roxin,A T l , n.". 17/28;Satzger,Jura, 2009, pp. 107,113,ambos con otras re-
ferencias.
l5 BGH, MDR, enHoltz, 1979,pp. 985 s.; enla jurisprudencia más reciente se po-
ne en cuestiónexpresamentelacorrecciónde esteobiter dictum (BGH,NWZ-RR, 1998,
p. 50; implícitamentetambiénBGHSt, t. 45, pp. 378,381).
Consentimiento
Consentimiento presunto
Derechosde patria potestad
1 Causas dejustificación 1
+ Derechosdelafunción pública
En interésde otros
ode la generalidad
+1 Legitima defensa
Estado de necesidad
del ciudadano Derecho de auto-auxilio
Derecho deaprehensión
Lecturas recomendadas:BGHSt, t. 45, pp. 3781384 (Derecho d e aprehen-
sión).
Capítulo 14
Teoría aeneral de la iustificación
1 - El objeto de lajustificación
1 - La divisibilidad deljuicio de antijuridicidad
Aquello de que se trata al analizar la antijuridicidad es la cuestión de
si el disvalor típico de determinado delito está anulado por causas de
justificación y, entonces, no está realizado el ilícito de ese delito. En con-
secuencia,objetode lajustificaciónnoesla acción comototalidad,sino su
tipicidad. La realización de un tipo delictivopuede estarjustificada, aun
cuando la acción típica, desde otra perspectiva, sea antijurídica. Así, p.
ej., si A, con consentimiento de B, le prende fuego a una casa alquilada
que le pertenece a B, cometerá un incendio grave antijurídico($ 306a, 1,
StGB).Puesto que el tipo del $ 306a, 1,StGB, no protege la propiedad de
la casa, sino la integridad corporal y la vida de los moradores, el consen-
timiento de B, en esa medida, no tiene efecto justificante. Sin perjuicio
de ello, los delitos contra la propiedad realizados por la misma acción
($$ 303,305,306,StGB)estaránjustificadospor el consentimientode B.
También en el caso de otras causas dejustificación puede ocurrir que, 2
de varios delitos realizados por una acción, uno esté justificado y el otro
no. Piénsese en el caso en que el sujetoA,ligeramente ebrio, resulte tes-
tigo de un accidente de tránsito en el cual sea lesionadoB con peligro pa-
ra la vida. La única posibilidad de salvar a B consiste en queA lo lleve de
inmediato al hospital más cercano, haciendo caso omiso de su incapaci-
dad para conducir derivada del consumo del alcohol. SiA - e n razón de
que no quiere tener manchas de sangre en su automóvil- en lugar de
llevarlo con su propio auto,usa el auto de C estacionadoen la calzada, la
ebriedad en el tránsito cometida por medio de esta conducción ($ 316,
StGB)estará igualmentejustificada por la situación de estado de nece-
sidad ($34,StGB).Pero usar sin autorización el vehículo de C ($ 248b, 1,
IV, StGB) será antijurídico, porque A habría podido conducir también
con su propio auto y, por ello, la realización de este tipo no era necesaria
para salvar a B.
En el caso de los delitos de resultado, eljuicio de antijuridicidad es di- 3
visible incluso dentro de un tipo. Así como por medio de una acción pue-
den estar creados a la vez riesgos en general permitidos y en general no
278 Helmut Frister
permitidos1,así también una acción puede implicar a la vez riesgos jus-
tificados y no justificados de que se cause un resultado. Así, p. ej., aquel
que en horas de afluencia de gente dispara contra un ladrón dejoyas que
huye con su valioso botín en una zona peatonal muy transitada, crea,
por un lado, dadas ciertas circunstancias,un riesgo de lesión del propio
ladrón,justificado por legítima defensa (4 32, StGB),pero, por otro lado,
también un riesgo no justificado de lesionar a terceros. Si él tiene suerte
y, con arreglo a suintención, efectivamente acierta enlas piernas del la-
drón que huye, el riesgo realizado en el resultado producido - e n tanto
no hubiera otro medio de defensa menos lesivo- estará justificado por
legítimadefensa y, de ese modo, el hecho no será punible como lesióncor-
poral peligrosaconsumada($224,StGB).Pero el riesgo delesionar ater-
ceros seguirá siendo antijun'dico, de modo que el que dispara, si asumió
conscientemente ese riesgo no realizado, será punible por tentativa de
lesión corporal peligrosa.
2 - La acción como único punto de referencia
del juicio de antijuridicidad
El análisis de la antijuridicidad se vincula, aun en los delitos de re-
sultado, exclusivamente a la acción típica. Objeto del juicio de antijuri-
dicidad sonlos riesgos de que se produzca el resultado, fundamentados
por esa acción. Lavaloraciónjurídicadel resultado mismo producido no
tiene importancia. Si, en el ejemplo dado arriba (n.". 14/21,el ebrioA,
al intentar llevar al hospital a B -quien se hallaba lesionado con peli-
gro para su vida-, causa un accidente de tránsito como consecuencia
de su incapacidad para conducir, en el que resulta lesionado mortal-
mente C, la muerte de C seguramente no será un resultado aprobado
por el ordenamientojurídico. Sin pejuicio de esto -al igual que la con-
ducción en estado de ebriedad en sí- también el homicidio im~ruden-
te de C, cometido por esa conducción (4 222, StGB), estará justificado
por estado de necesidad. Enrazón de queA, conforme al 4 34, StGB, po-
día correr el riesgo, esencialmentemenor, de una conducción en estado
de ebriedad para salvar al peligrosamente lesionado B, habrá causado
la muerte de C por medio de una acciónjustificada, de modo que no es-
tarárealizado el ilícito de un homicidio imprudente.
Acerca de esta concurrencia de riesgos explicada en profundidad en la teoría de
laimputaciónobjetiva,cf. n.". 10120SS. Sólo cuandouna accióncontenga alavezries-
gos no permitidos y permitidos, será posible que cause un resultado sin que se realice
en el resultado un riesgo no permitido creado por ella.
Capítulo 14 -Teoríageneral de lajustificación 279
Dado que la justificación se refiere sólo a la acción típica, un mismo 5
resultado típico puede estar producido en forma a la vez justificada y
antijurídica.Así,p. ej., siA lesiona el brazo de B de modo tan grave que
B tiene que dejar que el brazo le sea amputado en el hospita1,A habrá
causado antijurídicamente la pérdida del brazo ($ 226,I, n . 2 , StGB),
aunque la realización de la amputaciónmisma estarájustificada por el
consentimiento de B. También una misma persona puede producir un
resultado, tanto en formajustificadacomo también antijun'dica. Si, du-
rante una operación, un médico comete una mala praxis que obliga a
una inmediata amputación, aun una amputación realizada por él mis-
mo -al menos en tanto no se halle a disposiciónotro médico más exper-
to y no sea posible conocer una voluntad contraria del paciente- esta-
rá justificada por consentimiento presunto. Pero esto no modifica en
nada que el médico ha causado antijurídicamente la pérdida del brazo
por malapraxis, ni que, por ello, sea punible por causación imprudente
de esa lesión corporal ($ 229, StGB).
Algo equivalente rige para otras causas de justificación. Por ello, en 6
contra de una difundida concepción2,aquel que, mediante una acción
justificada por legítima defensa o estado de necesidad, realiza el tipo de
un delito de resultado, podrá ser penado, a la vez, por el hecho de que
haya producido de modo imputable,mediante una conducta preceden-
te, la necesidad de esa acción, y, de este modo, el resultado típico (al res-
pecto, cf. n.". 16/30SS.,y 17/32).Estaasíllamada actioillicitaincau-
sa no es nada diferente a la aplicacióndel principio general de que la an-
tijuridicidad debe ser analizada separadamente para cada acción que
causa el resultado. Así, p. ej., siA, sin motivo razonable, emprende una
excursión por lamontaña cuando está por desatarse una tormenta, y al
hacer esto ya tiene el dolo de, en caso necesario, romper el vidrio de la
ventana de una cabaña privada que queda por el camino y buscar allí
protección, la acción del hecho de romper el vidrio estarájustificadapor
el $904,BGB, peroA habrá causado el resultado del hecho de destruc-
ción del vidrio de la ventana de modo objetivamente imputable, como
también dolosamente -si se produce efectivamente un caso de necesi-
dad-, por emprender la excursión, y, por ello, será punible por daño a
la propiedad ($303,StGB)3.
Cf., p. ej., la crítica de Roxin,AT1,n.". 15/68,74,así como 16/64;y NKIPaeff-
gen, previo a $9 32/35, n.". 147; en contra, con razón, Freund, GA, 2006, pp. 267 SS.;
Puppe, Kiiper-FS, pp. 443 SS., con otras referencias.
Acerca de la construcción paralela de la actio libera in causa, 6.n.". 18/17SS.
280 Helmut Frister
11 - La estructura de la justificación
7 La totalidad de los presupuestos de una causa de justificación se de-
nomina tipopermisivo. Enla mayor parte de las causas dejustificación
reguladas legalmente, sólo están formulados expresamente los presu-
puestos objetivos de la justificación. De todos modos, según la concep-
ción hoy probablemente ya indiscutida4,las causas de justificación tie-
nen, junto al tipo permisivo objetivo, también uno subjetivo. En el deli-
to doloso5,el disvalor de motivación de la acción que anida en la realiza-
ción del tipo subjetivose excluye por una causa dejustificación, sólo si el
autor -dichogrosso modo6- ha obrado en conocimientode las circuns-
tanciasjustificantes (elllamado elemento subjetivo dejustificación).
Así, p. ej., si una esposa resuelta derriba de un golpe a un ladrón, con el
palo de amasar, pero al hacer eso supone erróneamente tener ante sí a
su esposo, que llega a casa por la noche, tras haber ido ala taberna, la si-
tuación de legítima defensa objetivamente existente7anulará, por cier-
to, el disvalor del suceso, pero no el disvalor de motivación de la lesión
corporal peligrosa (8 224,I, n.q2,2.%ariante,StGB)8.
1 - El tipo permisivo objetivo
a) La situación de hecho objetivamente
existente como base del juicio
8 Los presupuestos de un tipo permisivo objetivo tienen que ser inferi-
dos de la respectiva regulación legal o bien del respectivo Derecho con-
suetudinario. Requiere una explicación general sólo la pregunta de so-
bre qué base fáctica ha de juzgarse la existencia de estos presupuestos.
Algunos autores quieren basarse también aquí - e n correspondencia
con la opinión dominante sobre imputación objetiva (al respecto, cf. n."
m. 10133)- en el punto de vista de un observador objetivo que juzga con
antelación al hecho en la posición del actuante. En tanto un observa-
dor provisto de los conocimientos de un hombre razonable del respec-
tivo ámbito de relación y del saber especial del autor haya podido par-
tir de que existíanlos presupuestos objetivos de una causa dejustifica-
ción, el hecho ya estaría -según ese criterio- objetivamentejustifi-
De modo divergente aún, Rohrer, JA, 1986,pp. 363 SS. y LK1jlSpendel, 5 32, n."
m. 138,con referencias sobre la bibliografía antigua.
Sobre el delitoimprudente,d.n.". 14/42SS.
Sobrelos presupuestos en particular, d.n.". 14/16 SS.
Ejemplo de LK1j/Spende1, 8 32, n.". 140.
Acerca de las consecuenciasjurídicas que se derivan de esto, d.n.". 14/27s.
Capítulo 14 -Teoríageneral de lajustificación 281
cadog.Así, dadas ciertas circunstancias,incluso el homicidio de un agre-
sor sólo supuesto-p. ej., de un padre quejuega consu hijo al policía y la-
drón, en el bosque, usando una pistola dejuguete que luce realmente co-
mo auténtica y está apuntando así a su hijo- debería valorarse como
objetivamente conforme a Derecho.
Aunque los defensores de esa concepción, en el fondo, aplican conse- 9
cuentemente sólo las reglas formuladas por la opinión dominante en el
marco de la imputación objetiva también en el plano de la antijuridici-
dad, han encontrado pocos seguidores. Al menos para aquellos presu-
puestos de justificación que -como el concepto de agresión en la legíti-
ma defensa- no son elementos puramente prospectivos, se aboga, pre-
dominantemente, en favor de una consideración estrictamente objeti-
valo. Esto es necesario para evitar una relativización del concepto de
antijuridicidad, sentida ya desde Kant como "contradicciónde la teoría
jurídica consigo misma" ll. Pues, para un observador objetivo en la posi-
ción del supuestoagresor,la defensa contra la agresión supuesta se pre-
senta por su parte, frecuentemente, como agresión antijurídica. En un
caso así, hecha una apreciación consecuente a partir de la posición del
actuante,la defensa contra una defensa objetivamentejustificada tiene
que ser considerada igualmente como objetivamentejustificada, de mo-
do que, en las consecuencias, dos personas 'lucharían entre sí"y ambas
actuarían en forma objetivamente acorde al Derecho.
Eso es considerado insostenible, con razón, por la opinión dominan- 10
te. Si dos personas "luchan entre sí"12para proteger sus bienes jurídi-
cos que colisionanunocon otro, el ordenamientojurídico tiene que indi-
car en favor de cuál de esas personas deberá intervenir un policía que
se les aproximara, es decir, tiene que decidir cuál de los intervinientes
tiene que soportar el menoscabo al bien jurídico y cuál no13. Para no
Cf., p. ej., Frisch, Vorsatz und Risiko (19831, pp. 424 s.; MünchKommlSchleho-
fer,previo a18 32, n.". 67 SS., con otrasreferencias.Aununpaso más alláva Zielinski,
ip.
~ & d l u n g s -und~rfolgsunwertim Unrechtsbegriff (19731, 246 SS., quiensólo se ba-
sa en la situación de hecho individualmente conocible para el actuante y rechaza por
completo la idea de una justiñcación objetiva.
Cf. SchonkeISchroderLenckner,obs. previa a $9 32 SS., n.". loa;NKIPaeffgen,
previo a $8 32/35, n.". 81, ambos con otras referencias.
" Kant, Metaphysik der Sitten (17971, en: Gesammelte Schriften, t. 6, pp. 203,
235 s.
l2 Acerca de este ejemplo, ya Guldschmidt, Der Notstand, ein Schuldproblem
(19131,p. 6.
l3 Al respecto, cf. Borgers, Studien zum Gefahrurteil im Strafrecht (2008), pp.
102 SS.
282 Helmut Frister
darle preferencia unilateral a una persona, esta decisión entre particu-
lares14sólo se puede tomar en forma tal que la existencia de los presu-
puestos de la causa dejustificación sejuzgue segúnla situaciónde hecho
efectivamente existente al momento de la acción. Cierto es que, en efec-
to, resulta poco comprensiblejuzgar la tipicidad objetiva de una acción
sobre la base de la situación de hecho conocibley la antijuridicidad obje-
tiva sobre la base de la efectivamente existente.Pero esta contradicción
en la que incurre la opinión dominante debe eliminarse no mediante
una subjetivizaciónde los presupuestos objetivos de la justificación, si-
no por medio de que también los presupuestos de la imputación objeti-
va seanjuzgados en forma estrictamente objetiva (cf. n.". 10134 SS.).
11 Por tanto, desde el punto de vista de las consecuencias, como base del
análisis del tipo permisivo objetivo se halla toda la situación de hecho
existente al momento de la acción, independientemente de si era cono-
cible para el observador o no. Esto rige - e n contra de una concepción
que se suede encontrar en la doctrinal5- también para aquellos ele-
mentos de la justificación que presuponen un pronóstico sobre el acon-
tecer futuro. Existe un peligro para
- un bien jurídico sólo cuando, sobre
la base de la situación de hecho objetivamenie existente al momento de
la acción, era posible, según el conocimiento empírico general, una le-
sión del bienjurídico 16.Así,p. ej., si de una vivienda cerrada sale un pre-
sunto olor a gas, esto fundamentará el peligro de una explosión de gas
sólo si el olor efectivamenteemana de flujo de gas. En caso de que enver-
dad tenga otra causa,totalmente inocua, el romper el vidrio de laventa-
na para evitar la presunta explosión será objetivamente antijurídico,
aun cuando cualquiera que hubiera estado en la situación del actuante
habría atribuido el olor a flujo de gas. En un caso así, no se excluye ya el
ilícito del acontecer del daño a la propiedad (8 303, StGB),sino recién el
de la motivación (al respecto, enseguida,n.". 14/29SS.).
12 Lo mismo rige aljuzgarlacuestióndesiuna acción es apropiada y ne-
cesaria para neutralizar un peligro para un bien jurídico17.Si, p. ej., en
el caso recién dado, el olor acuciante que parte de una vivienda cerrada
emana efectivamentede flujo de gas, pero el titular de laviviendaen ese
momento llega de hacer las compras con las llaves del departamento,el
romper el vidrio de la ventana no será necesario para repeler el peligro,
l4 Esto es distinto en caso de una actuación de carácter estatal; al respecto, d.n."
m. 14/13 SS.
l5 P. ej., Roxin,AT 1,n.". 16/18 (sobre el concepto de peligro), y 15/46 (sobre el
concepto de necesidad).
Schonke/SchToder/Lencher/Pe1~on,8 34, n.". 13, con otras referencias.
l7 Schonke/Schoder/Lencher/Pe1~on,8 32, n.". 34, con otras referencias.
Capítulo 14 -Teoríageneral de lajustificación 283
aun cuando el titular de la vivienda no sea reconocible como tal para un
observador objetivo. El daño a la propiedad, entonces, será objetiva-
mente antijun'dico, y, por ello, el titular de la vivienda no tendrá por qué
tolerarlo. Debido a la falta de ilícito de motivación, él no tendrá contra
tal daño un derecho de legítima defensala,pero sí uno de estado de ne-
cesidad defensivo. Si él -p. ej., debido a la falta de conocimientos de
idioma- no logra aclarar la situaciónconinstrumentosverbales de mo-
do suficientementerápido, podrá arrojarse sobre el brazo del actuante
e impedirle, en caso necesario por la fuerza - e n el marco del principio
de proporcionalidad, válido para el estado de necesidad defensivo-,
que rompa el vidrio de la ventana.
b ) La estructura especial de los derechos
en la función pública
No obstante, eso es distintocuando el vidrio de laventana es roto por 13
un funcionario policial que actúa en carácter de autoridad pública. Al
titular de la vivienda no le cabe en tal situaciónun derecho de estado de
necesidad defensivo contra una acción de la autoridad. Pues, según el
Derecho policial, los funcionarios policiales tienen derecho a intervenir
aun encaso de unasíllamado peligro aparente19.El afectado estará ya
entonces obligado a tolerar la neutralización del peligro, si, envirtud de
la situación objetivamente reconocible, había que partir de la base de
que existía un peligroz0.Este privilegio de error del funcionariopúbli-
co es una consecuencia del monopolio de la fuerza estatalz1.La inter-
vención del Estado en caso de que exista una colisión de bienes jurídi-
cos puede evitar una confrontación violenta entre los afectados, sólo si
éstos, al menosz2frente a una decisión estatal correcta según la situa-
ción fáctica reconocible, quedan remitidos a vías jurídicas. Si uno pu-
diera defenderse con violencia contra el actuar estatal habido conforme
la Alrespecto, d.n.". 16/11.
l9
Denninger, en: LiskenDenninger, Handbuch des Polizeirechts (4.%d., 20071,
n.". E 47 y 50, con otras referencias.
20 Alrespecto, d.NK-Paeffgen, previo a $9 32/35, n.". 82.
21 Alrespecto, d.Borgers (nota 131,pp. 137SS.
22 La cuestión de si-y, ensu caso, enquémedida-, más allá de ello,los afectados
deben remitirse a recursos jurídicos ya en caso de un actuar estatal sólo ligeramente
contrario a sudeber no está esclarecidademodoconcluyente. La cuestión se discute es-
pecialmenterespectodel8 113,WGB, comoproblemadela existencia deunconcepto de
conformidad al Derecho especial del Derecho penal; al respecto, d. en profundidad,
MünchKommlErb, $ 32,n.". 67ss.,yNKIPaeffgen,$113,n.". 35 SS., ambos conotras
referencias.
284 Helmut Frister
al deber, en virtud de un conocimiento mejor - c o n frecuencia sólo pre-
sunto-, decaería la función de consolidación de la paz que le cabe a la
solución de los conflictos por parte del Estado.
14 Más allá de eso, para la justificación del actuar estatal valen ciertas
particularidades, en la medida en que en muchos casos ya la fundada
sospecha de una colisión de bienes jurídicos alcanza para justificar
una acción típica. El derecho de repeler el peligro contiene -p. ej., para
luchar contra el peligro de una epidemia, 4 16, IfSG (Ley de Protección
de Infecciones)- especiales bases discrecionalespara intervenir en ca-
so de mera sospecha de peligros y también se considera admisible, den-
tro de ciertos límites -según la cláusula general policial-, una inje-
rencia sobre el ciudadano, basada en una mera sospecha de peligrosz3.
En medida aun más intensa, prevé injerencias basadas en la sospecha
el Derecho procesal penal. Es característicoque las medidas de coacción
procesal-penales presuponen sólo una sospecha fundada sobre el he-
cho, en torno a lo cual el grado de sospecha exigido difiere según la na-
turalezadelainjerencia.Unarequisade lavivienda (8 102,StPO),p. ej.,
ya está permitida en caso de una sospecha simple sobre el hecho; la de-
tención ($127,II,StPO),en cambio, en caso de una vehemente.
15 También en el Derecho procesal penal existe la obligación de tolerar
injerencias por sospecha, pero sólo frente al actuar estatal. El derecho
de aprehensión privado del 127,I, StPO, no se conecta con una sospe-
cha vehemente sobre el hecho, sino que presupone que el sujeto a apre-
hender realmente haya cometido el hecho. Si un particular detiene a la
persona equivocada,la detención sigue siendo objetivamente antijurí-
dica, aun cuando cualquier otro, si hubiera estado en su situación, ha-
bría tenido por autor, igualmente, al sujeto aprehendido. Cierto es que
parte de la bibliografía defiendela concepción de que, envirtud de la ca-
pacidad de conocimientolimitada del hombre, también para el derecho
de aprehensión de particulares tendría que ser suficienteuna sospecha
vehemente sobre el hechoz4.Pero esto deja fuera de consideración que
no sólo es limitada la capacidad de conocimiento del sujeto aprehensor,
sino también, por la naturaleza de la cosa, la de un detenido que se
apresta a defenderse contra la aprehensión. La decisión relativa a cuál
de los particulares que 'luchan entre sí"tiene que tolerar el menoscabo
a sus bienes jurídicos puede ser tomada, también en la situación de
23 Al respecto, cf. Denninger (nota 191,n.". E 38.
24 Cf., p. ej., Wendisch, en: LoweíRosenberg, Komrnentar zur StPO (25.%d.,
1997en adelante),$ 112,n.%. 9 s., con otrasreferencias;enlas consecuencias,del mis-
mo modo, NKIPaeffgen, previo a $32,n.". 82; como aquí, empero, p. ej., Satzger, Ju-
ra, 2009, pp. 107 (109s.), con otras referencias.
Capítulo 14 -Teoríageneral de lajustificación 285
aprehensión, sólo sobre la base de la situación de hecho efectivamente
existente.
2 - El tipopermisivo subjetivo
a ) El conocimiento de los presupuestos objetivos
de lajustiflcación
La necesidad de un elemento subjetivo dejustificación en el delito do- 16
loso está reconocida hoy ampliamente (cf. n.". 1417). Pero es proble-
mática la cuestión de cómo tiene que estar compuesto este elemento en
sus particularidades, para excluir el ilícito de motivación del hecho. En
esa medida se plantea sobre todo la cuestión de cómo se debe juzgar en
los casos en que el autor tiene dudas acerca de si están dadas las circuns-
tancias que justifican la realización del tipoz5.Como ejemplo de tales
dudas sobre el tipo permisivo represéntese nuevamente el caso en que
de una vivienda cerrada emane olor a gas. En un caso de esa configura-
ción, con frecuencia la persona que percibe el olor no estará segura de si
el olor es emanación de flujo de gas efectivamente o si tiene otra causa
inocua. Si ella -para impedir la explosión de gas eventualmente ame-
nazante-rompe entonces de todos modos un vidrio de la ventana de la
vivienda, se plantea la cuestión de si el ilícito de motivacióndel daño a la
propiedad está excluido, aunque el actuante sólohaya tenido por posible
la existencia de una situación objetiva propia del estado de necesidad.
Enla bibliografía se propone muchas veces tratar las representacio- 17
nes de una posibilidad, en materia de causas dejustificación, según las
reglas vigentes para el dolo de tipoz6.Quien duda de que existan los pre-
supuestos objetivos de la justificación considera posible también que
esos presupuestos no estén satisfechos. De este modo, asumirá -al
menos en tanto no se confíe irracionalmente en que existan los presu-
puestos de la justificaciónz7-la realización del ilícito del acontecer del
respectivo delito y, ya por ello, cometerá un ilícito doloso. Esta simple
aplicación de las reglas sobre el dolo eventual se ajusta a casos en los
25 Para una exposición detallada de este problema, tratado en general en comen-
tarios y manuales de modo bastante indolente, d. Frister, Rudolphi-FS, pp. 45 SS. y
Walter,Der Kern des Strafrechts (2006), pp. 341 SS., ambos con otras referencias.
26
Cf., p. ej., LKIRonnau, previo al 8 32, n.". 84 SS., con otras referencias, así co-
mo también, fundamental,Warda, Lunge-FS, pp. 119,127SS., según cuya concepción
el mero considerar posible las circunstancias justiñcantes a lo sumo podría excluir o
atenuar la reprochabilidad y, con ello, la culpabilidad.
27 Sobre la cuestión de la posibilidad de una tal codmnza irracional, 6.n.".
11/22 SS.
286 Helmut Frister
cuales la acción posiblementejustificada no sirva para repeler un peli-
gro. Así, p. ej., si un gran pintor está inseguro de si un cliente le ha en-
cargado efectivamente el trabajo de quitar de la pared un antiguo mu-
ral, no podrá realizar ese supuesto encargo. De la valoración que se ha-
lla en la base del dolo eventual, de evitar, en caso de duda, la lesión de
bienes jurídicos, se deriva aquí sin más que el daño a la propiedad sólo
~osiblementeiustificado no ~ u e d ser e eiecutado.
18 Pero si por la acción posi61ementejuktificada se ha de proteger otro
bien jurídico, la simple aplicación de las reglas sobre dolo eventual no
se ajusta a la situación. Quien se halla ante la pregunta de si debe rom-
per el vidrio de una ventana para evitar lo que posiblemente sea la ame-
naza de una explosión de gas, por cualquier conducta creará el riesgo de
una lesión del bien jurídico objetivamente evitable -si no puede acla-
rar en tiempo suficientemente rápido de dónde proviene realmente el
supuesto olor a gas-. Si rompe el vidrio, asume la posibilidad de dañar
una cosa ajena sin que exista una situación de necesidad. Si no lo rom-
pe, asume la posibilidad de omitir una acción de salvamento objetiva-
mente obligatoria ($323c,StGB). En tal situación, no ayuda en mucho
la idea de evitar, en caso de duda, lalesión de bienesjurídicos. Si, según
la representación del autor, no había alternativas de conducta con las
que se pudiera evitar con seguridad una lesión de bienes jurídicos, el
mero hecho de que el autor, mediante su conducta, haya asumido la po-
sibilidad de lesionar el bien jurídico no puede ser valorado como ilícito
de motivación.
19 Por esa razón en parte de la bibliografía se defiende la concepción de
que el ilícito de motivación de una acción típica ya queda excluido en si-
tuaciones de colisión de esaíndole,si el autor considera posible que exis-
tan circunstanciasjustificantes y, por ello, realiza el tipoz8.Pero tampo-
co esta propuesta de solución se ajustaa todas las colisiones de bienesju-
rídicos imaginables. Piénsese en el caso en que alguien, después de un
hurto con fractura en una vivienda, le dispare a una persona a la que so-
lamente presume que es el ladrón que huye con el botínz9.En un caso
así, no parece que se pueda sostener seriamente que se excluya el ilícito
de motivación de una lesión corporal peligrosa (8 224,I, n.",l.%arian-
te, StGB)o incluso de un homicidio (§212; S~GB), en r&ón de que el au-
tor considerase posible la existencia de los presupuestos de la legítima
Así, sustancialmente,SKlGünther,previo al5 32, n.". 90, quien por cierto exi-
ge que el autor actúe "conñando"enla existencia de las circunstanciasjust%cantes, pe-
;o considera este presupuesto ya cumplido cuando el autor no habríaáduado sin &as
circunstancias.
29 Variación de un ejemplo de Schroth,Arthur-Kaufmann-FS, pp. 595,609 s.
Capítulo 14 -Teoríageneral de lajustificación 287
defensa y sólo por ello hubiera disparado.Lalesióninjustificadao inclu-
so el homicidio de una persona es un ilícito tan grave que no puede ser
asumido sólo para no dejar que un posible ladrón escape con el botín.
Por ello, no hay una respuesta uniforme a la pregunta de si el consi- 20
derar posible la existencia de circunstanciasjustificantes alcanza como
elemento subjetivo de justificación. Cómo tenga que comportarse al-
guien en una situación de incertidumbre,en la cual cualquier decisión
puede revelarse como objetivamente errónea, depende del peso de los
riesgos de una decisión equivocada, que están en contraposiciónen el
caso concreto. Así, cobra importancia, por un lado, la cuestión de cuán
probable considera el autor la existencia de las circunstanciasjustifi-
cantes. Por otro, importa decisivamente cuán grave sería una decisión
equivocada en una y en otra dirección. Para determinar esto, se debe
contraponer el valor del acontecer de la acción típica en caso de que
existan las circunstanciasjustificantes que se consideran posibles, al
disvalor del acontecer de la acción típica sin esas circunstancias. Tan
pronto el valor del acontecer de la acciónjustificadasea tan alto como el
disvalor del acontecer del delito respectivo, ya no existirá -dada la
misma probabilidad de las alternativas consideradas posibles- un ilí-
cito de motivación30.
Incluso en el caso de la legítima defensa que objetivamente no presu- 21
pone proporcionalidad,la exclusión del disvalor de motivación enlas si-
tuaciones dudosas de justificación depende decisivamente de la rela-
ciónvalorativa entre el bien jun'dico protegido y el menoscabado.Así, si
el bienjurídico posiblemente a defender tiene menor peso que el menos-
cabado por la defensa, el disvalor del acontecer de la acción de legítima
defensa justificada no puede compensar el disvalor del acontecer igual
de probable, de la realización del tipo no justificada. Por tanto, aquel
que sólo posiblemente es agredido no puede inferirle al eventual agre-
sor-encaso de igual probabilidaddelasalternativas delas situaciones
fácticas- lesiones de mayor gravedad que las que sufriría él mismo por
la posible agresión. Estovale aun cuando, por la posible agresión, lo ame-
nacen a él menoscabos graves de sus bienes jun'dicos. El apremio exis-
tencial del que posiblemente será agredido puede ser tenido en cuenta,
en una situaciónasí, sólo para una exculpación,según el 4 35, StGB.
Enlas diversasformas del estado de necesidadjustificante,la ponde- 22
ración de los riesgos de una decisión equivocada es más compleja, en la
medida en que en estos casos, al determinar el valor del acontecer como
" Sobre estos procedimientos ponderativos y las consecuencias a extraer de allí
para las diversas causas de justificación, cf. en profundidad, Frister, Rudoiphi-FS,
288 Helmut Frister
tal de la acciónjustificada, tambiéndebenserconsideradoslos intereses
menoscabados por esa acción. Sólo en la medida en que el interés prote-
gido por la acción de estado de necesidad prepondere ante el interés me-
noscabado en una medida mayor a la necesaria para la justificación ob-
jetiva, le corresponderá a la acciónjustificada un valor de acontecer su-
perior que pueda ser contrapuesto, en la situación de duda, al disvalor
del acontecer de la realización del tipo no justificada. No obstante, en el
caso particular, incluso en estado de necesidad agresivo, puede quedar
excluido el ilícito de motivación. Así, p. ej., si en el caso dado al inicio, de
la posible explosión de gas que amenaza producirse, el único objeto a
mano para romper el vidrio de la ventana le pertenece precisamente a
un tercero ajeno a los hechos, no sólo estará permitido asumir el riesgo
de un daño objetivamenteinnecesario de ese objeto para repeler el posi-
ble peligro, en consideración a las graves consecuencias de una explo-
sión de gas, sino que eso será incluso obligatorio, por el 8 323c, StGB.
b ) ¿Necesidad de una especial motivación de justificación?
23 Independientemente del tratamiento de la mera duda sobre el tipo
permisivo, la composición del elemento subjetivodejustificación es pro-
blemática también en un segundo punto. Represéntese, p. ej., el caso en
que alguien acude en ayuda de una persona agredida antijun'dicamen-
te y repele exitosamente la agresión por medio de unalesión del agresor
(8 223,I, StGB),sólo en razón de que él precisamente tiene ganas de pe-
gar. En un caso así se plantea la cuestión de si el mero conocimiento de
las circunstanciasjustificantes alcanza para excluir el ilícito de motiva-
ción o si el tipo permisivo subjetivo requiere, más allá de eso, que el au-
tor se haya motivado a realizar su acción por la existencia de esas cir-
cunstancias. La jurisprudencia, de modo totalmente preponderante31,
sostiene el último punto de vista mencionado. Así, exige para la justifi-
cación por el 8 32, StGB, voluntad de defensa entendidacomointención
de defensa. El autor podría perseguir con la acción de legítima defensa,
por cierto -dice este criterio-, junto a la defensa, también otras me-
t a ~pero~ si ~ no
, le importa en absoluto la defensa del bien jun'dico agre-
dido, no existiría el elemento subjetivode la legítima defensa33.
31 De otro modo, sólo OLGKarlsruhe, JZ, 1984,pp. 240,241.
32 BGH, NStZ, 2000, pp. 365,366.
33 Cf., p. ej.,RGSt,t. 54, pp. 196,199;BGHW,t. 5, pp. 245,247;BGH,NStZ, 2007,
pp. 325 s.; en el mismo sentido,NKIPaeffgen, previo a $9 32/35, n.". 98 SS., con otras
referencias.
Capítulo 14 -Teoríageneral de lajustificación 289
Aprimera vista, exigir tal motivación de defensa parece totalmen- 24
te plausible. Pero su problematicidad se hace manifiesta tan pronto se
tenga presente que el autor, en el ejemplo mencionado, bajo ciertas cir-
cunstancias, podrá haber estado obligado a la legítima defensa de ter-
ceros, según el $323c, StGB. En tanto exista tal obligación a obrar en
defensa de terceros, aquel a quien le resulta indiferente la amenaza al
bien jurídico no tendrá ya ninguna alternativa de conducta acorde al
Derecho por la exigencia de una motivación de defensa34.Si le presta
al tercero la ayuda objetivamente obligatoria, será punible por faltar-
le la voluntad de defensa, según el tipo respectivamente realizado, p.
ej., por lesión corporal (4 223,I, StGB). Si no se la presta, será penado
por omitir prestar auxilio ($323c,StGB). Eso deja en claro que la exi-
gencia de una voluntad de defensa que vaya más allá del conocimien-
to de las circunstanciasjustificantes desemboca en un Derecho penal
de ánimo. Si el autor tiene una actitud interna errónea, es decir, si a él
le resulta indiferente el salvamento del bien jurídico amenazado, le
faltará toda posibilidad de sustraerse a la punición mediante una con-
ducta externa correcta.
Por este motivo, el requisito de una especial motivación de justifica- 25
ción es rechazado con razón por la doctrina que en el ínterin se ha vuel-
to probablemente dominante35.Si el autor ejecuta una acciónjustifica-
da en conocimiento de las circunstanciasjustificantes, habrá tomado
no sólo objetivamente,sino también en base a su representación del he-
cho, una decisión acorde al Derecho y no habrá realizado, entonces, un
ilícito de motivación. Las acciones justificadas tienen que servir a un
determinado fin sólo en los casos en los cuales la realización del tipo ya
objetivamente está justificada sólo en consideración a determinado
acontecer futuro. El ejemplo paradigmático de una tal causa dejustifi-
cación incompleta de dos actos36es el derecho de aprehensión, del 4
127,I, StPO. Privar de su libertad al autor de un delito sorprendido in
fraganti está permitido sólo en razón de que de ese modo el autor será
conducido a la persecución penal. Por consiguiente, el conocimiento de
las circunstanciasjustificantes del derecho de aprehensión presupone
un dolo dirigido a ese acontecer futuro. Por tanto, quienrealizala apre-
hensión tiene que actuar no necesariamente con el fin de, por medio de
34 Alrespecto, d.Loos, Oehler-FS,pp. 227,231 s.
35 Roxin,ATl, n.". 14/97, con otras referencias.
" Este descriptivo concepto, que remite con razón a la exigencia paralela de dolo
en los tipos de dos actos tal respecto, cf: n.' m. 11.20, lo ha acuñado Lampe, GA, 1978,
290 Helmut Frister
su acción, conducir al aprehendido a la persecución penal; pero al me-
nos sí con la consciencia de que hará esto3I.
111 - El error sobre el tipo permisivo
26 Se da un error sobre el tipo permisivo cuando el acontecer objetivo y
la representación del autor divergen de tal forma que o bien sólo está
realizado el tipo permisivo objetivo o sólo el subjetivo, es decir, que el
autor o bien no conocía la existencia de circunstanciasjustificantes da-
das efectivamente obien, alainversa, se representólaexistencia de cir-
cunstancias justificantes que no se daban efectivamente. El trata-
miento de ambas constelacionesde error está fuertemente discutido en
la ciencia del Derecho penal desde hace mucho tiempo38.Pero aquél se
deriva-como se mostrará enseguida- de la simple reflexión de que la
realización del tipo permisivo objetivo anula el disvalor de lo aconteci-
do, y la realización del tipo permisivo subjetivo, el disvalor de motiva-
ción de la realización del tipo.
1 - El desconocimiento de circunstancias justificantes
27 Como ejemplo de una realización del tipo en desconocimientode cir-
cunstanciasjustificantes, piénsese nuevamente en el caso de la esposa
resoluta que derriba de un golpe con el palo de amasar a un ladrón, pe-
ro aue al hacer esto suDone erróneamente tener ante sí a su marido aue
rebesa de noche de laiaberna39.En tanto el golpear con el palo de ama-
sar fuera necesario para repeler la agresión antijurídica contra la pro-
piedad, estará satisfecho,en este caso, el tipo permisivo objetivo de lale-
gítima defensa. Pero, dado que lamujer no sabía nada de la agresiónan-
tijurídica, carecía del elemento subjetivo de justificación. Por ello, la
mujer sería punible, segúnuna concepción defendida entre otros por la
antiguajurisprudencia del Tribunal Supremo Federa140,por lesión cor-
37
Al respecto, con más detalle, d. Roxin, AT 1,n.". 14103, con otras referen-
cias.
38 Especialmente la suposición errónea de circunstanciasjustificantes se ha con-
vertido parala cienciajurídico-penalenunode sus temas predilectos. en torno a10 cual
el esfueizoinvertido y el rédito óbtenidono siempre estánén una adecuadarelación;al
respecto, d.críticamente Grünwald, Noll-GS, pp. 183 SS. Un comprensivo panorama
de los principios de solución propuestos dan Jakobs,AT,n.%. 11/42 a 59y Roxin,AT1,
n.". 1452a 63.
39 Sobre este ejemplo, cf. ya n.". 147.
40 BGHSt, t. 2, pp. 111,114s.; en el mismo sentido, Zielinski (nota 9), pp. 262 5s.;
NKIPaeffgen, previo a 58 32/35, n.". 128,con otrasreferencias; otra solución,KG, GA,
Capítulo 14 -Teoríageneral de lajustificación 291
poral consumada.Según esta concepción, el elemento subjetivodejusti-
ficación debe ser considerado un requisito que se halla en el mismo d a -
no que los presupuestos objetivos déjustificación,cuya ausencia coidu-
ce a que los presupuestos de lajustificaciónen conjunto no estén cumpli-
dos, y, entonces, la acción sería punible según el tipo realizado.
Pero esta forma de considerar la cuestión deja de lado que, en la rea- 28
lización del tipo permisivo objetivo, lo realmente acontecido no está re-
probado por el ordenamientojm'dico. El elemento subjetivo de la justi-
ficación no es simplementeun presupuesto más de la justificación, sino
que se comporta respecto de los elementos objetivos dejustificación del
mismo modo que el dolo de tipo respecto de los presupuestos del tipo ob-
jetivo. Al igual que éste, también el elemento subjetivo de justificación
carece de significación para el ilícito de lo acontecido en el hecho. De allí
deriva la teoría dominante, con razón, que el autor, en caso de que falte
el elemento subjetivo dejustificación, únicamente es punible por el ilí-
cito de motivación realizado y, entonces, a lo sumo por un delito tenta-
do41.Alderribar alladrón,laesposahabrácometidoobjetivamente una
lesión corporal ajustada a Derecho. Ala vez, habrá intentado cometer
una lesión corporal antijurídica, y, por ello, es punible, a la postre, por
tentativa de lesión corporal (4 223,II, StGB).
2 - La suposición errónea de circunstanciasjustificantes
a) Concepto y consecuencias jurídicas
del error de tipo permisivo
La suposición errónea de circunstancias justificantes se denomina 29
error de tipo permisivo. Para dar con un ejemplo de tal error, sólo ha-
bría que invertir el caso de la mujer resoluta, de tal modo que ella, con el
palo de amasar, derribara de un golpe a su marido que llega de noche de
la taberna, pero suponiendo ella erróneamente que tiene ante sí aunla-
drón. Dado que en este caso no existe efectivamente una agresión anti-
jurídica, el tipo permisivoobjetivo de la legítima defensa no está cumpli-
do. Pero la mujer habrá actuado en la creencia de repeler una agresión
antijurídica. En tanto el golpe al supuesto ladrón con el palo de amasar,
dado pararepelerlaagresiónantijurídica-supuesta por ella-alapro-
piedad, también hubiera sido necesario, ella habrá realizado con eso el
tipo permisivo subjetivo de la legítima defensa, es decir, se habrá repre-
1975, pp. 213,215, así como la sentencia de BGHSt, t. 38, pp. 144,155s., limitada ai
8 218a, párr. 2, StGB, pero que sustancialmente puede ser generalizada.
41 Cf., p. ej., Roxin,AT 1, n.". 141104s., con otras referencias.
292 Helmut Frister
sentado circunstanciasque, de haber existido,habríanjustifkadosuac-
ción por legítima defensa (la llamada legítima defensa putativa).
30 Aquel que, al suponer erróneamente tales circunstanciasjustifican-
tes, se decide en favor del acontecer descripto en el tipo objetivo, no re-
conoce correctamente, por cierto, la situación de hecho, pero toma una
decisión,sobrela base de su representación de la situación de hecho, co-
rrecta, que se correspondea los parámetros del ordenamientojurídico.
La representación de circunstanciasjustificantes compensa el disvalor
de motivación del dolo de tipo, de modo que el actuante, en las conse-
cuencias, carece de una motivación dirigida a un acontecer ilícito, en la
mismamedida que aquel que realiza sin dolo el tipo de una ley penal. En
virtud de esto,lajurisprudencia y doctrina dominante aplican con razón
al error de tipo permisivo la idea jurídica del 8 16,I, StGB42.Cierto es
que la suposiciónerrónea de circunstanciasjustificantes no hace deca-
er el dolo como tal -dada una estructura del delito de tres niveles (cf.
n.". 719 SS.)~~-, pero sí su antijuridicidad, de modo que, en las conse-
cuencias, tampoco en caso de un error tal se realiza un ilícito doloso.
31 Aunque esta concepción jun'dica lleva a cabo del modo más conse-
cuente la distinción44que subyace a la teoría de la culpabilidad entre la
decisión que fundamenta el ilícito doloso respecto del acontecer antiju-
rídico y la conscienciade la antijuridicidad de ese acontecer que impor-
tarecién parala ~ulpabilidad~~, se la denominatradicionalmenteteoría
limitada de la culpabilidad.Aella se le contrapone la llamada teoría es-
tricta de la culpabilidad,que ve en el error de tipo permisivoun error de
prohibición y no quiere aplicarle a éste la ideajun'dica del 8 16,I, StGB,
sino la regulación del 8 17, StGB46.Esto conduce a resultados distintos
BGHSt, t. 3, pp. 105,106s.; SchonkelSchroderlCrarnerlSternberg-Lieben, 5 16,
n.". 14 SS., con otras referencias.
43 ES distinto si, enla estructura del delito, uno distingue sólo dos niveles, el ilíci-
to típico y la culpabilidad.Segúnla teoría de los elementosnegativos del tipo falta ya el
dolo de tipo en caso de un error de tipo permisivo. De todos modos, incluso en una es-
tructura así, de dos niveles,es cuestionableaplicar directamentela regulación del $ 16,
StGB, al error de tipo permisivo (así, p. ej., Freund,AT, n.". 71107; SchünemanníGre-
co, GA, 2006, pp. 777,786 SS.). Pues la formación de un concepto de tipo que abarque la
falta de causas de justiñcación si bien es sistemáticamente posible sin más, no se co-
rresponde -como lo muestra, p. ej., la formulación de los $5 32,34, StGB-a la termi-
nología del Código Penal.
" Sobre esta distinción, 6.n.". 1112 s.
45 Al respecto, cf. Zielinski (nota 9), pp. 268 SS.
LK"lSchroeder, $ 16,n.". 47 ss.;NKIPaeffgen,previo a 59 32/35,n.". 108SS.,
ambos con otras referencias.
Capítulo 14 -Teoríageneral de lajustificación 293
-dejando de lado el caso de la participación (cf. n.". 28/51SS.&, sólo
cuando el autor habría podido evitar el error de tipo permisivo. En este
caso, según la teoría de la culpabilidad limitada, que es la dominante,
sólo es posible la punición por un eventual tipo imprudente (8 16,I, 2."
oración, StGB),mientrasque, segúnlateoría estricta de la culpabilidad,
el actuante debe ser penado por delito doloso, y únicamente puede ser
atenuada la pena, según el 4 49,I, StGB (8 17,2.%ración,StGB).
La teoría estricta de la culpabilidad se basa enla premisa de que ha- 32
ría una diferencia decisiva, no sólo desde la técnicajurídica, sino tam-
bién a partir de puntos de vista valorativos, la cuestión de si una con-
ducta es ya atípica o si recién está justificada4I. El matar una mosca ya
atípico sería simplemente -así rezan las conocidas palabras de Wel-
z e 1 4 e algo por completo distinto a matar a un hombre justificada-
mente por legítima defensa. Por ello, las reglas sobre error de tipo no
podrían ser trasladadas -según este criterio- al error de tipo permi-
sivo.Aquel que se decide conscientemente por realizar un acontecer tí-
pico tendría especiales motivos para revisar con exactitud si la repre-
sentación de la situación de hecho que subyace a su acción se corres-
ponde a la realidad. Si realiza el tipo de una ley penal dolosamente, en
virtud de una representación equivocada, evitable, de circunstancias
justificantes, realizaría no sólo un ilícito imprudente, sino doloso, y, en
consecuencia, merecería también la pena por dolo.
No obstante, a esa explicación del tipo como ungrado valorativo pro- 33
pio puede replicársele que en todo el ordenamiento jurídico no hay con-
secuencias jurídicas que se liguen sólo a la conducta típica. Recién la
constatación de la antijuridicidad fundamenta una valoración jurídi-
camente relevante del hecho. Por ello, el matar a un hombre en legíti-
ma defensa es algo distinto, por cierto, a matar una mosca, en varios
sentidos. Pero ambas acciones no son un ilícito, y sólo eso importa para
el paralelo entre error de tipo y error de tipo permisivo. Quien mata de
un tiro a un hombre en la creencia de que eso es necesario para repeler
una agresión actual antijurídica que amenaza su vida y que proviene
de esa persona, carece de una motivación dirigida a un acontecer jurí-
dicamente reprobado, al igual que, p. ej., un cazador que, al estar ca-
zando, dispara contraun hombre enla creencia de que se trataría de un
jabalí. Tanto en un caso como en el otro, el autor habría tenido un moti-
vo para revisar la corrección de su representación sobre la situación de
47
Alrespecto, d.,p. ej., Gossel, en: Maurach/Gossel,AT,11, n.". 42/36 y la críti-
ca de Schünemann, GA, 1985,pp. 341,347 ss.
Welzel, Strafrecht, pp. 80 SS.
294 Helmut Frister
hecho. Pero esto no modifica en nada el hecho de que no se ha decidido
conscientemente por un acontecer ilícito ni tampoco que, por eso, no ha
realizado un ilícito doloso.
34 Por ello, tampoco merece aprobación, en sus resultados, una varian-
te frecuentemente defendida de la opinión dominante, la llamada teo-
ría de la culpabilidad que limita las consecuenciasjurídicas o bien
que remite alas consecuenciasjurídicas. Estaconcepciónsibienquie-
re aplicar al error de tipo permisivo, igualmente,laidea jun'dica del 4 16,
1, StGB, supone que por medio de tal error no se excluye el ilícito de un
delito doloso, sino únicamente una llamada culpabilidad do10sa~~. Es-
ta tortuosa construcción sólo se puede explicar por el esfuerzo de abrir
la posibilidad de participación enun hecho cometidoen error de tipo per-
misivo (al respecto, cf. n.". 2815 SS.). Dado que tanto la instigación co-
mo también la complicidad presuponen un hecho principal antijurídico
doloso ($4 26,27, StGB),se postula que por el error de tipo permisivo se
excluye únicamente la culpabilidad dolosa construida especialmente a
ese fin. Lo cuestionable de tal formade proceder es manifiesto. Sobre las
consecuencias jurídicas del error de tipo permisivo se debe decidir se-
gún puntos de vista materiales y no según cómo se puedan sortear del
mejor modo los presupuestos legales de la punibilidad50.
b) La delimitación respecto del error sobre el permiso
El tipo permisivo subjetivo presupone el conocimiento de las cir-
cunstancias que realizan el tipo permisivo. Por consiguiente, hay un
error de tipo permisivo a tratar según el 4 16,I,StGB, sólo cuando el au-
tor se ha representado una situación de hecho, que de haber existido
habría justificado al autor por una norma perrnisiva en sí existente51.
El error sobre las normas permisivas mismas (el llamado error sobre
el permiso o error de prohibición indirecto) excluye únicamente la
consciencia del ilícito. Se da un error sobre el permiso que cae bajo el
17,StGB, p. ej., si el autor se representa una causa dejustificación ju-
rídicamente inexistente, es decir, p. ej., si le pega a su hijo, suponiendo
49 WesselsiBeulke,AT, n.%. 478 s.
Cf. también la crítica de Roxin,ATl, n.". 14/73SS.
Está discutida la cuestión de en qué medida una mera superstición -como la
de aueuntemible "rev de los ~ a t o s " ~ o d rdestruir
ía millones de hombres (BGHSt.t. 35.
pp.347 s.& puede f&dameitar & error de tipo permisivo (d. Kretschmer, ~ ~ , 2 0 0 4 ;
pp. 444 SS. y Kudlich,JZ, 2004, pp. 72 SS.;en contra, empero, con razón, Roxin,ATl, n."
m. 14/52,ennota 69).
Capítulo 14 -Teoríageneral de lajustificación 295
estar legitimado a hacerlo en virtud de un derecho de corrección de los
padres que actualmente ya no existe (cf. n.". 1318).Lo mismo vale si
desconoce los límites de una causa dejustificación, es decir, p. ej., si, co-
mo particular, le impide huir al autor de un delito sorprendido in fia-
ganti, disparándoleun tiro conarma de fuego, enlacreencia de estar le-
gitimado a ello por el § 127,I,StPO (cf. n.". 13/20).
Para delimitar el error de tipo permisivo de un mero error sobre el 36
permiso, se debe subsumir la representación del autor sobre la situa-
ción de hecho bajo la causa de justificación respectiva. Sólo si, sobre la
base de esta representación de la situación de hecho, estuvieran satis-
fechos todos los presupuestos de la causa de justificación, hay un error
de tipo permisivo. Falta este presupuesto, entre otros casos, cuando el
autor se representa sólo una parte de las circunstancias de una causa
dejustificación y, por lo demás, envirtudde una errónea apreciaciónju-
rídica, llega a la idea de que su conducta está permitida. Aquel que, co-
mo particular, mediante el uso de arma de fuego, impide la huida de un
supuestoautor de delito sorprendidoinfraganti, sin consciencia del ilí-
cito, se representa, por cierto, un presupuesto particular del Derecho
de aprehensión. Pero dado que su hecho, aun en caso de que existiera
ese presupuesto, no estaría justificado, no habrá, obviamente, en este
caso, un error de tipo permisivo, sino única y exclusivamente un error
sobre el permiso. La caracterización de esta constelación como caso de
doble error52,que se halla en parte de la bibliografía, puede inducir a
confusión.
La distinción entre error de tipo permisivo y error sobrela permisión 37
sólo es problemática en la medida en que es problemática la delimita-
ción entre error de tipo y de subsunción. ~&bién las causas de justifi-
cación contienen muchos elementos que hacen referencia a institutos
jurídicos extrapenalesoque remiten alavaloraciónsobre otras normas
o ideas valorativas no escritas. En tanto el error del autor se refiera a
tales elementos, rigen para la delimitación las mismas reglas que en el
plano del tipo53.Por tanto, la representación de un elemento normati-
vo del tipo permisivo fundamenta un error de tipo permisivo, aun cuan-
do se base en un error de derecho en el "campoprevio"de la norma
permisiva.Aquel que, p. ej., le impide a un propietario destruir una co-
sa supuestamente ajena, se representa la situación de hecho de una
agresión a la propiedad ajena, que autoriza la legítima defensa. Actúa
52
Cf., p. ej., Heinrich,ATB,n.". 1145SS., conotras referencias.
53 Sobre estas reglas, cf. n."m. 11/33SS.
296 Helmut Frister
así - e n tanto su defensa se mantenga en el marco de la supuesta nece-
sidad- enun error de tipo permisivo, aun cuando haya desconocido la
situación de propiedad sólo en virtud de no conocer la posibilidad de
una adquisición de buena fe.
38 Si una causa de justificación contiene un elemento en blanco, existi-
ráun error de tipo permisivo, aplicando correspondientementelos prin-
cipios desarrolladospara el plano de la tipicidad, sólo si el autor se hare-
presentado una situación de hecho que realiza los elementos de la nor-
ma que integra el elementoen blanco. Un ejemplo de todos modos discu-
t i d de~ un~ elemento
~ tal es la antiiuridicidad de la agresión en caso de
legítima defensa. Con este conceptÓ,la leyremite alasnormas que valo-
ran la respectiva agresión, de modo que un error de tipo permisivo con
relación a eso presupone que el autor se haya representado una agresión
efectivamenteantijurídicasegún esas normas.Aque1que, p. ej., se resis-
te a m a aprehensiónjustificada por el $ 127,I,StPO,suponiendo que los
particulares no están legitimados a practicar una detención,si bien con-
sidera antijun'dica la agresión a su libertad de locomoción, no sufre, de
todos modos, un error de tipo permisivo55.Su error se refiere a la valo-
ración jurídico-penal misma y, entonces, debe ser calificado como error
de prohibición en la forma de un error sobre el permiso.
39 Algo equivalente rige respecto de elementos de justificación que re-
miten a ideas valorativas no escritas. El ejemplo más importante de un
elemento tal es el requisito de proporcionalidad que con distintas conno-
taciones rige en las diversas formas del estado de necesidad justifican-
te. Existe en este caso un error de tipo permisivo sólo si el autor se hare-
presentado una situación de hecho que, de haber existido, habría cum-
plido efectivamente ese requisito según las ideas valorativas en lo esen-
cial no escritas. Por tanto, quien, p. ej., siendo el único conductor dispo-
nible, lleva al hospital a una persona lesionada en forma sólo relativa-
mente leve -tal como él sabe-, estando en condiciones no aptas para el
manejo ($316,StGB),en razón de que el interés enuna atención médica
inmediata es valorado por él, haciendo caso omiso de larelativainsigni-
ficancia de la lesión, como esencialmente más importante que la puesta
en peligro de otros participantes del tránsito, no sufre un error de tipo
permisivo. Su divergente apreciaciónde las ideas valorativas generales
sobre las relaciones de valor de los intereses jun'dicos afectados consti-
tuye, como error sobre la valoración jun'dico-penal misma, únicamente
un error de prohibición en la forma de un error sobre el permiso.
" Cf. Schonke/SchroderLenckner/Perron, 9 32, n.". 65, con otras referencias.
Así, correctamente, Roxin,AT 1,n.". 14/81.
Capítulo 14 -Teoríageneral de lajustificación 297
Error sobre el tipo permisivo
-
Divergencia entre acontecer objetivo y representacióndel autor
Falta de elemento subjetivo de justificación Error de tipo permisivo
jurisprudencia:
falta la justificación
justificación objetiva,
pero punibilidad
Opinión dominante
analógicamente
1 Teoría estricta
de la culpabilidad
decae el ilícito doloso
5 17, StGB
IV - La justificación en el delito imprudente
1 - La identidad de los presupuestos objetivos
de lajustificación
En parte de la bibliografía se propone renunciar, para los delitosim- 40
prudentes, a un análisis separado de la antijuridicidady considerar en
su lugar la aprobaciónjurídica de una acción ya en la imprudencia mis-
ma y, así, en el plano del tipo56.Por cierto, tal estructura se correspon-
de al concepto coloquial de imprudencia (cf. n.". 1211 s.), pero no se
ajusta a la equivalencia estructural entre delito doloso e imprudente.
Al igual que los presupuestos de la imputación objetiva (cf.n.". 12/3),
también los presupuestos objetivos de la justificación deben distin-
guirse del concepto de imprudencia a entenderse como conocibilidad.
Sólo así deviene claro que ellos valen exactamente del mismo modo pa-
ra delitos dolosos e imprudentes. La cuestión de si el actuante ha pro-
s~ Cf., p. ej., Donatsch, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlassigkeitsde-
likt (19871,~~. 76 SS.
298 Helmut Frister
ducido el acontecer típico dolosa o imprudentemente carece de impor-
tancia para la justificación objetiva de un hecho5I.
41 Así, p. ej., si alguien, en una situación de legítima defensa,empuja al
agresor, que por eso tropieza, cae al piso y sufre una conmoción cere-
bral, la justificación objetiva del hecho dependerá de la necesidad del
empellón para repeler la agresión, pero no de si el defendente previó o
pudo prever la conmoción cerebral como consecuencia posible de su
obrar. La lesión corporal dolosa (4 223,I, StGB)existente en el primer
caso y la lesión corporal imprudente dada en el segundo caso (4 229,
StGB)estánjustificadaspor legítima defensa (4 34, StGB),bajo losmis-
mos presupuestos. Rige algo equivalente, cuando alguien lleva al hos-
pital a un lesionado de gravedad, sin estar en condiciones de conducir
(4 316, StGB). La justificación de tal hecho por estado de necesidad
(4 34, StGB)depende de que fuera necesario hacer ese traslado y del pe-
so de los intereses contrapuestos, pero no de si el conductor reconoció su
incapacidad para conducir (4 316,I, StGB) o si únicamente pudo reco-
nocerla (4 316,II, StGB).
2 - Los presupuestos subjetivos de lajustificación
42 Por ello, sólo hace falta una explicación especial del aspecto subjeti-
vo de la justificación en el delito imprudente. En este sentido, existe
unidad de criterio acerca de que, en caso de un actuar objetivamente
antijurídico, la sola representación de circunstanciasjustificantes no
excluye el ilícito de motivación del delito imprudente. Si el autor habría
podido reconocer la falta de circunstanciasjustificantes aplicando su
conocimiento propio de la experiencia, entonces, evitar el ilícito del
acontecer realizado por él no era para él suficientemente importante.
Esto alcanza para el ilícito de motivación del delito imprudente (cf. n."
m. 1214).Por tanto, aquel que lesiona imprudentemente a un supuesto
agresor, siendo que habría podido reconocer que no lo era, es punible
por lesión corporal imprudente (4 229, StGB),más allá de su voluntad
de defensa. Rige algo equivalente para un error de tipo permisivo evi-
table en un delito doloso. También aquí el autor puede ser penado por el
tipo imprudente respectivo (cf. ya n.". 14/31),porque el ilícito de mo-
tivación del delito imprudente no presupone el conocimiento, sino úni-
camente la conocibilidad de la falta de circunstanciasjustificantes.
43 En cambio, está discutida la cuestión de si -y, en su caso, en qué me-
dida-lajustificación del delito imprudente, en caso de un actuarobje-
tivamentejustificado, exige aún, adicionalmente,un elemento subje-
57 Al respecto, cf.Jakobs,AT, n.". 11/33,con otros ejemplos.
Capítulo 14 -Teoríageneral de lajustificación 299
tivo de justificación. La respuesta a esa pregunta depende del proble-
ma ya expuesto de si el elemento subjetivo dejustificación tiene impor-
tancia sólo para el ilícito de motivación o también para el ilícito del
acontecer de un hecho (cf. n.". 14/27s.). Quien sea de la concepción,
con la antiguajurisprudencia del !!i-ibunalSupremo Federal, de que la
realización de los presupuestos objetivos de la justificación anula el ilí-
cito del acontecer de un hecho, sólo si la acción del autor está motivada
por la existencia de esos presupuestos (cf. n.". 14/23y 14/27),podrá y
tendrá que exigir, consecuentemente, una motivación tal también en el
delito i m p r ~ d e n t eQuien
~ ~ . realiza una acción de defensa lesionando
imprudentemente, de modo objetivamente justificado, a un agresor,
pero sin tener voluntad de defensa, habría realizado imprudentemen-
te, según ese criterio, el ilícito del acontecer de la lesión corporal y, co-
rrespondientemente, sería punible por lesión corporal imprudente
(8 229, StGB).
En cambio, llegará al resultado opuesto quien al elemento subjetivo 44
de justificación sólo le asigne importancia para el ilícito de motivación
del hecho. Según esta preferible concepción (cf. n.". 14/28),la justifi-
cación del delito imprudente no requiere un elemento subjetivo dejusti-
ficación. Esto se deriva, enlas consecuencias,ya del hecho de que, sinun
ilícito del acontecer, sólo sería posible una punición por tentativa, y ésta
no es punible en un delito i m ~ r u d e n t ePero
~ ~ .tampoco el ilícito de moti-
vación del delito imprudente está dado en caso de que existan los presu-
puestos objetivos de la justificación60.Si no hay un acontecer objetiva-
mente antijurídico,no podrá serle reprochado al autor que él habría po-
dido reconocer, aplicando su conocimiento de la experiencia, la realiza-
ción de un acontecer antijurídico. Por ello, el ilícito de motivación de un
delito imprudente -a diferencia del ilícito de motivación del delito dolo-
so- presupone siempre un acontecer objetivamente antijurídico.
Lecturas recomendadas: BGHSt, t. 3, pp. 105/110 (error de tipo permisi-
vo); NStZ, 2000, pp. 365 s. (elemento subjetivo de la justificación).
58 Cf. NKIPaeffgen, previo a $5 32/35, n.". 143 s. El Tribunal Supremo Federal
aún no ha tenido que decidir esta cuestión. En la sentencia que se registra en BGHSt,
t. 25, pp. 229,232, el tribunal había dejado expresamente de lado la cuestión de sitam-
bién es necesaria una voluntad de defensa, para la justiñcación de un delito impruden-
te por legítima defensa.
59
Al respecto, cf. con mayor detalle, Jakobs, AT, n.". 11/30 SS.,con otras refe-
rencias.
60 De otro modo, Roxin,ATl, n.". 241103, con otras referencias.
Capítulo 15
Acuerdo, consentimiento
v consentimiento resu unto
1 - El acuerdo excluyente del tipo
Muchos delitos presuponen, ya en su descripcióntípica, un obrar con- i
trario ala voluntad del afectado. En estos hechos. el acuerdo del afecta-
do excluye ya el tipo, de modo que ni siquiera se Plantea la cuestión de
un consentimientojustificante. Un ejemplo de un delito tal es la viola-
ción de domicilio (§ 123,I,StGB).Quien, por invitación de otro, acude a
su vivienda o quien entra en una tienda para hacer las compras, si bien
entra alamorada o casa de negocio ajenas, no invade esos ámbitos, por-
que el elemento invadir presupone un obrar sin la voluntad del legiti-
mado o bien contra su voluntad1. Por ello, en el caso de este acuerdo, el
tipo de la violación de domicilio no está cumplido. Rige algo equivalen-
te en el hurto (§ 242, StGB). Quien, con la aprobación de su vecino, se
lleva dos huevos de su heladera, no sustrae los huevos. La sustracción
requiere un quebrantamientode la custodia, es decir, una anulación de
la custodia sin la voluntad de quien era hasta ese momento el titular de
la custodia.
La cuestión de, si enun delito, el acuerdo del afectado ya excluye el ti-
po, debe ser resuelta por la interpretación de la respectiva descripción
del delito. El efecto excluyente del tipo se puede derivar -como en el ca-
so de la violación de domicilio- ya a partir del sentido literal de un ele-
mento del tipo, pero también puede resultar recién de una interpreta-
ción sistemática, histórica o teleológica de la ley. Así, según el uso lin-
güístico general, sena absolutamente posible definir la sustracciónsólo
como anulación de la custodia y, entonces, considerar satisfecho el tipo
del hurto en caso de que exista un acuerdo del afectado en que se anule
la custodia. Pero tal definición no se corresponderíacon la figura delic-
tiva que el legislador quiso codificar con el 4 242, StGB. Ésta presupone
-tal como se deriva es~ecialmentedel hecho de aue obtener una cosa
mediante engaño sea cksiderado en general estafa, y no hurto- una
anulación de la custodia sin la voluntad del afectado.
Acerca de esas diferentesformulaciones,6.SKIRudolphilStein, 123,n.". 13,
con otras referencias.
302 Helmut Frister
En contra de una idea que se halla sobre todo en la antigua biblio-
grafía, el acuerdo excluyente del tipo no es un instituto de la Parte ge-
neral que se someta a una regla unitaria2.Dado que la exclusión del ti-
po resulta de la respectiva descripción del delito, los presupuestos de
un acuerdo excluyente del tipo deben ser definidos siempre para el res-
pectivo delito y, entonces, no enla Parte general, sino en la especial.
11 - El consentimiento
Los elementos del consentimientojustificante se pueden reconducir
a dos presupuestos básicos. La realización de un tipo penal está justifi-
cada por consentimiento, cuando, primero, el hecho se corresponde con
la voluntad de auto-determinacióndelafectado (alrespecto, infia, n.".
5 SS.),y, segundo, el afectado tenía el derecho de disponer del bien jurí-
dico protegido por el tipo penal realizado (alrespecto,infia, n.". 24 SS.).
1 - Requisitos de la decisión voluntaria del afectado
a) Naturaleza jurídica y momento determinante
> El consentimientono es un negociojurídico, es decir, que su efectojus-
tificante no se basa en un poder jurídico atribuido al autor -así lo tuvie-
se sólo hasta que fuese revocado-, sino que deriva del solo hecho de que
la acción típica coincide con la voluntad actual del afectado3.Por ello,
en tanto disposiciones legales especiales -como, p. ej., en el caso de
control de los medicamentos ($$40,I,3.%ración, n."; 96, n."O, Ley de
Medicamentos& no determinen otra cosa, el efecto de un consenti-
miento no depende de que el legitimado exprese su voluntad frente al
autor4.Aun cuando el actuante no sepa nada de que la acción típica se
corresponde a la voluntad del legitimado, su hecho estará objetiva-
mente justificado por consentimiento. En un caso así, únicamente fal-
ta el elemento subjetivo de justificación, de modo que el autor debe ser
penado, en caso de que exista la conminación penal correspondiente,
por tentativa (al respecto, cf. n.". 14/28).
6 Haciendo caso omiso de este punto de partida, hoy reconocido am-
pliamente, según la opinión dominante un consentimiento presupon-
Al respecto, d. Schonke/Schroder/Lenckner,obs. previa a $8 32 SS., n.". 32,
con otras referencias.
Para una explicación más detallada de esta diferencia, cf. Amelung/Eymann,
JuS, 2001, pp. 937 s.
Distinta la teoría de la declaración de la voluntad actualmentedefendida
sólo de modo aislado; alrespecto, d.Zitelmann,AcP, t. 99 (19061,pp. 1SS.
Capítulo 15-Acuerdo, consentimiento y consentimientopresunto 303
dría que el lesionado haya manifestado externamente su voluntad de
alguna manera5.Pero, así, los presupuestos del consentimiento se con-
funden con la cuestión de en qué forma puede ser comprobado un con-
sentimiento en el proceso. Obviamente, un consentimiento sólo se pue-
de establecer si ha sido comunicadoexternamentede alguna forma. Pe-
ro esta comunicación no necesariamente tiene que haber ocurrido con
antelación al hecho. Aun cuando el afectado revele recién posteriormen-
te que la acción del hecho se ajustaba a su voluntad ya al ser ejecutada,
los intereses protegidos por el respectivo tipo penal no habrán sido me-
noscabados en ningúnmomento. Por ello, en un caso así,en contra de la
opinión dominante, se debe admitir un consentimientojustificante.
En las consecuencias, el consentimiento presupone así solamente la 7
aprobacióninterna del lesionado respecto de la acción del hecho (la lla-
mada teoría de la dirección de lavol~ntad)~. La cuestión de si ha exis-
tido esa aprobación deberá ser averiguada considerando las manifes-
taciones y la conducta del lesionado después del hecho. No obstante, la
aprobacióninterna misma tendrá que haber existido ya al momento de
la comisión del hecho. Así, si A, en el jardín de su vecino B, arranca de
cuajo un abeto, cometerá un daño a la propiedad antijurídico, aun
cuando B, posteriormente, se muestre agradecido y declare cuánto se
alegra de que ese abeto por fin haya sido quitado. La autorizaciónretro-
activa de un hecho cometido primeramente sin la aprobación interna
del lesionado ya no puede cancelar como no ocurrida la lesión de la nor-
ma de conducta reforzada penalmente, y, por ello, no tiene ningún efec-
to en el Derecho penal7.
b ) Capacidad para prestar el consentimiento
Un consentimiento es eficaz, sólo si el afectado posee la capacidad de 8
consentimiento necesaria para una decisión con auto-determinación.
Tiene que comprender el alcance de la decisión a tomar y poder ponde-
rar como "entendido"las ventajas y perjuicios esenciales del menosca-
bo o puesta en peligro de su bien jurídico, es decir, confrontarlas en un
proceso de decisión ordenado8.La capacidad de consentimiento se de-
be establecer positivamente en el caso concreto, en caso de niños yjóve-
Cf. Schonke/SchoderLencher, obs. previaa $5 32 SS., n.%. 43, con otrasrefe-
rencias.
Cf. MunchKommlSchlehofer,previo a $8 32 SS., n.". 120, con otras referen-
cias.
Schonke/SchroderLencher, obs. previa a 88 32 SS., n.%. 44, con otras refe-
rencias.
Cf.,p. ej.,BGHSt, t. 4, pp. 88,90;t. 12,pp. 379,382.
2nd Helmut Frister
nes menores de edad. Aese respecto, lo que importa es, por un lado, la
complejidad e importancia de la decisión a tomar con el consentimien-
to, y, otro, el éstado de desarrollo espiritual. En adultos, la capaci-
dad de consentimiento puede estar excluida en forma permanente opa-
sajera por perturbaciones psíquicas, como, entre otras, si éstas están
provocadas por el consumo de alcohol y otros medios embriagantes.
Eventualmente, esto deberá ser averiguado con auxilio de peritos psi-
quiátricosg.
9 En virtud de la ausencia de una regulación legal general del consen-
timiento, no hay límites de edad fijospara la capacidad para prestar el
consentimiento-adiferencia de lo aue ocurre ara la ca~acidad de cul-
pabilidad ($4 19,StGB; 3, JGG) o pa;a la capahdad paracelebrar actos
jurídicos ($4 104, n."; 106, BGB)-lo. Según la naturaleza de la deci-
sión a tomar y su madurez espiritual,aun un niño de diez o de doce años
puede ser capaz de prestar eiconsentimiento. Cierto es que en parte de
la bibliografía, para un consentimiento en la lesión de bienes jurídicos
materiales, es decir, p. ej., respecto del daño a una cosa, se propone apli-
car analógicamentelas reglas sobre capacidad para celebrar actosjurí-
dicos. Pero el consentimiento+n razón de que no se le concede al au-
tor un poder jurídico (cf. n.". 1515)- ni siquiera desde una considera-
ción valorativa puede ser equiparado a una manifestación de voluntad
para un actojundico, de modoque esta analogía no puede convencer ll.
En tanto no hava " límites leeales de edad res~ecto de la ca~acidadmis-
rna para prestar el consentimiento,la madurez espiritualnecesaria pa-
ra una decisión de auto-determinación se debe establecer en el caso
concreto, aun en caso de consentimiento enla lesión de bienesjurídicos
materiales.
10 Si el afectado no es capaz para prestar el consentimiento,el consenti-
miento podrá ser dado, bajo ciertas circunstancias, por su representan-
te legal. Los representanteslegales de losmenores de edadson, como re-
gla general,10; padres (§ 1629y1,BGB);en caso de adultos incapaces pa-
ra prestar un consentimiento, los tutores o encargados del respectivo
ámbito de actuación (S§ 1896-1,1902,BGB). En ambos casos ellos po-
Al respecto, 6. en particular las explicaciones sobre el concepto,deigualestruc-
tura, de la capacidad de culpabilidad,n.". 1811SS.
En tanto el consentimiento en determinadas injerencias esté regulado por le-
yes especiales, la ley prevé, en parte, tales límites de edad.Así, es posible, p. ej., el con-
sentimiento en una castración según el $ 2 , I ,n.o3, KastrG, recién después de cumpli-
dos los veinticinco años de edad.
Al respecto, con mayor detalle,Amelung/Eymann,JuS, 2001, pp. 937,941.
Capítulo 15-Acuerdo, consentimiento y consentimientopresunto 305
drán prestar un consentimientosólo si ello, según su apreciaciónacorde
al deber, se corresponde al bienestar del afectado ($4 1627,1.%ración,
1901,II,l.%ración, BGB).Un consentimientoprestado en contrade esa
obligación es ineficaz12.En caso de injerencias curativas médicas ries-
gosas, el consentimiento de quien está a cargo requiere la autorización
del tribunal tutelar (4 1904,1,1.%ración, BGB). El consentimiento en
esterilizar amenores de edad es totalmente imposible (4 1631c,BGB) y
en caso de adultos depende de presupuestos materiales adicionales, co-
mo también de una autorización del tribunal tutelar (4 1905, BGB)13.
c) Contenido de la decisión de consentir
En muchos casos el afectado aprueba una acción típica precisamente 11
por el hecho de que a él le importa la producción del resultado típico, p.
ej., quiere que le extraigan una muela de juicio que le causa dolor o que
sea sacrificado su viejo perro. Pero no es un presupuesto necesario del
consentimiento tal "intención"del lesionado, dirigida al resultado típi-
co. Así, p. ej., siA le pide a B que haga funcionar nuevamente una llave
de automóvil que se ha torcido, golpeándola con un martillo -recono-
ciendo el peligro de que se parta-, el daño enla cosa (4 303,I, StGB)que
se dé en el caso de que la llave se rompa efectivamente en ese intento es-
taráigualmentejustificado por consentimient0.Ase habrá decidido por
asumir la posibilidad de que se destruyalallave, para poder usar su au-
tomóvil, y, por ello, tiene que tolerar que le sea imputado ese resultado
no deseado, como consecuencia de sus propias prioridades.
Más allá de ello, la aprobación de la acción típica debe ser valorada 12
como consentimiento enla realización del tipo, cuando el afectado cono-
ce la situación de hecho que fundamenta el peligro de que se realice el
tipo y dispone del conocimiento empírico necesario para reconocer el
peligro. La subsunción de la situación de hecho bajo el conocimiento
empírico existente no importa -a diferencia de lo que ocurre para el
dolo del autor (cf. n.". 11/21SS.& para el consentimientodel lesiona-
do. Quien sube al automóvil de un conductor ebrio y se deja llevar por
éste a la casa, tiene que tolerar que se le impute una lesión resultante
Al respecto, d.en profundidad, Knauf, Mutma/3liche Einwilligung und Stell-
vertretung bei arztlichen Eingriffen anEinwilligungsunfahigen (20051,pp. 114SS., con
otras referencias; y, sobre el consentimiento abusivo del órgano de representación de
una persona jurídica, Otto, JK,1/04,WGB, 5 30616.
l3 Sobre la castración, 6. la regulación especial en la ley de castración del
15/8/1969(BGBl., 1,p. 1143).
.?M Helmut Frister
de un accidente de tránsito producido por el alcohol, ya como conse-
cuencia de su propia decisión, si conocía la ebriedad del conductor y sa-
bía de los peligros del alcohol en el tránsito vial. Cómo aplique él este co-
nocimiento es su propio asunto. Forma parte de la configuración autó-
noma de la vida también el reprimir la representación de riesgos y en
razón de esto aprobar acciones peligrosas.
13 En lo sustancial, esta valoración está reconocida hoy ampliamen-
te14. Pero algunos autores quieren limitar el ámbito de aplicación del
consentimientojustificante a los casos en que el lesionado al menos ha-
ya asumido el resultado típico, y en caso de un consentimiento en me-
ras puestas en peligro fundamentan la falta de ilícitojurídico-penal de
otra forma. La jurisprudencia se confrontó al problema, la mayor parte
de las veces, al juzgar hechos imprudentes.Aquí, en virtud del consen-
timiento en la puesta en peligro, negó reiteradamente la contrariedad
al deber de la acción y, con ello, ya el tipo delictivo15.En parte de la bi-
bliograña más reciente esta idea se extiende a los delitos dolosos. Al
igual que en los casos de intervención en una auto-puestaen peligro
(cf. n.". 10115 SS. y 10127 s.), también en una así llamada hétero-
puesta en peligro consentida el riesgo ya típicamente no sena repro-
bado y, con ello, el resultado producido no sena objetivamente imputa-
ble al actuante16.
14 Ello empero, en virtud de la clasificación dominante del consenti-
miento como causa dejustificación, esa solución no puede convencer. Si
incluso un consentimientoen la lesión del bien jurídico no excluye el ti-
po, a fortiori no puede tener ese efecto un consentimiento en la puesta
en peligro. A diferencia de lo que ocurre en el caso de intervención en
una auto-puestaen peligro, en caso de hétero-puesta en peligro consen-
tida el único punto de contacto para la aprobaciónjm'dica es la acepta-
ción del lesionado, que se halla fuera del curso causal17.Por ello, esa
constelación del caso es clasificada por la opinión dominantela,con ra-
zón, en el ámbito del consentimientojustificante. En última instancia,
l4 Sobre el estado de las opiniones en particular, d.Roxin,ATl, n.". 111121SS.,
con referencias;restrictivamente, Duttge, Otto-FS,pp. 227 SS.
l5 Así, ya el Tribunal del Reich, en el famoso caso del barquero sobre el río Memel:
RGSt, t. 57,p. 172.
Roxin,AT1,n.". 1lí123 s.; ídem, JZ, 2009, pp. 399,400 SS.
l7 Sobre este criterio de delimitación, cf. n.". 1012.
Cf. BGHSt, t. 49, pp. 34,39 s.; NJW, 2009, PP. 1155,1157;Schonke/Schroder/
Lenckner, obs. previa a $5 32 SS., n.". 102;Beulke, Otto-FS,pp. 207,214 SS., respecti-
vamente con otras referencias.
Capítulo 15-Acuerdo, consentimiento y consentimientopresunto 307
no se debería sobreestimarla discusión sobre su clasificación dogmáti-
ca. En los resultados, es determinante que también el consentimiento
en la puesta en peligro -si existe el derecho a disponer del bienlg-ex-
cluye el ilícito del delito de lesión correspondiente.
d) La incidencia de errores
Un consentimiento eficaz tiene que referirse al menoscabo concreto 1,
al bien jurídico, causado por la acción típica. Si el afectado no tiene en
claro la naturaleza y alcance del menoscabo al bienjurídico causado por
la acción, p. ej., aprueba la inyección de un tranquilizante en la creen-
cia de que se le suministra un antibiótico, no habráun consentimiento
eficaz. Lo mismo rige en caso de que él no conozca la medida del riesgo
de la causación del menoscabo al bien jurídico. Quien aprueba un tra-
tamiento de rayos ligado a un alto riesgo de daño renal, en la creencia
de que el peligro de un daño tal es bajo según las reglas de experiencia
generales, no presta su consentimiento, por esa vía, en el daño renalz0.
Al igual que en el caso de desconocimiento de la naturaleza y alcance del
menoscabo al bien jurídico, habrá también aquí un así llamado error
referido al bienjurídico, el cual, según la concepción general, condu-
ce a la ineficacia del consentimiento.
Es problemática y discutida por demás la cuestión de si -y, en su ca- 16
so, en qué medida- otras erróneas representaciones referidas no al
menoscabo al bienjurídico en sí pueden afectar laeficaciade un consen-
timiento. Según la teoría dominante fundamentada por Arztzl, tales
representaciones erróneas serían, en principio,irrelevantes. Si el afec-
tado ha reconocido acertadamente el riesgo de la lesión al bien jurídico
causado por la acción típica, el menoscabo al bien jurídico estaría cu-
bierto por su voluntad y, por ello, no estaría lesionado el bien jurídico
l9 Este requisito rige-en contra dela opinión de Roxin,ATl,n.". ll/l2-inde-
pendientemente de que se localice el problema en elnivel del tipo o en el de la antijuri-
dicidad. En tanto el 5 216, StGB,le ponga límites al consentimiento en meras puestas
en peligro de la vida (alrespecto, d.n.". 15/26s.), esos límites tendrán que serrespe-
tados también alinterpretar el tipo.
20 En cambio, el consentimiento en el tratamiento de rayos en sí mismo debe ser
considerado eficaz. Dado que la justificación de riesgos particulares creados por la ac-
ción debe ser "iuzeada sertaradamente íd.n.". 1413).
. , eidesconocimiento de rieseo
no realizado no afectala eficacia delconsentimientoenlosriesgosrealizados, lo cualno
siempre es observado de modo suñciente en la doctrina (d.. . A
p. ej..
" . Schonke/Schroder/
~enckner,obs. previa a $5 32 SS., n.". 46).
21 Arzt, Willensmangel bei der Einwilligung (19701, pp. 15 SS.
308 Helmut Frister
protegido por el tipo respectivo. Ello valdría -dice este punto de vis-
ta-, aun cuando no se haya alcanzado la finalidad que perseguía el
afectado al renunciar a su bien jurídico. La errónea representación de
consecuenciasventajosas del menoscabo al bienjurídico no se referiría,
se afirma, a la lesión del bien jurídico típicamente protegido y, por con-
siguiente, no tendría incidencia para la eficacia del consentimiento.
Por eso, p. ej., el consentimiento en la donación de sangre no sería ine-
ficaz por el hecho de que el afectado parta erróneamente de la base de
que recibirá una contraprestaciónzz.
17 No obstante, la propia doctrina dominante no mantiene esa solución
restrictiva en todos los casos.Así, dice que el error sobrela necesidad de
una operación debería valorarse como un error referido al bien jurídico
que fundamenta la ineficacia del consentimientoz3.Pero de este modo
se priva al concepto de error referido al bien jurídico de su verdadero
contenido de sentido. En caso de un error sobre la necesidad de una ope-
ración, el afectado conoce perfectamente el menoscabo al bien jurídico
que se produce por la acción típica. Sólo que se representa que ese me-
noscabo a su integridad corporal tendrá la ventaja de mantener la vida
ola salud. Si la errónea representación de consecuencias ventajosas del
menoscabo al bien jun'dico careciera en general de importancia para la
eficacia del consentimiento, tampoco un error de esa índole podría ser
relevante. Por tanto, p. ej., un consentimiento en la amputación objeti-
vamente innecesaria de una pierna, que se basara en la errónea suposi-
ción de que, sin la amputación, se moriría, tendría que ser considerado
eficaz.
18 Lo absurdo de ese resultadodemuestra claramente que la teoría de la
consideraciónexclusiva de erroresreferidos al bienjurídico no puede ser
correcta. Se basa enuna comprensiónestática del bienjurídico que no se
ajusta a la función de los bienesjurídicos24.Los bienesjurídicos son 'li-
bertad preservada". Le dan al titular la posibilidad de configurar su vi-
da según necesidades propias (al respecto, cf. n.". 3/20). Los hombres
hacen uso de esa posibilidad, entre otras formas, mediante el consenti-
miento en menoscabos a los bienes jurídicos. Ellos renuncian a bienes
jurídicos para conservar otros o para satisfacer otras necesidades.
"~uien no Sabe que el fin por él no se puede alcanzar renun-
ciando a su bienjurídico, sufre con ello, a la postre, una pérdida de liber-
22 Arzt (nota 211, pp. 20 s.
23 SchOnke/Schroder/Lenckner, obs. previa a 98 32 SS.,n.". 46.
24 Al respecto, 6.la profunda crítica de Amelung, ZStW, t. 109 (1997),pp. 490,
501 SS., y Ronnau, Willensmangel bei derEinwilligung(2001),pp. 285 SS.
Capítulo 15-Acuerdo, consentimiento y consentimientopresunto 309
tadinvoluntariatanto como aquel a quien le quede oculta ya larenuncia
al bien jun'dico en sí misma. Por ello, al igual que un error sobre el me-
noscabo al bien jun'dico en sí mismo tambiénun error sobre sus supues-
tas ventajas impide, en principio, la eficacia del consentimientoz5.
A primera vista se podría pensar que de ese modo el riesgo de error 19
se distribuye unilateralmente en perjuicio del actuante. En definitiva,
con frecuencia éste no podrá reconocer si y en qué medida el consenti-
miento del afectado se basa en un error. Pero el actuante está suficien-
temente protegido de las consecuencias de tal desconocimiento por las
reglas sobre el error de tipo permisivoz6.Lo que está enjuego en mate-
ria de presupuestos objetivos del consentimiento es la cuestión de si se
puede tomar injerencia en los bienes jurídicos de otro, cuando el ac-
tuante reconoció perfectamente el acontecer objetivo, es decir, cuando
sabe que el consentimiento ha sido prestado sólo en virtud de un error.
El ordenamientojurídico no tiene ningún motivo para resguardar en
tales casos un derecho a intervenir, aun cuando el actuante no sea res-
ponsable del errorz7.Quien reconoce que otro le permite menoscabar
susbienesjurídicos sólo en virtud de un error, no es gravado de modo in-
justo, si se le exige o bien esclarecerle la situación al sujeto que sufre el
error o bien renunciar a intervenir.
Solamente en los casos en los cuales el afectado se sigue aferrando a 20
su error después de que el actuante le esclarece la situación, el consen-
timiento debe ser consideradoeficaz, haciendo caso omiso del error. Un
ejemplo de tal constelación lo ofrece el caso resuelto por el Tribunal Su-
premo Federal, de una mujer que le exigió a un odontólogo que extraje-
ra todos sus dientes para curarse de sus insoportables dolores de cabe-
zaz8.Aunque el odontólogo le aclaró que los dientes no eran la causa de
sus dolores de cabeza, la mujer se mantuvo en su concepción contraria.
El Tribunal Supremo Federal consideró ineficaz su consentimiento y
condenó por lesión corporal al odontólogo, que finalmentehabía cedido
a las ansias de la rraciente v extraído los dientes. Eso no rruede conven-
cer. ~ambién forma parte de la libertad del particular tomar decisiones
sobre la base de apreciaciones personales que no se pueden fundamen-
tar objetivamente. Por ello, después de haber sido esclarecida en forma
correspondiente,a la mujer había que concederle la posibilidad de ha-
25 Sobre la delimitación en particular, cf. ~iedelmeier,~rztlicher
~eileingriff
und
allgemeine Strafrechtsdogmatik (20041,pp. 140 SS.
26 Alrespecto, cf.Amelung (nota 241, pp. 511 SS. y 517.
27 Así, empero,Ronnau (nota 241, pp. 410 SS.
28 BGH, NJW, 1978,p. 1206.
3 10 Helmut Frister
cerse extraer los dientes, en razón de su apreciación divergente sobre
las causas de los dolores de cabeza. Esto sólo es posible si se considera
eficaz su consentimiento, con prescindencia de su error.
e) La incidencia de la coacción
21 Un consentimientoforzado esineficaz,si el ejerciciodelacoacciónera
antijun'dico. La existencia de una situación de coacción como tal, en
cambio, no conduce a laineficaciadel con~entimiento~~. Esto lo demues-
tra, p. ej., el consentimiento en una castración, por parte de autores de
delitos sexuales,regulado expresamente en la ley (8 3, K a ~ t r G )Aun-
~~.
que el afectado se halla aquí -en razón de que él, sin la castración, tie-
ne con frecuencia la amenaza, según las circunstancias,incluso de una
internación perpetua- en una situación de coacción masiva total, la ley
considera eficaz su consentimiento.Aello le subyace la reflexión de que
mediante la eficacia del consentimientopuede ser resguardada del me-
jor modo la autonomía del afectado. El hombre, en su vida, con frecuen-
cia está ante la situación de poder elegir sólo entre dos males. Si se qui-
siera considerar ineficaz un consentimiento manifestado por él única-
mente por la existencia de una situación de coacción de esa índole, se le
sustraería incluso el derecho de decidir por sí mismo, en tales situacio-
nes, cuál de los dos males querrá asumir.
22 Una coacción antijurídica que conduzca a la ineficacia del consenti-
miento existe siempre que el autor produzca el consentimiento me-
diante la aplicación de violencia física o de amenaza de realizar una
conducta antijurídica. Pero incluso la amenaza de realizar una conduc-
ta acorde al Derecho puede ser valorada-tal como lo demuestran el ti-
po de la coacción y el de la extorsión ($8 240,253, StGB)31- como coac-
ción antijurídica. Este es el caso cuando la conducta que se amenaza
realizar no tiene ninguna relación con el consentimiento forzad~~~.Así,
p. ej., siA obtuvo el consentimiento de su vecino para eliminar un árbol
que está en su fundo, mediante la amenaza de denunciarlo por el culti-
vo de cannabis en su jardín (8 29,I, l.%ración, n.", BtMG),la tala del
29 Alrespecto, cf. conmayordetalle,Amelung, NStZ, 2006, pp. 317,318 s.
30 BGBl., 1,1969,p. 1143.
31 Tanto el texto de los $8 240-11, 253-11, WGB, como también la regulación del
6 154c. StPO. demuestran aue la amenaza de realizar una conducta acorde al Derecho
puedeier tipica. S o obstanie, esto se discute aisladamenteen la doctrina; sobre el esta-
do de la discusión, cf:SchonkeISchroderíEser,9: 240, n.<m. 20, con otras referencias.
32 Sobre la problemática equivalente en la coacción, cf. Schonke/Schroder/Eser,
8 240, n.". 23 s., y enlaimpugnación demanifestaciones de lavoluntad, cf. Heinrichs,
en: ~ i l a n d tB~B-(67.+d.,%G8),
, $ 123, BGB,n.%. 21, ambos conotras referencias.
Capítulo 15-Acuerdo, consentimientoy consentimientopresunto 3 11
árbol (4 303,I, StGB) no está justificada por consentimiento. Si bienA
puede denunciar a su vecino, no puede amenazarlo con la denuncia pa-
ra imponer su interés de eliminar el árbol, que no tiene ninguna rela-
ción con la conducta denunciada.
Está discutida la cuestión de si también una coacción antijurídica de 23
la que el autor no es responsable conduce a la ineficacia del consenti-
miento33.Existiría una constelación de esaíndole, si, en el ejemplo da-
do, el propietario del fundo amenazado con la denuncia le encargara a
un jardinero la tala del árbol y le hiciera saber a éste la coacción que se
ejerce sobre él. Dado que el jardinero no puede modificar en nada la si-
tuación de coacción que sufre el propietario, la eficacia del consenti-
miento se tiene que enjuiciar del mismo modo que en los casos de una
situación de coacción objetiva, que no se basa en coacción antijurídica.
Por ello, el consentimiento prestado a un tercero que no ha intervenido
en la coacción, debe ser valorado, en principio, como eficaz34.Pero eso
no significa que la creación de la situación de coacción carezcajurídica-
mente de importancia. Si una persona que no es responsable de la coac-
ción toma injerencia en los derechos del afectado en virtud de un con-
sentimiento forzado antijurídicamente, ella será instrumento que ac-
túa conforme a Derecho, del tercero que ejerce la coacción, el cual, por
ello, será punible, como regla general, como autor mediato (alrespecto,
cf. n.". 27/25)del delito respe~tivo~~.
2 - El derecho de disposición del afectado
a) La limitación a bienes jurídicos individuales
Un consentimiento eficaz presupone que el afectado pueda disponer 24
Por ello, un consentimiento en caso de ti-
del bien jurídico le~ionado~~.
33 En favor de ello, p. ej., Roxin, AT 1,n.". 131116; en contra, Jakobs, AT, n."
m. 71120, ambos con otras referencias.
34
En contraposición a ello, la impugnación de manifestaciones de la voluntad se-
gún el $123,I,BGB, es posible aunen caso de amenaza antiurídica porterceros (Hein-
richs [nota 321, n.". 18, con otras referencias). Esta diferencia se explica a partir del
efecto vinculante que le corresponde a las manifestaciones de voluntad. Al impugnar
una manifestación de voluntad producida por coacción antijurídica lo que está en jue-
go es la cuestión, que no aparece en el consentimiento, de si el amenazado habrá de
mantenerse en la manifestación, sila situación de coacción deja de existir.
35 Así, correctamente, Jakobs,AT,n.". 71120.
36 Acerca de la divergencia entre titularidad del bien jurídico y derecho de dispo-
sición, según los $9 80,I, InsO, 241a, BGB, Tachau, Ist das Strafrecht strenger als das
Zivilrecht? (20051,pp. 187SS.
312 Helmut Frister
pos penales que sirven sólo para proteger bienes jurídicos de la genera-
lidad no tiene eficaciajustificante. Es problemática y está muy discuti-
da la apreciación en caso de delitos en los cuales están afectados tanto
bienesjurídicos individuales como también bienesjurídicos de la gene-
ralidad. Un ejemplo de un delito tal es la puesta en peligro del tránsito
vial (8 315c, StGB).Ésta presupone, por un lado, una conducta deter-
minada, abstractamentepeligrosa, enel tránsito vial, y, por otro, unpe-
ligo concreto para la integridad corporal o la vida de un hombre o para
una cosa ajena de valor significativo. Si la persona puesta en peligro o
el propietario de la cosa puesta en peligro ha consentido en que se crea-
ra el peligro, queda como ilícito sólo la conducta peligrosa en el tránsito
vial, que tomada por símisma no es punible según el 4 315c, StGB, sino
en todo caso según el 8 316, StGB. Por ello, en contra de la jurispruden-
cia del Tribunal Supremo Federal37,hay que concederle al consenti-
miento, en las consecuencias, efectojustifi~ante~~.
25 Rige algo equivalente en todos los delitos que -como, p. ej., la lesión
corporal en ejerciciode la función pública (5 340, StGB)39-exigen acu-
mulativamentela lesión de interesesindividuales y de bienesjurídicos
de la generalidad. Pero, según la opinión dominante, habría también
delitos que presuponen alternativamente la lesión de bienes jurídicos
individuales o bien de bienes jurídicos de la generalidad. Se da como
ejemplo, en general, la denuncia falsa (8 164, StGB). Su ilícito se reali-
zaría por completo tanto por la lesión de intereses del afectado como
también por la pérdida de crédito y efectividad del servicio de adminis-
tración de justicia, de modo que el consentimiento no tendría en estos
casos efectojustificante40.Admitir tal orientación de protección alter-
nativa presupone que según la ley se querría penar la lesión de uno so-
lo de los bienes jurídicos en cuestión, del mismo modo que la lesión de
ambos en conjunto, y, por ello, es en general poco convincente. En caso
de la falsa denuncia, especialmente la regulación del 8 165, StGB, de-
muestra que primordialmente se trata de intereses del individuo y, por
ello, el consentimiento tiene efectojustificante41.
37 BGHSt, t. 23, p. 261.
38 Al respecto, con mayor detalle, Schonke/Schroder/Cramer/Stemberg-Lieben,
5 315c,n.%. 43, con otrasreferencias.
39 Al respecto, cf. SKIHorníWolters,8 340, n.". 8, con otras referencias.
" Schonke/Schroder/Lenckner,5 164,n.". 1, con otras referencias.
41 Para otros argumentos, 6.NKNormbaum, 5 164, n.". 10, con otras referen-
cias.
Capítulo 15-Acuerdo, consentimiento y consentimientopresunto 3 13
b ) Las restricciones en caso de que esté en juego la vida
y la integridad corporal
Del $ 216, StGB, se deriva que el consentimiento en un homicidio en 26
principio no tiene efecto justificante (al respecto, cf. ya n.". 1314).No
obstante, esta exclusión del derecho a disponer rige de modo irrestricto
sólo para acciones de homicidio intencionales y de dolo directo. El con-
sentimiento en una puesta en peligro de la vida se considera actual-
mente, con prescindencia del $216,StGB, en sustancia42,casi en gene-
ral, en principio posible43.De este modo, no sólo puede estarjustificado
por consentimientoun homicidio imprudente,sino tambiénuno cometi-
do con dolo e~entual~~.Así, p. ej., si, en una carrera de fórmula 1,un con-
trolador de pista es muerto porque un neumático se desprende por el ai-
re como consecuencia de un accidente, este homicidio -al menos si el
conductor del coche no tiene ninguna culpa en el accidente en sí- esta-
rá justificado por el consentimiento del controlador en el peligro, nece-
sariamente ligado ala carrera. Esto rige aun cuando el piloto -lo que es
por demás natural-estuviera en conocimientodel riesgo de muerte del
controladory lo hubiera asumido en aras de participar en la carrera.
Para tomar una decisión acerca de en qué casos se debe considerar 27
eficaz el consentimiento enuna puesta en peligro de la vida, no hay una
fórmula exacta de delimita~ión~~. La jurisprudencia, invocando la idea
jurídica del $ 228, en todo caso considera ineficaz el consentimiento en
un peligro de muerte concreto46.Enladoctrinase hallandiferentesfór-
mulas de delimita~ión~~. Se puede formular unalínea rectora en el sen-
tido de que el consentimiento es eficaz, en tanto la asunción del peligro
42
En parte de la bibliografía se elude, sinembargo, en casos de esta índole, elcon-
cepto de consentimiento, y se habla en lugar de ello de una hétero-puesta en peligro con
un acuerdo excluyenteya del tipo (alrespecto, 6.ya n.". 15/13).
43 Cf. BGH,NJW, 2009, PP. 1155,1157;Schonke/Schroder/Lenckner,obs. previa
a $5 32 SS., n.". 103 s., en cada caso con otras referencias.
Esta consecuencia de admitir un consentimiento en puestas en peligro de la vi-
da es pasada por alto muchas veces en la bibliografía. Se parte de la base, en general
irreflexivamente,de que un consentimiento en un homicidio doloso siempre sena ine-
ficaz (cf.,p. ej., Schonke/Schroder/Lenckner,obs. previa a 58 32 SS., n.". 37, con otras
referencias).
45 Una exposición conjunta de las diversas formulaciones ofrecidas en la biblio-
grafía se halla en Schonke/Schroder/Lenckner,obs. previa a 58 32 SS., n.". 103.
46
Cf. BGH,NJW, 2009, PP. 1155,1157,con otras referencias.
47 Cf. la exposición conjunta que hay en Schonke/Schroder/Lenckner,obs. previa
a $5 32 ss.,n.%. 103.
3 14 Helmut Frister
pueda ser concebida aún como expresión de un estilo de vida riesgoso,
pero que básicamente reconoce el valor de la vida. Este límite puede es-
tar aún sin traspasar, dicho a modo de ejemplo, si un especialista se ha-
ce arrojar de un auto en movimiento. Pero seguramente está traspasa-
do si alguien consiente en que otrojuegue a la "ruleta rusa" con En
este caso, lo decisivo para hacer la evaluación es no sólo la medida del
riesgo, sino también el peso del interés enla realización de la acción pe-
ligrosa. Un consentimiento en un riesgo elevado puede ser eficaz, si la
acción peligrosa, por su parte, sirve para proteger bienes jurídicos im-
portantes. El ejemplo clásico de ello es el consentimiento en una opera-
ción necesaria para evitar graves pejuicios para la salud, pero a su vez
muy peligrosa.
28 Tampoco sobre su integridad corporal el afectado tiene un derecho
de disposición irrestricto. Conforme al 8 228, StGB, el consentimiento
en una lesión corporal es ineficaz, cuando el hecho, a pesar del consen-
timiento, es contrario a las buenas costumbres. Con el concepto de bue-
nas costumbres, la ley remite a ideas valorativas sociales no escritas49.
Una lesión corporal ejecutada con consentimiento del lesionado es
"contraria a las costumbres", cuando, según la valoración social gene-
ra150,es un ilícito criminal digno de pena en relación con el bien jurídi-
co típicamente protegido51. Lo decisivo al respecto es, por un lado, la
medida de la injerencia enla integridad corporal,y, por otro, el peso del
interés perseguido con la injerencia. Lesiones corporales leves están
justificadas por consentimiento, aun cuando -como ocurre en el caso
de acciones objetivamente inocuas, motivadas por sadomasoquismo-
Esto rige aun cuando el autor, envirtud de un engaño delmuerto, parta de laba-
se de que no hay ninguna bala en el cargador y que actúe, por ello, sólo impmdente-
mente (así, conrazón,OLGNürnberg,NJW, 2003,pp. 454 s.; comotambién paraunca-
so de similar c o d i r a c i ó n , resuelto enBGH, NJW, 2003,pp. 2326 SS.;Herzberg,Jura,
2004,pp. 670 SS.; NStZ, 2004,pp. 1SS.;de otra opinión, Beulke, Otto-FS,pp. 207 y
215 SS.;Duttge, Otto-FS,pp. 227,246;Roxin, Otto-FS, pp. 441 SS.;todos con otras refe-
rencias).
49 Acerca de la problemática de una remisión tal en vista del principio de deter-
minación, cf. n.". 4/19, como también, en profundidad, NKIPaeffgen, 9 228, n."
m. 44 SS., quien considera inconstitucionalla regulación del 8 228,WGB.
50 AIrespecto,cf.BGHSt,t.4,pp.24,32;t.49,pp.34,40~.
51 La cuestión de si la respectiva acción constituye un ilícito digno de pena en re-
lación con otros bienesjurídicos es irrelevante.Así,no se puede a f i i a r la contrariedad
a las buenas costumbres de una inyección de heroína consentida,por el solo hecho de
que ella cumpla el tipo penal del 9 29,I,l.%ración, n.%, letra b, BtMG. Pues, a dife-
rencia de los delitos de lesión corporal, éste no debe proteger un bien jurídico indivi-
dual, sino la salud pública; cf. BGHW, t. 49,pp. 34,42s.
Capítulo 15 -Acuerdo, consentimientoy consentimientopresunto 3 15
el fin como tal sea contrario a las buenas co~tumbres~~.En cambio, in-
jerencia~graves en la integridad corporal, especialmente aquellas con
consecuencias duraderas, como, p. ej., una amputación, sólo pueden es-
tar justificadas por consentimientosi hay en su favor un motivo en ge-
neral comprensible.
A. Tipo pemisivoobjetivo
l. Bienjurídico disponible
1. Bienjurídico individual(n.". 15124s.)
2. No hay exclusión porlorg§216,228(n.%J5R6ss.)
II. Coincidencia con lavoluntadactualdeltihilar del bienjurídico (n.". 15Bss., 11s.)
SegOn la opinibn dominante, esta voluntad si bien no necesariamente tiene que ser manifestada
frente al autor,tiene que haber sido expresada externamente a n t a delhedio de algún modo (d.
n.9 m. 15\61
III. Que no haya vicios devoluntad
1. Capacidad para consentir (n.". 1518s.)
2. Que no haya un error relevante (n.". 15115~s.)
- Carga de esclarecimientoen casode injerencias médicas (ns m. 15/33)
3. Queno hayacoacciónantijurídica(n.". 15R1s.)
B. Tipo pemisivosubjetivo
- Conocimiento de las circunstanciasque fundamentan la justificación objetiva (n.9.
14/16SS.)
En parte de la bibliograña se defiende la concepción de que la idea jurí-
dica del6 228, StGB,es aplicable,analógicamente, aconsentimientos en
la lesióide otros biénesjurídico*.~sí,p. ej., el consentimiento en Yesio-
nes al honor especialmente agraviantes y a la vez lesivas de la dignidad
del hombre" no tendría efectojustificante, según ese criterio, porque el
hecho, a pesar del consentimiento, contradice las buenas c o s t ~ m b r e s ~ ~ .
Pero a ello se le puede replicar que la restricción establecidapor el Q 228,
StGB, del derecho de disponer sobre laintegridad corporal,se basa enla
especial importancia de ese bien jurídico para la vida del individuo y se
explica especialmente a partir del hecho de que las injerencias en la in-
tegridad corporal tienen frecuentemente consecuencias duraderas. En
otros bienes jurídicos esto no se da, al menos en una medida compara-
ble. Por ello, actualmente la opinión dominante, con razón, parte de la
52 Alrespedo, cf. BGHSt, t. 49,pp. 166SS.; Jakobs, Schroeder-FS,pp. 507,511 SS.;
Hirsch,Amelung-FS, pp. 181,192 SS., en cada caso con otras referencias.
53 SchonkeíSchiOderiLenckner,obs. previa a $8 32 SS., n.%. 37.
3 16 Helmut Frister
base de que al 8 228, StGB, no le subyace una ideajurídica general tras-
ladable a otros bienes jm'dicos. En tanto el menoscabo de bienes jurídi-
cos individualesdistintos a la integridad corporal o la vida se correspon-
da ala voluntad de auto-determinacióndel afectado,siempre estarájus-
tificado por consentimiento.
111 - El consentimientopresunto
30 Entra en consideración una justificación por consentimiento pre-
sunto, cuando el afectado no ha tomado una decisión eficaz sobre la in-
jerencia en su bien jurídico o en su puesta en peligro. Presupone, al
igual que el consentimiento, el derecho de disposición sobre el bien ju-
rídico afectado. Pero, en lugar de la voluntad real aparece la voluntad
hipotética del afectado. La injerencia estájustificada cuando el afecta-
do habría estado de acuerdo con ella, si él mismo hubiera podido decidir
al respecto. La voluntad hipotética del afectado debe ser averiguada
respecto del momento de la ejecución de la injerencia, de la mano de to-
das las circunstanciasdel caso concreto.A este respecto, especialmen-
te aeventuales expresiones de voluntadanterioreslescorrespondeuna
importante función indiciaria. En tanto no se pueda averiguar cuáles
eranlas preferenciasindividuales del afectado, se debe decidir segúnla
situación objetiva de los intereses54.
31 Según la opinión dominante, lo que importa para la justificación es
la voluntad hipotéticaex ante cono~ible~~. Cierto es que esto está suge-
rido por el concepto de "presunto",pero, segúnlos principios generales
(cf.n.". 14/11),no es correcto. Para el tipo permisivo objetivoes deter-
minante toda la situación de hecho efectivamente existente y, con ello,
la cuestión de si el afectado habría estado de acuerdo con la interven-
ción, según sus preferencias a ser averiguadas con relación al momen-
to del hecho56.La conocibilidad de esta voluntad hipotética tiene im-
portancia recién para el tipo subjetivo de justificación. Un médico que
enun paciente que ha entrado inconsciente al hospital realiza una ope-
ración que no soporta una demora, no estará objetivamentejustificado
por consentimiento presunto, si se comprueba posteriormente que su
paciente, en virtud de su pertenencia a determinada comunidad reli-
54 Al respecto, cf. BGHSt, t. 35, pp. 246,249 s.
55 NKmaeffgen, previo a $9 32/35, n.". 161y 163; Schonke/Schroder/Lenckner,
obs. previa a $5 32 SS., n.". 58, con otras referencias.
56 Al respecto, 6. en profundidad, Knauf (nota 121, pp. 72 SS., con otras referen-
cias.
Capítulo 15-Acuerdo, consentimiento y consentimientopresunto 317
giosa, habría rechazado la operación. Sufrirá empero un error de tipo
permisivo inevitable y, por eso, no podrá ser penado ni por lesión corpo-
ral dolosa ($ 223, StGB)ni por imprudente ($229,StGB).
Una justificación por consentimiento presunto presupone que el 32
consentimiento del afectado no se pudo prestar o no pudo prestarse en
tiempo oportuno. por ello,unmédico queoperaa un paciente que ha en-
trado al hos~italen un estado de inconsciencia tem~oraria.sólo está
justificado por consentimiento presunto, si la operación no tolera una
demora. En tanto tal operación pueda ser realizada con las mismas
perspectivas de éxito en un momento posterior, el médico tiene que es-
perar hasta que el paciente recobre su consciencia para recabar su con-
sentimiento.Aun en caso de intervenciones insignificantes no es pres-
cindible unaconsulta previa al afectado5I.Injerencias en generalusua-
les -como, p. ej., la grabación de recados telefónicos en el tránsito vial
en una cinta magnetofónica ($201,1,n.", StGB)58- pueden ser valo-
radas ya como atípicas, en todo caso, independientemente de la volun-
tad hipotética del afectado, a determinarse en el caso concreto.
No obstante, el presupuesto de un consentimiento que no puede ser 33
prestado ono piedé serlóa tiempoes sorteado,en tiempos reciktes, por
el reconocimiento de la jurisprudencia, junto al consentimientopresun-
to, de un consentimiento hipotético independiente de ese presupuesto.
Una intervención médica realizada sin el esclarecimientonecesario pa-
ra un consentimiento eficaz sólo sería antijurídica si se comprueba que
el paciente no habría consentido si se le hubiera aclarado efectivamente
la s i t u a ~ i ó nEn
~ ~caso
. contrario,la lesión del deber de esclarecimiento
no se habría realizado en el resultado producido60.Pero esta jurispru-
dencia es criticada con razón por no ser compatible con el derecho de au-
to-determinacióndel afectado61.Aligual que los auto-dañosque quedan
57 Al respecto, cf. Jakobs,AT, n.". 15/18; otro criterio, p. ej., Schonke/Schroder/
Lenckner, 5 201, n.". 30.
58 Alrespecto,conmayor detalle, cf. Schonke/SchroderLenckner,5 201, n.". 30,
con otras referencias.
59 BGH, NSU, 1996,PP. 34,35; NStZ-RR, 2004, PP. 16 s., con comentario aproba-
torio de Kuhlen, JR, 2004, pp. 227 SS., y Ronnau, JZ, 2004, pp. 801 SS.;BGH, NStZ-RR,
2007, pp. 340 s.
60 Al respecto, cf. Stratenwerth/Kuhlen,ATl, n.". 9/28; Kuhl,AT,n.". 9/47a;
ambos con otras referencias.
Otto, GK, n.". 8/134;Puppe,ATl, n.". 22/4;NKIPaeffgen,previoa 55 32/35,
n.%. 162; Duttge, Schroeder-FS,pp. 179,182 SS.;Gropp, Schroeder-FS,pp. 197 SS.;
Sickor,JA, 2008, pp. 11,14SS.
3 18 Helmut Frister
en lo hipotético (al respecto, cf. n.". 9/31), así también un consenti-
miento del afectado,que queda enlo hipotético,enlalesiónde su bieniu-
rídico tiene que quedár fiera de consideración al juzgar la causalidad y
la relación de contrariedad al deber por razones normativas.
Consentimiento presunto (cf. p. 693)
A. Tipo permisivo objetivo
l. Bienjurídicodisponible
1. Bienjuridico individual
2. No hay exclusión por los 55 216,228, StGB
II. No hay decisión devoluntad actual efectiva del titular del bien juridico (n.". 15/32 s.)
III. Coincidencia con la voluntad hipotética del titular del bien juridico al momento del he-
cho (n.". 15/31 s.), sedebe averiguar por:
1. Anterioresmanifestacionesdevoluntad,queasuveztienenqueestarexentasdevi-
ciosdevoluntad (al respecto, véaseel esquema en n.". 15/29, bajoA.111)
2. Subsidiariamente, unasimple preponderanciadeun interés protegidofrenteal me-
noscabado
B. Tipo permisivo subjetivo
- Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la justificación objetiva
Lecturas recomendadas: BGHSt, t. 49, pp. 34/45 (consentimiento e n l a
puesta e n peligro de l a vida); t. 49, pp. 1661177 (consentimiento contrario a
l a s buenas costumbres); NStZ-RR, 2004, pp. 16/17 (consentimiento hipoté-
tico).
Capítulo 16
Leaítima defensa
v exceso en la leaítima defensa
1 - La legítima defensa *
1 - Panorama e idea básica
Una justificación por legítima defensa presupone una agresión an- 1
tijurídica actual y la necesidad de la realización del tipo respectivo pa-
ra defenderse de esa agresión (S 32,II, StGB).Además, el autor tiene
que haber actuadocon consciencia de que se defiende, es decir, en cono-
cimiento de los presupuestos objetivos de la legítima defensa1. El re-
quisito de la agresión antijurídica actual define la llamada situación
de legítima defensa, es decir, la situación en la que existe un derecho a
la defensa necesaria. El elemento de la defensa necesaria describe el
alcance del Derecho a intervenir fundado por la legítima defensa. De él
se deriva que una acción de defensa necesaria, por un lado, tiene que
ser apropiada y ser el medio de defensa menos lesivo, pero, por otro,
puede estar justificada aun cuando la injerencia en los derechos del
agresor que ocurre por la defensa sea esencialmente más gravosa que
el menoscabo a los derechos del agredido que amenaza producirse por
la agresión.
Está discutida desde hace mucho tiempo la cuestión de por qué ra- 2
zón, en caso de legítima defensa, lajustificaciónno depende, en princi-
pio, de la relación valorativa entre el bien jurídico protegido y aquel
contra el cual hay que reaccionar. La jurisprudencia del Tribunal Su-
* Aquí se ha optado por traducir la expresión alemana ,,Notwehru,que literal-
mente significa "defensa necesaria",por 'legítima defensa",tal como es el uso corrien-
te en español. Esta formulación, sin embargo, hace perder el matiz de que, en lengua
alemana, se hace más evidente que la justificaciónprovienede que la defensa es preci-
samente necesaria para repeler un ataque antijurídico,lo cual, en principio, ya la hace
legítima, sin necesidad de un componente de "proporcionalidad".Sólo en contados ca-
sos se usó, en esta traducción,la expresión "defensa necesaria" o bien, para la legítima
defensa de terceros: "auxilionecesarion-,,Nothilfel'-. (N. de Tr.)
Sobre la estructura y s&icación del tipo subjetivo de justificación, cf. n.%.
14/16SS.
3211 Helmut Frister
premo Federal2y la doctrina aún hoy dominante3fundan que no haya
un requisito de proporcionalidad, en el hecho de que una acción de le-
gítima defensa no sólo protegería el bien jurídico atacado en el caso
concreto, sino que a la vez salvaguardaríael ordenamientojurídico. El
repeler una agresión antijurídica actual confirmaría la vigencia de la
norma lesionada por el agresor y serviría así al mantenimiento del re-
conocimiento de la norma. El interés general en preservar el ordena-
mientojurídico sería así de tanto peso que, como regla completamen-
te general, prepondera, en conjunto con el interés en la conservación
del bien jurídico agredido, frente a los intereses del agresor afectados
por la defensa y, entonces, hace prescindible, al menos en principio, un
análisis separado de la proporcionalidad en la defensa necesaria.
3 Esta explicación de la legítima defensa es cuestionable, sobre todo,
en razón de que también el interés general en la preservación del orde-
namiento jurídico depende de la importancia de la norma infringida y,
entonces, mediatamente, del valor del bien jurídico agredido. Si su va-
lor es menor, sólo existirá un interés de valor correspondientemente
menor en preservar la norma infringida, que difícilmente pueda expli-
car la renuncia total a una exigencia de proporcionalidad4.Por ello, es
preferible una explicación de la legítima defensa que se funde pura-
mente enderechosindividuales, la cual halla cadavez más defensores
en tiempos recientes5.Según ella, lo no determinante de la relación va-
lorativa entre los bienes afectados no se explica a partir de un interés
general que cae en el platillo de la balanza, adicionalmente,del lado del
agredido, sino a partir del hecho de que los intereses del agresor no son
dignos de protección en la situación de legítima defensa. El agresor tie-
ne que aceptar que se resuelva a su costa la colisión de bienes jurídicos,
porque esta colisión no tiene una causa objetiva, sino que está produci-
da exclusivamente por su voluntad antijurídica.
4 Debido a que la colisión de bienesjurídicos depende de lavoluntad del
agresor, &tino puede basarse, en protección désus bienesjurídicos, en
la solidaridad del agredido. Para evitar un menoscabo desproporciona-
do de sus bienes jurídicos que amenace producirse por la defensa sólo
BGHSt, t. 24, pp. 356,359.
Cf. Schonke/SchoderLenckner/Pe1~0n, 8 32, n.". 1s., con otras referencias.
Alrespecto,cf.,conmayordetalle,Frister,GA, 1988,pp. 291,295ss., y,parauna
crítica profunda de la concepción dominante en materia de legítima defensa, Renzi-
kowski,Notstand und Notwehr (19941,pp. 76 SS.
Cf. MünchKommlErb, 8 32, n.". 12;SKlGünther, 32, n.". 11s., ambos con
otras referencias.
Capítulo 16-Legítima defensa y exceso en la legítima defensa 321
necesita hacer aquello a lo que de todos modos está obligado. Tiene que
renunciar a continuar con la agresión antijurídica.Apartir de allí se ex-
plica que en principio no tenga efecto, en la legítima defensa, la limita-
ción -resultante de la idea de solidaridad entre los hombres- de re-
chazos defensivos de peligros a medidas de reacción proporcionales (al
respecto, cf. n.". 13/14).Asícomo un derecho a repeler peligros de mo-
do agresivo sólo existe cuando el peligro para el amenazado no puede ser
conjurado de otra forma (cf. 4 34, StGB), así también, en caso de repeler
peligros de modo defensivo, existe una obligación de considerar solida-
riamente los intereses del causante del peligro sólo cuando éste no pue-
de protegerse a sí mismo de injerencias desproporcionadas6.
2 - La situación de legitima defensa
a) Laagresión
El primer requisito de la situación de legítima defensa es la existen- 5
cia de una agresión. Por esto se debe entender una amenaza de que sean
lesionados $tereses jurídicamente protegidos por medio de un compor-
tamiento humano7. No necesariamente la amenaza tiene que referirse
a bienesjurídicos determinados. En especial, la legítima defensa no re-
quiere - e n contra de una idea aún hoy muy difundida en la consciencia
jurídica general- una puesta en peligro de la integridad corporal o la vi-
da. También la propiedad, como asimismo todos los demás bienes jurí-
dicos materiales e inmateriales del individuo pueden ser defendidos con
la muy amplia atribución que da el derecho a la legítima defensa. Así, la
utilización-de un sendero privado por personas no autorizadas ola lesión
del derecho a la propia imagen8por fotografíasno autorizadas constitu-
yen una agresión que habilita la legítima defensa. Asimismo, la esfera
íntima como manifestación del derecho general de la personalidad e in-
cluso la tranquilidad nocturna han sido reconocidas por la jurispruden-
cia como intereses a ~ t o sara la leeítima defensag.
u
Pero son aptos para ejercer legítima defensa exclusivamente bienes 6
jurídicos del individuo lo. Ello se deriva de la función de los derechos de
Alrespecto, d., con mayor detalle,Frister, GA, 1988,pp. 291,301s.
Schonke/Schroder/Lenckner~on,8 32, n.%. 3.
a Críticamente,NK'Herzog, 0 32, n.". 18.
Alrespecto, en las particularidades,cf. la exposición y referencias en Schonkel
SchroderLencknerPemon,8 32, n.". 5a.
MünchKommíErb, 8 32, n.". 93 SS.
222 Helmut Frister
necesidad. Deben posibilitar la protección de los bienes jurídicos del
ciudadano, cuando no está presente un auxilio estatal, pero al indivi-
duo no se le confiere el derecho de actuar como policía auxiliar. Por ello,
p. ej., la difusión de escritos pornográficos no puede ser evitada por vía
de la legítima defensal1. En protección de bienes jurídicos de la gene-
ralidad los particulares están autorizados a actuar sólo en el marco del
derecho de resistencia del art. 20, IV, GG, y del derecho de aprehensión
del $ 127,I, StPO. Más allá de eso, incluso la amenaza de "interesesvi-
tales" del Estado no fundamenta un derecho alalegítima defensadelos
ciudadanos. El espía que está a punto de revelar importantes secretos
de Estado puede ser detenido por un particular según el $ 127,I, StPO.
Pero al particular no puede serle reconocido un derecho a la legítima
defensa, que lo habilitase, en caso necesario, a matar a aquél de un ti-
ro para evitar la traición -en contra de lajurisprudencia del Tribunal
del Reich12surgida con motivo de asesinatos políticos cometidos en la
República de Weimar y recibida en tradición hasta hoy por la teoría do-
minante-13.
7 Una agresión presupone la amenaza de un hombre a bienes jurídi-
camente protegidos. La amenaza de un animal no fundamenta una si-
tuación de legítima defensa, sino únicamente una de estado de necesi-
dad defensivo, según el $228,BGB14.Rige algo diferentesólo cuando el
animal es incitado por un hombre. En este caso la amenaza proviene
mediatamente de la conductahumana, de modo que se dauna agresión
en el sentido del $ 32,II, StGB. Es problemática la cuestión de si y en
qué medida la amenaza de bienes jurídicamente protegidos tiene que
ser imputable subjetivamente para ser valorada como agresión. Como
ejemplo represéntese el caso de un caminante que anda por un sendero
privado señalado erróneamente en su mapa como camino público 15.Al
caminar por el fundo privado, aquél lesiona la propiedad ajena, pero no
reconoce que lesiona este bien jurídicamente protegido y tampoco ha-
bía para él ninguna posibilidad de darse cuenta de esa lesión. La cues-
tión de si, con prescindencia de eso, su conducta debe ser valorada como
agresión es resuelta de modos diferentes.
l1 Al respecto, cf. BGH, NJW, 1975,p. 1161.
RGW, t. 63, pp. 215,220;acerca del trasfondo histórico, digno de lectura, Hein-
rich y ELisabethHannover,Politische Justiz 1918-1933(19661,pp. 152 SS.
l3 Al respecto, cf. SKlGünther,8 32, n.". 54 s., con otras referencias.
l4 NKIHerzog, 8 32, n.". 10; Schonke/Schroder/Lencknerhon, 8 32, n.". 3,
ambos con otras referencias.
Cf. el caso BayObLG, NJW, 1965,p. 163.
Capítulo 16 -Legítima defensay exceso en la legítima defensa 323
Según la jurisprudencia, para la existencia de una agresión sólo im- 8
porta la amenaza objetiva de un bien jurídicamente protegido16.Según
esto, la conducta del caminante del caso de nuestro ejemplo debería ser
calificada sin más como agresión17.Pero esta explicación objetiva de la
agresión no se ajusta a la idea básica del derecho de legítima defensa. La
atribución de defender los bienes jurídicos propios, en caso necesario,
aun mediante una injerencia desproporcionada en los bienes del agre-
sor, se justifica -como ya se expuso (n.". 1613 s.& a partir del hecho
de que la colisiónde bienesjurídicos está producida, enlalegítimadefen-
sa, por la voluntad antijurídica del agresor. Si no concurre tal voluntad,
no hay legitimación para no prestar ninguna atencióna los intereses del
causante del peligro, a la hora de repelerlo18.Por ello, para tales casos,
la regulación correcta no es la de la legítima defensa, sino la del estado
de necesidad defensivo, que prevé un requisito de proporcionalidad.
La opinión dominante intenta tomar en cuenta la idea básica de la 9
legítima defensa, exigiendounalesión al deber objetivode cuidado, si
bien no parala agresiónmisma,sí para suantijuridicidad.Se daríauna
situación de legítima defensa, según ese punto de vista, cuando un ter-
cero imaginado en la situación del autor habría podido reconocer la le-
sióndelbienjurídicamenteprotegido que amenazaba producirse19.Pe-
ro esta solución queda a mitad de camino, porque para la legitimación
de la renuncia al re~uisitode proporcionalidad no importan las capaci-
dades de un tercero imaginano, sfino las del propio causante del
Sólo cuandola amenaza del bien jurídicamente protegidofuerarecono-
cible para el causante mismo, éste estará en condiciones de protegerse
frente a una injerencia desproporcionada en sus bienes jurídicos, re-
nunciando a su"conducta Por ello, para la existencia de una
agresión es necesario el peligro de una lesión al menosz0individual-
mente imprudente de bienes jurídicamente protegidos.
Una agresión no necesariamente tiene que consistir en un hacer ac- 10
tivo, sinoque puede ser cometida también por omisión. Es correcto exi-
gir para ello -al igual que para la punibilidad de una omisión (cf. n.".
I-GSt, t. 27, pp. 44,45 s.; OGHSt,t. 1,pp. 273,274;BGHSt, t. 3, pp. 217,218.
l7 Así tambiénBayObLG, NJW, 1965,p. 163.
l8 Por ello, en casos de esa naturaleza la jurisprudencia hace una restricción éti-
co-social delDerecho de defensa; al respecto, cf. n.". 16/28.
l9
Al respecto, cf. MünchKornmlErb, 8 32, n.". 35, con otras referencias, como
también, en profundidad, Hirsch, Dreher-FS,pp. 211,222SS.
20 Acerca de la cuestión de si alcanza la imprudencia y, en su caso, en qué medida,
Frister, GA, 1988,pp. 291,305 SS., con otras referencias.
324 Helmut Frister
7115,2212 y 22/24 SS.)- la lesión a un deber de garante en el sentido del
$13,StGBZ1,porque sólo entoncesla lesión del bienjurídico que amena-
za producirse es imputable al omitente. Por tanto, si una persona que
sabe nadar y otra que no sabe se hallan a orillas de un lago y observan
que un muchacho está por ahogarse, la persona que no sabe nadar pue-
de compeler a la que sí sabe, según el $ 32, StGB, a salvar al muchacho,
si ésta tiene una posición de garante correspondiente, p. ej., porque se
trata del padre del muchacho oporque produjo ella misma el peligro me-
diante una conducta contraria al deber. Pero si la persona que sabe na-
dar es un tercero que pasa por allí, ajeno alos hechos, si bien estará obli-
gada igualmente al salvamento del muchacho según el $ 323c, StGB, el
cumplimiento de este deber general de prestar auxilio no puede ser for-
zado por vía de la legítima defensa, sino sólo con los medios mucho me-
nos generosos del estado de necesidad agresivo ($34,StGB).
b ) La antijuridicidad de la agresión
La antijuridicidad de la agresión en la legítima defensa se juzga se-
gún las &mas reglas que la&tijuridicidadde la realización de un tipo
penal. La agresión no es antijun'dica si la lesión que amenaza producir-
se de bienes jun'dicamente protegidos está amparada por una causa de
justificación. Quien, en legítima defensa, amenaza con menoscabar los
bienesjurídicos del agresor, si bien agrede, por su parte, mediante la ac-
ción de defensa, esta agresión que sirve para defenderse no es antijurí-
dica, de modo que contra ella no es admisible una legítima defensa. Al
igual que parala agresiónmisma, también para su antijuridicidadno só-
lo importa la situación objetiva. Una agresión antijurídica presupone al
menos la posibilidadindividual de conocer la situaciónde hecho que fun-
damenta la antijuridicidad.Por ello, p. ej., el derribar a golpes a un agre-
sor sólo supuesto,por un error de tipo permisivo, no debe valorarse como
agresión antijurídica, si el actuante no habría podido evitar el error.
12 Según la idea básica de la legítima defensa sería correcto exigir pa-
ra la situación de legítima defensa no sólo una conducta objetiva y sub-
jetivamente antijun'dica, sino tambiénculpable.pues quien agrede an-
tiiurídicamente a otro en estado de inca~acidadde culr~abilidadno tie-
n; la posibilidad - e n razón de que no e; responsable de su decisión de
21 LOSreauisitos de una amesión aor omisión están fuertemente discutidos en la
bibliob~afía.u n panorama sobre el estado de las opiniones ofrecen MünchKommErb,
Q: 32, n.Lm. 59 SS.,y Schonke/Schroder/L.enckneríPerron, Q: 32, n.%m. 10 s., ambos con
otras referencias.
Capítulo 16 -Legítima defensay exceso en la legítima defensa 325
voluntad- de protegerse de una defensa desproporcionada, renun-
ciando a la agresión misma. Para ello queda sujeto a la consideración
solidaria del prójimo, de modo que también en estos casos el estado de
necesidad defensivo daría la regulación más adecuada. En correspon-
dencia con ello, en parte de la bibliografía más reciente se exige, para la
situación de legítima defensa, una agresión culpable22.Pero esto no es
compatible con el texto de la ley, que explícitamente habla sólo de una
agresión antijm'dica. La idea básica de la legítima defensa puede ser
tomada en cuenta aquí sólo mediante una restricción ético-social del
derecho a defenderse, ligada al elemento de la imperiosidad de la legí-
tima defensa ($ 32,I, StGB).(Al respecto, cf. n.". 16/28.)
c ) La actualidad de la agresión
Según la definición corriente, es actual la agresión que se dará en 13
forma inminente, que ha comenzado o que aún continúa. Así, p. ej., en
un hurto con fractura, la agresión a la propiedad es inminente, cuando
el autor desempaca, en el lugar del hecho, susinstrumentosparaingre-
sar a la vivienda, y continúa existiendo hasta el momento en que tras-
lada el botín y lo lleva a lugar seguro. Si el ladrón es sorprendido in fra-
ganti y huye con el botín, existe entonces una agresión actual a la pro-
piedad que puede ser repelida con los medios drásticos del derecho a la
legítima defensa. Pero si el ladrón deja caer el botín, la agresión a la
propiedad ha concluido, de modo que sólo existe aún el derecho de apre-
hensión según el $ 127,I,StPO. Igualmente, si el propietario encuentra
al ladrón al día siguiente en la ciudad, por casualidad, con el botín, la
agresión ya no será más actual. En un caso así, podrá quitarle el botín
al ladrón sólo bajo los presupuestos y los recursos del derecho de auto-
auxilio regulados en el $229,BGB.
Es problemática la apreciación de los casos en los cuales la agresión 14
no es todavía directamenteinminente, pero sólo en la actualidad de ese
momento puede ser repelida con perspectivas de éxito. Un ejemplo de
tal constelación es el asíllamado "casodel uoyeur"resue1to por el Tribu-
nal Supremo FederalZ3.Aunmatrimonio se le aparecía una y otra vez,
durante la noche, un hombre en el jardín, quien miraba hacia adentro
Así, entre otros, también aún Frister, GA, 1988,pp. 291,305; otras referencias
enSKlGünther, 32, n.". 29.
23 BGH, NJW, 1979,p. 2053. El problema se puede plantear, además, en elllama-
do "caso del tirano del hogar"; al respecto, cf. BGH, NStZ, 1984,p. 21; BGHW, t. 48, p.
255; alrespecto, Rengier,NStZ, 2004, pp. 233 SS.
326 Helmut Frister
del dormitorio. Tan pronto era descubierto, huía y siempre podía irse
sin ser reconocido. Los intentos de la policía, contactada al efecto, de
aprehenderlo o de al menos averiguar su identidad, tampoco tuvieron
éxito. Por ello, en una más de sus apariciones nocturnas, el marido le
disparó un tiro -que acertó "en el costado del cuerpo"-, para repeler
futuras perturbaciones. Para tales casos, una parte de la bibliografía
exige, en virtud de la situación similar a la de una legítima defensa,
una aplicación analógica del $ 32, StGBZ4.Esto parece ser natural, a
partir de la idea de la legítima defensa, en lamedida en que también en
este caso el agresor puede protegerse a sí mismo de las acciones de de-
fensa, renunciando a ulteriores agresiones.
15 De todos modos, la opinión dominante rechaza con razón, en las con-
secuencias, una aplicación analógica del $32, StGB, a tales casosz5.La
necesidad de una agresión inminente se exdica a partir de la reflexión
de quelamuy ampfaatribuciónparaejerce~unai~erencialigadaal de-
recho de legítima defensa sólo puede ser concedida en una situación que
sea característicamente inequívoca. Si la agresión es inminente, las in-
tenciones del agresor, como regla general, estarán a la vista, de modo
que el riesgo de una defensa por error es comparativamente menor. Eso
se verá diferente tan pronto uno incluya constelaciones en las cuales la
agresión solamente pueda ser repelida con perspectivas de éxito en la
actualidad de ese momento previo. En este caso, el riesgo de error es ca-
racterísticamentetan alto &e no sería admisibleatrib2r underecho de
injerencialimitadosólo por lanecesidad.Por ello, lalegítima defensare-
quiere por buenas razones una agresión al menos inminente. En tanto
eso falte -como en el caso del uoyeur-, al agredidole será concedido en
todo caso un derecho por estado de necesidad, no tan amplio (al respec-
to, cf. n.". 1715,pero también 17/24 s.).
16 Además, plantea problemasla cuestión de si y, en su caso, en qué me-
dida, puede ser valorada ya como agresión actual laamenazade unafu-
tura lesión de un bien jurídico. Así, p. ej., siA amenaza a su enemigo de
muerte B, con matarlo en la próxima ocasión, se afectará de modo per-
sistente, por medio de esa amenaza ($ 241, StGB),el sentimientode se-
guridad jurídica de B y, de ese modo, bajo ciertas circunstancias,la con-
ducción de toda su vida. Pero aceptar por ello ya una agresión actual a
la seguridadjurídica individualz6de B tendría la consecuencia de que
24 pp. 356 SS.
Suppert,StudienzurNotwehrund,,notuiehrahnlichenLageu(1973),
25Schonke/Schroder/LencknerPe1~on,32, n.". 17,con otras referencias.
26Acerca de la seguridad jm'dica individual como bien protegido por el tipo de
amenazas, 6.Schonke/Schroder/Eser,5 241, n.". 2, con otras referencias.
Capítulo 16 -Legítima defensay exceso en la legítima defensa 327
B pudiese incluso matar a A, en caso de que fuera necesario, en ejerci-
cio de su derecho de legítima defensa, para eliminar la amenaza de mo-
do seguro. Es manifiesto que, en las consecuencias,eso no puede ser co-
rrecto. Para no llevar al absurdo el requisito de una agresión actual, un
bien jurídico como la seguridadjurídica individual no puede ser reco-
nocido como pasible de legítima defensa. El menoscabo de ese bien jurí-
dico, enúltimainstancia, no es otra cosaque el miedo ante una agresión
y, por ello, no alcanza, considerado por sí mismo, para fundamentar
una situación de legítima defensaz7.
Rige algo similar cuando la amenaza se da con fines de coacción o de 17
extorsión. Cierto es que, en estos casos, mediante la amenaza, ya se
afecta de modo actual la libertadde voluntaddel amenazado, pero tam-
bién este menoscabo resulta del temor ante la conducta que amenaza
realizarse y, por ello, según el sentido del requisito de la actualidad de
la agresión, no puede fundamentar una situación de legítima defen-
saz8.En contra de la opinión dominantez9,al coaccionadoo extorsiona-
do sólo le cabe entonces un derecho alalegítima defensa, cuando la pro-
pia conducta que amenaza realizarse es antijurídica y actual, es decir,
cuando es inminentela realización de la amenaza conuna conducta an-
tijurídica30. Para repeler una coacción o extorsión cometida mediante
amenaza con una conducta adecuada a derecho o aún no inminente, la
víctima queda remitida alas atribuciones para ejercer injerencias, me-
nos amplias, del estado de necesidad31.En este ámbito puede ser sufi-
ciente tomar en cuenta la necesidad práctica de que esté justificado le-
sionar la confidencialidad de la palabra ($201,1, n.", StGB),grabando
subrepticiamentela amenaza coaccionante o extorsi~nante~~.
27 En elmismo sentido, H. E. MuUer, Schroeder-FS,pp. 323,335s., con otrasrefe-
rencias.
28 Alrespecto, conmayor detalle, MünchKommlErb, $32, n.". 91 s.; H. E. Mid-
ler, Schroeder-FS,pp. 323,335 s., con otrasreferencias.
29 Cf.NKIHerzog, 8 32, n.". 33; Schonke/Schoder/Lencknerhon, 5 32, n.".
18;Kasper, GA, 2007, pp. 36 SS., todos con otras referencias.
O'
Para una tal constelación, 6.BGHSt, t. 48, pp. 207 SS.
Aun la opinión dominante restringe en tales casos el derecho de legítima defen-
sa, en principio aceptado por ella, para evitar que el que coacciona o extorsiona con la
amenaza pueda ser incluso matado, en caso de ser necesario, en legítima defensa (al
respecto, cf. conmayor detalle Schonke/Schroder/Lenckner/Pemon,8 32, n.". 18,con
otras referencias).
32 Cf. las referencias de jurisprudencia en Schonke/Schroder/Lenckner/Pemon,
8 32, n.". 17.
328 Helmut Frister
3 - Los requisitos de la acción de defensa
18 Conforme al $ 32,II, StGB, la defensa tiene que ser necesaria para
repeler una agresión contra sí mismo o contra otro33.De allí resulta
que, básicamente, no sólo el agredido mismo, sino también cualquier
tercero está facultado a ejercer la defensa. La defensa por parte de ter-
ceros se denomina generalmente auxilio necesario. Dado que el auxi-
lio necesario sirve para proteger al agredido, su justificación depende
-
de la voluntad de éste34.Existe un derecho a la leeítima defensa de ter-
ceros, en principioo, sólo cuando la defensa se corresponde a la volun-
tad real o presunta del agredido. Si éste rechaza la defensa, p. ej., por
temor a una posterior escalada del ataque, una defensa del tercero no
está justificada por el $32, StGB. Rige una excepción a este respecto,
solamente si se trata de un ataque a lavida o a graves amenazas ala in-
tegridad corporal: en tanto el agredido no pueda disponer del bien jurí-
dico amenazado, tampoco estará facultado a proscribir un auxilio nece-
sario para su protección.
a ) Injerencia en bienes jurídicos del agresor
19 Para ejercer la defensa contra una agresión sólo se puede tomar in-
jerencia en bienes jurídicos del agresor. Una injerencia en bienes jurí-
dicos de terceros35,que sea necesaria para repeler la agresión, no pue-
de estar justificada por legítima defensa, sino solamente por estado de
necesidad. Así, p. ej., una mujer que escapa de una amenaza a su auto-
determinación sexualusando una bicicleta ajena ($ 248b, StGB)no es-
tará legitimada por legítima defensa, pero sí según el $904, BGB. La
restricción de la defensa ainjerenciasen bienes jurídicos del agresor ri-
ge, en contra de la jurisprudencia del Tribunal del Reich3" aun cuando
el agresor se sirva de bienes jurídicos ajenos. Si, p. ej., alguien incita a
un perro ajeno a atacar a otra persona, el perro podrá ser matado o le-
33
La opinión dominante enjuicia este presupuesto, sinrazón(d.n.". 14/12),con
perspectiva obietiva ex ante. es decir. s e a las circunstanciasaue podría reconocer un
tercero concienzudo en la situación de defensa; cf. Gropp,AT,i.". 6/79, y Krey,AT 1,
n.". 477, ambos con otras referencias.
34 Al respecto, cf. en particular, NK'Herzog, 5 32, n.". 57; Schonke/Schroder/
LencknerPerron, 5 32, n.". 25/26, ambos con otras referencias.
35 Bien jurídico de un tercero también es la vida de un no nacido, que una mujer
lleva en su cuerpo.Acerca de la problemática que resulta de ello para la legítima defen-
sa contra agresoras embarazadas, cf. ~itsch,-JR, 2006, pp. 450 ;s. y la réplica de Ladi-
ges, JR, 2007, pp. 104SS.
36 RGSt, t. 58,pp. 27,29.
Capítulo 16 -Legítima defensay exceso en la legítima defensa 329
sionado sólo según el $ 228, BGB, y no según el $ 32, StGB. Para los de-
rechos del agredido frente al propietario del perro no desempeña nin-
gún papel la cuestión de si el perro se ha puesto en situación agresiva
por sí mismo o si ha sido incitado por un tercero.
Asimismo, no estájustificada por legítima defensa una injerencia en 20
bienes jurídicos de la generalidad,que sea necesaria para ejercer la de-
fensa. En contra de la jurisprudencia del Tribunal del Reich3I,conti-
nuada por el Tribunal Supremo Federal, eso rige también para infrac-
ciones al Derecho que concurren necesariamente con la defensa.Así, la
puesta en peligro abstracta de lageneralidad,que anida enla portación
ilícita de un arma de fuego ($52,111,n."a, WafíG),con fines de defen-
sa, no puede justificarse por legítima defensa, sino solamente por esta-
do de nece~idad~~. En cambio, la lesión de intereses fiscales que tiene el
Estado como persona jurídica puede estar justificada perfectamente
por legítima defensa.Alas personas jm'dicas les es imputable la actua-
ción de sus órganos, también en el marco de la legítima defensa. Por eso,
se puede tomar injerencia en los derechos de la personajurídica para de-
fenderse de agresiones que provienen de esos órganos. Por tal razón, p.
ej., el romper fa puerta dé una prisión ($ 303,I, S~GB) para terminar con
un encarcelamiento antijm'dico puede estar justificado por legítima
b) Aptitud para repeler la agresión
La necesidad de la acción de defensa ($ 32,II, StGB) presupone, an- 21
te todo, que el medio escogido para la defensa sea apropiado para repe-
ler la agresión. Este presupuesto está satisfecho sin problemas, cuan-
do al ejecutarse la acción de defensa al menos existe la posibilidad de
que ésta repela la agresión o la debilite. Pero, aun cuando la defensa no
pueda tener tal efecto, no será inadmisible sin más ni más40.Quien se
pone a defenderse contra los golpes de puño de un agresor que lo supe-
ra en todas las potencias físicas está justificado por legítima defensa,
aun cuando poresa defensa ni siquiera pueda debilitarla agresión, si-
no solamente fortalecerla - e n razón de aue. dadas ciertas circunstan-
cias, despertará la ira del agresor-. ~l hecho de que él tome injerencia
RGSt, t. 21,pp. 168,170s.
38 Cf. Schonke/Schroder/Lencher/Pe1~on,8 32, n.". 32; de otro modo, BGH,
NWZ, 1999,pp. 347, con otras referencias.
39 Schonke/Schroder/Len~her/Perron,8 32, n.%. 3.
40 Alrespecto, conmayor detalle, cf. MünchKommlErb, 8 32, n.". 141, así como
también Warda, Jura, 1990,pp. 344 SS.;ídem, GA, 1996, pp. 405 SS.
330 Helmut Frister
en los bienes jurídicos del agresor en medida inferior a la necesaria pa-
ra repeler la agresión no puede conducir a que se valore como antijurí-
dica su acción de defensa.
22 Por ello, sólo falta la aptitud de la defensa para repeler la agresión en
los casos comparativamenteextraños en los cuales el medio escogido no
sólo es inidóneo para repeler la agresión en razón de su menor intensi-
dad, sino ya según su naturaleza, es decir, en el fondo, cuando no es nin-
guna defensa en absoluto, sino una retribución. Quien a un vecino ene-
migo que justo está a punto de rayarle su auto con una llave no le impi-
de esa acción, sino que, enlugar de ello, por su parte, le raya el auto alve-
cino, no realiza una acción de defensa apropiada para repeler la agre-
sión. Lo mismo rige si alguien reacciona contra una injuria golpeándolo
al otro o dañándole sus cosas. Entanto no sean evitadas por medio de es-
to otras injuriasinminentes también una conducta de esa clase será un
medio de defensa inapropiado, no justificado por legítima defensa.
e) El medio más leve para repeler la agresión
23 Si el que ejerce la defensa sólo tiene a disposición un medio apropia-
do para repeler la agresión, el recurrir a ese medio deberá ser valorado
sin más como defensa necesaria. Pero si el que se defiende tiene varios
medios apropiados para repeler la agresión, tiene que escoger aquel
que afecte lo menos posible los bienes jurídicos del agresor. Sin embar-
go, sólo rige esta obligación de escoger el medio de defensa menos lesi-
vo, si los medios son apropiados en la misma medida. Un sujeto que se
defiende no tiene por ~ u recurrir
é a posibilidades de defensainseguras.
Por ello, si bien en principio está obfigadoprimeramente a amenazar al
agresor empleando un arma41,esto no rige si de esa forma son puestas
concretamenteen peligro las posibilidades de defensa. Si existe el peli-
gro real de que al que se defiende, tras la amenaza,le sea arrebatada el
arma por un agresor más corpulento, podrá emplearla sin la amenaza
previa42.
24 Dado que el agresor no tiene derecho a imponerle su voluntad al que
se defiende, no se debe considerar como medio menos lesivo para repe-
ler la agresión la posibilidad de eludir la agresión: el Derecho no tiene
por qué ceder ante lo Quien se halla ante la amenaza de ser
41 Cf. Schonke/SchroderíLenckner/Perron,5 32,n.". 37, con amplias referencias
dejurisprudencia.
42
BGH, NStZ-RR, 1999,p. 264; 2007, pp. 199s.
43 Cf. SKIGünther, 5 32, n.". 86, con otras referencias.
Capítulo 16 -Legítima defensay exceso en la legítima defensa 331
atacado a golpes de puño, puede ponerse a repeler la agresión, aun
cuando pudiera sustraerse sinmás al menoscabo a suincolumidad cor-
poral huyendo de la agresión. Pero el agredido no tiene derecho a defen-
derse por símismoen cualquier caso44.En tanto haya terceros dispues-
tos a la defensa,tiene que requerir su ayuda, si de esa formala agresión
podrá ser reducida a menores costos. Es decir que no se puede repeler
una agresión con un arma de fuego, si se halla allí mismo un boxeador
profesional que está en condiciones y tiene la voluntad de acabar con
ella de modo seguro con algunos golpes de puño bien apuntados. En
tanto esté presente un auxilio policial para repeler la agresión, en cual-
quier caso hay que recurrir a esa ayuda. En este caso, debido al carác-
ter subsidiariode los derechosde necesidad(cf. n.". 13/10s.),la defen-
sa privada es ina~lmisible~~.
