Zugaldia. Fundamentos Derecho Penal

FUNDAMENTOS DE
DERECHO PENAL
(Parte General)
4ª Edición
(Adaptados al Espacio Europeo de Educación Superior)
Incorpora la LO 5/2010, de 22 de junio, de Reforma del Código Penal
JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR

(Director)
MARÍA ROSA MORENO-TORRES HERRERA
(Coordinadora)
ESTEBAN JUAN PÉREZ ALONSO
ELENA MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS
Mª INMACULADA RAMOS TAPIA
tirant lo b anch
Valencia, 2010
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© JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR

MARÍA ROSA MORENO-TORRES HERRERA
ESTEBAN JUAN PÉREZ ALONSO
ELENA MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS
Mª INMACULADA RAMOS TAPIA
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
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AUTORES DE LOS TEMAS
MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, ELENA

Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de Granada
Temas 17, 18, 20, 24, 25, 30, 32 y 33
MORENO-TORRES HERRERA, MARÍA ROSA

Temas 9, 10, 21, 22, 28 y 29
PÉREZ ALONSO, ESTEBAN JUAN

Catedrático de Derecho Penal
Temas 11, 13, 23, 25 y 27
RAMOS TAPIA, Mª INMACULADA

Temas 5, 6, 7, 11, 15 y 16
ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL

Temas 1, 2, 3, 4, 7, 8 ,12, 14, 17, 19, 20, 24, 26, 31 y 34
“Si no corregís esos daños alabaréis
inútilmente esa justicia tan experta en
reprimir el robo, pues es más aparente
que benéfica y justa. Permitís que se
eduque tan deficientemente a los niños
y que sus costumbres se corrompan
desde pequeños, pero después los con-
denáis, al llegar a hombres, por faltas
que en su niñez ya eran previsibles.
¿Qué otra cosa es esto más que hacer-
les ladrones y condenarlos después?".
(Sto. Tomás Moro. "Utopía". 1518)

Índice
Abreviaturas....................................................................................................................... 25
Bibliografía básica. Material legislativo y jurisprudencial.............................................. 25
Prólogo ................................................................................................................................ 31
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN Y TEORÍA DE LA LEY PENAL
Sección Primera
Cuestiones fundamentales
TEMA 1
EL DERECHO PENAL COMO SISTEMA NORMATIVO E
INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL
I. EL DERECHO PENAL .......................................................................................... 39

1. Los conceptos fundamentales del Derecho Penal. El delito y la pena............ 39
A. El Derecho Penal como sistema normativo ................................................ 40
B. El Derecho Penal como instrumento de control social .............................. 41
a. El Derecho Penal como instrumento de control social primario ......... 42
b. El Derecho Penal como instrumento de control social formalizado .... 43
2. El delito como comportamiento desviado: el poder definitorio de la sociedad
para seleccionar los hechos dañosos................................................................. 44
A. Criterios para determinar la dañosidad social: el concepto de bien jurídi-
co .................................................................................................................. 45
B. El problema de la selección y jerarquización de los valores e intereses
protegibles: principios fundamentales en el Estado Social y Democrático
de Derecho ................................................................................................... 45
TEMA 2
LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA
PENA
II. LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA . 51

1. Teorías que legitiman la pena por su función metafísica (teorías absolutas) 52
2. Teorías que legitiman la pena por sus consecuencias sociales ....................... 53
A. Las teorías relativas .................................................................................... 54
a. La prevención general (negativa) ......................................................... 54
b. La prevención especial........................................................................... 54
B. Las teorías de la unión ................................................................................ 56
a. La teoría de la unión aditiva ................................................................. 56
b. La teoría dialéctica de la unión ............................................................. 57
C. La teoría de la prevención general positiva ............................................... 58
a. La afirmación de la vigencia de las normas ......................................... 58
12 ÍNDICE
b. La seguridad de los sistemas democráticos y el Derecho Penal del

enemigo .................................................................................................. 60
3. Un posible modelo integrado de legitimación del Derecho Penal ................... 62
4. Las teorías de la pena y el Código Penal ......................................................... 65
TEMA 3
LAS CIENCIAS PENALES Y EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
III. LAS CIENCIAS PENALES.................................................................................... 69

1. El Derecho Penal del Antiguo Régimen ........................................................... 69
2. El movimiento iluminista y la codificación ...................................................... 70
3. El impacto de la filosofía positivista ................................................................ 70
A. El positivismo jurídico y la dogmática jurídicopenal ................................. 71
B. El positivismo criminológico. El nacimiento de la Criminología .............. 72
4. Desarrollos posteriores: política criminal y penología .................................... 75
IV. LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA ............................................................. 75

1. Evolución histórica de la legislación penal en España ................................... 75
2. Legislación penal común, especial y complementaria..................................... 76
V. MODALIDADES DEL DERECHO PENAL VIGENTE EN ESPAÑA ................. 77

1. El Derecho Penal de adultos............................................................................. 78
2. El Derecho Penal de menores ........................................................................... 78
3. El Derecho Penal de inimputables, semiimputables y delincuentes peligro-
sos ...................................................................................................................... 79
4. El Derecho Penal de las personas jurídicas ..................................................... 81
VI. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR......... 82

1. Funciones de autotutela y heterotutela ........................................................... 82
2. El sometimiento de la potestad sancionadora de la Administración a los
principios del Estado de Derecho ..................................................................... 84
3. Criterios de diferenciación entre ilícito penal (delito) y pena, e ilícito admi-
nistrativo y sanción administrativa ................................................................. 85
Sección Segunda
Los principios limitadores del poder punitivo del Estado
TEMA 4
LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I)
I. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN UN ESTADO

SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO........................................................ 94
1. El principio de intervención mínima................................................................ 94
A. El carácter fragmentario del Derecho Penal.............................................. 94
B. Naturaleza subsidiaria del Derecho Penal ................................................ 96
2. El principio de necesidad y utilidad de la intervención penal ........................ 97
II. LÍMITES O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA LEGISLACIÓN PE-

NAL Y DE SU APLICACIÓN ................................................................................ 98
ÍNDICE 13
1. Consideraciones previas: el control de constitucionalidad de las leyes y reso-

luciones judiciales ............................................................................................. 98
2. El principio del hecho........................................................................................ 99
3. El principio de responsabilidad subjetiva ........................................................ 100
4. La prohibición de las penas inhumanas y degradantes .................................. 101
A. La interdicción de determinadas penas inocuizadoras ............................. 102
B. La prohibición de las penas ejemplificadoras ............................................ 105
5. El principio de proporcionalidad de las penas ................................................. 105
6. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del
autor................................................................................................................... 107
7. El principio de presunción de inocencia ........................................................... 110
TEMA 5
LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (II)
8. El principio de legalidad ................................................................................... 111

A. Significado, origen y garantías que conlleva .............................................. 111
B. La exigencia de lex scripta o reserva de Ley .............................................. 113
a. La ley como única fuente directa del Derecho Penal: la exigencia de
Ley Orgánica .......................................................................................... 113
b. Las fuentes indirectas del Derecho Penal ............................................ 114
c. Especial consideración del Derecho de la Unión Europea ................... 116
a’. La competencia prescriptiva en materia penal de la UE ............... 116
b’. Ámbito material de la armonización penal..................................... 118
c’. Otras formas de influencia del Derecho de la Unión Europea en el
Derecho Penal de los Estados miembros ........................................ 121
C. La exigencia de lex certa o mandato de determinación ............................. 121
a. La determinación de la conducta delictiva ........................................... 122
b. La determinación de las consecuencias del delito ................................ 123
D. La exigencia de lex stricta o prohibición de la analogía ............................ 124
a. La prohibición de la analogía in malam partem .................................. 124
b. El límite entre interpretación y analogía ............................................. 126
E. El valor de la jurisprudencia penal ............................................................ 128
TEMA 6
LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (III)
F. La exigencia de lex praevia ......................................................................... 133

a. El principio general: la irretroactividad de las leyes penales (“tempus
regit actum”) ......................................................................................... 134
b. La excepción al principio de irretroactividad: la retroactividad de la
ley penal más favorable ......................................................................... 135
a’. Fundamento y alcance de la regla................................................... 135
b’. La determinación de la ley penal más favorable ............................ 137
c’. La ley penal intermedia más favorable .......................................... 139
c. La excepción a la excepción: la ultraactividad de las leyes penales
temporales .............................................................................................. 140
d. El momento de la comisión del delito ................................................... 140
e. Los cambios jurisprudenciales posteriores a la comisión del hecho ... 141
14 ÍNDICE
TEMA 7
LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (IV)
9. El principio ne bis in idem ................................................................................ 145

A. El principio ne bis in idem en el ámbito penal........................................... 145
a. Significado y consecuencias ................................................................... 145
a’. El principio ne bis in idem en el ámbito procesal ........................... 145
b’. La consecuencia material: la prohibición de doble valoración de los
hechos ............................................................................................... 146
b. Especial consideración del concurso aparente de normas penales ..... 147
B. El principio ne bis in idem en el ámbito del Derecho Administrativo san-
cionador ........................................................................................................ 152
a. La imposibilidad de acumular sanciones penales y sanciones admi-
nistrativas .............................................................................................. 152
b. La primacía del orden penal frente a la Administración..................... 152
c. La posibilidad (excepcional) de acumular sanciones penales y sanciones
administrativas. Especial consideración de las relaciones especiales
de sujeción .............................................................................................. 154
TEMA 8
LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (V)
10. El principio de culpabilidad .............................................................................. 159

A. Fundamento y contenido del principio de culpabilidad............................. 159
B. La doble función limitadora del principio de culpabilidad ........................ 160
a. Función limitadora referida a los presupuestos de la pena ................ 160
a’. La necesidad de reconocer efectos jurídicos al error sobre la ilicitud
de los hechos ..................................................................................... 160
b’. La necesidad de reconocer efectos jurídicos a la “capacidad de
culpabilidad” del autor..................................................................... 161
b. Función limitadora referida a la individualización de la pena ........... 161
C. El principio de culpabilidad en la legislación penal española................... 161
Sección Tercera
La aplicación de la Ley Penal
TEMA 9
LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y LA
INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
I. LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL EN EL ÁMBITO DE LA

COOPERACIÓN ENTRE ESTADOS SOBERANOS ............................................ 169
1. La aplicación de la ley penal en el espacio: el principio de territorialidad .... 169
A. Concepto de territorio del Estado ............................................................... 170
B. Lugar de comisión del delito ....................................................................... 170
2. Principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera
del territorio del Estado .................................................................................... 171
A. El principio de personalidad o de nacionalidad ......................................... 171
B. El principio real o de defensa...................................................................... 172
C. El principio de jurisdicción (o de Justicia) universal................................. 172
ÍNDICE 15
3. La puesta a disposición del justiciable: la extradición .................................... 176

A. La extradición activa: procedimiento de extradición ................................. 176
B. La extradición pasiva: procedimiento y principios que la regulan ........... 177
C. La Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y
entrega ......................................................................................................... 180
4. El valor de las sentencias penales de los Tribunales extranjeros .................. 182
5. El traslado de personas condenadas ................................................................ 183
II. LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL ................................ 183

1. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional de la Haya de 17 de julio de
1998.................................................................................................................... 184
A. La fórmula jurídica de constitución del Tribunal Penal Internacional
Permanente de La Haya ............................................................................. 184
B. Los crímenes competencia del Tribunal Penal Internacional Permanente
de La Haya ................................................................................................... 185
C. El carácter complementario del Tribunal Penal Internacional Permanente
de La Haya ................................................................................................... 186
D. La ratificación española del Estatuto de Roma ......................................... 186
2. El espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea .................. 187
TEMA 10
LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS
1. Las prerrogativas establecidas en función de ciertos cargos públicos ........... 191

2. Inviolabilidades ................................................................................................. 191
A. La inviolabilidad del Jefe del Estado ......................................................... 191
B. La inviolabilidad de los diputados y senadores y de otros cargos públicos 193
3. La inmunidad de los diputados y senadores y de otros cargos públicos ........ 194
4. Los aforamientos de determinados cargos públicos ........................................ 195
5. Privilegios acordados por el Derecho Internacional ........................................ 196
SEGUNDA PARTE
LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
Sección Primera
Consideraciones Generales
TEMA 11
EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO
I. LOS NIVELES DE IMPUTACIÓN........................................................................ 201
II. CONCEPTO DE DELITO ...................................................................................... 201

1. El delito como hecho ilícito ............................................................................... 202
A. La tipicidad (violación de las normas) ........................................................ 203
a. El tipo objetivo ....................................................................................... 203
a’. La descripción objetiva del suceso ................................................... 203
b’. Delitos de acción y de omisión ......................................................... 204
b. El tipo subjetivo. Delitos dolosos y delitos imprudentes ..................... 206
16 ÍNDICE
B. La antijuridicidad (ausencia de causas de justificación) ........................... 207

2. El delito como hecho ilícito realizado por un autor culpable .......................... 208
III. APLICACIÓN PRÁCTICA DEL SISTEMA DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL

DELITO ................................................................................................................... 209
IV. LA DISTINCIÓN ENTRE DELITOS GRAVES, MENOS GRAVES Y FALTAS 214

1. La clasificación tripartita de las infracciones penales según la gravedad de
la pena ............................................................................................................... 214
2. El reflejo de la clasificación en la legislación procesal .................................... 215
3. La categoría de las faltas .................................................................................. 218
Sección segunda
La imputación en los delitos de acción
TEMA 12
DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (I)
I. LA TIPICIDAD ....................................................................................................... 223

1. El tipo objetivo .................................................................................................. 225
A. La acción ...................................................................................................... 225
a. Las causas de ausencia de acción ......................................................... 227
b. La actio libera in causa ......................................................................... 229
B. El autor de la acción .................................................................................... 231
C. Otros elementos del tipo objetivo................................................................ 233
TEMA 13
DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (II)
D. Realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de resultado: la impu-

tación objetiva ............................................................................................. 237
a. La causalidad como requisito mínimo .................................................. 238
b. Los criterios normativos de imputación ............................................... 239
a’. La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado .................... 239
i. Casos de disminución del riesgo ............................................... 240
ii. Casos de ausencia de riesgo ...................................................... 241
iii. Casos de riesgo permitido ......................................................... 242
b’. La realización del riesgo en el resultado típico .............................. 242
i. Casos de desviaciones del curso causal .................................... 243
ii. Casos de comportamientos alternativos conformes a Derecho 244
iii. Casos no cubiertos por el fin de protección de la norma de
cuidado ....................................................................................... 245
c’. El alcance del tipo ............................................................................ 245
i. Casos de puesta en peligro voluntaria de la víctima por sí
misma o por un tercero ............................................................. 246
ii. Casos de atribución del resultado a un ámbito de responsabi-
lidad ajeno ................................................................................. 250
iii. Casos de consecuencias tardías ................................................ 253
d’. El consentimiento............................................................................. 254
ÍNDICE 17
TEMA 14
DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (III)
E. La realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de mera actividad.. 257
F. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro ........................... 257
a. Delitos de peligro abstracto ................................................................... 260
b. Delitos de peligro concreto .................................................................... 264
c. La concreción del peligro en lesión del bien jurídico............................ 266
TEMA 15
DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (IV)
2. El tipo subjetivo ................................................................................................ 269

A. El dolo y la imprudencia como títulos de imputación subjetiva y su plas-
mación en el Código Penal .......................................................................... 269
B. El dolo .......................................................................................................... 270
a. Concepto de dolo .................................................................................... 270
a’. La concepción volitiva del dolo: clases de dolo................................ 271
i. El dolo directo de primer grado (o intencional) ...................... 272
ii. El dolo directo de segundo grado (o de consecuencias necesa-
rias) ............................................................................................ 272
iii. El dolo indirecto (o eventual) .................................................... 273
i’. Teorías del consentimiento (aprobación o asentimiento) . 274
ii’. Teoría de la probabilidad (o de la representación) ........... 275
iii’. Teorías eclécticas o mixtas ................................................. 275
b’. La concepción cognitiva del dolo ..................................................... 276
i. El dolo como conocimiento ........................................................ 276
ii. El objeto del conocimiento en la conducta dolosa .................... 278
iii. Las clases de acciones dolosas desde la teoría cognitiva ......... 280
b. La prueba del dolo ................................................................................. 281
C. Los especiales elementos subjetivos del injusto ........................................ 283
TEMA 16
DELITO DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (V)
D. La imprudencia............................................................................................ 285
a. Concepto y clases ................................................................................... 285
b. El sistema de incriminación de la imprudencia en el Código Penal ... 288
a’. El sistema de numerus clausus ....................................................... 288
b’. La distinción imprudencia grave/imprudencia leve ....................... 290
c’. La imprudencia profesional ............................................................. 291
c. El error de tipo ....................................................................................... 292
a’. Concepto y clases: vencible e invencible ......................................... 292
b’. El objeto del error de tipo ................................................................ 295
c’. Supuestos particulares de error de tipo .......................................... 297
i. El error sobre la identidad de la persona o el objeto ............... 297
ii. Error en el golpe (aberratio ictus) ............................................ 298
iii. Error sobre el curso causal ....................................................... 299
iv. Casos de consumación posterior o anterior a la acción dolosa 299
del sujeto ....................................................................................
v. Los casos de preterintencionalidad .......................................... 300
18 ÍNDICE
TEMA 17
DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I)
II. LA ANTIJURIDICIDAD: ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Y ANTIJURIDICI-

DAD FORMAL ........................................................................................................ 303
1. Principios fundamentales y reglas básicas de las causas de justificación ..... 303
A. Presupuesto y fundamento de las causas de justificación ......................... 303
B. Efectos comunes de las causas de justificación .......................................... 304
C. Justificación completa e incompleta ........................................................... 305
D. El elemento subjetivo de la justificación .................................................... 306
E. La justificación en los delitos imprudentes ................................................ 307
2. Las causas de justificación en particular ......................................................... 308
A. La legítima defensa ..................................................................................... 308
a. Fundamento y límites ético-sociales ..................................................... 308
b. Requisitos de la legítima defensa ......................................................... 310
a’. La agresión ilegítima ....................................................................... 311
b’. La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla 314
c’. La falta de provocación suficiente por parte del defensor.............. 316
TEMA 18
DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (II)
B. El estado de necesidad justificante............................................................. 317

a. El estado de necesidad por colisión de bienes o intereses ................... 318
a’. La existencia de una situación de necesidad .................................. 318
b’. Que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar......... 319
c’. Que la situación de necesidad no haya sido causada intencionada-
mente por el sujeto ........................................................................... 321
d’. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de
sacrificarse ........................................................................................ 322
b. El estado de necesidad por colisión de deberes .................................... 322
C. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio
o cargo .......................................................................................................... 323
a. Cumplimiento de un deber .................................................................... 323
b. Ejercicio legítimo de un derecho ........................................................... 326
TEMA 19
DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILIDAD (I)
III. LA CULPABILIDAD .............................................................................................. 329

1. Principios fundamentales y reglas básicas de las causas de exclusión de la
culpabilidad ....................................................................................................... 330
2. Los elementos de la culpabilidad en particular ............................................... 331
A. La posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del hecho....... 331
a. El error de prohibición: concepto y clases............................................. 332
b. Los efectos del error de prohibición ..................................................... 334
a’. La teoría estricta de la culpabilidad ............................................... 335
b’. La teoría atenuada de la culpabilidad ............................................ 336
c’. La teoría de los elementos negativos del tipo ................................. 337
d’. Funcionamiento practico de las diversas teorías del error ............ 337
c. El error de prohibición en los delitos imprudentes .............................. 340
ÍNDICE 19
d. Existencia y vencibilidad del error de prohibición ............................... 340

e. ¿Reglas especiales para el error en los delitos económicos? ................ 343
f. La duda sobre la prohibición ................................................................. 344
TEMA 20
DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILIDAD (II)
B. La capacidad de culpabilidad (la imputabilidad)....................................... 347

a. Las causas de inimputabilidad: consideraciones generales ................ 348
a’. Las anomalías y alteraciones psíquicas .......................................... 350
b’. El trastorno mental transitorio ....................................................... 353
c’. La intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas
tóxicas o estupefacientes, o por hallarse el autor bajo el síndrome
de abstinencia................................................................................... 353
d’. Las alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la
infancia ............................................................................................. 355
b. La actio libera in causa ......................................................................... 356
Sección Tercera
La punibilidad
TEMA 21
LA PUNIBILIDAD
I. LA PUNIBILIDAD COMO PRESUPUESTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA

PENA ....................................................................................................................... 259
II. LOS ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD.......................................................... 361

1. Las condiciones objetivas de punibilidad ......................................................... 362
2. Las excusas absolutorias .................................................................................. 363
A. Consideraciones generales .......................................................................... 363
B. Especial consideración del estado de necesidad absolutorio y el miedo
insuperable .................................................................................................. 365
a. El estado de necesidad absolutorio ....................................................... 365
b. El miedo insuperable ............................................................................ 370
3. Los requisitos de procedibilidad ....................................................................... 373
III. EL ERROR SOBRE LA PUNIBILIDAD ............................................................... 373
Sección Cuarta
Las formas de aparición del delito
TEMA 22
EL ITER CRIMINIS
I. LAS ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO DOLOSO ............................... 379

1. La fase interna del delito (“el pensamiento no delinque”) .............................. 379
2. Los actos preparatorios: especial consideración de la conspiración, proposición
y provocación para delinquir y de la apología ................................................. 380
20 ÍNDICE
3. Los actos ejecutivos ........................................................................................... 383
II. LA TENTATIVA DE DELITO ............................................................................... 385

1. El fundamento de la punición de la tentativa ................................................. 385
2. La punición de la tentativa en el Código Penal ............................................... 386
3. La superación de la distinción “tentativa idónea” y “tentativa inidónea”. La
distinción entre tentativa y delito irreal .......................................................... 387
III. LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA ............................................................. 389

1. Tipo objetivo. Tentativa acabada y tentativa inacabada ................................ 390
2. Tipo subjetivo: el dolo y los elementos subjetivos del injusto. La incompati-
bilidad de imprudencia y tentativa .................................................................. 391
3. El desistimiento en la tentativa ....................................................................... 393
IV. TENTATIVA Y OTRAS REPRESENTACIONES ERRÓNEAS DEL AUTOR .... 394

1. El delito putativo............................................................................................... 394
2. Representación errónea del deber por el autor no cualificado ........................ 395
TEMA 23
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (I)
V. LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN ................................................................ 399

1. La autoría .......................................................................................................... 400
A. Las diversas concepciones sobre la autoría................................................ 400
a. Las teorías objetivo-formales ................................................................ 400
b. Las teorías objetivo-materiales: la teoría del dominio del hecho ........ 401
B. La autoría en los delitos de dominio........................................................... 401
a. La autoría inmediata ............................................................................. 402
b. La coautoría ........................................................................................... 402
a’. Tipo objetivo: la ejecución conjunta del hecho ................................ 403
b’. Tipo subjetivo: la decisión conjunta del hecho................................ 404
c. La autoría mediata: supuestos que comprende.................................... 406
C. La autoría en los delitos de infracción de deber ........................................ 408
2. La participación ................................................................................................ 409
A. Fundamento de la punibilidad del partícipe .............................................. 409
B. La accesoriedad de la participación ............................................................ 409
C. Las modalidades de participación .............................................................. 411
a. La inducción ........................................................................................... 411
b. La complicidad (necesaria y no necesaria) ........................................... 413
D. La participación en los delitos especiales................................................... 415
TEMA 24
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (II)
3. Problemas particulares ..................................................................................... 421

A. La responsabilidad criminal en los delitos y faltas cometidos utilizando
medios o soportes de difusión mecánicos ................................................... 421
B. La actuación en nombre de otro: sentido y alcance del apartado 1º del art.
31 CP ............................................................................................................ 422
C. La cuestión de los llamados “delitos de propia mano” ............................... 424
D. La autoría en los delitos imprudentes y la “participación imprudente”... 426
ÍNDICE 21
a. La autoría en los delitos imprudentes .................................................. 427

b. La “participación imprudente” .............................................................. 428
E. La responsabilidad criminal por los delitos cometidos en el marco de
estructuras jerárquicamente organizadas y complejas ............................. 429
a. La responsabilidad de los ejecutores materiales, mandos intermedios
y directivos ............................................................................................. 430
b. La responsabilidad por la toma de decisiones en órganos colegiados . 431
TEMA 25
LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO
VI. EL SISTEMA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO ................................ 435

1. Concepto, fundamento y clases de circunstancias........................................... 435
2. Tratamiento jurídico ......................................................................................... 437
A. El error sobre las circunstancias ................................................................ 438
B. Formas imperfectas de ejecución ................................................................ 440
C. La comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes........................ 441
VII. LA CIRCUNSTANCIAS EN PARTICULAR ......................................................... 442

1. Las circunstancias atenuantes ......................................................................... 442
2. Las circunstancias agravantes ......................................................................... 450
3. La circunstancia mixta de parentesco ............................................................. 457
TEMA 26
EL CONCURSO DE DELITOS
VIII. EL CONCURSO DE DELITOS.............................................................................. 459

1. El concurso real de delitos ................................................................................ 459
A. Límites penológicos al sistema de acumulación ........................................ 460
B. Modalidades especiales del concurso real .................................................. 462
a. El delito continuado ............................................................................... 462
b. El delito masa ........................................................................................ 463
c. El concurso real medial ......................................................................... 464
2. El concurso ideal de delitos .............................................................................. 465
A. Concepto y tratamiento jurídico. Demarcación respecto del concurso
aparente de normas penales ....................................................................... 465
B. El concepto de unidad de acción ................................................................. 466
3. El concurso entre los delitos de lesión y los delitos de peligro........................ 467
Sección Quinta
La imputación en los delitos de omisión
TEMA 27
LOS DELITOS DE OMISIÓN
I. CONSIDERACIONES PREVIAS .......................................................................... 473

1. Distinción entre acción y omisión..................................................................... 473
2. Clases de delitos de omisión ............................................................................. 474
II. LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN .............................................. 476

22 ÍNDICE
1. El tipo objetivo en los delitos propios de omisión ............................................ 476

A. La situación generadora del deber de obrar .............................................. 477
B. La no realización de la acción mandada..................................................... 477
C. La capacidad o poder personal para realizar la acción mandada ............. 477
2. El tipo objetivo en los delitos impropios de omisión ........................................ 478
A. Elementos comunes a los delitos propios de omisión ................................ 478
B. La producción del resultado ........................................................................ 478
C. La imputación objetiva del resultado a la omisión .................................... 479
D. La equivalencia de la omisión a la acción .................................................. 480
a. Primer criterio de equivalencia: la posición de garante ...................... 480
b. Segundo criterio de equivalencia: el sentido del texto de la ley .......... 484
3. El tipo subjetivo en los delitos de omisión: el dolo o la imprudencia ............. 485
III. PECULIARIDADES DE LOS DELITOS DE OMISIÓN EN CUANTO A LAS

FORMAS DE APARICIÓN .................................................................................... 487
1. Iter criminis....................................................................................................... 487
2. Autoría y participación ..................................................................................... 488
3. Concurso de delitos ........................................................................................... 491
TERCERA PARTE
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
TEMA 28
LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (I)
I. EL SISTEMA DE PENAS DEL CÓDIGO PENAL ............................................... 495

A. Las penas privativas de libertad ................................................................ 498
a. La pena de prisión ................................................................................. 499
a’. Principios que inspiran la ejecución de la pena de prisión. La LOGP
y su Reglamento ............................................................................... 499
b’. Especial consideración del sistema de individualización científica y
el tratamiento penitenciario. Los grados penitenciarios: progresión
y regresión en grado ......................................................................... 501
c’. Los sustitutivos penales .................................................................. 503
i. La suspensión de la ejecución de la pena: supuestos que com-
prende y tratamiento jurídico ................................................... 504
ii. La sustitución de la pena: posibilidades que ofrece la legislación
española ..................................................................................... 508
iii. La expulsión de extranjeros no residentes legalmente en Es-
paña ........................................................................................... 509
iv. La libertad condicional.............................................................. 511
TEMA 29
LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (II)
d’. Alternativas a la pena de prisión .................................................... 513

i. Consideraciones críticas en torno a la desaparición de la pena
de arresto de fin de semana ...................................................... 513
ii. Especial consideración de la reparación a la víctima .............. 514
ÍNDICE 23
b. La localización permanente................................................................... 517

c. Responsabilidad subsidiaria por impago de multa .............................. 518
B. Penas privativas de derechos...................................................................... 519
C. La pena de multa......................................................................................... 523
a. El sistema de días-multa ....................................................................... 523
b. La multa proporcional ........................................................................... 524
TEMA 30
LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
II. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA ............................................................ 525

1. Fases de la individualización de la pena ......................................................... 526
A. La pena abstracta del tipo .......................................................................... 526
B. La pena según la forma de aparición del delito ......................................... 526
a. La determinación cualitativa de la pena .............................................. 528
a’. Por el grado de ejecución del delito ................................................. 528
b’. Por la forma de intervención en el delito ........................................ 529
c’. Por la concurrencia de causas de eficacia extraordinaria .............. 529
d’. Los supuestos de concurso de delitos .............................................. 531
b. La determinación cuantitativa de la pena ........................................... 532
C. La individualización judicial de la pena..................................................... 533
2. La exigencia constitucional de motivar la individualización de la pena ........ 533
3. Reglas especiales de determinación de la pena ............................................... 534
A. La determinación de la pena en las faltas ................................................. 534
B. La determinación de la pena en los delitos imprudentes .......................... 535
TEMA 31
EL DERECHO PENAL DE MENORES
III. LA LO 5/2000, DE 12 DE ENERO, REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD

PENAL DE LOS MENORES ................................................................................. 537
1. Ámbito de aplicación de la Ley ......................................................................... 538
2. Principios inspiradores ..................................................................................... 540
3. Medidas sancionadoras-educativas aplicables ................................................ 542
4. Funcionamiento práctico del sistema .............................................................. 544
TEMA 32
ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
IV. LA EXTENSIÓN DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: LAS MEDI-

DAS DE SEGURIDAD ........................................................................................... 547
1. El sistema de doble vía: la distinción entre penas y medidas de seguridad .. 548
2. Las medidas de seguridad en la legislación penal española ........................... 550
A. Garantías que presiden su aplicación ........................................................ 550
B. Las medidas de seguridad previstas en el Código Penal........................... 553
C. Supuestos a los que son de aplicación ........................................................ 555
D. La ejecución de penas y medidas de seguridad: especial consideración del
sistema vicarial ........................................................................................... 558
E. Cesación, sustitución, suspensión y quebrantamiento de las medidas de
seguridad ..................................................................................................... 560
24 ÍNDICE
TEMA 33
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y OTRAS
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL DELITO
V. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL ............................... 563
VI. LA CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS ................................ 567
VII. OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL DELITO ............. 568

1. El comiso ........................................................................................................... 568
2. La responsabilidad civil derivada del delito .................................................... 569
3. Las costas procesales ........................................................................................ 572
CUARTA PARTE
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
TEMA 34
TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
I. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y PENAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS: LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIO-
NADOR EN EL ÁMBITO DE LA HETEROTUTELA .......................................... 575
II. LA CAPACIDAD DE ACCIÓN Y DE CULPABILIDAD (PENAL) DE LAS PER-

SONAS JURÍDICAS............................................................................................... 577
III. LA AMPLIACIÓN DEL SUJETO DEL DERECHO PENAL EN EL ÁMBITO DE LA

CRIMINALIDAD ECONÓMICA COMO EXIGENCIA POLÍTICO CRIMINAL 578
IV. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL

DERECHO PENAL ESPAÑOL ............................................................................. 580
1. Las primeras reformas...................................................................................... 580
2. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el art. 31 bis CP .. 581
A. Características del sistema de responsabilidad criminal de las personas
jurídicas ....................................................................................................... 582
B. Aplicación jurisprudencial de la responsabilidad criminal de las personas
jurídicas ....................................................................................................... 587
C. Funcionamiento práctico del sistema ......................................................... 588
3. Valoración global de la reforma........................................................................ 589
A. Puntos fuertes de la reforma ...................................................................... 589
B. Puntos débiles de la reforma ...................................................................... 590
IV. EL ART. 129 CP Y LAS ENTIDADES O AGRUPACIONES CARENTES DE

PERSONALIDAD JURÍDICA................................................................................ 594
Abreviaturas
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

APNJ Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional (Sala 2ª TS)
ATS. Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo
STC alemán Sentencia del Tribunal Constitucional alemán
BOE Boletín Oficial del Estado
Cciv Código Civil
Ccom Código de Comercio
CE Constitución Española
CP Código Penal
CPC Cuadernos de Política Criminal
CPM Código Penal Militar
DM Decisión Marco
DT Disposición Transitoria
LECiv Ley de Enjuiciamiento Civil
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LEGI Ley sobre ejercicio de la gracia de indulto
LEP Ley de Extradición Pasiva
LOFCSE Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
LGT Ley General Tributaria
LH Ley Hipotecaria
LISOS Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social
LJ Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
LO Ley Orgánica
LODP Ley Orgánica del Defensor del Pueblo
LOGP Ley Orgánica General Penitenciaria
LORCPJM Ley Orgánica Reguladora de la Competencia y Procedimiento de
los Juzgados de Menores
LOSC Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
LRJAP Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común
LRDA Ley Reguladora del Derecho de Asilo
LRPM Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor
LSV Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad
Vial
PA Proyecto Alternativo de Código Penal alemán
PRCP Proyecto de Reforma del Código Penal
RD Real Decreto
RGC Reglamento General de Circulación
26 ABREVIATURAS
RP Reglamento Penitenciario
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
StGB Código Penal alemán
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
Tol Repertorio de Jurisprudencia de Tirant on line
TRLSA Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
TS Tribunal Supremo
TUE Tratado de la Unión Europea
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
Bibliografía básica. Material legislativo y
jurisprudencial
I) Manuales de Parte General y Comentarios al Código Penal

ÁLVAREZ GARCÍA, J.: Introducción a la Teoría Jurídica del Delito. Tirant lo Blanch.
Valencia, 1999.
ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed. (Anotada y corregida por Hernández Guijarro
y Beneytez Merino). Madrid, 1986.
BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho Penal. Parte General. 5ª ed. Ariel.
Madrid, 1998.
BAUMANN, J. Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema. (Trad. de Finzi).
Buenos Aires, 1981.
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./ARROYO ZAPATERO, L. y otros autores: Leccio-
nes de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed. Barcelona, 2004.
BUSTOS RAMÍREZ, J /HORMAZÁBAL MALARÉE, H.: Lecciones de Derecho Penal.
Parte General. Trotta. Madrid, 2006.
CALDERÓN CEREZO, A./CHOCLÁN MONTALVO, J. A.: Derecho Penal. Parte Gene-
ral. 2ª ed. Bosch. Barcelona, 2001.
CARBONELL MATEU, J.C.: Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Ti-
rant lo Blanch. Valencia, 1995.
CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo I: Introducción
(5ª ed.), Tomo II: Teoría Jurídica del delito (6ª ed.) y Tomo III: Teoría Jurídica del
delito/2, (1ª ed.). Tecnos. Madrid, 1998, 1998 y 2000; Derecho Penal. Parte general.
(Lecciones 26-40), 2ª ed. UNED. Madrid, 2000.
COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General. 5ª ed.
Tirant lo Blanch. Valencia, 1999.
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (Director): Código Penal Comentado. Con concor-
dancias y jurisprudencia. Barcelona. Bosch. 2004.
CÓRDOBA RODA, J.: Notas al Tratado de Derecho Penal de Maurach, I. Barcelona,
1962.
CÓRDOBA RODA/RODRÍGUEZ MOURULLO: Comentarios al Código Penal. Ariel.
Barcelona, 1976.
CUELLO CONTRERAS, J.: El Derecho Penal Español. Curso de iniciación. Parte Gene-
ral. 3ª ed. Dykinson. Madrid, 2002.
DIEZ RIPOLLÉS, J. L. Derecho Penal español. Parte General en Esquemas. Tirant lo
Blanch. Valencia, 2009.
FLETCHER, G.P./MUÑOZ CONDE, F.: Conceptos básicos de Derecho Penal. Tirant lo
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.: Derecho Penal: Introducción, 2ª ed. Servicio de Pu-
blicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.
Madrid, 2000.
GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: Teoría Jurídica del Delito. Civitas,. Madrid, 1984. (Reimpre-
siones 1988 y 1992).
GONZÁLEZ CUSSAC/MATALLÍN EVANGELIO/ORTS BERENGUER/ROIG TORRES:
Derecho Penal. Parte General. Esquemas. Tirant lo Blanch. Valencia, 2007.
28 BIBLIOGRAFÍA BÁSICA. MATERIAL LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL
GRACIA MARTÍN, L./BOLDOMA PASAMAR, M. A. / ALASTUEY DOBON, M.C.: Lec-

ciones de consecuencias jurídicas del delito. Tirant lo Blanch. Valencia, 1998.
GRANADOS PÉREZ, C.: Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo
para unificación de a jurisprudencia. Años 1991-2008 (Actualizados hasta septiem-
bre de 2008). Tirant lo Blanch. Valencia, 2009.
HASSEMER, W.: Fundamentos del Derecho Penal (Trad. y notas de Muñoz Conde y
Arroyo Zapatero). Barcelona, 1984.
HASSEMER, W./MUÑOZ CONDE, F.: Introducción a la Criminología y al Derecho Pe-
nal. Tirant lo Blanch. Valencia, 1990.
JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación
(Trad. De Cuello Contreras y Serrano González de Murillo). 2ª ed. Madrid, 1997.
JESCHECK, H. H.: Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª ed. (Trad. de Olmedo
Cardenete). Comares. Granada, 2002.
LANDECHO VELASCO, C. M./MOLINA BLÁZQUEZ, C.: Derecho Penal Español. Par-
te General. 6ª ed. Tecnos. Madrid, 2000.
LANDROVE DÍAZ, G.: Introducción al Derecho Penal Español, 6ª ed. Tecnos. Madrid,
2003; Las consecuencias jurídicas del delito, 5ª ed. Tecnos. Madrid, 2002.
LUZÓN CUESTA, J.M.: Compendio de Derecho Penal. Parte General. Adaptado al nue-
vo programa de las oposiciones a ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal. 12ª edi-
ción. Dykinson. Madrid, 2001.
LUZÓN PEÑA, D.: Curso de Derecho Penal. Parte General. Universitas. Madrid, 1996.
MAPELLI CAFARENA, B./TERRADILLOS BASOCO, J.: Las consecuencias jurídicas
del delito. 3ª ed. Civitas. Madrid, 1996.
MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M./ROMA VALDÉS, A.: Derecho Penal. Parte
General. Barcelona, 1999.
MARTOS NÚÑEZ, J. A.: Derecho Penal. Fundamentos del Derecho Penal. Parte Gene-
ral. Civitas. Madrid, 2001.
MAURACH, R./ZIPF, H.: Derecho Penal. Parte General, vol. 1. (Trad. de la 8ª ed. de
Bofill Genzsch). Buenos Aires, 1995.
MAURACH, R./GÖSSEL, K./ZIPF, H.: Derecho Penal. Parte General, vol. 2. (Trad. de la
7ª ed. Alemana de Bofill Genzsch). Buenos Aires, 1995.
MEZGER, E.: Tratado de Derecho Penal. Tomo I. (Trad. de la 2ª ed. alemana (1933) y
notas de Derecho Español de Rodríguez Muñoz; 3ª ed. adicionada y puesta al día por
Quintano Ripollés). Madrid, 1957.
MIR PUIG, S.: Introducción a las bases del Derecho Penal. Bosch. Barcelona, 1976; De-
recho Penal. Parte General, 8ª ed. Barcelona, 2008.
MORILLAS CUEVA, L. : Metodología y Ciencia Penal, 3ª ed. Granada, 1993; Derecho
Penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho Pe-
nal. Ley Penal. Dykinson. Madrid, 2004; Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Vol.
I. Teoría jurídica del delito. Nociones generales. El delito doloso: Juicio de antijurici-
dad. Dykinson. Madrid, 2008.
MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal y control social. Fundación Universidad. Jerez,
1985; Introducción al Derecho Penal. Montevideo, 2001.
MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General. 7ª ed. Tirant lo
OCTAVIO DE TOLEDO, E. Sobre el concepto de Derecho Penal. Madrid, 1981.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Derecho Penal. Parte
General. Teoría Jurídica del Delito. 2ª ed. Rafael Castellanos. Madrid, 1986.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA. MATERIAL LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL 29
POLAINO NAVARRETE, M.: Derecho Penal. Parte General, I y II. Bosch. Barcelona,
2000 y 2001.
QUERALT JIMÉNEZ, J.J.: Derecho Penal Español. Parte General, 3ª ed. Barcelona,
1996.
QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Curso de Derecho Penal. Vol. I. Editorial Revista de Dere-
cho Privado. Madrid, 1963.
QUINTERO OLIVARES, G.: Introducción al Derecho Penal. Parte General, Barcelona,
1981; Manual de Derecho Penal. Parte General. Morales Prats y Prats Canut (cola-
boradores). 3ª ed. Aranzadi. Madrid, 2002; Parte General del Derecho Penal. Con la
colaboración de Morales Prats. 3ª ed. Thomson-Aranzadi. Madrid, 2009.
RODRÍGUEZ DEVESA, J.M./SERRANO GÓMEZ, A: Derecho Penal Español. Parte Ge-
neral. 15ª ed. Dykinson. Madrid, 1992.
RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Derecho Penal. Parte General. Civitas. Madrid, 1978.
RODRÍGUEZ MOURULLO, G./JORGE BARREIRO, A. (Coords.) y otros autores: Co-
mentarios al Código Penal. Civitas. Madrid, 1997.
RODRÍGUEZ RAMOS, L.: Compendio de Derecho Penal. Parte General. Trivium. Ma-
drid, 1986.
ROXIN, C., Política Criminal y sistema del Derecho Penal. (Trad. Muñoz Conde). Bar-
celona, 1972; Problemas básicos de Derecho Penal. (Trad. Luzón Peña). Reus, 1976;
Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito. 2ª ed. (Trad. y notas de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Re-
mesal). Civitas. Madrid, 2006.
SÁINZ CANTERO, J. A. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 3ª. ed. Barcelona,
1990.
SILVA SÁNCHEZ, J. M.: Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Atelier. 2009.
STRATENWERTH, G.: Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible. (Trad. de
Romero). Edersa. Madrid, 1982.
VIVES ANTÓN, T. S.: Fundamentos del sistema Penal. Tirant lo Blanch. Valencia,
1996.
VIVES ANTON, T. S. (Coordinador): Comentarios al Código Penal de 1995. Tirant lo
VIVES ANTÓN, T.S./MANZANARES SAMANIEGO, J.L.: Estudios sobre el Código Pe-
nal de 1995. Parte General. Escuela Judicial; Consejo General del Poder Judicial.
Madrid, 1996.
VON LISZT, F.: Tratado de Derecho Penal, I (Trad. y adiciones de Saldaña de la 18ª ed.
alemana). 3ª ed. Madrid, s/f.
WELZEL, H.: Derecho Penal alemán. (Trad. de Bustos Ramírez y Yáñez Pérez), 12ª ed.
(3ª ed. castellana). Santiago de Chile, 1987.
ZUGALDÍA ESPINAR, J. M.: Fundamentos de Derecho Penal. 3ª ed. Valencia, 1993.
ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. (dir.)/PÉREZ ALONSO (coord.): Derecho Penal. Parte Ge-
neral. 2ª. ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2004.
II) Libros de Casos Prácticos

BACIGALUPO ZAPATER, E.: La técnica de resolución de casos penales. Colex. Madrid,
1988.
BACIGALUPO ZAPATER/BAJO FERNÁNDEZ/MANJÓN-CABEZA/RODRÍGUEZ RA-
MOS: Casos prácticos de la Jurisprudencia penal. CEURA. Madrid, 1984.
30 BIBLIOGRAFÍA BÁSICA. MATERIAL LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL
CUERDA ARNAU (Coord.): Derecho Penal. Parte General. Casos prácticos. Valencia,
2004.
GARCÍA ARÁN/HORMAZÁBAL MALAREÉ: Supuestos prácticos de Derecho Penal.
Parte General. PPU. Barcelona, 1985.
MAQUEDA ABREU/LAURENZO COPELLO: El Derecho Penal en casos. Parte Gene-
ral. 2ª ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2005.
ROMERO, G/ELGUERO, J. M.: Casos de Derecho Penal (Parte General y Especial).
Iplacea. Madrid, 1987.
SERRANO BUTRAGUEÑO, I.: Prácticas de Derecho Penal. Parte General. Ezcurra.
Madrid, 1991.
SERRANO INCLUÍDO: Prácticas de Derecho Penal. Parte General y Procesal Penal.
Ezcurra. Madrid, 1991.
SERRANO GÓMEZ, A.: Casos prácticos de Derecho Penal. Teoría y Jurisprudencia. 2ª
ed. Dykinson. Madrid, 1987.
ZUGALDÍA ESPINAR/MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS (Directores): Derecho Pe-
nal. Parte Especial. Un estudio a través del sistema de casos resueltos. Tomo I. Deli-
tos contra las personas. Tirant lo Blanch. Valencia, 2008.
III) Bases de datos y Repertorios de Jurisprudencia y Legislación

Base de Datos de Jurisprudencia y Legislación. Tirant On Line.
Jurisprudencia Criminal. Ministerio de Justicia. Colección Legislativa Española. Centro
de Publicaciones. Madrid.
Jurisprudencia Penal. Editorial Constitución y Leyes (COLEX). Madrid.
Repertorio Cronológico de Jurisprudencia. Editorial Aranzadi. Pamplona.
Boletín de Jurisprudencia Constitucional. Dirección de Estudios y Documentación de las
Cortes Generales. Madrid.
Jurisprudencia Constitucional. Tribunal Constitucional. Secretaría General. Boletín
Oficial del Estado. Madrid.
Repertorio de Jurisprudencia Constitucional. Editorial Aranzadi. Pamplona.
Prólogo
Asistimos en la actualidad en las Universidades Europeas a un cambio

histórico que debe ser percibido por la sociedad y la comunidad universitaria
como una apuesta por la calidad en la formación del alumnado. En efecto,
la convergencia en el Espacio Europeo de Educación Superior en el área de
las Ciencias Jurídicas de conformidad con la Declaración de Bolonia (1999),
además de una nueva organización de los estudios de grado y de post-grado,
supone un cambio radical de los métodos de enseñanza, de estudio y de eva-
luación del conocimiento en la línea de una enseñanza de calidad e indi-
vidualizada. Bolonia significa la despedida de la Universidad en la que se
dictan apuntes; de la Universidad cuyo alumnado no se ha enfrentado nunca
a la resolución de un caso práctico; de la Universidad del aprendizaje memo-
rístico y acrítico; de la Universidad de las fotocopias de los apuntes que ha
tomado otro; de la Universidad de los sobreesfuerzos de última hora. Bolonia
significa que otra Universidad es posible.
Desde luego, y por lo que al profesorado se refiere, los métodos de ense-
ñanza ya no pueden seguir basándose en el monólogo de las “horas de clase”
impartidas o dictadas siguiendo año tras año el mismo modelo. Pero también
se hace necesario un cambio de actitud en los métodos de estudio, que exi-
gen un alumnado académicamente “activo” en las actividades presenciales
y no presenciales. Es decir: la función del profesor no es trasmitir el conoci-
miento a los alumnos haciéndoles una especie de transfusión de saberes. La
función del profesor es facilitarle el trabajo y el aprendizaje al alumno que
realmente quiera tomarse la molestia y hacer el esfuerzo de aprender. Esto
debe suponer, por otra parte, una profunda trasformación en los sistemas
de evaluación del conocimiento que han de tomar en consideración, funda-
mentalmente, la formación en los contenidos esenciales de las materias, así
como el trabajo continuado del alumnado en orden a la adquisición de habi-
lidades, competencias y capacidades referidas al análisis teórico de dichos
conocimientos y a su aplicación práctica.
Pero también la convergencia en el Espacio Europeo de Educación Supe-
rior debe servir para desmontar viejos tabúes que han presidido, desfigurán-
dola, nuestra vida académica y la de muchos profesionales del Derecho. Y
uno de esos tabúes es precisamente el pretendido divorcio entre la teoría y la
práctica jurídicas, que constituye, sin lugar a dudas, una magnífica coartada
que satisface por igual a teóricos y prácticos del Derecho. Satisface a los teó-
ricos del Derecho porque de esa manera pueden elaborar sus construcciones
sin asomarse mínimamente a la realidad social, al tiempo que afirman que
la práctica trascurre ajena a los avances científicos; y satisface a los prácti-
32 PRÓLOGO
cos del Derecho porque de ese modo pueden resolver los casos a los que se en-
frentan sin tener que realizar previamente la más mínima labor de estudio,
al tiempo que afirman que las “teorías” que se estudian en las Facultades de
Derecho no sirven absolutamente para nada. Pues bien: ese pretendido di-
vorcio entre teoría y práctica jurídicas debe ser negado de manera rotunda.
Porque solamente es teoría (buena teoría) aquélla que sirve para resolver
los casos de la vida real (en muchas ocasiones se ha dicho, con razón, que no
hay mejor clase teórica que una buena clase práctica). Y porque, se quiera
o no, y se mire por donde se mire, la práctica consiste, lisa y llanamente, en
resolver casos aplicando teorías.
Es necesario, por todo ello, que la enseñanza del Derecho Penal se orien-
te a que sus destinatarios queden cuanto antes en condiciones de afrontar
el tratamiento teórico y práctico de sus problemas centrales. Con esta fina-
lidad se ofrece esta exposición sistemática de la Parte General del Derecho
Penal a través de la cual se pretende que el alumnado que se inicia en el
estudio de esta materia disponga desde el principio de un material de refe-
rencia básico que permita su trabajo autónomo y exima al profesorado de
la obligación de trasmitirlo, permitiéndole orientar su actividad docente
al tratamiento de los problemas que en cada momento juzgue más impor-
tantes, así como al debate y a la discusión y resolución de casos prácticos.
El material que ahora se ofrece debe ser completado por el alumnado a
través de la consulta de otras obras generales de Derecho Penal de las que
se ofrece una amplia reseña. El alumnado ha de esforzarse en comprobar
todas y cada una de las referencias legislativas y jurisprudenciales del tex-
to, habituándose de este modo de forma progresiva al manejo de material
legislativo y jurisprudencial y al estudio basado en el razonamiento y la
comprensión.
La obra va dirigida fundamentalmente al alumnado que curse la Parte
General del Derecho Penal. Desde luego, existen en la actualidad magnífi-
cos Manuales, Tratados y libros de casos prácticos de la Parte General del
Derecho Penal. Pero el material que ahora se ofrece no responde al esquema
tradicional de los Manuales de la Parte General y libros de Casos Prácticos
al uso, pretendiendo, por el contrario, ofrecer un modelo de material de tra-
bajo intermedio entre ambos e inexplorado hasta el momento. Precisamente
por ello, la obra también puede resultar de interés para profesionales de
Derecho, ya que ofrece una aproximación práctica a los grandes problemas
teóricos de la Parte General del Derecho Penal.
El método de trabajo que se ha seguido para la elaboración de la obra ha
partido de la elaboración por cada autor de los temas que se le han asignado.
Pero tras su elaboración, los temas han sido debatidos en Seminario para
evitar contradicciones y homogenizar el tratamiento de la materia, aunque
JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR 33
huyendo de unanimidades, por lo que no todos los autores participan de la

totalidad de las opiniones que se expresan en la obra.
Con las finalidades indicadas se ofrece esta 4ª edición (corregida, aumen-
tada y puesta al día) de “Fundamentos de Derecho Penal”. Al lector le corres-
ponde juzgar si el esfuerzo ha merecido la pena.
JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR

La Huertezuela, Huéneja (Granada)

25 de julio de 2010
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN Y
TEORÍA DE LA LEY PENAL
Sección Primera
CUESTIONES FUNDAMENTALES
Tema 1
El derecho penal como sistema normativo e

instrumento de control social
Imaginemos que alguien ha sido condenado por haber cometido un delito a

una pena privativa de libertad. Desde este momento aparece ante los ojos de los
demás como un “delincuente”; pierde su empleo y su sueldo, tiene que separarse
de su pareja e hijos; durante todo el día tendrá que someterse a la disciplina
reglamentaria de la cárcel; se le priva incluso de los esparcimientos más habi-
tuales (la tertulia con los amigos en el bar, ver un programa de televisión, hacer
un viaje, etc.). Incluso —¿quién va a contratar al que “ha estado en la cárcel”?—
la pena privativa de libertad se prolongará como una sombra para el condenado
durante el resto de su vida.
¿Cómo puede justificar el Ordenamiento Jurídico —se pregunta Roxin— una
intervención tan radical del Estado en la vida y en la libertad del individuo?
Esta pregunta plantea dos problemas diferentes:
a) ¿Qué comportamientos son los que puede prohibir el Estado mediante el procedimiento de ame-
nazarlos con una pena?
b) ¿Qué es lo que justifica (legitima) la imposición de una pena a los autores de dichos comporta-
mientos?
La primera cuestión hace referencia al presupuesto fundamental de la pena:

el delito. La segunda cuestión se refiere a la legitimidad de la utilización de la
pena por parte del Estado. El delito y la pena son, por consiguiente, los concep-
tos fundamentales del Derecho Penal.
I. EL DERECHO PENAL
1. Los conceptos fundamentales del Derecho Penal. El delito y la pena
La observación de cualquier realidad social, en todo lugar y momento de la
historia, pone de manifiesto que las colectividades humanas son, básicamente,
plurales y conflictivas, ya que se integran por miembros libres, imperfectos y
distintos entre sí. Precisamente por ello, la convivencia entre los seres humanos
es fuente de continuos problemas (individuales y sociales) que surgen desde el
mismo momento en que los integrantes del grupo social expresan sus deseos,
frustraciones o agresividad (sentimientos latentes en toda persona) realizando
conductas que lesionan o ponen en peligro los derechos de otros componentes
del grupo social.
40 EL DERECHO PENAL COMO SISTEMA NORMATIVA E INSTRUMENTO…
El odio a una persona puede llevar al asesinato (art. 139 CP); el deseo desmedido de beneficio
económico puede conducir al delito fiscal (en detrimento del interés general de la redistribución de
la riqueza —art. 305 CP) o a imponer a los trabajadores condiciones laborales que perjudiquen los
derechos labores que tengan reconocidos por convenios colectivos (art. 311 CP); el fanatismo pue-
de conducir a negar a ciertas personas, por motivos ideológicos o de raza, prestaciones a las que
tienen derecho, con violación del principio de igualdad ante la ley (delito de discriminación —art. 511
CP). Los asesinatos, las defraudaciones a la Hacienda Pública, las restricciones de los derechos de
los trabajadores, las discriminaciones, etc. constituyen comportamientos indeseables para el grupo
social, ya que se apartan de las normas que deben regir la convivencia. Estos comportamientos
extraordinariamente graves se conocen con el nombre de delitos y se intentan prevenir y se castigan
a través de la pena. El delito y la pena se convierten así en los conceptos centrales del Derecho
Penal.
A. El Derecho Penal como sistema normativo

Desde el punto de vista jurídico, el Derecho Penal es un sistema normativo
que asocia al delito como presupuesto, la pena como su consecuencia jurídica
(von Liszt). Como todo “sistema normativo”, el Derecho Penal se compone de
“normas” (prohibiciones y mandatos) que establecen delitos, y de “reglas” que
determinan bajo qué condiciones o requisitos la violación de las normas puede
determinar la imposición de una pena.
Ejemplo de normas: el art. 139 CP es una norma que prohíbe matar a los demás al conminar con la
pena de prisión de quince a veinte años el hecho de “matar a otro con alevosía” (delito de asesinato);
el art. 195 CP es una norma que manda socorrer a las personas que estuviesen desamparadas y en
peligro manifiesto y grave, y conmina con la pena de multa de tres a doce meses la no prestación de
socorro en tales casos (delito de omisión del deber de socorro). Ejemplo de reglas: el art. 66, 1, 1ª
CP, que impide a los Jueces y Tribunales imponer las penas en su mitad superior si en la realización
del delito ha concurrido alguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.
Efectivamente, a través de las normas (sociales y jurídicas) se imponen mo-

delos de comportamiento a los integrantes del grupo social para permitir el buen
funcionamiento de las relaciones sociales y mantener sus formas de vida (polí-
tica y económica) y su cultura, vinculando sanciones a su incumplimiento. Las
normas y sanciones pueden ser simplemente “sociales” (por ejemplo, el rechazo
a la persona que incumple las normas de aseo) o “jurídicas” (establecidas por el
Ordenamiento Jurídico). Todos los sectores del Ordenamiento Jurídico fijan nor-
mas de conducta y vinculan consecuencias jurídicas negativas a su violación (v.
gr.: el Derecho Civil establece los requisitos de los contratos, del tal manera que
su incumplimiento determina su nulidad; el Derecho Administrativo establece
los requisitos para llevar a cabo una edificación, de tal manera que su incumpli-
miento puede determinar su demolición; etc.). Cuando el conflicto social no re-
viste mucha importancia, la sanción jurídica es leve (v. gr. la multa que impone
un Ayuntamiento por aparcar en lugar prohibido). Pero ante los conflictos que
revisten un carácter especialmente grave o agudo (v. gr. violación de la norma
que prohibe matar a otro —art. 138 CP), el Estado interviene de forma espe-
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 41
cialmente intensa mediante la utilización del Derecho Penal (esto es, mediante
la utilización de la pena como sanción grave) para evitar —en la medida de lo
posible— que dichos conflictos se produzcan, se reproduzcan o que su solución
quede en manos de los particulares.
Los delitos constituyen conductas que lesionan o ponen en peligro valores o intereses cuyo respeto
resulta necesario para la convivencia. Por ejemplo, a través del homicidio (art. 138 CP) se lesiona el
derecho a la vida; el delito de violación (art. 179 CP) lesiona el derecho a la libertad sexual; etc. Las
sanciones penales constituyen privaciones o restricciones de derechos (arts. 32 y 33 CP): privacio-
nes de libertad —v. gr.: pena de prisión—; restricciones de derechos —v. gr.: privación del permiso
de conducir—; o multas.
B. El Derecho Penal como instrumento de control social

Desde un punto de vista sociológico, el Derecho Penal constituye un instru-
mento de control social a través del cual el Estado intenta encauzar los com-
portamientos individuales en la vida social procurando que los componentes
del grupo interioricen sus normas y asuman sus modelos de conducta (sociali-
zación), mediante el procedimiento de conminar con sanciones graves (penas)
ciertos hechos intolerables para la convivencia (delitos). Sin control social, en
general, la convivencia no sería posible, ya que es inimaginable un proceso de
socialización sin normas de conducta y sanciones para el caso de incumplimien-
to (Hassemer/Muñoz Conde). Por lo que al Derecho Penal se refiere, cabe afir-
mar que constituye un instrumento necesario para la gestión de los conflictos
sociales más graves y la protección de los bienes jurídicos esenciales para el
desenvolvimiento de la vida en sociedad.
Esta afirmación no pretende en modo alguno ser una “verdad” sustraída a la discusión racional: en
efecto, hipotéticamente, cabe pensar en un futuro imprevisible, en el que, habiendo desaparecido las
desigualdades sociales y los condicionamientos materiales, sociales, culturales, etc. que favorecen
el delito, y habiendo alcanzado la conciencia y autocontrol de la generalidad de los individuos un
elevadísimo nivel de estabilidad capaz de anular o resistir eficazmente a las “tentaciones” delictivas
mediante la educación social, ya no sea necesario acudir a la amenaza de la pena para reforzar las
reglas sociales de conducta de carácter fundamental. Pero como, hoy por hoy, y hasta dónde uno
puede imaginar, es evidente que no se da esa ausencia de factores criminógenos incitantes para la
colectividad y esa madurez y estabilidad en las conciencias de la mayoría, cabe llegar a la conclu-
sión de que “hay Derecho Penal para rato” (Gimbernat). Además, las hipotéticas “fuerzas” (políticas,
culturales o económicas) que determinarían ese elevadísimo nivel de estabilidad capaz de anular las
tendencias delictivas, posiblemente generarían un aparato represivo-controlador incompatible con
una sociedad de seres libres en la que la desviación y la disidencia fueran todavía posibles.
Lo que sí resulta perfectamente imaginable es un Derecho Penal distinto al

que hoy conocemos. Del mismo modo que en la Edad Media difícilmente podía
imaginarse un Derecho Penal sin pena de muerte o castigos corporales, posible-
mente en el futuro exista algo inimaginable en la actualidad: un Derecho Penal
en el que no se use (o al menos no se abuse) de la pena de prisión. También cabe
pensar en una sociedad y un modelo de sistema penal en el que las prisiones
no tengan como clientela habitual, en un tanto por ciento muy alto, a personas
extraídas de la marginación y la pobreza; o en un Derecho Penal en el que se
definan como delitos conductas que se desvíen respecto de normas y valores
distintos a los imperantes en la actualidad.
Algunas claves para la reforma del Derecho Penal podrían ser la de dar satisfacción a las víctimas
a través de una justicia restaurativa; procurar la eficacia real de la Administración de Justicia; frenar
la tendencia al tratamiento penal de todos los problemas sociales, a la utilización simbólica y dema-
gógica del Derecho Penal, al continuo incremento de tipos delictivos o de sus niveles de punición
para abordar problemas en los que la intervención no penal sería más eficaz y menos costosa; instar
a los medios de comunicación para que abandonen las prácticas de tratamiento del delito basadas
en la búsqueda del incremento de cuotas de audiencia a través del tratamiento morboso y emotivo
del delito; apostar por el fin reeducativo y reinsertador de las penas privativas de libertad; crear
instrumentos de justicia social también para la prevención de los delitos y la humanización de la vida
en la cárcel. Y es que, en definitiva, otro Derecho Penal es posible. También se podrían desenmas-
carar mitos: del mito “el sistema penal español es un sistema benevolente”, a “es el más represivo
de Europa”; de “la cadena perpetua no existe en España: implántese”, a “existe de hecho —no de
nombre— la cadena perpetua en España y, en algunos casos, más estricta que otros Estados que sí
la tienen en sus Códigos”; del presupuesto de que “el perfil medio del preso es de alta peligrosidad”,
a “los presos, en su mayoría, no están en prisión por cometer delitos graves ni violentos”; de “las cár-
celes son instituciones cómodas y seguras” a “son espacios en los que la muerte tiene una presencia
constante”; de “los delitos son expresión de la libertad del ser humano; una decisión individual libre
por la que cada uno debe pagar”, a “una gran mayoría de ellos tienen una vinculación directa con
situaciones de exclusión social”; de “las penas se cumplen en una pequeña parte”, a “se cumplen en
su integridad y la gran mayoría de la personas lo hacen dentro del recinto penitenciario en régimen
ordinario”; de “entran por una puerta y salen por otra” a “muchos entran en prisión aún sin haber sido
juzgados”, etc. (cfr.: www.otroderechopenal.aldeasocial.org).
Como instrumento de control social, el Derecho Penal se caracteriza por dos

notas fundamentales: por ser un instrumento de control social primario y por
ser un instrumento de control social formalizado.
a. El Derecho Penal como instrumento de control social primario

Como instrumento de control social primario el Derecho Penal se caracteriza
porque pretende alcanzar sus fines mediante el procedimiento de amenazar con
sanciones penales (penas) la realización de los comportamientos prohibidos o la
no realización de las acciones mandadas (delitos).
Por ejemplo, el art. 352 CP amenaza con las penas de prisión de uno a cinco años y multa de doce a
dieciocho meses el hecho de incendiar montes o masas forestales (delito de incendio forestal).
De este modo, el Derecho Penal —que ni es el único medio de control social,

ni es tampoco el más importante— se diferencia de los mecanismos de control
social “secundarios” que se caracterizan por perseguir idénticos fines de sociali-
zación pero mediante un procedimiento distinto del de recurrir a la amenaza de
un castigo. Por ejemplo, la escolarización obligatoria (art. 27, núm. 4 CE), la re-
ligión, el sistema laboral, las organizaciones sindicales, los partidos políticos, la

educación familiar, los mensajes que emiten los medios de comunicación social
públicos y privados (prensa, radio y televisión), el entorno en el que se desarro-
llan las relaciones sociales con amigos o compañeros de trabajo, etc. son otros
instrumentos de control social tan importantes, o más incluso, que el Derecho
Penal.
El Derecho Penal no es el instrumento de control social más importante: sin duda, una rebaja sus-
tancial de las penas del delito de homicidio (art. 138 CP) no ocasionaría un aumento insoportable
del número de padres que resultaran muertos por sus hijos (otros “frenos” y mecanismos de control
social impiden la proliferación de este tipo de conductas). Pero, aun así, el Derecho Penal es un
importante mecanismo de control social: en la disminución de la siniestralidad en carretera jugó un
papel importante la reforma del art. 379 CP operada por LO 15/2007, de 30 de noviembre.
b. El Derecho Penal como instrumento de control social formalizado

Como instrumento de control social formalizado el Derecho Penal se carac-
teriza porque su aplicación práctica debe estar rodeada de una serie de garan-
tías que hagan de la misma una actividad perfectamente reglada (vinculada
estrechamente a normas) y, por consiguiente, segura, previsible y perfectamente
controlable en absolutamente todas sus etapas. Lo que diferencia al Derecho Pe-
nal de otras instituciones de control social —afirma en el mismo sentido Muñoz
Conde— es simplemente la formalización del control, liberándolo, dentro de lo
posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjeti-
vidad propios de otros sistemas de control social. El control social jurídico-penal
es, además, un control normativo, es decir, se ejerce a través de un conjunto de
normas creadas previamente al efecto.
Por ejemplo, la Policía no puede detener sino en los casos y en la forma prevista por la ley (art. 489
LECrim); no se puede detener a una persona por el solo hecho de ir indocumentada, ni por simples
faltas, salvo que concurran los requisitos del art. 495 LECrim; caso de practicarse una detención, el
detenido debe ser informado inmediatamente de todos los derechos que le asisten (art. 520, núm. 2
LECrim); la detención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de
las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo
de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o entregado a la Autoridad Judi-
cial (art. 520, núm. 1 LECrim); la prisión provisional sólo puede ser acordada judicialmente cuando
alguna parte lo interesase (art. 504 bis, 2, 3º LECrim); la Autoridad Judicial competente sólo puede
imponer una sanción penal si se demuestra, tras un juicio público (art. 680 LECrim) en el que se
practiquen con todas las garantías las pruebas de cargo —lícitamente obtenidas— que desvirtúen la
presunción de inocencia (art. 24, núm. 2 CE), que el inculpado ha realizado un hecho previsto por la
ley como delito (art. 10 CP), etc.
De este modo el Derecho Penal se aparta de la línea de pensamiento de al-

gunos sectores universitarios, anarquistas y cristianos que, a mediados de los
años setenta del pasado siglo, y partiendo de la base ilusoria y “naïv” —inge-
nua— del hombre y el Estado “buenos”, propusieron la desaparición (abolición)
del Derecho Penal y su sustitución por otros mecanismos, también de control
social, pero “des-regulados” o “des-formalizados” (se trataba del “estilo dialo-

gante” que buscaba la reconciliación entre agresor y agredido y se basaba en la
actuación de comunidades de barrio y de vecinos y de instituciones religiosas).
Por el contrario, el Derecho Penal, con toda su carga de normas, reglas y forma-
lismos ofrece el marco más adecuado para que la descarga de la agresividad y
de los sentimientos vindicativos latentes en toda sociedad y el control que toda
comunidad ejerce sobre sus miembros, se lleven a cabo de la forma más racional
posible (controlable o fiscalizable) y con el máximo de respeto a los derechos
fundamentales de la persona.
En este sentido, Hassemer/Muñoz Conde consideran que la formalización del control social penal es
extremadamente valiosa para los implicados en un conflicto social al cumplir funciones tan importan-
tes como las siguientes: a) Orientar a todos los implicados (infractor, víctima, e incluso espectadores)
en una situación que normalmente es, por su excepcionalidad y la carga emotiva que comporta,
difícil; b) Distanciar al “autor” de la “víctima”, delimitando y estructurando sus respectivos ámbitos
de actuación y determinando sus roles y, consecuentemente, sus expectativas; c) Intentar proteger
al más débil, en el sentido de distribuir opciones de acción en función del tipo de conflicto y del rol
del agente independientemente de su poder social; d) Abrir posibilidades de solución definitiva al
conflicto prescribiendo secuencias de acción (v. gr. imponiendo al ofendido la obligación de aceptar
la satisfacción que le da el Estado o el agresor y prohibiéndole responder con otra agresión). Con
otras palabras: la función del Derecho Penal sería la de “enfriar” (racionalizar) la respuesta social
(irracional-vindicativa) frente al delito.
De lo expuesto se deduce la extraordinaria gravedad de las políticas legisla-

tivas que permiten que determinadas actuaciones policiales y judiciales se pue-
dan llevar a cabo sobre la base de la supresión o limitación de ciertos derechos
fundamentales de la persona. Por ello, cada agresión al conjunto de garantías
que conlleva el funcionamiento del sistema de control social jurídico-penal (el
recorte a las libertades y garantías individuales que comporta el llamado “Esta-
do Policial”) constituye un auténtico zarpazo al fundamento y a la legitimidad
misma del Derecho Penal.
2. El delito como comportamiento desviado: el poder definitorio de la so-

ciedad para seleccionar los hechos dañosos
El control social jurídico-penal recae sobre ciertas conductas que constituyen
comportamientos desviados respecto de determinadas normas de conducta. Pero,
lógicamente, no todo comportamiento desviado respecto de cualquier norma de
conducta (cultural, jurídica, moral educacional, etc.) es delictivo. La “calidad de
delictivo” de un comportamiento no puede entenderse como una propiedad que
corresponda a un hecho considerado en sí mismo: dicha propiedad es el resul-
tado del ejercicio del poder definitorio de la sociedad que decide y selecciona, de
entre los comportamientos desviados, cuáles son los que por su carácter abso-
lutamente intolerable para la convivencia, se van a controlar precisamente a
través de la pena (cuáles van a ser seleccionados como delictivos).
V. gr., de la norma que obliga a los cónyuges a guardarse fidelidad (art. 68 Cciv) se desvía el com-
portamiento consistente en el adulterio; de la norma de respetar a los demás se desvía el compor-
tamiento de fumar en lugares públicos (Ley 28/2005, de 26 de diciembre), y ninguna de esas dos
conductas es constitutiva de delito.
Como no todo comportamiento desviado es delictivo, la “calidad de delictivo”

de un comportamiento no puede entenderse como una propiedad que correspon-
da a una acción considerada en sí misma: antes por el contrario, dicha propiedad
no es sino el resultado del ejercicio del poder definitorio de la sociedad que de-
cide y selecciona, de entre todos los comportamientos desviados, cuáles son los
que, dada su importancia y el conflicto social especialmente agudo que plantean,
se van a controlar precisamente mediante el recurso a la pena, esto es, cuáles
son los que van a ser considerados (seleccionados como) delictivos.
El hecho de defraudar a Hacienda es un comportamiento que se desvía de la norma contenida en el

art. 31 CE. Sin embargo, la defraudación a Hacienda —a diferencia (curiosamente) de lo que ocurre
con la defraudación a los particulares (delito y falta de estafa: arts. 248 y 623 CP)— solamente es
constitutiva de delito fiscal (art. 305 CP) cuando la cuantía defraudada excede de los 120.000 euros.
Si la defraudación es por una cuantía inferior, el hecho se sanciona administrativamente (infracción
administrativa), pero no por el Derecho Penal (el hecho no es “delito”).
A. Criterios para determinar la dañosidad social: el concepto de bien jurí-

dico
El criterio fundamental que se utiliza para seleccionar determinados “com-
portamientos desviados” como “delictivos” es el de su dañosidad social. Este
criterio plantea el problema de determinar cuándo un hecho puede merecer la
calificación de socialmente dañoso.
En los últimos años, se ha discutido intensamente sobre qué criterio resulta
preferible frente a los demás (ética social, personalidad dañina del autor) para lle-
var a cabo la selección de los hechos socialmente dañosos (delictivos). Puede afir-
marse que en la actualidad dominan los puntos de vista vinculados al criterio del
bien jurídico. Según el criterio del bien jurídico, la dañosidad social de un hecho
depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que afectan a
las condiciones materiales de la vida del hombre que constituyen los presupuestos
indispensables para la vida en sociedad (bienes jurídicos) (Roxin). Bienes jurídi-
cos serían, por ejemplo, la vida o la salud de las personas, el derecho de propiedad
sobre las cosas muebles o una calidad medioambiental aceptable.
B. El problema de la selección y la jerarquización de los valores o intereses

protegibles: principios fundamentales en el Estado Social y Democráti-
co de Derecho
1. Pese a que tradicionalmente se ha considerado al principio del bien jurídico
como un punto de referencia liberal y un límite al poder punitivo del Estado, al
mismo se le ha objetado que el concepto mismo de bien jurídico no se ha podido

precisar de una forma clara (Roxin), que adolece de una gran debilidad teórica
y que no satisface en absoluto unas exigencias mínimas de concreción que lo
hagan útil en orden a determinar con claridad y precisión qué conductas deben
ser delito y cuáles no (selección de los comportamientos delictivos) y la distinta
gravedad de los mismos (jerarquización de los bienes jurídicos). Debe reconocer-
se que, en última instancia, para el Derecho Penal, un bien jurídico puede ser
absolutamente cualquier interés que un grupo social esté dispuesto a proteger a
costa de una privación de derechos para el que lo lesione (en el fondo, se trataría
de un problema de ponderación de intereses -Bacigalupo Zapater). Desde este
punto de vista, no existirían delitos sin bien jurídico: por ejemplo, cuando se dice
que el delito de maltrato a animales (337 CP) carece de bien jurídico se olvida
que el “trato no cruel” a los animales puede ser perfectamente un bien jurídico y
que lo único que se podría discutir es hasta qué punto dicha conducta merece la
respuesta de una pena de hasta un año de prisión y no la de una simple multa
(incluso del Derecho Administrativo).
Pero precisamente por todo ello, debe reconocerse la necesidad de profundi-
zar en la investigación de los criterios que permitan determinar —de la forma
más precisa y concreta posible— cómo se seleccionan y cómo se jerarquizan los
valores que el Derecho Penal está llamado a proteger.
a. Un punto de referencia obligado (aunque sólo orientativo) para la selección
de los bienes jurídicos ha de ser la Constitución (Roxin).
a’. De ella se deriva, en primer lugar, que el Derecho Penal, en principio, está
obligado a proteger los derechos fundamentales de la persona y las libertades
públicas consagrados en la Sección Primera del Capítulo Segundo CE, esto es,
los intereses individuales clásicos tales como la vida, la salud, la libertad sexual
o de movimientos de las personas, etc.
Sin embargo, el Derecho Penal no puede limitarse a proteger sólo esos valo-
res, ejerciendo así solamente una función “conservadora” de las orientaciones de
valor ya sentidas por el grupo social (Stratenwerth). Además, el carácter “social”
del Estado obliga también —como se deduce con toda claridad de los arts. 39 a
52 de la CE (principios rectores de la política social y económica)— a que el De-
recho Penal asuma la función “promocional” de proteger —a través de tipos de
lesión y, sobre todo, de tipos de peligro— valores o intereses colectivos tales como
la salud pública, la seguridad en el trabajo, los derechos de los consumidores o
el medio ambiente, puesto que todos estos valores, en tanto en cuanto tienen
trascendencia individual, son también fundamentales para la vida en común.
Respecto de determinados intereses colectivos, la propia CE ha asumido el com-
promiso de llevar a cabo su protección a través del Derecho Penal (art. 45 CE
—medio ambiente; art. 46 CE —patrimonio histórico, cultural y artístico).
Así, por ejemplo, el Derecho Penal no interviene sólo cuando se produce un menoscabo en la salud
individual de la persona que ha comido alimentos en mal estado (a través del tipo “de lesión” previsto
en el art. 147 CP), sino que amplía su intervención castigando como delito la simple puesta a la venta
en el mercado de géneros alimenticios corrompidos (a través del tipo “de peligro” previsto en el art.
363 CP), ya que con tal comportamiento se pone en peligro la salud pública.
b’. Aunque con ciertas limitaciones, se puede deducir también de la Constitu-
ción, en algunos casos, y en lo que se refiere a la jerarquización de los intereses
o valores que el Derecho Penal está llamado a proteger, el carácter adecuado o
inadecuado del grado de protección otorgada a cada uno de ellos. Por ejemplo,
la extraordinaria protección que nuestra legislación penal otorga (art. 234 y ss.
CP) al derecho de propiedad (que no es un derecho fundamental de la perso-
na), contrasta con la proporcionalmente escasa protección penal otorgada, por
ejemplo, al derecho fundamental de la persona a la libertad y la seguridad en el
trabajo (arts. 311 y ss. CP).
Especialmente agudo en la práctica es el problema de determinar los principios que deben regir las
relaciones internas entre dos derechos fundamentales de la persona, a saber: el derecho al honor
(art. 18 CE.) y el derecho a la libertad de información (art. 20 CE). El Tribunal Constitucional reco-
noce que no puede establecerse una jerarquía intraconstitucional de dichos bienes jurídicos y que
tampoco es posible solucionar los conflictos particulares que puedan plantearse entre ambos dando
primacía, con carácter general, a un derecho sobre otro. Pese a todo, y sin olvidar que el derecho al
honor va referido al respeto que merece una persona en cuanto tal, también considera que al ser el
derecho a la libertad de expresión y crítica una condición absolutamente necesaria para el ejercicio
de los demás derechos en los que se funda el sistema democrático, las limitaciones que le imponga
el derecho al honor han de ser interpretadas siempre restrictivamente (“efecto irradiante” del derecho
a la libertad de información).
b. Ante la dificultad de determinar cuándo un valor reúne las condiciones

necesarias para ser considerado bien jurídico, es preferible establecer un mé-
todo de minimización por el que se establezca qué bienes jurídicos no merecen
protección penal. Probablemente a través de esta técnica de exclusión puedan
obtenerse mejores resultados que mediante el intento de configurar positiva-
mente un concepto de bien jurídico (Portilla Contreras). Desde el punto de vista
indicado se podría concluir (Roxin):
a’. Que no son lícitas las conminaciones penales arbitrarias que no protegen
bienes jurídicos. Por tanto, no se puede exigir al ciudadano, bajo la amenaza
de una pena, por ejemplo, que tribute reverencia a un objeto (la Alhambra de
Granada) o cualquier otro símbolo (una bandera). Así mismo, los hechos que no
transcienden de la esfera de intimidad personal no pueden ser objeto de sanción
penal.
b’. Que no es función del Derecho Penal la protección de intereses morales
—los que afectan sólo y exclusivamente al fuero interno de la conciencia indivi-
dual. En el ámbito del Derecho Penal sexual, por ejemplo, no deben penalizarse
las conductas que simplemente se apartan de lo que se entiende por “correcto
ejercicio de la sexualidad” según la moral sexual dominante, sino solamente los
atentados a la libertad sexual entendida como derecho de la persona a no verse
involucrada en la actividad sexual de otra de forma no libre. Del mismo modo,
el Derecho Penal puede adoptar respecto de determinados hechos (aborto, euta-

nasia) posturas que no coincidan con el ideario político o moral de determinados
grupos sociales.
c’. Que tampoco pueden ser objeto de sanción penal aquéllas conductas
que lesionen valores vinculados exclusivamente a simples costumbres sociales
—conductas extravagantes o que se desvían de los parámetros de los compor-
tamientos “medios” como consumir drogas, ejercer la mendicidad o ejercer la
prostitución.
d’. Que el Derecho Penal del estado Democrático no puede ser utilizado para
imponer una determinada ideología. Esto quiere decir que no es suficiente el
rechazo a posiciones ideológicas para justificar la punibilidad de un compor-
tamiento por parte del Estado. Se requiere, además, que haya un daño social,
es decir, una repercusión lesiva en la esfera de los intereses de otros sujetos o
de la sociedad misma. Esto es una consecuencia de la jerarquía fundamental
otorgada al pluralismo político e ideológico por el art. 1 de la CE, que ratifica el
art. 16 CE.
De ahí la radical ilicitud de los llamados “delitos políticos” o “delitos de opinión”: no compartir una
idea o un sistema de pensamiento no puede integrar nunca un hecho prohibido por la ley como
delito. Por ello, la apología del delito (arts. 18 CP) sólo es punible cuando la acción apologética
eleve de manera efectiva el riesgo de realización de los delitos de los que se hace la apología (esto
es, cuando exista “incitación directa” a cometerlos). El castigo del enaltecimiento o la justificación
del terrorismo en el art. 578 CP (la llamada “apología menor”) es discutible (no así el castigo de las
injurias a la víctimas). Sin embargo, la negación del holocausto constituye una manifestación del
derecho de los negacionistas a difundir sus ideas en el marco de su libertad de expresión (en este
sentido, la STC 235/2007, de 7 de noviembre declaró inconstitucional el inciso inicial del art. 607.2
CP : la expresión “niegen o”).
c. En última instancia debe reconocerse que la única regla fija que existe
en nuestro sistema jurídico para seleccionar y jerarquizar los bienes jurídicos
que van a ser objeto de protección penal, es la de que dicha función está enco-
mendada a las Cortes Generales en tanto órgano de representación del pueblo
español (art. 66 CE): solamente ellas pueden crear delitos y amenazarlos con
penas a través, como veremos, de las Leyes Orgánicas, que requieren para su
aprobación del voto afirmativo de la mayoría absoluta (la mitad más uno) de
los miembros del Congreso en una votación final sobre el conjunto de la Ley
(art. 81 CE). Esto está orientado a que sólo se sancionen como delitos aquéllas
conductas que se desvíen de las expectativas sociales acerca de las cuales exista
un consenso extraordinariamente amplio. Sin embargo, las Cortes Generales
tienen un importante margen de libertad a la hora de seleccionar y jerarquizar
las conductas delictivas.
Esto se pone de manifiesto, por ejemplo, a la hora de fundamentar posturas político-criminales sobre
el aborto (determinando en qué casos éste no debe ser castigado). El problema penal del aborto, en
el fondo, no es el de fijar el momento del comienzo de la vida humana, sino el de determinar en qué
casos, y bajo qué condiciones, la madre puede disponer de la vida humana (en gestación) del nasci-
turus. Por ello, la cuestión de cuál debe ser la respuesta penal al aborto se plantea en los términos de
un conflicto de intereses (libertad de la madre versus vida del nasciturus) que se viene resolviendo
a través de tres sistemas. El sistema de indicaciones permite la práctica del aborto cuando concurre
alguna situación de necesidad reconducible a las denominadas indicaciones médica, eugenésica,
humanitaria o económico-social [STS de 11 de diciembre de 1990 (Tol 25246)]; el sistema del plazo
permite el aborto libre durante las 12 ó las 14 primeras semanas de gestación (aparte de plantear
problemas constitucionales —STC de 11 de abril de 1985— este sistema no está en condiciones
de explicar por qué por encima de un determinado periodo de gestación el Estado puede prohibir
a la mujer su libre autopuesta en peligro); el sistema del asesoramiento (en vigor en Alemania y
en España desde la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción
voluntaria del embarazo), permite el aborto dentro de las 14 primeras semanas de gestación siempre
y cuando a la mujer se le haya informado de los derechos, ayudas y alternativas que se le ofrecen
a la práctica del aborto. Pero debe subrayarse que la decisión en favor de cualquiera de los puntos
de vista enunciados depende básicamente de actitudes valorativas a las que el Derecho Penal no
marca reglas fijas. Cabe incluso la posibilidad de que el sistema del asesoramiento sea declarado
(parcialmente) contrario a la CE, porque si el Estado renuncia a comprobar si hay o no una situación
real de necesidad y conflicto, el aborto, aunque no sea punible, será antijurídico y, por consiguiente,
no podrá ser sufragado por el servicio público de salud, tal como prevé el art. 19 de la LO 2/2010 (en
este sentido, STC alemán, 28 de mayo de 1993).
2. El bien jurídico cumple también una importante función interpretativa o

hermenéutica de las normas penales: estas se expresan a través de descripcio-
nes de conductas (tipos penales) a cuya realización se vincula una pena (v. gr.:
el hecho de matar a otro se castiga con pena de prisión de diez a quince años
—art. 138 CP). Pues bien: debe tenerse en cuenta que la interpretación que se
haga de la descripción de la conducta prohibida (la determinación de su alcance)
debe ser coherente con el bien jurídico que se proteja en la norma, de tal manera
que siempre que se realice la conducta típica ha de lesionarse el bien jurídico
y —viceversa— siempre que se lesione el bien jurídico debe darse la conducta
típica —la violación de la norma.
Por ejemplo: la consideración de que en el hurto (art. 234 CP) se protege la propiedad sobre las
cosas muebles (y no el patrimonio de la víctima), permite considerar que es hurto la sustracción de
cosas muebles carentes de valor económico-patrimonial; la consideración de que a través de los
delitos contra la libertad sexual se protege el derecho de las personas a no verse involucradas en la
actividad sexual de otra de forma no libre, debe conducir a considerar que el hecho de impedir con
violencia a dos personas adultas que mantengan una relación sexual de forma libre podrá integrar
un delito de coacciones (art. 172 CP), pero no un delito de agresión sexual (art. 178 CP); el hecho de
considerar que los delitos de tráfico de drogas afectan a la salud pública impide entender cometido el
delito del art. 368 CP cuando gratuitamente se le entrega a una persona concreta que ya es consu-
midora, una sola dosis de droga para que la consuma en el momento y sin posibilidades de difusión
[SSTS de 3 de abril de 2000 y 8 de marzo de 2002 (Tol 156430)].
Tema 2
La legitimación del Derecho Penal: las

teorías de la pena
II. LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA

PENA
Las teorías de la pena no tratan de dar respuesta a la pregunta relativa a
qué es la pena. Sea cual sea la teoría de la pena que se siga, la pena, conceptual-
mente, es siempre un castigo, un mal, una privación de derechos (la libertad, la
posibilidad de ejercer profesiones, de realizar determinadas actividades como
conducir vehículos, etc.) que el Estado impone coercitivamente al autor de un
delito.
En el siglo XVIII era frecuente la ejecución de la pena de muerte acompañada del tormento del reo;
en la actualidad, por el contrario, se prohíben las penas inhumanas y degradantes (art. 15 CE) y la
pena de prisión se orienta a la resocialización del reo. Las penas, es evidente, se han humanizado:
pero siguen constituyendo un castigo.
Las teorías de la pena son propuestas legitimantes del Derecho Penal, esto
es, teorías de la función del Derecho Penal y de su legitimación. A través de
ellas se intenta dar respuesta a la pregunta de para qué y bajo qué condiciones
es legítima la imposición de una pena (Bacigalupo Zapater). Esto es: se trata de
determinar qué es lo que justifica (legitima) que unos ciudadanos (constituidos
en Jueces) impongan a sus semejantes (los que son considerados delincuentes)
el daño o el mal que supone una pena. La respuesta a esta cuestión —que es
el problema básico y central de todo el Derecho Penal— es importante para la
teoría penal ya que las grandes revoluciones científicas del Derecho Penal se
han debido a otros tantos cambios en las teorías de la pena. Pero también es
importante, sobre todo, aunque pueda resultar paradójico, para la práctica y
la reforma del Derecho Penal, ya que pese a su nombre de “teorías”, los axio-
mas legitimantes del Derecho Penal no son puras elucubraciones teóricas, sino
que tienen una gran trascendencia práctica para configurar un Código Penal y
orientar su aplicación por los Tribunales, sobre todo a la hora de fijar de forma
concreta la pena que se le debe imponer al autor de un delito —art. 66 CP— ya
que “la individualización de la pena debe llevarse a cabo ponderando sus fines
en el caso concreto” [por todas: STS de 22 de octubre de 2001 (Tol 103205)].
El establecimiento de penas privativas de libertad de larga duración (hasta cuarenta años —art. 76
CP), el recurso a las penas cortas privativas de libertad (las inferiores a seis meses —art. 36 CP), los
sustitutivos penales y sus requisitos (suspensión de la ejecución de la pena, sustitución de la pena
y libertad condicional —arts. 80, 88 y 90 CP), la cuestión de la primacía de la prevención general
52 LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA
—exigencia social de pena— o de la prevención especial —necesidad individual de pena— en la

individualización judicial de la pena, la orientación de las penas privativas de libertad a la resociali-
zación del autor —art. 25, 2 CE, el principio de culpabilidad como límite a las exigencias preventivas
de pena, etc., constituyen ejemplos de cuestiones en las que las decisiones están íntimamente
vinculadas a las teoría de la pena. Ejemplo: supongamos que un terrorista es condenado por diez
asesinatos a 200 años de prisión (lo que implica un cumplimiento efectivo de 40 años —art. 76 CP).
Después de llevar 20 años en prisión contrae una enfermedad incurable. Su abogado solicita que
se le deje en libertad ya que ningún fin racional de prevención justifica su permanencia en la cárcel.
¿Qué contestar al abogado?
Las teorías de la pena se reducen a dos fórmulas: las que legitiman la pena
por su función metafísica de realizar las exigencias de valores absolutos como
la Justicia o el Derecho (teorías absolutas) y las que legitiman la pena por sus
consecuencias sociales, por su función socialmente útil (teorías relativas, teorías
de la unión y teoría de la prevención general positiva).
1. Teorías que legitiman la pena por su función metafísica (teorías abso-

lutas)
Las teorías absolutas de la pena (o teorías de la retribución) son propias del
idealismo alemán (Escuela Clásica) de los siglos XVIII y XIX, y tienen como
principales representantes a Kant y a Hegel. Estas teorías asignan a la pena la
función metafísica de la realización de ideales “absolutos” (no relativos, circuns-
tanciales) como las exigencias de la Justicia o el Derecho, con ausencia de un fin
socialmente útil.
a’. La pena es para Kant un instrumento al servicio de la Justicia que ope-
ra al margen de cualquier consideración relativa a su utilidad para la preven-
ción-evitación de delitos. Dicho con otras palabras: dado que el hombre es libre,
cuando hace mal uso de su libre albedrío cometiendo un delito, se convierte en
culpable, y su culpabilidad debe ser retribuida o pagada con el mal de la pena.
La justificación de tal procedimiento no se desprende del fin socialmente útil
de evitar delitos, sino sólo de la realización de la idea de Justicia. La pena, a
la que no se le asigna ningún fin preventivo, no sirve para nada (útil), sino que
lleva su fin en sí misma. La pena “es” porque “debe ser”, porque debe imperar
la Justicia. La utilidad (para la prevención de delitos) de la pena (que se funda-
menta en la culpabilidad del autor), queda totalmente fuera de consideración:
sólo es legítima la pena justa, la que se fundamenta en la culpabilidad del autor,
aunque sea inútil. De la misma manera una pena útil, pero injusta, carecerá de
legitimidad.
Muy significativo es el ejemplo de la isla de Kant: en una isla se encuentran los diez únicos super-
vivientes de un cataclismo que ha asolado a la tierra, uno de los cuales es un condenado a muerte
fugado de una prisión. Si la población de la isla acordara disolverse por los cuatro puntos cardinales,
surgiría el problema de decidir qué debe hacerse con el condenado. En tales circunstancias, afirma,
el grupo debe ejecutarlo antes de disolverse pues, de no hacerlo, el delito quedaría sin castigo y se
frustrarían las exigencias de la justicia. La utilidad o inutilidad de esa ejecución desde el punto de
vista preventivo es algo que queda totalmente fuera de consideración. Y es que en el contexto de
esta teoría, una motivación que provenga de la coacción, y no de la conciencia del deber, podría
tener sentido práctico, pero no moral (!). Esto explica también la distinción establecida por Binding
entre la “norma” penal como imperativo dirigido al ciudadano (el art. 138 CP le diría “no mates”) y la
“ley” penal dirigida al Juez (el art. 138 CP le diría “al que mate, debes imponerle la pena de prisión
de diez a quince años”). La amenaza de la prisión no iría dirigida al ciudadano.
b’. La fórmula dialéctica de Hegel sobre la esencia de la pena como la nega-

ción de la negación del Derecho significa lo mismo: dado que el delito (volun-
tad particular) niega el Derecho (voluntad general), la pena se legitima porque
niega el delito y de esta forma afirma el Derecho y la superioridad moral de la
comunidad.
Contra las teorías absolutas se argumenta: a) Que la supresión del mal del
delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque, en rea-
lidad, al mal del delito se le suma el mal de la pena. b) Que la legitimación de la
pena sin ninguna consideración a sus consecuencias sociales choca frontalmen-
te con el sentimiento jurídico moderno.
Por ejemplo, un Código Penal inspirado en una teoría absoluta de la pena no podría incluir la suspen-
sión de la ejecución de la pena (arts. 80 y ss. CP) ya que dejar en suspenso la ejecución de una pena
de prisión podría ser útil para evitar lo efectos negativos de la cárcel sobre un autor primario o poco
peligroso, pero frustraría las exigencias de la justicia. Por esta razón, tampoco sería posible incluir en
el CP la institución de la libertad condicional (arts. 90 y ss.) que permite la libertad de sentenciados
que todavía no han terminado de cumplir la totalidad de su pena.
A favor de las teorías absolutas de la pena se puede alegar su sentido limi-

tador del poder punitivo del Estado: la pena debe ajustarse a la culpabilidad
del autor (debe ser justa) con independencia de las necesidades preventivas de
pena. Y es que no es lícito instrumentalizar a la persona (que es un fin en sí
misma) de forma contraria a su dignidad imponiéndole una pena superior a la
adecuada a su culpabilidad (injusta) para conseguir el fin útil de intimidar a la
generalidad frenando una tendencia a delinquir de otros a la que el autor del
delito es ajeno o eliminar su peligrosidad (tendencia a delinquir en el futuro).
2. Teorías que legitiman la pena por sus consecuencias sociales