4 - Las «restricciones ético-sociales»
del derecho de legítima defensa
Según el 32,I, StGB, están justificados sólo aquellos hechos que 25
sean imperiosos para la defensa necesaria. La jurisprudencia y la doc-
trina le adosan actualmente al elemento imperiosidad las así llamadas
restricciones ético-sociales46,mediante las cuales la atribución de de-
fenderse queda sometida,más allá de la exigencia del $32,II, StGB,de
la necesidad, a otras limitaciones. Lo que está en juego con estas res-
tricciones es, por un lado, una atenuación general del derecho a la inje-
rencia concedido por la legítima defensa,siendoya inadecuada su inde-
pendencia de toda ponderación de bienes, en los casos de una grosera
desproporción entre el bien jurídico protegido y el afectado (infra, a).
Por otro lado, bajo este tópico, están discutidas restricciones del dere-
cho de legítima defensa para situaciones especiales de defensa necesa-
ria4I,en las cuales, con prescindencia de que exista una agresión anti-
jurídica, parece adecuado considerarenmayor medidalos intereses del
agresor (infra, b).
" Cf. MünchKommlErb, 8 32, n.". 133; Schonke/Schroder/Lencher/Pe1~on,
8 32, n.". 41, ambos con otras referencias.
45 Cf. MünchKommlErb,8 32,n.". 131;LacherKuhl,8 32,n.". l l a , conotras
referencias,tambiénrespedo del punto de vista opuesto.
46
La cuestión de si este punto de contado satisfacelas exigencias del art. 103,II,
GG, es totalmente dudosa; alrespecto, d.críticamente Engels, GA, 1982,pp. 109SS.
47 Sobre la posibilidad de trasladar estas restricciones ala defensa de terceros, d.
Kuhlen, GA, 2008, pp. 282,289 SS., conotras referencias.
332 Helmut Frister
a) Restricciones del derecho de legítima defensa,
válidas con carácter general
26 En jurisprudencia y doctrina existe hoy unidad de criterio acerca de
que la legítima defensa no autoriza a realizar injerencias en los bienes
jurídicoidel agresor cuyo peso esté en grosera desproporcióncon el me-
noscabo aue amenaza ~roducirla aeresión. Pero esto no se debe enten-
der en el Sentido de qie para la leg%ima defensa regiría, en las conse-
cuencias, un requisito de ponderación de bienes como el que es propio
del estado de necesidad defensivo (g 228, BGB). Una grosera despro-
porción exige más que una mera falta de proporcionalidad. Sólo existe
cuando la relación entre el interés menoscabado por la defensa y el pro-
tegido por ella puede ser valorada como "intolerable". Según la opinión
completamente dominante, incluso si un hombre es matado dolosa-
mente para proteger meros valores materiales, no puede admitirse en
cualquier caso que se dé aquello. Recién un homicidio cometido para
proteger valoresmaterialesinsignificantes (como,p. ej., un frasco deja-
rabe o una gallina48),ya no estará justificado por legítima defensa49.
27 Ciertamente, esta valoración es problemática, en la medida en que,
según el art. 2,II, letra a, de la Convención Europea de Derechos Hu-
manos50,matar a un hombre sólo está permitido para proteger a una
persona del ejercicio de violencia antijurídica. La opinión dominante
no le atribuye a esta regulación un significado restrictivo del derecho a
la legítima defensa, porque, según dicha opinión, sólo regiría para las
injerencias estatales51o bien porque sólo prohibiría los homicidios in-
ten~ionales~~. Pero al menos esto último no es sostenible.Apartir de la
excepción prevista en el art. 2,II, letra b, CEDH, de la prohibición del
homicidio en acciones de aprehensión, resulta inequívocamente que
esta prohibición no comprende sólo homicidios intencionales. Y tam-
bién es cuestionable sentar la validez exclusiva de la disposición para
las injerencias estatales, en la medida en que el art. 2,I, CEDH, expre-
samente establece un deber de protección del Estado en favor de la vi-
da. Por ello, lavaloraciónde la disposición almenos debe ser tomada en
cuenta al interpretar el derecho de legítima defensa.Al menos una ac-
Cf. OLG Stuttgart, Deutsche Rechts-Zeitung, 1949, p. 42, y BayObLG, NJW,
1954, p. 1377.
49 Cf. Schonke/SchToder/LenCkner/Pemon,9 32, n.". 50, con otras referencias.
50 BGBl., 11,1952,pp. 685 SS.
MünchKommiErb,9 32, n.". 9 32, n."
16;Schonke/Schroder/Lenckner/Perron,
m. 62, ambos con otras referencias.
52 Roxin,AT 1, n.". 15/88, con otras referencias.
Capítulo 16 -Legítima defensay exceso en la legítima defensa
ción de defensa ligada a un alto riesgo de muerte del agresor, hecha en
protección de meros valores materiales,ya no está justificada por legí-
tima defensa53.
b ) Restricciones especiales para situaciones
particulares de legítima defensa
aa) Agresiones inculpables
Resultauna restricción del derecho alalegítima defensa en razón de
particularidades de la situación de legítima defensa, ante todo, frente
a agresiones de agentes que obran sin culpabilidad. Dado que en este
caso el derecho de legítima defensa no se ajusta a su idea básica (cf. n."
m. 16/12),las atribuciones para ejercer injerencias se amoldarán, más
allá del elemento de la imperiosidad de la defensa, a las del estado de
necesidad defensivo. En caso de agresionesinculpables, el que ejerce la
defensa está obligado, a eludir la agresión.~demás,tie-
ne aue asumir oeaueños menoscabosa sus bienes iurídicos. en tanto su
L .
definsa sólo sea posible mediante un menoscabo despropo~cionado de
bienes jurídicos del agresor54.Estas restricciones del derecho de legíti-
ma defensa rigenindependientementede si la falta de culpabilidaddel
agresor era evidente para el que se defiende o no. Aun cuando el que se
defiende no haya podido reconocer de ninguna manera que el agresor
obraba sin culpabilidad,una legítima defensa irrestricta no será impe-
riosa ~bjetivamente~~. En un caso así, el que se defiende actuará en
error de tipo permisivo inevitable y, por eso, no será punible ni por un
delito doloso ni por uno imprudente.
bb) Agresiones provocadas
Por lo demás, el derecho de legítima defensa ha de restringirse en ca-
so de agresionesque el agredidoha provocado injuriandoal agresor o de
otra forma r e p r ~ b a b l eEn
~ ~tanto
. la provocación ocurra precisamente
con el fin de incitar al agresor a realizar la agresión antijurídica, para
poder lesionarlo mediante la defensa aparentemente ajustada a Dere-
53
Cf. sobre todo esto, Frister, GA, 1985,pp. 553 SS., y GA, 1988,pp. 291,314.
54
Cf. Schonke/Schoder/Len~kner~on, 8 32,n.". 52, con otras referencias.
55 SKlGünther,8 32, n.". 120.
56 Cf. SchonkelSchroderlLen~knerlPerron, 8 32, n.". 54 SS., con otras referen-
cias; está discutida la cuestión de si la conducta previa tiene que ser antijurídica o si
basta con una mera reprobación ético-social (así,últimamente, BGH, NStZ, 2006, pp.
332,333);al respecto, cf. Roxin,AT 1,n.". 15/73.
334 Helmut Frister
cho (provocaciónintencional), queda completamente excluido,según
la opinión dominante, un derecho a ejercer legítima defensa57.Si el
agrédido solamente ha previsto la agresión o habría podido preverla
(provocación culpable), tendría que ejercer una defensa de protec-
ción en lugar de una de reacción. Con esto se quiere decir que, dentro
de lo posible, tendrá que eludir la agresión o limitarse a medios de de-
fensa tenues, aun cuando éstos no hagan esperar con seguridaduna fi-
nalización inmediata de la agresión. Recién cuando se manifiesta que
ese medio de defensa no alcanzará para repeler la agresión, recobrará
el derecho completo a la legítima defensa58.
30 Dado que el agresor, más allá de la provocación, tiene la posibilidad
de protegerse por sí mismo de una injerencia desproporcionada en sus
bienes jurídicos, poniendo fin a la agresión, tales restricciones no se
pueden fundamentar a partir de laidea básica de lalegítima defensa59.
Tampoco son en absoluto necesarias para una solución adecuada del
problema, porque tal solución se deriva ya a partir del hecho de que la
antijuridicidad se debe analizar separadamente para cada acción cau-
sante del resultado. Quien provoca que otro realice una agresión anti-
jurídica y luego, mediante su acción de defensa, lo daña en la salud
(8 223,I, StGB),habrá causadoese resultado típico también por medio
de la provocación. Sobre la base de esta causación mediata del resulta-
do, puede ser punible por lesión corporal -tal como lo reconoció el Tri-
bunal Su~remo FederalGo-. aun cuando su acción de defensa esté ius-
tificada por legítima defensá (actioillicita in causa, al respecto, ci. ya
n.". 1416). Ciertamente, esto presupone que la acción que provoca la
agresión satisfaga en el caso concreto todos los presupuestos objetivos
y subjetivos de la imputación.
31 Especialmente el resultado producido tiene que ser objetivamente
imputable ya en razón de esa acción, es decir, que la acción tiene que ser
jurídicamente reprobada por su aptitud para producir el resultado típi-
co repeliendo una agresión antijurídica provocada. Cuando el que ejer-
ce la defensa no tiene ningún interés legítimo en realizar la acción que
provoca al agresor -como en el clásico ejemplo de la provocación inten-
cional-, habrá que admitir eso, empero, completamenteG1.Cierto es
BGH,NJW, 1983,p. 2267; 2003,PP. 1955,1958;Wessels/Beulke,AT,n.". 347.
58 Sobre estallamadateoríadelostresniveles,BGHSt, t. 26,pp. 256,257,yKiihl,
AT, n.". 71258 SS., con otras referencias.
59 Al respecto, con mayor detalle, Frister, GA, 1988,pp. 291,309 s.
BGH,NJW, 2001, p. 1075.
" De otra opinión, Puppe, Küper-FS, pp. 443,451.
Capítulo 16 -Legítima defensay exceso en la legítima defensa 335
que en tales casosla causación del resultado será transmitida por medio
de la agresión antijun'dica y, de este modo, por una acción del propio le-
sionado. Pero el posibilitar una auto-puesta en peligro debe ser valora-
do como permitido sólo enlamedida en que esto sea necesario en aras de
lalibertad de accióndel afectado (alrespecto,cf. n.". 10115SS.). Sinem-
bargo, por medio de la reprobación jurídica de una provocación de la le-
gítima defensa se menoscaba la libertad, en todo caso, de poder provocar
una agresión antijurídica, y este recorte jun'dicamente deseable de la
autonomía del afectado no da ningún motivo para considerar permitida
la provocación.
En cambio, si el que posteriormente ejerce la defensa tiene un inte- 32
rés digno de ser reconocido en ejecutar la acción que provoca al agresor,
el peligro de una lesión del agresor mediante la defensa contra la agre-
sión provocada no constituye un riesgo jm'dicamene reprobado". En
los casos de esaíndole la libertad de obrar del posterior defendente pre-
valece sobre el interés en evitar una lesión del bien jurídico del poste-
rior agresor. Así, p. ej., si A, reconocido hombre violento, amenaza a B
con pegarle en el caso de que éste se aparezca una vez más en su taber-
na preferida, B podrá volver air a esa taberna, aun cuando, de este mo-
do, tenga que contar con queA sea lesionado -o incluso desee que esto
ocurra- al ser repelida la agresión que es de esperar que ocurra. B ni
siquiera tendrá impedido llevar oculto un instrumento para defender-
se -debido a la disputa que es de esperar que suceda-, p. ej., un cuchi-
llo de cocina. Dado queA no tiene derecho a prohibirle la entrada alata-
berna, y B puede repeler la agresión posiblemente a esperar con todos
los medios necesarios, no habría ningún motivo para reprobar jurídi-
camente la preparación de tal defensa63.
CC) Agresiones dentro de estrechas comunidades de vida
Finalmente,segúnla concepción dominante, peroincluso enlajuris- 33
prudencia ya no totalmente indi~cutida~~,
el derecho de legítima defen-
En correspondencia con ello, la opinión dominante no acepta en casos de esa ín-
62
dole ninpuna restricción del derecho de lepítima defensa: al respecto. cf. Schonkel
A
~chroded~encknerl~erron, 5 32, n.". 59, con otras referencias.
63
Rige algo diferente, en todo caso, cuando el posterior defendente -para poder
lesionar más gravemente al agresor-renuncia conscientemente a conseguir unmedio
de defensa menos gravoso; sobre este caso de la llamada provocación de la defensa,
d.Schonke/Schroder/Lenckner/Perron,8 32, n.". 61b, con otras referencias.
64 Enelútlimo tiempo, elTribuna1Supremo Federal dejó expresamente de ladola
legitimación básica de la restricción(BGH,NJW, 1984,p. 986;NStZ-RR,2002,pp. 203,
336 Helmut Frister
sa se restringiría en casos de agresiones dentro de estrechas comunida-
des de vida. Ala vida y a la incolumidad del partner de una relación ha-
bría que tenerle consideración incluso si éste, por su parte, agrediese
antijurídicamente. Por ello, según este punto de vista, de las agresiones
de la pareja respectiva habría que tratar, dentro de lo posible, de evadir-
se. Además, dice este criterio, en tanto, por la agresión, no amenacen
producirse lesiones de gravedad, para evitar un homicidio del agresor
habría que recurrir amedios de defensa menos segurosy, entonces, asu-
mir la posibilidad de lesiones corporalesinsignificantesG.Pero esta res-
tricción del derecho de legítima defensa que alcanza especialmente a la
mujeres de maridos que las golpean contradice suidea básica y, por ello,
no puede ser reconocida. Aun dentro de estrechas comunidades de vida
no existe ningún deber de hacer sacrificios solidarios de bienesjurídicos
propios, si lapareja está en condiciones sin más ni más de ayudarse a sí
misma poniéndole fin a la conducta de agresión66.
5 - La aplicabilidad de la legitima
- defensa
a la actuación de la autoridad
34 Aunque el derecho de legítima defensa es subsidiariorespecto de la
protección estatal ante peligros, concede en parte atribuciones que tie-
nen un mayor alcance que el Derecho público, obligado permanente-
mente por el principio de proporcionalidad.Así, p. ej., el uso de armas
de fuego contra personas según las leyes policiales de los Estados fede-
rados no está permitido ni en protección de meros valores materiales ni
para evitar la comisión o continuación de delitos poco graves* (cf., p. ej.,
8 64, PolGNW).Sobre la base de sus atribuciones funcionales, un poli-
cía no está autorizado, entonces, a disparar contra un ladrón que huye
con su botín, mientras que una acción de esaíndole -especialmente si,
conla opinión dominante, al art. 2, CEDH, no se le atribuye un signifi-
cado restrictivo del derecho de legítima defensa- puede estar total-
mente justificada por legítima defensa. Esta discrepancia conduce a la
204; cf. tambiénNStZ-RR, 2007, pp. 199,200,donde la restricción no se menciona en
absoluto).
65 BGH, NJW, 1969,p. 802; 1975,pp. 62 s.; MünchKommíErb, 8 32, n.%. 194 SS.
66 Freund,AT,n.%. 31123 SS.;alrespecto, d.conmayor detalle, Frister, GA, 1988,
pp. 291,307 SS., conotras referencias.
* Por "delito pocogravel'se traduce aquíla idea de "mero"de1ito (,Vergehen17,co-
mo concepto contrapuesto a crimen GVerbrechen'7 o "delito grave". (N. de Tr.)
Capítulo 16 -Legítima defensay exceso en la legítima defensa 337
difícil cuestión, discutida enjurisprudencia y doctrina, de si en caso de
que falte una atribución equivalente propia de la función pública tam-
bién el obrar estatal podrá estar justificado por legítima defensa6I.
La opinión dominante en Derecho penal acepta ello con la funda- 35
mentación de que los órganos estatales no podrían tener menores dere-
chos que un p a r t i ~ u l a rEso
~ ~ .podrá parecer evidente a primera vista,
pero tiene la fatal consecuencia de convertir en totalmente superflua la
regulación de Derecho público de los derechos de injerencia del Estado.
La regulación detallada del uso de armas de fuego por la policía carece-
ría completamente de sentido, si en todo momento pudiera ser sortea-
da por vía del derecho privado a la legítima defensa. Aun la idea de ad-
mitir una justificación de la acción de la autoridad por vía de derechos
de necesidad sólo en la medida en que el Derecho público no contenga
una regulación especial ~oncluyente~~ no podrá evadirse de esa obje-
ción. El Derecho público constituye en conjunto una regulación espe-
cial concluyente de lasinjerenciasdel Estado en los derechos de sus ciu-
dadanos. Debido a la reserva de ley inmanente al principio del Estado
de Derecho y al principio democrático, en ningún caso puede estar jus-
tificado traspasar atribuciones regidas por el Derecho público por me-
dio de la legítima defensay0.
Ello empero, de allí no se deriva que tal exceso debiera calificarse co- 36
mo antijurídico desde el punto de vista del Derecho penal. Dado que no
es laaccióncomototalidad el objeto de lajustificación, sinolainfracción
a la norma habida en ella (cf. n.". 1411SS.),en caso de una injerencia
del Estado en los derechos del ciudadano la realización del tipo . .penal
respectivo podrá estar justificada por legítima defensa, aunque la inje-
rencia sea ~ olordemás antiiurídica. En lo aue concierne a las llamadas
reservas por derechos de necesidad contenidas en casi todas las leyes
de policía de los Estados federados, según las cuales por el Derecho po-
67
La discusión fue generada en elúltimotiempo respecto del ejemplo de una ame-
naza de aplicar tormentos hecha por el ex vice-jefe de policía de Frankfurt Daschner;
LGFrankfurt a. M., NJW, 2005, p. 692. Cf. sobre este complejo de problemas,NKIHer-
zog, $ 32, n.". 59 y 67; Roxin,AT 1,n.". 151103 SS., así como también el compendio
compilado por Gehl,Folter- Zulassiges Instrument im Strafecht? (20051,en cada caso
con amplias referencias.
Cf. BayObLG, JZ, 1991, p. 936; Schonke/Schroder/LencknerF'erron,$ 32, n."
m. 42 a SS., con otras referencias.
69 Cf. Schonke/SchroderíLenckner/Perron,$34, n.". 7 SS., con otras referen-
cias.
Cf. Rachor, en: LiskeníDenninger,Handbuch des Polizeirechts (4.%d., 2007),
n.". F 966, p. 1013, con otras referencias.
3.18 Helmut Frister
licial no están afectados los "efectos civiles y penalesmT1
de las disposi-
ciones sobre legítima defensa y estado de necesidad,habrá que admitir
una justificación jurídico-penal de esa índole del funcionario público
que en el hecho actúa para el EstadoT2.Un policía que le dispara a una
pierna a un ladrón que huye con el botín obra entonces, por cierto, de
modo contrario al Derecho policial y puede ser sometido a responsabi-
lidadesjurídicas en el servicio. Pero la lesión corporal peligrosa come-
tida por él ($224,StGB)estarájustificadapor legítima defensa,bajolos
mismos presupuestos que en el caso de un particular.
A. Tipo permisivo objetivo
l. Situaciónde leqítima defensa
1. Agresión aún bienjurídico(n.%. 1615~s.)
2. Antiiuridicidad de laagresión (nom. 16/11s.)
3. ~ctualidadde la agresión (n.". 16/13 SS.)
II. Reauisitos de la acción dedefensa
1. 'injerencia en bienes jurídicosdel agresor 16119s.)
-
2. Necesidad de la inierenciaDara rewler la aqresión
a) Aptitud (n.": 16'21 s.j
b) Medio menos lesivoentre los igualmenteapropiados(n.". 16'23 s.)
III. Quesea imperiosa la legítima defensa =sin restricciones"ético-sociales"
1. Restriccionesgeneralesválidaspara todasituación de legítima defensa
a) Groseradesproporciónentreelbienjurídicodefendidoy elafectado(n."m.16/26)
b) Art. 2, CEDH, (n.". 16'27)
Según la opinión dominante, el art. 2, CEDH, noes aplicables acciones de legítima de-
fensa de particulares.
2. Restricciones oorsituaciones es~ecialesdeleaítima defensa
a) ~ ~ r e s i o ninculpables(n.%.
& 16/28) -
b) Aqresiones
- provocadas (n.". 16'29~s.)
C) ~ ~ r e s i o n dentrodeuna
es estrecha comunidad devida (n.". 16/33)
B. Tipo permisivo subjetivo
- Conoamiento de lascircunstanciasque fundamentan la antijuridicidad objetiva
Así, explícitamente, l a formulación e n e l art. 60, 11, bayerisches PAG (Poli-
zeiaufgabengesetz = Ley de l a funciónpolicial de Baviera).
l2 Al respecto, 6.MünchKommlErb, 5 32, n.". 169 SS.; SKlGünther, 5 32, n."
m. 17, con otras referencias; de otra opinión, Jakobs,AT, n.". 12/44,quien al actuar
y a n o permitido según las reglas de policía quiere sancionarlo segúnlas leyes penales
generales, pero considerar e n l a medición de l a pena e l "grado de ilícito regularmente
reducido".
Capítulo 16 -Legítima defensay exceso en la legítima defensa 339
11 - El exceso en la legítima defensa
1 -Idea básica
Quien repele una agresión antijurídica actual con un medio de de- 37
fensa no necesario actúa de modo obietivamente antiiurídico. Pero.
conforme al 4 33, StGB, de todos mod& no es penado, si"e1traspaso dé
loslímites de lalegítimadefensa se debe aconfusión,temor o pánico. La
idea básica de esta regulación está discutida. La teoría dominante,lla-
mada de la doble atenuación de la culpabilidad, funda la impunidad
en la circunstanciade que repeler la agresión antijurídica atenúa el ilí-
cito del hecho y,junto a ello, la culpabilidaddel autor, enmedida tal que,
en caso de sumarse la ulterior atenuación de la culpabilidad que resul-
ta de la excitación emocional, el hecho no es merecedor de penal3.Pero
esta explicación no es convincente ya en razónT4de que no puede expli-
car la limitación de la disposición a la situación de emoción llamada as-
ténica (confusión,temor o pánico).Si la impunidad resultara realmen-
-
te del hecho de aue se re~eleuna aaesión antiiurídica
" con más una ex-
citación emocional,entonces,también aquel que traspasa los límites de
lalegítima defensa por situación emocional no asténica, es decir, por ira
o venganza, tendría que ser impune.
Pero tampoco puede convencer el intento de fundar la regulación del 38
4 33, StGB, enla falta de unanecesidadpreventiva de punición,espe-
cialmente debido a la responsabilidad del agresor en la colisión de bie-
nes jurídicos75.Dado que la necesidad preventivo-generalde rechazar
la contradicción a la norma contenida en el delito es tan sólo la contra-
cara de lareprochabilidadpersonal (cf. n.". 3/3), sólo podrá faltar una
necesidad preventiva de punición, en la medida en que el ilícito o la cul-
pabilidad del autor estén excluidos o atenuados. Este contexto general
rige asimismo en caso de exceso en la legítima defensa. En tanto la de-
fensa sea valorada como idacción a la norma fundante de la culpabili-
dadjurídico-penal, también existirá una necesidad preventivo-general
de demostrar la validez de la norma infringda mediante una sanción
penal del hechoT6.por lo demás,la responsabilidaddel agresor está con-
siderada ya en la configuracióndel derecho a la legítima defensa.
73 Cf. SKIRudolphi,9 33, n.". 1,con otras referencias.
74 Para otros contraargumentos,d.Frister,DieStrdturdes,,uoluntatiuenSchuld-
elements"(l993),pp. 227 s.
75 Así, con diferentes especificaciones,Jakobs, AT, n.". 20128; Roxin,AT 1,n."
m. 22/69;NKIHerzog, 9 33, n.". 6, todos con otras referencias.
76 Alrespecto, d.con mayor detalle, Frister (nota 741, pp. 228 s.
340 Helmut Frister
Por ello, desde el punto de vista de las consecuencias,el 33, StGB,
sólo se puede entender como una regulación tipificada del error de ti-
po permisivo referido a la necesidad de la defensay7.Dado que las si-
tuaciones emocionales asténicas afectan la capacidad de reconocer la
existencia de posibilidades de defensa, sin motivar a la vez -como las
situaciones emocionales no asténicas- a un traspaso consciente de la
legítima defensa, es muy comprensible, en caso de excesos en la legíti-
ma defensa que se basen en situaciones emocionalesde esa clase, que el
que se defiende no perciba la existencia de medios de defensa menos le-
sivos ni pueda percibirlos. La regulación del § 33, StGB, desgrava a los
tribunales, por razones de economía procesal, de la tarea de constatar
en el caso concreto la existencia de un tal error de tipo permisivo inevi-
table. No tendrán que ocuparse de la cuestión, que según la valoración
del legisladory8,como regla totalmente general de todos modos no es de
respuesta segura, de si quien se defiende en estado de confusión,temor
o pánico ha reconocido o habría podido reconocer, más allá de ese esta-
do, de todos modos, que había otra posibilidad de defensa.
2 - El ámbito de aplicación de la regulación
40 En aras de esa función de tipificación, el 33, StGB, debe ser aplica-
do, con la opinión hoy completamente dominante, aun cuando el que se
defiende, en el caso concreto, hubiera reconocido, excepcionalmente,
las posibilidades de defensa menos lesivas (excesoconsciente en lale-
gítima defensaIy9.Además, hay que aprobar la opinión dominante en
lo atinente a que sólo está privilegiado por el 33, StGB, un exceso in-
tensivo, pero no el llamado exceso extensivoenlalegítima defensa, es
decir. el repeler amesiones aún no actuales o va no más actualess0.Da-
do qúe espkialmente el temor puede motivaia repeler agresiones aún
no actuales,un traspaso de los límites temporales de lalegítima defen-
sa no se basa de modo característico en un error de tipo permisivo ine-
l7 Al respecto, d.con mayor detalle, Frister (nota 74),pp. 229 SS., con otras refe-
rencias.
Acercade demostracionessobre elorigenhistórico delaregulación,Frister (no-
ta 741, p. 232, ennota 230 s.
l9 BGHSt, t.39,pp. l33,139;MünchKornmlErb,533,n.". 15;SKIRudolphi,533,
n.". 4, ambos con otras referencias.
80 Cf. BGH, NStZ, 2002, p. 141;SKIRudolphi, 5 33, n.". 2, con otras referencias;
de otro modo, MünchKommlErb, 5 33, n.". 14;NKIHerzog,5 33, n.". 11,ambos con
otras referencias.
Capítulo 16 -Legítima defensay exceso en la legítima defensa 341
vitable. Por ello, paraladefensa errónea contrauna agresión aún no ac-
tual o que ya no lo es rigen las reglas generales sobre error, es decir, el
tribunal tiene que constatar en el caso concreto, aun en caso de un de-
fendente que actúa por confusión, temor o pánico, si éste efectivamen-
te, por error, consideró actual la agresión, y si no pudo evitar ese error.
Si bien la disposición del 6- 33,. StGB,. según su idea básica, presupo- 41
ne la representación efectiva de una situación de legítima defensa,-no
requiere la existencia objetiva de ella. Por eso, en contra de la opinión
dominantes1,aquélla debe ser aplicada analógicamenteal llamado ex-
ceso en la legítima defensa putativa. Sin embargo, esto sólo sigaifica
que aun en caso de un autor que supone erróneamenteuna situación de
legítima defensa por confusión, temor o pánico, se debe partir de la ba-
se de un error inevitable sobre la necesidad del medio de defensa. En
cambio, queda intacta una eventual punibilidad de la imprudencia, por
la evitabilidad del error de tipo permisivo referido a la existencia de
una agresión antijurídica actual. Por ello, no es consistente el argu-
mento esgrimido contra la aplicación analógica del 5 33, StGB, al exce-
so en la legítima defensa putativa, según el cual en caso de una suposi-
ción imprudente de la situación de legítima defensa el autor que actúa
por confusión,temor opánico no podría resultar impune por el hecho de
que traspase los límites de la defensa necesaria para repeler la agre-
sión supuestas2.
Exceso exculpanteen legítimadefensa: g 33, StGB (cf. p. 693)
A. Presupuestos objetivos
l. Agresión a un bienjurídico
II. Antijuridicidadde la agresión
III. Actualidad de la agresión
Parte de la bibliografia considera superfluo este requisito (n.". 16/40)
N. Injerenciaen bienesjurídicos del agresor
B. Presupuestosubjetivo
- Actuar por confusión, temor o pánico (n.". 16/37 y 16139s.)
Siel autorserepresentaunasituacióndehethoenIacualsecumplan lospresupuestosobjetivosdel533,
StGB, la regulación debeser aplicada analógicamente, en contra de lo que dice la opinión dominante
(n.".16/41)
si Cf. NKIHerzog, 8 33, n.". 16; Schonke/SchroderLenckner/Pemn, 8 33, n."
m. 8, ambos con otras referencias.
sz Cf. Roxin,AT 1, n.". 22/95, con otras referencias.
342 Helmut Frister
Si el autor se representa una situación de hecho en la cual se cum-
plan los presupuestos objetivos del 33, StGB, la regulación debe ser
aplicada analógicamente, en contra de lo que dice la opinión dominan-
te (n.". 16/41).
Lecturas recomendadas:BGHSt, t. 39, pp. 1331141(exceso en la legítima
defensa).
Capítulo 17
Estado de necesidad justificante
1 - El estado de necesidad agresivo
El estado de necesidad agresivo requiere, ante todo, una situación de i
estado de necesidad que está descripta de modo concordante en el $ 904,
BGB y en el $34, StGB, como peligro actual. Para repeler tal peligro se
puede tomar injerencia en bienes jurídicos de personas que no sean de
ninguna forma responsablesdel origen del peligro, para lo cual el $904,
BGB, permite especialmente la injerencia en la propiedad, y el $ 34,
StGB,también la injerencia en otros bienesjurídicos. Pero el derecho de
injerencia concedido en ambas disposiciones está estrechamente limi-
tado según la naturaleza de la cosa. Dado que eso sólo se puede basar en
la idea de la solidaridadentre los sereshumanos, la injerencia tiene que
ser necesaria para proteger un interés que tenga un peso esencialmen-
te mayor que el afectado por la injerencia.Además, en correspondencia
con las reglas generales,también-encaso de estadode necesidad agresi-
vo es necesario. Dara la iustificación del disvalor de motivación. el ele-
mento subjetivhdejustkcación, es decir, el conocimiento de 10s'~resu-
puestos objetivos dejustificación (cf. n.". 14/16SS.).
2 - La situación de estado
de necesidad
a ) El peligro
La situación de estado de necesidad, como primer elemento, presu- 2
pone un peligro, es decir, la amenaza objetiva (cf. n.". 14/11) de que
sea afectado un bienjurídico.Al igual que en la legítima defensa, es su-
ficiente,también en caso de estado de necesidadjustificante, la puesta
en peligro de cualquier bien jurídico individual. La enumeración de de-
terminados bienes jurídicos en el $34, StGB, sólo tiene carácter ejem-
plificativo -tal como se deriva de la formulación "u otro bien jurídi-
co". Dentro de ciertos límites, no definidos con exactitud, según laopi-
nión dominante también fundauna situación de estado de necesidad la
344 Helmut Frister
puesta en peligro de bienesjurídicos de la generalidad1. Pero esto no es
correcto. La limitación a bienesjurídicos individuales resulta de la fun-
ción de los derechos de necesidad en general (al respecto, cf. n.". 1616)
y, por ello, debe ser respetada también en caso de estado de necesidad
justificante. Existe una diferencia práctica con la legítima defensa sola-
mente en la medida en que una puesta en peligro de bienesjurídicos de
la generalidad implica con frecuencia, a la vez, un peligro ya actual pa-
raun bien jurídico individual,de modo que, por esarazón, existe una si-
tuación de estado de necesidad2(al respecto, cf. enseguida,n.". 1716).
3 El peligro fundante de una situación de estado de necesidad puede
resultar tanto de una acción humana como también de un suceso de la
naturaleza. Dado que los sucesos naturales no son objeto de valoración
jurídica, en el estado de necesidad no hace falta que la amenaza de que
sea afectado un bien jurídico sea antijurídica -a diferencia de lo que
ocurre enlalegítimadefensa-. De todosmodos,falta no sólo unasitua-
ción de legítima defensa, sino también una de estado de necesidad,
cuando el menoscabo tiene que ser soportado en razón de un deber es-
pecial de afrontar el peligro o, si no, cuando está objetivamente justifi-
cado3.Aquel que en el proceso penal corre el riesgo de ser condenado a
una pena privativa de libertad, con toda razón, no está expuesto a un
peligro en el sentido del 34, StGB. La privación de libertad que lo ame-
naza en esa situación es deseadajurídicamente y, por ello, no puede le-
gitimarper se una injerencia en bienes jurídicos de terceros. Lo mismo
rige, en las consecuencias, para menoscabos a bienes jurídicos que
amenazan a un agresor por la acción de legítima defensa. Por cierto, el
ordenamiento jurídico no pretende que ellos se produzcan, pero son
asumidos en protección del bien jurídico agredido, de modo que al agre-
sor tampoco le corresponde, contra la acción de defensa justificada, un
derecho por estado de necesidad.
4 Un menoscabo al bienjurídico que amenaza producirse por parte del
Estado está objetivamentejustificadoyacuando se basaenuna decisión
tomada conforme a Derecho (al respecto, cf. ya n.". 14113SS.). Por ello,
enun caso asíno existe un peligro enel sentido del O 34, StGB, aun cuan-
Cf. MünchKommlErb, # 34, n.". 57; Schonke/SchroderLencknerPe1~on,
8 34, n.". 10, ambos con otras referencias.
Algunos autOres quieren considerar la justificación objetiva de la amenaza de
aue sea afectado el bien iurídico recién en la cuestión de la uonderación de intereses
&K/~ieschan~, 834, n . 4 . 2 4 , o bien en la de la cláusula de adecuación del #34,2.'ora-
ción, StGB (MaurachEipf,AT1, n.". 27 41J. Esta diferencia atañe sólo a la clasifica-
ci~n'do~mática y, en lo s&tanc&l, no tiene una importancia.
Capítulo 17- Estado de necesidadjustificante 345
do el menoscabo al bien jurídico que amenaza producirse no estéjustifi-
cado materialmente4.Por esta razón, p. ej., no es un peligro, en el senti-
do del 8 34, StGB,el riesgo de ser condenado siendo inocente, enun pro-
cesopenal llevado conforme al orden procesal. Dado que el proceso penal
precisamente tiene el sentido de decidir sobre la culpabilidad del acusa-
do, la condena de un acusado inocente sólo puede ser impugnada en el
marco del debido proceso. Incluso si, en un proceso por asesinato, la si-
tuación probatoria sea de pronto tan desafortunada que la condena del
acusado inocente a pena privativa de libertad perpetua sólo pueda ser
evitada mediante una declaración falsa no juramentada (4 153, StGB),
la comisión de este delito no estará justificada por estado de necesidad.
En un caso extremo de esa índole, solamente entrará en consideración
una exculpación,según el 8 35, StGB (al respecto, cf. n.". 20115).
b) La actualidad del peligro
El segundo presupuesto de la situación de estado de necesidad es la 5
actualidad del peligro. Puesto que la situación del estado de necesidad
agresivo no permite injerencias especialmente gravosas, este concepto
es interpretadoconmás amplitud que el de la actualidad de la agresión
para la legítima defensa5.También un peligro permanente, que pue-
de realizarse en cualquier momento -como, p. ej., el peligro de de-
rrumbe de una casa en estado ruinoso-, constituye ya un peligro ac-
tual. Más allá de ello, un peligro puede ser actual incluso ya cuando la
lesión del bien jurídico vaya a producirse con seguridad recién en un
momento posterior. Presupuesto de ello es que la realización del peli-
gro sólo pueda ser evitada al momento actual. Un ejemplo de tal conste-
lación es el "caso del uoyeur", ya tratado respecto de la legítima defensa
(n.". 16/14 s.).Aquí no existía una agresión actual, pero sí un peligro
actual en el sentido del 8 34, StGB, porque la aparición futura del uo-
yeur ya no habría podido evitarse en un momento posterior 6.
La interpretación relativamente generosa del concepto de actuali- 6
dad también tiene importancia -como ya se indicó- para la cuestión
La denegatoria del derechopor estado de necesidad en casos de esa clase es con-
siderada correcta en general, en las consecuencias,pero en la bibliograña mayormen-
te se la trata no ya en relación con la situación del estado de necesidad, sino recién al
analizar la adecuación del hecho, según el 8 34,2.%ración, StGB.
NKINeumann, 8 34, n.". 56 s., con otras referencias.
Pero de ello no se deriva una justificación para "disparar sobre el costado del
cuerpo", porque una injerencia tan grave ya no está amparada por el estado de necesi-
dad agresivo.
346 Helmut Frister
de si y en qué medida una puesta en peligro de bienes jurídicos de la ge-
neralidad conlleva a la vez una puesta en peligro de bienes jurídicos in-
dividuales, apta para el estado de necesidad.Así, en caso de una puesta
en peligro de la seguridad del tránsito vial por una conducción en esta-
do de ebriedad ($316,StGB),hay a la vez un peligro para la vida, la in-
tegridad corporal y la propiedad de potenciales personas que participan
en el tránsito vial. Este peligro ya es actual, en el sentido del $ 34, StGB,
cuando sólo puede ser conjurado en la actualidad de ese momento. Por
ello, en el caso de una inminente conducciónen estado de ebriedad se da
una situación de estado de necesidad agresivo, en razón de la cual auna
persona ebria, p. ej., se le puede impedir que conduzca su automóvil
hasta su casa, sustrayéndolelas llaves del auto7.En cambio, en un caso
así no hay - e n razón de que todavía no es inminentela lesión de un bien
jurídico individual- una situación de legítima defensa.
3 - Los requisitos de la acción que repele el peligro
a) Necesidad de evitar el peligro
7 El $ 34, StGB,justifica la comisión de hechos para repeler el peligro
de sí o de otro. Por tanto, al igual que en la legítima defensa, no sólo el
afectado mismo está legitimado a repeler el peligro, sino también -en
el marco de la voluntad (presunta)de aquél8- cualquier tercero (auxi-
liopor estado denecesidad). El elemento dela necesidad del hecho, co-
mún a todos los derechos de necesidad, está expresado en la regulación
del $ 34, StGB,mediante el giro "no evitable de otro modo". Con estafor-
mulación, que aparentemente describe un presupuesto de la situación
del estado de necesidad, no se quiere decir otra cosa que lo siguiente:
que la acción típica, primero, tiene que ser un medio apropiado para
evitar el peligro, y, segundo, el menoslesivog.Naturalmente, no se opo-
ne a la justificación - e n contra del tenor literal en esa medida pasible
de malentendidos, del $ 34, StGB- la posibilidad de evitar el peligro
por otras vías, mediante acciones que implicarían una injerencia igual
o incluso mayor.
8 Respecto de la necesidad de la acción típica se han de hacer exigen-
cias eiparte más estrictas para el estado de necesidadjustificanteUque
para la legítima defensa. Dado que la colisión de bienes jurídicos no se
OLGKoblenz,NJW, 1963,p. 1991.
Sobre esta restricción válida por igual en la legítima defensa y el estado de ne-
cesidad, cf. n.". 16/18.
MünchKommiErb,8 34, n.". 85, con otras referencias.
Capítulo 17- Estado de necesidadjustificante 347
basa aquí en la voluntad antijurídica del afectado, la acción tiene que
ser apropiadapara aventar efpeligroo disminuirlono sólo según su na-
turaleza. sino también s e d n su intensidad. No está iustificado Dor es-
tado de necesidad elrecur>r a bienesjurídicos ajeno; cuando lasmedi-
das de salvamento serían de antemano totalmente insuficientes y, por
ello, carentes de sentido.Además, en el estado de necesidad, la posibili-
dad de eludir el peligro siempre debe ser valorada como medio menos
lesivo para evitar el peligro. Aquel que ante una repentina tormenta de
Mo puede buscar refugio en su casa, naturalmente que no podrá tomar
prestado por su propia voluntad el abrigo de su vecino para poder con-
tinuar haciendo un paseo sin peligro de enfriamiento.
b ) Esencial preponderancia del interés protegido
Además, lajustificación requiere que el daño que amenaza producir- 9
se sea desproporcionadamentemayor que el daño que sufrirá el propie-
tario por laintervención (5 904, BGB)o bien que el interés protegido pre-
pondere de modo esencial ante el menoscabado (8 34, StGB).Ambas for-
mulaciones son sustancialmente idénticas y expresan acertadamente
que una simplepreponderancia del interés protegido- e n contra de una
concepción defendida muchas veces en la bibliografíalo- no alcanza.
Dado que en el estado de necesidad coliden bienesjun'dicos de distintas
personas1', hace falta una legitimaciónpara recurrir a los bienesjurídi-
cos de una persona en protección del bien jurídico de otra persona. En el
caso del estado de necesidad agresivo, esta legitimación deriva de la
obligación de los hombres a la solidaridad entre ellos, la cual, en ténni-
nos relativos, está estrechamente limitada en nuestro ordenamientoju-
rídico, y, por ello, sólo legitimalainjerencia si el interés protegido es des-
proporcionada o esencialmente mayor que el menoscabad^^^.
aa) Los intereses incluibles en la ponderación
Está discutida la cuestión de si y en qué medida, al ponderar los in- 10
tereses, deben ser incluidos, junto al interés típicamente protegido,
también otros intereses afectados por la acción. Así, p. ej., si un camio-
Schonke/Schroder/LenckneríF'erron,5 34, n.". 45, con otras referencias.
" Una colisión entre bienes jurídicos de la misma persona debe ser valorada se-
gún las reglas del consentimientoo del consentimientopresunto.
Al respecto, cf. con mayor detalle, MünchKornrnlErb, 5 34, n.". 5; NKINeu-
mann, 8 34, n.". 11;SKIGünther, 8 34, n.". 9 SS.
348 Helmut Frister
nero sólo puede evitar un grave daño de su costoso vehículo, que derra-
pa hacia una zanja, descargando en un fundo ajeno una carga que pue-
de calificarse como residuo en el sentido del § 326,I, n.", StGB13,se
plantea la cuestión de si, al analizar la justificación del trato no permi-
tido con residuos (S 326,I, n.", StGB),debe ser incluido en la pondera-
ción de intereses el interés de la propiedad del dueño del fundo, y, a la
inversa, al analizar la justificación del daño del fundo (8 303,I, StGB),
los peligros contra el medio ambiente que emanan del residuo. Segúnla
concepción de algunos autores, esto no es posible. Dado que la antijuri-
dicidad se refiere, dicen, a la respectiva realización del tipo, del lado de
la injerencia sólo deben ser consideradoslos intereses típicamente pro-
tegidos en cada caso14.
11 Pero el disvalor que anida enla respectiva realización del tipo sólo se
anula, si el saldo de todos los otros intereses comprometidos preponde-
ra esencialmente frente al interés típicamente protegido15. En tanto,
conla realización del tipo, seanmenoscabadosotros intereses no prote-
gidos por el tipo respectivo, éstos no pueden quedar lisa y llanamente
fuera de consideración, sino que deben deducirse como contrapartida
negativa del valor del interés protegido por la realización del tipo. Si el
daño del camión puede ser evitado dándole al cargamentoun trato que
resulte peligroso para el medio ambiente, pero, de todos modos, sólo al
precio de un daño igualmente grave de la propiedad ajena, no hay nin-
guna razón para permitir la lesión del interés al medio ambiente típi-
camente protegido. Por ello, en un caso así, el trato no permitido con re-
siduos (§ 326,I, n.", StGB)no está justificado por estado de necesidad,
aun cuando el interés en evitar el daño del camión, considerado por sí
mismo, preponderase esencialmente frente a la puesta en peligro del
medio ambiente.
bb) Estructura e importancia de los intereses a ponderar
12 Dado que sólo la acción típica es objeto de la justificación, y no el re-
sultado (cf. n.". 144SS.),al realizar la ponderación de intereses no in-
teresa el resultado de la acción de salvamento, sino las chances y ries-
Cf. la situacióndehecho delcaso resueltopor BayObLG, NJW, 1978,p. 2046, en
el que, sin embargo,no se trataba de un delito, sino de una ineacción administrativa
segúnla Ley de Residuos.
l4 Dencker, JuS, 1979, pp. 779 s.; Schonke/Schroder/Lenckner/Pemon, 8 34, n."
m. 23, con otras referencias.
l5 Al respecto, 6.en profundidad, Küper, Der verschuldete rechtfertigende Not-
stand (19831,pp. 146 SS.
Capítulo 17- Estado de necesidadjustificante 349
gos fundamentadospor esa acción.Lo que hay que ponderar entre sí son,
por unlado, las chances de salvamento de los bienesjurídicos amenaza-
dos contenidas en la acción típica y, por otro, el riesgo de lesión de bienes
jurídicos creado por esa acción. El peso de tales partidas de la pondera-
ción está determinadopor el valor de los respectivos bienesjurídicos,
la medida del menoscabo que amenaza producirse en esos bienesju-
rídicos (la pérdida de una pierna es de mayor peso, p. ej., que una esco-
riación en la piel), el grado de los peligros que los amenazan y también
el grado de aptitud para conjurar el peligro. Si un daño que amenaza
producirse con seguridadsólo ~osiblementeserá evitado por la acción de
Salvamento,el interés en ejecitar la acción de salvamentó es menor que
si la acción conservase con seguridad al bien jurídico amenazado.
Entre los criteriosmencionados no hay un orden dejerarquía defini- 13
do. Aun la puesta en peligro de un bien jurídico de alto valor puede es-
tar justificada por estado de necesidad, si la medida del menoscabo que
lo amenaza o el grado del peligro que lo amenaza es correspondiente-
mente menor. Así, una conducción en estado de ebriedad que sea nece-
saria para trasladar a alguien a un hospital puede estar justificada por
estado de necesidad. aun cuando exista "sólo" el ~elimode un menos-
cabo grave de su intégridad corporal. En un caso &í,2interés de la sa-
lud prepondera esencialmentefrente al interés en la vida de los demás
participantes del tránsito puesto en peligro por la conducción en esta-
do de ebriedad, porque el grado del peligro, es decir, la probabilidad de
que efectivamentese llegue a lamuerte de otros participantes del trán-
sito es relativamente menor. Por ello, la declaración que se halla con
frecuencia en la bibliografía de que las acciones de homicidio no se po-
drían justificar, en principio, por un estado de necesidad agresivo16,no
es acertada con esa generalidad. Si en el ejemplo mencionado llegara a
producirse un accidente fatal, el homicidio cometido por la conducción
en estado de ebriedad estaría justificado por estado de necesidad (al
respecto, cf. ya n.". 1414).
CC) Siempre rige el límite de la víctima
Sí es correcto, sin embargo, que una acción que causará la muerte de
un hombre con seguridadno puede estar justificada por estado de nece-
sidad agresivo. Según la opinión dominante17, eso rige aun cuando só-
lo mediante esa acción pueda ser salvaguardada una gran cantidad de
Schonke/Schroder/LenCkner/Perron,8 34, n.%. 23.
l7 Sobre el estado de las opiniones, 6.SchonkelSchroderlLencknerIPemon,8 34,
n.". 24, con otras referencias.
350 Helmut Frister
otras personas, de modo que, p. ej., el derribar un avión de pasajeros se-
cuestrados por terroristas no estaría justificado por el $34, StGB, ni si-
quiera para evitar un ataque como el del 11de septiembre18.Lavida de
cada persona individual es considerada un valor máximo ya no más
cuantificablelg.No es menos valiosa que la vida de todos los demás, de
modo que en caso de homicidio de un hombre para salvar la vida de mu-
chos otros el interés protegido no prepondera sobre el menoscabado.
Por esta razón, la jurisprudencia consideró antijurídica, p. ej., la inter-
vención médica en la muerte de personas discapacitadas por parte de
los nacionalsocialistas,haciendo caso omiso de la defensa de los acusa-
dos, de que ellos sólo por medio de esa participación habían podido sal-
var un mayor número de pacientes discapacitados de la muerte segu-
raZ0.En caso de que se dé tal constelación, entra en consideración sola-
mente una exculpación sobre la base de un estado de necesidad supra-
legal (al respecto, cf. n.". 20126 SS.).
15 Tampoco se puede justificar por estado de necesidad agresivo un me-
noscabo grave y seguro de laintegridad corporal.Así, p. ej., la extracción
de un riñón con fines de trasplante sin consentimiento del afectado no
estaríajustificada por el $ 34, StGB, aun cuando fuera la única posibili-
dad de salvarlela vida a otro hombre. Cierto es que, en un caso así, el in-
terés protegido prepondera frente el menoscabado, pero, dado que en
nuestro ordenamientojurídico, la obligación de ser solidario con los de-
más hombres no llega tan allá como para que uno tenga que donarle a
otro su riñón, esta preponderancia no puede valorarse como esencialz1.
Segúnla opinión dominante,incluso una donación de sangre, necesaria
Al respecto, d.la sentencia del caso resuelto en BverfG, sobre la Ley de Seguri-
dadAérea, NJW,2006, pp. 751 SS., esp. pp. 759s.;Dreier, JZ, 2007, pp. 261,265 SS., con
otras referencias;de otra opinión,MünchKommlErb, 8 34, n.". 119s.;Nmeumann,
8 34, n.". 77; Ladiges, ZIS, 2008, pp. 129,135SS.;Hornle, Henberg-FS, pp. 555,570,
quien argumenta sobre la base de que los pasajeros, en un caso así, de todos modos es-
tarían perdidos. Enla bibliografia reciente se halla además la concepción de que enra-
zón de la inclusiónespacialde los pasajeros enla fuente de peligro, habríaunestado de
necesidad defensivo (Gropp, GA, 2006, pp. 284 SS.;Kohler, Schroeder-FS,pp. 257 SS.;
Hirsch, Küper-FS,pp. 149 SS.;Rogall, NStZ, 2008, pp. 1 , 3s.); en contra, pero de modo
convincente,cf. Merkel, JZ, 2007, pp. 373,383 SS.;Ladiges, ZIS, 2008, pp. 129,130s.
l9 Críticamente,Mitsch, Weber-FS,pp. 61 SS., quien sin embargo llega a m a con-
secuencia similar, por vía de la cláusula de adecuación.
20 BGH,NJW,1953,p.513;OGHSt,t.l,p.32l;t.2,p.117.
21 Diferenciándose de esa solución, en casos de esta índole una parte de la biblio-
grafia (d.,p. ej., Fischer, 8 34, n.". 16)niega no ya el elemento de la preponderancia
esencial, sino recién10adecuado del medio, según el 8 34,2.%ración, StGB. Esta clasi-
ficación dogmática divergente carece de importancia en lo sustancial.
Capítulo 17- Estado de necesidadjustificante 351
para salvar a quien está lesionado con peligro para su vida, ya no está
abarcadapor la obligaciónde ser solidarioconlos demás hombresz2.Con
todo, yo no puedo compartir esta valoración. Una donación de sangre se
les puede exigir perfectamente a los hombres, para salvar la vida de sus
congéneres, según el O 323c, StGB, de modo que en este caso la prepon-
derancia debe ser considerada esencial y estará justificado el extraer
sangre necesaria para aventar un peligro actual contra la vida, sin con-
sentimiento del afectado, según el § 34, StGBz3.
c ) Adecuación del hecho
Finalmente, conforme al 34,2.%ración,StGB, la justificación pre- 16
supone que el hecho sea un medio adecuado para repeler el peligro. Es-
ta cláusula de adecuaciónes una suerte de medida de precaución del le-
gislador, que quiso darle al juez la posibilidad de negar la justificación
cuando esto parezca necesario por razones que aún no están considera-
das en los presupuestos del § 34, l.%ración, StGB. Está discutida la
cuestión de si y en qué medida le cabe a esta cláusula una importancia
sustancial. Una parte de la bibliografía quiere incluir todos los puntos
de vista que se contraponen a una justificación, ya en la ponderación de
bienes del 34,1.%ración, StGB, de modo que la cláusula de adecuación
del 34,2.%ración, StGB,terminaría,ala postre, en el vacíoz4.En cam-
bio, la opinióndorninante considera,enla ponderaciónde intereses en el
marco del 4 34,1.%ración, StGBz5,sólo losintereses contrapuestosen el
caso concreto. Según ello, a la cláusula de adecuación del 34,2.%ra-
ción, StGB, le seguiría quedando un ámbito de aplicación autónomo, en
tanto a la justificación se le contrapongan otros puntos de vista.
aa) La obligatoriedad de competencias y procedimientos
Uno de esos puntos de vista es, indiscutiblemente, la función de or- 17
den de las competencias y los procedimientosz6.En tanto el Derecho
NKINeumann, 8 34, n.". 118; Schonke/Schroder/Lencknerhon, 8 34, n."
m. 41e, ambos con otras referencias.
23 ASí, conrazón, Roxin,ATl, n.". 16/49,con otrasreferencias.
24 Schonke/Schroder/LenckneríPerron,5 34, n.". 46.
25 Esto es distinto en caso de a~licación del S" 904., BGB. Debido a la falta de una
cláusula de adecuación,aquí tienen que ser considerados,también por la opinión domi-
nante. todos los puntos de vista aue se contraponena la justificación. en el marco de la
de hereses.
26 Alrespecto, d., conmayor detalle,Jakobs,AT,n.". 13/36;NKINeumann,5 34,
n.". 119s., ambos con otras referencias.
352 Helmut Frister
prevea determinadas instancias de decisión o procedimientos para to-
mar medidas contra ciertos peligros,
- éstas tienen que ser respetadas,
aun cuando, en el caso concreto, no hagan posible e&ar el CO:
mo ejemplo represéntese el caso de un testigo que se sienta amenazado
en su vida e integridad corporal, en razón de su declaración en un pro-
ceso penal, y, por ello, desee ser admitido en un programa de protección
de testigos de la policíaz7.Si la policía rechaza esa petición, porque, se-
gún su concepción,no existe una situación de amenaza, el testigo podrá
atacar esa decisión sólo con medios jurídicamente permitidos. Aun
cuando estos medios, en el caso concreto, no prometan ningún éxito y,
sin la admisión en el programa, al testigo lo amenace efectivamente un
peligro agudo contra suvida, el cohecho del funcionario competente pa-
ra admitirlo (S 334, StGB) no será un medio adecuado para repeler el
peligro (S 34,2.%ración, StGB).Al igual que en el caso de menoscabos
a bienes jurídicos basados en una decisión vinculante, que parten del
propio Estado (cf.n.". 17/4),también aquí entra en consideración,a10
sumo, una exculpación según el 4 35, StGB.
bb) La problemática del estado de coacción
18 Sambién en el llamado estado de coacción se excluiría -se dice-
una justificación, en razón de principios jurídicos superiores. Como
ejemplo se menciona el caso en el que alguien, al que se le apunta con un
arma, es coaccionado a arrojar piedras contra el vidrio de una venta-
naZ8.La realización del tipo de daño (§ 303, StGB)no es aquí un medio
adecuado para repeler el peligro, aun cuando el arrojar las piedras con-
tra el vidrio constituya la única posibilidad de evitar la realización de la
amenaza que en caso contrario es de esperar con seguridad. Esa rígida
consecuencia se fundamenta sobre la base de que el amenazado, aun
compelido, no podría ponerse "del lado de lo ilícito". La "confianza en la
fuerza de vigencia del ordenamientojurídico" -así se teme- "se con-
movería profundamente", si contra la realización de un tipo penal forza-
da por la presión de una coacción no hubiera un derecho a la legítima de-
fensa. Por ello, en los casos de estado de necesidad por coacción el hecho
debería ser valorado, según este punto de vista, como antijurídico, aun
cuando el mal amenazado sea de entidad esencialmente preponderante
frente al interés afectado por la realización del tipo penal. El valor del
Alrespecto,cf. la Ley de armonizacióndela proteccióndetestigos en peligro, del
11/12/2001(BGBl., 1,2001,pp. 3510 SS.).
WesselsiBeulke,AT, n.". 443.
Capítulo 17- Estado de necesidadjustificante 353
coaccionadopodría ser tenido en cuenta, se dice, por medio de una excul-
pación, según el 8 35, StGBZ9.
Pero la aplicación del 8 35, StGB,al estadode necesidad por coacción 19
no se ajusta ala cuestión, ya por el hecho de que aquél sólo abarca accio-
nes en favor de la propia persona o de sus allegados. Si en el caso dado
al inicio se amenaza con la muerte de un tercero, el coaccionado que
arroja las piedras contra el vidrio de la ventana para salvar la vida del
tercero sena punible, si se rechazase una justificación por daño de cosa
ajena. Es manifiesto que esto no puede ser correcto. Quien tiene la po-
sibilidad de salvar la vida de otro rompiendo el vidrio de una ventana,
no sólo estará justificado, sino que incluso estará obligado a hacerlo. Si
permanecierainactivomirando cómo es matado el tercero, sena punible
por omisión de prestar auxilio (8 323c, StGB).Asimismo, el propietario
de la ventana tendrá que soportar, en un caso así, el daño forzado por la
coacción, como también tiene que soportar otros menoscabos de sus bie-
nes jm'dicos si éstos son necesarios para proteger intereses esencial-
mente preponderantes. Esto no conmueve la "confianza en la fuerza de
vigencia del ordenamientojurídico", sino que es una consecuencia de la
obligación general a la solidaridad entre los seres humanos.
Por eso, en contra de la opinión dominante, un delito cometido para 20
evitar un mal con el que alguien está amenazado debe ser valorado se-
gúnlosmismos parámetros que un delito cometido para evitar otros pe-
limos. Estará iustificado. si el mal amenazado es esencialmente .are-
pinderante frente al interés menoscabado por el hecho30.Dado q;e la
obligación de ser solidario con los demás hombres está limitada de mo-
do rélativamente estricto,la aplicación de ese principio general condu-
ce a consecuencias adecuadas aun cuando almiien esté coaccionado a
cometer un delito grave31. En particular, no Lace falta ninguna regla
especial para fundamentar que un homicidio o una lesión corporal im-
portante no estájustificada por estado de necesidad, aun cuando el au-
tor haya sido coaccionado a realizar su acción bajo amenaza de muerte.
La exclusión de la justificación en ese caso no se deriva de una particu-
laridad del estado de necesidad por coacción32,sino del hecho de que los
hombres, en general, no están obligados a asumir menoscabosrelevan-
tes de suintegridad corporal para salvaguardar a otros de lamuerte (cf.
29
Wessels/Beulke,AT, n.". 443,con otras referencias.
30
Así, con razón, Jakobs, A?",n.". 13/14,con otras referencias.
De otro modo, Roxin,AT1,n.". 16/68 s., quien consideranecesarias restric-
ciones en esa medida adicionales.
32 Así, empero, aparentemente, NKINeumann, 8 34,n.". 55.
354 Helmut Frister
n.". 17/14s.). En las consecuencias, por tanto, en los casos de estado
de necesidad por coacción, a la cláusula de adecuación no le corres-
ponde un significado material.
Estado de necesidad agresivo: 5 34, StGB (d.p. 693)
El esquema esvalido, en losustancial, para la regulación especial del 5 904, BGB.
A. Tipo permisivo objetivo
l. Situación de estado de necesidad
1. Peligro ara un bien iuridico ín.". 17R SS.)
2. ~ctialidaddel (n.", 715 s.)
II. Requisitos dela conducta que repeleel peligro
1. '~ecesidadde la injerencia para repeler él peligro (n.". 1717 s.)
a) Aptitud
b) Medio menos lesivo entre los igualmenteapropiados
2. Esencial preponderancia del interés protegidofrenteal menoscabado (n.". 1719 SS.)
3. Adecuación (n.". 17116~s.)
B. Tipo permisivo subjetivo
- Conocimientode las circunstancias que fundamentan la justificación objetiva
11 - El estado de necesidad defensivo
21 El estado de necesidad defensivo estáreguladoen la ley sólo parcial-
mente. El legislador creyó poder limitarse a la regulación de la llamada
defensa de cosas (8 228, BGB),porque al repeler peligros que provienen
de la conducta humana de todos modos es aplicable el derecho de legíti-
ma defensa. Pero -dado que la legítima defensa exige una causación
del peligro también subjetivamenteimputable (cf. n.". 1617SS.& hay
casos en que se repele peligros de modo defensivo, que no se pueden
abarcar de esa forma. Por ello, en las consecuencias existe unidad de
criterio acerca de que más allá de la regulación especial del 8 228, BGB,
se debe reconocer un derecho general al estado de necesidad defensivo.
Sólo que se discute sobre su construcción dogmática. La concepción
probablemente dominante quiere aplicar la regulación del 8 34, StGB,
y considerar el origen del peligro solamente al efectuar la ponderación
de intereses33.Pero de ese modo no se expresa acertadamente la dife-
rencia básica entre el repeler peligros ensentido agresivo y defensivo.
Por ello, es preferible describir el derecho al estado de necesidad defen-
33 Roxin,ATl,n.". 16/75s.; SchonkelSchroderlLencknerIPemon, 34, n.". 30,
ambos con otras referencias.
Capítulo 17- Estado de necesidadjustificante 355
sivo como una causa de justificación autónoma, generalizando la idea
básica del 228, BGB34.
1 - La situación de estado de necesidad
a) El peligro objetivamente imputable
Una situación de estado de necesidad defensivo presupone, ante to- 22
do, un peligro paraun bien jurídico, proveniente de la esferajurídica de
una persona. En correspondencia con la distinción del Derecho de poli-
cía entre responsabilidad por acciones y responsabilidad por situacio-
nes, esto es concebible, como principio, en dos formas distintas. El peli-
gro puede partir o bien de la personamisma o bien-corno en el caso del
228, BGB- de una cosa que le pertenece. Sin embargo, en ambos ca-
sos la causación de un peligro fundamenta una situación de estado de
necesidad defensivo, sólo si puede ser valorada como injerencia en una
esfera jurídica ajena35.Así, p. ej., si alguien realmente quiere quitarse
la vida cuando la mujer por él amada se ha casado con otro, de este ma-
trimonio parte, por cierto, un peligro para el bien jurídico; pero falta la
injerencia en una esfera jm'dica ajena, de modo que el matrimonio no
puede ser evitado en ejercicio de un derecho de estado de necesidad de-
fensivo.Asimismo, el propietario de un caballo no tomainjerencia en la
esferajurídica de suvecinosólo por el hecho de que éste padezca de aler-
gia a los caballos. Incluso si el vecino contrae elevada fiebre por el vaho
del caballo, no podrá matarlo según el S 228, BGB.
En el problema paralelo del Derecho de policía de la responsabilidad 23
por perturbaciones, la opinión dominante intenta describir la injeren-
cia que fundamenta la responsabilidad en una esfera jurídica ajena,
mediante un concepto de causalidad específico. Según esto, sería res-
ponsable como perturbador sólo aquel que causa el peligro "en forma
inmediata"36.Pero. de lo aue se trata en la cuestión de la delimitación
de las esferas jurídicas también se lo reconoce cada vez más en
el Derecho de policía37- es de un problema valorativo complejo,
- - . que
- no
se puede abarcar adecuadamente con el concepto de la inmediatez, si-
34 Hruschka, AT, pp. 176 SS.;NKINeumann, # 34, n.". 86, con otras referen-
cias.
35 Alrespecto, d., conmayor detalle,Pawlik,Jura, 2002, pp. 26,27 SS.;de modo si-
milar, Kohler, Schroeder-FS, pp. 257,260 SS.
36 Cf. la exposición de Denninger, en: LiskenDenninger, Handbuch des Polizei-
rechts (4.%d., 2007),n.". E 77 SS.,con otras referencias.
37 Cf. Denninger (nota 361, n.". E 69 SS.,con otras referencias.
356 Helmut Frister
no que se debe resolver conlasreglas sobreimputaciónobjetiva. Una si-
tuación de estado de necesidad defensivo presupone un peligro jurídi-
camente reprobado. Existe sólo cuando el titular de la esfera jurídica
está obligado a impedir el surgimiento del peligro, dentro de sus posi-
bilidades. La cuestión de si existe un tal deber se debe determinar-tal
como se expuso al tratar la imputación objetiva en particular (cf. n.".
1015 SS.)- sólo mediante la ponderación entre el interés a la libertad
comprometidoy el interés en evitar la respectiva lesión al bien jurídico.
Una justificación objetiva del menoscabo al bien jurídico que amenaza
producirse también excluye la existencia de una situación de estado de
necesidad defensivo (cf. n.". 1713s.).
b) La inmediatez del peligro
El 4 228, BGB, explícitamente, sólo habla de que amenace un peli-
gro. De todos modos, el estado de necesidad defensivorequiere, al igual
que los otros derechos de necesidad, una situación de peligro aguda,
porque sólo bajo este presupuesto se puede justificar que se quebrante
el monopolio estatal del uso de la fuerza. Sólo es problemática la cues-
tión de si, para el estado de necesidad defensivo, alcanza, como en el es-
tado de necesidad agresivo, con que el peligro sólo pueda ser conjurado
en la actualidad de ese momento. o si aauél exige. como la lepítima de-
fensa, la inminencia del menoscábo al bien jU1í'dico. La opiGón domi-
nante acepta lo primero irreflexivamente,aplicando al estado de nece-
sidaddefensivolaregulacióndel4 34, StGB,y considerando el origen del
peligro recién en el marco de la ponderación de intereses.Así, p. ej., en el
ya varias veces mencionado "caso del uoyeur" (cf. n.". 16114s. y 1715),
en el cual las agresiones a esperar para el futuro sólo podían ser repeli-
das mediante un tiro que alcanzara al intruso, se daría, según este pun-
to de vista, una situación de estado de necesidad defensivo que - e n ra-
zón de que lalesión del derecho al hogar y del derecho ala personalidad,
que amenazaba producirse, no podía considerarseincondicionalmente
como de valor esencialmente menor que el menoscabo a la integridad
corporal- podía justificar, bajo ciertas circunstancias,el tiro "al costa-
do del cuerpo"38.
25 Pero la interpretaciónamplia de la actualidad para el caso del estado
de necesidad agresivo se basa en que el estado de necesidad agresivo no
permite injerencias especialmente gravosas. Por ello, no puede ser tras-
ladada sin reparos al estado de necesidad defensivo. En éste, el menos-
En favor de una tal justiñcación, p. ej., Schonke/Schroder/LencknerPe1~on,
8 34, n.". 31, y Hruschka, NJW, 1980,pp. 21,22.
Capítulo 17- Estado de necesidadjustificante 357
cabo de bienes jurídicos ajenos está permitido ya en cuanto el interés
protegido no sea esencialmente menor que el menoscabado, de modo
que, en caso de un peligro para intereses de importancia equivalente,
pueden estar justificadas injerencias muy graves, hasta la muerte del
causante de peligro. En razón de ello, en el estado de necesidad defensi-
vo tiene sustento, al igual que en lalegítima defensa, la reflexión de que
se pueda conceder un derecho privado a realizar injerencias gravosas
sólo en una situación que sea inequívocamentecaracterística(sobre es-
ta reflexión, cf. n.". 16/15).Entonces, la actualidad en el estado de ne-
cesidad defensivo se debe concebir de modo tan estricto como la actuali-
dad de la agresión en caso de legítima defensa. Si -como en el "caso del
voyeur"- la realización del peligro todavía no es inminente o si amena-
za producirse recién con una inf?acción futura del Derecho (al respecto,
cf. n.". 16/16 s.), no se dará aún una situación de estado de necesidad
defensivo39.En tales casos sólo están a disposición para repeler el peli-
gro las atribucionesmenos amplias del estado de necesidad agresivo.
2 - Los requisitos de la acción que repele el peligro
a) Injerencias en bienes jurídicos del responsable
También en caso de estado de necesidad defensivo no sólo está justi- 26
ficado arepeler el peligro el que está puesto en peligro, sino cualquiera.
El texto del 5 228, BGB, permite explícitamente el daño o destrucción
de la cosa de la que proviene el peligro. Pero de allí no se debe inferir
que, en caso de estado de necesidad defensivo, la acción que repele ten-
ga que dirigirse necesariamente contra el objeto peligroSo mismo. Da-
do aue el derecho a re~elerno se basa en la res~onsabilidadde un obie-
to, &noen la responsabilidad de una persona por su propia esfera juk-
dica, la medida defensiva también puede dirigirse contra otros bienes
jurídicos de la persona de cuya esfera el peligro. Quien repele
el asalto de un perro arrojándole por la cabeza un frágil florero que se
rompe contra su cabeza también estájustificado-si este florero le per-
tenece al propietario del perro- por estado de necesidad defensivo. Sin
embargo, si el florero le pertenece a un tercero, no existe un estado de
necesidad defensivo.Una injerencia en bienesjurídicos de terceros, ne-
cesariapara repeler el peligro, puede estarjustificada-aligual que en
39 Alrespecto, en profundidad, cf. Ludwig, GegenwartigerAngrifh drohende und
gegenwartige GefahrimNotwehr-undNotstandsrecht (1991),pp. 162SS., quienconra-
zón señala la necesidad de lograr una armonizacióncon la responsabilidadpor pertur-
baciones del Derecho de policía.
358 Helmut Frister
la legítima defensa (cf. n.". 16/19 s.& sólo según las reglas del esta-
do de necesidad agresivo.
b ) Necesidad de la acción que repele el peligro
27 Al igual que en todos los derechos de necesidad, también en el esta-
do de necesidad defensivo la acción típica tiene que ser necesaria para
repeler el peligro, es decir, ser, primero, un medio apropiado, y, segun-
do, el menos lesivo. En el estado de necesidad defensivo, se le debe ha-
cer a la necesidad las mismas exigencias que en el estado de necesidad
agresivo. Dado que aquí la colisión de bienes jurídicos tampoco se basa
en una voluntad antijurídica, la acción tiene que ser apropiada no sólo
según su naturaleza, sino también según suintensidad, para aventar o
disminuir el peligro. Si, en el ejemplo dado antes, está claro de antema-
no que el perro agresor no va a dejarse impresionar por el golpe con el
frágil florero, su destrucción no estarájustificada,aun cuando le perte-
nezca al propietario del perro. Asimismo, en el estado de necesidad de-
fensivo, la posibilidad de eludir el peligro siempre debe ser valorada co-
mo medio menos lesivo para repeler el peligro. Quien puede ponerse a
resguardo de un perro agresor no puede eliminar a éste de un tiro sólo
para poder seguir paseando sin ser molestado.
c ) Falta de esencial preponderancia del interés menoscabado
28 Sambién en el estado de necesidad defensivo, lajustificación depen-
de del resultado de una ponderación de intereses. Esta se debe realizar
según las mismas reglas que en el estado de necesidad agresivo, es de-
cir, que hay que ponderar, por un lado, las chances que ofrece la acción
típica de salvar los bienes jurídicos amenazados, junto, por otro lado,
con el riesgo creado por esa acción de que sean lesionadosbienes jurídi-
cos (cf. n.". 17/12 s.). Pero el parámetro para la ponderación es preci-
samente opuesto, en el estado de necesidad defensivo, al que vale en el
estado de necesidad agresivo. Conforme al 228, BGB, el daño o des-
trucción de la cosa necesarios para repeler el peligro tan sólo no deben
ser desproporcionadoscon relación al peligro. En otras palabras, para
lajustificaciónalcanza con que el interés menoscabado no sea esencial-
mente preponderante frente al interés protegido. Esta inversión del
parámetro de ponderación se explica a partir del hecho de que, en el es-
tado de necesidad defensivo, lo que se basa en la idea de la solidaridad
entre los hombres no es el derecho a realizar una injerencia, sino su li-
mitación (al respecto, cf. ya 13/13s.). Sólo hay que renunciar a repeler
unainjerencia que proviene de laesferajurídica de otra persona, si aes-
Capítulo 17- Estado de necesidadjustificante 359
ta persona se le irrogaría un daño desproporcionado o esencialmente
más grave que el que amenazaba producirse.
Este parámetro de la ponderación rige independientemente de cuál 29
sea la clase de los bienes jurídicos respectivamente afectados. Por ello,
en contra de la concepción del Tribunal Supremo Federa140,para repe-
ler un peligro para la integridad corporal o la vida puede estar justifi-
cada por estado de necesidad defensivolamuerte de una persona41.Así
como los menoscabos a la integridad corporal que afectan gravemente
alos hombres no tienen por qué ser tolerados, aun cuando esto sería ne-
cesario para salvar la vida de otro (al respecto, cf. n.". 17/15),así tam-
poco éstos tienen que renunciar a repeler tales menoscabos gravosos,
aunque por hacer ello sea muerto el causante del peligro. El que es ame-
nazado con ser víctima de una punzada en el abdomen por una persona
que actúa en legítima defensa putativa en error de prohibición inevita-
ble, la que, entonces, no lo agrede antijurídicamente en el sentido del
$32,StGB, puede repeler esa punzada con la muerte, en caso de que es-
to sea necesario. No se puede esperar de él que en ese caso renuncie a la
protección de su incolumidad corporal, del mismo modo que no se pue-
de esperar, p. ej., la donación de un riñón para salvarle la vida a otro.
d ) Adecuación
En contraposición a la regulación más moderna del $ 34, StGB, el 30
$228, BGB, no prevé explícitamente -como tampoco el $ 904, BGB-
que el hecho tenga que ser un medio adecuado para repeler el peligro.
De todos modos, en el estado de necesidad defensivo se debe respetar la
función de ordenamiento de competenciasy procedimientos.Así, p. ej.,
si judicialmente se establece que un fundo está gravado con una servi-
dumbre de paso existente ya antes de la creación del registro de la pro-
piedad inmueble y que, por ello, es efectiva, conforme al art. 187,I, l."
oración, EGBGB (Ley Introductoria al Código Civil), sin que se haya
hecho la inscripción en el registro de la propiedad, el propietario del
fundo no podrá impedirle a su vecino por la fuerza pasar por el fundo,
aun cuando tal servidumbre nunca haya existido efectivamente. La
sentenciajudicialsólo puede ser atacada conlosremediosjurídicos pre-
40 BGHSt, t. 48, PP. 255, 257; asimismo, Schonke/Schroder/Lenckner/Pemon,
5 34, n.". 30.
41 NKINeumann, 5 34, n .". 87;MünchKornrníErb,5 34, n.". 156;SKlGünther,
5 34, n.". 43; ídern,Arnelung-FS, pp. 147,153 SS.;Jakobs,AT, n.". 13/46;Kohler,
Schroeder-FS, pp. 257,269.
360 Helmut Frister
vistos. Si no se puede lograr una modificación por esa vía, el paso por el
fundo, mal o bien, tendrá que ser tolerado.
Estado de necesidad defensivo (6.
p. 693)
El esquema rige, en losustancial, para el 5 228, BGB. El stado denecesidad defensivogeneral se puedebasar
en una aplicación analógica deesa regulación. Sin embargo, según la opinión dominante, noesuna causa de
justificación autónoma. Según ella, la responsabilidad objetiva del lesionado por el peligroa repelersedebe
consideraren el marcodel 5 34, StGB, comointerbadicional, al realizar la ponderación (d.n.". 17/21),
A. Tipo permisivo objetivo
l. Situación de estado de necesidad
1. Peligrojurídicamentereprobadopara un bien jurídico(n.%. 17/22 s.)
2. Inmediatezdel peligro (n.". 17/24 s.)
11. Requisitos de la conducta que repele el peligro
1. Injerencia en bienesjurídicosdela persona a la quelees objetivamenteimputable
el peligro (n.%.l7/26)
2. Necesidad de la injerencia para repeler el peligro (n.". 17/27)
a) Aptitud
b) Medio menos lesivo entre los igualmenteapropiados
3. Que no haya una esencial preponderancia del interés menoscabado frente al pro-
tegido(n.%. 17128s.)
4. Adecuación (n.". 17/30)
B. Tipo permisivo subjetivo
- Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la justificación objetiva
iII - Problemas generales de los derechos de necesidad,
que surgen en el estado de necesidad
1 - iAplicabilidad del estado de necesidad
a la actuación de la autoridadpública?
31 Puede ocurrir que el Derecho público no contenga ninguna base dis-
crecional parauna injerencia en los derechos del ciudadano, que parez-
ca ser urgentemente necesaria para proteger intereses esencialmente
preponderantes de la generalidad. Un ejemplo histórico de tal conste-
lación es el conocido "caso Traube", en el cual la Oficina Federal de Pro-
tección de la Constitución tendió una red de escuchas en la vivienda de
un físico atómico, para aclarar la sospecha de un trabajo en común con
autores de atentados terrorista^^^. En casos de esaíndole se ~lanteala
cuestión de si y en qué medida el actuar de la autoridad púbiica puede
Sobre este caso, cf. De LazzeriRohlf, JZ, 1977,pp. 207 SS.
Capítulo 17- Estado de necesidadjustificante 361
estar justificado por estado de necesidad. La cuestión, en las conse-
cuencias, no es distinta a la que hay que resolver en la legítima defensa
(cf. n.". 16/34SS.). La reserva de ley, inmanente al principio del Esta-
do de Derecho y al principio democrático, se convertiría en obsoleta en
su conjunto,si pudieran legitimarse injerencias enlos derechos del ciu-
dadano sin base legal, invocando un estado de necesidad justificante.
Por ello, la injerencia en los derechos del ciudadano sigue siendo anti-
jurídica en tales casos. Pero la realización de un tipo penal puede estar
justificada, de todos modos, por estado de necesidad.
2 - La provocación del estado de necesidad
También en el estado de necesidad la situación de necesidad puede 32
haber sido provocada por el que está en peligro. Un ejemplo es el caso ya
mencionado (cf. n.". 14/6),en el que alguien emprende una excursión
por la montaña cuando está por desatarse una tormenta y luego rompe
el vidrio de unaventana de una cabaña privada que queda por el camino,
para protegerse de la tormenta. Según una difundida concepción,si bien
la causación culpable de la situación de necesidad no excluiría en gene-
ral la justificación, ella debería considerarse en el marco de la pondera-
ción de intereses en perjuicio de quien está en peligro43.Pero esto con-
tradice la decisiónvalorativade la ley que, en el estado de necesidadjus-
tificante -a diferencia de lo que ocurre en el estado de necesidad excul-
pante (cf. $ 35,I, 2.%ración, l.%ariante, S t G B t , no le asigna a la cau-
sación de la situación de peligro ninguna significación para apreciar la
conductaenlasituacióndenecesidad. Por ello, sucausaciónculpabletie-
ne importancia, al igual que en la legítima defensa (cf. n.". 16/29 SS.),
sólo en la medida en que ella misma pueda ser valorada como acción tí-
pica (actio illicita in causa). SiA, ya al emprender la excursión por la
montaña, causó la destrucción del vidrio en forma objetivamenteimpu-
table y dolosa, será punible por daño a las cosas ($303,StGB).
3 - El exceso en el estado de necesidad
A diferencia de lo que ocurre en la legítima defensa, en el estado de 33
necesidad no hay unaregulación para ei caso en que sean traspasados
los límites del Derecho de inierencia. Dor causa de estados emocionales
asténicos. ~ s tdiferencia
a se explica: partir del hecho de que la justifi-
cación en el estado de necesidad también depende de la relación valora-
tiva de losintereses afectadosy, por ello, la representaciónerrónea de la
43 Cf. Roxin,AT1, n.". 16/62s., con otras referencias.
Capítulo 18
La ca~acidadde cul~abilidad*
1 - Idea básica y regulación legal
1 - La capacidad de culpabilidad
como capacidad de auto-determinación
La capacidad de culpabilidad debe ser entendida de modo literal, co- 1
mo capacidad para poder llegar a ser culpable.Aquí no está en juego la
valoración sustancial de una conducta como correcta o errónea, sino la
cuestión de si y en qué medida el autor, en razón de su constitución psí-
quica, tenía al momento del hecho la capacidad para decidirse en forma
auto-determinadaen favor o en contra de la comisión del hecho. Quien
no tiene esta capacidad de auto-determinaciónno es responsable de sus
decisionesy, entonces, no puede ser culpable-cualquiera que sea la de-
cisión aue él tome en definitiva-. En el ordenamiento iurídico en su
conjunto, la capacidad de culpabilidadsólo es una de las Guchas formas
de capacidad de auto-determinaciónjurídica. Junto a ella existe, p. ej.,
la capacidad delictual(@827,828, BGB),la capacidad para prestare¡
consentimiento (cf. n.". 1518 SS.),la capacidad para celebrar actosju-
rídicos ($S 104,105,BGB), la capacidad para testar (3 2229, BGB) y la
capacidad plena para ser titular de derechos fundamentales1. Todas
ellas se refieren a la capacidad del hombre para decidirse en forma au-
to-determinaday de vincularse en ese sentido con otras personas. Pero,
en razón de que se refieren a categorías de decisiones distintas, tienen,
en las particularidades,presupuestos diferentes.
2 - Panorama de la regulación legal
a ) Incapacidad de culpabilidad por falta de madurez
La regulación legal de la capacidad de culpabilidad parte del hecho 2
de que los hombres, como regla general, son capaces de culpabilidad.
* Aquí se ha optado por traducir la expresión alemana ,+9chuldfahigkeitUde mo-
do literal (= capacidad de culpabilidad),en lugar de la más frecuente en español: im-
putabilidad. (N. den.)
Cf. Sachs, Verfassungsrecht11(2.%d., 2003),nn.%.A6/30SS., con otras referen-
cias.
362 Helmut Frister
necesidad de repeler el peligro, generada por confusión,temor o pánico,
no fundamenta aquí, para cualquier caso -a diferencia de lo que ocurre
en la legítima defensa-, un error de tipo permisivo.Así, p. ej., si el con-
ductor de un automóvil atropella a un peatón para evitar una colisión
con otro auto que amenazaba producirse en caso contrario44,la repre-
sentación errónea de que sólo de esa forma se impediría la colisión no
fundamenta aún un error de tipo permisivo. Dado que el interés prote-
gido no prepondera de modo esencial sobre el menoscabado, aquél no
podría atropellar de todos modos al peatón. En correspondencia con
ello, para la valoración de su hecho no puede desempeñar ningún papel
que en caso de un obrar por confusión, temor o pánico, exista caracte-
rísticamente un error inevitable sobre la necesidad.
34 Más allá de eso - e n contra de la opinión probablemente dominan-
te45- la idea básica del $33, StGB, debería ser tenida en cuenta tam-
bién en el estado de necesidad. En caso de una actuación por confusión,
temor o pánico siempre hay que partir de la base de un error inevitable
sobre la necesidad. Enel estado de necesidad,un error de esaíndolefun-
damenta la impunidad, si el medio escogido para repeler el peligro ha-
bría podido ser aplicado como medio necesario. Como ejemplo, repre-
séntese el caso en el que, al ser amenazado por una tormenta, un cami-
nante rompe el vidrio de una ventana por confusión, para lograr entrar
en una cabaña que no estaba cerrada. Dado que su interés en proteger
su integridad corporal y su vida prepondera esencialmente frente a la
conservación del vidrio, él habría podido romper el vidrio de la ventana,
si eso hubiera sido necesario para repeler el peligro. En razón de su con-
fusión, hay que partir, en analogía con el § 33, StGB, de que él consideró
erróneamente necesario romper el vidrio y no pudo evitar ese error. En-
tonces actúa en un error de tipo permisivo inevitable y queda impune.
Lecturas recomendadas: RGSt, t. 61, pp. 2421258 (fundamentación del es-
tado de necesidad justificante); BverfG, NJW, 2006, pp. 75lí761 (Ley de Se-
guridad Aérea).
Ejemplo de Fischer,Die strafloseNotwehrüberschreitung(1971),p. 60.
45 Está muy discutida la cuestión de si y en qué medida el 5 33, StGB, puede ser
aplicado analógicamente al estado de necesidad; sobre las múltiples propuestas de so-
lución, 6.la exposición de Roxin,ATl,n.". 22/97 SS., con otras referencias.
364 Helmut Frister
Que esté afectada la capacidad de culpabilidad puede derivar sólo de
falta de madurez o de perturbacionespsíquicas. El $ 19,StGB, y el $ 3,
JGG, regulan la afectación de la capacidad de culpabilidad por falta de
madurez espiritual o moral. Conforme al $ 19,StGB, los niños menores
de catorce años no son imputablespenalmente. En ellos se presume sin
admitir prueba en contrario que no tienen aún la madurez necesaria
para una decisión auto-determinadasobre la comisión de un hecho pu-
nible. Conforme al $3,JGG, en caso de adolescentes de entre catorce y
diecisiete años, esa madurez debe ser constatada por el juez en el caso
concreto.Al respecto, junto al estado de desarrollo del menor, también
le cabe considerable importancia al delito cometido. Respectode delitos
de estructura simple como el hurto ($ 242, StGB) o la lesión corporal
($ 223, StGB)un adolescente, como regla general, está en mejores con-
diciones de capacidad de culpabilidad que, p. ej., respecto de una esta-
fa por subvenciones($264,StGB)2.Después de cumplir dieciocho años
de edad, siempre hay que partir de la base de la madurez necesaria pa-
ra la capacidad de culpabilidad. Losjóvenes adultos de entre dieciocho
y veinte años pueden ser penados, conforme al $ 105, JGG, por cierto,
según el Derecho penal de menores, pero no pueden ser declarados in-
capaces de culpabilidad, si no se dan perturbaciones psíquicas.
b) Incapacidad de culpabilidad
por perturbaciones psíquicas
3 La afectación de la capacidad de culpabilidad por perturbaciones
psíquicas está regulada por los $4 20 y 21, StGB. Para la constatación
de laincapacidad de culpabilidad ($ 20, StGB)o bien de la capacidad de
culpabilidad disminuida ($ 21, StGB)aquéllos prevén un procedimien-
to de dos grados. Primeramente eljuez tiene que constatar si concurrió
una de las perturbaciones psíquicas mencionadas en la ley y, luego, en
un semndo Daso. tiene aue resolver si en razón de esa ~erturbaciónfal-
tó la iapaciiad de culpibilidado bien si ésta estaba dhminuida de mo-
do considerable. En caso de que haya faltado la capacidad de culpabili-
dad, se excluye, como es natural, una punición. El autor actúa sin cul-
pabilidad, de modo que contra él pueden ser impuestas, en todo caso,
medidas de corrección y seguridad para evitar delitos futuros (cf. n."
m. 6/22 SS.). En cambio, en caso de considerable disminuciónde la capa-
cidad de culpabilidad,el autor actúa de modo culpable, y, por ello, no só-
lo puede ser gravado con medidas de corrección y seguridad, sino tam-
Cf. enlo particular,MünchKommlAltenhain,8 3, JGG, n.". 6 SS.
Capítulo 18 -La capacidad de culpabilidad 365
bién penado. Pero su culpabilidad es correspondientementemenor, de
modo que, en esamedida, se impone una atenuación de la pena. Ésta no
puede ser denegada -aunque el $ 21, StGB, prevé sólo una atenuación
facultativa3- por el solo hecho de que el propio afectado haya provoca-
do la capacidad de culpabilidad disminuida, especialmente si estaba
ebrio4o en una situación de excitación emocional5.
11 - La regulación de los 55 20 y 21, StGB
1 - Los elementos iniciales
Los $8 20 y 21, StGB, describenlas perturbaciones psíquicas capaces 4
de fundamentar una afectación de la capacidad de culpabilidad, como
perturbación mental patológica, profunda perturbación de la cons-
ciencia, debilidad mental u otra grave anomalía psíquica. Esta des-
cripción no está bien lograda, ya en la medida en que los conceptos de-
bilidad mental y -sobre todo- anomalía psíquica6tienen un carácter
infamante y, por esta razón, en la psiquiatría no son usados ya desde
hace mucho tiempo. Pero también desde el punto de vista sustancial la
redacción legal ya no se corresponde al estado actual de la ciencia. Se
basa en un sistema de perturbacionespsíquicas que hoy, en la psiquia-
tría. se considera am~liamentesmerado7. Por ello. los así llamados
elementos iniciales dilos $8 20, ~ I , S ~ G no
B ,son diagnósticos psiquiá-
tricos cuyo contenido se pudiese delimitar en forma clara por medio de
un uso lingüístico técnico-científico.Antes bien, en estos elementos, de
lo que se trata es de conceptosjurídicos cuya significación se puede de-
Acercadelaproblemáticadeestaregulación, cf. Frister,DieStrukturdes,,volun-
tativen Schul&lements"(1993),pp. 194SS., con otras referencias.
Así, empero,lapropuestaexpresadacomoobiterdictumpor la Sala3."elBGH,
NJW, 2003,pp. 2394ss., connotareprobatoriadeStreng,NJW,2003,pp.2963ss.;Neu-
mann.,StV.,2003. UD. 527 ss.:Frister.,JZ.,2003. UD. 1019s. LaSala 5.VelBGHseha~ro-
, A -
nunciado en contra de esa propuesta y argumentado en favor de denegar la atenuación
de la pena. continuandolajurisprudenciaexistente hasta allí. sólosi. en el casoconcre-
to, elkesgo de comisión de-deliios como consecuencia de la alcoholizkción era para ese
autor, de modo previsible, significativamenteelevado (BGHSt,t. 49, pp. 239 SS.;NSU,
2008,pp. 619 s.; 2009, pp. 202 s.).Aelloseha adheridola Sala4."BGH, NWZ, 2006,pp.
274 s.).
Sobre las exigencias para denegar la atenuación de la pena en un caso de esa
índole, 6.BGH, NJW, 2009, pp. 305 SS.
Alrespecto, 6.la crítica de NKISchild, 8 20, n.". 61, con otras referencias.
Alrespecto, cf. Schneider/Frister/Olzen,Begutachtungpsychischer Storungen
(20061,pp. 117s.
366 Helmut Frister
terminar en gran parte sólo recurriendo a las ideas del legislador y a la
prácticajurídicas.
5 El elemento de la perturbación mental patológica abarca todas
aquellas afeccionespsíquicas que, segúnlaidea tradicional,tienenuna
causa orgánica. Bajo tales son captadas desde siempre,junto a los da-
ños cerebrales causados por lesiones externaso enfermedadesinternas
(p. ej., un tumor o el "mai de Alzheimer"),las llamadas psicosis (esqui-
zofrenia,manías y depresión),aunque la ciencia psiquiátrica hasta hoy
tiene problemas para determinar con exactitud sus causas orgánicas.
También una embriaguez por alcohol o drogas causa una modificación
momentánea del cere'broy,-porello, es clasificada ya como perturbación
mental patológica por la opinión dominantcg.Para el clemento de la
profunda perturbación de la consciencia quedan así, en lo esencial,
sólo los estados de excitación condicionadospor experiencias (emoción
violenta). Éstos deben valorarse como profkdos,én el sentido de los
$$20,21,StGB, sólo cuando la capacidad de actualizar las vivencias in-
telectuales está afectada en forma extrema. Los sentimientos cotidia-
nos de ira o pánico en ningún caso alcanzan para ello.
6 Los déficits graves de inteligencia caen bajo el elemento debilidad
mental, que no tienen causas orgánicas demostrables ni, por ello, se
pueden clasificar ya como perturbaciónmentalpatológica. Finalmente,
el elemento de otras anomalías psíquicas graves tiene una función de
recogida-tal como ya resulta claro de su formulación-. Abarca "aquel
resto indeterminadode fenómenos psíquicos anómalos"lo,que no están
cubiertos por los otros elementos. Son clasificadosbajo este grupo, p. ej.,
las perturbaciones de los instintos, las adicciones, las neurosis y demás
perturbaciones de la personalidad -antes denominadas, en general,
con el concepto de psicopatías-. Al igual que los estados emocionales,
también dichas perturbaciones de la personalidad tienen que ser de es-
pecial gravedad para poder afectar la capacidad de culpabilidad. Una
debilidad de voluntad que se mantiene dentro de lo cotidiano, una espe-
cial desconsideraciónfrente alos intereses de otros odemás defectos del
carácter no son aún otras anomalías psíquicas graves. Tampoco las
Un panorama completo sobre diagnósticos psiquiátricos que clasifican los ele-
mentos legales ofrece el esquema de clasiñcación desarrolladopor el psiquiatra Rasch.
Se basa en la clasiñcación em~leadahov en la usiauiatría en general como clave de los
diagnósticos, denominada ICD-10(10.;~ersión de la ~ n t e r n a t i o n aClassification
i
of Diseases,, cf. RaschíKonrad, Forensischr Psychiatrie (3.' ed., 2004,, p. 52.
Cf., p. ej., BGHW, t. 43, pp. 66,69;MünchKommlStreng,8 20, n.". 32.
Así, la acertada formulación de BochnikíGartner,MedR, 1986,p. 58.
Capítulo 18 -La capacidad de culpabilidad 367
prácticas sexuales extraordinarias (como,p. ej., el exhibicionismo),en sí
mismas, son apropiadas para fundamentar tal anomalía.
En el proceso legislativo el elemento de las otras anomalías psíquicas
graves fue muy discutidou. Una fuerte corriente había alegado en favor
de prever eso sólo para la capacidad de culpabilidad disminuida y no pa-
ra la incapacidad de culpabilidad, pero no pudo imponerse. La mayoría
partió de la base de que en casos excepcionalesperturbacionespsíquicas
"indeterminadas"podían excluir la capacidad de culpabilidady, por ello,
también hacía falta tal elemento de recogida en el 8 20, StGB, para rea-
lizar el principio de culpabilidad de modo irrestricto. Esta argumenta-
ción apenas podrá ser refutada, pero plantea la cuestión de cuál es el
sentido que, entonces, ha de tener aún la formulación de determinados
elementos iniciales. Si uno formula esos elementos y también tiene que
formularlos. en virtud del vrincivio de cul~abilidad.de tal modo aue
abarquen tidas las ima&ables, lo que á la
postre importa, de todos modos, es sólo el concepto
. -general de la capaci-
dad de culpabilidad.Por ello, de lege ferenda sena preferible renunciar
completamente a los elementos iniciales y enlugar de ellos basarse aún
sólo en que, en virtud de una perturbación psíquica grave, esté excluida
o esencialmente disminuida la capacidad de culpabilidad*.
2 - Capacidad de comprensión y conducción
a) El origen de la descripción legal actual
de la capacidad de culpabilidad
El Derecho vigente formula el concepto de capacidad de culpabilidad 8
en el $ 3, JGG, e indirectamente también enlos $$20,21,
. . StGB, como la
~~
capacidad de comprender el ilícito del hecho y de comportarse según esa
comprensión. Con esta descripción el legislador ha sustituido, tras una
discusión sobre la refonna que llevó mucho tiempo13,el concepto, conte-
nido originariamente en el Código Penal, de la libre determinación de
voluntad, para dejar en claro que el enjuiciamiento de la capacidad de
cul~abilidadno reauiere constatar la libertad de voluntad del hombre
-10 cual es absoluiamente imposible, por razones propias de la teoría
MünchKommlStreng, 8 20, n.". 7, con otras referencias.
Alrespecto, 6.con mayor detalle Frister (nota 31, pp. 171SS.
l3 La formulaciónprovieneoriginariamente de un proyecto de ley presentado por
los ~rofesoresde Derecho Denal Kahl. v. Lilienthal. v. Liszt v Goldschmidt en el año
19i1y ha hallado acogida -ciertamente en forma & poco midi6cada-primero en la
JGG de 1923. En 1933 fue adoptado en el WGB, por medio de la "Ley contra Delin-
cuentes Habituales y sobre Medidas de Corrección y Seguridad".
368 Helmut Frister
del conocimiento(cf.n.". 317 SS.)--. Se esperaba comprender mejor, con
esta formulación,los presupuestos psíquicos del reconocimiento de la ca-
pacidadde auto-determinaciónen nuestro mundo social ("el estado nor-
mal de salud mental al que la concepciónjurídica del pueblo le adscribe
efectivamentela responsabilidadjurídico-penal")14.Pero esta esperan-
za se demuestra engañosa. En las consecuencias,la descripciónde la ca-
pacidad de culpabilidad no es menos problemática, con el par de concep-
tos capacidad de comprensión y de conducción,que la referencia ori-
ginaria al concepto de la libre auto-determinaciónde la voluntad.
b) Lainidoneidad de la descripción legal
de la capacidad de culpabilidad
9 Esta descripción es inadecuada, ante todo, en la medida en que des-
pierta la impresión de que las capacidades intelectuales tuvieran im-
portancia, para la capacidad de culpabilidad, sólo como presupuesto
para adquirir la consciencia del ilícito. Pero esto no es correcto. La ca-
pacidad de culpabilidad es la capacidad de tomar posición respecto de
una norma, de manera auto-determinada.Aun personas que tienen la
comprensión de un niño de cuatro años saben, como regla general, que
el hurto está prohibido. Perono por ello están en condiciones,ni conmu-
cho, de juzgar por sí mismos en forma razonable sobre esa prohibición.
Mientras esa capacidad falte, empero, un hurto cometido por ellos, con
prescindencia del conocimiento de la norma en sí existente, no es el re-
sultado de una decisión auto-determinadaen favor o en contra de la ob-
servancia de la norma. Además, las consecuenciasjurídicas de la falta
de comprensión del ilícito están reguladas, en el 17, StGB, separada-
mente. Como regulación de un error de prohibición que se basa en una
perturbación psíquica, la capacidad de comprensión no tendría ningu-
na significación autónoma (al respecto, cf. también n.". 18114).
10 Problemas aun más graves plantea la capacidad de comportarse
conforme a la comprensión del ilícito. Dado que la capacidad de acción
física ya forma parte del tipo (cf. n.". 811SS.),en la llamada capacidad
de conducción sólo puede estar en juego la capacidad psíquica de reali-
zar una acción en correspondencia con la comprensión del ilícito. Por
tanto, con la capacidad de comportarse conforme a la comprensión del
ilícito, se quiere significar la capacidad de configurar una voluntad que
se corresponda a la comprensión del ilícito. Pero la capacidad de confi-
gurar una voluntad que el autor que actúa antijurídicamente precisa-
mente no ha configurado, no es otra cosa que la capacidad de poder to-
mar siempre también una decisión distinta a la que se ha tomado efec-
l4 Así, ya la formulación enla exposición de motivos del Código Penal de 1871.
Capítulo 18 -La capacidad de culpabilidad 369
tivamente. En razón de que una tal capacidad psíquica no puede darse
por razones de teoría del conocimiento (cf. n.". 3/7), la capacidad de
conducción no describe -al igual que el anterior elemento de la libre
auto-determinaciónde la voluntad-un hecho psíquico representable.
También ella es sólo otra expresión para la idea, no captable concep-
tualmente, de la libertad de voluntad del hombre15.
Por tanto, aunque el concepto de capacidad de conducción no tiene 11
un contenido inteligible, la decisión sobre la capacidad de culpabilidad
se toma en la jurisprudencia, con la aprobación de la doctrina domi-
nante, usando ese concepto. Esto sólo es posible porque laley no se em-
plea como criterio de decisión, sino como mera convención sobre la fun-
damentación. No es la subsunción bajo los conceptos de capacidad de
comprensión y conducción la que decide acerca de si el afectado es con-
siderado culpable, sino que la decisión tomada intuitivamente según
otros criterios, sobre la capacidad de culpabilidad, determina si el afec-
tado será definidocomo capaz de comprender y conducirse. Tal forma de
proceder sólo defraudala confianzaenlaleyy conduce, ala postre, aque
la decisión sobre la capacidad de culpabilidad discurra conceptualmen-
te de modo totalmente incontrolado. Como regla de decisión, los $8 20,
21, StGB, sólo pueden aplicarse si la formulación legal del concepto de
la capacidad de culpabilidad no es tomada literalmente, sino interpre-
tada en correspondencia conla pretensiónrealdel legislador,de tal mo-
do que describa acertadamente los presupuestos psíquicos para reco-
nocer la capacidad de auto-determinaciónen nuestro mundo social.
c ) La capacidad de culpabilidad como capacidad
respecto de un proceso de decisión sensata
En favor de tal interpretación es de utilidad tener presente que laca- 12
pacidad de culpabilidad sólo es una forma específica de la capacidadju-
rídica de auto-determinación(cf. n.". 1811).La capacidad jurídica de
auto-determinaciónen general es entendida como la capacidad de una
persona de evaluar de modo la cuestión a resolver y tomar
su decisión sobre la base de ponderaciones "razonables"17. A ese res-
Al respecto, d.con mayor detalle, Frister, MschrKrim, 1994, pp. 316,317, con
otras referencias.
l6 Cf., p. ej., la definición de la capacidad de prestar el consentimiento como capa-
cidad "de reconocer el alcance del consentimiento y ponderar los pros y contras de mo-
do sensato" (BGHSt, t. 4,pp. 88,90;t. 12,pp. 379,382).
Cf., p. ej., la definición de la capacidad de celebrar actosjuridicos como capaci-
dad de "hacer depender sus decisiones de ponderaciones razonables" (Heinrichs, en:
Palandt, BGB [6?.%d., 20081,$104, BGB, ñ.". 5, con otras referencias).
370 Helmut Frister
pecto, los conceptos "sensato"y "razonable"no se refieren al contenido
-abandonado precisamente a la auto-determinaciónde la persona-,
sino al modo en que se llega a tomar la decisión. Si bien reconocer que
una decisión es auto-determinada no depende del hecho de que la deci-
sión fuera tomada efectivamente de una manera sensata, sí presupone
que se reconoce en quien decide la capacidad de hacer tal proceso de de-
cisión. Esta estructura básica del concepto de capacidad de auto-deter-
minación no se modifica en nada por el hecho de que el objeto de la deci-
sión sea la comisión de un hecho punible. Por ello, la capacidad de cul-
pabilidad no es -como lo sugiere la formulación legal- la capacidad
de llegar a una decisión que a la postre sea conforme a Derecho, sino la
capacidad de decidirse de manera suficientemente sensata. Quien
tiene esta capacidad e igualmente se ha decidido a la postre en contra
del Derecho, actúa culpablemente.
13 El concepto de "suficientemente sensato" designa así ciertas exigen-
cias mínimas de racionalidad en el proceso de decisión18. Se da el tipo
ideal de un proceso racional de decisión, cuando son reconocidos y pon-
derados entre sítodoslos puntos de vista relevantes parala decisión.Pe-
ro una consideración así de completa de todos los puntos de vista de la
decisión es casi imposible. Por ello, lo que importa para la capacidad de
culpabilidad es tan sólo la cuestión de si y en qué medida la capacidad
del autor de comprender y ponderar entre sí los puntos de vista que ha-
blan en favor y en contra de la comisión del hecho punible está por deba-
jo del nivel que se puede alcanzar en general para el hombre adulto de
nuestra sociedad. Sólo existirá incapacidad de culpabilidad cuando el
proceso de decisión alcanzable para el autor esté perturbado especial-
mente por la pérdida de la orientación espacial y temporal de las viven-
ciaslgen su estructura básica o bien sea tanindiferenciado que ya no sea
comparable al proceso de decisión de un adulto normal. Si todavía está
preservada la posibilidad de hacer esa comparación, pero el nivel del
proceso de decisión alcanzable para el autor queda ya considerablemen-
te detrás del nivel alcanzable en general, habrá que admitir una capaci-
dad de culpabilidad disminuida.
14 Por ello, los $4 20,21, StGB, deben ser interpretados de tal forma que
la capacidad de comprensióndesigne los requisitos intelectuales, y laca-
'' Al respecto, cf. expresamente Frister (nota 31, pp. 126SS.
l9 Lo que signifique esta pérdida puede hacerse claro del mejor modo recurriendo
a los propios sueños. En el sueño no hay una orientación clara espacial y temporal de la
vivencia. Uno se halla con kecuencia en unlugar distinto o enun tiempo distinto nueva-
mente, sin sorprenderse siquiera en lo más mínimo acerca de cómo se pudo llegar allí.
Capítulo 18 -La capacidad de culpabilidad 371
pacidad de conducción, los demász0requisitos psíquicos de la capacidad
de llegar a una formación de voluntad suficientemente sensata. Enton-
ces, de lo que se trata en la capacidad de comprensión de los $4 20,21,
StGB, por un lado, y de la posibilidad de comprensión del ilícito del $ 17,
StGB, por otro, en contra de la opinión dominantez1,es de dos presu-
puestos distintos de la culpabilidad. Especialmente la constante juris-
prudencia del Tribunal Supremo Federal, según la cual es inadmisible
una atenuación de la pena por capacidad de comprensión disminuida,
cuando el autor actuó con consciencia del ilícitozz,se revela como equi-
vocada. Aun cuando el autor conozca la prohibición infringida por él, su
potencial intelectual para decidirse de una forma sensata en favor o en
contra de la observancia de la norma podrá estar considerablemente
disminuida o incluso completamente excluida.Además, en contra de la
opinión dominante, también la primera alternativa del $21, StGB, es
aplicablejunto al $ 17,StGB. Si un autor con capacidad de comprensión
disminuida ha actuado por error de prohibición evitable, su pena podrá
ser atenuada tanto según el $ 21, StGB, como también según el $17,2."
oración, StGBZ3.
3 - La constatación de la capacidad de culpabilidad
En casos dudosos, el juez puede constatar la capacidad de culpabili- 15
dad sólo con ayuda de un perito psiquiátrico o psicológico. Éste no sólo
tiene que diagnosticar la existencia de una perturbación psíquica, sino
también transmitirle al juez, sobre la base de su conocimiento técnico,
un cuadro lo más claro posible de si y en qué medida esta perturbación
ha afectadola capacidad de decidirse de modo sensato en favor o en con-
tra de la comisión del hecho ~unible.Pero la cuestión de si la medida de
afectación descripta por el perito fundamenta ya la incapacidad de cul-
pabilidad del autor o bien la disminución de su capacidad de culpabili-
dad tiene que resolverla únicamente eljuez. Éste tiene que valorar si y
en qué medida la forma de la decisión que le era posible al autor es aún
20
Unaformacióndelavoluntadsensatarequiere,junto ala capacidad de tener un
conocimientodiferenciadodelmundo,tambiénla capacidad -perturbada, p. ej., enlas
enfermedadespsicóticas- de referir lo conocido también a la propia persona y confe-
rirle a ello significado positivo, negativo o neutral; al respecto, conmayor detalle,Fris-
ter (nota 3),pp. 1281132,con otras referencias.
21
Cf. LKISchoch, 8 20, n.". 12 s.; MünchKommlStreng,8 20, n.". 50; Schon-
ke/SchroderíLenckner/Perron, 8 20, n.". 4, con otras referencias.
22 Fundamental, BGHSt, t. 21, pp. 27,28.
23 Sobre la totalidad, detalladamente,cf. Frister (nota 31, pp. 199 SS.
372 Helmut Frister
comparable con el proceso de decisión de un adulto normal. Dado que
para esa valoración no hay un parámetro exacto, la evaluación de la ca-
pacidad de culpabilidad no es totalmente objetivable. Dentro de cierta
franja, ella está determinada necesariamente por el horizonte de expe-
riencias personales del juezz4.
16 También en caso de una ebriedad alcohólica la capacidad de culpabi-
lidad debe ser evaluada segúnlamedida, a establecer en el caso concre-
to, de afectación de la capacidad de realizar un proceso de decisión sen-
sato. El efecto del alcohol sobre esta capacidad depende de diversos fac-
tores, pero especialmente de si y en qué medida la persona respectiva
está habituada al consumo de alcoholz5.Por ello, la más reciente juris-
prudencia del Tribunal SupremoFederal le atribuye al contenido de al-
cohol en sangre, respecto de la afectación de la capacidad de culpabili-
dad, con razón, sólo una significación indiciaria limitadaz6.Esta signi-
ficación se reduce además por el hecho de que el contenido de alcohol al
momento del hecho tiene que calcularse en la práctica casi siempre a
partir de una prueba en sangre extraída posteriormente o incluso a
partir de datos sobre las cantidadesingeridas, dados por testigos o bien
por el acusado mismoz7.Más allá de eso, hay valores indicativos desa-
rrollados por la jurisprudencia, cuyo traspaso en un autor no habitua-
do a un alto consumo de alcohol, como regla general,fundamenta la in-
capacidad de culpabilidad o su disminución.Aquéllos se hallan, según
la naturaleza del delito respectivo, en 3,0/3,3%O,paralaincapacidad de
culpabilidad y en 2,0/2,2 %O,para la capacidad de culpabilidad dismi-
nuida, de concentración de alcohol en sangre (CAS)z8.
ID - La eactio libera in causa.
1 - El problema y el modelo básico de solución
17 Al igual que el dolo (cf. n.". 1114 SS.),así también la capacidad de
culpabilidad tiene que existir al cometerse el hecho, es decir, al momen-
24 Al respecto, cf. con mayor detalle Frister (nota 3),p. 146.
25 Al respecto, en lo particular, cf. HafheriBlank, en: FristerISchneider (comp.),
Alkohol und Schuldfahigkeit(2002),pp. 70,83SS.
26 BGHSt, t. 43, p. 66. Hace una exposición detallada de lajurisprudencia dell'ri-
bunal Supremo Federal,Rissing-van Saan, en: FristerISchneider (comp.),Alkohol und
Schuldfahigkeit (20021,pp. 103SS.
Sobreeste procedimiento de cómputo, 6. HaffneriBlank(nota251, pp. 70,72 SS.
28 Al respecto, en lo particular, cf. Schonke/Schroder/Lenckner/Pemon,5 20, n."
m. 16 a/c,con otras referencias.
Capítulo 18-La capacidadde culpabilidad 373
to de la realización de la acción del hecho ($ 20, StGB). Por ello, aquel
que comete un delito en estado de incapacidad de culpabilidad no podrá
ser penado por este delito, aun cuando él mismo haya causado su inca-
pacidad de culpabilidad por el consumo precedente de alcohol o de otros
medios embriagantesz9.En tales casos el autor es punible, regular-
mente, sólo por el delito de ebriedad plena ($ 323a, StGB).No obstante,
es discutible la cuestiónde si y en qué medida esto rige también para ca-
sos en los cuales el autor, al consumirla sustancia embriagante,ya con-
taba o debía contar con cometer posteriormente determinadohecho pu-
nible en estado de incapacidad de culpabilidad. Si A ha cobrado valor
bebiendo alcohol para &o seguido matar de un tiro alevosamente a su
enemigo íntimo B en estado de incapacidad de culpabilidad,parece in-
satisfactorio penarlo únicamente por ebriedad plena (8 323a, StGB),y,
entonces, con una pena máxima de cinco años de pena privativa de li-
bertad. Dado que él había tomado ya la decisión de cometer el hecho
cuando aún era capaz de culpabilidad, la opinión dominante considera
posible, empero, en esta constelación denominadaactioliberain causa
(la acción libre en su causa),una condena por el delito realizado, es de-
cir, en el caso del ejemplo, por asesinato ($211,StGB),a pena privativa
de libertad perpetua.
Una parte de la bibliografía fundamenta la punición de la actio libe- 18
ra in causa haciendo una excepción al requisito de la coincidencia tem-
poral entre la acción y la capacidad de culpabilidad. En razón de que el
autor se ha decidido a cometer el hecho ya en estado de capacidad de
culpabilidad,no haría más falta que la capacidad de culpabilidad exis-
ta al momento mismo en que se comete el hecho. Tales asíllamados mo-
delos de excepción30o de ampliación31contradicen el claro texto de la
ley y, por ello, al menos de lege lata son inaplicable~~~.Sin una regula-
ción legal especial, inexistente en el Derecho vigente, la punición de la
29 Esto no es puesto en duda incluso por la Sala 3.Vel BGH, que quiere denegar
en general una atenuación de la pena por capacidad de culpabilidad disminuida en ca-
sos de ebriedad por culpa propia (alrespecto, nota 4) -6. las explicaciones en BGH,
NJW,2003, pp. 2394,2396.
30 En profundidad, cf. Hruschka, JZ, 1996,pp. 64 SS. y 1997,pp. 22 SS., con otras
referencias.
Cf. MünchKommlStreng, 5 20, n.". 128 SS., con otras referencias.
32 Hanido reconociendo esto cada vezmás, entretanto, los propios defensores del
modelo dela excepción,y exigen por ello un anclaje expreso de estemodelo enla ley (cf.,
p. ej., Hruschka, JZ, 1996,pp.64,67ss. y 1997,pp. 22,24).Perotampocoestoseríauna
solución adecuada del problema -tal como lo ha explicado convincentementeDeiters,
en: FristerISchneider (comp.),Alkoholund Schuldfahigkeit (20021,pp. 121,137 SS.-.
374 Helmut Frister
actio libera in causa no se puede compatibilizar con el principio de lega-
lidad del art. 103,II, GG, tal como se deriva de la aplicación de las re-
glas vigentes en general. Por ello, la opinión dominante parte de la ba-
se de que la punibilidad no puede vincularse a la acción ejecutiva reali-
zadadirectamenteen estado de incapacidadde ~ulpabilidad~~. Una pu-
nición de la actio libera in causa sólo es posible en tanto y en cuanto el
tipo objetivo y el subjetivo del delito respectivo hayan sido realizados
antijurídica y culpablemente ya por unaconductaanterior a esa acción,
llevada a cabo aún en estado de capacidad de culpabilidad.
19 De la necesidad de fundamentar la punibilidad de una actio libera in
causa coneste,asíllamado,modelodeltipo, se deriva ante todo que ella
sólo puede ser punible enlos delitos de resultado. Dadoque los delitos de
resultado no requieren una acción determinada (cf. n.". 8/16),en ellos
es posible por principio que junto a la acción que causa directamente el
resultado típico también la conducta precedente satisfaga el tipo objeti-
vo y subjetivodel delitorespectivo. Encambio, enlos delitos de actividad
que sólo conminan con pena determinada conducta señalada expresa-
mente en la ley, eso queda excluido de antemano. Si un tipo penal, p. ej.,
requiere que un vehículo sea conducido en la vía pública, es decir, que su
locomoción"sea regida por el manejo de los respectivos mecanismos téc-
nicos" (cf. n.". 8/19),las acciones temporalmente anteriores al tomar
parte en el tránsito vial no pueden cumplir ese tipo. Por ello, no es posi-
ble -comotambién lo reconoce lajurispruden~ia~~-la punición de una
actio libera in causa en los $4 315c, 316, StGB.Algo equivalenterige pa-
ra todos los otros delitos cuyo tipo sólo puede cumplirse mediante la eje-
cución de una acción determinada.
2 - Lapunibilidad de la «actio libera in causa))
en los delitos de resultado
a ) La objeción de la falta de causalidad
Pero aun en los delitos de resultado la fundamentaciónde la punibi-
lidad de una actio libera in causa no deja de ser problemática. Enjuris-
prudencia y doctrina se vio la conducta típica de la actio libera in causa
al menos en el "embriagarse"que produce la incapacidad de culpabili-
dad. Esta conducta es sinmás causal del resultado típico, cuando el au-
tor -como en el caso dado al inicio como ejemplo- efectivamente "se
ha dado valor bebiendo", es decir, cuando se ha embriagado para poder
33 BGHSt, t. 42, pp. 235,240 SS.;SKIRudolphi, 8 20, n.". 28 d; Roxin, AT 1,n."
m. 20158 s., ambos con otras referencias.
BGHSt, t. 42, pp. 235,238 SS., con otras referencias.
Capítulo 18 -La capacidad de culpabilidad 375
cometer en suma el hecho posterior35.Pero si, al beber, solamente ha
pasado el tiempo de esperaanterior a la comisión del hecho punible ya
~laneado-lo cual ~odría ocurrir al menos con la misma frecuencia-.
ia causalidad respecto del resultado típico parece ser cuestionable, e*
la medida en que no se puede excluir que el autor habría cometido el
mismo hecho aun si hubiera estado sobrio. Pero, dado que al evaluar la
causalidad no deben ser agregadas mentalmente las acciones antijurí-
dicas de terceros que han quedado en el plano hipotético (n.". 9/30 a
32), la posibilidad de que el autor se hubiera decidido a cometer el he-
cho aun en estado de capacidad de culpabilidad tiene que quedar asi-
mismo fuera de consideración,consecuentemente,al evaluar la causa-
lidad. Por ello, el producir la incapacidad de culpabilidad tiene que ser
consideradocausal del resultado típico, aun en casos enlos que el autor
no se da valor mediante la bebida.
Pero, quien no siga esta argumentación,también podrá eludir la ob- 21
jeción de la falta de causalidad, diciendo que, junto al "embriagarse",
entran en consideración como conducta típica otras formas de conducta
que sirven a la realización de una decisión de cometer el hecho, tomada
aún en estado de capacidad de culpabilidad. Como ejemplo represénte-
se el caso en queA, decidido a matar a su enemigoíntimoB, hubiera car-
gado su pistola aún en estado de capacidad de culpabilidad. Esta acción
sería causal del homicidio posterior de B, en cualquier caso, indepen-
dientemente de si A habría cometido el hecho aun si hubiera obrado en
estado de capacidad de culpabilidad. Incluso si el autor, como capaz de
culpabilidad, no haya ejecutado ninguna acción causal del resultado
posterior, quedará la posibilidad, en todo caso, de fundamentar la puni-
bilidadconforme al 13, StGB,diciendoqueomitió conjurar atiempo los
peligros que partiesen de su propia persona en estado de incapacidadde
culpabilidad3" Quien, como sujeto aún capaz de culpabilidad, ha con-
tado con matar a otro en estado de incapacidad de culpabilidad, ha cau-
sado su muerte al menos en la medida en que -y por cierto siendo aún
capaz de culpabilidad- ha omitido cuidar de que él mismo, como inca-
paz de culpabilidad, no tuviera a su alcance la pistola.
b) La objeción de la falta de consciencia de realización
Por ello, el problema central de la punibilidad de la actio libera in 22
causa no reside en el tipo objetivo, sino en el subjetivo.Y es la cuestión
de si un sujeto capaz de culpabilidad que conscientemente ha puesto
35
Alrespecto,d.Deiters (nota 321, pp. 121,128,con referencias.
36 Alrespecto,d.en profundidad, Deiters (nota 321, pp. 121,133ss.
376 Helmut Frister
una causa para que se produzca el hecho a cometerse por él en estado de
incapacidad de culpabilidad,posee la consciencia de realización que es
necesaria para el dolo (cf. n.". 1V9 SS.). Si se deja fuera de considera-
ción el caso de la incapacidad de culpabilidadinminente, lo que está en
juego en las formas de conducta que entran en consideracióncomo rea-
lización del tipo de una actio libera in causa son inequívocamente me-
ros actos preparatorios. Aquel que se embriaga, carga su pistola o no se
ocupa de no tener acceso a la pistola posteriormente, no se pone aún in-
mediatamente a matar a otro. En razón de esto, en la bibligraña es fre-
cuente que se defienda la concepción de que en la constelación de la ac-
tio libera in causa el autor ha causado el resultado típico culpablemen-
te sólo por medio de un acto preparat~rio~~. Si esto fuera correcto, él no
podría ser penado -al igual que en los casos de producción anticipada
del resultado- por un delito doloso, sino en todo caso por el correspon-
diente delito i m ~ r u d e n t e ~ ~ .
23 Pero en esa argumentación no se tiene en cuenta que el disvalor de
motivación de una acción dirigida a la comisión del delito depende de la
medida de las acciones aún a realizarse por el autor según su plan, en
razón de que, como regla general, cada una de estas acciones requiere
otra decisión auto-determinada para la comisión del hecho. Si la reali-
zación del plan del hecho presupone aún otras acciones del autor, pero
éste sabe que con ello ya no toma otra decisión auto-determinada,la si-
tuación es distinta. Aquí el autor, ya en la última conducta auto-deter-
minada, tiene la consciencia de decidirse definitivamente por la comi-
sión del hecho, de modo que ya en este momento se da el disvalor de mo-
tivación pleno. Por ello, tomada estrictamente, la consciencia de la
realización presupone sólo que el autor, según su plan del hecho, ya no
tenga que realizar ninguna otra acción auto-determinada.Pero este re-
quisito se cumple sin problemas en caso de actio libera in causa. Gráfi-
camente, se puede decir que el autor, en esta constelación del caso, no
utiliza a otra persona como instrumento para producir el resultado tí-
pico -como en la autoría mediata-, sino a su propia persona39.
37 Cf.NKIPaeffgen,previo al 9 323a, n.". 6, con otras referencias.
38 De otro modo, Schmidhauser,Die actio libera in causa (19921,pp. 31 SS., con el
fundamento de que también por la conducta preparatoria se lesiona ya la "pretensión
de respeto del bien jurídico"; en contra, en profundidad, Frister, ZStW, t. 108 (1996),
pp. 714,716 SS.
39 Esta comaaración a la aue se recurrió va en la iurisarudencia del Tribunal del
Reich (RGSt,t. 2i, pp. 413,415jsólodice que el"comienz"ode tentativa encaso de actio
libera in causa depende delas mismas valoraciones que en la autoría mediata. Pero eso
no se debe entendernecesariamente- e n contra de malentendido difundido en la bi-
Capítulo 18 -La capacidad de culpabilidad 377
C) Resultado y consecuencias
Como saldo, por ello, no son consistentes las objeciones formuladas 24
en la bibliografía contra la punibilidad de la actio libera in causa en los
delitos de resultado40.En todo caso, quien, en conocimiento de suinmi-
nente incapacidad de culpabilidad41,pone una causa para la posterior
producción del resultado típico, realiza ya por medio de esta conducta
-si el resultado se produce efectivamente- tanto el tipo objetivo como
también el subjetivo del delito respectivo. Según que él haya puesto la
causa por medio de un hacer activo o por mera omisión será punible o
bien por un delito de comisión doloso o por un delito impropio de omi-
sión doloso (S 13, StGB).No obstante, ambas alternativas presuponen
que el autor, al realizar su conducta típica en estado de capacidad de
culpabilidad,tuviese dolo tanto respecto del hecho cometido en estado
de incapacidad de c~lpabilidad~~, como también respecto de la inmi-
nente producción de su incapacidad de culpabilidad. Si el autor sola-
mente habría podido reconocer el hecho cometido en estado de incapa-
cidad de culpabilidad o la inminente producción de su incapacidad de
culpabilidad,sólo entra en consideraciónuna punibilidad por un delito
impr~dente~~.
bliografía (cf.,p. ej., SchonkdSchroderLenckner~rron,20, n.". 3 5 b e n elsentido
de que la actio libera in causa se pudiera fundamentar como un caso de autoría mediata
(así; sin embargo, Jakobs,AT, njm. 20164; Dold, GA, 2008, pp. 427,428 SS.) o también
sólo en analogía conla regulación sobre la autoríamediata (9 25,I, 2."ariante, StGB).
40
Para una amplia exposición de estas objeciones, d.NRIPaeffgen, previo al
5 323a, n.". 5 SS.
41 Podría regir lo mismo, en las consecuencias, en caso de que sea inminente una
capacidadde culpabilidaddisminuida;alrespecto,cf. Deiters (nota32),pp.121,136;de
otra opinión,Roxin,AT 1,n.". 20169, con otras referencias.
42
La congruencia entre el dolo y el hecho ejecutado se juzga según las reglas ge-
nerales sobre la imputación al dolo (cf. n.". 11/43SS.). Por ello, el Tribunal Supremo
Federal consideró irrelevante, con razón, una confusión de persona en la que incurrió
el autor en estado de incapacidad de culpabilidad (BGHSt,t. 21, pp. 381,383s.; de otra
opinión,Wessels¡Beulke,AT,n.". 418, con otras referencias).
43 En "iuris~rudenciav doctrina no existe unidad de criterio acerca de si también
A
en el caso de mera impmdencia se puede hablar de una actio libera in causa. Muchas
veces se encuentra la formulación de que en el delito imprudente no haría faltala actio
libera in causa, porque allílapunibilidad ya resulta de k aplicación de las reglas gene-
rales (BGHSt,t. 42, pp. 235,236 s., con otrasreferencias). No obstante, esto no es dis-
tinto en el delito doloso. Tampoco en él la actio libera in causa es un principio jm'dico
que fundamente la punibilidad, sino la denominaciónpara determinada constelación
de casos enlos que la punibilidad se da segúnlas reglas generales. Por ello, sólo aporta
confusión renunciar a esa denominación de modo especial en el delito imprudente.
378 Helmut Frister
25 En cambio, la propia acción directamenteejecutiva,realizada en es-
tado de incapacidad de culpabilidad, no necesita haber sido realizada
dolosamente - e n contra de una difundida concepción44-. Dado que
esta acción ejecutiva no forma parte de la conducta típica, no interesa
la representación del autor al realizar su ejecución (cf. n.". 1114).Es-
ta consecuencia, forzosa según el modelo del tipo, no habla en contra de
la corrección de ese modelo -como se afirma enla bibliografía de diver-
sas formas45-, sino en su favor. Pues no hay ninguna razón para dejar
impune a aquel que, p. ej., se embriaga para destruir el mobiliario del
departamento de su mujer en estado de incapacidad de culpabilidad
($303,StGB),sólo porque tuviera el propósito de embriagarse taninten-
samente que enla ejecución directa del hecho ya no actuase más dolosa-
mente. Esto contradiría, por lo demás,la solución reconocida en general
en el caso del problema paralelo de la incapacidad de acción producida
dolosamente (cf. n.". 818).También aquel que dolosamente pone una
causa para la posterior producción del resultado que se dará por medio
de un movimiento corporal ya no más dominable en absoluto, no tiene
dolo en este movimiento en sí mismo y es penado igualmente por un de-
lito doloso.
Lecturas recomendadas:BGHSt. t. 42. UD. 2351243 lactio libera in causa):
t. 43, pp. 66/78 (significación de la'conc&ación de alcohol en sangre para
la capacidad de culpabilidad);t. 49, pp. 2391255 (desplazamientode la esca-
la penal en caso de Capacidad de culpabilidad disminuida a consecuencia del
alcohol).
" LKISchoch,8 20,n.k. 202;Schonke/SchroderLencknerlPerron,
8 20,n.". 36;
WesselsiBeulke,AT, n.". 420.
45 Schonke/Schroder/Len~kner/Pe1~on,5 20, n.%35.
Capítulo 19
La posibilidad de comprender el ilícito
1 - Origen e idea básica del 5 17, StGB
En el Código Penal de 1871no estaba previsto el caso en que el autor 1
no pudiera reconocer la antijuridicidad de su conducta. El contenido de
las normasjurídico-penales era considerado algo tan obvio que en cual-
quier caso las personas capaces de culpabilidad tenían que conocerlo.
No obstante,ya entonces esto era una ficción. Cierto es que un núcleo de
normas jm'dico-penales que codifican las ideas valorativas fundamen-
tales de la sociedad (la prohibición de matar, la prohibición de hurtar,
entre otras)es aprendido de hecho en el marco de la socialización gene-
ral, de modo que, en nuestra sociedad, a cualquier hombre adulto le re-
sulta conocido sinmás1.Pero había yaentonces -aun cuando conun al-
cance menor al de hoy-, especialmente en el Derecho penal accesorio,
muchas prohibiciones que no se ligaban a ideas valorativas difundidas
en general, y, por ello, en gran parte le eran desconocidas al ciudadano
normal. De todos modos, el tribunal del Reich2-bajo la fuerte crítica de
la bibliografía3- siempre defendió la concepción de que para la punibi-
lidad carecía de importanciala cuestión de si el autor había podido reco-
nocer efectivamente que su conducta era antijurídica.
Actualmente, ya debido a la Constitución, esta concepción no es más 2
sostenible. Sobre la base del principio de culpabilidadaseguradoconsti-
tucionalmente(cf.n.". 311 SS.),el autor sólo puede ser penado si su con-
ducta puede serle reprochada. Esto presupone que él no sólo tenga ficti-
ciamente la posibilidad de reconocer su antijuridicidad, sino efectiva-
mente. Por esta razón, el Tribunal Supremo Federal no continuó la ju-
risprudencia del Tribunal del Reich, sino que, en una famosa sentencia
de las Salas en Pleno4,reconoció la posibilidad de comprensión del ilíci-
Alrespecto, 6.Jakobs,AT,n.%. 1917.
Cf.,p.ej.,RGW,t.2,pp.268,269s.;t.8,pp.182,183;t.42,pp.137,139.
Cf., p. ej., v. Hippel, Stra@ II, 9 25, VI, con otras referencias.
BGHSt, t. 2,p. 194.
380 Helmut Frister
to, aun sin una base legal expresa,como presupuesto de la culpabilidad.
Al hacerlo, se adhirió a la teoría de la culpabilidad, que -a diferencia
de la teoría del dolo- no considera como parte integrante del dolo a la
consciencia del ilícito, sino que ve como requisito autónomo de la culpa-
bilidad la posibilidad de cobrar aquella consciencia (cf. n.". 1112s.). El
legislador de 1975hizo suya esta concepciónjurídica mediante la intro-
ducción del 17,StGB. Según éste, el autor actúa sin culpabilidad, si en
primer lugar actuó sin comprender que cometía unilícito,es decir, si pa-
deció un error de prohibición, y si, en segundo lugar, no pudo evitar ese
error (8 17,1.%ración,StGB).En caso de evitabilidaddel error de prohi-
bición, la escala penal puede ser atenuada (4 17,2.80ración,StGB).
11 - El concepto de error de prohibición
1 - El objeto de la consciencia del ilícito
El autor carece de comprensión del ilícito,cuando nosabe que el orde-
namientojun'dico valora su conducta como antijun'dica. La co-conscien-
cia (sobreeste concepto,cf. n.". 1Y6)es suficiente para la comprensión
del ilícito5.El conocimientode la punibilidadde la conducta respectiva
no es exigido, con razón, por la opinión dominante6.Quien al conducir
sin permiso de conducción (S 21, StVG)cree erróneamente que comete
una mera infracción administrativa. de todos modos actúa con la com-
prensióndelilícito necesaria. ~ambiénla~ro~iavaloración del autor ca-
rece de importancia para la comprensióndel ilícito en el sentido del ~.17,
StGB7.&ien en señal de contra una usina atómica corta una
rama de corriente eléctrica (5 316b, StGB),no sufre un error de prohibi-
ción, por el solo hecho de que él mismo considere que su conducta está
moralmente justificada o que incluso sea obligatoria. En tanto conozca
la valoración de su conducta por el ordenamientojurídico, sabrá que se
comporta antijurídicamente,y en esa medida tendrá la comprensión de
cometer un ilícito. Ala inversa, aquel que si bien considera que su con-
ductaes moralmente reprochable, perojun'dicamente permitida, no tie-
ne consciencia del ilícito. Dos hermanos "que llevan a cabo el coito entre
sí" (S 173,II,2.%ración, StGB),sin saber que esto está prohibido jurídi-
NKINeumann, 8 17,n.". 32; SKIRudolphi, 8 17,n.". 14,ambos con otras re-
ferencias.
BGHSt, t. 2, pp. 194,202;t. 10,PP. 35,41;t. 15,pp. 377,383;LKNogel, 8 17,n."
m. 19; SchonkelSchroderICramerlSternberg-Lieben, 8 17, n.". 4; SKIRudolphi, 8 17,
n.". 5; Roxin,AT 1,n.". 21/13, con otras referencias; de otra opinión,MünchKomml
Joecks, 8 17,n.". 15;NXINeumann,8 17,n.". 21/26, con otras referencias.
NKINeumann, 8 17,n.". 40, con otras referencias.
Capítulo 19 -Laposibilidad de comprender el ilícito 381
camente, sufren un error de prohibición, aun cuando consideren que su
conducta es reprochable incluso en grado sumo.
2 - La divisibilidad de la consciencia del ilícito
Dado que el juicio de antijuridicidad mismo es divisible (cf. n.". 4
1411 SS.),también lo es la consciencia del ilícito8.Quien sabe que su con-
ducta infringe una norma jurídica, cualquiera que sea, no por eso ten-
drá. automáticamente. la com~rensióndelilícito conrelación a todas las
otrás normas infringidas por su conducta. No obstante, originariamen-
te la jurisprudencia no había reconocido esta divisibilidad de la cons-
ciencia del ilícito.Aun hombre que había tenido relaciones sexualescon
su hijastra, sin saber que también el coito con un pariente por afinidad
era punible segúnelDerecho de entoncescomo "incesto"(8 173,II,StGB,
ant. red.),ello no le fue admitido como error de prohibición, por el Tribu-
nal Supremo Federal, porque aquél sabía que su acción era punible, de
todos modos. como abuso deshonestocon Dersona conñada baio su miar-
da(§ 174, I,*.",S~GB, ant. redJg.Pero &a c~nce~ciónjurídica hisido
abandonada expresamente en una decisión posterior del Tribunal Su-
premo Federallo.Desde entonces, también la jurisprudencia parte del
hecho de que la comprensión del ilícito tiene que referirse a la ley penal
respectivamenterealizada. Si bien no hace falta que el autor conozca la
ley penal en símisma, sí tiene que conocer la prohibición cuya infracción
es conminada con pena por esa ley.
3 - Dudas sobre la antijuridicidad
Según la opinión dominante,el autor ya tiene comprensión del ilícito 5
en el sentido del 17, StGB, en cuanto considera posible y asume que su
acción infrinja la norma prohibitiva que se halla enla base del delito rea-
lizadou. Ello tiene la consecuencia de que el ciudadano tiene que omitir
una acción,ya en cuantono puede excluir con seguridadque ésta seajuz-
gada posteriormente como antijun'dica. Una restricción tan intensa del
ámbito de libertad del ciudadano no se puede justificar. Dado que la res-
ponsabilidad por una situación jurídica oscura no pesa sobre el ciuda-
dano, sino sobre el Estado, se debería dejar que baste, para un error de
prohibición,con que haya dudas de peso sobre la antijuridicidad de la ac-
SKIRudolphi, 5 17, n.". 7 SS., con otras referencias.
BGHW, t.3, p. 342.
BGHSt, t. 10,p. 35.
BGH, JR, 1952, p. 285; BGHW, t.4, p. 4; MünchKommlJoecks, 8 17, n.". 23;
NKINeumann, 8 17, n.". 33; SKIRudolphi, 8 17, n.". 12.
382 Helmut Frister
ción12.Esto conduce a consecuencias adecuadas, aun cuando las dudas
no deriven de una situaciónjun'dica oscura, sino de la falta de esfuerzos
del autor por esclarecer la situación13.Pues en un caso así, el error de
prohibición creado por la duda es evitable, de manera que de todos mo-
dos sólo existe la posibilidad de una atenuación de la escala penal según
el 4 17,2.%ración,StGB. La cuestión de si el tribunal hará uso de esta
posibilidad, puede decidirse según cuán fácilmente le hubiera sido posi-
ble al autor remover sus dudas.
4 - La consciencia del ilícito en el delito imprudente
6 Valen particularidadespara la definición del error de prohibición en
caso de delito imprudente14.Dado que aquí el autor no reconoce en ab-
solutoel acontecertípico, en ningún caso tiene la conscienciade cometer
un ilícito por la realización de ese acontecer. Esto no significa que en un
delito imprudente siempre exista un error de prohibición. Segúnel sen-
tido de la regulación legal, habrá que admitir un error tal sólo si el autor
no reconoce el ilícito de su hecho independientemente de su error sobre
el acontecer típico. Si, en caso de que el autor hubiera conocido el acon-
tecer típico, también habría conocido la antijuridicidad de su actuar, no
existe motivo para dejar que lo beneficie, además de la regulación del
4 16,StGB,tambiénladels 17,StGB.Por ello, p. ej.,uncazador que ma-
ta de un tiro a un batidor de caza, creyendo tener ante sí un jabalí, sólo
sufre un error de prohibición, si no sólo habría considerado conforme a
Derecho el matar de un tiro a un jabalí, sino también -lo que es prácti-
camente inconcebible- el matar de un tiro a un batidor.
111 - La evitabilidad del error de prohibición
1 - El carácter determinante del saberjurídico propio
7 Según la formulación tradicional, empleada en la jurisprudencia
aún hoy15,un error de prohibición sería evitable cuando el autor habría
Al respecto, d.en profundidad, Roxin, AT 1,n.". 21/29 a 34, con otras refe-
rencias: d.tambiénlas restricciones de otra naturaleza aue se hallan en MünchKomml
~oecks,i 17,n.". 24;NKINeumann,8 17,n.". 34;~I&udol~hi, 8 17,n.". 13 s.
l3 Puppe, FS-Rudolphi,pp. 231,236;Stratenwerth/Kuhlen,ATl, n.". 10184;en
esa medida de otra opinión, Roxin,AT 1,n.". 21/30.
l4 Alrespecto, cf. la exposiciónque se hallaenNKINeumann, 9 1 7 , n . k .86ss., con
otras referencias.
Cf. BGH, NStZ, 2000, PP. 307,309,con otras referencias.
Capítulo 19 -Laposibilidad de comprender el ilícito 383
cobrado la comprensión del ilícito de haber hecho el "esfuerzo de con-
ciencia" que le era exigible. Esta formulación -con absoluta prescin-
dencia de la cuestión de si uno puede esforzar su conciencia por su pro-
pia voluntad- no da en el centro de la cuestión, ya en razón de que la
conciencia sólo puede aportar información sobre el propio juicio moral,
pero no sobre la valoraciónjurídica, que de ningún modo es idéntica a
ese juicio (cf. n.". 216). Si bien la conciencia puede darle al autor un
motivo para revisar la valoraciónjurídica de su actuar, no es por sí mis-
ma un medio fiable para realizar esa revisión16.Quien quiere saber si
su actuar es conforme a Derecho no puede preguntarle sólo a su con-
ciencia, sino que tiene que informarse sobre la situación jurídica. En
sustancia, esto lo reconoce también la jurisprudencia, al exigir del au-
tor que "empleetodas sus facultades mentales cognitivas y elimine las
eventuales dudas que le aparezcan mediante la reflexión o, en caso ne-
cesario, recabando un consejo"17.
De ello no puede inferirse, sin embargo, que un error de prohibición 8
sea siempre evitable ya en cuantoel autor habría podidoreconocer laan-
tijuridicidad de su acción en caso de haber recibido un consejo técnico al
que hubiera recurrido antes del hecho. La exigencia hecha en la funda-
mental sentencia de las Salas en Pleno del Tribunal Supremo Federal,
de que el hombre tendría,"ante cualquier cosa que tenga en miras hacer,
que cobrar consciencia de si eso está en consonancia con los principios
del deber ser jun'dico"18, razonablemente no puede ser entendida en el
sentido de que el individuo tenga que recabar un dictamenjm'dico ante
cualquier acción que vaya a realizar19.Aligual que al evaluar el aconte-
cer fáctico (cf. n.". 12/12SS.),también respecto de la valoraciónjurídi-
ca de sus acciones los hombres tienen que aplicar, en principio, sólo su
propio conocimiento.Si a partir de eso no se deriva ningún punto de apo-
yo para la antijuridicidad de una acción, el autor no tendrá ningún mo-
tivo para informarse sobre su valoración jun'dicaZ0,de modo que en tal
caso siempre será inevitable un eventual error de prohibición.
l6 SK'Rudolphi,5 17,n.%.32.
l7 BGH, NWZ, 2000, pp. 307,309, con otrasreferencias.
BGHSt, t. 2, PP. 194,201.
l9 Acerca del efecto perturbador para la libertad que tiene un cercioramiento per-
manente de la situación jurídica, con énfasis, Velten, Normkenntnis und Normuer-
standnis (2002),pp. 110 SS.
20 Sobre la necesidad de tal motivo, 6.MünchKommlJoecks, 5 17, n.". 40; NKI
Neumann, 9 17, n.". 62 SS.;SKIRudolphi, 8 17, n.". 30 s., todos con otras referen-
cias.
384 Helmut Frister
Pero el carácter determinante del propio conocimiento respecto de la
evitabilidad del error de prohibición no conduce a algo así como que el
error de prohibición de un lego en Derecho siempre tuviera que consi-
derarse inevitable.Aun sin un exacto conocimiento de las disposiciones
jurídicas los hombres muchas veces consideran posible que el ordena-
miento jurídico valore una conducta determinada como antijurídica.
Especialmente, una apreciación de esa índole puede derivarse a partir
del hecho de la propia valoración ético-social de la acción. Más allá de
ello, el autor tiene puntos de apoyo paraindagar sobrela antijuridicidad
de una acción, cuando sabe que se mueve en un ámbito cuyas reglas ju-
rídicas no le son conocidasz1.Quien engorda chanchos, explota una ta-
berna, vende medicamentos o quiere conducir un camión en el tránsito
vehicular, tiene que informarse de antemano sobre las reglas vigentes
en ese ámbito. Quien no lo hace sabe que, al ejercer tales actividades es-
pecialmente reguladas, puede actuar en forma antijun'dica.
2 - El valor que le cabe a las informaciones técnicas
10 En los casos recién mencionados basta, frecuentemente, con que el
autor se informe por sí mismo, a partir de fuentes de información fia-
bles, sobre el contenido de las disposicionesjurídicas respectivas. Pero
entanto existaunmotivo para analizarla correcciónjurídica de una ac-
ción completamente determinada, tal procedimiento será suficiente
sólo en casos de naturaleza muy simple. Para evaluar cuestionesjurí-
dicas más complejas,un lego tiene que recurrir al asesoramiento técni-
co. Pero de él no se exige más que eso. Especialmente no se puede espe-
rar que un lego en Derecho revise la corrección de la información dada
por un abogado u otra persona dedicada a dar informacionesjun'dicas.
Si una persona tal conñrma la correcciónjurídica de la acción, como re-
gla general un error de prohibición será - e n contra de la jurispruden-
cia que en esa medida tiende a sobrevaluar las exigenciaszz- inevita-
blez3.Esto serádistinto sólo si hay puntos de apoyo concretos-p. ej., de-
bido a un interés propio reconocible en quien da el consejojurídico o si
22
Segúnla concepción delTribunal Supremo Federal, el que indaga sobre la mes-
tión debe revisar si la información se basa en un análisis arofundo v cuidadoso de la si-
tuación jurídica y si está regido por el necesario conocihiento timico (BGH, NStZ,
2000, pp. 307,309, con otras referencias).Con esta fórmula, como regla general, se es-
taría haciendo una sobre-exigencia.
23 Al respecto, con mayor detalle 6.Roxin,AT1,n.". 21/62 a 68, con otras refe-
rencias.
Capítulo 19 -Laposibilidad de comprender el ilícito 385
hay informaciones contradictorias entre síz4- de que la información
proporcionada pudiera ser incorrectaz5.
IV - Particularidades en caso de actuación
por instrucciones del servicio
1- La regulaciónjurídicageneral de los funcionariospúblicos
Rigen particularidades para los delitos cometidos bajo instrucciones del 11
servicio. Si un funcionario~úblicorecibe una instrucción de su su~erior
de cometer un delito, según las leyes de los funcionarios públicos estará
obligado, en principio, a objetar esa instrucción (remonstración),es de-
cir, a hacer valer ante su superior inmediato sus reparos contra la co-
rrecciónjurídica de la conducta que se le ha encomendadoy, en caso ne-
cesario, también ante el superior que se halle por encima de éste
($5 63,II, 1."2.%raciones, BBG; 36,II, l.%ración, BeamtStG). Pero en
tanto el superior mayor conñrme la instrucción o el superior directo exi-
ja la ejecución inmediata de su disposición por razones de urgencia, el
funcionario que la ejecute sólo será penalmente responsable, a diferen-
cia de la regulación general del $ 17, StGB, si él podía reconocer no sólo
la antijuridicidad, sino tambiénla punibilidad de su actuar ($5 63,II, 4."
oración, 111,BBG y 36, 11,4.%ración, 111,BeamtStG). Esto posibilitaría,
en interés de la capacidad de funcionamiento de la administración pú-
blica, que, en caso de divergencias de opinión sobre la valoraciónjurídi-
ca de una acción, al menos como regla general, se tome una decisiónvin-
culante por parte del superior.
2 - La regulación especialpara el funcionario
de ejecución
Si un soldado, policía u otro funcionario de ejecución comete un delito 12
por orden del servicio dada por su superior,esta regulación nuevamente
se modiñca. Dado que es característicoque estas personas actúen en si-
tuaciones enlas cuales es imperioso obrar en forma inmediata, a u n sol-
dado o funcionario de ejecución que actúa por orden de su superior sólo
lo afecta una culpabilidad, si reconoció o si según las circunstancias co-
nocidas por él era ostensible que por acatar esa orden se cometería un
delito (cf. $5 5,I, WStG; 7,II, 2.%ración, UZwG, y las disposiciones co-
rrespondientes de las leyes de ejecución de los Estadosfederado~)~~. En-
24 Alrespecto, d.NKINeumann, $17, n.". 78.
25 Así, acertadamente, OLGFrankfurt a. M., NStZ-RR, 2003, pp. 263 s.
26 Sobrelas exigenciasahacerenese sentido, cf. BGH, NJW, 2009,pp. 1360,1364;
acerca de la problemática de este requisito en los asíllamados procesos por los disparos
386 Helmut Frister
tonces, por unlado, aun sin haber hecho una objeción,lo que importa es
el conocimiento no sólo de la antijuridicidad, sino también de la punibi-
lidad de la conductaz7.Por otro lado, al autor se le puede reprochar que
haga una valoración jurídica errónea, sólo si habría podido evitarla de
modo especialmente simple. Ambas modiñcaciones s$en a la capaci-
dad de funcionamiento de las estructuras jerárquicas. Estas deben sal-
vaguardar que los funcionarios de ejecución puedan acatar órdenes sin
tener que reflexionar antes largamente acerca de si su obrar se adecua a
Derecho.
El autor no conocia la antijuridicidaddesuconducta
laantijuridicidad
de su conducta 4 4
4 Existenciade un errordepmhibición
El autor habría podido reconocer
la antijuridicidaddesu conducta
=Error de prohibición evitable
ll El autor no habría podidoreconocer
la antijuridicidaddesu conducta
Se excluye la culpabilidad
según el 5 17.1, StGB
de la pena según el 5 17,11, StGB
Leeturaa recome*: BGHSt Groj'er Senat (Salas en Heno), t. 2, pp.
1941212(exigenciade la consciencia delilícito);t. 10,pp. 35/42 (divisibilidad
de la consciencia del ilícito).
en el muro, cf. Korte, Das Handeln auf Befehl als Stmfausschlie~ungsgrund(2004),
pp. 111SS., con otras referencias.
27 Esto rige aun para soldados,porque "un hecho antijm'dico" en el sentido de18 5,
WStG, conforme al 8 3,I, WStG, y al 8 11,I,n.%, StGB, sólo es aquel que realice el tipo
de una ley penal.