Frente a las teorías absolutas, otras teorías legitiman la pena en atención a
sus consecuencias sociales: la obtención o la tendencia a obtener un determina-
do fin socialmente útil, ya se trate de prevenir-evitar delitos (teorías relativas y
teorías de la unión), ya se trate de ratificar las normas violadas para garantizar
el buen funcionamiento del sistema social (teoría de la prevención general po-
sitiva).
A. Las teorías relativas

Las teorías relativas de la pena (también llamadas “teorías de la prevención”)
son propias de la filosofía positivista (Escuela Positiva) de finales del siglo XIX
y deben su nombre a que consideran que la pena no tiende a hacer la Justicia
en la tierra: la imposibilidad de demostrar el “libre albedrío” con los métodos
de las ciencias de la naturaleza —se afirmaba— debe llevar necesariamente
al rechazo de la pena retributiva (fundamentada en una culpabilidad también
indemostrable). Por el contrario, la pena se legitima porque tiende a proteger
a la sociedad, esto es, porque pretende obtener un fin “relativo” (cambiante o
circunstancial) como lo es el fin socialmente útil de prevenir, de evitar, el delito:
la pena “es” porque “tiene que ser”, porque resulta necesaria para prevenir la
comisión de delitos.
a. La prevención general (negativa)

Desde este punto de vista de la teoría de la prevención general negativa se
considera que el fin socialmente útil que persigue la pena consiste en la intimi-
dación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores
potenciales indeterminados que todavía no han delinquido para que se absten-
gan de hacerlo. El representante más caracterizado la teoría de la prevención
general (negativa) fue Feuerbach, quien sostuvo que el Estado debía procurar
que quien tuviera tendencias antijurídicas se viera impedido psicológicamente
a comportarse según estas tendencias. La amenaza de la pena tendría precisa-
mente esta función de disuadir —como coacción psicológica— a la generalidad
de los ciudadanos que aún no han delinquido para evitar que lo hagan en el
futuro.
La prevención general no es cuestionada, bajo determinadas condiciones, en el momento de la

amenaza de la pena. A nadie se le oculta que la posibilidad de sufrir una pena de prisión de hasta
seis años puede ser un buen estímulo para que los funcionarios públicos se abstengan de sustraer
caudales que tengan a su cargo (art. 432 CP). Pero a nadie se le oculta tampoco que este mecanis-
mo no debe permitir elevar las penas indefinidamente con el argumento —falso— de que mientras
más grave sea la pena, más eficaz será su efecto intimidante y menos delitos se cometerán. El límite
(externo) del principio constitucional de proporcionalidad tiene que aparecer en algún momento para
evitar el “terror penal” (STC 20 de julio de 1999).
b. La prevención especial
La teoría de la prevención especial considera que la comisión de un delito re-
vela en el autor la posibilidad de la comisión de nuevos delitos. Por ello, la pena
debe servir para evitar esos futuros delitos actuando sobre la persona de su
autor. La teoría de la prevención especial se caracteriza por el desplazamiento
del acento del Derecho Penal desde el hecho cometido al autor del mismo. Desde
esta óptica —decía von Liszt en “La idea de fin en el Derecho Penal”, su famoso
“Programa de Marburgo” de 1882— la pena es “prevención mediante represión”,

pero llevar a cabo este programa requería que la finalidad preventivo-especial
de la pena se investigase en función de las distintas categorías de delincuentes
y no, como se había hecho hasta entonces, de manera uniforme para cualquier
autor. Por ello se le asignan a la pena finalidades diferentes:
a’. La finalidad de corrección para el delincuente capaz de corregirse y ne-
cesitado de corrección (los que se inician en la carrera delictiva). A través de la
pena “resocializadora” se pretendería, mediante un tratamiento individualizado
científicamente, hacer del autor una persona con la intención y la capacidad de
vivir respetando la ley penal, así como de subvenir a sus necesidades (arts. 25
CE y 59 LOGP).
Por ejemplo, el autor que hace de la receptación (art. 298 CP) su medio de vida, puede ser reso-
cializado en el sentido de que en la prisión, a través del aprendizaje de una profesión, se le pueden
abrir alternativas lícitas de vida. El delincuente contra la propiedad a causa de su drogadicción puede
igualmente recurrir en prisión —o como alternativa a la misma— a un programa de deshabituación.
b’. La finalidad de admonición para el delincuente que no requiere corrección

(los ocasionales). Con la pena admonitoria se intenta advertir o llamar la aten-
ción al autor de un delito para que se abstenga de delinquir en el futuro: la pena
admonitoria juega un papel especialmente importante respecto de delincuentes
primarios y escasamente peligrosos. Normalmente la función admonitoria de la
pena se consigue a través de penas no privativas de libertad o de penas privati-
vas de libertad de no muy larga duración.
Por ejemplo, el art. 154 CP sanciona el delito de participación en riña con la pena de prisión de seis
meses a un año o multa superior a dos y hasta doce meses. En el caso de un delincuente primario
que ha cometido este delito, el Tribunal puede considerar que, a modo de primera advertencia, es
suficiente imponerle la pena de multa y no la de prisión. De este modo, la pena de multa estaría
cumpliendo una función admonitoria.
c’. La finalidad de inocuización. La pena inocuizadora desplegaría sus efectos

respecto de delincuentes que no necesitan ser resocializados (persona integrada
socialmente que comete un estafa de grandes dimensiones; parricida que actúa
en una situación que difícilmente vuelva a producirse) o que no puedan ser re-
socializados (delincuentes por convicción: terroristas). La inocuización tendría
carácter temporal cuando con la pena se procura apartar al autor durante un
determinado periodo de tiempo de la vida social (la prisión cumpliría así la fun-
ción de centro de “custodia” del reo) o de la fuente de peligro que lo ha llevado
al delito (privación del permiso de conducir durante cierto tiempo al conductor
ebrio). La inocuización es definitiva cuando a través de la pena se destruye a la
persona del autor total o parcialmente (v. gr.: la pena de muerte o a la que se
refiere el lema “contra violación castración”) o se le segrega del grupo social de
forma prácticamente indefinida (pena privativa de libertad de muy larga dura-
ción, inhabilitación del juez o el alcalde corrupto).
A partir de la década de los años sesenta del siglo pasado, la prevención

especial experimentó una transformación de su fisonomía. Las clasificaciones
clásicas de delincuentes fueron abandonadas y dieron paso a conocimientos so-
ciales mucho más evolucionados. En primer lugar, el fin de la pena se definió
de una manera uniforme a través del concepto de resocialización. Se procuró
dar cabida, en segundo término, a las consideraciones que ponen de manifiesto
la indudable corresponsabilidad de la sociedad en el delito. En tercer lugar, se
subrayó la importancia de la ejecución penal basada en la idea de tratamiento.
Sin embargo, estos tres criterios orientadores de la prevención especial están
actualmente sometidos a fuertes discusiones. Desde el pensamiento más ra-
dical, hay quienes parten de la corresponsabilidad social en el fenómeno del
delito, pues sin restarle un ápice de importancia a la responsabilidad indivi-
dual, es justo reconocer nuestra corresponsabilidad por no prevenir situaciones
próximas a nosotros que verosímilmente han de acabar en delitos, y, por ello,
niegan el derecho de la sociedad a resocializar al delincuente, proponiendo la
“resocialización de la sociedad”. Por su parte, desde el pensamiento conservador
se subraya el fracaso de la idea de la resocialización y se propone un retorno a
las ideas penales clásicas de las teorías absolutas.
Se critica con razón a la teoría de la prevención especial su expresa renuncia a la medida de la

gravedad de la culpabilidad del autor como límite a la exigencia preventiva de pena. En una palabra:
la teoría de la prevención especial tiende a dejar al particular ilimitadamente a merced de la inter-
vención estatal (Roxin).
B. Las teorías de la unión

Estas teorías tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías
absolutas y de las relativas en una teoría unificadora que ponga fin a la “lucha
de Escuelas”: se trata de justificar la pena en la retribución y en la prevención
al mismo tiempo. Dicho con otras palabras: la pena será legítima cuando sea al
mismo tiempo justa y útil. Sin embargo, las teorías de la unión deben admitir lo
que se ha denominado “la antinomia de los fines de la pena”, esto es, que en los
casos particulares la pena justa con respecto al hecho cometido puede ser inútil
con referencia al autor del mismo y que la pena útil para las necesidades pre-
ventivas puede ser injusta respecto del hecho cometido. Este conflicto de fines y
criterios legitimantes debe resolverse, lógicamente, optando por uno de ellos, al
que se otorga preponderancia sobre el otro y determina dos orientaciones distin-
tas de las teorías de la unión.
a. La teoría de la unión aditiva

Esta teoría se caracteriza por dar prioridad a la justicia sobre la utilidad (la
pena se fundamenta en la culpabilidad). Dado que la pena se fundamenta en la
culpabilidad del autor, dentro del marco de la pena justa (que debe ser el punto
de partida) es lícito perseguir fines preventivos: la utilidad de la pena puede

contemplarse legítimamente siempre y cuando ello no requiera ni exceder ni
atenuar la pena justa (Maurach).
Para un delito castigado con pena de prisión de diez a quince años (art. 138 CP), si la pena justa
en el caso concreto puede oscilar entre los doce y los catorce años, es dentro de este marco dónde
puede elegirse una pena adecuada a las exigencias de la prevención. No sería legítimo ni imponer
la pena de quince años, ni tampoco la de diez u once años.
b. La teoría dialéctica de la unión

Esta teoría se caracteriza por dar prioridad a la utilidad sobre la justicia. La
pena se fundamenta en su necesidad (utilidad): por consiguiente, sólo es legíti-
ma la pena adecuada a las exigencias de la prevención. Dicho con otras palabras
y empleando la ya clásica expresión del Proyecto Alternativo Alemán de 1966,
“la pena estatal es una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos
como son los hombres”. Pero la búsqueda de fines útiles a través de la pena está
sujeta a un límite (!): la pena útil sólo es legítima mientras no supere el límite
de la pena justa. En la práctica esto significa que la pena legítima será siempre
la necesaria según el criterio de la utilidad, pero la utilidad dejará de ser legiti-
mante cuando la pena necesaria para la prevención supere el límite de la pena
justa (la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho). Ade-
más, una pena inútil no podrá ser legitimada sólo por el hecho de estar cubierta
por la culpabilidad del autor; es decir, una pena socialmente inútil no puede ser
legitimada aunque sea proporcionada a la culpabilidad. La culpabilidad del au-
tor sería en esta construcción solamente un límite al poder punitivo del Estado
(a la pena) (Roxin).
Que la culpabilidad limite la pena no quiere decir que la fundamente. La culpabilidad por si sola no
puede fundamentar la pena: el juez debe quedarse por debajo de la pena adecuada a la medida de
la culpabilidad si así lo requieren las exigencias de la prevención. Ejemplos: para un marco penal
legal de 10 a 15 años, la pena debe individualizarse determinando hasta dónde es posible llegar
con la pena justa (supongamos que hasta los 13 años). Posteriormente se determinaría el marco
de la pena adecuada a las exigencias de la prevención (supongamos que este marco es de 12 a 14
años). Pues bien, así las cosas la pena que podría imponerse (útil y justa) oscilaría entre los 12 y
los 13 años (se podría imponer la pena de 12 años, aunque quede por debajo de lo que permite la
culpabilidad del autor, ya que se adecua a las exigencias de la prevención). No se podría imponer
una pena de 14 años (no sería legítima: es útil, pero injusta) ni tampoco una pena de 11 años (no
sería legítima: es justa, pero inútil).
Este es el esquema básico de la concepción “dialéctica” propuesta por Roxin,

una concepción en la que, reconociendo la antinomia de los fines de la pena, se
intenta alcanzar una síntesis entre todos ellas distinguiendo los diferentes mo-
mentos de la vida de la pena: a) En el momento de la amenaza, el fin de la pena
es la prevención general (negativa o de intimidación); b) En el momento de la
individualización de la pena por parte del juez, los fines son preventivos aun-
que limitados por la medida de la culpabilidad del autor; c) En el momento de

la ejecución de la pena deben prevalecer los fines resocializadores (prevención
especial) (Roxin).
Así las cosas, la culpabilidad (entendida como posibilidad del autor de actuar de otro modo por haber
sido accesible al mandato normativo) se desvincula, en primer lugar, de la discusión sobre el libre
albedrío, de la que “podemos prescindir tranquilamente”, no sólo porque tampoco está demostrada
científicamente su inexistencia, sino porque nuestra experiencia científica (psicológica y psiquiátrica)
admite que el hombre tiene una posibilidad psíquica de control, una aptitud psíquica de autorre-
gulación y autocontrol de su conducta, por lo que es responsable de sus actos. La culpabilidad se
desvincula también de la idea de retribución, a la que equivocadamente se le suele considerar indi-
solublemente unida, ya que la culpabilidad del autor puede ser tenida en cuenta no para retribuirla,
sino para trazar una frontera infranqueable (un límite) a la intervención penal del Estado (Roxin).
C. La teoría de la prevención general positiva

a. La afirmación de la vigencia de las normas
Partiendo de los puntos de vista sistémicos o estructural-funcionalistas (Lu-
hmann) y de la ampliación de la racionalidad instrumental a la racionalidad
comunicativa (Habermas), la teoría de la prevención general positiva considera
que la pena tendría una función “dialógica” o comunicativa: el delito sería expre-
sión de una norma personal del autor con pretensión de configurar la sociedad y
la pena sería la respuesta expresiva de su desautorización y la ratificación de la
norma vigente. Esto es: se considera que la función de la pena es la prevención
general positiva, es decir, servir de apoyo y auxilio para la conciencia normativa
social a través de la afirmación y aseguramiento de las normas fundamentales.
Dado que el delito es un comportamiento divergente respecto de los modelos
aceptados de conducta y de las expectativas sociales institucionalizadas expre-
sadas en normas (comunicaciones de deseos en forma de imperativos u órdenes),
la pena debe servir al fin socialmente útil de reforzar la convicción colectiva
en torno a la vigencia de la norma violada, fomentar los lazos de integración
social frente a los posibles infractores y afianzar la confianza institucional en
el sistema. Al delito como desautorización de la norma, por consiguiente, debe
seguir la pena para ratificar, estabilizar o afirmar la vigencia de la norma viola-
da (Jakobs). De esta forma, frente a los paradigmas clásicos de legitimación del
Derecho Penal basados en normas que pretenden la dirección de las conductas
a través de la amenaza de la pena, se ofrece un nuevo paradigma legitimador
del Derecho Penal basado en la dirección de conductas a través de normas que
pretenden la comunicación personal (!).
Dicho con palabras de Jakobs, “la pena es siempre reacción ante la infracción
de una norma: mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de
respetarse la norma. Y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a costa del
responsable de infringir la norma. De este modo, la pena se legitima ¡positiva-
mente! por la necesidad del mantenimiento de la norma como modelo de orienta-
ción para los contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica, que tiene
lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”. En resumen:
la función de la pena es la prevención general positiva mediante el ejercicio del
reconocimiento de la norma”. Puede decirse, por consiguiente, que la pena tiene
un fin directo: asegurar la vigencia fáctica de las normas de conducta; y un fin
indirecto: la protección mediata de los bienes jurídicos a través de la protección
de las normas de conducta que los protegen de manera inmediata (Amelung).
Quien conduce un vehículo en estado de embriaguez expresa con su conducta que él, en la situa-
ción en la que se encuentra, tiene otros intereses más importantes que el de respetar la vida de los
demás. Tal afirmación, que se le atribuye al autor como su punto de vista, es justo lo contrario de la
afirmación que se contiene en el art. 379, 2 CP (no se debe conducir embriagado). Esta contradic-
ción a la norma es una infracción normativa, una desautorización de la norma. Esta desautorización
da lugar a un conflicto social en la medida en que se pone en tela de juicio la norma como modelo
de orientación de comportamientos. La pena viene a significar que el comportamiento del infractor
no es determinante y que lo determinante sigue siendo la norma. Se demuestra así que el autor no
se ha organizado correctamente y se le priva de medios de organización (permiso de conducir). Esta
réplica ante la infracción de la norma, ejecutada a costa de su infractor, es la pena (Jakobs).
La teoría de la prevención general positiva critica a las teorías preventivas

tradicionales que se han apoyado en consideraciones empíricas que no han po-
dido ser demostradas. La prevención del delito a través de la amenaza y la
resocialización a través de la privación de libertad, se afirma, son fines que
no se pueden verificar como verdaderamente alcanzables y ello determina que
sus afirmaciones sobre situaciones y desarrollos empíricos sean decepcionantes,
metodológicamente atacables, faltas de base, de dignidad científica y de legiti-
midad práctico-normativa (Roxin, Bacigalupo Zapater). Pero la teoría de la pre-
vención general positiva presenta también un importante punto débil como es
el de carecer de un criterio para la limitación de la cantidad de pena aplicable:
el castigo del autor por motivos de prevención general positiva sólo pesa sobre el
autor por motivo de la comunidad (o sea, de otros) y la posibilidad de hacer esto
requiere de unos límites que esta teoría no puede ofrecer por sí misma (Roxin,
Bacigalupo Zapater), habida cuenta que para ella la pena adecuada a la culpa-
bilidad (entendida funcionalmente como falta de disposición del autor a moti-
varse por esa norma) es la pena necesaria para la estabilización de la norma y
este concepto de culpabilidad es absolutamente incapaz de constituir un límite
al poder punitivo del Estado y de ofrecer una teoría de la individualización de
la pena.
Puede observarse que la antigua discusión en torno a la posibilidad de demostrar el libre albedrío ha
cedido su lugar al debate en torno a la posibilidad de demostrar la posibilidad de prevenir delitos a
través de la pena. Para los partidarios de la teoría de la prevención general positiva la comunicación
que supone la respuesta penal a la desautorización de las normas es una evidencia que no requiere
verificación empírica, mientras que las teorías preventivas clásicas se apoyan en consideraciones
empíricas que no han podio ser demostradas, por lo que aparecen tan utópicas o indemostrables
como las teorías absolutas. De ahí que la teoría de la prevención general positiva intente legitimar
la pena en un fin socialmente útil, aunque distinto: el de ratificar las normas violadas para garantizar
el buen funcionamiento del sistema social, que es lo más a lo que se puede llegar de forma empí-
ricamente demostrable. Por consiguiente, la consideración según la cual la teoría de la prevención
general positiva es una “teoría simbólica” de la pena cuya función es solamente la de trasmitir a la
sociedad ciertos mensajes valorativos, no es correcta. La teoría de la prevención general positiva no
renuncia totalmente al logro de los fines preventivos clásicos (simplemente los relativiza y les niega
la suficiente entidad como para poder fundamentar en ellos la pena estatal). Además, la función
simbólica de la pena es inevitable y propia de todas las teorías de la pena que reconozcan en la
norma penal un aspecto de valoración-integración y otro de determinación, con incidencia en la con-
ciencia y en el comportamiento de sus destinatarios. No es nada negativo, por ejemplo, afirmar que
a través de la reforma de los delitos contra la seguridad vial (LO 15/2007, de 30 de noviembre), se
persigue, aparte de prevenir accidentes, el efecto social de “cambiar la cultura del alcohol al volante”.
Simbólico —y acertado— es también que el 11 de agosto de 2009 un Tribunal de München haya
condenado a cadena perpetua a un nazi de 91 años que asesinó a diez personas hace 66 años. Por
el contrario, de lo que debe huirse es de la utilización deliberada del Derecho Penal —cosa que se
ha hecho desde todas las teorías de la pena— para desarrollar una “legislación penal simbólica”,
esto es, para llevar a cabo exclusivamente una política de gestos de cara a la galería y a la opinión
pública con efectos balsámicos de sentimientos colectivos que suelen manipularse interesadamente.
Considerar que “cualquier cosa se arregla reformando el Código Penal” (podrá ser falso, pero es
mas barato) no constituye una manifestación del Derecho Penal simbólico, sino la degradación del
Derecho Penal mismo.
b. La seguridad de los sistemas democráticos y el Derecho Penal del enemigo

Es conocida la preocupación de las sociedades democráticas por garantizar
su seguridad frente a quienes intentan atacar su identidad, esto es, destruir
el sistema social mismo. Ello ha desembocado en el llamado “Derecho Penal
del enemigo” (hostil al sistema y permanentemente beligerante) en oposición al
“Derecho Penal del ciudadano” (ocasionalmente delincuente). Se trata, desde
luego, de una cuestión vinculada a las teorías de la pena, esto es, a la legitima-
ción del Derecho Penal. La teoría de los fines de la pena nos indica que frente
al ciudadano ocasionalmente delincuente al Derecho Penal le basta con reesta-
blecer la confianza en la norma que se haya infringido. Sin embargo, esto no es
suficiente frente al enemigo, esto es, frente a quien intenta destruir el sistema
social mismo, que debe ser neutralizado.
Para ello se propone: a) La creación de tipos penales que supongan un adelantamiento sustancial
del momento en que el autor ha de ser sancionado: se trata de sancionar antes de que se produzca
la lesión de los bienes jurídicos en una especie de “ataque preventivo” o de defensa frente a agre-
siones futuras. b) El establecimiento de penas que no tienen por qué ser proporcionadas a dicho
adelantamiento de la punición. c) La disminución o limitación de las garantías procesales, aunque
dejando a salvo unas garantías mínimas —cosa que no ha ocurrido en Guantánamo— que eviten la
identificación errónea del ciudadano como enemigo (Jakobs).
Conviene precisar que el “Derecho Penal del enemigo” no constituye precisa-

mente un fenómeno nuevo, ni ha sido “inventado” por Jakobs: se trata de una
noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democráticos
actuales. Ya Hobbes distinguió entre los malos ciudadanos que infringen la ley
estatal y los enemigos del Estado, que como tales han de ser tratados conforme
al Derecho de guerra. Rousseau también mantuvo que los autores de determina-

dos crímenes dejaban de ser “personas morales” pertenecientes al estado civil y
se convertían en meros “hombres” a los que era de aplicación el estado de guerra
(Pérez del Valle). También Kant consideró enemigos a quienes no dan garantías
para la convivencia y von Liszt propuso la pena inocuizadora —frente a la ad-
monitoria y la resocializadora— para los delincuentes incorregibles. Tampoco
el “Derecho Penal del enemigo” es un “cuerpo extraño” a los sistemas liberales.
Antes al contrario, el Derecho Penal del enemigo (legislación antiterrorista o de
emergencia) aparece como un mecanismo de defensa de los sistemas democrá-
ticos ya que sólo los sistemas democráticos pueden señalar a un grupo deter-
minado de personas como enemigos: en los sistemas autoritarios, menos quien
detenta el poder y quienes le apoyan, todos son enemigos. En la actualidad,
paralelamente, se afirma que la “persona” (mal ciudadano que infringe la ley,
persona moral o miembro del grupo social) deviene en no-persona (enemigo del
Estado, hombre o individuo humano) cuando se aparta y se sale del grupo so-
cial cuya destrucción procura. Ahora bien, conviene aclarar que el enemigo es
“no-persona” sólo en el sentido filosófico de que pierde la “sensación de libertad”
que la correspondería como miembro del grupo, pero no en el sentido de que no
le incumban los derechos fundamentales de la persona. Es decir, frente al ene-
migo no-persona “no todo vale”: sus derechos fundamentales le corresponden
plenamente como ser humano y a ningún Estado Democrático de Derecho se
le ocurriría negárselos. Frente al enemigo “no todo está permitido” pues es del
todo inadmisible que se haga tabla rasa con los principios limitadores del poder
punitivo del Estado que puedan hacer ineficaz una política de seguridad a toda
costa. Y esto vale también para el proceso penal ya que a través de un proceso
sin todas las garantías pueden convertirse en ineficaces las garantías del Dere-
cho Penal (Jakobs).
En opinión de Jakobs, lo que debe hacer la comunidad científica ante el Derecho Penal del enemigo
es identificarlo y describirlo, explicar en qué se fundamenta, poner de manifiesto que su utilización
es peligrosa, que debe reservarse exclusivamente a los casos de excepción y que, por ello, debe
estar bien definido y limitado, debiendo evitarse y criticarse sus excesos (aquellos que resulten
incompatibles con el Estado de Derecho).
Los sistemas democráticos han tenido siempre unos enemigos tradicionales

en las personas integradas en organizaciones terroristas. Ello ha originado, en
todos los países y desde hace años, una legislación antiterrorista o de emergen-
cia que contempla medidas excepcionales: esto es lo que integra el prototipo, el
auténtico Derecho Penal del enemigo. El terrorista es el enemigo por antonoma-
sia, pero no por decisión de la sociedad democrática, sino porque es él quien, pre-
viamente, ha declarado la guerra al Estado y al sistema social a los que intenta
derribar por medios delictivos (violentos y no democráticos). Se trata, no cabe la
menor duda, de una legislación discutible y cuestionable porque busca la efica-
cia a costa de la restricción de derechos. Pero al mismo tiempo debe reconocerse
que no se trata de una legislación que nos acerque al sistema “nacional socialis-
ta”, ni que amenace gravemente nuestra democracia, ni que —como se ha lle-

gado a decir— constituya una manifestación de barbarie incivilizada. Antes al
contrario, dentro de ciertos márgenes (porque los derechos fundamentales de la
persona pueden verse restringidos de forma constitucionalmente conforme), se
trata, en general, de legislaciones permitidas por las Constituciones democrá-
ticas y que han pasado el filtro de los Tribunales Constitucionales de los países
de nuestro círculo de cultura.
En España existe un Derecho Penal del enemigo (legislación antiterrorista) constitucionalmente con-
forme (SSTC de 17 de noviembre de 1987 y 18 de noviembre de 1983) en el que no se permite, sin
embargo, el establecimiento de penas desproporcionadas (STC de 20 de julio de 1999). La disminu-
ción o limitación de las garantías procesales está condicionada a la adecuada intervención judicial y
el debido control parlamentario (art. 55, 2 CE).
El tema del “Derecho Penal del enemigo” cobra hoy actualidad porque se dis-
cute si además de a estos enemigos tradicionales del sistema, el Derecho Penal
del enemigo se podría aplicar también, excepcionalmente, a otras formas de cri-
minalidad. En particular, y por lo que supone de expresión de contrariedad a la
identidad social, se propone la aplicación del Derecho Penal del enemigo a la de-
lincuencia económica organizada, ya que esta nueva forma de delincuencia afec-
ta al sistema social en cuanto tal. También se propone la aplicación del Derecho
Penal del enemigo a ciertos delincuentes extraordinariamente peligrosos y de
tendencia —que no están en condiciones de garantizar un ordenado desarrollo
de su vida social— como pueden ser algunos delincuentes sexuales. Se trataría,
eso sí, de un Derecho Penal del enemigo “limitado” a la admisión de medidas de
seguridad que se imponen tras la pena como consecuencia de dar mayor impor-
tancia a la peligrosidad del autor que a su culpabilidad (Jakobs).
3. Un posible modelo integrado de legitimación del Derecho Penal

La opción a favor de alguna de las teorías de la pena es, lógicamente, libre.
Ello es así, en primer lugar, por el componente ideológico que la opción misma
conlleva; en segundo término, porque desde el punto de vista metodológico nin-
guna de las teorías de la pena está en condiciones de fundamentar de forma
última sus puntos de partida; y en tercer lugar, porque todas ellas presentan
ventajas e inconvenientes. Por todo ello, como en todos los problemas últimos,
la decisión a favor de cualquier teoría de la pena se podrá admitir si con ella no
se pretende cerrar la discusión, es decir, si no se dogmatiza la decisión y se la
sustrae definitivamente de sus contenidos discutibles.
Bajo estas premisas puede afirmarse que quizás no se pueda hablar de una
única vía de legitimación de la pena, ni se pueda asignar a ésta un fin exclusivo.
La pena es más bien un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes fun-
ciones y que se debería legitimar a través de un “modelo integrado” (no exclu-
yente) de axiomas legitimantes: se trataría, en definitiva, de articular la teoría
de la prevención general positiva con la teoría dialéctica de la unión. La ventaja

de este modelo integrado, es que sumaría los distintos límites al poder punitivo
del Estado propuestos por cada una de las diferentes teorías de la pena.
Fundamentalmente, de la teoría de la retribución se asumiría la necesidad de respetar la dignidad

de la persona y el principio de culpabilidad; de la teoría dialéctica de la unión el fundamento de la
pena en su necesidad para la prevención del delito aunque con el límite de la culpabilidad del autor;
y de la teoría de la prevención general positiva la necesidad de desterrar falsos optimismos sobre los
efectos intimidantes o resocializadores de la pena.
1. En el momento de la conminación legal, la pena sirve a los fines de la pre-

vención general negativa o de intimidación (como efecto posible y no descartable
de la amenaza). No obstante, debe relativizarse lo que el Derecho Penal puede
conseguir a través de la intimidación y admitirse que el legislador ha de huir del
excesivo rigor de las penas, esto es, del terror penal a través de una despropor-
cionada agravación de las penas.
2. En el momento de la individualización e imposición judicial de la pena,
ésta debe servir a los fines de la prevención especial (necesidad individual de
pena), aunque siempre dentro del límite determinado por la culpabilidad del
autor por el hecho.
Ejemplo: A un autor muy peligroso (con un pronóstico de alta probabilidad de cometer nuevos delitos)
pero poco culpable, debe corresponderle poca pena. V. gr.: N.N. que sufre una psicosis exógena
(toxifrenia) debido a su dependencia de las drogas, lo que disminuye de forma intensa su capacidad
de obrar conforme a su comprensión, comete un delito de robo violento (art. 242 CP) para conseguir
dinero con el que comprar droga. En este caso, pese a la peligrosidad del autor, la pena de prisión
de dos a cinco años prevista para el delito debe atenuarse (rebajarse en uno o dos grados) conforme
a los arts. 21, 1ª y 68 CP para adecuarla a su escasa culpabilidad (pena resultante: de un año y
medio a dos años menos un día o de nueve meses a un año y medio menos un día). Como se verá
más adelante, la toxifrenia del autor podrá tratarse en un centro de deshabituación por la vía de las
medidas de seguridad (arts. 95 y ss. CP).
Sin que ello suponga una instrumentalización de la persona contraria a su

dignidad (ya que la pena no va a exceder en ningún caso a la adecuada a la cul-
pabilidad del autor), en este momento se confirma indirectamente la seriedad de
la amenaza de la pena y la vigencia de la norma violada.
No obstante, por razones de prevención especial (escasa peligrosidad criminal del autor), el Juez
puede renunciar a confirmar la seriedad de la amenaza suspendiendo la ejecución de la pena (art.
80 CP) bajo determinadas condiciones (v. gr. que el reo no vuelva a delinquir en el plazo fijado por el
Tribunal), siempre y cuando se trate de en delitos de escasa gravedad (cuya pena no sea superior
a los dos años de privación de libertad) en los que la confirmación de la amenaza no es para el
legislador una exigencia imprescindible de la prevención general (negativa y positiva). Ahora bien,
dentro del marco del arbitrio judicial, en este momento no es legítimo en absoluto (!) —aunque no
se supere el límite de la pena adecuada a la culpabilidad— atender a las exigencias o demandas
sociales de pena, es decir, a los efectos que la no ejecución de la pena pueda tener sobre otros, ya
que ni se sabe cuáles son estos efectos, ni el autor está obligado a responder por las tendencias
delictivas de los demás. Por ejemplo: en un delito castigado con pena de 1 a 3 años de prisión, si
la peligrosidad del autor es escasa, el juez, por razones de exigencia social de pena (v. gr. se trata
de un delito de muy frecuente comisión que crea alarma social) no puede imponer una pena de dos
años y un día (!) de prisión (aunque lo permita la culpabilidad del autor) para evitar de esa forma que
se pueda suspender la ejecución de la pena. Este “día” supondría una auténtica burla a la dignidad
de la persona.
3. En fase de ejecución, la pena debe servir a los fines de la prevención espe-

cial (especialmente, aunque sin falsos optimismos, como generalmente se admi-
te, a la resocialización del autor si se trata de una pena privativa de libertad).
En conclusión, de la forma integrada que ha quedado expuesta, la pena se
fundamentaría (se legitimaría) en su necesidad para el buen funcionamiento del
sistema social y serviría a los fines socialmente útiles de la prevención general
(negativa) y especial (con el límite de la culpabilidad del autor), así como para
reforzar la conciencia colectiva en torno a la vigencia de las normas sociales fun-
damentales y afirmar el valor y la validez de las normas violadas (prevención
general positiva).
La asunción de algunos de los postulados de la teoría de la prevención ge-
neral positiva, en el modelo integrado de legitimación del Derecho Penal que
se propone, obliga a hacer una puntualización. La debilidad de las construc-
ciones preventivas clásicas (que en teoría legitiman la pena por su capacidad
para la prevención-evitación de delitos aunque en última instancia se termine
reconociendo que la pena ni intimida ni resocializa) debe llevar, sobre todo, a
un incremento de las investigaciones sobre los efectos preventivos de las penas.
Sin embargo, en la actualidad es frecuente que esa debilidad se intente simple-
mente ocultar (porque la mejor defensa es un buen ataque) con una crítica irra-
cional (ya que el argumento del miedo carece de base racional) a la teoría de la
prevención general positiva, a la que se vincula con una ideología conservadora
y con una intervención desmesurada del Derecho Penal en la vida social. De
este modo se olvida que las teorías preventivas clásicas han legitimado la pena
de muerte y las penas largas privativas de libertad (por razones de prevención
general negativa), así como el Derecho Penal de autor propio de la Ley de Peli-
grosidad y Rehabilitación Social y la supuesta capacidad resocializadora de la
pena privativa de libertad (por razones de prevención especial), y han conducido
a un sistema penal dónde un tanto por ciento altísimo de reclusos son enfermos
que no han cometido más delito que el de haber nacido pobres. Es difícil que
esta situación pueda verse empeorada por la teoría de la prevención general
positiva. Vivimos unos momentos de cambio en los modelos de legitimación del
Derecho Penal (una auténtica “revolución científica”) y es natural que aflore la
resistencia y el miedo al mismo, pero todos los cambios de paradigmas deben
ser afrontados con seriedad en las críticas y en las alternativas para que no se
revivan otros momentos de cambio (v. gr. el paso del causalismo al finalismo) en
los que se utilizaron argumentos (no se entiende el lenguaje, es muy peligroso,
etc.) de no precisamente gran altura intelectual.
4. Las teorías de la pena y el Código Penal

El Código Penal vigente no responde a ningún modelo de teoría de la pena.
Esta actitud del legislador aparentemente podría considerarse un acierto ya
que no cerraría una discusión absolutamente abierta y viva en la dogmática.
Pero en realidad constituye un grave error desde el momento en que deja sin
resolver cuestiones prácticas trascendentales en este ámbito de trascendencia
incluso constitucional. Por ejemplo, se renuncia a consagrar en la legislación or-
dinaria el principio constitucional de culpabilidad, debiéndose suplir esta omi-
sión con una remisión directa a la CE, ya que tanto el TC —Sentencia de 4 de
julio de 1991, entre otras— como el TS —Sentencia de 6 de abril de 1990 (Tol
456566), entre otras— han reconocido que “la Constitución consagra sin duda
el principio de culpabilidad, de manera que no sería legítimo un Derecho Penal
que no determine la pena en atención a la culpabilidad del autor en la comisión
de los hechos”.
Esta importantísima consideración permite afirmar que el modelo integrado
de legitimación del Derecho Penal que aquí se sostiene es perfectamente compa-
tible con el Código Penal vigente.
1. El Código Penal no responde a los postulados de las teorías absolutas de
la pena. Precisamente por ello pueden existir en nuestra legislación penal sus-
titutivos penales como los contenidos en los arts. 80 (suspensión de la ejecución
de la pena) y 90 (libertad condicional) a través de los cuales, por razones de pre-
vención especial, se frustran las exigencias de la Justicia.
2. Destaca en el Código Penal vigente, en el que desapareció la institución de
la redención de penas por el trabajo y se consagró el principio del cumplimien-
to efectivo de las penas, un fuerte matiz preventivo general negativo o intimi-
datorio (valga como ejemplo que una infracción penal absolutamente bagatela
—como es el hurto— se castiga con una pena de hasta año y medio de prisión
—art. 234 CP). Es más: este rigor penal se ha visto acentuado por la inconti-
nencia represiva de sucesivas reformas penales que han dibujado un panorama
político-criminal autoritario, defensista y preconstitucional (García Albero/Ta-
marit Sumalla).
En este sentido, debe subrayarse —y criticarse— que se haya reintroducido en nuestra legislación
penal la pena de prisión de hasta cuarenta años de duración (art. 76 CP); que se hayan restringido
sustitutivos penales como el tercer grado —estableciendo un “periodo de seguridad” facultativo en
algunos casos y automático en otros (art. 36, 2 CP, reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio)— y
la libertad condicional; que se haya procedido a reconocer la habitualidad en las faltas en el sentido
de elevar a la categoría de delito, en ciertos casos, la reiteración de conductas constitutivas de falta
(v. gr.: hurto del art. 234, 2 CP), olvidando que cuando bajo el lema “tolerancia 0 a la reincidencia”
—o con la finalidad de “barrer las calles de delincuentes”, en desafortunada expresión que asimila al
delincuente con la basura— se recurre a la habitualidad para convertir faltas en delitos, se camina
peligrosamente hacia un panorama auténticamente preconstitucional y próximo al del Derecho Penal
de autor; que se haya procedido a automatizar y endurecer las reglas de individualización de la pena,
recuperando incluso la agravante de multirreincidencia (art. 66, 1, 5ª), olvidando que cuando se au-
tomatizan las reglas de individualización de la pena limitando el arbitrio judicial se corre el riesgo de
instrumentalizar a la persona de forma contraria a su dignidad, al hacer posible que las exigencias
de la prevención general (la necesidad social de pena) prevalezcan sobre las exigencias de la pre-
vención especial (la necesidad individual de pena) y el límite de la culpabilidad. También es criticable
que se hayan devuelto a nuestro Código Penal las penas cortas privativas de libertad (inferiores a
seis meses —art. 33 CP), eliminando incluso una de las pocas alternativas a la prisión que introdujo
el Código Penal de 1995 (el arresto de fin de semana).
3. Sin embargo, este rigor preventivo general resulta mitigado por la presen-
cia en el Código Penal de instituciones de marcado carácter preventivo-especial
tales como los sustitutivos penales de la suspensión de la ejecución de la pena
(art. 80 CP), la sustitución de la pena (art. 88 CP) o la libertad condicional (art.
90 CP). En otros casos, el legislador establece para ciertos delitos penas alter-
nativas (privativas de libertad y de otra clase), aunque sólo en un número muy
limitado de casos (ejemplo: art. 294 CP, que prevé pena de prisión de seis meses
a tres años o multa de doce a veinticuatro meses).
La regla básica de la individualización de la pena —el art. 66, 1, 6ª CP— obliga al Juez o Tribunal
a tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho (mismo) atendidos los factores que en el
caso concreto lo hagan más o menos grave (no debe atenderse por consiguiente a la mayor o menor
demanda social de pena en el caso concreto, que es algo externo y ajeno al hecho en sí), así como
las circunstancias personales del delincuente (sin duda se está haciendo referencia a su peligrosidad
—que indicaría la necesidad preventivo especial de pena— y, como es obvio, a su culpabilidad).
4. Las teorías de la unión no han sido recogidas expresamente en el Código

Penal, pues en ningún lugar del mismo se indica, expresamente, que no puede
haber pena sin culpabilidad o que la culpabilidad del autor determine la medida
máxima de la pena. Sin embargo, en la práctica, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha aceptado básicamente las premisas de la “teoría dialéctica de la
unión”. En la fase de la individualización judicial de la pena (en la que se dejan
sentir con especial énfasis las teorías de la pena), el Tribunal Supremo opera
constantemente con las exigencias de la prevención especial y el límite de la
culpabilidad del autor. Así, se ha afirmado que el Tribunal debe establecer la
pena valorando las eventuales necesidades de prevención general —gravedad
del hecho— y de prevención especial —personalidad del autor—, aunque ajus-
tándose y sin exceder de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad del
autor por el hecho (por todas: STS de 30 de marzo de 2009 (Tol 1499119) y de 24
de abril de 2009 (Tol 1554245). Y es que “en el sistema del Código Penal vigente
la culpabilidad por el hecho se determina en forma general mediante dos opera-
ciones diversas. La primera operación está predeterminada por la apreciación
de las circunstancias agravantes y atenuantes establecidas por el legislador,
que indican respectivamente mayor o menor gravedad de lo ilícito y de la culpa-
bilidad del autor. Dentro de este marco legal tiene lugar la segunda operación
con la que culmina la individualización judicial de la pena que también se debe
guiar por la culpabilidad del autor” [STS de 5 de julio de 1991 (Tol 455566) y 31
de octubre de 2002 (Tol 229920)]. Por ello, es necesaria una ponderación expresa
de las circunstancias personales del delincuente cuando el Tribunal considere

que existen razones preventivo especiales que inducen a pensar en la necesidad,
en sentido atenuante, de no agotar la pena adecuada a la culpabilidad del autor.
De este modo, es la teoría de los fines de la pena (valorándose las exigencias
de la prevención general, especial y la culpabilidad) la que permite adecuar la
pena al caso concreto [STS de 21 de noviembre de 1988 y 5 de junio de 2000 (Tol
44659)].
Este planteamiento se observa de forma especialmente clara en la Jurispru-
dencia que ha establecido los presupuestos sobre los cuales es lícito (respetando
el principio de culpabilidad) aplicar la circunstancia agravante de reincidencia
del art. 22, 8ª CP, una circunstancia agravante que se fundamenta en la mayor
necesidad preventivo-especial de pena por la mayor peligrosidad del autor.
Después de haber sido declarada conforme a la CE en abstracto (STC de 4
de julio de 1991), el Tribunal Supremo [a partir de la importante Sentencia de 6
de abril de 1990 (Tol 456696)] ha precisado la cuestión (de legalidad ordinaria)
relativa a la forma correcta en que debe ser aplicada esta agravante para no
vulnerar la CE. En efecto, “la agravante de reincidencia es una respuesta penal
orientada a la personalidad del autor, no a su culpabilidad por el hecho. De qué
manera se puede articular la agravante de reincidencia, basada en la personali-
dad, con el principio de culpabilidad, basado en el hecho del delito, es una cues-
tión que el Tribunal Constitucional ha dejado abierta para que se resuelva por
los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial, quienes han sostenido
que la agravante de reincidencia sólo puede operar en tanto la pena resultante
no supere la medida de la pena determinada por la gravedad de la culpabilidad
del autor por el hecho” [STS de 15 de octubre de 1990, 30 de abril de 1991, 5 de
julio de 1991 (Tol 455566) y 30 de mayo de 2000 (Tol 42940)].
La Sala estima —afirmaba la STS de 6 de abril de 1990— que la agravante de reincidencia puede ser
aplicada sin vulnerar la Constitución. Ello importa, sin embargo, para ajustarla a los límites que impo-
ne el principio de culpabilidad, dado que, de las agravantes contenidas en el art. 22 CP, es la única
que tiene su fundamento en la comisión de otros hechos ya sancionados, que los Tribunales podrán
contemplar la agravación que dispone el art. 22, 8ª CP siempre que de esa manera no se supere
la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho. La consecuencia práctica de esta redefinición
del régimen de la reincidencia afecta directamente a la forma de aplicar el art. 22, 8ª en relación con
las reglas del art. 66 CP. Concretamente: a) Los Tribunales solamente deberán agravar la pena por
razón de la reincidencia hasta un límite que no supere la gravedad de la culpabilidad y sin atender
a las reglas del art. 66 CP cuando la pena determinada por la reincidencia supere dicho límite. b) La
cuestión referente a la superación de este límite como consecuencia de la apreciación de la agra-
vante de reincidencia permitirá fundamentar el recurso de casación por infracción de ley con amparo
en los arts. 5, 4 LOPJ y 10, 1 CE). Dicho de otro modo: cuando la gravedad de la culpabilidad por
el hecho (establecida sin tomar en cuenta la conducta anterior del autor ni pronósticos de conducta
desfavorables para el futuro) no alcance para justificar la aplicación de los efectos agravatorios de la
reincidencia, el Tribunal —aunque el autor sea “formalmente reincidente”— deberá imponer la pena
prescindiendo, a favor de la Constitución, de las previsiones establecidas en el art. 66 CP Ejemplo:
Al autor de un robo del art. 242 CP en el que concurra la agravante de reincidencia del art. 22, 8ª CP
no se le puede imponer la pena de prisión de tres años y medio a cinco años (la mitad superior de la
pena de prisión de dos a cinco años), aunque así lo exija la regla 3ª del art. 66 CP si, habida cuenta
la escasa culpabilidad del autor (v. gr. por un debilitamiento de los frenos inhibitorios frente al delito
debido a la reiteración de hechos delictivos, a problemas de drogadicción, a marginación social, etc.)
esa pena excede de la adecuada a la gravedad de su culpabilidad. En este caso el Juez o Tribunal
deberá imponer la pena en su mitad inferior (prisión de dos a tres años y medio).
De todos modos, como advertencia al legislador, el TS ha puesto de mani-

fiesto “que la agravante de reincidencia es un medio político-criminal inidóneo
para resolver los problemas que plantea la peligrosidad del autor y recuerda la
necesidad de introducir en el Código Penal para estos casos medidas de tera-
pia social que permitan lograr unos resultados para los que la pena privativa
de libertad se ha mostrado ineficaz” (STS de 30 de mayo de 2000). Resulta por
ello difícilmente explicable que se haya introducido en el Código Penal tanto la
agravante de multirreincidencia (art. 66, 5ª) como el sistema de la habitualidad
para convertir infracciones leves (faltas) en infracciones graves (delitos) (v. gr.:
arts. 147, 1, 2º; 234, 2 y 244, 2 CP), salvo que se entienda que la trasformación
de las faltas en delito está condicionada a que la pena resultante de dicha tras-
formación no exceda de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor
por el hecho. Piénsese, por ejemplo, en el caso del imputado que en el plazo de
diez meses ha cometido cinco faltas de hurto por un importe total de 400 euros:
la posibilidad de calificar los hechos como constitutivos de un delito de hurto
del art. 234 CP debería estar condicionada a que la pena a la que conduce la
aplicación del precepto indicado no exceda de la que corresponda a la gravedad
de la culpabilidad del autor. Caso contrario, los hechos deberían calificarse (y
sancionarse) como constitutivos de cinco faltas de hurto: en definitiva, la regla
de “trasformación” del art. 234, 2 CP debe ceder e interpretarse a la luz del prin-
cipio constitucional de culpabilidad.
Tema 3
Las Ciencias Penales y el Derecho Penal

Español
III. LAS CIENCIAS PENALES

El concepto del Derecho Penal como sistema normativo de control social
—que equivaldría al de “legislación penal”— no coincide con el de la Ciencia
Penal, que se refiere a la actividad científica que tiene por objeto el estudio del
delito y de la pena desde los más diversos puntos de vista (jurídico, antropoló-
gico, sociológico, de estrategia del Estado para la prevención de la delincuencia,
de funcionamiento práctico de las instancias de control social y del sistema de
sanciones, etc.). En lo que sigue, se exponen unas breves consideraciones sobre
el surgimiento histórico y el estado actual de los diversos aspectos del conoci-
miento penal.
1. El Derecho Penal del Antiguo Régimen

Se querría dudar —observando el estado de la legislación penal en el mundo
hace solamente poco más de doscientos años— que los hombres hayan podido
infligir a sus semejantes un tratamiento tan bárbaro (Del Val). En efecto, la
legislación penal del Antiguo Régimen, época anterior a la Revolución Fran-
cesa, se caracterizaba fundamentalmente por su carácter esencialmente des-
igualitario, porque no existían leyes que determinaran con claridad y precisión
qué conductas eran delitos y qué penas podían imponerse a los delitos; porque
los juicios -desprovistos totalmente de garantías (la confesión del reo obtenida
mediante tortura era considerada “la reina de las pruebas”), se realizaban ante
un Juez que al mismo tiempo acusaba y dictaba sentencia; y porque las penas
eran atroces, crueles y desproporcionadas (se usaba y abusaba de penas como
la de muerte, mutilaciones, azotes, galeras, etc.). La prisión no se consideraba
generalmente una pena, pero eso no quiere decir que no se abusara también de
ella para hacinar a detenidos que morían en espera de juicio por hechos que no
llegaban nunca a conocer, a deudores insolventes, enfermos, locos y condenados
a muerte en espera de ejecución.
Un buen ejemplo de esta situación lo constituye la narración que sus contemporáneos nos ofrecen
de la ejecución —ocurrida el día 28 de marzo de 1757— de Robert Damiens, que hirió a Luís XV
con un cuchillo con intención de matarlo. Tras leerse la sentencia, que Robert Damiens escuchó
atentamente, éste exclamó: “La jornada será ruda”. La sentencia lo sometía al tormento ordinario
y extraordinario. Los cirujanos interrogados sobre el caso aconsejaron como el más terrible y el
menos peligroso para la vida del paciente el tormento de los borceguíes (que consistía en sujetar
fuertemente las piernas del reo entre cuatro tablas e introducir cuñas a martillazos de forma que los
70 LAS CIENCIAS PENALES Y EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
huesos saltaran por la presión). Damiens lo soportó con entereza. Conducido en una carreta a la
plaza de Grève, dónde se alzaba el cadalso, fue tendido sobre él y sujetado fuertemente con aros de
hierro atornillados a las tablas. En la mano derecha se le colocó el arma del crimen y a continuación
se le quemó con fuego de azufre. Después, con unas tenazas calentadas al rojo se le fue arrancando
la carne de las partes más carnosas del cuerpo y luego se vertió en las llagas una mezcla hirviente
de plomo, aceite, pez, cera y azufre, fundidos conjuntamente. Por fin sus miembros fueron atados
con tirantes a cuatro fogosos caballos para que fuera descuartizado. Durante una hora tiraron los
caballos sin lograr arrancarlos. El número de caballos se aumentó hasta seis, pero siempre en vano,
hasta que los jueces permitieron que se le hicieran incisiones en las articulaciones para facilitar la
tarea. Al fin uno de los caballos arrancó la pierna izquierda. Llegaba la noche cuando, en el momento
en que un caballo arrancaba el último brazo, Damiens expiró.
2. El movimiento iluminista y la codificación

Resulta obvio que en el contexto descrito —absolutamente brutal e irracio-
nal— no cabía consideración científica alguna del Derecho Penal: se imponía en
primer lugar —y como prius lógico— la tarea de llevar a cabo su radical trasfor-
mación a los efectos de humanizarlo y racionalizarlo mínimamente.
En esta transformación jugó un papel preponderante el Iluminismo y, en particular, la obra de Bec-

caría “De los delitos y de las penas” (1764), en la que se contenían unas reivindicaciones, máximas
para la época, pero que en la actualidad son exigencias mínimas del Derecho Penal civilizado. Las
ideas expuestas en la mencionada obra, muy en resumen, son las siguientes: 1) Sólo las leyes pue-
den crear las pena y los delitos, no la voluntad del juez (principio de legalidad). 2) La atrocidad de las
penas es inútil, si no perniciosa. 3) Debe abolirse la tortura. 4) El fin de las penas no es atormentar
ni afligir, sino impedir al reo causar nuevos daños (prevención especial) y retraer a los demás de la
comisión de otros iguales (prevención general). 5) Las penas deben ser proporcionadas a los delitos
(principio de proporcionalidad). 6) Las penas deben ser las mismas para el primero que para el último
de los ciudadanos (principio de igualdad ante la ley). 7) La pena de muerte no es útil ni necesaria
y debe abolirse. 8) No se puede llamar justa (vale tanto como decir necesaria) la pena de un delito
cuando la ley no ha procurado con diligencia el mejor medio posible de evitarlo: concretamente,
perfeccionar la adecuación constituye el medio más seguro de evitar los delitos.
Sobre estas bases iluministas, el advenimiento del siglo XIX supuso la pues-
ta en marcha de los movimientos codificadores en la mayoría de los países de
nuestro círculo de cultura. Estos movimientos codificadores se concretaron en
la elaboración por vez primera de numerosos Códigos Penales en los que se
recogieron muchas de las propuestas de reforma del Derecho Penal elaboradas
por los Iluministas. El surgimiento de estos Códigos Penales hizo posible que
se iniciaran los estudios sistemáticos del Derecho Penal. De esta forma nace la
dogmática jurídico-penal (el estudio del delito y de la pena desde el punto se
vista jurídico).
3. El impacto de la filosofía positivista

La irrupción de la filosofía positivista a finales del siglo XIX en el mundo del
pensamiento y de la ciencia en general, marcó de manera decisiva el nacimiento
y toda la evolución posterior de la Ciencia Penal. El ideal científico del positivis-

mo partía de la consideración de que sólo merecían el calificativo de “científicas”
aquéllas elaboraciones o estudios de la realidad que se llevaran a cabo operando
a través de los métodos de las ciencias naturales, por lo que únicamente podían
considerarse como “científicos” aquéllos conceptos “surgidos de la experiencia”,
es decir, que pudieran ser reconducidos lógicamente a conceptos empíricos ele-
mentales (impresiones, realidades, percepciones, objetos, etc.).
El modelo científico del positivismo impactó en la Ciencia Penal originando dos corrientes científicas
penales de signo completamente distinto: el “positivismo jurídico” y el “positivismo criminológico”.
A. El positivismo jurídico y la dogmática jurídico-penal

1. Trasladados los puntos de vista de la filosofía positivista a la Ciencia Penal,
se consideró que los textos legales del Derecho Positivo constituían una auténti-
ca “realidad” que era posible estudiar científicamente de la misma manera que
la experiencia permite hacerlo respecto de otras muchas “realidades” u objetos
palpables. La dogmática penal experimentó gracias a ello un notable desarrollo.
La dogmática jurídico-penal trata de los conceptos y del sistema mediante los
cuales los juristas del Derecho Penal aplican éste a los casos que deben resolver-
se en la práctica. La dogmática es una ciencia hermenéutica porque su objeto es
la comprensión del Derecho Penal: la dogmática penal aclara y explica mediante
la interpretación los textos del Derecho Penal positivo con miras a su aplicación
en casos concretos y por tal razón participa de los caracteres de todas las cien-
cias que tienen por finalidad comprender textos.
2. Pero que el jurista deba basarse para resolver un caso en el “Derecho Po-
sitivo” no significa que éste pueda ser conocido sin la interferencia de ninguna
pre-noción o presupuesto ideológico. Normalmente, las cadenas argumentales
que culminan en la aplicación de una disposición legal a un suceso determinado
no comienzan en la ley positiva, sino en una serie de dogmas en los que se consi-
dera que la ley positiva encuentra su fundamento (Bacigalupo Zapater).
V. gr. el tema de si las normas penales prohiben acciones o resultados, el problema de la ubicación
y el contenido del dolo, la diferenciación entre las causas de justificación y las de exculpación, la
opción entre las distintas teorías sobre el error de prohibición, los criterios de imputación objetiva,
etc., constituyen temas básicos de la dogmática (de la teoría del delito) a los que la ley penal no
suele dar una solución.
Y es que las grandes opciones jurídicas se suelen solventar por el intérprete

recurriendo a una serie de dogmas (puntos de partida) que en realidad no son
sino decisiones —ya que todo conocimiento supone un acto de decisión— basadas
en consideraciones (argumentos de autoridad, formas de entender el Derecho,
prejuicios, consideraciones éticas y morales, formas de ver el mundo, intereses
de escuela, etc.) que pueden trascender a la ley penal y carecer de fundamenta-
ción última (aunque estén, lógicamente, abiertas a la crítica). Como consecuen-
cia de lo anterior, la determinación del exacto y concreto alcance y contenido de

la ley no depende tanto del lenguaje utilizado en la misma, como de una “deci-
sión” personal del intérprete. En efecto, si con carácter general puede afirmarse
que detrás de todo “conocimiento” hay siempre una “decisión” (o que todo conoci-
miento supone un acto de decisión), en Derecho Penal todo conocimiento vendrá
vinculado a dogmas o puntos de partida extra-legales propios del intérprete y
cuya validez dependerá de su capacidad para lograr el consenso científico y de
los resultados a los que conduzca su aplicación (Bacigalupo Zapater).
La determinación de si el Derecho Penal español responde o no al modelo del Derecho Penal de

culpabilidad no depende de si la palabra “culpabilidad” aparece en nuestra Constitución o en nuestro
Código Penal (en particular, nadie duda de que nuestro Derecho Penal es un Derecho Penal “de
culpabilidad”, aunque la palabra culpabilidad sólo aparezca utilizada una vez —y por cierto, de forma
incorrecta: art. 65, 3— en el CP).
4. De todos modos, todo ello es algo que no resta importancia en absoluto ni

a las elaboraciones dogmáticas modernas del Derecho Penal ni a la función que
está llamada a cumplir la dogmática jurídico-penal. En efecto, y desde la pers-
pectiva expuesta, el estudio normativo del delito y de la pena, en la actualidad,
cumple un rol fundamental en el Estado Social y Democrático: concretamente,
el de hacerlo, además, de Derecho. Como instrumento conceptual para determi-
nar, sobre la base de principios y reglas concretas, cuándo un hecho reúne o no
los requisitos exigidos por la ley para poder ser considerado como delito (y ser
sancionado con una pena), la dogmática jurídico-penal (esto es, la elaboración
científica del Derecho Penal vigente) permite en la práctica: 1) Racionalizar
la aplicación de la ley penal por parte de los Jueces y Tribunales (limando sus
posibles aspectos irracionales, emocionales o intuitivos —al modo de “la Justi-
cia del Cadí”). 2) Hacer de esa aplicación una actividad diáfana, transparente
y técnicamente aceptable a través de las adecuadas fundamentaciones. 3) Por
todo ello la dogmática ofrece, al mismo tiempo, garantías en la aplicación de la
ley penal a los casos particulares haciendo de dicha aplicación una actividad
controlable mediante un adecuado sistema de recursos. Se pretende a través de
la dogmática, en definitiva, hacer de la aplicación del Derecho Penal una activi-
dad uniforme, segura, predecible, racional y susceptible de control, por exigirlo
así los principios de igualdad ante la Ley (art. 14 CE) y de seguridad jurídica
(art. 17 CE).
B. El positivismo criminológico. El nacimiento de la criminología

La acentuación de la idea central de la filosofía positivista según la cuál sólo
merecían la consideración de científicas aquéllos estudios de la realidad que se
llevaran a cabo operando a través de los métodos experimentales de las cien-
cias naturales, dio lugar a que se cuestionara la cientificidad de la dogmática
jurídico-penal, vinculada al mundo de los sistemas opinables de valores (dónde
sólo cabe diferenciar lo válido de lo inválido, lo justo de lo injusto), pero ajena al
de las realidades naturalísticas, esto es, el mundo de los hechos (único dónde es
posible diferenciar científicamente lo falso de lo cierto).
1. Ello originó el nacimiento de otras investigaciones (las empírico-sociales)
sobre el hecho delictivo, centradas ahora en los aspectos antropológicos y socio-
lógicos del delito, entendido éste como una realidad natural previa a la norma
que lo establece: debe hacerse referencia, fundamentalmente, a la “biología cri-
minal”, a la “antropología criminal” y a la “sociología criminal” como líneas de
investigación cuyo denominador común era su preocupación por la etiología del
delito (causas y factores que producen el delito) (Lombroso, Garófalo, Ferri).
De este modo nace la criminología como ciencia causal-explicativa y multidis-
ciplinaria que tiene por objeto el estudio de las causas individuales (autor del
delito: Antropología y Psicología Criminal) y sociales (Sociología Criminal) que
producían el fenómeno del delito.
2. Junto a este modelo criminológico (criminología “clásica” o “criminología
de la criminalidad”), existe otra dirección criminológica (criminología “crítica”,
del “labeling approach” o del etiquetamiento, criminología de la criminaliza-
ción o de la desviación, o moderna sociología criminal —pues con todos estos
nombres se la conoce) que se caracteriza por considerar que el delito no es una
realidad natural previa a la norma que lo establece, sino el resultado de un pro-
ceso de criminalización que se lleva a cabo por órganos e instancias del control
social (tales como el legislador, la policía, los abogados, los fiscales, los jueces,
los funcionarios de prisiones, etc.) y a través del cual se “etiqueta” a un compor-
tamiento como delictivo y se “estigmatiza” a su autor como delincuente. En este
contexto, el “nuevo modelo criminológico” se ocupa ahora del análisis del com-
portamiento y funcionamiento de dichos órganos e instancias de control social
(teoría crítica y sociológica del sistema penal). Estamos entonces, no ante una
construcción preocupada por la etiología del delito (por “las causas” del delito),
sino ante una teoría de la desviación de las pautas sociales de comportamiento
(y entre ellas el delito) y de los órganos e instancias del control social (y entre
ellos el Derecho Penal).
Cuando se habla de “criminología crítica” no se hace referencia a un movimiento homogéneo del

pensamiento criminológico contemporáneo, aunque sí a una dirección del pensamiento (que frente
al paradigma de la “resocialización” del delincuente propone el de la “resocialización de la sociedad”
—corresponsabilidad social en la realización de los hechos delictivos) a la que pertenece el mérito de
haber aportado un análisis realista y dinámico de la cuestión criminal en un triple sentido: en primer
lugar, subrayando la naturaleza definitoria —no ontológica— del delito (hecho definido socialmente
como dañoso); en segundo término, poniendo de manifiesto el anacronismo de muchos preceptos
penales a través de los cuales se exacerba la protección de intereses individuales no siempre respe-
tables, mientras que los intereses generales se hallan en gran medida desprotegidos; en tercer lugar,
adoptando una postura crítica respecto del funcionamiento desigualitario y discriminatorio de las
instancias del control social, pues aunque el delito es un comportamiento “ubicuo” que se distribuya
en igual medida por todos los grupos sociales, sin embargo, la población penitenciaria se nutre de
modo muy significativo de las clases sociales bajas y de la marginación (García-Pablos de Molina).
3. Las posibilidades de integración de los modelos criminológicos “clásico”

y “crítico” —del que fue un importante precursor en España Dorado Montero
(1861-1919)— no parece metodológicamente posible (ni tan siquiera deseable)
por lo que, dado que ambos están llamados a convivir y a complementarse, en
puridad de lo que cabe hablar es de una ampliación del objeto de estudio de
la criminología. De ahí que, con toda probabilidad, al “buen” criminólogo no
le quede otra alternativa que continuar “haciendo” criminología clásica (estu-
diando los resultados de los procesos de criminalización) y crítica (sometiendo a
crítica a los procesos de criminalización en sí y/o a sus resultados), pero con la
conciencia infeliz. En última instancia, una caracterización extensiva, dinámica
y totalizadora de la Criminología permite definirla en la actualidad como una
ciencia empírica e interdisciplinar que se ocupa del crimen, del delincuente,
de la víctima y del control social del comportamiento desviado. Dicho de otro
modo: todos los datos (estadísticos) que arroja la criminología “clásica” deben
ser tenidos necesariamente en cuenta: pero no sólo para explicar a través de
ellos las “causas” del delito, sino también para cuestionar la legitimidad de un
sistema social y de unos mecanismos de control que conducen a la sistemática
criminalización de los integrantes de los grupos sociales a los que se ha hecho
referencia.
4. Tradicionalmente el Derecho Penal, la Política Criminal y la Criminología
han estado orientados hacia el delincuente: se trataba exclusivamente de preve-
nir sus acciones y de rodearlo de las máximas garantías (sustantivas, procesales
y de ejecución) cuando tenía que enfrentarse al sistema penal. La víctima del
delito, absolutamente “neutralizada” u olvidada, inspiraba sólo compasión y no
planteaba problema alguno (es más, “si era víctima de un homicidio, bastaba
con enterrarla”). Frente a este estado de cosas, a mediados del presente siglo,
el interés por la población victimizada y los comportamientos solidarios o de
abandono de las víctimas, generó un conjunto de interrogantes que los psicó-
logos sociales trataron de explicar en sus investigaciones sobre las conductas
de ayuda. Algunos años después, el Iº Simposio Internacional de Victimología
(Jerusalén, 1973) supuso el reconocimiento internacional de la victimología, que
vino a poner fin definitivamente a la ironía que suponía convertir en destinata-
rios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y prescindir de
actitudes de signo semejante respecto de las víctimas.
Las distintas clases de víctimas (no participantes, participantes, familiares, colectivas, especialmente
vulnerables, simbólicas, falsas, etc.), los problemas de la victimización secundaria (problemas que
comporta para la víctima el contacto con la Administración de Justicia), los diversos métodos de
asistencia, compensación y ayuda a las víctimas, “la otra” victimización (la que sufre el delincuen-
te), etc. constituyen, entre otros temas, el objeto de estudio de la victimología (Bustos/Larrauri). La
discusión sobre si la victimología constituye o no una ciencia autónoma —sobre todo respecto de
la criminología— carece de sentido cuando se aborda una caracterización extensiva, dinámica y
totalizadora de la Criminología como ciencia empírica e interdisciplinar que se ocupa del delito, del
delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado. Aunque el peso de la
víctima en el Derecho Penal y en el proceso penal es cada vez mayor, debe tenerse en cuenta que
el Derecho Penal es, básicamente, un Derecho de castigo al delincuente, y no tanto un derecho de

reparación a la víctima.
4. Desarrollos posteriores: política criminal y penología

En cualquier caso, de la mano de la criminología nació también la posibilidad
de establecer científica y racionalmente programas para la prevención del deli-
to: esto es, la Política Criminal o aspecto de la política general del Estado que se
ocupa de la prevención de la criminalidad a través del recurso a medios penales
(“política penal”) o extra-penales (“política criminal” en sentido estricto) (Zipf).
La prevención del delito puede lograrse a través de mecanismos extrapenales. Es paradigmático, en

este sentido, un caso ocurrido en Inglaterra: las trabajadoras de una empresa situada en las afueras
de una población se veían obligadas a ir a su trabajo antes del amanecer atravesando un largo des-
campado oscuro. Los delitos de violación de los que eran objeto muchas de ellas ocasionaron mani-
festaciones reclamando para los violadores la pena de muerte. Las violaciones se cortaron de raíz,
sin embargo, iluminando el descampado de acceso al lugar de trabajo. En la actualidad, y ante los
problemas de todo tipo que conlleva la drogadicción, surge la cuestión de cómo prevenirlos mejor:
la decisión acerca de si ello se logra mejor penalizando el tráfico de drogas (y hasta, eventualmente,
el consumo) o legalizándolo bajo determinadas condiciones, supone una decisión político-criminal
sujeta a un amplio y profundo debate.
La antropología, psicología y sociología criminales posibilitaron también el

estudio de los efectos preventivo generales de las penas, así como el análisis des-
de el punto de vista preventivo especial de las consecuencias positivas y negati-
vas que la pena tiene sobre el sometido a ella (objeto de estudio de la Penología).
Cuando la penología va referida específicamente al estudio de la pena privativa
de libertad recibe el nombre de Ciencia Penitenciaria.
IV. LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA

1. Evolución histórica de la legislación penal en España
Precisamente porque los Códigos Penales son una de las más claras expresio-
nes del sistema de valores del grupo social, se ha repetido hasta la saciedad que
el Código Penal de un país es su Constitución en negativo. Este hecho aparece
corroborado en España por el dato de que la historia de nuestros Códigos Pena-
les marcha paralela a los grandes hitos de nuestra historia política y constitu-
cional. En efecto:
1. El Código Penal de 1822 —nuestro primer Código Penal y uno de los mas
avanzados para su época— es fruto del trienio liberal que siguió al compromiso
político que supuso la Constitución de Cádiz de 1812 (“La Pepa”). No obstante,
fue derogado (se discute incluso si llegó a entrar en vigor) por Fernando VII tras
su restauración por los 100.000 hijos de San Luís.
2. El Código Penal de 1848, de carácter autoritario, y cuya estructura sirve

de modelo a todos los demás Códigos Penales españoles, es fruto de la Constitu-
ción reaccionaria de 1845 y de la dictadura del General Narváez (el “Espadón de
Loja”), bajo el reinado de Isabel II.
3. El Código Penal de 1870 —el famoso “Código Penal de verano”, ya que se
pactó y aprobó para que estuviera en vigor sólo unos meses, aunque estuvo en
vigor durante sesenta años— tiene su origen en la insurrección liberal (encabe-
zada por Prim y Serrano) y en la Constitución de 1869, progresista y primera
democrática en la historia de España, tras el derrocamiento de Isabel II.
4. El Código Penal de 1928, autoritario y de un extraordinario rigor, se de-
marca de la estructura de los dos anteriores y surge bajo la dictadura del gene-
ral Primo de Rivera.
5. El Código Penal de 1932 supuso una adaptación del Código Penal de 1870
a la situación política creada por la proclamación de la 2ª República Española y
la Constitución de 1931.
6. El Código Penal de 1944 —texto revisado de 1873— supuso la adaptación
de nuestra legislación penal a la dictadura del general Franco.
7. Este paralelismo entre Códigos Penales y Constituciones parece quebrar
en la etapa de la transición del franquismo al actual sistema constitucional, ya
que la Constitución española de 1978 no da lugar a un nuevo Código Penal hasta
cerca de veinte años después (el vigente Código Penal de 1995, también conocido
como “el Código Penal de la Democracia”). Sin embargo, dicha quiebra es más
aparente que real ya que la derogación de la legislación penal del franquismo
y su adaptación al sistema democrático se llevó a cabo a través de las reformas
que propiciaron los Pactos de la Moncloa (bajo el gobierno de Adolfo Suárez y
antes de la entrada en vigor de la Constitución, durante el bienio 76-78) y a
través de la macro-reforma de 1983; ello explica, por lo demás, que desde 1978
hasta 1995 el Tribunal Constitucional no declarara contrario a la Constitución
ni un sólo artículo del Código Penal de 1944/73.
2. Legislación penal común, especial y complementaria

La legislación penal española está compuesta por varios grupos de leyes.
1.- En primer lugar, por las leyes que establecen delitos y sanciones penales
para aquellos que los cometen. Debe distinguirse en este ámbito la legislación
penal común y la legislación penal especial.
a) La legislación penal común es la contenida en el Código Penal de 1995,
aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre.
b) La legislación penal especial está integrada por una serie de leyes distin-
tas al Código Penal. Entre estas leyes cabría destacar, por su especial impor-
tancia, las siguientes: Ley de 12 de enero de 1887, de protección de los cables
submarinos; Ley penal y procesal de la Navegación aérea de 24 de diciembre de
1964; Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de

Cambios, modificada por la LO 10/1983, de 16 de agosto (de esta ley sólo está
en vigor el Capítulo II —delitos monetarios— ya que el resto ha sido derogado
por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de
capital); LO 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal militar; LO 5/1995, de
22 de mayo, del Tribunal del Jurado; LO 12/1995, de 12 de diciembre, de con-
trabando y LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (delitos
electorales).
La existencia de este grupo de leyes aparece ya reconocida en el art. 9 CP. Según este precepto,
“las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos y faltas que se hallen penados por leyes
especiales. Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no pre-
visto expresamente por aquéllas”. En efecto, no debe olvidarse que las leyes penales especiales se
limitan a tipificar conductas, pero que para su aplicación rigen las garantías contenidas en el Título I
CP, que es en todo caso legislación supletoria, tal y como destaca el último inciso del art. 9 CP.
2.- En segundo lugar, debe hacerse referencia a las leyes que si bien no esta-
blecen delitos ni los conminan con penas, sirven para la aplicación práctica de
las leyes penales (legislación penal complementaria).
En este grupo se pueden incluir diversas clases de leyes entre las que des-
tacan: A) Legislación orgánica (v. gr. LOPJ de 1 de julio de 1985); B) Legisla-
ción procesal (v. gr. Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de
1882; LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado; Ley 62/1978, de 26
de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos fundamentales de la
persona; Ley reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, de
26 de marzo de 1984; LO de 24 de mayo de 1984 sobre procedimiento de habeas
corpus y Ley de Extradición Pasiva, de 21 de marzo de 1985); C) Legislación
penitenciaria (v. gr. LOGP de 26 de septiembre de 1979 y su Reglamento de 8
de mayo de 1981).
3.- En tercer lugar, debe hacerse referencia a la Ley Reguladora de la Res-
ponsabilidad Penal de los Menores (LO 5/2000, de 12 de enero). En ella se re-
cogen las penas (juveniles) aplicables a los menores comprendidos entre 14 y
18 años por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código
Penal o las leyes penales especiales.
V. MODALIDADES DEL DERECHO PENAL VIGENTE EN ESPAÑA

Sin perjuicio de analizar todos estos extremos con mayor detenimiento al tra-
tar las consecuencias jurídicas del delito, conviene subrayar aquí sucintamente,
en cuanto a las características fundamentales de nuestra legislación penal, que
la misma se ha ido adaptando progresivamente a las exigencias político-crimi-
nales que han ido surgiendo a lo largo del tiempo. Ello ha dado lugar al surgi-
miento de diversas modalidades (o “especialidades”) del Derecho Penal recondu-
cibles a cuatro grandes bloques: el Derecho Penal de adultos, el Derecho Penal

de menores, el Derecho Penal de inimputables y semiimputables y el Derecho
Penal de las personas jurídicas.
1. El Derecho Penal de adultos

El Derecho Penal de adultos (mayores de 18 años) constituye el núcleo cen-
tral y tradicional en torno al cual gira todo el Derecho Penal. Se ocupa de esta-
blecer el concepto de delito como hecho socialmente dañoso y de su legitimación
a través de las teorías de la pena. Fija los límites al ius puniendi y establece, en
base al Código Penal, los requisitos (jurídicos) que ha de cumplir un hecho para
que pueda ser constitutivo de delito y para que, consiguientemente, su autor
pueda ser sancionado con una pena.
En efecto, el Derecho Penal se ha desarrollado tradicionalmente en torno al autor persona física,

mayor de edad e imputable, y a esa modalidad del Derecho Penal va referida básicamente esta
obra. Ello no impide, como se ha dicho, prestar atención en los momentos oportunos a las otras
manifestaciones del Derecho Penal.
2. El Derecho Penal de menores

El art. 19 CP establece que “los menores de dieciocho años no serán respon-
sables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando el menor de dicha edad
cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la
ley que regule la responsabilidad penal del menor”. Y es que, en efecto, junto al
Derecho Penal común (o de adultos) recogido en el Código Penal, en la legisla-
ción penal española existe también “otro” Derecho Penal paralelo o especializa-
do que regula la responsabilidad penal de los menores de dieciocho años. Este
Derecho Penal está contenido en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores. La LRPM requiere para su aplicación
de Jueces, Fiscales y Abogados especializados en la materia (Disposición final
cuarta de la LRPM).
La LRPM configura un Derecho Penal vinculado específicamente a los menores (mayores de catorce
y menores de dieciocho años —art. 1 LRPM—) no porque se les considere inmaduros, menos res-
ponsables o menos culpables de sus actos y por ello merezcan penas menos graves que los adultos,
sino porque se considera que los menores integran un grupo de población “sensible” al efecto “per-
nicioso” del sistema de penas del Código Penal común —sobre todo de la pena de prisión— y, por
consiguiente, se intenta alejarlos de él, sustraerlos de su influencia, estableciendo para ellos penas
“distintas”, “penas juveniles” (a las que la LRPM llama “medidas sancionadoras-educativas”) que
se consideran adecuadas a la fase evolutiva de la adolescencia. Se trata de auténticas penas que,
desde el punto de vista de la justicia, podrían ser consideradas “leves”, pero que resultan prudentes
en beneficio del menor y para evitar su progresión en la carrera delictiva (que es la finalidad a la
que se orientan fundamentalmente). La idea puede expresarse más gráficamente con palabras del
Magistrado-Juez de Menores Emilio Calatayud: “con la LRPM, hoy día estamos evitando que un 70%
de los menores vayan en un futuro a prisión, y esto es un gran logro”.
La LRPM establece la naturaleza formalmente penal (sancionadora) pero

materialmente sancionadora-educativa de las penas aplicables a los infractores
menores de edad, predominando el interés del menor, que ha de ser valorado
con criterios técnicos por equipos de profesionales especializados en el ámbito
de las ciencias no jurídicas. Dada la naturaleza penal de la LRPM, la imposición
de una pena está condicionada a la realización por el menor de un delito o falta
previsto como tal en el Código Penal o en las leyes penales especiales (art. 1
LRPM) —lo que significa que la LRPM no contiene un catálogo propio de delitos
de menores (el catálogo de delitos de la legislación penal española es común
para menores y para adultos). Lógicamente, los requisitos para que un hecho
sea delito son los mismos, ya cometa el hecho un menor o un adulto (debe tra-
tarse de hecho ilícito —típico y antijurídico— realizado por autor culpable), lo
que significa que los menores serán responsables con arreglo a la LRPM cuando
no concurra en ellos ninguna de las causas de exención o extinción de la respon-
sabilidad criminal previstas en el Código Penal (art. 5, 1 LRPM). Si el menor no
es culpable (v. gr. por sufrir una enfermedad que le impide comprender el signi-
ficado de su actos o actuar conforme a esa compresión) no se le podrá imponer
una pena, pero si podrá ser sometido a determinadas medidas terapéuticas (art.
5 LRPM). El Derecho Penal de menores parte del reconocimiento expreso de to-
das las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales del
menor y sólo se diferencia del Derecho Penal de adultos, fundamentalmente, en
su catálogo de penas (art. 7 LRPM) y en la flexibilidad en la adopción y ejecución
de las mismas.
3. El Derecho Penal de inimputables, semiimputables y delincuentes peli-

grosos
La pena, que es el principal mecanismo de reacción del Derecho Penal es, sin
embargo, un medio absolutamente inadecuado para reaccionar frente a autores
no culpables, esto es, frente a personas (inimputables) que han realizado un
hecho previsto por la ley como delito (v. gr. matar a otro —art. 138 CP—) de for-
ma no culpable (por ejemplo, porque debido a una enfermedad mental sufrían
una perturbación grave de sus facultades intelectivas o volitivas —art. 20, 1º
CP—) y que tienen una gran probabilidad de volver a delinquir en el futuro. En
tanto que no son culpables, no cometen delito y, por ello, no se les puede aplicar
una pena. La pena es también un medio absolutamente insuficiente para reac-
cionar frente a autores (semiimputables) cuya capacidad de culpabilidad está
disminuida (debido a una perturbación moderada de sus facultades intelectivas
y/o volitivas) y que son peligrosos dada la alta probabilidad de que vuelvan a
delinquir en el futuro. Nuestro sistema de individualización de la pena obliga
en estos casos a que el Juez le rebaje la pena al autor en uno o dos grados con el
fin de adecuar la pena a la gravedad de su culpabilidad (art. 21, 1ª en relación
con el art. 20, 1º y el art. 68 CP). Por tanto, en estos casos al autor del delito
(un homicidio, una agresión sexual) se le impondría una pena muy reducida (la
adecuada a su culpabilidad) pero, con toda seguridad, notablemente insuficiente
para limar de futuro su peligrosidad criminal.
Precisamente por ello, frente al monismo de las teorías absolutas —utilización exclusiva de la pena—
ya en el siglo XIX se impuso en el Derecho Penal el sistema de “doble vía” de reacciones penales
diferentes, que le permite hacer uso de dos medios para el cumplimiento de sus fines: la pena y la
medida de seguridad. Este es el modelo asumido en nuestro Código Penal, que permite que, en vez
de (en los casos de ausencia de culpabilidad), o junto a la pena (en los casos de culpabilidad dismi-
nuida), se puedan imponer medidas de seguridad. La medida de seguridad es una reacción penal
imprescindible porque en un Derecho Penal limitado por el principio de culpabilidad es necesario que
exista otra vía que —sometida a otros límites— permita una mayor intervención coactiva del Estado
en aquellos casos en los que la peligrosidad del autor sea tan grande que la pena limitada por la
culpabilidad no baste para proteger suficientemente a aquélla de sus ataques (Roxin).
Las penas y las medidas de seguridad tienen el mismo fundamento (su nece-
sidad para evitar el delito), el mismo fin (la reeducación y reinserción social) y
las mismas garantías constitucionales de la pena. La única diferencia aprecia-
ble entre penas y medidas de seguridad radicaría en que mientras la pena está
limitada por la culpabilidad del autor, la medida de seguridad está limitada por
el principio de proporcionalidad. Dicho de otra forma: “a la sanción preventiva
de una conducta socialmente insoportable la llamamos pena si está limitada por
el principio de culpabilidad, y medida de seguridad si lo está por el principio de
proporcionalidad” (Roxin). La medida de seguridad debe ser proporcional, des-
de luego, a la peligrosidad del autor, pero dentro de límite que permite la pro-
porcionalidad a la gravedad del hecho cometido, que se concreta en la duración
máxima de la pena prevista por la ley para el delito (arts. 101, 1 y 104, 1 CP).
Piénsese, por ejemplo en quien comete un homicidio (art. 138 CP) bajo los efectos de una perturba-
ción grave de sus facultades mentales. No es culpable (art. 21, 1ª CP), por consiguiente no comete
un delito, y no se le puede imponer una pena. Pero sí se le puede imponer, para el caso de que sea
peligroso (art. 95 CP), una medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico en un
establecimiento adecuado al tipo de anomalía que padece (art. 101 CP) por un tiempo máximo de 15
años (duración máxima de la pena prevista por la ley para el delito de homicidio). Si el que comete
el homicidio sufre una perturbación moderada de sus facultades metales, sí sería culpable, sí come-
tería un delito, y sí se le podría impondrá una pena. Pero al estar su culpabilidad disminuida, la pena
debería ser atenuada (rebaja en dos grados —arts. 21, 1ª y 68 CP—), pudiendo llegar a imponerse
solamente la pena de dos años y seis meses de prisión. Si su peligrosidad lo exige, al autor se le
podrá imponer, además, una medida de seguridad (por ejemplo, internamiento para tratamiento mé-
dico) cuya duración máxima será nuevamente de 15 años. La duración de la pena —dos años y seis
meses— y la de la medida de seguridad —15 años— son distintas porque son distintos sus límites
(la culpabilidad para la pena y la proporcionalidad para la medida). Esta idea de proporcionalidad im-
pide, por ejemplo, que pueda sufrir una larga privación de libertad en un establecimiento de enfermos
mentales el autor al que la perturbación grave de sus facultades mentales le lleva a cometer hurtos.
Dado que la pena de este delito es de seis a dieciocho meses (art. 234 CP), en caso de que el autor
sea sometido a una medida de seguridad, ésta no podrá exceder de 18 meses.
El Derecho Penal español prevé además la posibilidad de aplicar medidas

de seguridad a los autores peligrosos en los que no concurra ninguna causa de
inimputabilidad o de semiimputabilidad (v. gr., autor culpable de una plurali-
dad de delitos muy graves que va a ser excarcelado, por haber cumplido su pena,
pese a que consta que no se ha rehabilitado y que representa un peligro cierto
de seguir cometiendo hechos de extrema gravedad —por ejemplo, un violador en
serie). Esta posibilidad se ha recogido en nuestra legislación porque el sistema
de doble vía de reacciones penales diferentes no se caracteriza porque prevea la
imposición de penas a los autores capaces de culpabilidad y medidas de seguri-
dad a los autores incapaces —total o parcialmente— de culpabilidad; el sistema
de doble vía se caracteriza, por el contrario, porque prevé penas para los autores
culpables y medidas de seguridad para los autores peligrosos (sean o no capaces
de culpabilidad) (Bacigalupo Zapater).
Por ello, hay que valorar positivamente la introducción en el Código Penal, a través de la LO 5/2010,
de 22 de junio, de Reforma del Código Penal, de la posibilidad de imponer una medida de seguridad
complementaria y acumulativa a la pena si, una vez cumplida ésta, el sujeto sigue representando
un peligro muy alto de reiteración de determinados hechos delictivos muy graves. La medida de
“libertad vigilada” aparece configurada como una medida —no privativa de libertad— que el Tribunal
puede imponer para su cumplimiento después de la pena privativa de libertad, y cuyo contenido se
concreta en una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta, aplicables
separada o conjuntamente, que tienen por finalidad la vigilancia y el control del sometido a ella.
4. El Derecho Penal de las personas jurídicas