Capítulo 20
La exigibilidad
1 - El estado de necesidad exculpante (8 35, StGB)
Cuando alguien comete un hecho punible en una situación de nece- i
sidad existencial, que no estéjustificado por derechos de necesidad, si
bien este hecho será antijurídico, aún podrá estar exculpado, conforme
al 4 35, StGB. El ejemplo paradigmático de tal constelación es el caso ya
discutido en la antigüedad de un náufrago que sólo puede salvarse de
morir ahogado, arrebatándole a otro náufrago un tablón del barco que
flota en el agua, de modo que éste muere ahogado (tabla de Carnéa-
des)'. Queda excluida una justificación del homicidio del náufrago que
se hallaba en posesión del tablón salvador, porque su vida no vale me-
nos que la delautor, y no existe una situación de legítima defensa o de
estado de necesidad defensivo. Pero el Derecho vigente toma en cuenta
el apremio existencia1del autor, dejando de hacer ;nreproche de culpa-
bilidad. Conforme al 435,I,. . l.%ración, StGB, la comisión de un delito
~
se exculpa, como regla general,cuando es necesaria para repeler un pe-
ligro actual paralavida, el cuerpo o lalibertad del autor mismo ode una
persona allegada a él.
1 - La idea básica de la regulación
La tradicional teoría de la presiónpsíquicavio el fundamento de es- 2
ta exculpación en el hecho de que en una situación de necesidad exis-
tencial la capacidad de auto-determinación del autor se anulaba o al
menos se reducía tan considerablemente por el "instinto de auto-con-
serva~ión"~, que ya no se podía hacer un reproche de culpabilidad. Ac-
tualmente se considera errada esta explicación, sobre todo porque no
puede explicar las excepciones de la exculpación previstas en el 4 35,I,
Alrespedo, conmayor detalle d.Hruschka,GA,1991,pp. 1SS., y sobre elhistó-
rico "caso de la Mignonette",Roxin,ATl, n.%. 16/35.
Así, p. ej., la formulación habida en la sentencia de RGW, t. 61, pp. 242,249 s.;
t. 66, pp. 222,224 s.; t. 72, pp. 246,249.
388 Helmut Frister
2.%ración, StGB3.Pero aun sin esas excepciones, la exculpación no se
puede basar en una afectación de la capacidad de auto-determinación.
Cierto es que, en el caso concreto, la capacidad de formarse una volun-
tad suficientemente sensata puede quedar anulada o disminuirse sen-
siblemente por la carga psíquica ligada a un apremio existencial. Pero
si ocurre esto, ya son aplicables los $8 20 y 21, StGB, de modo que para
la solución de tales casos no hace falta el 8 35, StGB. El estado de nece-
sidad exculpantetiene precisamente el sentido de exculpar también al
autor que mantiene la "cabeza &a" en el apremio existencial, es decir,
que se decide de modo perfectamente sensato y, entonces, de manera
auto-determinada a darle prioridad a sus propios intereses.
3 Con prescindencia de ello, tambiénla opiniónactualmente dominan-
te recurre aún a la afectación de la capacidad de auto-determinación,
para explicar el 5 35,StGB. Según la teoría de la doble disminución de
la culpabilidad4,defendida hoy de modo predominante,la exculpación
se basaría en la conjunción de una disminución de la capacidad de auto-
determinación presumida enla situación de estado de necesidadsin ad-
mitir prueba en contrario, con una atenuación del ilícito que resulta del
salvamento de bienes jun'dicos amenazados. Pero esto es una explica-
ción poco convincente, ya en razón de que una mera disminución de la
capacidad de auto-determinaciónno conduce en otros casos, incluso si
hay un ilícito menor, a una impunidad completa. Desde el punto de vis-
ta del ilícito, un homicidio doloso en estado de necesidad exculpante no
puede ser valorado de modo distinto que el homicidio doloso cometido
para salvar a una persona no allegada al autor. En esta última hipóte-
sis,inclusosi se admite un caso menos grave, siempre se sancionará aún
con un mínimo de un año de pena privativa de libertad ($8 212,213,
StGB).Un ilícito tan grave no puede ser completamente exculpado por
una mera disminución de la capacidad de auto-determinación,siendo
que, a la vez, p. ej., cualquier daño a la propiedad (4 303, StGB)es puni-
ble, aun en caso de capacidad de culpabilidad disminuida5.
4 Por esta razón, una parte de la bibliografía defiendela concepción de
que la regulación del 8 35, StGB, no es en absoluto una auténtica causa
Cf., p. ej., Roxin,AT 1 , n.". 2218, con otras referencias.
Fundada por Armin Kaufmann, Dogmatik der Unterlassungsdelikte (1959),
pp. 156 SS.;cf., además, SchonkelSchroderlLenckmr,previo al 8 32, n.". 111;SKIRu-
dolphi, 8 35, n.". 3 SS.
Para una crítica profunda de la teoría de la doble disminución de la culpabiii-
dad, 6.Frister, Die Struktur des,,uoluntatiuen Schuldelements"(1993),pp. 208 s., con
otras referencias.
Capítulo20- La exigibilidad 389
de exculpación. En los casos de estado de necesidad exculpante el Esta-
do renuncia-dice este criterio- a la punición, sólo por el hecho de que
ésta, en virtud de la situación de necesidad existencial del autor, no es
necesaria ni por razones de prevención general, ni por razones de pre-
venciónespecia16.Pero esta asíllamada explicaciónpolítico-criminal
del estado de necesidad exculpantefracasa -al igual que la explicación
político-criminal del exceso en la legítima defensa (cf. n.". 16138)-,
por el hecho de que la necesidad preventivo-general del repudio a la
contradicción a la norma contenida en el delito sólo es la contracara de
la reprochabilidad personal (cf. n.". 313).También en el caso del esta-
do de necesidad exculpantepuede faltar una necesidad de penapreven-
tivo-general, sólo en la medida en que esté excluido o atenuado el ilíci-
to o la culpabilidad del autor. En tanto y en cuanto un hecho, más allá
de la situación de necesidad existencial del autor, debiera ser valorado
efectivamente como infracción a la norma fundante de la culpabilidad
jurídico-penal, existiría también una necesidad preventivo-generalde
penar al autor para demostrar la validez de la norma infringida, aun
para situaciones de necesidad existenciales7.
Por ello, el estado de necesidad exculpante sólo se puede explicar de 5
modo plausible, si hay otro elemento de la culpabilidad, distinto a la ca-
pacidad de auto-determinación,que no esté realizado en la situacióndel
8 35, StGB. Este elemento de la culpabilidad es la valoración negativa
del hecho, desde la perspectiva del propio autor. Cierto es que, co;el jui-
cio de antijuridicidad, se establece que el hecho debe ser valorado nega-
tivamente desde la perspectiva neutral de quien no interviene en el con-
flicto de bienes jurídicos aresolver, y, por ello, debe ser evitado en tanto
sea posible. Pero esto no significa aún que también se espere del autor
mismo que se decida en contra de la comisión del hecho. Aeste respecto,
es determinantecómo se valora el hecho considerando su afectación per-
sonal8.En esa medida, el Derecho tiene que considerar que, según la
imagen individualista del mundo que tiene nuestra sociedad, para cada
individuo la propia existencia no sólo es más importante que la existen-
cia del respectivo otro, sino que también debe ser más importanteg.Es-
Roxin, A T l , n.". 2216 SS.;de modo similar, Jakobs,AT, n.". 2014.
Alrespecto, con mayor detalle, Frister (nota 51, pp. 209 s.
De modo similar, MünchKommlMüssig, 9 35, n.". 3; NKINeumann, 9 35, n."
m. 6.
La exigencia de no hacer para nada una diferencia entre uno mismo y los demás
tiene un carácter tíuico-ideal-tal como ya reconoció Schopenhauer-. Un hombre mo-
ral sería aquel-se-@ ese criterio-qué hace "menos queios demás una diferencia en-
390 Helmut Frister
to explicala regulación del $ 35, StGB. Por ello, un hecho cometidoen es-
tado de necesidad exculpante no merece reproche, porque al autor mis-
mo, como afectado no puede exi&sele se decida en contra
de la salvaguarda del interés existencial puesto en peligrolo.
2 - La situación de estado de necesidad
a) Peligro para la vida, el cuerpo o la libertad
6 Conforme al $35,I, l.%ración, StGB, la exculpación requiere, ante
todo, que haya peligro para lavida, el cuerpo o lalibertad de unhombre.
Un peligro para otros bienes jurídicos, como, p. ej., la propiedad, el ho-
nor o el derecho a la personalidad no puede fundamentar una exculpa-
ción. Esto rige independientemente de qué valor le reconozca el afecta-
do mismo a esos bienesjm'dicos. En ese sentido, es determinante lava-
loración del ordenamientojurídico y, según éste, sólo una puesta en pe-
ligro de la existencia física de un hombre es una razón suficiente para
decidirse contra la observancia del Derecho. En correspondencia con
ello, por puesta en peligro del cuerpo debe entenderse también sólo el
peligro de una lesión corporal grave y por puesta en peligro de la liber-
tad sólo el peligro de una privación de libertad a largo plazo ($ 239,
StGB)ll. El peligro de los demás menoscabos a la libertad no es sufi-
ciente. Tampoco la restricción de la libertad locomotriz dentro del ho-
gar, resultante del temor a otra visita nocturna de un intruso, es una
puesta en peligro de la libertad, en el sentido del $ 35, StGB. Por ello, en
el yavarias veces mencionado "caso del uoyeur" (cf. n.". 16114s., 1715
y 17/24s.),no se daba - e n contra de la sentencia del Tribunal Supremo
Federal12- un estado de necesidad exculpante.
7 Adiferencia de lo que ocurre en la justificación (cf. n.". 1713s.),en-
tra en consideración una exculpación, según el $35,StGB, aun cuando
la lesión al bien jun'dico que amenaza producirse esté objetivamente
justificada. El hecho de que haya un derecho a la injerencia no obliga al
afectado a decidirse él mismo contra sus intereses existenciales y, por
tre sí mismo y los otros" (Schopenhauer,Über die Grundlage úer Moral, en: Samtliche
Werke, t. 3 [ed. de 20031, pp. 629,803).
Al respecto, en profundidad, Frister (nota 5), pp. 153 SS. y 210 SS.;asimismo,
H o d e , Tieúemann-FS,pp. 325,342.
Al respecto, en las particularidades, 6.MünchKommlMüssig,5 35, n.". 25;
SKIRudolphi, 8 35, n.". 8; Schonke/Schroder¡Lenckner/Perron, 8 35, n.". 618, con
otras referencias; críticamente,NKINeumann, 8 35, n.". 9.
BGH, NJW, 1979,pp.2053 s.
Capítulo20- La exigibilidad 391
ello -contralo que sostiene una difundida concepción13-, no excluye la
situaciónde estado de necesidad.Así, en el caso dado al inicio, el náufra-
go al que ha de serle arrebatado el tablón del barco sin duda tiene el de-
recho de defenderse contra esa agresión antijurídica y, en caso necesa-
rio, el de lesionar, al hacerlo, bienes jurídicos existenciales del agresor.
Pero ello no modifica en nada que las acciones del agresor dirigidas con-
tra esa defensa estén igual de exculpadas que el intento originario de
alcanzar la posesión del tablón salvador. Esto puede juzgarse de modo
distinto, si un agresor que actúa culpablemente repele acciones de de-
fensa. Pero la exclusión de la exculpación no se deriva del Derecho fun-
damentado por la legítima defensa, sino de la causación culpable de la
situación de peligro con arreglo a la regulación de la exigibilidad del
4 35,I, 2.%ración, StGB, que posibilita una consideración de las cir-
cunstancias del caso concreto.
b ) Actualidad del peligro
Otro requisito de la situación de estado de necesidad es la actualidad 8
del peligro arepeler. Dado que el estado de necesidadexculpanteno pro-
tege un derecho de realizar una injerencia, éste no requiere, empero-a
diferencia de lo que ocurre en la legítima defensa y en el estado de nece-
sidadjustificante defensivo (cf. n.". 16/13SS. y 17/24s.&, que la afec-
tación del bien jurídico que amenaza producirse sea inminente. Antes
bien, es suficiente -como en el estado de necesidadjustificante agresi-
vo (cf. n.". 1715s.& con que la realización del peligro sólo pueda ser
im~edidaen la actualidad de ese momento. Esto tiene im~ortanciaes-
peiialrnentepara los así llamados casos del "tirano del hogar". La juris-
prudencia había tenido que decidir ya varias veces sobre la punibilidad
de familiares que habían matado aipadre o bien al m a r i d ~ , ~ aevitar
ra
amenazas de abusos graves, pero sin que éstosfueraninrninentesal mo-
mento del hecho14.Si en un caso así el peligro que amenazaba producir-
se podía conjurarse realmente sólo por medio de una agresión sorpresi-
va que precediera a los abusos, el autor puede estar exculpado por el
4 35,I, StGB. Pero aun cuando -como ocurre como regla generall5-
l3 Cf., p. ej., Schonke/Schroder/Lenckner/Pemon, 35, n.". 32, con otras refe-
rencias.
l4 Cf., p. ej., BGH, NJW, 1966,pp. 1823 SS.;NStZ, 1984,pp. 20 SS.;BGHW, t. 48,
pp. 255 SS.
El legislador, con la Ley de Derecho Civil de Protección de la Violencia, del
1/12/2001(BGBl., 1, p. 3513),y con regulaciones delDerecho de policía (d.,p. ej., 8 34a,
PolGNW),ha tomado recaudos para que enlos casos de esaíndole se pueda prestaruna
ayuda efectiva todo lo que sea posible.
392 Helmut Frister
hubiera sido posible repeler el peligro con ayuda de la autoridad públi-
ca, la situación del estado de necesidad no carece de significación.Enun
caso así entra en consideración -si el propio autor o autora no conside-
ra posible una ayuda eficaz de la autoridad pública- al menos una apli-
cación del 35,II, StGB (al respecto, cf. n.". 20/17)16.
3 - Las exigencias para la acción que repele el peligro
a) La persona del actuante
9 El 35, StGB,requiere que el autor actúe para repeler el peligro de sí
mismo, de un pariente o de otra persona allegada. No está abarcada la
evitación del peligro por parte de un tercero no ligado al que está puesto
en peligro de un modo especial -puesto que, según la idea básica de la
regulación, lo que importa decisivamente es la afectación personal del
autor-. El concepto de pariente está definido en el S 11,I,
~ . . n.", StGB.
Caen bajo ese concepto ios cónyuges, las parejas convivientes registra-
das. los novios "v determinados Darientes desimados en la lev
u " de modo
preciso, así como también sus cónyuges. Como personas allegadas al
autor sólo deben ser consideradas aquellas personas que estánligadas
personalmenteaé1enlamismamed~daque~comoregla general,sus pa-
rientes. Este reauisito está satisfecho es~ecialmenteen caso de comu-
nidades similaresal matrimonio, pero puede darse también en otras re-
lacionespersonales especialmente estrechas.Así, un buen amigo perso-
nal o un ama de llaves-ligadaa la familia durante muchos año; pueden
ser considerados personas allegadas, pero no puede serlo un mero cole-
ga de trabajo o un amigo del mismo partido político17.
b) Requisitos sustanciales
10 Por lo demás, las exigencias generales a la acción que repele el peli-
gro parecen agotarse, en el 35, StGB, en que el peligro no pueda ser
evitado de otra forma, en correspondencia con la formulación del 34,
StGB, es decir, que la acción típica tiene que ser, primero, un medio
apropiado y, segundo, el medio menos lesivo para conjurarlo (cf. n.".
1717 s.). Según el 8 35,I, l.%ración, StGB, no interesa la relación valo-
rativa entre el bien jurídico puesto en peligro y el afectado por la acción
que lo repele. Pero en ese sentido también debe ser observado el 35,I,
2.%ración, StGB. Esta regulación fundamenta no sólo deberes espe-
l7Al respecto, en las particularidades, 6.MünchKommlMüssig, 5 35, n.". 19;
Schonke/SchroderLencknerMon, 5 35, n.". 15, ambos con otras referencias.
Capítulo20- La exigibilidad 393
ciales de soportar el peligro para determinadas constelacionesde casos
(cf. n.". 20112 SS.),sino que define, en general, que se excluye una ex-
culpación cuando le era exigible al autor, según las circunstancias,
afrontar el peligro. Cierto es que la exigibilidad se debe evaluar consi-
derando la afectación personal; pero ello no significa que a los intereses
afectados por el hecho no les corresponda, en ese sentido, ninguna sig-
nificación. Por ello, del 35,I, 2.%ración, StGB, se infiere, con razón,
una limitada exigencia de proporcionalidadls.Si los intereses afecta-
dos al repeler el peligro no guardan proporción con el peligro que ame-
naza producirse, el hecho no queda exculpado.
Para el caso del así llamado estado de necesidad para la vida, no 11
obstante, esta restricción no tiene ningún efecto. Dado que la vida de
cada hombre individual ya constituye un valor máximo (cf. n"..
17/14),en esa medida no hay ningún caso en el cual la acción que repe-
le el peligro fuese desproporcionadaen el sentido mencionado. Parare-
peler un peligro serio para la vida, está exculpada, conforme al 35,
StGB, en caso de que sea necesaria, aun la muerte de gran cantidad de
personas19. Pero eso es diferente en caso de un mero estado de necesi-
dad para el cuerpo o la libertad. En este caso puede darse una situación
de necesidad existencial, pero el menoscabo que amenaza producirse
no es aún tan grave como para que cualquier medio que a uno se le ocu-
rriese pudiera quedar exculpado para evitar la situación.Así, p. ej., su-
puesto que amenace producirse una privación de libertad de cuatro se-
manas, ya podría admitirse unasituación de necesidad existencialy, en
correspondencia con ello, podría considerarse exculpada, p. ej., una le-
sión corporal de mediana gravedad, que fuese necesaria para aventar
tal peligro. Pero si el mismo peligro sólo puede ser repelido matando a
otro, al autor le es exigible, aun considerando su afectación personal,
afrontar el peligro. Por tanto, enun caso así un homicidio no estaría ex-
culpado según el § 35, StGB.
4 - Deberes especiales de soportar el peligro
a ) Causación de la situación de necesidad
En determinados casos, el individuo está obligado en incrementada 12
medida a soportar una puesta en peligro de sus bienes jurídicos exis-
l8 NKINeumann, 5 35, n.". 47 SS.;Schonke/Schroder/Lenckner/Perron,5 35, n."
m. 33, ambos con otras referencias.
l9 BGH, NJW, 1964,pp. 730 s.; NKINeumann, 5 35, n.". 50, con otras referen-
cias.
394 Helmut Frister
tenciales que amenace producirse. Conforme al 5 35,I, 2.%ración, 1."
parte, l.+ariante, StGB, existe primeramente tal deber especial de
soportar el peligro, cuando el autor ha causado por sí mismo el peligro
-p. ej., mediante una agresión antijurídica(cf. n.". 1615SS. y 2017)-.
Aunque esto no se dice en forma expresa en la ley, se quiere significar
allí en todo caso una causación dolosa o al menos imprudentez0.Si el
autor ni siquiera pudo prever el surgimiento de un peligro, no se justi-
fica imponerle un deber incrementado de soportarlo. La causación del
peligro excluye la exculpación, sólo si al autor, en razón de ello, le es
exigible afrontar el peligro. Por tanto, en el caso concreto hay que efec-
tuar una evaluación, en la que tienen importancia especialmente el
peso del peligro que amenaza producirse y la medida de la responsabi-
lidad del autor por su surgimiento.Cuanto más grave sea la situación
de necesidad y menor la responsabilidad del autor, tanto más habrá
que exculpar también un hecho cometido para repeler el peligro cau-
sado por el propio autor. En tanto tal hecho no esté completamente ex-
culpado, la escala penal puede ser atenuada según el $ 49, 1, StGB
(5 35,I, 2.%ración, 2."arte, StGB).
b) Relación jurídica especial
13 Además, existe un deber especial de soportar el peligro cuando al au-
tor puede serle exigido, en razón de que estaba en una relaciónjurídica
especial, afrontar el peligro ($ 35,I, 2.%ración, l.?arte, 2.%ariante,
StGB).Del origen histórico de la ley se deriva que con la expresiónrela-
ción jun'dica especial se alude a una obligación de proteger a la genera-
lidad, en caso de que sea necesario, poniendo enjuego la propia existen-
cia físicaz1.Tienen tal obligación los soldados, policías, bomberos y los
integrantesde otras institucioneszzque sólo pueden cumplir su cometi-
do si en la respectiva misión son asumidos peligros existenciales para la
propia persona. Pero tampoco es ilimitado el deber de estas personas de
cargar con esos peligros, de modo que, en el caso concreto, nuevamente
hay que establecer si al autor le era exigible realmente af?ontar el peli-
gro. El recurrir a la muerte segura no se exige, p. ej., ni siquiera de sol-
20 En lo particular, los requisitos están discutidos; cf. MünchKommlMüssig, 835,
n.". 46 SS.;NKINeumann, 8 35, n.". 34 SS.;Schonke/Schroder/LencknerMon,
8 35, n.". 20, respectivamente con otras referencias.
21
Cf. la descripción del concepto en BT-Drs., Vl4095, p. 16.
22 Enlas particularidades, cf. Schonke/Schroder/Lenckner/Perron, 35, n.". 23,
con otras referencias.
Capítulo20- La exigibilidad 395
dadosz3,por lo cual en todo caso queda exculpado un delito cometido pa-
ra evitar tal peligro, más allá de la relaciónjurídica especial. En tanto se
excluya una exculpación,envirtudde la excepción expresa del 4 35,I, 2."
oración, 2."arte, StGB,tampoco es posible una atenuación de la escala
penal en el caso de las relacionesjurídicas especialesz4.
C) Otros casos
En contra de una difundida concepciónz5,un derecho legal a ejercer 14
una injerencia no es una relaciónjurídica especialz6,pero de todos mo-
dos-enrazón de que los casos mencionados en el 4 35,I, 2.%ración, 1."
parte, StGB, sólo constituyen ejemplos-, puede fundamentar un de-
ber especial de soportar el peligro. Pero esto presupone que el derecho
respectivo -a diferencia de lo que ocurre, p. ej., en la legítima defensa
(cf. n.". 2017)- obligue también al afectado mismo a decidirse en fa-
vor de soportar la injerencia. Tal obligación está dada, especialmente,
por la imposición de una pena privativa de libertad, porque al ordena-
miento jurídico le interesa aquí, precisamente, que el condenado pa-
dezca como un mal la privación de libertad (cf. n.". 111).Pero aun en
otras formas de privación de libertad estatal hay que admitir, en prin-
cipio, un tal deber de soportar la injerencia, en aras de la capacidad de
funcionamiento de las institucionesrespectivas.Así, p. ej., si a quienes
se hallan en prisión preventiva se les pudiera impedir exclusivamente
mediante coacciónfísica directaliberarsede la prisiónconviolenciapor
medio de delitos, no sería posible una conformación en cierta medida
humana de la privación de libertad. Por ello, también ellos están obli-
gados por el ordenamiento jurídico a decidirse en contra de la comisión
de delitos de esa índole, haciendo caso omiso del menoscabo existencia1
a su libertad.
Aun en caso de una privación de libertad sustancialmente injustifi- 15
cada, los delitoscometidospara recuperar lalibertad no están, como re-
gla general, exculpados.Al que está en prisión le es exigible, en princi-
23
Así, a modo de ejemplo, en lugar de muchos: LKIZieschang, § 35, n.". 56;
Schonke/Schroder/Lenckner/Pe1~on, 8 35, n.%. 25; Fischer, 35, n.". 12, respectiva-
mente con otras referencias.
24 Sobre el sentido de esta regulación, muchas veces criticada, d.Frister (nota 51,
p. 214, nota 158, con referencias.
Cf.,p. ej., MünchKommiMüssig,8 35, n.". 66, con otrasreferencias.
26 LKIZieschang,8 35, n.". 53; al respecto, cf. con mayor detalle Frister (nota 5),
p. 215, nota 159, con referencias.
396 Helmut Frister
pio, defenderse contra la privación de la libertad con los recursos jurídi-
cos previstos para ello. Pero se debe reconocer una excepción a este prin-
cipio, cuando todas las posibilidadesjun'dico-procesales están agotadas
y amenaza producirse una privación de libertad de mucho tiempo, bajo
ciertas circunstancias, incluso, perpetua. Cierto es que la injerencia,
aun en un caso así,está objetivamentejustificada yaporunadecisiónju-
dicial dictada conforme al ordenamiento wocesal (cf. n.". 17/41. Pero
esto no significa que el propio preso tuviese que asumirla necesaria-
mente como justificada. Una privación de libertad de mucho tiempo es
un menoscabo existencia1tan grave, que no se puede exigir del afectado
personal decidirse él mismo en favor de soportarla,cuandolainjerencia,
ala postre, seainjustificada.Por ello, en casos extremos de esa índole, si
bien un delito cometido paramantener o recuperar la libertad no puede
estar justificado, sí puede ser exculpado por el 35, StGBZ7.
5 - Tipo subjetivo de la exculpación y error
a) El tipo subjetivo de la exculpación
16 Al igual que en la justificación (cf.n.". 14/16 SS.),también la excul-
pación según el 4 35, StGB, depende de requisitos subjetivos. El autor
tiene que haber cometidoel hecho para repeler el peligro de símismo, de
un pariente o de otra persona allegada a él. Pero, a diferencia del caso de
la justificación (cf. n.". 14/23 SS.),para ello no alcanza el mero conoci-
miento de la situación fáctica excul~ante.Sólo si el autor estámotivado
por la situación de necesidad existkcial hay motivo para considerar, al
valorar el hecho, su afectación personalz8.Por ello, p. ej., un soldado que
participa en ejecuciones contrarias al Derecho d e ~ e n t e sa, quien se lo
habría amenazado con ser fusilado él mismo en caso de rehusarse a in-
tervenir, sólo puede ser exculpadosi, al intervenir enel hecho, a élle im-
porta la conservación de su propia vida. Si él sí conocía el peligro que lo
amenazaba, pero intervino en la comisión del hecho ya porque le divier-
te hacerlo o porque lo considera correcto por convicción ideológica, no es
Kuhl,AT, n.". 12/79 s.; MünchKommlMüssig,8 35, n.". 67;NKINeumann,
8 35, n.". 52; SchonkelSchroderlLencknerPerron,5 35, n.". 26; Bernsmann,,,Ent-
schuldigung" durch Notstand (19891, pp. 433 s., con otras referencias; de otra opi-
nión, LKIZieschang, 8 35, n.". 60; SKIRudolphi, 8 35, n.%. 12; Roxin, AT 1,n."
m. 22/42.
28 MünchKommlMüssig, 8 35, n.". 37; Schonke/Schroder/LencknerPe1~on,
8 35, n.". 16, ambos con otras referencias; de otra opinión, Jakobs,AT, n.". 20111.
Capítulo20- La exigibilidad 397
aplicable el $35, StGB. Dado que el disvalor del acontecer existe com-
pletamente, en un caso así el soldado sería punible no sólo por una me-
ra tentativa, sino por un delito consumado.
Estado de necesidad exculpante: 5 35.1. StGB (6.
p. 693)
A. Tipo objetivo exculpante
l. Situación de estado de necesidad
1. Peligro para lavida,elcuerpoo la libertad (n.". 2016s.)
2. Actualidad del peligro (n.". 20B)
II. Exigencias en la conducta que repele el peligro
1. Conductadel que está en peligro él mismo, lo está un pariente o una persona alle-
gada (n.". 2019)
2. Necesidadde la injerencia para repeler el peligro (n.". 20110)
a) Aptitud
b) Medio menos lesivo entre los igualmenteapropiados
III. Que nosea exigible afrontar el peligrodebido a
1. esencial preponderancia del interés afectado frente al protegido(n.%. 20110s.)
2. auto-causacióndel peligro (n.". 20112)
3. deber desoportar el peligro por una relación jurídica especial (n.". 20113)
4. otras razones(n.%. 20114s.)
B. Tipo subjetivo exculpante
- Intención de salvamento (n.". 20116)
b ) El e r r o r sobre e l t i p o exculpante
Si, alainversa, el soldadohaintervenidoen el fusilamiento en razón 17
de que creyó que sería fusilado él mismo en caso de rehusarse a partici-
par, pero enverdad ese peligro no existía, existe un así llamado error so-
bre el tipo exculpante.El autor se ha representado circunstancias que
si se hubieran dado lo habrían exculpado conforme al $ 35,I, StGB. El
error sobre el tipo exculpante es un error de estructura comparable al
error sobre el tipo permisivo (cf. n.". 14/29 SS.),pero tiene consecuen-
ciasjurídicas distintas, en razón de la regulación -cuestionable desde
el punto de vista de la política jurídicaz9- del $ 35,II, StGB.Aunque el
dolo del autor, en caso de que exista un error sobre el tipo exculpante,no
está dirigido a decidirse de manera distinta a lo que el ordenamientoju-
rídico exige de él como afectado personal, tal error, al igual que el error
de prohibición, excluye la punición aun por un delito doloso, sólo si el au-
tor no pudo evitar el error (8 35,II, l.%ración, StGB).En caso de evita-
29 Alrespecto, cf. Frister (nota 5), pp. 235 SS.
398 Helmut Frister
bilidad del error está prevista solamente una atenuación de la pena, la
cual, sin embargo - e n esa medida a diferencia de lo que ocurre en caso
de un error de prohibición-, no queda deparada a la discreción del tri-
bunal, sino que debe hacerse siempre (4 35,II, 2.%ración, StGB).
C) El error sobre la exculpación
18 El 4 35,II, StGB, regula sólo la suposición errónea de circunstancias
exculpantes, pero no el error sobre la norma exculpatoria en sí misma.
Aquel que mata a otro para evitar una privación de libertad de corto
plazo que amenaza producirse, porque supone que tal conducta está ex-
culpada por el 435,I, StGB, sufre un error sobre la exculpación, de es-
tructura comparable al error sobre la permisión (cf. n.". 14/35).Este
error no está regulado en la ley y, por ello, según la opinión completa-
mente dominante, seríairrelevante aun cuando el autor no hubiera po-
dido evitarlo30.Esto es difícilmente compatible con el principio de cul-
pabilidad. Si el autor efectivamente no pudo reconocer que el ordena-
miento jurídico exige también de él como afectado personal una deci-
sión diferente, no puede ser objeto de un reproche de culpabilidad, del
mismo modo que en el caso de que exista un error de prohibición inevi-
table (cf. n.". 1912).Por ello, al error de exculpación debe ser aplicada
analógicamentela regulación del 4 17, StGB31.De este modo, uno pue-
de ahorrarse también el problema de tener que resolver si un autor que
no piensa para nada en categorías dogmáticasjurídico-penales ha con-
siderado su actuar justificado o solamente exculpado.
Ií - ¿Otras causas de exculpación?
19 En jurisprudencia y doctrina se discute si la regulación del 4 35,
StGB, toma suficientemente en cuenta la necesidad de una exculpa-
ción del autor. Por un lado, se percibe como muy estrecha la limitación
a peligros para la vida, el cuerpo o la libertad. Una necesidad de con-
ciencia del autor también debería considerarse, se dice, con cierto al-
cance. Además, al menos en los delitos imprudentes tendría que ser
posible una exculpaciónen caso de peligros para otros bienesjurídicos,
especialmente materiales. Por otro lado, también se percibe como ina-
decuada, en determinados casos-límite,la limitación estricta de la ex-
30 Cf. Schonke/SchrOderLenckner/Pe1~on,$ 35, n.". 45, con otras referen-
cias.
31 Frister (nota 51, p. 240.
Capítulo20- La exigibilidad 399
culpación al que está puesto en peligro y a personas allegadas a él. Por
ello, para poder tomar encuenta el principio de culpabilidaden todoslos
casos, son postuladas,junto al 8 35, StGB, otras causas de exculpación
no escritas.
1 - iExculpación en caso de puesta
en peligro de otros bienesjurídicos?
a ) Necesidad de conciencia (art.4, GG)
El Derecho renunciaría a su pretensión de vigencia, si le exigiera la 20
observancia de sus normas sólo a aquellos que de todos modos las consi-
derasen correctas. Por ello, en principio se reconoce en general que aun
el asíllamado autor por convicción,que comete un delito con la conscien-
ciade comportarsede modo moral&énte correcto, actúa culpablemente.
Pero se discute si y en qué medida eso rige aun cuando el autor, a su con-
vicción divergente del Derecho, 'la considerare vinculante para él y la
sintiera necesariamente como interiormente obligatoria, de modo que
no pudiese actuar contra ella sin un serio conflicto de concien~ia"~~. Tal
necesidad de conciencia podría repercutir de modo exculpante,según la
concepción que entretanto se ha convertido en bastante difundida, aun
en un delito de comisión33.Esto es derivado, en general, a partir del he-
cho de que el art. 4,I, GG,salvaguarda el derecho a no ser forzado me-
diante una pena a realizar una conducta que contradiga la propia con-
ciencia34.Pero, en parte, la exculpación se funda también por vía de la
analogía con el 35, StGB, diciendo que una conducta que contradice la
propia conciencia amenaza con destruir interiormente al autor35.
Sin embargo, los mismos que abogan en favor de tal exculpación se 21
ven obligados a limitarla a pocos delitos importantes. Su necesidad de
conciencia no podría exculpar al autor, p. ej., en caso de un asesinato
(8 211, StGB),sino sólo en los casos "en que la libertad u otros derechos
fundamentales de los demás no estén menoscabados o lo estén sólo en
32 Cf. la deñnición de la decisión de conciencia, en BVerfGE, t. 12,pp. 45,55.
33 Sobre la cuestión de la exculpación por necesidad de conciencia en los delitos de
omisión, n.". 22/60.
34 Roxin,AT 1,n.". 221102, con otras referencias; en contra, con razón, Frisch,
GA, 2006, pp. 273,277 s.
35 Stratenwerth/Kuhlen,ATl, n.". 10/115 s.; NK'Neumann, 8 35, n.". 13; LG
Frankfurt a. M., NStE, 8 35, StGB, n."; de otro modo, empero, OLGFrankfurt a. M.,
StV, 1989,pp. 107s.
400 Helmut Frister
forma periféri~a"~~. Por lo demás,la punibilidadde una conductaimpe-
riosa para la propiaconciencia estaXa cubierta, según este criterio, por
las barreras inmanentes de la libertad de conciencia. Pero tal diferen-
ciación fracasa por el hecho de que, en razón del principio de culpabili-
dad, sólo pueden ser conminadas con pena, de todos modos, formas de
conducta que contradicen las condiciones de un desarrollo de la perso-
nalidad en igualdad de derechos de todos los hombres en medida rele-
vante (cf. n.". 3/16 SS.). Cuando el legislador conmina con pena una
conducta, ha decidido a la vez, con ello, que esta conducta afecta la li-
bertad o los demás derechos fundamentales de los demás no sólo en for-
ma periférica. En tanto esta decisión sea defendible,y, entonces, la nor-
ma penal respectiva no sea de todos modos inconstitucional, el aplica-
dor del Derecho no puede relativizarla según sus respectivas ideas va-
lorativas personales. Por esta razón, el Derecho penal en su conjunto
debe ser entendido como concreción de las barreras inmanentes del de-
recho fundamental de la libertad de conciencia, de modo que una con-
vicción de conciencia por sí sola no puede exculpar un hecho punible.
22 Sin embargo, esto no excluye aun admitir en el caso concreto, en ana-
logía con el $35,StGB,una exculpación,cuando la conducta que contra-
dice la propia conciencia conduciría efectivamente a una "destrucción
de la personalidad". De hecho puede haber casos enlos cuales las conse-
cuencias psíquicas de una conducta que contradice la propia conciencia
pesen tan gravemente o aun más gravemente que una injerencia consi-
derable en la incolumidad corporal o en la libertadloc~motriz~~. Pero se
debe considerar que estas consecuencias psíquicas -a diferencia de lo
que ocurre con el asible peligro para la vida, el cuerpo o la libertad- se
sustraen a una comprobacióninequívoca.Como regla general, ni siquie-
ra el autor mismo puede saber si la renuncia a la comisión de un delito
habría conducido efectivamente a una destrucción de su personalidad,
y, en todo caso, esto no puede ser comprobado por terceros de modo fia-
ble. Por ello, es una decisión del legislador,al menos defendible, la de de-
jar fuera de consideracióntales consecuencias.Ala postre, hay que par-
tir de la base entonces,junto a la opinión dominante38,de que a la nece-
sidadde conciencia no le corresponde, enlos delitos de comisión,un efec-
to exculpante.
36 Así, la formulación de Roxin,AT1,n.". 22í118.
37 Así argumentan Stratenwertmuhlen, AT 1,n.". 101115y Frisch, GA, 2006,
pp. 273,278s.
Cf. Schonke/Schoder/Lenckner,obs. preliminar a $9 32 SS., n.". 118 SS., con
amplias referencias.
Capítulo20- La exigibilidad 401
b ) Otras situaciones de necesidad
En parte de la bibliografía más antigua39se defendió la concepción 23
de que el estado de necesidad exculpante sólo sería una manifestación
de un principio general de la inexigibilidad de la conducta adecuada a
la norma. Aun sin regulación legal expresa el autor siempre debía ser
exculpado -decía este criterio- si no le había sido exigible, debido a
un peligro para sus propios intereses o intereses de personas allegadas
a él, omitir el delito cometido. Una tal causa de exculpación general de
la inexigibilidad le posibilitaría al aplicador del Derecho relativizar de
manera bastante ilimitada la obligación de acatar las normasjurídicas
según sus ideas valorativas personales. Por ello, actualmente, con ra-
zón, eso es rechazado en general para los delitos dolo so^^^. Para el ám-
bito de los delitos imprudentes la opinión dominante defiende el punto
de vista opuesto. Dado que -se dice- los hechos imprudentes serían
menos merecedores de pena que los hechos dolosos, en ellos podría ex-
tenderse la exculpación -más allá de los peligros para la vida, el cuer-
po y la libertad- también a otras situaciones de necesidad no mencio-
nadas expresamente en la ley41.
Esta concepciónjurídica se remonta auna sentencia del Tribunal del 24
Reich. Éste t~vo~ueentender sobrelapunibilidaddeuncochero que por
indicación de su amo había conducido un carro tirado por un caballo que
tendíaa desbocarse (unasíllamado trabarriendas),quien,por esto,ha-
bía lastimado a un peatón, quebrándole una pierna. El Tribunal del
Reich lo absolvió del reproche de lesión corporal imprudente, en razón
de que, en el caso de rehusarse,aquél habría perdido su puesto de traba-
jo y, por ello, no le había sido exigible la omisión de la acción típica42.El
resultado de esta sentencia parece a primera vista del todo simpático.
Pero esto no tiene su razón de ser en que el cochero actuase sólo irnpru-
dentemente, sino que se basa en que, con su conducción, sólo creaba un
riesgo comparativamente menor. Si el cochero hubiera asumido cons-
cientemente el mismo riesgo en aras de la conservación de su puesto de
trabajo -lo que por lo demás no era para nada lejano a la situación de
hecho-, la decisión no sería distinta. La cuestión se plantearía exacta-
39 Fundamental, Freudenthal, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht
(1922).
40 Cf. MÜnchKommlSchlehofer, previo a 5 32, n.". 222 s.; Roxin, Al' 1, n."
m. 221142 SS., ambos con otras referencias.
41 Roxin, A T l , n.". 24123, con otras referencias.
42 RGSt, t. 30, p. 25.
402 Helmut Frister
mente de la misma forma si a él se le hubiera podido exigir, haciendo ca-
so omiso de la amenaza de perder su puesto de trabajo, evitar el riesgo
creado por la acción típica, de lesionar a un peatón.
25 Por ello, una causa de exculpación general de inexigibilidad de la
conducta conforme ala norma sólo se podríalimitar a los delitosimpru-
dentes, si, para el dolo, se exigierauna representación calificada del pe-
ligro (cf. n.". 11/26s.).Partiendo de la opinión dominante, que recha-
za con razón el requisito de una tal representación calificada del peli-
gro, a lo sumo se podría pensar en reconocer la inexigibilidad de la con-
ducta conforme a la norma como causa de exculpación,tanto para el de-
lito doloso como también para el imprudente, si el autor ha creado un
riesgo relativamente menor de que se realice el tipo. Pero en contra de
una solución tal habla el hecho de que ésta es difícil de delimitar y, en-
tonces, en las consecuencias, está ligada nuevamente al peligro de que
la obligación de acatar las normas jurídicas sea relativizada conforme
a las respectivas ideas valorativas personales del aplicador del Dere-
cho. Por ello, en las consecuencias, hay más razones que hablan en fa-
vor de considerar otras situaciones de necesidad, distintas a las regu-
ladas en el $ 35, StGB +n tanto no fundamenten, de todos modos, ya
una justificación- sólo en el marco de la medición de la pena43.
2 - jExculpación de personas distintas a las allegadas?
Una ampliación de la exculpación a personas no allegadas a los bie-
nes jurídicos en peligro está discutida, para los casos en que la vida de
un hombre es sacrificada para salvar la vida de muchos otros. La idea
de exculpar tal conducta tiene por fundamento una reflexión distinta a
la de la regulación del $35, StGB. No se trata en ese caso de considerar
la afectación personal, sino de autorizar al autor a tomar decisiones
ponderativas que por razones generales, que van más allá del caso con-
creto aresolver, están proscriptas por el ordenamientojurídico. Aunque
nuestro ordenamientojurídico -para evitar una relativización del va-
lor del individuo- considera del mismo valor la vida de cada hombre in-
dividual que la vida de todos los demás hombres (cf. n.". 17/14),ten-
dría que tener comprensión -dice este criterio- de aquellos hombres
que, en el caso concreto, tomaranuna decisión contrariaa ese principio.
Quien salva la vida de una gran cantidad de personas por medio de la
muerte de otra ajena a los hechos obien por unalesión de ésta que vaya
más allá de los límites del sacrificio del $ 34, StGB, si bien, por eso, no
En elmismo sentido,MünchKommlSchlehofer,previo a $8 32 SS., n.". 227 S S .
estaría justificado, bajo ciertas circunstanciaspodría estar exculpado,
según este punto de vista, por un así llamado estado de necesidad ex-
culpante supralegal.
En la doctrina se reconoce ampliamente una tal exculpación para el 27
caso de que el propio muerto contara entre las personas puestas en pe-
ligro y que, por ello, también habría muerto posteriormente, en breve,
aun sin la acción del autor44.El ejemplo académico de una tal comuni-
dad de peligros es el caso en que varios montañistas penden de una so-
ga que ya no puede soportar a todos ellos. Si en un caso así el guía de
montaña que no está él mismo en peligro corta la soga que sujeta a uno
de ellos y de esta forma evita que poco después cayeran todos juntos al
vacío, él habrá matado a esta persona -puesto que el montañista cuya
soga se corta habría muerto, si no, recién un poco después-. Dado que
el valor de la vida, según los parámetros de nuestro ordenamientojurí-
dico, no depende de la expectativa de vida que resta, el hecho tampoco
está justificado -en contra de una concepción defendida en la biblio-
graña45- por el 34, StGB. Pero al guía de montaña no se le puede ha-
cer un reproche por el hecho de que tome una decisión ponderativa
proscripta por el ordenamientojurídico por razones superiores, es de-
cir, que salvaguarde la supervivencia de los restantes montañistas,
dándole a ella prioridad ante el interés del muerto, de pender de la so-
ga un par de segundosmás. Por ello, su hecho, tal como dice la doctrina
dominante, debe ser exculpado.
Es sumamente problemática la evaluación de los casos en los cuales 28
el salvamento sucede por medio de la muerte de una persona que no es-
taba ellamisma en peligro. El ejemplo- clásico de una tal constelación es
"
el del caso ideado ~ e l z e lde, un guardagujasque puede evitar un ac-
cidente de trenes en el que morirían gran cantidad de personas, sólo a
costa de desviar un tren hacia otro andén, en el que se hallan tres tra-
bajadores ferroviarios, que resultan muertos. Welzel mismo afirmó en
" Cf. Schonke/SchroderLenckner.obs. rel liminar a 84 " " 32 SS.. n.". 116 s.. con
otras referencias. En la jurisprudencia el problema de una comunidad de peligros ha
aparecidohasta ahora sólo aljuzgar sobre la uunibilidad de los médicos aue habían en-
tregado a pacientes discapacka&s a los nacibnal-socialistas,para su muerte (6.yan."
m. 17/14).Ellos se defendieron,en parte, conla añrmación de que la deportación de al-
gunos pacientes había sido necesaria para evitar la muerte de todos. Pero esto no fue
reconocido como exculpación(BGH,NJW, 1953,p. 513; OGHSt, t. 1,p. 321; t. 2, p. 117).
45 Cf., p. ej., Otto, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkitsurteil (1978), p. 109;
para el caso caracterizado como comunidad de peligro asimétrica, en el que el monta-
ñista muerto en ningún caso habría podido ser salvado, en el mismo sentido, Münch
KornrnlErb, 8 34, n.". 11%NKINeumann, 8 34, n.". 76 s.
404 Helmut Frister
este caso la exculpación,ya en razón de que el autor se decidió, a la pos-
tre, por la muerte de un número menor de personas46.Pero a la aproba-
ciónjurídicadel salvamentode personas a costa de otra no sólo se le con-
trapone la prohibición de sopesar cuantitativamente la vida humana,
sino también el principio de que un daño sólo puede serle trasladado a
otro, si de esa manera se lo disminuye esencialmente (cf. n.". 1719).
Una simple superioridadnumérica no conduciría,incluso en caso de que
se admita una ponderación cuantitativa de la vida, a una justificación,
y, por ello, no alcanzaría para la exculpación. Pero en casos extremos, en
los cuales esté enjuego-como en el citado caso del guardagujas-lavi-
da de un gran número de personas, habrá que exculpar, dadas ciertas
circunstancias,aun la muerte de una persona ajena a los hechos4I.
Lecturas recomendadas: BGHSt, t. 48, pp. 2551263 (muerte delGtiranode
la familia"); OGHSt, t. 1,pp. 32ll343 y t. 2, pp. 1171135(estado de necesidad
exculpante supralegal).
46 Welzel, ZStW, t. 63 (1951),pp. 47,51 SS.
47 Schonke/SchFoder/Lenckner, obs. preliminar a $8 32 SS., n.". 117; H o d e ,
Herzberg-FS, pp. 555, 570 SS., ambos con otras referencias; de otro modo, NK'Neu-
mann, 5 35, n.". 61; Jakobs,AT, n.". 20142 y Roxin,ATl, n.". 221162 a 165.
Capítulo 21
Otros ~resu~uestos
de la ~unibilidad
1 - Causas de exclusión de la pena
y condiciones de punibilidad
La realización antijurídicay culpable de un tipo penal pone en cues- 1
tión la vigencia de la norma de conducta que subyace al tipo respectivo
(cf. n.". 2/21 SS.). Esto ya fundamenta siempre un interés en sirnboli-
zar que la vigencia de la norma continúa yjunto a ello fundamenta, co-
mo regla general, la punibilidad del hecho. Pero hay también constela-
ciones en las cuales a ese interés preventivo-general se le contraponen
intereses preponderantes de la generalidado de terceros. Eso es tomado
en cuenta por laley mediante las causas de exclusión de la pena y las con-
diciones objetivasde punibilidad. Para preservar los intereses respecti-
vos de la generalidad o de terceras personas, la punibilidad de realiza-
ciones del tipo antijun'dicas y culpables o bien se excluye por completo o
bien se hace depender de que se cumplan presupuestos adicionales, por
cuya existencia es eliminado el interés contrapuesto a la punición.
Dicho a modo de ejemplo, es una causa de exclusión de la pena la in- 2
demnidad de los diputados,también asegurada constitucionalmente en
el art. 46,I, GG (4 36, StGB). Si un diputado insulta al vice-presidente
del Bundestag en un debate parlamentario, con las palabras: "con su
permiso, señor presidente,Ud. esunamierda", el tipo de lainjuria(b185,
StGB)está realizado antijun'dica y culpab1emente.Aun así, el hecho no
es punible, porque el diputado, por sus manifestaciones parlamenta-
rias, no puede ser responsabilizado fuera del Parlamento1(art. 46,I, 1."
oración, GG; 4 36,I, l.%ración, StGB).Con esta regulación, la ley pone
el interés en la simbolizaciónjurídico-penal de la vigencia de la prohibi-
ción de injuriar detrás del interés en la preservación de la independen-
cia del Parlamento y de sus diputados. Para preservar los intentos de
presión y de una auto-censura que perjudicarían la libertad de expre-
sión2,no ha de ser posible, en principio, gravar a los diputados con un
Acerca de las posibilidades de sancionesparlamentarias, cf. $4 36/39 delRegla-
mento del Bundestag.
Alrespecto,d.BGH, NJW, 1980,pp. 780,781.
406 Helmut Frister
procedimiento de investigación jun'dico-penal por su conducta parla-
mentaria. Está prevista una excepción de ello solamente para las inju-
rias difamatorias en el sentido del $187,StGB, es decir, para afirmacio-
nes sobre hechos que hieran el honor, formuladas de mala fe (art. 46,I,
2.%ración, GG; $ 36,I, 2.%ración, StGB).
3 Una condición objetiva de punibilidad contiene, entre otros casos, el
delito de quiebra fraudulenta ($ 283, StGB). El ilícito típico de este de-
lito consiste ya en la ejecución de las acciones que ponen en peligro el
cumplimiento ante los acreedores. Quien estando en riesgo de entrar
en incapacidad de pago pierde 50.000 euros en la ruleta, ya ha realiza-
do el tipo completamente ($ 283,I, n.", 2.+ariante, StGB). Pero su
conducta, aun antijurídica y culpable, es punible sólo si, a la postre,
aquél entra en cesación de pagos o se abre un procedimiento de insol-
vencia respecto de su patrimonio o bien su apertura ha sido rechazada
por falta de patrimonio ($ 283, VI, StGB).Esta condición objetiva de la
punibilidad protege en todo caso también los intereses patrimoniales
de los acreedoresrespectivos. Se debe evitar con ello que la cesación de
pagos o la apertura del procedimiento de insolvencia sea producida por
la persecución penal3.Recién cuando el interés del acreedor en una sa-
tisfacción irrestricta de sus pretensiones fracasa definitivamente por
la cesación de pagos o por la apertura del procedimiento de insolvencia,
el hecho es punible conforme al $ 283, VI, StGB.
4 Dado que las condiciones objetivas de punibilidad y las causas de ex-
clusión de la pena no fundamentan el ilícito del hecho ni la culpabilidad
del autor, no hace falta que la producción de una condición objetiva de
punibilidad o la falta de una causa de exclusión de la pena sean impu-
tables ni objetiva ni subjetivamente al autor. Especialmente, el $ 16,
StGB, no es aplicable aestos presupuestos de la punibilidad. Incluso un
error inevitable sobre circunstanciasque producen causas de exclusión
de la pena o condiciones objetivas de la punibilidad no excluyen la pu-
nibilidad. Pero, a la inversa, un tal error tampoco es apropiado para
fundar la punibilidad por tentativa. Quien habiendo riesgo de incapa-
cidad de pagos apuesta sus últimos 50.000 euros a un número de la ru-
Cf. la fundamentaciónoficial de la regulación en BT-Drs.,W3441, p. 33. Jun-
to a ello también desempeña un papel el hecho de que "la necesidad de pena pierde im-
portancia", cuando el deudor logra evitar la crisis; cf. SchonkelSchroderlStreeMeine,
5 283, n.". 59, con otras referencias. Por ello, la jurisprudencia exige una relación en-
tre la crisis económica en la que se ha realizado la acción del hecho y la posterior pro-
ducción de la condición objetiva de punibilidad. Si el autor primeramente había supe-
rado la crisis económica y luego deviene insolvente por otras razones, no sería punible
conforme al5 283, StGB (segúnBGHSt, t. 28, pp. 231,233).
Capítulo21 -Otrospresupuestos de lapunibilidad 407
leta, con la expectativa casi segura de llegar a su ruina económica, si
bien realiza el tipo de la tentativa de quiebra fraudulenta (8 283,I, n.2,
2.%ariante, 111, StGB),no es punible por quiebra fraudulenta tentada
-si contra su expectativa gana y así evita el riesgo de entrar en inca-
pacidad de pago-, porque aun para ella tiene que producirse objetiva-
mente la incapacidad de pago o la insolvencia.
11 - Elementos del ilícito configurados
como condiciones de la punibilidad
En algunos delitos, el legislador ha configurado ciertos elementos ,
como condiciones objetivas de la punibilidad, que no toman en cuenta
un interés contrapuesto a la punición. El ejemplo más significativo en
la práctica es el delito de embriaguez plena (4 323a, StGB).El tipo de es-
te delito presupone solamente que el autor se ponga dolosa o impru-
dentemente en un estado de embriaguez. Pero el ponerse en embria-
guez es penado sólo si el autor, en tal estado, comete un hecho antijurí-
dico por el cual no pueda ser penado debido a que está probada una in-
capacidad de culpabilidad o no se puede excluir que la haya habido. Es-
te presupuesto de la punibilidad configurado como condición objetiva
de punibilidad sólo se puede explicar diciendo que la ley considera al
embriagarse,por sí solo, de todos modos, como unilícito no tangrave co-
mo para que sea necesaria una punición para mantener el reconoci-
miento de la norma4. Por tanto, en este caso no es que la existencia de
la condición objetiva de punibilidad elimine el interés que se contrapo-
ne a la punición, sino que es el presupuesto para que exista en sí un in-
terés preventivo-generalen la punición.
Rige algo equivalente para el caso de la falta de comprobación del he- 6
cho afirmado en el caso de una difamación (8 186,StGB)y en la produc-
ción de la muerte o de una lesión corporal grave como consecuencia de
una riña (8 231, StGB)5.También estos presupuestos de punibilidad es-
tán configurados en la ley como condiciones objetivas de punibilidad,
aunque recién su existencia fundamenta el interés preventivo-general
enla punición. En sustancia,todos estos presupuestostendrían que for-
mar parte del ilícito típico. El legislador los configurócomo condiciones
objetivas de la punibilidad sólo en razón de que no quiso dejar que rigie-
ran, respecto de estos elementos, por diferentesrazones político-crimi-
Para una exposición y crítica de estos intentos de explicación, d. Frister,
Schuldprinzip, Verbotder Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung(1988),pp. 53 SS.,
con referencias.
Conmayor detalle, d.Frister (nota41,pp. 59 SS. y 63 SS., conreferencias.
408 Helmut Frister
nales, los requisitos generales que derivan del principio de culpabili-
dad (cf. n.". 316 y 3/33), para la imputación del ilícito típico. Esto es
problemático tanto materialmente, como también desde el punto de
vista del Derecho constitucional.La separación de los presupuestos de
punibilidad que están en cuestión del ámbito del ilícito típico sirve en
última instancia al fin de eludir el principio de culpabilidad o bien el
principio in dubiopro reo, que se deriva de aquél.
7 La opinión dominante considera admisible, de todos modos, tal se-
paración, en tanto y en cuanto el ilícito típico restante justifique aún,
desde el punto de vista del Derecho constitucional,la conminación pe-
na16.Sería una cuestión propia del legislador diferenciar entre el mere-
cimiento y la necesidad de pena de una conducta. Si él es de la concep-
ción -dice este criterio- de que una conducta suficientemente mere-
cedora de pena según el principio de culpabilidad tendría que ser san-
cionada sólo en caso de que se dé un presupuesto adicional, entonces,
este presupuesto no sería un elemento del ilícito necesario constitucio-
nalmente y, por ello, podría ser configurado como condición objetiva de
la punibilidad. Por ello, al juzgar delitos con condiciones objetivas de la
punibilidad siempre habría que preguntarse si la conminación penal
para el delito respectivo sería compatible con el principio de culpabili-
dad, aun sin esa condición. Si éste es el caso, el adicionar otra condición
objetiva de punibilidad que restrinja la punibilidad frente a tal regula-
ción no constituiría -según este punto de vista- una lesión al princi-
pio de culpabilidad.
8 Según esos principios, la compatibilidadcon el principio de culpabili-
dad, p. ej., del fj 323a,StGB, depende de que el legislador, al solo hecho de
embriagarse, ya pueda conminarlo con una pena privativa de libertad
de cinco años. En atención a la aceptación social y a la amplia difusión
del consumo de alcohol, esto parece a primera vista bastante absurdo.
En correspondencia con ello, el fj 323a, StGB, es criticado muchas veces
también sobre la base de la opinión dominante7.Sin embargo, de la ad-
misibilidad del consumo de alcoholno puede derivarse que también ten-
ga que estar permitido ponerse en estado de ebriedad hasta el punto de
Cf. SchonkelSchroderlLenckneriEisele,obs. preliminar a 55 13 SS., mom. 125,
con otras referencias; de modo similar, también Geisler, Zur Vereinbarkeit objektiver
Bedingungen der Straparkeit mit dem Schuldprinzip (1998), pp. 211 SS.;ídem, GA,
2000, pp. 166,169SS., quien, sin embargo -a diferencia de la opinión dominante-no
diferencia entre merecimientode pena y necesidad de pena, sino que se basa en si exis-
te o no una necesidad de pena, aun sin condición objetiva de punibilidad.
Schonke/Schroder/Cramer/Stemberg-Lieben, 5 323a, n.". 1,con otras refe-
rencias;enelmismo sentido,Geisler(nota6), pp. 368ss.; ídem,GA, 2000, pp. 166,174SS.
Capítulo21 -Otrospresupuestos de lapunibilidad 409
entrar en riesgo de perder la capacidad de auto-determinación8.Una
conducta de esaíndole -como lo muestra una gran proporción de los he-
chos cometidos en embriaguez plena, especialmente en caso de delitos
violentosg- crea un peligro grave de la comisión de delitos. Por ello, se
puede ser perfectamente de la opinión de que el embriagarse pueda ser
valorado en general como un ilícito merecedor de penal0.Por tanto, da-
do que evaluar la punibilidad de una conducta,en primer lugar, es asun-
to del legislador legitimado democráticamente (cf. n.". 3/18),no se de-
bería considerarinconstitucional una regulación que derive de ello.
Pero el legislador tampoco está autorizado, para eludir los presu- 9
puestos de la imputación que se derivan del principio de culpabilidad, a
determinar el contenido de la culpabilidad de un hecho en forma contra-
dictoria. Precisamente esto sucede, empero, si, por un lado, valora el
"embriagarse" como un ilícito merecedor de pena y, por otro lado, hace
depender la necesidad preventivo-general de penar esa conducta, de la
comisión de un hecho en estado de embriaguez plenal1. La opinión do-
minante que considera admisible esa diferenciación pasa por alto que el
merecimiento de pena y la necesidad preventivo-generalde la pena son
las caras contra~uestasde unamismamoneda. Enrazón de aue la nece-
sidad preventivo-generalde reprobarla contradiccióna la noAa depen-
de de los mismos presupuestos que la justicia de la punición (cf. n.".
3/3),en la decisión de aceptar una necesidad de pena recién con la comi-
sión de un hecho en estado de embriaguez plena hay a la vez la decisión
de valorar el embriagarse por sí solo como un ilícito no suficientemente
merecedor de pena. El legislador debe atenerse a esa decisión de mere-
cimiento de pena que concretiza el contenido de culpabilidad del hecho.
Por eso, en contra de la opinión dominante, la configuración como 10
condición objetiva de punibilidaddelhecho cometidoen embriaguez ple-
na y de otros presupuestos de la punibilidad que recién fundamentan el
Una embriamiez en el sentido del S 323a. WGB. está dada. semuila ouinión do-
minante, recién cuando el autor al menogha alcanzado con segu&did el ámbito de la
capacidad disminuida: al respecto. cf. Schonke/Schroder/Cramer/Stember~-Lieben.
5 323a, n.". 8 s.;~encker,~ ~ , ? 9 8pp.4 ; 453,457SS., encada caso con otras regrencias;
también sobre concepciones divergentes.
Cf. las cifras y referencias en SchalastLeygraf, en: FristerISchneider (comp.),
Alkohol und Schuldfahigkeit(20021,pp. 181,182.
Al respecto, 6. con mayor detalle, BGHW, t. 16, pp. 124,125 s.; Dencker, JZ,
1984,pp. 453,460.
l1 Sobre las numerosas contradiccionesinternas del 8 323a, WGB, Renzikowski,
en: FristerISchneider (comp.),Alkohol und Schuldfahigkeit (2002),pp. 139 SS., con
otras referencias.
410 Helmut Frister
interés preventivo-generalenla punición no se puede compatibilizarcon
el principio de culpabilidad12.Para resguardar a los delitos respectivos
de la sospecha de ser inconstitucionales, enla bibliografía se propone ca-
davez más entenderlas condicionesobjetivasde la punibilidad conteni-
das en ellos, por la vía de hacer una interpretación adecuada a la Cons-
titución, como elementos de la imprudencia13.El autor debería ser pu-
nible -según este criterio- sólo si al menos podría haber reconocido el
presupuesto en cuestión, es decir, p. ej., si, en caso de embriaguez plena,
al menos habría podido prever la posibilidad de la comisión de un hecho
en ese estado. Ciertoes que esta solución, debido aloinequívocodelasre-
gulaciones legales, es metodológicamentec~estionable~~. Pero en tanto
jurisprudencia y doctrina no considereninconstitucionallos $$186,231,
y 323a, StGB, hay que hacer al menos esa interpretación acorde a la
Constitución,haciendo caso omiso de esos reparos metodológicos.
111 - Causas de exculpación configuradas
como causas de exclusión de la pena
11 También hay presupuestos del delito configurados como causas de
exclusión de la pena que no toman en cuenta ningún interés contra-
puesto a la punición. Ellos se hallan especialmente en el delito de encu-
brimiento por frustración de pena ($4 258,258a, StGB).Ya en el tipo se
presupone que se frustre la punición de otro. Por tanto, aquel que frus-
tra sólo su propia punición no actúa típicamente. Este llamado privile-
gio de auto-encubrimiento es ampliado por causas de exclusión de la
pena personales, que operan sólo a favor del afectado. El frustrar la pu-
nición de otro no es punible, si ala vez sirve al fin de impedir la punción
de la propia persona ($ 258, V, StGB).También es impune el encubri-
miento cometido en favor de un pariente ($ 258, VI, StGB),en tanto no
haya sido cometido como funcionario público ($ 258a, 111, StGB).En el
Al respecto, con mayor detalle, 6. Frister (nota 41, pp. 47 SS.
Cf., p. ej., MünchKommlFreund, previo a 8 13, n.". 354; Roxin, AT 1, n."
m. 2317 SS. y 19, con otras referencias; en el mismo sentido, anteriormente, BGHSt, t.
10,pp. 247 SS., y, ahora, nuevamente en OLGHamm,NStZ, 2009, p. 40, connota, enlas
consecuencias, aprobatoria de Geisler.
l4 Segúnlajurisprudencia delTribunalSupremoFedera1, la interpretación acor-
de a l a Constitución tiene sulímite, en principio -aunque no siempre respetado por el
propio tribunal-, allí donde ella entraría en contradicción con el texto de la disposición
v la "voluntad claramente reconocible del lePisladorn(BVerfGE. t. 18.... UD. 97.111).
. En
~asode"erroresdemotivación"dellegis'íador, tal voluntadcontrapuesta,sinem-
bargo, debería ser irrelevante; al respecto, cf: LooscheldersíRoth,Juristische Methodik
im ~rozessder ~echtsanwendung(<996),pp.231 SS.
Capítulo21 -Otrospresupuestos de lapunibilidad 411
caso del delito de no denunciar el planeamiento de un delito (§ 138,
StGB), el favorecimiento de parientes también está privilegiado por
una causa de exclusión de la pena -en este caso, empero, dependiendo
de otros presupuestos- (8 139,III,l.%ración, StGB)15.
La impunidad del auto-encubrimiento o del encubrimiento de un pa- 12
riente sólo se puede explicar, entonces, diciendo que la ley ya no valora
comomerecedora de penauna conducta como ésa. Por ello, en caso de que
exista esa causa de exclusión de la pena tiene que quedar excluidoenver-
dad ya el ilícito típico o la culpabilidad. Dado que no hay ninguna duda
de la antijuridicidad de la frustración de pena cometida en el auto-encu-
brimiento o en el encubrimientode un pariente, sólo entra en considera-
ción, a la postre, una exculpación. La impunidad del auto-encubrimien-
to o del encubrimientode un pariente se basa enuna ponderación estruc-
turalmente similar a la del estado de necesidad exculpante (cf. n.".
2015).Deriva de que el hecho es valorado negativamente,por cierto, des-
de la perspectiva neutral de la generalidad,pero no desde la perspectiva
del afectado mismo. El ordenamientojurídico aprueba que el individuo
no vea ningún valor positivo en su propia punición o en la punición de un
pariente, y, por ello, no exige de él que se decida en favor del respeto a la
pretensión punitiva dirigida contra él o contra su pariente16.
En sustancia, por tanto, de lo que se trata en el caso del privilegio del 13
auto-encubrimientoy del encubrimientodelpariente es deuna causa de
exculpación, que tan sólo no está denominada así en la ley. En corres-
pondencia con ello,aquí no son aplicableslas reglas válidas paralas cau-
sas de exclusión de la pena (cf. n.". 2114).Especialmente la suposición
errónea de un auto-encubrimiento o del encubrimiento de un pariente
no es irrelevante, a diferencia de lo que ocurre en una verdadera causa
de exclusiónde la pena. Para el auto-encubrimiento,ello se deriva direc-
tamente del texto del 258, V, StGB, que solamente exige que el autor
quiera frustrar su propia punición. Si bien el privilegio del encubri-
miento de un pariente está formulado objetivamente en el 258, VI,
StGB, de allí no se puede inferir -contra lo que empero dice la concep-
ción que se remonta a la jurisprudencia del Tribunal del Reich17- que
en este caso un error fuese irrelevante. Dado que el privilegio del encu-
También en los delitos de falso testimonio se halla una regulación similar
(8 157,I,StGB),que le da al tribunal, sin embargo, sólo la posibilidad de atenuarla pe-
na o bien, en caso de declaración falsa no juramentada, también de eximir totalmente
de una punición, y, por ello, no constituye una causa real de exclusión de la pena.
Al respecto, con mayor detalle, 6. Frister, Die Struktur des ,,uoluntatiuen
Schuldelements"(1993),pp. 216 SS., con referencias.
l7 RGSt, t. 61, pp. 270,27l;LKIRuB, 8 258, n.". 37.
412 Helmut Frister
brimiento de un pariente se basa en la misma idea que el del auto-encu-
brimiento, también en este caso laintencióndefavorecer al pariente tie-
ne que ser considerada suficiente paralaex~ulpación~~. Por ello, aquíno
queda espacio para la aplicación analógica del 4 35,II, StGB, propuesta
en parte de la bibliografíalg.Aquel que comete una frustración de pena
en favor de su presunto hijo extramatrimonial es impune aun cuando
hubiera podido reconocer que en verdad él no era el padre.
IV - Persecución penal dependiente
de la voluntad del lesionado
1 - La instancia privada para la persecuciónpenal
14 Si bien los hechos punibles son perseguidos, en principio, de oficio
($4 152-11,160-1,StPO),en algunos delitos, sin embargo, sólo lo son a
instancia del lesionado (cf.ya n.". 115).La punibilidad del hecho no se
restringe por medio de eso. Solamente la admisibilidad de la persecu-
ción penal depende, en estos asíllamados delitos dependientes de ins-
tancia, según el 477,I, StGB, de la instancia del lesionado. Por ello, la
instancia de persecución penal no es formalmente una condición de la
punibilidad, sino un presupuesto procesalz0.Pero las razones de exigir
la instancia privada son, en última instancia, de naturaleza jurídico-
materialz1.En algunos delitos este requisito se origina en considerar
intereses del lesionado contrapuestos a la persecución penal. Enlos de-
más, se explica a partir del contenido de disvalor del hecho relativa-
mente menor. El legislador, en toda una serie de delitos poco graves,
considera necesaria una punición sólo si el lesionado deja en claro, me-
diante una instancia de ~ersecuciónena al. aue el autor o interviniente
no ha logrado por sí mismo una solución déconjunto del conflicto, que
en cierta mcdida ratificara igualmente la vigencia de la norma.
15 Un ejemplode una exigencia de instancia penal que toma en cuenta el in-
terés del lesionado es la regulación del hurto en el hogar y en la familia
(8 247, StGB). La persecución de hurtos o de apropi&iones indebidas
que son cometidos dentro de la familia o de una comunidad hogareña
puede gravar considerablemente la convivencia familiar u hogareña y
Así, con razón, Schonke/Schroder/Stree,8 258, n.%. 39, con otras referencias.
l9 Cf., p. ej., Roxin,ATl,n.". 221140 s., con otrasreferencias.
20 LKISchmid, previo a 8 77, n.". 7; NKILemke, previo a 8 77, n.". 8; Schonkel
SchroderIStreelSternberg-Lieben,8 77, n.". 8 s., todos con referencias.
21 Al respecto, cf. SKIRudolphilWolter,8 77, n.". 8, que, por ello, le asignan una
doble naturaleza a la exigencia de instancia.
Capítulo21 -Otrospresupuestos de lapunibilidad 413
alcanzar así al lesionado, bajo ciertas circunstancias, de modo aun más
intenso que el hecho mismo. Por ello,laley hace depender la persecución
penal, en este caso, de una instancia del lesionado. Ha de decidir él mis-
mo si quiere perseguir públicamente el hecho, explicar con preferencia el
conflicto internamente o bien dejar que quede todo así como está. Dado
que la exigencia de instancia privada no se basa en un contenido de ilíci-
to o de culpabilidad disminuidos, sino que sirve solamente al interés del
lesionado, la necesidad de una instancia penal depende exclusivamente
de la situación objetivaz2.Quien sustrae un tapado de piel que pertene-
ce a su madre puede ser perseguido sólo a instancia de parte, aun cuan-
do haya supuesto erróneamente que su madre había recibido prestado el
tapado de una amiga. A la inversa -si el tapado pertenecía efectiva-
mente a la amiga-no es necesaria la instancia privada, incluso si el au-
tor había creído erróneamente que el tapado era propiedad de su madre.
En el contenido de disvalor del hecho relativamente menor se basan, p. 16
ej., la exigencia de instancia para la persecución de una violación de do-
micilio(§ 123,II,StGB),de un dañoala propiedad (§ 303c, StGB)y deun
hurto o apropiación indebida de cosas de escaso valor (1248a, StGB).La
instancia penal, no obstante, es un presupuesto procesal indispensable
sólo respecto de algunos pocos de estos delitos (p. ej., 123,II, StGB). El
Ministerio Público puede perseguir la mayoría de ellos sin instancia pri-
vada, si lo considera imperioso, debido a un interés público especial en
la persecución penal (p. ej., $5 303c, 248a, StGB).Según la opinión domi-
nante, también para la exigencia de instancia que se basa en el conteni-
do de ilícito menor del hecho es determinante solamente la situación fác-
tica objetivaz3.Pero hay que contradecir esaidea. Si un ladrónle ha atri-
buido erróneamente,alacosa sustraída, sólo un valor escaso,le seráim-
~utablesolamente el contenido de ilícito del hurto de una cosa de escaso
ialor. Entonces,no está alcanzadoel umbral deilícito a partir del cualun
hurto ha de ser perseguido de oficio sin más ni más, sin instancia priva-
da. Por ello, según la idea básica del § 248a, StGB,el hecho sólo podrá ser
perseguido de oficio en caso de que exista un interés público especial.
2 -Discrecionalidad y persecución penal
Determinados delitos contra el Estado sólo pueden ser perseguidos a 17
discreción del respectivo órgano estatal u órgano constitucional. De es-
ta forma, la ley toma en cuenta, de modo similar a lo que ocurre con una
parte de los casos del requisito de la instancia privada, los intereses que
Cf. MünchKommlHohmann, 8 247, n.". 13;Schonke/Schroderffiser,8 247,n."
m. 13, con otras referencias.
2 ~ ü n c h K o m m l H o h m a n nQ:248a,
, n.". 14;NK/Kindhauser, Q: 248a, n.L m. 13s.;
Schonke.SchroderRser, Q 2488, n.<m. 16, todos con otras referencias; diferenciando,
414 Helmut Frister
pueden contraponerse a la persecución penal. Así, p. ej., en caso de difa-
mación de un órgano constitucional ($8 90,90b, StGB)o de una revela-
ción de secretos de Estado u otros secretos oficiales (4897,35313,StGB),
que se dé un proceso penal que trate esa cuestión, según las circunstan-
cias, puede producir más daño político que el hecho mismo. Por ello, el
órgano respectivo o bien el llamado a preservar los intereses en la con-
servación de secretos tiene que decidir por sí mismo si quiere que el he-
cho sea perseguido o si quiere dejar las cosas como están (@ 90-IV,
90b, II,97-III,353b,IV, StGB).Paraladecisión discrecional rigenreglas
análogas alas de lainstancia penal ($77e,StGB).En caso de delitos con-
traEstados extranjeros($8 1021104,StGB),lapersecuciónpenalrequie-
re, además de una decisión discrecional del gobierno federal, una exi-
gencia penal del Estado extranjero. También para esta exigencia penal
valen reglas análogas a las que rigen la instancia penal (S 77e, StGB).
V - Presupuestos temporales de la persecución y ejecución
1 - Prescripción de lapersecución
La persecución de la mayoría de los hechos punibles está sujeta a
prescripción. Después del transcurso de determinados plazos esos he-
chos ya no pueden ser sancionados (§ 78, StGB).Tradicionalmente eso
se basa en dos consideraciones distintas. La teoría jurídico-materialz4
explica la prescripción diciendo que la paz jun'dica perturbada por la co-
misión del hecho se restablece por sí misma con el paso del tiempo. Des-
pués del transcurso de un plazo que es diferente según cuál sealagrave-
dad del hecho, un proceso penal sólo intranquilizaría nuevamente -di-
ce este criterio- a la comunidadjurídica y, entonces, por su parte, per-
turbaría la paz jurídica ya restablecida. Frente a ese criterio, la teoría
procesal, defendida sobretodo en la jurispr~dencia~~, ve el fundamento
de la prescripción en el hecho de que una evaluaciónjustadel hecho y del
autor se han'a cada vez más difícil y gravosa con el avance de la distan-
cia temporal entre el hecho y el juzgamiento. La doctrina hoy probable-
mente dominantez6acepta que ambos puntos de vista desempeñan un
papel (lallamadateoríamixta de laprescripción). Pero, formalmente,
la prescripción está configurada como impedimento procesal. Excluye
-al igual que la falta de instancia privada-la persecución del hecho.
24 Cf., p. ej., v. Stackelberg,Bockelmann-FS, pp. 759, 764 s., con otras referen-
cias.
25 BGHSt, t. 2, pp. 300,306 SS.;BVerfGE, t. 25, pp. 269,287.
26 Cf., p. ej., SKIRudolphilWolter,previo a 8 78, n.". 10, con otras referencias.
Capítulo21 -Otrospresupuestos de lapunibilidad 415
La extensión de los plazos de prescripción depende de la intensidad 19
de la pena conminada parael delito respectivo ($78,111,StGB).Quedan
fuera de consideración,a ese respecto, las agravantes o atenuantes pa-
ra casos especialmente graves o menos graves o bien derivadas de las
disposiciones de la Parte general ($ 78, IV, StGB). El curso del plazo de
la prescripción comienza tan pronto se agota el hecho ($ 78a, l.%ración,
StGB), es decir, cuando se realiza el ilícito del hecho en toda su exten-
siónZ7.Si bien el autor tiene que ser perseguido antes del término del
plazo, no necesariamente tiene que ser condenado enese período. Pues
la prescripción es interrumpida por determinadas acciones de persecu-
ción penal enumeradas enlaley en forma particular ($ 78c, 1,StGB).La
interrupción produce que el plazo de prescripción comience a correr
nuevamente ($ 78c, III,l.%ración, StGB). También es posible una in-
terrupción múltiple de la prescripción. Pero el hecho ya no puede ser
perseguido, a más tardar, tras el transcurso del doble del plazo de la
prescripción ($ 78c, III,2.%ración7 StGB). Pero incluso esta así llama-
da prescripción absoluta no se opone a la persecución, si la prescrip-
ción está suspendida (8 78c, III,3.%ración, StGB). La ley lo prevé espe-
cialmente en caso de impedimentos para la persecución penal ($ 78b, 1,
y 11,StGB), así como también después de una sentencia de primerains-
tancia ($ 78b, 111, StGB).
En el curso de la punición del ilícito nacional-socialista,el legislador, me- 20
diante la 16.Tey de Reformas del Derecho Penal del 16/7/1979,eliminó
la prescripción para el asesinato, originariamentevigente para todos los
hechos punibles (8 78,II, StGB, al respecto, cf. n.". 4/37 s.). Tampoco
prescriben los crímenes del Código Penal del Derecho de Gentes (8 5,
VStGB, al respecto, ya n.". 1/37).La imprescriptibilidad de estos he-
chos acentuaría su especialcontenido del ilícito. Pero aun cuando se par-
ta del hecho de que, en caso de ilícitos especialmente graves, la paz jurí-
dica no se restablece totalmente por el mero paso del tiempo, derogar la
prescripción de tales hechos es cuestionable desde el punto de vista de la
política jurídica. Con ello se formula una pretensión de justicia que no
puede satisfacer realmente un tribunal terrenalz8.En procesos penales
que -como en el caso de Erich MielkeZ9- son tramitados más que sesen-
27 Sobre el concepto de agotamiento,d.BGHSt, t. 52, pp. 300 SS.
28
Una crítica profunda, también fundada históricamente, de la eliminaciónde la
prescripción para elcaso del asesinato, se halla en Vormbaum,Bemmann-FS,pp. 481,
497 SS.
29 El ex ministro de semidad aública de la Reaública DemocráticaAlemana fue
condenado en 1993 por un asesinatoa dos policías, cometido en el curso de una confla-
waciónuoliticaenel año 1931icf.BGHSt,t.41,~.7'2,conrechazodeHabel,SJW, 1995,
pp.2830 ss.;Borgers, JR, 2004,pp. 139,142s.).-
416 Helmut Frister
ta años después de la comisión del hecho, prácticamente es imposible un
enjuiciamientojusto del hecho y del autor. Tales procesos no sólo son es-
pecialmente laboriosos debido ala pérdida de medios probatorios produ-
cida según es lo característico, sino que también están ligados al alto pe-
ligro de condenas erradas. Al menos la motivación del autor ya no puede
serjuzgada conjusticia por un tribunal, sesenta años después del hecho.
2 - Prescripción de la ejecución
21 También la ejecución de una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada está sujeta, como regla general, a prescripción.Aexcepción de
las penas privativas de libertad perpetuas ($ 79,II, StGB)y de la dispo-
sición de una custodia de seguridad ($ 79, IV, l.%ración, StGB),las pe-
nas y medidas de seguridad tienen que ser ejecutadas dentro de deter-
minados plazos después de que la sentencia pasa en autoridad de cosa
juzgada ($ 79,I, StGB). Esta llamada prescripción de la ejecución se
puede explicar sólo con la idea de la teoría jurídico-material de la pres-
cripción. Puede ser basada en que la paz jurídica perturbada por la co-
misión del hecho se restablece por sí misma con el curso del tiempo y ya
no hace falta una eiecución de la sentencia condenatoria. Formalmen-
te, de todos modos,ia prescripciónde la ejecución no es una causa de ex-
clusión de la pena, sino un impedimento para la ejecución. La extensión
del plazo de depende de la intensidad de la pena impuesta
($ 79,111, StGB).En tanto la pena no pueda ser ejecutada por razones
jurídicas, la prescripción se suspende ($ 79a, StGB).Si el condenado se
ha ido a un país que no lo extradita, el plazo de prescripción puede ser
prolongado por una vez hasta un plazo y medio ($ 79b, StGB).
VI - El descarte (procesal)del ilícito insignificante
El Derecho material no contiene un límite general de la punibilidad
por razones de insignificancia.Incluso el hurto de un céntimo es punible
-aun cuando sólo ainstancia de parte (cf.n.". 21116)-, segúnel $242,
StGB. Pero esto no significa que tal hecho sea perseguible en cualquier
caso. Si bien el Ministerio Público y la policía están obligados, por el
principio de legalidad, básicamente, a perseguir todos los delitos que
llegan a su conocimiento ($8 152-11,160-1,163-1,StPO),esta obligación
no se extiende al ilícito insignificante. En caso de un delito menos grave
($ 12,II,StGB),se puede prescindir ya de lainvestigacióndela situación
de hecho, si la culpabilidad del imputado debiera considerarse menor y
no existe uninterés público en la persecución ($ 153,StPO).Más allá de
ello, también es posible, nuevamente sólo en caso de delitos menos gra-
ves, sobreseer el procedimiento después de la investigación de la situa-
Capítulo21 -Otrospresupuestos de lapunibilidad 417
ción de hecho30,con la aprobación del imputado, reparando el daño, pa-
gando una suma de dinero a un establecimiento de utilidad común o sa-
tisfaciendo otras condiciones e indicaciones, si su cumplimiento es
apropiado para eliminar el interés público en la persecución penal y no
se opone a ello la gravedad de la culpabilidad (8 153a,StPO).
El 5 153a,StPO, fue introducido en la ley en 1974y criticado por enton- 23
ces en la bibliografia31.Esta crítica no ha perdido hasta hoy nada de su
justificación de principio32.La posibilidad de sobreseer el proceso penal
con la aprobación del imputadobajo ciertas condiciones eindicaciones es
cuestionable desde un doble punto de vista. Por un lado, en muchos ca-
sos le posibilita al culpable pudiente eludir una punición "comprándose
la libertad". Por otro lado, pone también al inocente bajo la presión de
aprobar prestaciones de indemnización del daño o, dadas ciertas cir-
cunstancias, de &ontar altas condiciones económicas, para evitar un
juicio público de &al incierto. Especialmente en personas que +amo,
p. ej., los médicos ante el riesgo de procesos por mala praxis- ya por la
realización del juicio quedarían vastamente arruinadas profesional-
mente, esa presión puede ser tan grande que en cualquier caso aproba-
rían el sobreseimiento sin considerar la culpabilidad ola inocencia. Ha-
ciendo caso omiso de ello o quizá también precisamente debido a esas
consecuenciasnaturalmentemuy "económico-procesales",es casiimpo-
sible, en la práctica, imaginarse que fuese suprimida la regulación del
5 153a,StPO. Una gran parte de la criminalidad de bagatela, pero tam-
biénmuchos casos de mediana criminalidadson liquidados por esta vía.
La decisión sobre rescindir de la ~ersecuciónconforme al 6 153. 24
S~PO, y el sobreseimiento a cambio de Condicionese indicacionessegún
el $153a,StPO,en ningún estadio del proceso puede ser tomada encon-
tra de la voluntad del%nisterio público. Si éste denuncia un hurto por
30 Si bien este requisito está reconocido teóricamente (d. Beulke, en: L o w e h -
senberg,StPO, Gro/3kommentar [25.%d., 1997yposteriores], 8 153a,S t P 0 , n . h . 31 s.,
con otras referencias). en la uráctica muchas veces no se lo resueta. Se ha instalado el
hacer uso del sobreseirnien&, precisamente cuando el hechono está esclarecido (6.
Dahs, SJW, 1996, pp. 119'2 s.). Parte de los tribunales se ahorran incluso el esclareci-
miento de &esti&& jurídicas complejas por medio de un sobreseimiento según el
8 153a, StPO. Un ejemplo prominente de ello es el sobreseimiento del proceso penal
contra el ex canciller federal Helmut Kohl contra el pago de 300.000 DM [marcos ale-
manes] (LG Bonn, NJW, 2001, pp. 1736 SS.);al respecto, d.el comentario de Hamm,
NJW, 2001, pp. 1694 SS., con referencias. [N. de Tr.: "marco alemán" = moneda vigente
en la República Federal de Alemania hasta la introducción del "Euro", el 1/1/2002;el
valor de cambio se expresó € 1= DM 21
31 Cf., p. ej., Dencker, JZ, 1973,pp. 144,149s.; Schmidhauser,JZ, 1973,pp. 529 SS.
32 Alrespecto, d., digno de ser leído, Salditt,Egon Müller-W,pp. 611 SS.
41 8 Helmut Frister
un céntimo y en la vista pública insiste en su enjuiciamiento, el tribu-
nal está obligado a condenar al acusado por hurto de un céntimo. Tal re-
gulación sería apropiada si el hurto de un céntimo fuera un ilícito bási-
camente merecedor de pena y solamente según la situación del caso
concreto, dadas ciertas circunstancias, no fuera perseguido por razo-
nes de economía procesal. Pero es difícilmente aceptable que el autor
merezca realmente la discriminación contenida en toda condena penal
por tal bagatela. Por ello, en sustancia, de lo que se trata en el descarte
del ilícito insignificante es de un problema jurídico-material que debe-
ría estar resuelto también en el Derecho material. Una cláusula de in-
significancia jurídico-material -tal como está contenida, p. ej., en el
Derecho au~tríaco~~-le posibilitaría al juez independiente, llamado a
decidir según el art. 92, GG, en caso necesario, contra la voluntad del
Ministerio Público, denegar la punibilidad del ilícito insignificante.
Delito doloso de comisión (cf. p. 693)
A. Cuestión de subsunción: Caracterización exacta del delito y de la acción (n."m. 718,811 SS.)
B. Tipo(n.%. 811 1 SS.)
l. Tipo objetivo (n.". 8/15SS.)
1. Producción del resultado típico
2. Causalidad dela acción caracterizadaen lacuestióndesubsunción,respectodeese
resultado(n.%.9/5SS.)
3. Reprobación jurídica de la forma en que se causó el resultado = imputación objeti-
va ín.". 911 SS.. 1011SS. v 33 SS.)
l1 a) 'riesgojurídicamenté reprobadodequeseproduzca un resultado(n.%. 1015~s.)
b) realización deese riesqo en el resultado producido(n.%. 10120~s.)
II. Tino subietivo ín."m. 8/24s s . i
1 l.'~ol.res~eitodela posible~a~sa~ión del resuItado(n2m.1 111 s.)
2. Dolo respecto de las circunstanciasquefundamentan la imputación obietiva
a) conocimiento de un riesgo jurídicamente reprobado(n.%.11/42)
b) realización del riesgo conocido en el resultado producido
=imputaciónal dolo (n.". 11143SS.)
33Según el 8 42 del Código Penal austríaco,un hecho conminado con una pena no
mayor a tres años de privación de libertad (según el Código Penal austríaco esto es así
también en el hurto, 6.$8 126,127, OS~GB) "no es punible, si l.la culpabilidad del au-
tor esleve;2. el hecho no ha tenido consecuencias o sólo ha tenido consecuencias no sig-
nificativas, o bien, en tanto el autor al menos se haya esforzado seriamente en pos de
que, en lo esencial,las consecuencias del hecho hayan sido eliminadas, hayan sido re-
parado los daños o hayan sido compensados; y 3. una punición no sea imperiosa para
hacer abstener al autor de acciones punibles o bien para contrarrestar la comisión de
acciones punibles por parte de otros".
Capítulo21 -Otrospresupuestos de lapunibilidad 419
.............................................................
C. Antijuridicidad (n.". 711l.14.4 ~s.)
l. Antijuridicidad del acontecer objetivo (n.". 1311 SS.)
- No realización de un tipoobjetivo permisivo(n.%. 1418~s.)
II. Antijuridicidad del acontecer representado
- Que no haya representacióndecircunstanciasde un tipo permisivo(n.%J4/16ss.)
D. Culpabilidad(n.". 7/12)
l. Capacidad deculpabilidad (n.". 18/1SS.)
II. Posibilidad de comprensión del iIícito(n.%.l911 SS.)
III. Exigibilidad(n.%. 16/37ss., 17133s.. 2011 SS.)
E. Resultado: Respuesta a la cuestión desubsunción
Delito imprudente de comisión (d.p. 693)
A. Cuestión de subsunción: Caracterización exacta del delito y de la acción
B. Tipo
l. Tipo objetivo
1. Producción del resultadotípico
2. Causalidadde la acción caracterizada en la cuestión de subsunción, respedodeese
resultado
3. Reprobaciónjurídicade la forma en quesecausóel resultado =imputación objetiva
a) riesgo jurídicamente reprobado de que se produzca un resultado = contrarie-
dad al deber objetivo o bien lesión al deber objetivodecuidado
b) realización de ese riesgoen el resultado producido
II. Tipo subjetivo (n.". 1U1SS.)
Lacaracterización explícita comotiposubjetivoesempleada aquipara dejaren claro el paralelismo
con el delito doloso. Sustancialmente esto es correcto, pero es inusual y, por ello, por razones de
seguridad, nodeberiaserutilizada en lostrabajosdeexamen.Según la opinión dominante, lospre-
supuestoscorrespondientesdeben ser analizados recién en la culpabilidad (d.n.". 1U5ss.).
1. Conocibilidad individual de la posiblecausacióndelresultado(n.%. 1U12ss.)
2. Conocibilidad individualdelascircunstanciasquefundamentan la imputaciónobje-
tiva 12i25s.)
a) conocibilidad individual de un riesgojurídicamentereprobado
b) realización del riesgo individualmente conocible en el resultado producido =
imputación a la imprudencia
C. Antijuridicidad (n.". 14/40s.)
l. Antijuridicidad del acontecer objetivo
- No realización de un tipoobjetivo permisivo
II. Antijuridicidad del acontecer conocible
- Conocibilidad de la ausencia decircunstanciasde un tipo permisivo
D. Culpabilidad
l. Capacidaddeculpabilidad
II. Posibilidad de la comprensióndel ilícito(n.%.l9/6)
III. Exigibilidad (n.". 20123s.)
E. Resultado: Respuesta a la cuestión desubsunción
Lecturasrecomendadas:BGHSt,t. 16,pp. 124126(contenidode ilícito del
delito de embriaguez plena);t. 41, pp. 72/94 (no hay prescripción en el asesi-
nato).
Parte Cuarta
Formas delictivas eseeciales
Capítulo 22
El delito de omisión
1 - La regulación del B 13, StGB
La mayoría de los delitos pueden ser cometidos no sólo por acción, si- i
no también por omisión (cf. ya n.". 7/15). En algunos casos, esta posi-
bilidad está prevista ya enla propia descripcióndel delito. Dicho a modo
de ejemplo, en la exposición de persona [abandono], el resultado típico
que consiste en el peligro de muerte o en un daño grave a la salud puede
ser causado no sólo por el hecho de que alguien ponga a una persona en
una situación de desamparo (5 221,I, n.", StGB),sino también por el
hecho de que alguien, que está obligado a darle asistencia, la deje en la
estacada en una situación de desamparo ($221,1,n.2, StGB).Pero en
la mayoría de los delitos la posibilidad de una realización del tipo por
omisión se deriva recién a partir de la regulación general del 5 13,I,
StGB*. Según ello, tambiénla causación de un resultado típico por omi-
* Nota de fiaducción:
El5 13, WGB, reza:
5 13. Comisiónpor omisión.
1) Quien omite impedir un resultado que integra el tipo de una leypenalserápena-
do según esa ley, sólo cuando tenga que velar jurídicamente por que no sepro-
duzca el resultado y cuando la omisión sea equivalente a la realización del tipo
legal mediante un comportamiento activo.
2 ) La pena podrá ser atenuada según el 849,párr. 1.
Por su parte, el 8 221, StGB, que tiene una regulación legal diferente desde 1998
-mes la semnda variante. aue antes era la de "abandonar". se interuretaba mavor-
mente comoIdesplazamient~f~ico,mientras que ahora bastaelmerode$r ensituahón
de necesidad, con desplazamiento o sin él, realizaría ya el tipo- puede dar lugar a diñ-
d t a d e s de distincióñ entre este delito de peligro (adémás,calificado por resatados) y
los delitos de lesión correspondientes,cometidos directamente: homicidio, lesiones. El
5 221, StGB reza:
5221. Exposición abandonol. l.
1) Serápenado conpenaprivativa de libertad de tres meses a cinco años el que a
unapersona:
1. ~usiereen situación de desamaaro. o bien
2. dejare enlaestacada, en una s'ituación de desamparo, apesarde tenerla a su
cuidadooouepor otra razón estéobligadoa darle asistencia, -yporesta
- vía la
expusiere al de muerte o grave daño a la salud.
424 Helmut Frister
sión cumple el tipo del respectivo delito, si, primero, el omitente tiene
que velar jun'dicamente por que no se produzca el resultado,y, segundo,
la omisión de impedir el resultado es equivalente a la realización del ti-
po mediante un comportamiento activo.
2 El primero de esos dos requisitos, la llamada posición de garante,
se explica a partir del hecho de que el mero omitir impedir un resulta-
do no es una injerencia en la esfera de derechos ajena. Verdad es que
en caso de que sea inminente una lesión de bienesjurídicos importan-
tes, cualquiera está obligado a prestar auxilio ($$ 138,323c,StGB).Pe-
ro la lesión de ese deber de solidaridad es un ilícito distinto y mucho
menos grave que la causación activa de una lesión del bien jurídico.
Aquel tercero ajeno al hecho que al pasar como transeúnte al lado de
una persona lesionada con peligro para suvida por una punzada de cu-
chillo no le presta el auxilio necesario, no es responsable de su muerte
del mismo modo en que lo es el que dio la punzada por sí mismo. Una
equiparación al menos aproximada de la omisión con una acción posi-
tiva sólo se justifica si el omitente tiene una obligación especial de im-
pedir el resultado típico, que vayamás allá del deber de solidaridadge-
neral. Una obligación tal se puede derivar a partir de la responsabili-
dad por el origen del peligro que amenaza producirse o de estar al cui-
dado de bienes jurídicos amenazados. En el primer caso mencionado
se habla de una posición de garante de control, en el último caso, de
protección1.
2) Se impondrá pena privativa de libertad de uno a diez años, si el autor:
1. comete el hecho contra su hijo o unapersona que le ha sido confiadapara su
educación o supervisión, o bien
2. se causepor medio del hecho ungrave daño a la salud de la víctima.
3) Si,por medio del hecho, el autor causa la muerte de la víctima, lapenaprivati-
va de libertad no será inferior a tres años.
4 ) E n casos menosgraves delpárr. 2, lapenaprivativa de libertad será de seis me-
ses a cinco años; en casos menosgraves del párr. 3, de uno a diez años.
La traducción que aquí se hace dela expresión,,im Sitch lassen", como: "dejar enla
estacada" (algoartiñcial en español),podría entenderse también como "dejarlibrada a
la suerte". Pero es una exwesión es~ecíñcaDor la aue se o ~ t enó Alemania Dara dar a
entender que no hiciera falta un desplazamiento ñsico entre autor y víctima, que enla
redacción anterior (,,verlassenC'."abandonar").más similar al texto del Código Penalar-
gentino, se entend&mayoritaAamentecomo' necesario, entonces, como un comporta-
miento en principio activo, aunque hiciera falta una "posición de garante".
Acerca de esta distinción, 6.NWWohlers, 8 13,n.". 32 s.; SKIRudolphi, 8 13,
n.". 24, ambos con otras referencias; en las consecuencias, de modo similar, Münch
Capítulo22 -El delito de omisión 425
El segundo requisito mencionado en el !j 13,I, StGB,la llamada cláu- 3
sula de equivalencia, no tiene ningún significadoautónomo en los sim-
ples delitos de resultado2.Si un garante omite impedir la muerte que
amenaza producirse, se deriva de eso mismo la necesaria equivalencia
con el homicidio activo, es decir, ya a partir de la posición de garante, de
modo que se cumple sinmás el tipo objetivo del homicidiopor omisión ($8
212,13, StGB).Pero la cláusula de equivalencia tiene importancia en
delitos cuyo tipo requiere que el resultado típico se produzca mediante
la causación de un resultado intermedio (cf. n.". 8/21).En este caso,
omitir equivale ala realización del tipo mediante un hacer sólo si produ-
ce el resultado típico, asimismo, mediante la causación de ese resultado
intermedio3.Así, p. ej., la mera circunstancia de que un garante omita
impedir un daño al patrimonio no da lugar auna estafa por omisión. Da-
do que la estafa requiere que el autor provoque un error simulando he-
chos falsos o que mantenga a quien ya está en tal error y que mediante
ello dañe el patrimonio de otro (8 263,I, StGB),un garante, para reali-
zar el tipo de los $5 263,13, StGB, tiene que provocar un error o mante-
nerlo, por omisión, al no ilustrar sobre hechos verdaderos, dañando así
el patrimonio de otro.
En tanto la acción típica no consista en la causación de un resultado, 4
no es aplicable la regulación del 8 13, StGB4.Verdad es que esto se dis-
cute en parte de la doctrina5,pero es lo que se deriva del texto de la ley y,
más allá de ello, es también sustancialmente correcto. Sin el criterio de
la causación de un resultado, no se puede definir en abstracto qué omi-
sión es equivalente a la acción típica. Por ello, tanto en los puros delitos
de actividad como tambiénen los delitos de resultado que requierenuna
causación del resultado típico por medio de una actividad determinada,
la punibilidad de la omisión tiene que estar dispuesta especialmente en
la respectiva descripción del delito. Si eso no se da, el tipo respectivo no
puede ser realizado por omisión. Por tanto, aquel que omite impedirle a
otro conducir un auto estando ebrio no es punible ni por la conducciónen
NKnnohlers, 8 13,n.". 19; Schonke/Schroder/Stree, ?j 13,n.". 4, ambos con
otras referencias; de otro modo, sólo MünchKornmlFreund,?j 13,n.". 190 SS., quien,
empero, sólo deriva de la cláusula de equivalencia que en el delito de omisión rigen del
mismo modo los requisitos de la imputación objetiva y, por ello, igualmente no llega a
consecuencias distintas a las de la opinión dominante.
Alrespecto, d.Jakobs,AT,n.". 29/78.
Cf. LKIWeigend, 8 13,n.". 15;NKIWohlers,813,n.". 19;SKIRudolphi,8 13,
n.". 14,todos con otras referencias.
MünchKornmlFreund, 8 13, n.". 214 SS.;Jakobs, AT, n.". 2912, ambos con
otras referencias.
426 Helmut Frister
el tránsito en estado de ebriedad ($ 316, StGB)ni, en caso de que se cau-
se un peligro concreto, por puesta en peligro del tránsito vial ($ 315c, 1,
n."a, StGB),aun cuando tenga que velarjurídicamentepor que el otro
no conduzca en estado de ebriedad6.
5 En caso de realización de un tipo por omisión, la pena establecida pa-
rael delito de comisión puede ser atenuada ($ 13,II,StGB).El sentido de
esta posibilidad de atenuación está discutido7,pero se deriva del hecho
de que las relaciones especiales que fundamentan una posición de ga-
rante pueden estar configuradas de modo muy distinto. En razón de que
se puede ser responsable del origen de un peligro o de la custodia de bie-
nes jurídicos en medidas muy diferentes, en la omisión hay una ampli-
tud de la medida del ilícito mayor que en el hacer activo correspondien-
te8.Si la intensidad de la relación especial es apenas suficiente como pa-
ra fundamentar una posición de garante, la falta de unainjerencia acti-
va en una esfera jurídica ajena no se compensa por completo, de modo
que la omisión,en comparacióncon un hacer correspondiente,deber ser
valorada atenuadamente.Esto rige no sólo enlos casos del $ 13,I, StGB,
sino también cuando la equiparación de la omisión con un hacer positi-
vo resulte ya de la propia descripción del delito -como,p. ej., en la expo-
sición de personas ($221,S t G B t . Por ello, el Tribunal Supremo Fede-
ra19aplica la regulación del $ 13,II, StGB, con razón, y en contra de la
opinión probablemente dominantelo,también en tales delitos.
11 - La delimitación entre delitos de comisión y de omisión
1 - La distinción entre actuary omitir
6 Aprimera vista, distinguir entre actuar y omitir parece ser no pro-
blemático. Una acción es la ejecución de un movimiento corporal con-
Así, enlas consecuencias,también Jakobs,AT,n.". 29/79, quiensolamente en
caso de una conducción por - piloto
- automático considera posible la realización del tipo
por omisión. Pero este caso se resuelve sobre la base de que conducir con ayuda de
tal piloto automático debe ser valoradojurídicamente como hacer activo;alrespecto, cf.
n.". 2216 SS.
Acerca de los distintos intentos de ex~licación.d.Jakobs.AT.
, ,n.". 291123 SS.:
Lerman, GA, 2008,pp. 78 SS., con otras referencias,quien, enlas consecuencias,recha-
za todas las propuestas s considera eauivocada la posibilidad de atenuación: de modo
similar, también ~erdomo-~orres, ~aiobs-FS, 497,511 SS.;Freund, ~ e r i b e r ~ - F ~ ,
pp.
.. 225,244 s.
Al respecto, cf., con mayor detalle, Dencker, StreelWessels-FS,pp. 159,160s. y
170.
BGHSt, t. 36, p. 227; cf. tambiénRoxin,ATB,n.". 311250 s.
Cf. LKIWeigend, $ 13,n.". 98;NKIWohlers, $ 13,n.". 65; SKIRudolphi,$13,
n.". 4, todos con otras referencias.
Capítulo22 -El delito de omisión 427
ducible por la voluntad, y una omisión es su no ejecución. Como regla
general, esta sencilla y clara delimitación también lleva a consecuen-
cias correctas. Pero surgen problemas especialmentel1en los casos en
que movimientos corporales son sustituidos por movimientos de ma-
quinarias. Si, p. ej., el conductor de un automóvil atropella aunniño do-
losa o imprudentemente,la imputacióndel resultado de lesión corporal
con frecuencia no puede ser fundamentada en el hecho de que se ha eje-
cutado un movimiento corporal conducible por la voluntad. Verdad es
que el conductor del automóvil ha puesto en marcha el auto y, con ello,
ha ejecutado movimientos corporales causantes de la lesión del niño.
Pero la conducta compuesta por estos movimientos era un riesgo per-
mitido y, por ello, no puede fundamentar laimputación del resultado de
lesión corporal (cf. n.". 1016).Lo jurídicamente no permitido fue re-
cién la conducta -dolosa o imprudente- habida en la situación del ac-
cidente misma y esto consiste con frecuencia sólo en la no ejecución de
un movimiento corporal conducible por la voluntad, p. ej., en que el con-
ductor no pisó el pedal de frenado o no giró el volante.
Con prescindencia de esto, en la práctica casi nadie llegaría a la idea 7
de que en un caso así pudiera existir sólo una lesión corporal por orni-
sión. Se parte como cosa obvia del hecho de que al conductor del vehí-
culo le son imputables como acción los movimientos de su vehículo que
hayan sido conducibles. En las consecuencias, esto también es adecua-
do, porque, para valorar una injerencia en bienes jurídicos ajenos, no
puede interesar la cuestión de si eso ocurre por movimientos del cuerpo
humano o por movimientos de maquinarias conducibles por el hombre.
Por ello, en caso de movimientos de maquinarias conducibles por hom-
bres, la delimitación entre actuar y omitir no se debe llevar a cabo se-
gún la clase de proceso de conducción, sino según sus consecuen~ias~~.
Mientras alguien no le dé fin a un movimiento de maquinarias condu-
cido por él, su conducta debe ser valorada jurídicamente como acción,
aun cuando, para que continúe ese movimiento, ya no hagan falta otros
movimientos corporales.Ala inversa, terminar con un movimiento tal
de maquinarias jurídicamente sólo constituye una omisión de ulterio-
res movimientos, aun cuando para ello haya que llevar a cabo movi-
mientos corporales.
Sobre otras constelaciones de problemas, d.Merkel, Herzberg-FS, pp. 193,
212 SS.
De modo distinto,Jakobs,AT,n.". 2811 SS., quien no quiere resolver el proble-
ma modificando la distinción entre actuar y omitir, sino nivelando la diferencia de va-
loración entre delito de acción y de omisión; cf. en contra, con razón, Merkel, Herzberg-
FS, pp. 193,208s.
428 Helmut Frister
Esta regla general se aplica las más de las veces de modo intuitivo y
raramente se la formula expresamente. Una discusión profunda sobre
la delimitación entre actuar y omitir respecto de movimientos por ma-
quinarias se halla tan sólo en la cuestión de si la interrupción de medi-
das que mantienen en vida a una persona hecha con consentimiento o
consentimiento presunto del paciente debe ser valorada como eutana-
sia activa o pasiva13.Ladelimitación entre actuar y omitir es en este ca-
so especialmente importante, porque la eutanasia activa, como regla
general, está prohibida por el § 216, StGB (cf. n.". 13/4), mientras
que, en cambio, la eutanasia pasiva está permitida, en principio, por
ser inadmisible un tratamiento coactivo (cf.n.". 22/50).A~licando
. la
regla expuesta, la teoría dominante valora con razón, p. ej., la desco-
nexión de un aparato que mantiene el sistema circulatorioy respirato-
rio, hecha por el médico que rige el tratamiento, como omisión de conti-
nuar el tratamiento14.Ala inversa, la continuación de un tratamiento
médico debe ser valorada como acción, aun cuando ya no haga falta nin-
gún movimiento corporal ulterior del médico. Aquel que, como médico,
contra lavoluntaddel paciente, no pone fin a un tratamiento que trans-
curre automáticamente realizando el tipo de lesión corporal, comete
una lesión corporal por medio de un hacer activo -no de otra forma que
como lo hace el conductor que no detiene su vehículo cuando es inmi-
nente un accidente-.
2 - La supremacía del actuar sobre el omitir
9 En muchos casos, entra en consideracióncomo conducta típica tan-
to la ejecución de un movimiento corporal como también su no ejecu-
ción. Un famoso ejemplo de ello es el "caso de los pelos de cabra", resuel-
to por el Tribunal del Reich 15.Un empresario no había desinfectado en
su fábrica unos pelos de cabra y se los había entregado para su trata-
miento a sus operarias. Los pelos de cabra estaban infectados con un
agente patógeno mortal, del que murieron varias trabajadoras. Con la
entrega de los pelos de cabra hubo un actuar y, a la vez, con la no desin-
fección de los pelos de cabra, un omitir, de modo que se plantea la cues-
Alrespecto, cf., en profundidad,Schneider,n n und Unterlassen beimAbbruch
lebenserhaltenderrnedizinischerBehandlung(19971,pássim.
l4 Cf. Schonke/Schroder/Stree, obs. previa a $5 13 SS., n.om.160;Roxin,AT2, n."
m. 311115 SS., ambos con otras referencias; críticamente, LKIWeigend, 8 13, n.". 9;
MünchKommlFreund,8 13,n.". 5 s.;NKIWohlers, 8 13,n.". 10;Puppe,AT2, n.".
4619 SS.
RGSt, t. 63,p 211.
Capítulo22 -El delito de omisión 429
tión de cuál de estas dos formas de conducta es vinculante. La jurispru-
dencia y la doctrina tradicional quieren resolver esto según cuál sea la
forma de conducta en la que resida el punto neurálgico de la repro-
chabilidad16.Según ello, si el actuar es de mayor peso, habría que ad-
mitir un delito de comisión; si lo tuviera el omitir, un delito de omisión.
Mayoritariamente,aciuéllas ven en el actuar, en ese caso, el punto neu-
rálgico de lareprochabilidad.por consiguiente, enel caso'deios pelos de
cabra se admite actualmente, en general, un delito de comisión17.
Pero, para fundamentar esacorrectaconsecuencia,no hace faltanin- 10
guna reflexión sobre el punto neurálgico de la reprochabilidad. Si una
acciónrealiza el tipo de una ley penal, una omisión que además esté da-
da no puede conducir a que la conducta del autor sea punible sólo por
existir una posición de garante y sólo con la posibilidad de atenuación
del $13,II, StGB. Por ello, la teoría que entretanto se ha vuelto domi-
nante18acepta con razón, en caso de que se realice el tipo por un hacer
positivo, siempre un delito de comisión. Una omisión que posiblemente
haya realizado asimismo el tipo de esa ley penal se ubica por debajo de
la acción, como forma de conducta menos grave (cf. n.". 3118).Por ello,
enlos casos en que entraen consideracióncomoconductatípicatanto un
actuar como tambiénun omitir no hay que discurrir sobre el punto neu-
rálgico de lareprochabilidad,sinoanalizar primero, según las reglas ge-
nerales, si el actuar del autor es punible segúnlaley penal respectiva. Si
de allí resulta que en ese sentido no están dados todos los presupuestos
de la punibilidad,hay que preguntarse luego si la omisión cumple todos
los presupuestos del delito. En caso contrario, es superfluo un análisis
de la omisión.
En el caso de los pelos de cabrala entrega de los pelos infectados a las 11
trabajadoras cumple el tipo del homicidio imprudente ($222, StGB),de
modo que, en esa medida, se debe admitir un delito de comisión. Lo mis-
mo rige también en otros casos, enlos cuales alguien ejecutauna acción
que habría estado permitida sólo tras realizarse otra acción que redu-
jera el riesgo de realización del tipo. La ejecución de la acción, entonces,
sin previa atenuación del riesgo, siempre cumple el tipo del respectivo
delito de comisión. Aquel que no repara las luces de su automóvil, que
l6 BGHSt, t. 6, pp. 46,59; Schonke/Schroder/Stree, obs. previa a $3: 13 SS., n.om.
158,con otras referencias.
l7 Schonke/Schroder/Stree,obs. previa a $3: 13SS., n.". 158;Wessels¡Beulke,AT,
n.". 700, ambos con otras referencias.
I R LKMreigend, Q: 13,n.L m. 7;MunchKommlFreund,3: 13,n.'m. 8ss.;NK/Wohlers,
ii 13,n.". 7;SKíRudolphi,previo al 4 13,n.". 6s.; Roxin,ATP,n.'m. 31.78ss.;Stra-
m.
t e n w e r t h / ~ u h l e n , ~n.;~ l ; 1313s.,respectivamente coi otras referencias.
43n Helmut Frister
no funcionan, y por ello lesiona a un peatón en un viaje, es punible por
una lesión corporal imprudente (8 229, StGB),mediante un hacer posi-
tivo. Solamentesi el viaje mismo no es punible -p. ej., por la necesidad
de transportar a un enfermo de inmediato ($ 34, StGB)-, se plantea la
cuestión de si ya la omisión de reparar las luces fundamenta una puni-
bilidad por lesión corporal imprudente. Pero, dado que uno no tiene por
qué utiiizar automóviles, esapregunta, comÓ reglageneral, deberáser
contestada negativamente. Sólo si el vehículo siempre tiene que man-
tenerse listo para ser utilizado -como sucede en el caso de una ambu-
lancia-, la omisión de reparar el desperfecto podrá ser punible según
los $8 229,13, StGB.
12 En cambio, las medidas de salvamento inapropiadas o imperfectas
cumplen el tipo del delito de comisión correspondiente, sólo si por me-
dio de estas medidas se impide que sean prestadas medidas de salva-
mento apropiadas por parte de otras personas.Aquel que, tras un acci-
dente de tránsito, pide auxilio mediante un llamado telefónico, pero,
por imprudencia, da en forma imprecisa los datos sobre el lugar del ac-
cidente -de modo que un lesionado ya no puede ser salvado por el mé-
dico de urgencias que llega al lugar del accidente demasiado tarde-,
como regla general no comete un homicidio imprudente mediante un
hacer positivo ($222, StGB). Su llamado telefónico, si bien es una ac-
ción, no causa la muerte del lesionado -porque el médico de urgencias,
sin el llamado, con mayor razón no habría llegado en tiempo oportuno
al lugar del accidente-. Eso sería distinto sólo si, en caso de no haber-
se hecho el llamado, otra persona habría llamado al médico de urgen-
cias y dado datos precisos sobre el lugar del accidente. Entonces el que
llamó impide un curso causal salvador y, con ello, realiza el tipo del ho-
micidio imprudente - e n la medida en que eso también fuese conocible
para é1- mediante un hacer positivo ($ 222, StGB). En caso contrario,
sólo entra en consideraciónun homicidio imprudente por omitir dar los
datos correctos sobre el lugar del accidente ($8 222,13, StGB).
13 Tampoco el revocar medidas de salvamento inapropiadas o imper-
fectaslgcausa el resultado típico y, por ello, no es apto para fundar la
punibilidad por un delito de comisión.Aquel que, a quien ha caído en un
foso, le arroja hasta media altura una escalera de cuerdas no realiza el
tipo de privación de libertad por un hacer positivo ($ 239, StGB), si él
enseguida retira nuevamente la escalera. Dado que el que ha caído en
l9 Al respecto, d.,p. ej., LKIWeigend, 8 13, n.". 8;NKIWohlers, 8 13,n.". 9;
Schonke/Schroder/Stree,obs. previas a $4 13SS., n.". 160;Wessels/Beulke,AT,n.".
702, todos con otras referencias.
Capítulo22 -El delito de omisión 431
el foso aun sin que hubiera sido retirada la escalera habría seguido pri-
vado de libertad, sólo entra en consideraciónuna privación de libertad
por omisión ($8 239,13, StGB).En tanto falte una posición de garante
necesaria para esto, el autor sólo será punible por omisión de prestar
auxilio (4 323c, StGB*). Pero la situación es distinta si la escalera de
cuerdas ya había caído tan abajo como para que el caído en el foso hu-
biese podido alcanzarla si el autor no la hubiera retirado rápidamente.
En un caso así, el retirar la escalera de cuerdas causa la posterior pri-
vación de libertad, de modo que el autor es punible por privación de li-
bertadmediante un hacer positivo ($ 239, StGB).
3 - La comisión de delitos
de omisión mediante un hacerpositivo
Rigen reglas particulares cuando una acción impide medidas de sal- 14
vamento ~ r o ~ idela sautorz0.ElSribunal Su~remo Federal tuvo auere-
solver so6re fa punibilidad de una madre quehabía dejado sola, e; la vi-
vienda, a su hija de tres años, por mucho tiempo. En razón de que la hi-
ja -quien ya antes, en un momento en que no era observada, había
prendido la hornalla eléctrica- puso en funcionamiento nuevamente
la hornalla, se produjo un incendio en la cocina, en el que murió la ni-
ñaZ1.Si la madre hubiera estado en la casa, habría evitado el suceso fa-
tal conuna probabilidadlindanteconla seguridad. En esamedida, cau-
só la muerte de su hija cuando se fue de la viviendazz.Dado que la hija
habría sido salvada sólo mediante una acción de la madre, se da, asi-
mismo, sólo el ilícito de un delito de omisión. Esto no tiene nada que ver
* Nota de Daducción:
El 8 323c, StGB, de algún modo correspondiente al art. 108 del Cód. Penal argenti-
no, reza:
6323
" c. Omisión de wrestar awilio.
Quien nopresta auxilio en casos de infortunio,peligro común o necesidad, aunque
eso fuese necesario Y le fuera exigible dadas las circunstancias, esnecialmente si le es no-
sible sin unpeligro~ro~ioconsi;derable y sin lesionar otros deberes importantes, serápe-
nado conpenaprivativa de libertad de hasta un año o conpena de multa.
20 Alrespecto, d., en profundidad, Struensee, StreelWessels-FS, pp. 133,146 SS.;
Merkel, Herzberg-FS, pp. 193,199 S S .
21 BGH, NStZ, 1999, PP. 607 s.; al respecto, cf.Puppe,AT2, n.". 4611 S S .
22 Por ello, es impreciso negar ya la causalidad de la acción respecto delresultado
producido, en caso de una omissio libera i n causa; así, empero, para el caso concreto,
Roxin,AT2, n.". 31/89y, en general, Struensee, StreelWessels-FS,pp. 133,146 s., con
otras referencias.
432 Helmut Frister
con el punto neurálgico de la reprochabilidadZ3.La madre realizó el ti-
po del homicidio imprudente por omisión ($$222,13,StGB),mediante
una así llamada omissio libera in causa, es decir, al hacer imposible el
cumplimiento de un deber de impedir el resultado (cf. n.". 22/17)24.
111 - La omisión de impedir el resultado
1 - El concepto de omisión
15 El principio de la culpabilidad por el hecho individual (cf. n.". 7/81
vale también para los delitos de omisión. El omitente es penado por
una omisión, es decir, en razón de que no ha ejecutado determinada ac-
ción. Dado que todos los presupuestos de la punibilidad deben referirse
a la omisión de esa acción, en el delito de omisión, la acción no eiecuta-
da -al igual que la ejecutada en el delito de comisión- tiene estar
caracterizada de modo exacto en la cuestión de subsunción. Si. D. ei.. se , L u ,
debe juzgar la punibilidad de un padre cuyo hijo se ha ahogado en una
excursión a nado, en la cuestión de subsunción ya tiene que estar men-
cionada la acción de salvamento cuya omisión podría fundamentaruna
punibilidad del padre. Si hay varias acciones de esa índole, es decir, si
el padre, p. ej., para salvarlo, primero habría podido arrojarle al hijo un
salvavidas y, segundo, haber nadado por sí mismo hasta él, entonces,
para cadaunade estas accionesse debe analizar por separado si su omi-
sión es punible como homicidio imprudente ($8 222,13, StGB) o inclu-
so doloso ($4 212,13, StGB).
16 Así como, en caso de acción, la ejecución del movimiento corporal tie-
ne que depender de la voluntad (cf. n.". 813 SS.),así también tiene que
depender de ella, en la omisión, la no ejecución del movimiento corpo-
ral. Esto se suele formular diciendo que el autor tiene que haber tenido
la "posibilidad física real" de ejecutar la respectiva acción de salva-
mentoz5.Si, en el ejemplo formulado h.". 22/15),el padre no se halla-
ba en absoluto en el lugar cuando se ahogó su hijo, sino que estaba sen-
tado en su escritoriode oficina, a 20 kms de distancia, naturalmente no
habrá omitido salvar al niño. Lo mismo rige si estaba impedido de rea-
23 Así, empero, BGH, NSU, 1999,p. 607. La sentenciadejaen manos del tribunal
del hecho resolver, mediante una "apreciaciónvalorativa", si e1"punto neurálgico de la
conducta de la autoranresideen que la madre haya abandonadola vivienda o en que ha-
ya omitido hacer otra inspección de la hornalla o bien cuidar de asegurarla mediante
un procedimiento técnico.
24 Puppe,ATB,n.". 4617.
25 Cf. Wessels¡Beulke,AT, n.". 708, con otras referencias.
Capítulo22 -El delito de omisión 433
lizar las acciones de salvamento necesarias por una coacción directa-
mente física (p. ej., si estaba atado)o por no disponerde las capacidades
cor~oralesnecesarias Dara eiecutar la res~ectivaacción de salvamen-
to. si, p. ej., el padre mismo o; sabía nadar, no habrá existido una omi-
sión por no haber sacado del agua a su hijo, nadando hasta él. En todo
caso podrá ser punible, entonces, por omitir otras medidas de salva-
mento apropiadas.
La capacidad de ejecutar la acción de la que se trata tiene que haber 17
existido al momento de la omisión. Como es natural, para apreciar su
punibilidad no tiene importancia que el padre deljoven ahogado supie-
ra nadar alguna vez en sujuventud o que haya aprendidoa hacerlo des-
pués de la muerte de su hijo. Sin embargo, si él se ha quitado a símismo
la capacidad de salvar a su hijo, p. ej., bebiendo diez botellas de cerve-
za, esa conducta podrá cumplir el tipo del respectivo delito de omisión
(cf. n.". 22/14). Pero una tal omissio libera in causaz6requiere que el
padre haya actuado dolosa o imprudentemente respecto de la muerte
de suhijo ya al beber las diez botellas de cerveza. Si el hijo era ya tan ex-
perto y podía nadar tan bien como para que los padres, sin infringir su
deber de supervisión,también pudierandejarlo ir a nadar solo, el padre
no estaba obligado a mantener la capacidad de salvar a su hijo, y, por
ello, tampoco es punible por unaomissio libera in causa.
2 - La causalidad de la omisión
En la doctrina se discute desde hace mucho tiempo la cuestión de si 18
la omisión puede ser causal de un resultado típico en el verdadero sen-
tido de la palabraz7.En razón de que de una omisión no surge ninguna
fuerza, una parte de la doctrina quiere hablar aquí sólo de una "causa-
lidad hipotética" o de "cuasi-causalidad", la que, sin embargo, funda-
mentaría la imputación del resultado típico de la misma forma que la
causalidad del delito de comisiónz8.Con prescindencia de esta discu-
sión sólo terminológica, la relación lógica entre la conducta típica y el
resultado se debe determinar, en el delito de omisión, del mismo modo
que en el delito de comisión. Al igual que la acción típica (cf. n.". 915
SS.),también una omisión típica tiene que ser una condicio sine qua
26 Al respecto, con otros ejemplos, d. Roxin, AT2, n.". 311103 SS.;Frister, JR,
1998,pp. 63 s.
27 Cf. no hace mucho tiempo, aún Spendel,Herzberg-FS, pp. 247 SS., con otras re-
ferencias.
28 Cf., p. ej., Jakobs,AT,n.". 29/15 5s.; en contra, conrazón,NKmuppe,previo al
13,n.". 118s., con otras referencias.
434 Helmut Frister
non, es decir, una condición necesaria de que se produzca el resultado
típico. Una omisión es causal del resultado típico, si la acción omitida
no puede ser añadida mentalmente sin que desaparezca el resultado, o
bien -formulado de modo más simple- si la acción omitida habría im-
pedido que se produjera el resultadoz9.
19 La concurrencia de cursos causales debe ser tratada, en el delito de
omisión, del mismo modo que en el delito de comisión (cf. n.". 919
SS.)~O. Si, p. ej.,A y B omiten suministrarle a C, que acaba de ser mordi-
do por una víboravenenosa, el antídoto necesario, ninguna de las accio-
nes omitidas podrá ser añadidamentalmente-si cada uno tenía a dis-
posición una dosis entera de antídoto- sin que la muerte de C desapa-
rezca. De ese modo, tanto A como B han resultado co-causales de la
muerte de C (causalidadacumulativa).Si, en cambio, cada uno deA y
B dispone sólo de una media dosis de antídoto, si bien ambas acciones
omitidas habrían impedido en conjunto la muerte de C, cada una de
ellas en forma individual puede ser añadida mentalmente sin que desa-
parezca la muerte de C (causalidadalternativa).En este caso, las omi-
siones individuales no son causa de la muerte de C. Por cierto, ellas han
causado en conjunto su muerte, pero esto tiene importancia, jurídica-
mente, sólo siA yB omiten ejecutar las acciones de salvamento no enfor-
ma independiente uno de otro, sino como coautores (cf. n.". 26/35).
20 En la causalidad de la omisión las causas de reserva deben ser con-
sideradas en la misma medida que en un delito de comisión (cf. n.".
9/27 SS.). SiA omite advertirle a C del peligro existente, antes de que to-
me una bebida envenenada por B, la omisión de advertencia no habrá
causado la muerte de C, si, en el caso de que hubiera habido tal adver-
tencia, Chabría tomado otra bebida que ya estaba envenenada conuna
dosis aunmayor de veneno y, por eso, su muerte se habría producido in-
cluso en un momento anterior. Si, en cambio, aún no estaba preparada
otra bebida envenenada, la causalidad de la omisión de advertencia
respecto de la muerte de C no se excluye por el hecho de que, en el caso
de que se hubiera dado tal advertencia,B (posiblemente)habría prepa-
rado una bebida como ésa o aun matado de un tiro a C inmediatamen-
te. Pues la conducta hipotética antijurídica tampoco debe ser consi-
29 BGHSt, t. 6, pp. 1s.; t. 37, pp. 106,126s., con otras referencias;la doctrina apli-
ca también aquí, en general, el concepto de condición ajustada a una ley (d., p. ej., Ro-
xin,AT2, n.". 31/39 SS., con otras referencias).
30 Sobre este paralelismo, en forma instructiva cf. Puppe, AT 2, n.". 4811 SS.,
quien, sin embargo, sobre la base de su diferente deñnición conceptual de causalidad
en losdelitos de c;&sión, llega, como es natural, a otras consecueñcias.
Cavítulo22 -El delito de omisión 4.15
derada al evaluar la causalidad de la omisión -porque el ordenamien-
to jurídico recién considerajurídicamente existente una decisión de co-
meter un hecho antijurídico,cuando ella ha sido puesta en marcha (cf.
n.". 9/30)-31.
Finalmente, en los delitos de omisión la identidad del resultado tí- 21
pico se debe definir según las mismas reglas que en el delito de comi-
sión (cf. n.". 9/21ss.).Yaal analizar la causalidad,lo determinanteno
es el resultado en su configuración concreta, sino la afectación del bien
jurídico protegido por el tipo respectivo. La omisión de acciones cuya
ejecución habría modificado de modo irrelevanteuna inminente lesión
del bienjurídico, incluso fortaleciendoo bien acelerandosu producción,
no constituye -en contra de lo que dice la teoría dominante, que, tam-
bién aquí, desplaza el problema a la imputación objetiva32- una cau-
sación del resultado. Por ello, en el caso de un padre que, al incendiarse
su casa, estaba atrapado en el altillo con sus dos pequeños hijos y que
no pudo decidirse a arrojarlos alos brazos de dos hombres que ya esta-
ban dispuestos al efecto al frente de la casa, el Tribunal Supremo Fede-
ral se con razón, al juzgar sobre la causalidad, si ¡a vida de los
hiios se habría salvado Dor tal wo~edirniento~~. La sola circunstancia
de que los niños en todocaso n i habrían muerto en las llamas, sino de
otro modo, no puede fundamentar la causalidad del omitente respecto
de su muerte34.
Al constatar la causalidad de la omisión rigen reglas particulares, 22
en la medida en que aquí se debe juzgar siempre un curso causal hipo-
tético. Por ello, forzosamente la jurisprudencia deja que sea suficiente,
y con razón (al respecto, cf. n.". 9/39 s.), ya con la "probabilidad lin-
dante con la seguridad" de que el resultado típico habría sido evitado
mediante la acción omitida35.Por tanto, en el caso dado más arriba, la
omisión del padre causó la muerte de los hijos, si es que -tal como, en
Por ello. es eauivocadala sentencia deBGH. NJW. 2000. UD.2754.2757 (demo-
do similar, t a m b i é n ~NJW,
~ ~ ,2008, pp. 1897,18991,enla cuaike negadala causali-
dad de auien omitió denunciar métodos de extracción de sanme uelimosos para la vida
ante la áutoridad de control competente,en razón de que la a ~ t ~ ~ i d a d ~ o s i b l e mnoe n t e
habría cumplido su obligaciónjurídica de tomar medidas; al respecto, cf. Puppe,AT2,
n.". 48/13 SS.;Roxin,AT2, n.". 3lí64.
32 Cf., p. ej., Wessels/Beulke,AT,n.". 712 s., con otras referencias.
33 BGH, JZ, 1973,p. 173.
34
MünchKommíFreund, 5 13,pp. 203 SS.
35 BGHSt, t. 37, pp. 106,127;t. 43, PP. 381,397;NJW, 2000, PP. 2754,2757;NStZ,
2000, p. 583.
436 Helmut Frister
las consecuencias, admitió el Tribunal Supremo Federal36- los hom-
bres ya dispuestos al efecto, según toda previsión, habrían atajado a los
niños o si al menos habrían ralentizado la caída a tal punto que no ha-
bría habido que temer lesiones mortales. Pero, si la casa era tan alta que
el resultado de una acción de salvamento tal fuera seriamente dudoso,
habrá que partir de la base, según el principio in dubiopro reo, de que la
omisión del padre no fue causal de lamuerte de los hijos. La sola circuns-
tancia de que los hijos, de haber sido arrojadosdesde laventana, de cual-
quier modo habrían tenido una chance de supervivencia mayor que per-
maneciendo en la casa en llamas, no puede fundamentar el disvalor del
acontecer de un delito de homicidio, en contra de lo que, también en este
sentido, sostiene la teoría del incremento del riesgo, defendida por par-
te de la bibliografía37(respectode ésta, cf. ya n.". 10130s.)38.
3 - La imputación objetiva del resultado a la omisión
23 También en el delito de omisión el curso causal que conduce al resul-
tado típico tiene que ser jurídicamente reprobado. Por eso, en tanto el
caso dé motivos para ello, se debe indagar si la omisión ha fundado un
riesgo jurídicamente reprobado de causación del resultado y si este
riesgo se ha realizado en el resultado producido. Si un padre, habiendo
una tenue tormenta, con el fin de que su hija sea alcanzada mortal-
mente por un rayo por el camino, no impide que ella vaya a comprar
unos panes, no será punible por homicidio por omisión (S$ 212, 13,
StGB),si eso ocurre efectivamente, del mismo modo en que no lo sería
si, con esa misma intención,hubiera mandado a su hija en busca de pan
(cf. n.". 1015).Lo mismo rige en caso de que los padres de un lactante
no cuiden de él, por esa razón éste tiene que ser llevado al hospital y por
el camino es alcanzado por un rayo. La situación de hecho tampoco en
este caso debe ser juzgada de manera distinta al caso en que el mismo
suceso ocurriera después de un maltrato realizado por medio de un ha-
cer activo (cf. n.". 10121).En suma, los presupuestos de laimputación
objetiva rigen, en el delito de omisión, del mismo modo que en el delito
3'jBGH,JZ, 1973,p. 173.
37 Cf., p. ej., Otto, Jura, 2001, pp. 275,277;Hoyer, Rudolphi-FS,pp. 95,96; Pup-
pe, AT2, n.". 48/21 SS.;SKIRudolphi,previo al 8 13,n.". 16, con otras referencias;
con restricciones también Roxin,AT2,n.". 31/54 SS.
" Contra la teoría del incremento del riesgo en el delito de omisión,LK~Weigend,
6 13,n.'m. 7";MunchKommíFreund 8 13, n.". 211;Baumann1Weber/Mitsch,AT,n.'
m. 15/24;Jakobs,AT,n.". 29/19 s.; JeschecWWeigend,AT,8 59,III,4.
Capítulo22 -El delito de omisión 437
de comisión39.Por tanto, respecto de las particularidades remítese ala
explicación dada allí (n.". 1011SS.).
IV - La obligación de impedir el resultado
1 - Garantes de control
a ) Deberes que resultan de una atribución de dominio actual
Ante todo, una posición de garante de control (cf. n.". 2212) puede 24
derivarse del poder de organización sobre determinado ámbito de do-
minio. Aquel que está habilitado para tomar determinaciones dentro
de cierto ámbito y que, por ello, puede repeler las decisionesde otros, en
principio, como injerencias habidas en sus propios asuntos, tiene que
velar jurídicamente, como contrapartida de esa atribución de dominio,
por que de ese ámbito no surjan peligros para otros. La configuración
másinmediata de esta posición de garante es la responsabilidad por pe-
ligros que provienen del propio cuerpo40.El portador de una enferme-
dad contagiosatiene que evitar, dentrode lo posible, que otros se conta-
gien de él. En tanto el peligro de contagio no constituya riesgo permiti-
do, estará obligado a advertirle a las personas con las que entre en con-
ta~to~~.Asimismo. cada uno está obligado a evitar. dentro de lo ~osible.
u
lesiones a bienes jurídicos que amenacen producirse por su propia per-
sona en estado de incapacidad de acción o de culpabilidad. Quien, al es-
tar enuna tienda de siente que va a Sufrir un ataque espas-
módico tiene aue irse de la tienda42. .
v auien está ante la inminencia de
,"
caer en un estado de embriaguez plena y en ese estado matar a otro de
un tiro tiene que ocuparse de que no vaya a tener acceso a la pistola en
estado de embriaguez (cf. ya n.". 18/21).
Lo mismo rige respecto del ámbito de dominio de una persona sobre 25
objetos.Aque1que ejerce el poder de dominio efectivo sobre un animal o
una cosa es garante de que nadie sea dañado por el animal o la cosa.
Cuando amenaza producirse un daño tal, tendrá que impedirlo toman-
do las medidas apropiada^^^. De allí se deriva una gran cantidad de los
asíllamados deberes de aseguramiento en el ámbito de relación:Siun
39 Alrespecto,d.Jakobs,AT,n.%. 29/19 SS.
40 MünchKommlFreund, 5 13,n.". 9.
41 Cf. Jakobs,AT,n.". 29/31, con otras referencias.
42 Ejemplode Jakobs,AT,n.". 29/31.
43 Cf., p. ej., BGH, NJW, 2009, pp. 240,241, con otras referencias.
4.18 Helmut Frister
perro está a punto de saltar hacia un ciclista, su dueño tiene que rete-
ner al perro con la correa. Si algunas piezas del tejado de una casa es-
tán flojas, el propietario tiene que hacerlas reparar y hasta que eso se
lleve a cabo tendrá que ocuparse de que las tejas no puedan caer en la
cabeza de un transeúnte, eventualmentecerrando el paso conunvalla-
do. Si los frenos de un automóvil no funcionan,su tenedor está obligado
a impedir que su vehículo sea utilizado. Si un automóvil se queda dete-
nido sobre una autopista, el conductor tiene que reducir el peligro re-
sultante para los vehículos que vengan detrás, colocando un triángulo
de balizas. Si de una fábrica química emanan gases tóxicos como conse-
cuencia del desperfecto de un filtro, su factor está obligado a hacer de-
tener la planta hasta que el problema sea reparado; e t ~ . ~ ~ .
26 Asimismo, el dominio sobre otras personas puede fundamentar una
posición de garante.Así, p. ej., los padres están obligados a vigilar a sus
hijos, de modo tal que no cometan hechos antijurídicos. Pero este deber
de vigilancia existe en tanto los niños sean aún menores de edad. Des-
pués de ello, los padres -aun cuando sus hijos todavía vivan en su ca-
sa- están obligados a impedir sus delitos, a lo sumo, según el fj 323c,
StGB45.Lo mismo vale paralos cónyuges. En razónde que éstos no ejer-
cen ningún dominio entre sí, ninguno de ellos es garante - e n contra de
la antigua j u r i s p r ~ d e n c i ade~que
~ el otro no cometa un delito47.En
cambio, los funcionariosde ejecución penitenciaria son responsables, en
virtud de su poder de dominio, de que los presos que están a su cuidado
no cometan delitos48.El superior de un servicio público tiene la obliga-
ción, en virtud de regulaciones legales expresas (@ 357, StGB; 41,
WStG; 108, SeemG),de impedir delitos de sus subalternos en el ámbi-
to del servicio. Está discutida la cuestión de si rige lo mismo en la eco-
nomía privada, y en qué medida. Pero, preponderantemente, hoy se
acepta en cabeza del director del negocio una posición de garante de im-
pedir delitos de sus trabajadores, vinculados con la empresa49.
" Sobrelas particularidades,cf.LKIWeigend,5 13,n.". 51;NKIWohlers,8 13,n."
m. 46 SS., en cada caso connumerosasreferenciasjurisprudenciales.
45 Schonke/Schoder/Stree,5 13,n.". 52, con otras referencias.
a RGSt, t. 74, pp. 283,285;BGHSt,t. 6, pp. 322,323s.;la cuestión queda abierta
enBGHSt, t. 19,pp. 295,297.
47 SKIRudolphi, 5 13,n.". 36b, con otras referencias.
a RGSt, t. 53, pp. 292 s.; BGH, NJW, 2004, PP. 1398SS.
Al respecto, cf. NKIWohlers, 5 13, n.". 53; HellmanníBeckemper, Wirt-
schaftsstrafrecht (2.%d., 2008), n.". 947 SS.;Schall,Rudolphi-FS,pp. 272 SS.;Otto,
Schroeder-FS,pp. 339 SS.,en cada caso con otras referencias.
Capítulo22 -El delito de omisión 439
b) Deberes que resultan de una conducta previa
generadora del peligro
Cuando ya se ha llegado aun efecto dañoso enun bienjurídico ajeno, ¿ I
p. ej., porque enla cabeza de un transeúnte ya ha caído una pieza del te-
jado que se hallaba floja, el conjurar ulteriores peligros que resultan de
eso, p. ej., transportar al lesionado al hospital, deja de ser la injerencia
en una esfera de dominio ajena. Por ello, un deber de salvamento que
vaya más allá de repeler peligros que se hallan aún en el propio ámbito
de dominio puede ser legitimado no como contracara de una atribución
de dominio actual. sino sólo como consecuencia de una conducta ~revia
creadoradel peli&050.La posibilidadde que, en principio, surjaina Po-
sición de garante tal a partir de la así llamada injerencia, está amplia-
mente reconocida enla actualidad. Pero es problemáticayestá discuti-
da la cuestión de cuáles son las exigencias aue cabe hacer a la conducta
u
previa generadora de peligro. Mientras que la jurisprudencia más an-
tigua todavía consideraba suficientela mera causación de un peligro51,
- -
lijurisprudencia más reciente y la doctrina actual coinciden amplia-
mente en que, al menos como regla general, sólo una causación del pe-
ligro "objetivamente contraria al deber" puede fundamentar una posi-
ción de garante por i n j e r e n ~ i a ~ ~ .
Empero, el parámetro de la objetiva contrariedad al deber es inter- 28
pretado enla jurisprudencia de modo no uniforme53.En parte, ella con-
sidera suficiente con que, según la situación de hecho efectivamente
dada, existiera un riesgo objetivamente (al respecto, cf. n.". 10134)
antijurídico de que se causara el resultado, independientementede su
cono~ibilidad~~; pero, en parte, el Tribunal Supremo Federal se basa
también en la cuestión de si la conducta previa contenía un riesgo anti-
jurídico de que se causara el resultado, objetivamente conocible (al res-
pecto, cf. n.". 10133),para un tercero imaginado en la situación del
agente55.Lo último se corresponde, por cierto, con la doctrina actual-
Críticamente sobre esta distinción, Jakobs, BGH-FG, N, pp. 29 s.
Cf.,p.ej.,BGHSt,t.3,pp.18s.;t.4,pp.20,22.
52
Cf. NKIWohlers, 8 13,n.". 43;Puppe,AT2, n.". 4719;SKIRudolphi, 5 13,n."
m. 39 SS.. con otras referencias: en favor del am~lioreconocimiento de exce~cionesen
caso de ejercicio de "derechos especialesn,espec&lmente,Jakobs, AT, n.%: 29/39SS.,
asimismo con otras referencias.
53 Paraun análisisprofundo dela jurisprudencia, cf. Jakobs, BGH-FG, N, pp. 29
SS.
54 Así, BGHSt, t. 37,PP. 106,115SS.
Así, si bienno literalmente, sí en sustancia, BGHSt, t. 25,pp. 218,220SS.
44n Helmut Frister
mente dominante56,pero no es convincente, porque no hay ninguna ra-
zón para hacer depender la posición de garante de una persona, de lo que
otra persona habría podido reconocer si hubiera estado en su situación.
Si no se quiere que sea suficiente, para fundamentar una posiciónde ga-
rante, la injerencia en una esfera jun'dica ajena que existe en cualquier
riesgo objetivamente antijun'dico, independientemente de su conocibi-
lidad, entonces, sería consecuente aceptar una posición de garante sólo
en caso de una conductaimputableal agente, es decir, en caso de que ha-
ya causado la situación de peligro, en forma individualmente conocible
y culpable.
29 La cuestión de si ya una conducta previa objetivamente antijurídica
fundamenta una posición de garante por injerencia o efectivamente só-
lo una conducta previa que además sea culpable sólo se puede resolver,
debido ala falta de una regulaciónlegal, mediante principios generales
de estructura jurídica y consideraciones de justicia. Especialmente la
circunstancia de que la obligación de neutralizar un menoscabo del
bien jurídico -a diferencia de lo que ocurre en una pretensión de in-
demnización del daño- requiera, en el ordenamientojurídico en con-
junto (cf., p. ej., § 1004,BGB), sólo la antijuridicidadobjetiva de lainje-
rencia, habla en favor de aceptar que sea suficiente, también para una
posición de garante por injerencia,con una conducta objetivamente an-
tijurídica. Pues quien tiene que neutralizar el menoscabo de un bienju-
rídico de otro también debe estar obligado a ir en auxilio del afectado
para mantener la medida de ese menoscabo tan pequeña como sea po-
sible. Verdad es que la falta de conocibilidad y la falta de culpabilidad
desligan de responsabilidad por lainjerencia en sí, pero no de la obliga-
ción de evitar una ulterior profundización de la injerencia originada en
la esferajurídica propia5I.
30 Si una teja floja ha caído del techo sobre la cabeza de un transeúnte,
el propietario de la casa tiene que impedir ulteriores menoscabos al
bien jurídico que puedanresultar a partir de ello, aun cuando no hubie-
ra podido reconocer que la teja estaba por caerle a alguien en la cabeza.
Dado que omitir tomar medidas de seguridad necesarias en todo caso
era objetivamente antijurídico, aquél será punible -si no le presta el
auxilio necesario al transeúnte y por medio de esto causa su muerte-
no sólo por omisión de prestar auxilio (§ 323c, StGB),sino por un delito
de homicidio por omisión (4s 212,222,13, StGB). Lo mismo rige si al-
'' SKIRudolphi,$13,n.". 39a, con otras referencias.
'" En principio, en igual sentido,Dencker, Streee~Wessels-FS,pp. 159,170
SS.
Cavítulo22 -El delito de omisión 441
guien ha lesionado a otro en el tránsito vial. Dado que cada persona que
toma parte en el tránsito tiene que renunciar, en caso necesario, a sus
derechos de prioridad que resultan de las reglas de tránsito, para evi-
tar una lesión inminente en otra persona que tome parte en el tránsito
($ 1,11,StVO),taleslesiones, como regla general58,son causadas enfor-
ma objetivamente antijurídica. Por ello, contra la jurisprudencia del
Tribunal Supremo Federal59,si el conductor de un automóvil deja que
un transeúnte atropellado por él se desangre sobre la calle -aun cuan-
do a él no le corresponda ninguna culpa en el accidente- es asimismo
punible por un delito de homicidio por omisión.
Existe una conducta previa objetivamente antijurídica, además, 31
cuandoun empresario pone en circulaciónun producto cuyo empleo por
el usuario está ligado a riesgos jurídicamente reprobados, p. ej., un
spray para cueros cuyo empleo conduce a daños del aparato respirato-
rio o un automóvil que vuelca en caso de que se mueva bruscamente el
volante. Por ello, en contra de una concepción muy difundidaG0, en los
casos de la asíllamada responsabilidadjurídico-penal por elproduc-
to, se da un caso de aplicación de la injerencia. Tal como lo estableció
con razón el Tribunal Supremo FederalG1,resulta ya de los presupues-
tos generales, que para que exista una posición de garante no interesa
la cuestión de si el defecto del producto era conocible para el empresa-
rio o no. Dado que de cualquier modo el ponerlo en circulación era obje-
tivamente antijurídico, el empresario tiene que impedir -tan pronto
conozca la falla o pueda conocerla- que se realice el riesgo creado por
él, retirando el producto del mercado. Si omite retirar el producto, cau-
sando por ello la lesión de una persona, es punible por lesión corporal
por omisión ($4 223,13, StGB, o bien $4 229,13, StGB).
58 Sólo ~ u e d ser
e distinto. si el conductor va no tenía suficiente t i e m ~ ocomo Dara
reaccionar a& una infiacción'alas reglas por parte del otro. ~n las consekenciasiem-
pero, aun enun caso así, una posición de garante podría derivarse de laideajurídica del
59 BGHSt, t. 25, pp. 218,220~s.;conrestricciones,empero,BGHSt, t. 34, pp. 82,84.
60
Cf. Kuhlen,Eser-FS,pp. 363 s. y SKIRudolphi, 8 13,n.". 40c, ambos con otras
referencias.
BGHSt, t. 37, pp. 106,119.La objeción hecha muchas veces en la doctrina con-
tra esta sentencia, según la cual "ya no es sostenible" basarse solamente en la "repro-
bación jurídica del resultado de pehgro" (p. ej., SKIRudolphi,8 13,n.". 39b, con otras
referencias),no acierta en el verdadero núcleo de la cuestión, porque la conocibilidad
también carece de importancia para la reprobación objetiva de la acción de puesta en
peligro (d.n.". 10133SS.).
442 Helmut Frister
32 En cambio, la causación de un peligro ya objetivamente no imputa-
ble, conindependenciade la conocibilidad,no fundamenta una posición
de garante por i n j e r e n ~ i aUn
~ ~hotelero
. que, dada una tenue tormen-
ta, echa a un huésped a la calle, causando por ello su lesión por la caída
de un rayo, no está obligado como garante a prestarle auxilio, sino sola-
mente como cualquier otra persona, según el $323c,StGB. Estovale aun
cuando estuviera obligado contractualmente a albergar al huésped. En
este caso, si bien la conducta previa es antijun'dica, no ha creado -tal
como lo formularía la jurisprudenciam- un peligro "próximo", es decir,
objetivamente imputable, de que se produzca el resultado. Asimismo,
tampoco se deriva una posición de garante, como regla general, a partir
de la causación de un peligro objetivamenteimputable, perojustificada.
Por ello, a quien ha lesionado al agresor actuando en legítima defensa,
no se lo considera, en la jurisprudencia, con razón, garante de impedir
las consecuenciasque resultan de la lesión64.Si él no le presta al agresor
el auxilio necesario, será punible, por cierto, según el 323c, StGB65,pe-
ro no por un delito de lesión corporal o de homicidio por omisión.
33 No obstante, una conducta objetivamente justificada fundamenta
excepcionalmente una posición de garante por injerencia, si la justifi-
cación se deriva sólo del deber de solidaridad entre seres humanos.
Quien, para conjurar un estado de necesidad, recurre a bienesjurídicos
ajenos,tiene que ocuparse al menos de que por esa injerencia no sujan
otros menoscabos isara el bien "i ~ r í d i c oPor
~ ~ .ello. está obligado como
garante a conjurar ulteriores peligros que resulten de menoscabos al
bien jurídico justificados. Si, p. ej., un caminante que se halla de excur-
sión -para protegerse de un temporal desatado repentinamente- en-
tra por la fuerza en una cabaña que se halla cerrada, rompiendo un vi-
drio de la ventana, en estado de necesidad justificante (§ 904, BGB),
tendrá que sellar laventana rota en forma provisional,tanto como pue-
62 Así, también Dencker, StreelWessels-FS,pp. 159,170 SS., al igual que, en las
consecuencias,Jakobs,AT, n.". 29/39, con otros ejemplos.
63
Sobre el llamado "peligro próximo" como requisito de la injerencia, cf. BGH,
NWZ, 2000, p. 583;NStZ,2008, pp. 276,277, en ambos casos conotras referencias.
BGHSt, t. 23, pp. 327 s.; NStZ, 2000, p. 414; de otro modo, p. ej., Maurach/Gos-
sel/Zipf,AT2,n.". 461100.
65 También en contra, LKISpendel, 11.%d., 8 32, n.". 331 SS.
Así. también Jakobs.,AT. , n.". .. ,AT 2. n.". 4719: cf. además.
29/43:. Puuue.