Junto al Derecho Penal de las personas físicas (adultos y menores, imputa-
bles e inimputables) desde hace años ha surgido también un Derecho Penal de
las personas jurídicas (sociedades, empresas, asociaciones y fundaciones). Y es
que una de las características fundamentales del Derecho Penal del siglo XXI
—afirma Roxin— va a ser la de la ampliación del “sujeto del Derecho” a las
personas jurídicas, pues “las formas sociales dañosas de la criminalidad eco-
nómica y organizada tienen su origen en empresas grandes y poderosas y no
pueden afrontarse eficazmente sus peligros penando a una sola persona que
puede fácilmente ser reemplazada”. En definitiva, y expresado con palabras del
Consejo General del Poder Judicial en su Informe al Anteproyecto de Reforma
del Código Penal de 14 de julio de 2006, “ante el incremento de la delincuencia
organizada y la utilización de personas jurídicas en la comisión de hechos delic-
tivos, es preciso adoptar medidas eficaces para prevenir y combatir este tipo de
fenómenos, desarrollando programas que incluyan medidas de carácter penal
sobre las actividades o la estructura de las personas jurídicas”.
Desde el punto de vista político criminal, por consiguiente, la admisión de la responsabilidad criminal
de las personas jurídicas es necesaria para llevar a cabo un intento serio de lucha contra la corrup-
ción y la criminalidad económica organizada. Así lo han puesto de manifiesto numerosos organismos
internacionales entre los que destacan Naciones Unidas y la Unión Europea, lo que explica que la
responsabilidad criminal de las personas jurídicas esté ya admitida prácticamente en la totalidad de

los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno.
En nuestra legislación penal, para dar satisfacción a los compromisos inter-

nacionales contraídos por España en esta materia, la LO 5/2010, de 22 de junio,
de Reforma del Código Penal, haya introducido un nuevo art. 31 bis del siguien-
te tenor: “ En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán
penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de
las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores
de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán
también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de acti-
vidades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando
sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo ante-
rior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido
control atendidas las concretas circunstancias del caso”, al tiempo que prevé
para personas jurídicas un amplio catálogo de penas específicas.
VI. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR
El Derecho suele dividirse en dos grandes campos: el Derecho Privado (que
se basa en el principio de equiparación de los que intervienen en las relaciones
jurídicas) y el Derecho Público (en el que rige la subordinación del individuo
al poder del Estado). El Derecho Penal pertenece, evidentemente, al Derecho
Público. Pero no pertenecen al Derecho Penal, sino a otras ramas del Derecho
Público, aquellos preceptos que conminan una conducta antinormativa con san-
ciones “distintas” a las del Derecho Penal (Roxin). Quiere ello decir que para
ejercer su poder controlador-sancionador, el Estado dispone, desde luego, del
Derecho Penal, que permite al Estado prever delitos e imponer penas y medidas
de seguridad, que han de establecerse por las Cortes Generales a través de una
Ley Orgánica y han de ser aplicadas por los Jueces y Magistrados integrantes
del Poder Judicial (art. 1 LOPJ y art. 1 LECrim). Pero junto al Derecho Penal, el
Estado puede utilizar también, a través de la Administración Pública (arts. 25,
párrafo 3º y 97 y ss. CE), otros instrumentos de control que pertenecen al ámbito
del Derecho Público Administrativo: la sanción administrativa.
1. Funciones de autotutela y de heterotutela

A. En efecto, la Administración dispone de una potestad sancionadora (po-
sibilidad de imponer sanciones a través de órganos administrativos, distintos
a los del Poder Judicial) que se manifiesta en dos ámbitos diferentes: el de la
autotutela y el de la heterotutela (Quintero Olivares).
a) En el ámbito de la autotutela se admite por regla general que la Admi-

nistración, para preservar su propio orden interno, pueda imponer sanciones
disciplinarias a las personas que le prestan servicios, de policía demanial, de
rescisión de actos administrativos favorables y sanciones tributarias.
Una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración para la autotutela lo constituye,

por ejemplo, la facultad que se le otorga a los Rectores de Universidad para aplicar la sanción de
suspensión de empleo y sueldo durante tiempo no superior a los tres años a los funcionarios que, en
el ejercicio de sus funciones, causen daño a los administrados (art. 7 del Reglamento de Régimen
Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado -RD 33/1986, de 10 de enero).
b) En el ámbito de la heterotutela se admite también que la Administración

pueda imponer sanciones para la protección de los intereses generales.
Integran manifestaciones de la potestad sancionadora de la Administración en el ámbito de la hete-

rotutela, por ejemplo: el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que sanciona en su art.
8,4 como infracción muy grave la trasgresión de normas sobre trabajo de menores; el Real Decreto
137/1993 —modificado por Real Decreto 540/94, de 25 de marzo— de Reglamento de Armas, dicta-
do en desarrollo de la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, en el
que se sanciona, por ejemplo, al que posea, sin la oportuna licencia, armas reglamentadas que no
sean de fuego como los fusiles o pistolas accionados con aire comprimido; la Ley 19/1993, de 28 de
diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (cuyo art. 9 impone
la multa de hasta el 5% de los recursos propios de la entidad, v. gr., a las entidades financieras que
revelen a un cliente que han trasmitido informaciones al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Preven-
ción del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias para que examine su operación).
B. Partiendo del principio de la división de poderes, de la exclusividad del

juez penal y de la garantía “nulla poena sine judicium”, la doctrina dominante se
muestra contraria al apoderamiento por parte de la Administración de poderes
represivos generales. Sin embargo, la legitimidad de la potestad sancionadora
de la Administración parece ya incuestionable desde el punto de vista constitu-
cional (como se desprende de los arts. 9, 25 y 45 CE), pragmático y comparado,
ya que se trata de una técnica que se encuentra consolidada en todos los países
de nuestro entorno jurídico cultural. Dentro de ciertos límites, se afirma, la le-
gitimidad de la potestad sancionadora de la Administración suele admitirse por
“evidentes necesidades prácticas”. Las dudas se centran más bien en el alcance
que debe tener, lo cual se encuentra íntimamente relacionado con el alcance del
propio Derecho Penal: ambos sectores del ordenamiento jurídico se comportan
como vasos comunicantes (Gómez Tomillo).
C. La potestad sancionadora de la Administración —tanto en el ámbito de la
autotutela como en el de la heterotutela— se rige por el principio de legalidad
(art. 25 CE) de tal forma que tanto las infracciones administrativas como las
sanciones administrativas tienen que ser aprobadas por una Ley o por una nor-
ma con rango de Ley (Decreto Ley, Decreto Legislativo o Leyes Autonómicas).
Por ejemplo, la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza, autoriza a las Consejerías

de Agricultura de las Comunidades Autónomas a imponer la sanción de retira-
da de la licencia para cazar a quienes reiteradamente cacen en época de veda
(arts. 31 y 48); los arts. 65 y ss. de la LSV (reformada por Ley 18/2009, de 23 de
noviembre) faculta a las Jefaturas Provinciales de Tráfico, por ejemplo, para im-
poner una multa de 500 euros y pérdida de 6 puntos del permiso de conducir por
la infracción muy grave de conducir con una tasa de alcohol en sangre superior
a 0’5 mgr./l de aire espirado.
D. Poseen potestad sancionadora los órganos de la Administración del Es-
tado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales en sus ámbitos
de competencias (por ejemplo, un Ayuntamiento puede dictar normas sancio-
nadoras en desarrollo de una ley que las habilite para ello: por ejemplo, la Ley
57/2003, de 16 de diciembre, ha añadido un nuevo Título a la Ley 7/1985, de 2
de abril, de Bases del Régimen Local, en el que se regula el marco general en
el que pueden desarrollar su actividad sancionadora las entidades locales en
determinadas materias). En la Unión Europea posee facultad sancionadora la
Comisión Europea.
2. El sometimiento de la potestad sancionadora de la Administración a

los principios del Estado de Derecho
Teorizar acerca de la necesidad de que la Administración moderna disponga
de la capacidad de ejecutar sus propios actos y de que, para el cumplimiento de
sus fines, ejerza, porque lo necesita, un poder de crear infracciones e imponer
sanciones, es algo que resulta superfluo por evidente. Precisamente por ello, las
numerosas críticas que tradicionalmente ha merecido la potestad sancionadora
de la Administración, y las discusiones en torno a su legitimación, han traído su
causa, en buena medida, en la comprobación, no sólo del poder desmesurado de
la Administración en el doble ámbito de la auto y la heterotutela, sino también
en el hecho de que hasta hace poco tiempo se haya podido decir, sin exagerar los
más mínimo, que el Derecho Administrativo sancionador constituía un Derecho
represivo de características pre-beccarianas (García de Enterría/ Fernández)
por su falta de respeto a las exigencias del Estado de Derecho y, más concreta-
mente, a los principios fundamentales del Derecho Penal.
En la actualidad, sin embargo, la aplicación de las garantías constitucionales
del Derecho Penal ordinario al Derecho sancionador administrativo se prevé de
manera expresa en los arts. 9, 25 y 106 CE, que han sentado las bases para so-
meter definitivamente la potestad sancionadora de la Administración a las ga-
rantías fundamentales que resultan propias del Estado de Derecho —incluidas
las que suponen el principio de legalidad y el principio de culpabilidad [STS de
20 de junio de 2001 (Tol 67123)]. En esta línea, el Tribunal Constitucional (STC
8/81) ha admitido también la aplicabilidad de los principios generales del De-
recho Penal al Derecho Administrativo sancionador dado que ambos son mani-
festaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Concretamente, con relación

al principio de culpabilidad, el Tribunal Constitucional ha negado que pueda
existir responsabilidad administrativa objetiva (sin dolo ni culpa) y ha afirmado
la necesidad de otorgar relevancia jurídica al error “de Derecho” (error de prohi-
bición) tanto vencible (para atenuar la sanción) como invencible (para excluir la
responsabilidad) (SSTC 76/90 y de 19 de diciembre de 1991).
Por ello, no debería existir obstáculo alguno para que fueran aplicables a la infracción administrativa
las reglas generales de la teoría jurídica del delito (en cuanto a la imputación del tipo, las causas
de justificación, las causas que excluyen la culpabilidad —error de prohibición, inimputabilidad—, la
autoría y la participación, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el concurso
de infracciones, etc.) y que, por ejemplo, se sancionara la infracción administrativa imprudente con
menos pena que la dolosa (Quintero Olivares). En esta línea, Gómez Tomillo define la infracción
administrativa en los mismos términos que el delito: acción típica, antijurídica y culpable. Y es que,
de hecho, es frecuente en las diversas leyes que contienen disposiciones sancionadoras que se de-
clare, de forma paralela a lo dispuesto en el art. 10 CP, que constituyen infracciones administrativas
las acciones u omisiones dolosas o imprudentes establecidas en la ley (así, por ejemplo, vid. el art.
183 LGT o el art. 1 LISOS).
La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-

traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (reformada por
Ley 4/1999, de 13 de enero y Ley 24/2001, de 27 de diciembre) ha establecido
en su Título IX (arts. 127 y ss.) un completo marco de garantías para la potes-
tad sancionadora de la Administración y para el procedimiento administrativo
sancionador. Concretamente se consagran, entre otros: el principio de legalidad,
la irretroactividad, el principio de tipicidad, el principio de responsabilidad, el
principio de proporcionalidad, la prohibición del “bis in idem”, la separación
entre la fase instructora y la sancionadora, el derecho a la presunción de inocen-
cia, el derecho de defensa, el derecho a obtener una resolución motivada, etc.
3. Criterios de diferenciación entre el ilícito penal (delito) y pena y el ilíci-

to administrativo y sanción administrativa
1. La diferencia entre un delito y una infracción administrativa, y entre una
pena y una sanción administrativa no es sustancial o cualitativa (ya que am-
bas constituyen distintas manifestaciones de un mismo poder sancionador del
Estado), sino puramente cuantitativa (Gómez Tomillo) en el sentido de que los
ilícitos penales (los delitos) deben ser los más graves de todo el Ordenamiento
Jurídico (expresamente en este sentido, por todas, STS de 20 de junio de 2001).
Por ejemplo, es el Código Penal el que tipifica el delito de asesinato; al mismo
tiempo, las sanciones penales (las penas) también, en consonancia, son las más
graves —lo que suele llamarse la “artillería pesada”— de las que dispone el
Ordenamiento Jurídico, ya que conforme al Código Penal pueden llegar a impo-
nerse penas privativas de libertad de hasta cuarenta años —art. 76 CP—. Por
el contrario, el ilícito administrativo y la sanción administrativa deben carac-
terizarse por tener menor entidad y gravedad que el ilícito y la sanción penales
(Cerezo Mir, Quintero Olivares): como se dijo, aunque la potestad sancionadora
de la Administración en el ámbito de la heterotutela se pueda justificar por evi-
dentes necesidades de la práctica, debería tener como presupuesto actos que en
ningún caso supongan un ataque grave a la reglas mínimas de la convivencia
social ya que si fuera así (dado su carácter fragmentario) el hecho debería ser
sancionado (con sanciones más graves) por el Derecho Penal.
Ejemplos: las infracciones (administrativas) de las Leyes u otras disposiciones protectoras del medio
ambiente se sancionan, en principio y como es lógico, administrativamente; el Derecho Penal inter-
viene solamente cuando la conducta del infractor pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales o la salud de las personas (art. 325 CP). Las infracciones de la legislación laboral
se sancionan también en vía administrativa y el Derecho Penal sólo interviene en casos límite (v. gr.
cuando mediante engaño o abuso de una situación de necesidad se hayan impuesto a los trabaja-
dores condiciones que perjudiquen sus derechos —art. 311 CP— o cuando, por omisión de medidas
de seguridad, se haya puesto en peligro su vida o su salud —art. 316 CP—). Las infracciones urba-
nísticas también interesan al Derecho Penal sólo en casos límite, por ejemplo, cuando se ha llegado
al extremo de construir de forma no autorizada en un lugar dedicado a zona verde (art. 319 CP). Las
infracciones de tráfico se sancionan también administrativamente con arreglo a la Ley de Seguridad
Vial y el Reglamento General de Circulación: el Derecho Penal sólo interviene en los casos más gra-
ves, por ejemplo, si el conductor supera en dos veces y medio la tasa máxima de alcohol permitida
(art. 379, 2 CP). La Administración tributaria sanciona las defraudaciones a la Hacienda Pública; el
Derecho Penal sólo interviene cuando la defraudación ha superado los 120.000 euros (art. 305 CP),
etc. Debe puntualizarse, además, que la sanción administrativa, a diferencia de la pena que pueda
imponerse por un delito, no produce el estigma de los antecedentes penales.
2. No obstante, por algún sector de la doctrina se ha sostenido que la dife-

rencia entre el ilícito penal y administrativo, aparte de cuantitativa (o de gra-
vedad), es también cualitativa y tiene que ver con los criterios desde los que
se les contempla y las finalidades que persiguen. El Derecho Penal, se afirma,
persigue proteger bienes concretos en casos determinados y sigue criterios de
lesividad o peligrosidad. El Derecho Administrativo, por el contrario, persigue
ordenar, de modo general, sectores de actividad, esto es, reforzar mediante san-
ciones un determinado modelo de gestión sectorial, por lo que no tiene por qué
seguir criterios de lesividad o peligrosidad, sino más bien de afectación general
medida estadísticamente. Desde estas premisas se critica el fenómeno de la lla-
mada “Administrativización del Derecho Penal”, esto es, que el Derecho Penal
esté pasando —a través de una progresiva expansión— de la intervención a pos-
teriori para sancionar delitos de lesión contra bienes individuales clásicos a una
intervención a priori para sancionar delitos de peligro contra bienes jurídicos
colectivos, pues ello supone, se afirma, asumir por el Derecho Penal el modelo y
la función propia del Derecho Administrativo (Silva Sánchez).
Que este cambio se está produciendo en el actual Derecho Penal resulta evidente. Pero, con carác-
ter general, debe ser valorado como un fenómeno positivo en tanto supone que el Derecho Penal
está asumiendo la protección de nuevos bienes jurídicos y adelantando (reforzando) la protección de
los clásicos. Ha existido un momento, efectivamente, en que el Derecho Administrativo ha invadido
zonas propias del Derecho Penal (de ahí las críticas al poder y a la intervención desmesurada de la
Administración en el ámbito, sobre todo, de la hererotutela). Pero precisamente por ello, en la actuali-
dad, el Derecho Penal debe recuperar el terreno perdido y ponerse fin a la imagen del Juez o Tribunal
imponiendo multas de 6 euros (art. 50 CP) por hechos que en algunos casos pueden integrar simples
bagatelas, y con la de una Administración que puede imponer multas absolutamente desmesuradas
por hechos que afectan al desarrollo de la economía nacional, conforme a leyes administrativas. Por
ejemplo, el Consejo de Ministros en aplicación de la legislación administrativa sobre consumidores
y usuarios (Ley de 19 de julio de 1984) y sobre publicidad (Ley de 11 de noviembre de 1988) puede
llegar a imponer multas de hasta 600.000 euros. La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e
Intervención de las Entidades de Crédito permite imponer, por infracciones muy graves, multas por
importe de hasta el 1% de los recursos propios de la Entidad de Crédito (se han llegado a alcanzar,
en la práctica, los 8.000.000 de euros) y sanciones de inhabilitación a los miembros de los órganos
de Administración por un plazo máximo de cinco años. Conforme a la Ley 24/1988, de 28 de julio,
del Mercado de Valores, también se han llegado a imponer por la Administración multas de hasta
11.000.000 de euros —caso KIO).
Es más: junto a una plausible administrativización del Derecho Penal —en

el sentido indicado— debe procurarse también una “penalización del Derecho
Administrativo” (en el sentido de una aproximación del Derecho Administrativo
al Derecho Penal de tal modo que aquél asuma los modelos de imputación y el
sistema de garantías de éste).
La Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto articulado de la LSV, ha elimi-
nado la suspensión temporal del permiso de conducir como sanción para infracciones graves o muy
graves, de tal manera que sólo se pierde el permiso de conducir cuando se haya agotado el saldo
de puntos o por sentencia judicial (art. 67 LSV). Sin embargo, cuando era todavía posible la impo-
sición de la sanción administrativa de suspensión del permiso de conducir, se admitía la posibilidad
de cumplir fraccionadamente dicha sanción —por ejemplo, durante los fines de semana— o la de
obtener su sustitución por otras medidas reeducadoras, así como la de conseguir bajo determinadas
condiciones una reducción de su duración en la línea de las modernas corrientes de la reinserción
social (Exposición de Motivos de la Ley 19/2001, de 19 de diciembre, de reforma de la LSV). El para-
lelismo de estos “sustitutivos penales-administrativos” con el arresto de fin de semana, la sustitución
de una pena por otra o la suspensión de la ejecución de la pena es evidente y encomiable y pone
de manifiesto que la resocialización de los infractores es también una función que deben cumplir las
sanciones administrativas (y no sólo las penas privativas de libertad —art. 25, 2 CE).
3. Siendo la pena privativa de libertad la sanción más grave de la que dispo-

ne el Ordenamiento Jurídico para la prevención de hechos socialmente dañosos,
el criterio cuantitativo al que se ha hecho referencia para diferenciar la sanción
penal de la sanción administrativa impediría su utilización por el Derecho Ad-
ministrativo. Coherentemente así aparece consagrado constitucionalmente en
el art. 25, núm. 3 CE, donde expresamente se establece que la Administración
civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen
privación de libertad.
Por ejemplo: ante la gran cantidad de basuras que se arrojan a la vía publica durante las horas del
día en la ciudad de X., el Ayuntamiento aprueba una Ordenanza Municipal sancionando dichos com-
portamientos con multa de 60 euros para la primera infracción, y con arresto de un día (a cumplir en
las dependencias de la Policía Municipal), caso de reiterarse la infracción. Esta Ordenanza estaría
ajustada a Derecho en cuanto impone a una infracción administrativa (arrojar basuras a la calle) una
sanción administrativa (multa de 60 euros). Por el contrario, es radicalmente nula y anticonstitucional
en su previsión de que, caso de reiterarse la infracción, se pueda sancionar al infractor con privación
de libertad durante un día.
Debe tenerse en cuenta, de todos modos, que en tanto en cuanto el art. 25,
núm. 3 CE impide que la Administración civil pueda imponer sanciones que
impliquen privación de libertad, queda abierta la posibilidad de que pueda acor-
darse la privación de libertad por sanción disciplinaria militar (STC de 15 de
junio de 1981). El Tribunal Constitucional ha considerado también constitucio-
nal que la Administración Penitenciaria pueda imponer a los reclusos la sanción
de aislamiento en celda a través de la cual “se restringe la libertad de la que ya
está privado el penado como consecuencia de la pena privativa de libertad” (STC
de 18 de junio de 1985).
La afirmación de que la Administración civil no puede imponer sanciones que directa o subsidiaria-
mente impliquen privación de libertad significa, en particular, que cuando el infractor deje de pagar
una “multa administrativa”, no queda sujeto en absoluto a ningún tipo de responsabilidad personal
subsidiaria. Deberá llevarse a cabo una averiguación de sus bienes (los no ocultos y los ocultos) y
aplicar los mismos al pago de la multa. Si el infractor resulta insolvente, el cumplimiento de la sanción
quedará frustrado hasta que el infractor venga en mejor fortuna. Tal cosa no ocurre cuando la multa
impagada reviste las características de una sanción penal, en cuyo caso el impago conlleva una
responsabilidad personal subsidiaria que puede consistir en una privación de libertad, en sentido
estricto, o en su modalidad de localización permanente (art. 53 CP).
4. Sin embargo, la Administración civil puede imponer otras sanciones tales

como multas, suspensión en un determinado cargo o empleo público, etc. En
tanto en cuanto dichas sanciones estén previstas además como penas en los
arts. 32 y ss. CP, surge el problema de determinar si en el caso concreto estamos
ante una sanción penal o ante una sanción administrativa.
En principio, para determinar este extremo bastaría con estar al criterio
cuantitativo y analizar en el caso concreto la gravedad de la sanción impuesta.
Sin embargo, debido a las numerosas quiebras que sufre esta regla en nuestro
Ordenamiento Jurídico, un criterio para determinar si a alguien se le ha im-
puesto una sanción penal o una sanción administrativa es atender al órgano
que impone la sanción: sea cual sea la gravedad de la misma, si el órgano que la
ha impuesto es judicial —por ejemplo, un Juez de Paz— la sanción será penal
y traerá su causa en la realización de un ilícito penal, mientras que si el órgano
que la ha impuesto es administrativo —aunque se trate del Consejo de Minis-
tros— la sanción será administrativa y traerá su causa, por consiguiente, en la
realización de un ilícito administrativo.
Indirectamente, la naturaleza de la norma (penal o administrativa) en la que se contenga la sanción

impuesta funciona también como criterio de demarcación ya que los Jueces y Tribunales penales
sólo aplican leyes penales, mientras que los órganos de la Administración no pueden aplicar leyes
penales en absoluto. Por ejemplo: supongamos que alguien ha sido sancionado con una multa de
7.000 euros. El carácter penal o administrativo de la sanción sólo puede determinarse atendiendo
a la naturaleza judicial o administrativa, respectivamente, del órgano que la haya impuesto: si la
multa la ha impuesto un Juez o Tribunal penal en aplicación del Código Penal, estaremos ante una
sanción penal; sin embargo, si la multa la ha impuesto un Subdelegado del Gobierno —en aplica-
ción de una Ley Administrativa como, por ejemplo, la Ley del Suelo— estaremos ante una sanción
administrativa.
Sección Segunda
LOS PRINCIPIOS LIMITADORES
DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO
Tema 4
Límites al poder puntivo del Estado (I)
La definición constitucional de España como “un Estado Social y Democráti-

co de Derecho” (art. 1 CE) implica para el Derecho Penal una serie de principios
y límites que deben orientar y conformar su contenido y aplicación, tanto en el
momento de creación de las leyes penales por las Cortes Generales, como en el
momento de su aplicación por los Jueces y Tribunales, únicos competentes para
ello.
A. Son principios generalmente admitidos que deben regir u orientar la polí-
tica criminal (“ius puniendi”) de un Estado Social y Democrático de Derecho:
1. El principio de intervención mínima.
2. El principio de necesidad y utilidad de la intervención penal.
B. Son límites o garantías constitucionales que deben presidir la legislación
penal y su aplicación en un Estado Social y Democrático de Derecho:
1. El principio del hecho.
2. El principio de responsabilidad subjetiva.
3. La prohibición de las penas inhumanas y degradantes.
4. El principio de proporcionalidad.
5. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del
autor.
6. El principio de presunción de inocencia.
7. El principio de legalidad.
8. El principio ne bis in idem en el ámbito penal.
9. El principio de culpabilidad.
Los principios y límites indicados colaboran en la creación de una cultura jurídico-penal civilizada (se
afirma por ejemplo, que el principio de culpabilidad es un pilar básico del Derecho Penal “aunque no
sepamos exactamente lo que significa” -Robles Planas). Por ello, pese a su general aceptación, no
debemos olvidar nuestro deber de desplegar todos los esfuerzos posibles para profundizar material-
mente en los mismos ya que intregran auténticos mecanismos de control con los que cuentan ciertos
órganos del Estado, los Tribunales de Justicia y los propios ciudadanos para hacer frente al ejercicio
abusivo e injustificado del Derecho Penal.
94 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I)
I. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN UN

ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
1. El principio de intervención mínima
El principio de intervención mínima es un principio rector de la política cri-
minal del Estado. El principio conlleva una doble exigencia: a) El Derecho Penal
tiene carácter fragmentario: sólo puede utilizarse para proteger los intereses
individuales y sociales más importantes frente a los ataques más graves que
puedan sufrir; b) El Derecho Penal tiene naturaleza subsidiaria: debe ser la
última ratio (último recurso) de la política del Estado para la protección de los
bienes jurídicos.
“El principio esencial jurídico-penal de intervención mínima —afirma el ATS de 9 de febrero de 1998—
se fundamenta en la tesis de que el Derecho Penal no sólo no puede emplearse para defender in-
tereses minoritarios y no necesarios para el funcionamiento del Estado de Derecho, pues entonces
no merecen ser protegidos con tan grandes medidas coactivas, sino que ni tan siquiera es adecuado
recurrir al Derecho Penal y sus gravísimas sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela
suficiente con otros medios no penales. El convencimiento de que la pena es un mal irreversible y
una solución imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no hay más remedio, es decir, tras el
fracaso de cualquier otro modo de protección, obliga a reducir al máximo el uso del Derecho Penal
(intervención mínima) para tutelar los valores que resultan esenciales para la convivencia”.
A. El carácter fragmentario del Derecho Penal

1. Debido a su carácter fragmentario, por ejemplo, no todas las lesiones del
patrimonio ajeno pueden ser constitutivas de delito, sino sólo ciertas modali-
dades de lesión especialmente graves. Supongamos que el Sr. X. ha comprado
una casa por 73.000 euros, entregando 12.000 euros a la firma de la escritura
y obligándose a pagar el resto del precio a razón de 338’8 euros al mes durante
quince años. Después de haber pagado diecisiete plazos, el Sr. X. deja de pagar
al vendedor las mensualidades estipuladas. Este hecho no está previsto como
delito ya que no es lícita la tipificación penal del incumplimiento de un contrato,
aunque cause un perjuicio patrimonial: la causación de un perjuicio patrimonial
sólo es delito bajo determinadas condiciones especialmente graves (v. gr. cuando
el sujeto activo se vale para ello del engaño —delito de estafa del art. 248 CP).
Por lo que se refiere, por ejemplo, a la seguridad de los trabajadores por cuenta
ajena, la intervención del Derecho Penal no está condicionada sólo a que por
parte del empresario se infrinjan las normas de prevención de riesgos labora-
les, lo que solamente da lugar a las sanciones administrativas previstas en la
LISOS: se precisa además —art. 316 CP— que dichas infracciones “pongan en
peligro grave la vida, la salud o la integridad física” de los trabajadores.
Es discutible que resulte congruente con el principio de intervención mínima la existencia del Libro
III CP (De las faltas y sus penas). Desde luego, la presencia de las faltas en el Código Penal puede
servir desde el punto de vista de la sociología jurídica para dar salida judicial y “formalizada”, a
las descargas de agresividad que suelen producir determinados hechos “leves” (riñas verbales con
insultos, agresiones no lesivas, daños de escasa consideración, coacciones o vejaciones leves, sus-
tracciones de objetos de escaso valor, etc.). Pero a pesar de ello, la desaparición del Libro III CP ha
constituido una reivindicación de la doctrina penal dominante en España y se propuso ya a través de
la Enmienda núm. 1260 del Grupo Parlamentario Comunista del Congreso al Proyecto de CP-1980.
La desaparición del Libro III CP —siguiendo el modelo del StGB— no incrementaría la presión penal
de forma intolerable: claro está que debería ir acompañada de una selección muy escrupulosa de
las faltas que se elevan a la categoría de delitos, de la utilización de penas alternativas a la prisión
y de unas reglas de individualización de la pena flexibles. El efecto sociológico indicado podría con-
seguirse también por esta otra vía.
2. Debe subrayarse que el principio de intervención mínima no puede utili-

zarse como coartada para configurar al Derecho Penal de una forma clásica y
obsoleta (al modo del “buen y antiguo Derecho Penal liberal”) porque ello supone
orientarlo a la reproducción sistemática de relaciones de dominio injustas y a
vincularlo casi exclusivamente a la delincuencia propia de los sectores sociales
extraídos de la marginación y la pobreza (lower class crime), haciendo así “del
Código Civil el Código de los ricos y del Código Penal el Código de los pobres”,
aunque debe reconocerse que, afortunadamente, ya no es excepcional que el peso
del sistema penal recaiga sobre autores de otros sectores sociales. La antinomia
que existe entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesida-
des de tutela penal de nuevos intereses en una sociedad del riesgo (es decir, una
sociedad postindustrial desarrollada donde se ha producido un cambio potencial
de los peligros como consecuencia secundaria del desarrollo científico y tecnoló-
gico y del sistema de producción, distribución y consumo de bienes) compleja y
globalizada, debe resolverse decididamente dando acogida a las nuevas formas
de delincuencia. Esto supone una plausible “expansión del Derecho Penal” ha-
cia los delitos de otros sectores sociales (crimes of the powerful-corporate and
business crime) que producen escasa alarma social (porque no trascurren en la
calle, sino en despachos enmoquetados), pero que no por ello tienen una menor
dañosidad social (delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social; de-
litos contra el mercado y los consumidores; delitos contra el medio ambiente;
delitos societarios; uso de información privilegiada; delitos urbanísticos; delitos
relativos a la corrupción de funcionarios y del sector privado; blanqueo de ca-
pitales; delitos contra los derechos de los trabajadores; Administración desleal;
sabotaje informático; delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros;
corrupción en las transacciones comerciales internacionales, criminalidad eco-
nómica organizada transnacional, etc.). El principio de intervención mínima se
transformaría así en el “principio de intervención mínima, aunque distinta”.
Algunos autores (Escuela de Franckfurt), pese a considerar que esta expansión del Derecho Penal
es inevitable, recelan de ella porque consideran que necesariamente va a suponer una relativización
de las garantías político-criminales sustantivas y procesales del Derecho Penal clásico. Por ello,
proponen que junto al Derecho Penal clásico y nuclear (paralelo a lo que se podría denominar
”los diez mandamientos” —Prittwitz), con todas las garantías, para la delincuencia tradicional, en
el que se pueda recurrir a la pena de prisión, exista además, bien un “Derecho de Intervención”
(intermedio entre el Derecho Penal y el Derecho Civil) (Hassemer), o un Derecho Penal de “segunda
velocidad” (Silva Sánchez), con menores garantías, expandido, y en el no se recurra a la pena de
prisión. Sin embargo, ambas propuestas de “resistencia” frente a la modernización o expansión
del Derecho Penal parecen olvidar que el sistema de garantías constitucionales debe ser el mismo
para todo el Derecho Penal (al ser también común la Constitución) y que mientras el Derecho Penal
clásico-nuclear cumple la función conservadora propia de cualquier sistema jurídico (Stratenwerth),
su expansión pertenece también a la esencia Derecho Penal que, también como cualquier sistema
jurídico, tiene una función configuradora y transformadora del sistema social (función promocional
propia del Estado “Social” y Democrático de Derecho al que se vincula).
B. Naturaleza subsidiaria del Derecho Penal

Cuando se afirma que el Derecho Penal tiene naturaleza subsidiaria se quie-
re indicar que la intervención penal (prevención del delito a través de la pena)
sólo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agota-
do todas las posibilidades no penales de prevención (culturales, educacionales,
asistenciales, de política general, etc.) y, pese a todo, persisten los conflictos
agudos de desviación. De esta forma, la naturaleza subsidiaria del Derecho Pe-
nal se vincula con los principios de necesidad de la pena y de proporcionalidad
(art. 25, 1 CE).
1. Para la protección de los intereses individuales y sociales deberá prefe-
rirse, ante todo, la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción
(v. gr. una adecuada política educativa y social). Seguirán a continuación las
sanciones no penales: civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de nego-
cios jurídicos, reparación de daños y perjuicios, etc.) y administrativas (multas,
privación de concesiones, etc.). Solamente cuando se ha comprobado que ningu-
no de los medios anteriores es suficiente para la prevención de determinados
hechos dañosos, estará legitimado el recurso al Derecho Penal. Dicho con otras
palabras: la política penal (prevención del delito a través de la pena) debe ocu-
par el último lugar en los planes de política criminal (prevención del delito en
general) del Estado.
Por ejemplo: los robos nocturnos en las gasolineras descendieron notablemente con la instalación
de cajas fuertes en las que los empleados (que no disponían de llaves para su apertura) iban de-
positando las sucesivas recaudaciones; el constante aumento de delitos de utilización ilegítima de
vehículos de motor ajenos, que no se pudo frenar con constantes y desproporcionados aumentos de
las penas, se frenó gracias a la instalación de modernos sistemas anti-robo en los vehículos.
2. No es lícita la huida hacia el Derecho Penal, esto es, el fenómeno consisten-

te en considerar que el Derecho Penal —a modo de “ungüento mágico”— sirve
para dar solución a algunos o a la inmensa mayoría de los problemas sociales
(deterioro del medio ambiente, expansión del fenómeno de la drogadicción, te-
rrorismo, etc.). En este sentido debe tenerse en cuenta que el Derecho Penal, por
el contrario, normalmente se limita a unir al mal del delito el mal de la pena y,
a diferencia de otras ramas del ordenamiento jurídico, no repone las situaciones
de hecho a como lo estaban con anterioridad a la realización del delito.
Por ejemplo, el Plan Gubernamental de Lucha contra la Delincuencia (septiembre, 2002) y su con-
creción legislativa, entre otras, en la LO 11/2003, de 29 de septiembre, se compaginaba mal con la
naturaleza subsidiaria del Derecho Penal porque partía de considerar que las cárceles constituyen
la respuesta más importante a los problemas de la delincuencia. Si de lo que se trata es el prevenir
la pequeña y mediana criminalidad, no debería olvidarse que ésta se integra a nivel de población
penitenciaria por un 80% de drogadictos, un 26% de enfermos de sida y un 20% de analfabetos
funcionales, siendo reincidente el 60% de la población reclusa. Atajar los problemas sociales que
provocan la marginación, las bolsas de pobreza, la inadaptación familiar, la falta de perspectivas de
futuro para jóvenes sin formación, la alta tasa de paro, la bolsa de inmigración ilegal, la precariedad
laboral, etc. son medidas no previstas en el Plan Gubernamental y que serían mucho mas eficaces
en la prevención del delito —aunque claro que no pueden llevarse a cabo con costo “0”. Desde lue-
go, la sociedad sin delincuencia, ni existe, ni debe existir. La ausencia de desviación, de infracciones
normativas, no sería síntoma precisamente de una sociedad “sana”: la cuestión radica en saber qué
índice de delincuencia estamos dispuestos a tolerar. Y la respuesta no puede ser otra que afirmar
que estamos dispuestos a tolerar la delincuencia que resulte inevitable después de haber intentado
prevenirla a través, primero, de medidas sociales; en segundo término, de políticas de seguridad.
Sólo en tercer lugar es lícito el recurso a un Derecho Penal compatible con el Estado de Derecho.
2. El principio de necesidad y utilidad de la intervención penal

Si el Derecho Penal de una sociedad democrática se legitima porque resul-
ta necesario y útil para la prevención de hechos delictivos, es lícito llegar a la
conclusión de que el recurso al Derecho Penal (y a la pena) deviene en ilegítimo
desde el mismo momento en que las investigaciones empírico-sociales sobre la
criminalidad demuestren que es inútil o innecesario en orden a alcanzar el fin
que se le asigna.
El reproche más grave que puede hacerse al legislador es que una pena sea innecesaria, que
cause más padecimiento que el imprescindible, máxime si se tiene en cuenta, como ya señalara
Beccaria, que más importante que la “gravedad” del castigo es la seguridad de que se impondrá
“algún” castigo.
El Tribunal Constitucional ha vinculado el principio de necesidad de la pena

con el de proporcionalidad (art. 25, 1 CE) y ha señalado que desde la perspectiva
constitucional sólo cabrá calificar la sanción penal como innecesaria cuando a la
luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjun-
to de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar
fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un
medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente
eficaz de las necesidades deseadas por el legislador. No obstante, el control del
TC sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la
misma eficacia tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, so pena de
arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse
abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas
y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está
constitucionalmente concebido. Por ello esta tacha de desproporcionalidad sola-
mente sería aplicable cuando las medidas alternativas sean palmariamente de
menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la

que se critique por desproporcionada (SSTC de 2 de octubre de 1997 y de 20 de
julio de 1999).
Por ejemplo, la constatación del fracaso del sistema prohibicionista en el consumo de drogas debe
llevar, si no a la asunción de sistemas alternativos, sí al menos a tomar en consideración los “progra-
mas de reducción de daños”, que tienen por finalidad reducir los efectos negativos del consumo de
drogas y mejorar la calidad de vida de los usuarios favoreciendo intervenciones de tipo no represivo
(De la Cuesta/Blanco).
II. LÍMITES O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA

LEGISLACIÓN PENAL Y DE SU APLICACIÓN
1. Consideraciones previas: el control de constitucionalidad de las leyes y
las resoluciones judiciales
Antes de analizar pormenorizadamente los límites constitucionales que de-
ben presidir la legislación penal y su aplicación en un Estado Social y Demo-
crático de Derecho, conviene recordar que los mecanismos de control de la cons-
titucionalidad de las leyes y resoluciones penales son, fundamentalmente, los
siguientes:
A) El recurso de inconstitucionalidad (art. 161, num. 1 CE) permite impugnar
ante el Tribunal Constitucional leyes —ya promulgadas— que infrinjan princi-
pios constitucionales. Están legitimados para interponerlo el Presidente del Go-
bierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados y cincuenta senadores.
B) Cuando un órgano jurisdiccional (de oficio o a instancia de parte) conside-
re que una norma con rango de ley aplicable al caso, y de cuya validez dependa
el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, deberá determinar en primer
lugar, como cuestión previa, si dicha ley es preconstitucional (por haber entrado
en vigor antes que la CE) o postconstitucional (por haber entrado en vigor con
posterioridad a la CE).
Si la ley es preconstitucional, el propio Juez o Tribunal podrá considerarla derogada y no aplicarla

al caso en base a lo dispuesto en la Disposición Derogatoria núm. 3 CE —que es de directa e inme-
diata aplicación— y que considera derogadas “cuantas disposiciones se opongan a lo establecido
en esta Constitución”. Si la ley es postconstitucional, el Juez o Tribunal paralizará el procedimiento
y se dirigirá al TC planteando la cuestión de constitucionalidad del precepto de que se trate (art. 163
CE). Cuando se le plantea un recurso de inconstitucionalidad o una cuestión de constitucionalidad,
el Tribunal Constitucional puede llegar a invalidar leyes penales. Desde este punto de vista, puede
decirse que no crea Derecho, sino que lo extingue y, de este modo, es “fuente negativa” del Derecho
Penal.
C) En los casos en los que una resolución judicial firme (contra la que no
cabe ya recurso jurisdiccional alguno) viole alguno de los derechos y libertades
fundamentales de la persona reconocidos en los arts. 14 a 29 CE, el particular

afectado, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal —que, como parte, tiene
derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24, 2 CE)— podrán interponer
ante el Tribunal Constitucional (art. 161 CE) el recurso de amparo en demanda
del restablecimiento o preservación del derecho fundamental conculcado.
La interposición del recurso de amparo tiene el efecto de suspender, de oficio o a instancia de

parte, la ejecución del acto por razón del cual se reclame el amparo constitucional cuándo dicha
ejecución pudiera ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. Podrá denegarse
la suspensión, cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales, o de
los derechos fundamentales de un tercero (art. 56 núm. 1 LOTC).
2. El principio del hecho

A. La concepción del delito como un hecho (!) socialmente dañoso excluye
los puntos de vista que vinculan la selección de los delitos a la “personalidad
dañina” del autor (el delito aparecería, de este modo, como la expresión de un
sentimiento jurídico depravado del autor). Del art. 25, núm. 1 CE se deduce,
efectivamente, que sólo pueden ser sancionadas como delitos o faltas acciones u
omisiones, esto es, comportamientos o actividades que se exterioricen a través
de hechos (en el mismo sentido: arts. 1 y 10 CP). El Tribunal Constitucional se
ha pronunciado expresamente en este sentido al entender que “no sería consti-
tucionalmente legítimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas
en atención a la personalidad del reo y no según su culpabilidad en la comisión
de los hechos” (SSTC 65/86, 14/88 y 4 de julio de 1991).
No puede ser materia de prohibición (ni de sanción) la forma de ser del autor (ser toxicómano, ser
homosexual, etc.), ni que éste tenga tal o cuál carácter (iracundo, violento, concupiscente, etc), ni la
forma en que el sujeto se conduzca en la vida (ser vago, vivir de la mendicidad, etc.) pues todo ello
daría lugar al denominado Derecho Penal “de autor” absolutamente desprestigiado después de su
utilización por el régimen nacional-socialista y otros sistemas políticos de carácter autoritario. A esta
línea pertenecía la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970 que, sorprendentemente, y
ante la crítica de un sector de la doctrina, se siguió aplicando en la España constitucional —castigo
de la homosexualidad incluido— hasta su derogación por el vigente Código Penal. Evidentemente
el principio del hecho puede ser burlado fácilmente mediante el simple procedimiento de sancionar
hechos concretos normalmente atribuibles a determinadas características personales o formas de
ser (v. gr. en vez de sancionarse el dato de ser homosexual, puede penalizarse el hecho de tener
relaciones homosexuales). Sin embargo, se considera que entre los dos “modelos penales” a los
que se ha hecho referencia, el modelo del Derecho Penal del hecho es el que permite un desarrollo
de la legislación penal de corte más liberal y más respetuoso con los derechos fundamentales de la
persona (Bacigalupo Zapater).
B. Todo ello no impide que las características personales del autor puedan ser
tomadas en cuenta (por evidentes razones de prevención especial) en el momen-
to judicial de la individualización de la pena.
Por ejemplo: Juan mata a Luís. El principio del hecho obliga a que la determinación de si es o no
de aplicación al caso el art. 138 CP se lleve a cabo teniendo en cuenta sólo lo que Juan ha hecho,
y prescindiendo absolutamente de su personalidad (eventual presencia o ausencia de tendencias
homicidas). Ahora bien, una vez que se ha probado el hecho, el principio del hecho no impide que se
individualice la pena, dentro del marco permitido por el art. 138 CP, teniendo en cuenta el Tribunal las
circunstancias personales (peligrosidad, culpabilidad) del delincuente (art. 66, 1, 6ª CP).
C. Resulta discutible que se respete el principio del hecho cuando se eleva

a la categoría de delito la reiteración de faltas de lesiones (art. 147, apartado
1, párrafo 2º) y contra la propiedad (hurto: art. 234, párrafo 2º y hurto de uso
de vehículos de motor ajenos: art. 244, apartado 1, párrafo 2º) convirtiendo en
delito, por ejemplo, en el caso del hurto, “la realización por cuatro veces en el
plazo de un año de la acción descrita en el art. 623, 1, siempre que el montante
acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura de
delito”. En estos casos, la pena no viene determinada por la culpabilidad del
autor “por el hecho”, sino por la culpabilidad de autor “por los hechos”: concre-
tamente, por unos hechos que denotan más peligrosidad y mayores exigencias
preventivo-especiales de pena.
Aunque es razonable que el legislador quiera convertir las faltas contra la propiedad en delitos, con-
funde el camino correcto (que sería el de la eliminación in totum del Libro III CP), olvidando incluso
que la vía elegida puede convertir la reforma misma en papel mojado si los Jueces y Tribunales
consideraran —en una lectura constitucionalmente conforme de la nueva figura delictiva— que la
trasformación de las faltas en delito está condicionada a que la pena resultante de dicha trasforma-
ción la permita la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho. Piénsese, por ejemplo, en el
caso del imputado que en el plazo de diez meses ha cometido cinco faltas de hurto por un montante
total acumulado de 400 euros: la posibilidad de calificar los hechos como constitutivos de un delito
de hurto del art. 234 CP debería estar condicionada a que la pena a la que conduce la aplicación
del precepto indicado resulte adecuada (no exceda) en el caso concreto a la que corresponda a la
gravedad de la culpabilidad del autor. Si la pena del art. 234 CP excede de dicho límite, los hechos
deberían sancionarse como constitutivos de cinco faltas de hurto: en definitiva, la regla de “trasfor-
mación” del art. 234, 2 CP debe ceder también ante el principio constitucional de culpabilidad.
3. El principio de responsabilidad subjetiva

A. En el Derecho Penal no se admite la responsabilidad objetiva o por el mero
resultado, esto es, sin dolo o imprudencia del autor (principio de responsabili-
dad subjetiva) (art. 5 CP). Los casos en los que el autor realiza la vertiente ob-
jetiva de un tipo penal (v. gr., mata a otro) sin saber (ausencia de dolo), ni haber
podido saber (ausencia de imprudencia), que con su acción podía efectivamente
causar ese resultado, constituyen supuestos de azar o desgracia situados fuera
del Derecho (caso fortuito).
El principio de responsabilidad subjetiva aparece recogido de forma expresa y reiterativa en los arts.
5 (“no hay pena sin dolo o imprudencia”), 10 (“son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas
o imprudentes penadas por la ley”) y 14, 1 CP (“el error invencible sobre un hecho constitutivo de la
infracción penal excluye la responsabilidad criminal”). Constitucionalmente, el principio de respon-
sabilidad subjetiva debe vincularse a la seguridad jurídica (art. 17, 1 CE) ya que resultaría arbitrario
e inseguro un Derecho Penal que pretendiera exigir responsabilidad criminal a las personas por
cuestiones que no dependen en absoluto ni de su conocimientos ni de su voluntad. Ejemplos: el que
acaba de comprar un coche y sale a utilizarlo por primera vez causa un accidente al no frenar en un
paso de peatones debido a un fallo de fábrica de los frenos del vehículo que el comprador descono-
cía. Del resultado producido (fortuito) no se responde al haber sido causado sin dolo ni imprudencia
(art. 5 CP). En el trascurso de una fiesta Juan y Marcos arrojan a Luís a una piscina con la finalidad
de gastarle una broma. Luís fallece como consecuencia de la impresión del contacto con el agua
debido a que sufría una cardiopatía que tanto quienes le gastaron la broma como él mismo descono-
cían. A Juan y a Marcos no se les puede exigir responsabilidad criminal en absoluto (ni por el art. 138
CP, ya que falta el dolo, ni por los arts. 142 ó 621, 2 CP, ya que falta la imprudencia).
B. El principio de responsabilidad subjetiva no sólo rige cuando se produce

un resultado fortuito como consecuencia del ejercicio de una actividad lícita (v.
gr. conducir un automóvil): también rige en los supuestos en los que el resultado
fortuito lesivo para el bien jurídico se produce en el trascurso del ejercicio de
otra actividad ilícita —por la que sí debe responder el autor. Por consiguiente,
el principio de responsabilidad subjetiva deroga la obsoleta e inadmisible fór-
mula tradicional “qui versantur in re illicita, respondit etiam pro casu” —el que
realice un acto ilícito debe responder también por las consecuencias fortuitas
(imprevisibles) que se deriven del mismo.
Ejemplo: Con la finalidad de obtener beneficios económicos, Juan, médico de profesión, convenció a
Antonio (que acudió a su consulta quejándose de molestias intestinales) de que sufría un ataque de
apendicitis (lo que era totalmente falso) y de que debía operarse. Así las cosas, Juan ingresó a Anto-
nio en su clínica privada y, después de realizarle el preceptivo preoperatorio (que puso de manifiesto
que Antonio se encontraba en perfecto estado de salud), procedió a simular la intervención quirúrgica
para lo cual suministró a Antonio anestesia general en dosis terapéutica. Sorprendentemente, al ser
anestesiado, Antonio sufrió una parada cardiaca, imprevisible para Juan, que determinó su muerte.
En este caso Juan responderá criminalmente de un delito de estafa en grado de tentativa (vid. art.
248 CP y la STS de 29 de diciembre de 1961) e, incluso, de un delito de lesiones (art. 147 CP), pero
de lo que Juan no responderá es de la muerte de Antonio (de homicidio de los arts. 138, 142 ó 621, 2
CP), puesto que este concreto resultado no fue querido por él, ni lo conoció, ni pudo preverlo.
4. La prohibición de las penas inhumanas y degradantes

La historia del Derecho Penal ha sido la historia de su progresiva humani-
zación. Sin duda por ello el art. 15 CE establece que nadie puede ser “sometido
a penas inhumanas o degradantes”. De este modo se pretende excluir del siste-
ma de reacciones penales aquéllas que por su contenido resultan especialmente
crueles o denigrantes para el sometido a ellas, así como las formas de ejecución
de las penas que revistan las mismas características (v. gr. ejecución de la pena
privativa de libertad en condiciones de falta de higiene, salubridad y seguridad
o ejecución de dicha pena en unas circunstancias tales de masificación que ha-
gan imposible la intimidad y autorreflexión del reo).
Un claro desarrollo de este principio lo constituye el art. 92 CP relativo al régimen especial de libertad
condicional de los sentenciados que hubieran cumplido la edad de setenta años y los enfermos muy
graves con padecimientos incurables.
El Tribunal Constitucional ha considerado expresamente que “la calificación

de una pena como inhumana o degradante no viene determinada exclusivamen-
te por su duración sino que depende de las modalidades que revista su ejecu-
ción, de modo que la pena no suponga sufrimientos de una especial intensidad
ni provoque una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel
determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposi-
ción de la condena” (S de 22 de mayo de 1986, 30 de marzo de 2000 y 12 de junio
de 2000). En el mismo sentido se ha pronunciado el TEDH en su Sentencia de
25 de abril de 1978 (caso Tyrer), al interpretar el art. 3 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos. La doctrina sentada por el TEDH
resulta plenamente aplicable para la interpretación del art. 15 CE ya que las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Consti-
tución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mis-
mas materias ratificados por España (art. 10, 2 CE).
De forma particularizada, el art. 25, 2 CE establece que “las penas privati-
vas de libertad y las medidas de seguridad ... no podrán consistir en trabajos
forzados”.
Esta previsión constitucional no ha impedido la introducción en nuestra legislación de la pena de

“trabajo en beneficio de la comunidad” ya que la fórmula constitucional sólo pretende excluir el some-
timiento del autor del delito a la esclavitud o a otra forma de dominación similar y la pena de trabajos
en beneficio de la comunidad sólo puede imponerse “previa conformidad del penado”.
A. La interdicción de determinadas penas inocuizadoras

El art. 15 CE debe conllevar como exigencia general la interdicción de las pe-
nas inocuizadoras de carácter definitivo caracterizadas por destruir al sometido
a ellas física (de forma total o parcial) o psíquicamente.
1. De forma expresa, el art. 15 CE declara abolida la pena de muerte, salvo
lo que puedan disponer “las leyes penales militares para tiempos de guerra”.
Esta última y recusable previsión, fruto de los pactos políticos en la época de la
transición, hizo posible que la pena de muerte se estableciera en el Código Penal
Militar de 1985 para diversos hechos delictivos realizados en tiempo de guerra
(traición militar, espionaje militar, homicidio de enemigos que se han rendido,
homicidio de prisioneros de guerra, etc.). Sin embargo, la LO 11/1995, de 27 de
noviembre, de reforma del Código Penal Militar, declaró feliz y definitivamente
abolida dicha pena de nuestro sistema jurídico al eliminarla, incluso para tiem-
po de guerra, del Código Penal Militar.
Las razones que se han alegado para exigir la abolición de la pena de muerte
han sido muy variadas. Se ha afirmado, por ejemplo, que es una pena de efec-
tos irreparables si posteriormente se comprueba un error judicial; que es inútil
desde el punto de vista intimidatorio, ya que su desaparición no provoca un au-
mento de los delitos conminados con esa pena; que es innecesaria para prevenir
la reincidencia ya que el peligro de recaída en delitos de sangre, salvo casos de
delincuentes por convicción —terroristas— es mínimo; que no puede plantear-
se en términos de legítima defensa de la sociedad, ya que la legítima defensa
tiende a evitar un hecho injusto actual o inminente, mientras que la pena de
muerte, al mirar fundamentalmente hacia el pasado, sólo se puede explicar el
términos de venganza.
Los argumentos expuestos son, sin embargo, muy relativos. En el fondo, la cuestión es otra. La
abolición de la pena de muerte es una conquista de la civilización y de la razón: aún en el caso de
que fuera útil para prevenir el delito, la pena de muerte no puede ser utilizada porque repugna a
nuestra sensibilidad jurídica y a nuestro grado de desarrollo ético. En el ámbito europeo, el Conve-
nio de Roma de 1950 dispone expresamente: “Queda abolida la pena de muerte. Nadie podrá ser
condenado a tal pena ni ejecutado”. Teniendo en cuenta que este Convenio rige para los 47 países
miembros del Consejo de Europa, se dice que uno de los rasgos definitorios de Europa es el de
ser un “territorio libre de pena de muerte” (vid. también el Instrumento de ratificación del Protocolo
núm. 13 al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales,
relativo a la abolición de la pena de muerte en todas las circunstancias, hecho en Vilna el 3 de mayo
de 2002 (BOE núm. 77, de 30 de marzo de 2010).
2. En la legislación penal no tienen cabida las penas corporales (mutilaciones

de partes del cuerpo, la castración física o química, etc.). Además, las normas
sobre “tratamiento penitenciario” impiden la adopción de ese tipo de medidas,
ya que aquél se basa en los principios de libre aceptación (art. 112 RP) y de
respeto a los derechos fundamentales de la persona no afectados por la condena
(arts. 59 y 60 LOGP).
Con relación a los delincuentes psicópatas, en la actualidad no parecen procedentes los métodos
terapéuticos de orden biológico tales como la psicocirugía, el electrochock o la castración ya que,
independientemente de su negativa valoración clínica, la aplicación de dichas técnicas —recuérde-
se la película “La naranja mecánica”— supondría un ataque a los derechos fundamentales de los
internos.
3. Las penas privativas de libertad de larga duración plantean serias dudas

sobre su constitucionalidad. En primer lugar, porque la práctica imposibilidad
de que su ejecución se oriente a la resocialización del autor las hace difícilmente
compatibles con el art. 25, 2 CE. Además, los efectos de estas penas sobre la
persona que las sufre son altamente nocivos desde el punto de vista psíqui-
co (aniquilamiento de la personalidad del interno debido a su segregación del
grupo social —”despersonalización”), lo que las convierte en inhumanas y, por
consiguiente, contrarias al art. 15 CE.
Sin embargo, en la legislación penal española se usa y abusa todavía de las penas largas privativas
de libertad, que pueden llegar a los veinticinco, treinta y cuarenta años de prisión (art. 76 CP). Dichas
penas, además, se ejecutan sobre la base del régimen general de cumplimiento íntegro, al haber
desaparecido de nuestra legislación penal —desde 1995— la institución de la redención de penas
por el trabajo (que reducía prácticamente a la mitad la duración de las penas privativas de libertad).
Por otro lado, tanto para la clasificación en tercer grado como para la obtención de la libertad condi-
cional, el legislador pone cada vez mayores cortapisas (vid. el “periodo de seguridad” del art. 36, 2
CP; los requisitos de los arts. 90 y 91 CP para la obtención de la libertad condicional y la importante
previsión del art. 78 CP cuya aplicación puede llevar al cumplimiento de una pena de prisión de 40
años de duración sin posibilidad de obtener ni el tercer grado ni la libertad condicional).
La cadena perpetua (privación de libertad a perpetuidad o de por vida) debe

considerarse radicalmente inconstitucional ya que, por definición, es imposible
orientar su ejecución a la resocialización del autor y sería por tanto contraria al
art. 25, 2 CE. También es demasiado larga e innecesaria para los otros aspectos
de la prevención especial como el aseguramiento o inocuización del sujeto, pues-
to que en la vida de cualquier persona llega un momento en el que material-
mente deja de ser criminalmente peligroso. Y tampoco se puede justificar por
razones de prevención general: no es posible argumentar que si no existiera la
cadena perpetua, cometidos uno o varios asesinatos, al autor le saldrían gratis
los restantes: elementales razones biológicas impiden esta argumentación que,
dicho sea de paso, sería de aplicación también a una hipotética pena de muerte.
Además, la certeza de un castigo, aunque éste sea moderado, surte más efecto
que el temor de otro más terrible unido a la esperanza de la impunidad o de su
incumplimiento.
En Alemania la duración máxima de la pena privativa de libertad es de quince años. Para poder
superar este límite existe la “prisión perpetua” para un número muy limitado de delitos muy graves.
Esta pena ha sido declarada conforme a la Constitución (STC alemán, 21 de junio de 1977) pero con
la condición de que “el condenado pueda conservar la esperanza de ser liberado en algún momento
(posterior a los 15 años) como consecuencia de su comportamiento y no simplemente del indulto”.
Precisamente por ello, en 1981 se introdujo en el StGB la posibilidad de aplicar la suspensión de la
ejecución de la pena también a la pena de prisión perpetua —por lo que la pena de cadena perpetua
deja de hecho de ser “perpetua” (cadena perpetua revisable).
Por todo ello, no tiene sentido reclamar la introducción de la cadena perpetua

en el CP español. En primer lugar, porque el TC ya ha tenido la oportunidad
de pronunciarse sobre su inconstitucionalidad (indirectamente, en un supuesto
de extradición pasiva a Italia de un ciudadano italiano condenado a la pena de
“ergastolo” —reclusión perpetua del CP italiano— el TC ha reconocido que una
pena “de riguroso encarcelamiento indefinido, sin posibilidades de atenuación
ni de flexibilización” sería inhumana y degradante —STC de 12 de junio de
2000). En segundo término, porque nuestro arsenal punitivo (arts. 76 y 78 CP),
en los casos de concurso de delitos, equivale ya, de hecho, aunque no de nombre,
a una cadena perpetua “revisable”. Queda abierto, no obstante, el debate sobre
la conveniencia de prever una “cadena perpetua revisable” (o agravar la pena)
para los casos de comisión de un único delito (v. gr. el de asesinato).
B. La prohibición de las penas ejemplificadoras

Cuando en la individualización de la pena se prescinde de las concretas exi-
gencias preventivo especiales (necesidad individual de pena) y se opera con cri-
terios de prevención general positiva o negativa (pena necesaria para intimidar
a la generalidad, para la defensa del ordenamiento jurídico, para contrarrestar
la alarma social producida por la infracción, para rebajar el clima de inseguri-
dad ciudadana, para satisfacer las necesidades de integración del grupo social,
etc.), el autor del delito deja de ser un fin en sí mismo y se convierte en un medio
para lograr efectos sobre otros (los potenciales delincuentes, de cuyas tenden-
cias de comportamiento el autor no es responsable). Esto comporta una instru-
mentalización de la persona contraria a la idea de dignidad proclamada en el
art. 10 CE y convierte a la pena así individualizada en inhumana y degradante
y, por consiguiente, contraria al art. 15 CE).
Supongamos que se trata de individualizar la pena de un delito de robo con fuerza en las cosas
(sancionado en el art. 240 CP con pena de uno a tres años de prisión) en el que no concurren cir-
cunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este caso, el Tribunal podrá imponer la
pena señala por la ley (de uno a tres años de prisión) en la extensión adecuada a las circunstancias
personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66, 1, 6ª CP). Si en el caso
enjuiciado el autor es un delincuente primario (escasa peligrosidad del autor y escasa necesidad
preventivo especial de pena) y la cantidad sustraída es pequeña (escasa gravedad del hecho), el
Tribunal debería imponer la pena mínima: un año de prisión, lo que permitiría la suspensión de su
ejecución (art. 80 CP). No sería lícito que “para impedir que se debiliten los frenos inhibitorios de
las penas frente a la generalidad en hechos tan frecuentes como el robo”, el Tribunal impusiese al
autor la pena de dos años y un día de prisión con la finalidad de hacer imposible que el condenado
pudiese solicitar la suspensión de la ejecución de la pena (art. 80 CP). Si el razonamiento indicado
llegara a recogerse en la sentencia, ésta sería recurrible incluso en amparo (art. 15 CE). Si, por el
contrario, el Tribunal no fundamenta por qué se ha impuesto precisamente la pena de dos años y un
día de prisión (“el problema del día”), la sentencia sería también recurrible por falta de motivación
(arts. 24, 1 y 120, 3 CE).
5. El principio de proporcionalidad de las penas

1. Aunque no aparece recogido expresamente en la Constitución Española, se
entiende que la exigencia de proporcionalidad abstracta entre la gravedad del
delito y la gravedad de la pena con la que el mismo se conmina y la exigencia
de proporcionalidad concreta entre la pena aplicada al autor y la gravedad del
hecho cometido, tienen rango constitucional deducible de lo preceptuado en el
art. 15 CE.
La prohibición constitucional de penas inhumanas y degradantes contiene implícitamente un prin-

cipio de proporcionalidad, ya que sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho cometido es
humana y respetuosa con la dignidad de la persona, es decir, no-degradante. El art. 49,3 de la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión Europea señala expresamente que “la intensidad de las
penas no debe ser desproporcionada en relación con la infracción”.
2. En un primer momento, el Tribunal Constitucional se mostró extraordina-

riamente cauto a la hora de pronunciarse sobre el principio de proporcionalidad
de las penas —“que adolece de una amplia indeterminación”— e intentó evitar,
en la medida de lo posible, “entrar en el problema —nada fácil (sic.)— de si el
principio de proporcionalidad está o no recogido en la Constitución” (STC de 15
de octubre de 1982). Por ello, en numerosos casos concretos de penas sin duda
absolutamente desorbitadas (por no resistir un juicio de adecuada ponderación),
el Tribunal Constitucional no otorgó el amparo solicitado.
Así ocurrió cuando en aplicación del art. 394 CP-73 se impuso una pena de dieciséis años, cuatro
meses y un día de prisión por una malversación de fondos públicos de 2.500.000 pesetas —equiva-
lente a 15.000 euros (STC de 22 de mayo de 1986); cuando en aplicación de la Ley de Pesca Fluvial
se impuso la pena de dos años de prisión por pescar cangrejos en tiempo de veda (STC 53/1994);
cuando se consideró constitucionalmente conforme la pena de hasta seis años de prisión por la
negativa de un objetor de conciencia a cumplir la Prestación Social sustitutoria (STC 55/1996). Con-
trariamente, en la línea del TEDH (Sentencias de 13 de julio de 1995 y 30 de enero de 1998) sí se ha
otorgado el amparo contra una sanción penal excesiva impuesta por unas declaraciones insultantes
y, por ende, no protegidas por el art. 20, 1 CE (STC 85/1992).
3. Desarrollos posteriores de la Jurisprudencia Constitucional exigen que se

pueda realizar un juicio de adecuada ponderación entre el bien o interés que se
lesiona o pone en peligro (gravedad del delito) y el bien que se restringe o del
que se priva a través de la pena. La exigencia de proporcionalidad, sin embargo,
sería fundamentalmente un mandato dirigido al legislador para que adecue la
gravedad de las penas a la gravedad de los delitos, gozando en este ámbito el
legislador de un amplio margen de libertad (fruto de un complejo juicio de opor-
tunidad) que se deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su
específica legitimidad democrática (SSTC 55/96 y 161/97, entre otras). Por otra
parte, la exigencia de proporcionalidad debe ser tenida en cuenta también por
los Tribunales en el marco de la individualización de la pena. Concretamente, la
STC de 22 de mayo de 1986 señala que “aunque a los Tribunales de Justicia sólo
les corresponde la aplicación de las leyes y no verificar si los medios adoptados
por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a
dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto, ello debería comple-
tarse con la consideración de que si entendemos que el principio de proporciona-
lidad en abstracto está reconocido en la CE, será vinculante para todos los pode-
res públicos, entre ellos, claro está, el judicial, y, por consiguiente, debe tenerse
en cuenta por los órganos jurisdiccionales a los efectos del planteamiento de la
cuestión de inconstitucionalidad, si se estima que un precepto legal en concreto
es contrario a la CE y, concretamente, al principio de proporcionalidad (arts. 1 y
10 CE); y ello por imperativo de la propia CE (art. 163), de la LOTC (arts. 35 y
ss.), y también de la LOPJ (art. 5)”.
4. La STC de 20 de julio de 1999 —que quiebra con la línea anterior— vincula
expresamente “la proscripción constitucional de las penas desproporcionadas”
con el principio de legalidad penal (art. 25, 1 CE), y considera que la proporcio-
nalidad entre la gravedad del hecho y la gravedad de la pena exige que la pena
no pueda suponer un patente derroche inútil de coacción, un excesivo y mani-
fiesto rigor con sacrificio innecesario del autor del delito. Para ello debe tenerse
en cuenta si el interés que se protege está o no proscrito por la Constitución, si
es o no relevante, si la pena es idónea o necesaria para alcanzar el fin de pro-
tección del interés y la comparación de la entidad del delito con la entidad de
la pena, de tal manera que debe evitarse un desequilibrio patente, excesivo e
irrazonable entre la finalidad de la norma y la sanción en ella prevista a la luz
de pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles.
La STS de 29 de noviembre de 1997 (Tol 208843), condenó a los miembros de la Mesa Nacional de
Herri Batasuna como autores responsables de un delito de colaboración con bandada armada del
art. 174 bis a) del CP-73 a la pena de seis años y un día de privación de libertad por haber adoptado
el acuerdo de ceder sus espacios electorales a la organización terrorista ETA para la emisión de
unas videocintas. Recurrida en amparo dicha Sentencia, el Tribunal Constitucional otorgó el amparo
solicitado (STC de 20 de julio de 1999) por considerar que el art. 174 bis a) CP-73, en su aplicación al
caso, era inconstitucional en la medida en que no incorporaba previsión alguna que permitiera atem-
perar la sanción penal a la entidad de los actos de colaboración con banda armada ya que aunque
éstos no deban quedar impunes, pueden en ocasiones ser de menor gravedad. No era la tipificación
de la conducta de colaboración con banda armada lo que resultaba inconstitucional, sino la ausencia
en el precepto de la correspondiente previsión que permitiese al juzgador imponer una pena inferior
a la establecida en el tipo para casos de menor entidad, como pudiera serlo el enjuiciado.
Precisamente por ello, la previsión atenuatoria del art. 153, 4 CP (junto al

sistema alternativo de penas) puede evitar que sea contrario a la Constitución
el art. 153, 1 CP (redactado conforme a la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Me-
didas de Protección Integral contra la Violencia de Género), que llega a sancio-
nar con la pena de prisión de seis meses a un año el empujón a una ex-novia.
El excesivo rigor preventivo general negativo del legislador puede conculcar el principio constitucio-
nal de proporcionalidad de las penas y el de culpabilidad, con el que se encuentra íntimamente vin-
culado. No debe olvidarse que un marco penal desproporcionado a la gravedad del hecho conduce
necesariamente a una pena que no puede adecuarse a la gravedad de la culpabilidad del autor por
el hecho, pues como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, “si una pena es objetivamente
desproporcionada, no se puede adaptar a una proporcionalidad subjetiva —esto es, a la culpabilidad
del autor” [STS de 20 de noviembre de 2002 (Tol 229807), entre otras]. Por ejemplo, y por citar sólo
un caso muy frecuente en nuestra sociología jurídica, las penas previstas para un delito de peligro
abstracto como es el de tráfico de drogas pueden exceder de los 20 años de prisión, siendo difícil de
justificar que un hecho que sólo representa un peligro más o menos remoto para la vida o la salud
individual resulte en muchas ocasiones más severamente castigado que el hecho de causar directa-
mente una lesión de esos mismos bienes jurídicos.
6. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización

del autor
1. No cabe duda de que, en el contexto histórico de su surgimiento, la pena
privativa de libertad supuso un notable avance en el proceso de humanización
de las sanciones penales, ya que la prisión como pena aparece en Europa como
sustitutivo cualitativo y cuantitativo a la pena de muerte y a otras sanciones
atroces. Sin embargo, y a pesar de que a las penas privativas de libertad se las
acogió por ello con auténtico entusiasmo, a la larga se pudo comprobar que los
efectos nocivos (físicos y psíquicos) que produce la privación de libertad sobre la
persona que la sufre son graves y múltiples. Por ello, tras numerosos intentos
de dotarla de un contenido positivo (laboral, educativo, correctivo, etc), al final
de los años sesenta del siglo XX se produjo una potenciación de los sustitutivos
penales, la búsqueda de penas alternativas a la prisión y, sobre todo, el auge del
llamado “ideal resocializador” según el cual, cuando se tuviera que hacer uso
de la pena privativa de libertad, la ejecución de la misma debería orientarse
a “la resocialización (reeducación y reinserción social) del autor”. No obstante,
pronto se tomó conciencia de que el intento de resocializar a través de la cárcel
encerraba una contraditio in terminis, ya que, entre otras muchas razones, no
se puede educar para la libertad precisamente privando de la libertad (segre-
gando y desocializando a la persona) y que en muchos casos el autor de la in-
fracción —desarraigado socialmente— carecía de un lugar dónde ser insertado
una vez resocializado. Esto originó la “crisis del ideal resocializador” y que en
la actualidad la doctrina dominante le asigne a la resocialización un contenido
puramente negativo, a saber: la ejecución de la pena privativa de libertad ha de
llevarse a cabo de tal modo que se eviten en la medida de lo posible los efectos
negativos desocializadores que tiene la privación de libertad sobre la persona del
autor” (Muñoz Conde).
2. A pesar de todo, el art. 25, núm. 2 CE establece de forma expresa que las
penas privativas de libertad (y las medidas de seguridad) “estarán orientadas
hacia la reeducación y resinserción social” del sometido a ellas.
A. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del
autor exige en primer lugar —y en el marco del llamado tratamiento de míni-
mos— que, en la medida de lo posible, la Administración despliegue en favor
del reo una actividad prestacional orientada a ofrecerle alternativas lícitas al
comportamiento desviado (v. gr. formación cultural y laboral, desintoxicación
de drogodependencias, etc.); también exige, en segundo término, tener presente
que a la privación de libertad va a seguir la vida en libertad, para la que el reo
debe estar preparado, por lo que durante la ejecución de la pena se debe fomen-
tar el contacto del recluso con la sociedad, potenciando el tercer grado o régimen
abierto (art. 101 RP), los permisos de salida (art. 47 LOGP), las salidas progra-
madas (art. 114 RP), los contactos del reo con el exterior (art. 51 y ss. LOGP), las
comunidades terapéuticas (art. 115 RP), etc.
B. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha afirmado que del art.
25, 2 CE no nace ningún derecho fundamental de la persona susceptible de ser
protegido a través del recurso de amparo puesto que la orientación de las penas
privativas de libertad a la resocialización del autor es un principio constitucio-
nal que debe guiar la política legislativa y penitenciaria del Estado, pero que
no confiere como tal un derecho fundamental susceptible de amparo que condi-

cione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esa orientación, ya que
la reeducación y la resocialización no descartan otros fines válidos de la pena
privativa de libertad (la admonición del autor o a su inocuización temporal, bien
porque el autor no necesita ser resocializado —delincuentes de “cuello blanco”
integrados socialmente— o no puede ser resocializado —algunos casos de delin-
cuentes por convicción) (SSTC de 21 de enero de 1987, 16 de febrero de 1988,
23 de febrero de 1988 y de julio de 1991, 209/1993, 72/1994, 2/1997, 81/1997 y
79/1998).
Supongamos que Julián N.N., drogodependiente que financiaba su propia adición mediante la reali-
zación de delitos contra la propiedad, cometió en el año 2003 un delito de robo violento en concurso
con otro de lesiones por los que fue condenado en el año 2005 por el Juzgado de lo Penal de... a
las penas de tres años y medio y dos años de prisión, respectivamente. Recurrida la sentencia en
apelación ante la Audiencia Provincial de ...., ésta confirmó la resolución recurrida por Sentencia
de 15 de marzo de 2009. Durante el periodo de tiempo trascurrido entre 2003 y 2009, Julián N.N.
se deshabituó del consumo de drogas sometiéndose voluntariamente a un tratamiento para tal fin,
contrajo matrimonio (del que tiene dos hijos de corta edad) y logró un contrato de celador en una
Clínica. Se pregunta: ¿tendría que ingresar en prisión Julián N.N., pese a todo, para cumplir las
penas privativas de libertad que le han sido impuestas? Respuestas: a) Evidentemente Julián N.N.
no puede evitar el ingreso en prisión solicitando el beneficio de la suspensión de la ejecución de la
pena ya que la suma de las penas impuestas exceda de cinco años. b) El recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional (contra la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial) no parece
que pueda ofrecer garantías de éxito dada la interpretación que hace el Tribunal Constitucional del
art. 25, 2 CE. c) Otra alternativa sería que Julián N.N. ingresara en prisión y, habida cuenta sus
excepcionales circunstancias personales, fuera clasificado en tercer grado (régimen abierto) a la
mayor brevedad posible (téngase en cuenta que el periodo de seguridad establecido en el art. 36,
2 CP no sería de aplicación al presente caso ya que el mismo se vincula a una clase de pena y no
a la duración del efectivo internamiento derivado de la refundición penitenciaria) (García Albero). d)
En última instancia, Julián N.N. sólo podría solicitar el indulto de la pena en los términos previstos en
la LEGI de 18 de junio de 1870 modificada por Ley 1/1988, de 14 de enero y en el art. 4 CP, donde
se prevé la posibilidad de que el Juez o Tribunal suspenda la ejecución de la pena mientras no se
resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar
ilusoria (lo que con toda seguridad ocurría en el caso analizado).
A pesar de todo, aunque del art. 25, 2 CE no nazca un derecho “positivo” del
reo a que lo resocialicen, sí se debería deducir del mismo, al menos, un derecho
negativo a que la pena privativa de libertad no lo desocialice cuando a través
de sus propios medios y esfuerzo personal ha logrado ya la resocialización. Di-
cho de otra forma: la pena privativa de libertad ha ejecutarse de tal modo que
se eviten en la medida de lo posible los efectos negativos desocializadores que
tiene la privación de libertad sobre la persona del autor (Muñoz Conde). De
acuerdo con lo expresado, la función limitadora de la prevención especial opera
en dos sentidos: a) Exige prescindir de la pena siempre que sea posible, evitan-
do de ese modo los efectos sociales negativos que le son propios y reservándola
únicamente para los casos de extrema necesidad; b) Requiere que aún cuando
sea indispensable acudir a ella, sus formas y su modo de ejecución se conciban
de manera que causen los menores perjuicios al afectado, en especial, desde el

punto de vista de su socialización” (Cury Urzúa). Desde este punto de vista, el
recurso de amparo de Julián N. N. debería prosperar.
7. El principio de presunción de inocencia

La presunción de inocencia constituye un derecho fundamental de la persona
vinculado básicamente a la prueba de los hechos durante el proceso penal. Sin
embargo, la presunción de inocencia afecta también al Derecho Penal sustanti-
vo. Desde luego, el principio “in dubio pro reo” no está previsto para ser utilizado
en el ámbito de la interpretación de las leyes penales (si un Juez o Tribunal tie-
ne dudas acerca de cómo interpretar un determinado precepto, debe solventar
las mismas recurriendo al estudio). En su aspecto sustantivo, dicho principio
hace nulos aquellos preceptos penales en los que se establezca una responsabili-
dad basada en “hechos presuntos” (hechos que se presume ha realizado el autor
aunque de ello no exista prueba) o, lo que es lo mismo, en “presunciones de cul-
pabilidad” (delitos de sospecha) (García Pérez).
Desde este punto de vista, ofrecía dudas la constitucionalidad el art. 483 CP-73 (actual art. 166 CP)
según el cual puede castigarse con una pena parcialmente coincidente con la del asesinato el hecho
de no dar razón del paradero de una persona detenida ilegalmente. Sin embargo, la STS de 25 de
junio de 1990 (Tol 458265), y la STC de 28 de noviembre de 1990 (referentes al caso de “El Nani”)
entendieron que el art. 483 CP-73 contenía tan sólo un “tipo agravado de detención ilegal” que no
podía ser tachado de inconstitucional ya que su aplicación sólo requiere, al margen de cualquier
tipo de presunción, “la prueba de hechos positivos” (que se ha practicado una detención, que ésta
es ilegal, que el detenido no ha sido puesto en libertad y que haya desaparecido). De este modo se
salva el principio de presunción de inocencia desde un punto de vista formal, pero se olvida (aspecto
material) que, dada la pena con la que se conmina este “tipo agravado de detención ilegal”, el fun-
damento de la agravación no puede ser otro que la suposición de haberse cometido un delito contra
la vida del detenido.
Tema 5
Límites al poder punitivo del Estado (II)
8. El principio de legalidad penal

A. Significado, origen y garantías que conlleva
La característica esencial del Estado de Derecho es el imperio de la ley, es de-
cir, el sometimiento a la ley de la actuación de todos los poderes públicos. En el
ámbito penal, el imperio de la ley debe regir aún de manera más intensa puesto
que, entre los bienes jurídicos afectados por el ius puniendi del Estado, está la
propia libertad del ciudadano. Por ello, el principio más relevante como límite al
poder punitivo del Estado es el principio de legalidad penal, según el cual nadie
puede ser condenado por un delito ni castigado con una pena que no estuvieran
previstos en la ley en el momento de realización de la conducta.
El principio de legalidad surge en el marco del pensamiento de la Ilustra-
ción como garantía de la libertad y de la seguridad de los ciudadanos frente a
cualquier arbitrariedad del Estado (garantía de seguridad jurídica) y como una
exigencia del Estado democrático, puesto que este principio supone que sólo el
poder legislativo, en representación de la soberanía popular, puede decidir qué
conductas deben ser consideradas delito y qué pena merecen (garantía demo-
crática).
A ambos aspectos garantistas del principio de legalidad se refiere Beccaria en su célebre “De los
delitos y las penas” (1764), donde afirma que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos
y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida
por el contrato social”, y que las leyes deben ser redactadas “siempre por escrito y con claridad pues
es un gran mal que se redacten en lengua extraña para el pueblo, que lo ponga en la dependencia
de unos pocos, no pudiendo juzgar por sí mismo cuál será el éxito de su libertad”.
Pese a su formulación latina (nullum crimen, nulla poena sine lege), el prin-
cipio de legalidad penal se consagra por primera vez en Europa en el art. 8 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. A partir de ella,
este principio se ha incluido en todos los textos constitucionales democráticos
del siglo XX y en las normas internacionales sobre derechos humanos, como
el art. 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales de 1950 y el art. 49 de la Carta de los Derechos Fun-
damentales de la Unión Europea de 2007. El art. 25, 1 CE recoge el principio de
legalidad al establecer que “nadie puede ser condenado o sancionado por accio-
nes u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento”.
112 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (II)
Según el momento de la intervención penal en el que rige el principio de le-

galidad, se distinguen tradicionalmente cuatro garantías:
a) Garantía criminal (nullum crimen sine lege): garantiza la existencia de
una ley previa que determine la conducta delictiva. Ninguna conducta, por re-
prochable que sea, puede ser castigada como delito si no está tipificada en la ley
en el momento de su realización. Esta garantía se reconoce en el art. 1, 1 CP:
“no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o
falta por Ley anterior a su perpetración”. Igualmente, los supuestos que pueden
ser sancionados con una medida de seguridad deben estar preestablecidos en la
ley, según reza el art. 1, 2 CP: “las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse
cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley”. En
coherencia con ello, el art. 4, 2 CP dispone que, en el caso de que un Juez o Tri-
bunal tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de castigarse y que
no se halle penado por la ley, debe abstenerse de todo procedimiento sobre tal
hecho y expondrá al Gobierno las razones que le asisten para creer que debiera
ser objeto de sanción penal.
b) Garantía penal (nulla poena sine lege): garantiza la previa fijación en la
ley de la sanción penal que debe imponerse y está recogida en el art. 2, 1 CP:
“No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por
Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo la
Leyes que establezcan medidas de seguridad.”
c) Garantía jurisdiccional: garantiza que el enjuiciamiento de la conducta
considerada delito y la decisión sobre la pena aplicable se lleve a cabo mediante
un proceso judicial (nullum crimen, nulla poena sine judicio) y que, además,
tanto las reglas que establecen la competencia del juez como las que regulan el
proceso estén determinadas en la ley. La garantía jurisdiccional se formula en
el art. 3, 1 CP (“no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud
de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las
leyes procesales”) y se reitera en el art. 1 LECrim.
d) Garantía de ejecución: el principio de legalidad alcanza también al mo-
mento de la ejecución de la pena, exigiendo que ésta se ejecute con arreglo a lo
dispuesto en la legislación vigente. Según el art. 3, 2 CP: “Tampoco podrá ejecu-
tarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y
reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los
expresados en su texto”
Aunque el art. 25 CE se limita a reconocer la garantía criminal, el Tribunal Constitucional ha inter-

pretado este precepto en sentido comprensivo tanto de la garantía criminal como de la penal. Por su
parte, la garantía de jurisdicción se contempla en el art. 24, 1 CE (“derecho al juez ordinario prede-
terminado por la ley” y lo que se conoce como derecho al proceso debido) y la garantía de ejecución
en el art. 117, 3 CE. (“el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales determinados
por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”).
De la regulación constitucional del principio de legalidad, debe destacarse lo

siguiente: a) que se proyecta tanto sobre el Derecho Penal como sobre el Dere-
cho administrativo sancionador (“nadie puede ser condenado o sancionado”; y
b) que el art. 25 CE se encuentra situado en la Sección Primera del Capítulo II
del Título Primero de la Constitución, por lo que el principio de legalidad penal
se configura como un derecho fundamental de los ciudadanos, cuya vulneración
permite interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53,
2 CE).
La satisfacción de este derecho a la legalidad penal implica una serie de exi-
gencias en la elaboración y aplicación de las normas penales que deben respetar
tanto el legislador como los jueces penales; estas exigencias (o subprincipios del
principio de legalidad) se resumen con la expresión: lex scripta, praevia, certa y
stricta.
B. La exigencia de lex scripta o reserva de ley

a. La ley como única fuente directa del Derecho Penal: la exigencia de Ley Orgáni-
ca
La consecuencia más obvia del principio de legalidad es la exclusión como
fuente del Derecho Penal de cualquier norma que no sea una norma escrita
aprobada por el Estado. Por ello, mientras que para el resto del ordenamiento
jurídico (Derecho Civil, Mercantil, Administrativo, etc.) rige en materia de fuen-
tes lo dispuesto en el art. 1 Cciv (“las fuentes del ordenamiento jurídico español
son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”), en el ámbito del
Derecho Penal sólo la ley es fuente directa. No es posible que la consideración de
una conducta como delito o la imposición de una pena se base en la costumbre o
en la aplicación de principios generales del Derecho (exigencia de lex scripta).
Además, como fuente del Derecho Penal no es válida cualquier norma apro-
bada por los órganos del Estado con competencias normativas (legislación en
sentido material: Decretos Leyes, Reales Decretos, Órdenes Ministeriales, Or-
denanzas municipales) sino que la norma penal debe estar recogida en una ley
en sentido formal, es decir, que sea una norma aprobada por las Cortes Genera-
les, lo que garantiza la legitimidad democrática de las normas penales.
Aunque también los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas tienen potestad legislativa,
sin embargo, las leyes autonómicas no pueden contener normas penales porque la competencia
sobre la legislación penal es exclusiva del Estado (art. 149, 1, 6º CE). Por ello, el Tribunal Constitu-
cional declaró la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley valenciana del Síndico de Agravios
que ampliaba el tipo penal de desacato (STC 162/1996).
La reserva de ley plantea, además, la cuestión adicional de si las leyes pe-

nales deben ser leyes orgánicas, forma que deben revestir las leyes “relativas
al desarrollo del contenido de los derechos fundamentales y de las libertades
públicas” (art. 81, 1 CE). Respecto a las normas penales que imponen penas de
prisión, la discusión ha sido zanjada por el TC, que ha afirmado la necesidad
de Ley Orgánica al entender que “las normas penales son garantía y desarro-
llo del derecho a la libertad en el sentido del art. 81, 1 CE, por cuanto fijan y
precisan los supuestos en que legítimamente se puede privar a una persona de
libertad”.
Las SSTC 140/1986 y 160/1986 declararon la inconstitucionalidad del art. 7, 1 de la Ley 40/1979
sobre el Control de Cambios, en cuanto establecía penas privativas de libertad sin tener el rango de
Ley Orgánica.
Respecto de las normas penales que prevén una pena distinta de la privación
de libertad, el Tribunal Constitucional no ha exigido expresamente la forma
de Ley Orgánica. Sin embargo, parece que, también en los casos de penas que
no afecten directamente a derechos fundamentales (por ejemplo, la multa o la
privación del permiso de conducir), es necesaria la Ley Orgánica puesto que hay
una afección indirecta de derechos fundamentales (el impago de la multa o el
quebrantamiento de la pena conlleva la pérdida de libertad ya que daría lugar a
la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP o a un delito de quebran-
tamiento de condena del art. 468 CP).
Existe, además, una razón de carácter material para mantener la necesidad de que todas las nor-
mas penales se aprueben mediante Ley Orgánica: ésta es la modalidad de ley que requiere para su
aprobación un mayor grado de consenso, de manera que se refuerza la legitimidad democrática de
las normas penales ya que sólo se pueden elevar a la categoría de delitos aquellos comportamientos
en torno a los cuales exista un amplio consenso sobre su dañosidad social. En la práctica, las Cortes
Generales han utilizado la Ley Orgánica para todas las leyes penales aprobadas hasta ahora.
b. Las fuentes indirectas del Derecho Penal