~ ~ ~ ~ u d o 8l 13,
p hn."i. , 40a, quien, sin embargo,en estos caios quiere c&cunscribirlá
posición de garante a la eliminacióndel estado de situaciónpermanente que resultó an-
Capítulo22 -El delito de omisión 443
da, o, si no, ocuparse de que no surjan ulteriores daños. Si omite tomar
esas medidas de protección posibles y en razón de ello causa dolosa-
mente otro daño de la cabaña o de su inventario, será punible por daño
en las cosas por omisión ($4 303,13, StGB).
De una conducta previa antijurídicase deriva una posición de garan- 34
te, aun cuando el autor haya actuado anteriormente en forma dolosa, es
decir que, mediante su conducta previa, incluso haya querido producir
el resultado a evitarw. Sin embargo, en parte, la jurisprudencia lo ha
considerado de otro modo, sobre la base de que en un caso así la sanción
jurídico-penal tendría que darse exclusivamente por el delito de comi-
~ i ó nPero
~ ~ a. ello se le objeta con razón que tal argumentación confun-
de los presupuestos de la posición de garante con reflexiones sobre la
teoría del concurso. SiA lesiona a B con dolo de homicidio y acto seguido
omite dolosamente su salvamento aún posible, no será punible por ho-
micidio por omisión ($4 212,13, StGB),sólo en razón de que éste retro-
cede ante el delito de comisión realizado simultáneamente (cf. n.".
22/10).Pero si, p. ej., no se puede comprobar siA infirió la lesión ya con
dolo de homicidio, entonces al menos tendrá que subsistir -ya para no
poner aA en mejores condiciones que a un autor que, demostradamen-
te, no tuviera dolo de homicidio en aquel moment* una punibilidad
por homicidio por omisión.
c ) Asunción de una función de control
Finalmente,una posición de garante de control se puede originar en 35
que alguien asuma efectivamente el control de una fuente de peligro o
el aventar un peligro. Una obligación derivada de un actojurídico no in-
teresa, sino que lo determinante es, antes bien, que otras personas re-
nuncien a tomar por sí mismas otras medidas de control o de salva-
mento, confiando en la asunciónm.Si, p. ej., un transeúnte ha asumido
MünchKommíFreund, 8 13, n.". 125, con otras referencias; Hardtung, JZ,
2008, pp. 953,954;Stein, JR, 1999,pp. 265,273.
BGH, NStZ-RR, 1996,p. 131; en forma aprobatoria,Hillenkamp, Otto-FS,p.
287, con otras referencias; pero distanciándose cuidadosamente, BGH, JZ, 2008, pp.
951,953; de otro modo también para el Derecho tributario, BGH, NJW, 2009,1984,
1986,n0 22.
69 Cf. BGH. Nm 2002. D. 1887.1888 s.: NKIWohlers. 6 13. n.". 38: Schonkel
3:
SchroderIStree, 13,n:'rn. 28,ronotrasreferencias. ~aasunciónefectiva noánulauna
posicióndegaranteexistente(asi,con razón, el BGH, lug. cit.;SJW,2009,pp.240,2421,
pero en el caso concreto puede reducir tanto el riesgo de producció'n del i&ultado, que
444 Helmut Frister
la tareade prevenir a otros del riesgo de caídade las tejas del techo, has-
ta que el propietario de la casa consiga los elementos para el necesario
cierre de la acera, es responsable, como garante, de cumplir esta fun-
ción de control. Si él no le advierte a un peatón y éste llega a sufrir un
daño, será punible por lesión corporal por omisión. Lo mismo rige si al-
guien, después de un accidente de tránsito con graves lesionados, le di-
ce a otras personas dispuestas a buscar auxilio que él se hará cargo de
llamar a una ambulancia. En tanto él posteriormente lo piense de otra
formaT0y no llame ala ambulancia, tendrá que responder, como garan-
te, de las consecuenciasque resultan de ello, es decir, será punible, da-
do el caso, por delito de lesión corporal o de homicidio por omisión.
36 La asunción del control de una fuente de peligro existe aun cuando el
obligado al control requiera, para constatar un peligro, la ayuda de un
técnico en la materia. Así, p. ej., si un mecánico de automóviles se ma-
nifiesta dispuesto a revisar los frenos de un vehículo, asumirá el deber
de seguridad en el tránsito que le atañe al tenedor del vehículo y, even-
tualmente,será punible por homicidio imprudente por omisión ($8 222,
13, StGB),si él no lleva a cabo la revisión completamente y por esta vía
se llega aunaccidente fatalT1.Sin embargo, entales casos, la obligación
del que asume está limitada, en la medida en que la asunción deba pro-
porcionarle al primer responsable sólo las informaciones necesariasT2.
Si, en el caso dado como ejemplo, el tenedor del automóvilrechazalare-
paración de los frenos que se le describe como necesaria, por ser dema-
siado costosa, el mecánico no estará obligado a hacerse cargo por símis-
mo de la reparación.
2 - Garantes deprotección
a) Vínculos familiares
37 Se derivauna posición de garante de protección (cf. n.". 22/2),ante
todo, de determinadasinstituciones del Derecho de familia. En general
al garante originario ya no le sea objetivamenteimputable el resultado o al menos ya
no subjetivamente.
Si, desde un inicio, él tenía pensado no llamar ala ambulancia, ya estarán cum-
plidos los requisitos del delito de comisión, de modo que sena superfluo un análisis de
la omisión (cf. n.". 2219 SS.).
Cf. BGHW, t. 52, p. 159,connota de Kiihl, NJW, 2008, p. 1899,y nota de Linde-
mann, ZJS, 2008, pp. 404 SS.
l2 Al respecto, cf. Lindemann, ZJS, 2008, pp. 404,406 s.
Cavítulo22 -El delito de omisión 445
se reconoce que la patria potestad ($ 1626,1,BGB)fundamenta una am-
plia posición de garante en protección de los bienesjurídicos de los hijos
menores de edad. Lo mismo vale para la relación sustitutiva del tutor
(cf. $1793,1,1.%ración,BGB)I3.También un encargado de custodia de
intereses es garante de los bienesjurídicos del custodiadoT4.Así, un en-
cargado convocado para asuntos de salud debe cuidar del tratamiento
médico oportuno (cf. $1901,BGB). Si omite hacer esto y, por ello, causa
un empeoramiento de la enfermedad, será punible por lesión corporal
dolosa o imprudente. Pero la posición de garante del encargado exis-
te sólo dentro del ámbito del cometido que le ha sido encomendado (cf.
1896,II, BGB). Un encargado en asuntos jurídico-patrimonialesque
no llama a un médico de urgencias cuando la persona cuyos intereses
custodia sufre uninfarto, si bien es punible por omisión de prestar ami-
lio ($323c,StGB),no lo es por lesión corporal u homicidio por omisión.
Cónyuges y parejas de convivencia inscriptas como tales están obli- 38
gados - e n tanto el matrimonio no haya fracasado (cf.$4 1353,II; 1565,
1,2.%ración,BGB)I5O bien, en caso de parejas de convivientes,en tan-
to no exista ninguna de las causas de disolución del $15,II, l.%ración,
LPartG- a convivir o a conf~guraruna vida en común y, entonces, tam-
bién a prestarse asistencia recíprocamente ($4 1353, 1, 2.%ración,
BGB; 2, LPartG).Por eso, cadauno de ellos tiene, respectivamente, una
posición de garante en protección de los bienes jurídicos existenciales
del otro. Pero la posición de garante no obliga a impedir lesiones a bie-
nesjurídicos que la pareja respectivase inflige a símisma enbase a una
decisión de voluntad autónomaT6.Por ello, los cónyuges y convivientes
inscriptos tienen que impedir un suicidio, sólo si el hecho no se basa en
una libre decisión de voluntad.Aun después de la producción de un es-
tado de inconsciencia, el otro no está obligado, en contra de la opinión
de la jurisprudenciaT7,a salvar a su pareja que actuó por propia deter-
minación, contra su voluntad presunta. Asimismo, los cónyuges y con-
73 Jakobs, AT, n.". 29/66; en profundidad, Sangenstedt, Garantenstellungund
Garantenpflicht uon Amtstragern (1989),pp. 558 SS. Para la adopción, eso se deriva ya
del hecho de que al adoptante le cabe la patria potestad (5 1754,111,BGB).
74
Así, con razón, Holzhauer'Reinicke,Betreuungsrecht (1993),8 1901,n.". 6.
75 El BGH niega una posición de garante cuando uno de los cónyuges se ha sepa-
rado del otro con la intención de no restablecer la convivencia matrimonial. BGHSt. t.
48, pp. 301,304 s.; sobre el estado de las opiniones en la doctrina, cf. ~WWohlers,9: 13,
n.&m.57; SchonkeISchroder Stree, 9: 13,n.-m. 19,con otras referencias.
76
Alrespecto, 6.SKIRudolphi,8 13,n.". 52, con otras referencias.
77 BGHSt, t. 32, pp. 367,373 s.
446 Helmut Frister
vivientes inscriptos tampoco tienen que impedir las auto-puestas en
peligro cons~ientes~~. Si una pareja ignora obstinadamente dolencias
cardíacas, el otro no está obligado, p. ej., a concertar en su favor una ci-
ta con un médico. Si la pareja muere de un infarto que habría sido evi-
table si hubiera habido un tratamiento médico oportuno, el otro no es
punible por homicidio imprudente por omisión ($4 222,13,StGB).
39 Está discutida la cuestión de si, y en qué medida, se deriva una posi-
ción de garante de protección, a partir de las restantes relaciones del
Derecho de familia.Parte de lajurisprudencia ha aceptado una posición
de garante de esaíndole no sólo entre parientes enlínearecta, sino tam-
bién entre hermanos, afines y prometidosI9. Sin embargo, sólo existe
una posición de garante en virtud de relaciones jurídico-familiares, en
tanto esta relación ligue a los miembros de ella en un destino común.
Como parámetro de ello se recurre, debido a la falta de otros puntos de
contacto, a la existencia de un deber legal de manutención80.En el mar-
co de su capacidad de satisfacer una prestación, los parientes en línea
recta están recíprocamente obligados a prestarse manutención en caso
de necesidad($$1601,1602-1,1603-1, BGB).En correspondenciacones-
ta valoración legal, entre ellos hay que admitir, también para otras si-
tuaciones de necesidad, un deber incrementado de prestarse asisten-
ciasl. Por ello, especialmente en la relación entre los padres y sus hijos
adultos ambas p&es son garantes, recíprocamente, de preservar ¡os
bienes iurídicos existencialesdel otro (cf.también 8 1618a. BGBIs2.Pe-
ro los bermanos, afines y prometidos no tienen ninV&ín deber de kanu-
tención. Por ello, esas relaciones del Derecho de familia no fundamen-
tan una posición de garante.
b ) Deberes de protección de la función pública
40 Además, puede derivarse una posición de garante de protección a
partir de determinados cargos en la función pública. Ello está reconoci-
do, en general, para los casos en que 1aAdministraciónle confía a una
persona el cuidado de determinadas personas. Así, los educadores de
Schonke/Schroder/Stree,5 13,n.". 22,con otras referencias.
l9 Cf. las referencias en Schonke/Schroder/Stree, 5 13,n.". 18.
80 Escéptico frente a este parámetro,BGHSt, t. 19,pp. 167,168.
Schonke/Schroder/Stree, 5 13,n.". 18; diferenciando de modo más intenso,
NKIWohlers, 8 13,n.". 56 SS.
Sobre la posición de garante de los hijos frente a sus padres, cf. BGHSt, t. 19,p.
167.
Cavítulo22 -El delito de omisión 447
jardines de infantes públicos y los maestros de escuelas públicas tienen
una posición de garante en favor de los niños que les son confiados83.Si,
durante una excursión, ellos no supervisan suficientementea un niño,
de modo que éste es atropellado por un auto, son punibles por homici-
dio imprudente por omisión ($4 222,13, StGB). Lo mismo rige para el
personal de enfermería de los hospitales psiquiátricos públicos. Tam-
bién los funcionarios de ejecución penitenciaria tienen una posición de
garante en favor de los bienes jurídicos de los presos que les están con-
fiadosg4.Si no le hacen llegar la atención médica necesaria a un preso
que cae enfermo o no lo protegen suficientementede violentas agresio-
nes de otros presos, son responsables, como garantes, de las conse-
cuencias que resulten de ello. Por tanto, son punibles no sólo por omitir
prestar auxilio ($323c, StGB),sino, según el resultado producido en ca-
da caso, por lesión corporal u homicidio por omisión.
Más allá de eso, tiene una posición de garante aquel que, por la fun- 41
ción pública, es competente para cumplir tareas de protección pública
fundamenta le^^^. Así, los integrantes del cuerpo de bomberos tienen
que proteger a los ciudadanos de incendios y peligros similares que
caigan en su ámbito de competencia. Si no apagan el incendio de un
edificio, en cualquier caso serán culpables de destruir una construc-
ción, por omisión ($S 305, 13, StGB),y, dadas ciertas circunstancias,
también de incendio por omisión ($8 306,13, StGB)86.También el mo-
nopolio de la fuerza pública constituye una función de protección bási-
ca del Estado frente al ciudadano. Por ello, la jurisprudencia -en con-
tra de la crítica recibida de la doctrina8I- considera con razón al fun-
cionario policial que está de servicio como garante de protección de los
bienes jurídicos del individuo y de la generalidad@.En cambio, fuera
del serviciolos policías sólo están obligados a prestar auxilio, como cual-
quier otro ciudadano, según el $323c,StGB. Solamenteen caso de deli-
tos graves tienen que utilizar también el conocimiento obtenido fuera
83 Sobre la posición de garante del director de escuela, d.BGH, NStZ-RR, 2008,
pp. 9 s.
84 Al respecto, d. con mayor detalle, Jakobs,AT,n.". 29/75; Roxin,AT2,n.".
32/85,ambos con otras referencias.
Al respecto, en profundidad, Jakobs, AT, n.". 29/76 SS., con otras referen-
cias.
Sobre sus presupuestos, cf. SchonkeISchroderBeine,8 306, n.". 18,con otras
referencias.
Cf. SKIRudolphi, 8 13,n.". 54c, con otras referencias.
BGHSt, t. 38, pp. 388,389 s.
448 Helmut Frister
del servicio, para impedir delitos cometidos o continuados durante su
desempeño en el serviciogg.
c ) Asunción de una función de protección
Finalmente, surge una posición de garante de protección cuando al-
guien asume voluntariamente la protección de un bien jurídicog0.Tam-
poco en este caso interesa que haya una obligación derivada de un acto
jurídico (cf.n.". 22/35Ig1.Incluso quien, por pura amabilidad,p. ej., es-
tá cuidando a un niño pequeño mientras la madre va a hacer las com-
pras al supermercado es responsable, como garante, de cumplir la fun-
ción de protección asumida. Por otro lado, una obligación derivada de
un actojurídico no es suficiente,por sí sola, para fundamentar una po-
sición de garante por asunción de una función de protección.Así, la obli-
gación contractual de hacer de babv-sitter determinada noche no con-
Gerte aún, ala persona obligada,engarante del bienestar del niño. una
posición de garante tal surge recién cuando la función de protección es
asumida efectivamenteg2.si, contra su obligación contractual,la baby-
sitter no aparece en absoluto la noche en cuestión, no será punible -si
es que los padres dejan al lactante solo y éste, como era de prever, llega
a lesionarse- por lesión corporal imprudente por omisión ($8 229,13,
StGB).
43 En los más diversos ámbitos de la vida hay posiciones de garante por
asunción de una función de protección. Aquel que asume cuidar a una
persona necesitada de ayuda, tiene que velar como garante por el cum-
plimiento de su obligación, al igual que un guía de montaña o un médico
de urgencias por el cumplimiento de sus respectivos deberes. Además,
una función de protección puede ser asumida mediante la actividad en
unainstitución pública que sirve ala protecciónde bienesjurídicosexis-
tenciales. Tienen una posición de garante fundamentada de esa for-
ma, p. ej., los integrantes del cuerpo de bomberos voluntarios y los mé-
dicos de servicio en hospitales públicosg3.Un médico que atiende en su
consultorio asume una función de protección, tan pronto admite una
89 BGHSt, t. 38, pp. 388,391 s.; sobre la problemática comparable de un deber de
persecución procesal-penal,sobre la base de conocimientos obtenidos fuera del servi-
cio, d.Beulke, Strafprozessrecht (10.%d.,2008),n.". 91, con otras referencias.
90 Al respecto, en profundidad, Roxin,ATZ,n.". 32/53 SS.
91 BGHSt, t. 47, pp. 224,229.
92 Roxin,AT2,n.". 32/66; d.empero también Kiihl,AT, n."m. 18/70.
93 Jakobs,AT,n.". 29/73;NKIWohlers, 8 13,n.". 39.
Capítulo22 -El delito de omisión 449
persona como pacienteg4.Entonces, estará obligado como garante a
efectuar el tratamiento de ese paciente también en lo sucesivo. Pero el
solo ejercicio de la profesión demédico no da lugar aún a una asunción
de función de protección. Un médico que no le presta el auxilio necesa-
rio a un transeúnte que delante de su consultorio se desploma, víctima
de un infarto, y por medio de ello causa su muerte, es punible por omi-
sión de prestar de auxilio (4 323c, StGB), pero no por homicidio por
omisión ($4 212,13).
También respecto de valores patrimoniales puede ser asumida una 44
función de protección. Quien, como gerente de un negocio, conduce una
empresa que no le pertenece o quien administra el patrimonio de otro
está obligado como garante a impedir un daño inminente de los valores
a él confiados. Pero de meros contratos de prestaciones recíprocas no
resulta una posición de garante de proteger el patrimonio del respecti-
vo co-contratante. Aquel que cae en cesación de pagos tras cerrar un
contrato de obra, si bien podrá estar obligado por la buena fe (4 242,
BGB) ainformarleal empresario, antes de que ejecute la obra, que él ya
no podrá pagar el precio de la obra, esa obligación no implica -en con-
tra de una jurisprudencia mayormente antiguag5-un deber de garan-
te de proteger el patrimonio ajeno. Por ello, si el comitente omite darle
esa información, no será punible por estafa por omisión ($4 263, 13,
StGBIg6.Lo mismo vale si alguien, en razón de un giro equivocado o de
una acreditaciónerrónea del banco, tiene repentinamente 250.000 Eu-
ros de más en su cuenta. Dado que, al cerrar el contrato de cuenta co-
rriente (4 676 s., BGB*)),el cliente no asume una función de protección
del patrimonio del banco, el no dar aviso de tal acreditación errónea no
puede fundamentar -tal como estableció con razón el BGHg7- una
punibilidad por estafa por omisión.
Una función de protección no tiene por qué ser asumida en forma ex- 45
presa, sino que puede serlo por medio de un comportamiento conclu-
yente. Se da una asunción concluyente de esa índole, especialmente
cuando varias personas conciertan en común realizar una empresa pe-
ligrosa, para cuya ejecución dependen de la protección recíproca. Los
94 Roxin,AT2, n.". 32/70 SS.
95 Cf. BGHW, t. 6, pp. 198 s., y las demás referencias de Schonke/Schroder/Cra-
merPerron, 8 263, n.". 23.
96 De otro modo, BGHSt, t. 6, pp. 198,199s.
* Tras la aparición de la edición original,hubounareforma legislativa, por la cual
hoy la referencia correcta sería 55 676c SS., BGB -Código Civil alemán-. (N. de Tr.)
BGHSt, t. 39,pp. 398,298SS.;t. 46,pp. 196,202SS.
450 Helmut Frister
miembros de tal comunidad de peligros (p. ej., montañistas, navegan-
tes que dan la vuelta al mundo, investigadores polares, etc.)son garan-
tes de los bienesjurídicos de cadauno de los otros que son puestos enpe-
ligo por el emprendimientocomún. Si ellos no le prestan el auxilio po-
sible y necesario a sus compañeros de travesía en una situación de ne-
cesidad, serán punibles, si se produce el correspondiente resultado, por
lesión corporal o por homicidio por omisión. En cambio, la sola circuns-
tancia de que varias personas se hallen fortuitamente en la misma si-
tuación peligrosa no fundamenta una posición de garante. Los pasaje-
ros de un barco que entra en emergenciamarítimao losmiembrosde di-
versos grupos de montañistas, pero sorprendidospor lamisma tormen-
ta, no han asumido una función de protección de los demás. Solamente
estarán obligados a prestarse auxilio recíprocamente, según el $323c,
StGBg8.
46 Es problemática la cuestión de si, y en qué medida, ya en la efectiva
convivencia entre personas se debe ver la asunción de una función de
protección delos bienesjurídicosdel otrog9.Si dos personas conviven en
una relación que se extiende por mucho tiempo, de modo similar a cón-
yuges o parejas de convivientes inscriptas, es decir, que quieren confi-
gurar y sobrellevarsu vida en común, entonces se dará a la vez el acuer-
do de prestarse asistencia entre sí en situaciones de aguda necesidad.
Por ello, en caso de una comunidad de vida no matrimonial, aun sin
una vinculación familiar, se debe aceptar una posición de garante de
protección de bienes jurídicos existenciales por parte de cada uno res-
pecto del otro. Pero la mera convivencia en una vivienda o en un hogar
no basta para la asunción de tal función de protecciónloO.Ni siquiera
quien invita a un huésped a su casa asume aun con eso solo la función
de proteger sus bienesjurídicos. Por ello, el titular de unavivienda que
no presta asistencia a sus huéspedes ante agresiones de terceros no es
responsable como garante de las lesiones que les hayan sido inferidas a
ellos en sus bienesjurídicos. ~nclusoen casi de graves, será pu-
nible solamente por omitir prestar auxilio ($323c, StGB).Sin embargo,
la jurisprudencia del Tribunal SupremoFederal acepta, enun caso tal,
una posición de garantelol.
98 Sobre todo esto, cf. Schonke/Schroder/Stree, 8 13,n.". 24, con otras referen-
cias.
99 En profundidad al respecto, d.Rudolphi, NStZ, 1984,pp. 149 SS., con otras re-
ferencias.
loO Cf. BGH, NStZ, 1984,pp. 163s.
lol Cf. BGHW, t. 27, pp. 10 SS.;t. 30, pp. 391,393, y las restantes referencias de
Schonke/Schroder/Stree,8 13,n.". 54.
Capítulo22 -El delito de omisión 451
Panorama de las posiciones de garante
Deber resultantede una Asunción de una función
Deber resultante decontrol
atribución dedominio actual
de unaconducta creadora p. ej., untranseúnteasumepasa-
p. ej., peligrosque parten del peligro (injerencia) jeramente, en favor del duefio
del cuerpo, deberes de vigilancia, de la casa, la tarea de Precaver
p. ej., lesiónde otras personasen
deberesdeseguridaden eltráfico a otrosde que pueden caer
eltr&ns]tovehicu[ar(n°m,27~3)
respectivo (n.?m.24/26) piezas del tejado(n.Prn.34)
Asunción de una función
Vinculos familiares de protección
inscriptas(n.%. 35/37)
V - El tipo subjetivo del delito de omisión
El tipo subjetivo del delito de omisión no exhibe ninguna clase de 47
particularidades.En los delitosdolosos, requiere el conocimiento de las
circunstanciasque realizan el tipo y, en los delitos imprudentes, su co-
nocibilidad (cf. $16, StGB). También integra esas circunstancias la si-
tuación de hecho a ~ a r t ide
r la cual se deriva la nosición de parante del
omitente. Quien, p.*ej.,deja que se ahogue su propiohijo,e z a creencia
de que se trata deuno ajeno, no conoce esa situacióndehechos sufre en-
tonces un error de tipo. ~n caso de evitabilidad de ese error, será pu-
nible por homicidio imprudente por omisión y por omisión de prestar
auxilio ($$ 222,13,323c,52, StGB)y, en caso contrario, sólo por omisión
de prestar auxilio($323c, StGB).En cambio,elerror sobre el deber de ga-
rante no es un error de tipo, sinoun error de prohibición.Aque1a quien le
es confiado un niño pequeño, por los padres, para hacer una excursión a
nado, conoce todas las circunstancias a partir de las cuales se deriva la
asunción de una función de control. Si no salva al niño de morir ahogado,
comete un homicidio por omisión ($$ 212,13, StGB),aun cuando supon-
ga erróneamente no tener una obligación especial de salvar al niño.
452 Helmut Frister
48 Al igual que en el delito de comisión doloso, en el delito de omisión do-
loso se requiere, en principio, sólo dolo eventual de que se realice el tipo.
Eso vale también parala causalidaddel omitir. Por ello,si bien el tipo ob-
jetivo de un delito impropio de omisión sólo está realizado si la acción
omitida habría impedido el resultado con probabilidad lindante con la
seguridad (cf. n.". 22/22),para el tipo subjetivo es suficiente - e n con-
tra de una sentencia del Wbunal Supremo Federal, que quedó aisla-
dalo2- con que el omitente haya considerado posible impedir el resul-
tado103.Quien, como garante,reconoce la chance de salvar aunniño que
se ahoga, está obligado a usar de ella. Si omite esto, realiza al menos el
ilícito de motivación de un delito doloso y, entonces, será punible por lo
menos por tentativa de homicidio por omisión ($8 212-I,22,23-I,13-1,
StGB).Sólo el disvalor del acontecer y, con ello, la punibilidad por consu-
mación dependen de que la acción omitida habría impedido la muerte
del niño con probabilidad lindante con la seguridad.
VI - La justificación del delito de omisión
La realización de un tipo penal por omisión sólo está permitida en ca-
so de que exista una causa de justificación. Las causas de justificación,
en principio, son las mismas que en el delito de comisión (cf. n.". 1311
SS.). Por un lado, es concebible que el titular del bien en peligro, efectiva
o presumiblemente, no quiera que se evite el resultado típico, p. ej., que
rechace determinado tratamientomédico necesario para evitar un daño
ala salud. En un caso así, la omisión del tratamiento por el garante cum-
ple el tipo de lesión corporal ($8 223,13, StGB),pero estájustificada por
consentimiento o bien por consentimiento presunto. Por otro lado, pue-
de ocurrir que evitar un resultado típico sólo sea posible, afectando bie-
nes jurídicos de otras personas o de la generalidad.Aun en un caso así,
la omisión de evitar el resultado por parte de un garante realiza el tipo
delictivo respectivo, pero puede estar justificada, debido a la colisión de
bienesjurídicos existente, por estado de necesidad o colisión de bienes.
1 - Consentimiento y consentimientopresunto
50 Consentimientoy consentimiento presunto tienen, en los delitos de
omisión, en principio, los mismos presupuestos que enlos delitos de co-
'O2
BGH, JZ, 1973, pp. 173 s.; en contra, correctamente, BGH, NStZ, 2000, pp.
414 s.
lo3 Puppe,ATB,n.". 48/23, considera que esto es contradictorio e infiere de allí
que ya objetivamente lo que podría importar es sólo unincremento del riesgo.
Capítulo22 -El delito de omisión 453
misión. Pero se da una particularidad en el hecho de que, en los delitos
de omisión, no existe el obstáculo para el consentimiento de los $8 216,
228, StGB104.Si bien, en nuestro ordenamientojurídico, ninguna per-
sona puede autorizar a otra a que ejecute activamente una decisión de
suicidio o de auto-lesión,cualquiera tiene, por lo demás, el derecho de
disponer de su cuerpo (cf. n.". 1314).Este derecho de auto-determi-
nación garantizado por el art. 1,I, en conexión con el art. 2,I, GG, con-
tiene la facultad de decidir acerca de si, y en qué medida, ha de ser tra-
tada una enfermedad que conduce a la muerte. Por ello, en contraposi-
ción con la eutanasia activa, la omisión de medidas de tratamiento ne-
cesarias para el mantenimiento de la vida, la llamada eutanasia pasi-
va, está justificada por la concurrencia del consentimiento del afecta-
do. Un consentimiento de esa índole también puede darse anticipada-
mente, conforme al nuevo $1901a, 1,111, BGB, es decir, que puede ser
manifesado con antelación por el paciente en un acto de disposición es-
critolo5.Recién si se da el caso en que no exista tal declaración habrá
que decidir segúnlavoluntad presunta del paciente. Ésta debe ser ave-
riguada, al igual que la voluntad expresada en un acto de disposición
del paciente, por la persona a cargo del paciente; su decisión a favor de
darle fin a medidas que mantengan en vida al paciente requiere, como
regla general, autorización del tribunal tutelar (al respecto, cf. en par-
ticular los $$ 1901b, 1901c,BGB).
2 - Estado de necesidadjustificante
a) El caso normal del estado de necesidad defensivo
En el caso normal de justificación de un delito de omisión por estado 51
de necesidad es a~licable.al ~onderarlos intereses en conflicto.,el Da-
*
rámetro del esta& de necisiiad defensivo. Esto se deriva del hecho de
que impedir el resultado típico afectando a terceros ajenos al conflicto
sólo está permitido si el interés a proteger prepondera esencialmente
sobre el interés afectado (634. StGBl. Por ello. la omisión de im~edirel
resultado tiene que esta*;ustificadá, por refléjo inverso, ya encuanto
ese presupuesto no está cumplido, es decir, cuando el interés del terce-
lo4 Cf. Schonke/Schroder/Eser,8 216, n.". 10,con otras referencias.
lo5 El 8 1901a ha sido introducido en el Código Civil (BGB)por la 3"ey de Refor-
ma del Derecho Tutelar y entra en vigencia a partir del 1/9/2009(véaseel Informe de la
Comisión de Derecho del Bundestw alemán. BT-Drs.. 16/13314k sobre la situacióniu-
rídica anterior, 6.BGHSt, t. 40, P . ~ ~ ~ ; B Gt.H154;pp. z, 205 si:; así como, en profk-
didad, Knauf, MutmaBliche Einwilligung und Stelluertretung bei ürtzlichen Eingrif-
fen a n ~ i n w i l l i ~ u n ~ s ~ n f ü(20051,
h i ~ e npp. 137SS.,con otras referencias.
454 Helmut Frister
ro ajeno a los hechos no es de valor esencialmente menor al interés me-
noscabado por la omisiónlo6.Los menoscabos del bien jurídico necesa-
rios para evitar un resultado típico deben ser imputados - e n razón de
que, en principio, cada uno tiene que soportar sus propios daños (cf. n."
m. 13/15&, básicamente, a la esfera del bien jurídico amenazado. Por
ello, la omisión de impedir un resultado, cuando el impedirlo está liga-
do a tales menoscabos del bien jurídico es, en el caso normal, una medi-
da de estado de necesidad defensivo, que estájustificadapor aplicación
analógica del 8 228, BGB.
52 si, p. ej., el garante G puede impedir el daño inminente que produci-
rála caída de una tormenta de manizo de m m o s "tamañohuevo de Da-
loma" en un Porsch que el amigo F le ha dado en custodia, sólo estaho-
nando el auto en elgarage de su vecino N, entonces, la injerencia en los
intereses de N que reside en esa forma de impedir el resultado estará
justificada sólo si el interés protegido de F prepondera esencialmente
sobre esos intereses (4 904, BGB, o bien 8 34, StGB).En caso de que es-
tacionar el Porsch sólo fuese posible poniendo G, bajo el granizo, el Mer-
cedes deNque está en elgarage, evitar el daño inminente del Porsch se-
ría antijurídico. En correspondencia con ello, entonces, el daño cometi-
do por omisión al no impedir el daño del Porsch ($8 303-I,13-1,StGB)es-
tájustificado por estado de necesidaddefensivo. Dado que el daño inmi-
nente que sufrirá F sólo puede ser descargado en N si, por esa vía, se
convierte en esencialmente menor, para la justificación de la omisión
basta -en contra del parámetro de ponderación del 8 34, StGB- con
que los intereses de N protegidos por ello no sean de valor esencial-
mente menor que los intereses afectados a F.
b ) El caso excepcional del estado de necesidad agresivo
53 El parámetro de ponderación del estado de necesidad agresivo rige
para la justificación de la omisión sólo cuando, para impedir el resulta-
do típico, hay que tomar injerencia enlos bienes jurídicos de una perso-
na de cuya esfera jurídica proviene actualmentelo7el peligro a conju-
lo6 Sobre esta inversión, cf. Hruschka, JuS, 1979, pp. 385,390 SS.;SKIRudolphi,
previo al 8 13,n.". 29a, con otras referencias.
lo7 Falta este requisito, si el peligro ha abandonado el ámbito de dominio respec-
tivo (d. n.". 22/27).La posición de garante por injerencia no obliga - e n contra de lo
que dice Jakobs,AT,n.". 15/12s.-a que, paraimpedir otros daños, seansacriñcados
intereses propios hasta lo desproporcionado. Ni siquiera aquel que le ha destruido a
otro el único riñón capaz de funcionar está obligado a donar su riñón para evitar la
muerte del lesionado.
Capítulo22 -El delito de omisión 455
rar. Dado que en este caso la persona respectiva tiene que soportar la
injerencia segúnlas reglas del estado de necesidad defensivo ya cuando
sus intereses no son esencialmente preponderantes,la omisión de impe-
dir el resultado está justificada también sólo bajo ese presupuesto. Por
ello, si, p. . en el caso reciénmencionado, G no puede estacionar el co-
. ej.,
che en su propiogarage, sólo en razón de que allí ya está estacionado,sin
su Denniso. el Mercedes de C. el Delimo aue amenaza al Porsch debe ser
imputado á C. Por ello, para C o n j u r h o , puede
~ tomar injerencia tam-
bién en intereses de C que sean equivalenteso que sean preponderantes
sólo de modo no esencial, es decir, que él podría, en este caso, poner el
Mercedes de C en el granizo, en el lugar del Porsch. Si no hace uso de es-
ta posibilidad de impedir el daño del Porsch lesiona su deber de impedir
el resultado. Cometerá un daño a la propiedad por omisión ($4 303,13,
StGB),que no estará justificado por estado de necesidad.
Sin embargo, un garante no tiene que realizar efectivamente, para 54
impedir el resultado, toda injerencia en derechos de un tercero que es-
té permitida. Si alguien puede impedir el daño que está por producir un
vándalo irracional en un Porsch que tiene en custodia, sólo lesionando
al agresor gravemente, apuntándole y disparándole un tiro, el no recu-
rrir a esta posibilidad de evitación,justificada por legítima defensa de
terceros (4 32, StGB), no debe ser valorado como un daño antijurídico
por omisión ($4 303,13, StGB).Pues la permisión de medidas de defen-
sa incluso noproporcionadas, en la legítima defensa, no se basa en que
el ordenamiento jurídico consideraría tales medidas como la única so-
lución correcta del conflicto. Tal como muestra la vigencia general del
principio de proporcionalidad en el Derecho público (cf. n.". 16/34),
una defensa desproporcionada se acepta solamente como una posible
solución del conflicto entre particulares. Si un garante se decide a no
hacer uso de esa posibilidad, ello, no obstante, deberá ser valorado co-
mo conforme a Derecho, con prescindencia de su deber, en principio
existente, de impedir el resultado.
C ) La llamada exigibilidad como caso
de aplicación del estado de necesidad justificante
En principio, rigenlas mismas reglas cuando, paraimpedir el resul- 55
tado típico, no es necesario afectar bienes jurídicos de terceros, sino
bienesjurídicos delgarante mismolo8.Si, en el ejemplo dado más arri-
ba, G puede impedir el daño inminente del Porsch, sólo estacionándo-
Cf. SKIRudolphi,previo al
los 8 13,n.". 29b, con otras referencias.
456 Helmut Frister
lo en sugarage y llevando a su propio Mercedes al granizo, el daño a la
propiedad por omisión, que consiste en no recurrir a esa posibilidad de
evitación ($8 303,13, StGB),estájustificado igualmente por estado de
necesidad defensivo. Si bien una posición de garante obliga a impedir
el resultado, no implica la obligación de cargar uno mismo, en caso ne-
cesario, con el daño que amenaza producirse. Aun los menoscabos en
bienes jurídicos del garante necesarios para impedir el resultado típi-
co deben ser imputados, en principio, a la esfera jurídica del bien jurí-
dico amenazado. Si, para impedir el resultado, un garante tiene que
sacrificar intereses propios que no son de valor esencialmente inferior,
la omisión de impedir el resultado no sólo está exculpada por inexigi-
bilidad-tal como se lo supone engenerallog-, sinojustificada por es-
tado de necesidad defensivo.
56 Enla práctica, una justificación tal de la omisión de impedir elresul-
tado entra en consideración especialmente cuando una medida de sal-
vamento está ligada al peligro grave de la muerte o de una lesión grave
del garante mismollO.El interés en evitar tales peligros no es de valor
esencialmente menor, en comparación con un interés de sobrevivir de
aquel que está en peligro, de modo que en un caso así aun un homicidio
por omisión ($4 212,13, StGB)está justificado por estado de necesidad
defensivo.Si, p. ej., unlactante se halla en una casa que arde enllamas,
al padre se lo podrá considerar moralmente obligado a hacer uso de la
chance de salvamento existente, en todo caso, sin atender a su propia
persona. Pero no existe una obligaciónjurídica de hacerlo así. La tenta-
tiva de homicidio por omisión ($4 212,13,22,23-1,StGB)que reside en
el hecho de no hacer uso de esa chance estájustificada -en caso de que
de otro modo se pusiera en peligro la propia existencia del padre- por
estado de necesidad defensivo.En el caso de un bombero, esto puede ser
valorado de otro modo, en razón de su obligaciónjurídica de asumir aun
peligros existencialesde su propia persona (cf.n.". 20113).Pero inclu-
so su deber de afrontar el peligro es limitado. El asumir la probabilidad
de morir ya no puede exigírsele al bombero de ningún modo.
lo9 Cf., p. ej., Wessels/Beulke,AT,n.%. 739, conotrasreferencias.En parte, lalla-
mada exigibilidad es consideradaya como elemento del tipo no escrito de los delitos im-
propios de omisión, y, por ello, en casos de esa índole se niega ya el tipo (NKIWohlers,
8 13,n.". 7; Schonke/Schroder/Stree,obs. previas a $8 13SS., n.". 155,con otras re-
ferencias). Desde el punto de vista de las consecuencias, esto no es nocivo, pero no se
ajusta a una estructura del delito de tres niveles, enla cual, en los demás casos, las co-
lisiones de bienes jurídicos son consideradas recién en el nivel de la antijuridicidad.
Al respecto, d., con mayor detalle, Küper, Grund- und Grenzfragen der recht-
fertigendenPflichtenkollision(19791,pp. 100 SS.
Capítulo22 -El delito de omisión 457
3 - La colisión de deberesjustificante
Se da una forma de colisión de bienes jurídicos que aparece exclusi- 57
vamente en los delitos de omisión cuando, de varios bienes jurídicos en
peligro, sólo puede ser salvado uno. Como ejemplo, represéntese el ca-
so en que dos lesionadosingresados simultáneamente enuna clínica de
asistencia por accidentestuviesen que ser conectados aun aparato car-
dio-respiratorio,pero en la clínica se tiene a disposición sólo un apara-
to de esa índole. El médico de servicio tiene el deber, frente a ambos le-
sionados, de salvarles la vida, pero sólo puede cumplir uno de estos dos
deberes. Básicamente, en caso de tal colisión de dos deberes de acción,
el garante tiene que salvaguardar el interés de mayor valor. Si ambos
intereses, empero, son equivalentes, no hay una regla jurídica que diga
cuál es el interés en cuyo favor tenga que decidirse. De allíidere la opi-
nión dominante, con razón, que en casos de esaíndole ambas decisiones
son acordes al Derecho"'. Si el médico conecta a un paciente al apara-
to, el homicidio cometido por omisión respecto del otro ($8 212, 13,
StGB)no está sólo exculpado-como opinan algunos autores-112 ni es
que quede fuera de lavalora~iónjurídica~~~, sino que estájustificadoen
virtud de la colisión de deberes114.
La ponderación de intereses en sí misma debe llevarse a cabo, en la 58
colisión de deberes, según las mismas reglas que en el estado de necesi-
dadjustificante (cf. n.". 17/12 s.).Debe ponderarse entre sí el valor de
la chance de salvamento de los bienesjurídicos en peligro, que se deter-
mina por los bienes jun'dicos en peligro y la medida del menoscabo que
los amenaza, como también el grado del peligro y la probabilidad de sal-
vamento. La cuestión de si, respecto de los deberes a ser cumplidos, lo
que está en juego son deberes de garante o sólo deberes de solidaridad
Cf. Jakobs,AT,n.%. 1516,con otras referencias.
Cf. Jescheck/Weigend,AT,8 33, V, lc y 2, con otras referencias.
Según una concepciónfundamentada por Arthur KauGnann,Maurach-FS,pp.
327,336SS., talconductano es niacorde alDerechoni contraria alDerecho,sino que cae
en un "ámbito libre de regulaciónjurídica". Pero libre de regulación jurídica es tan sólo
la elección de una solución del conflicto y no la valoración de lo que deriva de la solución
delconflicto(así,acertadamente,Jakobs,AT,n.". 1517,nota 11,conotrasreferencias).
Detalladamente sobre la crítica de la teoría del ámbito libre de regulación jm'dica,
Lenckner,Derrechtfertigende Notstand (19651,pp. 15ss.;Roxin,ATl,n.%. 14/26SS.
"4 Algunos autores consideran que la colisión de deberes excluye ya el tipo (p. ej.,
Freund.AT. n.%. 6/96 s.). Estoes ~osible.sise considerala obligación de salvar varios
bienes jurídicos como un deberqubsólo ser cumplido parcialmente.Pero, en vis-
ta a la proximidad con el estado de necesidadjustiticante, es preferible la clasificación
de la opinión dominante (cf.también ~ a k o b s n. , "~
. ~ ,15/61;
458 Helmut Frister
general, especialmente del § 323c, StGB, no tiene importancia -según
una concepción que sin embargo es fuertemente discutida- para reali-
zar la ponderación115.Si un padre, al ver a su propio hijo, junto a otros,
en una casa que arde en llamas, salva primeramente a otro niño, no es
punible -si como consecuenciade ello ya no logra salvar al hijo propio-
por homicidio imprudentepor omisión ($$222,13,StGB),ni siquiera en
caso de que hubiera podido reconocer eso desde el principio. Para el or-
denamientojurídico la vida de ambos niños tiene el mismo valor, de mo-
do que la omisión de salvar al propio hijo está justificada por el salva-
mento del hijo ajeno, impuesto sólo por el § 323c, StGB.
W - La culpabilidad del delito de omisión
59 El delito de omisión tiene los mismos requisitos generales de culpa-
bilidad que el delito de comisión.Al momento del hecho, el omitente tie-
ne que ser imputable ($4 19/21,StGB; 3, JGG), tiene que poder recono-
cer el mandato jurídico de impedir el resultado (S 17, StGB) y no debe
estar exculpado por el menoscabo de intereses existenciales propios o
de personas cercanas a él (5 35, StGB).En el caso normal, sin embargo,
cuando estuvieran afectados tales intereses existenciales, la omisión
estará yajustificada por estado de necesidad defensivo (cf. n.". 22/56).
Por ello, sólo entra en consideración una exculpación, según el 35,
StGB, en el delito de omisión, en los raros casos en que, para la justifi-
cación, rige el parámetro de ponderación del estado de necesidad agre-
sivo (cf. n.". 22/53 s.). Como ejemplo, represéntese el caso en que una
niñera tenga que clavarle a sumarido ebrio un cuchillo de pan, paraim-
pedirle que mate al niño que ella tiene a su cuidado. La mujer, en este
caso - e n razón de que esta medida de defensa no sería desproporcio-
nada (cf. n.". 22154)- tiene que hacer uso de su derecho de legítima
defensa de terceros, en protección del niño, pero así lesionaría grave-
mente a su propio marido o incluso lo mataría. Por ello, la omisión de
impedir el resultado ($8 212,13, StGB),si bien sería antijurídica, esta-
ría exculpada por el § 35, StGB.
60 Dado que los intereses del garante contrapuestos a impedir el resul-
tado, que no sean de valor esencialmente menor, ya excluyen la antiju-
ridicidad de la omisión (cf. n.". 22/55 s.), no hay ningún motivo, en
contra de lo que entiende una difundida concepción116,para reconocer,
Cf. SKIRudolphi,previo a18 13,n.". 29, conotrasreferencias; de otraopinión,
p. ej., Beulke, Küper-FS,pp. 1SS.,asimismo con otras referencias.
LKIRonnau, previo al 8 32, n.". 334; SKIRudolphi, previo al 8 13, n.". 31;
Kuhl,AT, n.". 181140;Wessels/Beulke,AT, n.". 739; fuertemente restrictivo, tam-
biénRoxin,ATB,n.". 31/211 SS., conotras referencias.
Ca~ítulo
22 -El delito de omisión 459
en el delito de omisión, una causa de exculpación no escrita de inexigi-
bilidad de la conducta acorde a la norma117.Tampoco se debe reconocer
una exculpaciónpor necesidad de conciencia, en el delito de omisión, al
igual que no debe serlo en el delito de comisión (6.n.". 20120 SS.). Ver-
dades que elTribuna1ConstitucionalFederalconsideróposible, enuna
sentencia,una exculpación de la omisión por el art. 4,I, GG118.Pero esa
sentencia versó sobre una situación de hecho en la que, si se hace una
valoración jurídica acertada, faltaba ya el ilícito de un delito de omi-
sión. Una mujer había muerto, porque había rechazado, por razones de
conciencia, dejarse hacer una transfusión de sangre que le habría sal-
vado la vida. En esa situación, la omisión de su marido de velar por esa
transfusión en todo caso estabajustificada -en la medida en que se la
considere típica (cf. n.". 22138)- por el consentimiento de la mujer,
quien, hasta el momento de su misma muerte, se hallaba en condicio-
nes de decidir por sí misma (cf. n.". 22/50).
A. Cuestión desubsunción: Caracterización exacta del delito y de la omisión (n.". 2216~s.)
B. Tipo
l. Tipo objetivo
Ladáusuladeequivalenaadel§13, StGB,nore hallaenesteesquema, porque, en lospurosdelitos
deresultado, nodebeser analizada (n.". 2U3).
1. Produccióndel resultadotípico
2. Causalidadde la omisión caracterizada en la cuestión de subsunción, respecto de
ese resultado h.%.2U18ss.)
3. Posicióndegarantedeimpedir el resultado (n.". 22/24ss.)
4. Reprobaciónjuridicade laforma en quesecausa el resultado=imputaciónobjetiva
(ng m. 22/23).
a) Riesgojurídicamente reprobado de quese produzcaun resultado
b) Realizacióndeese riesgo en el resultadoproducido
II. Tipo subjetivo
l.Dolo respectodela posiblecausacióndelresultado (n.". W48)
2. Dolo respecto de las circunstancias que fundamentan la posición de garante (n."
m. 22/47)
3. Dolo respectode lascircunstancias que fundamentan la imputación objetiva
a) Conocimiento de un riesgojurídicamente reprobado
b) Realizacióndel riesgoreconocido, en el resultado producido=irnputaciónal dolo
117 En las consecuencias del mismo modo, MünchKommlSchlehofer, previo a los
$5 32 SS., n.". 225 s.
BVerfGE, t. 32,pp. 98,108 SS.
460 Helmut Frister
C. Antijuridicidad
l. Antijuridicidad del acontecer objetivo(n.%. 22/49 5s.)
- No se realiza un tipoobjetivo permisivo
II. Antijuridicidad del acontecer representado
- No hay representaciónde lascircunstancias de un tipo permisivo
D. Culpabilidad(n.". 22/59 s.)
l. Capacidad deculpabilidad
II. Posibilidaddecomprender el ilícito
III. Exigibilidad
E. Consecuencia: Respuesta a la cuestión de subsunción
l Delito de omisión imprudente (d.p. 693)
A. Cuestión desubsunción: Caracterización exacta del delitoy de la omisión
B. Tipo
l. Tipoobjetivo
La cláusula deequivalenciadel 5 13, StGB, no se halla en este esquema, porque, en lospurosdelitos
de resultado, nodebeseranalizada (n.". 2U3).
1. Producción del resultadotipico
2. Causalidadde la omisión caracterizada en la cuestión de subsunción, respectodel
resultadotípico
3. Posición de garante de impedir el resultado
4. Reprobaciónjurídica de la formaen quesecausaelresultado= imputación objetiva
a) Riesgo jurídicamente reprobado de que se produzca un resultado = contrarie-
dad al deber objetivo o infracción al deber de cuidado
b) Realización deese riesgoen el resultado producido
II. Tiposubjetivo
La denominación explicita como tipo subjetivo se usa aqui para hacer claro el paralelismo con el
delitodoloso. Ella esmaterialmentemisma correcta, peroinurual,y, porello, en lostrabajosdeexá-
menes no debería ser empleada, porrazonesdeseguridad. Según la opinión dominante, los requi-
sitos correspondientes recién deben ser analizadosen la culpabilidad (cf, n.". 1U5ss.).
1. Conoubilidad individual de la causación del resultado
2. Conocibilidad individual de las circunstancias que fundamentan la posición de ga-
-
rante
3. Conocibilidadindividualdelascircunstanciasquefundamentanlaimputaciónobje-
tiva
a) Conocibilidad individual de un riesgojurídicamentereprobado
b) Realizacióndel riesgo individualmente reconocibleen el resultado producido =
imputación a la imprudencia
C. Antijuridicidad
l. Antijuridicidad del acontecer objetivo
- . , ~ermisivo
Nose realiza un ti~oobietivo
II. ~ntijuridicidaddel acontecer conocible
- Conocibilidaddequenosedan lascircunstanciasdeun tipo permisivo
Cavítulo22 -El delito de omisión 461
1 D. Culpabilidad
l. Capacidaddeculpabilidad
II. Posibilidad de comprender el ilicito
III. Exigibilidad
E Consecuencia: Respuesta a la cuestión de subsunción
Lectura~recomendadas:BGH,NJW, 2000,pp. 275412758(causalidadde la
omisión);BGHSt, t. 23,pp. 327 y 328(nohay posición degarante trasuna de-
fensajustiñcada);t. 25,pp. 2181222 (nohay posiciónde garante trasuna con-
ducta cuidadosa en el tránsito vial);t. 37, pp. 1061135(posición de garante
en el marco de la responsabilidad jurídico-penal por el producto); t. 27, pp.
10113 (posición de garante del morador de una vivienda); t. 46, pp. 1961204
(nohay posición de garante en caso de giros de dinero o acreditacionesenó-
neos); t. 48, pp. 30ll307 (no hay posición de garante tras el cese de la convi-
vencia matrimonial); t. 40, pp. 2571272 (acerca de la eutanasia pasiva);
BVerGE, t. 32, pp. 981111 (exculpaciónen caso de necesidad de conciencia).
Capítulo 23
Tentativa y preparación
- -
i - La tentativa
1 - El fundamentopunitivo de la tentativa
El merecimiento de pena de un hecho sólo tentado se puede funda- 1
mentar de diferentes modos1. Segúnla teoría subjetiva de la tentativa
una punibilidad de la tentativa se justifica ya a partir del ilícito de la
motivación del hecho, que reside enla realización del tipo subjetivo. Se-
gún este criterio, quienle dispara a un hombre con dolo de matarlo y no
acierta en su objetivo debería ser penado por tentativa de homicidio
($$ 212-I,22,23-1, StGB *), ya en razón de que él haya tomado la deci-
sión de matar a un hombre y la haya transformadoen acto. En cambio,
según la teoría objetiva de la tentativa, el ilícito de motivación que re-
side en la realización del tipo subjetivo no alcanza para fundamentar
una punibilidad. Según este punto de vista, la tentativa requiere, al
igual que el delito consumado, un acontecer objetivamente antijurídi-
co. Este acontecer sería el peligro de que se realice el tipo. Quienle dis-
para a un hombre con dolo de matarlo y no acierta en su objetivo, no es
La siguiente exposición se limita a contraponer las posiciones básicas en la for-
ma de tipos ideales. En la historia dogmática, éstas han sido defendidas en múltiples
variaciones;para un panorama detallado, cf.Jakobs, AT, n.". 25/13 SS.; Roxin,AT2,
n.". 2919 SS., ambos con otras referencias.
* Nota de fiaducción:
522. Definición conceptual. Comete tentativa de un delito el que, según su represen-
tación del hecho, sepone inmediatamente a realizar el tipo.
$23. Punibilidad de la tentativa.
1) La tentativa de un crimen siempre es punible; la tentativa de un delito, sólo
cuando la ley lo dispone expresamente.
2 ) La tentativa puede serpenada más levemente que el hecho consumado (549,párr.
1).
3) Si el autor. vor burda insensatez. desconoce aue la tentativa. aor la clase de ob-
jeto sobre zcual se comete el hecho, o del mediocon el que se l'ocomete, nopodría
conducir de ningún modo a la consumación, el tribunal puede eximir de pena o
atenuarla segúñsu criterio (5 49,párr. 2).
464 Helmut Frister
punible por tentativa de homicidio ya por su motivación antijurídica,
sino recién en virtud de la peligrosidad objetiva de su hecho.
2 La diferencia entre esas dos posiciones básicas se muestra en el caso
de la valoración de la llamada tentativa inidónea2.Quien dispara con-
traunespantapájaros con dolo de homicidio, siendoque, según surepre-
sentación, se trata de un hombre, o bien quien le arroja agua a otro en el
rostro, con dolo de lesiones, creyendo erróneamente que lo que le arro-
ja es ácido clorhídrico, habrá tomado la decisión de matar o de lesionar
a un hombre y la habrá transformado en acto. Por ello, según la teoría
subjetivade latentativa, debe ser penado por homicidiotentado ($3 212,
22,23-1,StGB)o bien por lesión corporal grave tentada ($8 226-1, n.",
3,II, 23-1, StGB).En cambio, según la teoría objetiva de la tentativa, ca-
sos de esaíndole deben ser enjuiciadosde otra forma. Si la acción se rea-
liza sobre un objeto inidóneo o con un medio inidóneo, no existe un peli-
gro de que se realice el tipo. Si bienel autor habrá puesto en prácticauna
decisión antijurídica,eso solo no alcanzará, según esta teoría, parafun-
damentar la punibilidad. Según la teoría objetiva de la tentativa, una
tentativa inidónea no constituye un ilícito digno de pena.
3 El Derecho vigente sigue, en su decisiónbásica, la teoría subjetiva de
la tentativa. Según la definición legal del $ 22, StGB, el autor, para co-
meter una tentativa, tiene que ponerse inmediatamentearealizar el ti-
po no realmente, sino sólo "según su representación del hecho". De este
modo, la tentativa requiere tan sólo la realización completa del tipo sub-
jetivo del delito doloso consumado,incluidalaconscienciaderealización
(cf. n.". 1119 SS.). Por ello, también la tentativa inidónea es punible3.
Sin embargo, se halla una concesión a la teoría objetiva de la tentativa,
en el $ 23,111, StGB. Si el autor ha desconocido lainidoneidad de su ten-
tativa por burda insensatez, es decir, p. ej., si se ha representado que
En la bibliograña se halla con&ecuenciala concepción de que ambas posiciones
conducirían a consecuenciasdistintas también respecto de la delimitaciónentre tenta-
tiva y preparación. Según esto, la teoría subjetivade la tentativa tendría que valorar,
para ser consecuente, también a meros actos preparatorios como unilícito digno de pe-
na (p. ej., Jakobs,AT, n.". 25/17; demodo similar,tambiénR&,AT2, n.". 291100).
Pero con eso se desconoce que también la consciencia de la realización forma parte del
ilícito de motivación de un delito doloso (cf. n.". 1119SS.).
En la bibliograña reciente se hallan también reflexiones, fortalecidas con nue-
vos argumentos, que restringen la punibilidad de la tentativa inidónea de diferentes
modos (d., p. ej., Maier, Die Objektivierung des Versuchsunrechts L20051, pp. 209 SS.;
Hirsch, JZ, 2007, pp. 494 SS.;el panorama en Roxin,AT2, n.". 29/51 SS., conreferen-
cias, y la crítica de Puppe,AT2, n.". 3513 s.). Pero ellas no son compatibles con elDe-
recho vigente.
Capítulo23 -lbntativa yprepamción 465
iba a derribar de un tiro aun avión con una pistola de utilería4,el tribu-
nal podrá eximir completamente de pena o al menos atenuarla según
su criterio. Esto restringe un poco la punibilidad de la tentativa inidó-
nea, pero confirma,como principio, la decisióndel4 22, StGB.Acontra-
rio sensu se deriva también de la regulación del 4 23,111, StGB, que la
tentativa inidónea es punible.
La decisión básica en favor de la teoría subjetiva de la tentativa se 4
justifica a partir de la reflexión de que, en principio, toda realización de
una decisión antijurídica pone en cuestión el reconocimiento de la nor-
ma respectiva. Aun cuando la acción que realiza la decisión sea objeti-
vamente no peligrosa, el agente, con su máxima de conducta, contradi-
rá lavigencia de la norma respectiva. Por ello, la punición de la tentati-
va inidónea estájustificada por el fin de prevención general positiva de
la pena (cf. n.". 2/20 SS.). La restricción respecto de la tentativa por
burda insensatez se puede explicar, igualmente, a partir de esa fmali-
dad. Ella se basa en que un actuar gravemente insensato de parte de un
hombre, de todos modos apenas es tenido en cuenta como modelo de
orientación de la propia vivencia y del actuar. En la discusión sobre el
fundamento punitivo de la tentativa, la contradicción ala norma es lla-
mada, frecuentemente, "impresión conmovedora del Derecho";y, en co-
rrespondencia con ello, se le llama teoría de la impresión a la teoría de
la tentativa que está en la base de laley5.Pero, con prescindencia de es-
ta terminología especial, la tentativa es penada, en las consecuencias,
por exactamente el mismo fundamento que el delito consumado6.La
pena tiene también aquílamisión de rechazar la contradicciónala nor-
ma que anida en el hecho7.
2 - La regulación legal de lapunibilidad
de la tentativa
a) Restricción a determinados delitos
En virtud de la definición legal del 6- 22,. StGB, la tentativa de un de-
lito imprudente no es punible. En el actuar imp&dente, el autor no tie-
ne representación del hecho, de modo que no pueden cumplirse las ca-
Ejemplo de Wessels/Beulke,AT, n.". 620.
Cf. SKIRudolphi,previo al 8 22, n.". 13 SS.;Schonke/SchroderiEser,obs. pre-
lim. al 8 22, n.om.22, ambos con otras referencias.
Así, enlas consecuencias,tambiénMünchKommlHerzberg,8 22, n.". 4 SS.
Jakobs,AT,n.". 25/21 ss.;Freund,AT,n.". 8/11SS.
466 Helmut Frister
racterísticas legales de una tentativa8. Para los delitos dolosos, la pu-
nibilidad de la tentativa está regulada en el $23,I, StGB. Según él, so-
lamente la tentativa de un crimen ($12,1,StGB)es punible en todos los
casos. Para los delitos menos graves ($ 12,II, StGB),la punibilidad de
la tentativa tiene que estar dispuesta expresamenteg.Sin embargo,tal
disposiciónse halla enlaley con suma frecuencia.Así, p. ej., a excepción
del delito de defraudación por infidelidad ($$266,266b,StGB),la ten-
tativa está conminada con pena respecto de todos los delitos patrimo-
niales importantes. Respecto de delitos contra bienes jurídicos de la
persona, durante mucho tiempo la ley fue, por cierto, algo reservadalo.
Pero desde la 6.%ey de Reformas del Derecho Penal, la tentativa está
conminada con pena respecto de todos los delitos centrales contra bie-
nesjurídicos de la persona. Tal conminación penal rige también parala
tentativa del correspondiente delito impropio de omisión.
6 En caso de combinaciones entre dolo e imprudencia, y en los delitos
calificados por el resultado (cf. n.". 7/17),con prescindencia del $ 11,
11, StGB, sólo es posible una tentativa, en virtud de la definición de la
tentativadel $ 22, StGB, respecto de la parte dolosa, pero no respecto de
la imprudentell. Por ello, en tales delitos sólo entra en consideración la
punibilidad de una tentativa, si solamente está intentada la parte do-
losa y consumadala parte imprudente o bien si el autor también ha ac-
tuado dolosamente respecto de la parte que requiere sólo imprudencia.
-
El ~rimercaso se llama en general tentativa calificada -vor el resulta-
do;el segundo,tentativa de la calificación por elre~ultado~~. Es decir,
que quien ejerce violencia sobre una persona con peligro para su vida,
para sustraerle una cosa mueble ajena con la intención de apropiarse
antijun'dicamente de la cosa, comete una tentativa de robo con resulta-
do de muerte ($$249,251,23-1,StGB), si él -sin consumar el robo-
causa la muerte de la persona, al menos con temeridad, ejerciendo vio-
Conceptualmente, también es concebible una tentativa de delito imprudente
(d.
Jakobs,AT,n.". 25/28, con otrasreferencias). Pero ellano está abarcada por la de-
finición legal de la tentativa del $22, StGB (de otro modo, Freund, AT, n.". 812 s.,
quien considera impune la tentativa de un delito imprudente, recién en razón del $ 23,
1,StGB).
Respecto de la delimitación entre crímenes y delitos menos graves, cf. n.".
7/21 SS.
Hasta la 6.%ey de Reformas delDerecho Penal (BGBl., 1,1998,pp. 164 SS.),la
tentativa de lesión corporal simple (5 223, StGB)y la tentativa de privación de libertad
simple (8 239, StGB)no eran punibles.
Jakobs,AT, n.". 25/25.
Para una explicación detallada, cf. Küper, Herzberg-FS, pp. 323 SS.,con otras
referencias.
Capítulo23 -lbntativa yprepamción 467
lencia. Si la violencia ejercida no conduce a la muerte, igualmente po-
drá haber tentativa de robo con resultado de muerte. Pero esto requie-
re que el autor haya actuado con dolo de homicidio. Lamera posibilidad
de reconocer un riesgo de muerte que no se realiza no puede funda-
mentar, según el § 22, StGB, una punibilidad por tentativa.
b ) Atenuación facultativa de la pena y posibilidad de desistimiento
En tanto la tentativa sea punible, básicamente rige para ella la con-
minación penal del delito consumado. Las agravaciones o atenuaciones
segúnlospreceptos de la Parte general o de los casos especialmente gra-
ves o menos graves deben ser consideradas en forma correspondiente.
Sin embargo, está discutida la cuestión de si, y en qué medida, los ejem-
plos-reglamencionados enlaley (cf.n.". 7/23)también encaso de ten-
tativa son indicadores de un caso especialmente grave.Algunos autores
no quieren considerar en absoluto los ejemplos-reglaa este respecto13;
la doctrina anteriormente dominante sólo quería considerarlos si se ha-
bían realizado objetivamente14.Con razón, el Tribunal Supremo Fede-
ral no ha seguido esos criterios15.Dado que el ilícito de la tentativa está
constituido en general por el cumplimiento completo del tipo subjetivo
(cf. n.". 23/3),10que importa para el efecto indicativo de un ejemplo-
regla no es el disvalor del acontecer objetivo.Aun aquel que sólo intenta
entrar a un edificio con escalamiento para cometer un hurto, tiene que
aceptar que rija en su contra el efecto indicativo del ejemplo-regla(p. ej.,
243,I, 2.%ración, StGB).Como regla general, será punible por tenta-
tiva de hurto en la modalidad de un caso especialmente grave ($4 242-1,
11;243-I,l.~2.%raciones,n."; 22; 23-1,StGB).
La pena prevista para el delito consumado puede ser atenuada en
caso de tentativa (5 23,II, StGB).El sentido de esta posibilidad de ate-
nuación está discutido16.Enúltimainstancia, ella podría basarse enla
misma idea que la regulación especial de la tentativa por burda insen-
satez.Ambas tienen en cuenta el hecho de que la contradicción ala nor-
ma pierde función de orientación, cuanto menos apta sea la acción del
autor para lesionar objetivamente la norma. En ese sentido, aun den-
tro de las acciones que no son gravemente insensatas, hay múltiples
l3 Cf., p. ej., Degener, Stree~Wessels-FS,
pp. 305,327 SS., con otras referencias.
l4 Cf., p. ej., WesselsíHillenkamp, Strafrecht, BT12 (31.%d., 2008),n.". 202 SS.,
con otras referencias.
BGHSt, t. 33, pp. 370 SS.
Al respecto, 6. en profundidad, Jakobs,AT, n.". 25/77 SS., con otras referen-
cias.
468 Helmut Frister
gradaciones.Así, p. ej., si unamujer intenta matar a su marido con una
dosis muy pequeña de insecticida, eso no será una tentativa de asesi-
nato gravementeinsensata ($8 211-II,5.%ariante, 22,23-1,StGB),por-
que la medida de la dosis mortal no forma parte del conocimiento empí-
rico obvio del hombre medio17.Aun así, tal hecho debe ser valorado de
modo diferente al suministro de una dosis mortal que no ha conducido
al resultado de muerte sólo por una feliz casualidad. En el primer caso
mencionado, sena adecuada una atenuación de la pena; en el último,
difícilmente entraría en consideración.
9 Aun cuando el autor haya cometidoya una tentativa en principio pu-
nible. no en todos los casos será ~unible.La lev le da la ~osibilidadde.
tras haber ingresado en el estadio de la tentativa, desistir de ella con
efectoliberadorde pena ($24, StGB).Cuáles sonlas exigenciasimpues-
tasa tal desistimiento es una cuestión que depende de en qué medida el
autor ya haya ejecutado su plan de acción. En tanto él no haya hecho
aún todo lo necesario, según su representación del hecho, para realizar
el tipo (tentativa inacabada), basta con que abandonelaulterior ejecu-
ción del hecho ($ 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB).En cambio, si él
ya ha realizado todas las acciones necesarias, según su plan de acción,
para realizar el tipo (tentativa acabada), tendrá que evitar voluntaria-
mente la consumación mediante una actividad contraria o bien al me-
nos esforzarsevoluntariamente en pos de ello ($24,1,1.%raciÓn,2.%a-
riante; 1,2.%ración, StGB). Las particularidades serán expuestas se-
paradamente en el próximo capítulo.
c) Los delitos de emprendirniento
En algunos delitos, como, p. ej., en la alta traición ($8 81-I,82-1,StGB),
la difusión de publicaciones pornográñcas (8 184,I, n.",8,9, StGB),la
producción de una explosión por medio de energía nuclear (8 307, 1,
StGB),el abuso de rayos ionizantes (8 309,I, 11, StGB)y la inducción de
subalternos a cometer delitos (8 357,I, StGB),la descripción del delito
exige sólo el emprender el hecho respectivo. Bajo esto se debe entender,
según la deñnición legal del 8 11,I, n.", StGB, tanto la tentativa como
también la consumación.Así, en esos llamados delitos de emprendi-
miento, la tentativa es punible del mismo modo que el delito consuma-
do. Así, p. ej., si alguien intenta introducir publicaciones pornográñcas
en Alemania por vía de venta por correo, es punible por el 8 184,I, n . 2 ,
StGB, aunque la difusión de escritos pornográñcos es sólo un delito*.La
pena con que se conmina el hecho no puede ser atenuada conforme al 5 23,
Así, con razón, BGHSt, t. 41, pp. 94 SS.
* En el sentidode que no es uncrimen. (N. de Tr.)
Capítulo23 -lbntativa yprepamción 469
11,StGB18.Tampoco son aplicablesa los delitos de emprendimientolos
$5 23-111y 24, StGB19.Por cierto, esto está discutido por parte de la doc-
trina recientez0.Pero las disposiciones especiales previstas en algunos
delitos de emprendimiento sobre la consideración de un arrepentimien-
to activo del autor muestran que una aplicación del 8 24, StGB, no se co-
rresponde a la voluntad de la ley.
Los delitos de emprendimiento tienen su origen histórico en el tipo de la 11
alta traición. En razón de que un derrocamiento erritoso por la fuerza le
atribuye el poder al autor mismo, y, entonces, de fado ya no se lo puede
penar, este tipo ya se ha formulado de modo tan temprano que abarca
también la tentativa de tal derrocamiento. Esta técnica legislativa fue
aplicada posteriormente, sin un sistema reconocible, también a otros
delitosz1.Su sentido político-criminal es visto hoy en día, principalmen-
te, en excluirla atenuaciónfacultativadela pena del 8 23,II, StGB22.Pe-
ro ni siquiera respecto de la alta traición hay una razón consistente pa-
ra esa exclusión. Incluso en este delito estaría indicada una atenuación
de la pena, al menos cuando la modificaciónviolentadel orden constitu-
cional se intente con medios maniñestamente inidóneos. Lo correspon-
diente rige para los restantes delitos de emprendimiento. Por ello, la di-
vergencia que existe enlos delitos de emprendimientorespecto delas re-
glas generales sobre la punibilidad de la tentativa no se puede justülcar
desde el punto de vista político-criminal-tal como se había reconocido
correctamente ya a comienzos del siglo pasado23-.
Para una parte de los delitos de emprendimiento,la ley prevé regulacio- 12
nes especiales, por medio de las cuales se compensa parcialmente la ex-
clusión del desistimiento del § 24, StGB. En caso de alta traición, de pro-
ducción de una explosión por energía nuclear y de abuso de rayos ioni-
zantes, la ley le da al tribunal la posibilidad de honrar el arrepenti-
miento activo del autor mediante una atenuación de la pena conforme
al 49,II, StGB,y, en parte, también medianteuna exención de pena (cf.
l8 NKILemke, 8 11,n.". 47; SKIRudolphilStein,8 11,n.". 42, ambos con otras
referencias; de otro modo, sólo MünchKommMerzberg, 8 24, n.". 214.
l9 Schonke/Schroder/Eser,8 11,n.". 50 s.; Fischer, 8 11,n.". 28a; JeschecW
Weigend,AT,8 49, VIII, 2.
20
Wolters,Das Unternehmensdelikt (2001),pp. 177SS. y 274 SS.;siguiéndoloa él,
MünchKommMerzberg,5 24, n.". 214;SKIRudolphilStein,5 11,n.". 42; con dudas,
NRILemke, 8 24, n.". 48.
21 Sobre la historia de los delitos de emprendimiento,cf. Wolters (nota 20), pp. 47
SS., con otras referencias.
Schonke/Schroder/Eser,8 11,n.%. 46, con otras referencias.
23 LOSproyectos de reforma de la época de Weimar proponían prácticamente una
total derogación de los delitos de emprendimiento.Recién el Derecho penal nacional-
socialistavolvió a darle elvisto bueno a esta categoría de delitos (sobre la evolución en
particular, d.Wolters [nota 201, pp. 62 SS.).
4711 Helmut Frister
en particular, $5 83a, 1,111;314a, 1,11,n.", StGB).En cambio,enotros
delitos de emprendimiento,como, p. ej., la difusión de escritos pornográ-
ficos o la inducción de subalternos a cometer un delito, no está prevista
tal forma de privilegiar el arrepentimiento activo. No hay ninguna razón
material para esa diferente regulación. No obstante, la opinión domi-
nante no considera posible una aplicación analógica de las regulaciones
e ~ i s t e n t e sEso
~ ~ .no puede convencer. Si el autor abandona la ulterior
ejecucióndel hecho en un delitode emprendimientoo, sino, conjura el pe-
ligro de consumación,el tribunal tiene al menos la facultad de atenuar la
pena según su criterio, aplicando la idea jurídica común de los $5 83a, 1,
111;314a, 1, 11,n.", IV,StGB25.
3 - La estructura del análisis de la tentativa
13 La pregunta sobre la punibilidad de la tentativa sólo se plantea si el
delito respectivo no está consumado. En los casos dudosos, eso tiene
que ser constatado mediante un análisis previo del hecho consumado.
Sólo si manifiestamente no hay consumación, se debe comenzar de in-
mediato con el análisis de la tentativa. Aun en los delitos de resultado,
la falta de consumación no significalo mismo que la falta de causación
de un resultado típico. Es perfectamente posible que se haya causado el
resultado de una ley penal, p. ej., la muerte de un hombre, pero que el
hecho, no obstante, no haya sido consumado, porque el resultado pro-
ducido no sea objetivamente imputable (cf. n.". 1011SS.),no lo sea al
dolo del autor (cf.n.". 11/43SS.) o quela produccióndelresultado síha-
ya sido típica, pero que esté objetivamente justificada (cf. n.". 14/27
s.). También en tales casos entra en consideración. Dor falta de consu-
mación del hecho, una punibilidad por tentativa. ~gcambio,si la puni-
bilidad por un delito consumadofracasa por falta de tipo subjetivo o por
la representación de circunstanciasjustificantes, no cabra hacerin
análisis de la tentativa, porque la tentativa requiere que esté completo
el ilícito de motivación del hecho.
14 El análisis en símismodel delito tentado comienza con un asíllama-
do ''análisis previo", en el cual se debe constatar si la tentativa es puni-
ble y -en tanto no se haya analizado antes el delito consumado-usual-
mente se hace una breve referencia ala falta de consumacióndelhecho.
Dado que, más allá de la acciónu omisión a mencionar ya en la cuestión
de subsunción, la tentativa no tiene otros requisitos objetivos, se debe
explicar de inmediato el tipo subjetivo del delito respectivo. Eso ocurre
24
LKIHilgendorf,8 11,n.". 85, con otras referencias.
25 Más allá de ello, Schonke/Schroder/Eser(8 11,n.". 51), por aplicación analó-
gica del 8 83a, WGB, quiere admitir también, siempre, una exención de pena.
Capítulo23 -lbntativa yprepamción 471
en dos pasos. Primeramente se debe establecer si el agente había teni-
do alguna representación del hecho ($ 22, StGB).Esa representación se
denomina "decisiónal hecho"y abarca el dolo y los demás elementos del
tipo subjetivo, a excepciónde la conscienciade realización. Luego se de-
be revisar si el agente, según su representación del hecho, se ha puesto
inmediatamente a realizar el tipo ($ 22, StGB),es decir, si teníala cons-
ciencia de realizar la decisión al hecho ya dada. Si también este requi-
sito está cumplido, existe típicamente una tentativa. Entonces se debe
constatar además si el autor ha actuado antijurídica y culpablemente,
y si eventualmenteha desistido de la tentativa, con efecto eximente de
pena ($ 24, StGB).
Al constatar la decisión al hecho, se debe subsumir la representa- 15
ción del agente bajo la ley penal respectiva, con la misma exactitud y
detalle que se subsume el acontecer objetivo en el delito consumado. La
interpretación que hace falta para ello de laley, y que en el delito consu-
mado ocurre al hacerse la subsunción en el tipo objetivo, en la tentati-
va se debe efectuar en el marco del análisis de la decisión al hecho. Si, p.
ej.,A se propone golpear a su conocidoB en la cabeza, conuna botella de
cerveza llena, y acto seguido sustraerle su monedero, para fundamen-
tar el dolo dirigido al robo grave ($$249,250,11,n.", StGB)el golpe de-
be ser calificado como ejercicio de violencia contra una persona; la sus-
tracción del monedero, como apoderamientode una cosamueble ajena;
y la botella de cerveza llena, como un instrumento peligroso. Para ello,
los elementosdel tipo objetivodel robo grave tienen que ser interpreta-
dos de modo correspondiente. Dado que en la tentativa el tipo objetivo
tiene que estar incumplido, eso sólo puede suceder en el análisis de la
cuestión de si la representación deA estaba dirigida a la realización del
tipo objetivo.
El inmediatamente a realizar el tipo* delimita la tentativa 16
de los actos preparatorios,impunes como regla general. Enla doctrina,
* El texto del 5 22, WGB, reza, en su original alemán, así: 22. Begriffsbestim-
mung. Eine Straftat uersucht, wer nach seiner Vorstellung uon der Tat zur Verwirkli-
chungdes Tatbestandesunmittelbar ansetzt. Elverbo,,ansezten"seha traducido deva-
nas formas al español: "dar principio", "dar comienzo", "comenzar","ponerse a", "dis-
ponerse a" (véanselas referencias sobre las fuentes de estos usos, en Sancinetti, Dog-
mática del hechopunibley leypenal / Dogmatik der Straftat und Strafgesetzt,Buenos
Aires, 2003, pp. 31-32, SS.). La elección de una de esas formas incide en el adelanta-
miento o retraso del punto del comienzo de la tentativa. Aquí se considera más apro-
piada -si bien poco elegante-la opción "ponerse a", es decir, el punto inmediatamen-
te anterior a "comenzar". Respecto del adverbio,unmittelbaru, en nuestra lengua se ha
usado, en general, o bien"directamente" o bien "inmediatamente". Se optó aquípor es-
ta segunda posibilidad. (N. de Tr.)
472 Helmut Frister
eso se denomina en general "tipo objetivo" de la tentativaz6.Pero, pues-
to que el "ponerse inmediatamente" se enjuicia sobre la base de la re-
presentación del agente (§ 22, StGB),esa denominación es sistemática-
mente incorrecta. Al igual que respecto de la tentativa en general, ni si-
quiera para delimitar la tentativa de los actos preparatoriosinteresa el
acontecer objetivo mismo, sino la representación del agente de ese
acontecerz7.Quien apuntando conun arma sin seguro toca el timbre de
su vecino, para dispararle tan pronto como abra la puerta, habrá come-
tido una tentativa de homicidio o asesinato ($4 211, 212, 22, 23-1,
StGB),aun cuando, contra lo previsto en su plan,. la -puerta sea abierta
por dispositivo automáticó, y, por ello, tenga que atravesar aún va-
rias habitaciones para ejecutar su propósito. Dado que el autor sólo tie-
ne que haberse puesto inmediatamente a realizar el tipo según su re-
presentación del hecho, carecen de importancia los pasos intermedios
óbjetivamente necesarios, pero no pre&tos en el del hecho. Enra-
zón de que el ilícito de la tentativa solamente deriva de la motivación
del autor, tambiénla antijuridicidad,por lo demás, es puramente sub-
jetiva, es decir, que se debejuzgar exclusivamente sobrela base delare-
presentación del autor sobre la situación de hechoz8.
4 - Los requisitos de la decisión al hecho
17 La decisión al hecho tiene que abarcar, al igual que el dolo en el deli-
to consumado, todas las circunstanciasdel tipo objetivo. Sólo se requie-
re una forma de dolo determinada si ella es exigida especialmente en el
respectivo tipo delictivo. En los demás casos, es suficiente, aun en caso
de tentativa -en contra de una concepción defendida aisladamen-
tez9-, con que el autor reconozca el acontecer típico como posible con-
secuencia colateral de las acciones que planea realizar. Además, inte-
gran la decisión al hecho los eventuales elementos subjetivosdel ilícito
26
Cf., p. ej., Jakobs,AT, n.". 25/55; WesselsiBeulke,AT, n.". 599; en contra,
Puppe,ATB,n.". 3515.
27 En general, esto, dejando de lado la errónea caracterizacióndel "ponerseinme-
diatamente" como tipo objetivo, está reconocido desde el punto de vista de las conse-
cuencias; d.,p. ej., Jakobs,AT,n.". 25/60; Safferling,ZStW,t. 118(20061,pp. 682,700
SS.;Wessels/Beulke,AT,n.". 601.
MünchKommlHerzberg,8 22, n.". 175;Samson,StrafRI , p. 167;Streng,Otto-
FS,pp. 469,481SS., con otras referencias.
29 Cf. Puppe, NStZ, 1984,pp. 488,491, con otras referencias;en contra, conrazón,
MünchKommlHerzberg, 5 22, n.". 43 SS., con otras referencias; ídem, NJW, 1989,pp.
862,868.
Capítulo23 -lkntativa yprepamción 473
del delito respectivo, que van más allá del dolo. Dado que estos elemen-
tos del ilícito co-fundamentanel disvalor de motivación del delito res-
pectivo, también tienen que estar cumplidos para que haya tentativa.
Es decir, p. ej., que la decisión de cometer un hurto (8 242, StGB)requie-
re la intención de apropiarse antijurídicamente de la cosa mueble aje-
na cuya sustracción se planea llevar a cabo.
a) El contenido del plan del hecho.
Distinción respecto del delito putativo
La decisión al hecho tiene que estar dirigida a un acontecer que, si se 18
produjera efectivamente, cumpliría el tipo del respectivo delito. Si al-
guien considera erróneamente punible su conducta, p. ej., se acuesta
conlamujerde suvecino creyendo que eso sería punible como adulterio,
no habrá decisión al hecho, y, por consiguiente, tampoco tentativa. En
tales casos se habla de un delito sólo imaginado o de un delito putativo
impune. Éste no necesariamente presupone que el agente se represen-
te, como ocurre en el ejemplo dado, un tipo penal inexistente.Se da tam-
bién cuando él subsume erróneamente el acontecer representado bajo
un tipo efectivamente existente. Quien entrega como prueba hecha por
sí mismo un trabajo de examen escrito por otra persona, creyendo que
tal conducta satisface el tipo de la falsificación de documentos (8 267,I,
3.+ariante, StGB),igualmente se representa un acontecer que no es
efectivamente punible. Su errónea30subsunción no fundamenta una
tentativa i~dónea,sino que constituye un delito putativo impune.
La diferencia entre una tentativa inidónea y un delito putativo im- 19
pune se corresponde a la distinción entre error de tipo y error de sub-
sunción31.En el caso de la tentativa inidónea, el agente yerra sobre la
situación de hecho a subsumir en la norma jurídico-penal; en el delito
putativo, en cambio, sobre la norma jurídico-penal misma. Por ello, las
reglas válidas para delimitar entre error de tipo y error de subsunción
(cf. n.". 11/33SS.) son aplicables, en forma correspondiente,para dis-
tinguir entre tentativa inidónea y delito putativo. También en este ca-
so hay que imaginarse al agente como un "jurista penal perfecto", que
30 Cf. BayObLG, NJW, 1981,p. 773;LKIGribbohm, 5 267, n.". 182,con otras re-
ferencias.
En la doctrina se habla también, muchas veces, de un error de tipo invertido y
de un ermr de subsuncióninvertido, de modo que un error de tipo invertido fundamen-
ta una tentativa inidónea y un error de subsunción invertido, un mero delito putativo;
sobreestellamadoprincipio deinversión, d.instructivamente,Puppe,AT2, n.". 3515
SS., con otras referencias, quien observa acertadamente que ese principio rige sólo pa-
ra la representación del autor referida a elementos del tipo particulares.
474 Helmut Frister
dominala definición de todos los elementosdel tipo del delito que entra
en consideración. Si él, aun con estos conocimientos, se habría repre-
sentado que su conducta realiza el tipo del respectivo delito, yerra so-
bre la situación de hecho a subsumir en la norma jurídico-penal y, con
ello, comete una tentativa inidónea. Si, en cambio, el agente, como "ju-
rista penal perfecto", habría llegado a la conclusión de que su conducta
no es punible, existe un delito putativo impune.
Amodo de ejemplo, piénsese en queA le sustrae una bicicleta que le ha-
bía sido robada a él mismo a un adquirente de buena fe, conintención de
quedársela para sí. Dado que, según el Q 935,I, BGB, no es posible adqui-
rir por buena fe la propiedad de cosas perdidas,A solamente habrá sus-
traído una cosa propia y, entonces,no será punible por hurto consumado
(Q242,I, StGB). En un caso así existiría una tentativa de hurto ($5 242,
1,II; 22; 23-1, StGB),siA no conociera el 5 935,I, BGB, y, por ello, supu-
siera erróneamente que el adquirente de buena fe se ha convertido en
propietario de la bicicleta. Pues ese error sobre la situación de la propie-
dad no se refiere al contenido de la norma jm'dico-penal, sino que con-
duce a queA se represente una situación de hecho que se debe subsumir
efectivamente en el tipo del hurto. El caso debe ser enjuiciado de otro mo-
do si, en cambio,A conocía el Q 935,I, BGB, pero suponía erróneamente,
p. ej., queuna cosano sólo es ajenaen el sentido del Q 242, StGB, cuando
pertenece en propiedad, sino también cuando se tiene en posesión. En-
tonces,A yerraría sobre el contenido de la norma jurídico-penal misma
y no habrá cometido una tentativa inidónea de hurto, sino un delito pu-
tativo impune.
21 En caso de elementos en blanco y de elementos que valoranjurídi-
co-penalmenteel hecho, tentativainidóneay delito putativo deben ser
distinguidos, asimismo, según las reglas válidas para distinguir entre
error de tipo y error de subsun~ión~~.Las representaciones valorativas
y las normas que satisfacen tales elementos no integran la situación de
hecho a valorar desde el punto de vista jurídico-penal, sino que son una
parte de la valoraciónjurídico-penal misma (cf. n.". 11/37y 11/40).Por
ello, susuposiciónerróneanoconstituye una tentativainidónea, sinoun
delito putativo impune.
Quien compra una pistola dejugueteno comete tentativa de adquirir un
arma de fuego sin autorización (5 52,I, n."a, WafK), aun cuando parta
erróneamente de que también las pistolas dejuguete están computadas
como armasde fuego enla Ley d e h a s (Sección2, Subsección1,1.%ra-
32 Sobre problemas que surgen por este reflejo inverso, cf., instructivamente,
Puppe,ATB,n.". 35/25 SS., con otras referencias.
Capítulo23 -lkntativa yprepamción 475
ción, del Anexo 21, que se toma como referencia en aquella disposición.
En razón de que la definición de armas de fuego integra la valoraciónju-
rídico-penal misma, su conducta constituye un delito putativo impune.
Algo similar rige para un trabajador que quiere lograr un aumento de
sueldo, amenazandocon renunciar, si él mismo considera que esto es ex-
tremadamente reprochable. En razón de que la calidad de reprochable
es una parte de la valoración jurídico-penal, no habrá tentativa de una
coacción antijurídica ($5 240,11111;22; 23-1, StGB),sino un delito putati-
vo impune33.
También suponer erróneamente la reprobación jurídica de un 22
riesgo en realidad permitido atañe a la valoraciónjurídico-penal mis-
ma y, por ello, es inapropiado para fundamentar una decisión al hecho.
De allí se deriva, entre otras cosas, que no es punible la llamada tenta-
tiva supersticiosa, en la cual el autor no es que actúe (tan sólo)de mo-
do burdamente insensato, sino que quiere servirse,para producir el re-
sultado, de fuerzas sobrenaturales. Los delitos de resultado deben ser
entendidos como prohibiciones de producir el respectivo resultado típi-
co por una vía natural34.Hacer que un hombre sea llevado por el demo-
nio o matarlo por medio de otras fuerzas supraterrenales no está prohi-
bido en nuestro ordenamientojurídico secular.Por ello, unamujer que,
mediante acciones rituales de conjuros, invoca al demonio para que se
lleve a sumarido a l i n f i e r n ~
no~comete
~ tentativa de homicidio ($4 212,
22,23-1, StGB).Eso rige aun cuando lamujer misma considere punible
la aplicación de tales "métodosde muerte" supraterrenales. En ese ca-
so habráun delito putativo impune.
Panorama sobre supuestos de error
En este manual son tratadas situaciones de error en conexión con los
presupuestos de la punibilidad cuya existencia se excluye o fundamen-
ta por aquéllas. El siguiente panorama sólo debería aclarar una vez
más, expuestas en conjunto, las estructuras básicas elaboradas en tales
tratamientos. Problemas de congruencia como el error in persona y la
aberratio ictus (n.". 11/43 SS.),al igual que casos especiales como los
errores sobre causas de exculpación (n.". 20117 s.) y causas personales
de exclusión de la pena (n.". 21/13) quedan fuera de consideración en
favor de la visión panorámica.
33 Sobre un caso de análoga estructura, 6.BGH, JR, 1994,p. 510; y, al respecto.
Puppe,AT2, n.". 35/23 s.
34 Cf. Jakobs,AT,n.". 25/22, con otras referencias.
35 Cf. RGSt, t. 33,p. 321.
Helmut Frister
Errores sobre el objeto Errores sobre lavaloración
de la valoración jurídico-penal jurídico-penal misma
1 1
Error detipo Error detipo inverti- Error de prohibición Error de prohibición
(n.". 11/30 5s.) do (n.". 23118~s.) directo (n.". 1911SS.] directo invertido
Definición: Existen Definición: No existen Definición: Existen toda! (n.". 23118~s.)
todas lascircunstancias todas lascircunstancias lascircunstanciasque Definición: No existen
queintegran el tipo que integran el tipo integran el tipo deuna todas lascircunstancias
(objetivo) de una ley (objetivo) de una ley ley penal, el autor cono queintegran el tipode
penal, peroel autorno penal, peroel autorse ce talescircunstancias. una ley penal, elautor
conoce todas ellas. representa que existen pero nosabequeellas tampocose representa
Ejemp1o:Afusila a un talescircunstancias. cumplen el tipo de una queexisten talescir-
hombre, creyendo que Ejemp1o:A "fusila" a un ley penal y por esoconsi- cunstancias, perosupo-
setratabadeun espan- espantapájaros, creyen- dera quesu conducta es nequeel tipode la ley
tapájaros. doquesetrataba deun permitida (si no, esun penal estácumplido.
Consecuenciajurídica: hombre. error depunibilidad Ejemp1o:A estafa a su
5 16, StGB Consecuenciajurídica: irrelevante), esposa, creyendo que
Punibilidad Ejemp1o:Atienerelacie eso es punible.
por tentativa nessexualescon w her- Consecuencia jurídica:
mana, creyendoqueeso "Delito putativo"
está permitido. impune
Consecuenciajurídica:
5 17, StGB
1 1 1 1
Error sobre Error sobre el tipo Error de prohibición Error de prohibición
el tipo permisivo permisivo invertido indirectoo bien indirecto invertido
(n.". 14/29 5s.) (n.". 14/27 s.) error de permisión o bien error de
Definición: No existen Definición: Existen (n.". 14/35 5s.) permisión invertido
todas lascircunstancias todas lascircunstancias Definición: No existen (n! m. 23/18 5s.)
queintegran el tipo que integran el tipo todas las circunstancias Definición: Existen
(objetivo) de justifica- (objetivo) de justifica- que integran el tipo de todas lascircunstancias
ción, pero el autorse ción, pero el autor no una causadejustifi- queintegran el tipode
representa queexisten conocetodasellas. cación, elautortampo- una causa dejustifica-
tales circunstancias. Ejemp1o:Afusila a cose representaque ción, el autor conoce
Ejemp1o:Afusila a un quiense pone inmedia- existen tales circunstan- tales circunstancias,
transeúnte inofensivo, tamente a cometer un cias, pero supone quese peronosabeque cum-
creyendo que quería robo con armas, creyen- cumpleel tipo de una plen el tipo de una cau-
robarlecon un arma. doquesetrataba deun causa dejustificación. sa dejustificación.
Consecuencia jurídica: transeúnte inofensivo, Ejemp1o:A golpea a su Ejemp1o:A aprehendea
5 16, StGB,analógicam. Consecuenciajurídica: hijo, creyendo que esta un ladrón al quesor-
(opinión dominante y Punibilidad portentati- corrección está justifica- prende in fraganti, cre-
jurisprudencia) o 5 17, va (opinión dominante) da. yendo que hacer eso
StGB (teoría estricta de o bien por delito consu- Consecuencia jurídica: sólo le está permitido a
la culpabilidad) consumado 5 17, StGB policías.
Consecuenciajurídica:
"Delito putativo"
Capítulo23 -lkntativa yprepamción 477
En delitos que requieren que el autor se halle en una relación de de- 23
ber especial, rigen reglas especialesrespecto de la delimitación entre
tentativa inidónea v delito ~utativo.También una Dersona aue sólo en
su representación exhibe 1; cualidad de autor que Lace falta puede te-
nerla decisión de cometer un delito especial propio (cf. n.". 8/23).Por
ello, p. ej., un estudiante secundarioque está Pordar su examen de pro-
-
moción final.,v" aue ha recibido una notificación falsa de haber sido con-
vocado a las filas de las fuerzas armadas, y que se abstiene de ir al su-
puesto servicio,con la intención de sustraerse en forma permanente al
deber de prestar servicios en la fuerzas36,cometería, según el 4 22,
StGB, en sí mismo, una tentativa de deserción de las filas (4 16,II,
WStG). Pero esta consecuencia debe ser corregida en atenciónal funda-
mento punitivo de la tentativa.
El hecho de un no soldado no puede conmover la confianza en la vi-
gencia de una norma que rige sólo para soldados. Por ello - e n contra
de la opinión dominante3I- en los delitos especiales propios aun para
la tentativa se debe exigir que se dé objetivamente la relación espe-
~ i a 1La ~ ~suposición
. errónea de que ella concurre solamente funda-
menta, a diferencia de la regla general, un delito putativo impune.
b) La firmeza de la decisión de realizar el plan de acción
Una decisión al hecho requiere que el autor esté resuelto a la realiza- 24
ción total de su plan de acción. En la medida en que esté aún bajo reser-
vala decisiónsobrela ejecuciónde laacción que, según su plande acción,
es la última necesaria para realizar el tipo, no habrá -aun cuando, rea-
lizando el plan de acción, el autor ya haya logrado llegar hasta lo inme-
diatamente anterior a esa acción- una decisión al hecho, ni, entonces,
tentativa.Aun aquel que ya le apunta a un hombre con un arma a la que
le haquitado el seguro sólo cometetentativade homicidio ($8 212,22,23-
36 Ejemplo de Roxin,AT2,n.". 291359.
.- . ' .-
n.". 55; ~ e s s & G 3 e u l k e ,;.~%
~., 623, todos con otras referencias.
38 Roxin,AT2, n.". 291354 SS.;StratenwerthEuhlen, AT 1,n.". 11/65 s.; Ja-
kobs,AT,n.%. 25/43 SS., todos conotras referencias.Sinembargo, entanto tambiénlos
delitosimpropiosde omisión sean clasiñcados como tales delitos especiales (así,en par-
te, Jakobs,AT,n.". 25/45) eso debe ser contradicho.Por un delitoimpropio de omisión
se lesiona la misma norma que por el delito de comisión correspondiente,de modo que
aquí -independientemente de la naturaleza de la posición de garante-, no entra en
consideraciónuna norma que rige sólo para detenninado círculo de personas.
478 Helmut Frister
1, StGB), si internamente está resuelto a accionar el gatillo efectiva-
mente. La necesaria firmeza de la decisión de realizar totalmente el
plan de acción se llama frecuentemente decisión al hecho incondicio-
nada39.Pero esto puede inducir aerror, en tanto, segúnlaconcepciónge-
neral, hay una decisión al hecho, aun cuando el autor todavía haga de-
pender la ejecución del hecho de condiciones externas40,como, p. ej., si
quiere disparar sólo si no hay ninguna otra persona en las proximida-
des. Solamente se excluye la decisión al hecho si aún falta la resolución
interna41.
5 - El ponerse inmediatamente a realizar el tipo
25 El límite entre preparación y tentativa se traspasa, conforme al $ 22,
StGB, cuando el autor, según su representación del hecho, se pone in-
mediatamente a realizar el tipo, es decir, cuando desarrolla su plan de
acción hasta tal punto que ya es "inmediatamente" inminente la con-
ducta que, según su representación, realiza el tipo. Por tanto, para
marcar el límite entre preparación y tentativa se debe establecer, ante
todo, cuál es la conducta prevista en el plan de acción por medio de la
cual se habría realizado el tipo (al respecto, infra,n.". 23/26 SS.). Lue-
go cabe preguntarse si la última42conducta que llegó a ser realizada
por el autor para ejecutar su plan se ubicaba al menos inmediatamen-
te antes de esa conducta típica (al respecto, infra, n.". 23/36 SS.).
a ) La definición de la conducta típica
26 En los delitos de actividad, la conducta típica que configura el pun-
to de referencia del ponerse inmediatamente resulta ya de la respectiva
descripción del delito. Comete tentativa de un delito tal aquel que, se-
gún su representación del hecho, se pone inmediatamente a llevar a ca-
bo la conducta allí descripta, es decir, p. ej., a prestar juramento sobre
una declaración falsa ante el tribunal ($0 154,22,23-1,StGB)43.En los
39 Cf., p. ej., Roxin,AT2,n.". 29/81.
BGHSt, t. 12,pp. 306,309s.; Wessels/Beulke,AT,n.%. 598.
41 Sobrela delimitación en particular,cf. Roxin,AT2,n.". 29/82 SS., con otras re-
ferencias.
Al escribir una resolución de un caso de tentativa siempre se debe tomar como
base del análisis la última acción ejecutiva que llegó a ser todavía realizada. La cues-
tión de si el autor posiblemente ya antes se puso inmediatamente a realizar el tipo, no
necesita ser resuelta, porque carece de importancia para la punibilidad de aquél.
43 Sobre lo determinante deljuramento para que comience la tentativa, BGHSt,
t. 4, pp. 172,176,con otras referencias.
Capítulo23 -lkntativa yprepamción 479
delitos de resultado, en cambio, la pregunta de qué conducta el autor
tiene que ponerse inmediatamente arealizar no es tan fácil de contestar.
Si se da lectura en esos casos a la respectiva descripción del delito pues-
ta en conexión con el § 22, StGB, sólo se obtiene la constatación de que el
autor tendría que ponerse inmediatamente a realizar una acción que
sea causal del resultado típico según su representación del hecho. Pero
esta afirmación no ayuda-muchopara diitinguir entre preparación y
tentativa, porque ya todo acto preparatorio necesario para realizar la
decisión de cometer el hecho es causal del resultado posterior.
Por ello, en los delitos de resultado, el punto de referencia del poner- 27
se inmediatamente deriva no ya de la respectiva descripción del delito,
sino recién de la consideración de la idea básica de la distinción entre
preparación y tentativa. Para cometer una tentativa, el autor tiene que
tener consciencia de realizar la decisión al hecho en el momento actual.
Es por medio de esa consciencia de realización constitutiva del ilícito
de motivación (cf. n.". 1lí9SS.) que la tentativa se distingue de los ac-
tos preparatorios,que como regla general sonimpunes.Por ello, el pun-
to de referencia del ponerse inmediatamente, son sólo aciuellas accio-
nes dirigidas al resuitado típico que se ejecutan teniendo él autor lare-
presentación de poder causar el resultado sinunaulterior decisión au-
tónoma a ser tomada por él. Comete tentativa de un delito de resultado
aquel que se pone inmediatamente a realizar una acción que, según su
re~resentacióndel hecho., ~ . u e d e~roducirel resultado sin un actuar o
u; omitir ulterior44.
Al respecto, en correspondencia conla idea básica de la distinción en- 28
tre preparación y tentativa lo que interesa, en principio, es sólo un ac-
tuar uomitir del autor45.La cuestiónde si la producción del resultado tí-
pico aún depende de la conducta de otraspersonas,y, en su caso, enqué
medida, no desempeña ningún papel para el comienzo de la tentativa.
Si, p. ej.,A le envía a B, como regalo de cumpleaños,una botella de licor
mezclado conarsénico, paraenvenenarlo,la produccióndelresultadotí-
pico deseado dependerá aún de que la botella sea llevada por el correo,
que B abra el paquete y que tome de la botella. De todos modos, para la
tentativade homicidioo de asesinato($$211,212,22,23-1,StGB)impor-
ta tan sólo queA se ponga inmediatamentea despachar la botella. Con
mayor razón carece de importancia, para establecer el comienzo de la
tentativa, el momento de la producción del resultado. Quien contagia a
otro con un agente patógeno mortal, comete tentativa de homicidio o
" Alrespecto, d.,instmctivo, BGH, NStZ, 2008, p. 209.
45 Al respecto, cf. también las explicaciones sobre el comienzo de la tentativa en
caso de autoría mediata, n.". 2911 SS.
4811 Helmut Frister
asesinato, aun cuando el agente, en razón del largo período de incuba-
ción, pueda provocar la muerte recién en treinta años46.
29 sin embargo, según una sentencia del Tribunal Supremo Federal,
en los casos en los cuales la producción del resultado dependa de la in-
tervención de un terceroo de la víctima misma, siendo tal intervención
incierta segúnla representación del autor y aún no inmediatamentein-
minente, la tentativa recién comenzaría cuando el tercero o la víctima se
pongan inmediatamente a realizar la acción de intervención necesa-
ria4I.Pero esto no es compatible ni con el texto del 4 22, StGB -que se
basa expresamenteen que el autor se ponga inmediatamente a- ni con
la idea básica de la distinción entre preparación y t e n t a t i ~ aUn
~ ~far-
.
macéutico que, antes de irse a dormir, deja sobre el piso de la planta ba-
ja una botella de licor especial* en la que se ha mezclado un veneno
mortal para que, en caso de que durante la noche vuelva a entrar un la-
drón que lo ha hecho anteriormente, éste muera envenenado si bebe de
allí49,toma su última decisión sobre la producción del resultado de
muerte, del mismo modo que alguien que le enviara a otro una botella
de esa clase como regalo de cumpleaños.Por ello, en contra de la senten-
cia delwbunal Supremo Federal,también él habrá realizado,median-
te su conducta, el tipo de la tentativa de homicidio o asesinato (@ 212,
211,22,23-1, StGB)".
30 En los delitos de comisión, en general la conducta que configura el
punto de referencia del ponerse inmediatamente es laúltima acción eje-
46 De otro modo, sin embargo, MünchKommlHerzberg, $22, n.". 136 SS., quien
quiere distinguir entre acción de tentativa y resultado especial de tentativa. Se dana
lo último, segúnél, si, segúnlarepresentación del autor, se produjera una puesta enpe-
ligro concreta. Recién entonces la acción de tentativa sena punible como tentativa; en
las consecuencias, de modo similar, t a m b i é n m l l e n k a m p , 8 22, n.". 136SS.
47 BGHSt, t. 43, pp. 177,181,con comentario aprobatorio de Gossel, JR, 1998,pp.
293 SS.;Otto, NWZ, 1998,pp. 243 SS.;Wolters, NJW, 1998,pp. 578 SS., y comentariore-
probatorio de Roxin, JZ, 1998,pp. 211 SS.;Bose, JA, 1999,pp. 342 SS.;Puppe,AT2, n."
m. 35/44 SS.;de modo similar, BGH, NStZ, 1998,pp. 294,295; la cuestión queda abier-
ta enBGHSt, t. 44, pp. 34,41.
48 Al respecto, cf. Puppe,AT2, n.". 35/47 SS.;Roxin,AT2,n.". 291196 SS.
* El autor alude a una marca específica:,~ayerwaldbarwurz".(N. de Tr..)
49 Así, la situación de hecho de BGHW, t. 43, p. 177.
50 Así, acertadamente,Bose, JA, 1999,pp. 342 SS. La circunstanciadeque, duran-
te la noche, se hicieran presentes policías en la casa y el farmacéutico, antes de irse a
dormir. les hubiese hecho referencia a la botella envenenada. nomodifica ennada -en
contra de Roxin, JZ, 1998,pp. 211 SS.;í&m,AT2, n.". 291214-la punibilidad de la
tentativa, en la medida en que el farmacéuticoparta
- de la base de que el ladrón de to-
dos modos pueda envenenaise conla botella.
Capítulo23 -lbntativa yprepamción 481
cutiva prevista en el plan de acción del autor. Sin embargo, no tiene que
ser así necesariamente.Así, p. ej., siA tiene el plan de golpear a B con su
puño hasta dejarlo inconsciente, llevarlo a un lago que dista 50 kms y
allí hacer que se ahogue (cf. sobre este ejemplo, n.". 11/9), la tentativa
de homicidio o asesinato($$ 212,211,22,23-1,StGB)comenzará sólo con
el ponerse inmediatamentea realizar la acción de ahogarlo, siA está se-
guro de que B podrá perder la vida recién por medio de esta acción. SiA
considera posible que B muera ya de las lesiones inferidas a él con el gol-
pe de puño, entrará ya antes en el estadio de la tentativa. Dado que en-
tonces, ~egúnlare~resentaciónde~, el golpede puño puede causar elre-
sultado aun sin una acción u omisión ulteriores. alcanzará con aue él se
ponga inmediatamente a ejecutar ese golpe. ~a cuestión de si el plan del
autor, despuésde una acción que ya basta para que posiblemente se pro-
duzcael resultado, prevé aún, eventualmente, otras acciones de homici-
dio, carece de significación el comienzo de la tentativa.
Ala inversa, es posible que incluso la última acción ejecutiva pre- 31
vista en el plan de acción del autor no constituya aún el punto de re-
ferencia del ponerse inmediatamente. El ejemplo académico discuti-
do en muchas variantes es el caso de un marido que le pone a su espo-
sa-quien se halla de viaje en el extranjeroy que regresaráreciénendos
semanas- bombones envenenados con arsénico, con los que ella ten-
dría que envenenarse por sí misma tras su regreso.Al colocar los bombo-
nes, el marido tiene la representación de que durante dos semanastoda-
vía podrá eliminar nuevamente los bombones sin ningún problema y
evitar así con seguridadla muerte de su mujer. Si bien la producción del
resultado típico no depende ya de una acción ulterior, sí depende aún de
una omisión, de modo que, al poner los bombones envenenados,él no ha-
brá tomado aún la última decisión sobre la producción del resultado tí-
pico. Por ello, la opinión dominante acepta con razón que incluso la rea-
lización completa de la última acción ejecutiva no basta para la tentati-
va. Ésta comienza recién cuando el autor pierde el dominio del peligro51,
es decir, que se pone inmediatamente a omitir la evitación de la muerte
de su mujer que amenaza producirse.
Sinembargo,laopinióndominantees inconsecuente,en lamedida en 32
que, haciendo caso omiso de que recién el ponerse inmediatamente a
omitir evitar el resultado fundamenta la tentativa52,admite un delito
51 Fundamental, Roxin, Maurach-FS, pp. 213,215 SS.;ídem,AT2, n.". 291205
SS.;6.además Jakobs, AT, n.". 25/73 SS.;SKIRudolphi,5 22, n.". 19, cada uno con
otras referencias; de otra opinión, Puppe,AT2, n.". 35/49; MünchKommlHerzberg,
8 22, n.om.136SS., con otras referencias.
Así, explícitamente,Roxin,AT2,n.". 291208.
482 Helmut Frister
de comisión en casos de esa naturaleza. Si el autor, mediante la realiza-
ción de suúltima acción, aún no se pone inmediatamentearealizar el ti-
po, su actuar no cumple el tipo subjetivo de un delito doloso. De este mo-
do, independientementedel ulterior curso del acontecer él no es punible
ni por un delito doloso de comisión tentado ni por uno consumado. Pero
del actuar que fundamenta el peligro de todos modos se deriva una posi-
ción de garante por injerencia, envirtud de la cual el autor está obligado
en lo que sigue a evitar el resultado. Por ello, en los casos en que el autor
tiene la representación de que, despuésde suúltima acción, poseerá aún
una posibilidad segura de evitar el resultado, si bien no habrá un delito
de comisióndoloso,sí habráundelito de omisióndol~so~~.Apartir de allí
se explica necesariamente que en casos de esa naturaleza lo que impor-
ta es el ponerse inmediatamentea omitir evitar el resultado.
33 Enlos delitos de omisión, el punto de referencia del ponerse inme-
diatamente debe ser definido del mismo modo que en los delitos de co-
misión. La tentativa comienza cuando el autor se pone inmediatamen-
te a omitir, omisión que, según su representación del hecho, puede cau-
sar el resultado típico sinulterioresaccionesu omisiones. Por ello,lo de-
terminante para el comienzo de la tentativa enlos delitos de omisión no
es ni el momento de la primera posibilidad de impedir el resultado54,ni
el momento de la última p~sibilidad~~, sino -como lo dice con razón la
opinión dominante56- aquel en el cual, según la representación del
omitente, se disminuye la chance de impedir el resultado por unaulte-
rior inactividad. Si se llega a la inminencia de este momento, el autor,
por medio de su ulterior espera, se pone a omitir, omisión ésta que pue-
de producir el resultado aun sin ulteriores omisiones. Carece de impor-
tancia para el comienzo de la tentativa la cuestión de si él, después de
una omisión posiblemente ya suficiente para producir el resultado,
quiere continuar su inactividad.
Así, correctamente, Murmann, Versuchsunrecht und Rücktritt (19991, pp. 16
SS.;Streng,Zipf-GS,pp. 325,343 s.
" Así, la teoría anteriormente dominante (p. ej., Herzberg, MDR, 1973,pp. 89,91
SS.;de otro modo, adualmenteMünchKommlHerzberg,$ 22, n.". 123s.)y, apesar del
rechazoverbalde esta concepción, enlo sustancial también asíla sentencia de BGHW,
t. 40, pp. 257,270 s.
55
Así,Armin Kauhann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (19591,pp. 210
SS.;Welzel, Stram, p. 221.
56 Fundamental, Grünwald, JZ, 1959,pp. 46,48 s.; 6.además SKIRudolphi, pre-
vio al 5 13,n.". 51; SchonkeISchroderíEser,$ 22, n.". 50; LKIHilenkamp, 5 22, n."
m. 142 SS.;MünchKommlHerzberg, $ 22, n.". 123 s.; NKIZaczyk, $22, n.". 64; Ro-
xin,AT2, n.". 291266 SS., todos con otras referencias.
Capítulo23 -lbntativa yprepamción 483
Como ejemplo supóngase el caso en que A, de noche, en una estación de 34
tren, haya empujado a las vías, inadvertidamente, a B, que se halla
ebrio57.SiA cree posible que en la caída B haya s ~ d lesiones
o peligro-
sas para la vida, que deben ser atendidas de inmediato, ya al no buscar
ayuda enseguida se pone inmediatamente a matar por omisión ($8 212,
13, StGB). Si, en cambio,A parte de la base de que B sigue tendido sobre
las vías sólo debido a su ebriedad, el comienzo de la tentativa dependerá
de las representaciones deA sobre el arribo del próximo tren. Si él está
seguro de que el próximo tren, como muy pronto, arribará a la estación
enuna hora, la omisión de inmediatas medidas de rescate no constituye
aún una tentativa de homicidio ($5 212,13,22,23-1, StGB)58.En este ca-
so,A recién se pone inmediatamente a realizar el tipo cuando el tiempo
para el rescate de B amenaza ya no ser s d c i e n t e o cuando a A -p. ej.,
por subirse a otro tren- ya no le será posible impedir el resultado que
amenaza producirse.
Como consecuencia intermedia se puede establecer: Para la tentati- 35
va de un delito de comisión, el autor tiene que ponerse inmediatamen-
te a realizar una acción que, según su representación del hecho, impli-
ca un riesgo jurídicamente reprobado de causar el resultado típico sin
ulteriores acciones u omisionespropias. Si no se da una acción tal, por-
que el autor -sea con razón o sin ella- parte de la base de que tendrá
aún, incluso después de laúltima acción ejecutiva prevista enel plande
acción, una posibilidad segura de impedir el resultado, sólo entra en
consideración un delito de omisión tentado. En caso de delito de omi-
sión tentado, el punto de referencia del ponerse inmediatamente debe
ser definido exactamente del mismo modo que en el delito de comisión.
Al respecto, el autor tiene que ponerse inmediatamente a omitir, omi-
sión que, según su representación del hecho, ya implique un riesgo ju-
rídicamente reprobado de causar el resultado típico sin ulteriores ac-
ciones u omisiones de su persona.
b ) La inmediatez del ponerse a realizar el tipo
Con el concepto empleado en el 4 22, StGB, del "ponerse inmediata- 36
mente a", el legislador de la reforma del año 1975resolvió una ardorosa
disputa teórica59sobre el comienzo de la tentativa, habida desde la en-
Ejemplo de Deiters en: Die strafrechtliche Klausur (19981,pp. 1SS.;una situa-
ción de hecho similar tuvo que decidir el BGH, en BGHSt, t. 38, pp. 356 SS.
Deiters (nota 57),pp. 1,12SS.;queda abierto enBGHSt, t. 38, pp. 356,360.
59 Al respecto, d.el panorama en Schonke/Schroder/Eser, 22, n.". 25 SS., con
otras referencias.
484 Helmut Frister
trada en vigor del Código Penal; y lo hizo en el sentido de una solución
intermedia. Por un lado, la formulación puso en claro -en contra de la
teoría formal-objetiva defendida anteriormente por una parte de la
doctrina60- que puede existir una tentativa ya antes de que comience
la acción que realiza el tipo, pero, por otro lado, tiene efectos contra la
tendencia a aceptar una tentativa ya al darse formas de conducta muy
anteriores a esa acción. El procurarse los instrumentos para cometer el
hecho, como, p. ej., comprar una pistola para el asesinatoplaneado ouna
herramienta para ingresar en un domicilio con fines de hurto, la mera
obtención de informaciones sobre el lugar del hecho y similaresacciones
muy anteriores a la ejecución del hecho desde el punto de vista espacial
y temporal, deben ser calificadas de modo inequívoco como meros actos
preparatorios, en razón del requisito de "ponerse inmediatamentea".
37 Sin embargo, el concepto de "ponerse inmediatamente a" no tiene un
límite tajante. Dicho a modo de ejemplo, si el empleado de un taller de
automóvilestiene el plan de sacar un molde de las llaves de un Porsche,
para hacer con eso unas llaves falsas, averiguando, en los registros de
datos de los clientes, el lugar en que queda el automóvil, para viajar
hasta allí con el tranvía, abrir el vehículo con las llaves falsas e irse de
allí con él, se podrá inferir, por cierto -a partir del requisito de ponerse
inmediatamentea sustraer el Porsche-, que el sacar el molde y confec-
cionar las llavesfalsas, el hojear los datosde clientesy viajar con el tran-
vía hasta el lugar en que está el vehículo no constituye tentativa de hur-
to61.Pero la cuestión de si ya comienza la tentativa cuando él se aproxi-
ma al auto con la llave falsa en su bolsillo, o recién cuando saca de su bol-
sillo la llave falsa, al lado de la puerta del coche, o incluso recién cuando
pone las llaves en la cerradura del auto no es tan fácil de resolver. El cri-
terio de la inmediatez es demasiado vago como para que esa pregunta se
pueda contestar de modo inequívoco.
38 Por ello,jurisprudencia y doctrinaintentanmuchasveces definir con
mayor detalle el concepto de poner~einmediatamente~~. Paraello, sere-
curre en general a fórmulas de delimitación que eran usuales ya antes
de la regulación legal del comienzo de la tentativa por medio del 22,
StGB. Existiríauna tentativa, p. ej., si el bien típicamente protegido, se-
gún la representación del autor, es puesto en peligro concreto (teoríade
60 Cf., p. ej., v. Hippel, Stra@, 11, p. 398.
Así, en un caso similar, con razón, BGHSt, t. 28, pp. 162,163 s.
Para un panorama sobre las fórmulas de delimitación propuestas, cf. NKI
Zaczyk, 5 22, n.". 23 s., con otras referencias.
Capítulo23 -lbntativa yprepamción 485
la puesta en peligro)63,si entre la acción ya realizada y la acción ejecu-
tiva no quedan más actos parciales esenciales (teoríadel acto interme-
dio)@O si el autor ha traspuesto subjetivamente la barrera del "ya se
larga"65.Pero también estas teorías son formulaciones más omenos lo-
gradas de la idea de que la conducta que realiza el tipo tiene que ser in-
minente66.Cuán inminente tenga que ser sólo se podría explicar con
mayor precisión, si la proximidad de la realización del tipo fuera capta-
ble enunidadesnuméricas. Dado que éste no es el caso, el ponerse inme-
diatamenteno se puede definir enabstracto, sino sólo ser concretadocon
mayor exactitud en los delitos en particular, caso por caso6I.
Puede haber un ponerse inmediatamente a realizar el tipo ya en un 39
momento en que la ejecución del hecho todavía dependa de que se pro-
duzca determinada circunstancia objetiva. Pero esto presupone que
el hecho ha de ser cometido inmediatamente después de que se produz-
ca esta circunstancia. Si alguien toca el timbre de la pueka de-una vi-
vienda, para asaltar y robar al morador tan pronto como haya abierto
la puerta, la jurisprudencia ve ya en eso, con razón, un ponerse inme-
diatamente a robar68.Si, en cambio, el autor planea, primero, hacer
que la víctima lo deje entrar a la vivienda para, una vez allí, cometer el
hecho recién después, por medio de tocar el timbre de la puerta de la vi-
vienda él no se pondrá aúninmediatamente arealizar el tipo". En tan-
to nadie le abra la puerta, en este caso no será punible por tentativa de
robo ($8 249,22,23-1, StGB). Si el autor está al acecho de otra persona
para asaltarla, recién comenzará el estadio de la tentativa cuando apa-
rezca suvíctimay el autor se manifieste dispuesto al ataque. El estar al
acecho como tal constituye aún un acto preparatorio70.
63
Schonke/Schroder/Eser,4 22, n.". 31,42, con otras referencias.
64 LKIHillenkamp, 5 22, n.". 77,85; SKIRudolphi, 5 22, n.". 9, con otras refe-
rencias.
65 BGHSt, t. 41, pp. 285,286; sobre el origen de esta fórmula, 6.Hall, GS, t. 110
(19381,pp. 95,107.
En correspondencia con ello, en la jurisprudencia estas fórmulas también son
empleadastodas juntas (d.,p. ej., BGH, NStZ, 1987,p. 20, con otras referencias).
67 Un panorama sobre las sentenciasjudiciales dictadas, ordenado por delitos, se
halla enNKIZaczyk,8 22, n.%. 25 s.; también esinstructivala presentación de "grupos
diñciles", enRoxin,ATZ,n.". 291145 SS.
BGHSt, t. 26, PP. 201 SS.;t. 39, PP. 236,238;d.emperotambiénBGH, JR, 2000,
pp. 293,294 s., con nota crítica acertada de Dey, JR, 2000, pp. 295 SS.
69
KG, GA, 1971,PP. 54 s.; OLGHamm, StV, 1997,pp. 242 s.
70 BGH, StV, 1989,p. 526.
486 Helmut Frister
40 En la doctrina se halla muchas veces la formulaciónde que, median-
te la realización de un elemento del tipo, el autor siempre se pondrá in-
mediatamente a realizar el tipoT1.Pero esto no es correcto. Dado que el
autor tiene que ponerse inmediatamente a realizar la conducta en con-
junto típicaT2,el realizar una parte de la acción típica sólo fundamenta
una tentativa si en ello hay, ala vez, un ponerse inmediatamente a rea-
lizar los otros actos parciales necesarios para realizar el tipoT3.Aquel
que derriba a otro para quitarle acto seguido el monedero del bolsillo
del pantalón, al ejercer violencia también se pone inmediatamente a
sustraer, y, entonces, a cometer un robo. Pero no hay aún una tentativa
de robo si alguien mezcla en la Coca-Cola de un sereno un somnífero
muy dosificado, para poder ingresar algunas horas más tarde, sin ser
molestado, en el edificio custodiado por aquél y saquear allí la caja. En
este caso, si bien el autor igualmente ya ha ejercido violencia, aún no se
ha puesto inmediatamente a sustraer. Si él no realiza su plan -p. ej.,
porque, contra lo esperado, aparece un segundo sereno-, será punible
sólo por lesión corporal peligrosa ($8 223-1,224-1, n.", StGB)y no por
tentativa de robo ($3 249,22,23-1,StGB).
41 Rige algo equivalente en caso de realización de elementos del tipo
calificado (cf.n.". 7/24)o de ejemplos-regla(cf. n.". 7/23).También
en esos casos existirá una tentativa sólo en tanto el autor, al realizar el
elemento calificante o de un ejemplo-regla,a la vez se ponga inmedia-
tamente a eiecutar el hecho totalT4.Aauel aue ineresa en una vivienda
o en una habitación de oficina, para bisca; allí inmediatamente cosas
de valor y sustraerlas, al ingresar simultáneamentese pone inmedia-
tamente a sustraer y, entonces, es punible por tentativa de hurto con
ingreso enun domicilio ($ 244-1, n.", 11, StGB)o bien por tentativa de
hurto en un caso especialmente grave ($8 242-I, II, 243-1,2.%ración,
n.", StGB). Pero si el autor ingresa al mediodía en la habitación de
una oficina, para esconderse allí hasta el cierre del negocio y sustraer
luego cosas de valor, el ingreso en la habitación no es aún ponerse in-
mediatamente a realizar la sustracciónplaneada. Si el autor es descu-
71 Cf., p. ej., Fischer, 8 22, n.". 9; Vogler, StreelWessels-FS,pp. 285,297 SS., con
otras referencias; con razónmás cuidadoso, en cambio, BGHSt, t. 37, pp. 294,296,sen-
tencia en la que se dice que la realización de un elemento del tipo sólo "como regla gene-
ral" fundamenta una tentativa.
72 BGHSt, t. 31, pp. 178,182;SKIRudolphi,8 22, n.". 7a, con otrasreferencias.
73 En profundidada esterespecto, cf. Roxin,AT2, n.%. 291110 SS.,conotros ejem-
plos y referencias.
74 SKIRudolphi,8 22, n.". 18,con otras referencias.
Capítulo 23 -lbntativa yprepamción 487
bierto en su escondite aún antes del cierre del negocio, será punible por
violación de domicilio ($ 123-1,2.%ariante, StGB),pero no por tenta-
tiva de hurto en un caso especialmente grave ($4 242,I, 11; 243,I, 2."
oración, n.", StGB).
11 - Actos preparatorios
1 - Punibilidad de actos formalmente preparatorios
La preparación de un delito por parte de un autor únicoT5sólo es pu- 42
nible si la ley así lo determina expresamente. La ley, p. ej., prevé una
punibilidad general de los actos preparatorios en la alta traición ($ 83,
StGB)y en la traslación de persona fuera de las fronteras ($ 234a, 111,
StGB).Además, hay otros delitos, como la falsificación de moneda, de
sellosy otros documentos públicos ($4 149,275,StGB)o los crímenes co-
metidos con explosivos y radiaciones ($ 310, StGB),en los cuales se pe-
na determinados actos preparatorios. Al igual que la tentativa, la pre-
paración requiere una decisión al hecho dirigida al acontecer típico, es
decir, que el autor tiene que tener un plan de acción y estar decidido a la
realización completa de ese plan. En ese sentido, para la preparación
no rigenrequisitos distintos que parala tentativa.Ambos se distinguen
sólo por el estadio de realización del plan de acción. Parala preparación
alcanza con que la acción en cuestión, según la representación del au-
tor, sirva para la posterior realización del tipo.
En razón de que aún falta la consciencia de realización, el ilícito de la 43
preparación de un delito es claramente menor que el del delito consu-
mado y también que el del tentado. Eso es tomado en cuenta por laley al
establecer conminaciones penales más leves. Así, p. ej., la tentativa de
alta traición contra el Estado Federal es penada con pena privativa per-
petua o bien con pena privativa de libertad no menor a diez años ($8 81-
1, 11-1,n.%, StGB),mientras que, en cambio, la preparación10 es con pe-
na privativa de libertad de hasta diez años ($ 83,I, StGB).Si bien en los
restantes delitos la discrepancia, envirtud del $ 23,II, StGB, es menos
clara, la conminación penal para la preparación es, también aquí, en
general, menor que la escala penal atenuada del respectivo delito. Al
igual que en el caso de la tentativa, en el de los actos preparatorios pu-
nible~la ley prevé, como regla general, la posibilidad de un desisti-
l5 En caso de que concurran varios intervinientes, los actos preparatorios están
conminados conpena en el5 30, StGB,conun alcance considerablemente mayor; alres-
pecto, cf. n.". 29/28 ss.
488 Helmut Frister
miento que anula la punibilidad ($8 149,II, 111;275-111;314a, 111, n.2,
StGB)I6.En el delito de alta traición, el desistimiento de la preparación
-denominado allí "arrepentimientoactivo"-le da al tribunal, al igual
que para el caso de desistimiento de la tentativa, al menos la posibili-
dad de eximir de pena o de atenuarla según su criterio (5 83a, 11,StGB).
2 - Punibilidad de actos materialmente preparatorios
44 Además de la punición explícita de la preparación de un delito, hay
formas ocultas de Dunición de actos .we~aratorios.En los delitos im~er-
fectos de dos actoS(cf.n.". 8/27)se conmina con pena acciones que re-
cién por medio de una ulterior conducta del autorhan de causar lalesión
o puesta en peligro del bienjurídico de que se trata.Aque1que confeccio-
na certificados de exámenes falsos. con la intención de ~resentarlosen
futuras postulaciones, pondrá en peligro la seguridadi fiabilidad del
tráfico probatorio con documentos, recién cuando lleve a los hechos esa
decisión y presente los certificados. En tanto él no se ponga inmediata-
mente a realizar esto, su conducta -desde el punto de vista de una con-
sideración material, orientada al bien jurídico protegido- constituye
un mero acto preparatorio. Aun así, conforme al 5 267,I, l.+ariante,
StGB, tal acto ya es punible como falsificación de documentos consu-
madal7.Lo mismo rige cuando alguien hace desaparecer una cosa ase-
gurada, para hacer posteriormente la denuncia de la pérdida ante la
aseguradora. Aunque por medio de esta conducta recién es preparado
el daño al patrimonio de la aseguradora, conforme al 5 265, StGB,ya es
punible como estafa de seguro consumada.
45 Aun cuando se interprete los tipos penales de tal modo que ellos con-
minen con pena toda acción dirigida a la producción de una lesión o
puesta en peligro del bienjurídico, serán penados actos materialmente
preparatorios.Así interpreta el Tribunal Supremo Federal el concepto
76
En el delito de traslación de persona fuera de las fronteras (5 234a, WGB) falta
unaremlaciónespecialsobre desistimiento.Pero la jurisprudencia aplica aauí. conra-
~ o r 8 49a, 111y N,
zón, e l 31, ~ t ~ B ¿entonces S ~ G Ben~ ,joma analó&ca (BGHS~, t. 6,
pp. 85,87s.).
l7 La versión actual del 8 267,I, l.+variante, StGB, que conduce a esa consecuen-
cia, es el producto de la Ordenanza de adaptación del Derecho penalnacional-socialista
del 29/5/1943 (RGB1.. 1. D. 339). Tras el ñnal del nacional-socialismo. ella fue ace~tada
acríticamentecomo "éviución del ~ e r e c h digna
o de aprobación" (~Ei/~ribbohm, 1267,
previo aln.". 1,con otras referencias).Anteriormente, el tipo de la falsificaciónde do-
cumentos reque&a que efectivamente se hiciera uso del donimento.
Capítulo23 -lbntativa yprepamción 489
de "comercializar"*,en el tipo de la receptación (4 259, StGB),como la
actividaddirigida a producir un resultado de comercialización 18.Según
ello, aquel que pule un auto robado hasta dejarlo brillante para poder
vender el coche a mejor precio para el ladrón ya es punible por recepta-
ción consumada -aunque recién prepara la agudización del estado de
posesión antiiurídi~a~~ que producirá la ulterior traslación del vehícu-
io-. ~sirnismo,la jurispn;dencia permite que sea suficiente para el
ejercicio del tráfico de estupefacientes (4 29,I, n.", BtMG) cualquier
actividad dirigida al giro comercials0.Según ello, aquel que se esfuerza
sin éxito por adquirir cocaína en los Países Bajos para venderla con ga-
nancias en Alemania ya es punible por tráfico de estupefacientes con-
sumado, aunque ni siquiera se ponga inmediatamente a poner en peli-
gro la salud pública como ha de pasar con la enajenación.
La punición de actos materialmente preparatorios como delitos con- 46
sumados es criticada con razón81. Hace responsable al autor por el ilí-
cito completo de un delito doloso consumado, antes de que él tenga la
consciencia -indispensable para el ilícito de motivación de delitos do-
losos- de realizar su decisión de lesionar o poner en peligro el bienjurí-
dico protegido por el delito respectivo. Elilícito atenuadode meros actos
preparatorios no se toma en cuenta -a diferencia de lo que ocurre con
la punibilidad de los actos formalmente preparatorios-. La injusticia
que hay en ello se incrementamásaun por el hecho de que el autor ni si-
quiera tenga la posibilidad de desistir de su actuar de modo eximente de
pena. Incluso si, p. ej., rompe el certificado de exámenes falso confeccio-
nado por él enseguida de haberlo hecho o abandona voluntariamente
sus esfuerzos por adquirir cocaína, seguirá siendo punible - e n razón
de que los delitosya están formalmenteconsumados- por falsificación
de documentos (4 267,I, StGB)o por tráfico de estupefacientes (4 29,I,
n.", BtMG).
* Se traduce aquí como "comercializar"el verbo ,,Absetzen",que alude al acto de
"co1ocar"en elmercado ~ o r v e n t a uotrone~ocio"iurídico obietosrobados u obtenidos de
otro modo ilicitamente. El sujetoque realiza este acto esdenominadoen el lenyajeco-
loauial de América Latina "reducidor": en el de España. "uerista".Al traducir,Absel-
zen" como "comercializar",se ha optad; por la opci;n seguida por Claudia L Ó ~ & Díaz,
Código Penal alemán (StGB),Bogotá, 1999,g 259. (N. de Tr.)
BGHSt,t.27,pp.45ss.;t.43,pp. 110s.;deotromodo,conrazón,p.ej.,NKIAlten-
hain, 5 259, n.". 45, con otras referencias.
79 Sobre el bien jurídico de la receptación, cf. NKIAltenhain, 8 259, n.". 43, con
otras referencias.
Cf. BGHSt (fallo plenario), t. 50, pp. 252,256 SS., con otras referencias.
Cf., en profundidad,Jakobs, ZStW, t. 97 (19851,pp. 751 SS.
490 Helmut Frister
A. Cuestióndesubsunción: Caracterizaciónexactade delito y acción
Sedebeanalizar directamentela última acuóntodavíaejecutadapara realizarel plandeacción(n."
m. 23/26).
B. Análisis previo
l. No hay con~umaaón(n.~m.23/13)
El análisis reiteradoes superfluo y no debe hacerse, si antes ya fue analizada y negada la punibili-
dad porconsumación.
II. Punibilidad de la tentativa (n.". 2315 y 7/21s.)
C. Tipiddad de tentativa (n.". 23114~s.)
l. Deasiónal hecho (n.". 23/17)
1. Reoresentacióndela wsiblecausación deun resultadotíoicooor
m .
laaccióncaracte-
rizada en la cuestióndesubsunción
2. Reprobaciónjurídicadela formadecausacióndel resultadoqueseha representado
el autor
II. Ponerse inmediatamentea realizar el tipo (n.". 23/25)
1. Definición de la primera conducta apropiada, según la representación del autor,
para causar el resultadotípico (n.". 23/26s., 35)
2. Análisisdesila acción caracterizada en lacuestióndesubsuncióneraalmenos inme-
diatamente previa a esa conducta (n.". 23136~s.)
D. Antijuridicidad (n.". 23116)
- No hay representacióndecircunstanciasde un tipo permisivo
E. Culpabilidad
l. Capacidad deculpabilidad
II. Posibilidaddecomprensióndel ilícito
111. Exigibilidad
F. No hay desistimiento (véase un panorama del problema en n.". 24/55)
t. Consecuencia: Respuestaa la cuestiónde subsunción
A. Cuestiónde subsunción: Caracterizaciónexacta de delito y omisión
Sedebeanalizardirectamentelaomisióndelaúltimaacuónnoejecutadapararealizarel plandeacción.
B. Análisis previo
l. No hay consumaaón
El análisis reiteradoessuperfluoy nodebe hacerse,si antes yafueanalizada y negada la punibili-
dad porconsumación.
II. Punibilidadde la tentativa
C. Tipicidad de tentativa
l. Deasión al hecho
Capítulo23 -lbntativa yprepamción 491
1. Representación de la posible causación de un resultadotípico por la omisión carac-
terizada en la cuestión de subsunción
2. Representación de circunstancias que fundamentan una posición de garante
3. Reprobaciónjurídica delaformadecausacióndel resultadoquese ha representado
el autor
II. Ponerseinmediatamentea realizar el tipo
1. Definición de la primera conducta apropiada, según la representación del autor,
para causar el resultado típico(n.%. 23/33 5s.)
2. Análisis de si la omisión caracterizada en la cuestión de subsunción era al menos
inmediatamente previa a esa conducta
D. Antijuridicidad
- No hay representacióndecircunstanciasde un tipo permisivo
E. Culpabilidad
l. Capacidaddeculpabilidad
II. Posibilidad de comprensión del ilícito
III. Exigibilidad
E No hay desistimiento(véase un panorama del problema en n.". 24/55)
C. Consecuencia: Respuesta a la cuestión de subsunción
Lecturas recomendadau: BGHSt, t. 28, pp. 1621164 (concreción d e l poner-
se inmediatamente); t. 33, pp. 3701377 (tentativa e n un caso de ejemplo-re-
gla); t. 38, pp. 3561362 (tentativa e n u n delito impropio de omisión).
Capítulo 24
El desistimiento de la tentativa
1 - Fundamentos
1 - L a s razones de l a impunidad
Conforme al 5 24, StGB*, el autor no es punible por tentativa, si de- 1
siste voluntariamente de cometer el hecho (cf. lo dicho supra, n.".
2319).Ya la idea básica de esta regulación está discutida. En jurispru-
dencia y doctrina se hallauna serie de explicaciones sobre desistimien-
to'. En lo esencial, ellas se pueden reconducir a dos posiciones. Según
la primera, el desistimiento suprime ya el fundamento punitivo de la
tentativa. Por el abandono voluntario de la ulterior ejecución del hecho
o por impedir la consumación se anularía la impresión conmovedora
del Derecho (cf. n.". 23/4), a tal punto que, desde las consecuencias,
ya no existe una necesidad de penar la tentativa2.Segúnla segunda po-
sición, en caso de desistimiento el ordenamientojurídico renuncia a la
punición, que siempre seguiría estando impuesta por el fundamento
punitivo de la tentativa, para impedir en lo posible la consumación de
delitos. La impunidad se basaría en tenderle al autor un "puente de
oro", es decir, que sería un motivo para que él, aún después de comen-
zar la tentativa, renuncie a consumar el hecho3. Ese motivo residiría
* Nota de E-aducción:
$24.Desistimiento.
1) No espunibleportentativa el que voluntariamente abandona la ulterior ejecu-
ción del hechoo impide suconsumación. Si el hecho nose consumasin que el que
desiste haya intervenido en ello, éste quedará impune si se esforzó voluntaria y
seriamente en impedir la consumación.
2 ) E n caso de pluralidad de intervinientes en el hecho, no serápenadopor tentati-
va el que impida voluntariamente la consumación. Sin embargo, para que que-
de impune bastará con que se haya esforzado voluntaria y seriamentepor impe-
dir la consumación del hecho, cuando éste no se consume sin su intervención o
cuando sea cometido independientemente de su aporte originario.
Paraunpanorama,d.NKIZaczyk,~24,n.bm.2ss.,yRo~,AT2,n.%.30/4ss.,
en cada caso con otras referencias.
Así, p. ej., BGHSt, t. 9,pp. 48,52;t. 14,pp. 75,80;SKIRudolphi,9 24,n.". 4,
con otras referencias.
Así, p. ej., RGSt, t. 6,pp. 341,342;t. 63,pp. 158,159;t. 73,pp. 52,60.
494 Helmut Frister
especialmente en el interés de la víctima del hecho4,cuyos bienes jurí-
dicos recién son lesionados efectivamentepor la consumación.
2 Ambas posiciones tienen su justificación. La primera explica la po-
sibilidad de desistir abandonandolaulterior ejecución del hecho ($ 24,
I,l.%ración, l.%ariante, StGB).El conceder esto es una complemen-
tación de la regulación del comienzo de la tentativa, del $22,StGB, que
deriva del fundamento punitivo de la tentativa. La punibilidad ya del
ponerse inmediatamente a realizar el tipo posibilitaría una punición,
según este punto de vista, si a un autor, poco antes de cometer el hecho,
se le impide la ulterior ejecución del hecho. Dado que un autor tal, se-
gún todas las apariencias,habría realizado su de acción, en caso
de que el curso se desarrollara conforme a10 planeado5,su conducta ya
será percibida por la generalidad como contradicción ala norma, y, por
ello, es punida como tentativa. Pero si un autor abandona voluntaria-
mente la ulterior ejecución del hecho, la apariencia derivada del po-
nerse inmediatamente,de que él realizaría su plan hasta el final, que-
da refutada por su conducta posterior. En razón de que el autor, visto
desde las consecuencias,no se ha decidido, empero, a cometer el hecho,
no proviene de su conducta en conjunto una impresión conmovedora
del Derecho, de modo que ya por esta razón no debe ser penado porten-
tativa6.
3 Como ejemplo, piénsese en el caso en queA ya le hubiera apuntado a
B conuna pistola cargada y a la que le sacó el seguro, paramatarlo. Con
ello, él se habrá puesto inmediatamente a matar a B, y, por consiguien-
te, si a último momento un policíale impide disparar, es punible por ho-
micidio tentado ($8 212,22,23-1,StGB).Pero la legitimación para esta
punibilidad deriva sólo de la reflexión de que sea lo más probable que,
si no hubiera intervenido el policía,A habría llevado su plan hasta el fi-
nal, es decir, que le habría disparado a B con dolo de homicidio. Por ello,
Se acentúa este aspecto,p. ej., en BGHSt, t. 39, pp. 221,232 (falloplenario).
La cuestión de siélefectivamente habría hecho eso, por la propia naturaleza de
la cosa, nunca es comprobable. Ni siquiera el autor mismo sabe si él se habría reprimi-
do a último momento y ya no habría realizado la última acciónnecesaria para realizar
el tipo. Por ello, en el fondo, en caso de tentativa inacabada, es punible únicamente por
un supuesto ilícito de motivación (sobre los problemas de legitimación que resultan a
partir de esto, cf. Struensee,Armin Kaufmann-GS, pp. 523,534 SS.).
V s t a natural fundamentación del efecto eximente de pena del abandono de la
ulterior ejecución del hecho se halla ya en la bibliografíajurídico-penal del sigloxcr (al
respecto, cf. la exposición y referencias en Loos, Jakobs-FS, pp. 347,355 SS.), pero fue
dejada en el olvido durante mucho tiempo. Recién en tiempos recientes experimenta un
creciente reverdecimiento (6.en particular, Sancinetti, Subjektiue Unrechtsbegrün-
dung und Rücktritt uom Versuch [19951, pp. 82 s., con otras referencias).
Cavítulo24 -El desistimiento de la tentativa 495
no se puede legitimar una punibilidad de la tentativa, si aA no se le im-
pidió tirar, sino que a último momento se decidió voluntariamente a no
apretar el gatillo. Si bien él ya le habrá apuntado a B con dolo de horni-
cidio, quedará contradicha la apariencia que derivaba de su conducta,
de que él no iba a intimidarse antes del último paso y dispararía efecti-
vamente.Ala postre, se decidió en favor de no matar aB, y, entonces, no
contradijo la prohibición del homicidio.
En cambio, la posibilidad de desistimiento por impedir la consuma- 4
ción (S 24,I, l.%ración, 2.%ariante, y 2.%ración, StGB)se puede expli-
car sólo recurriendo a la segunda de las posiciones básicas esbozadas
inicialmente7.Tan pronto A dispare contra B - e n el ejemplo dado-
con dolo de homicidio, se decide irrevocablementeamatar a B. Median-
te esa conducta, él contradice la prohibición del homicidio y esta contra-
dicción a la norma no puede hacerse desaparecer del mundo impidien-
do voluntariamente,inmediatamente después del hecho, la muerte de
B, lesionado por el tiro con peligro para su vida, p. ej., llamando a una
ambulancia. Tal conducta posterior al hecho atenúa, por cierto, la "im-
presión conmovedora del Derecho" proveniente de la tentativa, y, por
ello, tiene efectos atenuantes también según las reglas generales del
Derecho de mediciónde la pena (4 46,II, 2.%ración, 6.%englón, StGB)8.
Pero al menos en hechos graves no es apropiado reducir el interés pre-
ventivo-generalde una punición de la tentativa en tal medida como pa-
ra que ya deje de ser adecuada una punición. Por ello, la posibilidad de
un desistimiento que libere de pena por impedir la consumación no se
puede explicar sin la idea de darle al autor, hasta último momento, un
motivo para impedir la consumación del hechog.La chance de salvar
por esa vía bienes jurídicos podrá ser relativamente pequeña -en ra-
zónde que muchos autores desconocen absolutamentelaregulación so-
bre desistimientol0-. De todos modos, para el Derecho vigente ella es
La propuesta de referir la evitación de la consumación tan sólo a los delitos de
omisión y excluir asíen generalun desistimiento después de la tentativa acabada (San-
cinetti1nota 61, pp. 74 SS., 84 SS. y 281 s.; enlo sustancialdelmismomodo, Jakobs,AT,
n.". 26119a) no es compatible con el origen histórico del 5 24, StGB (sobre el concepto
de tentativa acabada, cf. n.". 12 SS.).
Alrespecto, d.MünchKommlHerzberg,5 24, n.". 10 SS.
Por ello, la crítica a esa idea, extendida en la doctrina (p. ej., Jakobs, AT, n.".
2615. connota 9 a.: P u.. ~ ~.e . A Tn2.".. 3514 s.: Roxin.AT2. n.". 30117 SS.. en cada caso
con otrasreferencias;en contra, cf:nuevame"te ~ ~ n c h ~ h r n r n l H e r z b e r g ,n.~".2 4 ,21
SS.,, si bien tiene su justificación desde el punto de vista de la política jurídica,. deja . de
lado la valoración dé la ley.
Sobre esta objeción tradicional contra la teoría del puente de oro, cf., p. ej.,
BGHW, t. 9, pp. 48,52.
496 Helmut Frister
más importante que la punición de la tentativa, imperiosa segúnelfun-
damento punitivol1.
5 Por ello, en las consecuencias,la cuestión de la idea básica de la re-
gulación sobre desistimiento no se puede contestar de modo unifor-
me12.El efecto de anular la punibilidad que tiene el abandonar la ulte-
rior ejecución del hecho (8 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB) deriva
de que, dada una renuncia voluntaria allevarla a cabo, ya le falta al he-
cho un ilícito de motivacióndigno de pena. Es unimperativo de lajus-
ticia que, en un caso así, el autor no sea penado por tentativa. En cam-
bio, el conceder la posibilidad de un desistimiento que libere de pena
por impedir la consumación (8 24,I, l.%ración, 2.+ariante y 2.%ra-
ción, StGB) se basa en una ponderación de conveniencia de carácter
adicional. La ley renuncia en ese caso a una punición,justificada en el
caso concreto, de la tentativa, para poder dar en general unmotivo pa-
ra impedir la consumación del hecho. La total anulación de la punibili-
dad, en este caso, es un privilegio que el autor no merece según lamedi-
da de su culpabilidad y que, por ello, con frecuencia se presenta como in-
justa desde el punto de vista de la naturaleza de las cosas. Eso habrá de
ser tenido en cuenta al interpretar las regulaciones del $24,I, l.%ra-
ción, 2.%ariante, y 2.%ración, StGB (cf. n.". 24/48).
2 - La naturaleza jurídica
y las consecuencias jurídicas del desistimiento
6 La opinión dominante entiende el desistimiento, en su conjunto, co-
mo causa personal de anulaciónde la pena*. Según esto, él dejaintac-
Esta decisión legislativa no es forzosa, sino que habría podido ser también dis-
tinta (en esa medida, acertadamente,MünchKommlHerzberg,8 24,n.". 17).Pero es-
to no fundamenta - e n contra de MünchKommlHerzberg,8 24, n.". 18-la necesidad
de renunciar a una interpretación teleológica del 8 24, WGB. También las razones de
las decisionesdiscrecionales dellegislador deben ser consideradas almomento de lain-
terpretación.
Ya el Tribunal del Reich vio esto de modo similar, en el punto de partida. En su
primera sentencia sobre laidea básica del desistimiento se dice que la impunidad en ca-
so de un desistimiento de la tentativa acabada se basa inequívocamente en "puntos de
vista de conveniencia", mientras que la impunidad de la tentativa no acabada, en caso
de un desistimiento voluntario. en sí misma considerada también aodría fundarse en
una "debilidad de la voluntad c k a l " (RGSt,t. 6, pp. 341,342 s.( Solamente debido
a la regulación común de ambas alternativas en una disposiciónlasentencia consideró
también al desistimiento por abandono de la ulterior ejecución como motivado por ra-
zones político-criminales.
* En nuestro sentido de "excusa absolutoria".(N. de Tr.)
Cavítulo24 -El desistimiento de la tentativa 497
tos tanto el ilícito como también la culpabilidad, y tan sólo excluye la
punibilidad de la persona misma que desiste13.En la doctrina más re-
ciente se lo explica en parte también como causa de exculpación14.La
opinión dominante es correcta para el caso de impedir la consumación,
con arreglo al $ 24,I, l.%ración, 2.%ariante, y 2.%ración, StGB. Pero
para el caso de abandono de la ulterior ejecución del hecho, conforme al
$ 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB, es algo más que una mera causa
personal de exclusión de la pena. Como complemento sustancial de la
regulación del comienzo de la tentativa (cf. n.". 242 s.),integra la de-
finición conceptual, y, con ello, el tipo de la tentativa -si bien no desde
el punto de vista de la técnica legal, pero sí materialmente-. El legis-
lador habría podido integrar el abandono de laulterior ejecucióndelhe-
cho enla definición de la tentativa15,es decir, formular ya el $22,StGB,
de tal modo que cometa una tentativa quien, según su representación
del hecho, se pone inmediatamente a realizar el tipo y luego no abando-
na voluntariamente su ulterior ejecución.
Haciendo caso omiso de ello, al resolver un caso se debe analizar aún 7
el desistimiento del Fi 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB,después de la
antijuridicidady la culpabilidad,en razón de que ése es e1usó general.
Pero esta alternativa de desistimiento, a diferencia de lo que ocurre con
el impedir la consumación, no es una causa personal de exclusión de la
pena, sino una causa de anulación del tipo16.En razón de que el aban-
dono de la ulterior ejecución del hecho elimina el disvalor de motivación
del ponerse inmediatamente a realizar el tipo, él debe ser considerado
l3 Schonke/Schroder/Eser, ?j24, n.". 4; Fischer, 9 24, n.". 2; Kiihl,AT, n.".
1618;StratenwertWKuhlen,ATl, n.". 7/30; Wessels¡Beulke,AT,n.". 626, todos con
otras referencias.
l4 Roxin,AT2, n.". 30129 s.; SKmudolphi, 8 24, n.". 6, ambos con otras refe-
rencias.
Talintegración enelconcepto de tentativa sehalla, p. ej., en elart. 121-5del Co-
de Pénal francés: "Hastentativa desde elmomento en que, manifestada por un comien-
zo de eiecución. ésta se ve susuendida o deia de causarsus efectos en razón de circuns-
tancias independientes de la Goluntad de su autor". [Texto original en francés: .La ten-
tatiue est constituée des lors gue, manifestée nar un commencement d'exécution, elle n'a
été suspendue ou n'a manqui son effei qu'enraison de circonstances indépendhntes de
la uolonté de son auteur.. (N. de TI-.)]
l q e l mismo modo, pero sin razón para todo el desistimiento,v. Hippel, Untersu-
chungen ÜberdenRücktrittuom Versuch (19661,pp. 58 ss.;v. Scheur1,Rücktrittuom Ver-
such und T a t b e t e i l i ~ umehrerer
~ (1972).,..
UD. 27 s.: d.también Lane-Hinrichsen.En-
gisch-FS, pp. 353, %6 ss., quien, empero, solamen& quiere hacer decaer un "tipo de la
medición de la pena", que sedebedistinrwirdel tipo legal rp. 3711,y por ello considera po-
sible una partihpacióñ punible a pesadel desis&nieitodel autóFPrincipal(p. 376):
498 Helmut Frister
- e n contra de la opinión completamente dominante17- también en
favor de un partícipe. Pues si, como se mostró en el ejemplo,A no se pue-
de decidir, a la postre, a dispararle a B, falta el disvalor de una tentati-
va de homicidio. Pero entonces tampoco un cómplice G, que le ha pro-
porcionado aA el arma en conocimiento de su plan del hecho, será pu-
nible por complicidad en la tentativa de homicidio ($4 212,22,23-I,27,
StGB).Un tal cómplice solamenteintenta prestar ayuda paraun homi-
cidio, y tal complicidad sólo tentada no es punible según el $ 30, StGB
(al respecto, cf. n.". 29/28 SS.).
8 Independientemente de su naturaleza jun'dica ambas formas de de-
sistimiento eliminan,enlas consecuencias,sólo la punibilidadde la ten-
tativa en cuestión. Una punibilidad por otros delitos ya consumados
queda intacta. En tantoA no tenga un permiso de portación de armas
($8 2-II,4,10,WaffG),seguirá siendo punible por portar un arma sinau-
torización ($ 52,111, n."a, WaffG), incluso si a último momento volun-
tariamente no se decide a dispararle a B.Asimismo,A será punible - e n
caso de que ya haya lesionado a B tras disparar un tiro-, por lesión cor-
poral peligrosa ($4 224,I, n . 9 y 5, StGB),aun cuando inmediatamente
después del hecho llame voluntariamente a una ambulancia y con ello
impida la muerte de B. La punición de los delitos ya consumadoses pro-
blemática, en consideración a laidea básica del desistimientodel $24,I,
l.%ración, 2.%ariante, y 2.%ración, StGB, porque, por ella, el motivo
para desistir puede disminuir considerablemente.Pero se afectaría de-
masiado la meta de mantener el reconocimiento de la norma si, en aras
de dar tal motivo, se renunciara aun a la punición de delitos ya consu-
mados. Pues de ese modo el autor quedaría exento de pena sólo en razón
de que originariamente pretendió cometer un hecho aun más grave18.
9 Sin embargo,según una difundida concepción,el desistimiento de la
tentativa excepcionalmente haría decaer la punibilidad por un delito
consumado, cuando en este delito solamente se conminase con pena el
peligro concreto de aquel bien jurídico de cuya tentativa de lesión el au-
tor haya desistido quedando impune de ella. Según la idea básica del
$ 24, StGB,al autor yano podríaimputárselela puestaen peligro que re-
side en la tentativa, si ella es conminada con pena autónomamente por
un tipo especiallg.Por ello, p. ej., un desistimiento de la tentativa de un
incendio ($8 306,22,23-1, StGB), excluiría la punibilidad por el delito
RGSt, t. 6, pp. 341 ss.;SKIRudolphi, 5 24, n.%. 31; Jakobs,AT, n.". 2613;Ro-
xin,AT2, n.". 30112,todos con otras referencias.
Cf. BGHW, t. 39, pp. 128,129SS., conotras referencias.
l9 Schonke/Schroder/Eser,8 24, n.%. 110,con otras referencias.
Capítulo24 -El desistimiento de la tentativa 499
ya consumado de producción de un peligro de incendio (4 306f, 1,StGB).
Pero el Tribunal SupremoFederal, con razón, no ha seguido esa concep-
ciónzO.Dado que con la tentativa no se pena la puesta en peligro objeti-
va, sino el dolo de lesionar el bien jurídico típicamente protegido (cf. n."
m. 2313 s.), sólo este dolo es lo que ya no puede serle imputado al autor
en casode undesistimiento.Con eso no se excluyela punición porun de-
lito autónomo de puesta en peligro, que no presupone dolo de lesión.
En parte de la doctrina se defiende la concepción de que ya una con- 10
sumación parcial del hecho podría excluir la posibilidad de un desisti-
miento. Según eso, tras el ejercicio de violencia ya no sería posible un
desistimiento de la tentativa de roboz1. Pero en la ley no hay ningún
fundamento parala construcción de una consumación parcial de esaín-
dole. En tanto no estén cumplidos todos los elementos del tipo de un de-
lito, el hecho respectivo en conjunto sigue siendo una tentativa de la
cual el autor, conforme al 4 24, StGB, puede desistir. Esto rige también
para la tentativa de realizar un tipo calificado, de modo que, p. ej., un
autor que, después de ponerse inmediatamente a cometer una lesión
corporal con un instrumento peligroso (4 224,I, n . 2 , StGB),se decide
voluntariamente, empero, a pegarle sólo con el puño, desiste de la ten-
tativa de lesión corporal peligrosa y, entonces, es punible sólo por lesión
corporal simple (4 223, StGB):el llamado desistimiento parcialzz.Lo
mismo rige si, a la inversa, sólo se realiza el elemento calificante, pero
no el tipo básico. Esta constelación puede aparecer, especialmente, en
la tentativa de un delito calificado por el resultado (n.". 2316). Dado
que ni siquiera por la mera producción de una calificación por el resul-
tado está todavía consumado el hecho como totalidad, el Tribunal Su-
premo Federal ha admitido con razón un desistimiento de la tentativa
de robo con resultado de muerte, aun después de la producción de la
muerte de la víctimaz3.La críticaz4expresada contra esta sentencia no
puede convencerz5.Si el autor, tras la muerte, deja de ejecutar la sus-
20 BGHSt, t. 39, PP. 128,129SS.
21 Streng, Küper-FS, pp. 629,637; en contra, con razón, Herzberg, JZ, 2007, pp.
615,621s.
22
Alrespecto, cf.BGHSt,t. 51,pp. 276,279;LKILilielAlbrecht, $24,n.km.492 SS.,
en ambos casos con otras referencias.
23 BGHSt, t. 42, pp. 158,159SS.
24 NK-Zaczyk, $24,n. %.81; Roxin,ATB,n.". 301288SS.;Streng,Küper-FS,pp.
629,632SS., todos con otras referencias.
25 ESOvale también para la propuesta de Wolter (GA, 2007, pp. 66,70 SS.), de ad-
mitir en casos de esa naturaleza ya un hecho consumado según el $ 251, WGB. La afir-
500 Helmut Frister
tracción voluntariamente, abandona la ulterior ejecución del robo vo-
luntariamente y, por ello, si bien es punible por delito de homicidio con-
sumado, no lo es por tentativa de robo con resultado de muertez6.
11 - El desistimiento según el
5 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB
1 -Abandonar la ulterior ejecución del hecho
11 Un desistimiento del 4 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB, requie-
re, en primer lugar, que el autor abandone la ulterior ejecución del he-
cho. Eso no sólo es posible enlos delitos de comisión, sino también enlos
de omisión. En un delito de comisión, el abandonar la ulterior ejecución
del hecho consiste en que el autor, después de ponerse inmediatamen-
te a realizar el hecho, omita la ejecución de las ulteriores acciones que,
según su representación, son todavía necesarias para realizar el tipo.
En un delito de omisión, el autor abandona la ulterior ejecución del he-
cho, cuando él, despuésde ponerse inmediatamente a dejar que se rea-
lice el hecho, no sigue omitiendoenla medida necesaria para realizar el
tipo, es decir, que sí ejecuta ya la acción mandada en un momento en el
cual, según su representación del hecho, el tipo no podía realizarse aún
(al respecto, cf. n.". 24/23 s.).
a) Incompletitud de la ejecución del hecho realizada hasta
ese momento. (Delimitación respecto de la tentativa acabada)
12 Sólo es ~osibleabandonar la ulterior eiecución del hecho en tanto el
autor no haya ejecutado aún completam~nte su plan de acción, es decir,
mientras no haya llevado a cabo todavía todas las acciones u omisiones
que, según su representación del hecho, son necesarias para su realiza-
ción. Por ello, segúnla concepcióngeneral, el desistimientodel $24,I, l."
oración, l.+ariante, StGB, presupone una tentativa aún inacabada.
Pero está discutido cómo se debe realizar en particular la delimitación
entre tentativa inacabada y acabada. La disputa atañe, ante todo, a los
casos en los cuales el autor tiene varias posibilidades para producir el
resultado típico. En este caso se plantea la cuestión de si lo que se debe
mación de que el tipo del 8 251, StGB,no requiere un robo consumado, sino solamente
una aulicación de violencia con fmes de sustracción.no es com~atiblecon el texto de la
ley; airespedo, con mayor detalle, cf. Herzberg, ~ ~ , ' 2 0 0pp.
7 , 615 SS.
26 Cf. alrespecto, en profundidad, Küper, JZ, 1997, pp. 229 SS.
Capítulo24 -El desistimiento de la tentativa 501
considerar como hecho a abandonar es cada acto ejecutivo individual o
la totalidad de posibles actos ejecutivos (al respecto, infra, n.". 24/13
SS. ).Además,está discutida la cuestión de si, para juzgar sobre el acaba-
miento de la tentativa, lo determinante es la aptitud objetiva para rea-
lizar el tipo de las acciones u omisionesya realizadas o la respectiva re-
presentación del autor (al respecto, infra,n.". 24/17 SS.).
aa) Carácter determinante del acto ejecutivo individual
Generalmente, el autor tiene varias posibilidades para producir el 13
resultado típico. Con frecuencia él puede, p. ej., disparar en poco tiempo
varios tiros uno tras otro, paramatar a su víctima. Enun caso tal, lo que
importa para la posibilidad de desistimiento es si debe ser considerado
como hecho, en el sentido del 8 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB, cada
disparo individual posiblemente mortal según la representación del au-
tor o todos los disparos enconjunto. Si, conlallamada teoría del acto in-
dividualz7,se considera como hecho a abandonar cada disparo indivi-
dual, ya al disparar el primer tiro habrá una tentativa acabada, cuya
ejecución el autor ya no podrá abandonar. Si, en cambio, se entiende co-
mo hecho a abandonar a todos los disparos en conjunto, la tentativa, da-
das ciertas circunstancias,recién estará acabada con el último tiro posi-
ble. En tanto los tiros ya disparados hayan errado sumeta, el autor, se-
gún la llamada teoría de la consideración totalz8,podrá abandonar la
ejecución del hecho en conjunto,renunciando alos ulteriores disparos, y
obtener así la impunidad, conforme al $24,I, l.%ración, l.%ariante,
StGB, aun respecto de los tiros ya disparados.
Lajurisprudencia del Tribunal Supremo Federal diferenciaba anti- 14
guamente, para resolver este problema, segúnel plan del hecho del au-
torZ9.Avarios actos individuales apropiados para la consumación los
valoraba como un hecho, en el sentido del 8 24,I, l.%ración, l.%arian-
te, StGB, si el autor ya al ejecutar el primer acto había contado con po-
der consumar el hecho posiblemente sólo mediante actos ejecutivosul-
teriores y, por ello, había incluido tales actos ulteriores en su plan de
acción. En cambio, si recién después de la realización del primer acto
ejecutivo comprueba que éste no tuvo éxito, habría siempre, con pres-
27 Cf. Jakobs, AT, n.". 26/14 SS.;Freund, AT, n.". 9/28 SS.;Schonke/Schroder/
Eser, 8 24, n.". 20 s., con otras referencias.
28 Cf. MünchKommlHerzberg, 8 24, n.". 88;NKIZaczyk, 8 24, n.". 14;SKIRu-
dolphi, 8 24, n.". 14;Roxin,AT2,n.". 301187,todos con otras referencias.
29 Cf. BGHSt, t. 14, pp. 75,78 s.; t. 22, pp. 176,177.
502 Helmut Frister
cindencia de la posibilidad de actos ejecutivos ulteriores, una tentativa
acabada. Pero esa llamada teoría del plan del hecho fue abandonada
por el Tribunal Supremo Federal -bajo la presión de la crítica de que
una diferenciación de esa índole beneficiaría al autor inescrupuloso,
decidido de antemano a ejecutar varios actos individuales30-, en favor
de la teoría de la consideracióntota131.Según la jurisprudencia actual,
lo que importa para tener por acabada la tentativa es la representación
que tiene el autor tras la ejecución del hecho (el así llamado horizonte
de desistimiento).Según este criterio, incluso si el autor consideróbre-
vemente que su hecho había tenido éxito, pero inmediatamente se dio
cuenta de que para consumarlo hacían falta otros actos ejecutivos, po-
dría abandonar la ulterior ejecución del hecho omitiendo tales actos y
desistir de la tentativa conforme al 5 24,I, l.%ración, l.%ariante,
StGB32.
15 Segúnlajurisprudencia del Tribunal Supremo Federal es imperiosa
una consideracióntotal de los varios actos individuales apropiados pa-
ra la consumación, siempre que estos actos puedan juzgarse como un
proceso vital unitario33,es decir, como una acción en el sentido del 4 52,
StGB34(al respecto, cf. n.". 30114 SS.). Falta ese presupuesto cuando
el autor recién en un momento posterior tendría una nueva posibilidad
de producir la consumación. Quien, tras una tentativa fracasada, re-
nuncia a intentarlo de nuevo al día siguiente, no abandona la ulterior
ejecución de la tentativa ya cometida. Pero la circunstancia de que el
autor, tras su primer acto ejecutivo, pudiera aún producir la consuma-
ción sólo de otra manera, no impide admitir un proceso vital unitario.
El Tribunal Supremo Federal, p. ej., tuvo que juzgar la conducta de un
hombre que primeramente había rociado con gasolina a su esposa, pa-
ra prenderle fuego, pero que luego no logró encender el fósforo y, por
ello, pasó a estrangularla. Consideró que, en este caso, había un hecho,
en el sentido del 5 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB, y, por consi-
guiente, valoró el abandono de la tentativa de estrangularla como de-
30 Cf. Puppe,AT2, n.". 36/12 s., conotras referencias.
31 Cf. BGHSt, t. 31, pp. 170,175SS.;t. 33, pp. 295,297 SS.;t. 35, pp. 90,91 SS. Una
exposiciónminuciosa de la evolución de la jurisprudencia se halla en SchonkeISchro-
deríEser, 8 24, n.". 17 SS., con otras referencias.
32 BGHSt, t. 36, pp. 224,225s.; t. 39, PP. 221,228;NStZ-RR,2008, PP. 335 s.; 2009,
pp. 42 s.
33 BGHSt, t. 34, PP. 53,57 s.
34 BGHSt, t. 41, pp. 368,369, equipara con razón esos dos criterios - e n contra de
una exposición diferenciadora que se puede hallar con frecuencia enla doctrina (cf.,p.
ej., LKILilielAlbrecht,5 24, n.". 110 SS.)-.
Capítulo24 -El desistimiento de la tentativa 503
sistimientoliberador de penatambién respecto de la tentativa de homi-
cidio cometida mediante el rocío del cuerpo con gasolina35.
Aunque la consideración total se corresponde hoy con firme juris- 16
prudencia del Tribunal Supremo Federal, ella no es compatible con el
sentido del 5 24, 1, l.%ración, l.%ariante, StGB (cf. n.". 242 s.).
Quien ejecuta completamente una acción apropiada para matar a un
hombre, es decir, p. ej., dispara un tiro con dolo de matar a otro, se deci-
de de modo irrevocable en pos de matar a un hombre. Con ello se da en
forma concluyente el disvalor de motivación de una tentativa de homi-
cidio -aun cuando ya al ejecutar la acción considerase posible la nece-
sidad de realizar ulteriores actos ejecutivos-. Por la mera renuncia a
otras acciones de matar no puede hacerse desaparecer del mundo ese
ilícito, menos aún que por medio de medidas tendentes a impedir acti-
vamente la consumación. Por ello, en tales casos no hay lugar para un
desistimiento del 8 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB. Verdad es que
la tendencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal a dar-
le al autor unmotivo para no intentar nuevamente la producción delre-
sultado, e impedir así la consumación tanto como sea posible, es com-
prensible. Pero no debería ser tomada en cuenta mediante una defini-
ción de la tentativa inacabada contraria a la idea básica de la primera
alternativa de desistimiento, sino mediante una interpretación amplia
de los presupuestos del desistimiento del 5 24,I, l.%ración, 2.%arian-
te, y 2.%ración, StGB (al respecto, cf. n.". 24/45 SS.).
bb) Carácter determinante de la representación del autor
En correspondencia con la estructura del tipo de la tentativa (cf. n . V 7
m. 23/3),la opinión dominante lleva a cabo la delimitación entre tenta-
tiva inacabada y acabada, con razón, sobre la base de la representación
del autor3"Aun cuando el autor, en el ejemplo dado (cf. n.". 24/13),se
hubiera olvidado primeramente de cargar su arma, y, por ello, su pri-
mer "tiro" careciera totalmente de peligro desde el punto de vista obje-
tivo, al accionar el gatillo ya habrá cometidounatentativa acabada, cu-
ya ulterior ejecución ya no puede ser abandonada.Alainversa, un peli-
35 BGH, NStZ, 1986,p. 264; respecto de un caso completamente similar, d.tam-
bién BGH, NStZ, 2007, p. 399.
36 BGHSt, t. 31, pp. 170,17l;NKIZaczyk,8 24, n.". 45; SchonkelSchroderiEser,
9 24, n.". 13;SKIRudolphi,9 24, n.". 15,todos conotras referencias;encontra, enfa-
vor de una apreciación objetiva, Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts uom Ver-
such in Theorie und Praxis (19761,pp. 324 s.; BorchertlHellmann,GA, 1982,pp. 429,
436 SS.;Jager, DerRücktritt uom Versuchalszurechenbare Gefahrdungsumkehr (19961,
pp. 65 SS.
504 Helmut Frister
gro de que se produzca el resultado, que el autor ya hubiera creado ob-
jetivamente, no impide abandonar la ejecución del hecho, si él mismo
supone que el resultado típico recién podría producirse en virtud de
una acción ulterior que él tiene aún que realizar. Si, p. ej.,A derriba de
un golpe a B con un bate de béisbol -sin ser consciente del riesgo de
muerte creado ya por eso-, para, acto seguido, degollarlo conun cuchi-
llo, aún podrá obtener la impunidad, conforme al $ 24,I, l.%ración, 1."
variante, StGB, omitiendo voluntariamente esa acción. Dado que, se-
gún su representación del hecho, no habrá realizado aún una acción de
matar, conomitir el degüello abandonarálaulterior ejecución de la ten-
tativa de homicidio o asesinato3I.
18 En contra de los temores expresados en la doctrina38,eso no significa
que un autor que reconoce que crea un peligro recién después de aban-
donar la ulterior ejecución del hecho no sea responsable de conjurar ese
peligro. De la causación objetivamente antijurídica de un peligro se de-
riva siempre una posición de garante de impedir el resultado que ame-
naza producirse (cf. n.". 22/27 SS.). Éstano es afectada por un eventual
desistimiento. SiA, en el caso dado como ejemplo, mediante el golpe con
el bate de béisbol, ha lesionado a B generando un peligro de muerte, ob-
viamente será responsable, independientemente de en qué momento
haya percibido el peligro creado por él, de salvar la vida de B. Si, con-
tra esa obligación, simplemente deja librado a B a su suerte, esta con-
ducta será punible como tentativa de homicidio o asesinato por omisión
($4 211,212,22,23-I,13,StGB).Esta punibilidad fundada en suconduc-
ta posterior no modifica ennada el hecho de queA -enrazón de que aún
no hubiera reconocido el peligro al abandonar la ulterior ejecución del
hecho- haya desistido con efecto liberador de pena de la tentativa co-
metida anteriormente mediante el golpe con el bate de béisb01~~.
b) Posibilidad de ulterior ejecución del hecho.
(Diferenciaciónrespecto de la tentativa fracasada)
Si el autor, en el ejemplo
. . dado al inicio (cf. n.". 24/13),ya antes del
primer tiro reconoce que su arma está descargada y que no puede con-
seguir municiones, ya no tendrá ninguna "posibilidad ñsica real" de
37 Acerca de la cuestión de si, con ello, en caso de realización del peligro objetiva-
mente ya creado por el autor, también se debe excluir la punibilidadpor homicidio con-
sumado o asesinato,6. n.". 24/37.
38
Cf., p. ej., Jager, NStZ, 1999,p. 608.
39 Cf. Scheinfeld,Der Tatbegriffúes $24, StGB (20061,pp. 20 s.
Cavítulo24 -El desistimiento de la tentativa 5n5
ejecutar el hecho. Por ello, ya no podrá omitir voluntariamente la ulte-
rior ejecución del hecho (cf. n.". 24/11),de modo que, asimismo, que-
da excluido un desistimiento del § 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB.
En tales casos se habla de una tentativa fracasada. Esta caracteriza-
ción es plenamente acertada, pero en parte de la jurisprudencia y doc-
trina se ha hecho un conce~toautónomo que desemboca en que el fraca-
so de una tentativa sea entendido como ;na causa independiente que
excluye eldesistimiento40.Esto noesmetódicamente correcto41.Laim-
posibilidad de un desistimiento en caso de que falte la posibilidad de ac-
ción se deriva directamente de los requisitos legales del 24,I, l.%ra-
ción, l.%ariante, StGB, y, por ello, también al resolverse un caso42se
debe fundamentar la solución según esos requisitos: quien ya carece de
una posibilidad física real de realizar el tipo no podrá abandonar más
laulterior ejecución del hecho, y, con ello, ya no podrá cumplir los requi-
sitos del 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB.
Sin embargo, en parte de la doctrina se habla de una tentativa fiaca- 20
sada, también cuando la ulterior ejecución del hecho ya carezca de sen-
tido desde la perspectiva del autor43.Existiría así una tentativa fraca-
sada, si el autor se había confundido de persona44,es decir, p. ej., si un
marido celoso, después del comienzo de la tentativa, advierte que lavíc-
tima que tiene en su visor no es el amante de su mujer. Lo mismo regi-
ría si un padre desesperado,que quiere matar a sushijos "calladamen-
te v sin dolor". constata. tras el comienzo de la tentativa. aue unamuer-
te sólo es posible si él ejerce una violencia que causará'dolor. En casos
de esa naturaleza, una exclusión del desistimiento no se puede fundar
- e n razón de que el autor aún posee la posibilidad física real de reali-
zar el tipo- en que él no haya abandonado adrede la ulterior ejecución
del hecho. Pero eso no fundamenta una necesidad de postular una cau-
sa autónoma de exclusión del desistimiento de la tentativa fracasada.
Antes bien, estos casos deben ser resueltos, con apoyo en la antiguaju-
ri~prudencia~~, mediante el concepto legal de voluntariedad (al respec-
40
Cf.BGHSt, t.34,pp. 53,56s.;Roxin, JuS, 1981,pp. Iss.;ídem,AT2,n.%.30/77
SS.;NKIZaczyk, 5 24, n.". 19 SS., con otras referencias.
41 Alrespecto, d., en profundidad,MünchKommlHerzberg,9 24, n.". 59 SS.
42 Alrespecto, d.,instructivamente, Scheinfeld,JuS, 2002, pp. 250 SS.
43 Cf., p. ej., Roxin, JuS, 1981,pp. 1 , 3ss.;ídem,AT2, n.". 30194 ss.;NKIZaczyk,
5 24, n.". 25 s., con otras referencias.
" Alrespecto, d.Roxin,AT2, n.". 30194 SS.,con otras referencias.
45 Sobre el caso del padre desesperado que quería matar a sus hijos calladamente
y en forma indolora, cf. LGArnsberg,NJW, 1979,p. 1420.
506 Helmut Frister
to, cf. n.". 24/25 SS.). Su designación como tentativa fracasada sólo di-
ficulta llegar a una solución fundamentada de modo uniforme, respec-
to de la cuestión de qué motivos de un abandono del hecho excluyen un
desistimiento liberador de pena46.
21 Al igual que respecto del acabamiento de la tentativa (cf. n"..
24/17),también la cuestión de si aún existe una posibilidad físico-real
de una ulterior ejecución del hecho debe ser enjuiciada sobre la base de
la representación del autor. En tanto A, en el ejemplo antes dado, parta
de la base de que suarma está cargada,podráabandonar laulterior eje-
cución del hecho. En cambio, si él ha llegado ala conclusión de que el ar-
ma está descargada, con omitir su intento de disparar no abandonará
la ulterior ejecución del hecho, aun cuando el arma en verdad sí esté
cargada. Lo último rige, sin embargo, sólo en tanto A considere que el
arma está descargada. Si él, estando aún en la situación del hecho, ad-
vierte que su arma sí está cargada y a pesar de ello no dispara, habrá
abandonado la ulterior ejecución del hecho. Mientras que respecto del
acabamiento de la tentativa es determinante la representación del au-
tor al momento de la ejecución de la respectiva acción ejecutiva, lo que
importa respecto del fracaso de una tentativa es la representación del
autor al momento de no realizar las ulteriores acciones ejecutivas. Por
ello, un autor todavía puede abandonar la ulterior ejecución de su plan
de acción, aun cuando hubiera consideradosu tentativa primeramente
como fracasada (al respecto, cf. también n.". 24/41).
c ) El requisito de un abandono definitivo
Para desistir de la tentativa, el autor tiene que omitir definitiva-
mente acabar la tentativa comenzada47.Quien sólo aplaza la realiza-
ción de su plan de acción, es decir, p. ej., que para gatillar el arma espe-
ra aque suvíctimahaya rezado unaúltima plegaria, no abandonalaul-
46 ESde~ocaavuda.
" ,A ",.
D. ei.. aue elabandonodelaulterior eiecución delhecho enra-
zón de que el botín conseguido es menor que elesperado sea tratado en parte como pro-
blema de la tentativa fracasada. v. en parte. como problema de la voluntariedad (así.
empero,NKIZaczyk, 8 24, n.". 26, diferenciá según que el ladrón sólo haya
dido conseguir unos centavos o 30 DM [marcos alemanes]);cf. sobre todo esto, acerta-
damente, Schroeder,NStZ, 2009, pp. 9 SS. [N. de Tr.: "marco alemán" = moneda vigen-
te en la República Federal deAlemaniahasta la introducción del "Euro",el 1/1/2002;el
valor de cambio se expresó: £ 1= DM 21.
47 BGHSt,t. 33, pp. 142,144s.; t. 35, pp. 184,186s.; Jakobs,AT,n.%. 26/10; Stra-
tenwerthlKuhlen,AT1,n.". 11/81;WesselsíBeulke,AT,n.". 641,todos con otras re-
ferencias.
Capítulo24 -El desistimiento de la tentativa 507
terior ejecución del hecho. Pero la situación es distinta si, p. ej., el autor
se deja disuadir por la víctima secuestrada, a la que ya le ha apuntado
ala cabeza, de que le dé aún tres días más de vida. El homicidio que ocu-
rrirá tres días después no es más la continuación de la tentativa ya co-
menzada. Por ello, en un caso tal, el autor habrá abandonado definiti-
vamente el acabamiento de la tentativa comenzada. Sus planes de ma-
tar a la víctima en tres días no son óbice + m contra de una difundida
concepción, que exige también que el autor renuncie a agresiones de
igual naturaleza sobre el mismo objeto del hecho4cpara admitir un
desistimiento de la tentativa de homicidio. Recién cuando el autor se
ponga inmediatamente a realizar ese plan será punible nuevamente
por tentativa de homicidio ($4 212,22,23-1,StGB).
d ) El abandono en el delito de omisión
Enjurisprudencia y doctrina se discute si el 4 24,I, l.%ración, 1.%a- 23
riante, StGB, es aplicable a los delitos de omisión. En razón de que, en
este caso, el abandono de laulterior ejecución sólo puede consistir en un
hacer positivo, se defiende muchas veces la concepción de que, enlos de-
litos de omisión, no tendría sentido una distinción entre abandonar la
ulterior ejecución e impedir (un impedir que sea distinto) la consuma-
ción. Conforme a esto, el desistimiento de un delito de omisión se enjui-
cian'a siempre según el 4 24,I, l.%ración, 2.%ariante, o bien 2.%ración,
StGB49.Pero esta concepción no le hace justicia a la idea básica antes
descripta, y ala diferente naturalezajurídica que resulta de ella, de am-
bas alternativasde desistimiento(cf.n.". 2411SS.). Lo característicode
abandonar la ulterior ejecución no es que la consumación del hecho sea
impedidamediante unmero omitir,sino que el autor aún no haya toma-
do una decisión irrevocable en favor de realizar el tipo. Esto es posible
por igual en caso de un delito de omisión, de modo que también aquí se
debe distinguir entre el desistimiento por abandonar la ulterior ejecu-
ción del hecho y el desistimiento por (otro)impedir la cons~mación~~.
Una tentativa por omisión es inacabada en tanto el autor suponga 24
que la realización del tipo requiere aún seguir omitiendo, es decir, en
48 Schonke/Schr6der/Eser,8 24, n.". 40, con otras referencias.
49 BGH, NStZ, 1997,p. 485; BGHSt, t. 48, PP. 147,149;NStZ, 2003, pp. 252,253;
SKIRudolphi,previo al 8 13,n.". 56;Rox¡n,ATZ,n.". 291268 SS., ambos con otrasre-
ferencias.
Del mismo modo, p. ej., Schonke/Schroder/Eser, 8 24, n.". 28 s.; Wesselsl
Beulke, AT, n.%. 743 s., ambos con otras referencias.
508 Helmut Frister
tanto se represente que todavía puede impedir con seguridad la consu-
mación del hecho51.Tómese como ejemplo el caso en el que A tome co-
nocimiento de que el vaso de vino de sumujer, sentada frente a él, está
envenenado con una dosis mortal, y que quiera dejarla que tome el va-
so para deshacerse de ella. En un caso tal, él se pone inmediatamente a
cometer un homicidio o asesinato por omisión ($4 211,212,13, StGB),
al menos en el momento en el que su mujer toma el vaso y él no hace na-
da en contra. Pero la muerte de sumujer sólo puede producirse siA omi-
te advertirle hasta el punto en que su mujer haya llevado el vaso efecti-
vamente a la boca. Por ello, la tentativa es acabada recién en ese mo-
mento. Si A le advierte a su mujer aún mientras ella lleva el vaso a la
boca, abandonará la ulterior ejecución del hecho, conforme al 4 24,I, 1."
oración, l.%ariante, StGB. Su conducta refutala apariencia que se de-
riva del ponerse inmediatamente, de que él dejará que su mujer beba
efectivamente el veneno y revoca así -de un modo no diferente a como
ocurre en el delito de comisión- ya el tipo de la tentativa.
2 - La voluntariedad
a ) El concepto de voluntariedad
El segundo requisito del $24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB, es la
voluntariedad del abandono. Según constantejurisprudencia del Tribu-
nal Supremo Federal, el abandono de la ulterior ejecución del hecho es
voluntario, si el autor no sólo teníala posibilidad física-real de consumar
el hecho, sino también la posibilidad psicológica. Sena determinante la
cuestión de si el autor ha seguido siendo "señor de sus decisiones"y aún
consideraba posible la ejecución del hecho, es decir, si él no estaba impe-
dido de consumar el hecho ni por una situación de coacción externa, ni
por presión a n í m i ~ aPara
~ ~ . distinguirla de la capacidad físico-real de
acción -necesaria ya para el concepto de abandonar la realización del
tipo-, una posibilidad de consumación entendida así psicológicamente
Carece de importancia la cuestión de con qué medios todavía se podría evitarcon
seguridad la consumación, según la representación del omitente. Aun cuando hicieran
falta para ello otras medidas que la de la "acción originariamentemandada",la tentati-
va no estará aún acabada - e n contra de como reza una difundida fórmula de delimita-
ción (SchonkeISchroder/Eser, $24, n.". 28 s.; WesselsiBeulke,AT, n.". 7 4 4 b . En
tanto, p. ej., unamadre que descuida a su hijo tenga la representación de que si bienpo-
siblementeya no pueda salvara suhijo por mera alimentación,sípodrá hacerlo conse-
guridadllevándolo a un hospital, no habrá cometido aúnuna tentativa acabada de ho-
micidio o asesinato por omisión (de otra opinión,WesselsiBeulke,AT, n.". 744).
52 BGHSt, t. 7 ,pp. 296,299; t. 35, pp. 184,186,con otras referencias.
Capítulo24 -El desistimiento de la tentativa 509
sólo puede ser concebida como capacidad de conservar la voluntad diri-
gida a consumar el hecho. Pero una tal posibilidad de conducir lavolun-
tad no tiene ningún contenido asible -tal como ya fue expuesto al expli-
car la capacidad de culpabilidad*(cf.n.". 18110)-.Al igual que ocurre
con la capacidad de formarse una voluntad acorde al Derecho, tampoco
la capacidad de conservar una voluntad contraria a Derecho es una si-
tuación de hecho psíquica, sino que sólo constituye otra expresión para
la idea de libertad de voluntad, no captable conceptualmente.
La falta de contenido de un tal concepto de voluntariedad se demues- 26
traen el hecho de que, sobre esa base, cualquier abandono de laulterior
ejecución del hecho puede ser exhibido a la vez como voluntario e invo-
luntario. Piénsese, p. ej., en unmarido celoso que se halla al acecho del
amante de sumujer y que ya se había puesto inmediatamente a matar-
lo de un tiro. Pero si a último momento no ha disparado porque la pro-
hibición del homicidio aprendida en el marco de su socialización se re-
vela como más fuerte que sus celos, él podrá describir su situación de
motivación, de modo plenamente acertado, con la conclusión de que al
ver a la víctima en su visor tomó consciencia del valor de la vida huma-
na y, por ello, se decidió a no ejecutar el hecho. Pero él podrá explicar
también el abandono de la ejecución del hecho -e igualmente de modo
acertado-, diciendoque, al ver a lavíctima en suvisor,sintiófrenos in-
hibitorio~y, por ello, ya no pudo disparar. Esta segunda explicación no
- -
describe una situación de hecho ~síauicadistinta ala de la mimera. De-
ro en virtud de su diferente formulación no deja de ser peiigrosa el
proceso para el acusado. Con tal declaración él se arriesga a que el tri-
bunal le tome la palabra al pie de la letra y valore su desistimiento co-
mo involuntario, con la fundamentación aparente de que a él le resultó
imposible consumar el hecho, por presión a n í m i ~ a ~ ~ .
Lavoluntariedadtendríaun contenido realmente psicológico,sólo si, 27
para su apreciación -al igual que respecto de la capacidad de culpabili-
dad (cf. n.". 18/12 SS.)-, uno se basara en la manera en que se decide
la voluntad, es decir, si el abandono de la ulterior ejecución del hecho
siempre debiera considerarse como voluntario cuando el autor se ha de-
cidido contra la consumación del hecho de una forma suficientemente
razonable y, así, auto-determinada.Pero tal explicacióncontradiríaine-
quívocamente la idea básica de la regulación del desistimiento. Incluso
quien prescinde de la ulterior ejecución del hecho sólo en razón de que se
da cuenta de que después del hecho sería aprehendido inmediatamen-
* En nuestros usos de expresión:"imputabilidad". (N. de Tr.)
53 Cf. BGH, NStZ, 1994, PP. 428 s.;BGHSt, t. 42, pp. 158,161.
51n Helmut Frister
te por un policía, según ese punto de vista, habría desistido de la tenta-
tiva de modo excusante -porque la consumación del hecho, desde el
punto de vista físico-real,todavía era posible y se ha renunciado a ella
envirtud de un proceso de decisiónrazonable-. Lo desacertado de una
consecuencia como ésa es manifiesto y, en principio, también está reco-
nocido en la jurisprudencia. Ésta considera involuntario un desisti-
miento, cuando el riesgo de cometer el hecho se ha incrementado tan
fuertemente, en comparación con el plan del hecho originario, que el
autor, a partir de allí, lo aprecia como inadmisiblemente alto54.
28 Por ello, la voluntariedad no es un concepto psicológico, sino uno a
definir n~rmativamente~~. Según la idea básica del desistimiento, lo
que importa es que el autor, mediante el abandono de la ulterior ejecu-
ción del hecho, revoque su decisión en favor de la comisión del hecho,
que subyace al acto de ponerse inmediatamente a realizar el tipo. Por
consiguiente, el abandonar la ulterior ejecución siempre debe ser con-
sideradovoluntario si se debe a que el autor hace una diferente valora-
ciónde las alternativas de decisión a las que se enfrenta (motivaciónau-
tónoma). En cambio, es involuntaria si se debe a una modificación de
esas alternativasde decisión en sí (motivaciónh e t e r ó n ~ m a )Si,
~ ~para
.
el autor, el riesgo por cometer el hecho se ha incrementado considera-
blemente o bien suutilidad ha decrecido considerablemente,se hallará
en una situación de decisión distinta a la del comienzo y, por ello, ya no
podrá revocar su decisión tomada originariamente.En un caso así, por
el abandono de la ulterior ejecución no queda refutada la valoración
que legitima su punibilidad-según la cual un autor que ya se ha pues-
to inmediatamente a realizar el tipo sostendrá psíquicamente su deci-
sión al hecho, en caso de duda, hasta la última acción necesaria, según
su representación, para realizar el tipo-.
54 BGHSt, t. 9, pp. 48,50;NStZ, 1992,PP. 536 s.; 2007, pp. 265 s.;NStZ-RR, 2007,
pp. 136 s.
Schonke/Schroder/Eser,8 24, n.". 43; SKIRudolphi, 8 24, n.". 25; Roxin,AT
2, n.". 301379 SS.;Jakobs, AT, n.%. 26/30 SS.;Puppe,AT2, n.". 36/48 SS., todos con
otras referencias.
56 La formulación según la cual el desistimiento sena voluntario cuando el autor
ha abandonado la ejecución del hecho por razones autónomas, e involuntario, cuando
lo ha hecho por razones heterónomas, estámuy extendida en la doctrina (6.yaFrank,
RStGB, 5 46, anotación 11;así como también, actualmente, WesselsiBeulke,AT, n.".
651s.: Schonke/Schroder/Eser.4 24. n.". 43. ambos con otrasreferencias). Sin embar-
go, en'generalno son explicad~s~los~oncepto~ de "autónoma"y "heterónoma",de modo
que a ellos, enúltima instancia, no les cabe una fuerza expresiva quevaya más allá del
;oncepto de voluntariedad misma.
Cavítulo24 -El desistimiento de la tentativa 511
b ) Abandono voluntario de la ejecución del hecho
Segúnelmencionadocriterio de delimitación,existe unabandonovo- 29
luntario de la ulterior ejecución del hecho al menos siempre que el autor,
sin ningún motivo externo, lo piense mejor y renuncie a cometer el he-
cho5I.Las razones de este cambio en elmodo de pensar nointeresan. Es-
pecialmente no tienen por qué ser +omolo aceitúa con razón constan-
te juri~prudencia~~ y está reconocido en general en la do~trina~~-mo-
tivos "éticamente dignos de aprobación" los que hayan movido al autor
a abandonar la ulterior ejecución del hecho. Por tanto, existe un aban-
dono voluntario no sólo si el autor a último momento tiene remordi-
mientos de conciencia, lo asaltan escrúpulos morales o siente compa-
sión por la víctima. Si él, p. ej., considera de pronto que ha perdido sen-
tido el hecho originariamente planeado como acto de venganza0 simple-
mente ha perdido el deseo de cometerlo,habrá desistido de su tentativa,
igualmente, de modo voluntario. Lo mismo rige si, sin motivo externo, a
último momento siente temor a la pena o a otras consecuencias negati-
vas del hecho, es decir, p. ej, si se abstiene del hecho por temer lesionar-
se a sí mismo, perder su puesto de trabajo o desunir su familia.
En correspondencia con ello, la voluntariedad del desistimiento no 30
requiere que la motivación para abandonar laulterior ejecución del he-
cho seaincompatible,en general, con el dolo de realizar el respectivo ti-
po60.Antes bien, basta con que el autor haya revocado, por el abandono
de la ulterior ejecución, la decisión concretamente tomada de cometer
el hecho. Quien se pone inmediatamente a realizar un atentado suici-
da, pero luego no prende la mecha adosada al explosivoporque aúltimo
momento se acobarda de sacrificar su propia vida, abandona volunta-
riamente la ulterior ejecución del hecho, aunque (posiblemente)la ha-
bría llevado hasta el final si no hubiera estado ligada a la pérdida de la
propia vida. Rige algo equivalente para un autor que abandona la eje-
cución de un homicidio con fines de robo, porque el botín de 1.000 euros
a último momento le parece demasiado poco como para matar a un
hombre. La circunstancia de que (posiblemente)él habría ejecutado el
hecho hasta el final, si hubiera podido alzarse con 1.000.000 de euros,
no se contrapone -en tanto el autor contase, al comenzar la tentativa,
57
Jakobs,AT,n.". 26/36;Roxin,AT2,n.". 301387 s.
Cf., p. ej., BGH, NJW, 1993,pp. 2125,2126;StV, 2003, p. 615.
59
SKIRudolphi,8 24, n.". 25; Schonke/Schroder/Eser, 8 24, n.". 56 s., ambos
con otras referencias.
60 Así, empero,probablemente Jakobs,AT,n.". 26/39.
5 12 Helmut Frister
sólo con un botín de 1.000 euros (si no, cf. n.". 24/34)- a la volunta-
riedad del desistimiento.
31 Un desistimientovoluntario no tiene por qué ocurrir sin ningún mo-
tivo externo,sino que también existe cuando el autor piensamejor el he-
cho planeado y sus consecuenciasrecién en virtud de un impulso exter-
no y por medio de ello llega a valorar de distinto modo las alternativasde
decisión alas que se enfrenta61.En caso de que el autor abandone la ul-
terior ejecución del hecho en virtud de que la víctima apele a su concien-
cia o le pida compasión, él habrá desistido voluntariamente de la tenta-
tiva. Lo mismo rige si el abandono de la ejecución del hecho resulta de
que la víctima o un tercero cualquiera le hiciera reparar al autor en las
consecuenciasdel hecho para suvida futura opara su familia.Aun cuan-
do el autor abandone la ulterior ejecución del hecho porque una casuali-
dad le ha hecho reflexionar nuevamente sobre el riesgo general de la
persecución penal, habrá un desistimiento voluntario. Así, p. ej., si du-
rante la comisión del hecho el autor oye pasar un patrullero policial y
abandonala ulterior ejecución del hecho porque
. . eso lo atemoriza-aun-
que está seguro de quelos no lo hanvisto y quevan camino a otro
lugar de acción-, desiste voluntariamente de la tentativa.
C) Abandono involuntario de la ejecución del hecho
aa) Incremento esencial de los costos del hecho
32 En cambio, el abandonar la ulterior ejecución del hecho siempre es
involuntario, si, después del comienzo de la tentativa, se han incre-
mentado esencialmente los riesgos para el autor ligados a la comisión
del hecho. Aquel que sería inmediatamente aprehendido por un policía
después de cometer el hecho, ya no abandonará voluntariamente-co-
mo ya se mencionó (n.". 24/27)- su ulterior ejecu~ión~~. Lo mismo ri-
ge si, tras el comienzo de la tentativa, se ha incrementado, si bien no el
riesgo de persecución penal, sí el riesgo de otras consecuencias negati-
vas, en particular el de la lesión de bienes jurídicos propios. El autor de
un atentado que, después de ponerse inmediatamente a realizar un
atentado con una bomba, advierte que, en razón de un defecto del deto-
nante a distancia llevado a ese fin, sólo podría ejecutar el hecho hasta
el final si él mismo cae enla explosión,no desiste voluntariamente de la
61
Al respecto, con otros ejemplos, Roxin,ATB, n.". 301389 SS.
62 También cuando el autor renuncie a la consumación del hecho después de que
aparezcan testigos, el desistimiento debe ser considerado involuntario - e n contra de
BGH,NStZ-RR,2003, p. 199-.
Cavítulo24 -El desistimiento de la tentativa 513
tentativa con abandonar esa variante suicida de la ejecución del hecho.
Verdad es que él tiene el mismo motivo de desistimiento que el autor de
un atentado suicida que a último momento se acobarda ante el sacrifi-
cio de su propiavida (cf. n.". 24/30).Pero, dado que su decisión toma-
da al comenzar la tentativa no incluía el sacrificio de su propia persona,
en su caso ese motivo no es apropiado para revocar la decisión concreta
en favor de cometer el hecho.
Existe un abandono involuntario de la ulterior ejecución del hecho, 33
además -y en contra de lajurisprudenciadel Tribunal Supremo Fede-
ra163-, si, tras el comienzo de la tentativa, se pone de manifiesto que el
autor podría llevar hasta el final su plan de acción, sólo mediante la co-
misión de un ilícito más grave64.En un caso de esa índole, existe, inde-
pendientemente de lamedida de la conminación penal, ya envirtud del
mayor disvalor material, otra situación de decisión, de modo que el au-
tor ya no puede revocar su decisión tomada originariamente. Quien,
tras ponerse inmediatamente a cometer un hurto, constata que sólo po-
dría sustraer la cosa ejerciendo violencia o mediante una intimidación
que genera peligro actual paralaintegridad corporal o lavida, no desis-
tirá voluntariamente de la tentativa de hurto con renunciar a cometer
tal robo. Tampoco regirá algo distinto si, mediante el ilícitomás grave,
se realizara todavía el mismo tipo penal. Por ello, un padre desespera-
do, resuelto a cometer un así llamado "suicidio llevándose a otro", que
quería matar a sus hijos calladamente y sin dolor, no desistirávolunta-
riamente de la tentativa si, tras el comienzo de la tentativa, comprue-
ba que un homicidio es posible sólo ejerciendo una violencia que causa-
rá dolor, y omite matar a los hijos por esa razón65.
bb) Desaparición o descenso esencial de la utilidad del hecho
El abandono de la ejecución del hecho es asimismo involuntario, en 34
caso de que, tras el comienzo de la tentativa, decaiga la utilidad que el
autor esperaba del hecho66.Un marido celoso que quiere matar de un
Cf., p. ej., BGH, NStZ, 2007, pp. 91 s.
64 Al respecto, d.en profundidad, Jakobs, AT, n.". 26/35 SS., quien, empero, ve
en el incremento del ilícito y de la culpabilidad,erróneamente, la única razón de lain-
voluntariedad del desistimiento.
65
Así, con razón, LG Arnsberg, NJW, 1979, p. 1420; de otra manera, Borched
Hellmann,Jura, 1982,pp. 658,661 SS.;y, enun caso similar,BGH, NSU, 2008, p. 275 s.
En estos casos muchas veces seniegaundesistimiento ya por elhecho de que la
tentativa está fracasada; d., p. ej., Roxin,AT2, n.". 30194 SS. y, alrespecto, la crítica
en n.". 24/20.
514 Helmut Frister
tiro al amante de su mujer y recién después de ponerse inmediatamen-
te a realizar el hecho constata con decepción que la víctima a la que tie-
ne centrada en su visor es otra persona, no desiste voluntariamente de
la tentativa, si renuncia a la ejecución del hecho que para él ha perdido
sentido. Lo mismo rige si la utilidad para el autor, tras el comienzo de
la tentativa, si bien no decae por completo, sí disminuye esencialmente
-es decir, p. ej., si se pone de manifiesto que el botín terminaría sien-
do considerablementemenor que lo esperadoB7-. Quien se pone ama-
tar a un hombre, representándose que gracias al hecho se alzará con
1.000.000 de euros, sigue siendo punible por tentativa de asesinato, si
renunciaala ejecución del hecho sólo en razón de que el botín habríaas-
cendido solamente a 1.000 euros. Si bien él tendrá el mismo motivo pa-
ra desistir que un autor que sólo hubiera querido alzarse con 1.000 eu-
ros y esa suma más tarde le parece demasiado magra (cf. n.". 24/30),
su decisión tomada al comenzar la tentativa, de matar a un hombre
por 1.000.000 de euros, no quedará revocada por ese motivo de desisti-
miento.
35 La utilidad de un hecho también decae si el autor, contra lo esperado,
alcanza el fin de su acción sin consumarlo, es decir si, p. ej., el autor de
un delito que está siendo perseguido quiere terminar con la persecución
disparándole asu persecutor con dolo eventualde homicidio, cuando ad-
vierte que éste ya abandonó la persecución al ver que se le apuntaba con
un arma. Por ello. abstenerse de consumar el hecho tam~ocoen esos ca-
sos constituye undesistimiento voluntarioB8.~a jurisp&dencia del Tri-
bunal Supremo Federal, sin embargo, es del punto de vista contrario.
Según una sentencia fundamental dictada en 1993 por el Gran Senado
[tribunal en pleno], el alcanzar el fin de la acción no impide un abando-
no voluntario del hecho, porque, se dice, para el desistimientono intere-
san los fines de la acción extratípicosBg.Pero esta fundamentaciónse
halla en contradicción con que la jurisprudencia, en casos en los cuales
" Sobre esta constelación, 6.BGHSt, t. 4, pp. 56,58 SS., con otras referencias.
En las consecuencias, esto coincide con la doctrina completamentedominante.
Sin embargo, la mayoría de los autores niegan ya el abandono de la ulterior ejecución
del hecho, no recién la voluntariedad (MünchKommlHerzberg,$ 24, n.". 98 SS.;NKl
Zaczyk, 8 24, n.". 53; SKIRudolphi,$ 24, n.". 14b;Freund,AT, n.". 9/39 SS.;Kühl,
AT, n.". 16/41 SS.;Puppe,AT2, n.". 37/11; Roxin,AT2, n.". 30147 SS.;Straten-
werthíKuhlen,ATl, n.". 11/80).
69 BGHSt, t. 39, PP. 221,230 s.; NStZ, 2009, p. 86; en forma aprobatoria, LKILi-
lie/Albrecht, $24, n.". 190 SS.;Wessels/Beulke,AT, n.". 635, ambos con otras refe-
rencias.
Capítulo24 -El desistimiento de la tentativa 5 15
el autor no puede alcanzar el fin de su acción, p. ej., porque sólo encuen-
tra un botín esencialmente inferior al esperado (cf. inmediatamente
supra, n.". 24/34),le atribuya a eso una importancia fundamental pa-
ra lavoluntariedad del desistimiento. Pero, sobre todo, no le hace justi-
cia a la idea básica del desistimiento. Si la consumación del hecho no le
sirve de nada al autor, el abandonar la ulterior ejecución no constituye
una revocación de la decisión tomada al comenzar la tentativa, en pos
de cometer el hecho.
cc) Producción de incapacidad de auto-determinación
Finalmente, el abandono de la ulterior ejecución del hecho es invo- 36
luntario, si ocurre en estado de incapacidad de culpabilidadT0.Así como
una decisión tomada en estadode incapacidad de culpabilidadno funda-
menta una responsabilidad jurídico-penal, del mismo modo, una deci-
sión tal tampoco es apropiada para anular esa responsabilidad.Quien,
des~uésde Donerse inmediatamentea cometer un hecho ~unibledevie-
ne inimputable -p. ej., como consecuencia de una enfermedad psíquica
surgida de un ataque-, no desiste voluntariamente de la tentativa, si
en ese estado se abstiene de laulterior ejecución del hechoT1.Su conduc-
ta, que no se basa en una decisión auto-determinada,no puede revocar
la decisión en favor de cometer el hecho, tomada anteriormente en esta-
do de imputabilidad. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo Federal también aquítiene un punto de vista contrario. Conside-
ra voluntario un abandono de la ulterior ejecución del hecho en estado
de inimputabilidad, en tanto el autor no haya sido impedido alaulterior
ejecución del hecho por coacciónexternaT2. La doctrina,preponderante-
mente, lo apruebaT3.Pero esta interpretación del requisito de la volun-
tariedad no es compatible con la idea básica del desistimiento.
70
En elmismo sentido,Jakobs,AT, n."m. 26/42.
71 Unaroblema esaecial-aue debe ser distinmiido delavaloración general de un
desistimientoenestado'deincapacidadde culpabifdad-es la cuestióndi sise cumple
- - del4 323a. StGB. aun cuando el autor. des-
la condición objetiva de la embriapuezulena
pués de ponerSe inmediatamente a realizar este hecho, ha$ abandonado su ulterior
ejecución.Dado que, para elhecho cometidoen estado de embriaguez,no importala ca-
aacidad de culaabilidad. aara su exclusión debería ser suficiente también el desisti-
kiento en estado de incáiacidad de culpabilidad (así, en las consecuencias,también
BGH, NStZ-RR, 1999,p. 8).
72 BGHSt, t. 23, pp. 356,359 s.;NStZ, 2004, PP. 324,325.
73 Cf. SchOnke/Schroder/Eser,8 24, n.%. 46, con otras referencias.
5 16 Helmut Frister
3 - El abandono voluntario de la ulterior ejecución
del hecho en caso de delito consumado
37 En tanto el autor suponga erróneamente que recién una acción ulte-
rior a ser todavía ejecutada por él podrá producir el resultado típico, es
posible que éste se produzca aunque él haya abandonado voluntaria-
mente la ulterior ejecución del hecho. Casos de esa configuración exis-
ten, v. gr., si, en el ejemplo dado en el n.". 24/17, la víctima muere co-
mo consecuencia del golpe dado con el bate de béisbol. Según la opinión
dominante, en un caso así el autor debe ser penado por delito doloso
consumado,es decir, en el caso del ejemplo,por homicidio (8 212, StGB).
Pues, dice este criterio, el abandono de la ulterior ejecución del hecho
sólo excluye la punibilidad por tentativaT4.Esto se corresponde, por
cierto, conel tenor literal del 4 24, StGB,pero no hace justicia con el sen-
tido de esta alternativa de desistimiento. En forma correspondiente a
laregulacióndel propio 8 22, StGB (alrespecto,cf. n.". 11/11),en el de-
lito consumado se ha de poner en paralelo con aquélla también la regu-
lación complementariadel 8 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB (alres-
pecto, cf. n.". 242 s.). Si, tras ponerse inmediatamente a ejecutar el
hecho, el autor abandona voluntariamente la ulterior ejecución, falta-
rá, a la postre, la conscienciade realización necesaria para un delito do-
~ ~sólo
l o s ~Así, . subsistirá aún el disvalor de la imprudencia, de modo
que el autor solamente es punible por la producción imprudente del re-
sultado; en el caso del ejemplo, por lesión corporal con resultado de
muerte ($8 227,18, StGB).
111 - El desistimientosegún
el 8 24,I, l.%ración,2.%ariante, y 2.%ración, StGB
1 - La relación sistemática entre
el 5 24,1, l.%ración, 2. "variante, y el 5 24,1,2.%orción, StGB
38 Segúnel 4 24,I, l.%ración, 2.%ariante, StGB, no es punible por ten-
tativa quien impide voluntariamente la consumación del hecho. Con-
" Cf. SKIRudolphi, 8 24, n.". 16; StratenwerthEuhlen, AT 1,n.". 11/82 SS.,
ambos con otras referencias.
En el mismo sentido, ciertamente con restricciones,Schonke/Schroder/Eser,
8 24, n.". 24, con otras referencias. En cambio, para aquellos autores que exigen, para
el tipo subjetivo de un delito consumado, en general, la realización completa del plan
delhecho (alrespecto,cf. n.%. 11/12),enuncaso asíno existeundelito consumado,in-
dependientemente de que haya abandono de la ulterior ejecución del hecho (cf.,p. ej.,
Jakobs,AT,n.". 26/13).
Cavítulo24 -El desistimiento de la tentativa 51 7
forme al 4 24,I, 2.%ración, StGB, queda impune también, más allá de
ello, quien, sin haber tenido incidencia en que el hecho no se consuma-
ra, se esfuerzavoluntaria y seriamente por impedir la consumación. La
última regulación mencionada tiene importancia no sólo respecto de
esfuerzos infructuosos por impedirla, sino que a la vez concretiza qué
conducta se exige para el desistimiento en general. El autor tiene que
esforzarse por impedir la consumación,tambiénrespecto de un desisti-
mientodel 8 24,I, l.%ración, 2.%ariante, StGB,es decir, que, segúnese
precepto, logra la impunidad sólo si impide la consumación tendiendo
a ese finl6.Quien, después de una tentativa de asesinato, con su huída
ocasiona sin quererlo la atención de transeúntes y, por esta vía, produ-
ce que éstos hallen alavíctima herida con peligro de muerte y que lalle-
ven al hospital en tiempo oportuno, si bien impide objetivamente la
consumación, de todos modos no desiste de la tentativa según el 8 24,I,
l.%ración, 2.%ariante, StGB. Incluso si, por medio de esfuerzos no se-
rios, el autor impide la consumación, no habrá que valorar la situación
como desistimiento, por falta de un dolo de evitación (alrespecto, cf. con
mayor detalle n.". 24/40 SS.).
Por ello, desde las consecuencias, las alternativas de desistimiento 39
del 8 24,I, l.%ración, 2.%ariante, y 2.%ración, StGB, presuponen en
forma concordante,primero, que el autor se esfuerce voluntaria y seria-
mente por impedir la consumación y, segundo, que no se produzca la
consumación. Ellas se distinguen por el hecho de que, según el 4 24,I,
l.%ración, 2.%ariante, StGB, la consumación tiene que faltar por la
intervención del autor, mientras que, según el 8 24,I, 2.%ración, sin su
intervención.Pero, en las consecuencias, esta diferencia no desempeña
ningún papel para la impunidad. Quien se esfuerza voluntaria y seria-
mente por impedir la consumación, sólo es punible, en todo caso, si el
hecho llega a consumarse. Por tanto, la punibilidad por tentativa se ex-
cluye ya por el hecho de que el autor se esfuerce voluntaria y seriamen-
te por impedir la consuma~ión~~. De este modo, laregulaciónlegaldife-
renciadora es innecesariamente complicada. En lugar de ello, el legis-
lador habría podido formularla simplemente así: 'Wo es punible por
tentativa, quien se esfuerza voluntaria y seriamente por impedir la
consumación. Queda intacta la punibilidad por cons~rnación"~~.
76 RGSt, t. 63, pp. 158,159;t. 68, p. 381; BGH, JR, 1986, pp. 423,424;SKIRudol-
phi, 24, n.". 27a, conotras referencias.
77 Alrespecto, d.yaHerzberg, Kohlmann-FS, pp. 37,50 s.
Cf. también la propuesta legal -que sin embargo incluye sin razón también el
abandono de la ulterior ejecución del hecho- de MünchKommlHerzber~,4 24, n."
5 18 Helmut Frister
2 - El esfuerzo serio por impedir la consumación
a ) Mediante hacer activo
40 El autor se esfuerza activamente por impedir la consumación, cuan-
do intenta evitar una consumación que, según su representación del
acontecer,ya amenaza producirse. Tal intento de evitar presupone -de
la misma forma que la tentativa de cometer un hecho punible (cf. n.".
23/17 SS.)-- una decisión equivalente,es decir, que el autor tiene que es-
tar decidido a evitar la consumación del hecho por su propio actuarT9.
Esto sólo es posible, si él parte de la base de que, por un lado, la consu-
mación del hecho puede producirse en virtud del actuar suyo habido
hasta allí, y de que, por otro, ella puede ser aún impedida por medidas
de salvamento ocasionadas o a ser realizadas por él. Por eso, queda ex-
cluido un desistimiento, en tanto el autor considere fracasada su tenta-
tiva o crea que ya no puede impedir la consumación. En cambio, la fal-
ta de un peligro objetivo o de una posibilidad de evitación no impide el
desistimiento. Quien, tras una tentativa de asesinato, llama a una am-
bulancia para llevar al hospital a la persona lesionada -según su re-
presentación- con peligro de muerte, puede desistir de la tentativa,
conforme al 24,I, 2.%ración, StGB, aun cuando la lesión objetiva-
mente fuera inocua o su llamado de urgencia para salvar al lesionado
objetivamente habría llegado demasiado tarde, pero éste pudo ser sal-
vado, p. ej., porque alguien que estaba observando, sin que lo advirtie-
se el autor, había dado parte a la policía ya al comenzar el hecho.
41 Para el desistimiento,carece de importanciala cuestión de si el autor
toma la decisión de evitar la consumación inmediatamente después de
la última acción ejecutiva o recién en un momento posterior. Incluso
quien se decide a salvar a su víctima, lesionada por él, recién después de
haber huído en el tiempo intermedio, aún puede desistir de la tentati-
vas0.Sin embargo, según lajurisprudencia del Tribunal SupremoFede-
ral, al igual que para la delimitaciónentre tentativainacabaday acaba-
da (cf. n.". 24/17 s.),también para el fracaso de la tentativa es deter-
minante la representación del autor en el momento posterior al último
acto ejecutivo; y sólo se podrían considerar correcciones de esta repre-
sentación si suceden al momento inmediatamentesiguientes1.Pero es-
to no es correcto. Si un cazador que por enfado le había disparado a ma-
tar aun hombre que estabatrotandodemodoperturbador,pero después
79 C f .SKIRudolphi, 5 24, n.". 27a.
80 BGH,NStZ, 1981, p. 388; StV, 1983, p. 413; SKIRudolphi, 5 24, n.". 27a.
BGH,StV, 1994, p. 181.
Cavítulo24 -El desistimiento de la tentativa 519
de hacerlo estaba seguro de no haberle acertado, siendo que recién
unas horas después, por casualidad, encuentra a su víctima herida y
desamparada en el bosque, y ahora, arrepentido, la salva, igualmente
impide la consumación del hecho conforme al 8 24,I, l.%ración, 2.%a-
riante, StGB. El hecho de que primeramente haya tenido por fracasa-
da a su conducta, no obsta a que luego se distancie del hecho ni, por ello,
según la idea básica de la ley, se contrapone a un desistimiento.
Si hay varias accionesaptasparaevitarla consumación, se plantea 42
la cuestión de si el autor -para desistir de la tentativa-, se tiene que
decidir por aquella que ofrece, según su evaluación, las mayores chan-
ces de éxito. Para responder esta pregunta, la jurisprudencia diferen-
cia según que la consumación, a la postre, haya faltado por la interven-
ción del autor o no. Respecto del desistimiento del § 24,I, 2.%ración,
StGB, exige que el autor se haya decidido por la acción de evitación que
ofreciera las mayores chances de éxito según su evaluacióng2.Si obra
de otro modo, no se habrá esforzado de modo suficientemente serio por
evitar la consumación. Para el caso del desistimiento del § 24,I, l.%ra-
ción, 2.%ariante, StGB, resuelve en forma distinta. Dice que, dado que
la ley solamente exigiría que el autor impida voluntariamente la con-
sumación, en este caso sólo importaría que los esfuerzos de evitación
hayan sido a la postre exitososg3.Según ese criterio, la circunstancia de
que el autor, al escoger medios menos seguros, haya asumido un riesgo
innecesario de que se produjera el resultado no es óbice para el desisti-
miento, de modo que, p. ej., también puede lograr la impunidad aquel
que tan sólo deja a su víctima en un lugar muy frecuentado, para que
allí sea hallada y salvada por transeúntes.
Lo último, empero, es cuestionable ya por el hecho de que el autor, en 43
virtud de su posición de garante derivada de su conducta precedente ge-
neradora del peligro (cf. n.". 22/34), en todo caso está obligado a esco-
ger el medio más apto para evitar el resultado, es decir, v. gr., en el caso
del ejemplo mencionado, tener en cuenta incluso ocuparse de su vícti-
ma. Si él se decide dolosamente por emplear un medio que claramente
prometemenos éxito, asume,al no emplear elmedio de mejores perspec-
tivas, un riesgojun'dicamente reprobado de que se produzca el resulta-
BGHW, t. 33, pp. 295,301 s.; NStZ, 2008, pp. 329 y 508 s.; en forma aprobato-
ria. SKIRudol~hi.6 24. n.". 30: SchonkelSchroderíEser., 8- 24.,n.". 71 s.. ambos con
otrás referenhas; de otra opinión, NKIZaczyk, 8 24, n.". 85 SS., asimismo con otras
referencias.
83 BGHSt, t. 48, PP. 147, 149 SS., con anotación reprobatoria de Puppe, NStZ,
2003, pp. 309 s., y Jakobs, JZ, 2003, pp. 743 SS.;aprobando, en cambio, SKIRudolphi,
8 24, n.%. 27c; SchonkeISchroderíEser,8 24, n.". 59, ambos con otras referencias.
520 Helmut Frister
do. Con ello, comete una nueva tentativa, por omisión, de la cual sin du-
da no ha desistido de modo excusantes4.Valorar como desistimiento de
la tentativa precedente al mismo tiempo una conducta que, por omisión,
pasa a cumplir nuevamente el respectivo tipo de tentativa, no puede
convencer. Por ello, para el desistimiento del $24,I, l.%ración, 2.%a-
riante, StGB, se debe exigir -en coincidencia con la concepción contra-
ria, que anteriormentetambién se hallaba en la jurisprudencias5- que
el autor se decida por el medio que ofrece mejores perspectivas de evitar
el resultado. En atención a que, si no, de todos modos él es punible por la
correspondiente tentativa de omisión, esta interpretación, que no está
totalmente exenta de problemas según el tenor literal de laleys6,se pue-
de compatibilizar con la prohibición de la analogía del art. 103,II,GG.
44 Para desistir de la tentativa, el autor no sólo tiene que decidirse por
evitar la consumación, sino también trasladar esta decisión a los he-
chos. La respuesta a la pregunta de con qué alcance debe ocurrir eso re-
sulta de una aplicación refleja de las regulaciones sobre el comienzo de
la tentativa(§ 22, StGB)y el abandono dela ulterior ejecución (5 24,I, 1."
oración, l.%ariante, StGB).El autor se esforzará por impedir la consu-
mación, tan pronto se ponga inmediatamentearealizar una acción que,
según su representación del acontecer, sea apta para evitar la consu-
mación, sin acciones ulteriores de su parte (al respecto, cf. n.". 23/27
SS.),es decir, p. ej., toma su celular con lamano parallamar auna ambu-
lancia. Si después de ese momento se comprueba que ya no es necesario
impedir la consumación o bien que al autor ya no le resulta posible ha-
cerlo, porque, p. ej., ya llega al lugar de los hechos una ambulancia que
había sido llamada por otra vía, eso ya no será óbice para un desisti-
miento8I. Pero, en caso contrario, el autor tendrá que realizar total-
mente su decisión de evitar la consumación. Si, después de ponerse in-
mediatamente aimpedir el hecho, abandona laulterior ejecución de ese
84
Cf. Jakobs,AT,n.%. 26/21;MünchKommlHerzberg, 8 24, n.". 115;sinembar-
go, estono vale si seniega demodo general-corno enBGH, NStZ-RR, 1996,p. 131;Hil-
lenkamp, Otto-FS, pp. 287 SS., con otras referencias- un deber de garante, por inje-
rencia, delautor doloso;encontra,empero,de modo convincente, d.Stein,JR, 1999,pp.
265 SS.
85 BGHSt, t. 31, pp. 46, 48 s.; como tendencia, asimismo, BGH, NJW, 1989, p.
2068;deladoctrina,en profundidad,cf. MünchKommlHerzberg,824,n.k. 155SS., con
otras referencias.
8"f., empero, también los argumentos expuestos en favor de la compatibilidad
con el tenor literal,enHerzberg, NJW, 1989,pp. 862,865 s., e ídem,Kohlmann-FS, pp.
37,47 SS.
SKIRudolphi,8 24, n.". 30; Schonke/Schroder/Eser, 5 24, n.". 71.
Capítulo24 -El desistimiento de la tentativa 521
intento aún necesario, no se habrá esforzadosuficientementepor evitar
la consumación,por lo cual tampoco habrá desistido de la tentativag8.
b ) Mediante omisión
Según la delimitación dominante entre tentativa acabada e inaca- 45
bada (cf. n.". 24/14 s.), la cuestión de si un impedir la consumación o
bienun esfuerzodirigido a ello puede darse también por omisión sólo se
plantea si el autor no le impide a un tercero o a la propia víctima evitar
la inminente consumación del hecho, es decir, p. ej., si permite que la
víctima lesionada con peligro de muerte llame a una ambulanciag9.Pe-
ro, en realidad, eso tiene un significado general, más allá de este caso
específico. Pues en tanto sea posible impedir la consumación también
por omisión,en las consecuencias, son correctaslas posibilidades de de-
sistimiento fundamentadas en la jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo Federal mediante el carácter determinante del así llamado "hori-
zonte del desistimiento", dejando de lado su defectuosa construcción.
Si, en virtud de una acción ejecutiva ya realizada totalmente, no ame-
naza producirse la consumación, pero el autor aún tiene la posibilidad
de consumar el hecho mediante otras acciones-p. ej., disparar otros ti-
ros-, podría impedir la consumación del hecho omitiendo esas accio-
nes, y, así, si bien no desistirá de la tentativa -como lo supone la juris-
prudencia- según el 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB, sí lo hará
conforme el 4 24,I, l.%ración, 2.%ariante y 2.%ración, StGB.
En general, en caso de desistimiento del autor único, se rechaza sin 46
mayor fundamentación la posibilidad de ese impedir por omisióng0,
aunque ella -tal como la propia opinión dominante reconoce al inter-
pretar el 4 24,II, StGB (al respecto, cf. n.". 29123)- tendría que ser
absolutamentecompatible con el sentido literal del concepto "impedir".
Así como omitir una acción que impida el resultado puede ser concebi-
da como causar (cf. n.". 22/18),así también omitir una acción que cau-
se el resultado puede ser concebida como impedir ese resultadog1.La
cuestión de si, y en qué medida, el concepto del 4 24,I, l.%ración, 2.%a-
riante, y 2.%ración, StGB, puede ser entendido efectivamente de esa
BGH,NJW, 1989,p. 2068; SKIRudolphi, 8 24, n.". 30.
Sobre este caso, d.BGH,NJW, 1990,p. 3219.
RGSt, t. 39, pp. 220,221 s.; BGH,NJW, 1990,p. 3219; NKIZaczyk, 5 24, n.".
56; Schonke/Schroder/Eser,8 24, n.". 59, ambos con otras referencias.
91 Alrespecto, cf. ya MünchKommíHerzberg, 8 24, n.". 152s., y OLGKarlsruhe,
NJW, 1978,p. 331.
522 Helmut Frister
forma depende de la idea básica de esas alternativas de desistimiento
(cf.n.". 2414 s.). Su finalidad de evitar la consumación de la mayor can-
tidad de hechos que sea posible, dando el motivo de quedar impune, se
puede alcanzar sin duda mejor si son beneficiados con la impunidad no
sólo los esfuerzos activos de evitación,sino también el omitir las ulterio-
res acciones que producirían la consumación. Sin embargo, eso solo no
justifica aún;nainterpretación de esaíndole,porque, paralas alterna-
tivas del § 24,I, l.%ración,2.%ariante, y 2.%ración, StGB, se debe con-
siderar asimismo el interés preventivo-general en penar la tentativa,
con efectos restrictivos.Verdad es que mediante una conducta posterior
que contradice la acción del hecho, aquél no desaparecerá completa-
mente, pero se atenuará como para poder aceptar un desistimiento de
la tentativa.
47 En ese sentido, en contra de que se pueda impedir la consumación
por omisión, es dable objetar que el mero abstenerse de ulteriores accio-
nes ejecutivas no atenúa la impresión conmovedora del Derecho que
produce el hecho cometido en una medida tan característica como un
esfuerzo activo por impedir la consumación. Pero esta diferencia no es
de tanto peso como para que se le deba atribuir una importancia decisi-
va respecto del desistimiento. En tanto la acción ejecutiva omitida y la
ya ejecutada pudieran ser valoradas en conjunto como la misma con-
tradicción a la norma, es decir, como un hecho en el sentido del § 52,
StGB, también en la omisión de la ulterior ejecución habrá un distan-
ciamiento posterior del hecho ya cometido. Segúnlaidea básica del § 24,
I,l.%ración, 2.%ariante, y 2.%ración, StGB, eso es suficiente para no
penar por tentativa al autor, como motivo para evitar la consumación.
Por ello, omitir las ulteriores acciones ejecutivas que, con la tentativa
cometida, configuran una situación de hecho unitaria de la vida, debe
ser reconocido como esfuerzo serio por impedir la consumación, de mo-
do que lajurisprudenciasobre el horizonte del desistimiento, si bien no
se r&ela"comó acertada en la construcción, sí se muestra así desde el
punto de vista de sus consecuencias.
48 Eso vale también para los casos en que el autor, al cometer la tenta-
tiva acabada, no había incluido en sus planes otras acciones ejecutivas
y puede consumar el hecho sólo de otra forma que como lo había inten-
tado anteriormente. Quien en un primer momento quería matar a su
mujer rociándola con gasolina y prendiéndole fuego, pero no pudo en-
cender el fósforo (respecto de este caso, cf. ya n.". 24/15),se distancia
de su decisión de matar ya ejecutada, si acto seguido voluntariamente
no recurre en absoluto a otras posibilidades de ejecutar esa decisión o
bien si, después de recurrir a otra forma de ejecución, renuncia a ésta.
Por ello, desde el punto de vista de las consecuencias, en ese caso el Tri-
Capítulo24 -El desistimiento de la tentativa 523
bunal SupremoFederal valoró con razón, como desistimientoliberador
de pena de la tentativa de homicidio cometida mediante el rociamiento
con gasolina, el abandono voluntario de una tentativa de asfixiar a la
víctima, emprendida de inmediatog2.Naturalmente, esto es injusto en
la medida en que el autor, sólo por el hecho de abandonar el acto de as-
fixiar alavíctima, no hamerecido laimpunidadde la tentativa de pren-
derle fuego. Pero la ley, en el 8 24,I, l.%ración, 2.%ariante, y 2.%ra-
ción, StGB, asume conscientemente esa forma de injusticia. El sentido
de estaregulaciónconsiste-como ya se expuso (cf. n.". 244 s.& pre-
cisamente en renunciar a una punición justa en el caso particular, a fin
de dar en general un motivo para impedir la consumación.
Adiferencia de lo que sucede con la aplicación hecha por la jurispru- 49
dencia del 8 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB, la posibilidad de desis-
tir por omisión de ulteriores acciones aptas para producir el resultado,
no depende, en la solución aquí propueSta, de qué el autor, al momentó
del horizonte del desistimiento, no considerase posible una consuma-
ción como consecuencia de lo actuado por él hasta entonces.Aun cuan-
do nada pueda emprender contra un peligro de consumación derivado
de su actuación hasta ese momento, tendrála posibilidad de esforzarse
por impedir la consumación, omitiendo ulteriores acciones aun más
apropiadas para producir el resultado. Esto es importante sobre todo
en los mencionados casos en los que el autor no le impide a un tercero o
a la propia víctima evitar la consumación del hecho que amenaza pro-
ducirse. Si, p. ej., le permite a la víctima de una tentativa de homicidio
herida con peligro de muerte, que llame por símisma por teléfono a una
ambulancia, esto - e n contra de la sentencia del Tribunal Supremo Fe-
deralg3- no deberá valorarse de una forma distinta al caso en que él
hubierallamado por símismo ala ambulancia. En tanto el autor no dis-
ponga de posibilidades de auxilio más efectivas (al respecto, cf. n.".
24/42 s.),él se esforzará por impedir la consumación, al no obstaculizar
el llamado por teléfono. Esto valdrá aun cuando él no esté seguro de si
su víctima podrá ser salvada todavía por el médico de urgencias.
3 -La voluntariedad
Hastala nueva regulación del desistimiento, hecha en el marco de la 50
reforma del Derecho penal del año 1975, el requisito de la voluntarie-
dad -formulado por entonces de otra forma- rigió sólo para el aban-
dono de la ulterior ejecución del hecho. Para el caso de impedir la con-
92 BGH,NStZ, 1986,pp. 264 s.
93 BGH,NJW,1990, p. 3219.
524 Helmut Frister
sumación, el $46, n . 2 , StGB, de entonces solamente exigía que la ac-
ción del hecho "aún no hubiera sido descubierta". Según la ley, la cues-
tión de si el autor había revocado su decisión originaria de cometer el
hecho o había impedido la consumación por otras razones, no desempe-
ñaba ningún papelg4.La regulación legal era la aplicación consecuente
de la teoría del puente de oro (cf. n.". 2411).Si la posibilidad del desis-
timiento de la tentativa acabada es entendida exclusivamente como
motivo para impedir la consumación, es apropiado ofrecerle al autor
esa posibilidad, aun sin una revocación de su decisión originaria. Re-
cién con el descubrimiento del hecho rierde su sentido el motivo para
impedir la consumación, porque un akor ya descubierto se esforzará
de todos modos, según es lo característico, por impedir la consumación,
para sustraerse al menos de la pena más grave de la consumación.
51 Actualmente, conforme al $ 24,I, l.%ración, 2.%ariante, y 2.%ra-
ción, StGB, el requisito de voluntariedad rige también para el desisti-
miento por impedir la consumación. Esto es la expresión de la decisión
valorativa del legislador de tenderle un puente de oro sólo al autor que,
mediante su conducta de desistimiento, al menos atenúa la impresión
conmovedora del Derecho que produce el hecho cometido (cf. n.".
24/46). En correspondencia con ello, desde el punto de vista de las con-
secuencias, para el caso de que se impida la consumación, el concepto
de voluntariedad no debe ser interpretado de manera distinta al caso
en que se abandona la ulterior ejecución del hecho. El esfuerzo por im-
pedir la consumación es voluntario sólo si contradice la decisión origi-
naria de cometer el hecho, es decir, si se debe a una diferente valora-
ción de las alternativas de decisión a las que se enfrenta el autor y no
auna modificación de esas alternativas de decisión en sí (alrespecto,
en profundidad, cf. n.". 24/28 SS.). Si el riesgo se ha incrementado pa-
ra el autor considerablemente o si su utilidad se reduce considerable-
mente, el evitar la consumación no atenúa la impresión conmovedora
del Derecho que produce el hecho cometido, ni, por ello, tampoco debe
ser valorado como voluntario en el marco del $ 24,I, l.%ración, 2.%a-
riante, y 2.%ración, StGB.
52 El impedir la consumación, entonces -en contra de la jurispruden-
cia del Tribunal Supremo Federal (al respecto, cf. n.". 2435)-, espe-
cialmente no es voluntario cuando el autor ya ha alcanzado el fin de su
acción sin consumar el hecho. Si, p. ej., el delincuente descubiertoin fra-
ganti le disparó a su persecutor con dolo eventual de homicidio, para
"-' Sin embargo, jurisprudencia y doctrina en parte nivelaron esa diferencia y, pa-
ra el desistimiento del entonces 4 46, n.L2, StGB, exigían la voluntariedad; sobre el es-
tado de la discusión de esa época, d.L K I B ~(9.%d.,
C ~ 19741, $46,n.". 36 SS.
Capítulo24 -El desistimiento de la tentativa 525
huir sin ser visto, no desiste voluntariamente de la tentativa, si, tras la
huida exitosa,llama auna ambulancia y por medio de ello salva lavida
del persecutor herido por el tiro con peligro de muerte. Verdad es que se
correspondetotalmente alaidea del puente de oro ofrecerle a aquél, in-
cluso en ese momento, un motivo para salvar la vida del lesionado. Pe-
ro, dado que con un salvamento posterior a la huida exitosa no contra-
dice su decisión originariamentetomada de que la huida exitosa fuese
más importante que la vida de su persecutor, mediante tal conducta no
se atenúa la impresión conmovedora del Derecho que produce el hecho
cometido, en aquella medida en la que, desde el punto de vista de las
consecuencias,habría que admitir un desistimiento de la tentativa que
lo libere de pena.
En razón de que el impedir la consumación tiene que contradecir la 53
decisión originaria de cometer el hecho, se excluye además un desisti-
miento eximente siempre que el autor, ya al cometer la tentativa, hu-
biera planeado o incluso ya hubiera realizado la conducta suya que a la
postre impide la consumación. Quien, para sabotear un producto, con
dolo eventual de homicidio, pone disimuladamente un frasco de yogur
envenenado en los estantes de mercadería refrigerada en un super-
mercado, sigue siendo punible por tentativa de homicidio, aun cuando,
envirtud de su previo aviso del atentado, se evite, ala postre, el resulta-
do de muerte. Sin embargo, al menos en los casos de autoría mediata, el
Tribunal SupremoFederal sostiene el punto de vista contrario. Valoró el
salvamento,que se hacía cumpliendoórdenes,de los fugitivosque resul-
taban heridos en la antigua frontera interior alemana por soldadosubi-
cados en la frontera de la ex República DemocráticaAlemana, como de-
sistimientovoluntario de la tentativa de homicidiode quienesdaban las
órdenes, vistos por aquél como autores mediatos (sobre esta problemá-
tica, cf. n.". 27/38 ssJg5.Esto no es correcto. Dado que quienes daban
las órdenes de salvar a los lesionados, dentro de lo posible -por medio
de la instrucción impartida ya al ordenar disparar con armas de fue-
go-, de ningún modo revocaban su decisión originaria, no habían de-
sistido voluntariamente de la tentativa en caso de que se concretaraun
salvamento debido a aquella instrucción.
IV - La relación sistemática
entre ambas alternativas de desistimiento
Segúnlaidea corriente, en caso del abandono de laulterior ejecución 54
del hecho (g 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB), se regula el desisti-
95 BGHSt, t. 44, pp. 204 SS.
526 Helmut Frister
miento de la tentativa inacabada y, en el de impedir la consumación
(8 24,I, l.%ración, 2.%ariante, y 2.%ración, StGB),el de la tentativa
acabadag6.Eso es correcto como regla general. Pero no todos los casos se
pueden insertar en ese esquema usual. Piénsese en un marido que quie-
re envenenar a sumujer.Después de haber puesto la primera gota de ve-
neno enla taza de café de sumujer, el frasco se le cae de la mano y el res-
to del líquido se vuelca en la alfombra. Por eso, él cree fracasada la ten-
tativa. Recién unas horas después su mujer cae inconsciente y él se da
cuentade que, contra su anterior evaluación,unagotaya puede ser mor-
tal. Si, entonces, llama voluntariamente al médico de urgencias y por
esa vía salva a su mujer, habrá impedido voluntariamente la consuma-
ción que amenazaba producirse -aunque, por el carácter decisivo de la
representación del autor al momento de la acción ejecutiva del hecho, la
tentativa siga siendo inacabada (cf. n.". 25/17 s.& y, con ello, habrá
desistido de la tentativa, conforme al 24,I, l.%ración, 2.+ariante,
StGB.
55 El caso muestra que si bienel desistimiento mediante abandono de la
ulterior ejecución del hecho ($24,I,l.%ración, l.%ariante, StGB)pre-
supone una tentativa aúninacabada,un desistimientomediante la evi-
tación de la consumación (4 24,I, l.%ración, 2.%ariante, y 2.%ración,
StGB)no necesariamentepresuponeuna tentativa acabada.Por ello, en
contra de la idea corriente, ambas variantes de desistimiento no se ha-
llan en una relación de exclusión recíproca, sino en una relación gra-
dual. Por eso, la difundida recomendación de que antes de analizar un
problema de desistimientose explique si la tentativaesinacabadao aca-
bada, y de que, según el resultado de ese análisis, se aplique la alterna-
tiva del abandono de la ulterior ejecución (§ 24,I, l.%ración, l.%arian-
te, StGB)o bien la alternativa de la evitación de la consumación (4 24,I,
l.%ración, 2.%ariante, y 2.%ración, StGB),puede inducir a errorg7.En
lugar de ello, en los casos dudosos se debería comenzar siempre directa-
mente con el análisis de la alternativa prioritaria del § 24,I, l.%ración,
l.%ariante, StGB. Si no es aplicable esa alternativa de desistimiento,
habrá que seguir analizando si el autor ha desistido conforme al 24,I,
l.%ración, 2.+ariante, y 2.%ración, StGB. Tal como lo muestra el
ejemplo anterior, ello también será posible, en el caso concreto, en caso
de una tentativa que quedó inacabada.
LecturasrecomendarZus:BGHSt, t. 33, pp. 2951302 (consideracióntotal);t.
40, pp. 75/79 (conceptode hecho enla consideracióntotal); BGHSt (GranSe-
96 Cf. sólo Schonke/Schroder/Eser,$24,n.". 6;NKIZaczyk, # 24, n.". 36.
97 Así, tambiénMÜnchKommlHerzberg,$ 24, n.". 63 SS.
Capítulo24 -El desistimiento de la tentativa 527
n a d o [ t r i b u n a l e n pleno]), t. 39,pp. 2211232 (desistimiento a p e s a r d e haber-
se alcanzado e l fin):BGHSt t.39. UD. 1281133 (efecto d e l desistimiento): t.42.
pp. 1581162 ( d e s i s G e n t o d e l atentativa d e delitos caliñcados p o r e l iesul:
tado); t. 44, pp. 204/209 (desistimiento m e d i a n t e l a actuación d e l i n s t r u -
m e n t o q u e se a j u s t a a l a s indicaciones recibidas); t. 48, pp. 1471152 (desisti-
m i e n t o d e l a t e n t a t i v a d e undelito d e omisión).
Panorama de problemas sobre el desistimiento de la tentativa
l. Los presupuestos del 5 24,1,1.1 oración, l?variante, StGB
1. Abandono de la ulterior ejecución del hecho
a) Queesté incompleta la ejecución del hecho hasta ese momento =que no haya ten-
tativa acabada
Problemas ¿Teoría del acto individual o de la consideración total? (n.". 13/16)
~Basedeapreciaciónsubjetiva u objetiva? (n.". 17s.)
b) Quesea posible la ulterior ejecución del hecho =que no haya tentativa fracasada
Prob1emas:~Hayfracasotambién si laejecución del hecho pierdesentido? (n.". 20)
¿Basede apreciación subjetiva u objetiva? (n.". 21)
c) Quese interrumpa la ulterior ejecución del hecho
Prob1ema:~Necesidaddeunabandonodefinitivodeladecisiónal hecho?(n.%.22)
2. Voluntariedad
Problema: ¿Definición conceptual psicológica o normativa?(n.". 25/36)
II. Los requisitos del 5 24,l. 1.1 oración, 2?variante, StGB
1. Impedir la consumación
Problemas: Intensidad de los esfuerzos por impedirla (n.". 42/44) ¿Es posible impedir
por omisión?(n.%.45/49)
2. Voluntariedad (véase I,2, y n.". 50153)
III. Los requisitos del 5 24,1,2.1 oración, StGB
1. Esfuerzospor impedir la consumación que nose produjo por otras razones
Problemar véase II, 1
2. Voluntariedad (véase II, 2)
Parte Quinta
Pluralidad de intervinientes en un hecho
Capítulo 25
La estructura básica
de las formas de intervención
1 - Panorama
La intervención de varias personas en un acontecer típico es conce- 1
bible, ante todo, de tal modo que las personas respectivas causen el mis-
mo resultado típico mediante acciones independientes unas de otras.
Así, p. ej., si se produce un accidente de tránsito porqueA ha conducido
a velocidad excesiva y B no ha respetado el derecho de prioridad de
aquél, ambos habrán causado de modo independiente uno de otro el
choque y la lesión del acompañante C derivada de ello. En casos de es-
ta naturaleza,tambiénla punibilidad de cada acción debe ser evaluada
de modo independiente de la otra, es decir, que hay que preguntarse se-
paradamente, respecto de cada interviniente, si su conducta ha reali-
zado antijundica y culpablementeel tipo penal del que se trate. Esto se
juzga según las mismas reglas que en el caso de un autor único. Si, se-
gún ese proceder, a la postre varias personas son responsables del re-
sultado típico,
- . se habla en verdad de autoría colateral. Pero este con-
cepto no caracteriza una forma especial de intervención, sino que sólo
expresa que los intervinientes deben ser penados, paralelamente, co-
mo autores, segúnlas reglas generales (S 25,I, l.%ariante, StGB)l.
En cambio, las reglas válidas para evaluar la punibilidad del autor 2
único requieren complementación, cuando varias personas concurren
en un acontecer típico con división del trabajo. Como ejemplo, repre-
séntese el caso en que A derriba a golpes a un peatón y B le sustrae su
billetera, al que ahora yace en el piso indefenso. Evaluar en forma ais-
lada la punibilidad de los inrervinientes conduce aquí a que A sólo sea
punible por lesión corporal (4 223, StGB) y B, únicamente por hurto
(8 242, StGB).Esta consecuencia sena adecuada si A y B actuaran in-
dependientemente uno de otro. Pero si ellos han ejecutado un plan co-
mún para cometer el hecho, eso no agotará el ilícito realizado. Pues en-
tonces quedaría sin considerar queA y B le han sustraído en común la
Cf. Roxin,ATB, n.". 251265 s., con otras referencias.
532 Helmut Frister
billetera al peatón, ejerciendo violencia contrala persona y que, de ese
modo, también han realizado el tipo penal del robo ($ 249, StGB).Este
ilícito sólo se puede abarcar si los aportes al hecho son considerados en
conjuntoy subsumidos en la ley penal como una acción realizada en co-
mún. En razón de ello, el $ 25,II, StGB, prevé que, en caso de que se co-
meta un hecho punible en común, cada uno será penado como autor; y
designa este caso como coautoría.
3 Junto al caso de la reunión de los aportes al hecho en una acción co-
mún, hay otra particularidad, en el caso de que concurran varias per-
sonas con división del trabajo. En un caso así, laley no considera autor
a todo aquel que de un modo cualquiera participe en el hecho, sino que
diferencia la punibilidad según la naturaleza de la intervención.
Aquel que únicamente da la idea de realizar una acción punible, es de-
cir, p. ej., que le hace ver a otro la ocasión favorable para entrar con
fractura en un domicilio para asaltar la casa ($ 244,I, n . 9 , StGB) no
es punible a título de autor, sino, conforme al $ 26, por instigación al
hecho cometido por otro. Si alguien solamente presta ayuda para rea-
lizar una acciónpunible,es decir, p. ej., si consigue el instrumento pa-
ra entrar en el domicilio v cometer el asalto. tam~ocoserá ~uniblea tí-
tulo de autor, sino, conforme al $27,por complicidaden eliiecho come-
tido por otro.
4 Las formas de intervención instigación y complicidad son acceso-
rias. Ambas presuponenun hecho principal antijurídico cometido dolo-
samente por otro ($$ 26,27, StGB).Por ello, sonreunidasbajoel concep-
to general de participación en un hecho ajeno (cf. $ 28,I, StGB).La pe-
na por tal participación se rige, en principio2,por la del hecho cometido
por el autor principal. Sin embargo, sólo el instigador es penado igual
que el autor ($26,StGB).Para el cómplice, la ley prevé, en el $27,II,2."
oración, StGB, una atenuación de la escala penal según el 49,I, StGB.
Ella no queda a discreción del tribunal -a diferencia de lo que ocurre
con las atenuaciones por tentativa ($23,II,StGB)y por omisión ($ 13,
11,S t G B t , sino que tiene que ser practicada siempre, con prescinden-
cia de las circunstanciasdel caso particular. Por ello, p. ej., una compli-
cidad en el asesinato ($$211,27,StGB)nunca puede ser reprimida con
pena privativa de libertad perpetua.
5 Debido al requisito de un hecho principal doloso, una participación
es posible sólo en delitos dolosos. Enlos delitos imprudentes,menos im-
portantes, la ley considera prescindible diferenciar la punibilidad se-
Acerca de la modiñcación de este principio por medio del $28, StGB, cf. n.".
25/30 SS.
Capítulo25 -La estructura básica de las formas de intervención 533
gún la naturaleza de la intervención.Aquí rige el así llamado concepto
unitario de autor3, es decir, que -al igual que ocurre en general en el
Derecho contravencional($14,OWiG)y en algunos ordenarnientosjurí-
dicos extranjeros (cf., p. ej., el $ 12 del Cód. Penal austríaco)- todos los
que participan son punibles como autores, independientemente de la
naturaleza de su intervención4.Así, p. ej., siA convenció a B descuida-
damente de que lo lleve a su casa conduciendo un auto que, debido a un
desperfecto de los frenos, no se halla en condiciones de seguridad como
para circular,A será punible - e n caso de que B atropelle a un niño y lo
lesione mortalmente- no como instigador, sino, al igual que B, como
autor de un homicidio imprudente ($222, StGB).Lo mismo rige si no es
queA convenza a B de que realice tal viaje con consecuenciasfatales, si-
no que le presta, a su pedido, el auto defectuoso. No es que en este caso
A sea un cómplice, sino que, nuevamente, al igual que el propio B, será
autor de un homicidio imprudente ($ 222, StGB).
Junto a la coautoría, la ley ha regulado separadamente, en el $ 25,I, 6
2.%ariante, StGB, aun otra forma de autoría. La autoría mediata se
refiere al caso en que una persona realiza el tipo de un delito por medio
de la acción de otra persona. También aquí tiene importancia la distin-
ción entre autoría y participación. Dado que elinstigador y confrecuen-
cia incluso el cómplice causan asimismo la acción de otro que realiza el
tipo, esto por sí solo no puede ser suficiente para la autoría mediata.
Distinguiéndose de la participación, en los delitos dolosos existe una
autoría mediata sólo si el hombre de atrás utiliza al hombre de adelan-
te sin su voluntad, como un instrumento, es decir, p. ej., si un médico
mata a su paciente, haciéndole dar por una enfermera que obra de bue-
na fe un supuesto analgésico, cuando en verdad se trata de un veneno
mortal (al respecto, cf. en particular, n.". 2711 SS.).
Todas estas formas de intervencióndiferentespuedenaparecer tam- ,
bién combinadas.Así, p. ej., si dos sujetosutilizan en común a otro como
instrumento para cometer un hecho punible, serán coautores de un de-
Acerca de la discusión de políticajurídica sobre el autor unitario, d., por un la-
do, Kienapfel, JuS, 1974,l SS., y, por otro, Roxin,AT2, n.". 2512 SS., ambos con otras
referencias.
Así. conrazón.laopinióncompletamentedominante(Jakobs.AT.n.". 211111 s.:
~ o x i n , A Tn.~". , 2518 s.>es~heckh'ei~end,~~, 8 62,I,2, todos conotrasreferencias):
En cambio,Renzikowski(RestriktiuerTaterbegriffundfahrlassigeBeteiligung - - [19971,
~ássim:sipuiéndoloa él. SKIHover. " ,6- 25., n.%: 151 ss.jauiere diferenciar. también en
ios delitoshpmdentes,~ntre autoría y participación,y dejar impune la "participación
imprudente" debido a la falta de regulación legaal; en contra, de modo convincente,
~chlehofer, ~ e r z b e r ~pp.- 355 , -
~ ~ SS.
534 Helmut Frister
lito cometido en autoría mediata. Si ellos instigan en común a otro a co-
meter un hecho punible o le prestan a éste una ayuda en común, serán
punibles por instigacióno complicidaden el hecho cometido, cometidas
a su vez en coautoría5.Una combinación de formas de participación se
denomina cadena de participación. En este caso, el interviniente
siempre debe ser penado por la forma más débil de las que se combinan
entre sí, es decir, como regla general, sólo por complicidad. Quien pres-
ta ayuda para instigar o, a la inversa, quien instiga a prestar ayuda, só-
lo comete una complicidad, al igual que aquel que le ayuda a otro a pres-
tar ayuda para cometer un hecho punible6. Solamente quien instiga a
una instigación es él mismo instigador al hecho cometido7.
11 - La estructura de la autoría mediata
1 - La causación mediata del resultado
8 En un delito de resultado se distingue entre autoría mediata y direc-
ta solamente sobre la base de que la cadena causal que conduce al resul-
tado por medio de la acción contiene, como eslabón intermedio, la con-
ducta de otra persona. Esta particularidadfundamenta la necesidad de
delimitarla de la participación, pero no modifica en nada el hecho de
que también un autor mediato causa por sí mismo el resultado típico y,
de este modo, satisface el tipo objetivo del delito respectivo en su propia
persona. Élmismo actúa típicamente al usar a otro como instrumentoy,
de este modo, puede ser penado como autor, sin que tenga que serle im-
putada a él la acción típica del otro como tal. Por ello, la justificación de
la autoríamediata en los delitos de resultado no es problemática. En es-
tos delitos, el cometer el hecho por medio de otro es, a la vez, un cometer
propio, de modo que la autoría mediata es aquí, en última instancia, só-
lo un caso especialmente caracterizadode autoría directa8.
Roxin,AT2,n.". 251238 SS., con otras referencias.
RGSt, t. 59,pp. 396 s.; BGHSt, t. 7,pp. 234,237;OLG Bamberg, StV, 2007,pp.
529 SS., con anotación crítica de H. E. Mdler; Roxin,AT2,n.". 261178,con ejemplos y
referencias.
BGHSt, t. 6,pp. 359 SS.;t. 7,pp. 234,237;t. 14,pp. 156,157;Roxin,AT2, n."
m. 261176 s., con otras referencias.; con restricciones, JanB, Die Kettenteilnahme
(1988),pp. 173,y Sippel,Zur Strafbarkeitder,,Kettenanstiftung"(1989), pp. 82,quie-
nes quieren castigar al primer instigador y alos intermedios que quedan anónimos só-
lo como cómplices;en contra, con razón, 6.Roxin, lug. cit.
Al respecto, cf. con mayor detalle, Hardtung, NZV, 1997,pp. 97,103.
Capítulo25 -La estructura básica de las formas de intervención 535
Por consiguiente,nisorprendeni es nocivo que, enlos delitos de resul- 9
tado, los límites entre autoría mediata y directa sean fluidos. Hay mu-
chos casos en los cuales la cualidad de instrumento del último actuante
es tan obvia que el hecho de que la producción del resultado dependa de
su acción no se ve en absolutocomo una particularidad,ni, por ello, se re-
conoce una autoríamediata,sino una directa.Así, p. ej., siA le envía a B,
por correo, una bomba a su propia casa, será difícil que alguien llegue a
laidea de considerarloautor mediato por lainterposición del cartero que
lleva la encomienda.Aun más alejado de ello se estará en el caso de que
A dispare desde cierta distancia contra quien va haciendo jogging y
acierte en la cabeza sólo en razón de que, entre el disparo y el impacto,
quien com'a alcanzase a dar aún un paso más. Sambién en este caso se
ha intercalado la acción de otro, a saber, la de la propia víctima que ha-
cíajogging, sin que haya que admitir por eso una autoría mediata.
2 - jhpliación a delitos ligados
a una conducta?
En cambio, en caso de delitos de actividad, que presuponen una ac- 10
ción del hecho determinada (cf. n.". 8/16 SS.),la autoría mediata no
puede ser fundamentada como conducta típica propia. Quien compele
a otro apuntándole conun arma, a fin de que conduzcaun automóvil es-
tando ebrio, no conduce él mismo un automóvil en el tránsito vial. Por
ello, sólo podría ser autor mediato de conducir en estado de ebriedad
(8 316, StGB) aquel a quien se le pudiera imputar la acción típica del
otro, como una acción propia. Según la concepción tradicional, la auto-
ría mediata, precisamente, no posibilita tal imputación. Los delitos li-
gados a una conducta serían delitos de propia mano, es decir, no se po-
drían cometer en autoríamediatag.Sin embargo,en la doctrinamásre-
ciente va creciendo la idea de considerarlo de otro modo. Quien utiliza
a otro como instrumento, tendría que dejarse imputar la acción de éste
-se dice-, del mismo modo que si él mismo hubierarealizado la acción
respectiva. Por ello, no habría delitos de propiamanolo.
Respecto del 5 316, StGB: BGHSt, t. 18,pp. 6 SS.;t. 42, pp. 225,240;LKIKonig,
8 316, n.". 231; Schonke/Schroder/Cramer/Sternberg-Lieben, 8 315c, n.". 45; SKI
Horflolters, 8 316, n.". 13;NKIHerzog, 5 316, n.". 34, todos con otras referen-
cias.
Así, consecuentemente,NKIPuppe, 58 28, 29, n.". 75; SKIHoyer, 8 25, n."
m. 17SS.;de modo similar,también Roxin,ATZ,n.". 251288 SS., quien sin embargo no
quiere abandonar completamente el concepto de delito de propia mano.
536 Helmut Frister
11 En favor de la concepción más reciente se puede aducir que la acción
de un instrumento lesiona el bien jurídico por eltipo respec-
tivo del mismo modo aue una acción tí~icaworia del autor ll. La cues-
tión de si es el autor mismo el que conduce ibrio o un instrumentoutili-
zado por él carece de importancia respecto del menoscabo a la seguri-
dad en el tránsito vial. Pero eso no basta por sí solo para legitimar una
interpretación constitutiva de la autoría mediata. La regulación del
$ 25,I, 2.%ariante, StGB, introducida en el Código Penal en 1975me-
diante la Reforma de la Parte general, debía tan sólo codificar12la ju-
risprudencia que había desarrollado la autoría mediata, anteriormen-
te, sin regulación legal especial, como caso de una realización del tipo
propia del sujeto. Por consiguiente, el $ 25,I, 2.%ariante, StGB, no se
satisfacecon el hecho de que el autor mediato hagacometer el hecho por
otro, sino que exige que él lo "cometa por medio de otro". Con ello se ex-
presa que él, si bien se sirve de la acción de otro, tiene que realizar él
mismo, por medio de esa acción, el tipo.
12 Por ello, en las consecuenciashay que mantenerse en la idea de que
los delitos ligados a una conducta no pueden ser cometidos por vía de
autoría mediata. Forman parte de ellos, además de los mencionados
delitos del tránsito vial ($$ 315c, 316, StGB),entre otros, algunos deli-
tos sexuales, como, p. ej., el exhibicionismo(4 183,StGB)13O el coito en-
tre parientes ($173,StGB)14y sobre todo los delitos de falso testimonio
($ 153 SS.,StGB)15.En el último caso, la ley ha llenado las lagunas de
punibilidad que derivan de la falta de autoría mediata al conminar en
forma autónoma, con una pena más leve, el inducir a que sea prestada
una declaración falsa (6 160, StGB). También hay una regulación es-
tructuralmente similappara la atestación falsa en un documento por
parte de un funcionario público ($ 348, StGB).Cuando en estos delitos
fracasa la autoría mediata por faltar la cualidad de funcionario (al res-
l1 Roxin,ATB,n.". 251292 SS., con otros ejemplos.
Cf. la propuesta de formulación del Ministerio de Justicia Federal, que subya-
ce ala actualremlación.. impresa en:Materialienzur Strafrechtsreform,Niederschrif-
A
ten, t. 2 , ~ ~ é n d Gn."6.
e,
l4 LKIDippel, $ 173, n.". 30; SchonkeISchroderlLenckner, $ 173, n.". 8; SKI
H o d o l t e r s , $ 173,n.". 7; de otro modo,NKIFrommel, 5 173,n.". 21.
l5 LKIRuB, previo a $ 153, n.". 7; Schonke/Schroder/Lenckner,obs. previa a
$6 153SS., n.". 33, ambos con otrasreferencias.
Capítulo25 -La estructura básica de las formas de intervención 537
pecto, cf. enseguida, n.". 25/13),se aplica el tipo de la falsedad docu-
mental mediata (8 271, StGB),conminado con pena más leve.
3 - Posiciones de deberes especiales
En los delitos especiales, cuyo tipo requiere una posición de deber 13
especial, sólo puede ser autor mediato, según la concepción general,
aquel que efectivamente la posee. El ejemplo clásico lo configuran los
delitos de funcionario, que no pueden ser realizados por un particular,
ni siquiera por vía de autoría mediata. Pero también la administración
infiel (4 266, StGB),p. ej., es un delito especial de esaíndole, porque en
ese caso se conmina con pena la infracción de un deber especial de res-
guardar el patrimonio16. Si una persona que carece del deber (extra-
neus) utiliza como instrumento al obligado para dañar el patrimonio
que le ha sido confiado a éste, no es punible como autor mediato de ad-
ministración infiel. Lo mismo vale para la infracción de deberes espe-
ciales de guardar secreto, conminada con pena en el 4 201, StGB17.
Tampoco en este caso el uso de un obligado como instrumento por par-
te de un extraneus fundamenta una autoría mediata.
4 - Otros presupuestos de lapunibilidad
Un autor mediato tiene que revestir en su propia persona los presu- 14
puestos de la punibilidad que van más allá del tipo objetivo. Esto afec-
y
ta no sólo al tiPo subjetivo a la culpabilidad, sino también a la antiju-
ridicidad. Es perfectamente posible que el instrumentoutilizado por el
autor mediato actúejustificadamente, pero que su propia conducta sea
antijurídica.Así, p. ej., existe una autoríamediata de esaíndole por me-
dio de uninstrumento que actúa conforme a Derecho, si un testigo, me-
diante una declaración falsa, motiva al juez a condenar a un inocente a
una pena privativa de libertad. En tanto el juez, dentro de un debido
proceso, estuviera convencidode la culpabilidad del acusado, su actuar
estará justificado por la Ordenanza Procesal Penal, pero la conducta
del testigo será antijurídica, y, por ello, punible no sólo como falso testi-
monio (8 153, StGB)y falsa imputación (8 164, StGB),sino, más allá de
Schonke/Schroder/LenCknerkon, 8 266, n.". 52;NKIKindhauser,8 266, n."
m. 127, ambos con otras referencias.
l7 BGHSt, t.4, pp. 355,359; Schonke/SchroderLenckner,8 203, n.". 73;Münch
KommlCierniak, 8 203, n.". 133;NKIKargl, 8 203, n.". 85, todos con otras referen-
cias.
538 Helmut Frister
ello, como privación de libertad cometida en autoría mediata ($$ 239,
25-1,2.%ariante, StGB)18.
m - La estructurade la coautoría
1 - Imputación del actuar en común
15 Mientras que la autoríamediata, en el fondo, sólo tiene un significa-
do aclaratorio, la coautoría fundamenta una responsabilidad por la ac-
tuación en común, que no se puede derivar por completode las reglas so-
bre autoría única. Mediante la coniunción con otras personas. dividien-
do el trabajo, en todos los órdenes de la vida los hombres tienén la posi-
bilidad de llevar a cabo proyectos de acción que ellos no habrían podido
realizar solos o que en todo caso habrían podido hacerlo sólo con un es-
fuerzo mucho mayor. El reverso de estas posibilidades de desarrollo am-
pliado es la correspondiente extensión de su responsabilidad. Quien se
pone de acuerdo con otros para realizar un proyecto tiene que asumir
que se le impute como acciones propias los aportes de los demás. La li-
bertad de hacer acuerdos en común produce la responsabilidad por la
obra realizada en comúnlg.
16 Esta responsabilidad existe conindependenciade la cuestión de si el
individuo ha causado los aportes de los demás intervinientesy así, me-
diatamente, la obra en común. En una comisión en común, si bien los
aportes al hecho tienen que estar referidos unos a otros, no hace falta
que estén causados recíprocamentez0.Si el jefe de una banda de delin-
cuentes reparte autoritariamente los roles a cumplir para la comisión
de un hecho, es decir, p. ej., si le indica a un miembro de la banda que
asalte al guardia nocturno que patrulla una galería comercial en la
planta baja, y determina a otro a ingresar en la joyería que se halla en
el primer piso, para hacerse traer lo sustraído, los ejecutores actuarán,
por cierto, conñando en que cada uno de los demás brindará su aporte
al hecho;pero la causa de esta confianza no esuna acción anterior de los
demás, sino el creer en la autoridad del jefe de la banda. Los ejecutores
que son miembros de la banda no habrán causado recíprocamente sus
aportes al hecho, y, sin embargo, serán punibles, igualmente,por unro-
bo cometido en común, según los $$249,25-11,StGB.
BGHSt, t. 3, pp. 4 SS.;t. 10, PP. 306,307; SK'Hoyer, 8 25, n.". 71 s., con otras
referencias.
l9 Cf. Jakobg Lampe-FS, pp. 561,568, con otrasreferencias.
20 Al respecto, en profundidad, y con otros ejemplos,Dencker, Kausalitat und Ge-
samttat (19961,pp. 130 SS.
Capítulo25 -La estructura básica de las formas de intervención 539
El ejemplo muestra que la coautoría ni puede ser reconducida a una 17
combinaciónentre autoríaúnica directa y mediataZ1,ni a una unión en-
tre autoría única e instigación recíprocazz,sino que constituye una for-
ma de imputación autónoma. Los coautores no cometen distintos he-
chos punibles, sino que intervienenen un hechocomúnz3.Sus aportes al
hecho deben ser valoradosjurídicamentecomo una acción que se subsu-
me, en su conjunto,en el tipo respectivo. Esto no sólo tiene importancia
para la evaluación correcta de la punibilidad en caso de delitos que se
componen de varios actos parciales, como en el robo, sino también para
simples delitos de resultado. Su tipo objetivo está realizado cuandola to-
talidad de los aportesal hecho ha Causadoel resultado típico de modo ob-
jetivamente imputablez4.La cuestión de si el aporte individual al hecho
fue una condición necesaria del resultado es irrelevante. Los coautores
son responsables de un resultado producido en común incluso si el apor-
te al hecho de cadaindividuopuede ser suprimidomentalmente sin que
el resultado desaparezca (al respecto, cf. ya n.". 9/13).
En razón de la reunión de los aportes al hecho en una acción totalim- 18
putable a todos los intervinientes es posible, sin restricciones, una
coautoría en delitos ligados a una conducta. La opinión dominante, sin
embargo, lo ve de otro modoz5.Según ella, en tales delitos la coautoría
presupone una intervención de propia mano en la respectiva acción tí-
pica, de modo que, p. ej., una conducciónen estado de ebriedad en coau-
toría sólo sería posible si dos personas se dividen los quehaceres nece-
sarios para conducir el vehículo, p. ej., una acciona el aceleradory el fre-
no y otra dirige el volante. Pero esta restricción no se ajusta al principio
de la coautoría. La reunión de los aportes al hecho en una acción total
21 Así, RGSt, t. 58, pp. 279; t. 66, pp. 236,240; y en tiempo reciente, nuevamente,
Haas, ZStW, t. 119 (20071, pp. 519,534 SS.
Así,Puppe, GA, 1984,pp. 101,112,connota 43, y enSpinellis-FS,t. 11,pp. 915,
917 ss.;SKIHoyer, 8 25, n.". 133.
2" respecto, en profundidad, Dencker rnota 201, pp. 143 SS.,con otras referen-
cias. Defiende decididamente la posición contraria, p. ej., Stein, Beteiligungsformen-
khre (19881, pp. 313 SS.;al resp&o, cf. la crítica de ~ & e r zW,
, t. 105 (19931, pp.
445 SS., 482.
24
BGHSt, t. 37, pp. 106,129;Roxin,AT2,n.%. 25/213;MünchKommlJoecks, 5 25,
n.". 96;Dencker (nota 201, pp. 127s.;Knauer,DieKollegialentscheidungimStrafiecht
(20011,pp. 133 SS.;Renzikowski, Otto-FS,pp. 423,426 ss.;Reyes Alvarado,Jakobs-FS,
pp. 553,560 SS.:críticamente, NKmuppe, previo a 8 13, n.". 93;Hoyer,FS-Rudolphi,
pp. 95,98s.;NKISchild(l.%d.,14.%ntrega, 2003),previoa@25 SS., n.". 128,conotras
referencias.
25 Cf. MünchKommlJoecks,8 2 5 , n . k 44; Schonke/SchroderlCramer/Heine,obs.
previa a $8 25 SS.,n.". 86, con otras referencias.
540 Helmut Frister
tiene por consecuencia que esa acción le sea imputable a cada intervi-
niente, es decir, que su punibilidad deba serjuzgada como si él hubiera
realizado en su totalidad la acción respectiva. Por ello, en la coautoría
-a diferencia de lo que ocurre en la autoría mediata (alrespecto, cf. n."
m. 25/10 SS.)- no importa el carácter de propia mano de la comisión.
2 - Presupuestos de la punibilidad
que deben ser cumplidos en forma personal
a ) Posiciones de deberes especiales
19 De todosmodos, no entodoslos delitos es posible unacoautoría. Se de-
riva una restricción del hecho de que el § 25,II, StGB, sólo posibilita la
imputación de las acciones realizadas por los otros intervinientes. Res-
pecto de los demás presupuestos de la punibilidad rigen para la coauto-
ría las reglas generales, es decir, que un coautor, además de la conducta
típica, tiene qÜe cumplir en su los presupuestos de la punibili-
dad aue sean necesariosz6.Por ello. en los delitos es~eciales.sólo mede
ser coautor quien posea en sí mismo la posición de deber requerida en el
tipo. Así, p. ej., si un policía y un particular le dan una golpiza en común
aun sospechoso,para forzarlo a hacer una declaración en un proceso pe-
nal, solamente el policía será punible como (co-)autorde una coerción
para compeler a prestar una declaración ($4 343-1,n.", 25-11,StGB).El
particular, debido a que le falta la cualidad de funcionario público, sólo
será (co-)autorde unalesióncorporal y de coacciones ($8 224-1,n.", 240,
25-11,StGB).Sin embargo, respecto de la coacción para compeler a pres-
tar una declaración ($8 343-I,27,28-1,StGB), él podrá ser penado por
complicidad (al respecto, cf. n.". 25/29 SS.).
20 En la medida en aue, de la ejecución de determinada conducta des-
cripta en el tipo se diriie una posición de deber especial,
la restricción de la autoría al obligado especial conduce a que, en las
consecuencias,sólo puedan ser coautores los intervinientesque actúan
de propiamano. El ejemplomásimportante de ello sonlosdelitos de fal-
so testimonio ($4 153SS.,StGB).En razón de que la obligación de decla-
rar conforme ala verdad sólo alcanza al propio declarante, tales delitos
no sólo son de propia mano (cf. n.". 25/12), sino a la vez delitos espe-
cialesZ7,y, por ello, no pueden ser cometidos por otros intervinientes,
26 Cf. Roxin,ATZ,n."., 251234, con otras referencias.
27 NKNormbaum, 8 153, n.". 111;SKIRudolphi,previo a 153, n.". 9, ambos
con otras referencias.
Capítulo25 -La estructura básica de las formas de intervención 541
tampoco por vía de la coautoría. En cambio, la ebriedad en el tránsito
vehicular (4 316, StGB),correctamente entendida, no debe verse como
delito especialz8,de modo que aquí -en contra de la opinión dominan-
tez9-, en caso de un aporte al hecho de suficiente importancia (al res-
pecto, cf. también n.". 26/14 SS.),pueden ser coautores sujetos que no
conducen el vehículo por sí mismos.
b ) Presupuestos subjetivos de la punibilidad
La imputación de la acción del hecho realizada en común es de natu- 21
raleza puramente objetiva* .Un coautor tiene que cumplir en su propia
persona los elementos del tipo subjetivo y -como lo deja expresamente
claro el 5 29, StGB- naturalmente también los de la culpabilidad. Por
ello, sólo puede ser coautor de un delito doloso quien conoce por símismo
todas las circunstancias del tipo objetivo. Ello falta si, p. ej., en un robo
cometido en común, un intervinienteno cuenta con que el otro lleve con-
sigo un arma o un instrumento peligroso. En un caso de esa naturaleza,
debido a la falta de dolo dirigido a un elemento calificante del 6 250,I, . .
n.", StGB, él será punible por robo simple, según los $5 249-1,25-11,
StGB. Un coautor tiene que cumplir en su propia persona los restantes
elementos del tipo subjeti~o~~.Así, si quien interviene en un robo come-
tido en común parte de la base, erróneamente, de que el otro tiene un de-
recho sobre la cosa sustraída, a él le faltará la intención de que su code-
lincuente se esté apropiandoantijurídicamente de esacosa31.Entonces,
no será punible por robo (5 249,I, StGB),sino solamente por coacción
(5 240, StGB)y por una eventual lesión corporal (4 224,I, n.", StGB).
28 Roxin,AT2,n.". 251295;de otra opinión,Wohlers, SchwZStr,t. 116(1998),pp.
95,106 SS.,con otras referencias.
29 BGHW. t. 1 8 . ~6ss.:BGH. ~. StraFO. 2007. D. 475:LKIKonip. oi 316.11.". 231:
~ c h 6 n k e / ~ c h r 6 d e r / ~ & e r / ~ & b e ~ i e b5 e316;n.":
, 31;~KIH&&Volters, 5 316;
n.". 13;NKIHerzog, 8 316, n.". 34, todos con otras referencias; de otromodo,conra-
zón, ~ o x k , ~ ~ 2 , n . *25,295.
'm;
* Con ello se quiere decirlo siguiente: "Objeto de la imputaciónrecíproca son so-
lamente los aportes objetivos al hecho", mientras que las exigencias del tipo subjetivo,
como también las de la culpabilidad,naturalmente, tienen que concurrir en el coautor
respectivo. (N. de Tr.)
30 Sostiene una ~osicióndivereente. - ,
Lesch. Das Problem der subessiven Beihilfe
(19921,pp. 288 SS., que en caso de intenciones que tipiñcan el delito quiere que sea su-
ficiente con que ella concurra enuno de los intervinientes.
31 Sobre la antijuridicidad de la intención de apropiación, 6. MünchKomml
Schmitz,8 242, n.". 147SS., con otras referencias.
542 Helmut Frister
El instante decisivo para evaluar el tipo subjetivo es la ejecución del
propio aporte al hecho (S 8, StGB)32.El momento de las acciones de los
restantes intervinientes no interesa. El organizador de un hecho es
coautor (cf. n.". 26/22 SS.),aun cuando se haya quedado durmiendo
durantela ejecución del hecho cometida por los otros intervinientes. In-
cluso un cambio de idea ocurrido entre la propia conducta y los aportes
al hecho de los otros intervinientes no anula el dolo del hecho. Sin em-
bargo, si los otros intervinientestoman conocimiento de ello antes de la
ejecución del hecho, eso conducirá a que la intervención ya no deba ser
valorada como coautoría, sino sólo como participación (al respecto, cf.
n.". 26/30).Lo mismo tiene que regir para los demás elementos del ti-
po subjetivo33.Por ello, un abandono de la intención de apropiación
ocurrido después de la completa realización del propio aporte al hecho
no excluye +n contra de lo resuelto por el Tribunal Supremo Fede-
ra134- el tipo subjetivo del hurto (8 242, StGB)35.
3 - La posibilidad de una coautoría en soledad
23 En virtud de los restantes presupuestos de la punibilidad que tienen
que estar cumplidosjunto a la conducta típica,
- . la punibilidad
- de perso-
nas que actúan en común puede tener que ser evaluada, en las conse-
cuencias, de modo completamente diferente36.La imputación objetiva
de la acción común no se opone a tales consecuencias diferentes. Quien
actúajunto con otro tiene que soportar que le sean imputados los apor-
tes de éste, aun cuando en la persona del otro no se den determinados
presupuestos de la punibilidad y éste, por ello, a la postre, no haya co-
metido un hecho punible o haya cometido uno distinto. En esa medida
el concepto de "coautoría" induce a error. En sustancia, la regulación
del 4 25,II, StGB, dice que aquel que realiza un tipo penal por medio de
una acción cometida junto con otro debe ser penado como un autor. La
cuestión de si este otro, por la acción en común, será punible, desde el
punto de vista de las consecuencias, del mismo modo y por el mismo de-
lito carece de importancia para su aplicabilidad. El individuo, aun sin
32 Al respecto, cf. con mayor detalle, Graul, Meurer-GS,pp. 89,95 SS.
33 Cf. Eisele, ZStW, t. 112 (2000),pp. 745,762;Grad, Meurer-GS, pp. 89,90 s.
34 BGH, NStZ, 1994,PP. 29 s.; en sentido aprobatorio,NK-Zaczyk, 8 24, n.". 119,
con otras referencias.
35 En el mismo sentido, probablemente -aun cuando no totalmente claro-
Schonke/Schroder/Eser,§ 24, n.". 77.
36 Cf.BGHSt, t. 36,pp. 231,232ss.;Roxin,AT2,n.%. 251235 SS., ambos conotras
referencias.
Capítulo25 -La estructura básica de las formas de intervención 543
un tal "auténtico"coautor,igualmente puede ser penado como coautor,
según el $ 25,II, StGB3I.
IV - Estructura y función de la participación
1 -Accesoriedad y fundamento punitivo de la participación
Según la versión originaria del Código Penal alemán, la participa- 24
ción requería una acción punible cometida por el autor ($4 48 s., StGB,
ant. redacción). Ello fue entendido de tal modo que el autor no sólo te-
nía que haber actuado típica y antijurídicamente,sino, además, de mo-
do culpable38.Así, p. ej., si él era incapaz de culpabilidad, un intervi-
niente en el hecho no podía ser penado por instigación o complicidad.
Esta llamada accesoiedad estricta, sin embargo,fue vista muy pron-
to como insatisfactoria. Por ello. va en los ~rovectos
" L
de reformas de co-
mienzos del sigloxx, la accesoriédad de la participación era limitada39.
Esta limitación se transformó en ley, primeramente, para la imputabi-
lidad penal de los menores, por el $ 4 de la Ley de Tribunales de Meno-
res, de 192340,y, luego, para todos los otros presupuestos de la culpabi-
lidad41.Desde 1943rige el principio codificadohoy en el $ 29, StGB, de
la accesoriedadlimitada, por el cual cada interviniente es penado se-
gún su culpabilidad,sin tener en cuenta la culpabilidad de los demás.
Dado que anteriormente dolo e imprudencia no eran concebidos co- 25
mo presupuestos del tipo, sino como formas de culpabilidad, la juris-
prudencia partió primeramente, tras la limitación de la accesoriedad,
de que cada interviniente debía ser penado también independiente-
mente del dolo del otro, y de que, de ese modo, era posible una partici-
pación enun hecho no doloso42.Pero más tarde esa concepción fue nue-
vamente abandonada, por influencia de la teoría final de la acción (cf.
SK'Hoyer, 5 25, n.". 107;implícitamentetambiénBGH, NStZ-RR, 1999,p. 6,
con anotación en esa medida aprobatoria de Graul, JR, 1999,pp. 337,338;de otro mo-
do, Dencker, Lüderssen-FS,pp. 525,533, quien, de lege lata, no considera posible una
interpretación tal del 8 25,II, WGB, pero que ve en ello un "error de construcción bási-
co de la ley".
38 Cf. Frank, RStGB, $8 48, nota II,2, y 49, nota 1,en cada caso con otras referen-
cias.
39 Cf. 58 35-111y 36-111, del Proyecto de 1913, y 28-I,2, y 29-I,2, del Proyecto de
1919.
40 Alrespecto, d.RGSt, t. 61, pp. 265,267.
41 Cf. 8 50,I, StGB, en la versión de la Ordenanza de adaptación del Derecho pe-
nal del 29/5/1943, en conexión con su Ordenanza de Ejecución delmismo día (RGB1,1,
pp. 339 y 341).
42 BGHSt, t. 4, pp. 355 SS.;t. 5, PP. 47 SS.
544 Helmut Frister
n.". 7/10).Se dijo que renunciar al requisito de un hecho principal do-
loso contradiríala esencia de la participación y conduciríaa diluir los 1í-
mites de los tipos. La subordinación, característica de la participación,
a la voluntad del autor principal sólo sería posible -se decía- si éste
actuase d~losamente~~. En el marco de la reforma del Derecho penal
del año 1975,el legislador ha hecho suya esa concepción y por medio del
requisito del hecho antijurídico cometido dolosamente, de los $4 26 s.,
StGB, se decidió en favor de que la participación presupone una con-
ducta dolosa del autor principal, aunque no una culpable.
26 Esta decisión legal debe ser respetada, pero materialmente no pue-
de convencer.Así como la punibilidad de un coautor no depende del do-
lo del otro (cf. n.". 25/23),también la intervención dolosa en un hecho
ajeno debería ser punible independientemente de la cuestión de si el
autor mismo ha actuado dolosamente. La decisión contraria de la ley
confunde -de modo similar al rechazo tradicional de la coautoría im-
prudente (alrespecto, cf. n.". 2614 SS.)-- el dolo respecto de la realiza-
ción de un tipo determinado con la voluntad de actuar del autor, que es
suficiente para una subordinación, y conduce sobre todo en los delitos
especiales,en los cuales el extraneus no puede ser penado como autor, a
lagunas de punibilidad injustificadas (cf. el ejemplo en n.". 2817).
Desde el punto de vista político-criminaly dogmáticamente, lo adecua-
do sería exigir para la participación sólo un hecho principal antijurídi-
co, objetivamente típico. Mediante una regulación tal los límites del ti-
po quedarían de todos modos preservado^^^.
27 En virtud de la accesoriedad estricta vigente hasta 1943, la partici-
pación fue entendida, en parte de la doctrina más antigua, como un de-
lito contra el autor. El ilícito de la participación residía en hacer incu-
rrir al autor en culpabilidad y ~ e n a ~ ~ . A eteoría
s t a de la participación
en la culpabilidad se le ha sustraído su fundamento con la derogación
del requisito de un hecho principal culpable. Así y todo, en tiempos re-
cientes es defendida aún en forma es~orádicala conce~ciónde aue al
menos la instigación debería ser interbretada ante todicomo un delito
contra el autor. Su ilícito residiría en que si bien no hace incurrir al au-
BGHSt, t. 9, pp. 370 SS.
" En elmismo sentido, Roxin,AT2,n.". 26/35 y 40, con otras referencias.
45 Cf. ya Beling, ZStW, t. 18 (18981, pp. 267,272; así como Hellmuth Mayer, Das
Strafrecht des Deutschen Volkes (1936),p. 334. El mismo Mayer, Rittler-FS, pp. 243,
255 s., se atuvo a esta idea, aun tras la derogación del requisito de un hecho principal
culpable, en la medida en que veía en ello un fin de protección adicional de las regula-
ciones sobre participación; cf. tambiénhelung, Schroeder-FS,pp. 147,148SS., quien
ve enla corrupción del autor unilícito de acción adicional de la instigación.
Cavítulo25- La estructura básica de las formas de intervención 545
tor en culpabilidad y pena, por la comisión de un hecho antijurídico do-
loso se lo desintegra s~cialmente~~. Pero tal teoría de la participación
en el ilícito evita la contradicción con el principio de la accesoriedad li-
mitada sólo al precio de una construcción artificial y para nada convin-
cente.Aque1que instiga a un asesino profesional que actúa por encargo,
a cometer un nuevo hecho de asesinato, no es penado con pena privati-
va de libertad perpetua por la desintegración social que le produce a
aquél, sino por la muerte de la víctima, de la que él es re~ponsable~~.
Por ello, la opinión completamente dominante parte, con razón, de 28
que también el ilícito de la participación se deriva de la lesión o puesta
en peligro del bienjurídico protegido por el respectivo tipo penal.Asíco-
mo a los coautores les son imputables los aportes al hecho de sus code-
lincuentes, así también a los instigadores y cómplices les es imputable
la acción del autor, y por ello se los hace responsables de lalesión o pues-
ta en peligro realizada por medio de esa acción. Desde el punto de vista
de las consecuencias, la cuestión de si se designa a esta concepción co-
mo teoría de la causaciónorientada a la ac~esoriedad~~, como teoría
del ataque accesorio al bien jurídico49o, asimismo -algo confusa-
mente-, como teoría de la participación en el ilícito50,carece de im-
portancia51.El partícipe es penado porque él contribuye a la lesión o
46 Trechse1,DerStrafgrundderTeilnahme(1967),pp. 12s. y 32 SS.;cf. tambiénlos
argumentos en Keller, Rechtliche Grenzen der Provokation von Straftaten (19891,
pp. 163SS., quien, sin embargo, en las consecuencias,se expresa en contra de una fun-
damentaciónde la punibilidad de esa naturaleza.
47 Para una crítica detallada, d.Roxin, AT 2, n.". 26/18 SS.;MünchKomml
Joecks,previo a 55 26,27,n.". 6; así como, en profundidad, Stein (nota 23),pp. 103SS.
48
Así, la opinión probablemente dominante; cf. Jescheck/Weigend,AT,5 64,I, 2;
BaumanniWeberlMitsch,AT, n.". 3013; MünchKommlJoecks, previo a $5 26,27, n."
m. 10y 15,todos con otras referencias.
49 Roxin,AT2,n.". 26/11; de modo similar,SKIHoyer, previo a 8 26, n.%. 17 SS.,
ambos con otras referencias.
50 StratenwerthíKuhlen,ATl, n.". 12/121;Otto, GK, n.". 2217.
Resultan supuestas diferencias solamente a partir de que los defensores de la
teoría del atasue accesorio al bien jurídico toman al pie de la letra a l m a s formulacio-
nes orooicias
* . a malentendidos de ia teoría de la cau'ación orientada> la accesoriedad.
y, por ello, interpretanesta teoríade manera distinta a lo queelladicerealmente(cf. Ro-
xin.AT2. n.<m. 26/16 ss.:SKíHover. - . previo
- al # 26. n.". 13 SS.,. La iurisprudencia del
RG; considerada en general como el origen de esta teoría, infirió lanecesidad de un dolo
de partícipe dirigido a la consumación del hecho, a partir de que el partícipe colabora en
una de las "acciones peligrosas en común", conminadas con pena en la Parte especial
(RGSt,t. 15,pp.315,316).Conacciónpeligrosa encomúnnose queríadecir otracosaque
lalesión opuesta en peligro del bienjurídico protegido, de modo que estajurisprudencia
se corresponde ya totalmente con la teoría del ataque accesorio al bienjurídico.
546 Helmut Frister
puesta en peligro del bien jurídico típicamente protegido. Esto podrá
parecer obvio, pero es importante en la medida en que de ello derivan
los presupuestos no escritos de la participación. El bien jurídico lesio-
nado tiene que estarjurídicamenteprotegido frente al partícipe (alres-
pecto, cf. n.". 2818 SS.) y éste tiene que tener por sí mismo el dolo de su
lesión (al respecto, n.". 28130,28151y 29/17).
2 - Elementos personales especiales
29 Envirtud de la accesoriedadde la participación, a un partícipe le son
imputados, en principio, más allá de la acción del hecho, también los de-
beres especiales queatañen al autor y las intenciones que integran el
cuadro delictivo. Quien no satisface tales elementos en su ~ r o ~Derso-
ia
na, es decir, p. ej., quien participa como particular al cometerseun deli-
to de funcionario ($4 331 SS.,StGB) o sin ánimo de lucro al cometerse
una estafa ($ 263, StGB),nunca puede ser coautor, según el Derecho vi-
gente, pero sí partícipe en el hecho respectivo. Sin embargo, también la
punibilidad por participación está restringida por una regulación espe-
cial para los elementos personales especiales -éstos son, sobre todo,
deberes especiales y motivos especialmente reprochables o comprensi-
b l e ~(al respecto, cf. en particular n.". 25/39 SS.)--. En la medida en
que tales elementos fundamentan la punibilidad, la accesoriedad de la
participación está flexibilizada por medio del $ 28,I, StGB; en tanto
agraven, atenúen o excluyanla pena, está incluso completamente anu-
lada por el $ 28,II, StGB.
a ) La sistemática del $28, StGB
aa) Elementos que fundamentan la pena (S 28,I, StGB)
Respecto de los elementos personales especiales que fundamentan
la punibilidad, el $28, StGB, deja intacto el principio de accesoriedad,
en la medida en que éste repercute en favor del partícipe. Si en el autor
no concurre un elemento personal que fundamenta la pena, queda im-
pune, debido a la falta de un hecho principal típico, incluso un partícipe
que revista ese elemento. Sin embargo, dado que los obligados especia-
les deben ser considerados siempre como autores, independientemente
del peso de su aporte al hecho (cf. n.". 26/31 SS.),esta constelación no
aparece en absoluto en el grupo más importante de los elementos per-
sonales que fundamentan la pena, los elementos de autor que funda-
mentan una ~osiciónde deber es~ecial.Ella es ~osiblesólo en los casos
más raros delos móviles o elemeitos del ánimo que fundamentan la pu-
nibilidad, como, p. ej., el elemento "desconsideradamente",de1$ 315c, 1,
Capítulo25 -La estructura básica de las formas de intervención 547
n.2, StGB. Si una conducta del autor gravementecontraria alas reglas
de tránsito, descripta en el 6 315c, 1,n.", StGB, se debe a motivos com-
prensibles,un evehtual en esa conducta será impune, según la
concepción general52,aun cuando su propia motivación deba ser valora-
da como desconsiderada.
En cambio, la accesoriedad se relaja para los partícipes que no exhi- 31
ban ellos mismos un elemento personal especial que fundamente su
punibilidad, que sí exista en la persona del autor. Aellos les es imputa-
do el elemento realizado por el autor sólo en forma debilitada, es decir,
que si bien se fundamenta para ellosigualmentela punibilidad, lo es en
una medida menor al caso en que ellos mismos lo hubieran realizado.
Así, p. ej., si un particular le ha aconsejado a una jueza una acción de
prevaricato (4 339, StGB),él carecerá, al faltarle la cualidad dejuez o de
funcionario, un elemento personal especial que fundamenta la punibi-
lidad. Según el 28,I, StGB, de todos modos, se debe condenar por ins-
tigación al prevaricato. Pero, su pena debe ser atenuada conforme al
4 49,I, StGB. Lo mismo rige, según el texto de la ley, para el que parti-
cipa en un hecho que realiza el tipo del 4 315c, 1, n . 9 , StGB, si su pro-
pia motivación no puede ser valorada como desconsiderada. También
para él, el 4 28,I, StGB, solamente prevé una atenuación de la pena.
Al crear el 4 28,I, StGB, el legislador se ha guiado, sobre todo, por los 32
elementos de autor que fundamentan la pena enlos delitos de deber53.
Éstos tienen una doble función, en la medida en que no sólo fundamen-
tan una posición de deber especial que incrementa el merecimiento de
pena de la respectiva lesión del bienjurídico, sino que a la vez recién por
ellos se le da al autor la posibilidad de lesionar el bienjurídico protegido
por el tipo54.Así, p. ej., ia administración de justicia estatal nóse afecta
por el hecho de que el particular quebrante el Derecho. Pero los particu-
lares pueden instigar a la prevaricación de un juez o prestarle una ayu-
da para ello, y,de este modo, atacaráncomo partícipes la administración
de justicia, sin tener una posición de deber eSpecial. Para abarcar
adecuadamenteuna agresión tal al bienjun'dico sin posición de deber, la
ley se vale de la atenuación de la pena del 4 28,I, StGB. La escala penal
atenuada del delito especialocupa el lugar que tendría un delito general
que protegiera el mismo bienjurídico,que no egste enla Parte especial,
52 También10aumeban. enlas consecuencias.autores aue auierena~Licarel8 29.
StGB, a los motivos Eeprochables y a los elementos del ánimo (ai respecto, enseb<ida;
n.". 25/31; cf. SKíHoyer, 28, n.". 11,con otras referencias.
53
Cf. la fundamentacióndel 33 delProyecto de 1962,p. 152.
54 Grünwald,Armin-Kaufmann-GS, pp. 555,561;Puppe,ATB, n.%. 43/18 s.
548 Helmut Frister
porque los bienesjurídicos respectivos si bien pueden ser lesionadospor
unextraneus, como partícipe, no pueden serlo por éste, como autor.
33 Mientras que, de este modo, la regulación del $ 28,I, StGB, resulta
completamente adecuada para los elementos de autor de los delitos de
deber, parece cuestionable para el caso de los móviles especiales. Así,
cuando la ley -como en el $ 315c, I,n.", StGB- ya no considera sufi-
cientemente merecedora de pena una conducta en caso de que exista
una motivación comprensible, no se entiende que sea punible el partí-
cipe que actúa en razón de una motivación tal, sólo porque el autor ten-
ga otrosmotivos55.Los móviles y elementos del ánimo son de naturale-
za personal, de modo que sería indicado para ellos una fractura total de
la accesoriedad. Muchos autores intentan llegar a esa solución por in-
terpretación, ya en el Derecho vigente, restringiendo el ámbito de apli-
cación del $28, StGB, a elementos del ilícito, y entender los motivos y
elementos del ánimo como especiales elementos de la culpabilidad, a
los que habría que aplicar el $ 29, StGB56.Pero la jurisprudencia y la
doctrina dominante, con razón, no han seguido ese criterio57.El $28,
StGB, no diferencia entre elementos del ilícito y de la culpabilidad, si-
no que es una regulación uniforme que abarca todos los elementos per-
sonales especiales contenidos en la descripción del delito, que como lex
specialis prevalece ante el $ 29, StGB58.
bb) Elementos que modifican o excluyen la pena (S 28,II, StGB)
34 Respecto de los elementospersonales especialesque agravan, atenú-
an o excluven la Dena. la lev ~ r e v una
é fractura total de la accesoriedad.
~onforme"al$ 28,11, S~GB",estos elementos valen sólo para los intervi-
nientes en quienes concurran, es decir, que aquí la accesoriedad se anu-
la no sólo unilateralmente, en favor del partícipe, sino en ambas direc-
ciones. Quien, en forma profesional, présta ayuda para comprar mer-
cancías robadas, es punible, conforme al $ 28,II, StGB, por complicidad
en receptación profesional ($$ 259-1,260-1,n.", 27, StGB),aun cuando
en los compradores mismos no concurra el elemento personal especial
55 De otro modo, Niedermair, ZStW, t. 106 (19941,pp. 388,393 SS., quien concibe
un motivo especialmentereprochable del autor. como parte de una perturbación social
imputable aipartícipe;en sintido aprobatorio,~ o x i n ,n.".~ ~27/12.
~ ,
56 Cf., p. ej., Wessels¡Beulke,AT,n.". 559;KUhl,AT,n.". 201156 s.; en profun-
didad, SK'Hoyer, 5 28, n.". 6 SS., con otras referencias.
57 BGHSt, t. 22, p. 375 (377 SS.);Schonke/Schroder/Cramer/Heine,8 28, n.". 5,
con otras referencias.
58 Al respecto, cf. en profundidad, Grünwald, Armin-Kaufmann-GS, pp. 555,
567 SS.;Küper, Jakobs-FS, pp. 311,322, con otras referencias.
Cavítulo25- La estructura básica de las formas de intervención 549
de la profesionalidad y, por ello, el hecho principal deba ser valorado só-
lo como receptaciónsimple (S 259,I, StGB).Alainversa,aquel que -sin
actuar profesionalmenteél mismo-le presta ayuda a unreducidor pro-
fesional, debe ser condenado haciendo caso omiso del hecho principal
más grave, sólo por complicidad enunareceptación simple (8s259-I,27,
StGB)59.
La regulación del 28,II, StGB, es adecuada para los móviles espe- 35
ciales y los elementos del ánimo (cf. n.". 25/33), pero es muy criticada
para los elementos de autor de los delitos de deber. Muchos autores con-
sideran contradictorioque la cualidad de funcionariopúblico, en los de-
litos propios de funcionario (n.". 8/23),fundamente así y todo una pu-
nibilidad atenuada del extraneus, pero que, en los delitos impropios de
funcionario, él no sea imputado en absoluto, como, p. ej., en caso de en-
cubrimiento por frustración de pena en la función pública (§ 258a,
StGB)60.Para diluir esta supuesta contradicción, Puppe, haciendo refe-
rencia a la necesidad de un abuso de la posición de funcionario, quiere
interpretar la cualidad de funcionariopúblico, aun en los delitos impro-
pios de funcionario-en los cuales, según la comprensióntradicional,
aquélla incrementa la punibilidad-, como un elemento que funda-
menta la punibilidad en el sentido del § 28,I, StGB61.Pero recién por
esta solución se producen las contradicciones valorativas que Puppe
desea evitar. Según ella, la participación en un encubrimiento por
frustraciónde pena o enunalesión corporal deberían ser penadas inclu-
so más levemente, cuando el autor es funcionario público, porque la es-
cala penal atenuada según el $28,I, StGB, del encubrimiento por frus-
tración de pena o de la lesión corporal en la función pública (4s 258a,
340, StGB),es menor que la de los delitos generales correspondientes
($8 258,223, StGB).
Otros autores,si bien dejanlos delitosimpropiosde funcionario en el 36
ámbito de aplicación del 28,II, StGB, quieren atemperar la supuesta
contradicción valorativa entre los párrs. 1 y 11 del 28, StGB, enten-
diendo al párr. 11del 28, StGB, en los delitos impropios de funcionario,
como mera regla de lamedición de la pena".Aquel que, como extraneus,
instiga a un fiscal al encubrimiento debería ser condenado por instiga-
59
BGH, NStZ, 2009, p. 95.
60 Cf., p. ej., Roxin,AT2, n.". 27/18; F'uppe,AT2,n.". 43/20; SKIHoyer,8 28, n."
m. 4, con otras referencias.
61 Puppe,AT2, n.". 43/23.
Así, primeramente, Cortes Rosa, ZStW, t. 90 (19781,pp. 413 SS.;6.además Ro-
xin,AT2, n.". 27/19 SS., y SKIHoyer, 5 28, n.". 1SS.,ambos con otras referencias.
550 Helmut Frister
ción al encubrimiento en la función pública ($8 258a, 26, StGB). Sola-
mente lamedición de la penatendría que operar a partir de la escalape-
nal del encubrimiento simple ($ 258, StGB).Pero esta solución contra-
dice las ideas del legislador histórico y, sobre todo, más allá de ello, no
es practicable, en razón de que la consecuencia jurídica del $ 28,II,
StGB, sólo puede ser determinada de modo uniforme63.Aun partícipe
que reviste un elemento personal especial agravante que no se da en el
autor, sólo puede serle aplicada la escala penal del tipo calificado, si él
también es condenado por este tipo. Por ello, la consecuencia jurídica
del $ 28,II, StGB, tiene que ser concebida, conla opinión d ~ m i n a n t e ~ ~ ,
como desplazamiento del tipo.
37 Pero, sobre todo, si se analizamás detenidamentela cuestión, nohay
motivo para acercar el contenido de regulación del $ 28,II, StGB, al del
$ 28,I, StGB. La supuesta contradicción valorativa entre el tratamien-
to semi-accesorio de una posición de funcionario público que funda-
menta la punibilidad y el tratamiento no-accesorio de una que agrava
la pena desaparece si se tiene en claro que la atenuación de la pena se-
gún el $28,I, StGB, es un remedio necesario para abarcar adecuada-
mente el ataque al bien jurídico, hecho sin posición de deber, posible en
el caso de los delitos propios de funcionario sólo por víade participación,
y que, por ello, no está consideradoenla Parte especial (cf.n.". 25/32).
En los delitos impropios de funcionario ese remedio no hace falta, por-
que en este caso hay delitos generales que protegen el bien jurídico ata-
cado, que abarcan el contenido de ilícito de tal ataque de modo más es-
pecífico que la atenuación de la escala penal de un delito especial según
el $ 49,I, StGB. El elemento de funcionario no tiene aquí la doble fun-
ción que le corresponde en el caso de los delitos propios de funcionario,
sino que constituye sólo la posición de deber especial que no le es impu-
tada a unextraneus,tampoco por vía del $ 28,I, StGB.
38 Por consiguiente, la objeción hecha contra la regulación del $ 28,II,
StGB, según la cual la condena por un delito general dejaría fuera de
consideraciónla participación del extraneus en el menoscabo de la con-
fianza en el desempeño del cargo que resulta del abuso de la posición de
funcionario,y, de este modo, no agotaría el ilícito del que él es responsa-
ble", no atañe alarelación entre los párrs. 1y 11del $28,StGB, sino a la
cuestión de si una fractura de la accesoriedad es en general la solución
Parauna crítica en profundidad, 6.Grünwald,Armin-Kaufmann-GS, pp. 555,
564 ss.;Küper,Jakobs-FS, pp. 311,318SS.
Cf. BGH, StV, 1994,p. 17;Schonke/Schroder/CrameríHeine,5 28, n.". 28, con
otras referencias.
" Puppe,ATB,n.%. 43/23.
Capítulo25 -La estructura básica de las formas de intervención 551
correcta en los delitos de funcionario. Quien conciba el ilícito que anida
en el abuso de la posición de funcionario no como infracción de un deber
especial, sino como lesión adicional al bien jurídico que anida en el me-
noscabo de la confianza en el desempeño del cargo, tiene que abogar,
para ser consecuente, por tratar en su totalidad en forma accesoria la
cualidad de fun~ionario~~. Pero tales reflexiones solamente tienen im-
portancia desde el punto de vista de la políticajurídica. El legisladorha
consideradola cualidad de funcionario lisa y llanamente como ejemplo
modelo de un elemento personal especial, de modo que ella, en el Dere-
cho vigente, sin duda debe ser tratada según el $ 28, StGB6I.
b ) El concepto del elemento personal especial
En el $ 28,I, StGB, laley remite, para el concepto de elemento perso- 39
nal especial, al $ 14,I, StGB. Allí, los elementos personales especiales
son definidos como cualidades, relaciones o circunstancias personales
especiales. De esa forma, si bien el concepto del elemento resulta expli-
cado en medida algo mayor, no se resuelve la cuestión decisiva de qué
elementos deben ser calificados como personales especiales. La res-
puesta a esta pregunta no se puede extraer de la regulación del $14,
StGB, que se refiere a otra cuestión68,sino de la misma idea básica del
$ 28, StGB. La fractura de la accesoriedad allí prevista es adecuada só-
lo para los reciuisitos delictivos que atañen en particular al mereci-
m&to de pena de la persona actuante y no al merecimiento de pena
del hecho en su conjunto. Por consiguiente,la jurisprudencia y la doc-
trina dominante distinguen entre elementos personales referidos al
autory los referidosal hecho, y consideran sólo los primeros como ele-
mentos es~ecialesen el sentido del 4 28. StGB69.Si bien esta distinción
es criticada por parte de la doctrina"m0dernacomo carente de conteni-
doT0,en las consecuencias existe ampliaT1unidad de criterio en el sen-
a Grünwald,Armin-Kaufmann-GS, pp. 555,561 s.
Grünwald Armin-Kaufmann-GS,pp. 555,561.
Respecto de esta regulación, cf. en profundidad, Roxin,AT2,n.". 27/84 SS.
69 BGHSt, t. 41, pp. 1SS.;Schonke/Schroder/Cramer/Heine,5 28, n.". 14 SS., en
cada caso con otras referencias.
70 Cf. Puppe,AT2, n.". 43/29; Roxin,AT2, n.". 27/32. En Roxin (AT2, n."
m. 27/34 SS.) se halla tambiénuna exposiciónde las concepcionesdivergentes-que con
kecuencia lo son sólo en lo tenninológico-.