Aunque sólo por Ley Orgánica puede establecerse qué conductas son delitos y
qué sanciones deben imponerse, en ocasiones la ley penal remite de forma expre-
sa a otras fuentes del ordenamiento jurídico (legislación extra penal, costumbre
y principios generales del Derecho) que deben ser tenidas en cuenta por el Juez
penal para decidir si la conducta enjuiciada constituye delito, lo que convierte a
aquéllas en fuentes “indirectas” del Derecho Penal.
La incidencia de estas fuentes indirectas se produce en dos ámbitos distintos:
en el de las causas de justificación y en el de las leyes penales en blanco.
a’) En el ámbito de las causas de justificación (las causas que autorizan de
manera excepcional en supuestos concretos la infracción de normas penales), las
fuentes indirectas juegan un papel muy relevante puesto que de la legislación
extrapenal, de la costumbre o de los principios generales del derecho pueden
surgir causas de justificación. Así, el art. 20, 7º CP exime de pena al que obra “en
el ejercicio de un derecho”, lo cual obliga al juez penal a acudir a otros sectores
del ordenamiento jurídico distintos al penal en los que puede haber legislación,
normas consuetudinarias o principios generales que deben ser tenidos en cuen-

ta para determinar si alguien actúa en ejercicio de un derecho.
Por ejemplo, si el dueño de un taller de reparación de automóviles, ante el impago del cliente, decide
no devolverle el coche, realiza un hecho contemplado en el art. 252 CP como “apropiación indebida”,
pero, sin embargo, su conducta está justificada (y no procede imponer una pena) al realizarla en el
ejercicio de un derecho reconocido en el art. 1600 CCiv (derecho de retención). De esta manera, el
CCiv opera como fuente indirecta del Derecho Penal.
b’) En las leyes penales en blanco, la llamada “norma de complemento” fun-

ciona como fuente indirecta del Derecho Penal. Las leyes penales en blanco son
normas penales que no contienen de forma completa su presupuesto (es decir, la
descripción de la conducta considerada delito) sino que remiten a otras normas
(de cualquier clase y rango) para completar los requisitos del tipo penal.
Por ejemplo, el art. 325 CP, que tipifica el delito contra el medio ambiente castiga a quien “con-
traviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente,
provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o exca-
vaciones, aterramientos, ruidos (…) que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas
naturales”. Para saber si una conducta reúne los requisitos de la conducta típica, hay que tener en
cuenta todas las leyes y disposiciones reglamentarias relativas al medio ambiente y comprobar si se
han contravenido sus disposiciones.
Las normas penales en blanco plantean un problema, en relación con la exi-

gencia de reserva de ley, cuando la remisión normativa se hace a normas de
rango inferior a la ley. En efecto, puede suponer una burla material al principio
nullum crimen sine lege que la ley penal remita a normas reglamentarias para
definir la conducta delictiva, pues de esta manera se deja en manos del Gobier-
no la decisión sobre qué conductas deben considerarse delito. Sin embargo, se
admite que, en ocasiones, el recurso a la técnica de las leyes penales en blanco
puede resultar imprescindible porque, en algunos delitos, no es posible incorpo-
rar a la ley penal todos los requisitos de la conducta típica dada la complejidad
técnica o el carácter cambiante de la materia.
El TC ha reconocido que la utilización de las leyes penales en blanco es conciliable con las garantías
del principio de legalidad siempre y cuando: a) el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en
razón del bien jurídico protegido; b) la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial
de la prohibición; c) sea satisfecha la exigencia de certeza, en el sentido de que exista concreción
bastante para que la conducta calificada como delictiva quede suficientemente precisada con el
complemento de la norma a la que la ley penal se remite.
Otra cuestión problemática que plantean las leyes penales en blanco es si las
normas de complemento deben ser también normas estatales o si cabe la remi-
sión a normas de las Comunidades Autónomas o a normas de la Unión Europea.
En este caso el problema es que se estaría transfiriendo competencia penal que
es exclusiva del Estado a órganos legislativos distintos del Estado. En el caso
de las normas autonómicas, además, la remisión a las mismas puede generar
desigualdades entre los ciudadanos de las distintas Comunidades Autónomas

cuando la legislación es diferente en cada una de ellas (así, por ejemplo, si la le-
gislación medioambiental es diferente en Cataluña y Andalucía, puede suceder
que una conducta sea un delito ecológico en Granada y no lo sea en Barcelona),
con posible vulneración del principio constitucional de igualdad. La respuesta
más clara a estas cuestiones, muy debatidas en la doctrina científica, la dio el
Tribunal Constitucional en la STC 120/1998, referida a una condena penal por
contrabando de tortugas, donde, además de recordar la doctrina general sobre
la constitucionalidad de las leyes penales en blanco, precisa la naturaleza y re-
quisitos de las normas que complementan dichas leyes.
La doctrina del TC puede resumirse así: a) La función de complemento de una ley penal en blanco
puede ser realizada por una norma de las Comunidades Autónomas siempre que: haya sido dictada
en el marco de las respectivas competencias de las Comunidades Autónomas; que no introduzca
divergencias irrazonables ni desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen aplicable en
otras partes del territorio; y, por último, que la norma autonómica constituya únicamente un elemento
inesencial de la figura delictiva. b) También puede ser complemento de una ley penal en blanco, una
norma aprobada por la Unión Europea pues, según el TC, “una norma del Derecho Comunitario, en
atención a su primacía en el orden interno, es susceptible de integrar el supuesto de hecho de una
norma penal, incluso si ésta exige para su complemento que tenga rango legal”.
En cuanto a la remisión a la legislación de la UE, hay que tener en cuenta

que tanto los Reglamentos como las Directivas pueden ser aplicados como nor-
mas de complemento de las leyes penales en blanco. Así, tanto los Reglamentos,
desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, como las Directi-
vas (si no han sido traspuestas a la legislación nacional en el plazo previsto) go-
zan de eficacia directa en el ordenamiento jurídico nacional y deben ser tenidos
en cuenta por el Juez penal para integrar el presupuesto de las leyes penales
en blanco cuando éstas remitan a la “leyes o disposiciones generales de carácter
general” del ámbito de que se trate.
Por ejemplo, para determinar si una conducta de emisión en la atmósfera de gases contaminantes
constituye un delito contra el medio ambiente del art. 325 CP, es necesario comprobar si se han con-
travenido “leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”, entre las
que hay que incluir toda la normativa comunitaria en esta materia como, entre otras disposiciones, el
Reglamento (CE) 842/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, sobre
determinados gases fluorados de efecto invernadero.
c. Especial consideración del Derecho de la Unión Europea

a’. La competencia prescriptiva en materia penal de la UE
En un tema dedicado al principio de legalidad penal es necesario reseñar la
importancia creciente que, para la elaboración del Derecho Penal, tienen las
normas aprobadas en el ámbito de la Unión Europea, en especial tras la entrada
en vigor del Tratado de Lisboa, de manera que puede afirmarse que el Derecho
Penal nacional es, cada vez más, Derecho Penal europeo.
En efecto, el Tratado de Lisboa de 17 de diciembre de 2007 (en vigor desde el

día 1 de diciembre de 2009) ha reformado el Tratado de la Unión Europea (TUE)
y ha sustituido el anterior Tratado de la Comunidad Europea por el Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), incluyendo en su Capítulo 4º, en-
tre las políticas atribuidas a la UE, la relativa al “espacio de libertad, seguridad
y justicia” (art. 4. apdo. j TFUE). Dicha política comprende la competencia para
aprobar Directivas de armonización de las legislaciones penales de los Estados
miembros o, dicho en los términos del art. 83 TFUE, “normas mínimas relativas
a la definición de las infracciones penales y de las sanciones”.
La Directiva es un acto jurídico de la UE, adoptado en un procedimiento de
co-decisión entre el Parlamento Europeo y el Consejo, que “obliga al Estado
miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las
autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios” (art. 288 TFUE).
Por tanto, las Directivas de armonización penal deben ser luego transpuestas
(incorporadas), en el plazo fijado en las mismas, a las legislaciones penales de
los Estados miembros. El incumplimiento del plazo por parte de un Estado o
una defectuosa transposición puede dar lugar a la presentación por parte de
la Comisión de un recurso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia. Por
tanto, estamos ante normas de obligado cumplimiento para los Estados.
Ejemplo: la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento y del Consejo, por la que se establecen normas
mínimas sobre sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países
en situación irregular, obliga a sancionar penalmente, entre otras conductas, el empleo simultáneo
de un número importante de nacionales de un tercer país en situación irregular. Antes de la fecha
de transposición que se fija en el art. 17 de la Directiva (20 de junio de 2011), las Cortes Generales
deberán aprobar una Ley Orgánica de reforma del Código Penal, para incluir un tipo penal que
sancione dicha conducta, actualmente no tipificada; si no lo hicieran, la Comisión podría demandar
a España ante el Tribunal de Justicia por incumplimiento.
La competencia en materia penal de la UE es, como puede apreciarse, una

competencia que podemos llamar prescriptiva, es decir, para prescribir u orde-
nar a los Estados miembros que sancionen penalmente determinadas conduc-
tas. La UE no posee una competencia propiamente normativa en materia penal,
es decir, no puede dictar normas que establezcan el delito y la pena y que sean
directamente aplicables por los Jueces y Tribunales de los Estados miembros,
sin necesidad de un acto legislativo de transposición por parte los Estados. Por
ello, formalmente, la fuente del Derecho Penal, es decir, la norma que establece
el delito y la pena, sigue siendo una ley estatal, de manera que el principio de re-
serva de ley para las normas penales no resulta afectado por la existencia de las
Directivas de la UE, en cuanto que sigue correspondiendo al legislador nacional
la aprobación de las normas penales. Sin embargo, materialmente la decisión
político-criminal, es decir, la decisión sobre qué debe castigarse como delito, no
se toma en las Cortes Generales sino en la UE. De esta forma, las Directivas
que prescriben a los Estados la sanción penal de determinadas conductas se
convierten en una fuente “mediata” del Derecho Penal.
Parte de la doctrina penal, crítica con esta atribución de competencia en ma-

teria penal a la UE, afirma que ello convierte a los Parlamentos nacionales
en “lacayos de Bruselas”. Sin embargo, no debe olvidarse que se trata de una
competencia atribuida por los propios Estados, al ratificar el Tratado de Lisboa,
y que es ejercida por órganos con legitimidad democrática (como el Parlamento
Europeo, que representa a los ciudadanos y cuyos miembros son elegidos por
sufragio universal directo, libre y secreto —art. 14 TUE) o indirecta (como el
Consejo, que representa a los Estados y cuyos miembros, representantes mi-
nisteriales de los Gobiernos nacionales, han sido elegidos democráticamente en
cada Estado— art. 16 TUE).
Esta competencia en materia penal de la UE podría incluso a llegar a ser una
competencia propiamente normativa en un ámbito concreto: la protección penal
de los intereses financieros de la Comunidad Europea, que debe ser uniforme en
todos los Estados miembros. Así, el art. 325 TFUE, dedicado a la lucha contra
el fraude, prevé que el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedi-
miento legislativo ordinario, adopten las medidas necesarias en los ámbitos de
la prevención y lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de
la UE (fraude al presupuesto comunitario, fraude de subvenciones, corrupción,
malversación, etc.) con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los
Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión. En
esta previsión, la doctrina ve la posibilidad de que se dicte un Reglamento (acto
jurídico de alcance general, obligatorio en todos sus elementos y directamente
aplicable en los Estados miembros —art. 288 TFUE) que tipifique y sancione los
delitos contra los intereses financieros de la UE, lo cual podría ir acompañado
de la creación, prevista en el art. 86 TFUE, de una Fiscalía Europea para com-
batir dichos delitos. Esta idea ya fue ensayada con la elaboración del “Corpus
Iuris para la protección de los intereses financieros de la Comunidad Europea”,
redactado, a propuesta de la Comisión, por un comité de juristas de alto nivel de
los países miembros (la última versión se presentó en el año 2000). El Corpus
Iuris tipificaba los delitos que afectan a los intereses financieros de la Comuni-
dad Europea acompañados de reglas generales para su aplicación (incluida la
creación de una Fiscalía Europea para la persecución de estos delitos).
b’ Ámbito material de la armonización penal

La competencia en materia penal que el TFUE atribuye a la Unión no es
una competencia general en materia penal sino que está limitada a ámbitos de
delincuencia específicos, previstos expresamente en el art. 83 TFUE. Fuera de
esos ámbitos, el Parlamento Europeo y el Consejo pueden adoptar medidas de
cooperación entre los Estados para la prevención de la delincuencia pero, como
advierte el art. 84 TFUE, “con exclusión de toda armonización de las disposicio-
nes legales y reglamentarias de los Estados miembros” (art. 84 TFUE).
El art. 83 atribuye a la UE la competencia para aprobar Directivas de armo-

nización penal en dos grupos de supuestos:
a) Ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión
transfronteriza, derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infraccio-
nes o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes (art.
83, 1 TFUE). El propio precepto enumera dichos ámbitos: el terrorismo, la trata
de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito
de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la
falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia
organizada. No obstante el carácter exhaustivo de dicha enumeración, se deja
abierta la posibilidad de que el Consejo pueda adoptar (por unanimidad y previa
aprobación del Parlamento) una decisión que determine otros ámbitos delictivos
que respondan a los criterios anteriores de delitos graves transfronterizos.
Tomando como base jurídica este art. 83, 1 TFUE, la Comisión ya ha presentado una Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la
explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (COD 2010/0064), que, de ser finalmente
aprobada, obligará a incluir en el Código Penal conductas como la de “organización de viajes con el
fin de cometer delitos de abusos sexuales” (art. 7 b) de la Propuesta).
La mayoría de los ámbitos de delincuencia grave y transfronteriza ya han

sido objeto de armonización antes del Tratado de Lisboa, pero lo han sido a tra-
vés de un instrumento distinto a la Directiva como es la Decisión Marco. Con
la aprobación en 1992 del Tratado de la Unión Europea, se introdujo la coope-
ración en materia penal como parte de la acción común que debía desarrollar
la recién creada Unión Europea y, en la reforma del Tratado de Amsterdam de
1997, se estableció, como parte de dicha cooperación penal, la posibilidad de
armonizar las legislaciones penales de los Estados miembros a través de Deci-
siones Marco (art. 34 anterior TUE). A diferencia de las Directivas, las Decisio-
nes marco no tenían naturaleza de normas comunitarias, es decir, normas “su-
pranacionales”, aprobadas por los órganos legislativos de la CE (el Parlamento
Europeo y el Consejo) y cuya efectiva aplicación se garantizara por el Tribunal
de Justicia, sino que se aprobaban por el procedimiento establecido en el Título
VI del TUE, dedicado a la “cooperación judicial y policial en materia penal” (el
llamado “tercer pilar” de la UE), según el cual se requería la unanimidad de
los representantes de los Gobiernos en el seno del Consejo, la intervención del
Parlamento Europeo era únicamente consultiva y no era posible interponer re-
curso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia. De ahí que no pudiera
hablarse propiamente de normas de la Unión Europea, sino que eran normas
de naturaleza “intergubernamental”. Tras la entrada en vigor del Tratado de
Lisboa, las Decisiones marco aprobadas mantienen su vigencia en tanto no sean
derogadas, anuladas o modificadas en aplicación de los nuevos Tratados (art. 9
del Protocolo sobre Disposiciones Transitorias).
Desde la aprobación del Tratado de Amsterdam en 1997 hasta la entrada en vigor del Tratado de
Lisboa se han dictado numerosas Decisiones marco con el objeto de armonizar las legislaciones
penales de los Estados miembros en los siguientes ámbitos delictivos: criminalidad organizada (DM
2008/241/JAI), falsificación de moneda (DM 2000/383/JAI), trata de personas (DM 2002/629/JAI), in-
migración ilegal (DM 2002/946/JAI), blanqueo de capitales (DM 2001/500/JAI), fraude y falsificación
de medios de pago distintos del efectivo (DM 2001/413/JAI), pornografía infantil (DM 2004/68/JAI),
corrupción en el sector privado (DM 2003/568/JAI), ciber-criminalidad (DM 2005/222/JAI), racismo
y xenofobia (DM 2008/913/JAI), terrorismo (DM 2002/475/JAI, reformada por DM 2008/919/JAI) y
tráfico ilícito de drogas (DM 2004/757/JAI).
b) Ámbitos delictivos que tienen como fin reforzar penalmente una política
de la UE que haya sido objeto de armonización y en la que sea imprescindible
la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados
miembros para garantizar su ejecución eficaz. Es el caso, por ejemplo, de las po-
líticas sobre medio ambiente, inmigración, protección de los consumidores, etc.,
ámbitos en los que existe una profusa normativa la UE y para cuya aplicación
eficaz puede ser imprescindible que en todos los Estados miembros se sancionen
penalmente determinadas conductas que perjudican dichas políticas.
Por ejemplo, los delitos contra el medio ambiente, relativos a la inmigración ilegal, contra los dere-
chos de los consumidores o contra la propiedad intelectual, etc. pueden ser objeto de armonización
mediante Directivas, en cuanto ello se considere imprescindible para garantizar la efectividad de la
política de la UE sobre medio ambiente, inmigración, consumidores o sobre el mercado, respecti-
vamente.
Esta posibilidad de dictar Directivas de armonización de las legislaciones pe-

nales para garantizar la efectividad de una política comunitaria no estaba reco-
nocida expresamente en el anterior TCE. Sin embargo, el Tribunal de Justicia,
en sus sentencias de 13 de septiembre de 2005 y 23 de octubre de 2007, recono-
ció que se trataba de una competencia implícita de la Comunidad Europea. Tras
esta jurisprudencia, la CE aprobó dos Directivas que imponen a los Estados la
obligación de sancionar penalmente determinadas conductas: las que infringen
gravemente la normativa medioambiental de la UE (Directiva 2008/99/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la
protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal) y las que infringen
la prohibición de emplear a inmigrantes en situación irregular, siempre que se
den determinados requisitos (Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 18 de junio de 2009).
Como puede apreciarse, los ámbitos delictivos que pueden ser objeto de ar-
monización penal por la UE son de una importancia cualitativa y cuantitativa
considerable. Por ello, debe insistirse en la necesidad de que esta potestad sea
usada por la UE de manera respetuosa con los principios de fragmentariedad
y subsidiariedad que deben regir la política criminal, sin que, por ejemplo, el
fin de garantizar la eficacia de una política de la UE deba servir, sin más, para
legitimar la prescripción de sanciones penales para conductas que, aunque per-
judiquen, de manera más o menos remota, una política de la UE, no revistan
gravedad suficiente desde el punto de vista de la afección del bien jurídico pro-
tegido o que puedan ser prevenidas de manera eficaz mediante mecanismos
distintos al Derecho Penal.
c’. Otras formas de influencia del Derecho de la Unión Europea en el Derecho

Penal de los Estados miembros
Junto al efecto positivo o expansivo que producen en el Derecho Penal nacio-
nal las Directivas de la UE, dictadas en ejercicio de su competencia prescripti-
va en materia penal, existe otro efecto del Derecho de la UE sobre el Derecho
Penal, que suele denominarse negativo o neutralizador, en el sentido de que el
Derecho de la UE limita el ámbito de ejercicio del ius puniendi por parte del Es-
tado. Ello ocurre en la medida que, debido a los principios de primacía y eficacia
directa de los Tratados y normas de la UE, resulta vedada al legislador nacional
la posibilidad de aprobar normas penales que resulten contrarias al Derecho
de la UE e, igualmente, los jueces penales deben dejar de aplicar las normas
penales que resulten contrarias al mismo, aunque no se haya producido una de-
rogación expresa por el legislador nacional (en caso de duda sobre la existencia
de dicha contradicción, el juez debe presentar una cuestión prejudicial ante el
Tribunal de Justicia para que éste fije el alcance de la norma de la Unión — art.
267 TFUE)
Este fue el caso de la Sentencia Bordessa (STJCE de 23 de febrero de de 1995), referido a la aplica-
ción por parte de un tribunal español del delito de exportación de capital sin autorización previa que
estaba previsto en el art. 6, A, 1 de la LO 10/1983, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios.
Debido a que la Directiva comunitaria 88/361, de 24 de junio de 1988, dispuso que no se podía exigir
autorización administrativa previa para la exportación a un país comunitario de moneda, billetes
de banco o cheques al portador, cuando se planteó, ante un Juzgado Central de lo Penal de la
Audiencia Nacional, una acusación por este delito, el acusado invocó en su defensa la vigencia de la
Directiva y el Juzgado, después de plantear una cuestión prejudicial ante el TJCE, tuvo que absolver
del delito. Como consecuencia, la Fiscalía del Tribunal Supremo, en su consulta 1/1996, acordó “no
perseguir por la vía penal los actos de exportación de capitales sin declaración”, puesto que dicha
conducta había quedado despenalizada en virtud de la normativa comunitaria.
C. La exigencia de lex certa o mandato de determinación

La ley penal ha de describir de una manera precisa y clara —de una mane-
ra cierta— tanto la conducta prohibida como la pena con la que se conmina su
realización. Esta exigencia de lex certa, llamada también mandato de determi-
nación o de taxatividad, se vincula estrechamente con la faceta garantista del
principio de legalidad: sólo si los delitos y las penas están determinados con
meridiana claridad queda garantizada la seguridad jurídica del ciudadano y su
protección frente a la arbitrariedad del Estado. Por ello, el Tribunal Constitucio-
nal ha incluido la exigencia de precisión dentro del principio de legalidad penal
consagrado en el art. 25 CE (por todas: STC 25/2002).
a. La determinación de la conducta delictiva

Para que realmente la ley cumpla con su función de establecer cuáles son las
conductas punibles, éstas deben estar definidas con claridad y precisión, no de
forma excesivamente vaga o genérica. Solamente de esta forma puede el ciuda-
dano saber qué está permitido y qué está prohibido, y puede el Juez decidir con
exactitud si debe absolver o condenar por un determinado hecho.
Conculcaría el principio de legalidad, un precepto que sancionara con la pena de prisión de uno
a tres años “infringir los principios del orden democrático”, o una norma que considerara delito la
conducta de quien “con infracción de la normativa de protección del medio ambiente, causare daños
medioambientales”.
Debe advertirse que el principio de certeza no puede mostrar en todo el De-

recho Penal la misma rigurosidad. Las exigencias a las que deben someterse
las normas de la Parte Especial al describir las infracciones no son las mismas
que cuando se trata de los preceptos de la Parte General. Así, los presupuestos
generales de la imputación penal —el dolo y la imprudencia, el error, la parti-
cipación, la tentativa— no están formulados en la ley de modo tan detallado
como los preceptos de la Parte Especial sino que el legislador deja un margen a
la elaboración científica y jurisprudencial, en parte por las dificultades que en
muchos casos presenta una codificación de tales materias y, en parte, por los
deseos del legislador de no bloquear la evolución científica tomando parte por
una teoría que luego puede quedar superada.
Sin embargo, en la determinación de los tipos delictivos de la Parte Especial, la ley debe ser lo más
determinada posible, lo que supone para el legislador un reto en el manejo correcto de la técnica
legislativa. Por un lado, el legislador penal no debe emplear conceptos excesivamente vagos que de-
jen sin determinar qué conductas resultan incluidas en la norma penal pero, por otro, tampoco debe
caer en enumeraciones casuísticas en un afán de mencionar todas las posibles formas de aparición
de una situación pues, como normalmente la realidad es mucho más rica que la imaginación del
legislador, ello generaría lagunas de punibilidad.
Son numerosos los supuestos en que el legislador emplea conceptos normati-

vos o conceptos jurídicos indeterminados, cuyo significado preciso debe ser con-
cretado por el juez de acuerdo con los métodos de interpretación o por remisión
a otras normas que ayuden a concretar su significado. Ello no resulta contrario
a la exigencia de lex certa siempre que, como ha tenido ocasión de afirmar el
Tribunal Constitucional, su concreción sea razonablemente factible en virtud
de criterios lógicos, técnicos o de experiencia que permitan prever con suficiente
seguridad la naturaleza y las características de las conductas constitutivas de
la infracción tipificada.
Por ejemplo, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados es frecuente en la descripción de

las circunstancias agravantes de los delitos contra la propiedad y el patrimonio. Así, en los delitos de
hurto y de robo, la pena se agrava cuando revistan “especial gravedad, atendiendo al valor de los
efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración” (arts. 235 y 241 CP); igual-
mente, entre las circunstancias agravantes del delito de estafa, se incluye el que “revista especial
gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica
en que dejara a la víctima” (art. 250, 6º CP). Se observa cómo el legislador, aunque remite en último
término a la valoración judicial la concreción de qué supuestos deben considerarse de especial gra-
vedad, fija los criterios o parámetros a los que debe atender el juez para apreciar esa circunstancia.
Distintos son los casos de “tipos abiertos”, en los que la definición del delito se
hace de forma tan genérica o vaga que no es posible determinar qué conductas
son subsumibles en él. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional: “no pue-
den considerarse respetuosos con el principio de legalidad los tipos formulados
en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión
prácticamente libre y arbitraria, en el estricto sentido de la palabra, de los Jue-
ces y Tribunales” (STC 105/88).
Precisamente por ello parece criticable que la STC 62/1982 estimara conforme a la Constitución
la redacción del antiguo art. 431 CP-73 (antes de su reforma por la LO 5/1988), que consideraba
autor del delito de escándalo público a quien “de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas
costumbres”, un precepto que siempre había sido considerado por la doctrina como caso paradig-
mático de violación del principio de legalidad por su absoluto grado de indeterminación; o que la STC
133/1987 no considerara contrario al principio de legalidad el art. 319 párrafo 2º del antiguo Código
de Justicia Militar (ya derogado) que castigaba el “incumplimiento de los deberes militares”, sin más
especificación.
Puede afirmarse que, en la práctica, la exigencia de certeza se encuentra ac-

tualmente muy relativizada, lo que, con razón, ha sido criticado por la doctrina,
que considera que esta falta de respeto al mandato de determinación cuestiona
la vigencia real del principio de legalidad. Además, debe destacarse la creciente
importancia de la exigencia de certeza en las sociedades modernas donde el
pluralismo de formas de vida y concepciones del mundo (incrementado en las
sociedades abiertas a la inmigración) hace que el consenso valorativo respecto a
determinadas conductas (aborto, eutanasia, racismo, etc.) no sea tan profundo
y extenso como el que existía en las sociedades tradicionales. De ahí que sea
especialmente importante que la ley penal sea precisa.
Adolecen de esta falta de determinación tipos penales como el del delito de “ultrajes” a los símbolos
del Estado (art. 543 CP). Por el contrario, el legislador hizo un alarde de precisión (considerado por la
doctrina como superfluo) al incluir expresamente en el tipo penal del delito de lesiones la causación
de una mutilación genital (art. 149.2 CP). Evidentemente dicha conducta estaba incluida de manera
indiscutible en el delito de lesiones graves del art. 149, 1 CP, pero, no obstante, puede justificarse la
precisión del legislador en una sociedad multicultural como la actual donde determinados grupos de
población consideran una “tradición cultural” la ablación de clítoris de las niñas.
b. La determinación de las consecuencias del delito

La exigencia de lex certa no sólo rige para la descripción de las conductas ilí-
citas sino que también alcanza a las consecuencias jurídicas del delito, es decir,
a la determinación de las penas y las medidas de seguridad. El Tribunal Consti-
tucional ha afirmado que “la doble garantía impuesta por el art. 25, 1 CE no se
refiere sólo a la tipificación de las infracciones, sino también, y en igual medida,
al establecimiento de las sanciones aplicables”.
Sin embargo, a pesar de esta afirmación, debe advertirse que el mandato de
determinación no despliega sus efectos con igual rigor en este ámbito que en el
de la determinación de la conducta típica pues es deseable que el juez tenga cier-
to margen para fijar la sanción teniendo en cuenta la gravedad de la culpabili-
dad del autor por el hecho (según la gravedad de los hechos y las circunstancias
personales del reo) y las necesidades de la prevención especial. De ahí que, en
nuestro sistema penal, las normas no determinan una pena de duración exacta
para cada delito, sino que fijan un marco penal, con un límite mínimo y máximo
de duración de la pena, dentro del cual el juez puede graduar la sanción según
las circunstancias concurrentes. Tampoco contraviene el principio de legalidad
que para algunos delitos se fijen penas alternativas como, por ejemplo, para
el delito de discriminación laboral en el trabajo, sancionado en el art. 314 CP
con la pena de “prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro
meses”.
Por el contrario, sí vulneraría el principio de legalidad un precepto que conminara el delito “con cual-
quier pena legalmente admisible”, con marcos penales desmesuradamente amplios, o con una pena
cuyo límite máximo fuera indeterminado.
D. La exigencia de lex stricta o prohibición de la analogía

a. La prohibición de la analogía in malam partem
Del principio de legalidad deriva la prohibición de que el Juez o Tribunal cas-
tigue aquellas conductas que no estén estrictamente contenidas en la ley penal.
Como consecuencia de ello, el juez penal no puede utilizar la analogía para con-
siderar una conducta constitutiva de delito. Como es sabido, la analogía consiste
en aplicar una norma a un supuesto de hecho que no está incluido en el tenor
literal de la misma, pero que resulta muy similar a los que sí están previstos
en ella, con los que guarda “identidad de razón”. Mientras que en otras ramas
del ordenamiento jurídico la analogía es utilizada por el juez como método de
integración del Derecho para completar las lagunas legales, en Derecho Penal
la analogía está prohibida.
Así, el art. 4 CCiv, tras admitir la aplicación analógica de las normas (“cuan-
do éstas no contemplen un supuesto específico, pero regule otro semejante entre
los que se aprecie identidad de razón”), ordena que “las leyes penales, las excep-
cionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos
distintos a los comprendidos expresamente en ellas”. El Código Penal, por su
parte, recoge la prohibición de la analogía en el art. 4 cuando dispone que “las
leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamen-
te en ellas” y prevé que “en el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de
su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar

penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimien-
to sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que
debiera ser objeto de sanción penal” (art. 4, 2 CP).
Por ejemplo, antes de la reforma del Código Penal de 1989, que modificó el delito de violación, el
Tribunal Supremo consideraba que el principio de legalidad impedía entender comprendidos en el
término “yacer”, empleado para describir el delito de violación en el art. 429 CP-73, las agresiones
sexuales por vía anal, que debían subsumirse en el tipo de los abusos deshonestos. Por ello, ante un
caso en que la víctima había sufrido una penetración anal, el Tribunal, considerando la equivalencia
material de la penetración anal con el yacimiento y lo injustificado de la diferencia punitiva entre la
violación y los abusos deshonestos en este supuesto, decidió hacer uso de la facultad concedida en
el art. 2, 1 CP-73 y elevó una Exposición Motivada al Gobierno en la que le instaba a equiparar en
gravedad el coito vaginal y el anal, tanto heterosexual como homosexual (STS de 7 de noviembre
de 1987).
La prohibición de la analogía in malam partem rige en términos absolutos,

incluso cuando sea evidente que la falta de inclusión de un supuesto de hecho
en la norma penal supone una laguna legal, e incluso en el caso extremo de que
la existencia de tal laguna resulte inconstitucional.
Un caso así se planteó en relación con la aplicación del art. 487 bis CP-73 que castigaba el impago
de pensiones a favor del cónyuge o hijos establecidas judicialmente “en los supuestos de separación
legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio” pero no castigaba el impago de pensiones
establecidas judicialmente a favor de hijos extramatrimoniales. Por ello, cuando un padre fue pro-
cesado por no pagar a su hijo extramatrimonial la pensión impuesta en un juicio sobre alimentos
a favor del menor, la Audiencia Provincial tuvo que absolver al acusado al considerar su conducta
fuera del tipo penal del art. 487 bis CP. Evidentemente, este precepto era contrario al art. 14 CE,
por discriminar a los hijos extramatrimoniales frente a los matrimoniales, pero el juez no podía llenar
esta laguna extendiendo por analogía la aplicación del art. 487 bis CP. Como afirmó el TC, “dicho
Tribunal no podía hacer otra cosa por vedárselo el principio de legalidad (art. 25, 1 CE) que impide la
interpretación analógica de las normas penales y su aplicación extensiva” (STC 74/1997).
La prohibición de la analogía implica igualmente la prohibición de restringir

o negar la aplicación de un precepto que contengan previsiones favorables para
el reo a un caso incluido en dicho precepto pero que es similar a otros no con-
templados en el mismo.
Por ejemplo, el art. 268 exime de pena a quien hurta bienes a su cónyuge siempre que no estén
separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su
matrimonio. Sería también contrario al principio de legalidad negar la aplicación de esta excusa ab-
solutoria y condenar por el delito de robo al marido que convive con su esposa, sin estar en proceso
alguno de separación matrimonial, argumentando que entre los cónyuges no existe en realidad la
affectio maritalis propia del matrimonio. Ello supondría extender por analogía la aplicación del delito
de hurto.
Ahora bien, del principio de legalidad penal sólo se deduce la prohibición de

la analogía cuando ésta sirva para condenar o agravar la responsabilidad penal,
lo que se conoce como prohibición de la analogía in malam partem. Pero no vul-

nera el principio de legalidad el uso de la analogía a favor del reo, es decir, para
excluir o atenuar su responsabilidad (analogía in bonam partem), pues ello no
viola ninguna garantía del ciudadano. Aunque el art. 4 CP parece prohibir cual-
quier tipo de analogía, tanto contraria como favorable al reo, debe interpretarse
que sólo resulta prohibida la primera, pues el art. 4 se incluye en el Título dedi-
cado a las “garantías penales” y sólo la prohibición de la analogía in malam par-
tem supone una garantía para el ciudadano (resultaría absurdo formular como
una garantía del ciudadano la prohibición de excluir o atenuar su responsabi-
lidad penal por analogía). La admisión de la analogía in bonam partem ha sido
afirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional.
Así, por ejemplo, la STS de 11 de abril de 2000 (Tol 38554) admitió la posibilidad de aplicar una
medida de seguridad a un condenado al que se había apreciado la atenuante de grave adicción a las
drogas (art. 21, 2ª CP), a pesar de que las medidas de seguridad sólo están expresamente prevista
para los casos en que se aprecie una eximente completa o incompleta (arts. 101 a 104 CP). El Tribu-
nal Supremo consideró que tal posibilidad “resulta de una interpretación lógica de las disposiciones
reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante”.
b. El límite entre interpretación y analogía

Es muy frecuente que la vaguedad o el carácter multívoco de los términos
de una norma penal requieran de su interpretación judicial para determinar
qué casos son los comprendidos en la misma. Además, incluso los conceptos
aparentemente descriptivos y claros requieren de una interpretación ya que,
en el fondo, interpretar es fijar el contenido y alcance de la ley (es errónea, por
consiguiente, la idea según la cual in claris non fit interpretatio) (Vives Antón).
Por ejemplo, aunque parece muy clara la descripción del tipo de homicidio (“el que matare a otro”
—art. 138 CP— o “el que por imprudencia grave causare la muerte de otro” —art. 142 CP—), sin
embargo, la calificación como autor de homicidio o de aborto de quien provoca la muerte de un feto
en el momento del parto depende de en qué momento se entienda que alguien ha nacido, cuestión
que no está determinada por el tenor literal de la ley.
Lo que exige el principio de legalidad es que el juez efectúe la interpretación

dentro del tenor literal del precepto penal, es decir, en el marco delimitado por el
sentido literal posible del texto de la ley. Dentro de ese marco, el juez debe fijar
el sentido del precepto acudiendo para ello a los métodos hermenéuticos admiti-
dos en Derecho: gramatical, histórico, sistemático y teleológico. Como es sabido,
estos métodos no son específicos del Derecho Penal sino que son de aplicación a
todas las normas del ordenamiento jurídico, ya que, tal y como dispone el art.
3, 1 Cciv, “las leyes se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad
social del tiempo en que han de se aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquéllas”.
Por ejemplo, una interpretación teleológica y que atienda a la realidad social del tiempo en que han
de aplicarse los tipos penales de violencia de género y doméstica obliga a excluir la aplicación del
art. 153 CP en los casos de comportamientos ajenos a situaciones de abuso, dominación, humilla-
ción, sometimiento o sojuzgamiento por razón de género (superioridad machista), o más en general,
del más débil por el más fuerte (manifestación de situaciones de desigualdad) propias de las violen-
cias de género y doméstica [STS de 25 de enero de 2008 y 8 de junio de 2009 (Tol 1577905)]. Por
consiguiente, no sería aplicable el art. 153 CP a las lesiones que el marido le causa a la mujer para
echarla de una habitación en el trascurso de una discusión (debida a una infidelidad del esposo),
siendo los cónyuges dos personas que ostenten un “similar estatus cultural y social” (Sentencia del
Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona de 30 de septiembre de 2009).
Según el resultado alcanzado con la interpretación, se distingue entre inter-

pretación restrictiva o extensiva. Restrictiva es aquella interpretación que se
inclina, dentro de los posibles sentidos del texto, por el sentido que abarca el
menor número de supuestos. Por el contrario, una interpretación es extensiva
cuando el sentido que le da al texto es el más amplio de los posibles.
Ejemplo de interpretación restrictiva: respecto al alcance de la expresión “utilización de buque” a

los efectos del art. 370, 3 CP, el APNJ de 25 de noviembre de 2008, ha considerado que no toda
embarcación integra el concepto de “buque”, sino que la agravación está reservada para ciertas
embarcaciones de las que se excluyen las lanchas motoras. En el caso de la agravante de alevosía
(art. 22, 1ª CP), es restrictiva la interpretación que considera “delitos contra las personas” solamente
a los delitos que el Título VIII del Libro II del derogado CP-73 incluía bajo la rúbrica de “Delitos contra
las personas” (homicidio, infanticidio, aborto y lesiones), por lo que la agravante no se podría aplicar,
por ejemplo, al delito de violación. Es extensiva la interpretación según la cual, dado que dicha rú-
brica ha desaparecido en el CP-95, la referencia a los delitos contra las personas debe comprender
todos aquellos delitos cuyo bien jurídico sea personalísimo (y, entre ellos, los delitos contra la libertad
sexual), por lo que la agravante de alevosía sí se podría aplicar al delito de violación (SAP de Barce-
lona, Sec. 10ª de 8 de febrero de 2010).
La interpretación extensiva es perfectamente lícita siempre que haya sido

alcanzada con un método de interpretación aceptable, pues, como ha señalado
el Tribunal Constitucional, “no se viola el principio de legalidad cuando ante dos
posibles interpretaciones de un concepto, el juzgador elige una de ellas de forma
razonable, aunque la elegida suponga la condena del reo”. La cuestión es delimi-
tar cuándo la subsunción de un supuesto de hecho en la norma penal es correcta
porque se hace en virtud de una interpretación extensiva, y cuándo se trata de
una aplicación analógica de la norma, prohibida por el principio de legalidad.
El criterio más utilizado para responder a esta cuestión es el del “sentido literal
posible” del texto: mientras que la interpretación busca un sentido del texto
legal que se encuentre dentro de su “sentido literal posible”, la analogía supone
la aplicación de la ley a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos
posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en dicho texto. Se
trata, en palabras del Tribunal Constitucional, de “dilucidar si se ha traspasado
la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de recono-
cimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación,
de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y modifica su sentido”.
Por ejemplo, respecto del delito de violencia de género del art. 153, 1 CP, que castiga al que maltra-
tare a otro, “cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él
por una análoga relación de afectividad”, resulta claro que es de aplicación a los supuestos en que el
autor es un hombre (hombre que maltrata a la mujer que es o ha sido su cónyuge o pareja) y también
resulta evidente que no es aplicable a matrimonios o parejas de hecho constituidas por dos hombres,
puesto que el precepto requiere la condición de mujer de la víctima (su aplicación al supuesto de
dos hombres, argumentando, por ejemplo la posición de sumisión y desigualdad de la víctima en la
relación, supondría analogía in malam partem). Sin embargo, ya no resulta tan evidente si puede o
no ser aplicado en el caso de un matrimonio o pareja homosexual femenina, como ha entendido el
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Santander (Sentencia de 20 de abril de 2009).
El Tribunal Constitucional ha anulado en varias ocasiones sentencias pena-

les de condena por entender que en ellas se hacía una aplicación analógica in
malam partem de preceptos penales que vulneraba el principio de legalidad.
Por ejemplo, el Tribunal Constitucional consideró contrario al principio de legalidad penal las con-
denas por el delito de usurpación de funciones (art. 321, 2 CP) contra personas que ejercían profe-
sionalmente la actividad de intermediarios inmobiliarios o de gestores administrativos sin estar en
posesión de los títulos de Agente de la Propiedad Inmobiliaria o de Gestor Administrativo respec-
tivamente. Según el Tribunal Constitucional, no podían incluirse estos títulos en el concepto “título
oficial” empleado por el art. 321 CP, que debe interpretarse como equivalente a “título académico”
(STC 150/1997).
También el Tribunal Supremo ha anulado algunas sentencias de instancia

por considerar que condenaban en base a una aplicación analógica de un pre-
cepto penal.
Así, por ejemplo, la STS de 16 de mayo de 2002 anuló la aplicación del subtipo agravado de abuso
sexual con prevalimiento de parentesco (art. 182, 2 CP) que había hecho el tribunal de instancia en
un caso en que el procesado era únicamente el marido de la madre del menor víctima de los abusos
y no un pariente de los contemplados en el subtipo agravado (ascendiente, descendiente o hermano,
por naturaleza o afinidad).
E. El valor de la jurisprudencia penal

Cuando se proclamó el principio de legalidad en la Ilustración, el ideal de los
ilustrados era que la ley penal fuera tan clara y precisa que no hubiera espacio
alguno para la interpretación por parte de los jueces; los jueces serían, según la
conocida expresión de Monstesquieu, “la boca que pronuncia las palabras de la
ley”. De esta manera se pretendía garantizar la seguridad jurídica y la igualdad
de todos ante la ley.
Así, Cesare Beccaria denunciaba, respecto a la interpretación judicial “¿Cuántas veces vemos los
mismos delitos diversamente castigados por los mismos tribunales en diversos tiempos, por haber
consultado, no la constante y fija voz de la ley, sino la errante inestabilidad de las interpretaciones?”
(De los delitos y las penas). No obstante, este ideal pronto se manifestó como impracticable, pues,
como ya se ha mencionado, existe siempre un margen irreductible que requiere la interpretación del
juez que aplica la norma. Es interesante resaltar que incluso los propios revolucionarios franceses
admitieron que, excepcionalmente la ley podía ser oscura y por ello instauraron el llamado referé le-
gislatif: el juez que tuviera dudas acerca de la interpretación de la ley en un caso concreto, tenía que
consultar al Parlamento. Sin embargo, pronto esta institución (que fue recogida en la Constitución
española de 1812) se consideró ineficaz, ya que originaba dilaciones excesivas por la sobrecarga de
trabajo que suponía para el Parlamento, e inconveniente para mantener la imparcialidad y el carácter
abstracto que debe tener la actividad legislativa. De ahí que en 1804 se suprimiera el referé legislatif
y se trasladara el poder interpretativo que tenía el Parlamento a otro órgano: el Tribunal de casación,
cuya función sería interpretar la ley en los casos dudosos, unificando de esta manera la aplicación
del Derecho por parte de los jueces.
Pues bien, nuestro sistema jurídico es heredero de las ideas de la Ilustración

en cuanto al valor de la jurisprudencia. Así, en nuestro sistema jurídico no se
reconoce a la jurisprudencia entre las fuentes del Derecho, de manera que el
art. 1, 1 Cciv establece que “las fuentes del ordenamiento jurídico español son
la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. No obstante, se re-
conoce el valor normativo de la interpretación jurisprudencial, al declarar que:
“la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar o aplicar la
ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. Por tanto, a diferencia
del sistema anglosajón (common law), donde el Derecho se configura a base de
precedentes judiciales y existen delitos de creación jurisprudencial (common
law crimes), en un sistema como el nuestro, regido por el principio de legalidad
(sistema continental o civil law), la función de la jurisprudencia es la de inter-
pretar la ley, no la de crear Derecho al margen de la misma.
Ahora bien, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo no sea fuente del Derecho Penal, sin
embargo, su papel es fundamental para garantizar la coherencia en la interpretación de las normas
penales. En un modelo de poder judicial como el nuestro, en el que cada Juez o Magistrado es
“independiente” en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117 CE), surge el problema de la
existencia de divergencias interpretativas respecto a una misma norma penal y, por tanto, la posible
coexistencia en el sistema judicial de una pluralidad de interpretaciones posibles de la ley que, aun-
que sean razonables y motivadas, supondrían una quiebra del derecho a la seguridad jurídica y del
principio de igualdad en la aplicación de la ley. De ahí la necesidad de un Tribunal único, el Tribunal
Supremo (órgano superior en todos los órdenes, según el art. 123, 1 CE), que cumple la función de
unificación de la interpretación mediante la doctrina que establezca de modo reiterado. Por ejemplo,
para una aplicación segura y uniforme del art. 369, 1, 6ª CP, el TS ha establecido que por “notoria
importancia” hay que entender una cantidad que exceda de las 500 dosis de consumo diario (APNJ
de 19 de octubre de 2001); para una aplicación segura y uniforme del art. 250, 1, 6º CP, el TS ha
establecido que por “especial gravedad” hay que entender una cantidad superior a los 36.000 euros
(STS de 31 de noviembre de 2006 y 9 de septiembre de 2007).
Para que la jurisprudencia cumpla esa función de complemento del ordena-

miento jurídico, proporcionando seguridad jurídica y garantizando la igualdad
ante la ley, es imprescindible que tenga carácter vinculante, pues, obviamente
la jurisprudencia sólo puede cumplir la función de complemento de la ley si es
respetada por los diversos tribunales, en una doble dimensión: vertical y hori-
zontal. Es decir, los tribunales inferiores deben interpretar las normas pena-
les siguiendo los criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(vinculación vertical) y, por su parte, los Tribunales, en general, y el Tribunal
Supremo, en particular, deben mantener de manera estable sus criterios inter-
pretativos, sin contradicciones entre los distintos casos sobre los que se pronun-
cia (vinculación horizontal).
a) Respecto a la vinculación vertical, el mecanismo para asegurarla es el del
recurso de casación (en los delitos en los que puede interponerse). Es cierto que
la LECrim no prevé un recurso de casación por infracción de jurisprudencia,
sino sólo por “infracción de ley” (art. 849, 1), a diferencia de lo que ocurre en el
orden civil. Pero ello no debe llevar a la falsa conclusión de que no existe una
jurisprudencia penal del Tribunal Supremo que resulte vinculante para los jue-
ces inferiores pues, a través del recurso de casación “por infracción de la ley”,
pueden ser anuladas las resoluciones que contradigan la interpretación de la ley
realizada por el Tribunal Supremo, lo que asegura que la manera de interpre-
tar la ley del Tribunal Supremo (la que él estima correcta) sea seguida por los
tribunales inferiores.
No obstante, debe advertirse que la afirmación de esta vinculación vertical
de la jurisprudencia del Supremo no significa que los órganos judiciales inferio-
res carezcan de independencia en la interpretación de la ley. Si una Audiencia
Provincial interpreta una norma de manera distinta a como lo hace el Tribunal
Supremo, corre el riesgo de que su sentencia sea recurrida en casación y de que,
estimado el recurso, dicha sentencia sea casada (anulada) y sustituida por otra.
Pero también puede ocurrir lo contrario, que la interpretación dada por la Au-
diencia Provincial sea estimada como más correcta por el Tribunal Supremo y
confirme la sentencia, originándose así un cambio de línea jurisprudencial.
Por ejemplo, en multitud de resoluciones el Tribunal Supremo ha sentado la doctrina según la cual
el concepto de “violencia”, utilizado en el art. 172 CP para describir el delito de coacciones, abarca
no sólo la violencia ejercida sobre el cuerpo de las personas, sino también la que se ejerce sobre las
cosas, tanto en sentido propio como impropio, de manera que, por ejemplo, integraría un delito de
coacciones el hecho de que el propietario de un piso impidiera al inquilino continuar en la vivienda
mediante el procedimiento de darse de baja en el suministro de electricidad del piso. Una Audiencia
Provincial, pese a ello, puede dictar una sentencia en la que considere que tal hecho constituye
sólo una falta de coacciones del art. 620, 2 CP, siguiendo una interpretación restrictiva del término
violencia.
b) Respecto a la vinculación horizontal, es necesario que el Tribunal Supremo

respete los criterios que él mismo ha fijado en casos anteriores. Sin embargo, en
la práctica venía ocurriendo que se daban casos de divergencia interpretativa en
el propio Tribual Supremo, al mantener en ocasiones las diferentes secciones de
la Sala Segunda interpretaciones distintas de una misma norma penal. Por ello,
desde hace unos años, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, al objeto de fijar
la interpretación que debe darse a determinadas normas penales, viene adop-
tando lo que se conocen como “acuerdos del Pleno no jurisdiccional” o “acuerdos
de Sala General” a los cuales, incluso, ha conferido carácter vinculante (APNJ
de 18 de julio de 2006). Por ejemplo, el problema de si constituía o no delito el

quebrantamiento de la pena o la medida cautelar de alejamiento llevado a cabo
con el consentimiento de la víctima dio lugar a jurisprudencia contradictoria
(por todas, STS de 26 de septiembre de 2005 y 29 de enero de 2008), contradic-
ción que fue zanjada a través de APNJ de 25 de noviembre de 2008.
No obstante, esto no significa que esté vedada la posibilidad de que se produzcan cambios juris-
prudenciales cuando el Tribunal Supremo considere, de manera razonable y motivada, que una
nueva interpretación es más correcta. El Tribunal Constitucional ha establecido que el juez puede
cambiar de criterio siempre que el cambio tenga vocación de permanencia, sea razonable y se haya
razonado. Esta doctrina constitucional es de gran importancia cuando se aplica al Tribunal Supremo,
pues su labor de unificación jurisprudencial se frustraría si sus líneas jurisprudenciales no fueran
coherentes y estables en el tiempo.
Por último, debe señalarse que esta función unificadora de la jurisprudencia

de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene una función importantísima
en la aplicación de las normas penales. En la práctica, un cambio jurispruden-
cial en la interpretación de un artículo concreto puede suponer que unos hechos
pasen a ser penados de manera distinta, aunque no se haya cambiado una sola
coma del Código Penal.
Así, un ejemplo de cambio jurisprudencial muy trascendente fue el referido a la introducción ilegal de
droga en España. Hasta el APNJ de 23 de noviembre de 1997, el Tribunal Supremo consideraba que
dicha conducta constituía dos delitos: uno de contrabando (art. 2, 3, a) de la LO 12/1995) y otro de
tráfico de drogas (art. 368 CP), sancionables en concurso ideal. Sin embargo, a partir de esa fecha,
considera que se trata de un concurso aparente de normas (art. 8 CP), dada la identidad del bien
jurídico vulnerado.
Tema 6
Límites al poder punitivo del Estado (III)
F. La exigencia de lex praevia

Como se mencionó en la propia definición del principio de legalidad, este
principio garantiza que tanto la conducta delictiva como la pena correspondien-
te deben estar previstas en la ley antes de la realización del hecho (lex praevia).
En otras palabras, una conducta sólo puede ser considerada delito y resultar
penada si está prevista como tal y con la correspondiente consecuencia jurídica
en una Ley vigente en el momento en que se realiza la conducta en cuestión.
Por ello, el juez penal debe enjuiciar los hechos con arreglo a la ley vigente en el
momento de su comisión.
Ahora bien, la ley penal no tiene una validez indefinida en el tiempo sino
que, como producto de las valoraciones sociales predominantes en un determi-
nado momento histórico, está sujeta a la posibilidad de derogación y sustitución
por una ley posterior. La vigencia temporal de la ley penal está marcada por
el momento de su entrada en vigor y por el de su derogación. Las leyes entran
en vigor, si en ellas no se dispone otra cosa, a los veinte días de su completa
publicación en el Boletín Oficial del Estado (art. 2, 1 Cciv). Por su parte, y tal
y como dispone el art. el art. 2, 2 del Cciv, “las leyes sólo se derogan por otras
posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se
extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia,
sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no reco-
bran vigencia las que ésta hubiere derogado”.
Como consecuencia de ello, puede ocurrir que, en el momento del enjuicia-
miento de un hecho, la ley vigente sea distinta a la ley que estaba vigente en el
momento de realización del hecho porque ésta última haya sido derogada. Surge
entonces el problema de determinar cuál es la ley conforme a la cual debe ser
juzgado el hecho, si la vigente en el momento del juicio o la que estaba vigente
en el momento de la comisión del hecho.
Pensemos, por ejemplo, en el siguiente caso: el día 2 de marzo de 2003, Juan propina unas bofe-
tadas a su cónyuge y le ocasiona unas lesiones en la cara no definidas como delito en el Código
Penal. Los hechos son enjuiciados el día 29 de abril de 2004. Surge aquí el siguiente problema: en
el momento de los hechos era de aplicación al caso el art. 617, 2 CP que calificaba esa acción como
falta contra las personas y la sancionaba con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o
multa de uno a dos meses (llamemos a esta situación “Ley A”). Sin embargo (“sucesión de leyes”),
en virtud de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, esos mismos hechos pasaron
a calificarse como delito en el art. 153 CP, castigándose con una pena de prisión de tres meses a un
año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y la privación del derecho a la tenencia
y porte de armas de uno a tres años (llamemos a esta nueva situación legislativa “Ley B”). Así las
134 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (III)
cosas, debiendo juzgarse el hecho el día 29 de abril de 2004 —con posterioridad a la mencionada
reforma del CP— ¿qué ley penal debe aplicarse a Juan? ¿La que estaba en vigor en el momento de
la realización del hecho (“Ley A”, que permite condenar al autor solamente con una pena de arresto
de fin de semana) o la vigente al momento de enjuiciarlo (“Ley B”, que permite sancionarlo con una
pena de prisión de hasta un año)?
a. El principio general: la irretroactividad de las leyes penales (“tempus regit ac-

tum”)
La regla general que rige en estas situaciones es que el hecho se enjuicia con
arreglo a la ley que estaba en vigor en el momento de su realización (“tempus
regit actum”). Así lo dispone expresamente el art. 25, 1 CE, al establecer que
“nadie puede ser condenado (…) por acciones u omisiones que en el momento
de producirse no constituyan delito o falta (…), según la legislación vigente en
aquél momento”.
Esta regla se eleva a exigencia básica del principio de legalidad (exigencia
de lex previa), íntimamente relacionada también con el principio de seguridad
jurídica (art. 17, 1 CE): toda persona tiene derecho a poder calcular la trascen-
dencia jurídica de sus actos en el momento en que los realiza, sin tener que
contar con los cambios de valoración que de esos mismos hechos pueda hacer
posteriormente el legislador. Esto significa, en particular, que —por imperativo
del principio de legalidad— las leyes penales son irretroactivas, es decir, no se
pueden aplicar a los hechos que fueron realizados antes de su entrada en vigor.
El art. 9, 3 CE garantiza “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales”. En esta misma línea, el
art. 1, 1 CP establece la garantía criminal (“no será castigada ninguna acción
ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpe-
tración”) y el art. 2, 1 CP establece la garantía penal (“no será castigado ningún
delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetra-
ción”). El “dogma de la irretroactividad de las leyes penales” ha sido reconocido
reiteradamente tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la
del Tribunal Constitucional.
El principio de irretroactividad de la ley penal alcanzó rango internacional tras incluirse en la Decla-
ración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 (art. 11, 2). También ha sido
proclamado en el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las libertades
fundamentales de 1950 (art. 7); en el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles de 19 de di-
ciembre de 1966 (art. 15) y, recientemente, ha sido incluido en el art. 49 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE, aprobada el 14 de diciembre de 2007.
Debido al principio de irretroactividad de la ley penal, resulta perfectamente

posible que un hecho sea juzgado conforme a una ley penal que ya no se encuen-
tre vigente en el momento del enjuiciamiento del delito (dicho de otra forma: es
posible la aplicación por los Jueces o Tribunales de leyes penales ya derogadas
siempre que las mismas se encontraran en vigor en el momento de la realización

del hecho enjuiciado)
Así, en el ejemplo de las lesiones causadas por Juan a su cónyuge, la conducta deberá ser enjui-
ciada conforme al art. 617, 2 CP, vigente en el momento de la comisión de los hechos, aunque el
precepto esté ya derogado en virtud de la reforma de la LO 11/2003.
b. La excepción al principio de irretroactividad: la retroactividad de la ley penal

más favorable
El principio de irretroactividad conoce una excepción en aquellos casos en
que, después de la realización del hecho, entra en vigor una ley penal más fa-
vorable para el reo, es decir, una ley conforme a la cual el hecho deja de ser
delito (despenalización de una conducta) o bien se sanciona con una pena más
reducida. En tales casos, aunque el hecho se haya realizado bajo la vigencia de
una determinada ley (“Ley A) debe ser juzgado conforme a la ley posterior más
favorable (“Ley B”), aunque esta ley no hubiera entrado en vigor todavía en el
momento de realizarse el hecho.
Esto significa que los Jueces y Tribunales pueden aplicar a un hecho una ley penal que aún no
estaba en vigor en el momento de realizarlo (si ésta es más favorable para el autor). Ejemplo: En
septiembre de 2003, Luís conduce un automóvil de su propiedad sin el correspondiente seguro obli-
gatorio de vehículos (conducta que estaba castigada como falta con la pena de multa de uno a dos
meses en el art. 636 CP). El hecho es enjuiciado el día 27 de noviembre de 2004, esto es, después
de la entrada en vigor de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que modificó la LO 10/1995, de 23
de noviembre, del Código Penal, destipificando tal conducta. En este caso, Luís debe ser absuelto,
pues el hecho debe enjuiciarse con arreglo al Código penal reformado, ya que, aunque es una ley
posterior que aún no estaba en vigor en el momento de realizar el hecho, es más favorable al reo.
a’. Fundamento y alcance de la regla

El principio de irretroactividad de las normas penales y la regla de la retroac-
tividad de la norma más favorable tienen distinto fundamento. Mientras que el
primero es una exigencia indispensable de la seguridad jurídica del ciudadano,
la regla de la retroactividad de la ley más favorable se justifica por razones aje-
nas a la seguridad jurídica, ligadas al principio de necesidad y proporcionalidad
de la pena (pietatis causa). El cambio de criterio del legislador en cuanto a la va-
loración que merece una conducta, expresado en una ley penal más favorable, se
aplica a las conductas pasadas por entender que la ley antigua (vigente cuando
se cometió el hecho) ha quedado desfasada y responde a unas valoraciones de la
sociedad que ya no están vigentes en el momento del juicio.
Esta regla de la retroactividad de la norma más favorable no se recoge expre-
samente en la Constitución, pero el Tribunal Constitucional la considera inclui-
da implícitamente en ella, en virtud de una interpretación a sensu contrario del
art. 9, 3 CE que establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables, aunque, en puridad, lo que puede deducirse a sensu contrario de

dicho precepto es la posibilidad de que las disposiciones favorables se apliquen
retroactivamente, pero no la obligación de que tengan carácter retroactivo (en el
ámbito internacional, vid el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos de 1966 y el art. 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea).
A nivel legislativo, esta regla se consagra expresamente en el art. 2.2 CP, que
dispone que “tendrá efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan
al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto
estuviese cumpliendo condena”. Como se observa, en Derecho español, la retro-
actividad de las disposiciones favorables tienen un alcance muy amplio, pues no
sólo se establece la aplicación retroactiva de la nueva ley a los hechos que están
pendientes de ser enjuiciados, sino también a los que ya han sido objeto de sen-
tencia e, incluso, a los casos en que la sentencia de condena se está ejecutando.
Por el contrario, otros ordenamientos jurídicos de países de nuestro entorno
geográfico y cultural detienen el efecto retroactivo de la ley penal más favorable
ante la “santidad de la cosa juzgada”, porque —se afirma— si recayó sentencia,
y esta es ya firme, la nueva ley más benigna no puede favorecer al condenado.
En este sentido restrictivo, por ejemplo, el parágrafo 2 StGB establece que “si la
ley vigente en el momento de la comisión del delito es modificada antes de que
se pronuncie la sentencia, deberá aplicarse la ley más favorable al reo”.
Los únicos supuestos que no menciona el art. 2.2 CP, en relación al alcance
de la retroactividad de ley penal posterior más favorables, son los de senten-
cias que ya han sido ejecutadas en su totalidad. Respecto a estas sentencias, el
precepto no establece la retroactividad de la norma más favorable; es evidente
que, respecto a sentencias ya ejecutadas, no tiene sentido proceder a su revi-
sión pero, sin embargo, la retroactividad de la ley penal posterior más favorable
puede tener trascendencia, tanto a la hora del cómputo de la condena anterior
a efectos de reincidencia, como para la cancelación de los antecedentes penales.
Por ello, la doctrina considera que el contenido material y el espíritu del art. 2,
2 CP obliga a que tenga efecto retroactivo todo lo que favorezca al reo y pueda
ser todavía objeto de reversión, ya que de lo contrario se restringiría el espíritu
del principio de retroactividad de las disposiciones favorables. Por consiguiente,
en los casos de penas ya cumplidas, el efecto retroactivo de la ley penal más
favorable sí debe alcanzar a otras consecuencias perjudiciales para el reo que
puedan todavía ser eliminadas.
En esta línea, la DT 6ª CP establece que no serán revisadas las sentencias en las que la pena esté
totalmente ejecutada, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en
cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado
de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta conforme a este Código.
Se discute de todas formas la solución de los casos en los que, habiéndose eje-
cutado ya íntegramente la pena (de no ser así se aplicarían las reglas generales
de retroactividad del art. 2, 2 CP), entra en vigor otra ley penal que favorece al
reo como consecuencia exclusivamente de la modificación de las cuantías que
se utilizan para diferenciar los delitos de las faltas en las infracciones contra la
propiedad y el patrimonio.
Ejemplo: hasta el año 1995 el delito y falta de hurto se diferenciaban atendiendo a que el valor de lo
sustraído fuera superior o inferior, respectivamente, a las 30.000 pesetas. Alfonso sustrajo en 1993
un reloj valorado en 47.000 pesetas, por lo que fue condenado como autor de un delito de hurto,
cumpliendo íntegramente la pena correspondiente. Posteriormente, el Código Penal, por razón de la
depreciación del dinero, elevó el límite entre el delito y la falta de hurto a 50.000 pesetas. ¿Hubiera
podido solicitar Alfonso en 1996 la cancelación de sus antecedentes penales por delito de hurto
alegando que, calificado el caso por la nueva ley, el hecho integraría solamente una falta de hurto
que no da lugar a antecedentes penales?
Con relación a este problema, caben dos soluciones: por una parte, podría
pensarse que en tales casos no sería posible solicitar la cancelación de los ante-
cedentes penales, ya que la nueva calificación del hecho no obedece a un cambio
en las valoraciones del legislador, sino exclusivamente a la depreciación de la
moneda. Puede afirmarse, en efecto, que en el caso del ejemplo, el reloj valorado
en 47.000 pesetas en 1993 muy posiblemente valdría más de 50.000 pesetas en
1996, por lo que su sustracción, incluso con la nueva ley, seguiría constituyendo
delito de hurto.
La imposibilidad de cancelar los antecedentes penales en tales casos se llegó a disponer expre-
samente en algunas Disposiciones Transitorias de las Leyes de Reforma del Código Penal en las
que se modificaron los límites económicos entre los delitos y las faltas en las infracciones contra la
propiedad y el patrimonio.
Por el contrario, un sector doctrinal considera, con razón, que en los casos de
penas ya cumplidas, el efecto retroactivo de la ley penal más favorable sí debe
alcanzar a otras consecuencias perjudiciales para el reo que puedan todavía ser
eliminadas (como es el caso de los antecedentes penales), y ello aunque la nueva
ley traiga su causa sólo en la modificación de cuantías debido a la depreciación
del dinero, supuesto para el que el art. 2, 2 CP no establece ninguna excepción.
b’. La determinación de la ley penal más favorable

La aplicación de los principios expuestos obliga a hacer algunas consideracio-
nes en torno a cómo se determina la ley penal más favorable para el reo
En primer lugar, hay que tener en cuenta que, en algunos casos, para deter-
minar qué ley penal es la que más favorece al reo debe tomarse en consideración
la legislación extrapenal. Así ocurre, por ejemplo, cuando el problema de la su-
cesión de leyes se plantea en el marco de las “leyes penales en blanco”.
Por ejemplo, si observamos el art. 325 CP, se podrá plantear un problema de retroactividad de la ley
penal más favorable si se produce una modificación en la legislación administrativa protectora del
medio ambiente. Lo mismo ocurrirá, en el art. 334, 1 CP, cuando administrativamente se modifique
la relación de especies animales amenazadas.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que para determinar qué ley es la que
más favorece al reo, resulta absolutamente imprescindible resolver íntegramen-
te el supuesto de hecho con arreglo a las dos legislaciones en conflicto (la vigente
en el momento del hecho y la vigente en el momento del enjuiciamiento) compa-
rando después las consecuencias jurídicas que se derivan de la aplicación de una
y de otra. Con ello se quiere indicar que, en muchos casos, no basta con analizar
si un hecho sigue siendo o no delito conforme a la nueva legislación, o con la
mera comparación de penas en abstracto, pues el carácter favorable de una ley
puede traer su causa en múltiples factores.
Piénsese, por ejemplo, que alguien ha cometido un delito de robo con fuerza en las cosas (arts.
238 y ss. CP) en el mes de julio de 2003 y es juzgado por el mismo en noviembre de 2003. Aunque
en ese espacio de tiempo no se ha producido ninguna modificación de los arts. 238 y ss. CP, hay
que plantearse, sin embargo, la posible aplicación retroactiva del art. 66 CP, reformado por la LO
11/2003, que establece nuevas reglas de individualización de la pena, para todos los delitos, que
pueden determinar una pena distinta que la resultante con arreglo a las reglas vigentes en el mo-
mento de realización del hecho.
Por otro lado, debe advertirse que la opción por la norma más favorable con-
siste en optar por una u otra legislación, sin que sea posible combinar normas
de una y de otra pues, si así fuera, se estaría “creando” una nueva ley. En este
sentido, la Disposición Transitoria 2ª CP estableció que para determinar cuál es
la ley más favorable se tendría en cuenta la pena que correspondería al hecho
enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código. Así,
por ejemplo, en los casos de hechos cometidos con anterioridad a la entrada en
vigor del Código Penal de 1995, cuando se optaba por aplicar dicho Código con
carácter retroactivo porque las penas de prisión establecidas para el hecho en-
juiciado resultaban más leves (retroactividad de la norma más favorable), lo que
no podía hacerse era tomar del Código de 1973 las disposiciones sobre redención
de penas por el trabajo, como expresamente advierte la mencionada Disposición
Transitoria: “las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán
de aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y no podrán
gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo
Código”.
Resuelto el supuesto de hecho íntegramente tanto con arreglo a la ley que es-
taba en vigor en el momento de su realización como con arreglo a la ley vigente
al momento de enjuiciarlo, la elección de la más favorable para el reo no debe
presentar, en principio, mayores problemas. Es más favorable la ley que consi-
dere que el hecho no es delito frente a la que considere que sí lo es; resulta más
favorable la ley que conduzca a la condena con una pena privativa de libertad
de menor duración que la que conduzca a la condena con una pena privativa de
libertad de mayor duración, etc., es decir, no habrá dudas respecto a qué ley es
más favorable al reo cuando exista únicamente una modificación cuantitativa

de las penas, y la naturaleza de las penas siga siendo la misma.
Sin embargo, en algunos casos pueden surgir dudas. Así ocurrirá, por ejem-
plo, cuando la ley anterior y la nueva establezcan sanciones de diferente natu-
raleza o contenido distinto. Aunque en general favorece más al reo una pena de
multa —que no limita sus derechos fundamentales— que una pena privativa de
libertad de corta duración —que sí los limita—, puede darse el caso de que para
el concreto autor sea más favorable la privación de libertad que la multa (por
ejemplo, porque el dinero que tiene ahorrado piensa invertirlo en el montaje de
un negocio para ganarse la vida) o viceversa (porque tiene capacidad económica
y pagando la multa evita ingresar en prisión). En tales supuestos hay que tener
en cuenta que lo que se pretende a través de la institución de la retroactividad
de la ley penal más favorable es que se imponga la sanción menos gravosa para
el reo, no para el Juez. En caso de duda (art. 2º, 2 CP), el Juez o Tribunal que
entienda de la causa deberá oír al reo (lo que no significa acatar necesariamente
su decisión).
Ejemplo: la LO 15/2003, de 25 de noviembre, hizo desaparecer la pena de arresto de fin de semana

y la sustituyó por la pena de localización permanente. Si alguien que hubiera cometido una falta de
lesiones del art. 617 antes de la reforma, era juzgado con posterioridad a la misma, correspondía al
reo valorar cuál de las dos posibles penas era más favorable para él (la anterior pena de arresto de
tres a seis fines de semana o, por el contrario, la de la nueva normativa de localización permanente
de seis a doce días).
c’. La ley penal intermedia más favorable

Un supuesto particular en relación con la regla de la retroactividad de la
norma más favorable lo constituye el caso de la ley penal intermedia más fa-
vorable: aquella ley que no estaba en vigor en el momento de la comisión de
los hechos delictivos, ni lo está tampoco al tiempo de su enjuiciamiento, sino
que ha estado vigente entre uno y otro momento. La mayoría de la doctrina
se decanta por aceptar la aplicación de esta ley punitiva intermedia si resulta
más benigna para el reo, argumentando que ese sujeto pudo ser juzgado bajo la
vigencia de esa ley, y si no fue así, por ejemplo, por el funcionamiento lento de
la Administración de Justicia —y en ningún caso por la voluntad del acusado—,
eso no debe perjudicar al reo juzgando los hechos bajo otras leyes más gravosas
o desfavorables.
Retomando el ejemplo de la conducción sin el seguro obligatorio de vehículos, imaginemos la si-

guiente hipótesis: En marzo de 2004, Luís conduce un automóvil sin el correspondiente seguro
obligatorio de vehículos, conducta tipificada como falta y castigada con la pena de multa de uno a
dos meses en el art. 636 CP. En mayo de 2004 entra en vigor la LO 15/2003, de reforma del Código
Penal, que despenaliza tal conducta. Pero en enero de 2005, entra en vigor una nueva LO de refor-
ma del CP, que castiga la conducta como delito. Luís es juzgado el 12 de febrero de 2005. En este
caso, Luís debe ser absuelto pues el hecho debe enjuiciarse con arreglo a la ley penal intermedia
—la introducida por la LO 15/2003, que es una ley posterior al hecho, que ya no está en vigor en el
momento del juicio, pero que es más favorable.
c. La excepción a la excepción: la ultraactividad de las leyes penales temporales

Otro supuesto especial que debe analizarse en relación con la aplicación de
la norma penal más favorable es el de las leyes temporales. En sentido estricto,
son leyes temporales las que tienen prefijado su periodo de vigencia en la misma
ley, pero, en sentido amplio, se consideran también leyes penales temporales a
aquéllas cuya vigencia está limitada al tiempo que perdure la situación excep-
cional para la que nacen.
Ley temporal en sentido estricto sería la que, por ejemplo, ante una grave crisis energética, hubiera
prohibido la circulación de vehículos particulares los lunes y miércoles desde el 1 de marzo hasta el
31 de mayo de 2004. Ley temporal en sentido amplio sería la que, por ejemplo, ante una situación de
calamidad pública (ej.: un terremoto, unas inundaciones, etc.), elevara en un grado las penas de los
delitos contra la propiedad (con respecto a las penas establecidas en la leyes ordinarias o normales)
mientras la situación perdure para evitar los actos de pillaje.
Como es obvio, a las leyes temporales sigue generalmente una legislación

penal “normal” más favorable para el reo que es la que suele estar ya en vigor
en el momento de enjuiciar los hechos cometidos bajo la vigencia de la ley tem-
poral. Sin embargo, la necesidad político-criminal de mantener el efecto preven-
tivo general de las Leyes temporales evitando convertirlas en “papel mojado” y
frustrar de antemano y con seguridad los fines que a través de ellas se propone
el legislador debe originar una excepción a la retroactividad de la ley penal
más favorable. En este sentido, el art. 2.2 CP establece, como excepción a la
retroactividad de la ley penal más favorable, su “ultraactividad”, esto es, que
“los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin
embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario”.
d. El momento de la comisión del delito

La aplicación de los principios que rigen en la aplicación temporal de la ley
penal exige en todo caso determinar en qué momento se entiende cometido un
delito. La cuestión no suele revestir dificultad ya que normalmente la realiza-
ción de la conducta prohibida (por ejemplo, robar, matar, etc.) suele ser coetánea
o encontrarse muy próxima a la lesión del bien jurídico (expropiación en el robo,
muerte en el homicidio, etc). Sin embargo, en ciertos casos resulta difícil deter-
minar en qué momento se ha cometido el delito, por haberse prolongado en el
tiempo su realización:
a) Cuando la acción se produce bajo la vigencia de una ley y el resultado se
produce bajo la vigencia de otra.
Por ejemplo, una carta injuriosa se extravía y tarda un tiempo anormal en ser recibida por su desti-
natario; un arquitecto comete una imprudencia en la construcción de un edificio, y ello determina su
derrumbamiento cinco años después de terminadas las obras.
b) Cuando parte de la acción se produce bajo la vigencia de una ley y parte

bajo la vigencia de otra ley posterior.
Por ejemplo, en los casos de detención ilegal de una persona durante ocho meses, periodo de tiem-
po durante el cual se reforma el Código Penal agravándose las penas del delito de detención ilegal.
Respecto a estas situaciones, el Código Penal dispone que para la determi-

nación del momento de la comisión del delito a los efectos de determinar la ley
aplicable, los delitos y faltas “se consideran cometidos en el momento en que el
sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar” (art. 7
CP). Es decir, se sigue la “teoría de la acción”. No obstante, a pesar de esta regla,
si la ley posterior a la realización de la acción (o a la omisión) es más favorable,
se aplicará ésta, en cumplimiento del principio de retroactividad de la ley penal
más favorable.
e. Los cambios jurisprudenciales posteriores a la comisión del hecho

En relación con el principio de irretroactividad de las leyes penales, se plan-
tea la cuestión relativa a los posibles efectos retroactivos de los cambios de juris-
prudencia al reo. La cuestión se plantea en un doble aspecto: a) si el cambio es
desfavorable par el reo, ¿se puede aplicar el nuevo criterio a hechos que ocurrie-
ron antes de que se produjera el cambio?; b) si el cambio es favorable al reo, ¿es
posible revisar las sentencias condenatorias que fueron dictadas en el pasado
conforme a la línea jurisprudencial que ha sido abandonada?
a) Respecto a los cambios desfavorables para el reo, no hay acuerdo en la
doctrina española sobre si el principio que prohibe la retroactividad de las leyes
penales desfavorables es extensible a la jurisprudencia. Para algunos autores,
el cambio jurisprudencial debería declarase con efectos prospectivos (el pros-
pective overruling del Derecho americano), es decir, debería aplicarse sólo a los
hechos que sucedan a partir de entonces. Esta posición es lógica: si la jurispru-
dencia viene a completar el ordenamiento jurídico (art. 6 Cciv), un cambio juris-
prudencial retroactivo, conforme al cual se extiende el ámbito de aplicación de
la norma penal, puede suponer una lesión de la garantía de la seguridad jurídi-
ca. Para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, el principio
de irretroactividad no alcanza a los cambios jurisprudenciales, aunque admiten
la posibilidad de que el acusado alegue un error de prohibición.
En el ámbito del Consejo de Europa, el TEDH y la (hoy extinta) Comisión han señalado la impor-
tancia, a efectos del derecho a la legalidad del art. 7 del Convenio de Roma, de que determinada
interpretación jurisprudencial perjudicial para el reo estuviera ya establecida en el momento en que
se cometieron los hechos. Así, en su decisión de 12 de marzo de 1981, la Comisión admitió la queja
de un austriaco que había sido condenado por evasión fiscal por unos hechos cometidos en 1975.
El tribunal que le condenó aplicó la nueva interpretación establecida en 1976 por el TS, conforme a
la cual el delito de evasión fiscal existía no sólo cuando se realizaba en interés propio (como hasta
entonces se había entendido), sino también en interés de tercero. La Comisión estimó incorrecto
aplicar retroactivamente el nuevo criterio, desfavorable para el reo.
b) El otro aspecto del problema es el de los efectos de los cambios jurispru-

denciales favorables al reo. En este ámbito, hay que distinguir los cambios de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de aquellos producidos como consecuencia
de una sentencia del Tribunal Constitucional que estime un recurso de amparo
al considerar que la interpretación de un precepto penal hecha por el Tribunal
Supremo es contraria a la Constitución (por ejemplo, porque se trata de una
interpretación analógica en contra del reo y, por tanto, contraria al art. 25 CE).
Cuando se trata de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe ser
valorada como un “hecho nuevo que evidencia la inocencia del acusado” y que
permite la revisión de las sentencias penales que se dictaron en aplicación de la
interpretación contraria a la CE (art. 954, 4 LECrim).
Así, por ejemplo, respecto al tipo penal de intrusismo profesional (art. 321, 1 CP-73), el Tribunal
Constitucional consideró que la interpretación del mismo hecha por la Audiencia Provincial (y confir-
mada por el Tribunal Supremo) conforme a la cual se condenó al recurrente, era una interpretación
contraria al principio de legalidad penal. El TC reconoció el derecho del condenado a la revisión de
su sentencia (STC 150/1997). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha negado efectos retroactivos a
la STC que establece la interpretación constitucionalmente conforme del precepto sobre el momento
en el que se interrumpe la prescripción de los delitos (art. 132 CP). En el APNJ de 26 de febrero de
2009 se acordó que dicha interpretación del Tribunal Constitucional, que resulta diversa de cómo
venía siendo entendido el precepto (y que resulta favorable al reo), “no constituye un hecho nuevo
de aquéllos a los que se refiere el art. 954 LECrim como requisito del recurso de revisión”.
Respecto al posible efecto retroactivo de los cambios jurisprudenciales del

Tribunal Supremo que favorecen al reo, la cuestión es discutida. En principio,
un tratamiento análogo de estos casos a los de la retroactividad de la ley penal
más favorable, debería conducir a una respuesta afirmativa. El Tribunal Su-
premo reconoce el efecto retroactivo respecto al hecho enjuiciado (que ha sido
cometido con anterioridad al cambio jurisprudencial) pero sin posibilidad de
revisar las sentencias que han sido dictadas en aplicación de la anterior línea
jurisprudencial más desfavorable.
En este sentido, el APNJ de 19 de octubre de 2001, que modifica en un sentido favorable al reo la
interpretación de las cantidades que se entienden de “notoria importancia” a los efectos de la agrava-
ción prevista para el delito de tráfico de drogas en el art. 369, 1, 7ª CP, establece que “no procederá
la revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente las peticiones
de indulto para que las condenas se correspondan al presente acuerdo”.
Resulta así que, respecto a los cambios jurisprudenciales, se acepta parcial-

mente la regla de la retroactividad del cambio favorable y, sin embargo, se niega
la aplicación del principio de irretroactividad respecto a los cambios desfavo-
rables. Esta situación resulta paradójica puesto que se niega la aplicación del
principio general y se acepta, sin embargo, la regla excepcional. También debe-
ría aceptarse la extensión del principio general de irretroactividad, de manera
que quedara vetada la aplicación retroactiva de un cambio jurisprudencial des-
favorable al reo.
Tema 7
Límites al poder punitivo del Estado (IV)
9. El principio ne bis in idem

El principio ne bis in idem se manifiesta en diversos sectores del Ordena-
miento Jurídico. Lo hace en el ámbito del Derecho Procesal penal y en el del
Derecho Penal sustantivo. Y se manifiesta también en el ámbito del Derecho
Administrativo sancionador para impedir, como regla general, la acumulación
de sanciones de los dos sectores del Ordenamiento Jurídico.
A. El principio ne bis in idem en el ámbito penal

a. Significado y consecuencias
Un principio básico del poder sancionador del Estado es el respeto al prin-
cipio ne bis in idem, según el cual nadie puede ser sancionado más de una vez
por el mismo hecho, en base al mismo fundamento. Se trata de un principio
que, aunque no tiene reconocimiento constitucional expreso, ha sido elevado a
la categoría de derecho fundamental por la doctrina del Tribunal Constitucio-
nal, que lo vincula al principio de legalidad penal del art. 25 CE. No obstante,
la doctrina, el Tribunal Supremo [especialmente la STS de 22 de diciembre de
2003 (Tol 341458)] y el propio Tribunal Constitucional (STC 2/2003, de 16 de
enero) vinculan también el ne bis in idem con el principio de proporcionalidad
ya que, en palabras del Tribunal Constitucional, “cuando la correspondiente
condena ha de considerarse suficiente desde una perspectiva punitiva, aplicar
otra sanción representaría una reacción excesiva del ordenamiento jurídico al
infligirle al condenado una sanción desproporcionada respecto a la infracción
que ha cometido”.
En el ámbito penal, el principio ne bis in idem impide que se pueda sancionar
doblemente por un mismo delito, lo que conlleva dos tipos de consecuencias: una
procesal y otra material.
a’. El principio ne bis in idem en el ámbito procesal

La consecuencia procesal del principio ne bis in idem es la interdicción de la
posibilidad de juzgar a una persona por un delito por el cual ya ha sido juzgada.
Esta garantía se recoge expresamente en el art. 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, según el cual “nadie podrá ser juzgado ni sanciona-
do por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país” (en el mismo sentido
146 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (IV)
se pronuncia el art. 4 del Protocolo núm. 7 del CEDH). El Tribunal Constitucio-

nal ha establecido la vigencia en nuestro sistema constitucional de la prohibi-
ción de someter a los ciudadanos a un nuevo procedimiento penal posterior por
los mismos hechos, vinculándola tanto al principio de legalidad como al derecho
a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).
En el ámbito internacional, es muy discutido el alcance del principio ne bis
in idem en relación con las sentencias extranjeras. Mayoritariamente se prevé
la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento, en el que, sin embargo, se deberá
computar la pena sufrida en el extranjero. En España, el TS ha interpretado el
art. 23.2 c) LOPJ en este mismo sentido de considerar que es posible un nuevo
enjuiciamiento respecto de hechos sentenciados en el extranjero, pero la senten-
cia dictada en el nuevo juicio deberá descontar de la pena que se imponga la ya
impuesta en el extranjero [STS de 22 de diciembre de 2001 (Tol 135694)].
En la Unión Europea, el principio ne bis in idem había sido reconocido por la jurisprudencia del Tribu-
nal de Justicia como un principio del Derecho, si bien su alcance se circunscribía a la no acumulación
de dos sanciones de la misma naturaleza, sin abarcar la prohibición de un nuevo enjuiciamiento (ver-
tiente procesal). Sin embargo, con la entrada en vigor de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea (el 1 de diciembre de 2009), el principio ne bis in idem ha cobrado un alcance
absoluto tanto procesal como material dentro de la UE, pues su art. 50 recoge el “derecho a no ser
juzgado o condenado penalmente dos veces por la misma infracción”, declarando que “ nadie podrá
ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o
condenado en la Unión mediante sentencia firme conforme a la ley”.
b’. La consecuencia material: la prohibición de doble valoración de los hechos

Desde un punto de vista material, el principio ne bis in idem impide que
un mismo hecho pueda ser valorado dos veces a efectos agravatorios de la res-
ponsabilidad penal (aplicación de circunstancias agravantes que ya han sido
tenidas en cuenta en la aplicación del tipo penal) o que un mismo hecho pueda
ser tomado en consideración con plurales efectos fundamentadores de la respon-
sabilidad penal (concurso de normas). Esta segunda cuestión la analizaremos
en el epígrafe siguiente.
Respecto a la prohibición de una doble valoración a efectos agravatorios de la
responsabilidad, el art. 67 CP establece que no se apliquen las reglas de deter-
minación de la pena del art. 66 (estas reglas son aquellas conforme a las cuales
los jueces deben agravar o atenuar la pena en función de la concurrencia de cir-
cunstancias agravantes o atenuantes genéricas —las previstas en los arts. 21,
22 y 23 CP) cuando se trate de circunstancias que la Ley haya tenido en cuenta
al describir o sancionar una infracción.
Ejemplo: no cabe apreciar la agravante genérica de abuso de superioridad del art. 22, 2ª CP si se
condena por un delito de acoso sexual vertical del art. 184.2 CP, puesto que la descripción de este
tipo penal incluye el requisito de que el autor del acoso cometa el hecho “prevaliéndose de una
situación de superioridad”.
Igualmente, el mismo art. 67 establece que tampoco se aprecien las circuns-

tancias agravantes cuando se trate de circunstancias “de tal manera inherentes
al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”.
Ejemplo: no puede condenarse por un delito de discriminación en la prestación de un servicio público

(art. 511 CP) y aplicar, al mismo tiempo, la agravante genérica de discriminación del art. 22, 4ª CP.
Pero la prohibición de ne bis in idem tiene que ser también tenida en cuenta
en relación a la aplicación de las numerosas circunstancias específicas con las
que el legislador agrava los delitos, estableciendo subtipos agravados, sin tener
en cuenta, en algunos casos, que dichas circunstancias son inherentes al delito
y, por tanto, no deben apreciarse a efectos agravatorios.
Por ejemplo, antes de la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, al delito de abuso sexual de
un menor de 13 años del art. 181, 2 CP, le era formalmente aplicable la agravante específica de ser la
víctima menor de trece años del art. 180, 3 CP. Sin embargo, la jurisprudencia entendió que no podía
aplicarse dicha agravación sin vulnerar el ne bis in idem puesto que el dato de la edad había sido
ya tenido en cuenta para restar validez al consentimiento del menor y calificar la conducta del autor
como abuso sexual. Igualmente, la jurisprudencia, aunque sólo en algunos casos, ha entendido que
no es posible aplicar la agravante específica de “actuación conjunta de dos o más personas” en el
delito de violación (art. 180, 1, 2ª) realizado entre varios que resultan condenados como coautores
[con extensión vid. STS de 24 de noviembre de 2009 (Tol 1747837)].
b. Especial consideración del concurso aparente de normas penales

La prohibición de una doble valoración del mismo hecho tiene especial in-
cidencia en los casos en que un hecho resulta subsumible en varios preceptos
penales pero sólo resulta aplicable uno de ellos porque el mismo es capaz de
aprehender todo el contenido de injusto del hecho, desplazando la aplicación de
los demás preceptos penales. Esta situación es la que se conoce como “concurso
de normas penales”. La necesidad de salvaguardar el principio ne bis in idem
obliga a que el hecho sólo deba ser sancionado conforme a una sola de las nor-
mas concurrentes, estableciendo el propio legislador los criterios conforme a los
cuales debe seleccionarse la norma que resulta aplicable.
Supongamos que A mata a otro a cambio de un precio. En principio, dicho hecho puede subsumirse
en el tipo penal del homicidio (art. 138 CP: “el que matare a otro”) y en el tipo penal del asesinato
(art. 139, 2ª: el que matare a otro por precio). En este supuesto no cabe duda de que A no ha co-
metido dos delitos (uno de homicidio y otro de asesinato) sino un sólo delito de asesinato porque es
evidente que la aplicación del art. 139 abarca el total contenido de injusto del hecho realizado por A,
desplazando la aplicación del art. 138.
La doctrina suele referirse a estos supuestos como concurso aparente de nor-

mas penales, en el sentido de que la concurrencia de normas aplicables al hecho
es solamente formal porque, materialmente, en el momento del enjuiciamien-
to, sólo resultará aplicable una de ellas (la norma preferente), la que agota el
total contenido de injusto del hecho, quedando desplazadas todas las demás.
No obstante, si en algún caso, por diversas razones, la norma preferente deja
de ser aplicable no existe obstáculo material alguno —derivado del ne bis in
idem— que impida recurrir a la aplicación de la norma desplazada para valorar
el hecho de que se trate.
En los supuestos de concurso de normas, el problema fundamental es deter-
minar, en cada caso, cuál es la norma de aplicación preferente, por abarcar el
total contenido del injusto. Para resolver esta cuestión, la doctrina ha distin-
guido distintos tipos de relaciones entre las normas en concurso: especialidad,
subsidiariedad y consunción, criterios que han sido recogidos en el art. 8 CP,
que añade la relación de alternatividad.
1. Existe una relación de especialidad entre varios preceptos penales cuando
uno de ellos contiene todos los elementos del otro y, además, un plus que lo hace
especial o específico. Según el art. 8, 1º CP, “el precepto especial se aplicará con
preferencia al general”. Esta relación es frecuente entre tipos básicos y tipos
agravados (ejemplo, entre homicidio y asesinato) o atenuados, que incorporan
algún elemento adicional de valoración a los elementos genéricos del ilícito bá-
sico.
Ejemplo: la norma del delito de daños contra el patrimonio histórico (art. 323 CP) es especial respec-
to a la norma que castiga el delito común de daños (art. 263 CP).
2. Existe una relación de subsidiariedad entre varios tipos penales cuando

un tipo penal es auxiliar o subsidiario respecto de otro, es decir, cuando su apli-
cación está prevista sólo para el caso de que no sea aplicable otro tipo penal (el
principal). La regla 2ª del art. 8 CP establece que “el precepto subsidiario se
aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsi-
diariedad, ya sea ésta tácitamente deducible”. De este modo, se reconocen dos
formas diferenciadas de subsidiariedad: una, expresa, si es el propio legislador
el que condiciona explícitamente la aplicación de un precepto a que no resulte
aplicable otro de carácter principal y otra, tácita, para cuando quepa deducir ese
orden preferente del sentido y la finalidad de la ley. Como ejemplos de subsidia-
riedad expresa suelen identificarse todas esas cláusulas de remisión legislativa
que proponen la vigencia de un tipo penal para el caso de que no venga otro en
aplicación. En general, el tipo principal es el más grave.
Por ejemplo, la norma que castiga el abandono de un menor con peligro para su vida (art. 229, 3 CP)
es subsidiaria de la que castiga el homicidio, de manera que si alguien abandona a un menor como
medio para matarlo, sólo será aplicable el delito de homicidio (consumado o en tentativa). El art.
229, 3 contiene una cláusula expresa de subsidiariedad al disponer que la pena prevista lo es “sin
perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave”.
Las relaciones de subsidiariedad tácita suelen apreciarse en los casos en que

alguno de los tipos concurrentes representa una intensificación de la amenaza
para el bien jurídico protegido, común en ambos tipos, bien porque es más grave
la forma de ataque —según ello, los tipos imprudentes serían subsidiarios de

los dolosos—, bien porque avanza en el camino de su afección, aproximándose
a ella, como sucede con la consumación que es “tipo principal” respecto de la
tentativa y con ésta respecto de los actos preparatorios, o bien con la autoría
en relación con cualquier forma de participación o con ciertos delitos de lesión
entre sí, por ejemplo, homicidio y lesiones.
Por ejemplo, según la STS de 20 de marzo de 2003 (Tol 297661), existe una relación de subsidiarie-
dad entre el delito de incendio con peligro para la vida (art. 351 CP) y la tentativa de asesinato con
alevosía, si la finalidad del primero —calificado como medio alevoso— es dar muerte a la víctima.
Igualmente existe una relación tácita de subsidiariedad en los casos de homicidio intentado que
causa lesiones. En el entendimiento de que el dolo de matar abarca el de lesionar, la jurispruden-
cia mayoritaria resuelve esa relación a través de la sola calificación de una tentativa de homicidio:
“Desde el punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un homicidio frustrado
son totalmente semejantes. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos
hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como homicidio, por existir “animus necandi” o
voluntad de matar” (STS de 5 abril 2000) (Tol 13049).
3. Existe una relación de consunción entre varios tipos penales cuando el

contenido de injusto de un tipo ya está contenido en otro, de manera que la
aplicación del tipo que consume todo el injusto impide la aplicación del tipo
consumido. La regla 3ª del art. 8 CP, aunque con una redacción muy insatis-
factoria, dispone que “el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los
que castiguen las infracciones consumidas en aquél”. En realidad, lo que ocurre
es que la aplicación del precepto más amplio y complejo contiene ya el desvalor
correspondiente al otro precepto.
Por ejemplo, en un caso de amenazas (art. 169 CP) seguidas, de forma inmediata, de la realización
de la intención de lesionar exteriorizada en las amenazas, la aplicación del tipo de lesiones (arts. 147
a 150 CP) consume el desvalor de las amenazas previas.
Un grupo de casos que se resuelven conforme a este principio de consunción

son aquellos en que la realización de un tipo penal conlleva “normalmente” la de
otro que resulta consumido por él (“actos acompañantes típicos”).
Ejemplo: los daños inherentes a un robo con fractura (art. 238 CP); o las lesiones mínimas que
conlleva, por lo general, un robo con violencia o una agresión sexual, siempre que no se prolonguen
en el tiempo y pueda afirmarse su conexión al desapoderamiento o al atentado sexual, respectiva-
mente.
El carácter habitual de la conexión que se establece con esas infracciones