71 Básicamente en forma divergente, Schünemann, GA, 1986,pp. 336 SS.;ídem,
Kiiper-FS, pp. 561 SS.,quien pretende que todos los elementos de autor se sometan al
8 28, WGB; en contra, con razón, 6.Roxin,AT2,n.%. 27/41 SS.
552 Helmut Frister
tido de que solamente las posiciones de deberes especialesy los motivos
y elementos del ánimo especiales pueden ser considerados elementos
personales especiales en el sentido del $28, StGB.
a a ) Posiciones de deberes especiales
40 Por consiguiente, son elementos de autor contenidos en un tipo de-
lictivo los elementos personales especiales en el sentido del $28, StGB,
sólo cuando el ilícito típico del delito respectivo al menos también con-
siste en la infracción de un deber especial (al respecto, cf. ya n.".
25/13). La jurisprudencia considera como elementos personales referi-
dos al autor, además de la cualidad de funcionariopúblico 12,p. ej., el de-
ber de tener confiado el patrimonio, en la defraudación por infidelidad
($ 266, StGB)I3,y el estar en custodia de la cosa en la apropiación inde-
bida con abuso de confianza ($ 246,II, StGB)I4.Otros ejemplos son la
posición de portador de un secreto, en la violación de secretos privados
($201,I,StGB)I5y e1deber de decir la verdad, enlos delitos de falso tes-
timonio ($5 153 SS.,StGB)I! En cambio, el sexo masculino del autor en
el exhibicionismo no fundamenta una posición de deber especial, de
modo que el $ 28, StGB, no es aplicable a ese casol7.Lo mismo rige pa-
r a el elemento de parentesco, en el $ 173, StGBI8.
41 La posición de garante de los delitos impropios de omisión, si bien
fundamenta un deber altamente personal, de todos modos no es +n
contra de la doctrina probablemente dominanteI9- un elemento per-
l2 BGHSt, t. 37, PP. 207,212.
l3 BGHSt, t. 26, PP. 53,54; BGH, NStZ-RR, 2008, p. 6; 2009, p. 10%NKIKindhau-
ser, 5 266, n.%. 127, con otras referencias; de otra opinión, Schonke/Schroder/Lenck-
n e r p e m n , 8 266, n.". 52; Grünwald,Armin-Kaufmann-GS, pp. 555,563.
l4 BGH, StV, 1995, p. 84; NKIKindhauser, 5 246, n.". 42; Schonke/Schroder/
Eser, 8 246, n.". 29, ambos con otras referencias.
NKIKargl, 8 203, n.". 86; SKIHoyer, 8 203, n.". 36, ambos con otras referen-
cias; de otra opinión, Schonke/Schroder/Lenckner, !j 203, n.". 73; Grünwald,Armin-
Kaufmann-GS,pp. 555,563.
NKNormbaum, 5 153,n.". 111;SKIRudolphi,previo a1!j 153,n.". 9, ambos
con otrasreferencias; de otra opinión,LKIRUB, previo al 5 153,n.". 7; Schonke/Schro-
derllenckner, obs. previa a !j 153 SS., n.". 42; Grünwald, Armin-Kaufmann-GS,
pp. 555,563.
l7 Puppe,AT2, n.%. 43/35; Schonke/Schroder/Lenckner/Pe1~on/Eisele, 8 183,n."
m. 7, con otras referencias;de otra opinión,SiGWolters, 8 183,n.". 7.
BGHSt, t. 39, PP. 326 SS.
l9 Vogler, Lange-FS,pp. 265,279 SS.;Roxin,AT2,n.". 27/68; SKIHoyer, 8 28, n."
m. 35, respectivamente, con otras referencias; en contra, como aquí, Geppert, ZStW, t.
Capítulo25 -La estructura básica de las formas de intervención 553
sonal especial, en el sentido del 5 28, StGB, porque un partícipe que no
actúe activamente siempre tiene que revestir él mismo, de todos mo-
dos, aquella posición. Quien omite retraer a un garante de que realice
un delito impropio de omisión no es punible, sin tener él su propia posi-
ción de garante, con aplicación del 8 28, StGB, sino que de ningún modo
es punible por participación en el delito respectivo. Como reflejo de ello,
tampoco hay lugar para aplicar el 8 28,I, StGB, en caso de intervención
activa, es decir, de instigación o complicidad psíquica en un delito im-
propio de omisión. Un interviniente que actúa no necesita tener adicio-
nalmente una posición de garante que pueda serle imputado el re-
sultado woducido. Por ello. aue le falte tal ~osiciónno es ninmina razón
para atenuarle su pena co$orme al 8 28, StGB.
bb) Móviles especiales
Para que el partícipe sea punible, siempre tiene que tener él mismo 42
las intenciones dirigidas a la lesión típica del bien jm'dico (al respecto,
cf. n.". 28/30 y 28/51). Por ello, si bien estas intenciones son, al igual
que la posició*de garante, altamente personales, de todos modos no
son elementos ~ersonaleses~ecialesen el sentido del 4- 28.,StGB. Res-
pecto de los d e i á s móviles requeridos en un tipo delictivo, se debe re-
solver según que ellos -como la intención de apropiación en el hurto y
el ánimo de lucro en la estafa y otros delitos patrimoniales- solamen-
te caractericen el tipo delictivo (al respecto, cf. n.". 8/30)o que tengan
importancia para la punibilidad de la conducta como motivos especial-
mente reprochables o comprensibles. En tanto solamente se caracteri-
ce el tipo delictivo, que al partícipe le falte el elemento correspondiente
no es ninguna razón Dara valorar su conducta más benienamente. Por
ello, las respectivas intenciones son consideradas por la opinión domi-
nante, con razón, como elementos referidos al hecho, a los que no les es
aplicable el 8 28, StGBB0.
En cambio, los motivos reprochables o comprensibles están referi- 43
dos al autor y, entonces, son elementos personales especiales en el sen-
82 (1970),pp. 40 SS. (70);Schonke/Schroder/Cramer/Heine,5 28, n.". 19,con otrasre-
ferencias. Enla jurisprudencia la cuestión está aún sin aclararse. EnBGHSt, t. 41, pp.
1SS., sibien eltribunalno consideróal deber derivado del5 370,I, n.". 2,AO,como un
elemento personal especial, dejó expresamente sin tratar la clasiñcación de las posi-
ciones de garante en general.
Roxin, AT2,n.". 27/73; StratenwerthEuhlen, AT 1,n.". 121197; Schon-
ke/Schroder/Cramer/Heine, 5 28, n.". 16 y 20, con otras referencias; de otra opi-
nión, SKIHoyer, 5 28, n.%. 29, con otras referencias.
554 Helmut Frister
tido del 8 28, StGB. El ejemplo más importante lo configuran los ele-
mentos del primer y tercer grupo de los tipos de asesinato (8 211, StGB),
los cuales -a diferencia de los elementos referidos al hecho, del segun-
do grupo- describen móviles especialmente reprochables para un ho-
micidio doloso. Para estos elementos del asesinato, la fractura de la ac-
cesoriedad, en general, está reconocida;pero está discutido si a ellos les
es aplicable el 8 28,I, StGB o el 8 28,II, StGB. Dado que sin elementos
del asesinato opera el tipo del homicidio (8 212, StGB),la doctrina de-
fiende con razón el punto de vista de que los elementos del asesinato in-
crementan la pena, y, por ello, sería aplicable a ellos el 4 28,II, StGBB1.
Ello conduce a la consecuencia correcta de que, para la cuestión de si el
partícipe de un homicidio doloso es punible por el tipo del asesinato o
del homicidio, sólo importen sus propios motivos y no los del autor.
44 Sin embargo, la jurisprudencia, fundándose en que el asesinato y el
homicidio serían tipos de diversa naturaleza, considera los elementos
del asesinato como fundamentadores de la punibilidadB2.Por ello, en
tanto sólo el autor haya actuado por motivos abyectos, ella pena tam-
bién al partícipe según el tipo del asesinato, y atenúa la pena conforme
al 8 28,I, StGB. En el caso inverso, de que sólo el partícipe haya actua-
do por motivos abyectos, condena al partícipe solamente por el tipo del
homicidio y considera el móvil abyecto existente en su persona sólo en
la medición de la pena. Esto es poco adecuado y, además, incluso incon-
secuente, porque, sin admitir una relación de niveles entre el asesina-
to y el homicidio, tendría que concebir la formulación "sin ser asesino"
del 8 212, StGB, igualmente como un elemento que fundamenta la pu-
nibilidad, y, entonces, en caso de móviles bajos del partícipe, la escala
penal del homicidio tendría que ser atenuada incluso aun según el 8 28,
1,StGBB3.Esta consecuencia absurda confirma que el punto de partida
de lajurisprudencia no puede ser correctog4.
Lecturas recomendadas: BGHSt, t. 36, pp. 2311235 (coautoría en tipos pe-
nales distintos); t. 41, pp. 116 (conceptode elementos personales especiales);
t. 50, pp. 1/11(elementos del asesinato y 28, WGB).
LKIJahnke, previo al 5 211, n.". 41; Schonke/Schroder/Eser, obs. previa a
5 211 SS., n.".5 s.; SK'Horn, 5 211, n.". 2; LacknerKuhl, previo al 5 211, n.". 22;
Fischer, previo al 5 211, n.". 1; MünchKommlSchneider, previo a 8 211 SS., n."
m. 138s.;Puppe,AT2, n.". 43/43 SS., todos conotras referencias.
82 BGHSt, t. 1,pp. 369,371 s.; t. 50, PP. 1 , 5s., con otras referencias;NStZ, 2006,
pp. 289,290;la Sala5." sinembargo, hapuesto encuestiónahora, enunobiterdictum,
esa jurisprudencia de tantos años (BGH,NJW, 2006, pp. 1008,1012s.).
83 Puppe,AT2, n.". 43/49, con otras referencias.
84 Para una crítica en profundidad, cf. NKIPuppe, $5 28,29, n.". 27 SS.
Quef undamentan la punibilidad Que modifican o excluyen la punibilidad
El elemento
existe sólo penado, conformeal 5 28,11,
enel autor La penadel partícipees por el delitogeneral. Para la punibilidad del partíci-
atenuadasegúnel§28,1. pe son determinantes, confor-
La penadel partícipees ....................
atenuada segúnelg 28, l.
Otra opinión: El partícipees
impune, según el 5 29.
El elemento Elsupuesto "participe" es Elsupuesto "partícipe" espuni-
existe sólo punible por su deber especial, ble por su deber especial, como
en el comoautor (cf. n:m.25/31 autor (cf. n.". 26/31 SS.). Para la punibilidad del partíci-
partícipe peson determinantes, confor-
U partícipeesimpune, por
me al g 28,11, o, según otra
falta de un hecho principal. Otra opinión: El partícipe es opinión, conformeal 5 29,
Otraopinión: E l participe es punible, conforme al 5 28,11, sólosuspropios motivos.
impune, porfaitar un hecho como partícipedel delito
Capítulo 26
La coautoría
1 - La comunidad del actuar
1 - El plan del hecho vinculante.
(<(Decisióncomún de cometer el hecho)))
La comunidad del actuar requerida para la coautoría (cf. n.". 251
15 SS.) se funda, según la idea corriente, en que todos los intervinientes
ejecutanunadecisión común de cometer elhecho. En principio, esto es
correcto, pero requiere ser precisado, en el sentido de que la decisión no
necesariamentetiene que ser tomada en común.Antes bien, es suficien-
te con que cada interviniente acepte el mismo plan como proyecto de un
hecho común y ejecute la parte ideada para él1. Carece de importancia
cuál sea el origen del plan del hecho. Así, p. ej., en el caso de un asalto
organizado por el jefe de una banda con fines de robo (cf. n.". 25/16),
el proyecto del plan común no surgirá del hecho de que los participan-
tes se pongan de acuerdo, sino de las instruccionesdeljefe de la banda.
Si un miembro de la banda ha derribado a golpes al sereno de planta
baja y el otro sustrae lasjoyas del primer piso, bajo ciertas circunstan-
cias podrá faltarle a ambos cualquier contacto entre sí. Pero, en razón
de que cada uno ha aceptado el plan del jefe como proyecto para un he-
cho común y ha ejecutado la parte ideada para él, de todos modos la jo-
ya fue sustraída por ellos en común, ejerciendo violencia contra una
persona.
Por consiguiente, una coautoría es posible, igualmente, cuando los 2
participantes -sin conocerse personalmente2- operan en conjunto
con división del trabajo, dentro de organizaciones más amplias. A ese
Al respecto, 6.Roxin,AT2,n.". 251192 y, en profundidad, Dencker, Kausali-
tat und Gesamttat (19961,pp. 158 SS. En parte de la doctrina se considera posible una
coautoría, incluso si un interviniente, sin conocimiento de otro, participa en su hecho
en razón de una así llamada decisión de acoplamiento (Jakobs,AT, n.". 21/43; en
contra, con razón, Roxin,AT2,n.". 251250 s. con otras referencias).
Cf. RGSt, t. 58,p. 279.
558 Helmut Frister
respecto, en contradeuna difundida concepción3,no se requiere una di-
visión del trabajo "horizontal"en un nivel dejerarquía. También el jefe
y sus subordinados operan realizando proyectos en conjunto, con divi-
sión del trabajo, y, por ello, pueden ser penados como coautores, p. ej.,
de una contaminación de aguas ($$ 324-I,25-11,StGB),si, mediante tal
proyecto, son descargadasén el Rin afluencias de aguas contaminadas,
sin autorización.Una coautoría de esa naturaleza es ~osibleincluso en
varios niveles de jerarquía, de modo que un director de una empresa
que dispone realizar el hecho y un técnico que lo ejecuta in situ bien
pueden ser coautores de una contaminación de aguas. Si bien es cierto
que para el caso de ordenar realizar acciones dentro de grandes organi-
zaciones estructuradas jerárquicamente hoy se admite mayormente
una autoría mediata (al respecto, cf. n.". 27/38 SS.),la coautoría se
ajustamejor a estos casos, porquelos que intervienen enestructurasje-
rárquicas operan como "instrumentos" de la cúspide de la organiza-
ción, no sin su voluntad, sino con ella.
3 En razón de que la caracterizacióncomo decisión común al hecho no
es del todo precisa, con frecuencia se trata al plan del hecho que vincu-
la los aportes al hecho como un presupuesto subjetivo de la coautoría4,
y, por medio de esto, se lo equipara al dolo o al menos se lo confunde con
él5.Esto no es correcto,ya en la medida en que un plan común al hecho,
como proceso de comunicación que es, se da para cada autor individual
fuera de su psiquis, y, por ello, es sistemáticamenteun elemento objeti-
vo del tipo y no subjetivo6.Pero, sobre todo, el plan común al hecho tie-
ne que referirse -a diferencia del dolo del individuo- sólo a la acción
a ejecutar y no al acontecer típico que se produce como consecuencia de
esa acción7.Así, p. ej., si A y B, por divertirse en común, arrojan pesa-
das piedras desde el puente de una autopista,siempre intercambiando
el orden uno tras otro, a ambos les serán imputados objetivamente los
impactos de cada uno, aun cuando las consecuencias posibles de esta
acción no hayan sido causadas conscientemente en común. Si se llega a
dar un accidente de tránsito fatal, parala punibilidad por un homicidio
Roxin,AT2,n.". 251123, con otras referencias.
Cf., p. ej., LWSchünemann, 8 25, n.". 173;KüIil,AT,n.". 201103 s.
Acerca de las consecuencias para la estructura de solución de casos, 6.n.".
26/41 SS.
Al respecto, en profundidad, Dencker (nota 11, pp. 149 SS.;en el mismo sentido,
SKIHoyer,8 25, n.". 130.
Al respecto, 6.con más detalle, Sung-Ryong,Die Analyse des .gemeinschaft-
lichenBegehens"(2001),pp. 252 SS., esp. 262 s.
Capítulo 26 -La coautoria 559
cometido en coautoría ($5 212,25-11, StGB) alcanza con que cada uno
por sí mismo haya reconocido la posibilidad de una consecuencia mor-
tal de esa índole y la haya asumido, aprobándola.
2 - La posibilidad de una uinculación en los delitos imprudentes
Dado que el plan del hecho tiene que estar referido a la acción común 4
en sí misma (n.". 26/3), los intervinientes pueden conocerlo, aun
cuando, respecto de otros elementos del tipo, actúen solamente con im-
prudencia. Por ello, en contra de lajurisprudencia8y de la doctrina tra-
dicionalg,es posible una coautoría imprudentelO.Así,en el caso recién
formulado,A y B tienen un plan común, aun cuando, al arrojar las pie-
dras desde el puente, no contasen ambos con el accidente de tránsito
mortal. Por eso, a cada uno de ellos deben serle imputados objetiva-
mente, también en ese caso, los impactos de ambos como un obrar pro-
pio. Independientemente de quién haya sido el que arrojó la piedra que
produjo la muerte, ambos deben ser penados como coautores de un ho-
micidio imprudente ($4 222,25-11, StGB).Además, es concebible que,
de dos sujetos que actúen en común, uno cometa un delito doloso y el
otro uno imprudente. Si, en el caso de las piedras arrojadas en común
hacia la autopista, sólo A cuenta con la posibilidad de un accidente de
tránsito faltal, yB no,A será punible como coautor de un homicidio sim-
ple ($4 212,25-11, StGB),y B como coautor de un homicidio imprudente
($4 222,25-11,StGB).
La coautoría imprudente es intensamente discutida sobre todo res-
pecto del ejemplo de las decisionestomadas enentes cole~tivos~~. El dis-
parador de esta discusión fue la "sentencia del caso de spray para cue-
ros", del Tribunal Supremo Federal12.Si los directores de una empresa,
OLGSchleswig,NStZ,1982, p. 116, eimplícitamente tambiénBGHSt, t. 37,pp.
106,129SS. En cambio, elTribunal SupremoFederal suizo ha reconocido la posibilidad
de una coautoría imprudente (BGE, 1987,pp. 58 SS.).
Schonke/Schroder/Cramer/Heine,obs. previa a $9 25 SS., n.". 115 s.; NW
Schild, 25, n.". 99; Puppe, GA, 2004, pp. 129 SS.;Kraatz, Die fahrlassige Mittater-
schaft (2006),pp. 249 SS., todos con otras referencias.
En el mismo sentido, Dencker (nota l),pp. 174 SS.; Sung-Ryong (nota 7),
pp. 281 SS.;Renzikowski, Otto-FS, pp. 423 SS.;Roxin,AT2, n.". 251239 SS.;Münch
KommlJoecks, 9 25, n.". 240 SS.;SK'Hoyer, 9 25, n.". 154, todos con otras referen-
cias.
" Alrespedo, 6.en profundidad,Dencker (nota l),pp. 179 ss.;Knauer, Die Kolle-
gialentscheidung im Strafrecht (20011,p. 181 SS.;Puppe, GA, 2004, pp. 129 SS.;Münch
KommlJoecks, 9 25, n.". 211 SS., conotras referencias.
BGHSt, t. 37, PP. 106 SS.
560 Helmut Frister
mediante una decisión unánime, ponen en circulación un producto cu-
ya peligrosidad era posible de ser reconocida13y por esa vía dañan a una
persona en la salud,dadas las circunstancias se podrá suprimir mental-
mente el voto de cada uno -según cuál fuera la mayoría necesaria pa-
rala decisión-, sin que el resultado de lesión corporal desaparezca.En
tanto,junto ala conducta de emitir el voto, no haya otras acciones como
punto de apoyo de unapunibilidad14,hará falta por ello la reunión delos
aportes al hecho en una acción en común, para imputarlesa los directo-
res el resultado producido (cf. n.". 9/13). Mediante la decisión común
ellos ponen una condición necesaria para el daño a la salud y, así, son
punibles como coautores de unalesión corporal imprudente ($8 229,25-
u, StGB).
6 Contra los reparos formulados en la doctrinal5,la resolución toma-
da en un ente colectivo es una acción en común, aun cuando el emitir el
voto se haga en secreto y los participantes no hayan convenido entre sí
la conducta a seguir antes de emitir el voto. La objeción de que sin con-
venir la conducta sobre la votación faltaría una decisión común al he-
cho16,se basa enla idea de que la vinculación de los aportes al hecho en
una acción común sólo podría derivar de un ponerse de acuerdo por par-
te de los intervinientes. Pero para tal vinculación alcanza -como ya se
expuso (n.". 2611)- con que los participantes acepten el mismo plan
del hecho como proyecto de un hecho común y ejecuten la parte pensa-
da para ellos. En las decisiones de entes colectivos, este plan del hecho
resulta yade la propuesta que se pone avotación, enconexiónconla dis-
posición negocia1 escrita o no escrita del ente que toma la resolu~ión~~.
Quien vota favorablementela propuestalala acepta como proyecto del
l3 En la sentencia del caso de spray para cueros, no estaba en juego la puesta en
circulacióndel producto - e n razón de que la peligrosidad de éste devino reconocible re-
cién con posterioridad-, sino la omisión de ia acción obligatoria de retirar el producto
delmercado, lo cual, empero, desde el punto de vista de las consecuencias,no hace una
diferencia decisiva.
l4 Al respecto, d.Dencker (nota 11, pp. 180 SS., quien observa con razón que una
resolución tiene que ser en general preparada, bajo ciertas circunstancias, anunciada,
y siempre ser aún llevada a cabo, y que todas esas acciones pueden entrar en conside-
ración por igual como punto de apoyo de una punibilidad.
Cf. MünchKommlJoecks,5 25, n.%. 216, con otras referencias.
NKmuppe, previo a 8 13,n.%. 93.
l7 Con reservas, Dencker (nota l),pp. 189s.
En cambio, quienvota contra la propuesta o se abstiene sólo es coautor si él, en
cumplimiento de un acuerdo especial, quiere posibilitar, mediante su participación,
que se produzca la resolución (así era la situación respecto del acusado Zwickel, en el
Capítulo 26 -La coautoria 561
hecho común y ejecuta así, a la vez - e n tanto él mismo sólo sea compe-
tente respecto de la toma de decisión-, la parte pensada para él.
3 - La necesidad de una acción unitaria
La coautoría está limitada por la exigencia de que el proyecto común
que vincula los aportes al hecho tiene que estar dirigido a una acción
unitarialg.Así, p. ej., los distintos operarios en la construcción de una
casa actúan en conjunto con división del trabajo para realizar un pro-
yecto común,sinque, por ello,la construccióntotal debieravalorarseco-
mo una acción común. Si el electricista instala defectuosamente la co-
nexión eléctrica de la casa y, por ello, más adelante se produce unincen-
dio en el que resulta muerto un morador de la vivienda, el techista o el
colocador del piso, ya objetivamente, no son coautores de un homicidio
imprudente. La instalación de la corriente eléctrica y la colocación del
piso, al igual que la del techo, son varias accionesjurídicamente autó-
nomas, respecto de las cuales sólo son responsableslos que intervienen
en ellas. Ello rige independientemente de la cuestión de si la falla ya es-
taba contenida en el plan de la construcción o si se debe aun "exceso"del
electricista.Aun cuando el electricista se haya atenido al plan de cons-
trucción, su conducta no les será imputada objetivamente según el
8 25,II, StGB, ni al techista ni al colocador del piso.
La identidad de una acción común se juzga según las mismas reglas
que rigen la identidad de una acción individual, es decir, que existe una
acción en común siempre que los aportes de los intervinientes -si los
hubiera realizado sólo una persona- debieran ser valorados como una
acción en el sentidodel 8 52, StGB (alrespecto,cf. n.". 30114 SS.). En to-
do caso, entre las acciones de preparación y las de ejecuciónexistelauni-
dad de acciónrequerida. Ésta puede derivarse ya del hecho de que un ti-
po penal reúna el proyecto común en una acción. SiA derriba a golpes a
la víctima y B le sustrae la billetera, esto será una acción de robo unita-
ria, exactamenteigual que si ambos actos parciales hubieran sido reali-
"caso Mannesmann" -BGH, NJW, 2006, pp. 522 SS.-). El participar en la votación,
por sí solo, no alcanza para fundamentar la comunidad requerida para la coautona
(así, empero, Dencker [nota 11, pp. 182 s.; en contra, con razón, Knauer [nota 111,
pp. 206 SS.;MünchKommlJoecks,6 25, n.". 217 s., con otras referencias).
l9 Estalimitación apenas ha sido tratada hasta hoy enla docrina (d. empero, aho-
ra, Jakobs, Herzberg-FS, pp. 395,405 y 408). Puppe (GA,2004, pp. 129,133)insinúa el
problema en su crítica a la coautona imprudente, pero sin reconocer que la limitación
de la coautoría a la actuación conjunta con división del trabajo es igualmente necesaria
para el aduar doloso, respecto de la comisión de un hecho en el sentido del 8 52, WGB.
562 Helmut Frister
zados porA o por B ensoledad. Finalmente, launidad puede resultar del
hecho de que los aportes de los intervinientes sean valorados en la vida
social como un hacer unitario. SiA y B arrojan piedras desde el puente
de una autopista, siempre intercambiando el orden uno tras otro (cf. n."
m. 26/4),habrá nuevamente una unidad de acción, del mismo modo que
siA hubiera arrojado las piedras por sí solo o lo hubiera hecho B.
9 Dentro de una acción unitaria les sonimputadosa los intervinientes,
como su propio actuar, los respectivos aportes al hecho, por todos los de-
litos realizados mediante la acción común. Por ello, un interviniente
también puede ser coautor de un delito que haya sido realizado por un
acto parcial de la acción común en el que él mismo no haya participado.
SiA derriba a golpes ala víctima yB le sustrae la billetera ($4 249,25-11,
StGB),B no sólo será coautor de un robo, sino también coautor de la le-
sión corporal ($$223,25-11,StGB)cometida por los golpes dados alavíc-
tima por A. Rige algo equivalente si B, para sustraer la billetera, tuvo
que dañar la vestimenta o un maletín de la víctima. En ese caso,A será
punible como coautor del daño cometido por B. Por ello,como saldo,al co-
meterse en comúnun delito, también son cometidos en coautoría los de-
litos que entran en unidad de acción con aquél ($52,StGB).
4 -La exclusión de las acciones cometidas en exceso
10 Un exceso de uninterviniente,no previsto en el plan del hecho vincu-
lante no es imputable a los otros como parte de la acción común20.Si, en
el caso del robo organizado por un jefe de la banda (cf. n.". 25/16), el
miembro de la banda al que le toca asaltar al guardián, no es que lo de-
rribe a golpes y ate -tal como estaba previsto en el plan-, sino que ahí
mismo lo mata de un cuchillazo, este homicidio no es parte de la acción
común. Los demás intervinientes, en contra de una difundida concep-
ciónZ1,no es que no sean coautores del homicidio cometido recién por
faltarles el dolo, sino que no lo son ya objetivamente,y, de ese modo, no
pueden ser penados como tales incluso si ellos hubieran previsto el ex-
ceso como posible. Las acciones que se hallan fuera del plan del hecho
vinculante pueden serles imputadas alos otros invervinientes,sólo ba-
jo los presupuestos de la autoríamediata (alrespecto,cf. n.". 2711SS.).
11 Dado que la comunidad resulta del obrar en cumplimiento del plan
del hecho vinculante. si bien acerca de la existencia de un exceso se de-
be resolver según el contenido objetivo del plan del hecho, se lo hará so-
bre la base de la representación de la situación de hecho que haya teni-
20 RGSt, t. 44, pp. 321,323;BGHSt,t. 36, pp. 231,234;Roxin,AT2,n.". 251194.
21 Schonke/Schroder/Cramer/Heine,8 25, n.". 95, con otras referencias.
Capítulo 26 -La coautoria 563
do el actuante. Si el miembro de una banda no había escuchado correc-
tamente a su jefe y, por ello, había partido de la base de que debía acu-
chillar al guardián, su muerte seguirá sin ser parte de la acción común.
Pero esto es diferente si uninterviniente yema no sobre el contenidodel
plan del hecho vinculante, sino sobre la acción realizada por él. El que
se lleve a cabo erradamente un plan del hecho efectivamente existente
no modifica en nada la meta común de la acción y, por ello, no anula la
comunidad del obrarz2.Si, p. ej., al huir del lugar del hecho un intervi-
niente dispara contra un cómplice, creyendo erróneamente que se trata
de un persecutor, habrá actuado en cumplimiento de un d a n efectiva-
mentiexistente A n tanto el plan del hecho vinculante haya contenido
disparar a los persecutores-. Por ello, la jurisprudencia y la doctrina
dominantez3imputan con razón tal error in persona al otro partici-
pante, como parte de la acción comúnz4.
5 - La coautoría sucesiva
Como regla general, ya al comienzo del hecho habrá un plan del he- 12
cho vinculante. Pero, según la concepción general, una coautoría pue-
de estar fundamentada también en razón de que alguien se una a una
ejecución delictiva ya comenzada, es decir, p. ej., que le preste ayuda a
unladrónaue actúainicialmente solo vaue se esfuerzainútilmente Dor
romper el ;entanal de una joyería, deimantelandojunto con él el eLa-
parate del negocio. Sin embargo, está fuertemente discutido si, en ra-
zón de tal adhesión al hecho, pueden ser imputadaslas accionesparcia-
les ya realizadas. La cuestión es de especial importancia respecto de
elementos calificantesz5realizados antes de la adhesión y respecto de
delitos de varios actos realizados en parte. Si, p. ej., el ladrón al que el
otro le presta ayuda, había derribado a golpes, anteriormente, al guar-
dián, para poder desmantelar el escaparate de la joyería, se plantea la
cuestión de si al que se une al hecho también le es imputable el ejercicio
de violencia ya realizado y, con ello, es punible no sólo por hurto con
Así, acertadamente,Puppe, Spinellis-FS, 11,pp. 915,937SS.;de otro modo, Ro-
xin,AT2,n.". 251195,ambos con otras referencias.
23 BGHSt,t. 11,pp. 268,272;MünchKommlJoecks, 25,n.". 209 s., conotrasre-
?j
ferencias.
24 Naturalmente, el propio sujeto que ha sido alcanzado por el proyectilno come-
te -dado que sólo es punible la muerte o lesión de otro hombre-, niuna tentativa idó-
nea de homicidioniuna lesión corporal consumada,pero puede ser punible - e n tanto
sobreviva-por una tentativainidóneade homicidio o de lesión corporal(BGHSt,t. 11,
pp. 268,270s.).
25 Roxin,ATB,n.". 251224 s., con otras referencias.
564 Helmut Frister
fractura en común ($5 242,243, n.", 25-11, StGB),sino por robo en co-
mún ($8 249,25-11,StGB).
13 En principio, la jurisprudencia del Tribunal SupremoFederal impu-
ta, en caso de adhesiónauna ejecución delictiva,elilícito parcial yarea-
lizado. Según esto, a quien participa en una acción punible unitaria en
conocimiento de lo ocurrido, tendría que poder imputársele la totali-
dadz6.La doctrina, en cambio, en general, tiene el punto de vista opues-
to. Presupuestomínimo de cualquier imputación sería la causalidad y,
por ello, no se le podríaimputar a un participante un acto parcial ya eje-
cutado, aun cuando éste sea parte de una acción unitaria en el sentido
del $ 52, StGBz7.Pero esta objeción desconoce que la responsabilidad
por coautoría, de modo general, no depende de la causación de los de-
más aportes al hecho (cf. n.". 25/16 s.). Su imputaciónresulta ya de la
comunidad de la acción y, por ello, es perfectamente posible imputarle
la acción en total, como algo hecho en común, aun a aquel que produce
esa comunidad recién durante la ejecución del hechoz8.
11 - La medida de intervención necesaria
14 Mientras que en los delitos imprudentes son punibles como coauto-
res todos los que participan de cualquier modo en una acción común (cf.
n.". 25/5), la coautoría en los delitos dolosos presupone, a diferencia
de la participación,una forma especial de la intervención. En qué con-
siste esta forma especial es algo discutido desde hace mucho tiempo.
Tradicionalmentese enfrentan dos concepcionesz9.Segúnla teoría sub-
jetiva de laautoría, que subyace aun hoy en el punto de partida de laju-
risprudencia, para delimitar la autoría de la participación es determi-
nante, ante todo, la intervención en la decisión de cometer el hecho. Se-
gún esto, sería autor quien quiere el hecho como propio, y partícipe
2"f. la fundamental sentencia de BGHSt, t. 2, pp. 344 SS.,en la que fue abando-
nada la anterior iurisurudencia contraria del 'hibunal del Reich.asicomoBGH. SStZ.
2008, pp. 280,281. A
27 Sobre la argumentación en particular, cf. Jakobs,AT, n.". 2ü60;Roxin,AT2,
n.". 251227 s., Walter,NStZ, 2008, pp. 548,553s., todos con otras referencias.
28 Alrespecto, cf. con más detalle,Dencker (nota 11,pp. 251 SS.
29 Además hay otras concepciones que al menos hasta ahora no pudieron impo-
nerse; del tiempo más reciente, cf. Stein, Beteiligungsformenlehre(1988),y Heinrich,
Rechtsgutszugriffund Entscheidungstragerschaft (2002). Ofrece un panorama sobre
éstas y otras posiciones divergentes, Roxin, AT2, n.". 25/33 SS., y Sánchez Lázaro,
GA, 2008, pp. 299 SS., ambos con otras referencias.
Capítulo 26 -La coautoria 565
quienlo quiere tan sólo como ajeno30.En cambio, según la teoría del do-
minio del hecho, predominante en la doctrina, lo que importa ante todo
es la intervención en la ejecución del hecho. El autor se distinguiría de
un mero partícipe en que él dominaría objetivamente el acontecer que
conduce a la realización del delito por sí solo o bien -en el caso de la
coautoría-en comúncon otro;y puede detenerloo hacerlo seguir, según
su voluntad31.
1 - L a teoría subjetiva de l a autoría
a ) La teoría del «dolusn
La base de la teoría subjetiva de la autoría desarrollada en la juris- 15
prudencia del Tribunal del R e i ~ bajo h ~ ~la influencia de v. B ~ r i ~ ~ ,
miembro del Tribunal del Reich, es la reflexión de que, dentro de los
aportes necesarios para el hecho, no se puede distinguir entre aportes
importantes y menos importantes. Dado que también acciones prototí-
picas de complicidad -como conseguir el arma- son necesarias para
cometer el hecho común, la delimitación entre autoría y participación
no podría hacerse según el peso de los aportes al hecho, sino sólo según
la orientación de la voluntad de los intervinientes, es decir, según que
un interviniente tome por sí mismo (o tome en conjunto) una decisión
sobre la comisión del hecho común o quiera dejarla en manos de otros.
Según esto, un autor decidiría sobre la comisión del hecho común y lo
querría así "comopropio". En cambio, un partícipe se subordinaría a
la voluntad del autor. Le dejaría a éste la decisión sobre la comisión del
hecho y así lo querría solamente "como ajeno".
Si se toma al pie de la letra la teoría subjetiva de la autoría, ya una 16
reserva secreta de querer el hecho sólo sobre la base de la decisión de
otro excluye la llamada voluntad de autor o "animus auctoris". Pero
esto apenas podría corresponderse con las verdaderas intenciones de
esta teoría. Lo razonable es que la exigida subordinación a la voluntad
del autor frente a otros intervinientes tenga que ser al menos manifes-
tada, es decir, que ella tiene que estar contenida enel plan del hecho que
configura la base del actuar en común, para fundamentar la mera vo-
luntad de partícipe o "animus socii". Sin embargo, así como la "deci-
30 Baumann/Weber/Mitsch,AT, n.". 29/38.
Roxin,ATZ, n.". 25/10 SS., con otras referencias.
32 Cf.especialmente la fundamental sentencia de RGSt, t. 3, pp. 181 S S .
33 Cf.von Buri, Zur Lehre uon der Teilnahme (1860),pássim;ídem, GA, 1869,pp.
233 S S . y 305 ss.;ídem,GS,t.22,pp. 1,23 s. y t.45,pp. 1,35ss.;ídern,Die Kausalitat und
ihre strafrechtlichen Beziehungen (18851,pp. 38 S S .
566 Helmut Frister
sión común al hecho" no es un elemento del tipo subjetivo, así tampoco
una "teoría de autor subjetiva" explicada de ese modo está considerada,
desde el punto de vista del sistema del hecho punible, como una teoría
subjetiva. Ella no distingue autoría y participación según la orientación
de la voluntad del interviniente individual, sino según el contenido del
plan del hecho que vincula los aportes al hecho. Ella ve como autor a
aquel que, según el plan del hecho común -que integra el tipo objetivo
(cf. n.". 2613)-, debe tomar (o tomar en conjunto)la decisión sobre la
comisión del hecho.
17 Así, p. ej., si en una banda de ladrones existe acuerdo en que el jefe
decide solo sobre los delitos a cometer, él será indudablemente autor,
según la teoría subjetiva de la autoría, de todos los delitos dispuestos
por él. En cambio, si bien los ejecutores tomarán la última decisión so-
bre la comisión de los hechos, en lamedida en que podrán también omi-
tir su ejecución, lo que importará, según esta teoría de la autoría, no es
la posibilidad de deci~iónfáctica~~, sino que lo decisivo es quién es com-
petente para decidir según lo previsto en el plan del hecho vinculante,
y, en el caso del ejemplo, ello reside sólo en el jefe de la banda. En tanto
los otros miembros de la banda reconozcan su autoridad, dejarán en
manos de él ladecisiónsobrela comisión del hecho en cuestión, y, enton-
ces, según la variante de la teoría subjetiva desarrollada originaria-
mente por el Tribunal del Reich (la llamada teoría del dolus), serían
punibles sólo como partícipes, aun cuando ellos tuvieran un fuerte in-
terés propio en la comisión del hecho, por su participación en el botín.
b) La teoría del interés y la jurisprudencia actual
18 Ello empero, en esa formaradicalla teoría subjetivade la autoría no
ha sido practicada ni siquiera en la jurisprudencia del Tribunal del
R e i ~ hCierto
~ ~ . es que se ha resuelto que la ejecución del hecho de pro-
pia mano no fundamenta por sí sola una a ~ t o r í aPero,
~ ~ . a la vez, se ha
Con ello. el criterio de la subordinación ala voluntadno es~recisamenteunme-
ro reflejo del dokinio objetivo delhecho.Por ello,la teoría del dolo'-en contra de lo que
dice R~xin.AT2.n.". 25120- difícilmente se pueda interpretar como'brecursora" o
"una clase de vahante subjetiva de la teoría defdominio deihecho".
35
Ni siguiera el ~ r o ~ i oBuri
v . extraiouna consecuencia tan radical: acerca de las
inconsecuenhas ensddokrina, d.~ ~ / ~ ~ h i I d ( l .20031,
% d .previo
, a $8 25 SS., n.om.13,
con referencias (el texto es hallable bajo la página:
- - www..iura.uni-bielefeld.de/lehr-
stuehlelSchild).
36 Cf. especialmente la famosa "sentencia de la bañadera", RGSt, t. 74, pp. 84 SS.,
con otras referencias.
Capítulo 26 -La coautoria 567
reconocido que el propio interés en el resultado del hecho es "indicio"
determinantede lavoluntad de autor3I(lallamada teoría del interés).
Así, pudieron ser condenados como autores también participantes que
-como los miembros de la banda del caso antes mencionado como
ejemplo- habían dejado en manos de otro la decisión acerca de la co-
misión del hecho. El Tribunal Supremo Federal ha continuado38esta
jurisprudencia del Tribunal del Reich y la ha complementado diciendo
que, junto al interés propio en el resultado del hecho, también deben
ser considerados como indicios de una voluntad de autor "el alcance de
la intervención en el hecho, el dominio del hecho y la voluntad de domi-
nar el hecho"39.Como resultado de esta evolución, la jurisprudencia,
como regla general, admite actualmente que hay autoría en la ejecu-
ción del hecho de propia mano. Solamente en "casos excepcionales ex-
tremos" el Tribunal Supremo Federal aceptará tomar en cuenta una
solución divergente40.
En sustancia,ha quedado poco, así, de la teoría subjetiva de la auto- 19
ría del Tribunal del Reich. Si bien la jurisprudencia se atiene, hoy como
ayer, a los conceptos voluntad de autor yde partícipe, ya no utiliza es-
tos conce~tosen el sentido aue tenían ori~nariamente.sino como eti-
quetas hacer una consideración totzvalorativa dé puntos de vis-
ta géneos (lallamadateoría dela combinación).Alrespecto,se ha apro-
ximado a la teoría del dominio del hecho, en la medida en que conside-
ra la ejecución del hecho de propia mano como un indicio de la autoría
(bastante)obligatorio-ciertamente bajo la reserva del "caso excepcio-
nal extremo'-. Pero, por lo demás, evita definiciones más precisas. Es-
pecialmente para los criterios a valorar en el marco de la consideración
total, no ofrece un rango fijo en la serie: "interés en el resultado del he-
cho", "alcance de laintervenciónenel hecho", "dominiodel hecho" y "vo-
luntad de dominar el hecho", de modo que, en caso de una ejecución del
hecho no realizada de propia mano, casi siempre existe la posibilidad
de fundamentar tanto una autoría como una participación, acentuan-
do un punto de vista u otro. En un Derecho penal orientado al trata-
miento igualitario y a la calculabilidad ese estado de situación es poco
satisfa~torio~~.
37 En elmismo sentido,yav. Buri, Zur Lehre uon der Teilnahme (1860),pp. 4 SS.
38 Cf. especialmente la interesante sentencia, desde el punto de vista histórico,
del "caso Staschynskij",BGHSt, t. 18,pp. 87 SS.
39 BGHSt, t. 38,pp. 315,319,conotras referencias.
40 BGHSt, t. 38, pp. 315,316.
41 Para una crítica profunda, 6. Roxin,AT2,n.". 25/25, con otras referencias.
568 Helmut Frister
2 - La teoría del dominio del hecho
20 La teoría del dominio del hecho, predominante en la doctrina, ha si-
do elaborada y fundamentada con mayor detalle, después de trabajos
previos de diversos autores42,por Claus Roxin, en su monografía Tü-
terschaft und Tatherr~chaft~~. Ella se alza contra la imposibilidad, afir-
mada por la teoría subjetiva, de sopesar objetivamente los aportes al
hecho y quiere llevar a cabo la delimitación entre autoría y participa-
ción no según la orientación de la voluntad, sino según que un intervi-
niente domine objetivamente la ejecución del hecho o no. Sin embargo,
acerca de la concreción del concepto de dominio del hecho hay conside-
rables diferenciasde opinión. Existe unidad de criterios, en el fondo, só-
lo respecto de que una ejecución del hecho de propia mano fundamenta
la autoría y que, por consiguiente, cada cual que realiza de propia ma-
no una parte de la acción ejecutiva, en una ejecución del hecho distri-
buida entre varias personas - e s decir, p. ej., enunrobo ejecutado en co-
mún, uno ejerce por sí mismo la violencia o sustrae la cosa-, debe ser
considerado coautor, por su "dominiofuncional del hecho"44.
21 Más allá de la ejecución del hecho de propia mano, Roxin quiere dife-
renciar según en qué momento se haya prestado el aporte al hecho.
Quien participa solamente en el estadio de la preparación del hecho co-
mún, no dominaría objetivamente su ejecución y, por ello, no podría ser
penado como coautor45.Ello vale incluso si él ha planeado el hecho por sí
y dado las disposicionescomojefe indiscutido de una banda. Pues mien-
tras él no siga teniendo influencia en el estadio ejecutivo (bajo ciertas
circunstancias, por un comunicador o por teléfono celular),quedaría só-
lo en manos de los ejecutores el determinar si al fin y al cabo cometen el
hecho o no. En cambio,un aporte al hecho brindado después del comien-
zo de ejecución podría fundamentar la coautoría, aun cuando no exista
ejecución del hecho por sí mismo.Aque1que, al cometerse un delito, "ha-
ce de campana", sería coautor, si ese apostarse allí, desde la perspectiva
exante, es importante para su comisión. En cambio, en caso de mero dar
palabras de ánimo ode aportes materiales secundarios,como el estar de
campana en casos en los cuales de todos modos no había que contar se-
42 Lobe, Einfuhrung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts (19331, pp. 122 s.;
Welzel, ZStW, t. 58 (1939),pp. 491,539 SS.;Gallas, Materialien zur Strafrechtsreform,
t. 1(1954),pp. 121,127 s. y 132 SS.
43
La obra, aparecida por primera vez en 1963,ha llegado entretanto a la B.%&-
ción, del año 2006.
Cf. Roxin,AT2,n.". 251211, con otras referencias.
45 Roxin, AT2, n.". 251198 SS.;cf. también Kohler, AT, pp. 518 s.; Rudolphi,
Bockelmann-FS,pp. 369,372 ss.;Herzberg, JZ, 1991,pp. 859 SS.
Capítulo 26 -La coautoria 569
riamente con perturbaciones, habría que admitir solamente una com-
plicidad, debido a la falta de relevancia del aporte al hecho46.
Pero, hasta hoy, esa estricta limitación de la coautoría a la partici- 22
pación en el estadio ejecutivo no ha podido imponerse. La concepción
predominante concibe el dominio del hecho no como tomar parte en la
decisión final sobre la comisión del hecho, sino como sinónimo de un
aporte al hecho especialmente esencial. En correspondencia con eso,
ella sostiene el punto de vista - c o n fundamentacionesmuy diferentes
en las particularidades-de que también una participación en el esta-
dio preparatorio puede fundamentar el dominio del hecho4I.No sería
decisiva la cuestión de en qué momento se produce el aporte al hecho,
sino qué importancia tiene para su ejecución. Según este criterio, espe-
cialmente la planificación .y organización
- de un hecho no es valorada
adecuadamente, si, para la coautoría, se exige una participación en el
estadio eiecutivo. El organizador de un hecho común delinearía con an-
telación el significado de la conducta de los que intervienen en el esta-
dio ejecutivo y configuraría los roles individuales. Su "minus de inter-
vención" se compensaría, en la ejecución real del hecho, por el "plus"de
planificación configuradora del delito48.Por ello, también sería coautor
cuando él no interviniese por sí mismo en la ejecución.
Roxin replica que no es realizable una distinción entre actos prepa- 23
ratorios importantes y menos importantes para la ejecución del hecho.
El aporte de un instigador o de un cómplice seguiríaincidiendoen igual
medida, por definición -por el hecho de que tiene que ser causal-, en
el estadio de la ejecución, y no sería posible distinguir en diversos gra-
dos de la continuación de esa in~idencia~~. En efecto, no es posible tra-
zar unlímite abstracto entre actos preparatorios especialmente impor-
tantes y menos importantes. Pero esto vale por igual para la delimita-
ción, en el estadio ejecutivo, entre aportes al hecho relevantes y poco re-
levantes. Un tomar parte en la decisión final sobre la comisión del he-
cho lo tiene sólo aquel que al menos realiza por símismo una parte de la
47 StratenwerthKuhlen,ATI, n.". 12/93s.; Jakobs,AT, n.". 21/47 SS.;Schon-
ke/Schroder/Cramer/Heinee8 25. n.". 66: WesselsL3eulke.AT n.". 529: Kuhl.AT.n."
m. 20/111; en profundidad, ~ i n c k e(nota
r 11, pp. 200 SS., todos con otras réferenhas:
48 Wes~els/Beulke,AT, n."m. 528.
49 hxin,AT2, n.". 251206. Por lo demás, esta objeción es tan sólo una formula-
ción distinta de la suaosición básica de la teoría subietiva. s e a la cual no se aodría
distinguir, dentro de ios aportes necesarios para el hecho, entreaportes más importan-
tes o menos importantes. Por tanto, de ese modo no está "metodológicamente supera- -
da" esa suposi~ón, como Roxinlo entiende en otro pasaje (AT2,n.". 25/21).
570 Helmut Frister
acción ejecutiva50.Más allá de la ejecución del hecho de propia mano,
un dominio del hecho independiente de la voluntad del interviniente
sólo puede ser entendido como una denominación diferente para un
aporte al hecho especialmente esencial y, por ello, ser constatado o re-
conocido a lo sumo por una apreciación, "como totalidad", del peso del
respectivo aporte al hecho51.
24 De ese modo, la diferencia entre la concepción de la jurisprudencia y
la de la doctrina dominante es menor que lo que parece a primera vista.
Prescindiendo de la reserva que hace la jurisprudencia, a la que en la
práctica casi no se recurre ya52,segúnla cual en casos excepcionales hay
que admitir,incluso si se ejecuta el hecho de propia mano, sólo una par-
ticipación, la diferencia consiste, en lo esencial, en que la teoría del do-
minio del hecho no le atribuye ningunaimportancia,para delimitar au-
toría de participación, al interés en el resultado del hecho. La jurispru-
dencia puede admitir una coautoría, aun en caso de aportes objetivos al
hecho más bienirrelevantes, invocando el interés en el resultado del he-
cho, e hizo diferentes usos de esa p~sibilidad~~. Eso no le es posible a la
teoría del dominio del hecho, de modo que ella ofrece una medida algo
mayor de calculabilidad que la concepción de la jurisprudencia. Pero
también según la versión actual de la teoría del dominio del hecho la de-
limitación entre autoría y participación sigue siendo insatisfactoria,en
la medida en que la apreciación a realizar, "como totalidad", del peso del
aporte en cuestión, no puede definirse según parámetros objetivos.
3 -Autoría en razón de una competencia interna en la decisión
25 Ese sopesar en totalidad se puede evitar si se define el ámbito de la
autoría que va más allá de la ejecución de propia mano, adoptando
mentalmente una teoría del dolo correctamenteentendida, es decir, se-
gún la competenciapara tomar la decisión, prevista en el plan del he-
cho común (cf. n.". 26/17). La decisión de cometer el hecho tomada ex-
ternamente por los ejecutores puede atribuirseinternamentea otros in-
50 Así, acertadamente, Jakobs,AT, n.". 21/48; de modo similar, Haas, ZStW, t.
119 (20071,pp. 519,533 s.
51 Así, con razón, Schmidhauser, StreelWessels-FS,pp. 343, 354 SS., quien aboga
explícitamenteen favor de esa delimitación total entre autoría y participación (Schmid-
hauser,AT, n.". 14156 SS.);adhiriéndose a él, Kohler,AT, p. 499.
52
Visto históricamente, esta reserva desempeñó un papel especialmente en la
sanción de los crímenes del nacional-socialismo; al respecto, 6.Freudiger, Dieiuris-
pp.
tischeAufarbeitung uon NS-Verbrechen (20021, 151SS.,con otras referencias:
53 Al respecto, cf. críticamente,conrazón, Roxin,ATB, n.". 251216 SS., con otras
referencias.
Capítulo 26 -La coautoria 571
tervinientes, por el plan común del hecho. Cierto es que esa atribución
interna sobre la decisión de ningún modo es vinculantejurídicamente, y
por ello no desgrava de su responsabilidad a los eje~utores~~, pero, de to-
dos modos, ellale daunainfluenciadeterminantesobre el hecho a aque-
llos que toman internamente la decisión. Por ello, es adecuado conside-
rar que sea suficiente para la coautoría, además de la intervención en la
ejecución del hecho, tambiénunaintervención en la decisióninternaso-
bre la decisión de cometer el hecho. Quien no ejecuta el hecho por símis-
mo es coautor, independientemente del peso de su aporte, si, según el
plan común, tiene que decidir sobre la comisión del hecho.
Así, la cuestión de si un interviniente que presta solamenteun apor- 26
te al hecho que no sea durante su ejecución debe ser penado como coau-
tor o como cómplice no depende del peso de su aporte, sino de que él ha-
ya participado en la decisión sobre la comisión del hecho. El indiscuti-
dojefe de una banda que se reserva para sí mismo la parte de estar de
campana, comparativamente menos peligrosa, será coautor, en razón
de su atribución interna excluyente sobre la decisión, aun cuando el es-
tar de campana, en el caso concreto, carezca de toda importancia. Lo
mismo rige para el miembro de un trío de asaltantes que si bien no de-
cide por sí solo cometer el hecho, sí lo hace con la misma atribución que
sus compañeros, que ejecutan el hecho. En cambio, quien está de cam-
pana sin haber tenido, según el plan común del hecho, al menos un de-
recho de convenir algo sobre la comisión del hecho, ni ejecuta el hecho
ni incide en la decisión sobre su comisión. Por ello, él brinda sólo una
complicidad,aun cuando el estar de campana, en el caso concreto, haya
sido de especial importancia para cometer el hecho.
Las acciones de participación en el estadio preparatorio deben ser 27
juzgadas del mismo modo. El jefe de banda indiscutido, en cumplimien-
to de cuyas instrucciones se comete un delito, debe ser penado como
coautor solamente en razón de su decisión interna determinante. La
cuestión de si él mismo define con detallesla realización del hecho o si es-
to igualmente queda en manos de otro miembro de la banda más espe-
cializado, carece de importancia para la autoría. Lo mismo rige para el
miembro del directorio de una empresa que le haya encargado a sus co-
laboradores cometer un delito contra el medio ambiente. En cambio, in-
cluso una planificación que se lleve a cabo hasta el más mínimo detalle
no fundamenta una coautoría, si el que diseña el plan deja en manos de
otro participante el decidirse por la comisión del hecho. Así, aquel que,
como especialista logístico, se limita a elaborar planes detallados para
54 En esa medida es acertada la crítica de la teoría del dolo de Puppe, AT 2, n."
m. 38/12.
572 Helmut Frister
cometer hurtos con fractura, sólo brinda complicidad, aun cuando, sin
su dan, la comisión de los hechos fuera difícilmente concebible. Su ac-
ó,n de participación no debe serjuzgada de otra forma que si procurase
un instrumento especial, sin el cual los hechos posiblemente también
fueran diñciles de cometer.
28 En el caso de hechos punibles que sondispuestospor varios nivelesje-
rárauicos -como los crímenes del nacional-socialismo u otros hechos
ilícitos de carácter estatal-, la intervención en la decisión interna que
hace falta reside ya en el hecho de que otro seainstruidopara cometer el
hecho. La cuestión de si esto se hace por indicación de unaposiciónsupe-
rior - e n contra de la tendencia a admitir en tales casos solamente com-
plicidad, aparecida en la jurisprudencia al enjuiciar los hechos punibles
del nacional-socialismo55- carece de importancia para delimitar entre
autoría y participación. Tal orden superior no le atribuye al que dala or-
den el carácter de autor, así como el ejecutor no se convierte en cómplice
por el hecho de que cumpla su orden. Sin embargo, lo que en tales casos
es requisito de la coautoría es que el respectivo interviniente disponga
efectivamente de un poder propio de dar la orden. La mera transmisión
de la instrucción a otro no fundamenta la coautoría. Un mensajero que
solamentele entrega a un soldado la orden de su superior de que cometa
un crimen de guerra, no por eso interviene en la decisión sobre la comi-
sión de tal hecho. Por ello, no es punible como coautor, sino-si conoce el
contenido de la orden- sólo por complicidad en el hecho cometido.
29 De ese modo, en las consecuenicas es posible delimitar entre autoría
y
.. participación adecuadamente, sin recurrir a una consideración total
que no sirija por parámetrosobjetivos. Lanecesidadde ampliarla coau-
toría más allá del ámbito de la eiecución del hecho de ~ r o ~manoi a deri-
va de que la decisión sobre la comisión del hecho no proviene interna-
mente del ejecutor mismo, sino que puede ser tomada por otros intervi-
nientes. Por ello, conla competencia para decidir que deriva del plan co-
mún al hecho, se pueden abarcar 1;s casos en lo; cuales es necesario
ampliar la coautoría más allá de la ejecución de propia mano.Aplicar es-
te criterio de delimitaciónno fracasará por el hecho de que el plan común
no en todos los casos contengaunaregulación de la competenciainterna
para decidir. Cuando no hay talregulación-que se pueda establecer en
forma concluyente-, la competenciainterna para decidir se correspon-
de a la externa, es decir, que son punibles como coautores todos los eje-
cutores. Esto también es adecuado, en razón de que entonces los otros
intervinientes han dejado en manos de aquéllos la decisión de cometer
el hecho o no.
55 Al respecto, cf. Freudiger (nota 521, pp. 151SS., con otras referencias.
Capítulo 26 -La coautoria 573
Finalmente, a partir del criterio de la intervención en la decisión in- 30
terna, se deriva también una solución clara para los casos, muy discu-
tidos, en los que un participante se desvincula del plan común del he-
c ~ oes~decir, ~ ,p. ej., poco antes de la ejecución de un asalto a un banco
resuelto y planeado por él, le explica a otros intervinientesque el asal-
to es peligroso y que, por ello, no debería ser llevado a cabo. Si, tras una
explicación de esa índole, el hecho es ejecutado únicamente por los de-
más, ya no se basará en la decisión interna de aquel que ha tomado dis-
tancia. Suintervenciónse agota enlos aportes preparatoriosya brinda-
dos antes de su desvinculación de la decisión común del hecho. Dado
que estos aportes no fundamentan una coautoría sin la competencia
por la decisióninterna (cf.n.". 26/27), el respectivointerviniente- e n
contra de la jurisprudencia, que opera aquí con una consideracióntotal
valorativa5I- es punible, en un caso de esa índole, solamente como
p a r t í ~ i p eSin
~ ~ .embargo, esto vale sólo si la modificación en la visión
del hecho ha sido comunicada a los demás intervinientes. Un mero dis-
tanciamiento interior no anula la importancia de la decisión tomada
anteriormente. Por ello, eso no se contrapone ala c o a ~ t o r í a ~ ~ .
4 - Coautoría en razón de competencia normativa en la decisión
Según una concepción actualmente muy difundida, fundamentada 31
por Roxinm,las exigencias para que un aporte al hecho fundamente la
autoría (o la coautoría)deben ser modificadas cuando, mediante la ac-
ción común, se realiza un delito especial comisible sólo por determinado
círculo de personas. Según este punto de vista, en los delitos especiales
la ley describe la conducta del tipo delictivo no como una acción deter-
minada, sino como lesión de un deber determinado. Así, en el tipo de
administración fraudulenta por infidelidad, del 4 266,I, 2.%ariante,
56 Sobre esta constelación delcaso, d.en profundidad, Eisele,ZStW, t. 112(20001,
pp. 745 SS., con otrasreferencias.
57 Cf. BGHSt, t. 28, PP. 346,348s.; t. 37, pp. 289,293;NStZ, 1999,PP. 449,450.
En las consecuencias en el mismo sentido, Roxin, JR, 1991, pp. 206 SS.;Herz-
berg, JZ, 1991,pp. 856 ss.;Puppe, NStZ, 1991,pp. 571 SS.;Stein,StV,1993,pp. 411 SS.;
Graul,Meurer-GS,pp.89,97ss.;diferenciando,Eisele,ZStW, t. 12(2000),pp. 745,760SS.
Enesamedida, es acertada la decisión de BGHW, t. 37, pp. 289,293; de otra opi-
nión, Puppe, NWZ, 1991,pp. 571,572s. y Eisele,ZStW,t. 112(2000),pp. 745,761SS., con
otras referencias.
60 Cf. RoxinAT2. n.". 251267 SS.: Jakobs.AT. n.". 211116 SS.: SchonkeISchro-
m.
dertCrameríHeine,obs. previa a 83: 25 SS., n." 84s.; ~ ü n c h ~ o m m ~ ~ o e3: c25,
k sn."
,
m. 43; WesselsíBeulke,AT,n.". 522, todoscon otrasreferencias; en rechazo,SKIHoy-
er, 5 25, n.". 21 SS., conotras referencias.
574 Helmut Frister
StGB, se conmina con pena el inferirle un daño al patrimonio, lesionan-
do el deber de salvaguardarintereses patrimoniales ajenos. Estainfrac-
ción al deber podría "ocurrir por acciones muy variadas o también por
omisión", sin que eso tuviera importancia para la realización del tipo61.
Enlos delitos de deber de esa clase, no interesan's quién dominala eje-
cución del hecho. La infracción del deber descripto en el tipo sería no só-
lo una condición necesaria (al respecto, cf. ya n.". 25/19), sino a la vez
suficiente de la autoría, de modo que el obligado sería punible siempre
como autor, independientementede la naturaleza y medida de su acción
de intervención.
32 Esto es correcto en las consecuencias. Pero la argumentación ex-
puesta no da en el núcleo del problema, en la medida en que todo delito
de resultado puede ser cometido por "muy variadas acciones", sin que
se extraiga de allí la conclusión de que no importe la cuestión de si un
interviniente domina la ejecución del hecho o no. La particularidad de
los delitos de deber no es la falta de descripción de una acción del hecho
determinada,sino la equiparaciónentre actuar y omitir. Larenuncia al
requisito del dominio del hecho sejustifica a partir de que el obligado no
sólo tiene que omitir lesionar el bienjurídico típico, sino también prote-
gerlo de tales menos~abos~~. En razón de este deber de garante, en los
delitos de deber no importa que él tome en forma externa o interna la
decisión sobre la comisión del hecho. Aquel que tiene que proteger un
bien jurídico no se desgrava diciendo que dejó en manos de otros la de-
cisión sobre su lesión. Por ello, en caso de una intervención activa en la
lesión del bien jurídico nunca deberá ser penado como cómplice, sino
siempre como autor por comisión63.
33 Así, renunciar al requisito del dominio del hecho en los delitos espe-
ciales es sólo la consecuencia de un principio general que -en contra
de la concepción corriente- pretende valer para todos los delitos. Tam-
bién en los delitos generales, un garante que interviene activamente
en la lesión del bien jurídico que él debe proteger es punible como au-
tor por comisión, y no como cómplice, independientemente de la natu-
raleza y medida de su acción de interven~ión~~. Esto vale por igual tan-
to si se trata de un garante de protección como de un garante de con-
61 Roxin,ATB,n.". 251271.
62
Así, acertadamente, Schonke/Schroder/Cramer/Heine,obs. previa a 55 25 SS.
n.". 84a; MünchKommlJoecks,8 25, n.". 43.
En cambio, en favor de una mera autoría por omisión,Schmidhauser,AT,n.".
14/51;Herzberg, Taterschaft und Teilnahme (19771,pp. 83 s.;probablemente también,
Kindhauser, LPK-StGB,5 25, n.". 18.
Así, acertadamente, Jakobs,AT, n.". 211116.
Capítulo 26 -La coautoria 575
trol". Un padre que proporciona el arma para el homicidio de su pro-
pio hijo es punible como coautor de un homicidio o asesinato ($$ 211,
212,25-11, StGB), al igual que el propietario de un departamento que
ayuda a aflojar una araña que habrá de caer sobre la cabeza de un
huésped en su vivienda. Solamente hace falta que el deber de garante
sea independiente de la intervención en el hecho. SiA le proporciona a
B el arma de un asesinato, no será coautor por el solo hecho de que, ba-
jo ciertas circunstancias,de esa acción de intervención pueda derivar-
se una posición de garante por injerencia".
111 - El tipo subjetivo de la coautoría
Para el tipo subjetivo de la coautoría valen las reglas generales (cf. 34
ya n.". 25/21 s.). Conforme al $ 16, StGB, el dolo tiene que referirse
también ala medida de intervención que se requiere parala coautoría.
Aquel que, en razón de unmalentendido entre los participantes,no sa-
be que él no sólo ayuda a los ejecutores,sino que, según el contenido del
plan común del hecho, también toma la decisión sobre la comisión del
hecho, no tiene dolo respecto de circunstancias que fundamentan su
dominio del hecho y, por ello, no es punible como coautor, pero sí por
complicidad en el hecho cometido. Lo mismo rige si un interviniente
que no tiene dominio del hecho desconoce circunstancias a partir de
las cuales resultaque él estáobligado,como garante, a proteger el bien
jurídico respectivo. Si un padre proporciona el arma para un homicidio
doloso, sin saber que la víctima es su propio hijo, no es punible como
coautor, pero sí por complicidad en el homicidio o en el asesinato
($8 211,212,27, StGB).
IV - Coautoríay omisión
1 - El omitir en común
Una conducta en común no sólo es posible en caso de delitos de corni- 35
sión, sino también en los de omisión6I.Si los padres se ponen de acuer-
65 De otro modo, JakobsAT, n.". 211116, quien segúnsu concepción,las "posicio-
nes de garante en virtud de competencia por organización"-lo que en la terminología
usual son posiciones de garante de control- no fundamentan coautoría.
Acerca de la problemática relación entre la comisión activa y una autoría por
omisión que se deba a injerencia, Grünwald, GA, 1959,pp. 110,113 s.; Herzberg (no-
ta 631, p. 97; en profundidad, Dencker, StreelWessels-FS,pp. 160 SS.
67 Alrespecto, 6.en profundidad, Dencker (nota 11,pp. 167 SS., con otras referen-
cias.
576 Helmut Frister
do en no intervenir contra los abusos de uno de sus hijos contra su pe-
queño hermano aúnlactante, omitirán en común proteger al lactante.
Al igual que en caso de una acción en común, también en este caso la
conducta que se corresponde al plan común al hecho se imputa al otro,
de modo que, dentro de una situación de hecho unitaria en la vida coti-
diana (cf. n.". 2617 SS.),cada uno es responsable como coautor de una
lesión corporal por omisión ($8 223,13,25-11StGB),que no habría podi-
do ser evitada por él mismo, sino por el otro. La posibilidad de una omi-
sión en común es importante, sobre todo, cuando varias personas habrí-
an tenido que actuar en conjunto para poder evitar el resultado
La omisión del individuo,enun caso de esaíndole,tomada por sí misma,
no es condición necesaria de que se produzca el resultado, de modo que
- e n contra de la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo Fede-
ra169- éste sólo puede ser imputado, en tanto la conducta de los intervi-
nientes pueda valorarse como omisión en común (cf.n.". 22/19).
36 Al igual que en el delito de comisión, también en el delito de omisión
un coautor tiene que cumplir los presupuestos de la punibilidad reque-
ridos en la persona, junto a la conducta típica. Integra estos presupues-
tos de la punibilidad, especialmente, la posición de garante requerida
para imputar el resultado típico. Si, en el ejemplo dado anteriormente,
no son los padres los que omiten en común evitar el maltrato del lactan-
te, sino la madre y una amiga, sólo la madre es coautora de una lesión
corporal. La amiga, debido a la falta de una posición de garante propia,
en todo caso puede ser penada por instigación o complicidad psíquica
($$ 223-I,13,26s., StGB),así como por omisióndeauxilio($ 323c, StGB).
2 - Intervención en un delito de omisión por medio de una acción
37 La cuestión de si existe un delito de comisión o de omisión, se decide
según la naturaleza del hecho común y no según el aporte al hecho del
participante individual. Por ello, es posible una intervención activa de
coautoría enun delito de omisión.Así, p. ej., si los directores de una em-
presa votan, en una sesión, en contra de la propuesta de retirar deter-
minado producto delmercado,esa emisión del voto en síes sin dudauna
acción, pero el hecho común es una omisión70.Por ello, si el retiro de la
Para un caso de esa configuración, cf. BGHSt, t. 37, pp. 106SS.;t. 48, pp. 77 SS.
69 BGHSt, t. 48, pp. 77,94 SS., considera prescindible establecer los presupuestos
de la coautoría -probablemente en razón de la regla adicionalpostulada para los casos
de causalidad alternativa respecto de la fórmula de la condicio sine qua non (d. n.".
9/10 SS.)-.
70 BGHSt, t. 37, pp. 106,114; Dencker (nota 11,p. 168.
Capítulo 26 -La coautoria 577
mercadería era obligatorio y mediante su omisión alguien llega a ser
dañado, los miembros del directorio, en razón de un aporte activo al he-
cho, son punibles como coautoresde unalesióncorporal por omisión. Lo
mismo rige si un médico le indica al personal de enfermería suspender
la alimentación artificial de un pacienteT1.Tal instrucción es una ac-
ción, en razón de la cual el médico podrá ser punible como coautor de un
eventual asesinato u homicidio por omisión.
3 - Intervención en un delito de comisión
por medio de una omisión
Como contrapartida de la intervención activa enun delito de omisión, 38
se da una intervención pasiva en un delito de comisión. En general, ella
sólo existe en los casos en que un garante no actúa contra la acción lesi-
va de otro sujeto, es decir, p. ej., si un padre permite que un huésped le
pegue un cachetazo al hijo de su hogar. Pero puede haber también un
plan común en el cual estén previstas otras omisiones,p. ej., que alavíc-
tima, antes de la acción lesiva, no se le dé un medicamento importante
para ella o, después de la acción lesiva, no se llame a la ambulancia. En
todos esos casos existe indudablemente un delito de comisión ejecutado
por el actuante, de modo que éste debe ser penado siempre como autor.
La cuestión de si él, dado un plan común que contengala omisión de otro,
debe ser considerado coautor o bien, en razón de la falta de otras accio-
nes, también en este caso es autor único, carece de importancia para su
punibilidad.
Está fuertemente discutida la cuestión de si el aporte al hecho del 39
omitente debe ser valorado como complicidad o como autoría (o coauto-
ría). Lajurisprudencia delimita aquí,unavez más, conla etiqueta de la
voluntad de autor o de partícipe, y llega así, resolviendo caso por caso,
a consecuencias diferentes. Como regla general, admite más bien sólo
una complicidad por omisiónT2.Una parte de la doctrina defiende la
concepción de que un garante que omitejunto a un autor comisivo debe
ser penado en cualquier caso sólo por complicidad por omisión, si su
omisión se agota en no impedir la acción del otroT3.Como fundamenta-
ción de ello se aduce que el dominio del hecho residiría en tales casos en
71 Sobre este caso, cf. BGHSt, t. 40, p. 257. Enlas consecuencias, la Sala ha admi-
tido una autoría mediata por omisión - e n razón de clasificar en la autoría mediata el
llamado dominio de la organización (alrespecto, cf. n.%. 27/38 SS.)-.
72 Cf. la exposición que hace Roxin,ATB,n.". 311125 SS., con otras referencias.
73 Ranft, ZStW, t. 94 (1982),pp. 815,823 SS.;Jeschecweigend, AT, 8 64,III,5;
KUhl,AT,n.%. 201230; LacknerKuhl, 8 27, n.". 5.
578 Helmut Frister
el comportamientoactivo.Además,que la evitación del resultado, como
regla general, sería especialmente difícil cuando tuviera que superar-
se una voluntad de acción contra~uesta.de modo aue. en un caso así. la
omisión del garante debería ser ienadacon men~;~r;vedad y, por ello,
como mera complicidad.
40 Según otra concepción,lo que importaría para la delimitación sería
la naturaleza de la posición de garante. Un garante de control que omi-
te junto a un actuante debería ser considerado, como regla general, co-
mo cómplice; en cambio, un garante de protección, como autorT4.Pero
un garante de control está igualmente obligado a proteger el bien jurí-
dico amenazado, de modo que no hay razones para diferenciar de esa
maneraT5.Lo correcto es considerar, en principio, también autor, a
cualquier garante, junto al actuante, independientemente de la natu-
raleza y medida de su intervenciónT6(cf. ya n.". 26/32 s.). Debido a la
posición de garante, el dominio del hecho no importa, y la especial difi-
cultad de superar una voluntad de acción contrapuesta nojustifica una
valoración distinta, ya por el solo hecho de que ella puede ser conside-
rada adecuadamente al decidir sobre la atenuación de la escala penal,
según el 13,II, StGB, y al hacer la medición de la pena. En tanto el ga-
rante omita impedir el resultado típico en razón de un plan del hecho
común al actuante, será punible como coautorT7por omisión; en caso
contrario, como autor colateral por omisión.
V - La estructura del análisis de un caso de coautoría
41 Dado que las personas que actúan en común no necesariamente tie-
nen que ser punibles de la misma forma (cf. n.". 25/23), al elaborar la
resolución de un caso, la punibilidad de los coautoresdebe ser explicada,
como regla general, en forma separada. Pero la estructura del análisis
74 Herzberg (nota 631, pp. 82 SS.;Schonke/Schroder/Cramer/Heine,
obs. previa a
$8 25 SS., n.om. 103SS.;de modo similar,Jakobs,AT,n.%. 211116 y 291101; d.también
Hofhann-Holland, ZStW, t. 118 (2006),pp. 620,633 SS., que quiere distinguir según
que la posición de garante esté "referida a la situación"o sea "independientede la situa-
ción".
75 Así, acertadamente, Roxin,AT2, n.". 31/162;SKIRudolphi, previo a $ 13, n."
m. 40, ambos con otras referencias.
76 Roxin,AT2,n.hm. 311140 ss.;SKIRudolphi,previo a 8 13,n.". 37,40;respecto
de las excepciones y los casos de complicidadpor omisión, que subsisten aún según ello,
cf. n.". 28/53.
77 Cf. BGH, NJW, 1966,p. 1763; de otro modo, Roxin, AT2, n.". 311174, quien,
"en razón del concepto de autor autónomo de los delitos de omisión", quiere admitir
también aquí una autoría colateral.
Capítulo 26 -La coautoria 579
tiene que tomar en cuenta la particularidad de que no se analiza una ac-
ción individual, sino la punibilidad de la intervención en una acción co-
mún. Por ello, ya en la cuestión de subsunción hay que incluir también
los aportes al hecho de los demás participantes. Así, p. ej., si uno tiene
que enjuiciar la punibilidad deA por un robo cometido en común con B,
hay que preguntarse siA, al golpear él ala víctima en tanto B le sustraía
la billetera, es punible, conforme alos $$249,25-II,StGB,por un robo en
común. Larespuesta a esta pregunta ocurre entonces mediante los mis-
mos grados de análisis y en la misma secuencia que en el caso de un au-
tor único. En particular -en contra de una recomendación sobre la es-
tructura de análisis que se puede hallar hasta hoyT8-, también en la
coautoría se debe analizar el tipo objetivo antes que el tipo subjetivo.
Es conveniente comenzar el análisis del tipo objetivo con las even- 42
tuales posiciones de garante necesarias para el delito respectivo. Con-
forme a ello es recomendable analizar primeramente si mediante los
aportes al hecho de todos los participantes están realizados en conjun-
to todos los elementos del tipo objetivo del delito respectivo. Sólo una
vez que este presupuesto esté constatado, se deberá explicar si estos
aportes al hecho constituyen una acción en común, es decir, si fueron
realizados en correspondencia con un plan común del hecho aceptado
como proyecto por todos los intervinientes(enlas particularidades,véa-
se al respecto, n.". 2611SS.). Al final del tipo objetivo se debe designar
la contribuciónindividual en la acción común y, en caso de delitos dolo-
sos, la delimitación con la participación, es decir, si el sujeto respectivo
tenía dominio del hecho externo o interno o bien si estaba obligado como
garante de protección respecto del bien jurídico afectado (a¡respecto,
véase en articular. n.". 26/14 SS.). El dolo debe referirse también a los
presupuestos de la'coautoría (cf. *.%. 26/34). Por lo demás, en el tipo
subjetivo no rigen particularidades. El análisis de la antijuridicidady
la culpabilidad ocurre también según las reglas generales.
Al igual que cualquier otro esquema de análisis, la estructura reco- 43
mendada precedentemente no es ningún dogma. En el caso particular
puede ser más sencillo analizar los presupuestos del tipo objetivo en
una secuencia diferente. Pero, sobre todo en ciertas circunstancias es
conveniente analizar la punibilidad de varios coautores en forma co-
mún, de modo contrario a las reglas arriba expuestas. Tal estructura se
recomienda especialmente cuando la situación de hecho no aporta ma-
yor información sobre los intervinientes particulares, que el hecho de
que han realizado en común una acción determinada, p. ej., sustraído
una cosa o golpeado a otro. Pues en un caso así es evidente que no entra
78 Así, p. ej., Haft,AT,pp. 205 s.
580 Helmut Frister
en consideración una apreciación diferente de la punibilidad. Pero, de
la posibilidad de un análisis en común se debería hacer uso con ciertas
reservas, en razón de su alta propensión a provocar errores. En tanto la
apreciación de la punibilidad de los intervinienteshaga necesarias ex-
plicaciones diferentes sólo en forma parcial, es preferible un análisis
separado. Enun procedimiento de esa índole se pueden evitar las reite-
raciones, haciendo una remisión, en lo que respecta a la acción común,
a las partes correspondientesde un análisis ya efectuado.
Coautoria ((f. p. 693)
La punibilidadde losposiblescoautoresdeberia ser analizada, en principio, separadamente, y hacer-
lo en comúnsolamente cuando lasituacióndehechonose diferencie en nada en las personasrespectivas.
sino que sólo diga que ellas han realizado en común determinadasacciones (cf.n.%. 26143). Pero, dado
quese debe analizar lapunibilidad de la intervención en una acción común, también en caso de un aná-
lisisporseparado deben serespecificadoslosactosparcialesejecutadospor losotrosintervinientes, al tra-
tar la cuestión de subsunción (n.". 26/41).
A. Tipo
l. Tipoobjetivo
1. Eventuales posiciones dedeberesa cumplirseen la persona (n.". 25/19 s.)
2. Cumplimiento de los (restantes) presupuestos del tipo objetivo por medio de los
aportes de todos los intervinientes reunidos en la cuestión de subsunción ( n . 9 .
25115 SS.)
3. Comunidaddel aduar
a) Plan del hechovinculante(n.%. 2611 SS.,12 s.)
b) Realización de ese plan por medio de los aportes al hecho reunidos en la cues-
tión desubsunción(n.". 26110s.)
C) Unidad natural deacción (n.". 2617~s.)
4. Aporteal hechodecoautoria (n.". 26114~s.)
- en losdelitos imprudentes(segúnla jurisprudencia y la doctrina tradicional el
ámbito deaplicación de la coautoria, empero, se limita a los delitos dolosos, 6.
n.". 2614~s.)alcanza cualquier aporte
II. Tiposubjetivo(n." m. 26/34)
1. Conocimiento (o bien, en los delitos imprudentes, conocibilidad individual) de las
circunstanciasquefundamenten una eventual posición dedeber
2. Dolo(o bien, en losdelitosimprudentes,conocibilidad individual)respectodelcum-
plimiento de los (restantes) presupuestos del tipo objetivo por mediodel actuar de
todos los intervinientes
3. Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la comunidad del actuar, es
decir, especialmente, del plan del hecho vinculante realizado por los aportes al
hecho
4. Conocimiento de las circunstancias que fundamentan el dominio del hecho (no es
necesarioen losdelitos imprudentes)
5. Eventualeselementosde intención a cumplirseen la persona (n.". 25/21)
B. Antijuridicidad y culpabilidad
- sin particularidades (n.". 25/21)
Lecturasrecomendadas:RGSt, t. 74,pp. 84186y BGHSt,t. 18,pp.87196 (no
hay coautoría, a pesar de la ejecución del hecho de propia mano); t. 38, pp.
3151320 (coautoría en ejecución del hecho de propia mano);t. 2, pp. 3441348
(coautoría sucesiva);t. 11,pp. 2681272 (coautonaen caso de error in perso-
na del ejecutor);t. 37, pp, 2891294 (coautoríaenun caso de abandono duran-
te la ejecución del hecho).
Capítulo 27
La autoría mediata
1 - La necesidad de un defecto
de voluntad en el instrumento
La estructura de la autoríamediata ya fue explicada (n.". 2518 SS.). 1
Por ello, el objeto de este capítulo es sólo la delimitación respecto de la
participación, es decir, la concreción del requisito de que un autor me-
diato tiene que utilizar como instrumento del hecho a un intermedia-
rio, sinlavoluntad de éste.Al igual que los límites de la coautoría (cf. n."
m. 26/20 SS.),también los de la autoría mediata son definidos en la doc-
trina, mayoritariamente, mediante el concepto de dominio del hecho.
Según Roxin, es característico de la autoría mediata una forma deter-
minada de manifestacióndel dominio del hecho, el llamado dominio de
lavoluntad. El autor mediato, dice, tiene el dominio sobre el acontecer
que conduce a la realización del tipo, porque domina la voluntad de
quien ejecuta el hecho1.
Pararespondera la pregunta de bajo qué presupuestos se debe admi- 2
tir un tal dominio delavoluntad,estámuy extendidala opiniónque pos-
tulaun así llamado principio deresponsabilidad2,según el cual sólo se
podría dominar la voluntad de otro si ésta no fuera una voluntad libre.
Por consiguiente,se excluyeuna autoríamediata cuando el actuante di-
recto es él mismo penalmente responsable por el hecho cometido. La ju-
risprudencia se contradiría +sta es la reflexión que subyace al princi-
pio de responsabilidad3-, cuando, por un lado, hace responsable al que
actúa directamente -presuponiendo así la libertad de su decisión de
acción-, y, por otro, considera su conducta dominada por el hombre de
atrás -viéndola así como no libre-. Por ello, según este criterio, al me-
Roxin,AT2, n.". 25/28 y 45, con otras referencias.
Cf., p. ej., Roxin, AT2, n.L m. 25148; Puppe,AT2, n." m. 4013; Stratenwerthl
Kuhlen,AT 1, n.". 12/50SS.;MünchKonimlJoecks,3: 25, n.". 52, todos con otras re-
ferencias.
Formulado por primera vez por Gallas, Beitrage zur Verbrechenslehre(19681,
pp. 130,141.
584 Helmut Frister
nos como principio, no podría haber un así llamado "autor detrás del
autor".
3 Si bien esa argumentación parece a primera vista convincente,ten-
dría que conducir, para ser consecuente, a negar una autoría mediata
incluso ya en caso de que el ejecutante sea punible por imprudencia.
Conforme a ello, si, en el ejemplo dado en n.". 2516, la enfermera hu-
biera podido darse cuenta de que al recibir la instrucción del médico de
suministrar un supuestoanalgésico, de lo que se trataba era en verdad
de un veneno letal, el médico ya no sería punible como autor mediato.
Nadie extrae esa consecuencia y ésta sería también inadecuada en sus
resultados. Adiferencia de lo que haceun partícipe, el médico no deja en
manos de la enfermera la decisión de llevar a cabo su proyecto de ac-
ción.Antes bien, por medio del engaño él impide que la enfermera deci-
da acerca de si el paciente morirá envenenado o no. Él pasa por alto la
voluntad opuesta de ella y, por eso, con razón, es penado como autor me-
diato por homicidio o asesinato.
4 Así se demuestra que, en contra del principio de responsabilidad,
también en el marco de la autoría mediata, la responsabilidad penal de
una persona no es ningunarazón, como tal, para desgravar a otra (cf.ya
n.". 10112).Lo decisivo para fundamentarla autoría mediata no es la
cuestión de si el hombre de adelante actúa en forma no libre en el senti-
do jurídico-penal, sino si el hombre de atrás puede decidir sobre la co-
misión del hecho, con prescindencia de una voluntad en sí contrapues-
ta del ejecutor. Por ello, la autoría mediata no presupone un defecto de
punibilidad, sino solamente un defecto de la voluntad del sujeto inter-
medio en el hecho. Éste tiene que haber cometido el hecho en virtud de
un error (al respecto, infra, n.". 6 SS.),bajo coacción antijurídica (al
respecto, infra, n.". 24 SS.) o en un estado en que no tenga capacidad
de decisión o la tenga considerablemente disminuida (al respecto, in-
fra, n.". 34 SS.).
5 Sobre la base de una consecuenteteoría subjetiva de autor (cf. n.".
26/15 SS.),para fundamentar la autoría mediata bastaría ya la repre-
sentación de que existe tal defecto de voluntad4. Pero difícilmente se
podríainterpretar hoy lajurisprudenciaen ese sentido. En el ámbito de
la autoría mediata, ella se ha acercado ala teoría del dominio del hecho
conmayor fuerza que en el de la coautoría5.Las sentenciasmás recien-
tes operan con el concepto de "dominio objetivo llevado por la voluntad
Así, Baumann/Weber/Mitsch,AT, n.%. 291152; enlas consecuencias,también
NKISchild, 5 25, n.". 67.
Roxin,ATB, n.". 251172, con otras referencias.
Capítulo27- La autoría mediata 585
de autorn6O bien se basan directamente en si el hombre de adelante ha
padecido un defecto de voluntad7.Pero si el hombre de atrás supone
erróneamenteque el ejecutor comete el hecho en razón de un defecto de
voluntad, tendrá el dominio del hecho sólo en su representación. Por
ello, también aplicando las formulacionesutilizadas enlajurispruden-
cia moderna, él será punible por autoría mediata tentada8(alrespecto,
n.". 2911 SS.),así como, eventualmente,por participación (alrespecto,
cf. empero n.". 28129).
11 - El instrumento que actúa en virtud de un error
La autoría mediata por medio de un instrumento que actúa en error 6
está discutida en dos sentidos. En el unto central de la discusión cientí-
fica se halla desde hace mucho tiempo la preguntade cuáles son los erro-
res que pueden fundamentar una autoría mediata (alrespecto,. infra,
. . n."
m. 7ss.j. de más, se discute acerca de si un autor mediato tiene que pro-
vocar élmismo el error del sujeto intermedio, engañándolo, o si basta tan
sólo el aprovecharse de él (infra,n.". 17s.).Al tratar ambas cuestiones
dejaré primeramente de lado el caso de la autoría mediata por medio de
un instrumento que se daña a sí mismo en virtud de un error. Para ma-
yor claridad esto será explicado separadamente(infra,n.". 19 SS.).
1 - Los diferentes errores
a) Errores que excluyen el ilícito típico
Según la concepción general, un error del ejecutor fundamentala au- 7
toríamediata, entodocaso, cuando conduce a que éste realice el tipores-
pectivo sin dolo o sin antijuridicidad. El caso de principal aplicación es
el del instrumento que actúa sin dolo. Es un instrumento de esa clase,
p. ej., la enfermera, si ella, en el ejemplo ya varias veces mencionado (n."
m. 2516 y 2713)suministra, abdicación del médico, un supuesto analgé-
sico, cuando se trata en verdad de un veneno letal. El sujeto intermedio
queda como instrumento que actúa sin dolo, aun cuando actúe dolosa-
mente respecto de otro delito. Aquel que instiga a cometer un robo y le
BGHSt, t. 35,pp. 347,353; d.tambiénBGHSt, t. 32, pp. 165,178;NStZ,1989,
pp. 370,372.
BGHSt, t. 30, pp. 363,365;t. 32, pp. 38,41 SS.
Roxin,AT2,n.". 251163 s.; Stratenwerth/Kuhlen,ATl, n.". 121215;SKIHoy-
er, 525,n.". 144,conotrasreferencias;deotraopinión,Krack,Eckert-GS,pp.467,472
s., según cuya concepción faltaráun ponerse inmediatamente a, en el sentido del 22,
StGB.
586 Helmut Frister
entrega al autor, para adormecer a la víctima, un somnífero supuesta-
mente no peligroso, que en verdad paraliza la respiración, si bien res-
pecto del robo sólo será instigador, será autor mediato de homicidio o
asesinatos.
8 En razón de que lo que importa es el dolo respecto del tipo realizado,
también es suficiente para fundamentar la autoríamediata un error so-
bre los elementos de un tipo calificado o privilegiadolo.Si se modifica la
situación de hecho recién descripta, haciendo que el supuesto somnífe-
ro no peligroso no tenga efectos mortales, pero que sí conduzca a una en-
fermedad prolongada (8226,1,n.", StGB),el hombre de atrás será au-
tor mediato de una lesión corporal grave intencional (4 226,II, StGB),
aun cuando ya el suministro planeado de un somnífero pueda ser valo-
rado como daño a la saludu, y, por ello, el hombre de adelante fuese pu-
nible porlesióncorporaldolosa según el 8 223,StGB. Lomismorige si al-
guienincita a otro a matar aun hombre, simulando que éste le ha hecho
la petición seria y expresa de ser muerto. En este caso, con prescinden-
cia de la punibilidad del hombre de adelante según los $$216,16-11,
StGB, existirá un homicidio o un asesinato en autoría mediata.
9 En parte, cuando los órganos estatalesobranenvirtudde unerror, no
sólo actúan sin dolo, sino que lo hacen incluso de modo objetivamente
conforme a Derecho. Un ejemplo es el del juez penal que, en razón de la
declaración falsa de un testigo, está convencido de que el acusado come-
tió el delito y, de modo acorde a las reglas procesales, pero sinrazón des-
de el punto de vista de las consecuencias,lo condena auna pena privati-
va de libertad. El testigo responsable de ello es en este caso -como ya se
mencionó h.%.25114)- autor mediato de una privación de libertad,
siendo el juez un instrumentoque actúa conforme a Derecho. Lo mis-
mo rige si alguien, en virtud de una denuncia falsa, es detenido provi-
sionalmentepor la policía o puesto en prisión preventiva por eljuez12.Si
un particular, en razón de una denuncia falsa, detiene al supuesto autor
BGHSt, t. 30, p. 363; Schonke/Schroder/Cramer/Heine,8 25, n.". 15;Münch
KommlJoecks. 8 25. n.". 74: NKISchild. 8 25. n.". 65: SKIHoser. 8 25. n.". 6 6 Ro-
xin,AT2, n.&:25/66; F'uppé,~T'2,n.&.-40/j; de otro modo, sólo ~jppél,NJW, 1983,
pp. 2226 SS.
Schonke/Schroder/Cramer/Heine,8 25, n.". 2$NKISchild, 8 25, n.". 65;SKl
Hoyer, 8 25, n.". 67; Roxin,AT2,n.". 25/99 SS.;críticamente, MünchKommlJoecks,
8 25, n.". 99 SS.
Sobre los requisitos al respecto, 6.BGH, NStZ, 1992,p. 490; NStZ-RR, 1996,p.
100.
l2 BGHSt, t. 3, pp. 4ss.; t. 10,pp. 306,307, conotrasreferencias.;para otras cons-
telaciones de casos, 6.Roxin,AT2, n.%. 25/69 s.
Capítulo27- La autoría mediata 587
sorprendido in fraganti en base al 127,I, StPO, si bien no actuará
conforme a Derecho (cf. n.". 14/15),sí será instrumento que actúa en
error sobre el tipopermisivo.Como tal, tampoco cometeráunilícitodo-
loso (cf. n.". 14/29SS.),de modo que, sin más, habrá que admitir una
autoría mediata13.
b) Errores relevantes para la culpabilidad
o para la medición de la pena
Si un error del ejecutor afecta solamente la culpabilidad, el hombre 10
de atrás podrá ser penado como partícipe, en virtud de la accesoriedad
limitada (cf. n.". 25/24).Con prescindencia de eso, la opinión predomi-
nante parte de la base, con razón, de que al menos los errores que exclu-
yen la culpabilidad fundamentan igualmente una autoría mediata del
hombre de atrás14,retrocediendo así, como subsidiaria,la participación
ala vez existente. Ellos son el error inevitable sobre los presupuestos de
una causa de inculpabilidad (4 35,II, StGB)15,y sobre todo el error de
prohibición inevitable ($17,1.%ración,StGB). Si un jurista informado
sobre la derogación del derecho de corrección de los padres (cf. n.".
13/18)incita a su vecino -al indicarle de modo verosímil que este dere-
cho sigue existiendo- a darle una paliza a su hijo, lo utilizará como un
instrumento que actúa en error de prohibición inevitable,y, por ello,
será punible como autor mediato de una lesión corporal.
Está discutida la cuestión de si puede fundamentar la autoría me- 11
diata del hombre de atrás un error de prohibición evitable, que sola-
mente atenúa la culpabilidad (§ 17,I, 2.%ración, StGB),es decir, si el
jurista, en el ejemplo recién dado, seríaautor mediato aun cuando elve-
cino mismo hubiera podido advertir que ya no le estaba permitido pe-
garle a su hijo. En parte de la doctrina se rechaza una autoría mediata
por medio de un instrumentoque actúa en error de prohibición evita-
ble, invocando el principio deresponsabilidad(cf.n.". 27/2)16.En tan-
l3 MünchKommlJoecks, $25,n.". 83;NKISchild, $25,n.". 69; SKIHoyer,$25,
n.%. 72; Schonke/Schroder/Cramer/Heine,8 25, n.". 17;Roxin,AT2,n.". 25/67.
l4 MünchKommlJoecks, $ 25, n.". 86;SKIHoyer,$ 25, n.". 73; SchonkeISchro-
der/Cramer/Heine, 9 25, n.". 38;Roxin,AT2,n.". 25/78;Puppe,AT2,n.". 4015; de
otro modo, NKISchild, 8 25, n.". 60 SS., con otras referencias,quien entiende la cone-
xión de la participación con un hecho antijurídico doloso como, a la vez, exclusión de la
autoría, pero considera élmismo que eso es insatisfactorio.
Alrespecto,d., con ejemplos,Roxin,AT2,n.". 25/91 s.
Jakobs,AT,n.". 21/94; Jeschecmeigend,AT, 8 62,II,5; StratenwerthEuh-
len,ATl, n.". 12/53SS.
588 Helmut Frister
to el ejecutor sea responsable por el hecho como autor doloso, el hombre
de atrás, se dice, no podría ser igualmente autor, sino solamente partíci-
pe. Pero la jurisprudencia no ha seguido este criterio. En el tan famoso
como extravagante"caso del Rey de los gatos" 17,los acusadoshabíanin-
ducido a alguien a la tentativa de matar a un hombre, haciéndole creer
que estaríajustificado a cometer ese hecho porque de ese modo salvaría
a la humanidad, que estaba amenazada por el "Rey de los gatos". Con
prescindencia de la evitabilidad de ese error de prohibición, ellos fue-
ron condenados por tentativa de asesinato en autoría mediata.
12 En sufundamentación,el Tribunal Supremo Federal expresó conra-
zón que la punibilidad del ejecutor resultante de la evitabilidad del
error no variaba en nada el dominio objetivo del hecho del hombre de
atrás y, por ello, no excluíauna autoría mediatals. En contra del así lla-
mado$rincipio de responsabilidad, no importa cómo haya repercutido
el error del eiecutor en su ~unibilidad.sino la cuestión de si el error res-
pectivo funiamenta el dominio del hécho del hombre de atrás, y, en su
caso, en qué medida (cf. n.". 2714).Pero, en ese sentido, no existe una
diferencia relevante entre el error de tipo evitable que fundamenta en
todo caso una punibilidad por imprudencia y un error de prohibición
evitablelg.Ambos errores le posibilitan al hombre de atrás pasar por al-
to la verdadera voluntad del ejecutor y decidir él mismo sobre la comi-
sión del hecho. Por eso, para la autoría mediata es suficiente un error
de prohibición evitablez0.Lo mismo rige para un error evitable sobre
los presupuestos de una causa de inculpabilidadzl.
13 Si el ejecutor yema solamente sobre circunstancias relevantes para
la medición de la pena, el hombre de atrás podría ser penado igualmen-
te como partícipe del delito dolosamente cometido. De todos modos, hoy
se admite, preponderantemente y con razón, que también los así llama-
dos errores sobre la graduación del tipo, es decir, errores sobre la mera
magnitud del ilícito típico, pueden fundamentar una autoría mediataZz.
l7 BGHSt, t. 35, pp. 347 SS., con comentario crítico de Küper, JZ, 1989,pp. 937 SS.
BGHSt, t. 35, pp. 347,353 s.; en elmismo sentido, BGHSt, t. 40, pp. 257,267.
l9 Herzberg, Taterschaft und Teilnahme (1977),pp. 22 s.; Schonke/Schroder/Cra-
mer/Heine, $ 25, n.". 38;Puppe,AT2, n.". 40131.
20 Schonke/Schroder/Cramer/Heine,$ 25, n.%. 38; SKIHoyer, $ 25, n.". 74,77;
con restricciones, también MünchKommlJoecks, $ 25, n.". 93; Roxin, AT 2, n.".
25/82 SS., con otras referencias.
21 Al respecto, cf. Roxin,AT2,n.". 25/91 s., con otras referencias.
22 SKIHoyer, $ 25, n.". 77; Schonke/Schroder/Cramer/Heine,8 25, n.". 22; Ro-
xin,AT2, n.". 25/96 SS.;críticamente, MünchKommlJoecks,$25,n.". 99 SS.;Koch,
JuS, 2008, pp. 399,402.
Capítulo27- La autoría mediata 589
Así, siA cumple el requerimiento de B, de dañar un cuadro de C, porque
B le hace creer que el cuadro pintado por Joseph Beuys es una obra casi
carente de valor de un diletante, B será autor mediato de un daño de co-
sa ajena ($4 303,25-1,2.%ariante, StGB).Lo mismo rige siA le prende
fuego a una vivienda sólo porque B le hace creer que los moradores que
duermen en la casa se hallan todos de viaje y que, por ello, sería peque-
ño el riesgo de muerte o lesión de un hombre. También aquí B es autor
mediato de unincendio grave ($306a, 1,n.", StGB),aunqueA, con pres-
cindencia de su error, comete el mismo delito.
C) Otros errores
Está especialmente discutida la cuestión de si pueden fundamentar 14
una autonamediata, y, en sucaso, enqué medida,errores sobre el "sen-
tido concreto de la acción". aue sean totalmente irrelevantes Dara el
ilícito y la culpabilidad. El ejekplo paradigmático de un error (al es el
error inpersona ve1 objecto (cf. n.". 11/55).Así, si A mata de un tiro a
C, en lugar de a B +?n razón de que D le ha hecho creer que el sujeto C
que viene por el camino, es B-, ese error carecerá de importancia para
la punibilidad del propio A. Pero dado que para la autoría mediata lo
que importa no es cómo repercute el error del ejecutor en su punibili-
dad, sino si este error fundamenta el dominio del hecho y en qué medi-
da, prepondera la idea de admitir en este caso, igualmente,y con razón,
una autoría mediataZ3.Ya un mero error inpersona posibilita al hom-
bre de atrás pasar por alto la voluntad del ejecutor y decidir él mismo
sobre la comisión del hecho. Por ello, un tal error alcanza para funda-
mentar la autoría mediata.
Pero algo similar, para ser consecuente, tiene que valer +?n contra 15
de la opinión dominante que trata el error inpersona ve1 objecto en ge-
neral como excepción- también para otros errores de motivación, en
razón de los cuales se cometaun delito. Así, siA le hace creer al celoso B
que su mujer mantiene una relación con C, y lo incita por medio de esto
a golpear a C, él decide, igualmente contra la voluntad real de B, sobre
la comisión del hecho, y, por ello, es punible como autor mediato de una
lesión corporalz4.De este modo, en el fondo, la clasificación de los erro-
res, debida al llamado principio de responsabilidad, según su significa-
do para la punibilidad del hombre de adelante, es superflua. El autor
23 Schonke/Schroder/Cramer/Heine,8 25, n.". 23;Roxin,AT2,n.". 251102 SS.;
LacknerKuhl, 8 25, n.". 4; Baumarn-AVeberíMitsch,AT, n.". 291144;Kuhl,AT,n."
m. 20174; de otra opinión, SKIHoyer,8 25, n.". 78, y Jakobs,AT,n.". 211102.
24 Explícitamente de otra opinión, Roxin,AT2, n.". 25/94.
59n Helmut Frister
mediato no es punible por la impunidad o punibilidad disminuida del
intermediario en el hecho, sino en razón de su propio dominio del hecho
como autor. Pero el dominio del hecho no resulta de un defecto de puni-
bilidad del intermediario, sino que puede estar fundamentado por to-
das las clases de error, de modo que cualquier error que causa el hecho
alcanza para fundamentar la autoría mediata.
16 Si bien eso conduce a un ámbito de aplicación de la autoría mediata
relativamente amplio, no tiene por consecuencia - e n contra de un te-
mor expresado en la doctrinaz5- que, p. ej., también pudiera funda-
mentar una autoría mediata el aceptar suicidarse en razón de que a la
muerte le seguiría "una vida en el paraíso con buena comida, música y
hermosas vírgenes". Siempre se deriva un límite del hecho de que un
error presupone una representación equivocada sobre hechos, es decir,
sobre acontecimientos o situaciones pasadas o actuales, que, en princi-
pio, son pasibles de ser comprobadosz6.Con seguridad, la existencia y
la calidad de una vida después de la muerte no lo son, de modo que la
mentada representación del autor del suicidio no se refiere a hechos, y,
entonces, no puede ser calificada como un error. Lo mismo rige para es-
Deranzas o ex~ectativas más realistas. En tanto no se basen enla admi-
iión errónea cie determinada situación de hecho actual o pasada, no son
apropiadas para fundamentar una autoría mediata.
2 - iNecesidad de un engaño?
17 Parte de la doctrina defiende la concepción de que un autor mediato
tiene que provocar por sí mismo el error de su instrumento mediante
engaño. Según este punto de vista, aquel que incita a cometer un hecho
a una persona que ya se halla en error -aun cuando él sepa exacta-
mente que el otro cometerá el hecho sólo enrazón del error- sólo debe-
ría ser considerado autor mediato en caso de que exista un deber de es-
clarecer la situaciónz7.Sin embargo, las exigencias de este deber de es-
clarecimiento no son demasiado estrictas. Especialmente bastaría el
deber general de auxilio del 4 323cZ8,de modo que en caso de delitoscon-
tra la integridad corporal o la vida el aprovecharse de un error siempre
constituye un engaño por omisión. Por tanto, aquel que incita a una en-
25
MünchKommlJoecks, 9 25, n.". 115.
26 Lmedemann, 263, n.". 9, con otras referencias.
27
Schmidhauser,AT,n.". 14/42;SKIHoyer, 5 25,n.". 105 s., con otras referen-
cias.
28 SKíHoyer, 5 25, n.". 105; de otra opinión, sin embargo, ídem, Herzberg-FS,
pp. 379,390.
Capítulo27- La autoría mediata 591
fermera a suministrar unveneno letal que ella toma erróneamentepor
unmedicamento curativo, sería siempre punible, desde el punto de vis-
ta de las consecuencias,por homicidio o asesinato en autoría mediata,
con prescindencia de la exigencia del engaño.
Sin embargo, hay delitos enlos cuales la exigencia de un engaño res- 18
tringiría el ámbito de aplicación de la autoríamediata. Si, en el ejemplo
dado en el n.". 27113,A no provoca por sí mismo la idea de B de que el
cuadro pintado por Joseph Beuys es una obra casi carente de valor de
un diletante, sino que solamente se aprovecha de ello para incitar a B a
dañar el cuadro, no habrá engaño. pero no puede convencer que por ese
motivoA va no sea consideradoautor mediato. Ya el error como tal le da
a él la poiibilidad de decidir sobre la comisión del hecho, independien-
temente de la verdadera voluntad de B. Su causación no tiene una im-
portancia decisiva a este respecto. Por ello, laopinión dominanterecha-
za con razón el restringir la autoría mediata por medio de la exigencia
de engañoz9.Aquel que se aprovecha de un error ya existente tiene el
dominio del hecho y, entonces, es autor mediato.
3 -Auto-daños por error
El instrumento que actúa en razón de un error puede ser también el 19
mismo lesionado. Si se transforma el ejemplo de n.". 2717 de tal modo
que el paciente toma por sí mismo, a indicación del médico, el supuesto
somnífero, que en verdad es un veneno letal, el médico cometerá un ho-
micidio o asesinato en autoría mediata mediante un instrumento que
actúa atípicamente ya debido a la impunidad del suicidio. Rige algo si-
milar en el caso de que una mujer se deje convencer -por un hombre
oriundo supuestamente de la estrella "Sirius", a cuyo favor ella suscri-
be previamente un seguro de vida-de separarsede suviejo cuerpo me-
diante una descarga de electricidad,para resurgir en un nuevo cuerpo
en un cuarto rojo a orillas del Lago de Ginebra.Ya por el hecho de que la
mujer no quisiera realmente terminar con su vida, fue aceptada con ra-
zón una autoría mediata en este caso " S i r i ~ s-que
" ~ ~ para nada le es-
tá ala zaga en fama y extravagancia al "caso del Rey de los gatos" (cf.n."
m. 27111)-.
Pero aun cuando el lesionado cuente con un menoscabo del bien jurí- 20
dico respectivo,es posible una autoríamediata.En general, esto se reco-
noce para casos en los cuales el lesionado yerra sobre la magnitud del
29 StratenwerthlKuhlen,ATl, n.%. 12/36;Roxin,AT2,n.". 25/64, con otrasre-
ferencias.
30 BGHSt, t. 32, pp. 38 SS.
592 Helmut Frister
menoscabo al bienjurídico que a él le amenaza. Si se modifica el ejemplo
dado en n.". 27/13,de tal modo que el cuadro pintado por Joseph Beuys,
supuestamente casi carente de valor, le pertenezca al propio B, igual-
menteA será autor mediato de un daño de cosa ajena, siendo B un ins-
trumento que actúa atípicamente.Rige algo similar cuando el lesionado
no capta correctamente la magnitud de un riesgo al que se expone cons-
cientemente31.Quien. ante una carrera de automóviles es~ecialmente
peligrosa, corta Subrebticiamenteel sistema de frenos de un auto y cau-
sa por esta vía un accidente en la carrera, en el que el conductor pierde
lavida, habrá cometidoun asesinato en autoríamediata,aunque el con-
ductor fuera consciente de que podía perder la vida en la carrera.
21 En cambio, un error de motivación del lesionado, no referido al bien
jurídico, no fundamentaría, según la doctrina dominante, una autoría
mediata32.En principio, el problema es el mismo que en el error de mo-
tivación de un tercero utilizado como instrumento (cf. n.". 27/15),pe-
ro en el caso de un error del propio lesionado tiene una importancia con-
siderablementemayor. Dado que un tercero que actúa en mero error de
motivación comete un hecho antijurídico dolosamente, en tal caso el
hombre de atrás puede ser penado aún como partícipe, si es que se re-
chaza la autoría mediata; ello no es posible en el caso de un error de mo-
tivación del lesionado. Dado que la lesión de bienesjurídicos propios no
es típica, y, entonces, no es un hecho principal apto para la participa-
ción, la respuesta a la pregunta de si un error de motivación del lesio-
nado puede fundamentar la autoría mediata no es que resuelva si el
hombre de atrás será penado como autor o partícipe, sino si será pena-
do como autor o no lo será en absoluto.
22 El ejemplo discutido con mayor frecuencia de tal error de motivación
es el de la simulación de estar dispuesto a quitarse la vida en común.
El Tribunal Supremo Federal, en correspondencia con la solución aquí
defendida para el error de motivación de unintermediario, condenó por
asesinato a una mujer que había incitado a su marido, mediante tal si-
mulación, a suicidarse tomando veneno (cf. n.". 27/15)33.Si bien esta
sentencia es criticada en la doctrina sobre la base del principio de auto-
31 Acerca de la aplicación de este principio en caso de ingestión de anestésicos, cf.
BGHSt, t. 32, pp. 262,265;Roxin,AT2,n.%. 25/74; MünchKommlJoecks, 5 25, n.".
109,con otras referencias.
32 Roxin,AT2,n.". 25/71 s.; Kühl,AT, n.". 20149; SK'Hoyer, 8 25, n.". 84 SS.;
MünchKommlJoecks,8 25, n.". 118SS.
33 BGH, GA, 1986,pp. 508 s.; sobre esta sentencia, d., en rechazo, Charalamba-
kis, GA, 1986,p. 484; en sentido aprobatorio, BrandtsISchlehofer,JZ, 1987,pp. 442 SS.
y Neumann, JA, 1987,pp. 244 SS.
Capítulo27- La autoría mediata 593
responsabilidad, este argumento no puede convencer.Así como un con-
sentimientoque se basa enun error no justifica la lesión de bienes jurí-
dicos (cf. n.". 15/15SS.),ni una petición de ser matado, que se debe a
un error, atenúa el ilícito de un homicidio34,tampoco la decisión de me-
noscabar bienes jurídicos propios o de suicidarse, que se funde en un
error, debe ser valorada como una auto-lesiónimputable al afectado.
También paralautilizacióndel lesionado como instrumento alcan- 23
za, en principio, el aprovecharse de un error ya existente. Sin embargo,
no se da aquí la autoría mediata, si el lesionado, aun después de ser in-
formado, se aferra a la respectiva representación errónea.Así, p. ej., si
A seimaEnnaaue sus ~ersistentesvfuertes dolores de cabeza están cau-
sados p& mirar un vilioso mural que se halla en su habitación, un mé-
dico que tras sus infructuosos esfuerzos por disuadirlo de esa idea, en
definitiva se resigne a aconsejarle tapar el cuadro con pintura, no será
autor mediato de un daño ala propiedad. En razón de que la posibilidad
de tomar decisiones en virtud de apreciaciones personales que no pue-
den fundamentarse objetivamente también forma parte de la libertad
del individuo, el menoscabo al bien jurídico en casos de esa índole es un
auto-dañoautónomo (sobrela problemática equivalente en caso de con-
sentimiento,cf. n.". 15/20).
Iü - El instrumento que actúa por coacción antijurídica
Respecto de la autoría mediata mediante un instrumento que actúa 24
por coacción,los problemas deben ser clasificados de modo similar al ca-
so del instrumento que actúa en virtud de un error. Por un lado, se plan-
tea la pregunta de cuán intensa tiene que ser la presión para funda-
mentar una autoría mediata (infra, n.". 25 SS.). Por otro, hay que es-
clarecer si el autor mediato tiene que haber creado por símismo la situa-
ción de coacción o si también ~ u e d efundamentar la autoría mediata
unasituaciónde coacción producida por un tercero o por un suceso natu-
ral (infra,n.". 30 s.).Finalmente,tambiénaquíse dalaconstelación de
casos de autoría mediata mediante uninst-ento que se dañaa símis-
mo, la que expondré nuevamente en forma separada (infra,n.". 32 s.).
1 - Intensidad de la coacción
a ) Coacciónjustificante
Quien compele a otro a que cometaun delito, es autor mediato, según 25
lateoría completamentedominante,al menos si la situaciónde coacción
34 Schonke/Schroder/Eser, $ 216, n.". 8; NKINeumann, 8 216, n
.". 14; SKI
Horn, 8 216, n.". 8;MünchKommlSchneider,8 216, n.". 22.
594 Helmut Frister
fundamenta, para el ejecutor mismo, una causa de justifica~ión~~. Así,
p. ej., siA lleva a B a las montañas, sin proveerlo de indumentaria que
proteja del frío, de tal modo que éste sólo pueda salvarse irrumpiendo
por la fuerza en una cabaña ajena, antes de morir congelado,A será au-
tor mediato -si contó con la posibilidad de tal irrupción por la fuerza-
de un delito de daño ($303,StGB)y de una violación de domicilio ($123,
StGB),mediante la acción de B quien actúa como instrumentojustifica-
damente, conforme al $ 904, BGB, o al $34, StGB. Lo mismo rige si A
compele a B a destrozar una ventana, apuntándole con un arma. Dado
que, en un caso así, el destrozar la ventana está igualmente justificado
-aquí en contra de la opinión dominante- por el $904,BGB (cf. n.".
17/18SS.),A será nuevamente autor mediato de un delito de daño, sien-
do B un instrumento que actúa conforme a Derecho.
b ) Coacción exculpante
26 Si una situación de coacción no justifica al ejecutor, sino que sólo lo
exculpa, el hombre de atrás podría ser penado también como partícipe,
en virtud de la accesoriedad limitada (cf. n.". 25/24), igual que si se
tratara de un error relevante en la culpabilidad (cf. n.". 27/10). Con
prescindencia de ello, una situación de coacción exculpante es conside-
rada con razón como uno de los casos clásicos de autoría mediata3? así,
siA compele a B a matar de un tiro a C, apuntándole con un arma, será
autor mediato de homicidio o asesinato mediante B, que actúa como
instrumento inculpable, según el $35,I,StGB. Rige algo equivalente
siA, enuna excursión por lamontaña, produce exprofesouna situación
en la que B sólo pueda salvarse de una caída mortal cortando una soga
de la que pende C. Si, en este caso, B corta la soga y por ello muere C,A
será igualmente autor mediato de homicidio o asesinato mediante B,
que actúa como instrumentoinculpable.
e) Otras coacciones antijurídicas
27 En cambio, una situación de coacción que no justifique ni exculpe no
es suficiente, según la concepción predominante en la bibliografía, pa-
35 De otro modo, sólo Puppe,AT2, n.". 4015 y 12,quienllega a las mismas conse-
cuencias por vía de la actio illicita in causa.
36 Schonke/SchFoder/Cramer/Heine,5 25, n.%. 33; SKIHoyer, 5 25, n.". 51; Ro-
xin,AT2, n.". 25/47, con otras referencias;de otra opinión,NKISchild, 5 25, n.". 60
(sobresu concepción, 6.ya nota 14).
Cavítulo 27- La autoría mediata 595
ra fundar la autoría mediata. Sólo cuando está excluida la responsabi-
lidad del ejecutor mismo, se podría penar al hombre de atrás como au-
tor mediato3I.Según este criterio, quien coacciona a otro a cometer un
delito mediante una amenaza con males que no se puedan experimen-
tar existencialmente no es autor mediato, sino sólo partícipe en el he-
cho cometido por otro. Esto se fundamenta, sobre todo, diciendo que se
corresponde con la "valoración legal que se expresa en el 4 35, StGB",
imputarle la realización del tipo al hombre de atrás, tan pronto el eje-
cutor sea desgravado de responsabilidad debido a la presión ejercida
sobre é138.Además,se dice, la seguridadjurídica exige orientarse por el
parámetro legal del 8 35, StGB39.
Sin embargo, el 4 35, StGB, no expresa más que la valoración de que 28
el hombre de adelante queda exculpado en caso de una situaciónde coac-
ción existencial. La regulación, precisamente, no contiene una respues-
ta ala pregunta de si es presupuesto de la autoríamediataque exista tal
exculpación. Como parámetro legal para definir la coacción que hace fal-
ta para la autoría mediata existe el tipo de la coacción (5 240, StGB),al
menos en la misma medida que la regulacióndel estado de necesidad ex-
culpante. Si bien sus presupuestos dependen de criterios valorativos
con mayor fuerza que lo que ocurre con los del 8 35, StGB, la indetermi-
nación que resulta de ello está limitada, para la autoría mediata, en la
medida en que una coacción a cometer un delito es antijun'dica, en el
sentido del $240,II,StGB,independientementede la relación "medio a
fin", ya debido a su finalidad.Además, la indeterminación de los presu-
puestos de la coacción antijurídica debe asumirse también al valorar la
eficacia de un consentimiento(al respecto, cf. n.". 15/22).
En las consecuencias,sobre todo la comparación con el instrumento 29
que actúa en virtud de un error habla en favor de que resulte suficiente
para la autoría mediata -de acuerdo con una concepción defendida en
la doctrina más reciente4" cualquier coacción antijurídica según el
8 240, StGB41.Así como la responsabilidad penal de un instrumento
Schonke/Schroder/Cramer/Heine,?j25, n.".
37 35; MünchKommlJoecks, 5 25,
n.". 56; Puppe,AT2,n.". 40112; Roxin,AT2,n.". 25/48, con otras referencias.
38 Roxin,AT2,n.". 25/48.
39 Roxin,AT2,n.". 25/50.
40 SWHoyer, 8 25, n.%.lOl.
41 Aligual que en la coacción-en tanto el anuncio sea tomado en serio-también
en la amenaza es posible intimidar con un mal simulado o sobre el cual el autor no pue-
de influir realmente; 6.Mitsch, BT2/1(2.%d., 20031, n.". 3/32, con otras referen-
cias.
596 Helmut Frister
que actúa por error no excluye la posibilidad de que el hombre de atrás
pase por alto la verdadera voluntad de aquél, tampoco la superioridad
de un hombre de atrás que coacciona antijurídicamente se elimina por
el hecho de que el hombre de adelante estéjurídicamente obligado a so-
breponerse ala coacción.Así,siA, conla amenaza de revelar hechos que
afectan el honor de B, coacciona a éste con éxito, a hacerle unas raya-
duras al automóvil de C, B será punible por daño. Pero eso no modifica
en nada que él haya cometido el hecho sólo en razón de queA lo compe-
lió antijurídicamente a hacer eso. Ello justifica penar aA, de igual mo-
do, como autor (mediato).
2 - Responsabilidad por la coacción
30 Adiferencia del caso de error (cf. n.". 27/17 s.),la situación de coac-
ción del ejecutor sólo fundamenta la autoría mediata si el hombre de
atrás es responsable de ella.Aque1que solamentele aconsejaa otro rea-
lizar una acción forzada por un tercero o por sucesos de la naturaleza, o
bienle ayuda a hacerla, no tiene, frente al ejecutor - e n razón de que no
puede eliminar la situación de coacción-, una posición de superiori-
dad, y, por ello, no es punible como autor, sino solamente como partíci-
pe42.Esto rige aun cuando la ayuda prestada al otro sea la que recién
haga posible ejecutarla acciónrespe~tiva~~. Enel ejemplo dado en el n."
m. 27/26, un sujetoD, que no es responsable de la situación, le alcanza
a B el cuchillo gracias al cual éste puede cortar la soga y salvarse, pero
a la vez también matar a C; si bien, por faltar una situación de necesi-
dad existencia1propia, aquél no quedará exculpado, de todos modos só-
lo brindará una complicidad al hecho, exculpado, cometido por B -en
tanto éste siga comprendiendo el sentido del hecho44-.
31 Ahora bien, el autor mediato tiene que ser responsable sólo de la si-
tuación de la amenaza, no necesariamente del peligro que se cierne so-
bre el ejecutor.Así, siA es el único que puede llevar a tiempo al acciden-
tado B al hospital y hace depender su ayuda salvadora del hecho de que
B previamente suscriba un documento falso45,A no será responsable
del peligro que se cierne sobre B. Pero su anuncio de no salvar a B si és-
te se rehúsa a firmar, será, por su parte, una amenaza de omitir, que
" SK'Hoyer, 8 25, n.". 101;JeschecklWeigend,AT,8 62,II, 6; Roxin,AT, n.".
25/52, en cada caso con otras referencias.
En esa medida de otra opinión, Roxin,AT2,n.". 25/52.
44
Si falta este presupuesto, D podrá ser autor mediato por el uso de un instru-
mento incapaz de culpabilidad o de imputabilidad disminuida (cf.n. %.27/34 SS.).
45 Ejemplo de Roxin,AT2,n.%25/52.
Capítulo27- La autoría mediata 597
realiza el tipo de coacción46.En correspondenciaconello,A será punible
como autor mediato de una falsificación de documento cometida por B.
3 -Auto-daño coactivo
En caso de lesión coactiva de bienes jurídicos propios, faltará un he- 32
cho principal apto para la participación, de modo que el hombre de
atrás puede ser penado como autor mediato o no puede serlo en absolu-
to. De todos modos, la opinión dominante aplica en este caso igualmen-
te el parámetro del $ 35, StGB, es decir, que admite una autoría media-
ta sólo en caso de situación de coacción existencial, que si se tratara de
la lesión de un bien jurídico equivalente ajeno, sería una situación ex-
~ u l p a n t ePero
~ ~ .esta así llamada solución de la responsabilidad no es
convincente ya por el hecho de que hace surgir contradiccionesvalora-
tivas con el consentimiento.Así, si A compele a B, mediante la amena-
za de revelar hechos que afectan su honor, a que consienta en que sea
rayado su automóvil, este consentimiento seráineficaz. Si él lo coaccio-
na de la misma forma a rayar por sí mismo el auto, difícilmente se po-
drá valorar esto como un mero auto-dañoimputable al afectado.
Para evitar esta contradicción, una difundida concepción en la bi- 33
bliografía pone exigencias menores, excepcionalmente, a la coacción
que hace falta para la autoría mediata, cuando el lesionado mismo es
usado como instrumento. Según esta así llamada solución del consen-
timientohabría yauna autoríamediata, cuandoun consentimiento del
compelido sería ineficaz en razón de la coacción48.Desde el punto de
vista de las consecuencias, esto significa que, en caso de coacción del le-
sionado, cualquier coerción antijurídica en el sentido del $240, StGB,
fundamenta la autoría mediata. Si bien esto es correcto, vale por igual
-como se dijo- en caso de coacción de un tercero. Respecto de la res-
ponsabilidad por la situación de coacción, tampoco en el auto-daño
coactivo valen reglas especiales. Si, en el ejemplo dado en n.". 27/30,
D no le alcanza a B, sino a C, el cuchillo con el cual éste corta por sí mis-
mo la cuerda para salvar a B, D no será autor mediato, sino que sólo
prestará una ayuda impune al suicidio de C.
4 U a amenaza con una omisión es punible como coacción, segúnla concepción co-
rrecta, pero discutida, aun cuando elautor no tenga un deber jurídico de actuar; alres-
pecto, cf. LKmagerlAltvater, 240, n.". 62/64,con otras referencias.
47 Schonke/Schroder/Cramer/Heine, 25, n.". 10;Ro2in,AT2, n.". 25/54 SS.,
ambos con otras referencias.
48
Geilen, JZ, 1974, pp. 151s.; Herzberg, JuS, 1984, p. 369; WesselsiBeullte,AT,
n.". 539; Puppe,AT2, n.". 40112 SS., con otras referencias.
598 Helmut Frister
IV - El instrumento afectado en su capacidad de decidir
1 - Falta de capacidad de decisión
en razón de enfermedad psíquica
34 En general,está prácticamente reconocido como otro caso de autoría
mediata la utilización de un instrumento incapaz de culpabilidad se-
gún el $20,StGB49.Sin embargo, en parte de la doctrina se defiende la
concepción de que el incitar a una persona inimputable según el $ 20,
StGB, no en todos los casos debe ser valorado como autoríamediata. En
razón, se dice, de que un incapaz de culpabilidad podría configurar su
.~ r .o ~voluntad.
ia la suiserioridad del hombre de atrás siem~redebería
ser establecida cón arregloa las circunstanciaspsicológica~del caso in-
dividua150.La opinión dominante replica a ello, con razón, que ya el es-
tablecer la incapacidad de culpabilidad misma tiene en cuenta las cir-
cunstancias del caso individual. La inimputabilidad debe ser juzgada
siempre con relación al hecho concreto, de modo que no puede haber un
inimputable según el $ 20, StGB, que en el caso particular de todos mo-
dos sea capaz de auto-determinación5l.
35 Está discutida la cuestión de si una imputabilidad disminuida del
ejecutor, en el sentido del $ 21, StGB, puede fundamentar la autoría
mediata y, en su caso, en qué medida. Mientras que una parte de la doc-
trina lo rechaza ~ompletamente~~, Roxin quiere aceptar autoría me-
diata al menos en casos de capacidad de comprensión disminuida,
porque aquí siempre habría, a la vez, un error de comprensión dismi-
n u i d ~Sin
~ ~embargo,
. esta solución diferenciadora no puede conven-
cer, ya por el hecho de que la incapacidad de comprensión, en contra de
las premisas de Roxin, precisamente no es un subcaso de error de pro-
hibición (alrespecto,cf. n.". 14).Además,los déficit psíquicos que fun-
damentan la disminución considerable de la llamada incapacidad de
conducción no tienen menos peso que las afecciones intelectuales co-
rrespondientes.Ambas menoscaban la capacidad de formarse una vo-
luntad que comprenda los hechos ya en una medida tan gravosa, que
49 Schonke/Schoder/Cramer/Heine,g 25, n.". 41;MünchKommlJoecks,8 25, n."
m. 94;Roxin,AT'2,n.". 251139 SS., todos con otras referencias;de modo divergente,
NKISchild,$25,n.". 59, con otras referencias (acerca de su concepción, d.nota 14).
50 Welzel, Stra@, p. 103; Schmidhauser,AT, n.". 14/48;BockelmannNolk, AT,
8 25,II, a.
51 Roxin,AT2,n.". 251141.
52 Jakobs,AT,n.". 21/94; StratenwerthlKuhlen,ATI, n.". 12/52.
53 Roxin,AT2,n.". 251150 s.; siguiéndolo a él, Kuhl,AT,n.". 20168.
Capítulo27- La autoría mediata 599
parece justificado valorar la incitación de una persona de capacidad de
culpabilidad disminuida para cometer un hecho punible, en conjunto,
igualmente como autoría mediata54.
Si una persona psíquicamente enferma es incitada a un auto-daño, 36
se discute respecto de la decisión sobre la autoría mediata si el paráme-
tro que corresponde aplicar es el de la capacidad de culpabilidad55o el
de la capacidad del c~nsentimiento~~. Se tiende a poner mayores exi-
gencias a la capacidad de consentimiento. La diferencia queda relativi-
zada ya en razón de que la capacidad de culpabilidad disminuida alcan-
za para la autoría mediata. Si no se dan sus presupuestoshay que admi-
tir, como regla general, que no hay incapacidad de con~entimiento~~. De
todos modos, si se parte de parámetros distintos, éstos puedenresultar
sólo del hecho de que, en el consentimiento, hay que comprender la le-
- -y en la capacidad de culpabilidad, la le-
sión de un bien jurídico -propio
sión de uno ajeno. Por consiguiente, para-la autoría mediata por incitar
al auto-dañosería determinante la incapacidad de consentimiento.
2 - Falta de capacidad de decisión, en virtud de inmadurez
El incitar a un menor de edad a ejecutar una acción punible o de au- 37
to-daño siempre debe ser valorado, en todo caso, como autoríamediata,
si el menor de edad es inimputable en el caso particular, debido a la fal-
ta de madurez ($ 3, JGG) o bien si en el caso de auto-daño es incapaz de
consentimiento. Más allá de ello -aun cuando la ley no regule expre-
samente la capacidad de culpabilidad disminuida por inmadurez- de-
bería ser suficiente,para este caso, igualmente,ya una disminuciónre-
levante de la capacidad de culpabilidad. De este modo, no es tan agudo
a la vez el problema de si para fundamentar la autoría mediata se pue-
de recurrir a la presunciónirrefutabledel $19,StGB58.Dado que los ni-
ños menores de catorce años, incluso en caso de una consideraciónde su
efectivo estado de desarrollo de cualquier modo no se tornan totalmen-
te imputables, en ellos siempre hay que aplicar una autoría mediata,
aun sinla presunción del $ 19,StGB.
54 En el mismo sentido,Schonke/Schroder/Cramer/Heine,8 25, n.". 41; d.tam-
bién Schaffstein,NStZ, 1989,153,pp. 157 s.
55 Roxin,AT2, n.". 251144.
56 Kühl,AT,n.". 20147; Schonke/SchroderlCramer/Heine,8 25, n.". 12.
En elmismo sentido,Roxin,ATl,n.". 13/86 SS., quien critica con razón que la
jurisprudencia exagere las exigencias de capacidad de consentimiento.
58 Al respecto, d.,por un lado, Roxin, AT 2, n.". 251142 s. y, por otro, Münch
KommlJoecks, 8 25, n.%. 95 s., ambos con otras referencias.
600 Helmut Frister
Los defectos de voluntad que fundamentan la autoria mediata
Error Coacción Menoscabo de la
capacidad de decisión
Reconocido Erroresque excluyen el Coacción justificanteo lnimputabilidad (n."
en general ilícito (n.". 719). que lo exculpante (n.". 25, m. 3437)
atenúan (n.". 13), así 26)
como también losque
excluyen la culpabilidad
(n.". 10)
Discutido Erroresqueatenúanla Otroscasosdecoacción lmputabilidaddismi-
culpabilidad (op. dom., antijuridica, en el senti- nuida o bien incapaci-
n.". 11, 12), otros dodel 5 240(n.hm. dad deconsentir
errores (n.". 14/16) 27/29) (n.". 35/37)
V - Otros grupos de casos discutidos
enjurisprudencia y doctrina
1 - El instrumento fingible
38 En caso de ejecución de órdenes en el marco de los así llamados apa-
ratos organizados de poder, la opinión dominante acepta una autoría
mediata aun sinundefecto de voluntad en el hombre de adelante. Es-
te grupo de casos fue desarrollado por Roxin, originariamente,para la
sanción de los crímenes del nacional-socialismo59.La idea básica fue la
reflexión de que, dentro de una organización que se ha desligado del De-
recho60,es decir, que está dirigida prácticamente a la comisión de deli-
tos, la comisión de estos hechos no depende, dice este criterio, de la vo-
luntad de las personas ejecutoras, porque en caso de que se rehúsen a
actuar, permanentementehay otras dispuestas a cometer el delito res-
pectivo61. Esta fungibilidad les daría a quienes imparten las órdenes
una posición de poder que justificaría considerarlos autores mediatos
sin un defecto de voluntad de los ejecutores.
39 Los tribunales no acogieron la idea de una autoría mediata por la
utilización de un aparato de poder organizado ni siquiera para la san-
59 Roxin, GA, 1963, pp. 193 SS. yAT2, n.". 251105 SS.; siguiéndolo a él, p. ej.,
Schonke/Schroder/Cramer/Heine,$25, n.". 25a; StratenwerthIKuhlen, AT 1,n.".
12165 SS.; Kuhl,AT, n.". 20173 SS.; Wessels/Beulke, AT, n.". 541; críticamente, SKI
Hoyer, 8 25, n.". 9 1 s.; MünchKommlJoecks, 8 25, n.". 129 SS., todos con otras refe-
rencias.
Acerca de este criterio, e n profundidad, Roxin, Grünwald-FS,pp. 549,556 SS.
61 Roxin,AT2, n.". 251111, con otras referencias.
Capítulo27- La autoría mediata 601
ción de los crímenes del nacional-socialismo.Recién halló cabida en la
jurisprudencia cuando el Tribunal Supremo Federal, recurriendo a las
reflexiones de Roxin, admitió una autoría mediata de los miembros del
Consejo Nacional de Defensa del Politbüro de la República Democráti-
ca Alemana, respecto de las muertes de quienes huían a través de la
frontera interna alemana". Sin embargo, la concepción de Roxin fue
modificada al respecto, en la medida en que la Sala sólo se basó en la es-
tructura jerárquica como tal y no en el hecho de que ésta estuviese diri-
gida a la comisión de delitos63.En correspondencia con ello, la juris-
prudencia, actualmente, acepta una autoría mediata de las personas
responsables, no sólo en'casoi de crímenes estatales y organizaciones
mafiosas, sinotambién en caso de accionespunibles dispuestas por em-
presas e~onómicas~~.
Ello empero, la clasificación de este dominio de la organización en 40
la autoría mediata no puede convencer, ya por principio. En la concep-
ción de Roxin la figura del que actúa dentro de un aparato de poder or-
ganizado y, por ello, instrumento fungible, llenaría las lagunas que se
derivan del hecho de que Roxin, para la coautoría, exige una participa-
ción en el estadio ejecutivo. Si, como la opinión dominante, se parte con
razón de que yalos actos preparatorios pueden fundamentar la coauto-
ría (al respecto, cf. n.". 26/22 SS.),no hace falta tal categoría especial.
Si, dentro de una estructura jerárquica, alguien es forzado a cometer
delitos, habrá autoría mediata ya según las reglas generales. Si falta
tal compulsión coactiva, él no será utilizado como instrumento sin su
voluntad, aun cuando, en las consecuencias, no interese su disposición
a participar. En un caso tal, los intervinientesactúan concurrentemen-
te, con división del trabajo, aun más allá de los niveles jerárquicos (cf.
n.". 26/2),de modo que los que impartenlas órdenes pueden ser abar-
cados como coautores sin más, en razón de su competencia interna pa-
ra la decisión (cf. n.". 26/25 S S . ) ~ ~ .
2 - El instrumento que actúa sin las intenciones
que integran la figura del delito
En determinados casos se admite una autoría mediata por la sola 41
razón de que el hombre de adelante actúa sin una intención requerida
62 BGHSt, t. 40, pp. 218,232 5s.; t. 45, PP. 270,296;t. 48, PP. 77,90s.
63 BGHSt, t. 40, pp. 218,236; t. 45, PP. 270,296;t. 48, PP. 77,90 s.
BGHSt, t. 43, pp. 219, 231 s.; al respecto, críticamente, Roxin, AT 2, n."
251129 s.
e5 En el mismo sentido, JeschecWWeigend, AT, 62, 11, 8; Jakobs, AT, n.".
211103; KreylNuys,Arnelung-FS,p. 203 (220 SS.),con otras referencias.
M:! Helmut Frister
en el tipo. Esta construcción de un instrumento doloso-sin inten-
ción@tenía sobre todo la función-antes de la ampliación del tipo del
hurto efectuada el 1.qe abril de 1998- de llenar las lagunas de puni-
bilidad que se derivaban del hecho de que la sustracción de una cosa
con la intención de que se la apropie un tercero no era considerada tí-
pica. El ejemplo académico es el del llamado "caso del g a l l i n e r ~ "en
~~,
el cual un peón, por orden del campesino para el cual trabaja, sustrae
unos gansos ajenos para que se los apropie aquél. Dado que el peón no
quiere apropiarse él mismo de los gansos, no comete hurto, según la
versión anteriormente vigente del $ 242, StGB68,de modo que el cam-
pesino no habría podido ser penado como instigador. Para fundamen-
tar igualmente una punibilidad del interviniente, se explicaba que el
campesino era sin más autor mediato, a cuyo hecho el peón le presta-
ba una complicidad.
42 Si bien la problemática de este grupo de casos se ha atemperado en
gran parte por la introducción de la intención de apropiación de parte
de terceros, no se ha resuelto por completo, en la medida en que teóri-
camente son concebibles casos en los cuales el ejecutor ni siquiera ac-
túe con la intención de apropiación por parte de un tercero, porque, p.
ej., sólo le interese a él el daño al propietario actual69.En tanto el favo-
recido por el hecho, como en el caso del gallinero, tome internamente
la decisión sobre la comisión del hecho, podrá ser penado él mismo co-
mo coautor ($4 242,25,II, StGB);y el ejecutor, a quien le falta la inten-
ción requerida por la autoría, como cómplice de hurto ($8 242, 27,
StGB)-acerca de esta posibilidad de una coautoría solitaria, cf. n.".
25123-. Si, en cambio, aquél deja en manos del ejecutor la decisión de
cometer el hecho, sólo queda recurrir al tipo de la defraudación ($ 246,
E Schonke/Schroder/Cramer/Heine.B 25. n.". 18 s.: JeschecWWeiaend. AT.
8 62,II, 7; WesselsiBeulke,AT, n.". 537, en &da caso con otras referencias; sobre el
surgimiento de esta figura jurídica, cf. en profundidad Lotz, Das ,,absichtslos-oualifi-
kationslos-dolose~erizeu9;'(2009), pp. 5 si.
67 En contra de la difundida presentación del caso (cf., p. ej., K d d , AT, n.".
20/56a).el "caso del eallinero" nunca se dio de esa manera. Enla sentencia citada eene-
ralmeite comopru&a de ello, RGSt, t. 48, p. 58, elinstrumento era de buena fe, demo-
doauenose planteaba en absoluto el problema delinstrumento doloso aue actúa sinin-
tención (cf. ¿otz [nota 661, pp. 9 s.).
A
En parte de la doctrina se ve, por cierto, en toda apropiación para terceros, a la
vez, una apropiaciónpor símismo; lajurisprudencia no ha seguido ese criterio,conra-
zón(6. BGHSt, t. 41, pp. 187,194s.).
69 Cf. Kühl,AT,n.". 20156a; Roxin,ATB,n.". 251156, con otras referencias; en
profundidad, Lotz (nota 66),pp. 138ss.;deotromodo,Puppe,ATB,n.%.40/4, que quie-
re que baste, para la intención de apropiación,el dolo eventual.
Capítulo27- La autoría mediata 603
StGB).La mera necesidad político-criminalde abarcar de todos modos
penalmente la sustracción misma no puede sustituir la superioridad
del hombre de atrás requerida para la autoría mediata, aun cuando se
revista de dominio del hecho normativo70.
3 - El instrumento que actúa sin deber especial
Finalmente, se recurre a la autoría mediata para resolver los casos 43
en los cuales, actuando varios intervinientes, el ejecutor carece del de-
ber especial presupuesto en el tipo respectivo71.Así,p. ej., si el policíad
incita a su amigo B a forzar a un acusado en un proceso penal, a prestar
una declaración por medio de golpes, aquél será autor mediato de una
coacción para prestar una declaración por la utilización de B, en el ca-
rácter del así llamado instrumento doloso sin cualificación. Sin em-
bargo, los casos de esa índole -como ya se explicó (n.". 26/31 SS.&
quedan abarcados mejor por la coautoría. En virtud de su competencia
normativa en la decisión, fundamentada por el deber especia1,A puede
ser penado como coautor, aun sin dominio del hecho, y B, al que le falta
el deber especial requerido para la autoría, por complicidad en la coac-
ción para prestar una declaración ($S 343,27, StGB).
VI - El tipo subjetivo de la autoría mediata
Para el tipo subjetivo de la autoría mediata rigen las reglas genera- 44
les, es decir, que el dolo tiene que referirse, conforme al 16, StGB, a
todas las circunstancias que realizan el tipo. Forma parte de esto, ade-
más de los elementos del delito respectivo, también el defecto de vo-
luntad en el intermediario, que fundamenta la autoría mediata. Por
tanto, un autor mediato tiene que saber o al menos considerar posible
que el ejecutor actúa en razón de un error, bajo coacción antijurídica o
en situación de capacidad de culpabilidad al menos disminuida o con
incapacidad de prestar consentimiento. Si aquél no conoce el defecto de
voluntad, p. ej., porque él mismo sufre un error igual al del ejecutor72,
70 Jescheck~Weigend, AT, 5 62,II, 7, con otras referencias; al respecto, 6.con ra-
zón, críticamente, SK'Hoyer, 5 25, n.". 47; así como, en profundidad, Lotz (nota 661,
pp. 523 SS., con otrasreferencias.
71 RGSt, t. 28, p. 109; t. 39, p. 37; t. 41, p. 61; Kuhl, AT, n.". 2015613; Schonkel
Schroder/CrameríHeine, 5 25, n.". 19, elúltimo con otras referencias.
72 Para una constelación tal, cf. BGHW, t. 40, pp. 257,267, en cuya sentencia se
aceptó en las consecuencias,empero, una autoría mediata, en virtud de la relación de
impartimiento de instrucciones,a la vez existente.
604 Helmut Frister
objetivamente utilizará al instrumento -dejando de lado la forma de
hablar usual de "conocimiento superior"como presupuesto del dominio
del hechoT3-, pero no tendrá dolo dirigido a eso y, por ello, no es autor
mediato.
45 En tanto el ejecutor, con prescindencia de su error, cometa un hecho
antijurídico dolosamente, el hombre de atrás siempre puede ser pena-
do aún, en tales casos, como partícipe. Así, si, en el ejemplo dado en n."
m. 27/10, el jurista que incita a su vecino a ejercer un supuesto derecho
de corrección de los padres -aun cuando no hubiera sabido de su dero-
gación-, sería punible por instigación a lesiones corporales, si el error
de prohibición le era evitable ($4 223,26,17,2.%ración, StGB).Si, en
cambio,un error del ejecutor no reconocido por el hombre de atrás exclu-
ye ya el ilícito doloso, faltará objetivamente un hecho principal que ha-
bilite la participación. El hombre de atrás, según surepresentación, só-
lo interviene en el hecho antijurídico doloso de otro, y, por ello, en todo
caso será punible según el 4 30,I, StGB, por tentativa de instigación a
un crimen, así como por un eventual tipo imprudente -pues en esa me-
dida no interesa la forma de la intervención(cf. n.". 25/5tT4.
46 Como ejemplo, represéntese el caso en que un médico incita a una
enfermera a suministrarle un veneno letal a un paciente, sin darse
cuenta de que ésta cree que el veneno es un medicamento curativo. Da-
do que falta el dolo necesario para la autoría mediata y para la instiga-
ción consumada de un hecho principal que debe ser doloso, el médico
podrá ser penado en ese caso sólo por tentativa de instigación al asesi-
nato ($8 211,30-1,StGB)y por homicidio imprudente (5 222, StGB).Es-
ta consecuencia es insatisfactoria, en la medida en que no se puede en-
tender por qué razón el error de la enfermera ha de proteger al médico
de la pena privativa de libertad perpetua obligatoria también en caso
de instigación consumada. Por ello, en la doctrina se propuso admitir,
en tales casos, con prescindencia de la falta objetiva de un hecho prin-
cipal doloso, una participación consumadaT5.Si bien esto, en sustancia,
l3 Cf., p. ej., Roxin,AT2,n.". 25/89.
" De otra opinión,Roxin,AT2,n.". 251160, en nota 211, quien no considera po-
sible una punibilidad por imprudencia, porque el hombre de atrás ha actuado dolosa-
mente. Pero el conocimientode las circunstancias aue realizan el tioo no excluye suco-
nocibilidad, de modo que también están cumplidoS los del delito impru-
dente (sobrela relación Ió~~co-conceptual - - . AT 1 , n.'
entre dolo e imprudencia,cf. Puppe,
m. 1514,con otras referencias).
75 Trondle/Fischer (49.%d., 1999), previo a 8 25, n.". 10; Fischer, empero, ha
abandonado este criterio enla 50.%dición.
Capítulo27- La autoría mediata 605
sería apropiado, no es compatible con el tenor literal de la ley, vincu-
lante conforme al art. 103,II, GGI6.
VI1 - Autoría mediata por omisión
También es posible una autoría mediata por omisión77.Ella existe 47
cuando una persona está a punto de cometer un delito en virtud de un
defectode voluntad que fundamentalaautoría mediata,yun garante no
le impide cometer el hecho. Así, p. ej., si un médico permite que una en-
fermera le suministre erróneamente a un paciente, en lugar del medi-
camente prescripto, un veneno letal, él será punible por asesinato come-
tido en autoríamediatapor omisión($$211,25,1-2.%ariante, 13,StGB).
En parte de la doctrina, por cierto, se considera prescindible la autoría
mediata por omisión, porque el omitente realiza todos los elementos del
tipo en s i propia Pero eso rige en igual medida para la causa-
ción mediatade resultados ~ omedior de un hacer activo. Tambiénen es-
te caso el cometer el hecho por medio de otro es a la vez un cometer pro-
pio, de modo que la autoría mediata, en última instancia, sólo es un ca-
so especialmente designado de autoría directa (cf. n.". 2518).
La cuestión de si existe una acción o una omisión, no se juzga -a di- 48
ferencia de lo que ocurre en la conducta realizada en común (alrespecto,
cf. n.". 26/37 SS.)-segúnla conducta del intermediario en el hecho, si-
no según la del autor mediato mismoI9.Quien a un niño de trece años
persuade con éxito de omitir el salvamento de un bebé que ha caído al
agua, salvamento que primeramente pretendía hacer y que no depara-
baun peligro propio, será autor por comisióndehomicidio o asesinatoen
autoríamediata ($$211,212,25-1,2.%ariante,StGB),aun cuando ni él
mismo ni el joven tuvieran una posición de garante de conjurar el peli-
76 Alrespecto, cf. en profundidad,Roxin,AT2,n.". 251160 s., quien observa con
razón que ellegislador,en el marco de la reforma del Derecho penal, renunció conscien-
temente a crear una disposición especial para estos casos.
77 BGHSt, t. 40, pp. 257,265 SS.;t. 48, PP. 77,89 SS., con otras referencias;Ranft,
Otto-FS, pp. 403,410 SS. Ambas sentencias,sin embargo, se refieren a situaciones de
hecho que deberían haber sido clasiñcadas más correctamentecomo coautoría.
78
Schonke/SchrOder/Cramer/Heine, 8 25, n.". 54 s.; Jescheck~Weigend,AT,
8 62, TV;Roxin,AT2,n.". 31í175.
79 Así, correctamente, Baumann/Weber/Mitsch,AT, n.". 291119; en jurispru-
dencia y doctrina esto se ve en parte de modo distinto, sólo porque los casos de división
del trabajo estructurada jerárquicamente son clasiñcados como autoría mediata por
dominio de la organización (cf. BGHSt, t. 40, pp. 257,265 s.; StratenwerthEuhlen,
ATl, n.%. 14/16, con otras referencias).
606 Helmut Frister
gro. En cambio, aquel que omite impedirle a un niño de trece años arro-
jar un bebé al agua y matarlo de ese modo, será autor mediato de un ho-
micidio o asesinato, como autor por omisión, sólo si está obligado como
garante a conjurar el peligro ($8 211,212,25-1,2.%ariante, 13, StGB).
En caso contrario, será punible solamente por omisión de prestar auxi-
lio (8 323c, StGB).
Autona rnediata (cf. p. 693)
El ámbito de aplicación de la autoría mediata está limitado a los delitos de resultado (n.". 25/10 sr.).
Dado que ellos constituyen, en esa medida, una forma de manifestación especial de la autoria directa (n."
m. 2518). su análisis debe hacerse en correspondenciacon la estructura general de los delitos de resultado.
En la cuestión desubsunción, la acción del posible autor mediato-y no la de su eventual instrumento-
debe designarse como acción del hecho. Una divergencia respecto de la estructura general se deriva sola-
mente en la medida en que, en el tipo, también tiene queser analizado el dominio del hecho.
A. Tipo
l. Tipoobjetivo
1. Eventualeselementosdel tipoa cumplirse personalmente(n.%. 25110~s.)
2. Producción del resultadotipico
3. Causaciónmediata deese resultadomediantela acción caracterizada en la cuestión
desubsunción(n.". 25/05.)
4. Reprobaciónjurídicadelaclasey maneradelacausación del resultado=imputación
objetiva
a) Riesgojurídicamente reprobadodeque se produzca un resultado
b) Realización deese riesgoen el resultado producido
5. Dominio del hecho en virtud de falta devoluntad en el intermediario en el hecho
(n.". 2711 5s.)
II. Tiposubjetivo(n.%. 271445s.)
1. Dolo respecto deeventualeselementosdel tipo a cumplirse personalmente
2. Dolo respecto de la posible causación mediata del resultado
3. Dolo respecto de las circunstanciasquefundamentan la imputación objetiva
a) Conocimiento de un riesgojuridicamente reprobado
b) Realizacióndel riesgo reconocido, en el resultadoproducido= imputación al dolo
4. Conocimiento de las circunstancias que fundamentan el dominio del hecho
5. Eventualeselementosde intención a cumplirse personalmente(n.%. 25/14)
B. Antijuridicidad y culpabilidad
- sin particularidades (n." m. 25/14)
Lecturas recomendadas:BGHSt. t. 30. UD. 3631366 (error de t i n o e n e l in-
termediario); t. 32, pp. 38/43; GA, 1986, &1:508 s. (suicidio condicionado por
error); BGHSt t. 35, pp. 3471356 (error evitable de prohibición d e l interme-
diario); t. 40, pp.
218¡240 (dominio de l a organización); t. 48, pp. 771100 (au-
t o d a m e d i a t a p o r omisión).