“acompañantes” sugiere que el legislador ya las ha tenido en cuenta al estable-
cer la pena que, según ello, expresaría el desvalor del hecho total. A este argu-
mento ha acudido en alguna ocasión la jurisprudencia más reciente a la hora de
justificar una relación de consunción entre dos delitos.
En particular, entre el tráfico de drogas (art. 368 CP) y el contrabando (art. 2, 3, a) de la LO 12/1995,
de Contrabando), el Tribunal Supremo considera prevalente la primera de esas infracciones. El tráfi-
co de drogas sería, según ello, “lex consumens”.
No obstante, la absorción de esos actos acompañantes típicos por el “precepto

penal más amplio” debe venir sugerida desde la ley, de forma expresa o tácita,
de modo que puedan considerarse, en cierto sentido, como “inherentes a la nor-
mal realización delictiva”.
Un segundo grupo de casos en los que cabe apreciar la consunción es en las
relaciones entre tipos de peligro y los tipos de lesión que son concreción del
peligro previo, de manera que los sujetos afectados por el peligro son los que
ulteriormente resultan lesionados .
Por ejemplo, en una obra de construcción de un edificio, se derrumba el andamio y resultan muertos
los tres trabajadores que trabajaban en ella sin las condiciones de seguridad a las que se refiere el
art. 316 CP. Esta norma quedaría consumida por el tipo penal del homicidio imprudente (art. 142 CP)
que es de aplicación preferente. Otra sería la solución si, junto a ellos, hubiera otros trabajadores
que han sufrido una amenaza para su vida pero que han salido ilesos. En ese último caso, la lesión
de los primeros no podría consumir la amenaza que el accidente ha representado para los segundos
[SSTS 22 diciembre de 2001 (Tol 135694) y 4 de junio 2002 (Tol 173409)].
4. Por último, se considera que el Código Penal establece el principio de la

alternatividad cuando dispone en el art. 8, 4ª CP que “en defecto de los criterios
anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con
pena menor”. En el ámbito en que se regula, debe entenderse que se refiere a
supuestos en los que la aplicación conjunta de los preceptos penales vulneraría
el ne bis in idem. En este contexto, la decisión favorable a imponer la pena más
grave se justificaría en la necesidad de evitar despropósitos punitivos que pue-
den derivarse de una mala coordinación de los marcos penales de algunos tipos
penales de estructura parecida.
Por ejemplo, en el acoso sexual, cuando consiste en una amenaza condicional (se solicitan favores
sexuales con el anuncio, en otro caso, de causar un mal a la víctima), el art.184.2 CP no podría
prevalecer sobre el tipo genérico de las amenazas condicionales (art. 169 CP), porque éste prevé
una pena muy superior.
La aplicación de estas reglas del concurso aparente de normas permite selec-

cionar qué norma de las que concurren en la calificación jurídica del hecho debe
ser aplicada (norma preferente), de manera que las otras normas quedan des-
plazadas. Sin embargo, la norma penal desplazada debe ser tenida en cuenta a
la hora de determinar la gravedad de la pena que debe imponerse, produciendo
lo que se conoce como “efecto de cierre” para evitar que el concurso pueda jugar
como una circunstancia de atenuación (STS de 6 de abril de 1988). En efecto, se
trata de evitar que la pena impuesta en aplicación de la norma preferente esté
por debajo del límite mínimo de la pena prevista en la norma desplazada. Y ello
porque si la norma preferente lo es porque abarca la totalidad del desvalor del
hecho no puede conllevar una pena por debajo del mínimo de pena de la norma
desplazada (que abarca sólo parcialmente el desvalor del hecho).
Por ejemplo, si A, con intención de matar a B, le dispara, causándole lesiones con pérdida de un
órgano principal, debe apreciarse un concurso aparente de normas penales entre tentativa de homi-
cidio (art. 16 en relación con el art. 138 CP) y delito de lesiones del art. 149 CP. Si se aplica sólo la
tentativa de homicidio como norma preferente, que permite imponer una pena inferior en uno o dos
grados a la del homicidio (art. 62 CP), es decir, un margen de prisión de dos años y 6 meses a diez
años, el juez debe tener en cuenta que el límite mínimo de la pena prevista en el art. 149 es de seis
años y no castigar el hecho por debajo de ese límite. De lo contrario, favorecería al reo cometer unas
lesiones del art. 149 CP con intención de matar.
Debe advertirse que no siempre que a un hecho le son de aplicación varios

tipos penales, estamos ante un concurso aparente de normas. Puede ocurrir que
la aplicación de uno sólo de ellos no sea suficiente para abarcar todo el contenido
de injusto del hecho porque estemos ante lo que se denomina “concurso ideal de
delitos” (un solo hecho constituye dos o más delitos).
Ejemplo: A agrede sexualmente a una mujer propinándole, para asegurarse la falta de resistencia
por parte de la víctima, fuertes golpes en la cara que le causan a la mujer la pérdida de un ojo,
consiguiendo tener acceso carnal. Los tipos aplicables son el de violación (art. 179 CP en relación
con el 178 CP) y el de lesiones graves (art. 149 CP). Está claro que el art. 179 no valora el total
contenido de injusto, puesto que sólo tiene en cuenta la agresión sexual violenta pero no las lesiones
a la víctima, que han excedido de las que pueden considerarse inherentes a una agresión sexual.
Tampoco basta la aplicación del art. 149 CP, porque este precepto no tiene en cuenta el atentado a
la libertad sexual realizado. Por tanto, deben aplicarse los dos preceptos y condenar al autor por los
dos delitos cometidos con su acción (concurso ideal de delitos), conforme a la regla especial prevista
en el art. 77 CP (se impondrá la pena del delito más grave en su mitad superior). Como el contenido
total del injusto del hecho sólo se valora aplicando los dos tipos, la aplicación de los dos preceptos
no infringe el principio ne bis in idem.
No obstante, cuando una acción puede subsumirse en varios tipos penales

no siempre resulta fácil determinar si estamos ante un concurso aparente de
normas o ante un concurso ideal de delitos. Según la doctrina dominante, la
regla para solucionar dichos supuestos es la siguiente: la aplicación de un tipo
penal excluirá la aplicación de los demás (esto es, estaremos antes un concurso
aparente de normas penales) si los tipos concurrentes se excluyen entre sí por
encontrarse en una relación de especialidad, de subsidiariedad o de consunción.
Por el contrario, la aplicación de un tipo penal no excluye la aplicación de los de-
más (es decir, estaremos ante un concurso de delitos) en todos los demás casos.
Por tanto, el concurso ideal de delitos se determina por exclusión: hay concurso
ideal de delitos cuando no puede apreciarse un concurso de normas porque los
tipos concurrentes no se excluyen entre sí porque no se encuentran en una rela-
ción ni de especialidad, ni de subsidiariedad, ni de consunción.
La redacción del art. 8º CP es, en este sentido, defectuosa en cuanto que parece establecer el
concurso aparente de normas por exclusión del concurso ideal de delitos, al establecer las reglas
del concurso de normas para “los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más
preceptos de este Código, y no comprendidos en los arts. 73 a 77” (es decir, que no constituyan un
concurso de delitos).
B. El principio ne bis in idem en el ámbito del Derecho Administrativo san-

cionador
a. La imposibilidad de acumular sanciones penales y administrativas
El principio ne bis in idem impide también imponer por unos mismos hechos,
al mismo autor, con el mismo fundamento, acumulativamente, una sanción pe-
nal (una pena) y una sanción administrativa (principio ne bis in idem) —dado
que el principio de legalidad impide que un mismo hecho pueda ser sanciona-
do más de una vez (art. 25, 1 CE). La prohibición de acumulación a un mismo
hecho de penas y sanciones administrativas se prevé expresamente en el art.
133 de la LRJAP (“no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sanciona-
dos penal o administrativamente, en los casos en los que se aprecie identidad
del sujeto, hecho y fundamento”) y en la mayoría de las leyes administrativas
sancionadoras (v. gr. art. 3 LISOS). En este sentido se ha pronunciado el TC en
reiteradísimas ocasiones negando la posibilidad de imponer varias sanciones en
los casos en los que se aprecie identidad absoluta de los hechos —y con ello del
sujeto activo— y del fundamento de la sanción”. Desde la STC de 30 de enero
de 1981, que ha servido de base a la jurisprudencia constitucional posterior, el
Tribunal Constitucional ha señalado “que el principio ne bis in idem integra
el derecho fundamental vinculado al principio de legalidad en materia penal y
sancionadora” y que se encuentra “conectado con las garantías de tipicidad y de
legalidad de las infracciones” y en consecuencia “el derecho conocido por ne bis
in idem supone, en una de sus mas conocidas manifestaciones, que no recaiga
duplicidad de sanciones —administrativa y penal— en los casos en los que se
aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento” (Vid., por todas, las SSTC
de 14 de junio de 1983, 27 de noviembre de 1985, 14 de febrero de 1986, 8 de
julio de 1986, 18 de junio de 1990, y 10 de diciembre de 1991).
Se trata de una lectura “positiva” del principio de legalidad (García Albero) vinculada al principio de
proporcionalidad: cuando una condena sea suficiente desde una perspectiva punitiva —porque ago-
te el total contenido de injusto del hecho—, la aplicación de otra sanción representaría un “exceso de
pena” constitucionalmente infundado (SSTC de 15 de octubre de 1990 y 15 de enero de 2003).
b. La primacía de orden penal frente a la Administración

1. La puesta en práctica de este principio exige que la Administración se abs-
tenga de todo procedimiento con relación a los hechos que puedan constituir, al
mismo tiempo, una infracción penal (delito o falta) y una infracción administra-
tiva. En tales casos, la Administración deberá poner el hecho en conocimiento
de la autoridad judicial competente (lo que se conoce con el nombre de “pasar
el tanto de culpa”), paralizando el expediente administrativo. A partir de este

momento, “la Administración no puede actuar mientras no lo hayan hecho los
Tribunales”. Sólo si el proceso penal termina con sentencia absolutoria u otra
resolución que le ponga fin provisional o definitivamente, sin declaración de
responsabilidad penal, y siempre que la misma no esté fundamentada en la
inexistencia del hecho, podrá reiniciarse el procedimiento administrativo e im-
ponerse, en su caso, una sanción administrativa. La subordinación de la Admi-
nistración a los hechos declarados probados —o no probados— por la Autoridad
Judicial se prevé expresamente en el art. 137 núm. 2 de la LRJAP (STC de 3 de
octubre de 1983).
Ejemplo: Andrés G.A. es parado en un control de alcoholemia por la Guardia Civil de Tráfico y, efec-
tuadas in situ las mediciones legales oportunas, se le detecta un grado de impregnación alcohólica
de 0’7 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. En este supuesto puede surgir la duda sobre
si resultan aplicables los arts. 65 y ss. LSV (normas administrativas) que sancionan con multa de 500
euros y pérdida de seis puntos del carnet de conducir el hecho de conducir con una tasa de alcohol
en sangre superior a 0’5 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o si, por el contrario, debería
ser de aplicación el art. 379, 2 CP, que sanciona con las penas de prisión de tres a seis meses o
multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días
y privación del derecho de conducir de uno a cuatro años al que condujese un vehículo de motor
bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Ante esta situación, un correcto funcionamiento de la Ad-
ministración Pública, debe dar lugar a que la Jefatura de Tráfico receptora de la denuncia proceda
de la forma prevista en el art. 72 LSV que establece: 1. Cuando en un procedimiento administrativo
de carácter sancionador se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta
perseguible de oficio, la Autoridad administrativa lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal,
por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal y acordará la suspensión de las actuaciones. 2.
Concluido el proceso penal con sentencia condenatoria de los inculpados se archivará el procedi-
miento administrativo sin declaración de responsabilidad. Si la sentencia fuera absolutoria o el pro-
cedimiento penal finalizara con otra resolución que le ponga fin sin declaración de responsabilidad, y
siempre que la misma no estuviera fundada en la inexistencia del hecho, se podrá iniciar o continuar
el procedimiento administrativo sancionador contra quien no hubiese sido condenado en vía penal.
3. La resolución que se dicte deberá respetar, en todo caso, la declaración de hechos probados en
dicho procedimiento penal.
2. En los casos en los que la Administración Pública procede de forma inco-

rrecta y prosigue ilegalmente un procedimiento que ha debido suspender, puede
darse el caso de que cuando los Tribunales penales dicten sentencia condenato-
ria, el ciudadano ya haya sido sancionado en vía administrativa por el mismo
hecho. Para evitar el resultado del doble gravamen o reproche punitivo, los Tri-
bunales penales han procedido a descontar de la pena impuesta la sanción ad-
ministrativa ya satisfecha, compensando de ese modo su contenido aflictivo (v.
gr. al imponer en la Sentencia la pena de multa de X euros, se permite que para
el pago de la misma se compute —se descuente— la cantidad que el imputado
ya pagó en concepto de multa administrativa). Esta forma de proceder no me-
reció, en un primer momento, la aprobación del Tribunal Constitucional (véase
la sorprendente STC de 11 de octubre de 1999). Sin embargo, la STC de 16 de
enero de 2003 revisó su doctrina anterior y concluyó, en sentido opuesto, “que el
derecho reconocido en el art. 25, 1 CE no prohíbe “el doble reproche punitivo”,

sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos ...”, que no se da en estos
casos en que se ha procedido al descuento y a evitar todos los efectos negativos
anudados a la resolución administrativa. Al no existir “superposición ni adición
efectiva de una nueva sanción”, se afirma, “no puede sostenerse que material-
mente el recurrente haya sufrido exceso punitivo alguno” y, por lo tanto, no hay
lesión del principio ne bis in idem.
Se trata de una solución parcial y provisional de un problema grave. Parcial porque no se alcanza
a saber, por ejemplo, como podría llegar a compensarse una pena de prisión con la sanción admi-
nistrativa de multa; provisional porque quizás lo que procedería es establecer el mecanismo jurídico
estable que permitiera, en los casos en los que ha recaído sentencia contra una persona por unos
hechos, que deviniera en nula de pleno de Derecho cualquier otra sanción que se hubiese llegado a
imponer por la Administración Pública a esa misma persona, por esos mismos hechos y con idéntico
fundamento.
Del mismo modo que deben evitarse los problemas derivados del incorrecto
funcionamiento de la Administración Pública, también deben evitarse los pro-
blemas que se derivan del incorrecto funcionamiento de la Administración de
Justicia. Se hace referencia a los casos en los que, concluida la actividad ju-
risdiccional (en el sentido que sea), se omite comunicar dicha conclusión a la
Administración Pública, con el efecto de que el particular infractor termina no
sufriendo sanción alguna (no sufre la sanción penal, por ejemplo, porque los he-
chos no son constitutivos de delito; y no sufre la sanción administrativa porque
la Administración Pública no sabe que podía reiniciar el expediente sanciona-
dor).
c. La posibilidad (excepcional) de acumular sanciones penales y sanciones admi-

nistrativas. Especial consideración de las relaciones especiales de sujeción
Para que pueda aplicarse el principio de exclusión de la doble condena en ra-
zón de los mismos hechos, tradicionalmente estimado como una manifestación
del ne bis in idem, es preciso, según el Tribunal Constitucional, y tal y como
hemos visto, que concurra la identidad del sujeto activo, la identidad absoluta
de los hechos, y que el fundamento de ambas sanciones sea idéntico. Este último
requisito (identidad de fundamento) ocasiona que los problemas que plantea el
principio ne bis in idem sean sumamente complejos y de muy difícil (y discuti-
ble) solución, ya que en el fondo de todos ellos subyace la cuestión —sumamente
opinable— de cuándo con una sola sanción se alcanza a castigar el total conteni-
do de injusto del hecho realizado por el autor y cuándo, por el contrario, sólo la
acumulación de varias sanciones permite afirmar que el hecho —globalmente
considerado, esto es, atendiendo a sus diversos aspectos o a los diversos valores
o intereses en juego— ha sido suficientemente sancionado, aunque sin exceder-
se de lo que autoriza la idea de proporcionalidad.
1. El requisito de la identidad de fundamento de las sanciones faltará, por

lo que se podrán acumular sanciones penales y de otra naturaleza, cuando el
mismo hecho ofrezca al mismo tiempo dos contenidos de injusto totalmente dife-
rentes, es decir, cuando lesione dos intereses jurídicos diferentes. En tales casos,
se afirma, la acumulación de sanciones no supondrá una violación del principio
ne bis in idem por cuanto el fundamento de cada sanción será diferente, pu-
diendo afirmarse que cada una de ellas procura sancionar sólo una parte del
contenido de injusto total del hecho. El Tribunal Constitucional ha considerado
reiteradamente con relación a esta cuestión, que aunque el principio ne bis in
idem impide que por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos
distintos, se sancione repetidamente al autor de una misma conducta, ello no
impide la sanción de unos mismos hechos “por autoridades de distinto orden y
que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como
ilícito penal y como infracción administrativa o laboral” (por todas: SSTC de 3
de octubre de 1983 y 2 de julio de 1990).
Por ejemplo, una persona trabaja en unos grandes almacenes y, terminada su jornada de trabajo,
comete en otro lugar un delito de robo: esto podrá ser objeto de sanción penal pero no puede supo-
nerle al trabajador el despido de su puesto de trabajo (vid. de todos modos, respecto de los casos
en los que la pena pueda hacer imposible el cumplimiento del contrato de trabajo, los arts. 45 y 49
ET). Otra cosa total y absolutamente distinta sería que el trabajador robara el dinero de la caja re-
gistradora de la empresa en la que trabaja: en este caso, la sanción penal por el delito de robo sería
compatible con la sanción (laboral) del despido disciplinario (art. 54 ET), pues la empresa no tiene
por qué tolerar que trabaje en ella quien la ha hecho víctima de un delito (STC de 20 de octubre de
1984). Pues bien, del mismo modo, y paralelamente, el Juez condenado por un delito de prevarica-
ción (art. 446 CP) podría ser, además, separado del servicio (expulsado de la Carrera Judicial) (art.
379, 1, d) LOPJ), pues la pena sancionaría la lesión de un bien jurídico penalmente protegido (v. gr.
la libertad del sujeto injustamente condenado) mientras que la sanción administrativa disciplinaria
sancionaría la realización de un hecho que supone una falta de fidelidad a la función pública que le
ha sido constitucionalmente encomendada.
2. En particular, se admite generalizadamente que se pueden acumular en

un mismo hecho una pena y una sanción administrativa en los casos en los que
entre el autor del delito y de la infracción administrativa y el Estado existe una
relación especial de sujeción.
Las “relaciones especiales de sujeción” constituyen un concepto elaborado por la teoría del Derecho
Público de finales del siglo XIX que hace referencia a relaciones estrechas entre el Estado y el ciuda-
dano, referido particularmente a las vinculaciones que se generan: a) Dentro de los establecimientos
públicos (v. gr.: escuela pública, establecimientos penitenciarios); b) En el seno de determinados
relaciones de los particulares con el Estado (v. gr.: funcionarios públicos, personas vinculadas a la
Administración por una relación contractual, personas que prestan un servicio público o titulares de
concesiones administrativas). La consecuencia de esta teoría es que el ciudadano que está en una
especial relación de sujeción, es incluido en el ámbito administrativo con el resultado de que deter-
minados derechos fundamentales —v. gr. los que derivan de la prohibición del “bis in idem”— no
tienen validez, por cuanto la Administración tiene en su mano la regulación, mediante prescripciones
administrativas, de las relaciones dentro de tales situaciones (Bacigalupo Zapater).
A. Concretamente, en los supuestos en los que un funcionario público comete

un delito en el ejercicio de sus funciones, la doctrina mayoritaria considera que la
acumulación de una pena y una sanción administrativa (de índole disciplinaria)
por unos mismos hechos no contraviene el principio de legalidad —ni la prohibi-
ción del “bis in idem”— ya que, se afirma, como la pena atiende exclusivamente
a la sanción del interés general —bien jurídicamente protegido— lesionado por
el funcionario y la sanción disciplinaria procura la sanción del ataque a otro
valor o interés (la relación de confianza y servicio que media entre el Estado y el
funcionario y que éste ha defraudado), la pena y la sanción administrativa ven-
drían a sancionar dos aspectos distintos de un mismo hecho. Al mismo tiempo,
esta doble sanción es una elemental exigencia del principio de igualdad ante la
ley, para evitar que el funcionario público reciba un trato privilegiado en com-
paración con el que recibe un trabajador cuya actividad laboral este regulada
por el Estatuto de los Trabajadores, y que puede ser condenado por un delito
cometido en el puesto de trabajo y, además, como hemos visto, ser despedido.
Desde la STC de 30 de enero de 1981, el Tribunal Constitucional ha señalado,
como vimos, “que el principio ne bis in idem supone, en una de sus mas conoci-
das manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones —administrativa
y penal— en los casos en los que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fun-
damento, sin existencia de una relación de supremacía especial de la Adminis-
tración —relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.— que jus-
tificase el ejercicio del ius puniendi por los tribunales y, a su vez, de la potestad
sancionadora de la Administración”, porque “en el ámbito de estas denominadas
relaciones de sujeción o de supremacía especial, la imposición de una sanción no
impediría la posterior imposición de otra sanción estatal” (Vid., por todas, las
SSTC de 14 de junio de 1983, 27 de noviembre de 1985, 14 de febrero de 1986, 8
de julio de 1986, 18 de junio de 1990, y 10 de diciembre de 1991).
B. Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende que la simple concurren-
cia formal de una relación especial de sujeción no es suficiente —por sí sola y en
abstracto— para eludir la violación del principio ne bis in idem en los casos de
doble sanción.
Buena parte del problema viene provocado:
a. En primer lugar, porque para numerosos delitos de funcionarios (basta
leer el Título XIX CP relativo a los delitos contra la Administración Pública),
se señalan —con carácter principal o accesorio— penas privativas de derechos
(suspensiones e inhabilitaciones). Pues bien: la existencia de estas penas de in-
dudable carácter “profesional”, se afirma, hace extraordinariamente difícil que
la ulterior reacción sancionadora de la Administración —también con sanciones
“profesionales”— no sea vista como una tajante violación del principio ne bis
in idem. Por ello, para todos estos casos se propone que cuando a un hecho le
puedan ser de aplicación tanto una pena “profesional” como una sanción ad-
ministrativa de tipo disciplinario, se imponga a su autor solamente la sanción
más grave que, en buena lógica, debería ser siempre la sanción penal (Octavio
de Toledo y Ubieto/Bajo Fernández). El problema se agrava, además, porque en

la práctica, sin embargo, y de forma contraria a lo que exige una diferenciación
cuantitativa de la sanción penal y la sanción administrativa, esto no es siem-
pre así. Por ejemplo, mientras el Código Penal prevé penas de inhabilitación y
suspensión (algunas veces de carácter temporal —art. 33 CP) para funcionarios
que delinquen en el ejercicio de sus cargos, la sanción (máxima) de separación
del servicio (expulsión del cuerpo al que pertenezca el funcionario) se prevé nor-
malmente en el ámbito del Derecho Administrativo Disciplinario (art. 91 de la
Ley de Funcionarios de la Administración Civil del Estado).
Un modelo de solución de este problema podría ser la regla que preveía el art. 52 del Proyecto CP de
1992. Se establecía en el mismo: 1. En las penas de prisión de hasta diez años los jueces y tribuna-
les podrán imponer motivadamente como penas accesorias, la suspensión de empleo o cargo públi-
co, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, o la
inhabilitación especial para empleo o cargo público, derecho de profesión, oficio industria o comercio
si estos hubiesen tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresa-
mente en la sentencia esta vinculación. 2. La potestad que a los órganos judiciales se les atribuye
en el número anterior de este artículo sólo se ejercitará respecto de los funcionarios o empleados
públicos a petición del Ministerio Fiscal y después de considerar, a la vista de los datos que obran en
las actuaciones, la repercusión, incidencia y conexión del hecho punible con la relación profesional
del condenado, o si, por el contrario, debe ser la Administración quien, eventualmente ejerza sus
potestades disciplinarias. Si la consideración fuese expresamente favorable a la primera alternativa
determinará, motivadamente, la procedencia de imponer o no las mencionadas penas accesorias;
en defecto de tal consideración expresa se entenderá que se pronuncia por la segunda alternativa,
pudiendo la administración, en el correspondiente expediente administrativo, y de acuerdo con sus
normas disciplinarias, adoptar la resolución que proceda”. Un precepto de este tipo permitiría ser co-
herente con los principios de proporcionalidad y subsidiariedad que deben informar el ne bis in idem.
Le otorgaría al tribunal una herramienta, aunque hubiese sido deseable que también alcanzase a
la pena principal, que le permitiría adaptar las sanciones (penales y disciplinarias) al caso concreto,
valorando si debe o no imponer conjuntamente penas accesorias y sanciones disciplinarias.
b. En segundo término, porque las relaciones especiales de sujeción tienen en

la jurisprudencia ordinaria y constitucional española una extensión inusitada,
que va mucho más allá de los límites que le reconoció la teoría (Bacigalupo Za-
pater). En efecto, ampliando de una forma quizás desmesurada el alcance de la
especial relación de sujeción, el Tribunal Constitucional ha admitido incluso la
posibilidad de acumular la sanción penal correspondiente al hecho de insultar
y faltar gravemente el respeto y consideración debidos a los funcionarios, con la
sanción disciplinaria de aislamiento en celda prevista en el art. 111 del RP, al
entender que “el interno en un centro penitenciario está respecto de la Adminis-
tración en una relación de sujeción especial de la cual se deriva para aquélla una
potestad sancionadora disciplinaria” (STC 18 de junio de 1985).
Sucede con frecuencia, en efecto, que se afirma una diversidad de fundamento en las sanciones sin
identificarse dos intereses jurídicos protegidos diferentes. Por ejemplo, en la STS (Sala de lo Militar)
de 21 de junio de 1993, se condenó a X como autor responsable de un delito de embriaguez en acto
de servicio de armas del art. 148 CPM, además de a la pena correspondiente, y, “por estos mismos
hechos”, a un correctivo de catorce días por falta leve del art. 8. 1 de la Ley del Régimen Disciplinario
de las Fuerzas Armadas (negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto y
la falta de interés en la instrucción o preparación personal”). En este caso parece claro que ambas
sanciones tienen el mismo fundamento, ya que las dos se justifican en el incumplimiento de las obli-
gaciones laborales que el militar mantiene con la Administración. Del mismo modo, la STS (Sala de
la Militar), de 30 de mayo de 2005, sanciona penal y disciplinariamente a Enrique ... por abandonar
el puesto de Centinela, lo que mereció la imposición por el Coronel de su Unidad de la corrección
disciplinaria de treinta días de arresto, como autor de la falta leve tipificada en el art. 7.4 LO 8/1998,
de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (inexactitud en
el cumplimiento de las obligaciones de un servicio de armas o guardia de seguridad) y, al mismo
tiempo, la imposición de una pena conforme al art. 146, 3 CPM, basada en el quebrantamiento de
deberes específicos inherentes al desempeño del servicio de Centinela.
Tema 8
Límites al poder punitivo del Estado (V)
10. El principio de culpabilidad

En la actualidad se considera de forma generalizada (sin vinculación con el
problema del libre albedrío y en concordancia con nuestra experiencia científica
general) que culpable es el autor que ha podido actuar de otro modo por haber
sido accesible al mandato normativo. Dicho con otras palabras: culpable es el
autor que ha actuado ilícitamente pese a que ha podido comportarse con arreglo
a la norma dada su accesibilidad al mandato normativo (Roxin). La regla sería:
si el autor no es culpable (no ha sido accesible al mandato normativo) no se le
puede imponer pena (no hay pena sin culpabilidad); si el autor es culpable (ha
sido accesible al mandato normativo), se le puede imponer una pena, pero ésta
debe ser adecuada a la gravedad de su culpabilidad por el hecho realizado.
De todos modos, debe reconocerse que el concepto de culpabilidad dista mucho de ser unívoco y
pacífico en la doctrina. Así, y por citar solamente dos casos extremos, partiendo de la concepción
más “clásica” de la culpabilidad se ha entendido que culpable es el autor que ha adoptado una de-
cisión ilícita de forma libre en el caso concreto (Stratenwerth). Este concepto de culpabilidad choca
con un obstáculo insuperable: si para la apreciación de la culpabilidad se exige probar un fenómeno
empírico que en principio no puede constatarse (el libre albedrío), ello debería conducir siempre a
la absolución en virtud del principio in dubio pro reo, por lo que sería imposible un Derecho Penal
de culpabilidad (Roxin). Partiendo de una concepción sistémico-funcionalista, la culpabilidad se ha
entendido como la falta de disposición a motivarse por la norma que requiere el castigo del autor
para la estabilización de la confianza en el ordenamiento perturbada por el comportamiento delictivo
(Jakobs). Este concepto de culpabilidad choca también con otros obstáculos insalvables: supone
una instrumentalización del individuo (que sólo sirve ya como medio para el logro de los fines ge-
nerales de estabilización normativa) que debe ser rechazada como contraria a su dignidad (Roxin).
Además, carece de capacidad para constituir un límite al poder punitivo del Estado y para ofrecer
una teoría de la individualización de la pena.
A. Fundamento y contenido del principio de culpabilidad

Así entendido, el principio de culpabilidad no sirve para legitimar o funda-
mentar la pena estatal, aunque sí para limitar el poder punitivo del Estado
ya que excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por “presupuesto” la
culpabilidad del autor y que exceda en su “medida” de la gravedad de la misma
(Roxin). De esta manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una
persona pueda ser tenida por un medio para la realización de algún fin, es decir,
se propone evitar la vulneración de la dignidad de la persona (y ello no sólo como
manifestación de una filosofía individualista y garantista, sino también, y sobre
todo, como reconocimiento de la corresponsabilidad social en el delito). Por ello,
los fundamentos del principio de culpabilidad son el derecho al libre desarrollo
160 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (V)
de la personalidad y la dignidad de la persona (art. 10, 1 CE). Su jerarquía cons-

titucional se deriva de esta vinculación con las bases del ordenamiento político
español y ha sido categóricamente reconocido —entre otras— en la STC de 4
de julio de 1991, donde se afirma que “la Constitución española consagra sin
duda... el principio estructural básico de culpabilidad de manera que no sería
legítimo un Derecho Penal... que no determinara las penas en atención a la
culpabilidad del autor en la comisión de los hechos”. Sin embargo, el TC no ha
señalado claramente qué precepto constitucional consagra este principio.
B. La doble función limitadora del principio de culpabilidad

De todo lo dicho es fácil concluir que el principio de culpabilidad tiene una
doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal: a) Por un lado, a nivel
de presupuestos de la pena, condiciona el sí o el no de la pena (al autor culpable
se le puede imponer una pena; al autor no culpable no se le puede imponer pena
alguna). b) Por otro lado, a nivel de criterios para la individualización judicial de
la pena, el principio de culpabilidad determina, si el autor es culpable, el cuánto
de la pena que se le puede imponer.
a. Función limitadora referida a los presupuestos de la pena

Desde la perspectiva de los presupuestos de la pena, el principio de culpabi-
lidad determina dos consecuencias fundamentales.
a’. La necesidad de reconocer efectos jurídicos al error sobre la ilicitud de los

hechos
Deben reconocerse efectos jurídicos al error sobre la ilicitud de los hechos
ya que solamente el que ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud de su
acción ha podido motivarse por las normas. El autor que ni siquiera ha tenido
la posibilidad de saber que su acción era ilícita no ha sido accesible al mandato
normativo y por consiguiente no es culpable.
Por citar un ejemplo extraído de la antigua e importante STS de 16 de marzo de 1871, la persona que
se apodera de una cosa perdida y que por su avanzada edad y muy escasa cultura ni sabe ni ha po-
dido saber que tal comportamiento es delito, no es culpable y no se le puede exigir responsabilidad
criminal por el art. 253 CP (el error de prohibición invencible excluye la responsabilidad criminal —art.
14, 3 CP). Concurre también error de prohibición en el acusado, con una formación cultural propia de
su origen de la selva ecuatoriana, que mantiene una relación sexual con una menor de doce años de
edad ignorando que las relaciones sexuales con menores de trece años integran en España un delito
de abuso sexual (art. 181, 2 CP) [STS de 15 de mayo de 2009 (Tol 1499101)].
b’. La necesidad de reconocer efectos jurídicos a la “capacidad de culpabilidad”

del autor
Sólo puede ser responsable criminalmente quien tenga capacidad de culpabi-
lidad (o imputabilidad) por ser capaz de comprender la ilicitud de sus actos y de
actuar conforme a dicha compresión (art. 20, 1º, 2º y 3º CP). Quien debido a una
anomalía o alteración psíquica no está en condiciones de saber el significado de
sus acciones o de actuar conforme a esa comprensión, no es accesible al mandato
normativo y por consiguiente no es culpable.
Quien sufre una esquizofrenia que le lleva a padecer alucinaciones que le impulsan a actuar en
determinado sentido (v. gr. matar a su vecino, al que enfermizamente le atribuye seguirlo permanen-
temente por la calle), no es culpable y no se le puede exigir responsabilidad criminal por el art. 138
CP (art. 20, 1 CP).
b. Función limitadora referida a la individualización de la pena

Desde la perspectiva de la individualización judicial de la pena, y dado que la
culpabilidad es una magnitud básicamente mensurable, el principio de culpabi-
lidad tiene dos consecuencias: 1. La pena que se imponga al autor culpable debe
ser proporcionada a la gravedad de su culpabilidad por el hecho. 2. En particu-
lar, las necesidades preventivas de pena en el caso concreto (desde el punto de
vista de la prevención general o de la prevención especial) no pueden justificar
en ningún caso la imposición al autor de una pena que exceda de la adecuada a
la gravedad de su culpabilidad por el hecho.
C. El principio de culpabilidad en la legislación penal española

Con mayor o menor profundidad y acierto —según los casos— el principio de
culpabilidad aparece consagrado en la legislación penal española (tanto a nivel
Constitucional como en el Código Penal). En efecto, el Derecho Penal español
que se concretó en el Código Penal de 1995 responde al modelo del Derecho Pe-
nal de culpabilidad que ha sido expuesto. Así lo ha entendido mayoritariamente
la doctrina y la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal
Constitucional al afirmar por ejemplo éste último que “la Constitución española
consagra sin duda el principio estructural básico de culpabilidad de manera que
no sería legítimo un Derecho Penal que no determinara las penas en atención
a la culpabilidad del autor en la comisión de los hechos” (STC de 4 de julio de
1991).
De ello se deduce que si la culpabilidad tiene estos efectos en relación a la determinación de la pena
es porque, implícitamente, se la reconoce también como un presupuesto de la pena, es decir, como
una condición de la responsabilidad criminal.
1. En efecto, el Código Penal consagra expresamente todas las exigencias del

principio de culpabilidad referidas a los presupuestos de la pena. Desde luego,
se reconocen efectos jurídicos al error sobre el Derecho (error de prohibición in-
vencible del art. 14, 3 CP). También los núms. 1º, 2º y 3º del art. 20 CP excluyen
la responsabilidad criminal en los supuestos de inimputabilidad.
2. Sin embargo, en el Código Penal, la regulación del principio de culpabi-
lidad en la fase de la individualización judicial de la pena resulta sumamente
defectuosa: un hecho que no puede ser calificado sino de grave (!), ya que, como
ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la individua-
lización de la pena supone —nada más y nada menos— que “la aplicación de
las teorías de la pena —núcleo central del Derecho Penal— al caso concreto”
[por todas: STS de 22 de octubre de 2001 (Tol 103202) y 25 de junio de 2009 (Tol
1577935)]. Y ello por varios motivos:
a. En primer lugar, porque el Código Penal omite toda referencia expresa al
principio de culpabilidad como límite a las exigencias preventivo generales y
preventivo especiales de pena. En efecto, en ningún lugar se dice “no hay pena
sin culpabilidad” o que “la pena no puede exceder de la adecuada a la gravedad
de la culpabilidad del auto por el hecho”.
b. En segundo término, debe tenerse en cuenta que las circunstancias modifi-
cativas de la responsabilidad criminal (arts. 21 a 23 CP) constituyen elementos
accidentales del tipo penal referidos normalmente a la gravedad del hecho y
legislados con una técnica de generalidad que no es precisamente la más correc-
ta. Pero al integrarse también entre estas circunstancias cláusulas generales
de adecuación de la pena a la culpabilidad —como la atenuante analógica del
art. 21, 7ª CP— o la referida a la peligrosidad del autor —como la agravante de
reincidencia del art. 22, 8ª CP— se produce el efecto de que las reglas del art.
66 CP terminan convirtiéndose en un auténtico sistema de individualización de
la pena.
El parágrafo 46 StGB ofrece un modelo abierto y flexible de individualización judicial de la pena.

Establece este precepto: “I. La culpabilidad del autor será el fundamento de la medición de la pena.
Se deberán considerar los efectos derivados de la pena para la vida futura del autor en la sociedad.
II. En la medición de la pena el Tribunal ponderará las circunstancias favorables y contrarias al autor.
Con este fin se contemplarán particularmente: los fundamentos de la motivación y los fines del autor,
la intencionalidad que se deduce del hecho y la voluntad con la que realizó el hecho, la medida del
incumplimiento del deber, el modo de ejecución y los efectos inculpatorios del hecho, los antece-
dentes del autor, su situación personal y económica, así como su conducta después del hecho,
especialmente sus esfuerzos por reparar los daños, y sus esfuerzos para acordar una compensación
con el perjudicado”.
Por el contrario, el art. 66 CP —apartándose de este modelo— optó por auto-

matizar y encorsetar las reglas de la individualización de la pena, lo que dificul-
ta elevar este tema al grado de racionalidad del que desde hace mucho tiempo
está necesitado y aparentemente —sólo aparentemente (!)— lo sustrae a nu-
merosos problemas constitucionales —por ejemplo, la tensión entre prevención
general y prevención especial— que, bien no se vieron, bien no se quisieron ver

(García Arán). Y es que las teorías de la pena se pueden aplicar mejor al caso
concreto con un sistema de amplio arbitrio judicial que con un sistema automa-
tizado y encorsetado de reglas que atiendan a la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal.
Sin embargo, las sucesivas reformas penales intentan aproximar cada vez mas nuestro Derecho
Penal a la, así llamada, “dosimetría penal” (una especie de matemáticas aplicadas al Derecho Penal,
en defecto de teorías de la pena y arbitrio judicial). Y de esta forma, por ejemplo, se impide bajar en
grado la pena cuando hay varias atenuantes pero concurre una agravante (art. 66, 1, 2ª); se obliga
a aplicar la pena en la mitad superior cuando concurra una circunstancia agravante (regla 66, 1,
3ª); o se autoriza a los Jueces y Tribunales a imponer la pena superior en grado, entre otros, en
los supuestos en los que concurra la agravante de multirreincidencia (art. 66, 1, 5ª): esta agravante
—recuperada de nuestro Derecho Histórico— es, sin duda, la que más peligro ofrece de cara a una
exacerbación de los castigos por razones de prevención especial.
c. Por último, porque el art. 66 CP sorprendentemente no aporta ninguna

regla específica para la individualización de la pena en sentido estricto: no se
establece el criterio que debe utilizar el Juez para individualizar la pena una
vez elegido un marco penal concreto; esta cuestión se tiene que solventar apli-
cando por analogía la regla 6ª del art. 66, que prevé adecuar la pena a la mayor o
menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales —debe entenderse:
culpabilidad y peligrosidad— del autor.
La norma que haría del Derecho Penal español, de forma expresa, un auténtico “Derecho Penal de
culpabilidad”, debería recogerse entre las reglas de individualización de la pena y debería ser del
siguiente tenor: “no hay pena sin culpabilidad” o, mejor aún, “la culpabilidad del autor por el hecho
determinará la medida máxima de la pena” (en este sentido, por todas, STS de 5 de julio de 1991
(Tol 455566) y 7 de julio de 2009 (Tol 1635071), criticando aquélla la identificación del principio de
culpabilidad con la regla de “no hay pena sin dolo o imprudencia” ya que el principio de culpabilidad
va más allá en el sentido de que constituye una consecuencia institucional de la prohibición de tratar
a las personas como medios y no como fines en sí mismos, es decir, del imperio de la dignidad de la
persona como fundamento del orden político y de la paz social”.
De esta forma, en el tema que analizamos, el Código Penal se colocó desde

su origen muy por detrás de lo que constituía ya jurisprudencia consolidada del
Tribunal Supremo. Téngase en cuenta, por ejemplo, que para nuestra jurispru-
dencia, “las garantías que conlleva el principio de culpabilidad en la individuali-
zación judicial de la pena deben vincularse al art. 15 CE puesto que sólo la pena
adecuada a la culpabilidad del autor es humana y respetuosa con la dignidad de
la persona, esto es, no degradante” [STS de 6 de abril de 1990 (Tol 456696)].
3. En esta línea, y para hacer viable en la práctica el principio de culpabili-
dad en la fase de la individualización judicial de la pena, el Tribunal Supremo
ha señalado:
a. Que sean cuales fueren las exigencias preventivas (generales y especiales)
de pena, ésta no puede exceder de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad
del autor por el hecho. De este modo, por ejemplo, aunque la necesidad preven-
tivo general (positiva) de pena sea muy elevada (porque el tráfico de drogas
constituía “una auténtica plaga” en la zona), la pena que se imponga al autor
no puede superar el límite de la adecuada a la gravedad de su culpabilidad [por
todas: STS de 25 de junio de 2009 (Tol 1577935)].
Debe tenerse en cuenta que el límite de la culpabilidad por el hecho en cada caso concreto no viene
dado por la pena legalmente prevista para cada delito. El marco penal establecido por el legislador,
en tanto se refiere a la generalidad, no puede tener en cuenta el grado de reprochabilidad que
merece cada autor concreto. Por el contrario, la culpabilidad por el hecho es la culpabilidad de un
autor concreto, respecto de cuya sanción el Tribunal deberá establecer la cantidad de pena, dentro
del marco penal establecido en el precepto legal por el legislador, pero no más allá de su específica
reprochabilidad por el hecho” [STS de 5 de julio de 1991 (Tol 455566), entre otras].
b. Que “para la determinación de la gravedad de la culpabilidad del autor por

el hecho los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta: 1) La gravedad del he-
cho cometido. 2) La circunstancias que permitan juzgar sobre la mayor o menor
exigibilidad del cumplimiento de la norma. 3) El mayor o menor desvalor ético-
social de los motivos que impulsaron a actuar al autor” [STS de 24 de junio de
1991, 5 de julio de 1991 (Tol 455566) y 28 de octubre de 1991 (Tol 454608)].
Entre los criterios que deben tenerse en cuenta para medir la gravedad de la culpabilidad del autor
debe hacerse una especial mención a las situaciones de marginación social —fuente de todo tipo
de deficiencias que pueden afectar a los procesos de motivación, ya que la carencia de medios, las
deficiencias sanitarias y educacionales, la frustración familiar, el abandono juvenil, los problemas
laborales y, en definitiva, la falta de integración social (inadaptación) y la ausencia de alternativas al
hecho cometido contribuyen en gran medida, tanto o más que los factores puramente biológicos, a
la deformación de los procesos de motivación y a la aminoración de la culpabilidad del autor (Torío
López). Todos estos factores creo que son reconducibles al criterio jurisprudencial relativo a las
circunstancias que permiten juzgar sobre la mayor o menor exigibilidad al autor del cumplimiento
de las normas. En efecto, nada impide que en la fase de la individualización judicial de la pena se
tenga en cuenta la personalidad del autor de la forma más completa posible, aunque siempre sólo
en la medida en que ella aparezca expresada en el hecho punible, esto es, en la medida en que la
procedencia, el desarrollo, el medio circunstante, las tendencias del autor, su carácter y su conduc-
ción de la vida permitan deducir consecuencias en lo que respecta a la medida de la gravedad de la
culpabilidad por el hecho mismo (Stratenwerth).
c. Que “el art. 21, 7ª CP constituye una cláusula general de individualización

de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en
el caso concreto, más que por la vía de la estricta analogía formal con los supues-
tos contemplados en los diferentes números del art. 21 CP, a través de una ana-
logía con la idea genérica que informa dichos preceptos” [STS de 22 de febrero
de 1988, 15 de septiembre de 1993, 4 de marzo de 1994 (Tol 402698) y 5 de julio
de 2007 (Tol 1124003)]. Y siendo así que la idea común que informa básicamente
los supuestos de los núms. 1ª a 5ª del art. 21 CP es la de una menor culpabilidad
del autor, bastará que en el caso concreto, por el motivo que sea, quepa observar
una menor culpabilidad del autor, para que pueda entrar en juego la atenuante
analógica 7ª del art. 21 CP (simple, o incluso muy cualificada —con las implica-
ciones penológicas que ello conlleva) referida —en la analogía material a la que
se ha hecho referencia— a todos (o a cualquiera de) los supuestos contemplados
en los núms. 1ª a 5ª del art. 21 CP.
Este cuerpo doctrinal ha hecho posible, por ejemplo, compensar con una atenuación de la pena el
daño que el autor se ha causado a sí mismo con el delito [STS de 5 de junio de 2008 (Tol 133595)]
y, como veremos, solucionar los problemas que planteaban los procesos en los que el reo ha sufrido
dilaciones indebidas.
d. Que también para el autor reincidente debe adecuarse la gravedad de la

pena a su culpabilidad, dejando de aplicar la agravante de reincidencia (aunque
el autor sea formalmente reincidente) cuando la pena que correspondería im-
poner aplicando el art. 66 CP exceda de la adecuada a la gravedad de la culpa-
bilidad del autor, ya que no es lícito que una pena pueda agravarse por razones
de prevención especial —y la reincidencia denota una mayor peligrosidad del
autor— si ello no lo permite la culpabilidad del autor por el hecho [STS de 6
de abril de 1990 (Tol 456696)]. Quiere ello decir que la constitucionalidad de
la agravante de reincidencia puede ser considerada en su aplicación concreta,
cuando la pena resultante supera la adecuada a la gravedad de la culpabilidad
del autor por el hecho [STS de 15 de octubre de 1990 (Tol 457759), 30 de abril de
1991 (Tol 454266) y 5 de julio de 1991 (Tol 455566)].
En efecto, de la afirmación contenida en la STS de 6 de abril de 1990 (“si la pena no es despropor-

cionada respecto de la culpabilidad del autor por el hecho, no cabe pensar en una vulneración del
art. 15 CE”) se puede deducir que una pena que supere la adecuada a la gravedad de la culpabilidad
del autor vulneraría el art. 15 CE. Por ello es necesario, por ejemplo, evitar la aplicación automática
de la agravante de reincidencia (art. 22, 8ª): esta agravante debe ser entendida de manera conforme
a la CE, es decir, al principio de culpabilidad, dejando de aplicarla cuando ello pueda conducir a una
pena excesiva para la culpabilidad del autor, vulnerando de este modo el principio de culpabilidad.
De todos modos, la adecuación de la pena a la culpabilidad del autor reincidente puede hacerse no
sólo dejando directamente inaplicada la agravante de reincidencia (pues aunque el autor sea formal-
mente reincidente, el art. 10 CE prevalece sobre los arts. 22, 8ª y 66, 3ª CP), sino también recurrien-
do al art. 21, 7ª, dado que el resultado especialmente leve del juicio de culpabilidad por el hecho se
puede expresar a través de una circunstancia atenuante de análoga significación, compensable con
la agravante de reincidencia (art. 66, 1, 7ª CP).
4. La pena limitada por la culpabilidad del autor puede conducir evidente-

mente a la aplicación de una pena absolutamente inútil desde el punto de vista
de las exigencias, sobre todo, de la prevención especial (en aquellos casos en los
que el autor sea muy peligroso pero muy poco culpable). Este problema —como
ya se ha visto— se soluciona mediante el recurso a la “segunda vía” con la que
cuenta el Derecho Penal (la medida de seguridad: una reacción penal que se
diferencia de la pena porque no se encuentra limitada por el principio de culpa-
bilidad, sino por el de proporcionalidad).
Si en el autor de una agresión sexual (del art. 178 CP: pena prisión de uno a cuatro años), a causa
de una alteración patológica que lo hace especialmente proclive a este tipo de delitos, concurre una
eximente incompleta (del art. 21, 1ª), por exigencia del principio de culpabilidad deberá ver rebajada
su pena en uno o dos grados (art. 68 CP). La pena a imponer podría ser la de seis meses de prisión,
tiempo absolutamente insuficiente para llevar a cabo un tratamiento que elimine su peligrosidad. Sin
embargo, esta peligrosidad puede ser combatida a través de la medida de seguridad (arts. 95, 104 y
101 CP) de internamiento para tratamiento médico o educación especial por un tiempo no superior a
cuatro años (duración de la pena “prevista por la ley para el delito” —art. 104 CP).
Sección Tercera
LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
Tema 9
La aplicación de la ley penal en el espacio y

la internacionalizacion del Derecho Penal
I. LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL EN EL ÁMBITO DE

LA COOPERACIÓN ENTRE ESTADOS SOBERANOS
La Ley Penal, como producto de un determinado Estado, no goza de una va-
lidez universal, sino que se ve sometida a una serie de limitaciones espaciales,
que son el objeto central de estudio de este tema. Sin embargo, y aunque éste
haya de ser el punto de partida, la cuestión excede de la problemática de la apli-
cación de la ley penal española y abarca cuestiones de Derecho Internacional
Penal.
Llegado este punto, y al objeto de evitar equívocos posteriores, conviene resaltar y tratar de acla-
rar la confusión que tradicionalmente ha acompañado a los términos Derecho Penal Internacional
y Derecho Internacional Penal. Debe entenderse por Derecho Internacional Penal el conjunto de
Convenios y Tratados (de ahí que se hable de Derecho Internacional) que versan sobre materia
penal, y que son incorporados por los Derechos Penales nacionales a su legislación mediante la
correspondiente adhesión o firma del Tratado. Por su parte, el Derecho Penal Internacional estaría
formado por el conjunto de normas de Derecho interno destinadas a resolver los conflictos que se
puedan producir con ocasión de la aplicación espacial de las leyes penales de los distintos Estados.
A esta cuestión nos referiremos en primer lugar, para centrarnos después en la internacionalización
del Derecho Penal y, con ello, en el Derecho Internacional Penal.
1. La aplicación de la ley penal en el espacio: el principio de territoria-

lidad
La aplicación de la ley penal se rige, en general, por el principio de territoria-
lidad, que implica que los Jueces y Tribunales españoles son competentes para
aplicar la ley penal española a todos los delitos cometidos dentro del territorio
nacional español con independencia de la nacionalidad de los autores del delito
o de sus víctimas.
El principio de territorialidad aparece expresamente consagrado en diversos
preceptos de la legislación española. Así, el art. 23, 1 LOPJ dispone que “en
el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las
causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo
de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados
internacionales en los que España sea parte”. Por su parte, el art. 8, 1 Cciv es-
tablece que “las leyes penales […] obligan a todos los que se hallen en territorio
español”.
170 LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO…
A. Concepto de territorio del Estado

La vigencia del principio de territorialidad exige, en primer lugar, concretar
qué se entiende por territorio del Estado, para delimitar con exactitud cuál va a
ser el ámbito de vigencia de la ley penal.
Dentro del concepto de Estado, en sentido jurídico, habrá que incluir:
a) El territorio en sentido geográfico, es decir, la extensión de terreno com-
prendida dentro de las fronteras del Estado. Al territorio español pertenecen,
por tanto, la parte de la península Ibérica situada dentro de nuestras fronteras
nacionales, las Islas Baleares y Canarias y los territorios de soberanía en el
norte de África, incluyendo en todo caso las aguas interiores. Así mismo, habrá
que incluir en este grupo, por tratarse de territorio español propiamente dicho,
las oficinas de control aduanero españolas y los edificios de las embajadas y re-
presentaciones diplomáticas o consulares extranjeras.
b) El mar territorial, o sea, la zona de mar adyacente a las costas españolas
hasta las doce millas, que integra la columna de agua, el lecho, el subsuelo y los
recursos de ese mar (Ley 10/1977, de 4 de enero sobre mar territorial).
c) El espacio aéreo, que no sideral, situado sobre el territorio del Estado, en
sentido geográfico, y su mar territorial (Ley de Navegación Aérea de 21 de julio
de 1960).
d) Los buques y aeronaves españoles sea cual sea el lugar donde se encuen-
tren, como expresamente dispone el art. 23, 1 LOPJ.
B. Lugar de comisión del delito

Normalmente la determinación del lugar de comisión de un delito no es pro-
blemática, porque la acción y el resultado suelen estar vinculados espacialmen-
te. Sin embargo, pueden plantearse problemas a la hora de concretar el lugar de
comisión de un delito cuando la acción y el resultado no se producen en el mismo
lugar (delitos a distancia).
Ejemplo: En España, A dispara a B con intención de matarle, alcanzándole en el tórax e hiriéndole

de gravedad. No obstante, B consigue subir a la avioneta que le espera antes de que un nuevo
disparo le alcance. Finalmente, y dada la gravedad de la lesión, B muere cuando ya se encuentra
en territorio francés.
Se han formulado diversas teorías para dar solución a este problema:

a) La teoría de la actividad: considera que el delito se comete donde el sujeto
ha realizado la acción prohibida o ha omitido la acción mandada. Desde esta
perspectiva, en el caso del ejemplo, el delito se consideraría cometido en Espa-
ña.
b) La teoría del resultado: entiende que el delito se realiza en el lugar donde
efectivamente se produce el resultado. Según esta teoría, el delito del ejemplo
se habría cometido en Francia.
c) La teoría de la ubicuidad: desde su punto de vista, el delito se comete en

todos aquellos lugares en los que total o parcialmente se realizó la acción prohi-
bida, se omitió la acción ordenada o se produjo el resultado del delito. En el caso
del ejemplo, el delito se habría cometido en España y en Francia.
Puede afirmarse que la teoría que hoy goza de mayor aceptación es la teoría
de la ubicuidad, cuyo fundamento teórico reside en la unidad que constituyen,
típicamente considerados, la acción y el resultado, lo que impediría su separa-
ción y consideración aislada. Sin duda, es la que mayores ventajas ofrece, pues
permite dar competencia para conocer del hecho a un mayor número de Esta-
dos, por lo que resulta inexplicable que el Código Penal de 1995 no contenga una
disposición expresa en la que se consagre este criterio.
2. Principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos cometi-

dos fuera del territorio el Estado
A pesar de la vigencia del principio de territorialidad, existen otros principios
que limitan su ámbito de aplicación.
A. El principio de personalidad o de nacionalidad

El art. 23, 2 LOPJ consagra el principio de personalidad en los siguientes
términos: “Asimismo, [la jurisdicción española] conocerá de los hechos previstos
en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fue-
ra del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren
españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con
posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de
un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización interna-
cional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito.
b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella
ante los Tribunales españoles.
c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extran-
jero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solamente la hubie-
re cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente
la que le corresponda”.
El principio de personalidad o nacionalidad persigue que el español que co-
mete un delito en el extranjero no sea desvinculado en todo caso de las leyes
españolas. Puede afirmarse que en la mayor parte de los países el principio de
la personalidad rige sólo como complemento al del de territorialidad. Este com-
plemento es necesario porque los Estados se niegan generalmente a entregar a
sus nacionales que han delinquido en el extranjero por ver en ello un menoscabo
de su soberanía. Sin embargo, la impunidad de estos delitos cometidos por los
nacionales en el extranjero produciría una grave conmoción en las concepciones

ético-sociales de los ciudadanos.
B. El principio real o de defensa

El art. 23, 3 LOPJ dispone que “conocerá la jurisdicción española de los he-
chos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando
sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los
siguientes delitos:
a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado.
b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.
c) Rebelión y sedición.
d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las
firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.
e) Falsificación de moneda española y su expedición.
f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o inte-
reses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.
g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos
españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administra-
ción Pública española.
i) Los relativos al control de cambios”.
Como es fácil deducir, el fundamento de la vigencia del principio real o de
defensa no es otro que la protección de determinados intereses españoles, con
independencia de la nacionalidad del sujeto activo del delito o del lugar donde
se hayan cometido.
C. El principio de jurisdicción (o de Justicia) universal

El principio de jurisdicción universal, que se configura en Derecho Inter-
nacional como una excepción al principio general de jurisdicción territorial de
los Estados, encuentra su fundamento en la idea de que existen una serie de
intereses comunes a todos los Estados que generan la necesidad de proteger
penalmente determinados valores y evitar la impunidad de ciertos delitos de
especial gravedad. Sobre esta base, se atribuye a los Tribunales de cualquier Es-
tado competencia para conocer sobre determinados delitos, con independencia
del lugar de comisión de los mismos y de la nacionalidad del autor de los hechos.
El principio de jurisdicción universal, concretado en la máxima “aut dedere, aut
iudicare”, establece para los Estados la obligación de entregar al presunto autor
de los hechos al Estado que lo reclame, o bien incoar el correspondiente procedi-
miento judicial conforme al Derecho interno.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 23, 4 LOPJ, que, tras la

reforma sufrida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, queda redactado en los si-
guientes términos: “Igualmente, será competente la jurisdicción española para
conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio
nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de
los siguientes delitos:
a) Genocidio y lesa humanidad.
b) Terrorismo.
c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces.
e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.
f) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajado-
res.
g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsa-
bles se encuentren en España.
h) Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, en
particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de pro-
tección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España.
Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacio-
nales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles
de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsa-
bles se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española,
o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso,
que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha
iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efecti-
va, en su caso, de tales hechos punibles.
El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provi-
sionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los
hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo
anterior”.
En cualquier caso, los delitos referidos en el presente artículo deben interpretarse en sentido estricto.
Así, por ejemplo, y en relación con el delito de terrorismo, la STS de 23 de mayo de 2002 pone de
manifiesto cómo la apología es un delito de opinión que versa sobre otro delito distinto o delito-obje-
to, el de terrorismo, con el que no puede confundirse. Por ello, cuando la acción se realiza fuera de
España, la persecución de la apología no queda amparada por el principio de jurisdicción universal
consagrado en el art. 23, 4 LOPJ, porque no estamos ante un delito de terrorismo.
A pesar de que diversos acontecimientos internacionales de los últimos tiem-

pos hagan aún más clara la necesidad de vigencia del principio de jurisdicción
universal, no hay más remedio que reconocer que la reforma del art. 23, 4 LOPJ,
llevada a cabo por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, ha dejado la esencia de la
justicia universal francamente maltrecha, lo que resulta especialmente preocu-
pante dado el vacío que ello supone en la persecución de los crímenes internacio-
nales más graves. En efecto, la nueva redacción del art. 23, 4 LOPJ condiciona
la persecución de los delitos de máxima gravedad en él especificados a que los
presuntos responsables se encuentren en España, existan víctimas de naciona-
lidad española, o pueda “constatarse algún vínculo de conexión relevante con
España”, vínculo cuya existencia y relevancia van a ser casi siempre, qué duda
cabe, susceptibles de discusión. Con ello parece estar convirtiéndose este prin-
cipio en un híbrido entre el principio de defensa, el principio de nacionalidad y
una leve sombra del ya lejano principio de jurisdicción universal. Y a ello habrá
que añadir que, si otro país competente o un Tribunal internacional comienzan
una investigación sobre dichos hechos, el proceso penal iniciado ante la juris-
dicción española tendrá que sobreseerse, al menos provisionalmente, incluso si
existieran sospechas fundadas del carácter fraudulento de dicho proceso.
En cualquier caso, no se trata de una nueva línea interpretativa de lo que
deba entenderse por justicia universal. Ya encontrábamos muestra de la ten-
dencia a limitar la eficacia del principio que comentamos en la STS de 25 de
febrero de 2003 (Tol 306047) (Caso Rigoberta Menchú, Guatemala), en la que
los condicionamientos y limitaciones a los que es sometido el principio de juris-
dicción universal lo convertían en una inoperante declaración de principios (en
esta línea crítica se inscribe el voto particular). En dicha Sentencia se plantea
ya la cuestión del alcance e interpretación de las disposiciones aplicables para
determinar si en España pueden ser juzgados hechos que han ocurrido en te-
rritorio de otro país, sujeto a la soberanía de otro Estado, y que, por lo tanto,
no quedan bajo los efectos del principio general de territorialidad de la Ley es-
pañola, planteándose la compatibilidad entre el principio de justicia universal
y otros principios de Derecho Internacional público. Y en el transcurso de esta
discusión, en una línea que más que restrictiva resulta mutiladora del principio
de justicia universal, llega a afirmarse que “en la doctrina del Derecho Penal
internacional público no existe ninguna objeción al principio de justicia univer-
sal cuando éste proviene de una fuente reconocida del derecho internacional,
especialmente cuando ha sido contractualmente aceptado por Estados parte de
un Tratado. En tales casos se admite que el principio tiene una justificación
indudable. Por el contrario, cuando sólo ha sido reconocido en el Derecho Penal
interno, en la práctica, los alcances de dicho principio han sido limitados por la
aplicación de otros igualmente reconocidos en el derecho internacional. En este
sentido, se ha entendido que el ejercicio de la jurisdicción no puede contravenir
otros principios del derecho internacional público ni operar cuando no existe un
punto de conexión directo con intereses nacionales. Por otra parte, no cabe duda
alguna que el principio de no intervención en asuntos de otros Estados (art. 2, 7
de la Carta de las Naciones Unidas) admite limitaciones en lo referente a hechos
que afectan a los derechos humanos, pero estas limitaciones sólo son inobjeta-
bles cuando la posibilidad de intervención sea aceptada mediante acuerdos en-
tre Estados o sea decidida por la Comunidad Internacional, y en especial por las
Naciones Unidas como su órgano representativo, de forma que una tal decisión
no debería ser adoptada unilateralmente por un Estado o por los jueces de un
Estado”.
Esta misma línea limitadora del citado principio está presente, sin ir más lejos, en el Estatuto del
Tribunal Penal Internacional Permanente de la Haya, que, frente a lo que hubiera sido de esperar,
no consagra el principio de jurisdicción universal, sino el de consentimiento de los Estados, lo que
dificulta notablemente la eficacia del Tribunal. En efecto, el artículo 12, 3 del Estatuto prevé que el
Estado que no sea parte podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir
en que la Corte ejerza su competencia respecto de un crimen concreto, consentimiento que genera
la obligación de cooperar con la Corte sin demora ni excepción. Con ello se consagra de forma
expresa la posibilidad de acuerdos puntuales en relación con la investigación y el enjuiciamiento de
una situación concreta. Evidentemente, la referencia contenida en el artículo 12, 3 del Estatuto cons-
tituye una previsión fundamental que permitirá la persecución penal de conductas que en otro caso
escaparían de la competencia del Tribunal. Pero en cualquier caso, y en lo que respecta al principio
de jurisdicción universal, el artículo 12.2 establece que tanto si se trata de un Estado Parte como si
se trata de un Estado que, pese a no haber ratificado el Estatuto, ha aceptado la competencia del
Tribunal en relación con un asunto concreto según lo previsto en el artículo 12, 3 que acabamos de
comentar, en los casos en que la situación a investigar no haya sido sometida a la consideración
del Tribunal por el Consejo de Seguridad (es decir, lo haya sido por un Estado Parte o el fiscal haya
iniciado de oficio la investigación), para que la Corte pueda ejercer su competencia es necesario que
haya ratificado o se haya adherido: “a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de
que se trate, o, si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado
de matrícula del buque o la aeronave. b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen”.
De esta forma, qué duda cabe, el principio de jurisdicción universal queda desplazado por el de
jurisdicción limitada.
No se trata, sin embargo y afortunadamente, de valoraciones unánimes. La

citada STS de 25 de febrero de 2003 fue recurrida en amparo ante el Tribunal
Constitucional, amparo que fue otorgado por la STC 237/2005, de 26 de sep-
tiembre (Tol 709540), en la cual se afirma que “tan restrictiva asunción de la
competencia jurisdiccional internacional de los Tribunales españoles estable-
cida en el art. 23, 4 LOPJ conlleva una vulneración del derecho a acceder a la
jurisdicción reconocido en el art. 24, 1 CE como expresión primera del derecho
a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales”. En su opinión, “el art. 23, 4 LOPJ
otorga, en principio, un alcance muy amplio al principio de justicia universal,
puesto que la única limitación expresa que introduce respecto de ella es la de
la cosa juzgada; esto es, que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o
penado en el extranjero. En otras palabras, desde una interpretación apegada
al sentido literal del precepto, así como también desde la voluntas legislatoris,
es obligado concluir que la LOPJ instaura un principio de jurisdicción universal
absoluto, es decir, sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o proce-
dibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de las reglas
de atribución competencial, puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de
justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos
objeto de persecución. Lo acabado de afirmar no implica, ciertamente, que tal
haya de ser el único canon de interpretación del precepto, y que su exégesis no
pueda venir presidida por ulteriores criterios reguladores que incluso vinieran
a restringir su ámbito de aplicación. Ahora bien, en dicha labor exegética, máxi-
me cuando esa restricción conlleva asimismo la de los márgenes del acceso a la
jurisdicción, deben tenerse muy presentes los límites que delimitan una inter-
pretación estricta o restrictiva de lo que, como figura inversa a la de la analogía,
habría de concebirse ya como una reducción teleológica de la ley, caracteriza-
da por excluir del marco de aplicación del precepto supuestos incardinables de
modo indudable en su núcleo semántico”.
La cuestión, de gran trascendencia práctica, afecta, por ejemplo, a casos recientes como el del
genocidio del Tíbet [STS de 20 de junio de 2006 (Tol 956829)]; el de los patrones de una embar-
cación que transportaba sesenta y cinco inmigrantes procedentes de la costa africana que tenían
como destino España [STS de 27 de diciembre de 2007 —(Tol 1235296)]; Guantánamo; o el de los
crímenes de guerra en Gaza, en relación con el cual la Audiencia Nacional española ha admitido
a trámite una querella criminal contra siete israelíes por crímenes de guerra en la Franja de Gaza
durante una operación de “asesinato selectivo” que causó la muerte de catorce civiles, además de
la del presunto terrorista”.
3. La puesta a disposición del justiciable: la extradición

La extradición es el procedimiento de auxilio judicial internacional que tiene
por objeto la puesta a disposición de los Tribunales españoles del reo que se en-
cuentra “en rebeldía” y que, por consiguiente, no podrá ser juzgado mientras se
encuentre en dicha situación.
A. La extradición activa: procedimiento de extradición

La extradición activa es aquélla en virtud de la cual España solicita a otro
Estado la entrega de una persona que se encuentra en el territorio de ese otro
Estado, con la finalidad de que pueda ser juzgada en España.
El procedimiento para la extradición activa aparece recogido en los arts. 824
y ss. LECrim, y consta de dos fases:
a) Fase Judicial: El encargado de iniciar el procedimiento de extradición será
el Juez o Tribunal, bien de oficio, bien cuando así lo soliciten el Ministerio Fiscal
o la acusación, proponiendo al Gobierno que solicite la extradición de los proce-
sados o condenados mediante sentencia firme (arts. 824 y 825 LECrim).
En virtud de lo dispuesto en el art. 826 LECrim, “sólo podrá pedirse o propo-
nerse la extradición:
1.º De los españoles que habiendo delinquido en España se hayan refugiado
en país extranjero.
2.º De los españoles que habiendo atentado en el extranjero contra la segu-
ridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en país distinto del que delin-
quieron.
3.º De los extranjeros que debiendo ser juzgados en España se hubiesen refu-
giado en un país que no sea el suyo”.
b) Fase gubernamental: Una vez recibida la propuesta de solicitud de extra-
dición, el Gobierno español decidirá si cursa o no dicha demanda, sin que quepa
frente a esta decisión recurso alguno. Dicha petición de extradición procederá
en los siguientes casos: cuando así lo determinen los Tratados vigentes con el
Estado en cuyo territorio se hallare el sujeto reclamado; de no existir Trata-
do, cuando la extradición proceda según el derecho escrito o consuetudinario
vigente en el territorio a cuya nación se pida la extradición; en defecto de Tra-
tado y de derecho escrito o consuetudinario al respecto, cuando la extradición
sea procedente según el principio de reciprocidad (art. 827 LECrim). Una vez
cursada dicha solicitud, la concesión o denegación de la extradición dependerá,
igualmente, de los acuerdos que el país requerido tenga con España y de su
legislación interna.
B. La extradición pasiva: procedimiento y principios que la regulan

Tanto el procedimiento como los requisitos para que España pueda conceder
la extradición de una persona a otro país se encuentran establecidos en la Ley
de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985.
El procedimiento de extradición pasiva aparece regulado en los arts. 7 y ss.
LEP. Dicho procedimiento se inicia cuando el Gobierno requirente formula la
petición de extradición al gobierno español, que debe dar traslado de la solicitud
a las autoridades judiciales.
a) La fase judicial se desarrolla ante la Audiencia Nacional, órgano compe-
tente para determinar si procede o no, en Derecho, la extradición solicitada.
La Audiencia Nacional resolverá mediante Auto si puede concederse o no la extradición solicitada,

decisión frente a la cual sólo cabe recurso de súplica. Una vez denegada definitivamente la extra-
dición, ésta no será posible en ningún caso, porque la resolución denegatoria vincula al Gobierno
(arts. 15 y ss. LEP).
b) La fase gubernamental se inicia una vez que sea firme el Auto de la Au-
diencia Nacional en el que se declara procedente la extradición.
No obstante, y al contrario de lo que ocurría con la denegación de la extradición, la declaración de

procedencia de la misma no será vinculante para el Gobierno, que podrá denegarla “atendiendo al
principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para
España, sin que contra lo acordado por el Gobierno quepa recurso alguno” (art. 6 LEP).
En lo que se refiere a los principios que regulan la extradición pasiva, se en-

cuentran contenidos en la propia LEP:
1. El principio de legalidad se consagra expresamente en el art. 1 LEP que,
en desarrollo del art. 13, 3 CE (“la extradición sólo se concederá en cumplimien-
to de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad”) dispone

lo siguiente: “Las condiciones, los procedimientos y los efectos de la extradición
pasiva se regirán por la presente Ley, excepto en lo expresamente previsto en
los Tratados en los que España sea parte. En todo caso, la extradición sólo se
concederá atendiendo al principio de reciprocidad, El Gobierno podrá exigir una
garantía de reciprocidad al Estado requirente”.
La extradición se concede, por lo tanto y en principio, en cumplimiento de un Tratado internacional,

que obliga al Estado español en relación con las otras partes contratantes. Resulta fundamental des-
tacar que, en general, no existirá contradicción entre los términos de los Tratados y la LEP, pero, si la
hubiera, el Tratado (art. 96, 1 CE) tiene prioridad sobre la LEP, que no quedaría derogada, sino sólo
incumplida en el caso concreto. El Tratado, sin embargo, no puede prevalecer sobre la Constitución
(art. 95, 1 CE). A falta de dicho Tratado, el Estado español podrá denegar o conceder la extradición,
siempre y cuando al concederla respete las estipulaciones de la LEP. En estos casos, el Gobierno
español podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente.
2. El principio de doble incriminación implica que sólo se podrá conceder

la extradición por aquellos hechos que estén previstos como delitos, al mismo
tiempo, en las leyes españolas y en las leyes penales de la parte requirente, en
los términos establecidos en el art. 2 LEP.
3. El principio de no entrega de los propios justiciables, significa que no se
concederá la extradición de los extranjeros por delitos de los cuales corresponda
conocer a los Tribunales españoles (art. 3, 1 LEP).
Cuando proceda denegar la extradición por este motivo, entrará en juego el
principio del Derecho Penal por representación, según el cual si el Estado donde
se hayan desarrollado los hechos así lo pidiere, el Gobierno español comunicará
el hecho que motivó la solicitud de extradición al Ministerio Fiscal para que
proceda judicialmente, si corresponde, contra el reclamado (art. 3, 2 LEP).
4. El principio de no entrega de los nacionales está recogido en el art. 3, 1
LEP, donde se dispone que “no se concederá la extradición de españoles”, salvo
que la nacionalidad española “fuera adquirida con el fraudulento propósito de
hacer imposible la extradición”.
5. El principio de identidad de competencia, en base al cual cuando el delito
hubiera sido cometido fuera del territorio del país que solicite la extradición,
ésta podrá ser denegada si la legislación española no autoriza la persecución de
un delito del mismo género cometido fuera de España. Dicho de otra forma: Es-
paña sólo concede la extradición de una persona si el país solicitante, de acuerdo
a la legislación española, es competente para el enjuiciamiento del hecho (art.
3, 3 LEP).
6. El principio ne bis in idem, en virtud del cual no se concederá la extradi-
ción cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo esté siendo en España
por los mismos hechos que sirvan de base a la solicitud de extradición (art. 4, 5º
LEP), ni cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la
legislación española o la del Estado requirente (art. 4, 4º LEP).
7. El principio de especialidad, que establece la posibilidad de que, ante una

persona reclamada por varios delitos, España conceda la extradición para que
se la juzgue por uno o varios delitos, denegándola en relación con los restantes
(art. 21 LEP).
Además de cuando ello resulte consecuencia de alguno de los principios cita-
dos, tampoco se concederá la extradición:
a) Cuando la persona reclamada deba ser juzgada por un Tribunal de excep-
ción (art. 4, 3º LEP).
b) Cuando el Estado requirente no garantice que la persona reclamada no
será sometida a la pena de muerte o a penas que atenten a su integridad perso-
nal o a tratos inhumanos o degradantes (art. 4, 6º LEP).
c) Cuando existan razones fundadas que hagan pensar que la solicitud de
extradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha realizado con el
fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión,
nacionalidad u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona pudiera
verse agravada por tales consideraciones (art. 5, 1º LEP).
d) Cuando a la persona reclamada se le hubiese concedido la condición de
asilado conforme a la Ley 5/1984 de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo
y de la condición de refugiado, y ampliamente modificada por la Ley 9/1994 de
19 de mayo.
El derecho de asilo constituye “la protección dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la
condición de refugiado y que consiste en su no devolución ni expulsión en los términos del art. 33
de la Convención sobre Estatuto de los refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951” (art. 2,
1 de la Ley reformada). Se configura así como una protección graciable concedida por el Estado en
el ejercicio de su soberanía a los extranjeros que se encuentran perseguidos por razones políticas,
étnicas, de raza, religión o por pretender el reconocimiento de los derechos y libertades fundamen-
tales protegidos en el ordenamiento jurídico español, etc., habiendo desaparecido la concesión del
asilo por razones estrictamente humanitarias.
e) Cuando los delitos que motiven la solicitud de extradición sean de escasa

gravedad (art. 2 LEP).
f) Cuando se trate de delitos de carácter político, no considerándose como
tales los actos de terrorismo; los crímenes contra la Humanidad previstos por
el Convenio para la prevención y penalización del crimen de genocidio adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ni el atentado contra la vida
de un Jefe de Estado o un miembro de su familia (art. 4, 1º LEP).
g) Cuando se trate de delitos militares tipificados por la legislación española
(art. 4, 2º LEP).
h) Cuando se trate de delitos cometidos a través de los medios de comunica-
ción social en el ejercicio de la libertad de expresión (art. 4, 2º LEP).
i) Cuando se trate de delitos que sólo son perseguibles a instancia de parte
porque su persecución esté condicionada a la previa querella o denuncia del
ofendido, con excepción de los delitos de violación, estupro, rapto y abusos des-
honestos (art. 4, 2º LEP).
j) Cuando la persona reclamada sea menor de dieciocho años en el momento
de la demanda de extradición y teniendo residencia habitual en España, se con-
sidere que la extradición puede impedir su reinserción social, sin perjuicio de
adoptar, de acuerdo con las autoridades del Estado requirente, las medidas más
apropiadas (art. 5, 2º LEP).
k) Cuando la solicitud de extradición se base en sentencia dictada en rebeldía
del reclamado en la que éste haya sido condenado a pena que, con arreglo a la
legislación española, no pueda ser impuesta a quien no haya estado presente en
el acto del juicio oral, sólo se concederá la extradición si el Estado requirente da
garantías de que el reclamado será sometido a un nuevo juicio en el que estará
presente y debidamente defendido (arts. 4, 7º y 2, párrafo 3º LEP).
C. La Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y

entrega
Hasta aquí nos hemos referido a la extradición como mecanismo fundamen-
tal de cooperación judicial entre los Estados. Sin embargo, y aunque ello es así,
en el seno de la Unión Europea el concepto de extradición apuntado se modifica
parcialmente ante la llegada de lo que se ha venido denominando la “euro or-
den” de detención y entrega, consagrada en la Ley 3/2003, de 14 de marzo (com-
plementada por la LO 2/2003, de 14 de marzo). Resulta conveniente destacar
que nos encontramos ante una Ley ordinaria, lo que resulta sin duda criticable
si se tiene en cuenta que esta Ley afecta a derechos y libertades fundamentales,
cuyo desarrollo requiere de una Ley Orgánica (art. 81, 1 CE). El objetivo funda-
mental de esta Ley es la sustitución de los procedimientos de extradición por un
nuevo procedimiento de entrega de las personas sospechosas de haber cometido
algún delito o que eluden la acción de la justicia tras haber sido condenadas
por sentencia firme, lo que no es obstáculo, tal y como reconoce la Disposición
Transitoria segunda, 3 de la Ley 3/2003, de 24 de marzo, para que sigan vigen-
tes, bien en relación con los países europeos no miembros de la Unión Europea,
bien cuando no concurran los distintos requisitos establecidos por la propia Ley,
el Convenio Europeo de extradición, de 1957, el Convenio Europeo para la Re-
presión del Terrorismo, de 1977, el Convenio de la Unión Europea relativo al
procedimiento simplificado de extradición, de 1995, y, finalmente, El Convenio
relativo a la extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea.
Muy en resumen, podría afirmarse que son básicamente dos los detonantes de la aparición de la
“euro orden”. En primer lugar, era ya una necesidad imperiosa simplificar en lo posible el procedi-
miento de extradición, al menos en el ámbito de la Unión Europea. En segundo lugar, y sobre todo,
la Ley que comentamos es una consecuencia lógica del Consejo Europeo de Tampere de 1999, que
destacó como piedra angular de la cooperación judicial el principio de reconocimiento mutuo de las
resoluciones judiciales emitidas por los Estados miembros. Este principio de reconocimiento mutuo
se consagró el día 13 de junio de 2002 en la adopción, por el Consejo de Ministros de Justicia e

Interior, de la DM relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre
Estados miembros, que justifica el nacimiento de la Ley que comentamos, como veremos más ade-
lante.
Ante este estado de cosas, y según la propia Exposición de Motivos de la Ley,

el nuevo procedimiento de entrega “se articula en torno a un modelo de reso-
lución judicial unificado a escala de la Unión, la orden europea de detención y
entrega, que puede ser emitida por cualquier juez o tribunal español que solicite
la entrega de una persona a otro Estado miembro para el seguimiento de actua-
ciones penales o para el cumplimiento de una condena impuesta. De la misma
forma, la autoridad judicial competente en España deberá proceder a la entrega
cuando sea requerida por la autoridad judicial de otro Estado miembro”.
Este procedimiento tendrá vigencia:
a) Como regla general, cuando se trate de alguna de las categorías delictivas
establecidas en la propia Ley (art. 9), que sigue los parámetros que en su día
definiera la DM (art. 2, 2), siempre y cuando dicho delito sea castigado con una
pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración sea de, al me-
nos, tres años.
b) Excepcionalmente, cuando a pesar de encontrarnos ante supuestos distin-
tos de los delitos definidos en el art. 9 de la Ley, se trate de conductas que estén
castigadas en el Estado de emisión de la “euro orden” con una pena o medida de
seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce
meses, o cuando la reclamación tuviera por objeto el cumplimiento de condena
a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de
libertad, en cuyo caso la entrega podrá supeditarse al requisito de que los he-
chos que motiven la emisión de la orden europea sean constitutivos de un delito
conforme a la legislación española.
Bajo estas premisas, se permite la extradición de los propios ciudadanos a
otro Estado europeo, con lo que se abandona el principio de no entrega de los
propios nacionales. De esta forma, recibida por la autoridad judicial una orden
europea por alguno de los tipos delictivos antedichos, dicha autoridad deberá
proceder a la ejecución de la “euro orden”, sin necesidad de comprobar la doble
incriminación de la conducta (salvo, opcionalmente, en los supuestos del aparta-
do b), esto es, sin que sea necesario que dicha conducta constituya un delito en
nuestro país, lo que implica que en numerosas ocasiones deja de tener vigencia
otro de los principios básicos de la extradición: el de doble incriminación de los
hechos.
Así, por ejemplo y teóricamente, un ciudadano español puede ser entregado a Francia por una
conducta que no esté prevista como delito en nuestro Código Penal, siempre y cuando se trate de
una conducta constitutiva de alguno de los delitos referidos en el art. 9, 1 de la Ley 3/2003, de 14 de
marzo, sobre la orden europea de detención y entrega, y en el país de emisión de la “euro orden”
dicho delito tenga prevista una pena o medida de seguridad privativa de libertad de al menos tres
años de duración, si bien es cierto que dada la homogeneidad de las legislaciones penales europeas
es difícil que, en la práctica, se produzca tal situación.
“Se trata, por tanto —en palabras de la Exposición de Motivos—, de una ley
que introduce modificaciones tan sustanciales en el clásico procedimiento de
extradición que puede afirmarse sin reservas que éste ha desaparecido de las
relaciones de cooperación judicial entre los Estados miembros de la Unión Euro-
pea. El procedimiento de entrega que se aplicará en su lugar permitirá a partir
de ahora que esta forma de cooperación judicial directa opere de manera eficaz
y rápida, entre Estados cuyos valores constitucionales se basan en el respeto de
los derechos fundamentales y en los principios democráticos”.
4. El valor de las sentencias penales de los Tribunales extranjeros

En virtud del principio general de ineficacia extraterritorial de las decisiones
penales, puede afirmarse que las sentencias penales dictadas por Tribunales ex-
tranjeros no tienen en España más valor que el que expresamente les reconozca
la legislación española. A este respecto conviene resaltar dos cuestiones:
a) Como consecuencia lógica de la vigencia del principio ne bis in idem, la
legislación española impide que puedan ser perseguidos en España delincuen-
tes que ya hayan sido absueltos, indultados o penados en el extranjero por esos
mismos hechos, salvo que en el país en cuestión no se haya cumplido la pena,
lo que se tendrá en cuenta para rebajarle la parte que proporcionalmente le
corresponda (art. 23 LOPJ). Sin embargo, y tal y como expresamente advierte
la STS de 22 de diciembre de 2003, puesto que lo que prohibe el principio ne bis
in idem no es el doble reproche aflictivo sino la reiteración sancionadora con
idéntico fundamento, no hay ningún obstáculo para que se dicte una sentencia
condenatoria en España, de una persona juzgada y condenada por los mismos
hechos en un país miembro de la Unión Europea, siempre y cuando se tenga en
cuenta la Sentencia previa a los efectos de descontar la pena impuesta. A este
respecto conviene señalar que la aplicación del principio ne bis in idem por el
TJCE ha venido tomando como referencia lo dispuesto en el Convenio de Schen-
gen de 14 de junio de 1985 que, de forma expresa establece, en su art. 56, que
si un estado entablara nuevas diligencias contra una persona que hubiere sido
juzgada en sentencia firme por los mismos hechos por otro estado contratante,
de la sanción que, en su caso, se imponga, deberán deducirse los periodos de
privación de libertad ya cumplidos y las sanciones no privativas de libertad que
ya se hubieran aplicado.
b) En lo que se refiere a la aplicación en nuestro país de la agravante de
reincidencia basada en la sentencia condenatoria de un Tribunal extranjero,
el Código Penal guarda silencio. Por ello, y puesto que se exige que los delitos
estén comprendidos “en el mismo Título de este Código”, habrá que concluir que
las sentencias penales de los Tribunales extranjeros no tienen trascendencia a
efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia, a excepción de lo esta-

blecido en los artículos 190, 375, 388 y 580 CP.
5. El traslado de personas condenadas

El traslado de personas condenadas en un país a su país de origen para que
cumplan en éste la pena impuesta es una cuestión regulada, a día de hoy, en
el Convenio de Estrasburgo sobre Traslado de Personas Condenadas de 21 de
marzo de 1983 (BOE de 10 de junio de 1985) y su Protocolo Adicional de 1997.
En virtud del mismo, los extranjeros de los países firmantes del Tratado pueden
solicitar el traslado a su país para cumplir allí la pena impuesta, que no podrá
ser superior a la que en el país de cumplimiento esté prevista para el delito ni a
la que se pueda imponer conforme a la legislación penal española.
Sin embargo, la aprobación de la DM relativa a la aplicación del principio
de reconocimiento mutuo de Sentencias en materia penal por las que se impo-
nen penas u otras medidas privativas de libertad a los efectos de su ejecución
en la Unión Europea (2008/909/JAI), del Consejo, de 27 de noviembre de 2008,
promete cambiar el panorama actual. En efecto, el artículo 26 DMRMRPL, que
contiene las “Disposiciones finales”, proclama la finalidad última de este acto
normativo, que no es otra que la sustitución, a partir del 5 de diciembre de 2011,
de las disposiciones correspondientes a diversos Convenios, entre ellos el Con-
venio europeo sobre traslado de personas condenadas de 21 de marzo de 1983 y
su Protocolo adicional de 1997, y el Convenio entre los Estados miembros de las
Comunidades Europeas sobre la ejecución de condenas penales extranjeras de
1991. En este sentido, la propia DM, en su artículo 3, reconoce explícitamente
que el objetivo de la misma no es otro que “establecer las normas con arreglo a
las cuales un Estado miembro, para facilitar la reinserción social del condenado,
reconocerá una sentencia y ejecutará la condena”.
II. LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL

A pesar de que la aplicación de la ley penal en el espacio sigue anclada todavía
en gran medida al ámbito de la simple “cooperación” entre Estados soberanos,
hoy puede afirmarse que asistimos a un cambio de modelo en este tema debido a
la clara y progresiva tendencia hacia la unificación del Derecho Penal sustanti-
vo y procesal en el marco de una supranacionalidad basada en la “delegación de
competencias” por parte de los Estados (a costa de su soberanía). Prueba de ello
es, fundamentalmente, el Estatuto de Roma, por el que se constituye el Tribunal
Penal Internacional Permanente de la Haya.
1. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional de la Haya de 17 de julio

de 1998
El 17 de julio de 1998 fue aprobado en Roma por la Conferencia Diplomáti-
ca de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas el Estatuto del Tribunal Penal
Internacional permanente de La Haya. El Secretario General de las Naciones
Unidas, Kofi Annan, caracterizó, durante la ceremonia de clausura de la Confe-
rencia de Roma de 1998, este suceso histórico como un regalo de esperanza para
las futuras generaciones y un paso gigante en la marcha hacia la consagración
universal de los Derechos Humanos y el dominio del Derecho.
A. La fórmula jurídica de constitución del Tribunal Penal Internacional