Capítulo 28
1 - El hecho principal que habilita una participación
1 - E l concepto de hecho antijurídico
Según los 26 y 27, StGB, es presupuesto común de la instigación y 1
la complicidad un hecho antijurídico cometido dolosamente por el au-
tor. Por hecho antijurídico hay que entender, básicamente, toda reali-
zación de un tipo penal no justificada (4 11,I, n.%, StGB).En contra de
una concepción defendida antiguamente1, es posible así una participa-
ción en delitos de omisión. Aquel que, mediante un hacer activo, deter-
mina auna madre a dejar morir de hambre a su hijo, es punible por ins-
tigación al homicidio o al asesinato por omisión ($4 212 o bien 211; 13,
26, StGB)y no -como consideraba esa concepción- como autor por co-
misión de homicidio o bien de asesinato2.La tentativa conminada con
pena es asimismo un hecho antijurídico en el sentido de los $4 26 y 27,
StGB. Por ello, también hay participación enla tentativa. Pero ella se-
rá dejada de lado aquí, primeramente, para ser tratada de modo espe-
cial en conexión con la coautoría tentada (cf. n.". 29/16 SS.).
Tal como lo confirma el $ 29, StGB, no hace falta que el hecho princi- 2
pal haya sido cometido culpablemente. Por ello, una eventual incapaci-
dad de culpabilidad o un error de prohibición inevitable, según la con-
cepción general, no se contrapone a la existencia de participación en el
hecho. En tales casos, empero, se debe tener en cuenta, prioritaria-
mente, una autoría mediata (al respecto, cf. n.". 27/10 y 27/26). En
forma esporádica se pone en duda solamente la posibilidad de una par-
ticipación en un hecho exculpado según el § 35, StGB3.Pero la circuns-
tancia de que al autor, como afectado personal, no le sea exigible deci-
Welzel, Strafl, p. 206; al respecto, d. con mayor detalle, Roxin, AT 2, n."
m. 261165 s., con otras referencias.
Acerca de la cuestión de una atenuación de la pena por faltar la posición de ga-
rante del partícipe, d.n.". 25/41.
SKIRudolphi,8 35, n.". 21, con otras referencias.
608 Helmut Frister
dirse en contra de la preservación de sus propios intereses existencia-
les (cf. n.". 20/5), no se contrapone a la punición de quien toma parte
en el hecho, si él mismo no está afectado de esaforma4.Por tanto, si un
padre es compelido, por el secuestrode su hijo, a matar aun hombre, los
ajenos a esa situación, que le aconsejen proceder conforme a la situa-
ción coactiva y cometer el hecho, son punibles por instigación al homi-
cidio o por complicidad psíquica ($5 212,26 s., StGB).
2 - El concepto de hecho doloso
a) Combinaciones de dolo e imprudencia
como hecho principal
3 Conforme al $ 11,II, StGB, también es un hecho principal doloso la
comisión de un delito cuyo tipo legal requiera dolo respecto de la acción
e imprudencia respecto de una consecuencia especial causada por ella.
Esta regulación abarca tanto los delitos calificados por el resultado, co-
mo, p. ej., la lesión corporal con resultado de muerte ($ 227, StGB),co-
mo también las combinaciones de dolo e imprudencia cuya parte im-
prudente es la que recién fundamenta la punibilidad -como, p. ej., en
la puesta en peligro del tránsito vial, en el caso del $ 315c, 1, n.", b, ó 2,
111,n.", StGB-5. En ambasformas delictivas, entonces,es posible una
participación. Esta consiste, constructivamente, de una participación
en la parte dolosa y una autoría propia respecto de la parte impruden-
te6. Por consiguiente, ella presupone que el partícipe instiga a la parte
dolosamente realizada del hecho principal o bien presta ayuda a ella y,
respecto de la parte a realizarse por imprudencia, actúa él mismo im-
prudentemente. Lo último está regulado en la ley especialmente para
los delitos calificados por el resultado ($18,StGB).Por lo demás, en par-
te se lo infiere del $29, StGB7,pero en todo caso se deriva de los princi-
pios expuestos8.
4 Así, por tanto, siA determina dolosamente a B a golpear la nuca de C,
fuertemente, contra una pared, y C muere como consecuencia de este
maltrato doloso,A será punible por instigación a la lesión corporal con
Al respecto, con mayor detalle,Frister, Die Struktur des,,uoluntatiuen Schuld-
e¿ements"(1993),pp. 240 SS.
Cf. sólo SKIRUdolphilStein,8 11, n.%.51.
V G H S t , t. 19, pp. 339, 341 s.; Roxin, AT 2, n.". 261167, con otras referen-
cias.
Schonke/Schroder/Cramer/Sternberg-Lieben, 9 18,n.". 7.
NKmaeffgen, 5 18,n.". 132.
Capítulo28 -Laparticipación 609
resultado de muerte ($5 227,26, StGB),si él mismo habría podido reco-
nocer que C, posiblemente, moriría como consecuencia de ese maltrato.
La cuestión de si esto le era reconocible a B carece de importancia para
lapunibilidad deA. Dado que,respecto de la parteimprudente,rigenlas
reglas de la autoría, un interviniente puede ser punible por instigación
a un delito calificado por el resultado, aun cuando el autor, debido a la
falta de imprudencia propia, sólo pueda ser penado por el delito básico.
En la doctrina se critica la combinación entre participación dolosa y au-
toríaimprudente, en parte, como figura dogmática híbridag.Pero la pro-
puestaque se hace esporádicamente de penar alos intervinientes,en ta-
les casos, con prescindencia de la falta de realización propia del tipo bá-
sico, como autor del delito calificado por el resultadolo,es aun menos
convincente. En cualquier caso, tal solución no es compatible con la ley.
b ) Hecho principal cometidobajo error sobre el tipo permisivo
Está discutida la cuestión de si un hecho cometido baio error sobre el 5
tipo permisivo (cf. n.". 14/29)puede ser considerado un hecho antiju-
rídico cometido dolosamente,en el sentido de los $4 26,27, StGB. La res-
puesta a esta pregunta depende decisivamente de cómo se juzguen los
efectos de un error de t i ~ ~ermisivo
o sobre la acción del ~ r o ~autor.
i o Se-
gún la teoría estricta de ia culpabilidad (n.". 14/3i),que concibe el
error de tipo permisivo sólo como un subcaso de error de prohibición re-
gulado en el § 17, StGB, por un error tal se excluye, a lo sumo, la culpa-
bilidad del autor, de modo que, en todo caso, sería posible una participa-
ción en el hecho en cuestión. Lo mismo rige. enlas consecuencias.,s e d n
u , u
la teoría de la culpabilidadque se remite alas consecuenciasjurídicas
h.". 14/34),la cual, si bien quiere aplicar analógicamente al error de
tipo permisivo la regulación del 16,S~GB, por medio de ese error consi-
dera excluida solamente la cul~abilidaddolosa. Esta teoría tiene el sen-
tido, precisamente, con presciLdencia de la aplicación de la regulación
del 16, StGB, de posibilitar la participación en un hecho cometido con
error sobre el tipo permisivo (al respecto, cf. la crítica en n.". 14/34).
En cambio, sobre la base de la teoría de la culpabilidad limitada, que 6
con razón es la dominante (cf.n.". 14/30),la participación en un hecho
cometido por error sobre el tipo permisivo no es posible. El autor que su-
fre un error de tipo permisivo, actúa, por cierto, dolosamente, pero su
dolo no es antijurídico, de modo que no comete unilícito doloso. Por con-
siguiente, su hecho no es un hecho antijurídico cometido dolosamen-
Cf. NKIPaeffgen, 5 18,n.". 133, con otras referencias.
Gssel, Lange-FS,pp. 219,236s~.
610 Helmut Frister
tell. Cierto es que en parte de la doctrina se defiende la concepción de
que el concepto de hecho antijurídico doloso podría estar definido en
forma autónoma en los $4 26 y 27, StGB12.Pero del sentido y finalidad
de las regulaciones no se deriva ninguna base que dé sustento a apar-
tarse del entendimiento conceptual del sistema del hecho punible. En
particular, tal divergencia no se puede fundamentar diciendo que en
caso contrario surgirían lagunas de punibilidad, porque estas lagunas
no son una particularidad de un hecho principal cometido en error so-
bre el tipo permisivo, sino que aparecen por igual en caso de un hecho
principal en el que falte el dolo por un error de tipo.
Si un periodista consigue documentación sujeta al deber médico de
guardar secreto, simulando ante el médico, con éxito, que hay un con-
sentimiento del legitimado, parecerá en efecto poco razonable que el
instar al médico a entregar los documentos no sea punible como insti-
gación a la violación de secretos privados por su error de tipo permisivo
($4 203,26, StGB).Esto vale tanto más cuanto, en un caso de esa índo-
le, no es aplicable una punibilidad por autoría mediata en razón de que
falta el elemento de autor del $ 203, StGB. Pero surgeuna laguna de pu-
nibilidad equivalente si el médico entrega los documentos en razón de
un error de tipo, p. ej., porque se le hace creer que se trata de papeles
que lleva el propio periodista. La laguna de punibilidad se da tanto en
un caso como en el otro, por la cuestionable (cf. n.". 25/26)decisión de
la ley de exigir un hecho principal doloso y, por ello, de Zege lata, tiene
que ser asumida.
3 - Requisitos no escritos del hecho principal
Hay casos en los cuales si bien el hecho principal es un hecho antiju-
rídico cometido dolosamente, el partícipe mismo habría podido lesio-
nar el bien jm'dico respectivo o bien ponerlo en peligro de modo impu-
ne. En tales casos suintervención en lalesión o puesta en peligro de ese
bien jurídico no debe ser valorada como ilícito punible, según el funda-
mento punitivo de la participación (cf.ya n.". 25128)13.Por ello, p. ej.,
la impunidad de la tentativa de suicidio (cf. n.". 1314)tiene la conse-
SchonkeISchroderlCrameríHeine, obs. previa a 5 25 SS., n.". 32; SKIHoyer,
previo al 8 26, n.". 36 s.; Freund, Kuper-FS,p. 63,8l,respectivamentecon otras refe-
rencias.
SKiRudolphi, 8 16,n.". 13;Streng, Otto-FS,pp. 469,479 s., con otras referen-
cias.
Al respecto, d.Roxin, StreelWessels-FS,pp. 365,370 SS.;SKIHoyer, previo al
8 26, n.". 31 s., con otras referencias.
Capítulo28 -Laparticipación 6 11
cuencia de que lainstigacióna que se cometaunatentativade homicidio
a petición ($ 216,II, StGB)no sea punible parala propiavíctima. Rige al-
go similar para el caso de una participación de la víctima en un negocio
jurídico usurario ($ 291, StGB)o en un abuso sexual de personas que el
autor tiene bajo su protección ($174, StGB).Tal participación tampoco
es una injerencia en el bien jurídico típicamente protegido -porque es-
tos delitos, asimismo, abarcan sólo daños de terceros- y, por ello, no
constituyen una participación punible.
La impunidad del partícipe en esos casos está reconocida desde hace 9
mucho tiempo, pero recién en épocas recientes es derivada a partir del
fundamento punitivo de la participación. Tradicionalmente se la fun-
damenta diciendo que la participación es conceptualmente necesaria
para la realización del tipo por parte del autor principal, p. ej., porque
no es posible un homicidio a petición sininstigación de la víctima (la así
llamada participación necesaria)14.Pero que esto al menos no es la
única razón de esaimpunidad se pone de manifiesto si se modifica el ca-
so de la tentativa de homicidio a petición de tal modo que la víctima no
sólo instiga al hecho, sino que, además, ayuda a cometerlo. Tal presta-
ción de ayuda, al contrario de la instigación, no es conceptualmente ne-
cesaria para que exista un homicidio a petición. Aun así, en las conse-
cuencias no puede haber ninguna duda -en tanto el ilícito de los deli-
tos de homicidio consiste en matar a otre- de que la complicidad pres-
tada por la propia víctima para un homicidio a petición que queda en
tentativa tiene que ser igualmente impune.
Aun cuando el hecho principal se dirija contra intereses de terceros, 10
es posible que no constitÜyaunilícitotípico para el partícipe. Lo que in-
teresa a este res~ectono es si el hecho ~ r i n c i ~lesiona
al un bien iurídi-
co del partícipe, &no si el bien jurídico iesionado por el hecho pri"ncipal
está penalmente protegido frente al partícipe15.Así, sólo se convierte
en punible por encubrimiento por frustración de pena ($ 258, 1, 11,
StGB)quien frustrala punición "de otro". Frente al propio autor del he-
cho previo el interés en la persecución penal del Estado no está protegi-
do penalmente (cf. sobre los fundamentos, n.". 21/12).Por ello, en ge-
neral se parte, actualmente, de que el autor del hecho previo no es pu-
nible por instigación al encubrimiento de su propio hecho, ni por com-
l4 Cf. JeschecWWeigend,AT,8 64, V, 1,con otras referencias.
En un ordenamientojurídico que protege la vida del hombre también ante sí
mismo, es decir, que conmina con pena la tentativa de suicidio, la participación de la
propia persona en su tentativa de homicidio sería punible aunque el hecho principal só-
lo se dirigiese contra un bien jurídico del partícipe.
61 2 Helmut Frister
plicidad en él1" Debe regir algo similar -aunque lajurisprudencia,en
parte, lo resuelve de otro modo17- en el caso de liberación de sujetos
que se hallan en prisión (8 120, StGB), y en la falsa denuncia (8 164,
StGB)clasificada por la opinión dominante, asimismo, como delito con-
tra la administración de justiciala. En razón de que también aquí sólo
está conminada con pena la liberación o bien la falsa denuncia de otro,
la instigación o complicidad cometidas por el propio liberado oinculpa-
do no constituyen participación punible19.
11 Sólo si el bien jurídico lesionado por el hecho principal, en principio,
está penalmentiprotegido ante una agresión del se plantea
la ~ r e m n t de
a si su acción concreta de ~ a r t i c i ~no
a rdebe ser valorada.
por su necesidad conceptual para el hecho principal, como participa:
ción punible. La doctrina más reciente va siendo cada vez más escépti-
ca ante esta fundamentación tradicional de la impunidad de las accio-
nes de participaciónz0.Sin embargo, el hecho de que una ley penal con-
mine con pena sólo la conducta de una persona, por un acontecer que
presupone una diversidad de conductas de varias personas, debe ser
entendido en el caso concreto en el sentido de que la conducta del otro
tampoco debiera ser punible como participación. Si un tipo como el del
4 106,UrhG, sólo conmina con penala distribución,pero no la recepción
de un objeto, se podrá inferir de allí, como regla general, que la adquisi-
ción individual no ha de ser punible como participación en la distribu-
BayObLG, JR, 1979, p. 252; MünchKommlCramer, 8 258, n.". 7; Schon-
ke/Schroder/Stree,8 258, n.". 38; Stratenwerth/Kuhlen,AT1,n.". 121210;Roxin,
AT2, n.". 26/48, con otras referencias; de otromodo aún ~ B G H St.~17, , 236 SS.
l7 Según la jurisprudencia, en caso de la liberación de personas que se hallan en
prisión, solamente es impune la complicidad, pero no la instigación por parte del pro-
pio encarcelado (BGHSt,t. 4, pp. 396,400 s.; t. 17,pp. 369,373);cf., en contra, conra-
zón, Roxin,AT2,n.". 26/46,con otrasreferencias.También en caso de falsa denuncia
la jurisprudencia ha valorado una instigación por parte del propio inculpado como pu-
nible (BGHSt,t. 5, pp. 66,68).
Cf. SKIRudolphilRogaU,8 164,n.". 1s., con otras referencias; si se concibe la
falsa denuncia como delito individual (NKNormbaum,8 164,n.". 10,con otras refe-
rencias),laimpunidadenlainculpación de símismosederiva ya de lajustificación que
entonces hay que admitir del hecho principal, por consentimiento.
l9 Apartándose de esta regla, laley prevé expresamente, para elcaso del encubri-
miento por favorecimientomaterial, del 8 257, StGB, que un interviniente en el hecho
previo no puede ser punible como autor, pero sí como instigador de quien no participó
en el hecho previo (5 257,111,StGB).Esta regla especial sólo puede ser explicada como
reminiscencia de la teoría de la participación en la culpabilidad (6.NKIAtenhain,
8 257, n.". 37 s., conotrasreferencias).
20 Cf. Jakobs,AT,n.". 24/12;SKIHoyer,previo alg26, n.". 76, ambos con otras
referencias.
Capítulo28 -Laparticipación 6 13
ciónZ1.Pero, en última instancia, conclusiones de esa índole son una
cuestión de la interpretación del tipo delictivo respectivo. Por ello, las
particularidades pertenecen a la Parte especialz2.
11 - La instigación
La ley considera la instigación como una forma de intervención de 12
igual gravedad que la de la autoría. Conforme al 26, StGB, quien de-
termina a otro a cometer un delito es penado igual que un autor, es de-
cir, del mismo modo que si él mismo hubiera tomado la decisión sobre la
comisión del hecho. Detrás de ello se halla la idea de que el autor inte-
lectual de un hecho es responsable de éste en la misma medida que el
propio actuante. Por consiguiente, el "determinar"al hecho que carac-
teriza a la instigación, es entendido tradicionalmente como una auto-
ría intelectual, es decir, como causación de la decisión al hecho tomada
por el autor. En principio, esta definición es aún actualmente reconoci-
da. Sin embargo, se discute si la relación psíquica entre la acción del
instigador y la decisión al hecho se designa correctamente con el con-
cepto de causalidad, así como también cómo debe ser entendida en las
particularidades (alrespecto,i n f r a , n.". 13 SS.). Más allá de ello se dis-
cute si alcanza cualquier causación de la decisión de cometer el hecho o
si hay que hacer exigencias adicionales para la acción de instigar (al
respecto, i n f r a , n.". 21 SS.).
1 - El causar la decisión d e cometer el hecho
a ) Concepto y constatación de la causalidad
Al entendimiento tradicional de la instigación como causación de la 13
decisión al hecho se le objeta, en parte, que una tal causalidad psíqui-
ca no es compatibleconlalibertad de decisión del autor. Dado que el au-
tor -dice este criterio- no tiene por qué ajustarse a una incitación a
cometer el delito, su decisión a l hecho no está condicionada por unains-
tigación, con arreglo auna ley, y, entonces, tampoco está causadaz3.Es-
ta crítica se basa en la idea de que la constatación de la causalidad pre-
supone leyes causales estrictas, en razón de las cuales pueda ser pro-
nosticado con seguridadque en caso de que se dé el suceso causal "a" se
producirá el suceso '13".Pero esto no es correcto, tal como ya se expuso
21 Así, conrazón, Roxin,AT2, n.". 26/53.
22 Cf. Gropp,Deliktstypen mit Sonúerbeteiligung (19921,pp. 206 S S .
23 Puppe, GA, 1984,pp. 101(103 SS.) yNKmuppe, previo al 8 13,n.". 129SS., en
cada caso con otras referencias.
6 14 Helmut Frister
(cf. n.". 9/34 SS.). La acción de instigar no tiene que ser una condición
suficiente para la decisión del autor de cometer el hecho, sino solamen-
te una condición necesaria, es decir, que lo que importa es tan sólo que
la decisión al hecho no se habría tomado si no hubiera sido por la insti-
gación. Tal constatación es compatible sin más con lalibertad del autor
de no seguir la incitación a que cometa el hecho.
14 La causalidad de la acción de instigar respecto de la decisión al hecho
sin duda está dada cuando el autor no había pensado anteriormente en
absoluto en cometer el hecho respectivo. Así, p. ej., si es reciénA quien
lo hace llegar a B a la idea de resolver sus problemas económicos asal-
tando un banco, aquél habrá causado una decisión correspondiente de
B. La posibilidad de que B aun sin esa incidencia casualmente habría
podido llegar alamisma idea, es de naturaleza puramente mental -en
tanto no haya puntos de apoyo concretos al respecte, y, por ello, que-
da fuera de consideración. A la inversa, la causalidad de una acción de
instigar respecto de la decisión al hecho debe ser negada, inequívoca-
mente, cuando el autor es un "omnimodofacturus", es decir, cuando él
mismo no sólo ya había pensado en el hecho respectivo, sino que tam-
bién ya estaba firmemente decidido a cometerloz4.SiA le propone a B
asaltar un banco, lo que éste, de todos modos, quería cometer, aquél no
habrá causado la decisión de B. En un caso así, será punible solamente
por tentativa de instigación o, dadas ciertas circunstancias, también
por complicidad psíquica en el hecho de B (respectode esto último, cf. n."
m. 28/41SS.).
Sin embargo, en tiempos recientes se critica cada vez más el concepto de
omnimodo facturusZ5.Se le objeta que para la instigación sólo debería
interesar la causación de la decisión al hecho existente al ser cometido,
es decir, al momento en que el autor se pone inmediatamente a realizar
el tipo. Un estar ñrmemente decidido en un momento anterior precisa-
mente no está reconocido por el ordenamientojurídico -tal como lo de-
muestran las reglas sobre el comienzo de la tentativa- como una deci-
sión al hecho vinculante (sobre el requisito de la consciencia de realiza-
ción, n.". 1lí9 SS.). Por ello, no se podría excluir -dice este criterio-
que incluso la decisión al hecho tomada por un autor ya "firmemente"de-
cidido a cometerlo al momento de la acción de instigación, se funde en
esa acción, enla medida en que, sin ella, habría podido distanciarse aún
de su plan de acción. Si bien eso, en principio, es correcto, en la práctica
muy difícilmentese podrá constatar una causalidadde esanaturaleza y,
24
Cf. MünchKommlJoecks,8 26, n.". 23, con otras referencias.
25 SK'Hoyer, 8 26, n.". 8; Puppe,AT2, n.%. 3816 y 41/12 SS., en cada caso con
otras referencias.
Capítulo28 -Laparticipación 6 15
por ello, el concepto de omnimodo facturus conserva su utilidad prácti-
ca, con prescindencia de esta objeción, completamentejustificada desde
el punto de vista de los principios.
La constatación de la causalidad genera problemas cuando el autor 16
ya había pensado en el hecho respectivo, pero aún no estaba definitiva-
mente decidido a cometerlo.~sí,~. ej., si^ le cuentaaA que estájugan-
do con la idea de resolver sus roblem mas económicos asaltando un ban-
co, y en razón de esto^ le recokienda cometer ese hecho, será difícil re-
solver la cuestión de si, en caso de que se tome la decisión de cometer el
hecho, ésta se basará en el consejo deA o no. En parte de la doctrina se
propone que, en tales casos, la existenciade una instigación se haga de-
pender de en qué medida el autor ya estaba predispuesto a cometer el
hechoz6.Pero esto no se ajusta a la estructura del problema. Lo que es-
tá en juego no es la cuestión de en qué medida también la incitación a
personas ya predispuestas a cometer un hecho debe ser valorada como
acción de instigación, sino el problema de si la acción de instigación fue
exitosa, es decir, si ha causado la decisión al hecho. Si no se puede esta-
blecer con seguridad esto, en razón de que el autor ya estaba predis-
puesto a cometer el hecho, no se podrá penar, según el principio in du-
biopro reo, por instigación consumada, sino en todo caso por tentativa
de instigación (n.". 30131~s.).
b ) La identidad de la decisión al hecho
Obviamente, una decisión al hecho ya existente excluye la causali- I
dad de una acción de instigación sólo cuando estaba dirigida a la comi-
sión del mismo hecho. Si B, siguiendo el consejo de A, en lugar del asal-
to al banco que se había propuesto, comete una estafa de crédito, si bien
A habrá evitado posiblemente un asalto a un banco, habrá causado in-
dudablemente la decisión de B de cometer la estafa de crédito. En tales
casos se habla de una reconfiguración de la decisión, que es punible
como instigación al hecho cometido. Pero la identidad de un hecho no
sólo se define por el tipo delictivo realizado, sino también por la respec-
tiva situación de hecho de la vida. Si B, siguiendo el consejo deA, en lu-
gar de una filial de unbanco en Düsseldorf, asaltaun transporte de cau-
dales en Colonia, esto constituirá -aunque se realice el mismo tipo-
otra situación de hecho de la vida y, entonces, será también otro hecho.
La cuestión de si existe la misma situación de hecho o ya una diferente
616 Helmut Frister
debe serjuzgada sólo recurriendo a la concepción general de la vida, de
modo que la decisión, en los casos-límite, es dudosaz7.
18 Está discutida la apreciación de los casos enlos cuales el autor ya es-
taba resuelto a realizar el tipo cometido, pero el instigador lo induce a
cometer ese hecho enuna forma calificada.Tal intensificacióndela de-
cisión se da, p. ej., siA le aconseja a B utilizar, para el asalto al banco ya
planeado, un arma de fuego auténtica ($ 250,II, n.", StGB), en lugar
de una pistola dejuguete ($ 250,I, n.", b, StGB),o bienle aconseja sus-
traer una billetera no subrepticiamente($242,StGB),tal como estaba
planeado, sino con violencia ($ 249, StGB).En tales casos, una parte de
la doctrina disocia conceptualmente la decisión al hecho, y considera
causada por el instigador sólo la parte de ella dirigida al elemento cali-
ficante. Sólo respecto de esta parte habría unainstigación, de modo que
A, en el primer ejemplo,en todo caso sería punible por instigación a por-
taciónno permitida de un arma de fuego ($$ 51,I, obien 52,I, W G ) , y,
en el segundo ejemplo, sólo por instigación a la coacción ($ 240, StGB).
Respecto del hecho en conjunto, según esta concepción, hay que admi-
tir una complicidadz8.
19 Auna solución de esa índole cabe objetarle, sin embargo, que la rea-
lización de un tipo calificado es más que una realización del tipo básico
y del elemento calificante,como independientes uno de otro. Siun robo
no fuera algo diferente ala suma de hurto más coacción, entonces el au-
tor de un robo también podría ser penado sólo por hurto y coacción. Los
tipos calificados se basan, precisamente, en la valoración de que la to-
talidad es más que la suma de sus partes. Por ello, contradice la valora-
ción legal el disociar la decisión de realizar el susodicho delito en la for-
ma descripta. Por eso, en caso de delitos calificados, el instigador ha
causado la decisión al hecho, cuando el autor, sin su consejo, no habría
estado decidido a la comisión del delito respectivo. La cuestión de si él
quería cometer de todos modos el delito básico, carece de importancia.
Por consiguiente,el Tribunal Supremo Federal, en un caso de esa índo-
le, admitió con razón una instigación al hecho en conjuntoz9.
27 Intenta una sistematización,Roxin,AT2, n.". 26/95 SS., que empero, en úIti-
mainstancia, recurre igualmente ala concepcióngeneralde la vida, a saber, que se ba-
sa en 'lo que al sentimientojurídico le parezca como ((otrohecho*,bajo una visión gene-
ral" (n.". 26/96).
Schonke/Schroder/CrameríHeine, 5 26, n.". 8; SKIHoyer, 8 26, n.". 19 s.;
Stratenwerth/Kuhlen,ATl, n.". 12/145;Hardtung,Herzberg-FS,pp. 411,430 SS.;di-
ferenciando, Kahlo, Seebode-FS,pp. 159,165SS., todos con otras referencias.
29 BGHSt, t. 19, p. 339; en el mismo sentido, Roxin, AT2, n.". 261104 SS., con
otras referencias.
Capítulo28 -Laparticipación 617
En cambio, no hay instigación si el autor es disuadido de una comi- 20
sióncalificada,es decir, p. ej., siA, para el caso del asalto al banco yapla-
neado, convence a B de utilizar, en lugar de un arma de fuego auténti-
ca, una pistola dejuguete o bien de no llevarse la billetera conviolencia,
como estaba planeado, sino subrepticiamente.Prescindiendo del con-
tenido de ilícito autónomode los tipos calificados, la decisión de realizar
el tipo básico está contenida enla decisión de cometer el delito califica-
do. Por ello, en el caso de tal disuasión, el autor es unomnimodo factu-
rus. Su decisión de realizar el tipo básico no ha sido causada por quien
lo disuade, de modo que, según la concepción genera130,ya el tipo obje-
tivo de la instigación no queda satisfecho. Incluso una complicidad, co-
mo regla general, no entra en consideración -porque, respecto de la
realización del tipo básico, de todos modos planeada, no se presta nin-
guna ayuda-31.
2 - La acción de instigar
a) El consejo de cometer el hecho
Dadas ciertascircunstancias,se puede causar una decisión al hecho, 21
sin conversar con el autor sobre su comisión.Ya el mero transmitir una
información o crear una situación puede provocar que otro llegue a la
idea de cometer un delito. Así, si A le cuenta a B que su vecino está de
vacaciones y B, a raíz de ello, decide entrar mediante fractura en su vi-
vienda, confines de hurto,A habrá causado la decisión de cometer el he-
cho de un hurto con fractura en una vivienda ($244,1,n . 9 , StGB).Lo
mismo rige si él, al regar las plantas en la casa de su vecino, que se ha-
lla de vacaciones, no cierra correctamente unaventana que da a la calle
y provoca así que el sujetoB, que casualmente pasa por allí, irrumpa en
la casa con fractura. En ambos casos es perfectamenteposible queA ten-
ga el correspondiente dolo. Podrá haber contado con ello en suinterior o
bien, incluso, haber enderezado su conducta a provocar la irrupción por
medio de su actuar. De cualquier modo, según la concepción preponde-
rante, aun en un caso asíA no será punible como instigador.
La opinión dominante fundamenta eso diciendo que un determinar 22
en el sentido del $ 26, StGB, al menos presupone un "contacto espiri-
tual", es decir, una comunicación con el interviniente sobre el hecho a
30 Schonke/Schroder/Cramer/Heine,8 26, n.". 8; SKIHoyer, 8 26, n.". 17; Ro-
xin,AT2, n.". 26/69,todos con otras referencias.
31 Sin embargo, en tanto por la disuasión sea fortalecida a la vez la decisión al he-
cho del autor, será aplicable,bajo ciertas circunstancias,una punibilidad por complici-
dad psíquica'(alres~ecto, 6.~Gdlich,JuS, 2005, pp. 592,5939.).
61 8 Helmut Frister
cometer32.Si bien esto es correcto, debe ser precisado en el sentido de
que aun aquel que le procura al autor, a su pedido, un instrumento ne-
cesario para ejecutar un delito, se comunica con él respecto de ese he-
cho. Si el autor no habría podido llevar a cabo su proyecto sin el instru-
mento, su proveedor causa igualmentela decisión determinante de co-
meter el hecho (cf. n.". 28/15),sin que su conducta tenga que ser valo-
rada como instiga~ión~~. Por ello, es necesario un elemento por el cual
la instigación se destaque por sobre la forma de participación menos
grave, de complicidad. Este elemento es la participación del instigador
en el proceso de decisión del autor. El instigador se distingue del cóm-
plice por el hecho de que él le aconseja al autor, expresamente o por una
conducta concluyente, cometer el delito respectivo y precisamente por
este consejo lo determina a cometer el hecho. Si bien el autor tiene que
actuar en forma no "dependientede la voluntad"34 del instigador, sí de-
be hacerlo dependiendo del consejo de éste, es decir, que él tiene que co-
meter el hecho precisamente porque se lo recomendó el instigador.
23 En parte de la bibliografía se formulan requisitos más exigentes pa-
ra que haya una acción de instigación. Según una extendida formula-
ción, la instigación presupondría una petición de que se cometa el he-
~ h oAlgunos
~ ~ . autores exigen incluso que el instigador obligue al autor
a cometer el hecho3" Pero lo último no es correcto,ya por el hecho de que,
en un conjunto de ilícito de esa naturaleza, el propio obligante toma la
decisióninterna sobre la comisión del hecho y, por ello, como regla gene-
ral ya es punible como coautor (cf. n.". 26/25 ssJ3I.La acción prototípi-
ca de instigación precisamente se caracteriza por el hecho de que si bien
se le aconseja al autor cometer el hecho, él queda enlibertad de seguir el
consejo o no. Por ello, el concepto de incitación en el sentido de petición
" Schonke/Schroder/Cramer/Heine, 4 26, n."m. 4, y Schonke/Schroder/Lenckner,
obs. previa a ## 153SS., n.'m. 37;JeschecWeigend,AT,.io4,11,1, respectivamentecon
otrai referencias; cf. también, BGH, StraFo, 2009, p. 82; de otra opinión, Baumannl
Weber/Mitsch,AT,n.". 30163, con otras referencias.
33 Así, acertadamente, Jakobs,AT,n.". 22/21.
34 Así, la formulación de Jakobs, AT, n.". 22/22; de modo similar,MünchKomml
Joecks, 8 26, n.". 16 SS.
35 Amelung, Schroeúer-FS,pp. 147,163ss.;Roxin,AT2,n.". 26/74;Freund,AT,
n.". 101115;NKISchild, 8 26, n.". 23, con otras referencias.
36
Puppe, GA, 1984, pp. 101, 111SS.;ídem, NStZ, 2006, pp. 424 SS. y AT2, n."
m. 4113 SS.;siguiéndola a ella, SKIHoyer, 8 26, n.V3 SS.;yendo más allá,Kohler, AT,
p. 521, quien exige un "poder determinante de la voluntad"por parte del instigador so-
bre el autor; aprobándolo,Kahlo, Seeboúe-FS,pp. 159,177.
37 Para otros argumentos contra esta deñnición conceptual, cf. Kruger, JA, 2008,
pp. 492,497 s.
Capítulo28 -Laparticipación 6 19
intensifica en demasía los requisitos de la acción de instigar. Una insti-
gación no presupone ni una orden ni un pedido, sino solamenteel conse-
jo de cometer un delito determinado.Aquel que da tal consejo instiga,
aun cuando no tenga un interés propio en el hecho y aunque manifieste
quele es totalmenteindiferente,por ello, que suconsejosea seguido o no.
b) Determinación del consejo impartido
Según la concepción uniforme en las consecuencias,los consejos que 24
se dan de modo general sobre la comisión de delitos no son suficientes
para una instigación. El requisito de la determinación de la manifesta-
ción del instigador es explicadoenjurisprudencia y doctrina, por cierto,
mayoritariamente, recién como cuestión del dolo del i n s t i g a d ~ rPero
~~.
aquello de lo que en sustancia se trata es ya la cuestión de que el consejo
que hace falta para una instigación tiene que estar dirigido a un deter-
minado hecho a ser cometidopor el autor. Presupuestomínimo de ello es
que a partir del consejo se derive el tipo delictivo a ser realizado. Pero
aunlarecomendaciónde realizar un tipo determinado,p. ej., cometer un
robo, no está aún, como tal, suficientemente determinada.Si bien el he-
cho a ser cometidono tiene por qué estar individualizadoen todos sus de-
talles, sí debe estarlo en sus lineamientos esen~iales~~. Por ello, p. ej., la
incitacióngenérica de que el otro tendría que "hacerseun banco o una es-
tación de servicio" no es punible como instigación a que acto seguido se
cometa un asalto para robar en una caja de ahorros regiona140.
C) Desviación respecto del consejo que se h a dado
Así como en la coautoría el hecho cometido tiene que estar cubierto 25
por el plan común del hecho (cf. n.". 26/10 s.),así también en el caso de
la instigación aquél tiene que estar abarcado por el consejo impartido.
Así, siA le ha aconsejado a B cometer un hurto en una tienda, y B, al ser
descubierto durante su comisión, derriba a golpes ala cajera para asegu-
rarse el botín, A sólo será punible por instigación al hurto simple ($4 242,
38 BGHSt, t. 34, pp. 63,64 SS.;Roxin,AT2,n.". 261133, con otras referencias.
39 BGHSt, t. 34, pp. 63,66;Jakobs,AT2, n.". 22/27, en cada caso con otrasrefe-
rencias; de otra opinión,Warneke,Die Bestimmtheit des Beteiligungsuorsatzes (20071,
pp. 109SS.
40 BGHW, t. 34, pp. 63,64ss.; deotraopinión, Roxin,AT2,n.". 261136, conlafun-
damentación de que se requeriría no una individualización, sino sólo una determina-
ción de las "dimensiones esenciales delilícito".Pero incluso senín este criteriola mani-
festación citada no estaría determinada de modo suficiente,po~queladimensióndelilí-
cito recién se deriva de la forma y modo de la comisión del hecho, no concretizadas con
mayor detalle.
620 Helmut Frister
26, StGB). El hurto con elementos del robo que se ha cometido (4 252,
StGB)es un exceso del autor, al queA no ha instigado.Al igual que en la
coautoría,también enlainstigaciónesto es tratado tradicionalmenteco-
mo problema de dolo41.Pero al hacerlo así se pasa por alto que un insti-
gador tiene que haber aconsejado a realizar el hecho cometido por el au-
tor. En caso de un exceso del autor, falta ese presupuesto y, con ello, ya el
tipo objetivo de la instiga~ión~~.Incluso si A, en el ejemplo anterior, ha
contado con que B, al hurtar, sería descubierto y ejerceríaviolencia para
asegurarse el botín, no será punible - e n tanto no haya aconsejado rea-
lizar tal conducta- por instigación al hurto con elementos del robo.
26 La cuestión de si él hecho cometidopor el autor está cubierto aún por
el consejo del instigador tiene que ser resuelta, eventualmente, por in-
terpretación. Como regla general, al que da el consejo no le interesa la
forma y modo en que se cometa el hecho, de manera que las desviaciones
en las modalidades de la ejecución como, p. ej., el que sea cometido en
otro momento o en otro lugar son inocuas. Incluso podrá haber un inter-
cambio de objeto de la acción y muchas veces será posible según el con-
tenido del consejoimpartido. Si, en el marco de una actividadterrorista,
el autor hace explotar untrenICE diferentey, así, mata aotras personas
que las previstas originariamente, ello estará cubierto aún, con seguri-
dad, por el consejo del instigador. Pero si el consejo se refiere a la lesión
de una persona completamente determinada,entonces la lesión de otra
persona no constituye más el acatamiento a ese consejo. Así, si A le ha
pedido a B que golpee a C,a quien él odia, no será punible por instigación
consumada si B, en lugar de hacer eso, le propina la golpiza a su propio
enemigo D43.En un caso así,A cometió solamente una instigación ten-
tada, que en caso de delitos menos graves*no es punible ($30,1,StGB).
27 Aligual que enlacoautoría(cf.n.". 26/11),sinembargo, alcanza con
que la decisión al hecho actuada se corresponda con el consejo objetiva-
mente dado44.SiA, en el ejemplo anterior, golpea a D en la creencia de
que se trata de C, no por ello existirá un exceso. Un tal error inpersona
41 Cf., p. ej., Schonke/Schroder/CrameríHeine,obs. previa a 8 25 SS., n.". 43 SS. y
8 26, n.". 22; WesselsiBeulke,AT,n.". 575.
Al respecto, en profundidad,Altenhain, Die Strafbarkeit des 7bilnehmers beim
Exzess (1994),pp. 112 SS.
Ejemplo de Roxin,AT2, n.". 26/111.
" En el texto se quiere si~mificaraquimeramente "delito",pero en el sentido de la
contraposicióndel Código Penal alemán entrecrímenestii 12,I,StGB~ydelilostS: 12,II,
~ t ~ ~ ) i a l r e s ~ d.
e cn."t. o , 7/21SS. Enotraspartes de estatraducciónie hausadolavoz
"delito" en el sentido genérico de "hecho punible", cuando el texto hacía preferible ese
uso. (N. de Tr.)
" Puppe,AT2, n.". 43/10; de otra opinión, Roxin,AT2,n.". 261119.
Capítulo28 -Laparticipación 621
del autor no se contrapone -tal como lo resolvió el Tribunal Superior
pmiano en el caso "Rose-Rosahl"(cf.n.". 11/55)y lo confirmó el Tribu-
nal Supremo Federal en el caso "Hoferben",de configuracióncompleta-
mente similard5- a la imputación del hecho como adecuado al consejo
impartido. Esta jurisprudencia, sin embargo, está muy discutidad6.
Una gran parte de la doctrinale objeta que el instigador mismo se halla-
ría, en un caso tal, enuna aberratio ictus. Por ello, si bien no se excluiría
el tipo objetivo de la instigación, sí un dolo del instigador que se corres-
pondiera a ellod7.Pero unaaberratio ictus no excluye el dolo, en tanto el
curso causal representado contenga a la vez un riesgojurídicamente re-
probado del curso causal producido (cf. n.". 11/56 SS.). Por ello, el Tri-
bunal Supremo Federal se basa, en las consecuencias,con razón, en que
la confusión no se halla "fuera de los límites de lo previsible según la ex-
periencia general de la vida ~orriente"~~.
3 - El tipo subjetivo de la instigación
El tipo subjetivo de la instigación presupone, según las reglas gene- 28
rales (cf. 16,StGB),primeramente el dolo respecto de todaslas circuns-
tancias que realizan el tipo objetivo, es decir, que el instigador tiene que
conocer, primero, que élle aconseja al autor cometer un hecho doloso an-
tijurídico, y, segundo, tiene que contar con que el autor cometerá ese he-
cho en razón del consejo impartido. Por ello, enla doctrina se habla, tra-
dicionalmente,de un doble dolo del instigadord9.Pero esta denomina-
ción más bieninduce a error. Dado que prácticamente no hay delitos que
se compongan de un solo elemento del tipo objetivo, el dolo casi siempre
tiene varios puntos de referencia, sin que se hable por ello de un dolo
múltiple. Respecto de las formas de dolo no rige ninguna clase de parti-
cularidades paralainstigación. Tantorespecto del consejoimpartido co-
mo también del hecho cometido por el autor, basta el dolo eventua150.
Se presentan problemas cuando alguien quiere utilizar a otro como 29
instrumento de buena fe, pero éste, en verdad, actúa dolosamente. Co-
45 Tribunal Superiorpmsiano, GA, 1859,pp. 322 SS.;BGHSt, t. 37, pp. 214 SS.
46 Sobre el estado de la discusión, en las particularidades,6.la exposición de Ro-
xin,AT2,n.". 261116 SS.,con otras referencias.
47 JeschecWWeigend,AT, 8 64,II, 4; SKIRudolphi, 8 16,n.". 30, con otras refe-
rencias.
48 Así, el párrafo rector de la sentencia registrada en BGHSt, t. 37, p. 214.
49 Cf., p. ej., JeschecWWeigend,AT, 5 64,III,2b.
50 RGSt, t. 72, pp. 26, 29; BGHSt, t. 2, pp. 279,281; BGH, NJW, 1998, p. 2835;
Schonke/Schroder/Cramer/Heine,8 26,n.". 16;de otra opinión,SKIHoyer,5 27,n.".
30 SS., según cuya concepción la punibilidad de un partícipe requiere la intención del
partícipe, de que pudiera llegarse almenos a un hecho principal tentado.
622 Helmut Frister
mo ejemplo represéntese el caso en que una enfermera se da cuenta de
que es veneno el supuestomedicamento dado por el médico para que ella
lo suministrey éstaigualmentese lo suministraal paciente. Debido ala
falta objetiva de un error no hay en ese caso una autoría mediata consu-
mada, sino solamente una tentada (cf.n.". 2715).Para, además de eso,
posibilitar al menos una punibilidad por instigación, se defiende la con-
cepción, en forma preponderante, de que el dolo del instigador no ten-
dría por qué referirse al carácter doloso del hecho principa151.Pero esto
no es compatible con la regulación del 8 16, StGB. Dado que el carácter
doloso del hecho principal integra el tipo objetivo de la instigación, el do-
lo tiene que referirse también a Por ello, el médico podrá ser conde-
nado, enun caso así, no como instigador,sino sólo por tentativa de homi-
cidio en autoría mediata ($8 211,22,23-I,25-1,2.%ariante,StGB), así
como por homicidio imprudente (8 222, StGB)53.
30 En los delitos mutilados de dos actos o de resultado recortado (cf. n."
m. 8/27),el instigador tiene que exhibir, además del dolo, también la in-
tención dirigida a la lesión del bien jurídico54.Si bien esto no se puede
inferir del texto de la ley, deriva del fundamento punitivo de la partici-
pación. Dado que el ilícito del partícipe resulta, asimismo, de la lesión o
puesta en peligro del bienjurídico protegido por el respectivo tipo penal
(cf. n.". 25/28), la relación subjetiva con la lesión del bien jurídico tie-
ne que existir también en el Por ello, p. ej., la instigación a
confeccionar un documento inauténtico (66 267. 1. 1.Variante: 26.
StGB) presupone que también el instigad&actúé para engañar én el
tráfico jurídico55.Quien determina a otro a falsificar un certificado de
examen para postularse aun puesto de trabajo, sólo es punible si élmis-
mo actúa con la representación de que el empleador será engañado por
medio del certificado falso. Si él parte de que éste reconocerá la falsifi-
cación, el tipo subjetivo de la instigación no estará cumplido (sobre la
impunidad del agentprouocateur,en general,n.". 29/16 s.).Lo mismo
rige para todos los elementos de intención referidos a la lesión del bien
jurídico típica (cf. n.". 8/28).
31 En cambio, el instigador no necesita cumplir en su propia persona
los demás motivos requeridos enun tipo delictivo (cf. n.". 8/29 SS.). En
Roxin, AT 2, n.". 251167; JeschecWWeigend,AT, 5 64,111, 1; Stratenwerthí
Kuhlen,AT 1,n.". 121216,todos con otras referencias.
52 SKIHoyer, 8 25, n.". 145,con otras referencias.
53
La punibilidad por imprudencia es pasada por alto, en general, en la biblio-
graña.
54
Cf. SKIHoyer, previo al 5 26, n.". 67 SS.;MünchKommlJoecks, 5 26, n.". 59;
Roxin,AT2,n.". 261161 SS., todos con otras referencias.
Alrespecto, con más detalle, MaaB, Jura, 1981,pp. 514,519.
Capítulo28 -Laparticipación 623
esa medida alcanza con el conocimiento de que el autor actúa por las ra-
zones respectivas. Aquel que determina a otro a realizar una estafa
($ 263, StGB)comete una instigación a ese delito, aun cuando a él mis-
mo no le interese que el autor se enriquezca o enriquezca a algún terce-
ro. Para el tipo subjetivo de la instigación basta con el conocimiento de
que el autor actúa con la intención de enriquecimiento. Lo mismo rige,
en principio, no sólo para el caso de los motivos que caracterizan el ti&
delictivo respectivo, sino también para los que fundamentan o incre-
mentan el merecimiento de pena -como ocurre, p. ej., con los elemen-
tos del asesinato del primero y tercer grupos-. Sin embargo,la falta de
tales motivos en la persona del instigador tiene importancia en la me-
dida en que atenúa el merecimiento de pena de la instigación.Al res-
pecto hay que tomar en cuenta la aplicación de la reglas del $28,StGB,
que relajan la accesoriedad (al respecto, 6.n.". 25/29 SS.).
En razón de la aaesoriedad limitada(nPm. 25R4ss.) la punibilidadde un posible instigadorse debe
analizar recién despuesde la punibilidaddelautor principal. En la cuestióndesubsunciónse debe men-
cionar no laacción deéste, sino la del posibieinstigador. La estructuradel delito, como regla general, no
presenta problemas especiales. Se derivan dificultadessólo por la aplicación del 5 28, StGB. En el caso de
undesplazamiento del tiposegúnel 528, I1,StGB. es recomendableexponeren lacuestióndesubsunción
directamenteel delitosegiin elcualespunibleel instigador, desde el puntodevistadelasconsecuencias.
A. Tipo
l. Tipo objetivo
1. Hecho pdncipaldolosoantijuridico(n.~m. 28/1 s.)
2. Protección iurídica del bien iurídico lesionadofrente al instiaador h.". 2818ss.l
1 3. lmpartir unconsejo para la~omisióndeesehecho(n.%.28Rl s.).
1. Causalidal delconseio brindado respectodel hecho cometido (nnom. 28/13 SS.)
II. Tipo subjetivo (n.". 28R8 s.)
1. Dolo con relacióna impartir el cornejo para la comisión del hecho principal doloso
antijundico
2. Conocimiento de las circunstanciasque fundamentan la protecciónjurídica, frente
al instigador, del bien jurídico lesionado
3. Dolo con relacióna la posiblecausaaón del hecho por medio del consejo impartido
EncasodeunhechoprincipaIsólotentado,eldolotienequereferirsetambiénasuconsumadón.
4. Eventuales intenciones referidasa la lesión del bienjurídico requeridastambien en
el instigador mismo(n.%.28/30s.)
III. Eventual desplazamiento del tipo según el 5 28, II, StGB, en razón de especiales e l e
mentos personales existenteso faltantesenel instigador(n.". 25/29 y 34s.)
B. Antijundicidad y culpabilidad
- sinparticularidades
C. Eventual atenuación de la pena
- en razónde especiales elementos personalesdel5 28,1, StGB (nsm. 25/29ss., 39s.) que
falten en el instigador
624 Helmut Frister
111 - La complicidad
1 - El concepto de prestar ayuda
32 Satisface el tipo objetivo de la complicidad aquel que presta ayuda a
otro Dara aue cometa su hecho doloso antiiurídico (acerca de este con-
ceptó, cf. n:" m. 1SS.). Esto puede suceder mediante una acción o un con-
sejo. Quien le proporciona a un ladrón que ingresará en una vivienda
con fractura elinstrumentonecesario para ello, le presta ayuda al igual
que aquel que le explica cómo puede forzar la puerta. ~ s t discutida
a la
cuestióndesi el restar la a n d a tiene aue haber influido enla comisión
del hecho y, en su caso, en qué medidag6.Mientras que la jurispruden-
cia constante admite que sea suficiente para una complicidad cual-
quier favorecimiento del hecho principai57,en la bibliografía se exige,
mavoritariamente. aue el cóm~licebrinde un aoorte causante del he-
chi, es decir, que por medio desu acción cause 1; realización del tipo58.
Más allá de eso, la bibliografía quiere aceptar una prestación de ayuda
sólo si, por medio de la acción del cómplice, se ha incrementado el ries-
go de realización del tipo. El incremento del riesgo es entendido pre-
ponderantemente, a este respecto, como otro requisito además de la
~ a u s a l i d a dSin
~ ~ .embargo, también hay propuestas de sustituir la
causalidad por el criterio del incremento delriesgo60(alrespecto,cf. ya
en general, n.". 914, nota 3).
33 La definición de la jurisprudencia es problemática, en la medida en
que el concepto inespecíficodel favorecimientodescribe sólo muy vaga-
mente los presupuestos de una acción de complicidad. Pero aun menos
convincente puede ser la exigencia de causalidad, declamada por la teo-
ría dominante. Fracasa ya por el hecho de que, de ese modo, se presu-
pondría parala complicidadmás que parala coautoría. Para ésta es su-
ficiente con la participación en un proyecto de acción que realiza el tipo
56 Un detallado panorama sobre el estado de las opiniones ofrece Baunack, Grenz-
fragen der strafrechtlichen Beihilfe (19991,pp. 34 SS.
BGHSt, t. 42, pp. 135,136;t. 46, PP. 107,109;BGH, NJW, 2007, PP. 384,388;
2009, pp. 1155,1157;NStZ,2008, pp. 284 s.
58 Jakobs,AT,n.". 22/34;Roxin,AT2,n.". 261184; SKIHoyer,$ 27, n.". 6 SS.;
MünchKommlJoecks,$ 27, n.%. 26; Schonke/Schroder/CrameríHeine,$27,n.". 10,
todos con otras referencias.
59 Roxin,AT2, n.". 261210 SS.;SKIHoyer, $ 27, n.". 23, ambos con otras refe-
rencias.
Stratenwerth/KUhlen,ATl,n.". 121158;Otto, GK, n.". 22/53; demodo simi-
lar, también Puppe,AT2, n.". 4218 s.; Zieschang,Küper-FS,pp. 733 SS.
Capítulo28 -Laparticipación 625
como acción común, es decir, en su totalidad. El aporte al hecho del
coautor individual ni tiene que causar el aporte al hecho de los demás
intervinientes ni tiene que ser necesariamente causal respecto de la
realización del tipo, es decir, ser causa de que el tipo respectivo sea rea-
lizado por medio de la totalidad de los aportes al hecho (n.". 25/16 s.).
Razonablemente, para la complicidad, como forma de participación
menos grave, no puede regir nada diferente. Quienhace de campana en
un hurto con fractura en una vivienda le brinda una ayuda al autor, aun
cuando éste igualmente habría cometido el hecho si no hubiera tenido
esa seguridad y habría consumado su hurto exactamente igual.
Desde el punto de vista de las consecuencias - c o n prescindencia de 34
la declamada exigencia de la causalidad- esto no está puesto en cues-
tión por la teoría dominante. En casos de esta índole, ella fundamenta
la punibilidad de la complicidad, diciendo que para la causalidad lo que
interesa es la causación del resultado en su forma concreta, incluyendo
todos los eslabones intermedios que conducen a él. Según este punto de
vista, un hurto al que se le presta seguridad haciendo vigilancia sería
una forma de ejecución distinta a la comisión de un hurto "sin seguri-
dad", de modo que el que hace de campana habría causadoel hecho en su
forma concreta61.Pero esta argumentación es un truco de galera, por-
que con ese significado la exigencia de causalidad deviene tautológica
(acercade la crítica del resultado en su forma concreta, cf. ya n.". 9/21
SS.). Si la causalidad de una acción de participación se deriva ya de que,
con ella, el hecho es uno distinto que sin ella, prácticamente se puede
renunciar ala exigencia de la c a u ~ a l i d a dEntonces,
~~. no habría ningu-
na participación que no fuera causal de la realización del tipo.
Esta objeciónno se puede sortear exigiendo-adicionalmente o enlu- 35
gar de la causalidad- un incremento del riesgo. Pues con el elemento
del incremento del riesgo tampoco se abarca correctamente el carácter
de una acción de complicidad. La punibilidad de un cómplice no sejusti-
fica en definitiva a partir de un efecto específico del aporte propio al he-
cho que hubiera que establecer en el caso particular, sino -al igual que
la punibilidad de los coautores (cf. n.". 25/15 SS.)-- a partir de lainter-
vención del individuo en el hecho a serjuzgado como totalidad. Quien to-
ma parte en el proyecto de acción de otro, tiene que tolerar que se le im-
puten sus aportes como parte de la obra común. Por eso, la cuestión de si
su propio aporte al hecho ha incrementado el riesgo de la realización del
61
Así, explícitamente, Roxin,AT2, n.".
261214.
Alrespecto, d.con mayor detalle, Puppe,AT2, n.". 4215, y demodo similar,
tambiénBGH,NJW, 2007, pp. 384,389.
626 Helmut Frister
tipo es tan poco importante como la cuestión de si precisamente este
aporte al hecho ha causado la realización del tipo. El ilícito típico le es
imputable al cómplice ya en razón de su intervención en la acción que
realiza el tipo, de modo que cualquier participación en el hecho cometi-
do por el autor debe ser considerada como prestar una ayuda63.
36 Por ello, visto desde las consecuencias, ya la pregunta de cómo tiene
que repercutir una prestación de ayuda en la comisión del hecho está
mal formulada. La cuestión de si una acción debe ser calificada como
prestación de ayuda no depende de sus efectos sobre el hecho cometido,
sino de que ella misma seauna parte de este hecho64.El concepto de he-
cho comprende así la totalidad de la acción que realiza el tipo. Forman
parte de él no sólo los actos ejecutivos típicos, sino todas las acciones
que están previstas en el plan del hecho como base de la ejecución. Por
ello, para que una acción forme parte del hecho cometido alcanza con
que la acción sirva a un fin perseguido con el hecho y que, por ello, esté
contenida en el plan del hecho. Este fin no necesita ser ni la realización
del tipo ni la meta principal de la acción. Aquel que hace de campana al
momento de ser cometido un hecho, presta una ayuda de complicidad,
incluso si el autor ha aceptado esa acción en su plan del hecho sólo en
razón de que quiere darle al cómplice la posibilidad de estar allí duran-
te la comisión del hecho.
37 En tanto la acción esté contenida en el plan del hecho realizado,
constituirá una prestación de ayuda al hecho cometido, incluso si, den-
tro de este plan de acción, a ella le correspondeprecisamente la función
de disminuir el riesgo de que se realice el tipo. Quien, para el secuestro
de una persona que sufre de cierta enfermedad cardíaca, procura los
medicamentos que, según las posibilidades, deberían impedir que la
víctima sufra un infarto fatal como consecuencia del secuestro, presta
una ayuda de complicidadpara todos los delitos realizados mediante el
secuestro. Si, apesar de los medicamentos suministrados,lavíctima su-
fre un infarto mortal al ser secuestrada,el haber suministradolos medi-
camentos -si ambos participantes han previsto y asumido el riesgo re-
sidual de muerte- no sólo será punible como complicidad en el secues-
tro ($4 239a o bien 239b; 27-1, StGB),sino también por complicidad en el
homicidiodoloso cometidopor el autor ($4 211o bien212;27-1, StGB).La
cuestión de si el autor habría secuestrado igualmente a la víctima aun
sin el medicamento no interesa.
63 Así, en las consecuencias, ya Herzberg, GA, 1971,t. 1,pp. 5 SS.;cf. también Ja-
kobs, Herzberg-FS, pp. 395,400 SS.
M Al respecto, cf. Dencker, Kausalitat und Gesamttat (19961, pp. 274 s.
Capítulo28 -Laparticipación 627
2 - La delimitación respecto
de la complicidad tentada
En la bibliografía se exige una causalidad de la acción de participa- 38
ción sobre todo en razón de que se cree que sólo de esta forma se puede
realizar una delimitación clara respecto de la complicidad tentada. Se-
gún este punto de vista, renunciar al requisito de la causalidad amplia-
ría el tipo de la complicidad consumada a los casos de tentativa y por
medio de eso se dejaría de lado la decisión valorativa del legislador de
dejar impune la complicidadtentada". De hecho, la jurisprudencia ha
usado el concepto inespecífico del favorecimiento de modo diferente,
para borrar los límites entre una complicidadconsumada y una compli-
cidad tentada, impune según el Derecho vigente. Así, el !i'ribunal del
Reich defendióla concepción de que el conseguir aparatos para realizar
un aborto ilegal debe ser valorado como prestar una ayuda en forma
consumada, aun cuando estos aparatos no hayan sido utilizados en la
ejecución del hecho@.La doctrina observa conrazón que en casos de esa
índole existe regularmente (sobre las excepciones,cf. n.". 28/40) sólo
una complicidad tentada impune. Pero la razón de ello no es la falta de
causalidad o de incremento del riesgo, sino el hecho de que el conseguir
los aparatos fue sólo parte de un aborto planeado, pero no del aborto
efectivamente cometido.
Forman parte del hecho cometido solamente aquellos actos parcia- 39
les que están contenidos en el plan del hecho efectivamente ejecutado.
Por ello, una acción es una parte del hecho cometido, sólo si al momen-
to de la ejecución aún sirve a uno de los fines perseguidos con el hecho.
Si la acción en cuestión pierde su sentido -p. ej., porqueel autor no uti-
liza en absoluto el instrumental aue se le ha dado-vaantes del comien-
zo de la ejecución típica, si bienserá una parte del hecho originaria-
mente planeado, no lo será del cometido. En ese caso existirá sólo una
complicidadtentada impune.De igual modo hay que llevar a cabo la de-
limitación res~ectode la com~licidaden la tentativa. Habrá una de es-
ta índole, cuaAdo la acción de complicidad recién durante la ejecución
del hecho pierda su sentido para el hecho, es decir, p. ej., cuando el au-
tor primeramente intenta sin éxito cometer el hecho con ayuda del ins-
trumental proporcionado y luego lo consuma de otra forma. En este ca-
so, el procurar los instrumentosforma parte del hecho tentado, pero no
65
Roxin,AT2, n.". 261189 s.; Jakobs,AT, n.". 22/34 s., ambos con otras refe-
rencias.
RGSt, t. 58, PP. 113,114SS.
628 Helmut Frister
del consumado, de modo que, en las consecuencias, hay que considerar
que está dada una complicidad en la tentativa.
40 Sin embargo, al enjuiciar casos de esa índole hay que tener en cuen-
ta que el respectivo aporte al hecho tiene que haber perdido todo senti-
do para el hecho. En caso de que el proporcionar un instrumentopara el
hecho pueda ser entendido a lavez como un dar ánimo para la comisión
del hecho podrá haber una prestación de ayuda consumada, aun cuan-
do el instrumento mismo no sea utilizado al cometerse el hecho (sobre
la complicidadpsíquica, cf. n.". 28/41SS.). Lo mismo rige si el plan del
hecho precisamente estuvo dirigido a darle al autor varias opciones pa-
raque ejecute el hecho. Si,p. ej., unladrónque entraráaundomiciliocon
fractura se ha hecho procurar diferentes ganzúas por diversas perso-
nas, para poder escoger in situ la más apropiada, el haber procurado
una ganzúa no pierde su sentido para el hecho por la sola razón de que
el ladrón, al fin de cuentas, logre entrar a la casa con otra. En este caso,
el haber procurado todas las ganzúas está contenido en el plan del he-
cho efectivamente realizado, de modo que también el proveedor de una
ganzúa que no se utilizó para abrir la Puerta habrá prestado ayuda no
sólo para una tentativa, sino para el hurto con fractura consumado67.
3 - Formas especiales de prestar ayuda
a ) La complicidad psíquica
Es problemáticala cuestión de si el declarar una aprobación para co-
meter un hecho debe ser valorado como prestar ayuda y, en su caso, en
qué medida. En tanto ello sea lo que recién causa la decisión al hecho
del autor. existirá - e n razón de aue habría en eso. a la vez. un conseio
para que'se cometa el hecho- yauna instigación á1he~ho'res~ectiv~.
Por ello, el problema se plantea sólo en los casos enlos cuales el autor al
menos habría cometido el hecho aun sin la aprobacióndel
otro. Quien para la complicidad exija un aporte al hecho que sea causal
tendría que negar siempre una prestación de ayuda, para ser conse-
cuente, en aquellos casos, de modo que no restaría ningún ámbito de
aplicación para la llamada complicidadpsíquica.Aprobar la comisión
del hecho o bien ya sería punible como instigación o no sería punible en
absoluto como participación en el hecho cometido. Pero sólo algunos au-
tores extraen esa radical conse~uencia~~. Lajurisprudencia desde siem-
67 Jakobs, Herzberg-FS,pp. 395,408 s.
Samson, Hypothetische Kausaluerlaufe im Strafrecht (1973, pp. 189 SS.;
Hruschka, JR, 1983,pp. 177,178s.
Capítulo28 -Laparticipación 629
pre considera posible una complicidad psíquica69y también en la bi-
bliografía, preponderantemente,se la reconoce70.
En efecto, el declarar la aprobación de que se cometa un hecho puni- 42
ble puede ser parte de este hecho. Presupuesto de ello es que el hecho
adquiera, mediante la aprobación,un sentido adicional, es decir, que el
autor lo cometa también para satisfacer las expectativas expresadas
con la aprobación. Esto debe ser juzgado en cada supuesto, según las
circunstanciasdel caso particular.Así, p. ej., si un joven de extrema de-
recha, en la vía pública, se pone a la caza de habitantes extranjeros, el
aliento por par& de peatones que pasan por allí será, como reda gene-
ral. una arte del hecho cometido71.Es característico aue los autores se
sientan iatificados por medio de eso, es decir, que actúen, entre otras
cosas, para satisfacer esa incitación. Por ello, los peatones que han vi-
toreado al autor para que cometa el hecho, le han prestado una ayuda.
En cambio, p. ej., el declarar aprobación por parte de un peatón respec-
to de un hurto con fractura nocturno que él está observando,como regla
general, no debería valorarse como prestación de ayuda. El ladrón de
viviendas se siente más bien inseguro con la aparición de peatones y no
es característico que a su hecho - e n tanto él lo siga cometiendo- le es-
té ligado el hacer satisfacer las expectativasde esas personas que a él no
le son bienvenidas.
En todo caso, una complicidad psíquica presupone un hacer activo, 43
en el sentido de que la aprobación de que se cometa el hecho haya sido
declarada expresamente o en forma concluyente. Un mero no contra-
ponerse si bien podrá animar al autor de todos modos a cometer un he-
cho, no es un actuar, sino una omisión y, por ello, en todo caso deberá ser
valorada como prestación de ayuda, según el 13,StGB, si existe una
posición de garante que obligue a ~ontraponerse~~. Esta regla, en el fon-
do obvia, no es observada, sin embargo, cada tanto, incluso en la juris-
prudencia del Tribunal Supremo Federal. Así, su Sala 111valoró como
complicidad mediante un actuar positivo la conducta de un abogado
69 RGSt, t. 5, pp. 141s.; t. 27, PP. 157,158;t. 73, pp. 52,53; BGHSt, t. 8, pp. 390,
391; t. 31, p. 136; 6.también BGH, NJW, 2008, pp. 1460,1461,sentencia en la que sin
embargo se trata de evitar, con razón, que el contribuir con cualquier aporte de compli-
cidad que en deíinitivaresulta inútil no desemboque en una complicidadpsíquica.
70 Roxin,AT2,n.". 261200;Jakobs,AT,n.%. 22/36;JeschecWWeigend,AT,8 64,
III,2a; Schonke/Schroder/Cramer/Heine,8 27, n.". 12.
71 Lamentablemente, el ejemplo tiene un trasfondo real; 6.el informe en: ,,Der
Spiegel",4011991, pp. 41 SS.
72 BGH, StV, 1982,pp. 516 s.;Roxin,AT2,n.". 261206.
630 Helmut Frister
que no se había opuesto a una extorsión cometida por sus colegas de un
estudiojurídico que él integrabaT3.Esto, aun considerandolas circuns-
tanciasdel caso particularLnoera correctoT4.Con su reflexión de que el
abogado habría debido o bien evitar las exigencias de sus colegas obien
contraponerse a ellas, la propia Sala deja bien en claro que a éste no se
le reprochaba precisamente un actuar, sino una omisión.
b) Complicidad mediante acciones cotidianas
44 En los últimos años se discute con énfasis la cuestión de en qué me-
didalas conductas cotidianas o característicasde una profesión pueden
ser valoradas como prestación de ayuda para cometer un delitoT5.Esta
discusión fue azuzada sobre todo por el llamado escándalo de los ban-
cos. Con motivo de la introducción del impuesto de descuento de inte-
reses sobre las sumas de capital, ocurrida en 1993,muchos bancos ale-
manes y cajas de ahorro transfirieron anónimamente al extranjero di-
nero de cuentas corrientes, para sus clientes,y de ese modo hicieron po-
sible una defraudación tributaria del impuesto al descuento de intere-
sesT6.En parte de la doctrina se defendió la concepción de que esta
transferencia de capital al menos no era punible como tal como compli-
cidad en la defraudación tributaria ($ 370,AO), en la medida en que los
empleados bancarios se habían atenido, al hacer eso, a las normas vi-
gentes para su actividad profesional (p. ej., al principio de la verdad
contable, según el $154,AO). Según ese punto de vista, se trataba de
una conducta en sí neutral. adecuada social o~rofesionalmente.aue no
era punible como complicidaden la defraudaiión tributaria, au*cuan-
do los empleados bancarios hubieran tenido conocimiento de la inten-
ción de defraudación tributaria de sus clientesT7.
73 BGH, StV, 1982,pp. 517,518.
74 Rudolphi, StV, 1982,pp. 518,520s.; de otraopinión,Puppe,AT2,n.". 42/18s.,
con la fundamentación de que el guardar silencio habría podido ser entendido en la si-
tuación concreta sólo como una aprobación.
75 Para una exposición detallada de esta discusión, 6.Roxin,AT2,n.". 261218
SS.;SK'Hoyer, 8 27, n.". 24 SS.;MünchKommlJoecks,8 27, n.". 38 SS., todos con nu-
merosas referencias.
76 Sobre la situación de hecho, cf. elinforme en: ,,Capital",111995,pp. 8 SS., así co-
mo Ransiek,wistra, 1997,pp. 41 SS.
77 Cf.,p. ej., Hassemer, wistra, 1995,pp.41 SS. y 81 ss.;Ransiek, wistra, 1997,pp.
41 SS., 47.
Capítulo28 -Laparticipación 631
El Tribunal Supremo Federal no siguió esa construcción, y señaló 45
con razón que no cabe considerar la posibilidad de una impunidad ge-
neral de las acciones en sí neutrales, características de una profesión o
adecuadas a la profesiónTg.Tampoco el portar una escalera es en sí ju-
rídicamente reprobado y sí constituye sin duda-si la escalera es lleva-
da al lugar del hecho para un ladrón- una prestación de ayuda al hur-
to con fracturaT9.El carácter de una acción se determina siempre por el
fin para el que sirveg0,de modo que la construcción de una acción en sí
neutral o usual, es decir, con prescindencia de su finalidad, ya no es una
categoría que tenga sentido y sea delimitable. En principio, rigen para
la valoración de las así llamadas acciones cotidianas las reglas gene-
rales, es decir, aun una acción como ésa constituye, como regla general
(acerca de la excepción de una participación en forma de riesgo permi-
tido, véase enseguida, n.". 28/48),una prestación de ayuda, siempre
que deba ser valorada como parte de ese hecho.
Así, lo determinante es la cuestión de si la respectiva acción cotidia- 46
na es una parte de la realización del plan del hecho que subyace al he-
cho cometido (cf. n.". 28/36). Falta este presupuesto si la acción no
sirve para la preparación del hecho planeado, sino que tiene sentido y
es útil para el autor por otras razones. Por ello, aquel que le encarga o
le paga a un artesano no comete complicidad en la defraudación tribu-
taria, aun cuando sepa que el artesano no querrá pagar el monotribu-
tog1. Si bien el encargo y el pago sonuna condición necesaria para la de-
fraudación tributaria posterior, no contiene aún - e n razón de que la
pretensión tributaria del Estado recién se crea por medio de esog2-
una preparación de ese hecho. Lo mismo rige si alguien le sirve al au-
tor, antes de la comisión de una lesión corporal, su desayuno usual. El
fortalecimientoligadoa ello podráincrementar el ímpetu de los golpes,
pero igualmente- e n razón de que el autor no se desayuna para prepa-
rar la lesión corporal- no será una parte del hecho cometido poste-
riormente por él.
En cambio, la transferencia anónima al extranjero de los capitales 47
descripta al inicio, según el plan del hecho de los clientes de los bancos,
78 BGHSt, t. 46, PP. 107,113.
79 Ejemplo de Roxin,AT2, n.". 261231.
Roxin,AT2, n.". 261231.
BGH, NStZ, 1992, p. 498; Roxin,AT2, n.". 26/224;Amelung, Grünwald-FS,
pp. 9,22, con otrasreferencias.
8z Alrespecto, 6. BGHSt, t. 28, pp. 371,375 s.
632 Helmut Frister
preparaba la defraudación tributaria del impuesto alas sumas de capi-
tal. Por ello, era parte del hecho ejecutado posteriormente, de modo que
los empleadosbancarios que participaban en él y que conocíanlainten-
ción de defraudación tributaria de sus clientes fueron condenados con
razón por complicidad en la defraudación tributaria. Incluso el vender
un destornillador o un cuchillo de cocina podrá ser una acción de com-
plicidad, con prescindencia de lo cotidiano del negocio. Si el autor reci-
be tales objetos cotidianos con el fin de cometer un delito83,el propor-
cionárselos será una acción de preparación y, por ello, será así parte del
hecho cometido posteriormente. Por eso, aquel que vende los objetos
necesarios para cometer un delito es punible por complicidad en este
hecho si está al corriente de los planes delictivos de su comprador. La
cuestión de si era importante el apoyo de estos planes carece de rele-
v a n ~ i aLa~ ~posibilidad
. de procurarse objetos cotidianos de otra forma
no se contrapone a una complicidad, porque para la prestación de ayu-
da basta cualquier participación (cf. n.". 8/36 s.)85.
48 En tanto el vendedor solamente suponga que el comprador necesita
el objeto recibido para cometer un delito, se plantea, sin embargo, la
cuestión de si, eninterés de la libertadgeneralde actuar, él no podrá le-
gítimamente correr el riesgo de tomar parte en la comisión de un deli-
to. Si ya el correr el riesgo de cualquier clase de participación fuera con-
siderado una prestación de ayuda típica, la venta de un sinnúmero de
objetos cotidianos, pero de los que se puede abusar para cometer deli-
tos, y muchas otras formas de conducta cotidianas ya no serían posi-
bles. Por esta razón, la jurisprudencia exige con razón, para la presta-
ción de ayuda, una "reconocible propensión al hecho" por parte del pos-
terior autor@,es decir, que el cómplice tiene que tener al menos puntos
La cuestión de si la adquisición sirve también para otros ñnes carece de rele-
vancia. El proporcionar un martillo para golpear a la esposa sigue siendo una compli-
cidad en el homicidio o asesinato, aun cuando el autor, con el martillo, quiera además
clavar un clavo en la pared (así, acertadamente, Amelung, Grünwald-FS,pp. 9,13 s.;
cf. también SXIHoyer, 27, n.". 28).
84 De otro modo, SXIHoyer,9 27, n.". 30 SS., quien - e n contra de la opinión do-
minante (cf.,p. ej., BGHSt, t. 46, pp. l07,109;Roxin,AT2,n.". 26128)-exige, para
la punibilidad del partícipe, una intención dirigida a la comisión de un hecho princi-
pal.
85 De otro modo, p. ej., Jakobs, AT, n.". 24/17; Kindhauser, Otto-FS, pp. 355,
360 SS., quienes quieren dejar fuera de la punibilidad los negocios con prestaciones re-
cíprocas de la vida cotidiana; d.,en cambio, con razón, Roxin,AT2, n.". 261229; SKI
Hoyer, 5 27, n.". 27, ambos con otras referencias.
BGHSt, t. 46, PP. 107,112,con otras referencias.
Capítulo28 -Laparticipación 633
de apoyo concretosg7para inferir que su acción es parte integrante de
un plan de acción delictivo. El ordenamientojurídico asume un riesgo
general de que, p. ej., con destornilladores sean cometidos hurtos con
fractura o el de que, con cuchillos de cocina, lesiones corporales. Por
ello, también el particular puede asumir tales riesgos, sin correr el pe-
ligro de hacerse punible por c~mplicidad~~.
C) Complicidad sucesiva
Al igual que en la coautoría (cf. n.". 26/12 s.), también en la com- 49
plicidad está discutida la cuestión de si a un cómplice puede serle im-
putado el ilícito ya realizado al momento en que él presta ayuda. Adi-
ferencia del caso de la coautoría,al respecto hay sólo pocos autores que
rechazan por completo tal imputacióng9.En lugar de ello, confrecuen-
cia se distingue según que la ayuda se haya prestado antes de la con-
sumación del delito respectivo o después de ellag0.Según esto, aquel
que, en un robo ($ 249, StGB), se acopla al hecho recién después del
ejercicio de violencia y presta ayuda para sustraer el botín, no sólo se-
ría cómplice de hurto ($242,StGB),sino de robo. Si, en cambio, presta
ayuda recién después de la consumación de la sustracción para trans-
portar el botín, no habría prestado ayuda ni a un robo ni a un hurto, y,
entonces, solamente sería punible por encubrimiento, en la forma de
favorecirniento ($ 257, StGB). Aun quien, a un incendiario ($4 306,
306a, StGB),le prestase ayuda para echar más combustibleal fuego de
un edificio al que ya se le ha prendido fuego, no sería punible -según
este criterio- por complicidad en el incendio, debido ala consumación
ya producida del delito.
La jurisprudencia, con razón, considera no convincente esta dife- 50
renciación, y admite una prestación de ayuda no sólo hasta la consu-
Sobre este concepto, d.Amelung, Grünwald-FS,pp. 9,24 s.
- -
La cuestión ñrmemente discutida de si en tales casos ya se excluye el tipo obje-
tivo de la complicidad (así, p. ej., Roxin,AT2,n.%.26/241) o recién el subjetivo (así, p.
ej.,Amelung,Grünwald-FS,pp. 9,22 SS.) depende de la delimitación general entre ti-
po objetivo y subjetivo (alrespecto, cf. n.". 10133SS.). Si se toma por base, en eltipo ob-
jetivo, no la situación de hecho real, sino sólo la que puede reconocer un tercero objeti-
vo, entonces,en estos casos ya el riesgo objetivo de participación está permitido; en ca-
so contrario, sólo está permitido el riesgo de participación reconocido por el autor.
Rudolphi,Jescheck-FS, 1,pp. 559,563SS.;Jakobs,AT,n.". 22/40, conotrasre-
ferencias.
Kühl, Roxin-FS,p. 681;Roxin,AT2,n.". 261263 SS.
634 Helmut Frister
mación formal, sino hasta el agotamientomaterial del hechog1.Lafun-
damentación de esta solución se deriva del hecho de que también la fa-
se entre consumación formal y agotamiento material del hecho forma
parte, todavía, de la acción unitaria que realiza el tipog2.Quien partici-
pa en esa acción tiene que tolerar que se le impute la totalidad del ilíci-
to realizado por medio de ella. Si un incendiario echa más combustible
al fuego, esto será aún una parte de su acción de incendio, con prescin-
dencia de la consumación ya producida. Por eso, aquel que lo apoya en
esta acción es punible por complicidad en el incendio cometidog3.Lo
mismo rige si alguien, después de un robo o de un hurto, ayuda a trans-
portar el botín. El tipo del encubrimiento por favorecimiento tiene apli-
cación, en tales casos, sólo si entre el hecho y el transporte hay una cesu-
ra, de modo que ambos ya no puedan ser considerados como una acción
unitariag4.
4 - El tipo subjetivo de la complicidad
51 El tipo subjetivo de la complicidad tiene, en principio, la misma es-
tructura que el de una instigación. El punto de referencia del dolo es
tanto la propia acción de participación como también la comisión del
hecho principal por parte del autor. Un cómplice tiene que tener la vo-
luntad de participar en una acción del autor, por medio de la cual éste
satisfaga dolosa y antijurídicamente el tipo de la ley penal respectivo.
No es necesaria una forma especial de dolo, como tampoco lo es en la
instigación (al respecto, cf. n.". 28/28)95.También respecto de even-
tuales elementos adicionales de una intención especial rige algo equi-
valente a lo explicado acerca de la instigación (cf. n.". 28/30 s.). Si un
elemento tal tiene por objeto lesionar el bienjurídico protegido por el ti-
po respectivo, el cómplice tiene que exhibir él mismo esa intención; en
caso contrario, basta para la complicidad,igualmente, el conocimiento
de la intención correspondiente en cabeza del autor.
91 RGW, t. 23, pp. 292 s.; BGHSt, t. 2, pp. 40,43 s.; t. 6, pp. 248,251; BGH, NWZ,
2000, p. 31;BayObLG, NStZ, 1999,pp. 568,569.
92
Esto está reconocido de modogeneral en la teoría del concurso;cf. n.". 30119.
93 RGSt, t. 71, pp. 193,194; OLG, Hamm, JZ, 1961,p. 94.
94
En cambio, la jurisprudencia quiere realizar la delimitación con el favoreci-
miento según la dirección de la voluntad del actuante (BGHSt,t. 4, pp. 132,133);en
contra, con razón, SchonkeISchroderlStree, 8 257, n.". 8, con otras referencias.
95 RGSt,t. 59,p.246;t. 70, p.24;BGHSt,t . 2 , ~281;t.46,pp.
. 107,109;Roxin,AT2,
n.". 261268, con otras referencias;de otra opinión, SKIHoyer, 8 27, n.". 30 SS.
Capítulo28 -Laparticipación 635
El dolo del cómplice tiene que referirse al tipo penal realizado por el 52
autor. Por ello, quien emite un dictamen falso para que otro cometa una
presunta estafa (5 263, StGB)noes punible-encontra deunobiterdic-
tum del Tribunal Supremo Federalg6- por complicidad, si el otro utili-
za el dictamen para cometer una defraudación tributaria (5 370, AO).
Pero no hace falta que el cómplice conozca las circunstanciaspormeno-
rizadas de la ejecución del hecho -a diferencia de lo que ocurre respec-
to del instigador, cuyo consejo preconñgura el hecho y, por ello, tiene que
estar individualizadoya objetivamente en sus lineamientos esenciales
(cf.n.". 28/24)-97. Quien proporcionaun arma para que se cometaun
asalto a un banco o quien entrega un reloj que operará para detonar
una bomba de tiempo enun atentado contra un opositor políticog8,será
punible por complicidad en el robo ($5 249,27-1, StGB) o en una explo-
sión con material inflamable ($5 308,27-1,StGB),aun cuando no tenga
una idea precisa de cuál será el objeto y la forma en que serán ejecuta-
dos los hechosg9.
5 - Complicidad por omisión
En principio, es posible una complicidad por omisión,pero, conforme 53
al 8 13. StGB. es necesaria una ~osiciónde garante a favor del bien iu-
rídico lesionado por el hecho pr&cipal. ~ a d ~ ~como u eregla
, genera[ el
tener tal deber de garante ya fundamenta una coautoría (al respecto,
cf. n.". 26/31 SS.),para la complicidad por omisión queda sólo un ám-
bito de aplicación estrecholoO.Sobre todo, entra en consideracióncuan-
do un garante que participa en el hecho mediante omisión no satisface
todos los presupuestos personales de la punibilidad en su propia perso-
na, es decir, p. ej., si deja que ocurra una estafa, sin tener él mismo lain-
tención de enriquecerseo de que se enriquezcaun tercero.Además, hay
que admitir una mera complicidad por omisión, cuando un garante no
impide la acción de complicidadde otro, es decir, p. ej., si un padre noin-
96 BGH, JZ, 1997,PP. 209,210 (enBGHSt,t. 42, p. 135,sin que sean registrados
allílospárrafos aquípertinentes); encontra, conrazón,la anotacióndeRoxin,JZ, 1997,
pp. 210,212.
97 Al respecto, cf. BGH, NJW, 2007, pp. 384,389 s.
98 Cf. BGHR, StGB, 8 27,I, bajo la voz "dolo",n.%.
99 Al respecto, en profundidad, cf. Roxin,AT2, n.". 261272 SS., con otras refe-
rencias.
loO Al respecto, con mayor detalle, cf. Roxin,AT2, n.". 311143 s., con otras refe-
rencias.
636 Helmut Frister
terfiere en contra de que su hijo menor de edad le procure a otro el ins-
trumento para cometer un hurto con fractura en una vivienda.
Complicidad (cf. p. 693)
En razón de la accesoriedad limitada (n.". 25124~s.)la punibilidad de un posible cómplicese debe
analizar recién después de la punibilidad del autor principal. En la cuestion de subsunción se debe men-
cionar no la acción de éste, sino la del posible cómplice. La estructura del delito, como regla general, no
presenta problemas especiales. Se derivan dificultades sólo por la aplicación del 5 28, StGB. En el caso de
un desplazamiento del tiposegún el 9 28.11, StGB, es recomendableexponer en la cuestion desubsunción
directamente el delito según el cual es punible el cómplice, desde el punto devista de las consecuencias.
A. Tipo
l. ii~oobietivo
1.' ~ e c h o ~ r i n c dolosoantijurídico
i~al (n.". 28/1 SS.)
2. Protección juridica del bien jurídico lesionado por ese hecho frente al cómplice (n."
m. 28/8 SS.).
3. Prestar ayuda para la comisión deese hecho(n.%. 28/32 SS.)
II. Tiposubjetivo(n.%.28/51 s.)
1. Dolo con relación al hecho principal doloso antijurídico
En caso de un hecho principal sólo tentado, el dolo tiene que referirse también a su consu-
mación.
2. Conocimiento de las circunstanciasquefundamentan la protecciónjuridica, frente
al cómplice, del bien juridico lesionado
3. Dolo con relación a prestar ayuda para la comisión del hecho
4. Eventuales intenciones referidasa la lesión del bienjuridico requeridastambién en
el cómplice mismo(n.%. 28/51)
III. Eventual desplazamiento del tipo según el 5 28, 11, StGB, en razón de especiales ele-
mentos personalesexistentesofaltantesen el cómplice(n.%. 25/29 y 34s.)
B. Antijuridicidad y culpabilidad
- sin particularidades
C. Eventual atenuación de la pena
- en razón deespecialeselementospersonalesdel 5 28,1, StGB (n.". 25/29ss., 39 ss.)que
falten en el cómplice
Lecturasrecomendadas:BGHSt, t. 19,pp. 3391342 (instigaciónaunacomi-
sión calificada); t. 34, pp. 63/68 (determinación de l a instigación); t. 37, pp.
2141219 (instigación e n caso de aberratio ictus d e l autor); t. 42, pp. 1351139
(determinación del dolo del cómplice); t. 46, pp. 1071120 (complicidad me-
diante acciones "neutrales").
Capítulo 29
Tentativa y preparación en caso de pluralidad
- -
de intervinientes en el hecho
1 - Autoría mediata tentada
Para la autoría mediata en grado de tentativa rigen las disposicio- 1
nes generales sobre la tentativa ($$ 22/24, StGB).Sólo hace falta una
explicación particular respecto del momento del comienzo de la tenta-
tiva, es decir, sobre la cuestión de cuándo un autor mediato se pone in-
mediatamente a realizar el tipo, en el sentido del $22,StGB.Al respec-
to, en principio, hay dos soluciones distintas1. La acción que realiza el
tipo, la que hay que ponerse a realizar inmediatamente, puede ser vis-
ta o bien ya en la acción del propio autor mediato2o bien recién enla del
instrumento3.La primera de ambas posibilidades de solución se deno-
minasolución individual y la segunda,solucióntotal. Laterminología
se ex~lica en razón de aue la solución individual considera en forma ais-
ladaal actuar del autir mediato, mientras que la solución total ve a su
actuar como una parte de la acción total que consiste de la conducta del
autor mediato y de la del intermediario.
Seeún la solución individual. la tentativa de autoría mediata co- 2
mie&a, naturalmente, en un mokento considerablemente anterior al
de la solución total. Quieninstiga a otros a que cometan un robo y les da
un supuesto somnífero inofensivo para adormecer a la víctima, Cuando
en realidad se trata de un interruptor de la respiración (sobre este caso,
cf. ya n.". 27/7), según la solución individual se pondrá inmediata-
mente amatar a la víctima, a más tardar, cuando les entregueel supues-
to somnífero a los otros participantes para cometer el hecho y deje que
Un panorama detallado del, en sus particularidades, inabarcable estado de la
discusión, ofrece Roxin,AT2,n.". 291226 SS.
LKISchünemann, 25, n.". 154;Roxin,AT2, n.". 291244 SS.;SKIRudolphi,
li22. n.". 20a: BaumannNeberíMitsch. AT. n.". 291155: Jakobs.AT. n.". 211105:
Jescheck/Weig&d,AT, 8 62, N, 1,respe2iva&ente con otrás referencias.
Frank. RStGB. 843.11.2a: . . . Lackner/Kuhl. 8 22. n.". 9:Kuhl.AT.n.". 20191:
~ t r a t e n w e r t h l ~ u h l e1,nn."
; ~m.
~ 1 2 / 1 0 5 ; ~ a u r a ~ h l ~ ~ s s e ln."m.
l ~ i ~4f~, 1~ 1~SS.:
22 ;
Krack, Eckert-GS, pp. 467,468 s.; de modo similar, también LKíHillenkamp, 4 22, n."
m. 156,respectiva&nte con otras referencias.
638 Helmut Frister
siga el curso del acontecer ulterior. Encambio, segúnla solucióntotal,la
tentativa de la autoría mediata comienza recién cuando los otros inter-
vinientes se ponen inmediatamentea aplicarle a la víctima el medio no-
civo. En tanto ellos -como en el caso original resuelto por el Tribunal
Supremo Federal4-se den cuenta antes del engaño y, por ello, no ejecu-
ten el hecho, habrá, según la consideración total, un mero acto prepara-
torio y el hombre de atrás no será punible por tentativa de homicidio.
3 El Tribunal Supremo Federal resolvió el caso, con razón, de modo
distinto y condenó al acusado por tentativa de asesinato cometida en
autoría mediata5. Dado que un autor mediato precisamente no confi-
gura un asunto en común con el intermediario,sino que lo utiliza como
instrumento sin su voluntad, no hay ninguna razón para reunir la con-
ducta de autor mediato e intermediario enuna acción total. Ya en razón
de que la autoría mediata, en el fondo, no es ninguna particularidad, y
aue. en corresisondencia con ello. el límite con la autoría directa es flui-
do (;f. n.. m. 2618 SS.),tienen que'valer para la autoría mediata los mis-
mos parámetros que para un autor que, para provocar el resultado típi-
co, se sirva de instrumentos naturales. La cuestión de si un suieto que
hará un atentado con una bomba en un automóvil utilizará undetona-
dor de tiempo programado paralas 8:00de lamañana oque, en cambio,
esa mañana a las 8:00, utilice al dueño del vehículo que lo conduce en
ese momento como instrumento que no sabe nada de la situación, no
puede producir ninguna diferencia para la cuestión del comienzo de la
tentativa.
4 Pero aun cuando el intermediario actúe o haya de actuar no sin sa-
ber de la situación real, sino bajo lainfluencia de coacción o en razón de
otro defecto de voluntad que fundamente la autoría mediata, el autor
mediato decidirá sobre la comisión del hecho independientemente de la
voluntad de aquél. Por ello, para el comienzo de la tentativa - e n con-
tra de la teoría de la diferenciación que se halla en la doctrina más an-
tigua, según la cual sólo unintermediario de buena fe debe ser conside-
radoigual que un instrumentonatural6-, también en caso de uninter-
mediario que conoce la situación, lo que interesa es sólo la conducta del
propio autor mediato. Quien amenaza a otro con golpearlo o con sufrir
otro mal sensible para coaccionarlo a sustraer una cosa mueble ajena
es punible, conforme a los $4 242,25-1,2.%ariante,22,23-1, StGB, por
tentativa de hurto, en forma de autoría mediata, aun cuando el otro no
BGHSt, t.30, PP. 363 SS.
BGHSt, t.30, PP. 363,365 s.
Welzel,StrafR, p. 191;Blei,AT, 5 72,II,4.
Capítulo29 -lkntativa yprepamción en caso depluralidad ... 639
se deje influir por esa coerción de ninguna manera y no haya pensado
en absoluto en cometer un hurto. Lo mismo rige si alguien manda a un
niño a sustraer una cosa, pero éste no tiene el coraje de cometer el he-
cho esperado por aquél.
La cuestión de si el autor mediato ya se ha puesto inmediatamentea 5
realizar el tipo por medio de su propia conducta debe ser juzgada se-
gún las reglas generales sobre el comienzo de la tentativa (cf. n.".
23/25 SS.). Delmismo modo que unautor directo, aquél tendrá que soltar
el peligro de la esfera de su dominio7,es decir, ponerse inmediatamente
a realizar una conducta que, según su representación del hecho, pueda
causar, sin otras acciones u omisiones propias, el resultado típico. Por
ello, no cometerá aún una tentativa, mientras tenga o bien crea tener en
todo momento la posibilidad de cancelar nuevamente su incidenciaen el
intermediario y, de este modo, impedir la comisión del hecho. Quien ya
durante la noche instruye a su hijo por completo para que al día siguien-
te cometa un hurto, de todos modos se pondrá inmediatamente a reali-
zar un hurto enautoríamediatareciéncuando él deje que el niño semar-
che de la casa al día siguiente, para cometer el hecho. Antes de ello siem-
pre existirá la posibilidad de retirar la instrucción,de modo que aún no
habrá sido la última decisión sobre la comisión del hecho.
En cambio, contra la concepción de la jurisprudencia8, para el co- 6
mienzo de la tentativa no interesa la cuestión de con qué probabilidad
era de esperar la acción del intermediario ni la de en qué lapso habría
de darse. Aquel que ya no puede cancelar sin más ni más su incidencia
en el intermediario,comete una tentativa, aun cuando la acción delins-
trumento sea incierta y haya de ocurrir recién años después. Repre-
séntese como ejemplo el caso en que un farmacéutico, a una madre de
un joven de nueve años, tan cuidadosa como ambiciosa, le venda entre
otras cosas un veneno mortal como si fuera una supuesta maravilla
contra las perturbaciones de aprendizaje de la pubertad, en miras a
una estancia en el extranjero que se prolongará por varios años. Aun-
Así, con razón, Roxin,AT2,n.". 291230, conotras referencias. Sinembargo, el
concepto empleado por él en ese contexto. de "solución individual modiñcada". induce
amafentendidos. ~ ó x i mismo
n no modifica la solución individual, sino que sólo aplica
a ella en forma consecuente las reglas generales sobre el comienzo de la tentativa.
BGHSt, t. 3, pp. 110,129;t.4, pp. 270,273;t. 30, pp. 363,365; t. 40,pp. 257,269;
t. 43, pp. 177,181;en las consecuencias de modo similar, la solución de MünchKomml
Herzbere. 4 22. n.". 143SS.. auiensi bienconsidera determinante para elcomienzode
la tenta& solamente la acción del autor mediato, hace depender la punibilidad por
tentativa de un adicional "resultado de ponerse a empezar",. que - se daría recién cuando
la realización del tipo, desde el punto de vista del autor, es inminente.
640 Helmut Frister
que, con ese proceder, la madre envenenaríaa su hijo en todo caso en al-
gunos años, no podrá haber ninguna duda razonable de que el farma-
céutico 4 n t a n t o considere seriamente posible el posterior suministro
del veneno- ya habrá cometido, mediante su venta, una tentativa de
homicidio o de asesinato en autoría mediata.
11 - Intervención en la tentativa
1 - Tentativa e n la coautoría
a ) La coautona tentada como intervención
e n la tentativa e n calidad de autor
Parala tentativa en coautoríarigen,en principio,tambiénlas dispo-
siciones generales sobre la tentativa ($8 22/24, StGB).Pero -tal como
se mostrará enseguida- han de tenerse en cuenta algunas particula-
ridades estructurales. Respecto del comienzo de la tentativa se enfren-
tan también en este punto una solución individual y una solución total,
en torno a lo cual, empero, los acentos de peso se reparten de modo dis-
tinto que en materia de autoría mediata. En la coautoría, la jurispru-
dencia y la doctrina dominante defienden una solución totalg. Según
este punto de vista, en razón de que los coautores realizan el tipo me-
diante una acción común, el comienzo de la realización del tipo tendría
que ser definido para todos en forma unitaria. La tentativa de la coau-
toría comenzaría, así, cuando uno de los coautores realiza una acción
que se anteponga inmediatamente a la acción ejecutiva típica. En con-
tra de esto. la solución individuallo. defendida cada vez más en tiem-
pos recientes, sostiene el punto de vista de que lo que importaría es que
cada coautor individual se ponga inmediatamente a realizar su propio
aporte al hecho.
8 Pero una solución individual pura no se corresponde con la estruc-
tura de la coautoría. En razón de la reunión de los aportes al hecho en
RGSt,t.58,p.279;BGHSt,t.36,pp.249,250;t.39,pp.236,237s.;t.40,pp.299,
301 s.; LK'Hillenkamp, 8 22, n.". 173; Schonke/Schroder/Eser, 8 22, n.". 55;NKl
Zaczyk, 8 22, n.". 67;LacknerIKuhl, 8 22, n.". 9; Fischer, 8 22, n.". 21 s.; Straten-
werthKuhlen,AT 1, n.". 121107;Jeschecmeigend, AT, 8 63, 1; BaumannNe-
ber/Mitsch,AT, n.%. 291104;Dencker, Kausalitat und Gesamttat (1996),pp. 191 SS.
Schillinp. Der Verbrechensversuch des Mittüters und des mittelbaren Taters
(1975),pássim;~udolphi, ~ockelmann-FS, pp. 369,384 SS.; Stein, Beteiligungsforrnen-
lehre (1988),p. 318;SKIRudolphi,5 22, n.". 19a;Roxin,ATB,n.". 291297 ss.;Münch
Capítulo29 -lkntativa yprepamción en caso depluralidad ... 641
una acción en común, los aportes aún faltantes de los demás coautores
deben ser valorados igualmente-a diferencia de la conducta de unins-
trumento- como acciones propias aún faltantes. Por ello, un aporte al
hecho que puede producir el resultado típico sólo por vía de unaulterior
acción a realizar por otro coautor no es todavía una acción ejecutiva tí-
pica, de modo que el solo ponerse inmediatamente a realizar tal aporte
al hecho no puede fundamentar una tentativa. El ya muchas veces ci-
tado "jefede la banda" que, tras concluir todos los preparativos,despa-
cha a su gente para que se realice la comisión de un hurto con fractura
en un domicilio, determinado por aquél, si bien pierde el control sobre
el acontecer ulterior, no se pone inmediatamente a realizar el tipo me-
diante esa acción, y, por ello, conforme al $22, StGB, no es punible aún
por un hurto tentado cometido en c ~ a u t o r í a ~ ~ .
Pero, por otro lado, la necesidadde unaconsideracióntotal que se de- 9
riva de ello no significaque se pueda renunciar aun aporte al hechorea-
lizado en coautoría12.Así como una participación en la tentativa (cf. n."
m. 29/16 SS.) requiere,junto al hecho principal tentado, unainstigación
o una prestación de ayuda, así también es necesario para una inter-
vención en la tentativa, en forma de coautoría,junto al hecho común
tentado, también una acción de intervención de coautoría. Ésta sólo
puede consistir - e n tanto uninterviniente no tenga posición de garan-
te- o bien en que él mismo actúe en la ejecución de la tentativa o bien
que tome la decisión interna sobre su comisión (al respecto, cf. n.".
26/25 SS.). En caso de que no se llegue a ninguna de ambas situaciones,
se excluye para él una tentativa en forma de coautor, aun cuando el he-
cho común haya alcanzado el estadio de la tentativa. En esa medida,
para la tentativa no rige nada distinto que parala consumación, la cual
tampoco puede serle imputada al interviniente por la falta de un apor-
te al hecho en forma de coautoría13.
Como ejemplo represéntese el caso en queA, el "jefede la banda" que 10
decide internamente Dar sí solo sobre los hechos a cometer Dor su banda.
envía a B y C , miembros de la banda, por vías diferentes,; cometer
Enlas consecuencias,esto lo reconoce también una parte de los defensores de la
solución individual, porque ellos exigen para la coautoría, en general, una participa-
ción en el estadio ejecutivo (cf. Rudolphi, Bockelmann-FS,pp. 369,372 SS.;SKIRudol-
phi, 8 22, n.". 19a;Roxin,AT2,n.". 291315 SS.). Sin embargo, asíse presuponeun es-
tadio ejecutivo del hecho total, que en una solución individual pura, propiamente, no
debería existir en absoluto.
Así, conrazón,NKIZaczyk, 22, n.". 65.
l3 bxin,AT2, n.". 291300, con otras referencias.
642 Helmut Frister
asalto nocturno en un negocio dejoyería ubicado en una galería, y las ta-
reas se dividen allí de tal modo que B ha de ejercer violencia sobre el
guardia nocturno, que patrulla la planta baja, mientras que C debe pe-
netrar enlajoyería ubicada en el primer piso y hacerse de lo habido en el
escaparate (cf. ya n.". 25/16). Si B, conforme a lo planeado, derriba al
guardia nocturno, pero la consumación del robo fracasa en razón de que
C, por un accidente de automóviles, no ha llegado para nada al lugar del
hecho, B y - e n razón de la decisión interna tomada por él- tambiénd
serán punibles por una tentativa de robo cometida en coautoría. C, en
cambio, no habría prestado ningún aporte en coautoría para esa tenta-
tiva, y, por ello, no será punible como coautor del robo tentado, sino sola-
mente por ponerse de acuerdo para ejecutar un robo (§ 30,II, StGB).
b) El comienzo de la tentativa del hecho común
11 Con la constatación de que para una coautoría tentada el hecho co-
mún tiene que haber alcanzado el estadio de la tentativa y el intervi-
niente particular, prestado un aporte de coautoría a la tentativa, aún
no se aclara, sin embargo, cómo ha de definirse exactamente el comien-
zo de la tentativa del hecho común. En esa medida, se plantea el proble-
ma de que el ponerse inmediatamente a realizar el tipo, conforme al
8 22, StGB, debe evaluarse sobre la base de larepresentaciónque el au-
tor tiene de su hecho. Esta representación individual no podrá ser sus-
tituida, en una comisión en común, por el plan común al hecho, en ra-
zón de que éste -a diferencia del dolo- tiene que referirse sólo a la ac-
ción común y no a sus consecuencias (cf. n.". 2613).Así, p. ej., siA y B,
conforme a10 planeado, atormentan a C aplicándole corriente eléctrica
cadavez más fuerte,y al hacer esto solamente cadauno por símismoha
reconocido la posibilidaddeun desenlace fatal, no habrá un plan del he-
cho común dirigido a cometer un homicidio o asesinato, sobre cuya ba-
se pudiera ser evaluado el comienzo de la tentativa.
12 Por ello, no queda ninguna otra posibilidad de decidir la cuestión de
en qué momento una acción común alcanza el estadio de la tentativa
que la de basarse en las representaciones individuales de los partici-
pantes. De este modo, la tentativa comienza para cada coautor cuando
la acción común alcanza un punto en el cual, según su representación
del hecho, es inminente* la realización del tipo. La solución total, por
* Literalmente. el autor utiliza aauí la emresión "está inmediatamente ~róxi-
ma" (,unmittelbar be;orstehen1~, recukendo a vocablo propio de la deiiniciói legal
del comienzo de la tentativa ("ponerseinmediatamente a realizar el tipo"). Pero lame-
jor expresión en español para esa idea, en el giro empleado en el texto, es la de "ser in-
Capítulo29 -lkntativa yprepamción en caso depluralidad ... 643
cierto,tiene razón en la medida en que para el comienzo de la tentativa
no interesa el aporte al hecho del sujeto individual, sino la acción co-
mún. Pero la cuestión de si la acción común ya ha alcanzado el estadio
dela tentativa debe ser evaluada segúnlarepresentacióndel hecho que
tiene el individuo, de modo que la tentativa puede comenzar para va-
rios coautores en un momento completamente distinto. Así, v. gr., si, en
el ejemplo dado antes,A considera peligrosas para lavida ya descargas
eléctricasmás débiles en comparación con lo que creeB, aquél,median-
te la acción común, se pondrá inmediatamente a cometer el homicidio o
asesinato en común, dadas ciertas circunstancias, ya en un momento
anterior a aquel en que lo haga éste.
Esto vale igualmente para coautores que no están presentes duran- 13
te la ejecución. Si, p. ej., A y B, como miembros del servicio secreto, por
disposición de su jefe común D, torturan a C con corriente eléctrica, en
la forma descripta, la tentativa de homicidio o asesinato en coautoría
por parte de D comenzará en el momento en el cual la acción común al-
canza un estadio en que, según su representación del hecho, es ya inmi-
nente la primera descarga eléctrica para él posiblemente mortal. No
empece aello la circunstancia de que D no perciba por símismo el alcan-
ce de ese estadio. Un coautor no supera la "prueba de fuego de la situa-
ción crítica"14por medio del ingreso de la acción común en el estadio de
la tentativa, sino por medio de que él realice su propio aporte al hecho
enla tentativa. Si bien el comienzo de la tentativa debe ser evaluado so-
bre la base del plan individual del hecho, es llevado a cabo de todos mo-
dos por medio de accionesde otros y, por consiguiente, puede ocurrir sin
que el coautor lo note.
El apreciar el comienzo de la tentativa sobre la base del plan indivi- 14
dual del hecho no modifica en nada que el objeto de la evaluación tenga
que ser una acción común. No fundamenta aún esa comunidad la mera
representación de un participante de lo que otro hace con el asunto que
les es común. Por ello, la doctrina dominante parte de la base, con razón,
de que las acciones de un intermediario sólo imaginado como tal no son
apropiadas para fundamentar el ingreso en el estadio de la tentativa pa-
ra el sujetorespectivo15.Sin embargo, enlajurisprudencia del Tribunal
minente". Esta acotaciónvale para las veces en que este giro aparecerá en este capítu-
lo en contextos similares. (N. de Tr.)
l4 Bockelmann, JZ, 1954,pp. 468,473.
l5 LKIHillenkamp, $22,n.". 175s.; Schonke/Schroder/Eser,$22,n.%. 55a;NKl
Zaczyk, $ 22, n.". 68; LackneríKUhl, $ 22, n.". 9; JescheckNeigend,AT, $ 63, IV, 1;
Roxin,AT2, n.". 291308 SS.,con otras referencias; de otra opinión, Fischer, $ 22, n."
644 Helmut Frister
Supremo Federal la cuestión recibe respuestas diferentes. Mientras
que la Sala 11no imputócomo acción ejecutiva que fundamentasela ten-
tativa la conducta de unintervinienteque, por encargo de la policía, par-
ticipaba sólo en forma aparente en un asalto y, por ello, condenó a aquél
solamente por ponerse de acuerdo para cometer un crimen (4 30,II,
StGB)16,la Sala IV, en un caso de otra configuración fáctica pero que
planteaba la misma cuestiónjurídica, resolvió lo contrario17.
c) La estructura de análisis de la coautona tentada
Al igual que enlacoautoría consumada, también enla coautoríaten-
tada hay que preguntarse si el participante individual se ha vuelto pu-
nible por la acción común (sobre la estructura de análisis de la coauto-
ría, véase n.". 26/41 SS.). El análisis se rige, en principio, según la es-
tructura general de la tentativa (cf. n.". 23/13 SS.),pero deriva una
particularidad a partir de la estructura de la coautoría tentada como
intervención en coautoría en una tentativa cometida por una acción en
común. Al analizar los presupuestos generales de la tentativa: "deci-
sión al hecho" y "ponerse inmediatamente a realizar el tipo" se consta-
ta solamentela existencia de una tentativa cometida por una acción co-
mún, pero no la intervención en coautoría en esa tentativa. Por ello, no
queda otra posibilidad que la de analizar separadamente la acción de
intervenir en coautoría después del ponerse inmediatamente a reali-
zar el tipo. Cierto es que hasta ahora eso no es lo usual, pero se corres-
ponde con la estructura de análisis de la participación en la tentativa,
estructuralmente similar, respecto de lo cual, tras constatar el hecho
principal tentado, se explica como algo completamente obvio la acción
de participación.
2 - La participación en la tentativa
16 Dado que también una tentativa conminada con pena según el 8 23,
1, StGB, es un hecho principal antijurídico doloso (cf. ya n.". 28/1),la
participación enla tentativa está abarcada por el tipo general de la ins-
tigación o complicidad ($4 26 s., StGB). Objetivamente ella requiere
m. 23a; MünchKommíHerzberg, 8 22, n.". AT, n."
151 s.; Baumann~WeberíMitsch,
m. 291104.
BGHSt, t. 39, PP. 236,237 s.
BGHSt, t. 40, pp. 299,301 SS. La divergenciarespecto de la sentencia de la Sala
11-que habría debido conducir a que se convocara a un fallo plenario (cf. 8 132,II,
GVG)- fue negada, dando para ello una fundamentaciónmuy débil.
Capítulo29 -lkntativa yprepamción en caso depluralidad ... 645
que otro sujeto sea o bien determinado a cometer una tentativa conmi-
nada con pena o bien ayudado a cometer tal tentativa. Aplicándose en
forma textual el 8 16, StGB, bastaría para el tipo subjetivo, correspon-
dientemente, con que el partícipe tenga un dolo dirigido a la comisión
de unamera tentativa, es decir, que él debería ser condenado por parti-
cipación en la tentativa, aun cuando no quisiera la consumación del he-
cho tentado por el autor. Por tanto, quien instigase a otro actuando co-
mo un, así llamado, agent provocateur18,con la esperanza segura de
que aquél sea aprehendido al intentar el hecho aún antes de su consu-
mación, sería punible por instigación a la tentativa.
Del fundamento punitivo de la participación se deriva que eso no es 17
correcto. Dado que el ilícito objetivo de la participación resulta de la le-
sión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el tipo respecti-
vo, es ineludible, para su lado subjetivo, el dolo de una lesión o puesta
en peligro de esaíndole (al respecto, cf. ya n.". 28/30). Por ello, el par-
tícipe, para una punibilidad por instigación o complicidad en una ten-
tativa, tiene que haber tenido un dolo dirigido a la consumación del he-
cholg,de modo que el agente provocador no es punible por instigacióna
la tentativa. Por tanto, la participación en la tentativa tiene una es-
tructura asimétrica. Mientras que objetivamente basta con la instiga-
ción o la prestación de ayuda a la tentativa, el tipo subjetivo se equipa-
ra al de la participación en un hecho consumado. En eso se evidencia
que lo que está en juego en sustancia en la participación en la tentati-
va, con prescindencia de su derivación directa de los $8 26,27, StGB, es
un ilícito de tentativa que se distingue de la coautoría tentada, en lo
esencial, sólo por la diferente forma de la intervención.
Sin embareo. existe otra diferencia enla medida en aue. en razón del re- 18
quisito -c;eitionable desde el punto de vista dogmá?ti&y de políticaju-
rídica (cf. n.". 25126)- de un hecho principal doloso, el comienzo de la
tentativa debe ser deñnido, respecto de la Gtervencion de un partícipe,
primariamente sobre la base de la representación del autor. Si B le con-
sigue aA un bate de béisbol para que éste derribe agolpes a C y lo pueda
llevar en el baúl de su automóvil a un lago que dista a 50 kms, para ma-
tarlo allí (sobre este ejemplo, cf. ya n.". 1119),el golpear a C-si es que
A, al hacer eso, no actuaba aún con dolo eventual de homicidio- no fun-
Acerca de las diferentes formas de manifestación del agente provocador y suva-
loraciónjurídico-penal,cf. Deiters, JuS, 2006, pp. 302 SS.
l9 Cf. SK'Hoyer, previo al 8 26, n.". 59 SS.;NKISchild, 8 26, n.". 28; Münch
KommlJoecks, 8 26, n.". 56; Schonke/Schroder/Cramer/Heine,8 26, n.". 20, todos
con otras referencias.
646 Helmut Frister
damenta una complicidad al homicidio doloso o asesinato, debido a la
falta de un hecho principal doloso, aun cuando B mismo haya tenido la
representación de que ya esta aplicación de violencia podía ser mortal.
Aunque el hecho, según la representación de B, se halle ya en el estadio
de ejecución, el límite entre complicidad tentada impune y complicidad
punible en una tentativa aún no se ha traspasado, porque A, según su
propia representación del hecho, todavía no se había puesto inmediata-
mente a matar a C.
En cambio, si, a la inversa,A ya actúa con dolo eventual de homicidio al
golpear a C, pero B no tiene la representación de que ya ese ejercicio de
violencia pueda ser mortal, según el textolegalya habráuna complicidad
en el homicidio o asesinato tentado. Pero, en esa medida, también es im-
perioso hacer una reducción teleológica de la punibilidad de la participa-
ción-reducción que, sin embargo, hasta donde se ve, aúnno ha sido tra-
tada nien la jurisprudencia nien la bibliogrda-. Dado que el ilícito de
la participación resulta de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegido por el tipo respectivo, la tentativa comienza también para el
partícipe, como muy pronto, cuando el hecho principal alcanza un estadio
en el cual, según su propia representación del hecho, es inminente la
realización del tipo. Mientras el hecho principal, según su representa-
ción del hecho, se halle en un estadio aún preparatorio, habrá para él só-
lo una participación tentada (al respecto, cf. n.". 29/28 SS.), aun cuan-
do el autor ya sea punible por tentativa, en razón de una representación
divergente.
3 - El desistimiento de la interuención
en la tentativa ($24,11, StGB)
Para el desistimiento de la coautoría tentada y de la participación en
la tentativa, la ley prevé, en el $24,II, StGB, reglas especialesz0.Éstas
se distinguen de las reglas válidas para el autor único, del $24,I,StGB,
en dos sentidos. Por un lado, no hay una variante que se corresponda a
la del 24,I, l.%ración, l.%ariante, StGB, es decir que, en principio, en
caso de pluralidad de intervinientesen el hecho, el abandono voluntario
de la ulterior ejecución del hecho no basta para un desistimiento.Quien
desiste tiene que esforzarse, en este caso, aun si se trata de una tentati-
va inacabada, por impedir una consumación del hecho (al respecto, in-
fia, n.". 21 SS.). Por otro lado, en caso de intervención en la tentativa,
un desistimientoes posible, dadas ciertas circunstancias,aunque el he-
cho se haya consumado. Conforme al § 24,II, 2.%ración, 2.%ariante,
20 Sobre el origen y el trasfondo histórico de la regulación, 6.Grünwald, Welzel-
FS, pp. 701 SS.
Capítulo29 -lkntativa yprepamción en caso depluralidad ... 647
StGB, el esfuerzo voluntario y serio por impedir la consumación ya fun-
damentala impunidad, si el hecho es cometido independientementedel
aporte al hecho de quien desiste (alrespecto, infra, n.". 24 SS.).
a) La imposibilidad de desistir por abandono
de la ulterior ejecución del hecho
Que quede excluido por principio el desistimientopor abandono de la 21
ulterior eiecución del hecho se ex~licaen razón de aue. enuna tentativa
~ometida"~or varias personas,la aparienciade qu&e cometerá el hecho
(al respecto, cf. n.". 242 s.),que se deriva del ponerse inmediatamen-
te a realizar el tipo, no puede ser cancelada nuevamente por uno solo de
los que intervienen en el hecho. Una anulación del ilícito de la tentativa
que anidaenel ponerseinmediatamente sólo es posible, eneste caso, por
medio de que todas las personas previstas para ejecutar el hecho en el
plan del hecho común anulenvoluntariamentela ulterior realización de
ese plan, aún antes de perpetrar una acción ejecutiva apta para realizar
el tipo. El abandono de la ulterior ejecución por medio de un participan-
te no alcanza, porque el hecho puede ser llevado a destino por los demás.
Por eso, es correcto que la ley prevea para el participante individual 22
en el hecho sólo el desistimiento por medio de que él impida la consu-
mación o bien se esfuerce voluntaria y seriamente por impedir la consu-
mación. Pero la regulación legal padece de lagunas, en la medida en que
no considera el caso de un abandono común de la ulterior ejecución del
hecho por medio de todas las personas que participan en la ejecución del
hecho según el plan común.Así, siA y B, al cometer en común un hurto
con fractura en una vivienda, después del comienzo de la tentativa, lle-
gan alaconvicción,poniéndose de acuerdo en ello y voluntariamente,de
que sena mejor no llevar a destino el hecho, eso no deberá serjuzgado de
modo diferente al caso en que un autor único abandonase voluntaria-
mente la ulterior ejecución del hecho. La apariencia de comisión del he-
cho que deriva del ponerse inmediatamentetambién en este caso es re-
vocada por el abandono de la ulterior ejecución y, de ese modo, se anula
el ilícito de la tentativa. Por ello, una parte de la bibliografía aplica, con
razón, analógicamente, al caso de un abandono común de laulterior eje-
cución del hecho por parte de todos los participantes en el hecho, la re-
gulación del $24,I, l.%ración, l.%ariante, StGBZ1.
21 Schonke/Schroder/Eser,8 24, n.". 73, con otras referencias. Sin embargo, la
jurisprudencia (BGH, NStZ, 1989,pp. 317 s.; asimismo, SKIRudolphi, 8 24, n.". 39,
con otras referencias)juzga un caso tal según el 5 24,II, WGB. En las consecuencias,
ello conduce - e n razón de que mediante la omisión de la ulterior ejecución del hecho
648 Helmut Frister
Pero aun cuando no todos los que intervienen en el hecho abandonen
voluntariamente la ulterior ejecución del hecho, podrá bastar para el
desistimiento del individuo, dadas ciertas circunstancias,que él ya no
realice su propio aporte al hecho. Pues -a diferencia de lo que ocurre
en caso del $24,I, StGB (cf. n.". 2446)- al interpretar el $24,II,
StGB, también por la opinión dominante se reconoce la posibilidad de
impedir la consumación del hecho por un mero omitirzz.Si una consu-
mación no es posible sin el aporte de un interviniente, éste ya no podrá
hacer ninguna otra cosa, para impedirla, que no seguir ejecutando su
proa0
- aporte al hecho. Por ello, mediante la omisión voluntaria de su
aporte a1 hecho aún faltante él ya cumple los requisitos del 24, 11,
StGB, y desiste así de la tentativa. Como ejemplo represéntese el caso
en que, en el robo de la caja fuerte de un banco, sólo un interviniente
tenga los conocimientosespeciales necesarios para abrir la caja fuerte.
Si él, a último momento, llega a tener objeciones y omite voluntaria-
mente abrir la caja fuerte, conforme al § 24,II, l.%ración, StGB, habrá
desistido de la tentativa, en razón de que de ese modo impide la consu-
mación del hecho.
b ) El desistimiento en caso de una consumación
independiente del aporte al hecho
24 La segunda divergencia de la regulación del 24,I, StGB, la posibi-
lidad de desistir en caso de una consumación del hecho que se produce
con independenciadel aporte, sólo en apariencia es una particularidad
del 24,II, StGB. Ella se explica a partir del principio, que rige por
igual para el desistimiento del autor único y de los intervinientes en el
hecho, de que el esfuerzovoluntario y serio por impedir la consumación
excluye la punibilidad por tentativa en cualquier caso, y únicamente
deja intacta la punibilidad por consumación (acerca de este principio,
cf. n.". 2439)z3.Pues si un hecho planeado y puesto en marcha por va-
rios es cometido en definitiva independientemente del aporte de un in-
también se impide la consumación (n.". 29123)-igualmente ala impunidad,pero de-
ja fuera de atención que aquí,aligual que en el abandono de laulterior ejecución del he-
cho por parte de un autor único, ya se excluye elilícito de la tentativa.
Cf.NKIZaczyk, 8 24, n.". 98, con otras referencias.
23 Si el legislador no hubiera complicado innecesariamente la regulación del
8 24,I, StGB, sino que hubiera formulado este principio de modo explícito,para el de-
sistimiento en caso de variosparticipantes en el hecho no habría sido necesaria, en esa
medida, ninguna regulación particular.
Capítulo29 -lkntativa yprepamción en caso depluralidad ... 649
terviniente, para ese interviniente -debido a que faltará su aporte al
hecho cometido efectivamente- no se cumplirá en absoluto el tipo de
un delito consumado. Podrá ser castigado, independientemente de la
cuestión de un eventual desistimiento, en todo caso, por tentativa. Por
consiguiente, su punibilidad se excluye por el 8 24,II, 2.%ración, 2.%a-
riante, StGB, si él se esfuerza voluntaria y seriamente por impedir la
consumación.
Es de advertir que la regulación del 4 24,II, 2.%ración, 2.%ariante, 25
StGB, no halla aplicación, si no es recién la consumación la que se co-
mete independientemente del aporte al hecho de uninterviniente, sino
ya la tentativaz4.En tanto el aporte de uninterviniente ya sea retirado
antes del comienzo de la tentativa o haya decaído de cualquier otro mo-
do, y, por ello, ya no exista en el plan del hecho realizado por medio del
ponerse inmediatamente, ya no estará cumplido el tipo de la tentativa
para el participante respectivo. Como ejemplo represéntese el caso en
que alguien consiga un arma de fuego para que se cometa el asesinato
que ha sido planeado, pero el autor percibe ya antes del comienzo de la
tentativa que esta arma no funciona y, por ello, al cometer el hecho uti-
liza otra arma. En un caso así no se plantea la cuestión de un desisti-
miento del cómplice en la tentativa. Dado que ya el tipo de una tal com-
plicidad no existe (al respecto, cf. n.". 28/38 SS.),el que proporcionó el
arma no es punible por complicidaden el asesinato tentado ($8 211,27-
1, StGB),aun cuando él no se esfuerce voluntaria y seriamente por im-
pedir la consumación.
Un desistimiento según el 8 24,II, 2.%ración, 2.%ariante, StGB, en- 26
tra en consideración,en el ejemplo dado, recién cuando el autor nota la
ineptitud del arma de fuego tras el comienzo de la tentativa. Si él, pri-
meramente, intenta disparar y consuma el asesinato, p. ej., con un pu-
ñal que había llevado adicionalmente,el aporte al hecho de quien pro-
porcionó el arma de fuego era aún parte del plan del hecho que se halla-
ba en la base del ponerse inmediatamente, de modo que el tipo de la
complicidadestá cumplido con la tentativa de asesinato. Pero se exclu-
ye una complicidad en el asesinato consumado, . porque
. el hecho - e n
tanto no se vea en el conseguir el arma de fuego una ayuda psíquica que
sime incidiendo (cf. n.". 28140)- ha sido consumado inde~endiente-
minte del aporte de quien propo~cionóel arma de fuego. ~orello, el que
consiguió el arma quedaimpune, conforme al $24,II,2.%ración, 2.%a-
riante, StGB, si él se esfuerza voluntaria y seriamente por impedir la
consumación. En esa medida, rigenlas mismas exigencias que en el ca-
24 Alrespecto, d.yaGrünwald, Welzel-FS,pp. 701,705 s.
650 Helmut Frister
so de un autor único (cf. n.". 24/40 ssJZ5.El que quiere desistir tiene
que recurrir, paraimpedir la consumación, a emplear el medio que ofre-
ce, según su apreciación, las chances más altas de éxito, es decir, dado
el caso, también informar a la policía sobre el hecho que se avecina.
c ) La delimitación respecto de la regulación del 8 24,I, StGB
27 La regulación especial del $ 24,II, StGB, se explica por la circuns-
- -participan varias per-
tancia de que, en caso de una tentativa en la que
sonas, como regla general no decide una sola persona sobre la ulterior
eiecución del hecho. En corres~ondenciacon ello. en arte de la doctri-
& se propone limitar el ámbito de aplicación del'$ 2 4 11,StGB, al caso
que cae bajo esa regla general. El desistimiento de un autor que ejecu-
ta el hecho por sí solo debe ser juzgado -dice ese criterio- según el
$ 24,I, StGB, aun cuando, en el estadio de la preparación, hayan inter-
venido varias personas en el hecho2? La pretensión que resulta de esa
reducción teleológica del $ 24,II, StGB, sejustifica enla medida en que,
en el caso de un abandono de la ulterior ejecución por parte de un inter-
viniente que ejecuta el hecho por sí solo, se debe aplicar en forma ana-
lógica la regulación del $24,I, l.%ración, l.+ariante, StGB. En esa
medida, no rige nada diferente al caso en que, habiendo varios ejecuto-
res, abandonaran todos en común la ulterior ejecución del hecho (cf. n."
m. 29/22). Pero, con prescindencia de ello, no desempeña ningún papel
la cuestión de si se juzga el desistimiento de un ejecutor único según el
$24,I, o según el $ 24,II, StGB, de modo que la propuesta reducción te-
leológica general del ámbito de aplicación del $24,II, StGB, si bien no
es nociva, no es necesaria.
iii - Tentativa de participación ($8 30,31, StGB)
1 - Origen e idea básica del 5 30, StGB
28 Mientras que en caso de un autor único la preparación de un delito
sólo excepcionalmente es punible sobre la base de tipos especiales de la
Parte especial (cf. n.". 23/42 SS.),el $30, StGB, p;evé, en caso de va-
rios intervinientes, una punibilidad de actos preparatorios mucho más
amplia. Sin embargo, el ámbito de aplicación de la disposición es limi-
tado desde dos puntos de vista. Por un lado, presupone una acción diri-
25
De modo divergente, Grünwald, Welzel-FS,pp. 701,714 SS. Especialmente,in-
vocando el origen histórico del 8 24,II, StGB, él dice que es suficiente con que el autor
tome una medida dirigida a laevitación.
26 Schonke/Schroder~ser, 8 24, n.%. 73, con otras referencias.
Capítulo29 -lkntativa yprepamción en caso depluralidad ... 651
gida a la comisión de un crimen (4 12,I, StGB),es decir, que no es apli-
cable a la preparación de delitos. Por otro, abarca sólo la intervención
como autor o instigador, y no como mero cómplice. La complicidadten-
tada no es punible según el § 30, StGB, al igual que no lo son las accio-
nes por las cuales alguien se declara dispuesto a prestar ayuda en un
crimen, acepta el ofrecimiento de otro de prestar ayuda o se pone de
acuerdo con otro en que preste ayudaz7.
En el Código Penal de 1871no había originariamente una regula- 29
ción comparable con la del actual 30, StGB. Ésta fue creada recién
después de que un herrero de origen belga, de nombre Duchesne,le hu-
biera ofrecido al arzobispode París, en 1873,con motivo de lalucha cul-
tural dirigida por entonces por el canciller del Reich Bismarck contra
la Iglesia Católica, asesinar a Bismarck contra el pago de 60.000 fran-
cos. El gobierno alemán exigió a raíz de ello, de Bélgica, una comple-
mentación de su Código Penal, que posibilitara para el futuro una pu-
nición de tales ofrecimientos. Después de que Bélgica cumpliera esta
exigencia y que conminase con pena, adicionalmente, otras formas de
preparación criminal,fue complementadode modo correspondienteel
código Penal también en ~lémania-tras un fuerte debate en el
Reichstag-, mediante el así llamado "Parágrafo Duchesne" (por en-
tonces, § 49a, StGB)28.
La legitimidad de tal regulación se sigue discutiendo hasta hoyz9. 30
Mientras que el "Parágrafo Duchesne" contenía aún una conminación
penal autónoma y, por ello, era entendido, en parte, como delito propio
contrala "autoridad del poder del Estado" o el "ánimo fiel al derecho del
ciudadanoV3O,el 30, StGB, se justifica sobre todo diciendo que los ac-
tos preparatorios de varios intervinientes son más peligrosos, en dos
sentidos, que la preparación correspondiente de un autor único31. En
primer lugar, se dice que quien prepara un hecho en común con otro ya
no tiene en su solo control el acontecer ulterior. Él se arriesga a que el
hecho, posteriormente, sea cometido aun contra su voluntad. En se-
gundo lugar, genera una vinculación de su voluntad ante los demás
BGH, NJW, 2009, p. 1221,con otras referencias.
28
Sobre el trasfondo histórico y la ulterior evolución de la disposición, cf. LKI
Schünemann, 8 30, previo al n.". 1; MünchKommlJoecks, 8 30, n.". 5 SS.;NW
Zaczyk, 8 30, n.". 1,todos con otras referencias.
29 Para una crítica fundamental, NKIZaczyk, 8 30, n.". 4 s., con otras referen-
cias.
30 Cf. las referencias en MünchKommlJoecks,8 30, n.". 5.
31 BGHSt, t. 10,pp. 388,389; t. 44, pp. 91,95; t. 44, pp. 99,102 s.; SchonkelSchro-
der/Cramer/Heine, 8 30, n.". 1;Roxin,ATB, n.". 2815; KUhl,AT,n.". 201244 s.
652 Helmut Frister
participantes, que le dificulta psicológicamente a él mismo, con pres-
cindencia de su ineficacia jurídica, tomar distancia de la ejecución del
hecho. Pero, en parte, como legitimación complementariase halla tam-
bién la reflexión, acerca del 4 30, StGB, de que por medio de la comuni-
cación sobrela comisión del crimen se pone directamenteen cuestiónla
validez de la norma r e s p e ~ t i v aEn
~ ~lo. sustancial, esto se corresponde
a la originaria fundamentacióndel 4 49a, StGB.
2 - Las acciones de participación en particular
a ) Tentativa de instigación a un crimen
(S 30,I, y II,2.%ariante, StGB)
31 Según el 4 30,I, StGB, es punible la tentativa de instigación a un cri-
men, incluida la tentativa de instigación en cadena mencionada expre-
samente en el texto legal. El primer requisito de tal tentativa de insti-
gación es la decisión al hecho correspondiente,es decir, el dolo de acon-
sejar a otro cometer un crimen antijurídico y doloso o bien instigar a un
crimen de esa índole, y de, por esa vía, causar la comisión del hecho. Al
igual que en la instigación consumada, basta el dolus e ~ e n t u a l i sPe-
~~.
ro el dolo tiene que estar dirigido a la consumación del hecho y, además,
en los delitos atrofiados de dos actos y enlos de resultado recortado, a la
lesión del bien jurídico que va más allá de ello (al respecto, cf. n.".
28/30). Respecto del requisito de la determinación del consejo a impar-
tir rigen, correspondientemente, las exigencias que valen para la deter-
minación de un consejo ya impartido (cf.n.". 28/40),es decir, que el ac-
tuante tiene que tener dolo de aconsejar la comisión de un delito deter-
minado y ya individualizado en sus lineamientos esen~iales~~.
32 Por lo demás, una instigación tentada requiere, conforme al 4 22,
StGB, que el instigador potencial se ponga inmediatamente a realizar
su acción de instigar, es decir, una acción que, según su representación
del hecho, esté al menos inmediatamenteantes de la de impartir el con-
sejo. Está discutida la cuestión de si, más allá de ello, deben hacerse
aún ulteriores exigencias. Parte de la bibliograña infiere de la idea bá-
sica del 4 30, StGB, que el actuante ya tendría que haber perdido el do-
minio sobre el acontecer, es decir, que al menos tiene que haber impar-
32 Jakobs, AT, n.". 27!2; en sentido aprobatorio, Schonke!Schroder/Cramer/
Heine, 5 30, n.". 1.
33 Al respecto, cf. BGHSt, t. 44, pp. 99,101 ss.
Al respecto, 6.BGH, NStZ, 1998,p. 347; Roxin,AT2, n.". 28/20, con otras re-
ferencias.
Capítulo29 -lkntativa yprepamción en caso depluralidad ... 653
tido el consejo35o -en correspondencia con la jurisprudencia sobre el
antiguo 4 49a, StGB36-, haberse dirigido al sujeto a instigar3I o bien
que, incluso, tiene que haber sido entendido por éste38.Pero, conrazón,
el Tribunal Supremo Federal no ha hecho restricciones de esa clase39.
Quien se pone inmediatamente a aconsejar a otro cometer un crimen,
al menos según toda la apariencia externa, está dispuesto a perder el
dominio sobre el acontecer ulterior. Para la ley, que en su formulación
hace referencia al concepto general de tentativa del 4 22, StGB, eso al-
canza, evidentemente, como fundamento punitivo.
La punibilidad de la instigación tentada requiere solamente que el 33
hecho punible a ser cometido por el sujeto a instigar sea un crimen. Se-
gún la jurisprudencia, no interesa el hecho de que el instigador poten-
cial mismo pueda tener una punibilidad menor40.Así, p. ej., siA, en ra-
zón de una petición expresa y seria de C, le ofrece dinero a B, que no es-
tá motivado por esa petición, para que mate a C,A será punible, según
el 4 30, StGB, aunque el homicidio o asesinato a cometer sea para él
mismo sólo un homicidio a petición (4 216, StGB)y, entonces, un mero
delito. Por cierto, preponderantemente, en la doctrina se defiende la
concepción de que la fractura de la accesoriedad prevista en el $28,II,
StGB, tendría que prevalecer sobre la regulación del 4 30, StGB41.Pe-
ro a ello se le replica, con razón, que, según el texto y el fundamento pu-
nitivo del 4 30, StGB, solamenteimporta el ilícito del hecho a cometer42.
El $28,II, StGB, debería quedar fuera de consideración, aun cuando
una atenuación de la pena a realizarse según el $28,I,StGB, no modi-
fique en nada la cualidad de crimen del hecho y, por ello, tampoco se lo
considera en caso del 30, StGB43.
35 Kühl,AT,n.". 201249.
36 RGSt, t. 26, PP. 81,82;t. 47, PP. 230 s.
37 JescheckNeigend,AT, 8 65,II, 1; Stratenwerth/Kuhlen,ATl, n.". 121175.
38 Jakobs,AT,n.". 2714; yendo más allá, NKIZaczyk, 8 30, n.". 12,quien exige
que el actuante ocasione, en el presunto autor, la decisión de cometer el hecho.
39 BGHSt, t. 8, pp. 261, 262; en sentido aprobatorio, Schonke/Schroder/Cra-
mermehe, 8 30, n.". 19;SKIHoyer,8 30,n.". 32; Fischer, 8 30, n.". 9a;Roxin,ATB,
n.". 28/12 s.
40 RGSt, t. 32, pp. 267 s.; BGHSt, t. 6, pp. 308 s.; 6.también BGH, NJW, 2009, p.
1221.
41 Schonke/Schroder/Cramer/Heine. 4 30. n.". 14: MünchKommlJoecks., 4- 30.,
n.". 18;Jakobs,AT,n.". 2716; KUH,AT, ;.km. 201247;para especialesmotivos y ele-
mentos del ánimo, enlas consecuencias,en el mismo sentido, SKIHoyer, - .~8 30,. n.". 21;
Roxin,AT2,n.". 28/28.
42 JescheckNeigend,AT,8 65,I, 4; Stratenwerth/Kuhlen,ATI, n.%. 121173.
43 Alrespecto, 6.Schonke/Schroder/CrameríHeine,8 30, n.". 12 s.
654 Helmut Frister
34 Solamente es un caso especial de instigación tentada el aceptar el
ofrecimiento de otro de cometer un crimen, lo que está regulado sepa-
radamente en el $ 30,II, 2.%ariante, StGB44.Aquelque acepta talofre-
cimiento quiere transformar con ello la tendencia del otro a cometer el
hecho en una decisión firme de cometerlo y determinarlo así a que co-
meta el crimen. La regulación del 4 30,II, 2.%ariante, StGB, sólo ten-
dría significación autónoma si abarcara a la vez los casos en los cuales
el aceptante parte de la base de que el que se ofrece a cometer el hecho
de todos modos lo cometerá45.Pero tal interpretación contradiría la de-
cisión básica de la ley en favor de la impunidad general de la complici-
dad tentada y, por ello, es rechazada con razón por la opinión dominan-
te. El $30,II, 2.%ariante, StGB, presupone un ofrecimiento efectiva-
mente existente y, así, al menos hecho con seriedad según el contenido
objetivo de la manifestación. Pero el aceptar un ofrecimiento conside-
rado serio sólo por error es igualmente punible como tentativa de insti-
gación inidónea, en razón de la regulación general del 4 30,I, StGB46.
b ) Ponerse de acuerdo en cometer un crimen
(S 30,II, 3.%ariante, StGB)
En el 4 30,II, 3.%ariante, StGB, se conmina con pena el ponerse de
acuerdo en cometer un crimen. Ello es un estadio previo a la coautoría,
y, por ello, presupone objetivamente que al menos dos personas lleguen
a convenir en cometer por sí mismos como coautores una acción conmi-
nada con pena como crimen o en instigar en común a realizar una ac-
ción tal. El ponerse de acuerdo meramente en prestar una ayuda no es
suficiente4I.El ponerse de acuerdo con carácter de crimen tiene que es-
tar hecho con seriedad según su contenido de manifestación objetivoy
dirigido a cometer un crimen determinado de modo suficiente. En esa
medida, rigen las mismas exigencias que para el caso de una instiga-
ción (tentada),es decir, que el ponerse de acuerdo tiene que abarcar la
naturaleza del delito a cometer e individualizar el hecho en sus linea-
Jakobs,AT, n.". 2719; Roxin,AT2,n.". 28/82, ambos con otras referencias.
Ése fue tambiénelpunto de vista dellegislador histórico; alrespecto, cf. las referencias
enRoxin,AT2, n.". 28/82, nota 110.
45 Así, Jeschecweigend,AT, 8 65,III,2;Fischer, 8 30, n.". 11.
46 Al respecto, concordando en la consecuencias, 6.BGHSt, t. 10,pp. 388 SS.;Ro-
xin,AT2, n.". 28/85 s., con otras referencias; de otra opinión, Jeschecweigend, AT,
8 65,III,2.
47 BGH, NStZ, 1993, PP. 137, 138; Schonke/Schroder/Cramer/Heine,5 30, n."
m. 25; Roxin,AT2, n.". 28/60, todos con otras referencias.
Capítulo29 -lkntativa yprepamción en caso depluralidad ... 655
mientos esen~iales~~. Esto también puede ocurrir mediante el ponerse
de acuerdo en formas de comisión alternativas. En este caso basta con
que una de las alternativas satisfaga el tipo de un crimen49.
El tipo subjetivo del ponerse de acuerdoen cometer un crimenabar- 36
ca, además del dolo respecto del propio ponerse de acuerdo, todo el tipo
subjetivo del delito a cometer, es decir, que sólo es punible por ponerse
de acuerdo en cometer un crimen, aquel que tiene un dolo dirigido a la
consumación del hecho acordado50y exhibe él mismo los eventuales
elementos restantes del tipo subjetivo -como, p. ej., en caso de que se
acuerde realizar una coacción para cometer un robo ($8 253, 255,
StGB),la intención de enriquecerse-. Al igual que en la coautoría (cf.
n.". 25/21), también respecto del ponerse de acuerdo en cometer un
crimen se debe establecer el tipo subjetivo para cada interviniente se-
paradamente. Ello tiene por consecuencia que, en contra de una difun-
dida concepción51,también el ponerse de acuerdo con un interviniente
que participa sólo en apariencia es punible, en principio, según el
4 30,II, 3.%ariante, StGB52.Sin embargo, si el sujeto sabe que su par en
el acuerdo sólo interviene en éste en forma aparente, no se cumple +n
razón de que se debe tomar en cuenta el conocimiento del receptor de la
manifestación,al interpretar una manifestación53- ya el tipo objetivo
de un ponerse de acuerdo en cometer un crimen.
Respecto del ponerse de acuerdo en cometer un crimen, está discuti- 37
da, asimismo, la cuestión de si -y, en su caso, de qué modo- deben ser
considerados los especiales elementospersonales para calificar el he-
cho como crimen54.Sin embargo, a este respecto, la problemática es
completamente distinta al caso de la instigación tentada (cf. n.".
29/33).Ya conforme al sentido literal, un ponerse de acuerdo en come-
48 Las exigencias de determinación, en las particularidades, están discutidas; d.
BGH, NStZ, 2007, p. 697; SKIHoyer, $30, n.". 53 s.; MünchKommlJoecks,$ 30, n."
m. 51 SS.;Jakobs,AT, n.". 27/11; Roxin,AT2, n.". 28/56 s., todos con otras referen-
cias.
49
BGHSt, t. 12,pp. 306,308.
Alrespecto, d.BGH, NStZ, 1998,pp. 403 s.
SKIHoyer,$ 30, n.". 48; Roxin,AT2, n.". 28/49 s., ambos con otras referen-
cias. Sin embargo, en un caso así Roxin quiere castigar según el $ 30,II, l.%ariante,
StGB.
52 Jakobs, AT, n.". 27/12; Schonke/Schroder/Cramer/Heine, 8 30, n.". 29, con
otras referencias.
53
Staudinger/Singer(2004),$ 133,BGB, n.". 13.
54 Paraunpanorama sobrelas soluciones ofrecidas,d.Roxin,AT2,n.". 28/62 SS.;
MünchKommlJoecks, $ 30, n.". 19 SS.
656 Helmut Frister
ter un crimen requiere que ambos intervinientes hayan de cometer un
crimen según el contenido del acuerdo. Por ello, si el hecho acordado só-
lo constituye un crimen respecto de uno de aq&5110s, ninguno de los in-
tervinientes será punible según el $30,II, 3.%ariante, StGB. S'in em-
bargo, se da una situación distinta si en el acuerdo no han entrado cir-
cunstancias en virtud de las cuales el hecho es un mero delito para uno
de los intervinientes, es decir, p. ej., si un interviniente no le ha comu-
nicado a otro que quiere cometer el homicidio acordado en común enra-
zón de una petición expresa y seria de la persona que morirá. En un ca-
so así el objeto del acuerdo es un homicidio o asesinato. Al participante
movido por la peticiónle falta solamente el dolo de cometer ese crimen
objetivamente acordado. Si bien eso excluye su propia punibilidad por
un ponerse de acuerdo en cometer un crimen, deja intacta la del otro.
C) Manifestarse dispuesto a cometer un crimen
( 5 30,II, l.%ariante, StGB)
38 El manifestarse dispuesto a cometer o bien a instigar55un crimen,
conminado con pena en el $ 30,II, l.%ariante, StGB, se da en dos for-
mas diferente^^^. Satisface el tipo tanto el admitir una tentativa de ins-
tigación, como también el ofrecimiento de cometer un crimen, hecho sin
una tentativa de instigación precedente. En el caso últimamente men-
cionado, sin embargo, el que se ofrece tiene que hacer depender la comi-
sión de un crimen de la aceptación de su oferta5I.El mero anuncio de
querer cometer un crimen no fundamenta el peligro de una sujeción de
la voluntad y, por ello, no es un manifestarse dispuesto a cometerlo, en
el sentido del $ 30,II, l.%ariante, StGB. En cambio, una reserva men-
tal de querer cometer el hecho aunque se rechace laoferta formulada no
excluye el tipo58.Pues incluso quien de todos modos está decidido a co-
55 En el caso del manifestarse dispuesto a instigar lo que importa para la clasifi-
cación del hecho como crimen o delito -al igual que en la instigación tentada (al res-
pecto, cf. n.". 29133bno es la persona delinstigador, sino la de la que va a ser insti-
gada (BGH,NJW, 2009, pp. 1221s.).
56 Al respecto, d.detalladamente, Roxin, AT 2, n.". 28/74 SS.;de otra opi-
nión,NKIZaczyk, 5 30, n.". 34, quien, enlapunibilidad de un oeecimientohecho sin
una tentativa de instigación precedente, ve una lesión al principio constitucional de
culpabilidad y, por ello, reduce el tipo a la primera forma de realización.
Schonke/Schroder/CrameríHeine,5 30, n.". 23; SK'Hoyer, 5 30, n.". 37; Ro-
xin,AT2, n.". 28/79; de otra opinión, Jakobs,AT,n.". 27/10;MünchKommlJoecks,
5 30, n.". 41.
58 De otro modo, probablemente,Roxin,AT2,n.". 28/79.
Capítulo29 -lkntativa yprepamción en caso depluralidad ... 657
meter el hecho crea el peligro, conla oferta hecha a otro, de una sujeción
de su voluntad, que puede dificultarle tomar distancia posteriormente
de la ejecución del hecho.
Está discutida la cuestión de si el tipo del manifestarse dispuesto se 39
realiza ya con lamanifestación misma o recién con la recepción del des-
tinatario de la declaración. La jurisprudencia hace que baste la mani-
festación como tal59.Pero esto no puede ser convincente -a diferencia
de lo que ocurre en caso de instigación tentada (cf. n.". 29132)-. La
definición general de tentativa del 22, StGB, no es determinante en
caso del $30,II, l.%ariante, StGB,y, enlo sustancial,lasituación se dis-
tingue de la instigación tentada en la medida en que aquel que se mani-
fiesta dispuesto a cometer un crimen no genera el riesgo de que se come-
ta el hecho posteriormente contra su voluntad. La sujeción psicológica
de la propia voluntad pesa menos que ese riesgo y, por ello, al menos
aquélla tiene que haberse dado para legitimar una punibilidad -no es
distinto a10que ocurre con el ponerse de acuerdo encometerun crimen,
en el cual la mera tentativa de ponerse de acuerdo tampoco es puni-
ble60-. Por ello, para ambas formas de aparición del manifestarse dis-
puesto se requiere la recepción de la manifestación por parte del desti-
natario de la declaración61.
El tipo subjetivo del manifestarse dispuesto a cometer un crimen tie- 40
ne la misma estructura que el del ponerse de acuerdo en cometer un cri-
men.Además del dolo con relación al manifestarsedispuesto en sí, abar-
ca todo el tipo subjetivo del delito tenido en miras, es decir, que asimis-
mo sólo es punible por manifestarse dispuesto a cometer un crimen
aquel que tiene un dolo dirigido a la consumación del hecho respe~tivo~~
y satisface los eventuales elementos adicionales del tipo subjetivo.
Aquel que en realidad no tiene lavoluntadde cometer el hecho, si bien al
manifestar que tiene tal voluntad pone directamente en cuestión la va-
lidez de la norma respectiva, no es punible + ? nrazón de que esto no al-
59
BGH, GA, 1963,p. 126; asimismo, Schonke/Schroder/CrameríHeine,$30, n."
m. 23; Fischer, $ 30, n.". 10;diferenciando,LKISchünemann, $ 30, n.". 92, todos con
otras referencias.
60 La punibilidad introducida por los nacional-socialistas,del "entrar en tratati-
vas serias" fue derogada en 1953; 6.Roxin,AT2, n.". 28/68.
MünchKommlJoecks,5 30, n.". 44;NK/Zaczyk, $ 30, n.". 38;SKIHoyer,$ 30,
n.". 40.
RGSt, t. 57,pp. 243,245;t. 60, PP. 23,25;t.63,pp. 197,199;BGHSt,t.6,pp. 346,
347; BGH, NWZ, 1998,pp. 403,404; MünchKommlJoecks,$ 30, n.". 42; NKIZaczyk,
5 30, n.". 37; SKIHoyer, 5 30, n.". 38; Schonke/Schroder/CrameríHeine,5 30, n."
m. 27;Roxin,AT2,n.%. 28/76; Jakobs,AT, n.". 27/10.
658 Helmut Frister
cama como único fundamento punitivo (cf. n.". 29130)- por el $ 30,II,
l.%ariante, StGB. Lo mismo rige si almien sabe aue objetivamente no
puede cometer el hecho prometido es decir si, p. ej., comojuez só-
lo supuesto, manifiesta estar dispuesto a cometer un prevaricato.
3 - El desistimiento de la tentativa
de intervención (931, StGB)
Para la tentativa de intervención, la ley contiene, en el $ 31, StGB,
una regulación especial sobre desistimiento, que sin embargo se corres-
ponde en gran parte, en su estructura básica, a la regulación general
del $24,StGB. Los requisitos de tal desistimiento excusante dependen,
según el $ 31, StGB, de la cuestión de si -y, en su caso, en qué medi-
da-la acción de intervenciónrealizada crea el peligro de que el crimen
tenido en miras sea cometido aun sin una participación ulterior del ac-
tuante. En caso de un mero manifestarse dispuesto a cometer un cri-
men, en el cual, en general, no existe un peligro tal, para un desisti-
miento excusante basta, conforme al $ 31,I, n.2, StGB, con que aquel
aue hizo la manifestación abandone voluntariamente su ~rovecto.Se-
a n el texto inequívocode la ley, esto no necesita ser registrado desde lo
externo63.De allí resultan, por cierto,dificultades probatorias, pero és-
tas no constituyen un contra-argumento, ya por elhecho de que, al ha-
cerse la constatación, de todos modos necesaria, de si el manifestarse
dispuesto estaba regido por el dolo de cometer efectivamente el delito,
aquéllas aparecen exactamente de la misma manera.
42 Para el caso de la tentativa de instigar a la comisión de un crimen, el
$31,I, n.", StGB, exige el abandono voluntario de la tentativa y la evi-
tación de un eventual peligro de que el otro cometa el hecho. Esto se co-
rresponde, enlo sustancial, conla regulación del $ 24,I, StGB. Si la ten-
tativa de instigacióntodavía estáinacabada,es decir, si, segúnla repre-
sentacióndel actuante64,aún no se ha creado el peligro de que el otro co-
meta el hecho, basta, para el desistimiento, el abandono de ulteriores
esfuerzos por instigar65.En cambio, si la tentativa de instigaciónya es-
a Roxin, AT 2, n.". 28/99s.; Jakobs, AT, n.". 27/17;Schonke/Schroder/Cra-
mermeine, 8 31,n.". 8;NKIZaczyk, 5 31,n.". 7;Fischer, 8 31,n.". 4;de otra opi-
nión, SKIHoyer, 8 31,n.". 15;LacknerKuhl, 31,n.". 4;JeschecktWeigend,AT,
8 65,W, 2;Baumann/Weber/Mitsch,AT, n.". 32/54.