Permanente de La Haya
Una de las primeras cuestiones que hubo de resolverse fue la elección de la
fórmula jurídica más adecuada para constituir el Tribunal. En este punto, la
Comisión de Derecho Internacional barajó distintas posibilidades: la constitu-
ción del Tribunal como órgano judicial de la ONU, decisión que hubiera reque-
rido la revisión de la Carta de las Naciones Unidas; su creación mediante una
resolución del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General de la ONU, de
forma que el Tribunal quedara configurado como un órgano subsidiario de las
Naciones Unidas; o, finalmente, su establecimiento como organismo autónomo
a través de un tratado internacional específico.
La fórmula acogida no ha sido del todo clara. Como, de forma algo ambigua,
declara el artículo 2 del Estatuto, “la Corte estará vinculada con las Naciones
Unidas por un acuerdo que deberá aprobar la Asamblea de los Estados Partes
en el presente Estatuto y concluir luego el Presidente de la Corte en nombre de
ésta”. Nos encontramos, al parecer, con un organismo autónomo creado median-
te un convenio específico que, a pesar de dicha autonomía, y según palabras del
artículo 2 del Estatuto, estará vinculado con las Naciones Unidas por un acuer-
do. Referencias como ésta, acompañadas por datos como el hecho de que el Con-
sejo de Seguridad de la ONU conserve una capacidad de bloqueo temporal de
las actuaciones jurisdiccionales en el caso de que se esté ocupando de un asunto
con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas
(artículo 16 del Estatuto del TPI), ponen de manifiesto que la vinculación del
Tribunal Penal Internacional de La Haya con la ONU es más que estrecha, y,
evidentemente, incompatible con la creación de un Tribunal independiente e
imparcial.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional no ha sido ratificado, entre otros países, por Estados
Unidos, Rusia, China, India, Cuba o Iraq. El caso particular de Estados Unidos es el más polémico.
Tras haber mostrado claramente sus reticencias durante el proceso de constitución del Tribunal,
el 2 de agosto de 2002 el Congreso hizo pública su oposición al Tribunal aprobando la American
Service-Members’ Protection Act (Ley para la protección del personal de los servicios exteriores nor-
teamericanos o ASPA) con el objetivo evidente de menoscabar las actuaciones de la Corte. Prohibe
esta Ley, entre otras cosas, la extradición de cualquier persona de los Estados Unidos a la Corte;
la asistencia al Tribunal de cualquier gobierno u organismo federal, estatal y local estadounidenses;
ayuda militar de Estados Unidos a los países que son parte en la Corte; y, sobre todo, autoriza al
presidente de los Estados Unidos a utilizar todos los medios necesarios y adecuados para lograr la
liberación de cualquier personal estadounidense o aliado detenido o encarcelado a solicitud de la
Corte Penal Internacional.
B. Los crímenes competencia del Tribunal Penal Internacional Permanen-

te de La Haya
Otra de las cuestiones centrales de este Estatuto es la relativa a los crímenes
competencia del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya. El artí-
culo 5 del Estatuto de Roma dispone que la Corte tendrá competencia respecto
al crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra
y el crimen de agresión, una vez que éste sea definido. A continuación, dedica los
artículos 6, 7 y 8 a determinar qué debe entenderse por genocidio y a concretar
cuáles son los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, a los efec-
tos del Estatuto.
Haciendo una breve revisión que no pretende ser exhaustiva, lo primero que
llama la atención es que no todas las violaciones graves del Derecho Interna-
cional Humanitario figuran en la lista de crímenes de guerra. No figuran, por
ejemplo, disposiciones relativas a retrasos injustificados en la repatriación de
prisioneros de guerra y de civiles, a los ataques indiscriminados contra la pobla-
ción civil o contra los objetivos civiles, o la prohibición de hambrear intencional-
mente a las poblaciones civiles en supuestos de conflicto armado no internacio-
nal. Pero especial mención crítica merece el hecho de que la disposición sobre el
empleo de armas particularmente crueles cubra sólo un campo mínimo debido a
la falta de consenso, que hizo que se omitieran las armas nucleares, las biológi-
cas y las que causan ceguera, así como las minas antipersonales.
De otra parte, se ha resaltado como uno de los mayores logros del Estatuto la
inclusión de un párrafo sobre crímenes de guerra cometidos durante conflictos
armados no internacionales (artículo 8.2,f) del Estatuto). En efecto, si conside-
ramos que la resolución final es mejor de lo que se esperaba que fuera durante
la Conferencia de Roma, puede hablarse de que se trata de un gran éxito, pero
realmente el hecho de que la relación de crímenes cometidos en conflictos inter-
nos sobre los que tiene competencia el Tribunal sea más restrictiva que la de los
conflictos internacionales es inaceptable. Sin ir más lejos, la lista no cuenta con
todas las prohibiciones contenidas en el Protocolo II a los Convenios de Ginebra,
y en ella no aparecen, por ejemplo, los castigos colectivos, el terrorismo, la escla-
vitud ni los ataques contra instalaciones que contienen elementos peligrosos.
No debe olvidarse que, además de reducir la lista de crímenes objeto del Tribunal, se limitó la compe-
tencia del mismo a través de una precisión contenida en el artículo 8.2,f) del Estatuto, que restringe
la intervención del Tribunal a las situaciones de conflicto armado interno “prolongado”, requisito
este que no figura en el Protocolo II a los Convenios de Ginebra, y cuya legitimidad es al menos
cuestionable.
C. El carácter complementario del Tribunal Penal Internacional Perma-

nente de La Haya
Finalmente, se hace necesario referirse, siquiera brevemente, al carácter
complementario del Tribunal Penal Internacional. Tanto el preámbulo del Es-
tatuto de Roma como su artículo 1 han destacado con rotundidad que la Corte
tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales, lo que
significa que el Tribunal Penal Internacional solamente podrá actuar cuando los
sistemas nacionales no investiguen un asunto, o no puedan o quieran hacerlo.
En definitiva, se consagra la idea de que el Tribunal Penal Internacional no
viene a sustituir a los tribunales nacionales ni a llevar a cabo sus tareas. Por
ello, y de conformidad con el principio de complementariedad, la Corte debe res-
petar el campo de actuación de los tribunales nacionales y sólo intervendrá en
el caso de que éstos no lo hayan hecho.
No han faltado, sin embargo, voces discrepantes a esta formulación del Es-
tatuto, que proponen, para evitar que la competencia del Tribunal se convierta
en algo absolutamente excepcional, la admisión, en relación a los denominados
crímenes fundamentales (genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la
humanidad), de una competencia al menos concurrente y preferente respecto de
las jurisdicciones penales nacionales. Por ello, se ha propuesto la reforma del
art. 17, 1, que excluye la competencia de la Corte en el caso de que el asunto sea
o haya sido objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene
jurisdicción sobre él.
D. La ratificación española del Estatuto de Roma

Por lo que respecta a la situación actual de nuestro país en relación con el
Tribunal Penal Internacional Permanente, el Estatuto de Roma fue ratificado
por España a través de la LO 6/2000, de 4 de octubre, por la que se autoriza
la adhesión de nuestro país a la Corte Penal Internacional con una reserva al
art. 103 del Estatuto, que limita la duración de la pena de prisión a cumplir en
nuestro país por las personas condenadas por la Corte a la máxima admitida
por nuestra legislación.
Los aspectos orgánicos, procesales y procedimentales para hacer efectiva la
participación española en el Tribunal Penal Internacional fueron regulados por
la LO 18/2003 de 10 de diciembre, de Cooperación con la Corte Penal Interna-
cional. Como advierte la propia Exposición de Motivos de la Ley, su estructura
“parte del presupuesto del carácter autoejecutivo de numerosos preceptos del
Estatuto de Roma, en condiciones de positividad que permiten su aplicación
directa por los tribunales, en aquellos sistemas como el español, en los que los
tratados pueden ser aplicados directamente cuando el contenido material de la
norma internacional así lo permita”. Por ello, la Ley sólo regula aquellas cues-
tiones que permitan la aplicación concreta del Estatuto, evitando reproducir los
preceptos de éste que serían redundantes.
La eliminación de los obstáculos materiales y procesales permite, pues, afir-
mar que la participación española en lo que se ha denominado “el fin de la
impunidad” es ya un hecho. Como señala la Exposición de Motivos de la LO
6/2000, de 4 de octubre, “las características del Estatuto de Roma permiten afir-
mar que en él se asientan las bases de un nuevo Derecho Penal Internacional:
más humanizador, por cuanto busca la mejor protección del ser humano frente
a los ataques más graves contra su dignidad esencial; más integrador, al lograr
aunar las voluntades de un elevado número de países con sistemas jurídicos y
políticos muy diferentes entre sí, y más eficaz, al dotarse la comunidad interna-
cional de un nuevo instrumento enderezado a garantizar la efectiva observancia
de sus normas más fundamentales”.
2. El espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea

En la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, la cooperación
judicial en materia penal deviene una cuestión esencial. Por ello, los arts. 82 y
ss. del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establecen una serie de
medidas que permitan una mayor cooperación entre las autoridades judiciales y
otras autoridades competentes de los Estados miembros. Se prevé una coopera-
ción horizontal, entre las autoridades judiciales de los Estados miembros, coope-
ración que tiene su piedra angular en el principio de reconocimiento mutuo de
las resoluciones judiciales, y una cooperación vertical a través de la creación de
un organismo de la UE dedicado a fomentar esa coordinación como es Eurojust.
Asimismo, el propio Tratado de la Unión Europea menciona en este ámbito a la
Red Judicial Europea.
El Capítulo 4º, art. 82, del Tratado de Lisboa establece las medidas tendentes a lograr los objetivos
esbozados. Establece el precepto:
1. La cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento
mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones
legales y reglamentarias de los Estados miembros en los ámbitos mencionados en el apartado 2 y
en el artículo 83.
El Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario,
medidas tendentes a:
a) establecer normas y procedimientos para garantizar el reconocimiento en toda la Unión de las
sentencias y resoluciones judiciales en todas sus formas;
b) prevenir y resolver los conflictos de jurisdicción entre los Estados miembros;
c) apoyar la formación de magistrados y del personal al servicio de la Administración de Justicia;
d) facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los Estados miembros en
el marco del procedimiento penal y de la ejecución de resoluciones.
2. En la medida en que sea necesario para facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y
resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en asuntos penales con dimensión trans-
fronteriza, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer normas mínimas mediante direc-
tivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. Estas normas mínimas tendrán
en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados miembros.
Estas normas se referirán a: a) la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros; b)
los derechos de las personas durante el procedimiento penal; c) los derechos de las víctimas de los
delitos; d) otros elementos específicos del procedimiento penal, que el Consejo habrá determinado
previamente mediante una decisión. Para la adopción de esta decisión, el Consejo se pronunciará
por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo. La adopción de las normas mínimas
contempladas en el presente apartado no impedirá que los Estados miembros mantengan o instau-
ren un nivel más elevado de protección de las personas.
3. Cuando un miembro del Consejo considere que un proyecto de directiva contemplada en el apar-
tado 2 afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal, podrá solicitar que el asun-
to se remita al Consejo Europeo, en cuyo caso quedará suspendido el procedimiento legislativo
ordinario. Previa deliberación, y en caso de que se alcance un consenso, el Consejo Europeo, en
el plazo de cuatro meses a partir de dicha suspensión, devolverá el proyecto al Consejo, poniendo
fin con ello a la suspensión del procedimiento legislativo ordinario. Si no hay acuerdo dentro de ese
mismo plazo, y al menos nueve Estados miembros quieren establecer una cooperación reforzada
con arreglo al proyecto de directiva de que se trate, lo comunicarán al Parlamento Europeo, al
Consejo y a la Comisión. En tal caso, la autorización para iniciar la cooperación reforzada a que se
refieren el apartado 2 del artículo 20 del Tratado de la Unión Europea y el apartado 1 del artículo
329 del presente Tratado se considerará concedida, y se aplicarán las disposiciones relativas a la
cooperación reforzada.
La idea central en torno a una cooperación cada vez más estrecha, más eficaz
y más rápida, cristalizó en el conocido “principio de reconocimiento mutuo de de-
cisiones de los tribunales”, mencionado ya en el Consejo Europeo de Cardiff de
1998, pero sobre todo entronizado en 1999 en Tampere como la piedra angular
de la cooperación judicial entre los Estados de la Unión. Se trata del propósito
de superar, en el ámbito europeo, las vías tradicionales por las que la asistencia
judicial internacional seguía las complejas ritualidades convencionales, desde el
convencimiento de que un mejor reconocimiento mutuo de las resoluciones ju-
diciales y la necesaria aproximación de las legislaciones facilitan la cooperación
entre autoridades y, en último término, la protección de los derechos individua-
les. Contribuye decisivamente a ello, sin duda, el reforzamiento de la confianza
mutua entre los Estados miembros, tanto respecto a las normas vigentes en
sus respectivos ordenamientos, como en cuanto a su correcta aplicación en la
práctica, y, en definitiva, la idea de equivalencia respecto a las soluciones que se
adoptan en los distintos procesos en los distintos ordenamientos jurídicos. Las
conclusiones de Tampere parten de la constatación de que los Estados miembros
han alcanzado tal grado de integración económica y de solidaridad política, que
no es insensato partir del postulado de que deben darse confianza mutua en el
ámbito judicial.
Para propiciar la paulatina implementación del reconocimiento mutuo en la
Unión Europea, se solicitó al Consejo y a la Comisión que adoptaran un progra-
ma de medidas a través de las que se llevara a la práctica este principio. El 29
de noviembre de 2000, el Consejo adoptó, de conformidad con las conclusiones

de Tampere, un programa de medidas destinado a poner en práctica el principio
de reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal, pronunciándose
a favor de una evaluación de la necesidad de mecanismos modernos de recono-
cimiento mutuo de las resoluciones definitivas de condena a penas de privación
de libertad, así como de la ampliación del principio del traslado de personas
condenadas a los residentes en un Estado miembro.
El ambicioso proyecto no hacía referencia sólo al reconocimiento mutuo de
sentencias firmes sino que se planteaba un ámbito de aplicación más heterogé-
neo. El principio de reconocimiento mutuo implica, en principio, que se cumpla
de manera coactiva, si es necesario, lo ordenado en la resolución judicial en un
Estado miembro distinto de aquél en que ha sido dictada. Pero, a pesar de que
ello sitúa directamente ante el reconocimiento y ejecución de sentencias penales
de otro Estado, en realidad conlleva un abanico más amplio de consecuencias:
por un lado, porque el hecho de conceder efectos a una resolución judicial penal
extranjera no significa en todo caso facilitar su ejecución, y por otro, porque pue-
de ser muy útil la ejecución no sólo de sentencias firmes extranjeras, sino tam-
bién de otras resoluciones dictadas durante la tramitación del proceso de decla-
ración, o incluso durante la ejecución de una condena. Todas estas posibilidades
son contempladas en la actualidad en la Unión Europea como vías de desarrollo
del “espacio judicial europeo”, cuya materialización ha de llevarse a cabo de la
mano de la ya citada euro orden, o de la creación de órganos como Eurojust, que
pretende fomentar y mejorar la coordinación entre las autoridades competentes
de los Estados miembros de la Unión Europea respecto a las investigaciones
y actuaciones judiciales relacionadas con formas graves de delincuencia orga-
nizada y transfronteriza, o Europol, cuerpo de seguridad de la Unión Europea
encargado de gestionar la información confidencial en el ámbito de la delincuen-
cia, cuyo objetivo es potenciar la eficacia de la cooperación entre las autoridades
competentes de los Estados miembros responsables de la prevención y la lucha
contra la delincuencia organizada y el terrorismo internacional.
Tema 10
La aplicación de la ley penal a las personas
1. Las prerrogativas establecidas en función de ciertos cargos públicos

El principio de igualdad ante la ley, que conlleva correlativamente la prohibi-
ción de discriminación por causas recogidas en el art. 14 CE, no integra propia-
mente un límite al poder punitivo del Estado, pero su incuestionable relevancia
en un Estado que se considere como social y democrático de Derecho determina
su reconocimiento, y con ello, entre otras implicaciones, su protección penal, que
en nuestra legislación se lleva a cabo a través de los artículos 510 a 515, y 22, 4
CP en aras a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad.
Sin embargo, la legislación española (constitucional y ordinaria) establece
una serie de prerrogativas penales en favor de determinadas personas que im-
plican un trato diferenciado, bien relativo a la propia exigencia de responsabili-
dad penal, bien a las condiciones en las que dicha persona puede ser detenida,
procesada o juzgada (v. gr.: inviolabilidad del Rey, de los Diputados y Senadores
o del Defensor del Pueblo y sus Adjuntos (arts. 56, 3 y 71, 1 CE y art. 6.2 de la
LO 3/1981, de 6 de abril).
En ocasiones se ha planteado la posibilidad de que estas prerrogativas pudieran suponer una excep-
ción (o una violación) del principio de igualdad ante la ley. Sin embargo no es así. La infracción del
principio de igualdad ante la ley se produce a través del tratamiento diferenciado de situaciones igua-
les o de situaciones cuyas diferencias no justifiquen el trato desigual (SSTC 101/1989 y 205/1989).
Por ello, las prerrogativas no infringen el principio de igualdad ante la ley porque no se acuerdan en
razón de las personas en sí, sino en función del cargo que las mismas ocupan, por considerarlo de
especial importancia para la vida política del país y con la finalidad de garantizar el libre ejercicio por
el titular de las funciones que el cargo lleva aparejado.
2. Inviolabilidades
La inviolabilidad es una prerrogativa de naturaleza sustantiva que garan-
tiza la irresponsabilidad penal por ciertos actos. Tal y como se ha señalado, en
el Derecho español son inviolables: el Rey (art. 56, 3 CE), los Diputados y Se-
nadores por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones (art. 71,
1 CE), el Defensor del Pueblo y sus Adjuntos (art. 6.2 de la LO 3/1981, de 6 de
abril), y los Magistrados del Tribunal Constitucional (art. 22 de la LO 2/1979,
de 3 de octubre).
A. La inviolabilidad del Jefe del Estado

De acuerdo con el art. 56, 3 CE, “la persona del Rey es inviolable y no está
sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma
192 LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS
establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo

dispuesto en el artículo 65, 2”. Aunque no cabe duda acerca de la imposibilidad
de juzgar al Jefe del Estado, se discute la naturaleza de dicha inviolabilidad.
a. Un sector de opinión se inclina por considerar que nos encontramos ante
una causa personal de exclusión de la responsabilidad, lo que implica entender
que subsiste la contrariedad a derecho de los actos penales que hipotéticamente
pudiera realizar, aunque sobre su persona no pudiera recaer ninguna sanción.
Desde este punto de vista, “el mantenimiento, en su caso, del carácter ilícito
de los actos del Rey, pese a su inviolabilidad, viene confirmado por dos tipos de
consideraciones: en primer lugar, la necesidad de refrendo de sus actos políti-
cos hace recaer la responsabilidad por los mismos en quienes los refrendan, lo
que demuestra que pueden seguir siendo considerados contrarios a Derecho. Y
en segundo lugar, al extenderse la inviolabilidad a todo tipo de actos, incluso a
lo que puedan ser violaciones graves de la ley penal, no puede concluirse que
en caso de ser cometidas por el Rey, se convierten en conductas objetivamente
lícitas.
b) Un segundo grupo considera que la inviolabilidad del Jefe de Estado no es
más que un obstáculo procesal inherente al cargo, que decae en el momento en
que el Rey deja de ostentar la Corona. Esta última opinión es sin duda prefe-
rible. Vincular la inviolabilidad del Jefe de Estado a la categoría de las causas
de exclusión de la pena, esto es, a la cuestión de la punibilidad del ilícito efecti-
vamente cometido, implica entender que dicha prerrogativa aparece unida a la
persona (causa personal de exclusión de la pena) y no al cargo. Y ello, además de
inaceptable, implicaría eliminar la posibilidad de exigir responsabilidad al Rey
tras un hipotético proceso de inhabilitación.
No obstante, algunos autores defienden la subsistencia de esta posibilidad a pesar de entender

la inviolabilidad del Jefe de Estado como una causa personal de exclusión de la responsabilidad,
conclusión contradictoria, pues sólo si se considera que el privilegio acompaña al cargo, y no a la
persona, es posible concluir que, desaparecido el cargo, desaparece el privilegio.
En atención a ello, el estatuto jurídico del Rey es paralelo al establecido para

cualquier otro Jefe de Estado o Presidente de la República de un Estado mo-
derno y obliga a considerar que la inviolabilidad afecta sólo a los actos políticos
del Rey, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que dichos actos carecen to-
talmente de validez salvo que estén refrendados. La inviolabilidad del Rey no
alcanzaría pues a los actos que realice “como particular”. En consecuencia, la
solución al problema histórico del “Rey asesino o violador” pasaría por la inha-
bilitación del Rey por causa de indignidad (art. 59, 2 CE), tras lo cual, perdida
su inviolabilidad, sí se le podría exigir responsabilidad.
B. La inviolabilidad de los diputados y senadores y de otros cargos públi-

cos
El art. 71, 1 CE consagra la inviolabilidad de los diputados y senadores por
las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. Igualmente, el De-
fensor del Pueblo y sus adjuntos gozan de inviolabilidad por las opiniones emi-
tidas en el ejercicio de sus cargos y por los actos propios del ejercicio de sus
competencias (art. 6 de la LODP); los Magistrados del Tribunal Constitucional
son inviolables por las opiniones emitidas en ejercicio de sus cargos (art. 22 de
la LOTC); y, finalmente, los Diputados de los Parlamentos de las Comunidades
Autónomas son inviolables por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su
función (en base a lo establecido en sus respectivos Estatutos de Autonomía).
En todos los casos, el efecto de esta inviolabilidad es permanente, es decir, se
mantiene una vez terminado el mandato.
Nos encontramos, por lo tanto, con un supuesto de exclusión de toda respon-
sabilidad por los hechos punibles que hubieran podido cometer con dichas ma-
nifestaciones, siempre y cuando las mismas se realicen en el ejercicio del cargo.
En este punto se ha discutido tradicionalmente si el concepto “en el ejercicio
de sus funciones” debe entenderse de una forma “amplia” (considerando que el
parlamentario ejerce sus funciones siempre que a través de sus opiniones en la
Cámara a la que pertenezca, ante la prensa, en un mitin o en una conferencia,
intente afirmar o reforzar su presencia o la de su grupo en la vida política del
país) o de un modo “restringido” (considerando que el parlamentario sólo ejerce
sus funciones cuando actúe dentro de la Cámara a la que pertenezca, en Plenos
o en Comisiones, y de conformidad con el Reglamento que regule el funciona-
miento de la Cámara respectiva).
La STC de 12 de noviembre de 1981 (Tol 110838) optó por el concepto res-
tringido del ejercicio de las funciones parlamentarias, aunque matizando que
la inviolabilidad parlamentaria alcanza también a las manifestaciones que los
parlamentarios realicen fuera del foro de la Cámara reproduciendo literalmente
el contenido de un acto parlamentario. Al margen de estos supuestos, la respon-
sabilidad penal de los sujetos citados por sus manifestaciones se regiría por las
mismas reglas que la del resto de los ciudadanos.
La STSJ del País Vasco de 5 de septiembre de 2003 (Tol 328708) no sólo se ha manifestado a favor
del concepto restringido de inviolabilidad, al señalar que sólo las manifestaciones emitidas en el seno
de los episodios parlamentarios gozarán de impunidad, sino que además, sobre la base de que “los
derechos subjetivos han de adaptarse a sus limitaciones esenciales y a las exigencias de su finalidad
y función”, establece dos condiciones para la eficacia del privilegio: en primer lugar, que la interven-
ción parlamentaria “goce de causalidad eficiente bastante para cooperar a formar la voluntad de la
Cámara”, es decir, que las declaraciones sean indispensables para dar fuerza a la voluntad de la
Asamblea legislativa; y, en segundo lugar, que las declaraciones en cuestión constituyan verdaderas
opiniones relacionadas con el eje del debate. Esto explica que la STS de 31 de octubre de 2005 (Tol
738508) revocara la STSJ del País Vasco de 18 de marzo de 2005 (Tol 787761) y condenara a NN.
por un delito de injurias graves al Rey, por haberle calificado como “el responsable de los tortura-
dores, que ampara la tortura e impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura
y la violencia”. La Sentencia, sin entrar de lleno en la cuestión de la inviolabilidad parlamentaria,
fundamenta su decisión en la idea de que el ejercicio de la libertad de expresión no puede justificar
ataques injuriosos, insultantes o vejatorios que exceden del derecho de crítica.
La cuestión más controvertida en relación con este grupo de prerrogativas ha

sido cuál sea su naturaleza jurídica. En este sentido, la doctrina las ha entendi-
do básicamente de dos formas:
a) Un sector de la doctrina ha considerado que nos encontramos ante una ex-
cusa absolutoria, es decir, ante un supuesto de exclusión personal de la punibili-
dad a pesar de que dicho sujeto ha realizado un injusto culpable. El fundamento
de la excusa absolutoria radicaría en que decae la conveniencia político-criminal
de pena por razones ajenas a la gravedad de la infracción, es decir, por motivos
relacionados con la necesidad de pena.
b) Otro grupo de autores ha venido entendiendo que las inviolabilidades de
parlamentarios y de otros cargos públicos son causas de justificación expresa-
mente previstas en nuestra legislación que desarrollan su eficacia eliminando la
antijuridicidad de las manifestaciones emitidas en el ejercicio de sus funciones
por los parlamentarios y demás altos cargos citados, al objeto de garantizar su
libertad de expresión.
Deben resaltarse los absurdos a los que podría conducir el entendimiento de las inviolabilidades
citadas como causas personales de exclusión de la pena. Ejemplo 1: En el transcurso de una dis-
cusión parlamentaria, y ante la crítica que se realiza a la labor estrictamente política de su partido,
el parlamentario A insulta gravemente a otro con una referencia de tipo personal-familiar. La con-
ducta de A no sería punible. Ejemplo 2: Con la finalidad de desprestigiar al político X, A, que no es
parlamentario, ofrece al parlamentario B una importante suma de dinero —que éste acepta— por
calumniar e injuriar grave y repetidamente a X, en el trascurso de las sesiones del Congreso de los
Diputados. Aunque A incurriría en responsabilidad criminal (por no ser parlamentario), inexplicable-
mente, al estar cubierto por la inviolabilidad parlamentaria, B no incurriría en responsabilidad alguna
pese a haber llevado a cabo la campaña de desprestigio de X. Por el contrario, si entendemos la
inviolabilidad como una causa de justificación expresa e innecesariamente legislada, tanto A, en el
ejemplo 1, como A y B, en el ejemplo 2, incurrirían en responsabilidad criminal; y ello haría perder
sentido incluso a la distinción entre el concepto amplio y el concepto restringido del ejercicio de las
funciones parlamentarias, ya que la protección en todos los ámbitos sería la misma: la que otorga a
todo ciudadano el art. 20, 7º CP en relación con el art. 20, 1 CE.
3. La inmunidad de los diputados y senadores y de otros cargos públicos

De acuerdo con el art. 71, 2 CE, “durante el periodo de su mandato, los Dipu-
tados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad, y sólo podrán ser detenidos
en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa
autorización de la Cámara respectiva”. Por su parte, el art. 6 de la LODP y el
art. 398 de la LOPJ disponen, respectivamente, que el Defensor del Pueblo y
sus adjuntos y los Jueces y Magistrados no pueden ser detenidos salvo en caso
de flagrante delito. Finalmente, los parlamentarios de las Comunidades Autó-
nomas que no pueden serlo a la vez de las Cortes Generales (art 67 CE) gozarán
del mismo tipo de inmunidad restringida, es decir, no podrán ser detenidos sal-
vo en caso de flagrante delito, pero podrán ser procesados, en dicho supuesto,
sin la previa autorización de la Cámara a la que pertenezcan.
El Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales las previsiones de algunos Estatutos de Auto-

nomía que, ampliando el sentido del texto constitucional, disponían que los Parlamentarios de las
Comunidades Autónomas no podían ser perseguidos penalmente sin la previa autorización de la
Cámara a la que pertenecieran ni siquiera en caso de flagrante delito [vid. SSTC de 22 de mayo de
1981 y 12 de noviembre de 1981 (Tol 110838)].
Los arts. 750 y ss. de la LECrim concretan dicha prerrogativa imponiendo

la necesidad, salvo en los casos de flagrante delito, de que el Juez o Tribunal
que encuentre méritos para procesar a un Senador o Diputado por causa de
delito, se abstenga de dirigir el procedimiento contra él hasta obtener la corres-
pondiente autorización del Cuerpo Colegislador a que pertenezca, autorización
que se pedirá en forma de suplicatorio, por conducto del Ministerio de Justicia,
remitiendo con éste, y con carácter de reservado, el testimonio de los cargos que
resulten contra el Senador o Diputado, con inclusión de los dictámenes del Fis-
cal y de las peticiones particulares en que se haya solicitado la autorización.
Es una opinión generalizada que la inmunidad parlamentaria atraviesa una
profunda crisis, ya que carece de todo sentido en la situación política actual,
en la que los parlamentarios no necesitan protegerse de hipotéticas actitudes
despóticas del Rey. De ahí que haya que valorar positivamente que el Tribunal
Constitucional haya considerado que la denegación del suplicatorio (autorización
para proceder) por el Congreso o por el Senado sólo es admisible cuando dicha
denegación se razone y fundamente en la existencia de un “fumus persecutionis”
contra el parlamentario de que se trate, es decir, cuando pueda afirmarse que el
procedimiento penal que se pretende iniciar contra el parlamentario constituye
“una maniobra política contra el mismo, con la finalidad de perturbar el normal
funcionamiento de la Cámara a la que pertenezca mediante el procedimiento de
alterar su composición [vid. SSTC de 22 de julio de 1985 (Tol 79505), 13 de enero
de 1989 y 27 de noviembre de 1992 (Tol 81986)].
4. Los aforamientos de determinados cargos públicos

Existen una serie de supuestos en los que el conocimiento de las causas pena-
les contra determinadas personas se atribuye a órganos jurisdiccionales de ma-
yor jerarquía que aquellos que normalmente hubieran sido competentes para
su enjuiciamiento.
El art. 57, 2 y 3 LOPJ dispone que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocerá de la instruc-
ción y enjuiciamiento de las causas contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y
del Senado, Presidentes del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, Presidente del Consejo
General del Poder Judicial, Defensor del Pueblo, etc. Por su parte, el art. 73, 3 a) y b) LOPJ señala
que corresponde a la Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de

las causas penales contra Jueces, Magistrados y Fiscales, así como de aquellas otras causas que
los Estatutos de Autonomía les reserven. En este sentido, los Estatutos de Autonomía suelen incluir
la previsión del aforamiento de los miembros de los Gobiernos y Parlamentos autonómicos (vid., por
ejemplo, los arts. 100 y ss. del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por LO 2/2007, de
19 de marzo).
Debe ponerse de manifiesto que si los aforamientos encuentran su razón de

ser en consideraciones vinculadas a la dignidad del cargo, su constitucionalidad
no resulta del todo clara, por posible vulneración del principio de igualdad ante
la ley (art. 14 CE).
La cuestión de la posible inconstitucionalidad de los aforamientos se planteó en relación con el art. 8,

1, párrafo 2º de la LOFCSE que establecía un fuero especial para los delitos cometidos en el ejercicio
de sus funciones por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, al disponer
que el conocimiento de dichos delitos (instrucción, procesamiento, en su caso, y fallo) correspondía
a la Audiencia Provincial respectiva. El Tribunal Constitucional declaró constitucional el aforamiento
previsto en el precepto, aunque declaró inconstitucional la previsión que acumulaba en un mismo
órgano jurisdiccional la instrucción y el fallo de la causa, lo que conculcaba el derecho del aforado a
un juez imparcial [STC de 28 de marzo de 1990 (Tol 80347)].
5. Privilegios acordados por el Derecho Internacional

El art. 21, 2 LOPJ establece que se exceptúan del conocimiento de los Tribu-
nales españoles “los supuestos de inmunidad de jurisdicción y ejecución estable-
cidos por las normas de Derecho Internacional Público”.
El contenido concreto de esta norma penal en blanco tendrá que integrarse
por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de
1961, y por la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril
de 1963, así como por cualquier otro Tratado que contenga disposiciones al res-
pecto.
El fundamento de este tipo de privilegios podría residir en que el represen-
tante diplomático acreditado ante el país receptor no puede ser sometido a la
ley extranjera. Por otra parte, los representantes diplomáticos deben gozar de
la libertad necesaria para desempeñar cumplidamente su misión, libertad de la
que carecerían si pudieran ser acusados, más o menos mendazmente, ante las
autoridades judiciales del país donde ejerzan su ministerio y juzgados y encau-
sados por dichos tribunales.
SEGUNDA PARTE
LA TEORÍA JURÍDICA DEL
DELITO
Sección Primera
CONSIDERACIONES GENERALES
Tema 11
El concepto jurídico de delito
I. LOS NIVELES DE IMPUTACIÓN

La teoría jurídica del delito es una teoría de la imputación, esto es, un instru-
mento conceptual que nos permite determinar jurídicamente si un determinado
hecho tiene la consideración de delito y merece, en consecuencia, la imposición
de una sanción penal. Se trata de una elaboración de la dogmática jurídico-
penal, con base en el Derecho positivo, por exigencia explícita del principio de
legalidad penal, que ha ido evolucionando a lo largo del tiempo y que permite
una aplicación racional de la ley penal a través de un sistema o esquema con-
ceptual unitario. Con ello, el ciudadano gana en seguridad jurídica en la medida
que posibilita una jurisprudencia más racional, predecible y unitaria en la in-
terpretación y aplicación práctica de la ley penal.
Con este propósito se acude a un método analítico de carácter secuencial,
es decir, que separa los distintos problemas en diversos niveles para ofrecer
un tratamiento jurídico diferenciado y apropiado a cada uno, de tal modo que
la solución de uno es presupuesto lógico y necesario del siguiente y la de éste
operaría a su vez como filtro del nivel posterior. La representación gráfica de la
teoría del delito sería, por tanto, la de una imagen con estructura piramidal o
cónica. Con ello, el peso de la imputación penal va cerrando su círculo en espiral
y haciéndose más firme conforme se va pasando de un nivel a otro, derivándose
de ello distintas consecuencias jurídicas, por lo que es muy importante tratar en
cada categoría los problemas que son propios de cada una.
Debe subrayarse la importancia de analizar en cada categoría o nivel los problemas que le son
propios. Por ejemplo, aunque se está exento de responsabilidad tanto cuando concurre la eximente
1ª del art. 20 CP como cuando concurre la eximente 4ª del mismo precepto, estar exento de respon-
sabilidad criminal por una u otra vía, como veremos, tiene efectos jurídicos radicalmente distintos en
el ámbito del error, las causas de justificación, la participación, la responsabilidad civil y las medidas
de seguridad
II. EL CONCEPTO DE DELITO

Para determinar los elementos esenciales y comunes a cualquier infracción
penal, esto es, para establecer el concepto general de delito, hay que tener en
cuenta, al menos, dos presupuestos metodológicos básicos.
En primer lugar, el principio de legalidad en materia penal (nullum crimen
sine lege) exige que el concepto de delito se deduzca de la ley o, al menos, que
sea compatible con ella, por lo que hay que partir del Derecho Penal positivo.
202 EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO
En particular, hay que tener muy presente la definición de infracción penal que
ofrece el art. 10 CP al declarar que “son delitos o faltas las acciones u omisiones
dolosas o imprudentes penadas por la Ley”. Esta definición legal no es meramen-
te formal, pues, además de plasmar la garantía criminal y penal del principio
de legalidad, señala que el objeto de las prohibiciones o mandatos de las normas
penales son las acciones u omisiones que pueden ser evitadas o evitables por sus
destinatarios, en la medida que sólo serán penadas las conductas antinormati-
vas dolosas o imprudentes. Pero esta definición tampoco es completa desde una
perspectiva material, ya que si bien ha querido destacar algunos caracteres bá-
sicos del delito, no ha recogido todos los elementos configuradores del concepto
de delito, que podrán derivarse, no obstante, de otros preceptos legales.
Por otro lado, el concepto de delito ha de ajustarse a los fines del Derecho Pe-
nal del Estado, en particular a las exigencias que se derivan de la consideración
del Estado español como un Estado social y democrático de derecho (art. 1 CE).
En la actualidad se afirma que la finalidad principal del Derecho Penal en un
Estado social y democrático de Derecho es evitar la realización de conductas le-
sivas o peligrosas para los bienes e intereses fundamentales para la convivencia
social mediante el recurso a la amenaza e imposición de la pena. Por ello, parece
razonable que la pena sólo pueda imponerse tras la verificación de que el desti-
natario de la norma ha llevado a cabo una acción u omisión típicamente impu-
table desde una perspectiva objetiva y subjetiva, sin estar autorizado para ello,
es decir, de que ha realizado un hecho ilícito. Pero este hecho ilícito sólo puede
atribuirse a su autor si, además, es culpable del mismo, es decir, si ha podido
conocer su significado antijurídico y actuar conforme a esa comprensión.
Con arreglo a estas premisas, la doctrina viene definiendo el delito, con ca-
rácter general, como un hecho ilícito (típico y antijurídico) realizado por un au-
tor culpable.
1. El delito como hecho ilícito

Un hecho es ilícito cuando es típico (está prohibido con carácter general por
una norma) y antijurídico (no está excepcionalmente autorizado en el caso con-
creto). Así, existe una conducta penalmente relevante cuando se realiza la ac-
ción prohibida o se omite la acción mandada por la norma, sin estar autorizado
para ello. Lo injusto penal consiste, por tanto, en la violación de una norma
penal de forma no autorizada.
La norma penal cumple una función motivadora sobre sus destinatarios en
la medida en que pretende encauzar los comportamientos individuales dentro
de las pautas de comportamiento normativamente establecidas. El objeto de
prohibición de la norma penal es, por tanto, la acción o la omisión tipificada y
conminada con pena, y el fundamento del injusto reside en el desvalor de acción.
Pero el ilícito penal es también un ilícito (o injusto) personal, porque el hecho
delictivo necesita ab initio de una referencia subjetiva (dolosa o imprudente)
con su autor. Además, dicha acción ha de mostrar una peligrosidad objetiva ex

ante para lesionar o poner en peligro un bien jurídico (que forma parte del des-
valor de acción) y que puede o no materializarse en la efectiva lesión o puesta
en peligro del bien jurídico (desvalor de resultado).
La función del desvalor de resultado en la constitución del injusto penal no es
ni mucho menos pacífica en la doctrina, donde se mantienen básicamente tres
posturas: a) el desvalor de resultado es un elemento consustancial del ilícito penal
junto con el desvalor de acción, por lo que cofundamenta el injusto; b) el desvalor
del resultado tiene un valor aumentante del injusto previamente fundamentado
de forma exclusiva por el desvalor de acción; y c) el desvalor de resultado es una
mera condición objetiva de punibilidad que en nada afecta al ilícito penal funda-
mentado exclusivamente en el desvalor de acción. Respeto de esta polémica, con-
viene recordar a Hold von Ferneck cuando hace ya más de un siglo decía que “en
verdad el Derecho prohíbe la acción con el fin de que no se produzca el resultado,
ya que la acción no se prohíbe por sí misma. Pero fuera de ello, el resultado mismo
no es, como tal, antijurídico. Lo prohibido no es él, sino la acción”.
Conforme a ello, podríamos afirmar que el prototipo de injusto es la acción de tentativa, es decir, aquella
conducta peligrosa dirigida a lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido (desvalor de acción),
con independencia de que el resultado de lesión o de peligro llegue a producirse. Este desvalor de
resultado no determina el sí de la pena, sino su quantum, dado que por principio el delito consumado se
castiga más que la tentativa de delito (arts. 61 y 62 CP), pero ello no impide que la tentativa sea punible
per se (art. 15 CP). Lo que interesa destacar, en definitiva, es que el Derecho Penal intenta motivar a los
ciudadanos para que no realicen conductas objetivamente peligrosas que puedan producir resultados
graves y lesivos para los bienes jurídicos o que puedan ponerlos en peligro.
A. La tipicidad (violación de las normas)

Con la tipicidad se trata de comprobar si el hecho acaecido en la vida real se
adecúa perfectamente a la descripción del suceso recogida en la ley penal. Esto
puede suceder cuando se realiza la acción que está prohibida (violación de una
norma prohibitiva —delitos de acción, como el homicidio del art. 138 CP) o cuan-
do no se realiza la acción que está mandada (violación de una norma preceptiva
—delitos de omisión, como la omisión del deber de socorro del art. 195 CP).
Para la subsunción del hecho en el tipo penal debe distinguirse entre el as-
pecto objetivo o externo del comportamiento (tipo objetivo) y el aspecto sujetivo
o interno (tipo subjetivo).
a. El tipo objetivo
a’. La descripción objetiva del suceso
El tipo objetivo consiste en la descripción objetiva de un suceso (v. gr. matar a
otro, tener acceso carnal con una persona menor de 13 años, provocar un aborto
contra la voluntad de la mujer, etc.). Los elementos esenciales del tipo objetivo
varían de unos tipos a otros. En los delitos de lesión y simple actividad (v. gr. la
injuria —art. 208 CP) y en los delitos de peligro abstracto (v. gr. conducir bajo
el efecto de bebidas alcohólicas — art. 379 CP), sólo se exige un autor y una
acción que revista peligrosidad objetiva ex ante. Por el contrario, en los delitos
de lesión y resultado (v. gr. el homicidio —art. 138 CP) y en los delitos de peligro
concreto (v. gr. delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP), se
exige, aparte del autor y la acción, un resultado de lesión o de peligro concreto y
la imputación del resultado a la acción).
De este modo, puede decirse que la tipicidad es un indicio de antijuricidad de
la conducta, que será confirmada en el siguiente nivel de imputación mediante
la comprobación de si concurren o no causas de justificación.
b’. Delitos de acción y de omisión

1. Como se ha indicado, la naturaleza de la norma penal infringida permite
distinguir entre delitos de acción y delitos de omisión. En efecto, el Derecho
Penal en su misión de prevenir conductas peligrosas o lesivas para los bienes
jurídicos generalmente prohíbe acciones de riesgo que suponen la lesión o la
puesta en peligro de dichos bienes, amenazando con pena la realización de la
acción prohibida por la norma. De modo gráfico, si situamos a la persona como
eje de un círculo (su círculo vital), podríamos decir que las normas prohibitivas
operan sobre su destinatario empujándole hacia dentro para que no salga de su
círculo vital: debes abstenerte de llevar a cabo la acción prohibida que supone
la invasión de otro círculo vital o de uno supraindividual, es decir, no salgas de
círculo, si con ello pones en peligro o lesionas un bien jurídico ajeno.
Un ejemplo de delito de acción sería el delito de hurto del art. 234 CP, donde se prohibe la acción
de tomar las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño; o el delito de
conducción temeraria del art. 380, 1 CP, donde se prohibe la acción de conducir un vehículo a motor
o un ciclomotor con temeridad manifiesta, poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las
personas.
Pero el Derecho Penal, de forma excepcional, también establece mandatos

de acción, es decir, ordena al ciudadano intervenir en determinadas situaciones
para conjurar los peligros o evitar las lesiones de bienes jurídicos, amenazando
con pena la omisión de la conducta mandada por la norma. Si representamos
de nuevo el círculo vital de una persona, podríamos decir que las normas pre-
ceptivas operan sobre su destinatario empujándole hacia fuera para que salga
de su círculo vital: debes actuar y no omitir la acción mandada que te obliga a
salvaguardar otro círculo vital o uno supraindividual, es decir, sal del círculo, si
con ello evitas la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico ajeno.
2. Sucede, sin embargo, que no todos los mandatos de acción establecidos
en las normas preceptivas tienen el mismo alcance y contenido, lo que permite
distinguir varios tipos de delitos de omisión: los propios, los impropios y los de
garante.
A. Los delitos propios de omisión consisten en la no realización de la acción
mandada, cuya situación generadora del deber de actuar y el propio mandato
de acción se encuentran establecidos en el tipo penal. Su injusto se agota, por
tanto, en el simple incumplimiento del mandato de acción, sin importar las con-
secuencias que se puedan derivar de dicha omisión. Se castiga por la simple
inactividad, por el incumplimiento de un deber general de solidaridad de conju-
rar peligros para bienes jurídicos ajenos, y no por los resultados lesivos que se
puedan producir.
El prototipo de delito propio de omisión es sin duda el delito de omisión del deber de socorro previsto
en el art. 195 CP, en cuyo párrafo primero se establece el mandato de acción general de prestar
socorro a todo aquel que se encuentre desamparado y en peligro manifiesto y grave, siempre que
ello no suponga un riesgo propio o de terceros.
B. Los delitos impropios de omisión también consisten en el incumplimiento

de un mandato de acción, pero en este caso se trata de un deber especial extra-
penal de salvaguardar un bien jurídico, deber que afecta sólo a determinados
sujetos. Son, por tanto, delitos especiales y de resultado, en la medida que se
exige la producción de un resultado como consecuencia de la omisión de la ac-
ción mandada, que surge de un deber especial de carácter extrapenal que tiene
el omitente y que lo constituye en garante de la evitación del resultado típico.
En realidad con esta clase de delitos lo que se hace es imputar el resultado típico
de un delito de acción a la conducta omisiva de aquél que estaba constituido en
garante, por un deber especial, de que tal resultado no se produciría. Por ello,
se les llama también delitos de comisión por omisión, en cuanto que el resultado
típico de un delito comisivo se ha producido a través de una omisión. El art. 11
CP establece la cláusula general de equivalencia entre la acción y la omisión
para dar cobertura legal, al menos formalmente, a esta clase de delitos.
Un ejemplo de delito impropio de omisión es el del socorrista que, estando contratado para vigilar y
garantizar la seguridad de los bañistas en una piscina, no hace nada por salvar la vida de un niño que
se está ahogando. En este caso la muerte del niño se imputa al socorrista que no actuó, debiendo
hacerlo, como si directamente hubiera cometido un homicidio (doloso o imprudente), por lo que se
aplica la pena del art. 138 ó del art. 142 CP en relación con el art. 11 CP. Las demás personas que
estaban en la piscina y que tampoco auxiliaron al niño pese a percatarse de la situación responderán
por el art. 195 CP.
C. En último término, hay que destacar la omisión de garante como otra

modalidad de los delitos de omisión, en la que el sujeto omitente tiene un deber
especial que no llega a alcanzar el deber de evitación del resultado. Se asemejan
a los delitos propios de omisión porque se responde únicamente por no cumplir
la acción mandada, sin importar el resultado producido, y porque el mandato
de acción y la situación de riesgo que genera el deber de actuar están previstos
en el correspondiente tipo penal. Y por otro lado, se asemejan a los delitos im-
propios de omisión en cuanto que existe un deber previo de carácter extrapenal
que va más allá del deber general de actuar típico de la omisión propia, cuya
infracción es elevada a la categoría de delito por el Código Penal. Por ello, se
habla de omisión de garante porque el omitente incumple un deber especial que
no alcanza la evitación del resultado, que, en consecuencia, no se le imputa.
Todo ello hace que la omisión de garante sea una modalidad delictiva a mitad de
camino entre los propios y los impropios delitos de omisión, por lo que se castiga
con más pena que los primeros, al suponer la infracción de un deber especial y
no general, pero con menos pena que los segundos, en cuanto que no se imputa
el resultado que pueda seguir a dicha infracción.
El ejemplo más claro de omisión de garante lo encontramos en el art. 196 CP, donde se castiga al
profesional que, estando obligado a ello, es decir, teniendo un deber especial, deniegue asistencia
sanitaria o abandone los servicios sanitarios con grave riesgo para la salud de las personas.
b. El tipo subjetivo. Delitos dolosos y delitos imprudentes

El tipo penal, en su aspecto subjetivo, implica la exigencia de dolo o impru-
dencia, ya que no puede establecerse un deber de abstención de aquellos com-
portamientos que se realizan sin haber podido conocer el alcance del riesgo ge-
nerado, pues no se puede evitar lo que no se conoce ni se ha podido conocer. Es
decir, las normas penales no pueden dirigirse a evitar lo inevitable. Por ello, y
conforme al principio de responsabilidad subjetiva, debe establecerse un criterio
de imputación subjetiva del hecho con el individuo sobre la base del conocimien-
to o de la cognoscibilidad del riesgo típico, es decir, sobre la base del dolo o la
imprudencia.
La forma de llevar a cabo la violación de la norma penal, es decir, el nexo
subjetivo que podemos establecer entre el sujeto y el hecho realizado nos per-
mite realizar una segunda clasificación delictiva entre delitos dolosos y delitos
imprudentes. En efecto, si la norma penal tiene por misión motivar a los ciuda-
danos para que no realicen comportamientos (activos u omisivos) que pongan
en peligro o lesionen los bienes jurídicos, es claro que tiene que haber un nexo
subjetivo entre el destinatario de la norma y el hecho descrito en la misma para
que se pueda evitar lo que es evitable. Dicho nexo sujetivo se establece sobre
la base del conocimiento o la posibilidad de conocer el riesgo que acompaña al
comportamiento voluntario del sujeto y que se muestra con capacidad objetiva
para lesionar o poner en peligro el bien jurídico.
Los delitos dolosos constituyen la mayor parte de delitos que contiene nues-
tro Código Penal y, además, son los más graves, en cuanto que se trata de com-
portamientos voluntariamente realizados con conocimiento de estar lesionando
un bien jurídico o del peligro concreto de su lesión. En este caso, el sujeto sabe lo
que hace, es decir, conoce todos los elementos del tipo objetivo y, además, como
todo comportamiento punible, lo realiza de forma voluntaria. Por ello, los delitos
dolosos se castigan con más pena que los imprudentes.
Por ejemplo, realiza un delito doloso de homicidio (art. 138 CP) aquél que con intención de matar
apunta con un arma a la víctima, que se encuentra a tres metros de distancia, y le dispara en la
cabeza, causándole la muerte de forma inmediata. También realiza un delito doloso de omisión del
deber de socorro (art. 195 CP) aquél que va conduciendo por la carretera, ve como una motocicleta
que le precede se sale de la vía y su conductor se golpea en la cabeza con una roca, y no se detiene
para prestar ayuda al accidentado.
Los delitos imprudentes tienen un menor desvalor de la conducta en cuan-

to que, si bien es voluntaria, el autor no es consciente de la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico. En este caso, el sujeto no sabe lo que hace, es decir, no
conoce los elementos del tipo objetivo que ha realizado voluntariamente, pero
los ha podido conocer; no hay conocimiento pero sí cognoscibilidad, por lo que ha
debido evitar la acción realizada.
Por ejemplo, responde por homicidio imprudente el policía que se pone a limpiar su arma reglamen-
taria delante de varios compañeros y, tras realizar una manipulación defectuosa de la misma, sin
haber comprobado previamente si estaba descargada, realiza un disparo que causa la muerte de
uno de ellos; o el padre que está vistiendo a su hijo recién nacido y lo deja encima de la mesa para
atender una importante llamada telefónica que esperaba, mientras que el niño se mueve y cae de la
mesa al suelo produciéndose un traumatismo craneoencefálico.
El Código Penal sigue un sistema cerrado o de numerus clausus para incrimi-

nar la imprudencia, de tal modo que sólo resulta punible cuando expresamente
lo disponga la ley penal (art. 12 CP), por lo que hay que entender que cuando
la norma penal no menciona la imprudencia sólo castiga la conducta dolosa.
Además, en base al principio de mínima intervención penal el legislador sólo
castiga los comportamientos imprudentes cuando suponen la afección de los
bienes jurídicos más importantes y se hayan realizado, en principio, de forma
especialmente intolerable (grave). No obstante, la imprudencia admite ser gra-
duada y con ello la pena a imponer. Por ello, nuestro Código Penal distingue
entre imprudencia grave y leve: la imprudencia grave, con carácter general,
tiene la consideración de delito y se castiga con más pena que la imprudencia
leve, que siempre tiene la consideración de falta. Esta clasificación se establece
en función de la gravedad de la imprudencia y no del resultado producido que
puede, incluso, llegar a ser el mismo.
Por ejemplo, el resultado de muerte de una persona puede ser calificado como delito o como falta
en función de que se haya producido por imprudencia grave (art. 142 CP) o por imprudencia leve
(art. 621.2 CP).
B. La antijuricidad (la ausencia de causas de justificación)

La tipicidad tiene un efecto indiciario sobre la antijuricidad del hecho, en
el sentido de que el comportamiento que encaja en un tipo penal, en principio,
será contrario a Derecho al suponer la violación de una norma. Pero este indicio
no es suficiente para afirmar la ilicitud del hecho, sino que es necesario con-
firmarlo mediante el juicio de antijuricidad. Así, puede decirse que todo hecho
típico es antijurídico salvo que concurra una causa de justificación que autorice
la violación de esa norma (la realización de la conducta típica). Esto es lo que
se conoce como el principio de regla-excepción de la antijuricidad, por lo que la
antijuricidad se determinará mediante un procedimiento de carácter negativo
o excluyente.
Así, por ejemplo, el hecho de matar a otro está prohibido con carácter general en el art. 138 CP, es
decir, es un hecho típico; pero excepcionalmente la muerte de una persona puede estar autorizada
por la concurrencia de la causa de justificación de legítima defensa que se prevé en el art. 20, 4º
CP.
Con la antijuricidad se trata, por tanto, de comprobar si en el caso concreto

concurre una causa de justificación que convierta en lícita y aprobada jurídico-
penalmente la conducta contraria a la norma. Las causas de justificación que
reconoce el Código Penal son la legítima defensa, el estado de necesidad y el
cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art.
20.4º, 5º, 7º CP). Pero, no se trata de un catálogo cerrado sino abierto al resto
del ordenamiento jurídico, bien a través de la eximente prevista en el art. 20,
7º CP o más bien a través del estado de necesidad del art. 20, 5º CP, pues la jus-
tificación penal plantea una cuestión de alcance general del Derecho, como es
la correcta regulación social de los intereses que colisionan entre sí. Con ello se
pone de manifiesto la unidad del ordenamiento jurídico, pues un hecho no puede
estar prohibido y permitido al mismo tiempo. Por tanto, las normas permisivas
contenidas en las causas de justificación vienen a autorizar excepcionalmente la
violación de la norma, es decir, vienen a neutralizar el desvalor de la conducta
activa u omisiva prevista en el tipo penal. De lo contrario, si no concurre ningu-
na causa de justificación se confirmará el indicio de antijuricidad que suponía
la tipicidad y se afirmará, en consecuencia, la ilicitud del hecho, es decir, que el
sujeto ha realizado un injusto penal.
2. El delito como hecho ilícito realizado por un autor culpable

Una vez que se ha podido constatar la ilicitud del hecho, es decir, que se ha
producido la violación de una norma penal de forma no autorizada mediante la
realización de una conducta típica y antijurídica, corresponde ahora preguntar
por la culpabilidad de su autor. La culpabilidad es el elemento del delito referido
a la persona del autor, cuya finalidad consiste en establecer y analizar las con-
diciones personales que son necesarias para poder atribuir el hecho realizado
a su autor y hacerlo responsable penal del mismo. Se trata de determinar si ha
habido comunicación entre el sujeto y la norma, de tal modo que el sujeto haya
podido motivarse por la norma. Desde esta perspectiva, sería culpable aquél que
ha podido comportarse con arreglo al Derecho y no lo ha hecho a pesar de haber

sido accesible al mensaje normativo.
La culpabilidad del autor depende, en primer término, de que haya tenido
la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del hecho, es decir, de
que el sujeto haya podido conocer el significado ilícito del hecho realizado, pues
mal puede motivarse por el Derecho quien no ha podido saber que su conducta
estaba desvalorada jurídico-penalmente (error de prohibición invencible; art.
14, 3 CP). En segundo lugar, la culpabilidad del autor depende de su capacidad
de culpabilidad en sentido estricto (imputabilidad), es decir, de si el sujeto pudo
o no comprender la antijuricidad de su conducta y comportarse conforme a dicha
comprensión (causas de inimputabilidad: anomalías o alteraciones psíquicas,
intoxicación plena y alteración grave de la conciencia de la realidad -art. 20, 1º,
2º, 3º CP).
Así, por ejemplo, no es culpable, porque actúa con un error de prohibición invencible, la persona de
escasa cultura que se apropia de una cosa perdida desconociendo el carácter delictivo del hecho.
Tampoco es culpable, porque carece de capacidad de culpabilidad la persona (inimputable) que
golpea a otra sin poder controlar sus impulsos por encontrarse en un estado de intoxicación plena
por la ingestión de drogas (salvo actio libera in causa).
III. APLICACIÓN PRÁCTICA DEL SISTEMA DE LA TEORÍA JURÍDICA

DEL DELITO
La mejor forma de tener una visión de conjunto de la teoría jurídica del de-
lito, todavía a nivel introductorio, sea posiblemente mediante la resolución de
un caso práctico que nos permita desarrollar el esquema general de la misma.
Resolvamos, por tanto, el siguiente caso:
PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Que Camilo C.G., mayor de edad y sin
antecedentes penales, disparó contra Carlos H.P. que se encontraba a cierta
distancia, con intención de matarlo. Sin embargo, el disparo alcanzó y mató a
Luís B.M., una de las personas que se encontraban por la inmediaciones y que,
como era previsible, se interpuso en la trayectoria de la bala, aunque Camilo no
se percatara de su presencia.
I. ¿Son los hechos constitutivos de delito?
En este apartado debe analizarse si estamos ante un hecho ilícito (acción
típica y antijurídica) realizado por un autor culpable.
1. Tipicidad.
A. Vertiente objetiva.
La acción de Camilo consistente en disparar a Carlos con intención de matar-
lo produce, sin embargo, como resultado la muerte de Luís, al interponerse en
la trayectoria de la bala. En principio, esta conducta coincide con la descripción
objetiva del tipo del homicidio en cuanto que se ha matado a otro o se ha causado
la muerte de otro, tal y como establecen los arts. 138, 142 y 621.2.
Dicha acción crea un riesgo típicamente relevante para la vida de Carlos y
Luís, llegando incluso a realizarse dicho riesgo en el resultado de muerte de éste
último. Por tanto, se trata de un comportamiento relevante penalmente porque
genera el riesgo típico que pretenden prevenir los tipos penales que prohiben el
homicidio, es decir, la acción de disparar es objetivamente peligrosa para el bien
jurídico protegido (vida humana) y, además, pone en concreto peligro la vida de
Carlos y destruye la vida de Luís. Hay, por tanto, un intento de matar al prime-
ro, sin llegar a conseguirlo, es decir, hay una tentativa de homicidio, y además
la acción termina produciendo la muerte del segundo, por lo que hay también
un homicidio consumado.
B. Vertiente subjetiva.
En este caso nos encontramos con un error en el golpe, en el sentido de que
el sujeto dirige el disparo a causar la muerte de Carlos, pero debido a un desvío
del golpe de su acción, por la interposición de Luís, se termina produciendo la
muerte de otra persona. Por ello, desde el punto de vista subjetivo su conducta
merece una doble valoración: es dolosa en cuanto que su acción está dirigida a
producir la muerte de Carlos cuando le dispara con un arma de fuego, aunque
finalmente no se produce el resultado pretendido, por un error en el golpe de su
acción, que no acierta donde quiere dar, por lo que hay una tentativa de homici-
dio con respecto a Carlos del art. 138 CP en relación con el art. 16 CP.
Pero, con esa acción termina alcanzando a Luís y produciendo su muerte,
aunque el sujeto no sabe que está matando a otro, por lo que actúa con un error
de tipo. En este caso el error es vencible porque el sujeto ha podido saber que
realizaba el tipo del homicidio (que mataba a otro), ya que por la distancia a la
que realizó el disparo y por la multitud de personas que había en las inmediacio-
nes era previsible que se produjera el resultado que finalmente causó, es decir,
pudo advertir perfectamente el peligro de producir con su acción la muerte de
otra persona por las circunstancias en las que se produjo el disparo. Por ello, la
muerte de Luís no está abarcada por el dolo del sujeto, al desconocer el peligro
concreto de su acción para la vida de éste, pero como señala el art. 14, 1 CP se
puede imputar a título de imprudencia, al tratarse de un error de tipo vencible,
pues era cognoscible o previsible objetivamente la producción de tal resultado.
Además, se trata de una imprudencia grave, que determina la existencia de un
delito de homicidio del art. 142 CP.
En este caso, por tanto, al tratarse de un error en el golpe, la calificación
correcta para por estimar la existencia de un concurso ideal entre el delito de
tentativa de homicidio, que permite valorar la intención inicial del sujeto, y el
delito de homicidio por imprudencia grave, que toma en consideración el resul-
tado finalmente producido.
2. Antijuricidad.
La conducta típica de Camilo es antijurídica, ya que no concurre ninguna

causa de justificación: ni legítima defensa (art. 20, 4º CP), ni estado de necesi-
dad justificante (art. 20, 5º CP), ni cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo
de un derecho, oficio o cargo (art. 20, 7º CP).
3. Culpabilidad.
El hecho ilícito (típico y antijurídico) ha sido realizado, además, por un autor
culpable, ya que Camilo: a) ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud de su
acción (no ha actuado con error de prohibición invencible, art. 14, 3 CP); b) tiene
capacidad de culpabilidad o imputabilidad, es decir, es capaz de comprender la
ilicitud de su hecho y de actuar conforme a esa comprensión (no concurren, por
tanto, las causas de inimputabilidad recogidas en el art. 20, 1º, 2º y 3º CP).
Conclusión: Camilo ha cometido una tentativa de homicidio y un delito de
homicidio por imprudencia.
II. ¿Es punible el delito?
Los delitos cometidos por Camilo son punibles ya que no concurren condicio-
nes objetivas de punibilidad ni excusas absolutorias. Además, la persecución del
homicidio, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, y tanto si aparece
consumado como en grado de tentativa, no está condicionada a requisito alguno
de procedibilidad (exigencia de denuncia o querella).
III. ¿En qué forma aparece el delito?
1. Iter criminis.
El delito de homicidio doloso aparece en grado de tentativa, ya que no se llega
a producir la muerte de la víctima a la que se pretendía matar, es decir, falta el
resultado como elemento del tipo de homicidio (arts. 15, 16 y 138 CP), aunque el
sujeto ha hecho todo lo posible para producirlo (tentativa acabada). El delito de
homicidio imprudente aparece consumado, en cuanto que se realizan todos los
elementos del tipo objetivo del art. 142 CP (art. 15 CP).
2. Autoría y participación.
El acusado Camilo responde de los dos delitos cometidos en concepto de autor
único e inmediato, ya que tiene el dominio del hecho que realiza por sí solo (arts.
27 y 28 CP).
3. Circunstancias del delito.
En este caso no concurren circunstancias genéricas (arts. 21 a 23 CP) ni es-
pecíficas del delito (art. 139 CP), ya sean agravantes o atenuantes.
4. Concurso de delitos.
En este caso hay un concurso ideal de delitos ya que con la única acción rea-
lizada (disparar una pistola) se producen dos delitos como consecuencia de un
error en el golpe de la acción (interposición de otra persona en la dirección de la
bala). De este modo hay un delito de tentativa de homicidio de los arts. 16 y 138
CP en concurso ideal con un delito consumado de homicidio por imprudencia
grave del art. 142 CP.
IV. ¿Qué consecuencias jurídico-penales conlleva el delito?

La principal y más importante consecuencia jurídica que comporta la comi-
sión de los delitos en este caso es la pena, ya que no procede aplicar una medida
de seguridad (arts. 95 y ss. CP), aunque también cabe exigir responsabilidad
civil en los términos establecidos en los arts. 109 y ss. CP Pero ahora interesa
centrarnos fundamentalmente en el proceso que ha de seguirse para determi-
nar y aplicar la pena en este caso concreto.
La pena se determina a través de un procedimiento que se lleva a cabo en
tres fases:
a) Pena abstracta del tipo penal: prisión de diez a quince años por el homi-
cidio doloso (art. 138 CP) y prisión de uno a cuatro años por el homicidio
imprudente (art. 142 CP).
b) Pena concreta según la forma de aparición del delito: en este caso hay que
tener en cuenta fundamentalmente dos factores que inciden en la deter-
minación legal del marco penal concreto:
a’. El homicidio doloso aparece en grado de tentativa, por lo que habrá que
aplicar la pena inferior en uno o dos grados, según establece el art. 62 CP,
teniendo en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución
alcanzado. En este caso rebajaría la pena en un grado, ya que la víctima
fue expuesta a un peligro real, objetivo, serio y muy grave con el disparo
realizado por el autor, aunque no llegó a alcanzarle por causas ajenas a
la voluntad de éste que, además, hizo todo lo necesario para alcanzarlo
(tentativa acabada). Por tanto, el marco penal concreto que corresponde
aplicar en este caso sería de cinco a diez años de prisión (art. 70, 1, 2ª
CP).
Por su parte la pena del homicidio imprudente no se ve alterada, puesto
que es la que corresponde al autor del delito consumado (art. 61 CP).
b’. Existe un concurso ideal de delitos que, conforme al art. 77.2 CP, con-
lleva a la aplicación de la pena del delito más grave en su mitad superior.
En este caso sería la de siete años y medio a diez años que corresponde a
la pena de la tentativa de homicidio, rebajada en un grado y en la mitad
superior de éste.
El art. 77.2 CP establece un límite a la pena anterior, consistente en que
en ningún caso pueda exceder de la que represente la suma de las que
correspondería aplicar si se penasen por separado ambos delitos. Como en
este caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, según el art. 66, 1, 6ª CP, se puede recorrer las penas antes se-
ñaladas en toda su extensión, pudiendo imponerse en su mitad superior
o inferior atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a
la mayor o menor gravedad del hecho. El desconocimiento en el presente
caso de las circunstancias personales del autor que incidan de manera
significativa sobre su culpabilidad y/o peligrosidad, así como de factores
que hagan más o menos grave el hecho, debe llevar a la imposición de la

pena en su mitad inferior. Así, por la tentativa de homicidio correspon-
dería aplicar una pena mínima de cinco años (y máxima de siete años y
medio). En el caso del homicidio imprudente, conforme al art. 66, 2 CP, la
pena se determinará según el prudente arbitrio de los jueces, que en este
caso puede atender a la argumentación que acabamos de señalar para
aplicar el mínimo posible de un año de prisión (y como máximo cuatro). La
suma de ambas penas mínimas asciende a seis años, y es inferior a la de
siete años y medio antes señalada, por lo que se penarían los delitos por
separado.
c) Pena exacta conforme a la individualización judicial: por las razonas
apuntadas en el apartado anterior y de conformidad, por analogía, con el
art. 66, 1, 6ª CP, correspondería imponer a Camilo la pena de cinco años
de prisión por la tentativa de homicidio y, de conformidad con el art. 66. 2
CP, la pena de un año de prisión por el homicidio imprudente.
En cuanto a otras penas que se pueden o se deben imponer a Camilo, hay que
tener en cuenta:
a) De conformidad con el art. 142, 2 CP, cuando el homicidio imprudente sea
cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá asimismo la pena de
privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a seis años.
Por las razones apuntadas en el apartado anterior debería tener la dura-
ción de un año.
b) Según el art. 56, 1 CP, en las penas de prisión inferiores a diez años,
los jueces y tribunales impondrán como penas accesorias, atendiendo a
la gravedad del delito, alguna o algunas de las siguientes: 1ª. Suspensión
de empleo o cargo público. 2ª. Inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3ª. Inhabilitación espe-
cial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o
cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el
delito cometido. De aplicarse alguna de estas penas accesorias, debe ser
impuesta obligatoria y necesariamente en la sentencia (art. 79 CP).
c) Conforme al art. 57 CP, los jueces y tribunales, en los delitos de homicidio,
atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente re-
presente, podrán acordar la imposición de una o varias de las prohibicio-
nes contempladas en el art. 48 CP (privación del derecho a residir o acudir
a determinados lugares y prohibición de aproximarse o comunicarse con
la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el
juez o tribunal).
IV. LA DISTINCIÓN ENTRE DELITOS GRAVES, MENOS GRAVES Y

FALTAS
1. La clasificación tripartita de las infracciones penales según la grave-
dad de la pena
El Código Penal de 1995 rompió con la tradicional clasificación de las infrac-
ciones penales en delitos y faltas para adoptar una clasificación tripartita según
su gravedad, distinguiendo entre delitos graves, delitos menos graves y faltas
(art. 13 CP). El criterio de distinción es que la pena prevista para la infracción
sea una pena grave, menos grave o leve, respectivamente, clasificación que vie-
ne recogida en el art. 33 CP El criterio que sigue dicho precepto para establecer
la distinción es tanto un criterio cualitativo, es decir, tiene en cuenta la natura-
leza de la pena (por ejemplo, la pena de inhabilitación absoluta es siempre una
pena grave; las penas de prisión, inhabilitación especial y suspensión de empleo
o cargo son siempre penas graves o menos graves y la pena de multa es siempre
una pena menos grave o leve) como un criterio cuantitativo, es decir, teniendo
en cuenta la duración de la pena.
Por ejemplo, la consideración de las penas de prisión, inhabilitación especial y suspensión como
graves o menos graves depende de que su duración supere o no los cinco años (antes de la reforma
por la LO 15/2003, el límite estaba en tres años) y la multa es una pena menos grave o leve según
su duración supere o no los dos meses.
No obstante, esta clasificación de las infracciones penales no se refleja en la

estructura del Código Penal que sólo distingue entre los delitos (Libro II) y las
faltas (Libro III). Por tanto, mientras que para saber si una conducta es delito
o falta basta comprobar su ubicación sistemática en el Código Penal, para ca-
lificar una infracción de delito grave o menos grave debe observarse qué pena
es la que tiene prevista y acudir a la clasificación de las penas del art. 33 CP
En aquellos casos en que la pena prevista pueda ser calificada de dos formas,
entonces será considerada de la forma más grave (art. 13, 4 CP).
Igualmente si el límite mínimo de la pena es menos grave y el límite máximo es grave, la pena, y por
tanto el delito, debe considerarse como grave. Por ejemplo, el delito de detención ilegal del art. 163,
que se conmina con una pena de prisión de cuatro a seis años, es un delito grave, a pesar de que el
límite mínimo de la pena prevista es inferior a cinco años.
Tampoco se refleja dicha clasificación tripartita en un distinto tratamiento

material de las tres categorías, es decir, en distintas reglas para la punición de
las mismas (castigo de la tentativa, reglas de individualización de la pena, etc.).
Únicamente la distinción entre delitos y faltas resulta relevante a estos efectos,
mientras que de la consideración de un delito como grave o menos grave apenas
derivan consecuencias materiales. El Código Penal solamente tiene en cuenta
esta distinción en relación con el cómputo de los plazos de prescripción del delito
(art. 131, 1 CP), con el plazo exigido para la cancelación de antecedentes penales
(art. 136.2.2º CP) y para la aplicación del criticable “periodo de seguridad” con-
templado en el art. 36.2 CP, que sólo se prevé cuando la duración de la pena de
prisión impuesta sea superior a cinco años (es decir, únicamente para los delitos
graves).
También en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores,

tuvo relevancia la distinción entre delitos graves y menos graves pues, en su redacción original, el
art. 4 preveía la posibilidad de aplicación de dicha ley a los menores de veintiún años y mayores
de dieciocho cuando los delitos cometidos eran faltas o delitos menos graves. Sin embargo, esta
previsión, cuya entrada en vigor fue aplazada dos veces, fue finalmente derogada por la LO 8/2006
de 4 de diciembre.
2. El reflejo de la clasificación en la legislación procesal

El objetivo principal del legislador penal de 1995 al distinguir entre delitos
graves y menos era hacer coincidir estas dos categorías con la distribución de la
competencia material entre los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Provincia-
les, de manera que el conocimiento y fallo de los delitos menos graves estuviera
atribuido al Juzgado de lo Penal y la de los delitos graves a la Audiencia Pro-
vincial. Sin embargo, como en la redacción original del Código Penal los delitos
graves eran los que tenían una pena de prisión o de otra naturaleza superior
a tres años, ello supuso una excesiva acumulación de causas ante la Audiencia
Provincial, lo que llevó a una reforma de la LECrim (art. 14) para atribuir a la
Audiencia Provincial únicamente los delitos con pena de prisión superior a cin-
co años, quebrándose la correspondencia con la clasificación del Código Penal.
Para recuperar esa coherencia, el art. 33 CP fue reformado por la LO 15/2003 y
se adoptó el límite de los cinco años para la clasificación de la pena de prisión y
otras privativas de derechos como graves o menos graves.
Esta reforma resulta criticable puesto que considerar pena “menos grave” una privación de libertad
de hasta cinco años supone una absoluta infravaloración de la aflicción inherente a la pena de
prisión. La armonización entre el Código Penal y la legislación procesal debería conseguirse man-
teniendo el límite entre pena grave y menos grave en tres años y atribuyendo las causas por delitos
graves a la Audiencia Provincial (haciendo las necesarias modificaciones en la planta judicial que
permita cubrir el número de causas), puesto que resulta mucho más garantista que sea un órgano
colegiado quien conozca de causas en las que la condena puede alcanzar penas de prisión supe-
riores a tres años.
En cualquier caso, la correspondencia entre la clasificación del Código Penal

y la legislación procesal alcanza únicamente a los casos en que la pena asignada
al delito es de prisión, quedando multitud de supuestos en los que la clasifica-
ción de la pena como grave o menos grave no guarda relación con la atribución
de la competencia.
Así, en todos los casos en que la pena prevista para el delito es de naturaleza distinta a la de prisión,
su calificación como grave o menos grave es indiferente a los efectos de atribuir la competencia al
Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial pues, según el art. 14, 3 LECrim, lo determinante es
si su duración supera o no los diez años. Por ejemplo, el delito de prevaricación administrativa, que
es un delito grave según el art. 33 CP (el art. 404 CP prevé una pena de inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años) no es, sin embargo, competencia de la AP
sino del Juzgado de lo Penal.
En general, la clasificación tripartita que hace el Código Penal no tiene re-

flejo en los criterios utilizados por la legislación procesal para atribuir la com-
petencia a los distintos órganos de la jurisdicción penal o establecer las distin-
tas clases de procedimientos penales. Así, hay que recordar que la competencia
para conocer de los delitos y faltas se atribuye en la legislación procesal de la
siguiente manera:
A. Juzgados de Paz: según el art. 14 LECrim, son competentes para el cono-
cimiento de los juicios por faltas tipificadas en los arts. 626 (deslucimiento de
inmuebles), 630 (abandono de jeringuillas u otros instrumentos con peligro para
las personas), 632 (atentado leve contra el medio ambiente) y 633 (perturbación
leve del orden público) CP, así como por las faltas tipificadas en el art. 620, 1 y 2
CP (amenaza, coacción, injuria o vejación leves), excepto cuando el ofendido fue-
re alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del mismo Código (delito
de violencia en el ámbito familiar). Las sentencias que dictan los Jueces de Paz
son apelables ante el Juez de Instrucción correspondiente.
B. Juzgados de Instrucción: son competentes para el conocimiento de los jui-
cios por faltas que no sean competencia de los Jueces de Paz o de los Juzgados
de Violencia contra la Mujer y para la instrucción de las causas por delito, tanto
de las que son competencia de los Juzgados de lo Penal como de las que lo son de
la Audiencia Provincial. Las sentencias dictadas por los Jueces de Instrucción
en los juicios por faltas son apelables ante la Audiencia Provincial (aunque se
resuelve por un único magistrado)
C. Juzgados de lo Penal: tienen competencia para el conocimiento de las cau-
sas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no
superior a cinco años o pena de multa, cualquiera que sea su cuantía, o cuales-
quiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas,
siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, así como por faltas,
sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras per-
sonas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con
aquéllos (art. 14, 3 LECrim). Las sentencias dictadas por los Jueces de lo penal
son recurribles en apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente (art.
803 LECrim).
D. Juzgados de Violencia sobre la Mujer: son competentes para el conoci-
miento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del libro III CP, cuan-
do se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que
esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la

esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que
se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho
de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violen-
cia de género.
Además, les corresponde la instrucción de los procesos por delitos contra las
personas y cualesquiera otros cometidos con violencia o intimidación, siempre
que se hubiesen cometido contra las personas señaladas anteriormente, así
como por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la
víctima sea alguna de dichas personas (art. 14, 4 LECrim). La competencia se
extenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos y faltas conexas siempre
que la conexión se deba a que son delitos cometidos como medio para perpetrar
otros o facilitar su ejecución o cometidos para procurar la impunidad de otros
delitos (art. 17 bis LECrim).
E. Audiencias Provinciales: les corresponde el conocimiento y fallo en única
instancia de las causas por delitos a los que la ley señale pena de prisión su-
perior a cinco años u otras penas de distinta naturaleza de duración superior
a diez años. Contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial cabe
recurso de casación ante el Tribunal Supremo tanto por infracción de ley como
por quebrantamiento de forma (arts. 849 y 850 LECrim y art. 5, 4 LOPJ). No
obstante, si se trata de un delito atribuido al Tribunal de Jurado, será compe-
tente este Tribunal y las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del
Tribunal del Jurado serán apelables ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma.
F. Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las
CCAA: sólo tienen competencia para la instrucción y el enjuiciamiento de deli-
tos contra determinadas personas aforadas (art. 73, 3 LOPJ)
G. Juzgados Centrales de lo Penal: conocen de las causas por los delitos a los
que se refiere el art. 65 LOPJ, siempre que tengan señalada pena privativa de
libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que
sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas,
conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez
años, así como por faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de
estos delitos o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba es-
tuviesen relacionadas con aquéllos (art. 14, 3 LECrim). Las sentencias dictadas
por los Juzgados Centrales de lo Penal son apelables ante la Sala de lo Penal de
la Audiencia Provincial.
H. Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional: tiene competencia para conocer
en primera y única instancia de las causas por delitos mencionados en el art. 65
LOPJ cuando la pena prevista sea privativa de libertad superior a cinco años u
otras penas de distinta naturaleza de duración superior a diez años.
J. Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: sólo tiene atribuido el enjuicia-

miento de las causas por delito contra determinadas personas aforadas (art. 57,
1 LOPJ), siendo su función esencial el conocimiento del recurso extraordinario
de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra las sen-
tencias dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales (arts. 847 y
ss. LECrim), es decir, causas por delitos graves. Contra las sentencias dictadas
por los Juzgados de lo Penal (delitos de hasta cinco años de prisión) no cabe
recurso de casación, con lo cual se impide la labor de unificación de doctrina
jurisprudencial del TS respecto a los delitos menos graves.
En cuanto a los procedimientos penales regulados en la LECrim, sólo en par-
te se corresponden con la clasificación entre faltas, delitos menos graves y de-
litos graves del Código Penal. Así, la LECrim regula un procedimiento especial
para las faltas en su libro VI (caracterizado por su celeridad y la disminución
de las exigencias de los principios de acusación y defensa) mientras que para el
enjuiciamiento de los delitos prevé hasta tres procedimientos distintos:
1º. Procedimiento ordinario regulado en los arts. 299 y ss. LECrim, si el deli-
to está castigado con una pena privativa de libertad superior a nueve años. Este
procedimiento se caracteriza porque las actuaciones de instrucción se realizan
en forma de sumario, la imputación del delito a una persona se formaliza con un
Auto de procesamiento (art. 384 LECrim) y la fase intermedia (preparación del
juicio oral) se realiza ante la Audiencia Provincial.
2º. Procedimiento especial abreviado, si el delito tienen señalada una pena
privativa de libertad no superior a nueve años, o bien cualesquiera otras penas
de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas (arts. 757 y ss.
LECrim). En este procedimiento, la instrucción se hace a través de Diligencias
Previas y la fase intermedia se realiza también en el Juzgado de Instrucción,
tras la cual se remite la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal o
a la Audiencia Provincial.
3º. Procedimiento para el enjuiciamiento rápido (los llamados juicios rápi-
dos), si el delito está castigado con pena privativa de libertad que no exceda de
cinco años, o con cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alter-
nativas, cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que sea su cuantía,
siempre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado policial y que la
Policía Judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposición del
Juzgado de guardia o que, aún sin detenerla, la haya citado para comparecer
ante el Juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado
policial y, además, concurran alguna de las circunstancias previstas en el art.
795 LECrim.
3. La categoría de las faltas

Como se ha dicho antes, la distinción entre delitos y faltas tiene un reflejo
en la propia estructura del Código Penal, que dedica el Libro II a los delitos y
el Libro III a las faltas. Ello no significa en manera alguna que los ilícitos que
constituyen delitos y los que constituyen faltas tengan una naturaleza distinta.
En ambos casos se trata de ilícitos penales cuyo enjuiciamiento corresponde a
los órganos del orden jurisdiccional penal y, desde el punto de vista dogmático, a
ambas categorías resulta aplicable la llamada “teoría jurídica del delito”. La de-
finición de ambas categorías que da el CP en el art. 10 es la misma: “son delitos
o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.
La diferencia entre delitos y faltas es sólo cuantitativa: las conductas consti-
tutivas de faltas son ilícitos penales en los que la gravedad de la conducta típica
es considerada leve en relación con la de los delitos. Por ello, las faltas se con-
minan con penas leves (las del art. 33, 4 CP), consistentes en multa, privaciones
de derechos, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente de
corta duración. En ningún caso, las faltas son sancionadas con pena de prisión.
Sin embargo, la reforma de la LO 5/2010 ha venido a relativizar esta última
afirmación puesto que ha introducido, para el supuesto de reiteración de la falta
de hurto (sustracción de cosa de valor inferior a 400 euros), la posibilidad de que
el juez disponga en la sentencia que la pena de localización permanente, que
debe imponerse obligatoriamente en este caso, se cumpla en sábados, domingos
y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado, de
acuerdo con dispuesto en el art. 37, 1 (art. 623, 1 CP).
En el Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, se justifica esta reforma por la necesidad de

“ofrecer una mayor dureza en la respuesta frente a la reiteración de la infracción que sea al mismo
tiempo compatible con la naturaleza leve de la infracción”. Pero resulta evidente que una pena que
conlleva el ingreso en un centro penitenciario supera el límite de aflicción que permite considerar
una pena como leve.
Debido a la levedad del contenido de ilícito de las faltas, las mismas reciben
un tratamiento especial en algunos aspectos de la teoría jurídica del delito y de
sus consecuencias jurídicas:
– La tentativa no se castiga como regla general: mientras que todas los de-
litos pueden ser castigados en la forma de tentativa, cuando la conducta es
constitutiva de falta sólo es posible castigar por tentativa si se trata de una falta
contra las personas o el patrimonio (art. 15.2 CP).
– La individualización de la pena no sigue las reglas del art. 68 CP, sino que
el juez puede concretar la pena dentro del marco penal según su prudente arbi-
trio (art. 638 CP).
– Las condenas por faltas no generan antecedentes penales: sólo las conde-
nas impuestas por la comisión de un delito se anotan en el Registro Central de
Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, creado por Real Decreto de 2 de
noviembre de 1878, permaneciendo vigentes como antecedentes penales duran-
te los plazos previstos en el Código Penal (art. 136 CP).
– La agravante de reincidencia no resulta aplicable a las faltas (art. 22, 8ª
CP). No obstante, tras la reforma de 2003, en los delitos de hurto (art. 234 CP)
y de hurto de uso de vehículo de motor (art. 244, 1 CP) se introdujo de manera

implícita la reincidencia en las faltas pues se elevó a la categoría de delito la
realización en el plazo de un año de cuatro faltas de hurtos o de hurto de uso de
vehículo de motor (la llamada multirreincidencia por faltas).
– El castigo por imprudencia es muy restringido: sólo se tipifican como faltas
imprudentes algunas conductas contra la vida y la integridad física (art. 621
CP).
Además, la calificación de una conducta como falta tiene también importan-
tes consecuencias en el ámbito de las medidas cautelares que pueden adoptarse
en el ámbito del proceso penal. Así, no es posible detener a alguien ni decretar la
prisión provisional por la comisión de una falta (arts. 495 y 503 LECrim).
La categoría de las faltas es una categoría discutida en Derecho desde la
perspectiva del principio de intervención mínima, ya que la mayoría de las con-
ductas constitutivas de faltas, o bien carecen de la suficiente gravedad como
para considerarlas ilícito penal (carácter fragmentario del Derecho Penal), o
bien se trata de conductas ya prohibidas por el Derecho Administrativo sancio-
nador o que podrían pasar a ser sancionadas administrativamente, sin que se
vea la necesidad de la intervención penal (naturaleza subsidiaria del Derecho
Penal).
En este sentido, se criticó la tipificación como falta por el Código Penal de 1995 de la conducción de
vehículos a motor careciendo del preceptivo seguro de responsabilidad civil (anterior art. 636 CP),
pues esta conducta ya está sancionada administrativamente (art. 2 de la Ley sobre Responsabilidad
Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor) incluso con una sanción mayor que la pena
de multa prevista. La LO 15/2003 reformó el art. 636 para excluir del ámbito de esta falta la citada
conducta.
En otros casos, en los que la importancia del bien jurídico afectado puede
justificar la intervención penal (por ejemplo, en los casos de las actuales faltas
de lesiones o de amenazas), bastaría con que el precepto que tipifica el delito
correspondiente contemplara un límite inferior de pena lo suficientemente bajo
como para permitir al juez castigar proporcionalmente los supuestos en los que
la lesividad de la conducta sea leve. De esta manera se reforzaría la eficacia
preventivo general y especial de la sanción penal, que, cuando se impone en el
seno de un “juicio de faltas”, resulta debilitada.
De hecho, en el Libro Blanco de la Justicia aprobado en septiembre de 1997
por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial se proponía la supresión del
Libro III CP. Esta opción fue la adoptada por el Derecho Penal alemán donde, en
1975, todas las antiguas faltas que se castigaban con multas o arrestos de fines
de semana leves fueron suprimidas del Código Penal y, en su mayor parte, han
pasado a ser sancionadas como contravenciones administrativas.
Sección Segunda
LA IMPUTACION EN LOS DELITOS
DE ACCIÓN
Tema 12
Delitos de acción. La tipicidad (I)
I. LA TIPICIDAD
La exposición de la teoría del delito como teoría de la imputación tiene lugar
tradicionalmente en dos partes que se corresponden con los delitos de acción y
con los delitos de omisión. En primer lugar vamos a analizar la imputación en
los delitos de acción.
Los elementos del delito, como hemos visto, son: la ilicitud del hecho (tipi-
cidad y antijuridicidad de la acción) y la culpabilidad del autor. Pues bien, y
empezando por el principio: ¿qué significa la tipicidad? ¿Qué significa que una
acción es típica? Que una acción es típica (esto es, que una acción encaja, coinci-
de o se adecua a un tipo penal) quiere decir que esa acción es la acción prohibida
por la norma contenida en el tipo. La teoría del tipo penal es por tanto un instru-
mento conceptual para la identificación del comportamiento prohibido. Dicho de
otro modo: el tipo penal es la descripción de la conducta prohibida por la norma;
y una acción es típica cuando es subsumible en un tipo penal.
La relación entre un hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad del primero se denomina
subsunción: un hecho se subsume en un tipo penal cuando reúne todos los elementos que éste con-
tiene. En la práctica, la subsunción se verifica comprobando si cada uno de los elementos del tipo se
da en el hecho que se juzga. Por exigencia del principio constitucional de legalidad debe advertirse:
a) Que para que pueda decirse que una acción es típica, el encaje (la coincidencia, la subsunción) de
la acción que se analiza en el tipo penal tiene que ser total y perfecto, como si se tratase de un delica-
do mecanismo de relojería: no basta la mera similitud o parecido entre ambas acciones (prohibición
de la analogía in malam partem). Ejemplo: sustraer una bicicleta ajena valorada en mil euros, sin
ánimo de apropiársela, no es una conducta típica del art. 244 CP, aunque para la víctima su bicicleta
tuviera la función que para otra persona pudiera tener un ciclomotor. b) La resolución de cualquier
supuesto penal —dictar una Sentencia, emitir un informe, discutir o resolver un caso práctico— debe
comenzar siempre (!) por la referencia expresa al precepto concreto del CP en el que se contenga el
tipo respecto del cual se va a analizar la tipicidad de la acción que se va a calificar.
La descripción de la conducta prohibida por la norma (la tipicidad) tiene dos

aspectos fundamentales que dan lugar a las dos vertientes del tipo penal:
A) El tipo penal tiene una “vertiente objetiva” que consiste en la descripción
objetiva del suceso prohibido (v. gr., la vertiente objetiva del tipo penal del ho-
micidio consiste en el hecho de matar a otro). Esta vertiente objetiva es común,
como puede observarse, al art. 138, al art. 142 y al art. 621, 2 CP La razón es
evidente: la vertiente objetiva del tipo es común a los delitos de acción dolosos y
a los delitos de acción imprudentes. La descripción objetiva del suceso prohibido
es siempre la misma: matar a otro. Como veremos, son los aspectos subjetivos
los que diferencian a los delitos dolosos de los delitos imprudentes.
224 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (I)
B) El tipo penal tiene también una “vertiente subjetiva” referida a la actitud

(conocimientos) del autor ante la realización del tipo penal. Esta vertiente sub-
jetiva es distinta según se trate de un delito de acción “doloso” o de un delito de
acción “imprudente”.
a) En los delitos de acción dolosos el sujeto debe abarcar con el dolo (debe
conocer) la vertiente objetiva del tipo penal: v. gr. el sujeto que mata debe saber
que mata —en cuyo caso la conducta sería típica del art. 138 CP (homicidio do-
loso). El tipo penal de los delitos dolosos requiere, por tanto, la realización de
la vertiente objetiva del tipo con dolo (vertiente subjetiva). Se exige así una co-
incidencia entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del hecho: lo ocurrido
tiene que haber sido conocido por el autor. Ejemplo: con intención de matarlo, A
apunta a la cabeza de B y le dispara causándole la muerte. Se realiza plenamen-
te el tipo del art. 138 CP ya que se da la vertiente objetiva (se mata a otro) y la
vertiente subjetiva (dolo: se sabe que se está matando a otro).
b) En los delitos de acción imprudentes el sujeto no abarca con el dolo, pero
sí debe abarcar con la imprudencia (posibilidad de haber conocido), la vertiente
objetiva del tipo: v. gr. el sujeto mata a otro sin saber que lo mata, pero pudiendo
saberlo —en este caso la conducta sería típica del art. 142 ó del art. 621, 2 CP
según la gravedad de su imprudencia (homicidio imprudente). El tipo penal de
los delitos imprudentes requiere, por consiguiente, la realización de la vertiente
objetiva del tipo con imprudencia (vertiente subjetiva). En estos delitos, la coin-
cidencia entre lo ocurrido y lo conocido no existe. El autor quiere llegar con su
automóvil a la estación del tren antes de la hora de su salida y para ello circula
a gran velocidad: no sabe que de esa forma va a atropellar y matar a un pea-
tón. No obstante, responderá de homicidio imprudente si pudo haber previsto
el atropello.
En el delito imprudente, en consecuencia, la distinción entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo no se

utiliza en el mismo sentido ni con el mismo fin que en los dolosos (para comprobar que existe una
coincidencia entre lo que se sabe y lo que ocurre). Sin embargo, existe un tipo subjetivo del delito
imprudente en el sentido de que en estos delitos es necesario comprobar la posibilidad del autor de
conocer el peligro de su conducta para los bienes jurídicos ajenos (Bacigalupo Zapater).
Téngase en cuenta que cuando un tipo penal describe objetivamente un com-

portamiento, lo está prohibiendo, si no se dice otra cosa, en su modalidad dolosa
(v. gr.: el art. 138 tipifica el homicidio doloso; el art. 178 tipifica la agresión
sexual dolosa; el art. 226 tipifica el abandono de familia doloso, etc.). Los delitos
imprudentes sólo se castigan cuando expresamente lo dispone la ley (art. 12
CP). Por ejemplo, el art. 142, 1 CP tipifica el homicidio por imprudencia grave; el
art. 152, 1 CP tipifica las lesiones por imprudencia grave; el art. 391 CP tipifica
las falsedades documentales por imprudencia grave, etc.
La ausencia de dolo e imprudencia (art. 5 CP) excluye la responsabilidad
criminal. La razón es obvia: la ausencia de dolo e imprudencia excluye la tipi-
cidad (concepción personal del ilícito) y sin tipicidad no hay ni delito ni pena.
El Derecho Penal no prohibe resultados, sino acciones. No existe un tipo penal

en el que por ejemplo se prohiba, sin más, matar a otro: lo que se prohibe es la
acción (dolosa) con la que se sabe que se va a matar a otro (art. 138 CP) y la
acción (imprudente) de la que es previsible se puede derivar la muerte de otro
(arts. 142 ó 621, 2 CP). La ausencia de dolo e imprudencia excluye la tipicidad
porque sólo existen tipos dolosos y tipos imprudentes. La realización fortuita
de la vertiente objetiva de un tipo penal (esto es, la producción de un resultado
sin dolo ni imprudencia) no encaja en ningún tipo penal (es atípica). Ejemplo: el
conductor que acaba de comprar un coche nuevo atropella y mata a una persona
a causa de un fallo de los frenos (imprevisible para él) debido a un defecto de
fabricación del vehículo.
Debe subrayarse también que el sistema de la teoría de la imputación obliga
a analizar separadamente, en su orden y sin confundirlos, los diversos elemen-
tos (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) del delito. Por ejemplo: supongamos
que con intención de matarlo, Alfredo dispara sobre Joaquín causándole lesiones
tan graves que producen su fallecimiento. Para determinar en qué tipo penal
encaja la conducta de Alfredo no se necesita saber si actuó o no amparado por la
causa de justificación de legítima defensa prevista en el art. 20, 4º CP. Tampoco
sería necesario saber si Alfredo se encontraba o no en perfectas condiciones de
salud mental conforme a las previsiones de los núms. 1º, 2º y 3º del art. 20 CP. Ni
si actuó o no con error de prohibición. Ni si en el momento de realizar la acción,
Alfredo estaba siendo agrediendo ilegítimamente por Joaquín.
En lo que sigue se va a analizar la vertiente objetiva de los tipos (dolosos e
imprudentes) de los delitos de acción.
1. El tipo objetivo
El tipo objetivo (o la vertiente objetiva del tipo penal) se integra por la des-
cripción objetiva —sin referencias subjetivas— del suceso (v. gr.: matar a otro
en el art. 138 CP; realizar vertidos que puedan perjudicar gravemente el medio
ambiente en el art. 325 CP; tener acceso carnal con una persona menor de trece
años en el art. 181 CP; tomar cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño
en el art. 234 CP).
Sea cual sea la clase de delito de que se trate, pertenecen siempre a la vertiente objetiva del tipo
penal las referencias a la acción prohibida y al autor de la misma.
A. La acción
El concepto de acción tiene la función de establecer el mínimo de elemen-
tos que determinan que la realización de un comportamiento humano (activo u
omisivo) sea relevante para el Derecho Penal. Dicho de otra forma, el concepto
de acción hace posible que se eliminen del Derecho Penal los hechos totalmente
irrelevantes. En la actualidad se entiende generalizadamente por la doctrina

que la acción es “un comportamiento humano exterior evitable”.
Lo decisivo para configurar el sistema de la teoría jurídica del delito no es el concepto de acción,
cuyo valor y significado se ha exagerado e hipertrofiado. Los conceptos causal, final, social, personal
o significativo de la acción se limitan a subrayar algunas características que son propias de la acción
sobre otras (su capacidad para causar, suponer el ejercicio de una actividad final, su relevancia
social, ser una manifestación de la personalidad de su autor o su sentido en el sistema normativo).
Lo decisivo para la configuración del sistema es el concepto y la función de las normas penales y
del ilícito penal (esto es, bajo qué condiciones pude entenderse violada la norma penal). Hoy se
reconoce generalizadamente —junto a la falta de vigencia del concepto final de acción— que al fina-
lismo le tenemos que agradecer el progreso esencial en la teoría del delito que supuso la transición
del concepto naturalístico del ilícito (el dolo y la imprudencia son problemas de culpabilidad) a la
concepción personal del ilícito generalmente admitida en la actualidad (el dolo y la imprudencia son
problemas del ilícito penal, del tipo penal).
a. La consideración de la acción como un comportamiento “humano” supuso

hace ya siglos una importante racionalización del Derecho Penal, que dejó de
exigir responsabilidad criminal, como lo venía haciendo, por ejemplo, a anima-
les o a objetos inanimados que causaban daño a las personas o a las cosas (v. gr.
el perro que mordía a una persona o la cornisa que se desprendía de un edificio
causando daños).
b. Que la acción es un comportamiento “exterior” significa que son penalmen-
te irrelevantes las disposiciones de ánimo y todo lo que permanezca en la esfera
interna del sujeto. Esta idea se concreta en la máxima: “cogitationis poenam
nemo patitur”: con el pensamiento no se delinque. La planificación de un robo,
situada todavía en la fase de las ideas, cae fuera del campo del Derecho Penal
pues mientras el pensamiento no se exterioriza, falta la manifestación de la per-
sonalidad que requiere la intervención del Derecho Penal (principio del hecho).
No constituye una excepción a esta regla general que sea punible la conspiración para delinquir
(art. 17, 1 CP), esto es, el hecho de que dos o más personas se concierten para la ejecución de un
delito “y resuelvan ejecutarlo”. La resolución de cometer el delito es ya un hecho exterior que puede
legitimar la intervención del Derecho Penal.
c. Que la acción es un comportamiento “evitable” significa que la acción debe

ser un comportamiento espontáneo, conducido por la voluntad, esto es, libre (no
en el sentido filosófico, sino en el de haberse llevado a cabo con un “mínimo psí-
quico de voluntariedad”). No basta con que el cuerpo humano funcione como una
masa mecánica, es necesario que el espíritu y la psique hayan participado de
algún modo o hayan tenido la oportunidad de intervenir en el suceso (Roxin). En
el caso de que no haya sido así, no encontraremos ante las “causas de ausencia
o de exclusión de la acción”.
a. Las causas de ausencia de acción

Es opinión dominante que no hay acción cuando se da alguna causa de ex-
clusión o ausencia de la misma. Las causas de ausencia de acción eliminan la
acción, la tipicidad y, por consiguiente, la responsabilidad criminal, en virtud
de lo previsto en los arts. 1 y 10 CP que exigen para la existencia de un delito o
una falta la existencia de una “acción u omisión” prevista por la ley como delito.
Ni que decir tiene que las causas de ausencia de acción rigen también —muta-
tis mutandi— para las omisiones (el sujeto desmayado no sólo no puede hacer
nada, sino que tampoco puede omitir nada).
Son causas de ausencia (o exclusión) de la acción los actos reflejos, la fuerza
irresistible y los estados de plena inconsciencia.
a) Los actos reflejos. En los actos reflejos nos encontramos ante un estímulo
que va del subconsciente al músculo sin intervención de la conciencia. Es decir,
los actos reflejos se caracterizan por su reproducibilidad sistemática con inde-
pendencia de la afectividad de la persona (Silva Sánchez).
Es imposible controlar el movimiento corporal durante un ataque de epilepsia, mientras se estornuda

o mientras se sufre la dolorosa picadura de un insecto; es imposible contener un vómito espasmódi-
co; no es posible mantener los ojos abiertos ante un deslumbramiento súbito; no es posible mantener
los dedos en contacto con un cable eléctrico mientras nos da la corriente, etc. Si como consecuencia
del vómito incontenible se causa daño a un objeto no se habrá realizado ninguna acción relevante
para el tipo del delito de daños (arts. 263 y ss. CP); si como consecuencia de las convulsiones epi-
lépticas se lesiona a otro, tampoco se habrá realizado una acción relevante para el tipo del delito de
lesiones (art. 147 CP).
b) La fuerza física irresistible. Se refiere a los supuestos en los que se aplica

una violencia física o material sobre el cuerpo de una persona que, venciendo su
voluntad y anulando su libertad, le fuerza a realizar un acto respeto del que el
agente aparece como mero objeto involuntario [STS de 4 de octubre de 1900 y
20 de diciembre de 1996 (Tol 406559)]. Por ejemplo: alguien que está viendo un
escaparate es empujado por detrás violentamente y lanzado contra la luna del
escapare que rompe causando daños; empujado por la avalancha de una multi-
tud, alguien aprisiona a otra persona contra la pared causándole la muerte por
asfixia; una persona le lleva la mano a otra empleando fuerza física y obligándo-
le a escribir los trazos de una falsificación.
El que ha sido un simple “objeto involuntario” en manos de otro no ha rea-
lizado una acción, pero sí la ha realizado (y le alcanzaría responsabilidad por
daños y falsedad, respectivamente) quien ha ejercido la fuerza, que sería autor
mediato del delito (art. 28 CP). La fuerza física irresistible (vis absoluta) no
abarca los supuestos de amenaza (fuerza psíquica o vis compulsiva): si A ame-
naza a B con una pistola para que realice una falsedad documental, la acción
de B es una conducta en la que su psique ha intervenido, aunque motivada por
la amenaza de muerte, por lo que B ha realizado una acción, aunque justificada
por estado de necesidad (art. 20, 5º CP) (Roxin). La Jurisprudencia [SSTS de 22
de noviembre de 1994 y 20 de diciembre de 1996 (Tol 406559), entre otras] exige

que la fuerza provenga de una tercera persona. Sin embargo, también debe re-
putarse fuerza irresistible la fuerza indirecta (aplicada a cosas: alguien avería
los frenos del coche de otro, que atropella y mata a una persona) (Mir Puig) y la
que proviene de otras causas (v. gr.: el conductor de un tranvía pierde el control
del mismo al fallar el fluido eléctrico y arrolla a varias personas; dando un paseo
a caballo por el campo, el jinete pierde el control del caballo, que arrolla y lesio-
na a una persona; el conductor pierde el control del vehículo al echársele encima
el perro de grandes dimensiones que lleva en el asiento de atrás).
c) Los estados de plena inconsciencia. Se incluyen en este grupo de casos
los movimientos realizados en situaciones de narcosis, de pérdida de sentido
(desmayo) o de sueño. Por ejemplo, el conductor que se ha dormido al volante
y (dormido) atropella y mata a una persona no realiza una acción penalmente
relevante (en el momento del atropello). La madre que dormida aplasta con su
cuerpo y asfixia a su hijo pequeño acostado junto a ella no realiza (mientras
duerme) una acción penalmente relevante. Los estados de plena inconsciencia
alcanzan a los supuestos de sonambulismo.
Ejemplo: durante las fases 3ª y 4ª del sueño, en las que no hay todavía atonía muscular, el imputado
—que hacía guardia en el Cuartel de ...— sufrió una ensoñación onírica o terror nocturno y, montan-
do el arma, disparó sobre su compañero causándole lesiones graves: la ausencia de voluntariedad
en el comportamiento del imputado determina la inexistencia de acción y de delito [SAP de Zaragoza
de 7 de julio de 1999 (Tol 394377)]. La posibilidad de sugestión de delitos en estados de hipnosis es
discutida. Sin embargo, se admite generalizadamente que el sugestionado conserva un código moral
que le impide hacer bajo sugestión lo que no haría sin ella (v. gr. no obedecería la orden de matar
a otro). Pero si el hipnotizador consigue, además de sugestionar, engañar al sugestionado, éste si
obedecería las órdenes de aquél (v. gr. se ordena al hipnotizado clavar un puñal a otro haciéndole
creer que, en realidad, se lo clava a un maniquí).
Sí existe acción penalmente relevante (pues hay posibilidad de evitación y

control del comportamiento) en los supuestos de: a) conductas realizadas en
situaciones de alta excitación emocional (v. gr. el sujeto se encuentra muy ofus-
cado por un ataque de celos; el sujeto que le prueba el vestido a una mujer no
refrena el impulso de abrazarla y besarla (Roxin); el toxicómano no refrena el
impulso de robar para conseguir dinero con el que comprar droga); b) compor-
tamientos automatizados por su reiterada repetición (v. gr. el conductor de un
vehículo que ve en la calzada a un animal frena bruscamente para evitar su
atropello perdiendo el control del vehículo y causando la muerte del acompa-
ñante); c) acciones en cortocircuito. Esta últimas constituyen reacciones en alta
velocidad en las que no da tiempo a movilizar contramotivaciones inhibidoras
del comportamiento.
Ejemplos: El trabajador que se encuentra en un andamio pierde el equilibrio y en su caída se agarra

y arrastra a un compañero causándole la muerte; de repente entra en un vehículo un insecto que se
lanza contra el ojo del conductor, que hace un movimiento defensivo brusco con la mano perdiendo
el control del vehículo y causando un accidente. Muy ilustrativo es el supuesto al que se refiere la
STS de 23 de septiembre de 1983: Alfonso, que se encontraba en una bodega junto a varios amigos,
observó que Alfredo se agachaba ante a una barrica para llenar una jarra de vino. Con la finalidad de
gastarle una broma, Alfonso se acercó sigilosamente por la espalda a Alfredo y lo agarró fuertemente
por los genitales. Ante ello, Alfredo se revolvió dando un fuerte codazo a Alfonso que le alcanzó en la
sien derecha, determinando el golpe que éste sufriera un derrame cerebral a causa del cual falleció
varios días después en el centro hospitalario al que fue trasladado. En este caso, el TS entendió
que no existía delito al no existir acción por haber realizado el imputado un movimiento reflejo. Sin
embargo, dado el concepto de acto reflejo del que hemos partido, es más correcto considerar que sí
existe acción (en cortocircuito) ya que una eventual reconstrucción de los hechos permitiría demos-
trar que Alfredo, de haber sido previamente avisado, hubiera podido reaccionar de otro modo ante
la conducta de Alfonso, por lo que su acción no es refleja. Con esto no se está diciendo que Alfredo
incurra en responsabilidad criminal: se esta diciendo solamente que ha realizado una acción que es
relevante para el Derecho Penal (las causas por las que está exento de responsabilidad criminal las
analizaremos más adelante).
Entre las “causas de exclusión de la acción” y las “causas de exclusión de la

imputabilidad” (o de exclusión de la capacidad de culpabilidad) existe sólo una
diferencia de grado o de intensidad (las causas de ausencia de acción son causas
de exclusión de la culpabilidad llevadas a su máxima expresión). Esto evidencia
que la teoría de la acción está estrechamente vinculada a la idea de culpabilidad
y que representa un avance de los problemas de la culpabilidad en el ámbito del
ilícito (Bacigalupo Zapater).
La embriaguez puede atenuar la responsabilidad criminal si es leve (art. 21, 7ª CP), puede ser una
eximente incompleta si es intensa (art. 21, 1ª CP) y puede excluir la responsabilidad criminal si es
plena (art. 20, 2ª CP). Pero si alcanza el grado de embriaguez letárgica o coma etílico lo que excluirá
será la acción (art. 10 CP).
b. La actio libera in causa

Debe advertirse que la función atribuida a las causas de exclusión de la ac-
ción no tiene carácter absoluto. La denominación que se les da induce eviden-
temente a la falsa creencia de que en estos supuestos la acción resulta excluida
en todos los casos. En realidad, lo único que quiere decirse es que, a los efectos
de la tipicidad, no puede tomarse en cuenta (¡aisladamente y por sí mismo!)
el movimiento reflejo, el movimiento realizado bajo una fuerza irresistible o
el acto realizado en estado de plena inconsciencia. Evidentemente no es una
acción atropellar a otro estando dormido, pero sí lo es conducir con sueño; no es
una acción perder el control sobre el caballo, pero sí lo es pasear a caballo en un
lugar concurrido; no es una acción cerrar los ojos al ser deslumbrado por el sol,
pero si lo es no tomar la precaución de no deslumbrase por el sol a la salida de
una curva cuando se va conduciendo a última hora de la tarde; no es una acción
mover el brazo al ser picado por una avispa, pero sí lo es seguir conduciendo
un vehículo sabiendo que hay una avispa en su interior; no es una acción ser
aplastado por el perro que se lleva dentro del vehículo, pero sí lo es conducir un
vehículo llevando dentro al animal suelto, etc. Con esto se quiere indicar, como
señala la doctrina dominante, que la exclusión de la acción en los supuestos de

las llamadas ”causas de exclusión del a acción” no puede afirmarse sin verificar
previamente (teoría de la “actio libera in causa”, o teoría de la acción no libre en
sí, pero sí libre en su causa) si la acción inmediatamente anterior es relevante
para el Derecho Penal, esto es, si la acción inmediatamente anterior fue condu-
cida por la voluntad (en cuyo caso será penalmente relevante).
Dicho de otra forma: comprobada la concurrencia en un caso de una causa
de ausencia de acción, deberá afirmarse de todos modos la concurrencia de una
acción si se comprueba que el autor se colocó voluntariamente en dicha causa de
ausencia de acción. Por ejemplo: que la madre asfixie a su hijo pequeño mien-
tras duerme a su lado no constituye una acción penalmente relevante (ya que la
madre se encuentra en un estado de plena inconsciencia). Pero esto no significa
que no haya acción en absoluto y que la madre no incurra en responsabilidad
criminal: subsiste en la madre la acción penalmente relevante de poner el niño
a su lado para dormir (pues esto es un acto voluntario del que se puede derivar,
de forma previsible, la muerte del niño).
Supuesto de hecho: Alberto conducía su vehículo por la carretera nacional … a última hora de la
tarde y a la caída del sol. A la salida de una curva, quedó totalmente deslumbrado y cegado por el
sol, lo que determinó que perdiera el control del vehículo, que fue a colisionar con otro que circulaba
correctamente en sentido contrario ocasionando la muerte de su conductor Alejandro. A la pregunta
de si Alberto ha realizado una acción penalmente relevante debe responderse afirmativamente, pero
la acción penalmente relevante no es la de cerrar los ojos al ser deslumbrado por el sol (acto reflejo),
sino la de no haber tomado precauciones para no ser deslumbrado por el sol, pese a que ello era
previsible.
La teoría de la “actio libera in causa” aparece recogida legislativamente para

las causas de exclusión de la culpabilidad en el art. 20, 1ª CP (“el trastorno men-
tal transitorio no exime de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con
el propósito de cometer el delito o hubiese previsto o debido prever su comisión”)
pero es de aplicación, por razones de identidad de naturaleza de unas y otras, a
las causas de ausencia de acción.
El que se coloca intencionadamente en una causa de ausencia de acción pudiendo contar con la
realización dolosa de un delito, responde del delito realizado a título de dolo (v. gr., el guardabarreras
se toma un potente somnífero para estar dormido cuando pase el tren y así no bajar la barrera y
provocar un accidente). En los demás supuestos se podrá exigir al autor una responsabilidad im-
prudente. Por ejemplo: el sujeto se coloca intencionadamente en una causa de ausencia de acción
pudiendo contar con la lesión de un bien jurídico (v. gr.: la madre se acuesta a dormir junto a su
hijo pequeño sin prever que podía aplastarlo); el sujeto se coloca imprudentemente en una causa
de ausencia de acción pudiendo contar con la lesión de un bien jurídico (v. gr.: el conductor de un
vehículo ingiere un medicamento antes de hacer un viaje pese a saber que ese medicamento le
produce somnolencia).
La Jurisprudencia sobre la “actio libera in causa” referida a la falta de acción

es muy abundante en supuestos de accidentes de circulación causados por el
conductor que se queda dormido al volante: el estado de plena inconsciencia que

supone el sueño no impide considerar gravemente imprudente la “acción previa”
de empezar a conducir o continuar conduciendo con fatiga, cansancio y sueño.
La STS de 29 de enero de 1980 se refiere a un supuesto en el que el imputado
se quedó totalmente dormido al volante lo que determinó su salida de la calza-
da, la invasión del arcén y el atropello de un trabajador de Obras Públicas que
resultó muerto. Como el sueño discurrió por las etapas de sueño normal, fatiga
y somnolencia y el inculpado no adoptó la elemental medida de precaución de
suspender la conducción hasta que se pasara tal situación, es claro que omitió
elementales precauciones, creó riesgos conscientemente y que por ello su acción
debe ser sancionada como homicidio por imprudencia grave (art. 142 CP) (STS
de 31 de marzo de 1971, 26 de junio de 1973, 27 de marzo de 1974, 18 de febrero
de 1975 y 4 de mayo de 1979).
Respecto de los casos de alteraciones psíquicas producidas por el consumo de determinadas sus-
tancias, es preciso tener presente que, cuando son voluntarias, es de aplicación el principio de la
actio libera in causa que recoge el art. 20, 1ª CP. Este principio, que el legislador ha situado erró-
neamente en el sistema de eximentes, será, en realidad, especialmente aplicable a los casos de
intoxicaciones alcohólicas o por consumo de drogas que produzcan una alteración transitoria de la
conciencia. La eximente no debe apreciarse cuando el autor debió prever la comisión del delito. En
tales casos tampoco puede operar como atenuante [STS de 17 de julio de 2002 (Tol 203121) y 19
de julio de 2007 (Tol 138381)].
B. El autor de la acción
1. La vertiente objetiva del tipo contiene también, en todo caso, una refe-
rencia al autor de la acción (a la persona que realiza la acción). Según que la
conducta delictiva pueda ser realizada por cualquiera o, por el contrario, se exi-
ja unas características o cualificación especial para ser autor de la misma, los
delitos se clasifican en delitos comunes y especiales.
A. En los delitos comunes el círculo de posibles autores es ilimitado, en el
sentido de que cualquiera puede realizar la conducta prohibida (u ordenada).
En estos casos, el legislador emplea fórmulas como “el que”, “quien” (por ejem-
plo: “el que matare a otro” del art. 138 CP; “el que no socorriere...” del art. 195
CP; “quien, en un espacio natural protegido, dañare...” del art. 330 CP). Por ello,
la madre puede ser autora —junto con el padre y un tío del menor— del homi-
cidio del hijo de aquéllos, ya que el homicidio (delito común) puede ser cometido
por cualquier persona.
B. Por el contrario, los delitos especiales tienen restringido el círculo de po-
sibles autores en el sentido de que sólo aquellos que reúnan las características
o la cualificación exigida por el tipo pueden cometerlo. A su vez, dentro de la
categoría de los delitos especiales se distingue entre delitos especiales propios y
delitos especiales impropios.
a. En los delitos especiales propios, la cualificación del autor confiere sentido

a la prohibición misma. Por ejemplo, la condición de Juez en el delito de preva-
ricación judicial del art. 446 CP, ya que sólo un Juez puede dictar sentencia; la
condición de deudor en el delito de alzamiento de bienes del art. 257, 1 CP ya
que sólo el deudor puede alzar sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Detrás
de los delitos especiales propios no hay ningún delito común.
b. En los delitos especiales impropios, la cualificación del autor sólo origina
una agravación de la pena respecto de un delito común que está detrás. Por
ejemplo, el delito de detención ilegal de funcionario público del art. 167 CP es
un delito especial impropio ya que tiene tras de si, para cuando el autor es
un particular, el delito común de detención ilegal del art. 163 CP; el delito de
malversación de fondos públicos del art. 432 CP es también un delito especial
impropio, ya que tiene tras de si al robo, el hurto, la apropiación indebida, etc.
que son delitos comunes aplicables cuando la apropiación de los fondos públicos
la lleva a cabo un particular.
La cuestión tiene trascendencia en el ámbito de la participación criminal. El que se pone de acuerdo

con el deudor para alzar lo bienes de éste no puede ser autor de un delito de alzamiento de bienes
del art. 257, 1, 1º CP (podrá ser cooperador o cómplice necesario del art. 28, 2 b) CP); tampoco
puede ser autor de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP el particular que ayuda
de manera decisiva a un alcalde para que dicte una resolución arbitraria (aunque podrá ser también
cooperador o cómplice necesario del art. 28, 2 b) CP); tampoco puede ser autor de un delito de
malversación de fondos públicos del art. 432, 1 CP el particular que, puesto de acuerdo con un
funcionario, se apropia de caudales que el funcionario tenga a su cargo (el particular será autor de
un delito común —hurto, robo, apropiación indebida).
2. Como tendremos ocasión de ver, la consideración de la acción como un

comportamiento “humano” (que lógicamente sólo puede ser realizado por una
persona física) ha constituido un obstáculo para la modernización del Derecho
Penal al reducir en exceso el ámbito de los sujetos a los que se dirige, dificul-
tando que puedan ser consideradas responsables criminalmente —al no poder
realizar “acciones” penalmente relevantes— las personas jurídicas (v. gr. funda-
ciones, asociaciones o sociedades mercantiles, como una Sociedad Anónima).
Sin embargo, y aunque la persona física vaya a seguir siendo el sujeto prin-
cipal del Derecho Penal, en la actualidad, y por exigencias político-criminales
vinculadas a la prevención de la criminalidad económica organizada, se ha pro-
ducido una ampliación del sujeto del Derecho Penal dándose entrada en el mis-
mo a las personas jurídicas, a las que se les reconoce capacidad para delinquir
conforme a una teoría jurídica del delito (teoría de la imputación) propia de la
persona jurídica.
Con la finalidad de evitarse la compra de contenedores de cierre hermético, el Consejo de Admi-

nistración de la empresa Nasper, SA. acordó por unanimidad autorizar al Jefe de la explotación,
Adolfo, el vertido de los residuos tóxicos de la empresa en el río ..., vertido que provocó una grave
contaminación del mismo con afección también grave del equilibrio ecológico de la zona. Indepen-
dientemente de la responsabilidad criminal (individual) en la que incurran los miembros del Consejo
de Administración y el Jefe de la explotación, la empresa Nasper SA. podrá ser sancionada de con-
formidad con los arts. 325, 327 y 129 CP con las penas de clausura con carácter temporal o definitiva
o con la de intervención (para salvaguardar los derechos de los trabajadores o los acreedores) por
un plazo máximo de cinco años.
C. Otros elementos del tipo objetivo

A) Los elementos del tipo objetivo puede ser descriptivos y normativos. Los
elementos descriptivos son aquellos que se pueden conocer predominantemente
a través de los sentidos: se pueden ver, oír o tocar, como “la cosa mueble” en el
hurto del art. 234 CP, el “otro” (una persona) en el homicidio del art. 138 CP, o
el “mecanismo” en el art. 255 CP. Los elementos normativos son aquellos cuya
constatación requiere predominantemente de una valoración: en unos casos la
valoración es puramente jurídica (el elemento “documento” del art. 390 CP, el
elemento “ajena” en el hurto del art. 234 CP, el elemento “matrimonio” en el art.
217 CP); en otros casos, la valoración es empírico-cultural (el elemento “obsce-
na” de la exhibición en el art. 185 CP, el elemento “notoria importancia” de la
droga en el art. 369 CP, o el elemento “instrumento peligroso” en el art. 148 CP).
La distinción no es absoluta: no faltan casos en los que el componente descripti-
vo requiere alguna referencia normativa (el elemento “violencia” en el art. 172
CP) y viceversa (el elemento “equilibrio de los sistemas naturales” en el art. 325
CP). Lo decisivo para determinar la naturaleza de un elemento del tipo objetivo
es cuál sea su aspecto preponderante.
Los efectos prácticos de esta distinción tienen que ver con dos ámbitos de cuestiones. a) La primera
es la relativa a qué debe conocer el autor (y la forma en que debe hacerlo) para que se pueda decir
que ha actuado con dolo (esto es, que ha conocido los elementos del tipo objetivo). Debe indicarse
que los elementos normativos del tipo no requieren un conocimiento por parte del autor de carácter
técnico jurídico: basta “la valoración paralela en la esfera del lego” (para que a un particular se le
pueda imputar una falsedad en un “documento privado” —art. 395 CP— no es preciso que sea un
experto en Derecho Documental: basta con que sepa que lo que está alterando es “algo” capaz de
producir efectos jurídicos). El conocimiento de los elementos normativos del tipo que requieren una
valoración empírico-cultural dependerá de las circunstancias en las que actúe el autor y deberá ajus-
tarse al término medio de la sociedad (una cartera con dinero encontrada en la calle difícilmente pue-
de ser considerada como una cosa abandonada; más probable es que se trate de una cosa perdida
—art. 253 CP). b) La segunda cuestión se refiere a la forma en que los Jueces y Tribunales deben
motivar en sus sentencias la concurrencia de los elementos normativos. Si los elementos normativos
requieren de una valoración jurídica, su concurrencia de determinará mediante una aplicación de
las normas de forma silogística. Si los elementos normativos requieren una valoración empírico-
cultural, el Juez deberá motivar su valoración mediante una referencia expresa a normas sociales
(no jurídicas), o a criterios ético-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente
(Bacigalupo Zapater).
B) También pertenecen al tipo objetivo las referencias a los medios utilizados

por el autor para la comisión del delito, bien porque esos medios den sentido
a la prohibición (la violencia en el acceso carnal del art. 178 CP), bien porque
esos medios den sentido a una agravación de la pena (la utilización de armas en
el robo del art. 242 CP). Las referencias al momento de la acción son también
elementos del tipo objetivo (durante un “conflicto armado” del art. 609 CP, “en
causa criminal por delito” del art. 456). Son igualmente elementos del tipo obje-
tivo las referencia al lugar de la acción (el robo “en casa habitada” del art. 241
CP, la distribución de drogas “en centros docentes” del art. 369 CP).
C) Los tipos penales puede recoger también determinados elementos acci-
dentales conocidos con el nombre de circunstancias. En la Parte General del
Código Penal existen circunstancias —conocidas con el nombre de genéricas—
que pueden ser, según sus efectos, atenuantes (art. 21), agravantes (art. 22) y
mixtas (art. 23). Estas circunstancias constituyen elementos accidentales del
tipo penal, esto es, elementos que en algunos casos completan la descripción del
tipo añadiéndole elementos que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud del
hecho o a la gravedad de la culpabilidad del autor. En la Parte especial del Có-
digo Penal se recogen también circunstancias —denominadas específicas— que
atenúan o agravan la responsabilidad criminal de algunos delitos en particular
(v. gr. atenúa la pena en el delito de detención ilegal —art. 163, 1 CP— el hecho
de poner en libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención
sin haberse logrado el objeto propuesto —art. 163, 2 CP; agrava la responsabili-
dad criminal en el delito de tráfico de drogas —art. 368 CP— el hecho de que las
sustancias se faciliten a menores de dieciocho años — art. 369, 5 CP).
Aunque posiblemente a las circunstancias “genéricas” se les ha dado por el legislador un tono de
“generalidad” que no es real (posiblemente hubiera sido preferible que no se formularan con carácter
general para todos los delitos, sino específicamente para un delito o grupo de delitos), su tratamiento
unitario junto a la específicas en materia de error, participación y tentativa es posible y deseable
desde una perspectiva político-criminal y de justicia material.
D) Los restantes elementos objetivos del tipo dependen de la clase de delito

de que se trate.
a. Hay tipos penales que exigen la lesión de un bien jurídico y que dan lugar
a los delitos de lesión y resultado material (homicidio) y a los delitos de lesión y
simple actividad (violación).
Para comprobar la adecuación al tipo objetivo en los delitos de lesión y resul-
tado es necesario verificar que se ha producido un resultado separable espacio-
temporalmente de la acción, la causalidad y la imputación objetiva (v. gr. el
homicidio del art. 138 exige el resultado de muerte, la comprobación de que la
acción del autor ha causado la muerte y la comprobación de que la muerte cau-
sada por el autor es objetivamente imputable a su acción).
Por ejemplo, en el delito de homicidio (art. 138 CP) puede distinguirse la acción que provoca la
muerte (disparar una pistola, apuñalar con un cuchillo, etc.) y el resultado de muerte de una persona;
en el delito de estafa se exige que la acción de engaño realizada con intención defraudatoria le siga
un resultado de perjuicio patrimonial para la víctima (art. 248 CP). La separación espacio-temporal
entre acción y resultado puede ser mínima y producirse el resultado casi simultáneamente a la
acción, pero siempre que sea posible distinguir una dualidad naturalística de acción y resultado
estamos ante un delito de resultado. Decimos dualidad naturalística, porque desde el punto de vista
jurídico, es decir, normativamente, puede sostenerse que el resultado es un elemento de la acción
prohibida. Es decir, por ejemplo, en el delito de homicidio, la acción prohibida consistiría en “matar a
otro, concepto que incluye ya la propia realización del resultado: si no se ha producido el resultado
de muerte, no puede afirmarse que se ha realizado la acción de “matar a otro”.
Para comprobar la adecuación al tipo penal en los delitos de lesión y simple

actividad es suficiente constatar la realización de la acción prohibida. A esta
categoría pertenecen en general aquellos delitos que protegen bienes jurídicos
intangibles o no materializables en un objeto y en los que, por tanto, es difícil
distinguir un resultado material de menoscabo del mismo.
Por ejemplo, son delitos de mera actividad el delito de allanamiento de morada (art. 202 CP), los de-
litos de agresión sexual (arts. 178 y ss.) o el delito de falso testimonio (art. 458 CP), porque en ellos
la realización de la acción prohibida (entrar en morada ajena contra la voluntad del morador, forzar
a alguien a una relación sexual, faltar a la verdad en el testimonio prestado en una causa judicial)
supone ya de por sí la lesión de los bienes de inviolabilidad del domicilio, de la libertad sexual o de
la Administración de Justicia.
b. Aunque normalmente el Derecho Penal prohíbe acciones que lesionan un

bien jurídico (delitos de lesión), en otra ocasiones, cuando el bien jurídico que
se trata de proteger es de mucha importancia, el legislador “adelanta” su pro-
tección castigando no sólo las conductas que lo lesionan, sino también aquellas
que, sin llegar a lesionarlo, lo ponen en peligro de lesión, o, al menos, son capa-
ces de ponerlo en peligro. Se habla entonces de delitos de peligro que, como se
ha dicho, pueden ser, a su vez, de peligro abstracto (para los que es suficiente la
peligrosidad ex ante de la acción, sin que se requiera que un bien jurídico deter-
minado sea puesto en concreto peligro) y de peligro concreto (que requieren que
un determinado bien jurídico sea efectivamente puesto en peligro).
Para comprobar la adecuación al tipo objetivo en los delitos de peligro abstracto basta con verificar
la realización de la acción peligrosa (el tipo del art. 368 CP sólo exige comprobar que se ha traficado
con drogas; el tipo del art. 379 CP sólo exige comprobar que se ha conducido un vehículo de motor
o un ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas). De ahí que los delitos de peligro abstracto
no se diferencien en su estructura típica de los delitos de simple actividad. Por el contrario, en los
delitos de peligro concreto debe verificarse no sólo la realización de la acción peligrosa, sino también
el resultado de peligro concreto, esto es, que la acción peligrosa ha creado un peligro para el bien
jurídico (el tipo del art. 381 CP exige la comprobación de que el conductor ha puesto en concreto pe-
ligro la vida o la integridad de las personas —resultado de peligro concreto— así como la imputación
objetiva del resultado de peligro concreto a la acción) (Roxin, Jakobs).
c. Ahora bien, no debe olvidarse que el significado de la expresión “resultado”

en la dogmática penal es multívoco. Por una parte, y como se ha visto, se utiliza
para referirse al resultado típico que el legislador exige en algunos delitos (los
de resultado material y los de peligro concreto) para considerarlos consumados.
Por otra, la expresión “desvalor del resultado” define la lesión o puesta en peli-
gro de un bien jurídico, que es la afección que produce la conducta sobre dicho
bien, y que está presente en todos los delitos, por lo que esta acepción adquiere
un contenido claramente valorativo, que aparece relacionado con criterios de
legitimación del Derecho Penal y cuya exigencia se vincula con el principio de
ofensividad, según el cual sólo deben castigarse penalmente aquéllas conductas
que conlleven la lesión o representen un peligro para un bien jurídico.
Tema 13
Delitos de acción. La tipicidad (II)
D. Realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de resultado: la impu-

tación objetiva
Los delitos de resultado son aquéllos cuya estructura típica exige la produc-
ción de un efecto sobre el objeto del bien jurídico separado en el espacio y en
el tiempo de la acción. En estos delitos la realización del tipo objetivo aparece
condicionada a que se haya producido un resultado en el mundo exterior que sea
objetivamente imputable a la acción. Es decir: se exige que acción y resultado
se encuentren unidos por un nexo objetivo que permita atribuir el resultado a la
acción del autor como obra suya.
Este nexo objetivo se constata fácilmente en algunos casos: por ejemplo, cuando el autor dispara a
la víctima que está a un metro de distancia y le causa la muerte en el acto, o cuando el autor no se
detiene en un stop, por encontrarse hablando por el móvil, y atropella a un ciclista que circula correc-
tamente. Pero en otros casos la solución es más difícil: por ejemplo, cuando la víctima del accidente
del caso anterior, que contaba con un pronóstico favorable, muere horas más tarde en el hospital a
consecuencia de un incendio fortuito; o cuando alguien convence a otro para que realice un viaje en
avión con el deseo de que muera, cosa que sucede al estrellarse el avión, etc.
La verificación del nexo objetivo entre acción y resultado plantea dos proble-
mas distintos: uno naturalístico (quién es el causante del resultado), y otro jurí-
dico (quién es responsable del resultado) —ya que causar no significa responder.
Por ello, la teoría de la imputación objetiva exige analizar en dos pasos sucesivos
la relación de causalidad y la relación objetivo-normativa entre el resultado y la
acción, pues, con la simple causación de una muerte no se cumple todavía el tipo
objetivo del homicidio —como pensaba la dogmática antigua—, sino que aún
en el plano objetivo, sin deslizar el problema al tipo subjetivo —como pensaba
el finalismo—, es necesario establecer otros criterios normativos que permitan
afirmar que aquella causación es una acción típica de matar en el sentido del
tipo del homicidio. Pero no se trata ya de una simple limitación de la causalidad,
sino de una exigencia general para la realización del tipo objetivo en los de-
litos de resultado, derivada de consideraciones teleológico-normativas propias
del sistema teleológico-racional del delito, es decir, del fin que se le atribuye al
Derecho Penal y a las normas penales. Lo dicho también significa que el tipo
objetivo es el mismo en los delitos dolosos e imprudentes (se mata tanto en el
art. 138 CP —homicidio doloso— como en el 142 CP —homicidio imprudente—),
de tal manera que la diferencia entre ambas clases de ilícito se encuentra en la
parte subjetiva del tipo (dolo o imprudencia).
Con carácter general puede afirmarse que para que un resultado sea objeti-
vamente imputable a la acción del autor es necesario que la acción causante del
238 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (II)
mismo haya creado un riesgo no permitido que se haya realizado en el resultado

típico, siempre que dicho resultado sea uno de los que el tipo en cuestión tenía
por finalidad evitar. De esta definición se derivan los presupuestos lógicos y
necesarios para la imputación, así como los principios normativos básicos de
imputación.
La teoría de la imputación objetiva no es precisamente nueva en la dogmática penal y en la juris-

prudencia españolas. Ya en la antigua Sentencia de 5 de abril de 1983 el Tribunal Supremo afirmó
que “una cosa es que concurra la causalidad (a determinar con arreglo a la teoría de la equivalencia
de las condiciones) y otra distinta es que para realizar el tipo se requiera la concurrencia de la cate-
goría puramente normativa de la imputación objetiva; es decir, que mediante criterios extraídos de
la interpretación del tipo quepa afirmar que un resultado es objetivamente atribuible a la acción en
base, por ejemplo, al criterio del fin de protección de la norma”. Sin embargo, ello no impide afirmar
que la teoría de la imputación objetiva es, en cierta medida, algo vivo, algo en permanente fase de
elaboración y desarrollo. Por eso vamos a analizarla siguiendo los puntos de vista dominantes en la
dogmática actual y en nuestra jurisprudencia.
a. La causalidad como requisito mínimo

La causación del resultado por la acción del autor es un elemento prejurídi-
co que constituye el paso previo a la imputación objetiva propiamente dicha y
supone resolver el problema naturalístico de quién causa. De este modo, para
poder imputar el resultado a la acción es preciso que exista una relación de
causalidad entre ambos a determinar por la teoría de la equivalencia de las
condiciones. Así, se afirma que es válida como causa toda condición sin la cual el
resultado no se hubiera producido (conditio sine qua non), lo que se determina
considerando que es causa toda condición del resultado que, suprimida mental-
mente, determina que desaparezca el resultado (en esa concreta manifestación).
Por ello, hay que insistir en la idea de que la causalidad es requisito mínimo
pero no suficiente para la imputación del resultado.
En los ejemplos dudosos planteados se afirmaría la relación de causalidad sin problemas: suprimida
la acción de no detenerse ante el stop, el atropello no se hubiera producido; suprimida la acción
de convencer al compañero para que viaje en avión, éste no hubiera tomado el vuelo y no hubiera
muerto. Pero, desde esta óptica también son causa del resultado las propias víctimas, dado que si el
sujeto pasivo no hubiera ido en bicicleta o no hubiera tomado el avión el resultado tampoco se habría
producido. Por ello, hay que establecer una prohibición de regreso al infinito en la cadena causal, no
ya desde una perspectiva individualizadora de la causalidad, sino normativa.
Sin embargo, la relación de causalidad es difícil de determinar en los cursos

causales complejos, en los que se exige que la conexión entre la acción y el resul-
tado esté respaldada por la existencia de una ley causal natural general basada
en un número estadísticamente significativo de casos de la que el caso concreto
sea una expresión particular, pudiéndose descartar con certidumbre (subjetiva)
—no con precisión matemática— que el hecho haya sido producido por otras
causas [STS de 23 de abril de 1992 (Tol 30647)].
Así, por ejemplo, en el caso de la colza, al que se refiere la sentencia anterior, el tribunal concluyó
que, probado que todos ingirieron el mismo aceite, que se produjeron similares síntomas en 15.330
personas y que se descartan otras causas, puede afirmarse que la causa de los síntomas fue la
ingestión del aceite, y ello aunque no haya llegado a saberse cual fue la molécula con significación
toxicológica que causó la intoxicación o aunque el fenómeno no se haya reproducido experimental-
mente en animales.
b. Los criterios normativos de imputación

Los principios normativos para afirmar la imputación objetiva, conforme a la
fórmula expuesta, son tres:
1. Que el autor haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado (no permi-
tido).
2. Que ese riesgo se haya realizado en el resultado.
3. Que dicho resultado esté cubierto por el alcance el tipo.
a’. La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado

En primer lugar, para poder afirmar la imputación objetiva es necesario com-
probar si la acción causante del resultado ha creado un riesgo jurídicamente
desaprobado, dado que las normas penales tienen por objeto prohibir acciones
objetivamente peligrosas para evitar la puesta en peligro o lesión de los bienes
jurídicos. Por ello, la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta es lo que ca-
racteriza la relevancia jurídico-penal del comportamiento típico como elemento
esencial del injusto penal.
La peligrosidad de la conducta se determina a través de la teoría de la ade-
cuación, de modo que una conducta es peligrosa cuando es generalmente ade-
cuada para la causación del resultado típico y resulta adecuada cuando, en una
primera aproximación, aumenta de manera no insignificante las posibilidades
de producción del mismo. Esta valoración se determina teniendo en cuenta el
saber ontológico, es decir, todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles
por el juez y las conocidas por el autor, así como el saber nomológico o experien-
cia común de la época sobre los cursos causales. Además, para determinar dicha
adecuación el juez ha de situarse en el lugar de un espectador objetivo y pru-
dente que juzgue antes del hecho, colocado en la posición del autor, con todos los
conocimientos de la situación concreta y los conocimientos especiales del autor.
Por ejemplo, suministrar una dosis de arsénico es causa del resultado de muerte, porque la expe-
riencia general demuestra que habitualmente dicha acción provoca la muerte, mientras que dar una
bofetada no lo sería, dado que resulta muy improbable que una bofetada sea adecuada para pro-
ducir la muerte, salvo que el sujeto conociera que la víctima era hemofílica y que la bofetada podía
provocarle con facilidad una hemorragia incontenible.
Pero, como es fácil imaginar, no toda conducta peligrosa es relevante para

afirmar este primer requisito, es decir, no toda conducta peligrosa es objeto de
prohibición penal, pues lo contrario conduciría a una limitación intolerable de la
libertad de acción o a una paralización de la vida social. En sociedades de riesgo
y tan complejas como las que vivimos, hay riesgos social y jurídicamente permi-
tidos que excluyen la tipicidad de la conducta, pese a que puedan ser causantes
de un resultado lesivo.
Por ejemplo, no es relevante para el Derecho Penal el riesgo creado por un vehículo a motor que
circula correctamente, respetando la normativa de tráfico y, por tanto, dentro del riesgo permitido,
aunque haya causado la muerte de un peatón que sorpresivamente intentó cruzar un semáforo en
rojo.
Entre los criterios ofrecidos para determinar cuando un riesgo está permiti-
do merece ser destacado el del comportamiento diligente: riesgo permitido será
todo aquel que acompaña a un comportamiento no lesivo del deber de diligencia
objetivamente debido, es decir, el que acompaña a una conducta objetivamente
prudente. Se acude, por tanto, al criterio de la infracción del deber objetivo de
cuidado, que tradicionalmente se ha venido utilizando para definir el injusto
en los delitos imprudentes, para determinar qué acciones peligrosas no están
cubiertas por el riesgo permitido. Por ello decíamos que la imputación objetiva,
en cuanto a este primer requisito, es poco novedosa.
El principio de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado permite
excluir la imputación objetiva en los siguientes supuestos:
i. Casos de disminución del riesgo

Falta la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la acción
peligrosa causante del resultado modifica el curso causal para evitar un peligro
grave como consecuencia de otro riesgo al que estaba expuesta la víctima. Con
ello, el sujeto intenta disminuir el riesgo preexistente, mejorando la situación
del objeto de la acción.
Así, por ejemplo, en el caso del sujeto que logra desviar el golpe dirigido a la cabeza de la víctima
hacia otra parte del cuerpo menos peligrosa, o el sujeto que da un empujón a un niño que va a
ser atropellado por una moto para apartarlo de su trayectoria, causando en ambos casos lesiones
leves.
No cabe afirmar la imputación objetiva en los casos de disminución del riesgo,

porque resultaría absurdo prohibir acciones de salvamento (aquéllas que tien-
den, no a empeorar, sino a mejorar la situación del bien jurídico). Sin embargo,
lo decisivo no es si se logra o no evitar el resultado (lo que dependerá en muchos
casos del azar), sino si realmente estamos ante una acción de salvamento.
Ejemplo: Ángel, trabajador de la construcción, observó que una plataforma de grandes dimensiones
llena de ladrillos se desprendía de la grúa que la transportaba y que iba a caer justamente en el
lugar dónde se encontraba trabajando su compañero Aniceto, que estaba totalmente ajeno a lo que
sucedía. Para evitar que la plataforma cayera sobre el compañero y lo aplastara, Ángel se abalanzó
rápidamente sobre él y le empujó apartándolo del lugar dónde cayó la plataforma. Sin embargo, a
consecuencia del empujón, Aniceto vino a caer sobre unos hierros, uno de los cuales se le hincó
en la pierna causándole lesiones que requirieron para su sanidad de tratamiento quirúrgico. Las
lesiones de Aniceto no son objetivamente imputables a Ángel. Claro que tampoco le sería imputable
su muerte si el hierro en vez de clavársele a Aniceto en la pierna, se le hubiese clavado en el cuello
causándole la muerte. En estos casos no procede aplicar la eximente de estado de necesidad pues
no hay acción típica (prohibida) que justificar.
ii. Casos de ausencia de riesgo

Si la imputación objetiva exige la creación del riesgo típico, resultará exclui-
da cuando estemos en presencia de acciones que no aparezcan ex ante como pe-
ligrosas o generadoras de riesgos para los bienes jurídicos. Acciones cotidianas
como pasear por el campo, vender productos alimenticios, comunicar noticias,
etc., carecen de relevancia penal por la insignificancia social del riesgo que pu-
dieran comportar, aunque en situaciones excepcionales puedan ser causantes
de un resultado lesivo.
Así, por ejemplo, el conocido caso académico de la tormenta: el amo que envía a su siervo en un
día de tormenta al bosque a recoger leña con la esperanza de que muera fulminado por efecto de un
rayo, cosa que realmente sucede; o cuando se convence a un amigo para que de un paseo por el
campo y muere de igual modo; o cuando se comunica a una persona la fatal noticia de la muerte de
un pariente y ésta muere a consecuencia de la impresión causada por la noticia.
Como advertimos, de acuerdo con la teoría de la adecuación, habrá creación

de riesgo si un espectador objetivo y prudente en el momento de la acción (ex
ante) hubiera considerado que la acción era objetivamente peligrosa, teniendo
en cuenta además los conocimientos especiales que pudiera tener el autor. Con-
forme a estos parámetros, en principio, no se podría afirmar la peligrosidad de
las acciones de los ejemplos citados, aunque en alguno de ellos no han faltado
voces que han afirmado la peligrosidad ex ante de la acción y, en consecuencia,
la creación de un riesgo típico de homicidio. En todo caso, sí hay unanimidad en
torno a la necesidad de tener en cuenta los conocimientos especiales del autor
como un parámetro objetivo de valoración.
Pensemos, por ejemplo, en los casos anteriores, que el sujeto que convence a su amigo para que dé
un paseo por el campo sabe que allí hay un asesino dispuesto a matar al primero que se encuentre,
o que la persona que comunica a otra la noticia de la muerte de su padre cercano conoce la dolencia
cardiaca del receptor de la noticia y el grave sufrimiento que le causará, actuando en ambos casos
el autor con la intención de que se produzca el fatal desenlace, como finalmente sucede. En estos
casos, el espectador objetivo que también debe contar con tales conocimientos especiales consi-
deraría que dichas acciones son peligrosas y que se produce, en consecuencia, la creación de un
riesgo típico de homicidio.
iii. Casos de riesgo permitido

No se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la acción peligrosa
no supera la frontera del riesgo jurídicamente permitido, en tanto que las nor-
mas penales solamente pueden prohibir acciones peligrosas que van más allá de
los límites de riesgo social y jurídicamente aceptados, infringiendo los deberes
objetivos de cuidado. Lo mismo cabe decir de la provocación de un curso causal
dentro del marco del riesgo permitido.
Esto último sucede, por ejemplo, en el caso citado del sujeto que convence a otro para que realice un
viaje en avión con la esperanza de que muera en un accidente aéreo. Se trata de una acción atípica,
pese a ser causante de la muerte, porque el curso causal provocado en el ejercicio de una actividad
de riesgo (el viaje en avión) se mueve dentro del riesgo jurídicamente permitido por el tráfico aéreo.
La conducción de automóviles observando las reglas de cuidado del tráfico vial constituye, sin duda
alguna, el ejemplo más claro de riesgo permitido. Pues bien, si se produce la muerte de una persona,
que de forma inesperada se echa bajo un camión que circula correctamente, no cabe imputarla a la
conducta objetivamente prudente del conductor por estar cubierta por el riesgo permitido en el tráfico
vial. Ciertamente, el conductor ha causado la muerte, pero no ha matado en el sentido del tipo de
homicidio.
A esta misma solución se llega aplicando el principio de confianza, que es

una concreción del criterio del riesgo permitido. Conforme a dicho principio, el
que actúa con diligencia tiene derecho a confiar en que todos los demás también
lo harán, por lo que no se le imputan los resultados previsibles que pudieran
producirse (el que conduce correctamente no tiene por qué contar, al llegar a un
cruce, con que los demás conductores no respetarán las señales de tráfico que lo
regulan). La regla tiene una excepción en aquellos casos en los que el comporta-
miento imprudente ajeno ya ha comenzado o es inminente (el conductor observa
a un peatón que está cruzando la calle con el semáforo en rojo) y en aquellos
otros en los que rige el principio de defensa (hay que contar con el comporta-
miento descuidado de niños, ancianos, invidentes, personas que se desplazan
sobre animales, etc.).
b’. La realización del riesgo en el resultado típico

Para afirmar la imputación objetiva del resultado a la acción es necesario
comprobar que el resultado es la realización efectiva del riesgo inherente a la
conducta del autor. De ello dependerá que el sujeto de la acción de peligro res-
ponda por el delito consumado, al considerar el resultado como realización del
riesgo jurídicamente desaprobado generado por su conducta, o sólo por tentati-
va si actuó con dolo, al ser el resultado realización de otro factor de riesgo. Esta
cuestión es problemática en los casos de concurrencia de diferentes riesgos o
factores de riesgo en un mismo curso causal lesivo, no así cuando exista un sólo
riesgo.
Así, por ejemplo, el caso citado del sujeto que atropella a un ciclista que circula correctamente y
muere horas más tarde, aunque contaba con un pronóstico favorable, como consecuencia de un
incendio en el hospital o por un accidente de la ambulancia que lo trasladaba; o el caso del médico
que inyecta a un paciente por error cocaína en vez de novocaína, que era lo indicado, provocando
su muerte, pero se demuestra que también hubiera muerto en caso de haberle inyectado el medi-
camento indicado.
Para establecer en estos casos el nexo específico de carácter normativo entre

acción y resultado, parece oportuno tener presente la finalidad perseguida por
la norma de cuidado infringida, es decir, si el riesgo que se ha materializado en
el resultado es de aquéllos que la norma de cuidado lesionada tenía por finali-
dad evitar (criterio del fin de protección de la norma).
El principio de la realización del riesgo en el resultado típico permite excluir
la imputación objetiva del resultado en los siguientes supuestos:
i. Casos de desviaciones del curso causal

Nos referimos a aquellos casos en que el resultado se produce por un curso
causal anómalo o una desviación del mismo por la aparición de otros riesgos o
factores de riesgo no conocidos ni previsibles. Se trata de supuestos en los que la
acción del autor produce una lesión de la que se deriva una segunda más grave,
debido a la intervención posterior de otros riesgos distintos al inicial. Dichos
riesgos pueden tener su origen en factores naturales o accidentales, en la con-
ducta —dolosa o imprudente— de una tercera persona o, incluso, en la conducta
—dolosa o imprudente— de la propia víctima. En los dos últimos supuestos, es
decir, cuando la desviación del curso causal inicial se debe a la creación de un
nuevo riesgo por la intervención de un tercero o de la víctima se habla también,
como derivación del principio de confianza, de casos de atribución a un ámbito
de responsabilidad ajeno —del tercero o de la víctima—.
Esto sucedería, por ejemplo, en el caso de factores naturales o accidentales, cuando la víctima de un
atropello doloso o imprudente muere en el hospital a causa de un incendio fortuito; en el caso de la
intervención de un tercero, cuando la víctima del atropello muere a causa de la conducta dolosa o im-
prudente del médico que le atendió; y en el caso de la intervención de la propia víctima, cuando ésta
se quita la vida al saber que quedará paralítica a causa de la lesión sufrida por el atropello o cuando
muere a causa de una grave infección de la lesión por no seguir las indicaciones del médico.
En todos estos supuestos de desviaciones del curso causal por factores de

riesgo imprevisibles no cabe afirmar la imputación objetiva del resultado final-
mente causado a la acción inicial del sujeto, porque el riesgo creado por ella no
se ha realizado en el resultado, sino que éste ha sido concreción de otro riesgo o
factor de riesgo concurrente. A esta solución puede llegarse a través del criterio
del fin de protección de la norma, en el sentido de que la norma infringida por el
autor de la acción inicial no tenía como finalidad evitar el curso causal anómalo
o la desviación del curso causal que finalmente produjo el resultado, es decir, la
muerte por incendio en el hospital, por la conducta dolosa o imprudente del mé-
dico o de la propia víctima. En estos casos, el autor de la acción inicial responde-
rá, si actúo dolosamente, por tentativa de homicidio o lesiones consumadas o, si
actuó imprudentemente, sólo por lesiones consumadas, imputando el resultado
final de muerte a la conducta generadora del riesgo en que se realizó, si ello es
posible, a título doloso o imprudente.
Lo dicho no afecta a los nexos causales desviados, normalmente provocados
por el autor, que se mantienen dentro de los márgenes de riesgo objetivamente
existentes en el momento de la acción, donde se afirma la imputación objetiva
por realización del riesgo.
Esto sucede, por ejemplo, en el caso del sujeto que tira a la víctima desde un puente con la inten-
ción de que muera ahogado, pero la víctima se estrella y se desnuca contra la base de un pilar del
puente.
En supuestos como éste, que tradicionalmente se resolvían por vía del error
irrelevante sobre el curso causal, el riesgo típicamente relevante creado por la
acción de tentativa del autor se ha realizado en el resultado, en cuanto que éste
se produce dentro de los márgenes de riesgo objetivamente previsibles creados
por la acción del autor —v. gr. en el marco del peligro que estaba de antemano
unido a la caída desde el puente—.
ii. Casos de comportamientos alternativos conformes a Derecho

No se puede imputar objetivamente el resultado a la acción en aquellos casos
en los que el sujeto crea un riesgo típicamente relevante —de modo impruden-
te— que conduce al resultado típico, pero posteriormente se demuestra que un
comportamiento correcto por parte del sujeto, es decir, que una conducta no pe-
ligrosa o realizada dentro del riesgo permitido y, por ello, adecuada a Derecho,
tampoco habría evitado el resultado con toda seguridad o con una probabilidad
rayana en la certeza.
Por ejemplo, el conductor de un camión adelanta a un ciclista ebrio sin guardar la distancia regla-
mentaria, produciéndose la muerte de éste al caer bajo las ruedas del camión; pero, debido a la
forma en que conducía el ciclista a causa del alto grado de intoxicación etílica, era prácticamente
seguro que hubiera muerto de igual modo aunque el conductor hubiera adelantado guardando la
separación reglamentaria. El dueño de una fábrica de pinceles entregó a sus empleadas pelos de
cabra chinos que había adquirido para elaborar los pinceles, sin haberlos desinfectado previamente,
a lo que estaba obligado, provocando la muerte de varias trabajadoras que contrajeron el bacilo
del carbunco, que estaba en los pelos de cabra; pero, posteriormente se constató que ninguno de
los desinfectantes preceptivos eran lo suficientemente efectivos para exterminar totalmente dicho
bacilo, por lo que una actuación correcta no hubiera evitado, con seguridad, el peligro de infección
(caso de “los pelos de cabra”).
En los casos en los que sólo hay dudas sobre la inevitabilidad del resultado
con el comportamiento alternativo correcto, no parece razonable que se deba
excluir la imputación objetiva. En particular, si se constata que la conducta

del sujeto ha elevado sensiblemente el riesgo de lesión del bien jurídico, debe-
ría exigírsele responsabilidad, pues mientras exista la posibilidad de evitar el
resultado, cualquier contribución al peligro existente perjudica la situación del
objeto de la acción (teoría del incremento del riesgo).
iii. Casos no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado

Falta la realización del riesgo en el resultado cuando la norma de cuidado
infringida no tiene como finalidad evitar el riesgo que se ha concretado en el
resultado producido. Como señalamos, el fin de protección de la norma puede
utilizarse como criterio general para determinar la realización del riesgo en
el resultado. Pero, de forma concreta, también permite resolver otro número
importante de casos de riesgo típicamente relevante que, sin embargo, no se
materializa en el resultado, porque no es realización del riesgo en virtud del
cual estaba prohibida la conducta, es decir, que no está cubierto por el fin de
protección de la norma de cuidado infringida.
Así, por ejemplo, si dos ciclistas circulan por la noche sin luces, uno detrás de otro, y el primero
choca con otro ciclista que viene de frente, el segundo no es responsable porque la norma infringida
—llevar luces— no tiene por finalidad iluminar a otros vehículos. Igualmente, si un sujeto conduce a
velocidad excesiva y atropella a un suicida que se echa bajo las ruedas, tampoco es responsable,
porque la limitación de velocidad no tiene como fin evitar el atropello del suicida.
c’. El alcance del tipo

Algunos autores, entre los que destaca Roxin, establecen el alcance del tipo
como un ulterior nivel de imputación para restringir la responsabilidad crimi-
nal. Consideran que, por regla general, con la creación de un riesgo típicamente
relevante y su realización en el resultado se da ya la imputación objetiva. Pero,
excepcionalmente, entienden que aún puede negarse la imputación si el alcance
del tipo no abarca resultados como los producidos. Entre estos casos cabe des-
tacar: la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa, la puesta en peligro
de un tercero consentida por éste, la atribución del resultado a un ámbito de
responsabilidad ajeno — antes referidos—, los daños por shock y los daños so-
brevenidos o consecuencias tardías.
De todos modos debe reconocerse que es dudoso que en todos los casos mencionados pueda
afirmarse, sin más, que se ha creado un riesgo típicamente relevante o que el mismo se ha realizado
en el resultado. Por lo que estos casos podrían reconducirse a uno u otro de los principios básicos
que configuran la teoría de la imputación objetiva.
i. Casos de puesta en peligro voluntaria de la víctima por sí misma o por un

tercero
Bajo esta denominación se incluyen aquellas intervenciones de la víctima
que conllevan su exposición a un peligro creado por ella misma, con la colabo-
ración de un tercero (casos de participación en una autopuesta en peligro), o
creado por un tercero con la aceptación de la víctima (casos de heteropuesta en
peligro consentida). Estos casos podrían enmarcarse dentro del principio más
general de la autorresponsabilidad de la propia víctima
Por ejemplo, sería un caso de autopuesta en peligro el del traficante que vende droga a un sujeto
que por sí mismo se la inyecta, siendo consciente del riesgo que supone para su vida y salud, pro-
vocándose lesiones o la muerte. Un caso de heteropuesta en peligro sería el del sujeto que incita
a otro a conducir a velocidad excesiva, siendo consciente del riesgo que comporta tal conducción,
produciéndose lesiones o incluso la muerte del acompañante en un accidente por la conducta arries-
gada del conductor.
La diferencia entre ambos casos reside en que en la autopuesta en peligro,

el tercero tan sólo induce o ayuda a la víctima a realizar la acción de peligro,
mientras que en la puesta en peligro ajena es el tercero quien crea el peligro con
el consentimiento de la víctima. En definitiva, la problemática que se pretende
resolver ahora es si la causación del resultado derivado del peligro conocido por
la víctima permite excluir o no la responsabilidad penal del tercero, por falta
de imputación objetiva, tanto si éste sólo participa en la situación de riesgo
que genera la propia víctima como si ejecuta directamente la acción de peligro
consentida.
– Participación de un tercero en la autopuesta en peligro dolosa de la propia
víctima. En estos casos la conducta peligrosa de la víctima genera un riesgo
para ella misma, del que es plenamente consciente, que se concreta en un resul-
tado lesivo de sus propios bienes —muerte, lesiones, etc.— con la colaboración
de un tercero. Lo que se discute aquí es si dichos resultados causados por la pro-
pia víctima pueden ser objetivamente imputados al comportamiento del tercero
que tan sólo participó en el curso causal lesivo.
Esto sucede, por ejemplo, en el caso del sujeto que convence a su amigo para que escale un pico
montañoso peligroso, produciéndose la muerte al caer al vacío por su inexperiencia como alpinista;
en “el caso de la entrega de droga” —antes señalado—; “en el caso de la viruela”: un médico regresó
de un viaje a la India infectado de viruela y, aunque se sentía indispuesto, se puso a trabajar sin
someterse a ningún tipo de reconocimiento, contagiando el virus de la viruela a diversos enfermos y
médicos del hospital donde trabajaba, así como al sacerdote de la clínica que, a pesar de conocer
la situación de riesgo, no quiso desatender su labor asistencial a los infectados y contrajo también
la enfermedad; etc.
En los casos de autopuesta en peligro no es posible afirmar la imputación

objetiva del resultado a la acción de participación anterior o simultánea de un
tercero, porque tal resultado es la concreción del riesgo creado y controlado vo-
luntariamente por la víctima y, sobre todo, porque tal peligro no puede ser con-
ceptuado, por regla general, como un riesgo típicamente relevante, sino más
bien atípico: no es de aquellos riesgos que pretende evitar la norma penal en
cuestión —el tipo del homicidio o de lesiones. Así, en aquellos tipos penales
que requieren una heterolesión, es decir, que prohíben acciones peligrosas de
terceros para prevenir la lesión de bienes jurídicos ajenos —que son la mayoría,
v. gr. el delito de lesiones exige causar a otro un menoscabo en su salud— la au-
tolesión resulta impune por atípica pues el riesgo creado por el titular del bien
jurídico no está cubierto por el alcance de la prohibición penal.
No debe obviarse, sin embargo, que la cuestión es distinta cuando la auto-
puesta en peligro no sea realizada de forma voluntaria por la propia víctima,
sino como consecuencia, precisamente, de la intervención del tercero. Al faltar
la voluntariedad, no hay realmente autopuesta en peligro y, por ello, el tercero
debe responder del resultado causado.
Esto sucede en los casos de huida o de acciones defensivas de la víctima, como, por ejemplo, el
“caso del autostop y la agresión sexual”: la víctima, después de advertirlo en diversas ocasiones,
se arrojó en marcha del vehículo en que había sido recogida en autostop para evitar una agresión
sexual por parte del conductor, sufriendo lesiones graves [STS de 8 de noviembre de 1991 (Tol
459735)].
De una autolesión suele hablarse, refiriéndose al modo de ejecución del he-

cho y en contraposición a la heterolesión, cuando la propia víctima es la que
interviene de modo decisivo en último lugar en la lesión del bien (criterio de
la comisión en último lugar). Conforme a ello, los casos de autopuesta en peli-
gro que llegan a la autolesión, es decir, que el portador del bien actúa a riesgo
propio y materializa la lesión de dicho bien bajo su control, la participación de
terceros resulta impune por exigencia explícita del principio de accesoriedad de
la participación: para exigir responsabilidad criminal al partícipe es presupues-
to mínimo imprescindible que el autor del hecho haya realizado una conducta
típica; exigencia que no se cumple en estos casos. Por ello, con mayor motivo
también será impune la participación de un tercero en la mera autopuesta en
peligro ajena.
Sin embargo, este criterio de diferenciación no resulta decisivo por sí solo en todos los casos de au-
tolesión, sobre todo, en legislaciones penales como la española que incrimina expresamente actos
de participación de un tercero en una autolesión ajena. En particular, aunque el suicidio (la autolesión
de la vida) no está prohibido en nuestra legislación penal, el art. 143, 1 y 2 CP castiga la inducción y
la cooperación necesaria al suicidio. No obstante, sí tiene más relevancia en Alemania, en donde los
actos de participación en el suicidio son impunes, castigándose sólo el homicidio consentido (§ 216
StGB) como también hace el art. 143, 3 CP Ello permite resolver más fácilmente esta problemática,
pues si es impune la participación en el suicidio, es decir, en una acción de matarse dolosamente, o
también en una autolesión impune, no puede castigarse la cooperación en una autopuesta en peligro
dolosa. Es claro que si se puede provocar impunemente lo más (la autolesión), con mayor razón se
podrá provocar sin sanción lo menos (la autopuesta en peligro). Se afirma, por ello, que el fin de
protección de la prohibición del homicidio no cubre este caso, que el alcance del tipo no se extiende
a tales resultados. Pero este razonamiento no es trasladable sin más a nuestro ordenamiento penal
que mantiene la opción contraria: la punición de la participación en el suicidio. No obstante, este
límite legal a través de la sanción de la participación en una autolesión dolosa de la vida no impide
mantener paralelamente la impunidad de la participación en una autopuesta en peligro, puesto que
no se deben confundir las situaciones de suicidio (autolesión dolosa) con las de no suicidio (au-
topuesta en peligro). En efecto, en su configuración subjetiva, es claro que quien expone su vida
conscientemente a un riesgo no actúa, por ello, con la voluntad de morir propia del suicida. El art. 143
CP castiga al que auxilia o dolosamente ejecuta la muerte de una persona que quiere morir. No san-
ciona, sin embargo, al que pone en peligro el bien jurídico de alguien que no desea que se produzca
tal resultado. Y, además, en su configuración objetiva, la intervención en un suicidio muestra carac-
terísticas específicas que son la razón de su tipificación expresa y no permiten su extensión fuera
de su concreto ámbito. En el suicidio se trata de un acto de disposición sobre el bien jurídico vida,
mientras que en la puesta en peligro (no suicidio) el suceso viene determinado por la incertidumbre
de los acontecimientos, lo que no permite considerarlo como una lesión-disposición del bien en el
sentido de las normas que incriminan la intervención en el suicidio ajeno. La protección de la vida
frente a la actuación del propio titular no es omnicomprensiva, sino que se limita a la imposibilidad de
disponer de la propia vida, pero no a la posibilidad de exponerla a un riesgo.
Conviene poner de manifiesto la nula relevancia que tiene en el ámbito del

Derecho Penal del trabajo la figura de la autopuesta en peligro del trabajador.
Si el empresario cumple sus deberes de facilitar los medios para que el trabajo
se desarrolle en condiciones de seguridad e higiene y vigila su uso por los tra-
bajadores, su conducta no puede ser típica del art. 316 CP. Tampoco lo será del
art. 142 CP —dado que no infringe ningún deber de cuidado— si el trabajador,
en un descuido, se autopone en peligro y sufre un accidente en el que pierde
la vida. Por el contrario, si el empresario incumple sus deberes de facilitar los
medios para que el trabajo se desarrolle en condiciones de seguridad e higiene
o no vigila su uso por los trabajadores, su conducta será típica del art. 316 CP.
También lo será del art. 142 CP —dado que le incumbe una especial posición de
garante— si el trabajador realiza la actividad laboral sin cumplirse las condicio-
nes de seguridad o si, como consecuencia de la falta de vigilancia, incumple las
normas de seguridad y sufre un accidente en el que pierde la vida.
Esto es: si el empresario contribuye, por falta de medios o de vigilancia, a un resultado lesivo para el
trabajador, debe responder penalmente por el mismo; su responsabilidad no puede quedar excluida
alegando una “autopuesta en peligro del trabajador”, es decir, la libre y voluntaria asunción por el
trabajador de la situación de riesgo en que trabaja, concretada posteriormente en el resultado lesivo
[SSTS de 28 de febrero de 1989; 24 de noviembre de 1989 (Tol 456168); 16 de junio de 1992 (Tol
398701); 29 de diciembre de 1998 (Tol 109311)].
– La puesta en peligro ajena consentida. Se trata ahora de aquellos casos

en que la víctima se expone voluntariamente, con conocimiento del riesgo, al
peligro creado por la conducta de un tercero. A diferencia del supuesto anterior,
el tercero realiza en último término y bajo su control la acción de peligro para
la vida o salud del lesionado, mientras que éste se limita a aceptar conscien-
temente dicho riesgo —no, así, el resultado—, sin que exista una contribución
posterior del lesionado: heteropuesta en peligro consentida.
Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la persona que acepta mantener relaciones sexuales con un
enfermo de SIDA o con un portador del virus (VIH), conociendo la enfermedad y sin utilizar ningún
método de protección. O en “el caso del barquero”: dos pasajeros pretenden cruzar a la otra orilla
del río Memel durante una tempestad; pese a que el barquero se niega inicialmente por los peli-
gros existentes, finalmente, ante la insistencia de los pasajeros, emprende el arriesgado intento,
produciéndose la muerte de uno de ellos a causa del vuelco de la barca. Sin embargo, no pueden
considerarse como tales aquellos supuestos en que el autor introduce a la víctima en una ámbito de
riesgo hasta entonces inexistente y, además, sin su consentimiento; como sucede por ejemplo en “el
caso del disparo a las ruedas”: el autor, a una distancia de cinco o seis metros, disparó a las ruedas
de un vehículo que no se había detenido ante las indicaciones de la Guardia Civil, errando el disparo
y causando lesiones graves a un ocupante [STS de 28 de octubre de 1997 (Tol 407799)]. O el “caso
de la construcción”: la víctima falleció electrocutada cuando, cumpliendo ordenes del autor, trabajaba
en la construcción de un depósito de agua a cuatro metros de un tendido eléctrico y con una varilla
metálica rozó un cable de dicho tendido [STS de 19 de octubre de 2000 (Tol 8085)].
Los casos de puesta en peligro por un tercero que llegan a la lesión de la

víctima pueden ser considerados como prototipos de los delitos que requieren la
heterolesión, es decir, que prohíben acciones peligrosas para evitar la lesión de
bienes jurídicos ajenos —v. gr. los tipos de homicidio y lesiones—. Aquí se podrá
exigir responsabilidad criminal sin problema alguno. Sin embargo, la cuestión
es más problemática cuando la puesta en peligro es aceptada conscientemente
por la víctima, ya que dicho riesgo que se concreta en la lesión no ha de ser nece-
sariamente objeto de prohibición. Por ello, para afirmar la imputación objetiva
de tales resultados es necesario atender al fin de protección de la norma penal,
no como una ulterior limitación, sino con el propósito de determinar si el riesgo
creado es típicamente relevante. Hasta qué punto el tipo penal alcanza la pues-
ta en peligro ajena consentida, es decir, hasta qué punto tiene relevancia típica
el riesgo creado por un tercero con la aceptación del titular del bien jurídico es la
cuestión a resolver. Aunque la solución resulta bastante controvertida, parece
razonable acudir al criterio de la equivalencia entre la puesta en peligro ajena
consentida y la autopuesta en peligro.
Pensemos, por ejemplo, que, en “el caso de la entrega de droga”, es irrelevante jurídicamente que
sea la propia víctima la que se inyecte la droga entregada por un tercero (autopuesta en peligro) o
que sea éste quien, además de entregarla, proceda a inyectarla a la víctima (heteropuesta en peligro
consentida).
Pero esta equivalencia no es posible establecerla de forma automática y con

carácter general, porque la persona que se expone a un peligro creado por otro
no puede prever ni controlar el desarrollo del suceso de la misma forma que si
él mismo se hubiera puesto en peligro, pues todavía tendría la posibilidad de
intentar controlar el riesgo con sus propias fuerzas. Además, no puede confiar
ni apreciar de igual modo la capacidad del tercero para controlar la situación
de riesgo a cómo podría confiar y apreciar la medida y límites de sus propias
habilidades. Sin embargo, podría aceptarse dicha equiparación si se cumplen
los siguientes presupuestos: en primer lugar, el daño ha de ser la consecuencia
del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales, y el sujeto puesto en peligro
ha de tener la misma responsabilidad por la actuación común que quien le pone

en peligro. Y además aquél, al igual que ya sucede en la autopuesta en peligro,
ha de ser consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro.
Si la decisión es libre conforme a estos presupuestos, es decir, voluntaria, cons-
ciente y responsable, puede afirmarse que el sujeto habrá “asumido” el riesgo.
No sucederá así, por el contrario, si el tercero hubiera minimizado los riesgos
existentes o no hubiera advertido sobre los mismos, si el accidente se causó por
factores distintos al riesgo que el sujeto aceptó, etc.
Un fallo de ejecución se produjo en “el caso de la botella”: una persona reta a otra, que alardea de
buena puntería, a que realice un disparo sobre una botella mientras el proponente bebe vino de
ella, produciéndose la muerte de éste cuando todavía no estaba preparado para que se realizara
el disparo, pues fue alcanzado cuando se había inclinado para limpiarse algo de vino que se había
derramado [STS de 17 de julio de 1990 (Tol 458266)]. Falta la voluntariedad de la decisión en los
casos de travesías arriesgadas del Estrecho de Gibraltar por parte de inmigrantes en situación irre-
gular para alcanzar las costas, por lo que su muerte debe imputarse a quien organiza y lleva a cabo
la travesía [STS de 16 de julio de 2002 (Tol 213375)].
Así pues, en los casos expuestos —SIDA, barquero, etc.— como en otros simi-
lares, no habría imputación objetiva porque la víctima conocía el riesgo en toda
su extensión, lo provocó conscientemente y lo aceptó de forma voluntaria. Bajo
estas circunstancias, cabe señalar que la puesta en peligro ajena consentida no
está abarcada por el fin de protección del tipo penal o, mejor dicho, no supone la
creación de un riesgo típicamente relevante, sino que se trata de un riesgo atípi-
co para el bien jurídico. En suma, tanto la autolesión imprudente como la lesión
por un tercero consentida deben tener el mismo tratamiento, ya que ambas se
basan en el consentimiento de la víctima sobre la disponibilidad del bien jurí-
dico. Bajo estos prepuestos, la heteropuesta en peligro es una situación plena-
mente equiparable a la autopuesta en peligro, por lo que resulta perfectamente
trasladable a la heteropuesta en peligro ajena consentida la argumentación ya
esgrimida para la autopuesta en peligro a fin de negar la responsabilidad cri-
minal por falta de imputación objetiva, al carecer de relevancia típica el riesgo
creado para el bien jurídico.
ii. Casos de atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno

La doctrina suele incluir aquí aquellos casos en los que el curso causal inicia-
do por la acción de riesgo del autor se ve interferido por una segunda acción de
riesgo provocada por un tercero o la propia víctima que determina un resultado
más grave. Caben, además, tanto los supuestos en los que exista identidad como
diversidad entre el objeto afectado por el riesgo inicial y el objeto lesionado. El
resultado finalmente producido se imputa a la segunda acción —del tercero o
de la víctima— y no a la acción inicial del autor porque el fin de protección del
tipo infringido por éste no abarca tales resultados, que caen dentro de la esfe-
ra de responsabilidad de otro. Como señalamos, la mayor parte de estos casos
pueden ser reconducidos a la problemática de la falta de realización del riesgo

inicial en el resultado, debido a desviaciones del curso causal por la aparición de
otras acciones de riesgo —de terceras personas o de la víctima— no conocidas
ni previsibles.
Sin embargo, Roxin incluye aquí como caso estelar la provocación impruden-
te de conductas arriesgadas de salvamento, en donde existe diversidad entre el
objeto puesto en peligro por el autor y el finalmente lesionado por la víctima.
Estos casos se diferencian de las desviaciones del curso causal en que ahora
sí hay previsibilidad de los eventuales resultados posteriores. Por otro lado,
la acciones de salvamento también tienen cierta similitud con los casos de au-
topuesta en peligro. Por ello parece conveniente detenernos en esta cuestión,
pues, resulta acertada la idea general de que algunos profesionales, dentro del
marco de su competencia sobre la eliminación y vigilancia de fuentes de peligro,
son competentes hasta tal extremo que los extraños no tienen que entrometerse.
Ello significa que el primer causante del riesgo ha de quedar exonerado de las
consecuencias que sean provocadas por una conducta peligrosa del profesional.
Así, por ejemplo, el caso del policía que detiene a un camión en el arcén de la carretera, para
multarle por falta de iluminación en la parte trasera, haciéndose cargo de la seguridad del mismo
frente a otros vehículos; pero debido a un defecto de señalización de la situación del camión, éste
es embestido por otro camión, produciéndose la muerte de su conductor. Dicha muerte habría que
imputarla al ámbito de responsabilidad del policía, que, por su acción de riesgo —lesiva del deber
objetivo de cuidado—, ha provocado el resultado, quedando exonerado el conductor del camión.
Podría llegarse a esta misma conclusión negando la realización del riesgo inicial en el resultado, por
tratarse de un caso no cubierto por el fin de protección de la norma de cuidado infringida: la norma
que obliga a iluminar la parte trasera de un vehículo pretende evitar los riesgos que puede provocar
la falta de una correcta visibilidad del vehículo en carretera para los conductores que le siguen, pero
no los riesgos de un estacionamiento indebido en el arcén de la carretera. Incluso, podría decirse
que cuando el conductor confía el control del riesgo al policía, cumple con el deber de cuidado
exigible en ese momento, por lo que ni tan siquiera llega a infringir norma de cuidado alguna que
convierta el riesgo en relevante.
Pero el ámbito de responsabilidad ajeno (de profesionales) tiene especial inci-

dencia en las acciones arriesgadas de salvamento llevadas a cabo para combatir
peligros por parte de bomberos, servicio de vigilancia marítima o de montaña,
policía, etc.
Por ejemplo, la muerte de un bombero causada en la extinción del incendio de una casa provocado
imprudentemente por su dueño; la muerte de un socorrista cuando intentaba salvar a un niño que
se ahogaba en la playa por un descuido de su profesora; la muerte de un policía en un accidente de
tráfico cuando perseguía a un ladrón que logró huir; etc.
La cuestión a debatir aquí es si debe responder por la muerte del profesional

que ha realizado la acción de salvamento arriesgada la persona que realizó la
acción de riesgo inicial y, con ello, provocó dicha intervención salvadora: ¿se
debe castigar por homicidio imprudente del bombero, del socorrista o del policía,
respectivamente, al dueño de la casa, a la profesora o al ladrón? Un sector doc-

trinal se inclina por exigir responsabilidad al autor de la acción inicial, siempre
que la acción de salvamento tenga posibilidades de éxito y no conlleve la asun-
ción de riesgos desproporcionados. Se alega, además, que el autor con el riesgo
inicialmente creado impone la necesidad de salvamento al profesional, por lo
que no puede decirse que éste actúe de forma libre; incluso, se aduce también la
previsibilidad objetiva del eventual resultado para afirmar su imputación.
Éste último parece ser el argumento esgrimido para imputar el resultado de lesiones sufrido por
quien intenta apartar unas bombonas de butano de un incendio de la persona causante del incendio
[STS de 17 de enero de 2001 (Tol 27615)].
Sin embargo, parece más razonable negar la imputación del resultado final-
mente causado por la acción de salvamento arriesgada —de un voluntario o de
un profesional— a la acción de riesgo inicial del autor. De entrada, hay serios
inconvenientes político-criminales que desaconsejan la solución contraria, pues
el autor no tiene por qué soportar las consecuencias del heroísmo de nadie, ni
siquiera cuando exista una obligación legal —v. gr. los profesionales—, ya que el
legislador no puede endosar a terceras personas la responsabilidad por los even-
tuales daños derivados del cumplimiento del deber de ciertos profesionales, que
tan sólo deberían ser resarcidas en vía civil pero no penal. En este sentido, se
advierte que “si un incendiario imprudente tuviera que contar con que además
se le exigirá responsabilidad por homicidio imprudente de los bomberos, esa
consideración podría hacerle desistir de llamarlos, lo que sería indeseable. Y si
un excursionista que se ha extraviado en la montaña incurriera en su caso en
responsabilidad penal por homicidio imprudente de algún miembro del equipo
de salvamento al que se ha avisado, cabe suponer que preferiría aventurarse a
realizar con sus propias fuerzas —y frecuentemente con un desenlace fatal—
un descenso que le supera; y el ordenamiento jurídico no debería promover tal
evolución de los acontecimientos” (Roxin).
Hay, además, un argumento dogmático para excluir la imputación objeti-
va al autor de la acción inicial y atribuirlos a la esfera de responsabilidad del
profesional o de otra persona —por ejemplo, voluntarios que participan en la
tareas de extinción de incendios, etc. Las acciones de salvamento arriesgadas
se pueden considerar, por regla general, como casos de autopuestas en peligro
voluntarias y conscientes con la contribución de un tercero —que crea el riesgo
inicial— y, por tanto, impunes. La autopuesta en peligro es libre tanto en el caso
del voluntario como en el caso del profesional que cumple con su deber, puesto
que éste último —bombero, etc.— al escoger voluntariamente su profesión e
ingresar en el correspondiente cuerpo, conocía y aceptaba los riesgos inherentes
al ejercicio de la misma. En definitiva, en todos los casos expuestos, el sujeto al
ponerse en peligro voluntariamente asume el riesgo como propio y la situación
sólo puede calificarse como “autopuesta en peligro” y, como tal, impune, siendo
indiferente totalmente la procedencia del riesgo.
iii. Casos de consecuencias tardías