Sobreel carácter determinante de la representación del sujeto a instigar,discu-
tido en parte de la bibliograña, cf. Roxin,AT2,n.". 28/94s., con referencias sobre el
estado de la discusión.
" BGH, StV, 2008,p. 248.
Capítulo29 -lkntativa yprepamción en caso depluralidad ... 659
tá acabada, es decir, si ya ha sido creado un peligro tal, entonces, el ac-
tuante tiene que aventar el peligro y, por medio de esto, impedir la con-
sumación de lainstiea~ión~~. Para ello ~ u e dbastar.
e ,sePún seanlas cir-
cunstancias, un omitir6I,así, p. ej., si el instigador, al testigo determi-
nado a cometer perjurio, finalmente no lo cita y, de este modo, impide el
hecho. Según el 31,II, StGB, si el hecho no se comete sin que en esto
incida la intervención del instigador, es suficiente -en corresponden-
cia con la regulación del $24,I, 2, StGB-, el esfuerzo voluntario y se-
por impedir el hecho.
En caso del ponerse de acuerdo en cometer un crimen y de la acepta- 43
ción de un ofrecimiento para cometer un crimen, el desistimiento re-
quiere, conforme al § 31,I, n . 9 , StGB, la evitación voluntaria de la co-
misión del hecho. Esto se corresponde estructuralmente alos requisitos
más intensos para un desistimiento en caso de pluralidad de intervi-
nientes según el $24,II,StGB. La inclusión de la aceptación de un ofre-
cimiento de cometer un crimen en el $ 31,I, n.3, StGB, se explica a par-
tir de que, en este caso especial de la tentativa de instigación, existe
siempre, debido a la manifestación ya existente del otro, el peligro de la
comisión del hecho. En el caso del ponerse de acuerdo en cometer un cri-
men, la evitación de la consumación puede ocurrir, con frecuencia, ya
por no prestar el propio aporte para el hecho". Además, al igual que en
el $24,II,StGB,también conforme al 31,II, StGB,basta el esfuerzovo-
luntario y serio por impedir la comisión del hecho, cuando éste no se dé
sin que haya incidido para eso la intervención de quien desiste o cuando
sea cometidoindependientemente de su conducta anterior lo.
Lecturas recomendadm: BGHSt, t. 43, pp. 1771183(comienzo de la tenta-
tiva en caso de autoría mediata); BGHSt, t. 39, pp. 2361238 y t. 40, pp.
2991304 (supuesta coautoría);t. 44, pp. 991103 (requisitosdel dolo en caso de
tentativa de instigación); t. 50, pp. 1421147 (desistimiento de tentativa de
intervención).
Elactuanteno tiene por qué aventar unpeligro no creado por él(cf.Roxin,AT2,
n.". 28/96, con referencias).
BGHSt, t. 4, pp. 200 s.;BGH, NStZ-RR, 1997,p. 289.
Respecto delos requisitos de este esfuerzo, cf. BGHSt, t. 50,pp. 142,144SS., con
comentario crítico de Kütterer-Lang, JuS, 2006, pp. 206 SS.
Cf. BGHSt, t. 32, pp. 133,134s.; JZ, 1984,PP. 290,291y la anotación de Kuhl,
JZ, 1984,pp. 192 SS. sobre ambas sentencias. Sobre los problemas que surgen sobre la
identidad del hecho, cuando los demás intervinientes cometen el hecho de una forma
diferente a la planeada, cf. Roxin,AT2,n.". 28/104 s., con referencias.
70 Sobre la constelación de casos que aparece aquí, d. Roxin,AT2,n.". 28/108 s.
Parte Sexta
La teoría jurídico-penal sobre el concurso
Capítulo 30
El concurso ~ r o ~ i o .
(Unidad de hecho y pluralidad de hechos)
1 - Concepto y función de la teoría del concurso
Si el tribunal llega a la convicción de que el acusado es punible, ten- 1
drá que decidir qué pena concreta se correspondeala culpabilidadenla
que se ha incurrido ($ 46,I, l.%ración, StGB).Si lo que está enjuego es
sólo una infracción a la ley, la medición de la pena podrá realizarse sin
más sobre la base de la escala penal del tipo realizado (alrespecto, cf. n."
m. 6/16 SS.). En el caso de varias infracciones a una ley o bien de la in-
fracción de varias leyes, en teoría se podría proceder del mismo modo y
sumar simplementelas penas determinadas para las infraccionesindi-
viduales. Pero, especialmente en casos enlos cuales el acusado haya co-
metido gran cantidad de delitosmuy leves, eso conduciría a consecuen-
cias totalmente inadecuadas.Ello muestra que la culpabilidad del acu-
sado sólo puede ser abarcada correctamente mediante una considera-
ción total de los hechos cometidos1. En correspondencia con eso, los
$4 52/55, StGB, prevén reglas especiales para lamedición de la pena en
caso de que la punibilidad esté fundamentada más de una vez. Éstos
son objeto de la teoría jurídico-penal del concurso.
Más allá de eso, se entiende como parte integrante de estamateria el 2
problema lógicamente prioritario relativo a cuándo hay varias infrac-
ciones a la ley. En esa medida, se debe distinguir entre una concurren-
cia de realizaciones típicas propia y una sólo impropia o aparente. El
concurso es propio,
- - en tanto fundamente efectivamente una pluralidad
de infracciones a ¡a ley; en cambio, aparente, en la medidien que, si
bien formalmentehavvarias realizaciones tí~icas.materialmente sólo
u
hay un delito2.Sólo en el caso de un concurso propio el autor es conde-
nado, con aplicación de los $$52/55,StGB, efectivamente por más de un
delito. En el caso de un concurso aparente, la pluralidad de realizacio-
Acerca de las razones de ello, 6.Deiters,Strafiumessung bei mehrfach begrün-
deter Strafbarkeit (19991,pp. 60 SS.;haciendo un resumen de la cuestión,NKIFrister,
8 53, n.". 2 SS.
Baumann/Weber/Mitsch,AT, n.". 3613 s.
664 Helmut Frister
nes típicas ya no incide en el tenor de la condena. El acusado será con-
denado, desde el punto de vista de las consecuencias, sólo por un hecho
punible.
3 Mientras que la medición de la pena usualmente no se menciona en
un dictamen de Derecho penal, el concurso de pluralidad de infraccio-
nes alaley siempre debe ser tratado. Respecto de la pregunta de si exis-
te un concurso propio de varias realizaciones típicas o uno sólo aparen-
te, ello es obvio, ya en razón de que de surespuesta depende la pregun-
ta de cómo resulta punible una persona. Pero aun las diversas formas
de concurso propio tienen incidencia no sólo para el método de la medi-
ción de la pena, sino también para la redacción del tenor de la senten-
cia y, por ello, tienen que ser tratadas en el dictamen. En esa medida, la
teoría del concurso es concebida, con razón, como punto de unión entre
la teoría del hecho punible y la teoría de la medición de la pena3.
4 Finalmente, la diferenciación que se halla en el centro de la regula-
ción legal sobre medición de la pena en caso de varias infracciones a la
ley (8s 52/55 StGB), entre unidad de acción y pluralidad de acciones,
cumple funcionesimportantes en otros contextos4.Así,la cuestión de si
el autor aún puede desistir con efecto excusante de la tentativa de un
delito, puede depender de si los esfuerzos futuros tenidos en miras por
él para producir el resultado deben ser valorados aún como continua-
ción de la acción de tentativa realizada infructuosamente hasta ese
momento (cf. n.". 24/15 y 24/47).Aesterespecto,para la definición del
posible alcance de una acción unitaria se hace referencia a los criterios
del concepto de acción de las reglas sobre concurso.Y aun para laimpu-
tación de aportes al hecho realizados por otros en el marco de la coauto-
ría, se requiere que ellos puedan ser considerados como parte de la ac-
ción común constitutiva de la coautoría (cf. n.". 2617 SS.).
II - La regulación legal de los 88 52/55, StGB
5 El Código Penal conoce, en los $4 52/55, StGB, dos formas de apari-
ción de la concurrencia de varios hechos punibles, a las que se vinculan
dos métodos diferentes de la fijación de la pena: launidad de hecho (8 52,
StGB),que se denomina también concurso ideal, y la pluralidad de he-
chos (§ 53,StGB),parala cual seusaalternativamentelaexpresióncon-
curso real. En ambos casos se presupone que existen, en sí, varias in-
fracciones a la ley. Sobre el concurso aparente no se expidenlos #52/55,
StGB. Éste es la consecuencia de una interpretación sistemática de la
Capítulo 30- El concursopropio. (Unidad de hecho ypluralidad ...) 665
relación entre los tipos penales realizados en el caso particular concreto
y, por ello, se expondrá separadamente en el capítulo siguiente.
1- La pluralidad de hechos
La pluralidadde hechos presupone -como se derivaa contrario sen- 6
su del $ 52,I, StGB- que el autor haya cometido más de un hecho pu-
nible, perpetrados por más de una acción. Dicho a modo de ejemplo,
existe un caso sencillo de pluralidad de hechos si A, con separación de
varios días, ha cometido primero un hurto (8 242, StGB) y más tarde
una lesión corporal ($ 223, StGB).En tanto los hechos punibles hayan
sido juzgados simultáneamente ($53, StGB) o estén dados los presu-
puestos legales para una unificación posterior de la pena conjunta
($$ 55, StGB;460, StPO),el tribunal estará obligado a un procedimien-
to de tres etapas para medir la pena: primeramente tendrá que deter-
minar separadamente, para cada hecho individual, una pena indivi-
dual. Luego tendrá que averiguar, sobre la base de estas penas indivi-
duales, cuál es la pena individual más grave5. Finalmente, según el
principio de aspersión, esta así llamada pena inicial será incremen-
tada valorando en forma conjunta la persona del autor y los delitos co-
metidos por él.
La pena conjunta conformadapor vía de la aspersión (agravación)de 1
la pena individual no puede alcanzar, conforme al $ 54,II, l.%ración,
StGB, la suma de todas las penas individualesy, según la 2.%ración, es-
tá limitada a la pena máxima de la pena privativa de libertad permiti-
da. de auince años. En el caso de la unificación ~osteriorde la Dena con-
junta, [as penas individuales pronunciadas e&as condenas anteriores
se hallan en la base de la primera y segunda etapas de la unificación de
la pena conjunta sin una nueva medición de la pena. Si una condena es
anulada parcialmente por el tribunal de casacióny, después de ello, sub-
siste sólo un hecho individual, la pena individual pronunciada para és-
te por el tribunal de juicio originario es ejecutable incluso en forma au-
tónoma. Por ello, los tribunales, al establecer la penaindividual,tienen
que poner el mismo cuidado que está sobreentendido en el marco de la
medición de una pena individual inmediatamenteejecutable.
Una pluralidad de hechos puede consistir -como en el ejemplo arri- 8
ba mencionado- de una cantidad de delitos de naturaleza diversa, co-
mo también de una cantidad de delitos de la misma naturaleza. En el
primer caso, se habla de concurso real heterogéneo;en el segundo,de
Acerca de los puntos devista a tener en cuenta a este respecto,NKIFrister, 54,
n.". 10.
666 Helmut Frister
concurso real homogéneo. La diferencia no tiene importancia para el
método de la medición de la pena, pero sí la tiene respecto de las conse-
cuencias prácticas. ~a medida del incremento de la penaindividual de-
pende, según el § 54,I, 3.%ración, StGB, de una valoración de conjun-
to de todos los delitos cometidos, respecto de lo cual domina unidad de
criterio acerca de que una pluralidad de infraccionesnormativas homo-
géneas tiene por consecuencia, en principio, una pena total menor que
en el caso de una consideraciónaislada a partir del ilícito, de una plura-
lidad comparable de delitosheterogéneos6.Esto se fundamenta dicien-
do que un autor que infringe constantementela misma norma se rebe-
la contra el ordenamientojurídico sólo en un ámbito parcial, limitado,
mientras que la contradicciónes mucho más amplia y, por ello, más gra-
ve, en caso de gran cantidad de delitos diferentes7.
2 - La unidad de hecho
9 En comparación con la pluralidad de hechos ($S 53/55, StGB),la me-
dición de la pena en caso de unidad de hecho (§ 52, StGB)está configu-
rada de modo considerablementemás sencillo y se lleva a cabo dentro
de una escala penal claramente más estrecha. Desde el punto de vista
de las consecuencias, la ley trata el caso de varias infracciones a la ley
cometidas en unidad de acción como un hecho punible individual, que
se compone de diversas infracciones concurrentes de la norma en un
plano no real, sino sólo ideal. Al respecto, acierta la denominación de
concursoideal8.Lamedición de la pena ocurre dentro de la escala penal
prevista para la infracción de la ley que sea más grave. Las demás in-
fracciones a la ley desempeñan un papel sólo en el sentido de que debe
ser tomada en cuenta la circunstancia de la infracción plural de la ley,
y la pena, según el 52,II, 2.%ración, StGB, no puede ser menor que las
que admiten las otras leyes aplicables (principiode combinación).
10 La regulación del 52, StGB, se presenta, debido a su consecuencia
jurídica más favorable en relación con la del 53, StGB, como un privi-
legio. Ella presupone que el autor o partícipegha infringido, mediante
NKIFrister, 5 54, n.". 20, con otras referencias.
Deiters (nota l),pp. 63 s.
Roxin,ATB,n.". 3314.
En caso de varios intervinientes en el hecho, la regulación del 8 52, WGB, debe
ser referida a la Dersona del actuante. es decir. aue también es a~licablecuando. me-
diante una acción, se instiga o se presta ayuda ;;arios hechos (BGH, NStZ-RR, 2003,
PP. 265,267; StV, 2008, pp. 575,576);respecto del caso inverso, de varias acciones de
p&ticipación e n k he~h~principal, cf. n.;m. 31120.
Capítulo 30- El concursopropio. (Unidad de hecho ypluralidad ...) 667
lamisma acción, varias leyes penales o la misma ley penal varias veces.
Al igual que en el caso de la pluralidad de hechos, también la unidad de
hecho consistir así deiarias infraccionesala norma de la misma
naturaleza o de varias de naturaleza diferente. Existe, p. ej., un concur-
so ideal homogéneo, siA mata dolosamente a dos personas detonando
una bomba. El tipo del asesinato ($ 211, StGB),satisfecho al menos en
razón de la peligrosidad común de la forma de comisión, está realizado
en ese caso dos veces por la misma acción.A será punible por doble ase-
sinato en unidad de hecho ($$211;52-1,2.%ariante, StGB).En cambio,
se da un concurso ideal heterogéneo, siA, mediante la explosión,ma-
ta dolosamente a otro y destruye un automóvil. En esta situación,A se-
ría punible, desde el punto de vista de las consecuencias, por asesinato,
en unidad de hecho con el daño a la propiedad ($8 211; 303; $ 52-I,l.@va-
riante, StGB).
3 - Reflexiones sobre una reforma
La diferenciación entre unidad de hecho y pluralidad de hechos se 11
desconoce en numerosos ordenamientosjurídicos extranjeros1°y en el
Derecho penal juvenil alemán ($31, JGG). Por ello, muchas veces se
exigió y se exige que se la abandone también en el Derecho penal ale-
mán en forma general, en favor de un así llamado sistemade penas uni-
tario, que, en el caso de una punibilidad fundamentada pluralmente,
simplifique y regule en forma unitaria el método de la medición de la
pena, orientándose al modelo de launidad de hecholl. En efecto, prime-
ramente parece poco convincente privilegiar a aquel autor que ejecuta
de un golpe aquello para lo que otros necesitan varias acciones12:¿por
qué razón aquel que lesiona a dos personas por medio de una acción de-
bería ser tratadomás benignamente que aquel que produce los mismos
resultados de lesiones Dor medio de dos acciones distintas?
~ n t a n t oenlamediiiónde
, la pena, se equipareelilícito a sopesarcon 1,
la concreta lesión del bien jurídico - e n el ejemplo anterior, con el me-
noscabo de la integridad corporal- esa pregunta, en efecto, no puede
ser contestada. Pero la cualidad propia del Derecho penal consiste pre-
cisamente en que no protege bienesjurídicos en forma directa, sino me-
Jescheck/Weigend,AT,8 67, V.
" Últimamente,Erb, ZStW, t. 117(2005),pp. 37,41SS., con otras referencias. So-
brela discusión sobreuna reforma, d.tambiénNKmuppe,8 52, n.". 4ss.; NKIFrister,
8 53, n.". 10;Roxin,AT2,n.". 3317 SS., todos con otrasreferencias.
Cf. Roxin,AT2,n.". 3318.
668 Helmut Frister
diante el mantenimiento de normas cuya observancia impide las lesio-
nes a bienesjurídicos (cf. n.". 211 y 3/26). En correspondencia con ello,
respecto de la medición de la pena el ilícito no es equivalente a los inte-
reses individuales o generales lesionados, sino que consiste en la lesión
del interés público en la vigencia de las normas que protegen los respec-
tivos bienes jurídicos (cf. n.". lí3 SS. y líí58). Pero, para la medida de
la lesión de ese interés de la vigencia de la norma, es absolutamente sig-
nificativa la cuestión de si son lesionadosvarios bienesjurídicos por me-
dio de una acción o de varias acciones. En razón de que, en el caso de plu-
ralidadde hechos, se contradicelanorma de modo igualmente plural, es
correcto sopesar ese caso, como regla general13,como más grave14.
13 Plantea una cuestión distinta la pregunta de si el procedimiento de
medición de la pena para el caso de pluralidad de hechos podría ser sus-
tituido por uno más simple.Aprimera vista, él parece innecesariamen-
te complicado, en la medida en que las penas individuales fijadas pri-
meramente no predeterminan la consecuencia de la unificación de la
pena conjunta. No obstante, sería problemático introducir el método de
medición de la pena previsto para el caso de unidad de hecho -comple-
mentado con la posibilidad de traspasar la escala penal de la infracción
más grave de la ley15- también para el caso de pluralidad de hechos,
no sólo por la posibilidad de ejecutar las penas individuales en forma
autónoma, que existe en casos particulares (cf. n.". 3017).El deber le-
gal de unificar las penas individuales obliga a los tribunales a realizar
la valoración de conjunto necesaria según el 4 54,I, 3.%ración, StGB,
sobre la base de un análisis abarcador y cuidadoso de los factores de
medición de la pena relevantes para los hechos individuales16.En tan-
to los tribunales, en contradicción con ello, comiencen enseguida con la
valoración conjunta -tal como se lo espera en la bibliografía17-, me-
recerá crítica tal práctica y no la regulación legal contrapuesta a ella.
l3 Obviamente, este factor de medición delapena puede ser compensado, enelca-
so particular, por otros factores,y así ser sorteado. Pero inferir a partir de ello una ob-
jeción contra la diferenciaciónlegal de la unidad de hecho y pluralidad de hechos (así,
p. ej., Erb, ZStW, t. 117 [20051,pp. 37,42),no es posible, ya en razón de que eso rige por
igual para todas las demás reglas de medición de la pena. Así, en el caso particular, po-
drá ser que se debaimponer una penamayorpara una mera complicidad que para una
autoría, sin que, por ello, la atenuación de la pena del 8 27,II, 2.%ración, StGB, tenga
que considerarse carente de sentido.
l4 Alrespecto, cf. conmayor detalle, Deiters (nota 11,pp. 135 SS.
l5 Sobre los diversos modelos, Erb, ZStW, t. 117 (2005),pp. 37,44.
Deiters (nota 11,pp. 88 ss.;NKIFrister,8 53, n.". 12.
l7 En lugar de muchos, Roxin,AT2,n.". 3319.
Capítulo 30- El concursopropio. (Unidad de hecho ypluralidad ...) 669
111 - La distinción entre unidad de hecho
y pluralidad de hechos
1 - Una acción en el sentido natural
La diferenciaciónlegal entre unidad de hecho y pluralidad de hechos 14
depende, según el 52,I, StGB, de si se han cometido varias infraccio-
nes a la ley por medio de una acción o de varias acciones. La ley no expli-
ca el concepto de acción, de modo que, para establecersus contornos,hay
que recurrir alaconcepcióngeneralde la vida.Alrespecto, sobre las con-
secuencias prácticas, al menos en un ámbito nuclear, no hay discusión.
Aunque ya el arrojar un piedrazo, el hacer un disparo de arma de fuego,
el decir una expresión, el dar un golpe con el puño y unidades compara-
bles se componen de gran número de contracciones musculares y, por
ello, desde el unto de vista de una consideraciónbiológica, - . no constitu-
yen'ni una actuación individual de la voluntadls ni un movimiento cor-
p ~ r a l ~ ~ i n d i v i d uenala ~ , cotidiana ellos son concebidosde modo to-
l ~vida
talmente obvio como una unidad de sentido social y, por ello, son consi-
derados en general como una acción enel sentido del 4- 52,.StGB. Por eso,
si por medio de tales actos caracterizados como acciones en el sentid;
natural soninfringidasvarias leyes penales o una ley penalvariasveces,
existirá siempre un concurso ideal (cf.ya los ejemplos en n.". 30110).
2 - Unidad de acción típica
En tanto la realización de un tipo delictivo requiera varias acciones
en el sentido natural, también éstas, al menos en principio, serán con-
sideradas como acción unitaria, en el sentido del § 52, StGB.Así, p. ej.,
el ejercicio de violencia y la sustracción en el caso del robo (4 249 StGB)
son en absoluto dos accionesen el sentido arriba descripto, pero quedan
reunidas por laley en una unidad de acción típica. En razón de esta sín-
tesis, según la opinión dominante, están cometidos por medio de una
acción, básicamente, también todos los demás delitos realizados en to-
do o en parte por la reunión de actos parciales. Si, p. ej., en el caso con-
creto, el ejercicio de violencia constituye, a la vez, una lesión corporal y
Así, BGHSt, t. 1, p. 21; t. 6, p. 81; WesselsíBeulke,AT,n.". 758; Kiihl,AT,n."
m. 2U7; LacknerKuhl, previo al 8 52, n.". 3.
l9 Así, Baumann¡Weber/Mitsch,AT, n.". 36/15; Schonke/Schroder/Stree/Stern-
berg-Lieben, obs. preliminar a 55 52 SS., n.". 11; Kindhauser, LPK-StGB,previo a
$5 52/55, n.". 9;~ ü n c h ~ o m m lHeintschel-Heinegg,
v. 5 52, n.". 18;coincidiendo en
lo sustancial, StratenwerthlKuhlen,ATl, n.%. 1711.
20 Alrespecto,d.Puppe, GA, 1982, pp. 143,148.
670 Helmut Frister
la sustracción, a la vez, un daño a la propiedad, en razón de la identidad
parcial de los actos ejecutivos21,tanto el robo y la lesión corporal como
también el robo y el daño a la propiedad -y, de este modo, en las conse-
cuencias, asimismo, la lesión corporal y el daño a la propiedad- están
realizados por medio de una acción unitaria.
16 Sin embargo, este efecto de enlace de launidadde accióntípica plan-
tea problemas, cuando el ilícito del delito que produce ese efecto tiene
una gravedad claramente menor a la de los tipos enlazados. En particu-
lar, tal constelación aparece en los delitos permanentes.Así, p. ej., en la
privación de la libertad ($ 239, StGB),todas las acciones que sirven a la
fundamentación y mantenimiento de la situación antijurídica configu-
ranunaunidad de acontecer típicoz2.Entonces, siA derribaa B de un
golpe dado con una porra, para encerrarlo por dos días en el sótano de su
casa, y al día siguiente intenta infructuosamente impedir la huida de B
disparándole un tiro con dolo eventual de homicidio, la unidad de acon-
tecer típico de la privación de libertad ($ 239, StGB)se entrecruza tanto
con la lesión corporal peligrosa cometida el primer día ($ 224,I, n . 9 ,
StGB),como también con el homicidio tentado cometido el segundo día
($8 212,22,23-1,StGB).Con ello,todos los delitostendrían que estarrea-
lizados en sí por una acción, de modo que A sería punible por privación
de libertad,lesión corporal peligrosa y tentativa de homicidio en unidad
de acción ($4 239-1,2241, n.2,212,22,23-I,52-I, l.%ariante, StGB).
17 Pero de ese modo, dadas ciertas circunstancias,A resultaría privi-
legiado precisamente en razón de que, junto a la lesión corporal peli-
grosa ($ 224,I, n . 2 , StGB)y la tentativa de homicidio ($4 212,22,23-
1, StGB),cometió aún una privación de libertad ($239,I,StGB).Pues,
en razón de que el ilícito de la privación de libertad no tiene un peso
considerable frente a los otros dos delitos, más graves, la pena a impo-
ner en conjunto según las reglas del $ 52, StGB, para el total de los tres
delitos sería, como regla general, menor que la pena conjunta que, se-
gún las reglas del $53,StGB, habría que unificar -sin la privación de
libertad que produce el efecto enlace- para la lesión corporal peligro-
sa y la tentativa de homicidio. Por este motivo, en los delitos perma-
nentes, la jurisprudencia y la doctrina tradicional hacen desaparecer,
con razón, la unidad de acción típica, cuando el ilícito de los dos delitos
ligados por ella tiene mayor gravedad que el ilícito del delito que los
21
Respecto de este criterio, d.LKIRissing-van Saan, 8 52, n.". 20 SS.;Schon-
ke/Schroder/Stree/Stemberg-Lieben,8 52, n.". 9; Roxin,AT2,n.". 33/82 SS.,todos
con otras referencias; críticamente,Deiters (nota 11,pp. 95 SS.
22 StratenwerthlKUhlen,ATI, n.". 1718.
Capítulo 30- El concursopropio. (Unidad de hecho ypluralidad ...) 671
vinculaz3.De este modo, en el ejemplo mencionadoA será punible por
lesión corporal peligrosa y tentativa de homicidio en pluralidad de he-
chos, en cada caso, en unidad de acción con la privación de libertad
($8 224-1, n.", 239-I,52-I, l.%ariante, 212,22,23-1,239-1752-I,l.%a-
riante, 53, StGB).
En parte de la bibliograña más reciente se critica por principio la cons- 18
trucción del efecto enlacez4.Según esa posición, en general no se podría
entender por qué razón el agregarle otro delito tuviese que bloquear la
agravación de la pena del concurso real. Esto suena convincente, pero
deja sin contestar la pregunta de cómo debe ser penado el autor, p. ej., en
elcaso dado al inicio (n.". 30/15),sin el efecto enlace. Puesto que él rea-
liza el tipo del robo sólo una vez, no entra en consideración el hacer desa-
parecer la unidad de acción típica. Renunciar al efecto enlace sena con-
cebible, entonces, sólo de tal modo que se admitiera asimismo plurali-
dad de hechos, entre el robo y la lesión corporal, así como entre el robo y
el daño a la propiedadz5.Pero eso sena contradictorio con el criterio de
la identidad parcial de las acciones ejecutivas y, más allá de eso, sena de-
satinado, en la medida en que una unidad de acción existente según cri-
terios generales desaparecería nuevamente por medio de otro delito.
Por ello, esta crítica, en las consecuencias, no puede convencer.
Respecto del alcance de la unidad de acción típica se debe observar 19
que ésta abarca toda la conducta del autor hasta el agotamiento mate-
rialZ6.Ello tiene repercusiones en las relaciones concursales en caso de
los llamados delitos incompletosde dos actos y en los de resultado recor-
tado (sobre estos conceptos, n.". 8/27). En estos tipos el agotamiento
material se producerecién en el momento en el cual ei autor realiza lain-
tención necesaria para la consumación del tipo penal. En razón de que
toda la conducta del autor hasta el agotamientomaterial integra la ac-
23
BGHSt, t. 31,pp. 29,31;t. 33,p. 4;BGH,NStZ, 2008,pp. 209s.;LKIRissing-van
Saan, 8 52, n.". 30 SS.;Schonke/Schroder/Stree/Sternberg-Lieben, 8 52, n.". 17;cn-
ticamente, SKISamsodGünther, 52, n.". 19.
24 Cf., p. ej., NKmuppe, 8 52, n.%. 42 SS.;MünchKommlv. Heintschel-Heinegg,
!j52, n.". 103;Jakobs, AT, n.". 33/12; Roxin,ATZ,n.". 331108.
25
La propuesta de Jakobs, AT, n.". 33/12, de conñgurar primeramente para la
lesión corporal y para el daño a la propiedad una pena conjunta y a partir de ésta como
también de la pena a imponer por el robo, luego, una pena unitaria por aplicación ana-
lógica del 8 52, WGB, no es compatible con la sistemática de la ley.
26 BGHSt, t. 26, PP. 24,27 s., con otras referencias; StratenwerthEuhlen, ATl,
n.". 18/30; Roxin,ATZ,n.". 33/89; SWSamsodGünther, 8 52, n.". 12; Schonkel
Schroder/Stree/Steniberg-Lieben,8 52, n.". 11/13.
672 Helmut Frister
ción típica, existe unidad de hecho, p. ej., entre el delito de resultado re-
cortado de un hurto ($242,StGB)y la coacción que se da recién después
de la consumación de la sustracción ($ 240, StGB),en la medida en que,
al momento de la acción de coacción, aún no se haya producidoun asegu-
ramiento del botín que sea suficiente y necesario para agotar el hurtoz7.
3 - Unidad natural de acción
a) En caso de realización reiterada del mismo tipo
20 Además, según la concepción general, existe una acción unitaria
cuando un bienjurídico es lesionado varias veces en razón de una moti-
vación unitaria enuna secuencia temporal inmediata, es decir, p. ej., si
A no sólo le da a B un golpe individual, sino que le propina una tunda de
golpes o bien no sólo lo injuriamedianteuninsulto, sino igualmentepor
varias palabras agraviantesz8.La doctrina denomina estos casos reali-
zación iterativa del tipo; en ellos, en razón de que se dalaunidadde ac-
ción, se admite en general también sólo una infracción a la ley (al res-
pecto, cf. n.". 31/26 SS.),en parte igualmente como unidad de acción
típicaz9.Pero esto es un fraude de etiquetas,en lamedida en que la uni-
dad del acontecer se deriva aquí no de la redacción del tipo realizado en
tales casos precisamente en forma múltiple, sino que resulta, del mis-
mo modo que la unidad de una acción en el sentido natural (cf. n.".
30/14),de la concepción general de lavida. Por ello, una tunda de golpes
o una verborragia de malas palabras puede ser igualmenteuna acción,
porque también éstas, en la vida cotidiana, son concebidas como uni-
dad de sentido social.
21 La cuestión de si la lesión iterativa del mismo tipo penal puede ser
asimismo una acción cuando el autor lesiona bienes jurídicos altamen-
te personales de diversas personas, es decir, p. ej., si, en el caso de un de-
lirio homicida que responde a una motivación unitaria, el autor mata a
varias personas en un contextotemporal estrecho,es valorado de mane-
ra distinta en jurisprudencia y doctrina. La teoría dominante rechaza
una unidad de acción en tales casos30.Pero esto no es convincente, ya
27
Cf. BGH, StV, 1983,p. 413.
28 Schonke/Schroder/Stree/Sternberg-Lieben,obs. preliminar a $$ 52 SS., n."
m. 17; WesselsíBeulke, AT, n.". 763; K m , AT, n.". 21/17 s.; Roxin, AT 2, n."
m. 33/32 SS.;Stratenwerth/Kuhlen,AT1,n.". 1717.
Cf., p. ej.,Schonke/Schroder/Stree/Sternberg-Lieben,
obs. preliminara$$52ss.,
n.". 13 SS.
30 Roxin,AT2,n.". 33/38; KUhl,AT,21/19, ambos con otras referencias.
674 Helmut Frister
Pero de allíno se deriva ninguna objeción de peso, ya por el hecho de que
la misma vaguedad se asume en general en los casos de realización ite-
rativa de un tipo. Dado que la referencia a la concepción general de la
vida, en suma, no se puede evitar para definir la identidad de acción36,
sólo es consecuente, al percibir una conducta como unidad de sentido
social, admitir siempre sólo una acción.
24 Por ello, desde el punto de vista de las consecuencias, hay que partir,
con lajurisprudencia, de que aun infracciones heterogéneas a la ley, que
se ligan unas a otras en una secuencia,pueden constituir, dadaunamo-
tivación unitaria, una acción, en el sentido del Derecho de concursos.
Sin embargo, para ello se requiere un contexto temporal especialmen-
te estrecho entre los diversos delitos y la constatación de que el aconte-
cer en su conjunto está regido por una voluntad de acción unitaria.
Mientras que la jurisprudencia, en el caso de realización iterativa del
mismo tipo, considera inocuo, en vista de la constatación de la identi-
dad de acción, que el autor haya abandonado su plan del hecho en el ín-
t e r i ~ella
~ ~exige,
~ , con razón, en caso de consecuencia próxima de diver-
sas infracciones a la ley, que el autor haya perseguido un fin en forma
continua. Enlos casos de huida de la policía se presupone que los diver-
sos delitosfueron cometidos "durante un único camino ininterrumpido
para huir", y que el autor durante todo el tiempo "estuvo dominado por
la idea de sustraerse (. ..) a la acción de sus persecutores" 38.
C) Entre acción y omisión
Finalmente, se discute aún sobre la cuestión de si -y, en su caso, en
qué medida- es posible una unidad de acción entre delitos de comisión
y de omisión. La teoría dominante rechaza esa posibilidad con el funda-
mento de que la conductatípica deun delito de comisión y de uno de omi-
sión ni siquiera parcialmente podría ser idéntica39.La jurisprudencia
defendió antiguamente el mismo punto de vista40,pero entretanto de-
cidió de otro modo, con razón, en casos particulares, en razón de que
también en ese caso son aplicables los criterios generales de la unidad
natural de acción. Dado que la conducta del causante de un accidente
36 Al respecto, en profundidad, Deiters (nota 11,pp. 112 SS.
37 BGHSt, t. 4, p. 219.
38 BGHSt, t. 22, PP. 67,76.
39 Maiwald (nota 35), pp. 107 SS.;Stmensee, Di.Konkurrenz bei Unterlassungs-
delikten (1971),pp. 24 s.; Roxin,AT2,n.". 33/88, con otras referencias.
40 BGHSt, t. 6, pp. 229,230, con otras referencias.
Capítulo 30- El concursopropio. (Unidad de hecho ypluralidad ...) 673
por el hecho de que la lesión de distintosbienesjurídicos altamente per-
sonales no se contrapone, por lo demás, a la admisión de unidad de ac-
ción. Cuando, mediante una acción en el sentido natural, sonlesionados
varios bienes jurídicos altamente personales, es decir, p. ej., son mata-
das varias personas haciendo detonar una bomba, se admite en general
un concurso ideal homogéneo. No hay una razón para resolver en gene-
ral de otra forma en caso de realización iterativa del tipo31. Por ello, la
jurispruden~ia~~, si bien pone exigencias más estrictas para esos casos,
considera posible la unidad de acción, con razón, aun en caso de lesión
iterativa de diversos bienesjurídicos altamente personales.
b ) E n caso de realización de tipos diferentes
Está discutida, además, la cuestión de si -y, en su caso, en qué me- 22
dida- se puede admitir una acción unitaria, cuando, en razón de una
motivación unitaria, son realizados en un contexto temporal inmedia-
to, no el mismo tipo varias veces, sino distintos tipos. Un ejemplo de tal
constelación es el caso, que aparece con bastante frecuencia en la prác-
tica judicial, en que el autor comete, al huir de la policía en el marco de
un camino unitario para huir, diferentes delitos de tránsito uno tras
otro, en breve lapso. Segúnlajurisprudencia,se puede valorar también
esto como una acción unitaria33. Existe unidad natural de acción
siempre que las formas de conducta relevantes para el Derecho penal
se hallen en un contexto tan inmediato, que el total de la actividad se
presenta, para un tercero, como un actuar que integra una unidad34.
En la doctrina se le critica a esta jurisprudencia que el concepto de 23
acción del derecho de concursos perdería así sus contornos35.De esto es
correcto que el concepto de unidad natural de acción toma como base de
referencia la concepción general de la vida, la cual, por la naturaleza de
las cosas, no constituye un criterio de límites tajantes para diferenciar
entre unidad de hecho y pluralidad de hechos. La cuestión de si el con-
texto temporal de varias realizacionesdelictivas es suficientementees-
trecho como para justificar la admisión de una identidad de acción,
puede ser juzgada, en los casos-límite, de manera siempre diferente.
SKISamson~Günther, previo a 9 52, n.". 38; Deiters (nota 11,pp. 130 s.
32 Cf., p. ej., BGH, NStZ, 2005, pp. 262 s.; 2003, p. 366; para una presentación
abarcadora, cf. LKIRissing-van Saan, previo a 9 52, n.". 14, con otras referencias.
33 BGHSt, t. 22, pp. 67,76.
34 Fundamental, RGSt, t. 58, pp. 113,116;BGHSt, t. 4, pp. 219,220.
35 Maiwald, Die natürliche Handlungseinheit (19641, pp. 101 s.; Kuhl, AT, n.:
m. 21/17, con otras referencias.
Capítulo 30- El concursopropio. (Unidad de hecho ypluralidad ...) 675
que no le prestala ayudanecesariaaunlesionadoy se alejadellugar del
accidente, en la vida cotidiana, es percibida como una unidad de senti-
do social, entre la omisión de prestar auxilio (4 323c, StGB) y la huida
del lugar del accidente (4 142,StGB)existe, como regla general, unidad
de acción, dejando de lado la diferencia de las formas de conducta41.
La cuestión de la posibilidad de una unidad de acción entre cometer y 26
omitir reside, en última instancia, también detrás del problema de si -y,
en su caso, en qué medida- se debe admitir unidad de acción en caso de
que se realice un delito permanente con la intención de cometer otro
delito durante el lapso en que perdure la situación antijurídica.Un ejem-
plo clásico es el del ingreso en una morada ajena para cometer allí una
coacción sexual. La jurisprudencia y la doctrina dominante admiten en
este caso,como regla general,pluralidad de hechos42.Existiríaunidad de
acción -dicen- sólo en los raros casos en los cuales el delito cometido en
el domicilio sirve a la vez para posibilitarle al autor una permanencia
más prolongada en la vivienda43.En caso contrario, faltaría una identi-
dad parcial de las acciones ejecutivas. Pero el autor, durante la perma-
nencia en la vivienda, realiza violación de domicilio, además, por medio
de una omisión permanente, que conñgura una unidad natural de acción
con el delito cometido. Por ello, a la postre, también en este caso hay que
admitir un concurso ideaP.
4 - El hecho continuado
La jurisprudencia, durante muchos años, consideró la comisión reitera- 27
da de delitoshomogéneos regida por un dolo total como sólo una acción en
el sentido del Derecho de concursos, aun cuando el acontecer transcu-
rriera durante años45.Se denomina a este caso hecho continuado. En
casos extremos,tribunales inferioresvaloraron como un hecho tal, larea-
lización constantemente reiterada del tipo de deeaudación tributaria4'j,
extendida por veintisiete años, o numerosos casos de abusos sexuales de
41 BGH, VRS, t. 32, pp. 437,439; t. 14,pp. 194,195;en sentido aprobatorio,Lack-
nerKühl, 8 52, n.". 7, con remisión al 8 142, n.". 42; en rechazo, Roxin, AT2, n."
m. 33/88.
42 RGSt, t. 32,pp. 137,140;t.54,p. 288;enprincipio,confimadoporBGHSt, t. 18,
pp. 29,32 s.; LacknerKiihl,9 52, n.%. 7; Roxin,AT2,n.". 33/93 s., con otras referen-
cias.
43 Roxin,AT2,n.". 33/96.
Jakobs,AT,n.%. 33/10; Schonke/Schroder/Stree/Sternberg-Lieben, obs. preli-
minara $8 52 SS., n.". 91.
45 Cf. la exposición de Roxin,AT2,n.". 331248 SS., con otras referencias.
46 Cf. BGHR, previo a1 8 1, "acción continuada",bajo la voz "dolo total", n."O.
676 Helmut Frister
la mismavíctima prolongados por espaciode diecisiete años47.Estajuris-
~rudenciaactualmenteestásu~erada.En 1994.elTribunal Su~remo Fe-
deral en pleno reprobó, en principio,el institutó jurídico del hecho conti-
n u a d ~Cierto
~ ~ . es que,
. primeramente, no excluyó por completo que pu-
.
diera haber un motivo para seguir aplicando esta constnichón endelitos
particulares. Pero las razones exigidaspara ello, "razonesreferidas al ti-
po de especial peso"49,no han sido admitidas desde entonces en ningún
caso en la jurisprudencia50.
IV - Observacionessobre la elaboración
de la solución de casos
28 El concurso propio se debe explicar después del análisis de los diver-
sos tipos, al final del dictamen. Con frecuencia, la cuestión de si varios
delitos han sido cometidos por una acción en el sentido del 4 52, StGB, se
puede averiguar ya por medio de una comparaciónde la acción del hecho
aidentificar en la oracióninicial. Sin embargo, eso presupone que, como
acción del hecho, se identifique realmente sólo la conducta real de una
persona. Quien indique también el resultado en la descripción de la ac-
ción del hecho o deje que se mezclen valoraciones jurídicas no podrá ob-
tener por esa vía puntos de apoyo fiables para responder la pregunta de
si, en el caso concreto, existe unidad de acción o pluralidad de acciones.
Si en una oración inicial correctamente formulada coinciden completa-
mente las acciones del hecho en caso de varias infracciones a la ley, ha-
brá que aceptar sin más la identidad de acción. Lo mismo rige, en prin-
cipio, cuando la conducta típica sólo es idéntica parcialmente, en cuyo
caso hay que observar,empero, el efecto enlace de la unidad de acción tí-
pica y sus límites, especialmente en los delitos continuados.
29 Cuando la conducta respectivamente típica no es idéntica total o
parcialmente, pero está en estrecho contexto temporal, se puede tener
en cuenta una unidad natural de acción. En esa medida, hay que obser-
var primeramente que la realización iterativa del mismo tipo puede
constituir, dados los presupuestos de la unidad natural de acción, sólo
una infracción ala ley (infra,n.". 31/26 SS.). En casos inequívocoshay
que partir de antemano sólo de una acción del hecho, de modo que, p. ej:,
en el caso de que se hayan dado repetidos actos en el marco de una tun-
47 Cf. BGHR, previo al $ 1,"acción continuada",bajo la voz "dolo total", n.34.
BGHSt, t. 40, PP. 138SS.
49
BGHSt, t. 40, PP. 138,165.
Al respecto, 6.en particular Fischer, previo al $52,n.". 49, connumerosasre-
ferencias.
Capítulo 30- El concursopropio. (Unidad de hecho ypluralidad ...) 677
da de golpes no debe ser tratado cada golpe individual por sí, sino la to-
talidad de todos los golpes en el marco del análisis del delito (cf. ya, n."
m. 8/10).En caso de la lesión de diversos titulares de bienes jurídicos o
de varias infracciones a la ley heterogéneas que se siguen unas a otras
temporalmente, en general será difícil decidir aún si se pueden consi-
derar, en el caso concreto, como una unidad de acción. En tanto los que
elaboran la solución del caso de todas maneras no rechacen, con la teo-
ría dominante, la posibilidad de tal unidad de acción (n.". 30/23),ha-
brá que admitir unidad de acción sólo si la motivación unitaria efecti-
vamente rigió la conducta sin interrupciones.
Lecturas recomendadas:BGHSt, t. 31, pp. 29/32 (efecto enlace);t. 40, pp.
1381168(abandonodel contexto de continuación).
Capítulo 31
El concurso aparente. (Unidad de ley)
1 - Idea básica y panorama
El concurso aparente, para el cual se usa también el concepto de uni- i
dad de ley, se caracteriza por el hecho de que, a pesar de la realización
de varios t i ~ o os de la realización múltide del mismo t i ~ osólo
. existe
una infracción a la ley y, por ello, no son aplicables las re&&legales de
lamedición de la pena en el caso de varias infraccionesalaley($$52/55,
StGB).~radicionalmentese distingue tres grupos de casos diversos de
unidad de ley, que son denominados con los conceptos de especialidad,
subsidiariedad y consunción. Sin embargo, por esta estructuración
son abarcadas completamente sólo las situaciones de hecho de un con-
curso aparente heterogéneo, el llamado concurso de leyes. En el ámbi-
to del concurso aparente homogéneo hay varios casos que no se ajustan
a ningunade estas categorías.Así,p. ej., el daño devarias cosas que per-
tenecen a la misma persona por medio de una acción se valora, en gene-
ral, sólo como unainfracción alaley, aunque el tipo del $303,StGB, for-
malmente, está realizado varias veces.
La figura jurídica de la unidad de ley se funda en la idea básica de
que la condena por una infracción a la ley responde adecuadamente al
ilícito de la multiplicidad de realizaciones típicas que existe en el caso
concreto, porque aquella ley penal por cuya lesión se condena a la pos-
tre al autor, ya abarca, al menos en lo esencial, el ilícito de los tipos que
retroceden. Su ilícito está contenido por completo sólo en el caso de la
especialidad,es decir, cuando todos los elementos del tipo que retroce-
de están contenidos en la ley aplicada, como, p. ej., en un robo ($ 249,I,
StGB),que siempre implica también un hurto ($ 242,I, StGB). En los
casos de subsidiariedady consunción la ley aplicada sólo abarca en for-
ma aproximada el contenido de ilícito de la infracción legal que retro-
cede. Pero su significación excedente es tan marginal, que no parece
adecuado condenar al autor también por la infracción a esa ley l.
De otro modo,NKmuppe, previo alg52, n.". 25 SS., que quiere aceptaruncon-
curso ideal especialmente en los casos de consunción.
680 Helmut Frister
11 - Las funciones de la unidad
de ley
3 Metódicamente en el caso de la unidad de ley la medición de la pena
ocurre como en el caso del hecho individual. Está discutida la cuestión
de si lainfracción ala ley que retrocede puede ser considerada enlos ca-
sos de subsidiariedady de consunción.Aunque a primera vista parece
contradictorio no atribuirle a ellas, primero, ninguna significación de-
cisiva, pero luego sídejar que tengan un efecto agravantede la pena, los
mejores argumentos hablan en favor de este procedimiento, practicado
enlajurisprudencia2.La no aplicación de laley que retrocede puede ser
lo adecuado, aun cuando su infracción adicional aumenta el ilícito, tras
un análisis más realista no puede adquirir, empero, una significación
tan determinante como para que entre en consideraciónexceder la es-
cala penal de la norma que abarca ampliamente el ilícito. En las conse-
cuencias, la medición de la pena en caso de unidad de ley responde así
a las reglas válidas legalmente para la unidad de hecho: la norma que
retrocede sigue siendo aplicable respecto de la medición de la pena y de
consecuenciascolaterales especiales3.
4 Ante este trasfondo, el institutojurídico de la unidad de ley tiene la
función, en principio sólo en el caso del concurso real aparente, de sus-
pender las consecuenciasjurídicas de los $953155,StGB. En cambio, en
la situación de la unidad de hecho aparente sirve para simplificar el te-
nor de la sentencia. Eso es distinto sólo en el caso de la especialidad por
un delito privilegiado. Un ejemplo ilustrativo de ello lo ofrece el tipo
del homicidio a petición (9 216,I, StGB), que contiene por completo el
tipo del homicidio ($ 212,I, StGB),pero prescribe la aplicación de una
escala penal claramente menor, cuando el autor haya sido determina-
do al homicidio por la petición expresa y seria de la víctima. Si no se
partiera de la base de que el $ 216,I, StGB, hace retroceder el tipo del
homicidio ($ 212,I, StGB),la escala penal en caso de un homicidio a pe-
tición se orientaría, conforme al $52,II,StGB, según la ley que conmi-
ne la pena más grave, es decir, en el caso concreto, según el $ 212,I,
StGB. Por consiguiente, la función privilegiante del $216,I, StGB, só-
lo puede ser asegurada cuando, en el caso de su realización, quede ex-
RGSt, t. 26, PP. 312,313 s.; t. 59, pp. 147,148;t. 62, pp. 61,62;t. 63, pp.423,424;
BGHW, t. 1,pp. 152,155;t. 6, p. 27; t. 19,p. 189;t. 33,pp. 142,147;críticamente,Mau-
rach/GossellZipf,AT2,n.". 55/25, con otras referencias.
StratenwerthlKUhlen,ATI,n.". 18/19.
Capítulo 31 -El concurso aparente. (Unidad de ley) 681
cluida la aplicación del $ 212, StGB, por vía del concurso de leyes (el así
llamado efecto de bloqueo de la ley privilegiada)4.
IíI - Las formas de aparición de la unidad de ley
1 - La especialidad
La especialidad es el caso más inequívoco de un concurso aparente. ,
Existe siempre que una misma acción realiza dos tipos o más, de los
cuales uno (la llamada "lex specialis") abarca lógicamente al otro o a
los otros (la llamada "lex generali~")~. En esta situación se sobreen-
tiende que el legislador sólo ha querido la condena por aquella ley penal
que comprende el ilícito y la culpabilidad del autor de la manera más
exacta. En primer lugar, son más específicos los casos de delitos califi-
cados, que contienen, en relación con el tipo básico, elementos adicio-
nales que agravan la pena. Pero la situación de hecho es valorada tam-
bién de modo más abarcador -como lo muestra el ejemplo anterior del
$ 216,I, StGB- por los delitos privilegiados, enlos cuales los elemen-
tos adicionales contienen circunstanciasque atenúan la pena.
Existe especialidad entre el tipo de la lesión corporal peligrosa 6
($224,StGB)y la lesión corporal simple ($ 223, StGB).Del mismo mo-
do, el tipo de la lesión corporal con resultado de muerte ($ 227, StGB)
abarca tanto el tipo de la lesión corporal simple ($ 223, StGB), como
también el tipo del homicidio imprudente ($ 222, StGB).En cambio, el
tipo de la lesión corporal peligrosa ($ 224, StGB)no está contenido lógi-
camente en el de la lesión corporal con resultado de muerte ($ 227,
StGB).Cierto es que ambos tipos frecuentemente estarán cumplidos a
la vez, porque las formas de conducta mencionadas en el $224, StGB,
tienen efecto calificante precisamente por su peligrosidad en vista a la
vida de la víctima. Sin embargo, es posible realizar sin más el $ 227,
StGB, sin haber irrogado la lesión corporal mediante una forma de co-
misión abarcada por el $ 224, StGB.
Eso vale, contra lo que parece a primera vista, incluso para la comisión
por medio de un tratamiento que ponga en peligro la vida (8 224,I, n.",
StGB),porque, conforme al 8 15, StGB, a esa circunstancia se refiere el
dolo, mientras que el resultado de muerte del 8 227, StGB,tiene que pro-
Sobre el discutido efecto de bloqueo de un homicidio a petición sólo tentado
($8 216,22,StGB),fiente a una lesión corporal grave consumada (8 226, StGB),d.,por
unlado, Schonke/Schroder/Eser,5 212, n.". 25, y, por otro,LKIJahnke, 5 216, n.%. 20.
Klug, ZStW, t. 68 (19561,pp. 399 (403SS.).
682 Helmut Frister
ducirlo el autor, según el 8 18, StGB, sólo imprudentemente. Para esto
no necesariamente hace falta el conocimiento de aquellas circunstan-
cias a partir de las cuales se deriva el peligro para la vida. Por ello, el
8 227, StGB,no hace retroceder al 8 224, por vía de especialidad;pero, se-
gún el criterio dominante, sí por vía de subsidiariedad (al respecto, in-
fra, n.". 31/14). El ejemplo muestra que la cuestión de si dos tipos es-
tán entre sí en relación de especialidad presupone conocimientosdeta-
llados del alcance de las disposicionespenales respectivas y, por ello, su
tratamiento temático pertenece ala Parte especial. Por consiguiente,en
los comentarios son tratados, en general alñnal de la explicación deuna
disposición penal, las relaciones concursales con tipos que se realizan
con frecuencia simultáneamente.
8 Existe relación de especialidad -con relación a la misma ley penal
de la Parte especial- también entre delito consumado y tentado, entre
delito de comisión e impropio de omisión, como también entre delito de
resultado doloso e imprudente6.Cuando, según otra concepción, se di-
ce que habría que admitir únicamente subsidiariedad7,se pasa por al-
to que en todos los casos de estos tres la ley penal respectivamente apli-
cable contiene lógicamente a la que retrocede. Así, el tipo del homicidio
consumado (4 212,I, StGB)no puede realizarse sin satisfacer a la vez
los requisitos de la tentativa del delito ($4 212-I,22,23-1,StGB)corres-
pondiente (al respecto, cf. n.". 23/14 SS.). Quien mata activamente a
otro (4 212,I, StGB),omite alavez impedir el resultado de muerte cau-
sado por él, por el cual obviamente él debe velar en el sentido del 13,
StGB (al respecto, cf. n.". 22/24), renunciando a esa acción. Por ello,
la punibilidad por delito de comisión (4 212,I, StGB)contiene también
los presupuestos de la punibilidad por omisión ($4 212-I,13, StGB).Y,
finalmente, el delito doloso de resultado por comisión (4 212,I, StGB)
abarca, como un minus,a la comisión imprudente del resultado (4 222,
StGB).
9 La cuestión de si en el marco del análisisde un caso mediante un dic-
tamen se debe comenzar primeramente con el tipo general o con el es-
pecial depende del respectivo caso particular. Si están cumplidos los
presupuestos de la ley especial, no hace falta mencionar el tipo básico.
Por ello, sería equivocado, en esta constelación, comenzar con el análi-
sis de la ley general. En esa forma de proceder son tratados necesaria-
mente, en el dictamen,requisitos que no tienenimportancia para laso-
Como aquí,NKmuppe, previo al $52, n.". 10.
Cf., p. ej.,Kindhauser,AT,n.". 46/10.
Capítulo 31 -El concurso aparente. (Unidad de ley) 683
lución del caso.Así, la cuestión de una punibilidad por tentativa no tie-
ne relevancia, si a la postre existe el delito consumado. Por ello, para el
rendimiento seguro de un análisis eficiente siempre se debe comenzar
con la ley más específica, si el análisis previo hecho mentalmente arro-
ja que existen, en definitiva, sus presupuestos. Sobre la ley que retro-
cede no hay que decir ni una palabra.
Asimismo, se debería comenzar con la ley más específica cuando, sin 10
un tratamiento del tipo básico, se puede constatar que los presupuestos
de la lex specialis no están cumplidos. Si, p. ej., para la punibilidad por
un homicidio consumadofalta la causación del resultado del hecho, hay
que analizar primeramente -aunque no exista una punibilidad por
consumación- el delito consumado, y recién al rechazar éste, la puni-
bilidad por tentativa. Si bien esta secuencia ya no se puede fundamen-
tar con el mandato de hacer un análisis eficiente, porque tampoco el
procedimiento opuesto conduce al tratamiento de cuestiones que, a la
postre, no habrían necesitado ninguna mención, tiene incidencia aquí
el principio de que en caso de una eficiencia equivalente, se debe anali-
zar prioritariamente el delito más grave.
En cambio, la ley más general debería ponerse al inicio, cuando la 11
punibilidad por la ley más específica fracasa respecto de un requisito
para cuyo análisisreciénse logra llegar tan pronto haya sido tratado in-
cidentalmente yauna parte relevante del tipo básico.Así, p. ej., si el que
elabora el caso llega a la conclusiónde que la pared contra la cual el au-
tor ha hecho chocar a la víctima, por ser un objeto inmueble, no es un
"instrumento peligroso" en el sentido del 224,I, n . 2 , StGB, tendría
que explicar primeramente -antes de poder exponer esto- también
en el marco del 224, StGB, los elementos objetivos de la lesión corpo-
ral simple (4 223, StGB).En caso de esta situación, el análisis priorita-
rio del fj 224, StGB, conduce a una superflua duplicación o a una remi-
sión no elegante, de modo que es mejor poner al inicio el tipo básico del
8 223, StGB, y tratar recién seguidamente la cuestión de si adicional-
mente están cumplidos los requisitos del § 224, StGB.
2 - La subsidiariedad
La subsidiariedad se manifiesta en dos formas distintas, cuyo ele- 12
mento en común consiste en que una ley será aplicada sólo como alter-
nativa secundaria con relación a otra. Cuando el legislador lo dispone
así expresamente -como, p. ej., en el $246, StGB, o 265, StGB8-se
Para otros casos, d.el panorama en Roxin,AT2,n.". 331192 SS.
684 Helmut Frister
habla de subsidiariedad formal. Cuando la aplicabilidad subsidiaria
recién se deriva de una interpretación de las leyes respectivas, existe
una subsidiariedadmaterial.Para admitir una hipótesis de esa clase,
la ley que retrocede como subsidiaria tiene que proteger el mismo bien
jurídico que la ley aplicada.Además, la relación sistemática de ambas
leyes tiene que justificar la valoración de que la primera deba ser apli-
cada sólo en forma subsidiaria.
13 De este modo, para responder a la pregunta de si dos leyes penales
están entre sí en relación de subsidiariedadmaterial, no hay, a diferen-
cia de lo que ocurre en el caso de la auténtica especialidad, criterios pre-
cisos. Por ello, no es de sorprender que en gran cantidad de tipos se dis-
cuta si en el caso de que se realicen simultáneamente retrocede el que
es más pobre en requisitos por vía de subsidiariedad o si, en cambio,
hay que admitir entre ambos unidad de acción. La multiplicidad de ca-
sos particulares que en esta medida están discutidos reconduce, en sus-
tancia, a un disenso acerca de si para la claridad del tenor de la senten-
cia es más provechoso admitir, según las posibilidades, todas las leyes
penales que, por su realización, pueden tener influencia en la medición
de la penag, o si parece más adecuado explicar solamente el precepto
central en el que se basa la sentencialo.Segúnlas preferencias, se llega
a un ámbito de aplicación más bien restrictivo de la subsidiariedad o a
uno más bienamplio. Enlajurisprudencia, no se puede vislumbrar una
tendencia uniforme.
14 Sin embargo, domina unidad de criterio acerca de que una punibili-
dad en carácter de autor desplaza a una por participación en el mismo
hecholl. Asimismo, no se discute - e n tanto, con todo, no exista espe-
cialidad- la subsidiariedadde delitos de puesta en peligro frente a los
delitos de lesión de la misma naturaleza, es decir, p. ej., la subsidiarie-
dad de la omisión de prestar auxilio ($323c,StGB)12y de la exposición
o abandono frente al homicidio mediante un hacer activo o mediante
Al respecto, d.Puppe,ATB,n.%. 5414; además, ídem, GA, 1982,pp.143,159y
NKIPuppe, previo a18 52, n.". 28 s., quien, por ello, a excepción de la especialidad y la
subsidiariedad formal, clasiñca como de concurso ideal los casos que la opinión domi-
nante reconoce como concurso de leyes.
Al respecto, cf. la recomendación de Hilgendorf enArztnNeberlHeinrich/Hil-
gendorf,Strafrecht,Besonderer Teil, 2.%d., 2009, n.". 1/31,de hacer usogeneroso de
la figura jurídica del concurso deleyes.
Roxin,ATB,n.". 331212, con otras referencias.
BGHSt,t. 14,pp. 283,285;SchonkdSchroder/Cramer/Sternberg-lieben, 8 323c,
n.". 34/35.
Capítulo 31 -El concurso aparente. (Unidad de ley) 685
una omisión ($4 212, StGB, o bien 212,13, StGB)13y de la lesión corpo-
ral peligrosa ($ 224, StGB)frente a la lesión corporal con resultado de
muerte (4 227, StGB),que a suvez retrocede frente el tipo del homicidio
(4 212, StGB)14.En cambio, segúnlajurisprudenciamás reciente,la le-
sión corporal peligrosa ($224,StGB)ya no es desplazada de manera ge-
neral por la lesión corporal grave (4 226, StGB),porque al menos el ilí-
cito de un trato que pone en peligro la vida (4 224,I, n.", StGB) no ne-
cesariamente está contenido en la causación de una consecuencia gra-
ve en el sentido del 4 226, StGB15.
Antiguamente también estaba discutida la cuestión de si la lesión 15
peligrosa consumada (4 224, StGB) retrocede ante un homicidio sólo
tentado ($4 212,22,23-1,StGB).Mientras que la jurisprudenciaprime-
ramente partió, para esta constelación, de una subsidiariedad del tipo
de lesión corporal peligrosa (4 224, StGB)16,ella acepta ahora, con ra-
zón, la unidad de acción17.Sólo así se puede valorar en el tenor de la
sentencia que el autor no sólo intentó el homicidio sino que también al-
canzó el resultado de lesión corporal. En ese sentido, se habla de la fun-
ción esclarecedora del concurso ideal18. Por ello, a lo sumo en casos
excepcionales-en los cuales el resultado producido no conñgure unilí-
cito digno de mención- puede serle atribuido ala realización de la ten-
tativa de un hecho más grave el efecto de hacer retroceder la punibili-
dad por consumación por una ley más leve.
En un dictamen sobre la solución de un caso, la subsidiariedad,que 16
enlo esencial seaindiscutible,debe ser constatada sin analizar antes la
ley que retrocede. Al respecto, en vista de que se renuncia a hacer una
subsunción, la formulacióndebería dejar abierta la cuestión de si exis-
ten, en definitiva, los presupuestos del tipo respectivo o no. Parece ade-
cuada una formulaciónque diga que un "tipo eventualmente existente
en todo caso retrocede, en razón de subsidiariedad,ante el otro tipo". Si,
en cambio, se trata de la constelación de un caso en la cual la relación
concursa1 está seriamente discutida, tendrán que ser analizados tam-
bién los presupuestos del tipo posiblemente subsidiario. Si éstos exis-
ten, lo mejor es constatar directamente enseguida y no recién al final
l3 Schonke/Schroder/Eser,9 221, n.". 18.
l4 LackneríKuhl, 8 212, n.". 9.
BGH, NJW, 2009, p. 863;todavía de otro modo, en BGHSt, t. 21, pp. 194,195.
BGHSt, t. 21,p. 265.
l7 BGHSt, t. 44, p. 196.
Roxin,ATZ,n.". 331109.
686 Helmut Frister
del dictamenlg,si la realización del tipo respectivo retrocede como sub-
sidiaria. En tal hipótesis, incluso en casos discutidos, no se espera otra
cosa, de los que elaboranla solución, que la breve mención de un punto
de vista que sea apropiado para justificar su solución. En esa medida,
la teoría del concursojurídico-penal sigue teniendo, hoy como ayer, una
existencia marginal, que ocasionalmente induce incluso a que no se la
trate más en los manualesz0.
3 - La consunción
17 Como forma más débil del concurso de leyes, la consunción abarca
ante todo el grupo de casos del hecho acompañante característico.
Ella se distingue de la subsidiariedad por el hecho de que no es aplica-
da una ley penal más leve formalmente realizada, aunque ésta proteja
un bien jurídico distinto al que protege la ley penal más grave, detrás
de la cual retrocede. De este modo se toma en cuenta la circunstancia
de que el legislador, al crear leyes penales, parte de la base, razonable-
mente. de formas de a~ariciónreal de la criminalidad.Por ello. es ade-
cuado Atribuirles a laSleyespenales la función de valorar de módo con-
cluyente un hecho abarcado por ellas de modo característico, cuando
los tipos que a la vez están formalmente realizados no configuran, en
el caso concreto, un ilícito adicional digno de mención por su impor-
tancia.
...--
. -.
..
18 Dicho a modo de ejemplo, siA mata a B, golpeándolo alevosamente,
no sólo estará cumplido el tipo del asesinato ($211,StGB),sino que, por
dicha acción,A habrá realizado también - e n tanto B haya estado ves-
tido- el tipo del daño ala propiedad ($303,StGB).Con razón ni siquie-
ra es mencionado este delito por la gran mayoría de los estudiantes en
un dictamen. Dado que el legislador no parte de la base de que los deli-
tos de homicidio hayan de abarcar sólo el ilícito de matar a un hombre
que esté desnudo, el daño a la propiedad ($ 303, StGB),realizado a la
vez como es característico, como consecuencia de que se dañe la vesti-
menta, es un hecho acompañante característico que está ya reprocha-
do por la punibilidad por asesinato ($ 211, StGB).
19 Asimismo, los $4 303,123, StGB, quedan consumidos por la punibi-
lidad del hurto con fractura en una vivienda ($ 244,I, n.3, StGB),en la
medida en que, alviolarse eldomicilioy al dañar una cosa, están enjue-
l9 La exposiciónde los concursos a realizarse alñnal del dictamenresulta más cla-
ra si ya queda excluido el concurso impropio.
20 Al respecto, cf. el prólogo de la primera edición (20021, de Krey,AT2.
Capítulo 31 -El concurso aparente. (Unidad de ley) 687
go formas de manifestación acompañantes, características, en el hurto
con fracturaz1.Lo mismo rige para el caso de hurto con fractura confor-
me a los $8 242,243,1, n.", StGB. Cierto es que esta concepción antes
uniformezzfue puesta en duda, en el ínterin, por la Sala Primera del
Tribunal Supremo Federal, con la fundamentación de que a un mero
ejemplo-reglano podía atribuírsele el efecto de consumir un tipoz3.Pe-
ro en vista de la conformación del ejemplo-reglade modo similar al ti-
po, es inapropiado hacer depender la existencia de unidad de acción de
este criterio formal.
Finalmente, bajo la palabra clave "consunción" son agrupados tam- 20
bién los casos del co-penadohecho previo y posterior, en los cuales se
trata de situaciones de hecho de un concurso real aparente. Mientras
que en las constelaciones del hecho característico acompañante lo que
está enjuego es exclusivamente una depuración del tenor de la senten-
cia, ajustada a la práctica judicial, la función de la consunción en este
caso consiste primordialmente en evitar una individualización de la
pena total percibida como inadecuada. Lo característico de este grupo
de casos es la identidad de ilícito parcial transmitida por unaunidad de
resultado.Así, p. ej., los actos preparatorios autónomamente punibles,
asícomolosde tentativa, dirigidosaunresultadoilícito, estányarepro-
chados por la punibilidad del delito consumado, aun cuando ellos no
sean perpetrados por la misma acción, sino por actos separadosz4.En
correspondencia con ello, tambiénvarias acciones de participación que
se refieren al mismo hecho principal deben ser punidas sólo como una
instigación o bien una complicidad prestada al hecho respectivoz5.
Los así llamados casos de una realización sucesiva del tipo inte- 21
gran asimismo, en sustancia, la categoría del hecho previo impune.
Ellos están caracterizadospor el hecho de que el autor pretende alcan-
zar un resultado unitario mediante diversas etapas, pero, a diferencia
de los casos de la unidad natural de acción, son varias accioneslas que
subyacen al acontecer en su conjuntoz6.Roxin da el gráfico ejemplo en
el que el autor intenta en tres noches sucesivas - e n cada caso sin éxi-
to- forzar una caja fuerte, lo que él, por fin, logra al cuarto día. For-
21
StratenwerthEuhlen,ATl, n.". 1819,con otras referencias.
LKIRissing-vanSaan, previo al 8 52, n.". 146,con otras referencias.
23 BGH, NJW, 2002, p. 150.
24 LackneríKuhl,previo al 8 52, n.". 33.
25 BGHSt, t. 46, PP. 107,116;wistra, 2008, p. 217.
26 Cf. Roxin,ATB, n.". 33/42 SS.
688 Helmut Frister
malmente, el autor sería punible, en tanto se considere, como lo hace
la jurisprudencia, que es suficiente con la realización meramente ten-
tada del hecho mencionado como ejemplo-regla para que éste sea ad-
mitidoz7,por la triple tentativa de un hurto en un caso especialmente
grave ($4 242,243-1, n.",22,23-1, StGB),así como por un hurto con-
sumado en un caso especialmente grave, conforme a los $$242,243-1,
n . 2 , StGB. Dado que cada una de las cuatro realizaciones típicas se
compone de acciones autónomas, tendría que admitirse, en sí, plurali-
dad de hechos.
22 Así como la circunstanciade la unidad de acción, considerada legal-
mente en el $52, StGB, tiene un efecto privilegiante en caso de infrac-
ción de varias leyes, porque los diversos ataques al bien jurídico, bajo
una consideración natural, sólo constituyen un único alzamiento con-
tra el ordenamientojurídico (cf. n.". 30/12),así también la circuns-
tancia de launidad de resultado, no consideradalegalmente,puede ser
apropiada para dejar que varias acciones aparezcan como una unidad,
desde el punto de vista de una consideración normativa, porque ellas
afecten respectivamente el mismo objeto de bien jurídico. En ese senti-
do, en vista de la medición de la pena que se debe hacer a la postre, es
adecuado tratar los casos de la realización sucesiva del tipo como hipó-
tesis de unidad de hechoz8.Adiferencia del caso de la unidad de hecho,
no hace falta mencionar en el tenor de la sentencia, debido a la homo-
geneidad de los quebrantamientos de la norma, las diversas infraccio-
nes a la ley. En el ejemplo arriba mencionado, el autor debe ser conde-
nado por un hurto con fractura consumado, según los 48242,243-1,
n . 2 , StGB.
23 Lo mismo tiene que regir si no se llega a causar el resultado, es decir,
si el autor, enla cuarta noche, igualmenteintenta sin éxito forzar la ca-
ja fuerte y es aprehendido inmediatamente.Aun entonces, en razón de
la unidad del resultado que se ha pretendido, sólo habrá que castigar
por una tentativa. Puesto que, entonces, a diferencia de lo que opina la
jurisprudencia, lo que importa no es una relación espacial estrecha de
las diversas acciones de tentativa, también tentativas de extorsión que
están temporalmente distanciadas, pero que apuntan al mismo p e ~ u i -
cio patrimonial +amo en el caso "DagobertVz9-, pueden ser valora-
n BGHSt, t. 33, p. 370.
28 Al respecto, cf. también Puppe,ATB,n.%. 5414, quien, por ello, añrma que hay
concurso ideal.
29 BGHSt, t. 41, p. 368.
Capítulo 31 -El concurso aparente. (Unidad de ley) 689
das como un hecho. En ese sentido, la acción de tentativa más grave en
el caso concreto consume las demás, o bien como co-penado hecho pre-
vio o posterior. De la figura jurídica del hecho continuado (al respecto,
n.". 30/27), abandonada con razón, estas situaciones de hecho se dis-
tinguen por la circunstancia de que lo que se da no es meramente una
igualdad de resultado, sino una unidad normativa de resultado30.
Otro ejemplo de una tal unidad de resultado es el caso clásico de la 24
llamada estafa para protegerse (Sicherungsbetrug).SiB le ha hurta-
do aA un valioso libro y, en ese sentido, se ha hecho punible por hurto
(S 242, StGB), realizará adicionalmente el tipo de la estafa (4 263,
StGB), si ante el interrogatorio de A, quien ya antes había notado el
fuerte interés de B en la curiosa pieza de colección, desmiente en for-
ma verosímil haber hurtado el libro y, a raíz de ello,A omite demandar
a B por restitución. Tanto el resultadoilícito del hurto como también el
de la estafa consisten aquí en desposeer fácticamenteal propietario le-
gítimo. Por ello, con razón la estafa es tenida como co-penadohecho
posterior31.
En el dictamen para resolver un caso rige, respecto del tratamiento 25
de la consunción,lo mismo que para el caso de la subsidiariedad.En tan-
to, en lo esencial, existaindiscutiblemente la consunción,bastará la ob-
servaciónde que el delito consumido, en el caso de que esté realizado, re-
trocedería por vía del concurso de leyes. Si no, aunun delito que ala pos-
tre retrocederá, deberá ser primeramente analizado, antes -a conti-
nuación directa y no recién al final del dictamen- de abocarse a las re-
lacionesconcursales.Enel ejemplo del daño ala propiedad(§303, StGB)
realizado en forma característica en caso de delitos de homicidio
($4 211SS.,StGB)mediante el daño a lavestimenta,la consecuencia,sin
embargo, es tan obvia, que debería dejarse de lado un análisis del delito
consumido.
4 -La unidad de ley homogénea
Mientras que los casos de concurso real aparente homogéneo se pue- 26
den clasificar bajo el concepto de consunción (cf. n.". 31/23SS.),el con-
30 Sobre el criterio de la "unidad de resultado", véase también Puppe, AT 2, n."
m. 53/15, quien, sin embargo, en virtud de una concepción básicamente distinta de la
teoría del concurso (enforma panorámica expuesta enhxin,AT2, n.". 33/72 SS.), ad-
mite en esta constelación un concurso ideal.
31 hxin,AT2, n.". 331220, con otras referencias.
69n Helmut Frister
curso ideal aparentehomogéneo, en las consecuenciasigualmente reco-
nocido de modo general32,no se ajusta a ninguno de los grupos de casos
tradicionales. La unidad de ley se basa en este caso en que varios resul-
tados típicos causados por medio de una acción son reunidos normati-
vamente en un resultado total. Tal reunión es posible, del mismo modo,
en una acción en el sentido natural y en una unidad natural de acción.
Así, siA arroja dolosamente al piso varios platos de porcelana de B, no
interesa la cuestión de si los arroja simultáneamente o uno tras otro.
En ambos casos se resume la destrucción producida por él en un resul-
tado total, de modo que no se debe condenar aplicando el 8 52,I, 2.%a-
riante, StGB, por varios daños a la propiedad cometidos por medio de
una acción, sino sólo por un daño a la propiedad, conforme al 4 303,I,
StGB.
27 Los criterios para delimitar el concurso ideal sólo aparente del con-
curso ideal propio homogéneo están aún, en suma, poco esclarecidos en
la jurisprudencia y en la bibliografía.Así y todo, existe unidad de crite-
rio en el sentido de que en caso de lesión de bienes jurídicos altamente
personales de diversas personas existe un concurso propio, de modo
que, p. ej., un autor que mata o lesiona a varias personas por medio de
un atentado cometido con una bomba, debe ser condenado por asesina-
to múltiple o bien por lesión corporal múltiple, siempre aplicando el
52,I, 2.%ariante, StGB33.En caso de lesión de varios bienesjurídicos
que no sean altamente personales, la delimitación está discutida. Con
razón la opinión dominante admite en este caso, para simplificar el ve-
redicto de culpabilidad, sólo un concurso aparente, aun cuando, me-
diante una acción, hayan sido lesionados bienes jurídicos de distintas
personas34.Por tanto, aquel que, en un hurto con fractura en una vi-
vienda, sustrae varias cosas, debe ser condenado sólo por un hurto, in-
cluso si una parte de las cosas sustraídas eran prestadas o si, en virtud
de una reserva de dominio, le pertenecían aún al vendedor.
32 LKIRissing-van Saan, 8 52, n.". 35 s.; MünchKommlv. Heintschel-Heinegg,
8 52, n.". 105 SS.;Schonke/Schroder/Stree/Sternberg-Lieben,8 52, n.". 28 SS.;SKI
SamsodGünther, 8 52, n.". 24.
33 LKIRissing-van Saan, 9 52, n.". 37; MünchKommlv. Heintschel-Heinegg,
8 52, n.". 109; Schonke/Schroder/Stree/Sternberg-Lieben,8 52, n.". 26; SKISam-
sodGünther, 8 52, n.". 26.
34 LKIRissing-van Saan, 8 52, n.". 37; MünchKommlv. Heintschel-Heinegg,
8 52, n.". 105;Schonke/Schroder/Stree/Sternberg-Lieben, 9 52, n.". 29; de otra opi-
nión, SKISamsodGünther, 8 52, n.". 26.
Capítulo 31 -El concurso aparente. (Unidad de ley) 691
En caso de lesión de bienesjurídicos de la generalidad aparece igual- 28
mente el problema de que varios resultados distintos sean producidos
por medio de una acción.Así, p. ej., mediante una acción, puede ser frus-
trada la punición de varios autores (4 258, StGB). La bibliografía pro-
bablemente predominante acepta en este caso un concursoideal propio
homogéneo. Como fundamentación se aduce que al resultado particu-
lar de que se frustre la pena le corresponde un valor propio indivi-
d ~ a 1Pero
~ ~eso
. no puede ser convincente.Auncuando puedan ser com-
putados diversos menoscabos del interés general -como en el ejemplo
del encubrimiento por frustración de pena-, el interés lesionado per-
manece como unitario, de modo que no se puede hablar de un valor pro-
pio individual. Únicamente para la cuestión de la medición de la pena
tiene importancia saber a cuántos autores favorece el que se impida la
pena (4 258, StGB). Pero eso puede ser tomado en cuenta sin más si se
admite unidad de ley. Por ello, en caso de unalesión múltiple de un bien
jurídico de la generalidad mediante una acción, se debe condenar siem-
pre sólo por una infracción a la ley.
Al elaborar la solución de un caso, la distinción entre concurso ideal 29
homogéneo propio e impropio no tiene gran importancia. Si la unidad
de acción no está seriamente en duda, lo recomendablees, en ambos ca-
sos, realizar en el dictamen, enseguida, un análisis unitario. Existe
una diferencia sólo en la medida en que, en el concurso propio, ya en la
frase inicial debe hacerse referencia a la realización típica plural y, al fi-
nal del análisis, constatar brevemente la existencia del concurso ideal
homogéneo. Por tanto, en el caso del atentado con una bomba, en el que
resultan varios muertos, no se debe analizar individualmente cada ho-
micidio, sino preguntarse enseguida si el autor se ha vuelto culpable
por detonar la bombadel asesinatomúltiple. Enel marco del análisisse
debe exponer queA hamatado avarios hombres y que, por ello, confor-
me al 4 52,I, 2.%ariante, StGB,harealizado eltipo delasesinato(4 211,
StGB)de modo múltiple.
Lecturas recomendadas:BGHSt, t. 41, pp. 3681374 (ejecuciónsucesiva del
hecho); t. 44, pp. 1961202 (concurso entre lesión corporal y tentativa de ho-
micidio); NJW, 2002, pp. 1501152 (concurso entre hurto en caso especial-
mente grave y daño a la propiedad).
35 Schonke/Schroder/Stree/Sternberg-Lieben,5 52, n." 27; MünchKomrnl
v. Heintschel-Heinegg,8 52, n.". 109.
692 Helmut Frister
Varios tipos realizados
Análisis del concursoaparente
-> especialidad (n.". 31Bss.)
-> subsidiariedad (n.%m.31/12ss.)
-> consunción (n.". 31117 SS.)
- No resta un
concurso propio
= subsiste un tipo
-> punición por éste
1 Subsiste un concurso propio 1
Una acción en el
Varias acciones en
sentido natural
elsentido natural
(n.". 30114)
Existenciade una
unidad deacción típica
(n.". 30115 5s.)
o natural (n.". 30120~s.)
Unidad de acción Pluralidad de acciones
Realización plural
del mismo tipo
Realización de
diversos tipos l I Realizaciónplural
del mismotipo
Realizaciónde
diversostipos
Tratamientosegún el 5 52 Tratamiento según el 5 53
Indicaciones generales sobre los esquemas
de la estructura del delito
En estelibro, el lector encuentra esquemas de la estructura del delito sobre
los elementos generales de los delitos de resultado, las formas de intervención
y las causas más importantes dejustScación o exculpación. Para aplicar estos
esquemas, se debe respetar necesariamente las siguientes indicaciones:
1. Los esquemas sobre la estructura no son dogmas, sino propuestas para
hacer una secuencia de análisis adecuada. En esa medida, al menos en
los detalles, siempre hay varias posibilidades. Por ello, es posible sin
más estructurar el análisis en general demodo diferente o apartarse de
los esquemas al menos en el caso particular.
2. Los elementos contenidos en los esquemas sobre la estructura del deli-
to, en parte, deben ser analizadossólo siel caso damotivosparaello. Los
elementos a analizar en cada caso están destacados enlos esquemas en
negrita. Sea observado expresamente que un análisis rutinario de los
demás elementos no aporta puntos adicionales, sino que, al contrario,
es sancionado,como regla general, con quita de puntos, por defectuosa
ponderación de la cuestión a resolver.
3. Los esquemas sobrela estructurano se refieren aun delito particular y,
por ello, están formulados, conforme a la naturaleza de la cosa, en abs-
tracto.Al ser aplicados,deben ser concretados para el delito respectivo.
Portanto, p. ej., nose debe hacerla subsunciónbajoelconceptode "resul-
tado típico", sino preguntarse, al analizar un homicidio ( 5 212, StGB),si
ha muerto un hombre, y, al analizar un daño a la propiedad (5 303,
StGB),si ha sido dañada o destruida una cosa ajena.
4. Los esquemas de la estructura sobre los elementos generales de los de-
litos de resultado no se ajustan, como es natural, a h s delitos de activi-
dad. Más allá de ello. son aolicables directamente sólo a los Duros deli-
tos de resultado que no contienen,junto a la causación de un resultado
típico, otros elementos objetivos, ni, junto al dolo o a la imprudencia,
otros elementos subjetivo;. ~n tintiios delitos de resultadoconteng&
tales elementos adicionales, los esquemas deben ser complementados
en forma correspondiente.
5. Para facilitar la orientación del lector, en los puntos de análisis conte-
nidos en los esquemas sobre la estructura del delito, se remite a los nú-
694 Helmut Frister
meros marginales de este manual, en los cuales es tratado el requisito
respectivo. Pero tal remisión se halla solamente en los casos en que el
mismo presupuesto no estuviera contenido ya en un esquema prece-
dente de la estructura sobre otra forma delictiva.
6. Los esquemas sobre la estructura se corresponden, preponderante-
mente, a la estructura corriente. Las escasas divergencias son adverti-
das respecto del punto de análisis de que se trate y explicadas breve-
mente.
Índice de los esquemas sobre la estructura del delito
Los datos se refieren a capítulosy números marginales
(p. ej., n.". 21/24 =Capítulo 21, n.". 24)
1. Estructura de los delitos de resultado
1. Delito de comisión doloso
2. Delito de comisión imprudente
3. Delito de omisión doloso
4. Delito de omisión imprudente
5. Delito de comisión tentado
6. Delito de omisión tentado
11. Causas de justificación
1. Consentimiento n.". 15/28
2. Consentimiento presunto n.". 15/33
3. Legítima defensa, 8 32, StGB n.". 16/36
4. Estado de necesidad agresivo, 5 34, StGB n.". 17/20
5. Estado de necesidad defensivo n.". 17/30
111. Causas de exculpación
1. Exceso exculpante, en la legítima defensa,
8 33, StGB n.". 16/41
2. Estado de necesidad exculpante,
8 35,I, StGB n.". 20116
N Formas de intervención
1. Coautoría
2. Autona mediata
3. Instigación
4. Complicidad
I
lndice de voces
Los datos hacen referencia al capítulo y número marginal
(p. ej., 9 / 1 4 =Capítulo 9, n.%. 14).
El lugar de tratamientoprincipal se destaca en negrita
Acciones características de unaprofesión,
28/45 SS.
Abandono (de la ulterior ejecución / $24, Acciones cotidianas (como complicidad),
StGB), 24/11 SS. 28/44 SS.
- definitivo, 24/22 Aceptación
- en caso de varios intervinientes en el - del ofrecimiento de cometer un cri-
hecho, 29/21 SS. men, 29/34
- en los delitos de omisión, 24/23 s. - de una tentativa de instigación,
Aberratio ictus, 11/56SS. 29/38
Absoluta Actio illicita in causa, 12/11; 1416; 16/30;
- prescripción, 21/19 17/32
- teoría de la pena, 213 SS.;2/24 Actio libera in causa, 18/17SS.
Accesoriedad de laparticipación, 7/20; - imprudente, 18/24
25/4,24 SS., 29 - modelo de ampliación, 18/18
- fractura, 25/34 - modelo de excepción, 18/18
- limitada, 7/20; 25/24 SS. - modelo del tipo, 18/19
- relajación (flexibilización), 25131 - objeciones, 18/20SS.
Acción Acto reflejo (como acción), 815
- actosreflejos, 815 Actos eiecutivos. identidad ~arcial.30115
- automatismos, 815 SS. Actospreparatorios (véasepreparación)
- concepto, 812 SS. Actuación de la autoridad (derechos de
- movimientos por maquinarias, 2217 necesidad), 16/34SS.;17/31
- sentido natural, 30114 Actualidad
- teorías de la, 812 - agresión, 16/13SS.
Acciónen común (en la coautoría), 2512, - peligro, 1712 SS.;2018
15 SS. Acuerdo, 1511SS.
Acciónprecedente (véase injerencia) Adecuación del hecho (cláusula de ade-
Acción que repele elpeligro, 1717 SS.; cuación en el estado de necesidad),
17/26 SS.;2019 SS. 17/16 s., 30
698 índice de voces
Administración de justiciapenalpor Análisisprevio (tentativa), 23/14
representación, 5/19 Analogía de la ley (véaseprohibiciónde
Adolescentes (menores adultos), 1812 la analogía)
Advertencia con reserva depena, 6/14 Animus socii / animus auctoris, 26/16
Aeronaves, 5/12 Antijuridicidad, 7/11; 1311 SS.
Agentprovocateur (agenteprovocador), - agresión, 16/11s.
29/16 s. - consciencia (véaseconsciencia del ilí-
Agotamiento del hecho, 21/19 (parala cito)
prescripción; 30119 (para el alcance de Aparatos organizados depoder, 27/38 SS.
la unidad tipica) Aplicabilidad del Código Penal alemán
Agresión, 1615 SS. (StGB), 511SS. (véasetambién: ámbi-
- actualidad, 16/13 SS. to de validez)
- antijuridicidad, 16/11s. Aplicación de la ley más benigna, 511S S .
- culpable, 16/12 - regulación especial para medidas de
- lesión del bienjurídico inminente, correccióny seguridad, 516
16/16 Aptitud (que el medio sea apropiado para
- omisión, 16/10 repeler la agresión en la legítima
Alcohol en sangre (véase concentración defensa), 16/21s.
de) Arrepentimientoactivo, 23/12
Ámbito de validez del Código Penal (del Arresto coercitivopara doblegar, 1/17
StGB) Arresto domiciliario, 612
- especial (véasebajo esta voz) Asociaciones de personas (personasjurí-
- temporal (véasebajo esta voz) dicas), 3/13 S S .
Ámbito de validez espacial del Código Asunción de una función deprotección,
Penal (StGB), 517 SS. 22/42 S S .
- aeronaves, 5/12 Atribución (ámbito) de dominio,
- Derecho penal interlocal, 5/21 s. 22/24 S S .
- hechos cometidos en el extranjero Auto-daño, 27/19 SS., 32 s.
(véasebajo esta voz) Auto-encubrimiento (privilegio de),
- principio de administración de justicia 21/11 SS.
penal por representación, 5/19 Automatismos (como acción), 815 SS.
- principio de Derecho universal, Auto-puesta enpeligroporpropia respon-
5/16 S S . sabilidad (imputación objetiva),
- principio de la bandera, 5/12 10115 S S .
- principio de personalidad, 5/15 Autor detrás del autor, 2712
- principio territorial, 5/12 Autor inidóneo, 23/23
Ámbito de validez temporal del Código Autorpor conciencia, por convicción,
Penal (StGB), 511SS. 20120 S S .
- buques, 5/12 Autoría colateral (o accesoria), 2511
- determinación del momento del Autoría mediata, 2516; 2711 SS.
hecho, 514s. - delitos ligados a una forma de conduc-
- leyes intermedias, 511 ta, 25110s~.
- leyes transitorias, 513 - divisiónvertical del trabajo, 26/2,28
- principio de la aplicación de la ley más - dominio de la organización, 27/38 SS.
benigna, 511s. - dominio del error (véase bajo esa voz)
- regulación especial para medidas de - dominio por coacción (véase bajo esa
corrección y seguridad, 516 voz)
Índice de voces
- instrumento (véasebajo esa voz) "Casodel cambio del guardagujas",
- posiciones de deberes especiales, 20128
25/13 "Casodel gallinero", 27/41
- tentativa, 2911 SS. "Casodel persecutor", 26/11
- tipo subjetivo, 27/44 SS. "Casodel rey de losgatos", 27/11 s.
- omisión, 27/47 s. "Casodel traficante de moneda", 29/14
Auxilio ejecutivo (de otros Estados), 518 "Casodel voyeur", 16/15; 17/5,25;2016
Auxilio jurídico (de otros Estados), 518 "CasoHoferben", 28127
Auxiliopor estado de necesidad, 1717 "CasoRose-Rosahl", 11/55;28/27
"CasoSirius", 27/19
Casos del muro, 27/39
Casos del "tirano de la casa", 2018
Banda (jefe de la), 26/21 SS. Causación de la situación de estado de
Bien jurídico, 3/20 s. necesidad, 20112
Burda insensatez, 2313 Causalidad, 714; 911 SS.;10132;22/18 SS.
- acción de reserva, 9/30 SS., 10132,
15/33,22/20
-C- - acumulativa, 919
Cadenadeparticipación, 2517 - alternativa, 919 SS.
Calificados (delitos calificados), 7/24; - causas de reserva, 9/14 SS.,27 SS.,
28/18 SS.;3115 22/20
Cambio de objeto del hecho durante el - coautona, 25/17
hecho, 11/61s. - complicidad, 28/32 SS.
- en caso de delitos de varios actos, 11/8 - comprobación (constatación), 9/34 SS.
Capacidad de auto-determinación, - condición ajustada a una ley, 916 s., 36
317 SS.;18/1,8SS. - curso causal que se anticipa, 9/14
Capacidad de comprensión, 1818SS. - cursos causales hipotéticos, 9/14 SS.
Capacidad de culpabilidad (imputabili- - decisiones tomadas en común, 9/13
dad), 7/12; 1811SS. - delimitaciónrespecto de la irnputa-
- capacidad de auto-determinación, ción objetiva, 911 SS.
317 SS.;1811,sSS. - delitos de omisión, 22/18 SS.
- capacidad de comprensióny dirección, - doble causalidad, 919 SS.
1818SS. - estadística, 9/38
- disminuida, 1813SS. - fórmula de la condicio sine qua non,
- elementos iniciales (véasebajo esta 915 SS., 33
voz) - identidad del resultado, 9/21SS.;22/21
- embriaguez alcohólica (véasebajo - instigación, 28/13 SS.
esta voz) - interrupción de un curso causal salva-
- madurez (falta de), 1812 dor, 9/29
- menores: niños y adolescentes, 1812 - múltiple causalidad, 919 SS.
- perturbacionesmentales, 1813SS. - teoría de la adecuación (causalidad
Capacidadpara celebrar actosjurídicos, adecuada), 913
1519 - teoría de la equivalencia, 911
Carnéades, tablade, 20/1,7 - transmitida psíquicamente, 9/37
"CasoDagobert", 31/23 Causalidad adecuada (teoría de la ade-
"Casode los pelos de cabra", 2219 SS. cuación), 913
"Casode spraypara cueros", 9/38; 2615 s. Causas, causalidad (véasecausalidad)
700 índice de voces
Causas de exclusión o de anulación de la - competenciapor la decisión, 26/25 SS.
pena, 7/13; 2111 SS., 11 s. - delimitación entre autoría y partici-
- error, 21/13 pación (véasebajo esa voz)
Causas de exculpación - delitos ligados a una forma de conduc-
- estado de necesidad exculpante (véase ta, 25/18
estado de necesidad) - divisiónverticaldel trabajo, 26/2,28
- estado de necesidad supralegal, - error inpersona, 26/11
20126 SS. - estadio de preparación, 26/21 SS.
- no escritas, 20119 SS.;22/60 - estructura, 26/41 SS.
-- inexigibilidad de la conducta ade- - exceso, 26/10 s.
cuada a la norma, 20123 SS.;22/60 - imprudente, 2614 SS.
--necesidad de conciencia, 20119 SS.; - omisión, 26/35 SS.
22/60 - plan del hecho, 2611 SS.
Causas dejustificación, 7/11; 1311 SS.; - posiciones de deberes especiales,
1417 25/19 s., 31 SS.
- colisión de deberes, 22/57 s. - presupuestos subjetivos, 25/21 SS.;
- consentimiento(véasebajo estavoz) 26/34
- consentimientopresunto, 1315; - sucesiva, 26/12 s.
15/30ss. - supuesta (imaginadapor uno de los
- Derecho a la patria potestad, 1316 SS. intervinientes), 29/14
- Derecho de aprehensión (S 127, StPO) - tentativa, 2917 SS.
(véasebajo estavoz) - unidad de acción, 2617 SS.
- Derecho de auto-ayuda(S 229, BGB), Co-conscienciade lopensado con el
13/17 s. actuar objetivo (dolo), 11/6
- Derecho de corrección, 1318 Código Penal (StGB), 1/19 SS.
- derechos de la función pública, 13/10; Código Penal Internacional, 1/37
14/13 SS. Colisión de deberes, 22/57 s.
- elemento subjetivo dejustificación, Combinaciones de dolo e imprudencia,
14/16 SS. 7/17;2316; 2813 s.
- estado de necesidad defensivo (véase Comienzo de ejecución (véaseponerse
bajo esta voz) inmediatamente a )
- estado de necesidadjustifícante(véa- Comisión de delitos de omisión mediante
se bajo esta voz) un hacer activo, 22/14
- imprudencia, 14/40 SS. Compensación entre autory víctima, 6/18
Causas de reemplazo (o de reserva), Competenciapara decidir (enautoría),
9/14SS., 27 SS. 26/17,25 SS.
Causaspersonales de anulación y de Complicidad, 25/3,4;28/32SS.
exclusiónde lapena, 21/2,4,11 SS. - en un acto de participación, 2517
- error, 21/13 - por acciones cotidianas, 28/44 SS.
Circunstancias del hecho (véase elemen- - por omisión, 28/53
tos del tipo) - prestar ayuda (véasebajo esa voz)
Cláusula de equivalencia, 22/3 - psíquica, 28/41 SS.
Coacciónexculpante (autoría mediata), - sucesiva, 28/49 s.
27/26 - tentativa de, 29/28
Coautoría, 25/2,15 SS.;2611 SS. - tipo subjetivo, 28/51 s.
- en soledad (en que un solo coautor es Comprensión del ilícito (véase consciencia
penado como tal), 25/23 del ilícito)
Índice de voces 701
Compulsión a una donación de sangre, Conducta alternativa conforme a Derecho
17115 (Oal deber), 10129 SS.
Comunidad depeligro, 20127 Conducta neutral (como complicidad),
Comunidad de vida (defensa de terceros), 28/45 SS.
16133 Conductaprevia contraria al deber (véa-
Concentración de alcohol en sangre, 18/16 se injerencia)
Concepto material de delito, 3116 SS. Conductaprevia que crea elpeligro,
Concepto unitario de autor, 2515 22/27 SS.
Concurso (v.también teoría del) Conforme a Derecho
- aparente (véasebajo esavoz) - conducta alternativa, 10129 SS.
- propio, 3011 SS. - conducta previa (injerencia), 22/33
Concurso aparente, 3012; 3111 SS. Conocibilidad, 12/l SS.
- consunción (véase bajo estavoz) - conocimientode la base de la situación
- dictamen, 30128 s.; 31/9 SS.,16,25,29 de hecho, 12/16 s.
- especialidad (véase bajo esta voz) - conocimientoempírico, 12112 SS.
- formas de manifestación, 3115 SS. - momento, 1219 SS.
- funciones, 31/3 s. Conocimiento empírico, 12/12 SS.
- heterogéneo, 31/1 Conocimientos especiales, 10133 s.; 1216;
- homogéneo, 31/1,26 SS. 148
- idea básica, 31/l SS. Consciencia de la antijuridicidad (véase
- medición de la pena, 31/3 consciencia del ilícito)
- subsidiariedad(véasebajo esta voz) Consciencia de realización (dolo),
Concurso de leyes, 3111 1119 SS.
Concurso ideal, 30/5,9 SS. Consciencia del ilícito, 1112 SS.,40;
- función esclarecedora, 31/15 1911 SS.
- heterogéneo, 30110 - divisibilidad, 1914
- homogéneo, 30110 - dudas sobre la antijuridicidad,
Concurso real, 3015 1915 SS.
- heterogéneo, 3018 - en el delito imprudente, 1916
- homogéneo, 3018 - error de prohibición (véase bajo esta
Condicio sine qua non (fórmula de la), voz)
915 SS., 33 - objeto, 1913
- delitos de omisión, 22/18 SS. - potencial, 7112
Condición ajustada a una ley, 916 s.; 36 Conjunto de ilícito, 28/23
Condición-INUS 9/10 Consecuencias accesorias (jurídico-pena-
Condicional (o aprueba), 1/19; 2/18; les), 6127 s.
614 SS. (véasetambién suspensión a Consecuenciasjuridicas, 611 SS.
prueba) - decomiso e incautación, 6129 SS.
Condiciones depersecuciónpenal, - medidas de corrección y seguridad
21/14 SS. (véase bajo esta voz)
Condiciones e instrucciones, 616 - pena demulta, 6/1,12 SS., 19 SS.
Condiciones objetivas depunibilidad, - pena privativa de libertad (véasebajo
7/13;2113 SS. esta voz)
- interpretación como elementos de la - prohibiciónde conducir, 6/1,15
imprudencia, 21/10 - relativas al status jurídico, 6/27 s.
Conducta adecuada profesionalmente, Consejopara la comisión del hecho,
28/44 SS. 28/21 SS. (véasetambién instigación)
702 índice de voces
- desviación respecto del consejo, - capacidad de culpabilidad (irnputabi-
28/25 SS. lidad)(véase bajo esta voz)
- determinación del consejo, 28/24 - causas de exculpación (véase bajo esta
Consentimiento, 1313 SS.; 1514 SS. voz)
- capacidad de consentimiento, 1518 SS. - consciencia del ilícito (véase bajo esta
- capacidad para celebrar actos jurídi- voz)
cos, 1519 - delito de omisión, 22/59 s.
- coacción, 15/21 SS. - error de prohibición (véase bajo esta
- contrariedad a las buenas costum- voz)
bres, 15/28 s. - exclusión culpable (véaseactio libera
- derecho de disposición, 15/24 SS. in causa)
- en caso de homicidio y lesión corporal, - fundamento de la medición de la pena,
1313;15/26 SS. 6/16 s.
- errores, 15/15 SS. - gravedad especial, 6/10 s.
- hipotético, 15/33 Culpabilidad demostrada (requisito de
- manifestación, 1516 s. la), 3/33
- mediante representante legal, Curso causal (error sobreel), 11/45 SS.
15/10 Curso causal que se anticipa (anticipante
- momento, 1517 / rebasante), 9/14
- naturaleza jurídica, 1515 Curso causal inusual, 10121
- presunto, 1315; 15/30 SS. Cursos causales hipotéticos, 9/14 SS.
Consumación, 7/18 s.; 31/8 Custodia de seguridad (reclusión como
Consunción, 31/1,2,17ss. medida de seguridad), 6/23 s.
Contacto espiritual, 28/22
Contrariedad a las buenas costumbres
(consentimiento), 15/28 s.
Contravenciones administrativas, DDR (véaseDerecho de la)
1/10 S S . Deber de actuar (véase deber degarante)
Control de conducta, 6/25 Deber de cuidado (infracción/lesiónal),
Convención Europea de Derechos Huma- 12/2
nos, 42; 4/31; 16/27 Deber de evitar el resultado (véaseposi-
Conveniopara laAplicación delAcuerdo ción degarante)
de Schengen, 5/11 Deber &persecución, 5/20
Copenados - restricción en caso de hechos cometi-
- hecho acompañante, 31/20 dos en el extranjero, 5/20
- hecho posterior, 31/20,24 Deberes deprotección del Derecho civil,
- hecho previo, 31/20 22/44
Corpus Juris, 1/30 Deberes deprotección en lafinciónpúbli-
Corte Penal Internacional, 1/34 ca, 22/40ss.
Crimen (distinciónentre crimen y delito), Deberes de seguridad en el tránsito,
7/21 S S . 22/25
Crímenes de Estado, 27/38 SS. Deberes de soportar elpeligro, 20112 SS.
Crímenes del nacionalsocialismo, - causación de la situación de estado de
27/38 SS. necesidad, 20112
Cuasi-causalidad, 22/18 SS. - derecho legal a ejercer una injerencia,
Cuestiones de subsunción, 718 SS. 20114 s.
Culpabilidad, 311 SS.; 7/12; 1811 SS. - relaciones jurídicas especiales, 20113
Índice de voces 703
Deberes de vigilancia, 22/26 - posibilidad de ejecutar la acción,
Deberes especiales (véase elementosper- 22/16 s.
sonales especiales) - posición de garante (véase bajo esta
Debilidad mental, 1816 voz)
Decisión al hecho (odecisión de acción), - relación con el delito de comisión, 3118
23/17 SS. - teoría de la disminución del riesgo,
- delimitación respecto del delito puta- 22/22
tivo, 23/18 SS. - tipo subjetivo, 22/47 s.
- incondicionada, 23/24 Delito de omisiónpropio, 7/15
Decisiones degrupos depersonas, 9/13; Delitoputativo
2615 s., 35 - delimitaciónrespecto de la tentativa
Decomiso, 6/29 s. inidónea, 23/18 SS.
Defensa de cosas, 13/13 s.; 17/21 ss. - en caso de elementos en blanco, 23/21
Defensa de laposesión, 13/12 - en caso de una suposición errónea de
Defensa deprotección (preventiva), 16/29 una posición de deber, 23/23
Defensa de reacción (defensa reactiva), Delitos calificados por el resultado, 7/17;
16/29 2316; 24/10; 2813 s.
Defensa de terceros, 16/18 Delitos de acciónprivada, 1/5
Delimitación entre Delitos de actividad, 8/16 s., 19;25/10 SS.
- autoría y participación, 2518; Delitos de deber, 8/23; 25/32,35 SS.;
26/14 SS.; 2711 SS. 26/31 S S .
- delito de comisión y de omisión, Delitos de emprendimiento, 23/10 SS.
2216 S S . Delitos de funcionariopúblico, 8/23;
- dolo eimprudencia, 11/21 S S . 25/35
- preparación y tentativa (véase poner- Delitos de lesión, 3/22
se inmediatamente a) Delitos de peligro
- tipo objetivo y subjetivo, 8/11 SS. - abstracto, 3/24 S S .
Delincuente habitual, 2/16 s. - concreto, 3/22 s.
Delito (delito leve en contraposición a cri- Delitos depropia mano, 25/10 SS.
men), 7/21 S S . Delitos de resultado, 8/16 S S .
Delito de comisión, 7/15;811 SS.; 31/8 Delitos de resultado recortado, 8/27 s.;
Delito de omisión impropio, 7/15;2211SS. 11/20;28/30; 30119
- antijuridicidad, 22/49 SS. Delitos dependientes de instancia,
- autoría mediata, 27/47 s. 21/14 S S .
- causalidad, 22/18 SS. Delitos especiales, 8/23; 25/13,19 s.;
- cláusula de equivalencia, 22/3 26/31 S S .
- coautoría, 26/35 SS. Delitosgenerales, 8/23
- comisión por medio de un comporta- Delitos imperfectos de dos actos, 8/27 s.;
miento activo, 22/14 11/20
- complicidad, 28/53 Delitos ligados a (la descripción de) una
- culpabilidad, 22/59 SS. conducta, 25/10 SS., 18
- delimitación respecto del delito de Delitospermanentes, 515; 8/22; 30/16,26
comisión, 22/6 S S . Derecho de aprehensión (S 127, StPO)
- desistimiento de la tentativa, 24/23 SS. 13/19 s.
- exigibilidad, 22/55 s. - empleo de armas de fuego, 13/20
- imputación objetiva, 22/23 - exigencias subjetivas, 14/25
- participación, 2811 - sospecha del hecho, 14/15
704 índice de voces
Derecho de auto-ayuda ($229, BGB), - mediante hacer activo, 24/40 SS.
13/17s. - mediante omisión, 24/45 SS.
Derecho de corrección (como causa dejus- - naturaleza jurídica, 246 SS.
tificación), 1318 - parcial, 24/10
Derecho de determinado estadoprofesio- - pluralidad de intervinientes en el
nal, 1/14s. hecho, 29/20 SS.
Derecho de disponer del bien (consenti- - producción anticipada del resultado,
miento), 15/24SS. 24/37
Derecho de educación, 1316 SS. - relación sistemática entre las alterna-
Derecho de la DDR (República Democrá- tivas del desistimiento, 24/38 s., 54 s.
ticatllemana), 4/30 SS. - según el 24,I, l.%ración, l.%arian-
Derecho de patria potestad (como causa te, WGB, 24/11 SS.
dejustificación), 1316 SS. - según el$24,I, l.%ración, 2.%arian-
Derecho disciplinario, 1/15 te y 2.%ración, StGB, 24/38 SS.
Derecho legal a ejercer una injerencia - según el $ 24,II, StGB, 29/20 SS.
(deber de soportar), 20114 s. - según el 8 31, WGB, 29/41 SS.
Derechopenal - tentativa acabada (véase bajo estavoz)
- europeo, 1/26 SS. - tentativa calificada por el resultado,
- interlocal, 5/21 s. 24/10
- internacional (en el sentido de ámbito - tentativa fracasada (véase bajo esta
espacial), 517 SS. voz)
- material, 1/19 SS. - tentativa inacabada, 24/12 SS.
- objeto de regulación, 1/1 SS. - tentativa de intervención, 29/41 SS.
Derechopenal accesorio, 1/22 - teona de la consideración total,
Derechopenal de culpabilidad (véase 24/13 SS.
también:principio de culpabilidad), - teoría del acto individual, 24/13
812 - teona del plan del hecho, 24/14
Derechopenal de la minoridad, 1/24s. - voluntariedad (véase bajo esta voz)
Derechopenal del hecho, 813 Desplazamiento del tipo, 25/36
Derechopenal estadual, 5/21 s. Desproporción (legítima defensa), 16/26
Derechopenal internacional, 1/34 SS. Desviación respecto del consejo del insti-
Derechopenalpolicial, 1/11 gador, 28/25 SS.
Derechoprocesalpenal, 1/23 Desviación del curso causal respecto del
Derechos de la finciónpública (como cau- representado, 11/45 SS.
sas dejustificación), 13/10; 14/13 SS. - dolusgeneralis, 11/52 SS.
Desistimiento (de la tentativa), 2411 SS. Desvinculación delplan del hecho, 26/30
- abandonar (el hecho), 24/11 SS. Determinar a cometer el hecho (instiga-
- abandono definitivo, 24/22 ción)
- consumación, 29/24 SS. - causalidad, 28/13 SS.
- delitos de omisión, 24/23 s. - conjunto de ilícito, 28/23
- esfuerzo serio por impedir la consu- - consejo para cometer el hecho,
mación (véase bajo esta voz) 28/21 SS.
- ñnes de la acción ajenos al tipo (extra- - contacto espiritual, 28/22
típicos), 24/35 - delitos calificados, 28/18 SS.
- fundamentos de la impunidad, 2411 SS. - desviación respecto del consejo,
- horizonte del desistimiento, 29/24 SS. 28/25 SS.
- intervención en la tentativa, 29/20 SS. - determinación del consejo, 28/24
Índice de voces 705
- disuasión, 28/20 - delimitación de la imprudencia,
- identidad de la decisión de cometer el 11/21SS.
hecho, 28/17 SS. - teoría de la aprobación, 11/21SS.
- intensificación de la decisión, 28/18 s. - teoríade laposibilidad, 11/24
- participación en el proceso de deci- - teoríade laprobabilidad, 11/26
sión, 28/22 Dolus
- personas predispuestas a cometer el - antecedens, 1115
hecho, 28/16 - directus de primer grado, 11/14
- petición (o incitación), 28/23 - directus de segundo grado, 11/15
- reconííguración de la decisión, 28/17 - eventualis (véase dolo eventual)
Discrecionalidad en lapersecuciónpenal, -generalis, 11/52 SS.
21/17 - subsequens, 11/5
Disminución del riesgo, 22/22 Dominio de la organización, 27/38 SS.
Disparo (o tiro) apuntado confines de sal- Dominio funcional del hecho, 26/20
vamento, 1/7 Dominio mediato del hecho (véase auto-
Disvalor de acción, 8/14 ría mediata)
Disvalor de motivación, 8/13s.; 11/10SS. Dominiopor coacción, 27/25 SS.
Disvalor de resultado, 8/14 - auto-daño, 27/32 s.
Disvalor del acontecer, 8/13 s. - coacción exculpante, 27/26
División vertical del trabajo, 26/2,28 - coacciónjustificante, 27/25
Doble causalidad, 919 SS. - otras coacciones, 27/27 SS.
Doble dolo - responsabilidad por la coacción,
- actio libera in causa, 18/24 27/30 s.
- instigación, 28/28 Dominio sobre el error (autoría mediata)
Doble error, 14/36 - auto-daño, 27/19 SS.
Doblepunición (prohibición de la), 1/15 - engaño, 27/17 s., 23
Doble suicidio, simulado (suicidio en - error de prohibición, 27/10 SS.
común, simulado), 27/22 - error sobre el sentido concreto de la
Dolo, 713; 1111 SS.; 12/22 acción, 27/14 SS.
- comprobación (cómo se pmeba), - error sobre los elementos caliñcantes
11/28 SS. de un tipo caliñcado o de uno privile-
- conocimiento acompañante, 1116 giado, 2718
- consciencia de realización, 1119SS. - error sobre los presupuestos de una
- culpabilidad dolosa, 14/34 causa de exculpación, 27/10,12
- delimitación respecto de laimpruden- - errores relevantes para la culpabili-
cia, 11/21SS. dad o para la medición de la pena,
- directo, 11/15 27/10 SS.,13
- dolus (véase bajo esa voz) - errores sobre la gradación (gravedad)
- elemento volitivo del dolo, 11/21SS. del tipo, 27/13
- error inpersona ve1objecto, 26/11 - instrumento que actúa sin dolo, 2717
- eventual (véase bajo estavoz) Donación de sangre (compulsiua), 17/15
- formas, 11/13 SS. Duchesne (véase "Parágrafo Duchesne")
- intención (véase bajo esta voz)
- momento, 1114 SS.
- peligro de dolo, 11/26 s.
- teoría del dolo, 1112 s.; 1911 Ebriedad alcohólica
Doloeventual, 11/16,21 SS. - actiolibera in causa, 18/17 SS.
índice de voces
- capacidad de culpabilidad (imputabi- Emociones asténicas, 16/37,39
lidad), 18/16 Encubrimientopor favorecimiento en
Efecto de abrazadera (véase efecto de casodeparientes, 21/11 S S .
enlace) - error sobre la posición de pariente,
Efecto de bloqueo del tipo privilegiado, 21/13
3114 Error
~ f e c ; de enlace, 30116 SS. - cambio de objeto del hecho durante la
Ejemplo de la isla ( e nKant), 214 ejecución del hecho, 15/61
Ejemplos-regla, 23/7,41; 7/23 - consentimiento, 15/15 SS.
Elemento subjetivo de justificación, - curso causal, 11/45 SS.
14/16 SS. - de prohibición, 11/2,32;1911 SS.;
- conocimiento de los presupuestos 22/47
objetivos de justificación, 14/16 S S . --indirecto, 14/35 SS.
- delitos impmdentes, 14/42 SS. -- evitabilidad, 1917 SS.
- motivación en la justificación, - de subsunción, 11/32
14/23 SS. -- impmdencia, 12/24
Elemento volitivo del dolo, 11/21 S S . -- invertido, 23/19, nota 31
Elementos del ánimo, 8/29 SS.; 25/30,35 - de tipo, 11130~s.;12/3,23;22/47 s.
Elementos del asesinato, 25/43 s. -- delimitaciónrespecto del error de
Elementos del tipo subsunción, 11/32
- elementos en blanco (véase bajo esta -- invertido, 23/19, nota 31
voz) - doble error, 14/36
- normativos, 11/33 SS. - instigación, 28/29
- valorativos, 11/40 SS. - sobre el objeto del hecho
Elementos en blanco, 11/36 SS. -- aberratio ictus, 11/56 SS.
- delimitación respecto de los elementos -- error inpersona ve1 objecto,
del tipo, 11/39 11/43 s.; 11/55
- dolo, 11/36 S S . - sobre el tipo exculpatono, 20117
Elementos iniciales, 1814 S S . - sobre el tipo permisivo, 14/35 S S .
- anomalías psíquicas, 1816 - sobre elementos calificantes, 11/31
- debilidadmental, 1816 - sobre elementos privilegiantes, 11/31
- perturbación de la consciencia, 1815 - sobre la exculpación, 20118
- perturbación mental patológica, 1815 - sobre la permisión, 14/35 SS.
Elementospersonales especiales, - sobre la posición de garante, 22/47 s.
25/29 SS. Error de hecho (véase error de tipo)
- acuerdo para cometer un crimen, Error inpersona ve1 objecto, 11/43 s.;
29/37 11/55
- que fundamentan la pena, 25/30 SS. - autonamediata, 27/14 s.
- que modifican o excluyen la pena - caso "Rose-Rosahl", 11/55;28/27
(8 28,II, StGB), 25/34 SS. - coautona, 26/11
Elementos que fundamentan la pena - instigación, 28/27
($28,I, StGB), 25/30 SS. Error sobre el mandato, 22/47
Elementos valorativos del tipo, 11/40 S S . Error sobre el objeto / confusión de objeto
Embriaguez (véase error inpersona ve1 objecto)
- actio libera in causa, 18/17 SS. Error sobre elpermiso, 14/35 S S .
- capacidad de culpabilidad - delimitaciónrespecto del error sobre
(imputabilidad), 18/16 el tipo permisivo, 14/35 SS.
Índice de voces 707
- doble error, 14/36 - error sobre el tipo exculpatorio, 20117
Error sobre el tipo de exculpación, 20117 - error sobre la exculpación, 20118
Error sobre el tipopermisivo, 14/29SS. - idea básica, 2012 SS.
- delimitación respecto del error sobre - necesidad (requeribilidad), 20110
el permiso, 14/35SS. - peligro, 2016 s.
- doble error, 14/36 - persona del actuante, 2019
- en caso de elementos en blanco, 14/38 - situación de estado de necesidad,
- en caso de ideas valorativas no escri- 2016 SS.
tas, 14/39 - tipo objetivo de exculpación, 2016 SS.
- participación, 2815 SS. - tipo subjetivo de exculpación,
- teoría de la culpabilidad estricta, 20116 SS.
14131SS. Estado de necesidadjustificante, 1711SS.
- teona de la culpabilidad limitada, - acción que repele (el peligro), 1717SS.
14/30s. - actualidad del peligro, 1715s.
- teona de la culpabilidad que restringe - auxilio por estado de necesidad, 1717
las consecuenciasjurídicas o bien que - cláusula de adecuación, 17/16SS.
remite a las consecuenciasjurídicas, - en el delito de omisión, 22/51SS.
14/34 - estado de necesidad por coacción,
Error sobre la exculpación, 20118 17/18SS.
Errores relevantespara la culpabilidad y - exceso en el estado de necesidad,
la medición de la pena (autoría media- 17/33s.
tu), 27/10 SS. - inclusión de intereses ajenos al tipo
Errores sobre lagradación (gravedad) del (extra-típicos), 17/11
tipo, 27/13 - límite de la víctima, 17/14s.
~sc&dalode los bancos, 28/44 i - muerte del agresor, 17/14
Escarmiento (casos del. 24/35 i - necesidad (reaueribilidad).. . 1717 s.
Esfera del leg;, valora&5nparalela,11/35 - peligro, 1712 SS.
Especialidad, 3111 s., 5 SS. - proporcionalidad, 1719SS.
- lex specialis / generalis, 31/5 - provocación, 17/32
Estado de necesidad defensivo, 13/13s.; - situación de estado de necesidad,
1617s.; 17/21SS. 1712 SS.
- acción que repele el peligro, 17/26SS. Estado de necesidad ofensivo, 13/15SS.;
- adecuación, 17/30 14/22;1711 SS.
- homicidio, 17/29 Estado de necesidad supralegal, 20126 s.
- injerencia en bienes jurídicos del res- Estafa de seguro, 31/24
ponsable, 17/26 Estatuto de Roma, 1/34SS.
- inmediatez del peligro, 17/24s. Estirpe, clan (responsabilidadpor), 316
- necesidad (o requeribilidad), 17/27 Estricta
- peligro, 17/22 s. - accesoriedad, 25/24
- proporcionalidad, 17/28s. - teona de la culpabilidad, 14/31SS.
Estado de necesidad exculpante, 2011 SS. Estructura (de análisis)
- acción que repele el peligro, 2019 SS. - de la justificación, 14/7
- actualidad del peligro, 2018 - de la tentativa, 23/13 SS.
- bienes jurídicos, 2016 - de la coautoría tentada, 29/15
- coactivo, 17/18, SS. - del hecho punible (de la teoría del deli-
- deberes de soportar (o afrontar) el to), 711 SS.;718 SS.
peligro, 20112 SS. - en la teoría de concursos, 3119 SS.
708 índice de voces
Estructura del delito, 718 SS. Fractura de la accesoriedad, 25/34
Estructurajerárquica, 27/38 SS. Fuentes del Derechopenal, 1/18 SS.
Esfuerzo serio (desistimiento), 24/40 S S . Función de control (supervisión), 22/35
- comportamiento activo, 24/40 SS. Función de esclarecimiento del concurso
- omisión, 24/45 SS. ideal, 31/15
Europol, 1/32 Función de prevención
Evitabilidad - prevención especial, 2/14 S S .
- error de prohibición, 1917 S S . - prevención general
- imprudencia, 12/19 -- negativa, 218 S S .
Exceso -- positiva, 2/20 S S .
- en caso de instigación, 28/25 S S . Función deprotección (asunción de una),
- en caso de coautoría, 26/10 s. 22/42 S S .
- en caso de estado de necesidad, Funcionario de ejecución, 19/12
17/33 s.
- en caso de legítima defensa, 16/37 SS.
-- consciente, 16/40
-- de la defensa putativa, 16/41 Garantes de control (supervisión), 22/2,
--extensivo, 16/40 24
--intensivo, 16/40 - atribución sobre un dominio,
Excitación emocional (emoción violenta), 22/24 S S .
16/37,39 - conducta previa (véase injerencia)
Exigencias no escritas en el hechoprinci- - deberes de seguridad en el tránsito,
pul (participación), 2818 SS.; 29/16 s. 22/25
Exigibilidad, 7/12;2011 as. - función de control (supervisión),
Extraneus, 25/13 22/35
Extranjero (véase hechos cometidos en el - injerencia (véase bajo esta voz)
extranjero) Garantes deprotección, 22/2,35 as.
Extratípicos (ajenos al tipo) - asunción de una función de protec-
- ñnes de la acción, 24/35 ción, 22/42 SS.
- intereses (estadode necesidad), 17/11 - deberes de protección de la función
pública, 22/40 s.
- vínculos familiares, 22/37 S S .
Gravedad especial de la culpabilidad,
Falla de tratamiento (médico), 10126 6/10 s.
Fallar en el hecho (aberratio ictus),
11/56 SS.
Falta de todopensamiento (en la impru-
dencia), 12/13 Hecho acompañante
Favorecimiento de u n hechoprincipal, - característico, 31/17 SS.
28/32 SS. - co-penado, 31/17 SS.
Fines delapena, 2/1 SS. Hecho continuado, 30127; 31/23
(véasetambién teorías de la pena) Hecho exculpado (participación), 2812
Formal Hechoposterior (co-penado), 31/20,24
- punibilidad de la preparación, 23/42 s. Hechoprevio co-penado, 31/20
- subsidiariedad, 31/12 Hechoprincipal, 2514; 2811 SS.
Fórmula de la condicio sine qua non (véa- - combinaciones entre dolo e impruden-
se condicio sine qua non) cia, 2813 s.
Índice de voces 709
- delito de omisión, 2811 I Imprudencia, 7/16 s.; 817; 11/21SS.;
- error sobre el tipo permisivo, 2815 SS. i 12/1 SS.
- exculpado, 2812 ; - apreciación individual, 1215SS.
- exigencias no escritas, 2818 SS.; / - coautoría, 2614 SS.
29/16 s. ; - conocibilidad (véasebajo esta voz)
Hechos cometidos en el extranjero, ; - conocimientoempírico (o saber experi-
5/14 SS. / mental), 12/12ss.
- restricción del deber de persecución, ; - consciente, 11121SS.;12/22
5/20 i - evitabilidad, 12/19
Heterogéneo ; - falta de todo pensamiento, 12/13
- concurso ideal, 30110 ; - formas, 12/20SS.
- concurso real, 3018 / - grados, 12/20s.
Hétero-puesta enpeligro consentida, j - imputación, 12/25s.
15/13s. ; - "fracción (o lesión) al deber de cuida-
Homogéneo ; do, 1212
- concurso ideal, 30110 i -justificación, 14/40SS.
- concurso real, 3018 i - leve, 12121
Horizonte del desistimiento (véasedesis- i - ligereza, 12/20
timiento) ; - objeto, 12/23s.
Huida de lapolicía, casos, 30122 SS. / - por asunción, 12/10s.
Hurto (concursos), 31/19 ; - recabar un consejo técnico, 12/14s.
Hurto forestal, 4/23 SS. ; Imputabilidad (véasecapacidad de cul-
; pabilidad)
i - penal desde el punto de vista de la
i edad suficiente, 1812
Idea de educación (enminoridad), i Imputación del resultado (véase imputa-
1/24s. ! ción objetiva)
Identidad / Imputación objetiva, 914; 1011 SS.
- de la decisión al hecho, 28/17 SS. ; - auto-puestaen peligro, 10115SS.,27 s.
- del resultado (causalidad), 9/21 SS.; ; - conducta alternativa conforme a dere-
2212 1 i cho, 10129s~.
- del resultado del ilícito (consunción), 1 - curso causal no característico(fuera
31/21 SS. i delo común), 10121
Identidadparcial de los actos ejecutivos, ; - delimitación respecto de la causali-
30115 SS. ; dad, 911 SS.
Identidadparcial del ilícito, 31/20 / - principio de confianza, 10110SS., 26
Ilícito material, 3/16 SS. i - realización del riesgo, 10120 SS.
Imperiosidad (de la defensa), 16/25SS. j - relación de contrariedad al deber,
- agresión inculpable, 16/28 1 10129s~.
- agresión provocada, 16129SS. i - relación del ñnde protección,
- estrecha comunidad de vida, 16/33 ; 10120~~.
- grosera desproporción, 16/26 / - riesgo general de la vida, 1015
Impresión (véaseteoría de la) i - riesgojurídicamente reprobado (véase
Impropios ; bajo estavoz)
--delitos de funcionarios, 25/35 j - riesgo permitido, 1016SS.
- delitos de omisión (véasedelitos de j - terceros (conductasde), 10110ss
omisión impropios) j 25s.
1
índice de voces
Imputación subjetiva, 11/43SS. - tentativa, 29/31 SS.
- desviación respecto del curso causal - tipo subjetivo, 28/28 SS.
representado (véasebajo esta voz) Instrucciones (del tribunal), 616
- error sobre el objeto del hecho (véase Instruccionesdel servicio (órdenes)
bajo esta voz) - comojustificación, 19/11s.
In dubioproreo, 3/33; 10130 - respecto de la calidad de la interven-
Incautación, 6/31 ción, 26/28
Incremento del riesgo, 10130 Instrumenta sceleris, 6/31
Incremento del riesgo (complicidad), Instrumento (autoría mediata), 25/6,8 s.
28/32 SS. - auto-daño, 27/19 SS.
Indemnidad de los diputados, 2112 - coacción (véase dominio por medio de
Inexigibilidad de la conducta conforme a coacción)
la norma, 20123 SS. - doloso que actúa sin calificación,
Informaciones (con asesoraiento técnico), 27/43
19/8,10 - doloso que actúa sin intención,
Infracción lo lesión)al deber de cuidado. 27/41 s.
1212 - dominio de la organización, 27/38 SS.
Inhabilitación (véaseprohibiciónde ejer- - en virtud de un error (véasedominio
cicioprofesional) por medio de un error)
Injerencia, 22/27 SS. - fungible, 27/38 SS.
- conducta previa conforme a derecho, - incapacidad de culpabilidad (véase
22/33 bajo estavoz)
- conducta previa dolosa, 22/34 - que actúa atípicamente, 27/19 SS.
Insensatez (burda insensatez), 2313 - que actúa conforme a Derecho, 25/14;
Insignificancia, 21/22 SS. 2719
Instanciapenal (delitos dependientes de), - que actúa sin dolo, 2717 s.
21/14 SS. Instrumento incapaz de culpabilidad
Instigación, 2513 s.; 28/12 SS., 20 (inimputable), 27/34 SS.
- a hacer un acto de participación, 2517 - auto-daño, 27/36
- agentprovocateur (agente provoca- - capacidad de culpabilidad disminuida
dor), 29/16 s. (imputabilidaddisminuida), 27/35
- delitos calificados, 28/18 SS. - falta de madurez, 27/37
- desviación respecto del consejo, Instrumentosjudiciales ordenatorios,
28/25 SS. 1/16
- determinar a cometer el hecho (véase Intención, 8/26 SS.;11/14
bajo esa misma voz) - metas intermedias, 11/14
- disuasión, 28/20 - regulación legal, 11/19s.
- error, 28/29 Intenciones internas trascendentes,
- error inpersona, 28/27 8/26 SS.
- exceso, 28/25 SS. Intensificaciónde la decisión, 28/18 s.
- identidad de la decisión al hecho, Intermediario en el hecho (véaseinstru-
28/17 SS. mento)
- intensificaciónde la decisión, 28/18 s. Interpretación, 4/12 s.
- omnimodo facturus, 28/14 s. Interrupción
- personas predispuestas a cometer el - de la cadena causal, 9/14
hecho, 28/16 - de un curso causal salvador, 9/29
- reconñguraciónde la decisión, 28/17 Interrupción de laprescripción, 21/19
Índice de voces
Intervención (formas de), 2511 SS. - restricciones ético-sociales(véase
Intervención en el estadio de laprepara- imperiosidad)
ción (coautoría), 26/21 SS. - situaciones similares a la legítima
Intervención intermedia de terceros, defensa, 16/14 s.
10110 SS. - voluntad de defensa, 14/23 SS.
Intervenciónpasiva, 26/38 SS. La
Intimidación, 218 SS. - certa, 4/11 SS.
Invertido -praevia, 4/30 SS.
- error de subsunción, 23/19, nota 31 - scripta, 4 7 SS.
- error de tipo, 23/19, nota 31 - specialis lgeneralis, 31/5
Isla (véaseejemplo de la isla) - stricta, 4/22 SS.
Iterativa (véaserealización del tipo itera- Ley de Dibunales de Menores, 1/24 s.
tiva) Ley escrita (exigenciade), 417 SS.
Leyes temporales, 513
- J- Ligereza (imprudencia grave), 12/20
Jefe de la banda, 26/21 SS. Límitedela víctima, 17/14 s.
Jóvenes adultos, 1/25 Límite del texto legal, 4/22 SS.
Jurisdicciónpenal internacional, Lugar de comisión, 5/12 s.
1/34 SS. Lugar del hecho, 5/12 s.
Jurisprudencia firme (principio de deter-
minación), 4/14 s. -M-
Justificaciónputativa (véaseerror sobre
el tipopermisivo) Madurez (faltade).. , 1812
Justificante Mafias (véaseorganizaciones mafiosas)
- coacción (autona mediata), 27/25 Manifestarse dispuesto a cometer u n cri-
- estado de necesidad (véasebajo estado men, 29/38 SS.
de necesidadjustificante) - recepción del destinatario de la decla-
ración, 29/39
- tipo subjetivo, 29/40
Material
Legítima defensa, 13/12; 14/21;1611ss. - subsidiariedad, 31/12 SS.
- agresión (véasebajo esta voz) - punibilidad de actos preparatorios,
- aptitud (propiedadpara una defensa 23/44 SS.
efectiva), 16/21 Medición de la pena, 6/16 SS.
- defensa de terceros, 16/18 Medida (opado) de intervención (véase
- exceso enlalegítima defensa, 16/37 delimitación entre autoría yparticipa-
SS. ción)
- exceso enla legítima defensa putati- Medios de coerciónprocesal, 1/17
va, 16/41 Medidas de correccióny seguridad, 1/8,
- idea básica, 1611 SS. 23; 2/16; 4/39 SS.;516; 6/22 SS.
- imperiosidad, 16/25 SS. (véasetam- - prohibición de la analogía, 4/39 SS.
bién bajo esta voz) Medidasdisciplinarias, 1/15
- injerencia en bienes jurídicos del agre- Menores adultos (adolescentes), 1812
sor, 16119s. Menores de edad, 1812
- necesidad (requeribilidad), 16/23 s. Mental (psíquica)
- provocación, 16/29 SS. - anomalía, 1816 s.
- putativa, 14/29 - perturbación, 18 15
7 12 índice de voces
Modelo de ampliación (a.1. i. c.), 18/18 1 Orden, 26/28; 27/38 S S .
Modelo de excepción (a.1. i. c.), 18/18 I Orden del servicio, 19/11
Modelo del tipo (a. l. i. c.), 18/19 I - funcionario de ejecución, 19/12
Momento del hecho, 514 s. I Organizaciones mafiosas, 27/39
Motivación autónoma, 24/28 I
Motivación heterónoma, 24/28 ,
I
-P-
Motivos (o móviles), 8/29 SS.; 25/30,33, 1
35,42 S S . I "ParágrafoDuchesne", 29/29 s.
Móviles (véase motivos) I Participación, 25/4,24 SS.; 2811 SS.
Movimientopor medio de maquinarias, / - combinaciones entre dolo e impruden-
2217 1 cia, 2813 s.
Muerte del agresor, 16/27 / - complicidad (véase bajo esta voz)
Multa (administrativa), 1/10 ; - elementos personales especiales (véa-
Multa (comopena), 6/1,12 SS., 19 S S . I se bajo estavoz)
Múltiple causalidad, 919 S S . I - error sobre el tipo permisivo, 2815 SS.
Múltiplepunición, 517 SS. I - exigencias no escritas del hecho prin-
I cipal, 2818 SS.; 29/16 s.
-N- / - fundamento punitivo, 25/27 s.;
1 2818 SS.; 28/30; 29/17
Naturaleza jurídico-pública de lapena,
1/2 SS.
/ - hecho exculpado, 28/2
Necesidad (de la defensa / requeribili-
; - instigación (véase bajo estavoz)
- necesaria, 2819
dad), 16/23 s.; 1717 s.; 17/27; 20110 - omisión, 26/38 28/1
Necesidad de conciencia (como causa de I
I - tentativa, 2811; 29/16 SS.
exculpación), 20120 SS. I Participación en la culpabilidad, 25/27
Niños, 1812
Normativo
/ Participación necesaria, 2819
- elementos del tipo, 11/33 SS.
; Peligro, 1712 SS.; 2016 s.
- dominio del hecho, 27/42 s.
; - aparente, 14/13
Nullum crimen, nullapoena sine lege,
I - inmediatez, 17/24 s.
- 1715
412 S S . I Pena, 111SS.
- ámbito devalidez, 4/35 SS. I - naturaleza jurídico-pública (deDere-
- ley escrita, 417 SS. I; - chopúblico), 1/2 S S .
- principio de determinación (véasebajo pena criminal(véase bajoesta voz)
estavoz)
- prohibición de la analogía (véasebajo
/ Pena criminal
- delimitaciónrespecto de otras formas
esa voz) ' de sanción, 119 SS.
- prohibición de retroactividad (véase
bajo esta voz)
/ - medición,6/16
I - pena demulta, 6/1,12 SS., 19 SS.
I - pena privativa de libertad, 1/19;
-0- 1 612 SS., 16 S S .
Objeto de regulación del Derechopenal, / - prohibición de conducir, 6/1,15
1/1SS. ; Pena de sospecha, 3/33
Ofrecimiento de cometer u n crimen, ; Pena individual, 3016
29/38 I Pena inicial, 3016
Omissio libera in causa, 22/14 I Penaprivativa de libertad, 1/19; 612 SS.,
Omnimodo facturus, 28/14 s. I
I 16ss.
Índice de voces 7 13
- suspensión aprueba, 1/21;2/18; Posición degarante, 7/15; 22/24 SS.
614 SS. - deberes de protección de la función
Penaprivativa de libertad sustitutiva, pública, 22/40 s.
6/13 - deberes de protección del Derecho
Pena total, 3016 s. civil, 22/44
Penas accesorias, 611 - deberes de vigilancia, 22/26
Penasprincipales, 611 - elementospersonales especiales,
Persecuciónpenal en el extranjero, 517 SS. 25/41
Personas jurídicas (asociacionesdeper- - error sobre la posición de garante,
sonas), 3/13 SS. 22/47 s.
Personaspredispuestas al hecho, 28/16 - estado de necesidad, 22/51 SS.
Perturbación de la consciencia (profunda - garantes de control (o supervisión)
perturbación de la consciencia), 1815 (véasebajo esta voz)
Perturbación mentalpatológica, 1815 - garantes de protección (véasebajo
Perturbacionespsíquicas, 1813SS. esta voz)
Petición (de que se cometa un delito / inci- - injerencia (véasebajo esta voz)
tación), 28/23 - responsabilidad por el producto, 22/31
Plan del hecho, 2611 SS. Predisposición al hecho, 28/16
- exceso, 26/10 s. - reconocible, 28/48
Planificación, planeamiento (coautoría), Preparación (actospreparatorios),
26/21 SS. 7/18 s.; 23/42 SS.
Pluralidad de acciones, 3014 - autor único, 23/42 SS.
Pluralidad de hechos, 3015 SS. - coautoría, 26/21 SS.
- delimitación respecto de la unidad de - delimitación respecto de la tentativa
hecho, 30114 SS. (véaseponerse inmediatamente a )
Poder (véaseaparatos de poder organiza- - pluralidad de intervinientes,
dos) 29/28 SS.
Ponderación de bienes, 1719SS., 28 s. Prescindencia de la investigación, 21/22
Ponderación de intereses, 1719SS.; Prescripción
17/28s. - absoluta, 21/19
Ponerse de acuerdo en cometer un crimen, - interrupción, 21/19
29/35 SS. - prescripción de la persecución,
- elementos personales especiales, 21/18 SS.
29/37 Prescripción de la ejecución de lapena,
- en apariencia, 29/36 21/21
- tipo subjetivo, 29/36 Preservación del ordenamiento jurídico
Ponerse inmediatamente a (realizar el (idea de la), 1612 s.
tipo / tentativa), 23/16,25 SS. Prestar ayuda, 28/32 SS.
- autoría mediata, 2911 SS. - ponerse de acuerdo, 29/35
- calificación y ejemplos-regla, 23/41 - tentativa, 28/38 SS.
- coautoría, 2917 SS. Presupuestoprocesal, impedimentopro-
- delito de omisión, 23/33 s. cesal, 21/14 SS.
- instigación tentada, 29/32 Prevención especial, 2/14 SS.
- teoría de la puesta en peligro, 23/38 Prevencióngeneral
- teoría del acto intermedio, 23/38 - negativa, 218 SS.
- teoría formal objetiva, 23/36 - positiva, 2/20 SS.
Posición de deber, 25/40 s. Prevención individual, 2/14 SS.
índice de voces
Principio de administración de justicia Prohibición de conducir, 611; 6/15
penalpor representación, 5/19 Prohibición de ejercicioprofesional (inha-
Principio de aplicación de la ley más bilitación), 6/25
benigna, 511SS. Prohibición de la analogía, 4/22 S S .
- regulación especial para medidas de - medidas de corrección y- seguridad,
-
corrección y seguridad, 516 4/39 SS.
Principio de aspersión, 3016 s. Prohibición de la doble wunición. 1/15
Principio de combinación, 3019 Prohibición de regreso, 10/10,13
Principio de confianza, 10110 SS., 26 Prohibición de retroactividad, 4/30 SS.
Principio de culpabilidad, 311S S . - medidas de corrección y seguridad,
Principio de culpabilidad formal, 316 SS. 4/39 SS.
- asociaciones de personas (personas Prognosispositiva (pronósticopositivo),
jurídicas), 3/13 S S . 618
- capacidad de auto-determinación, Programa de Marburgo, 2/14
317 SS. Propios
Principio de Derecho Universal, 5/16 - delitos de funcionarios, 25/35
Principio de determinación, 4/11 SS. - concurso, 3011S S .
- conminación penal, 4/20 s. - delitos de omisión, 7/15
-jurisprudencia firme, 4/14 s. Proporcionalidad, 1719 SS., 28 s.
- relativización, 4/14 S S . Provocación, 16/29 SS.; 17/32
- tipo de coacción ( 5 240, StGB), 4/15 SS. - intencional, 16/29 SS.
Principio de inversión, 23/19, nota 3 1 Pulseras electrónicas asidas al pie, 612
Principio de la bandera, 5/12 Punto neurálgico de la reprochabilidad,
Principio de legalidad (material), 4/1 SS. 2219 s.
- ámbito devalidez, 4/35 SS.
- idea básica, 412 SS.
- medidas de corrección y seguridad, Realización
4/39 S S . - iterativa del tipo, 30120
- origen. 4/2 S S . - sucesiva del tipo, 31/21
~rinc&iodelegalidad (orocesali, 5/20; Realización del riesgo, 10120 S S .
21/22 SS. Reconfiguración de la decisión, 28/17
Princiwio de oficialidad. 1/3 Re-creación jurídica (véase analogía)
~ r i n c b i deiersonalidhd,
o 5/15 Reducción teleológica, 4/29
Principiodeprotección, 5/15 Reflejo (véaseacto reflejo)
Principio de responsabilidad (enautoría Relación de contrariedad al deber,
mediata), 2712 10129 S S .
Principio territorial, 5/12 s. Relación de realización del wlan. 11/50.
Prioridad del actuarfrente al omitir, nota 56
2219 S S . Relación del fin &protección, 10120 S S .
Privilegiado (delitoprivilegiado), 7/24; Relaciónjurídica especial (deber de
~3 115
~
soportar o afrontar elpeligro), 20113
- efecto de bloqueo, 31/4 Relaciones jurídicas especiales (deber de
Privilegio de auto-encubrimiento, soportar o afrontar elpeligro), 20113
21/11 SS. Relajación de la accesoriedad, 25/31
Producción anticipada del resultado, Represión, 117 s.
11/9 SS.; 24/37 Reprobación jurídica (imputación objeti-
Producta sceleris, 6/31 va), 1015 S S .
Índice de voces
Resocialización, 2/18 s. StGB (CódigoPenal), 1/19 SS.
Reservajudicial, 411,44 s. Subsidiariedad, 31/l s., 8; 12 SS.
Responsabilidadpor elproducto, 22/31 -formal, 31/12
Restriccionesético-sociales(de la legítima - material, 31/12
defensa / imperiosidad), 16125SS. Sucesiva
Riesgo - coautoría, 26/12 s.
- general de la vida, 1015 - complicidad, 28149 s.
- irrelevante, 1015 - realización del tipo, 31/21
-jurídicamente reprobado, 1015SS. Suicidio, simulación, 27122
--lesionado (mediandola conducta Suministro de drogas, 10117
del), 10115SS. Suspensión aprueba (condicional), 1/21;
--realización, 10120SS. 2/18; 614 SS.
--riesgo irrelevante, 1015 - de la pena total, 615 s.
--terceros (mediandola conducta de), - de un resto de la pena, 617 SS.
10110SS.
- permitido, 1016SS. -T-
- por medio de acciones del lesionado, Tabla de Carnéades, 20/1,7
10115SS. Tensión de la conciencia, 1917SS.
- por medio de acciones de terceros, nntativa, 7/18 s.; 2311 SS.
10110 SS. - acabada, 2319; 24/11 SS.
Riesgo de una decisión equivocada, -- teoría de la consideracióntotal,
14/20 24/13 SS.
-S- -- teona del acto individual, 24/13
-- teoría del plan del hecho, 24/14
Saber acompañante (concomitante), 1116 - análisis previo, 23114
Sangre (véase donación de / concentra- - atenuación facultativa de la pena,
ción de alcohol en) 2317 SS.
Sentido concreto de la acción (error sobre - autoríamediata, 2911 SS.
el), 27/14 SS. - calificada, 24/8 SS.
Simulación de doble suicidio (simulación - decisión al hecho (véasebajo estavoz)
de estar dispuesto a quitarse la vida en - desistimiento (véasebajo esta voz)
común), 27/22 - ejemplos-regla, 23/7,41
Sistema de días-multa, 6/12 - estructura, 23/13 s.
Sistema depenas unitario, 30111 - fracasada, 24/19 SS.
Situaciones similares a la legítima defen- -- confusión de persona, 24/20
sa, 16114s. - fundamento punitivo, 2311 SS.
Sobreseimiento delprocedimiento, - inacabada, 24/12 SS.
21122 SS. -- teoría del acto individual, 24/13
Social -- teona de la consideracióntotal,
- teona de la acción, 812 24/13 SS.
- unidad de sentido, 30114 -- teoría del plan del hecho, 24/14
Solución de la responsabilidad (en auto- - inidónea, 2312 s.
ría mediata), 27/32 -- burda insensatez, 2313
Solución del consentimiento(en autoría -- delimitaciónrespecto del delito
mediata), 27/33 putativo, 23118 SS.
Solución individual, 2911 s., 7 -- en caso de elementos en blanco,
Solución total, 2911 s., 7 SS. 23/21
7 16 índice de voces
-- en caso de suposición errónea de - del concurso, 3011 SS.
una posición de deber, 23/23 -- elaboración de la solución del caso,
- instigación, 29/35 SS. 30128 s.; 3119 SS.,16,25,29
- intervención, 2917 SS.;29/28 SS. --función, 3011 SS.
- participación, 2811; 29/16 SS. -- idea básica, 30112
- pluralidad de intervinientesen el -- reflexiones sobre reformas,
hecho, 2911 SS. 30111 SS.
- ponerse inmediatamente a (véasebajo - incremento del riesgo, 10130
esta voz) - formal objetiva (en tentativa), 23/36
- relación con la consumación, 31/8 - general del delito (delhecho punible).
- supersticiosa, 23/22 711 SS.
- teoría de la impresión, 2313 s. - personal de la acción, 812
Teoría - subjetiva de la autoría
- de la adecuación (causalidadadecua- -- teoría del dolus, 26/15 SS.
da), 913 -- teoría del interés, 26/18 s.
- de la agresión accesoria al bien jurídi- Teorías de la acción, 812
co (enparticipación), 25/28 - causal, 812
- de la causación, 25/28 -final, 7/10
- de la coacción psicológica, 2/8 SS. Teorías de la pena, 2/l SS.
- de la combinación (en la teoría de la - absolutas, 213 SS., 24
autoría), 26/19 - prevención especial, 2/14 SS.
- de la condición, 911 - prevención general
- de la consideración total (respectodel -- negativa, 218 SS.
desistimiento de la tentativa), 24/13SS. -- positiva, 2/20 SS.
- dela culpabilidad, 11/2 s.; 1912 - relativas, 2/8 SS.,14 SS.
--estricta, 14/31s. - tradicionales, 2/2 SS.
--limitada, 14/30s. Terceros (mediando la conducta de),
-- que restringe las consecuenciasjurí- 10110SS.
dicas o que remite a las consecuen- Típicola
ciasjurídicas, 14/34 - unidad de acción, 819 s.; 30115 SS., 20
- de la diferenciación, 2914 - unidad del acontecer, 30116
- de la disminución del riesgo, 22/22 Rpo, 719 SS.;811 SS.
- de la equivalencia (de condiciones), - desplazamiento del, 25/36
911 - distinción entre tipo objetivo y subje-
- de laimpresión, 2313 s. tivo, 8/11SS.
- de la riarticivación en el ilícito, 25/27 - objetivo
- de la &irtic&ación en la culpabilidad, -- delito de comisión, 811SS.
25/27 -- delito de omisión, 22/l SS.
- de la posibilidad, 11/24 - subjetivo, 8/24 SS.;11/1 SS.
- de la probabilidad, 11/26 npode coacción (S 240, StGB), 4/15 ss.
- de la puesta en peligro (en la TIPOobjetivo de exculpación, 2016 SS.
tentativa), 23/38 npopermisivo
- delaunión, 2/20 - objetivo, 148SS.
- de losintereses, 26/18 s. - subjetivo, 148SS.
- del acto individual, 24/13 npo subjetivo, 8/24 SS.;1111SS.
- del ámbito de juego (en la medición de TIPOsubjetivo de exculpación, 20116 SS.
lapena), 6/17 TIPOsubjetivopermisivo
Índice de voces
- delitos imprudentes, 14/42 SS. - subsidiariedad(véasebajo esta voz)
- dudas del autor, 14/16 SS. Uso de armas de fuego
- voluntad de defensa, 14/23 SS. - en el 127,stopp, 13/20
Daspaso de los límites de la legítima - por parte de la policía, 117
defensa (exceso), 16/37 SS.
Dibunal Supremo Militar (Nürnberg,
Tokio), 1/34
-v-
Valoraciónparalela en la esfera del lego,
11135
Víctima
Unidad de acción, 3014 - composición autor-víctima, 6118
- natural, 30120 SS. - instrumento (autoríamediata),
-- entre acción y omisión, 30125 s. 27119 SS.,32 s.
--realización de tipos distintos, - interés, 116
30122 SS. Violencia (véasecoacción)
-- realización plural del mismo tipo, Vis absoluta / vis compulsiva, 814
30120 s. Voluntaddedefensa, 14/23 s.
- típica, 819 s.; 30115 SS. Voluntariedad (desistimiento), 24/25 SS.;
Unidad de acontecer tipico, 30116 50 SS.
Unidad de hecho, 30/5,9 as. - casos de escarmiento, 24/35
- delimitación respecto de la pluralidad - costos o riesgos esencialmente incre-
de hechos, 30114 SS. mentados, 24/32 s.
Unidad de ley, 3012; 31/1 SS. - desaparición o disminución de lautili-
- consunción (véasebaio esta voz) dad del hecho, 24/34 s.
- dictamen, 30128 s.; $9 SS.,16,'25,29 - fines extratipicos de la acción, 24/35
- especialidad (véasebajo esta voz) - impulso desde lo externo, 24/31
- formas de manifestación, 3115 SS. - incapacidad de auto-determinación,
- funciones, 31/3 s. 24/36
- idea básica, 31/l SS. - motivación heterónoma o autónoma,
- medición de la pena, 31/3 24/28
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