Dentro del alcance del tipo también se incluyen los daños sobrevenidos con el
paso del tiempo que se producen como consecuencias tardías de un daño causa-
do anteriormente. Se discute aquí si cabe imputar al autor de la primera lesión
los daños posteriores que pueda sufrir la víctima, como consecuencia tardía del
primer daño, por su propia conducta, la de un tercero o cualquier otro factor de
riesgo. En los casos en que la lesión inicial vaya evolucionando lentamente has-
ta el resultado final, sobre todo, por la intervención médica que logra paliar y
contener una evolución rápida de la enfermedad, no se plantean problemas para
afirmar la imputación objetiva del resultado final, aunque el mismo se produzca
años más tarde, dado que sería la materialización del riesgo inicial creado por
la acción del autor. Pensemos, por ejemplo, en una lesión interna de órganos
vitales a consecuencia de un accidente que determina la muerte bastante tiem-
po después. Sin embargo, la solución es más compleja cuando la lesión inicial
causa daños permanentes o duraderos que producen, como efecto inmediato,
una disminución o reducción de la capacidad de defensa de la víctima frente a
otros daños que pueden sobrevenir en el futuro como consecuencias tardías del
primer daño.
Pensemos, por ejemplo, en el caso de la persona que sufre la amputación de una pierna por una
lesión causada por el autor y, años más tarde, muere atropellado por un vehículo al no poder cruzar
a tiempo la calle por su imposibilidad física; en el caso de una persona que sufre la ceguera definitiva
provocada por el autor y, pasado cierto tiempo, muere en un incendio fortuito del que no se pudo
percatar a tiempo por la falta de visión; en “el caso de las muletas”: una persona pierde una pierna al
ser víctima de un accidente de tráfico y, años más tarde, durante un paseo, se le rompe una muleta
y, al caer al suelo, se rompe la nuca, muriendo en el acto; etc.
En estos casos, se afirma que no cabe imputar el resultado posterior —muer-

te por el atropello, por el incendio o por la propia víctima— a la acción de riesgo
que produjo el primer daño, pese a la existencia de un peligro que señalara
en esa dirección, porque cae fuera del ámbito de protección del tipo penal ini-
cialmente vulnerado. Cuando una enfermedad no pueda alcanzar su restable-
cimiento pleno, las consecuencias sobrevenidas posteriormente que se deriven
de la reducción general de la capacidad de resistencia y de rendimiento deben
considerarse no abarcadas ya por el fin de protección de los arts. 142 (homicidio
imprudente) y 152 (lesiones imprudentes).
La única forma de valorar el mayor riesgo para la vida o salud causado por
la lesión inicial es a través de una correcta medición de la pena en el primer
delito, que permita considerar el mayor riesgo de consecuencias sobrevenidas
posteriormente, pero no permitiría un segundo castigo por el mismo hecho. La
disminución de las capacidades de la víctima y las repercusiones que la lesión
pueda tener en su vida posterior ya han sido valoradas por el legislador a la
hora de establecer la pena en los delitos de lesiones en función de la mayor
gravedad del resultado producido —como sucede en los arts. 149 y 150 CP—.
No cabe imputar los daños sobrevenidos a la acción de riesgo inicial, porque la

posterior conducta peligrosa de terceros o de la víctima u otros factores de riesgo
no pueden considerarse como el riesgo típico de la primera acción. Lo contrario
significaría convertir al autor de la lesión inicial en un garante o guardián de
la protección de su víctima de por vida, cuando es la víctima la que tiene que
aprender a organizar sus asuntos de manera distinta conforme a la nueva rea-
lidad surgida tras la lesión inicial.
d’. El consentimiento
Finalmente, hay que referirse al consentimiento del titular del bien jurídi-
co para determinar su fundamento como causa de exclusión de la pena. Esta
cuestión ha sido muy discutida en la doctrina, otorgándole tres fundamentos
distintos. Tradicionalmente fue considerado como causa de exclusión de la an-
tijuricidad, hasta que un sector doctrinal diferenció entre conformidad y con-
sentimiento, para considerarlo en el primer caso como causa de exclusión de la
tipicidad y en el segundo como causa de exclusión de la antijuricidad. Sin em-
bargo, en la actualidad, el consentimiento es considerado de forma mayoritaria
en todos los casos como una causa de exclusión de la tipicidad.
Un comportamiento que cuenta con el consentimiento del titular del bien
jurídico no causa la lesión típica de dicho bien, por lo que no crea un indicio
de antijuricidad, ya que consta la no realización del injusto típico. Por ello, la
impunidad de tal comportamiento debe ser determinada ya en el nivel de la ti-
picidad. En concreto, opera siempre excluyendo la imputación objetiva, pues, la
acción cubierta por el consentimiento del titular de un bien jurídico disponible
no crea un peligro jurídicamente desaprobado para dicho bien. Una acción con-
sentida no es socialmente inadecuada y, por tanto, estaría fuera de la finalidad
de protección de las normas penales cuyo objeto de protección consiste en un
bien jurídico individual. De ello cabe inferir que la función que le corresponde
al consentimiento es la de actuar como una causa de exclusión de la imputación
objetiva. En particular, operaría sobre el primer nivel de imputación objetiva,
en cuanto que no supone la creación de un riesgo típicamente relevante.
Pese a lo dicho, el Derecho Penal español carece de una disposición general
referente a la eficacia del consentimiento. Pero ello no impide que mayoritaria-
mente se entienda que el consentimiento excluye la tipicidad del comportamien-
to, por falta de imputación objetiva, en aquellos casos en los que el tipo describe
una acción cuyo carácter ilícito reside precisamente en obrar contra la voluntad
del sujeto pasivo, es decir, lesionando el ámbito del dominio autónomo, del libre
desarrollo del sujeto pasivo. En tales supuestos los bienes jurídicos están a dis-
posición de su titular y, dado el acuerdo de éste para su menoscabo, la conducta
que los lesione no está prohibida (no es típica).
Por consiguiente son atípicas las conductas de entrar en la morada ajena con el permiso del mora-
dor; encerrar a otro con su permiso; causar daños en la propiedad con el permiso del propietario;
tomar una cosa mueble con autorización del dueño o leer la correspondencia con autorización de
su destinatario.
En principio, este poder de disposición se reconoce al particular de forma ili-

mitada en de los delitos contra la propiedad y el patrimonio, donde el consenti-
miento es relevante para excluir la tipicidad. Lo mismo cabe decir, obviamente,
respecto de los delitos contra la libertad en general o contra la libertad sexual
en particular. Respecto de la vida y la salud —bienes jurídicos indisponibles
por razones político-criminales más o menos discutibles— el consentimiento es
relevante sólo para determinar una atenuación de la pena: el homicidio con-
sentido del art. 143. 3 CP y las lesiones consentidas del art. 155 CP se castigan
con menor pena que el homicidio no consentido del art. 138 CP y las lesiones no
consentidas del art. 147 CP, simplemente porque en aquellos delitos sólo se le-
siona la vida o la salud del sujeto mientras que en los segundos se lesionan esos
mismos bienes jurídicos y, además, su autodeterminación personal.
Respecto del tratamiento médico (curativo, reparativo o estético) el consentimiento del paciente
no tiene efecto justificante, dado que en el acto médico no hay nada que precise ser justificado: la
actuación del médico realizada conforme a la lex artis en beneficio del paciente, simplemente no
está prohibida. Por el contrario, la ausencia de consentimiento del paciente (tratamiento médico
coactivo) si puede determinar responsabilidad criminal por parte del médico (v. gr. por un delito de
coacciones).
Para ser eficaz, el consentimiento ha de ser anterior a la acción (pues el

posterior es sólo perdón), libre (no provenir de un error ni de una amenaza),
prestado por una persona capaz (con capacidad natural de comprender o juz-
gar), consciente (con conocimiento correcto respecto de la extensión del daño) y
expreso. Además, el consentimiento no puede implicar acuerdo en la tolerancia
de acciones lesivas de la dignidad de la persona (art. 10. 1 CE) ya que ésta no es
renunciable (por ejemplo, no es válido el consentimiento para ser torturado por
funcionarios policiales).
Los casos en los que no existe un consentimiento expreso, pero la acción ha sido realizada en inte-
rés del afectado, lo que hace presumir que, de haber conocido la situación, éste hubiese consentido
en la lesión del bien jurídico (consentimiento presunto), sólo pueden constituir el presupuesto de
una causa de justificación —v. gr. estado de necesidad— dado que la falta de consentimiento real
impide la exclusión de la tipicidad (v. gr. se entra en la morada ajena para atajar una vía de agua o
un incendio).
El error sobre la concurrencia o no del consentimiento debe ser tratado con-

forme a las reglas generales: su suposición errónea es un error de tipo que exclu-
ye el dolo y permite, en su caso, la sanción por el hecho imprudente; y si concu-
rre un consentimiento que no es conocido por el autor, entonces no se realiza el
tipo objetivo, pero como el autor sin embargo actúa con dolo, se da una tentativa
punible.
Tema 14
Delitos de acción. La tipicidad (III)
E. La realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de mera actividad

Como hemos visto hasta ahora, en los delitos de lesión y resultado es nece-
sario que a la acción siga un resultado material. Sin embargo, en los delitos de
lesión de mera actividad, la comprobación de que el autor ha realizado la ver-
tiente objetiva del tipo se agota con la verificación de que se ha llevado a cabo la
acción típica. En ellos, la simple realización de la acción produce la afección del
bien jurídico, en el sentido del desvalor de resultado del delito, esto es, la lesión
o puesta en peligro del bien jurídico. Por el contrario, no es necesario comprobar
la existencia de resultado típico (material) alguno (ni de lesión, ni de peligro)
y, por tanto, tampoco cabe plantear la cuestión de la imputación objetiva del
resultado a la acción.
En el allanamiento de morada (art. 202, 1 CP) es preciso solamente verificar que el autor se ha
introducido en morada ajena contra la voluntad del morador o que permanece indebidamente en
la misma, pues sólo con ello se lesiona su derecho a la inviolabilidad e intimidad domiciliaria. En el
delito de abuso sexual de un menor (art. 181, 2 CP) sólo es preciso comprobar el tocamiento con sig-
nificado sexual a una persona menor de trece años, pues sólo con ello se lesiona la libertad sexual
del menor; en el delito de injurias (art. 208 CP) sólo es preciso comprobar que se ha proferido una
expresión que menoscaba la fama (el honor) de otra persona; en el delito de falso testimonio (art.
458 CP) sólo es preciso verificar que el testigo ha faltado a la verdad en su testimonio en una causa
judicial. Lo mismo ocurre en los delitos en los que la acción consiste en tener algún objeto prohibido
(v. gr. la tenencia ilícita de armas como delito contra el derecho del Estado a controlar la posesión y
circulación de ciertas armas —art. 563 CP) o en atribuirse una dignidad o título que no se posee (v.
gr. el intrusismo como delito contra el derecho exclusivo del Estado a habilitar para el ejercicio de
determinadas profesiones —art. 403 CP).
F. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro

1. La realización de acciones peligrosas para los bienes jurídicos (esto es, la
realización de acciones de las que previsiblemente se puede derivar la lesión de
un bien jurídico) es tomada en consideración por el Derecho Penal de diversos
modos. En unos casos —como ocurre en la tentativa (art. 16 CP)— la realiza-
ción de la acción peligrosa fundamenta por sí misma la punición de la conducta
si esta se orienta a la lesión del bien jurídico, aunque dicha lesión no se haya
conseguido (v. gr. quien dispara a otro con intención de matarlo y no lo alcanza,
responde criminalmente aunque el resultado de muerte no se haya producido
—art. 138 en relación con el art. 16 CP).
2. Pero la peligrosidad de una acción es tenida en cuenta también por el
Derecho Penal para elevar la acción peligrosa misma a la categoría de delito.
258 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (III)
Esto es lo que ocurre en los delitos de peligro, en los que no se requiere que la
acción haya lesionado un bien jurídico, sino que es suficiente con que el bien
jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se
quiere evitar, o, al menos, se haya realizado una acción capaz de ponerlo en
peligro. La teoría ha distinguido tradicionalmente entre los delitos de peligro
abstracto y los delitos de peligro concreto. Aunque la acción peligrosa —esto es,
la acción que para el espectador objetivo tiene ex ante capacidad para producir
un resultado lesivo— es elemento común a absolutamente todos los delitos (ya
sean de lesión, de peligro concreto o de peligro abstracto), la estructura del tipo
objetivo en los delitos de peligro abstracto y en los delitos de peligro concreto es
diferente.
a) En los delitos de peligro abstracto la realización del tipo objetivo requiere
solamente comprobar la realización de una acción que, según la experiencia
general, es capaz de lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos protegidos.
Por ello, basta comprobar la peligrosidad objetiva ex ante de la acción, obviando
la perspectiva ex post, es decir, la efectiva lesión o puesta en peligro del bien
jurídico, que puede no producirse por distintos motivos.
Ejemplo: la realización del tipo objetivo del delito de conducción de un vehículo de motor o un ci-
clomotor bajo los efectos de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psi-
cotrópicas (art. 379, 2 CP) sólo requiere que el sujeto haya conducido bajo los efectos de dichas
sustancias, sin que sea necesario la comprobación adicional de que ello haya supuesto un peligro
real de lesión para otro u otros usuarios de la vía pública (que puede o no haberse producido).
b) En los delitos de peligro concreto, por el contrario, la realización del tipo

objetivo requiere comprobar que el bien jurídico protegido ha sufrido un riesgo
real de lesión, es decir, que ha sido puesto en peligro, y que si no se ha producido
su lesión ha sido sólo por casualidad (Roxin). Por lo tanto, puede afirmarse que
la acción peligrosa ha entrado en contacto, de forma más o menos cercana, con
el bien jurídico.
Ejemplo: la realización del tipo objetivo del delito contra la seguridad de los trabajadores (art. 316
CP) requiere que, con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, el obligado a ello
no facilite los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las me-
didas de seguridad e higiene adecuadas; pero el tipo requiere, además (!), que de esa forma, en el
caso concreto, se haya puesto en peligro grave la vida, la salud o la integridad física de un trabajador
o de un grupo de trabajadores.
3. Los delitos de peligro se vienen utilizando de manera creciente en las le-

gislaciones penales, en general, y en la legislación penal española en particular,
ya que los nuevos diseños legislativos optan ya de modo decidido por la idea de
que el límite a la intervención penal no debe establecerse necesariamente, como
regla general, en la lesión de bienes jurídicos. Ello se debe, sin duda, a diversos
factores:
a. Actualmente vivimos (al menos algunos) en lo que ha dado en llamarse
“la sociedad del riesgo”, esto es, en una sociedad postindustrial desarrollada en
la que las implicaciones negativas del desarrollo tecnológico y del sistema de

producción y consumo amenazan de forma masiva a los ciudadanos en el mar-
co de una gran complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad
(Mendoza Buergo).
b. También es un fenómeno actual la aparición de nuevos bienes jurídicos,
llamados a satisfacer necesidades de carácter social, que afectan sobre todo a
la colectividad (bienes jurídicos colectivos, supraindividuales o difusos), cuya
acogida político-criminal por el Derecho Penal no puede ser rechazada y que
sólo pueden ser adecuadamente protegidos a través de las figuras de los delitos
de peligro (salud pública, seguridad de los trabajadores, seguridad vial, preven-
ción de riesgos derivados de la utilización de la energía nuclear, derecho a la
asistencia médica, medio ambiente, derechos de los consumidores, etc.). Se trata
de nuevos intereses (y no de la simple suma de los tradicionales) cuya afección
implica a la colectividad y que se hallan referidos al funcionamiento del siste-
ma, esto es, a los procesos o funciones que éste ha de cumplir para que puedan
quedar aseguradas materialmente las bases y condiciones del mismo, es decir,
las relaciones microsociales, los llamados bienes jurídicos individuales.
Por ejemplo, la protección penal del derecho a recibir asistencia médica no puede conseguirse san-
cionando solamente los casos en los que el necesitado de asistencia sufrió un menoscabo en su
vida o salud a causa de no recibir la asistencia debida: es necesario elevar a la categoría de delito el
hecho mismo de denegar la asistencia médica cuando se está obligado a prestarla (art. 196 CP).
c. Existe igualmente la convicción en el Derecho Penal actual de que en mu-

chos casos resulta necesario adelantar las barreras de protección de algunos
bienes jurídicos fundamentales clásicos para reforzar su protección y evitar que
la intervención penal dependa sólo del azar. Y es que los bienes jurídicos colec-
tivos no están desvinculados de los intereses individuales: por el contrario, los
delitos de peligro son un instrumento para la protección mediata de los bienes
jurídicos individuales (Hernández Plasencia).
Por ejemplo, la intervención del Derecho Penal no debe estar condicionada al dato (puramente aza-
roso) de si, como consecuencia de una acción, se ha llegado o no a producir una lesión de la vida
o la salud de una o varias personas. También es legítimo adelantar su intervención sancionando el
hecho de “poner a la venta” alimentos corrompidos (art. 363 CP), el de conducir un vehículo de motor
sin estar en condiciones para ello (art. 379, 2 CP), o el de imponer a los trabajadores condiciones de
trabajo que pongan en peligro su vida o su salud (art. 316 CP), sin necesidad de tener que esperar al
supuesto —que puede darse o no— de que se produzca una intoxicación alimentaria, un accidente
de tráfico o un accidente laboral.
La legitimidad del recurso a los delitos de peligro (sobre todo a los delitos
de peligro abstracto) para perseguir o alcanzar un modelo de Derecho Penal
adaptado a las nuevas demandas sociales y a la prevención de los riegos ha
sido vivamente discutida. No obstante, dicha legitimidad es defendible en la
medida en que sea compatible con los principios básicos del Derecho Penal de
un Estado de Derecho (v. gr. carácter fragmentario, última ratio, necesidad de
la intervención, etc.) y con aquellos principios (v. gr. principio de culpabilidad,

principio de proporcionalidad) que posibiliten y aseguren en mayor medida una
atribución de responsabilidad coherente con tal modelo. Dicho con otras pala-
bras de razonable equilibrio: debe huirse de toda transformación del Derecho
Penal que no sea conciliable con los principios garantistas propios de un Estado
de Derecho avanzado; pero debe rechazarse también la ideología que denuncia
la hipertrofia y el abuso del Derecho Penal en el mismo momento en que éste se
abre a las nuevas formas de delincuencia y se aparta del modelo clásico que lo
limita a reprimir la delincuencia violenta y la de los sectores marginales de la
población.
a. Delitos de peligro abstracto

1. Los delitos de peligro abstracto —que en su estructura típica objetiva no se
diferencian de los delitos de simple actividad— sólo requieren que el autor haya
realizado la acción prohibida, en particular, la acción que, según la experiencia
general, representa en sí misma un peligro para los bienes jurídicos con abstrac-
ción del caso particular (Rodríguez Montañés). Dicho con palabras de la STS de
17 de noviembre de 1997: “los delitos de peligro abstracto incriminan conductas
peligrosas según la experiencia general y resultan punibles sin necesidad de
poner concretamente en peligro un bien jurídico: en ellos, la evitación de los pe-
ligros concretos y las lesiones es sólo el motivo legislativo, sin que su existencia
sea un presupuesto de la tipicidad”. Por ejemplo: la mera posesión de droga no
destinada al propio consumo realiza plenamente el tipo del art. 368 CP pues la
conducta genera el peligro de difusión del producto que la norma quiere evitar
[STS de 8 de febrero de 2000 (Tol 48046)].
Los delitos de peligro abstracto tipificados en el Código Penal no constituyen un grupo excesiva-
mente numeroso. Vid., por ejemplo: art. 359 —elaboración de sustancias nocivas para la salud; art.
360 —despacho o suministro de sustancias nocivas para la salud sin cumplir la formalidades legales
o reglamentarias; arts. 363, 364 y 365 —fraudes alimentarios; art. 368 —tráfico ilegal de drogas;
art. 379, 2 —conducción bajo los efectos de determinadas sustancias; art. 384, 2 —conducción
homicida; art. 630 —abandono de jeringuillas en lugares públicos; art. 631 —dejar animales feroces
sueltos o en condiciones de causar mal; art. 636— realizar actividades careciendo de los seguros de
responsabilidad civil legalmente exigidos.
2. La penetración de los delitos de peligro abstracto en las legislaciones pe-

nales ha conducido a discusiones científicas en las que no han recaído aún con-
clusiones reconocidas de modo general (Roxin). Los delitos de peligro abstracto
han sido criticados desde diversos puntos de vista.
a) Desde el siglo pasado, la teoría ha entendido que los delitos de peligro
abstracto sólo constituyen “ilícitos menores” que cabrían dentro de la especie de
las “puras desobediencias” sancionable en vía administrativa y que la sanción
penal de las mismas, en tanto que no contienen de ninguna manera una puesta
en peligro de los bienes jurídicos, sería un extravío del legislador. Esta posición
recoge un punto de vista clásico según el cual la infracción de una ley es ya un

mal en sí misma; pero la ley de cuya infracción no surgiera ningún otro mal
que el de su propia infracción, sería ella misma un mal (Bacigalupo Zapater).
Precisamente esta circunstancia explica el rechazo mostrado por un sector de
la doctrina a los delitos de peligro abstracto en tanto que contrarios al principio
de ofensividad, que reclamaría la afección real de un bien jurídico para la inter-
vención penal.
Se ejemplifica con el art. 364, 2, 4 CP (que sanciona despachar para el consumo público carnes
de los animales de abasto sin respetar los periodos de espera reglamentariamente previstos) para
afirmar que prácticamente la infracción de las normas administrativas es ya constitutiva de delito.
Del mismo modo, podría pensarse que el hecho de tener animales feroces (como puede ser, por
ejemplo, un perro) en condiciones de causar un mal (art. 631 CP) debería ser sancionado sólo por
las autoridades municipales a través de la correspondiente Ordenanza; o que para el conductor ebrio
(art. 379, 2 CP) debían bastar las sanciones administrativas que pudiera prever la LSV.
Sin embargo, esta no es una opinión necesariamente compartible. En primer

lugar, porque los delitos de peligro abstracto encuentran su justificación en la
necesidad de garantizar una tutela más acabada y eficaz de los bienes jurídicos
esenciales, por lo que el fin de protección de bienes jurídicos como exigencia del
Derecho Penal preventivo aparece satisfecha. En segundo término, porque la
materia de prohibición de los delitos de peligro abstracto es siempre una acción
peligrosa, esto es, una acción que ex ante puede vincularse con posibilidades
objetivas de lesión de un bien jurídico (desde este punto de vista, el hecho de
despachar carnes sin respetar los periodos de espera no sería una infracción ad-
ministrativa sino un delito si la conducta hubiera tenido posibilidades objetivas
de lesionar la salud de los consumidores).
b) Por otra parte, se ha denunciado la presunción de peligro contenida en los
delitos de peligro abstracto. Como la puesta en peligro es muchas veces difícil
de probar, el legislador vería siempre la existencia de peligro en acciones sólo
normalmente peligrosas y emplearía una presunción iuris et de iure de peligro-
sidad del comportamiento, que no sería peligroso en concreto, sino sólo abstrac-
tamente. Para aplicar el tipo penal, el Juez, naturalmente, tampoco necesitaría
comprobar una puesta en peligro; incluso la prueba de la carencia de peligrosi-
dad de la acción no excluiría la aplicación de la ley penal.
Hoy se reconoce que los delitos de peligro abstracto deben ser puestos en con-
sonancia con el principio de culpabilidad, discutiéndose tan sólo la forma de ha-
cerlo. Algunos autores apelan a que los delitos de peligro abstracto representan
“tipos de imprudencia sin resultado” o supuestos de “tentativas imprudentes”
(Roxin). En el fondo, como todo el problema reside en la presunción iuris et de
ire de la peligrosidad de la acción, la objeción podría superarse sencillamente si
se admitiera la prueba en contrario del peligro representado por la acción (que
la acción típica es una acción peligrosa constituiría una presunción iuris tan-
tum, no iris et de iure). De esta forma podría excluirse la tipicidad en los casos
en los que la acción no hubiese representado en modo alguno un peligro para el
bien jurídico, esto es, en los casos en los que falte, sin más, la acción peligrosa
misma (Bacigalupo Zapater). Esta es una vía para “desformalizar” los delitos
de peligro abstracto y otorgarles un contenido material: la acción peligrosa sería
elemento del tipo objetivo (sobre el que cabría prueba en contrario).
El TS se ha mostrado abierto a esta construcción y considera que en los delitos de peligro abstracto
es necesaria la existencia de una acción que, aunque sea en abstracto, sea peligrosa. Por ello,
considera que “sin desconocer que el delito de tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto,
es obvio que esta naturaleza debe recaer sobre un objeto —la sustancia aprehendida— que tenga
una aptitud de provocar un riesgo a la salud pública, pues caso contrario se estaría en una situación
de inexistencia de antijuridicidad material por imposibilidad de ataque al bien jurídico protegido por
la norma. El APNJ de 3 de Febrero de 2005, de acuerdo con el informe previamente solicitado al
Instituto Nacional de Toxicología, tomó la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo
psicoactivo a partir del cual esta sustancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud son los
50 miligramos netos. De acuerdo con ello, se ha venido admitiendo la teoría de la “mínima insignifi-
cancia” y absolviendo cuando la droga ocupada no alcanzaba esos mínimos o cuando, tratándose
de cantidad mínima, no se sabe el grado de concentración del principio activo (STS de 20 de abril de
2010). En la misma línea se ha considerado, por ejemplo, que para aplicar el art. 368 CP no basta
con comprobar el hecho de que el autor ha traficado con drogas, sino que es necesario probar que
con ello se ha puesto en peligro la salud pública —lo que no ocurriría cuando se vende o se regala
una sola dosis de droga, sin posibilidad de difusión, para su consumo inmediato [STS de 27 de mayo
de 1994 (Tol 402601)] o cuando la droga se posee para el propio consumo aunque sea a través de la
bolsa común para comprar droga (STS de 25 de mayo de 1981) o de la cooperativa de consumidores
(STS de 30 de septiembre de 1974). Del mismo modo podría pensarse que no es de aplicación el art.
379, 2 CP cuando el autor ebrio conduce el vehículo en una zona (cerrada, acotada o despoblada)
en la que está absolutamente excluida una puesta en peligro de cualquier persona (por ejemplo: con
la finalidad de dejar su coche correctamente aparcado, Alfonso, que en ese momento se encontraba
en su domicilio bajo los efectos de una fuerte intoxicación etílica, baja a la calle y mueve el vehículo
unos cuantos metros hasta el lugar dónde estaba permitido aparcar, aprovechando que, por lo avan-
zado de la hora, la calle se encontraba totalmente desierta).
Del mismo modo, para una correcta interpretación del art. 426 CP (relativo
al denominado “cohecho impropio” —autoridad o funcionario público que admi-
te un regalo que le fuere ofrecido en consideración a su función) debe exigirse
—para evitar que el precepto produzca consecuencias indeseadas— lo que se
podría llamar un “fumus corruptionis”, es decir, que la acción resulte peligro-
sa para el bien jurídico tutelado en el precepto (el principio de imparcialidad
en el ejercicio de funciones públicas), en cuanto que el regalo sea idóneo para
comprometer la imparcialidad de la autoridad o funcionario en el ejercicio de
su función. Tal cosa no ocurrirá cuando concurran criterios limitadores de la
tipicidad “formal” tales como el principio de insignificancia o el criterio de la
adecuación social del comportamiento (v. gr. funcionario que recibe regalos en
fiestas Navideñas; funcionario al que se le regala una caja de bombones por
haber recibido de él un trato amable) (Morales Prats/Rodríguez Puerta). La
relación existente entre las partes (v. gr. una preexistente relación de amistad)
puede ser un criterio para determinar el mayor o menor grado de adecuación
social del comportamiento.
c) Por último, se ha denunciado la desproporcionalidad de las penas con las

que se sancionan algunos delitos de peligro abstracto, ya que la entidad del
ilícito de estos delitos no se corresponde muchas veces con la gravedad de la
pena con la que se los amenaza. Concretamente se considera que resulta difícil
justificar que un hecho que sólo representa un peligro más o menos remoto para
la vida o la salud individual —como es el tráfico de drogas— resulte en muchas
ocasiones más severamente castigado que el que directamente causa una lesión
del mismo bien jurídico (compárense las penas de los delitos de los arts. 138 y
147 CP —homicidio y lesiones— con las establecidas para el trafico de drogas
en los arts. 368 y ss. CP —y cómo estas últimas, máxime tras la reforma del CP
operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, pueden llegar a superar los veinte
años de prisión).
Consciente de este problema (injusta equiparación de los pequeños traficantes de droga que se de-
dican al “menudeo” con los grandes narcotraficantes) la Sala 2ª del TS, en el APNJ de 19 de octubre
de 2001, acordó reducir la penas a los pequeños traficantes de drogas aumentando a 500 dosis la
cantidad de droga que debe aprehenderse para poder aplicar la agravante de notoria importancia
(369, 3º CP).
3. Pese a los problemas a los que se ha hecho referencia, se ha afirmado

que existe la necesidad de prever delitos de peligro abstracto excepcionalmente
siempre que la organización de un ámbito social requiera necesariamente la
normalización de una conducta (Jakobs). Por ejemplo, la correcta organización
de las decisiones que resultan necesarias en el tráfico automovilístico sólo es
posible mediante una estandarización del comportamiento de los participantes
(lo que explicaría el delito del art. 379, 2 CP). Por el contrario, no parece que sea
necesario sancionar a los médicos cirujanos que, sin más, realicen intervencio-
nes quirúrgicas bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Un comportamiento
que sólo es arriesgado marginalmente en un caso concreto puede llegar a ser
efectivamente arriesgado por su acumulación, por lo que puede resultar necesa-
rio prohibirlo totalmente para preservar el modelo de conducta (el hecho aislado
de tener suelto un perro agresivo puede ser irrelevante, pero la generalización
de ese comportamiento debe determinar su prohibición ya que, por ejemplo, en
el año 2000 se produjeron en España 504 casos de agresiones graves de perros
a personas, según los datos facilitados por el Gobierno en una respuesta parla-
mentaria). En esta línea, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(STJCE de 5 de mayo de 1998) permite aplicar en materia alimentaria el “prin-
cipio de precaución”, adoptando medidas de protección de los consumidores sin
tener que esperar a que la realidad y la gravedad de los riesgos estén plenamen-
te demostrados [STS de 6 de noviembre de 1999 —art. 364, 2, 1 CP y “Caso del
Clembuterol”— (Tol 51633)].
En cualquier caso, los delitos de peligro abstracto deberían reservarse exclusivamente para adelan-
tar las barreras de protección de los bienes jurídicos absolutos o primarios (v. gr.: vida y salud de
las personas) y no la de los relativos o secundarios (como es, por ejemplo, el patrimonio). Desde
este punto de vista debe valorarse positivamente que el Código Penal no haya tipificado el delito de
peligro contra el patrimonio que supone la estafa de crédito (para poder obtener un crédito, el sujeto,
que de todos modos piensa devolverlo, engaña a la entidad crediticia acerca de su solvencia). Por
el contrario, resulta criticable que se haya tipificado la realización de determinadas actividades sin
seguro de responsabilidad civil (art. 636 CP), ya que esta conducta supone solamente un peligro
para el patrimonio del perjudicado o para el Consorcio de Compensación de Seguros.
b. Delitos de peligro concreto

1. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro concreto requiere
la comprobación de que la acción ha puesto en una situación de peligro real a
un bien jurídico. En primer lugar, ha de existir un objeto de la acción que haya
entrado en el ámbito operativo de quien lo pone en peligro; en segundo lugar,
la acción incriminada tiene que haber creado el peligro de lesión de ese objeto
de la acción. Esto es: La creación de un riesgo general para las personas por sí
sólo no supone la existencia de un resultado de peligro concreto para la vida e
integridad de las personas. Este resultado de peligro, que diferencia a los delitos
de peligro concreto de los delitos de peligro abstracto, es un estado de peligro
de lesión en el que se ha visto implicado alguna persona al entrar en el radio de
acción de la conducta peligrosa.
Un ejemplo de delito de peligro concreto lo constituye el art. 380 CP cuya vertiente objetiva requie-
re no sólo la conducción de un vehículo de motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta sino,
además, que de esa forma se ponga en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. La
existencia de un concreto objeto de la acción falta, por ejemplo, si alguien efectúa un adelantamiento
con ligereza poco antes de un cambio de rasante de tal modo que tendría que chocar inevitablemen-
te con un vehículo que viniera de frente, pero casualmente no venía ningún automóvil en sentido
contrario. En tal caso es cierto que el autor se ha comportado de modo imprudente, pero falta una
concreta puesta en peligro de un bien jurídico.
Los delitos de peligro concreto son delitos de resultado que se distinguen de

los delitos de resultado material porque en lugar de un resultado lesivo requie-
ren el resultado de peligro típico correspondiente (Roxin, Rodríguez Montañés).
Por consiguiente, la concurrencia del tipo objetivo en estos delitos requiere com-
probar: a) La realización de una acción que cree un riesgo no permitido de lesión
del bien jurídico; b) Una efectiva puesta en peligro de un bien jurídico; c) La
imputación objetiva del resultado de peligro a la acción peligrosa.
No se realiza el tipo objetivo del art. 348 CP cuando el autor trasporta sustancias inflamables confor-
me a las normas de seguridad establecidas (falta el riesgo no permitido); cuando el autor trasporta
sustancias inflamables sin respetar las normas de seguridad establecidas pero sin poner en concreto
peligro la vida, la salud de las persona o el medio ambiente (falta el peligro concreto); cuando el
sujeto trasporta sustancias inflamables sin respetar las normas de seguridad establecidas y pone en
concreto peligro la vida de las personas debido a una avería de la cisterna del camión cuya revisión
estaba dentro de la esfera de competencia de otra persona (falta la imputación objetiva del resultado
de peligro a la acción).
2. El peligro corrido por el bien jurídico como consecuencia de la ejecución de

la acción es un estado que debe ser verificado expresamente por el Juez desde
una perspectiva ex post, es decir, teniendo en cuenta todas las circunstancias
que concurrieron en el caso (Bacigalupo Zapater). Si un objeto de la acción ha
entrado en el ámbito operativo de la conducta del autor, se debe entender que
ha existido para el mismo un peligro concreto cuando el resultado lesivo no se
produce sólo por casualidad, esto es, en los supuestos en los que el resultado
lesivo no se produce como consecuencia de una circunstancia en la que no se
puede confiar. Por tanto, todas aquellas causas salvadoras que se basan en una
destreza extraordinaria del amenazado o en una feliz concatenación de otras
circunstancias no excluyen la responsabilidad por el delito de peligro concreto
(Roxin).
La vida de las personas ha sido puesta en concreto peligro cuando se invade el sentido contrario de
la calzada y no se colisiona con el conductor que circula en dirección opuesta gracias a que, debido
a su destreza, muy por encima de las capacidades normales, éste logra realizar una maniobra que
evita la colisión. Un claro ejemplo del juicio sobre el peligro concreto lo proporciona la STS de 2 de
junio de 1999 (Tol 8340) sobre el caso de quien se introduce a gran velocidad en una calle peatonal
atropellando un cochecito de bebé del que instantes antes el bebé había sido sacado por su abuelo
al ver cómo se acercaba el vehículo. Respecto a la exigencia típica de la puesta en peligro concreto
de la vida o integridad de las personas, el TS afirma que “pocos casos pueden presentarse en la
práctica en que con mayor claridad pueda concurrir el segundo elemento antes requerido” (se refiere
al del resultado de peligro concreto) pues “hubo un concreto peligro de causar la muerte o lesiones
graves a la niña que iba en el cochecito luego atropellado, tan próximo y cierto que muy probable-
mente se hubiera producido uno u otro resultado si el abuelo que la guardaba no hubiera actuado
con tanta diligencia” (sacando a la niña del cochecito al ver venir el vehículo). Claro que este caso
constituye un ejemplo de libro (Feijoo Sánchez).
3. La legislación penal española recoge un número importante de tipos pe-

nales en los que el peligro concreto corrido por un bien jurídico tiene un papel
relevante.
a) En muchos casos la creación del peligro fundamenta la intervención mis-
ma del Derecho Penal originando la creación de un delito de peligro concreto
(vid., por ejemplo, los arts. 154 —riña tumultuaria; 316 —no facilitar los me-
dios necesarios para la seguridad e higiene en el trabajo; 318 bis, 3 —tráfico
ilegal de personas; 325 y 328 —delito ecológico; 341, 342, 343 —delitos relativos
a la energía nuclear; 346 —estragos; 348, 349, 350 —riesgos provocados por
otros agentes; 351, 352 —delitos de incendio; 361, 362 —delitos relativos a los
medicamentos; 380 —conducción temeraria; 381, 1 —conducción homicida; 557
—obstaculización de las vías públicas con peligro para los que por ellas circulen;
607, 3 —delito de genocidio; 609 —delitos cometidos en caso de conflicto arma-
do).
b) En otros supuestos, la creación del peligro concreto fundamenta la agra-
vación de la pena de un delito ya existente (por ejemplo: arts. 148, 1 —lesiones;
229, 3 —abandono de menores; 231, 2 —entrega indebida de menores o incapa-
ces; 242, 2 —delito de robo; 266 —delitos de incendios; 352, 2 —incendios fores-
tales; 455, 2 —realización arbitraria del propio derecho; 552, 1 —atentado; 576,
2 —colaboración con banda armada).
c) Excepcionalmente, el hecho de que no se hayan puesto en peligro concreto
los bienes jurídicos se toma en consideración para atenuar la pena en el art. 225
CP (delitos relativos a menores o incapaces).
c. La concreción del peligro en lesión del bien jurídico

1. Los delitos de peligro (abstracto y concreto) han presentado siempre el
problema común de determinar qué sucede en los casos en los que el peligro
emergente de la acción típica del delito de peligro se concreta en lesión de un
bien jurídico, esto es, en el resultado típico de un delito de lesión.
Por ejemplo: el que conduce bajo los efectos de bebidas alcohólicas (realizando el tipo del art. 379,
2 CP) y provoca, además, un accidente a consecuencia del cual resulta muerta una persona; el que
pone a la venta alimentos corrompidos (realizando el tipo del art. 363, 3 CP) determina con su acción
que algunos consumidores que los compran e ingieren sufran graves intoxicaciones; el que libera
gases tóxicos a la atmósfera (y realiza el tipo del art. 325 CP) provoca que los habitantes próximos
al lugar de la emisión sufran graves patologías pulmonares.
2. En tanto en cuanto se considere que los delitos de peligro tienen un bien

jurídico “propio” (para los ejemplos anteriores: la seguridad vial, los derechos
de los consumidores, el medio ambiente) y “diferenciado” de los bienes jurídicos
individuales que indirectamente se pretenden proteger (la vida y la salud de
las personas), los delitos de peligro, como regla general, no pueden quedar des-
plazados por los delitos de lesión. La solución que valore el total contenido de
injusto del hecho realizado por el autor no puede venir, por consiguiente, por la
vía del concurso aparente de normas penales (art. 8 CP) ya que entre los tipos de
peligro y los de lesión no existiría relación ni de especialidad, ni de subsidiarie-
dad, ni de consunción ni de alternatividad. La solución ha de venir por la vía del
concurso de delitos, real o ideal, según exista o no unidad de acción [(vid. STS de
de 12 de noviembre de de 1998 (Tol 137959) y 19 de octubre de 2000 (Tol 8085)].
Por ejemplo, la acción de vender un alimento corrompido a un concreto consumi-
dor es aislable y distinta, aunque parcialmente coincidente y coetánea, con la de
poner a la venta durante varios días dicho producto (concurso real entre el delito
de lesión y el de peligro); integra una única acción, por el contrario, el hecho de
exponer a un peligro a una pluralidad de trabajadores produciéndose la lesión
de uno de ellos (concurso ideal entre el delito de lesión y el de peligro).
El que provoca una emisión de gases tóxicos a la atmósfera determinando que una persona sufra
una grave afección pulmonar que le causa la muerte, debe responder de dos delitos: de un delito
contra el medio ambiente del art. 325 CP y, cuanto menos, de un delito de homicidio por imprudencia
del art. 142 CP, ya que la muerte de una persona no debe hacer olvidar el peligro al que han quedado
expuestas otras personas distintas del fallecido. El que pone a la venta alimentos en mal estado
determinando que una persona los compre, los consuma y sufra una intoxicación, debe responder
de dos delitos: de un delito contra los derechos de los consumidores del art. 363 CP y, cuanto me-
nos, otro de lesiones por imprudencia del art. 152 CP, ya que la muerte de un consumidor no puede
determinar que se ignore la violación, en general, del derecho de todos los consumidores a que los
alimentos que se vendan estén en buen estado y el peligro al que han sido expuestos aquellos otros
consumidores que no compraron el género en mal estado o lo compraron pero no llegaron a consu-
mirlo [vid. STS de 23 de abril de 1992 (Tol 30647) —relativa al “caso del aceite de colza”].
Tema 15
Delitos de acción. La tipicidad (IV)
2. El tipo subjetivo
A. El dolo y la imprudencia como títulos de imputación subjetiva
Como se afirmó al exponer el principio de responsabilidad subjetiva, la exi-
gencia de responsabilidad penal requiere la presencia de dolo o imprudencia
en la conducta del autor, de manera que los casos en que el autor realiza la
vertiente objetiva de un tipo penal (v. gr.: mata a otro) sin saber (ausencia de
dolo), ni haber podido saber (ausencia de imprudencia) que con su conducta po-
día causar el resultado típico, constituyen supuestos de caso fortuito, situados
fuera del Derecho Penal. Por lo tanto, la relevancia penal de una conducta no
depende sólo de la realización de los elementos objetivos de un tipo penal o, en
los delitos de resultado, de la sola imputación objetiva de un resultado lesivo,
sino que es imprescindible tener en cuenta también el grado de vinculación del
autor con el hecho realizado (imputación subjetiva). Si el autor de una conducta
lesiva para un bien jurídico penalmente protegido no actuó con dolo ni tampoco
con imprudencia, la lesión del bien jurídico debe considerarse un caso fortuito y,
excluirse, por tanto, la relevancia penal (la tipicidad) de la conducta. El Código
Penal consagra este principio expresamente en el art. 5: “no hay pena sin dolo
o imprudencia” e, implícitamente, en la definición de delito o falta que contiene
el art. 10: “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas e imprudentes
penadas por la ley”, para reiterarlo en el art. 14, 1 CP.
Como regla general, la exigencia de dolo no es mencionada en los delitos do-
losos tipificados en la Parte Especial del Código Penal (Libros II y III) sino que
el legislador se limita a describir los elementos objetivos de la conducta típica.
Así, por ejemplo, aunque el art. 138 CP se limite a sancionar la conducta del
que “matare a otro”, en realidad, la conducta prohibida en esta norma penal es
la de matar dolosamente a otro. Por el contrario, cuando el Código Penal tipifica
una conducta imprudente, la posibilidad de comisión imprudente del delito debe
mencionare expresamente en la norma penal, tal y como dispone el art. 12 CP:
“las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamen-
te lo disponga la ley”. Así, siguiendo con el delito de homicidio, cuando el art.
142 tipifica el homicidio imprudente menciona expresamente el requisito de la
“imprudencia grave”. Por tanto, en aquellos preceptos en que no se menciona
la exigencia de imprudencia, debe entenderse que la conducta típica castigada
es la realizada de forma dolosa. Y cuando, junto al delito doloso no se incrimina
también la realización imprudente del mismo, entonces la conducta imprudente
no es típica.
270 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (IV)
El tratamiento penal de los delitos dolosos es más grave que el tratamiento de

los imprudentes. Por una parte, como se ha dicho, muchos tipos penales dolosos
no tienen un correlativo tipo imprudente, de manera que sólo se castiga la con-
ducta dolosa, siendo atípica la conducta imprudente (por ejemplo, no se ha tipifi-
cado el delito de prevaricación administrativa por imprudencia —art. 404 CP—,
ni los daños imprudentes cuya cuantía no sea superior a 80.000 euros —art. 267
CP—, ni la defraudación tributaria por imprudencia —art. 305 CP—). Por otra
parte, allí donde se incrimina tanto la realización dolosa como la imprudente de
un delito, el tipo doloso se sanciona más gravemente que el imprudente.
El homicidio se castiga con una pena de prisión de diez a quince años si es doloso (art. 138 CP),
con prisión de uno a cuatro años si se realiza por imprudencia grave (art. 142 CP) y con multa si la
imprudencia es leve (art. 621, 2 CP); el delito doloso de daños conlleva una pena de multa de seis
a veinticuatro meses (art. 263 CP) y sólo de tres a nueve meses si es imprudente (art. 267 CP). Sin
embargo, de manera criticable, se ha equiparado la pena del dolo y la imprudencia en la agravante
de “puesta en peligro de la vida o salud de la víctima” prevista para el delito de prostitución forzada
en el art. 188, 4, c) CP. Se prevé la misma agravación para dicha puesta en peligro tanto si se ha
realizado con dolo como si se ha realizado por imprudencia grave.
Esta diferencia valorativa entre el dolo y la imprudencia (presente en todas

las legislaciones) se ha fundamentado por la doctrina con diversos planteamien-
tos, vinculados al distinto fin que se asigna a la pena y al Derecho Penal: mayor
culpabilidad del autor —en atención a la actitud interna reprochable—, el ma-
yor riesgo para los bienes jurídicos, la necesidad de una mayor motivación en
el delito doloso que en el imprudente, la decisión en contra del bien jurídico o la
negación de la vigencia de la norma que representa la conducta dolosa. Desde
nuestro punto de vista, si se atribuye al Derecho Penal la función de protección
de bienes jurídicos mediante normas que prohíben (o prescriben) conductas bajo
amenaza de pena, las conductas dolosas son más graves porque expresan una
decisión del autor en contra de los bienes jurídicos mientras que las conductas
imprudentes lesionan bienes jurídicos sólo por falta de cuidado.
B. El dolo
a. Concepto de dolo
A pesar del diferente tratamiento que, como se ha visto, reciben la conducta
dolosa y la imprudente en el Código Penal, éste no especifica qué requisitos debe
tener una conducta para ser considerada dolosa o imprudente. El único criterio
que proporciona el Código Penal sobre la conducta dolosa es que ésta requiere
en todo caso el conocimiento del autor sobre los elementos constitutivos del tipo
penal. Este criterio se extrae de la regulación que hace el art. 14, 1 CP de los ca-
sos denominados de “error de tipo”, casos en los que alguien realiza la conducta
objetiva descrita en un tipo penal pero con desconocimiento de ello (por ejemplo,
el farmacéutico que expende un medicamento deteriorado —conducta tipificada
como delito en el art. 361CP— pero desconociendo dicho deterioro). El art. 14,
1 dispone que, en estos casos, no pueda exigirse responsabilidad por dolo sino
sólo, en su caso, por imprudencia.
Por lo tanto, de la regulación del art. 14, 1 CP cabe concluir que el cono-
cimiento de los elementos del tipo es un componente esencial de la conducta
dolosa, puesto que el legislador obliga a excluir el dolo en caso de error (desco-
nocimiento). Esto no significa, sin embargo, que en el Código Penal se identifi-
que el dolo con el conocimiento ni que sólo quepa excluir el dolo en los casos de
error, de manera que queda abierta una de las cuestiones que más ha centrado
la atención de la dogmática penal: la cuestión de si el conocimiento es suficiente
para caracterizar la conducta dolosa o si, como se ha afirmado tradicionalmente,
el dolo debe identificarse con la voluntad de realizar el tipo penal, por contrapo-
sición a la imprudencia que se caracterizaría por la falta de voluntad de realiza-
ción del resultado típico, que se causa sin querer.
Esta cuestión ha determinado que surjan en la doctrina y la jurisprudencia
dos concepciones distintas del dolo, una concepción volitiva y otra cognitiva, que
utilizan distintos criterios (la voluntad o el conocimiento, respectivamente) para
delimitar la conducta dolosa de la imprudente.
a’. La concepción volitiva del dolo: clases de dolo

1. Según la teoría volitiva del dolo, seguida tradicionalmente por la doctrina
y jurisprudencia españolas, el dolo se define como “conocimiento y voluntad de
realización de los elementos del tipo”. La voluntad de realización del tipo penal
(el querer o no querer) se considera el elemento psicológico auténticamente dis-
tintivo del dolo frente a la imprudencia. Según esta concepción tradicional, ac-
túa dolosamente el que sabe que está realizando los elementos de un tipo penal
y quiere hacerlo.
Por ejemplo, para condenar a alguien por un delito de homicidio doloso la determinante es probar
que el sujeto quería matar cuando disparó o cuando golpeó a otro. El requisito volitivo que se exige
no es la voluntariedad general de la acción (disparar o golpear voluntariamente), que es un presu-
puesto básico de cualquier infracción penal, sea dolosa o imprudente, sino la voluntad de causar el
resultado (el sujeto debe haber disparado o golpeado con la voluntad de matar a otro).
Para poder afirmar ese querer, es necesario primero constatar que el sujeto
tenía conocimiento de lo que hacía pues se parte de que no se puede querer
aquello que no se conoce o que, al menos, no se ha previsto. En la teoría voliti-
va, el conocimiento es un presupuesto necesario para afirmar la voluntad. Por
tanto, según esta definición pueden distinguirse dos elementos psicológicos en
el contenido de la conducta dolosa: un elemento cognitivo y otro volitivo, siendo
éste último el que diferencia la conducta dolosa de la imprudente.
Para las teorías volitivas del dolo, el elemento cognitivo también concurre en la imprudencia cons-
ciente o con representación, sólo que en la conducta imprudente el sujeto prevé o se representa
el resultado pero no lo quiere, sino que actúa en la confianza de que no se realice. Por ello lo que
caracteriza a la conducta dolosa es que, además del conocimiento, concurra un elemento volitivo,
que el sujeto quiera el resultado.
Esta discusión ha sido especialmente intensa en aquellos casos en que el

autor de una conducta típica ha causado el resultado sin intención de producirlo
pero habiéndose representado la posibilidad de causarlo.
Por ejemplo, A, guarda jurado vigilante de una finca, al observar que diversas personas que habían
entrado en la finca para robar residuos de corcho estaban huyendo por una de las laderas de la
cañada, detrás de unos arbustos, decide hacer tres disparos con ánimo de asustarles para que se
detuvieran, alcanzando el último a uno de los jóvenes, que no fue visto por A, y causándole la muer-
te. ¿Debe responder A por un homicidio doloso o por un homicidio imprudente?
Para la teoría volitiva, el criterio determinante para considerar dolosa la

conducta del ejemplo es si el guarda jurado, al disparar, se conformó, asumió,
se resignó o, de alguna manera, aceptó la muerte de alguna de las personas que
huían, en cuyo caso se habla de “dolo eventual”, que sería la forma dolosa en
la que la voluntad tiene una presencia más débil, en contraposición a las otras
dos formas de dolo directo: : el dolo directo de primer grado y el dolo directo de
segundo grado o también llamado “dolo de consecuencias necesarias”. Surge así
una clasificación tripartita del dolo.
2. Desde una perspectiva volitiva del dolo, es clásica la distinción entre tres
“clases de dolo”: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado o
de consecuencias necesarias y dolo eventual. Esta clasificación responde a las
distintas formas o distinta intensidad en que puede establecerse la relación
volitiva del sujeto con el resultado típico.
i. El dolo directo de primer grado (o intencional)

Se denomina así a los casos en que el autor actúa con el propósito e intención
de causar el resultado típico (matar, dañar, incendiar, etc.). Causar el resultado
típico es la meta de su acción. En estas conductas realizadas con la intención o
el propósito de realizar el resultado típico, se manifiestas de manera evidente la
presencia de la voluntad con la que se caracteriza al dolo.
Comete un homicidio doloso (art. 138 CP), con dolo de primer grado, el que con intención de matar
a otro le dispara un tiro o pone una bomba en su coche ocasionándole la muerte.
ii. El dolo directo de segundo grado (o de consecuencias necesarias)

La voluntad propia del dolo también se afirma en aquellos casos en los que
el sujeto no perseguía como fin de su conducta la realización del tipo penal, sino
que su objetivo es otro (sea o no delictivo) pero es consciente de que su conducta

lleva aparejada necesariamente la realización del tipo.
Por ejemplo, una mujer suministra a su marido, sin que él lo sepa y sin prescripción facultativa (aun-
que aconsejada por una familiar que es enfermera), medicamentos para calmar su carácter agresivo
y disminuir su adicción al alcohol, conociendo (por la información que le da la enfermera) que ello
le produciría consecuencias lesivas en su salud (en concreto, torcimiento del cuello y la cabeza).
Aunque su objetivo no era causar una enfermedad al marido (pues incluso ello le hacía más sacrifi-
cado su cuidado), sin embargo, la mujer decide seguir adelante con su plan cuando comienzan los
primeros síntomas de enfermedad. Por ello, su conducta puede calificarse como constitutiva de un
delito de lesiones con dolo directo de segundo grado.
En estos casos conocimiento y voluntad se consideran inseparables: quien se

ha representado como seguro un resultado como consecuencia de su acción ac-
túa con voluntad de ocasionar el resultado, aunque no lo desee. Las consecuen-
cias representadas como seguras son asumidas en su voluntad por el autor, se
consideran “co-queridas”. Este tipo de supuestos se denominan casos de “dolo de
consecuencias necesarias” o “dolo directo de segundo grado”, para diferenciarlo
de los casos anteriores en los que hay intención o propósito de causar el resulta-
do y que se conocen como dolo directo de primer grado.
iii. El dolo indirecto (o eventual)

Existen otros supuestos en los que el sujeto no tiene el propósito de causar
el resultado, tampoco se lo ha representado como seguro, pero sí se representa
la realización del tipo como posible, es consciente de que su acción conlleva un
peligro de realización del resultado.
Por ejemplo, A no puede dormir en su casa debido al ruido que provenía de un grupo de personas
que pegaba carteles en la fachada de su casa y les arroja desde un balcón varios cubos de agua.
Ante la persistencia del grupo en su actividad, toma un ladrillo de más de un kilo de peso y lo arroja
desde su balcón al grupo alcanzando en la cabeza a una de las personas que resulta muerta.
La doctrina seguidora de una concepción volitiva se ha esforzado por delimi-

tar dentro de este espectro de casos qué conductas merecen ser calificadas como
dolosas, ya que no resulta satisfactorio castigar como imprudentes todas las
conductas en las que falta la intención o el conocimiento seguro de la realización
de un tipo penal y tampoco pueden ser castigadas según una forma interme-
dia de imputación subjetiva como sería la figura de la recklessness del derecho
anglosajón pues, como se ha dicho, el Derecho Penal español sólo reconoce dos
formas de imputación subjetiva: el dolo o la imprudencia. Por ello, para poder
incluir dentro de la categoría de las conductas dolosas también estos supuestos,
se crea la figura del llamado dolo eventual, un tipo de dolo que no conlleva una
voluntad directa de realización del tipo pero que permite afirmar que la realiza-
ción del tipo ha sido de algún modo querida por el autor. Los criterios elaborados
por la doctrina para delimitar los supuestos de dolo eventual de los de mera
imprudencia han dado lugar a las llamadas teorías sobre el dolo eventual y que
pueden sintetizarse en tres grandes grupos: teoría del consentimiento, teoría de
la representación y teoría mixta o ecléctica.
i’. Teorías del consentimiento (aprobación o asentimiento)

El dolo eventual se caracteriza frente a las conductas meramente impru-
dentes en la presencia de una actitud interna hacia el resultado que permita
considerarlo como “querido”. Esta actitud interna se ha tratado de definir con
las distintas fórmulas del “consentimiento”, “aceptación” o “ratificación” del re-
sultado previsto por el autor.
El problema de estas teorías es el de proporcionar al juez un criterio o fór-
mula objetiva que le permita poder declarar como probado algo tan sutil como
el “consentimiento” o “asentimiento” interno del autor con el resultado. En este
sentido, ha tenido gran acogida la fórmula de Frank, quien propuso que el juez
debía imaginar qué habría hecho el autor de presentarse el resultado como se-
guro: “si lo que me parece probable fuera seguro, no obstante actuaría” (dolo
eventual) o “si lo que me parece probable fuera seguro, no actuaría” (impru-
dencia). Sin embargo, este criterio ha recibido severas críticas en la doctrina
mayoritaria tanto porque la valoración sobre si existió o no consentimiento se
acaba llevando a cabo según la personalidad del autor, como porque lleva a
unas consecuencias prácticas insatisfactorias en los supuestos en que el resul-
tado producido es incompatible con los fines del autor, en los cuales no puede
afirmarse, sin violentar el lenguaje, que el resultado fue querido por el autor
(Gimbernat Ordeig).
Por ejemplo, unos terroristas secuestran a alguien y le colocan un artefacto explosivo al cuerpo para
pedir un rescate bajo amenaza de hacer estallar el explosivo, pero éste estalla por error y mata al
secuestrado. Aunque es evidente que conocen plenamente la posibilidad de que estalle el explosivo,
es claro que no quieren que ello ocurra porque entonces desaparece la posibilidad de obtener el
rescate, con lo cual el resultado de muerte debería imputarse por imprudencia (ejemplo inspirado
en la STS de 28 de noviembre de 1986, caso Bultó, en el que el TS condenó por homicidio doloso
eventual)
Tampoco ha tenido éxito el criterio de la indiferencia propuesto por Engisch,

según el cual el dolo eventual debe afirmarse cuando el autor haya sido indi-
ferente a la realización del tipo, porque se considera que apela a un criterio
interno de tipo sentimental. No obstante, algunos autores se refieren a la “des-
consideración, la falta de respeto o la indiferencia hacia el bien jurídico prote-
gido” como un ulterior criterio para matizar la existencia de voluntad respecto
al resultado. También se utiliza la fórmula en algunos tipos penales (arts. 205,
208, 384 CP) que la doctrina interpreta como dolosos eventuales.
El problema de esta teoría en la práctica es la dificultad o imposibilidad de
probar la actitud interna que teóricamente se defiende como elemento psicoló-
gico necesario en la conducta con dolo eventual. Ello lleva a que los Tribunales
tomen su decisión casi de modo intuitivo, tomando especialmente en cuenta qué
tipo de persona es el procesado o si el resultado delictivo se ha producido en el
ejercicio de una actividad socialmente adecuada (por ejemplo la circulación) o
como resultado de una inicial actividad delictiva.
El TS ha calificado de imprudente el siguiente homicidio: “A conducía un autobús detrás de un ciclo-

motor sin prestar la debida atención a la circulación, al manejo del mismo y a las distancias regla-
mentarias, y todo ello pese a llevar roto el freno de pie. El autobús llegó a golpear al ciclomotor hasta
tres veces, derribándolo en la última y atropellando a su conductor que resultó muerto. El conductor
del autobús en ningún momento utilizó el freno de mano ni cambió a una marcha más corta para
frenar el vehículo, pese a que hubiera podido hacerlo al circular a una velocidad moderada” (STS de
25 de septiembre de 1967). Sin embargo ha afirmado el dolo eventual en este otro: “A, en el curso de
un atraco a un banco, para evitar que el director de la oficina bancaria se encerrara con los clientes
tras la puerta del bunker de caja, y como no podía llegar hasta ella, efectuó un disparo hacia la puerta
antes de que ésta se cerrara por completo, pero la puerta tropezó con uno de los talones del último
en entrar y por la abertura que en ese momento quedaba entró la bala alcanzando por la espalda a
un cliente” [STS 28 de enero 1998 (Tol 78442)].
En la actualidad, es minoritaria la postura de quienes exigen en la conducta

con dolo eventual una actitud interna de consentimiento.
ii’. Teoría de la probabilidad (o de la representación)

Esta teoría intenta delimitar el dolo eventual de la imprudencia según el gra-
do de probabilidad con que el autor se ha representado el resultado: si el autor
se lo representa con un alto grado de probabilidad y, a pesar de ello actúa, existe
dolo eventual; si el grado de probabilidad que le asigna es escaso entonces sólo
actúa imprudentemente.
El problema es que si se defiende que el único criterio válido en la delimita-
ción entre el dolo eventual y la imprudencia es el de la probabilidad, en realidad
se está prescindiendo de la voluntad como nexo psicológico con el resultado, lo
cual no resulta coherente con una definición del dolo como “conocimiento y vo-
luntad de la realización de los elementos del tipo”.
iii’. Teorías eclécticas o mixtas

Los inconvenientes de hacer depender la afirmación del dolo eventual de un
criterio tan impreciso como la actitud interna del sujeto frente al resultado o
de identificarlo meramente con la representación de una alta probabilidad del
resultado, han llevado a una postura mixta o ecléctica que caracteriza al dolo
eventual poniendo el acento en el conocimiento de un determinado grado de
peligro y en la aceptación del mismo. Así la fórmula propuesta por Stratenwerth
de “tomarse en serio el peligro de lesión y conformarse con dicha posibilidad”,
ha tenido una amplia aceptación en la doctrina española y en la jurispruden-
cia, que la denomina como “mixta” o “ecléctica” entre el consentimiento y la

probabilidad. Otras fórmulas similares pretenden expresar un concepto muy
amplio de voluntad, identificándolo con el mero “conformarse” o “contar con” la
posibilidad de su realización.
En la jurisprudencia española esta es la postura predominante: se parte de
la concepción teórica del dolo como conocimiento y voluntad pero en los casos de
dolo eventual el indicador principal, y a veces único, con el que se afirma la vo-
luntad es el alto grado de probabilidad de lesión implícito en la acción, habién-
dose llegado así a lo que el propio TS ha llamado “teoría mixta” o “ecléctica”.
El gran problema de las teorías volitivas del dolo radica en que deducen que el sujeto “aceptó” o se
“conformó” con el resultado del mero hecho de haber actuado con conocimiento o previsión de la
realización del tipo penal (STS de 18 de marzo de 1980: muerte de una mujer como consecuencia
de las cuatro agresiones sufridas por parte de la misma persona en un corto espacio de tiempo).
Esta posición jurisprudencial se plasmó también de manera gráfica en la expresión utilizada por el
TS para calificar como dolosa la conducta de quien actuó a pesar del conocimiento del peligro de
lesión de su conducta: “del mismo modo que el movimiento se demuestra andando, el dolo se de-
muestra actuando” (STS 19 de diciembre de 1978). Esto es: la teoría ecléctica resulta criticable por
su incoherencia con la premisa teórica de partida del dolo como “conocimiento y voluntad”, ya que
en ella la exigencia de voluntad como nexo psicológico con el resultado resulta meramente retórica.
En efecto, si el elemento volitivo del dolo se deduce del elemento cognitivo (si se sabe y se actúa, es
que se quiere), el elemento volitivo pasa a ser directamente superfluo (Laurenzo Copello).
b’. La concepción cognitiva del dolo

i. El dolo como conocimiento
En contraposición a la teoría volitiva, la concepción cognitiva del dolo iden-
tifica al dolo con el conocimiento, delimitando el dolo frente a la imprudencia
en razón de lo que el autor de la conducta conocía o desconocía, al margen de
su relación volitiva con el resultado. En la doctrina española son cada vez más
los autores que, al abordar el problema del concepto del dolo, se inclinan por un
concepto cognitivo.
Para la teoría cognitiva del dolo, lo característico de la conducta dolosa es la
actuación voluntaria con conocimiento de los elementos del tipo, sin exigencia
de ningún requisito adicional de carácter volitivo respecto al resultado lesivo. Se
defiende que el único elemento común y definidor de todas las conductas dolosas
frente a las imprudentes es el conocimiento. Así, se afirma que lo decisivo en
la delimitación entre conducta dolosa e imprudente es fijar la frontera entre el
conocimiento y el error, de forma que lo que el sujeto “espere”, “confíe” o “desee”
carece de relevancia cuando se prueba que sabe que está realizando la conducta
típica o, respecto al resultado, lo ha previsto (Feijoó Sánchez).
Así, en el ejemplo anteriormente citado de A, guarda jurado vigilante de una finca que dispara a unos
transeúntes con ánimo de asustarles y mata a uno de ellos, para la teoría cognitiva, lo decisivo para
la calificación como dolosa de la conducta no es si A se conformó, asumió, se resignó o, de alguna
manera aceptó el resultado de muerte sino si el guarda se representó la posibilidad de la muerte (atri-
buyó a su conducta la capacidad de matar o reconoció el peligro concreto de matar que conllevaban
sus disparos) y, pese a ello, decidió disparar.
En la descripción del conocimiento que caracteriza la conducta dolosa, la po-

sición más extendida recurre al criterio del peligro: actúa con dolo el que conoce
el peligro concreto de realización del resultado típico; con imprudencia, por el
contrario, actúa el que no se representa el peligro de su acción o se lo represen-
ta, pero, por un error en la apreciación de los hechos, no lo considera un peligro
concreto.
Por ejemplo, actúa con dolo eventual quien, para ganar una apuesta, decide conducir en sentido
contrario por una autovía durante diez kilómetros, puesto que dicho conductor sabe que está crean-
do un peligro concreto (que escapa de su control) para la vida e integridad física de los ocupantes
de los otros vehículos que puedan circular por la autovía, quienes pueden verse obligados a salirse
de la calzada o con los que puede colisionar. Si efectivamente, ello ocurre y alguna persona resulta
muerta o lesionada, puede decirse que el conductor previó ese resultado y debe responder del
mismo a título de dolo. Por el contrario, el conductor que adelanta invadiendo el carril contrario en
un tramo con poca visibilidad (en el que está prohibido adelantar) pero convencido de que, aunque
viniera un coche de frente, tiene tiempo de incorporarse a su carril, y, sin embargo, colisiona, debe
responder de los resultados de muerte o lesiones que se produzcan a título de imprudencia, puesto
que no previó dichos resultados.
En definitiva, se considera dolosa la realización del tipo de un delito cuando

el autor ha sido consciente de realizar todos los elementos objetivos que caracte-
rizan al mismo, y, si se trata de un delito de resultado, actúa dolosamente quien,
en el momento de realizar la acción, ha previsto el resultado como causalmente
unido a su conducta, dejando al azar la evitación o no del mismo. Gráficamente:
“el autor doloso se decide por una conducta típica que tiene ante los ojos y el
imprudente toma una decisión contraria a la norma de conducta, pero carece de
esa previsión del tipo” (Feijoó Sánchez).
La opción por una concepción cognitiva del dolo empieza a ser frecuente tam-
bién en la jurisprudencia, en la que, desde la STS de 23 de abril de 1992 (Tol
30647) (caso de la colza), puede hablarse de una línea jurisprudencial cada vez
más mayoritaria que se acerca en sus postulados a las teorías puras del conoci-
miento.
El caso consistía básicamente en enjuiciar la conducta de unos empresarios del sector del aceite
que realizaron una serie de manipulaciones sobre aceite destinado al consumo humano, incorporán-
dole aceites no comestibles (aceite de colza desnaturalizado) y cuyo consumo produjo numerosas
muertes y lesiones. El TS revocó la condena por imprudencia impuesta por el Tribunal de instancia y
consideró que las muertes y lesiones debían imputarse como dolosas, argumentando que los empre-
sarios habían actuado con conciencia del peligro concreto para la vida y la salud que conllevaba su
acción y sometieron a las víctimas a situaciones peligrosas que no tenían la seguridad de controlar.
Con posterioridad a este caso, son muchas las sentencias que reproducen sus
fundamentos para argumentar el carácter doloso de la conducta enjuiciada con
el criterio exclusivo del conocimiento del riesgo con el que actuó el sujeto, aun-
que no puede decirse que ésta sea una línea uniforme en el TS.
Así, por ejemplo, en la STS de 28 de abril de 2003 (Tol 274536) se imputa un delito de lesiones
(psíquicas) dolosas (art. 147 CP) al acusado, quien, tras una discusión con su esposa, cuando ésta
estaba tumbada en la cama, le enrolló la cabeza y la cara con cinta de embalar, tapándole parcial-
mente la boca y apretándole con una almohada el rostro (que el propio acusado retiró después), he-
cho que desencadenó en la mujer un cuadro ansioso depresivo reactivo y de estrés post-traumático,
debido a la vivencia de que su marido pretendía acabar con su vida, asfixiándola. El TS fundamenta
la imputación dolosa en que el acusado “por las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y
por su propia conducta tuvo que haber previsto la alta probabilidad del resultado de su acción“.
Esta es la concepción del dolo que entendemos preferible, de manera que

podemos caracterizar el dolo como el conocimiento de todas las circunstancias
con relevancia típica que acompañan a la acción del autor y, en los delitos de
resultado, por la previsión o representación del resultado típico (y no por la voli-
ción del resultado). El autor que, a pesar de tener dicho conocimiento, se decide
por realizar la conducta, toma una decisión en contra del bien jurídico y, en
consecuencia, infringe la norma penal de manera más grave que el que realiza
la conducta por imprudencia. Con su decisión manifiesta, al menos, una actitud
de indiferencia hacia la posible lesión de los bienes jurídicos ajenos.
Esta identificación del dolo con la indiferencia está presente en algunas sentencias del TS que si-
guen una concepción cognitiva del dolo. Así, en la STS de 18 de febrero de 2000 (Tol 15574), se
afirma: “El dolo no se da sólo en los casos de una actitud intencional, es decir, cuando el propósito
del autor es la producción del resultado acaecido, sino también cuando, no existiendo intención, el
autor ha tenido respecto al resultado una actitud que justifica la respuesta prevista en la ley penal
para los hechos más graves por oposición a la ejecución imprudente del tipo”.
En la práctica, los resultados de operar con esta concepción cognitiva del dolo
no difieren sustancialmente de los que se alcanzan utilizando la teoría ecléctica
para diferenciar los supuestos de dolo eventual respecto de los de mera impru-
dencia.
ii. El objeto del conocimiento en la conducta dolosa

Como puede deducirse de la definición de dolo utilizada, el objeto sobre el que
debe recaer el conocimiento propio del dolo —es decir, aquello que debe cono-
cerse para afirmar el carácter doloso de la conducta— es únicamente el tipo ob-
jetivo, al cual pertenecen los elementos objetivos que conforman la descripción
típica, tanto los elementos esenciales como los accidentales.
No es parte del dolo el conocimiento de la antijuridicidad, es decir, no es nece-
sario para afirmar el carácter doloso de una conducta que su autor supiera que
dicha conducta está prohibida penalmente (es ilícita), sino que basta con probar
que sabía lo que hacía. El conocimiento o desconocimiento de la antijuridicidad
afecta a la culpabilidad del sujeto pero no al carácter doloso de la conducta.
Por ejemplo, el sujeto sabe que está ejerciendo la profesión de gestor administrativo sin tener el
título oficial (art. 403); sabe que se está apropiando de una cosa perdida de más de 400 euros (art.
253); o que está recolectando una especie de flora amenazada (art. 332); pero desconoce que
dichas conductas constituyen un delito. En todos estos casos se ha realizado el tipo doloso de los
correspondientes delitos, valorándose el desconocimiento de la ilicitud (error de prohibición) en el
juicio sobre la culpabilidad del sujeto.
Naturalmente, la forma de “conocer” los elementos del tipo dependerá de su

naturaleza. Si se trata de elementos que concurren en el momento de realizar la
acción, el sujeto debe conocerlos, en el sentido de saber de su existencia.
Por ejemplo, respecto al elemento “otro” (que equivale a persona humana) del delito de homicidio,
el sujeto debe saber que el objeto al que ha agredido es una persona humana (no hay dolo si cree
que dispara a un animal).
Si se trata de un elemento normativo del tipo, el conocimiento tendrá otra

naturaleza. Los elementos normativos del tipo son aquéllos que no describen
una realidad sensorial, sino que requieren para su apreciación una previa valo-
ración, que puede ser de juicio cognitivo, de valoración jurídica o de apreciación
cultural: por ejemplo, la ajeneidad de la cosa en el delito común de daños —art.
263 CP, el carácter injusto de la resolución en la prevaricación judicial— art.
446 CP, el interés histórico, artístico o cultural en el delito contra el patrimonio
histórico —art. 321 CP, etc., deben también ser abarcados por el dolo del autor
pues vienen a configurar la conducta típica. Aquí el conocimiento no puede con-
sistir en una percepción sensorial por parte del autor, sino en una comprensión
intelectual con los conocimientos paralelos en la esfera del lego. Se admite que
el conocimiento se afirma también respecto a aquellas circunstancias en las que
el sujeto no piensa expresamente pero de las que es “co-consciente” (Roxin).
Por último, como ya se mencionó en la propia definición de la conducta dolosa,
en los delitos de resultado, el dolo debe abarcar el resultado. Como el resultado
es un elemento del tipo que no existe en el momento en el que el sujeto realiza la
acción sino que es un acaecimiento futuro, respecto del mismo no puede hablar-
se propiamente de conocimiento sino de previsión.
En el lenguaje coloquial se emplea la expresión “sé lo que va a pasar” cuando alguien prevé un
acontecimiento futuro.
Por tanto, el dolo, cuando se refiere al resultado como elemento del tipo, su-
pone la previsión del mismo y esa previsión dependerá de que el sujeto abarque
intelectualmente el riesgo que permite explicar el posterior resultado, pues en
el conocimiento del riesgo se encuentra implícita la previsión del resultado. Por
el contrario, cuando el autor ni siquiera se da cuenta de que está creando un
riesgo o, reconociendo cierta peligrosidad en su conducta, cree erróneamente
que la situación se encuentra bajo su control (lo que tradicionalmente se conoce
como “culpa consciente” o “imprudencia con representación), actúa imprudente-
mente porque no ha previsto el resultado.
Dicha previsión del resultado es lo que caracteriza a la conducta dolosa frente

a la imprudente, en la que el resultado, siendo previsible, no fue, sin embargo,
previsto por el autor. Naturalmente, dicha previsión puede ir acompañada de
la intención del autor de causar ese resultado (en estos casos la representación
del resultado es precisamente la razón de su conducta) o bien el autor puede
haber asumido el resultado previsto (aunque no buscado de propósito) como una
consecuencia segura de su conducta. La existencia de una relación volitiva (más
o menos intensa) del autor con el resultado previsto permite distinguir distintas
clases de acciones dolosas pero ello no es lo que caracteriza una conducta dolosa
frente a la imprudente.
iii. Las clases de acciones dolosas desde la teoría cognitiva

Con la caracterización de la conducta dolosa según un criterio cognitivo, la
distinción tradicional de tres clases de dolo, basada en la distinta intensidad
con que el sujeto quiere el resultado típico, deja de tener sentido. No obstante,
partiendo de que el elemento común a todos los delitos dolosos de resultado (y
el único que los delimita de la imprudencia) es la previsión del resultado con la
que actúa el autor, pueden distinguirse las siguientes situaciones:
i. Situaciones en que el sujeto ha previsto el resultado como meta u objetivo
de su acción, es decir, el resultado previsto fue el fin de la conducta (conductas
dolosas intencionales). En estos casos, la presencia de la intención de producir
el resultado conlleva necesariamente la previsión del resultado, pues siempre
que se intenta producir un resultado se ha previsto el mismo al organizar la
conducta dirigida a lograrlo, con independencia de que dicho resultado se haya
representado con más o menos certeza.
ii. Situaciones en que el autor ha previsto el resultado pero sin que esta
previsión fuese el motivo de su acto, en las cuales puede distinguirse, a su vez,
aquéllas en que el resultado es previsto por el autor como una consecuencia
segura de su acción y aquellas otras en que el resultado es previsto como una
consecuencia posible o eventual de la acción, pese a lo cual actúa. Aunque en
las tres situaciones el elemento que caracteriza al dolo (previsión del resultado)
está presente de la misma manera y, por tanto, la pena es la prevista para el
delito doloso, la distinción podrá ser tenida en cuenta por el juez en la indivi-
dualización de la pena. El juez puede considerar que en el caso concreto merece
una pena mayor (pero siempre dentro del marco legal del delito doloso) el que
sabe con seguridad que va a lesionar o el que tiene la intención de realizar el
hecho típico.
Debe aclararse que prescindir del elemento volitivo como componente psi-
cológico del dolo no supone ampliar el ámbito del dolo frente a la imprudencia,
pues lo que decide la calificación como dolosa de una conducta no es la mera
representación de la posibilidad del resultado, sino que es necesario que el au-
tor prevea el resultado como una consecuencia posible de su actuar, dejando
su eventual producción en manos del azar. Si el sujeto, pese a conocer que su

conducta es peligrosa, ha descartado, sin embargo, que conlleve el peligro de
realización del tipo, porque cree que el peligro está bajo control (es decir, ha
considerado que, pese al peligro, el resultado no sobrevendrá), entonces su con-
ducta será imprudente.
Por ejemplo, si alguien en un día en que el viento es muy fuerte en una zona boscosa y sabiendo el
peligro de incendio que conlleva encender fuego en ella, a pesar de todo, se decide a quemar unos
matorrales, deberá responder de un delito doloso de incendio si éste llega a producirse (art. 352 CP).
Por el contrario, si, en el mismo supuesto, no sopla viento y el sujeto, aunque se representa el peligro
de incendio, se provee de una manguera para poder atajar cualquier conato de fuego, pero en un
determinado momento se levanta un vendaval y no logra atajar el fuego, deberá responder sólo por
un delito imprudente de incendio (art. 358 en relación con el art. 352 CP) (Corcoy Bidasolo).
b. La prueba del dolo

La determinación de si el sujeto actuó con conocimiento o previsión del resul-
tado deberá obtenerla el juez, como ocurre con todos los elementos subjetivos,
a través de indicios (“prueba indiciaria”), aplicando las reglas de la experiencia
sobre el conocimiento ajeno o “las reglas sociales de atribución de conocimiento”
(Ragués i Vallés).
Entre los indicios más utilizados para afirmar que el sujeto ha actuado con
previsión del resultado se encuentran: la inminencia de la lesión o el grado de
peligro creado, las medidas de control del riesgo adoptadas por el sujeto (por
ejemplo, en el caso de la quema de matojos en el bosque, llevar una manguera
o, en los casos de contagio del virus del SIDA, la adopción de medidas de protec-
ción como el empleo de preservativo), los conocimientos derivados de las carac-
terísticas personales del autor (profesión, habitualidad de la conducta, etc.), la
amenaza de una poena naturalis (que el propio autor pueda resultar lesionado
será un indicio de que no actuó dolosamente), la relación volitiva con el resulta-
do, el comportamiento posterior al hecho del sujeto, etc.
De los indicios citados, el más relevante es normalmente el del grado de peli-
gro que el sujeto sabía que conllevaba su conducta. En este sentido, si el peligro
creado conlleva una muy alta probabilidad de producir el resultado podrá indu-
cirse que el autor se representó el resultado (en expresión habitual del TS: el
autor “tuvo que representarse el resultado”).
Así, por ejemplo, en el caso de la STS de 18 de febrero 2000 (Tol 15574), se afirma el carácter doloso
de las lesiones graves (art. 149 CP) causadas por el acusado porque éste “sabía que golpeaba con
un vaso de vidrio y el lugar en el que golpeaba; conocía la posibilidad de que el vaso se rompiera
con el golpe y tuviera una mayor posibilidad cortante” y se concluye que “el conocimiento de todas
esas circunstancias comporta el conocimiento del peligro (no permitido) concreto de lesión producida
y por tanto determina el carácter doloso de la acción”.
Pero debe advertirse que el alto grado de probabilidad cumple la función de

indicio sobre la representación del resultado que tuvo el autor al realizar la con-
ducta, pero ni es un requisito necesario de la conducta dolosa, ni tampoco debe

extraerse de su mera concurrencia objetiva el dolo del autor, sin probar si éste
fue consciente de ese grado de peligro.
i. Un elevado grado de probabilidad de causar un resultado no es requisito
necesario para afirmar el carácter doloso de la conducta: también son dolosos
los casos en que el resultado se causa a pesar de la escasa probabilidad objetiva
de producir el resultado, siempre que conforme a otros datos del hecho pueda
afirmarse que el autor actuó con representación del resultado (siempre, claro
está, que se haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado, lo cual se habrá
comprobado en la imputación objetiva).
Por ejemplo, según este criterio, debe afirmarse la existencia de un homicidio doloso en el conocido
en la doctrina como “caso Thyren”, en el que A, completamente inexperto en el manejo de armas,
con intención de matar a B, le dispara desde tal distancia que incluso a un tirador superdotado le
sería dificilísimo acertar y, sin embargo, el disparo le alcanza causándole la muerte. A ha creado, con
su disparo dirigido a matar a B, un riesgo no permitido de muerte que se ha realizado en la muerte
de éste (imputación objetiva) y A ha disparado con previsión de ese resultado, pues precisamente
esa era la finalidad de su acción, lo que permite afirmar la existencia de dolo (imputación subjetiva).
ii. Tampoco el hecho de que el peligro creado por el autor fuera muy alto
conlleva per se la afirmación del dolo del autor si éste no advirtió dicho peli-
gro (son aquéllos que el TS llama de “imprudencia temeraria rayana en el dolo
eventual”).
Así, en la STS de 30 de noviembre de 2001 (Tol 129116), se afirma que, a pesar de que la acción del
acusado, Jesús, generó un peligro importante para el bien jurídico, de manera que las posibilidades
de producción del resultado lesivo eran considerables, la conducta no puede ser calificada como
dolosa porque “en este caso es claro que el autor no tuvo conocimiento de generar un peligro con-
creto que no estaba en sus manos controlar, aunque, evidentemente, sabía que generaba un peligro
jurídicamente desaprobado”.
No obstante, son muy problemáticos los casos en que el nivel o entidad del
peligro es tan elevado que no sería racional para un hombre medio confiar en
la no realización del resultado lesivo (caso de confianza irracional en la no pro-
ducción del resultado). Para un sector doctrinal la conducta debe considerarse
dolosa, con independencia de si el sujeto fue consciente del peligro (Luzón Peña),
pero esta posición no puede ser compartida desde nuestro punto de vista pues
ello significaría prescindir de la relación subjetiva del autor con el hecho y por
tanto renunciar a un concepto personal del injusto del que hemos partido. En es-
tos supuestos, lo que debe analizarse es si el autor realmente tuvo conocimiento
de que generaba un peligro concreto que no estaba en sus manos controlar, para
lo cual, evidentemente, el nivel del peligro creado es un indicio muy relevante
para atribuir al autor dicho conocimiento.
Así, por ejemplo, en la STS de 25 de marzo de 2004 (Tol 365580), se califican como dolosas las
quemaduras producidas por uno grupo de jóvenes a un amigo disfrazado de caníbal negro, a pesar
de que la intención era gastarle una broma, puesto que los jóvenes conocían el carácter altamente
inflamable del tejido del disfraz y que el incendio del mismo escapaba de su control.
C. Los especiales elementos subjetivos del injusto

En la descripción típica de algunos delitos se incluyen, además del dolo, otros
elementos subjetivos cuya presencia es necesaria para poder afirmar la reali-
zación del tipo penal. Por eso, porque son distintos del dolo pero forman parte
del tipo subjetivo, la doctrina suele referirse a ellos como “otros elementos sub-
jetivos del tipo”. Así, en determinados tipos penales se exige que la conducta
se realice con una determinada intención, una determinada motivación o un
determinado impulso en la conducta del autor.
Por ejemplo, el “fin de conseguir una confesión” en el delito de tortura (art. 174, 1 CP); o la finalidad
del autor de “impedir el libre ejercicio de la autoridad” que caracteriza el subtipo agravado del delito
de daños del art. 263, 2, 1 CP.
Estos elementos pueden clasificarse en función del papel que desempeñan en

el injusto:
a. Por un lado, existen elementos subjetivos que determinan la propia exis-
tencia de una conducta típica. Por ejemplo: sin la “finalidad de establecer una
relación análoga a la filiación”, la entrega de un menor a otra persona, mediando
compensación económica, no constituye un delito de alteración de la paternidad,
estado o condición del menor del art. 221 CP.
b. En otros casos, el elemento subjetivo es utilizado por el legislador para
configurar un tipo agravado o atenuado respecto al tipo básico. Por ejemplo, el
subtipo agravado del delito de daños del art. 263.2.1 CP (tras la reforma de la
LO 5/2010) se caracteriza por la finalidad del autor de “impedir el libre ejercicio
de la autoridad” o por el móvil de “revancha” contra la autoridad, al realizar los
daños “como consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funcio-
nes”.
c. Por otro lado, existen elementos subjetivos que cumplen la función de ade-
lantar las barreras de protección de un bien jurídico a un momento anterior a
su consumación. Por ejemplo, en el delito contra la intimidad del art. 197 se
castiga la conducta de apoderamiento de cartas, mensajes, etc., realizada “para
descubrir los secretos o vulnerar la intimidada de otro”, con lo que se adelanta
la protección de la intimidad a un momento anterior a su efectiva lesión (no es
necesario que las cartas, mensajes, etc., lleguen a ser revelados o difundidos);
en el delito de falsificación de moneda del art. 386, 1, 2º párrafo CP se castiga
la tenencia de moneda falsa “para su expedición o distribución”, constituyendo
esta “intención de poner las monedas falsas en expedición o distribución” un
elemento subjetivo que permite castigar la conducta en un momento anterior a
la lesión del bien jurídico (el tráfico monetario).
A veces, el elemento subjetivo del injusto no se menciona expresamente por

el legislador en la redacción de la conducta típica pero la doctrina y la juris-
prudencia entienden que es un requisito del injusto, por coherencia con el bien
jurídico protegido por el tipo penal. Así ocurre en el delito de falsedad documen-
tal por particular del art. 392 CP, en el que el ánimo de engañar en el tráfico
probatorio es un elemento subjetivo implícito en el tipo sin el cual no hay ataque
a la seguridad del tráfico jurídico, que es el bien jurídico protegido. Se trata de
un requisito que deriva de la interpretación teleológica del tipo penal
Por ejemplo, la conducta del estudiante que simula la expedición del título de licenciado con el único
propósito de hacer creer a sus padres que ya ha terminado la carrera, aunque puede subsumirse
en el tenor literal del art. 392 CP, es atípica, porque, aunque la redacción típica no lo diga expresa-
mente, es necesario que la falsedad se realice con la intención de incorporar el documento al tráfico
jurídico.
Debe advertirse que, en ocasiones, los tipos penales contienen expresiones de

carácter subjetivo, como “a sabiendas” (así, por ejemplo, en el delito de bigamia
del art. 217 CP, el blanqueo de bienes del art. 301 CP, los delitos agravados de
prevaricación específica en materia urbanística, patrimonio histórico y medio
ambiente de los arts. 320, 322 y 329; el delito de prevaricación judicial del art.
446 CP, etc.), sin que deban identificarse, con carácter general, dichas expresio-
nes como especiales elementos subjetivos del injusto distintos o adicionales al
dolo. La expresión “a sabiendas” o las exigencias de conocimiento contenidas en
algunos tipos penales constituyen referencias al dolo, de manera que, en estos
casos, el propio legislador caracteriza la conducta dolosa por referencia exclusi-
va al conocimiento del autor.
Igualmente, en determinados preceptos penales, aparecen términos que ca-
racterizan a la conducta típica como una conducta intencional como son los tér-
minos de malicia o intención. Así, el término “malicia” aparece en los arts. 255,
2 CP, sobre una modalidad de defraudación del fluido eléctrico; 346 CP, sobre el
delito de estragos; art. 459 CP, sobre falso testimonio de peritos e intérpretes; y
el art. 449 CP, que tipifica el retardo malicioso en la Administración de Justicia,
sin que quepa atribuir un único significado y función a dicho término sino que,
según el caso, debe interpretarse como una referencia genérica al dolo, o como la
exigencia de una intención ilegítima, o como una forma de restringir el tipo a los
casos de dolo directo. Por su parte, el término “con intención” o “intencionada-
mente” que aparece, entre otros, en los arts. 270, 2, 281 ó 408 CP, parece indicar
una restricción del tipo penal a las conductas dolosas intencionales, de manera
que aquí la intención o finalidad del autor se convierte en un elemento subjetivo
adicional al dolo exigido por el legislador en la caracterización de la conducta
típica. No obstante, debe comprobarse en cada tipo penal la función que dicha
expresión cumple en la descripción de la conducta típica.
Tema 16
Delito de acción. La tipicidad (V)
D. La imprudencia
a. Concepto y clases
Al igual que sucede con el concepto de dolo, el Código Penal no establece los
criterios para determinar cuándo una conducta debe ser calificada como impru-
dente, sino que se limita a castigar al que realice una determinada conducta
“por imprudencia” (por ejemplo: “el que por imprudencia grave causare la muer-
te de otro”—art. 142 CP).
Debe señalarse que el Código Penal de 1995 ha consolidado la utilización del término imprudencia,
que ya se había introducido en el CP-73 con la reforma de 1983, sustituyendo al antiguo término de
culpa. También la referencia a delitos imprudentes (art. 10 CP) ha desplazado a la antigua de delitos
culposos.
Desde el punto de vista del tipo objetivo, los tipos dolosos o imprudentes no
son diferentes: en ambos casos, la vertiente objetiva del tipo penal se afirma
cuando se comprueba, mediante los criterios proporcionados por la teoría de la
imputación objetiva, que la conducta realizada puede subsumirse en alguno de
los distintos tipos penales de la Parte Especial (si se ha matado, lesionado, falsi-
ficado un documento, causado un daño…). La diferencia entre el tipo doloso y el
imprudente reside en su distinto componente subjetivo: conocer o poder conocer
el tipo objetivo. Si lo que caracteriza la realización dolosa de un tipo penal es
que el autor ha actuado con conocimiento o previsión de los elementos objetivos
del tipo, la imputación a título de imprudencia se produce cuando el autor obró
sin ese conocimiento o previsión pero debía haberlo previsto y evitado. La posi-
bilidad de conocer (cognoscibilidad) y de evitar el resultado caracteriza el delito
imprudente frente al doloso.
Ahora bien, ese deber de previsión y evitación dependerá de los conocimien-
tos, capacidades y experiencias personales del autor. Desde luego, el tipo sub-
jetivo del delito imprudente no se caracteriza, como en el doloso, por la con-
currencia de un elemento psicológico (el conocimiento o la previsión), sino por
uno normativo (el poder y deber de conocer o prever), pues la imprudencia no
puede definirse en términos psicológicos sino normativos. Pero, en cuanto que
para determinar la cognoscibilidad o previsibilidad del resultado que caracte-
riza al tipo imprudente se tienen en cuenta las capacidades, los conocimientos
y experiencias personales o individuales del autor en el momento de realizar la
acción, puede seguir distinguiéndose un tipo subjetivo en el tipo imprudente.
La valoración de si el resultado era previsible y evitable teniendo en cuenta
286 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (V)
esas características personales del autor (la evitabilidad individual) configura

el contenido del tipo subjetivo del delito imprudente.
Por ejemplo, si un conductor ha atropellado en la ciudad a un niño que cruzaba la calle al salir del
colegio causándole la muerte, en la imputación objetiva habrá que tener en cuenta si el conductor
creó un riesgo típicamente relevante (la velocidad que llevaba no era objetivamente la debida en una
zona de salida de escolares) y si ese riesgo es el que se ha realizado en el resultado (ha sido esa
velocidad excesiva la que le ha impedido frenar y le ha hecho causar el atropello y no, por ejemplo,
que el niño se haya lanzado de forma totalmente imprevisible debajo de las ruedas del coche). En la
imputación subjetiva, habrá que tener en cuenta si ese conductor en concreto, teniendo en cuenta
sus conocimientos (por ejemplo, era vecino del barrio y sabía que siempre cruzaban niños por esa
zona) y sus capacidades (sus reflejos, el tiempo de frenado del coche) podía haber previsto el atro-
pello y podía haberlo evitado con una conducta más diligente.
La consideración en la tipicidad del delito imprudente de los conocimientos,

capacidades y experiencias del autor (la evitabilidad individual) se debe a que
el sentido normativo de la conducta depende de las capacidades de la persona
que actúa. No resulta penalmente relevante la causación de un resultado que
no era evitable para el autor. La actitud de los destinatarios con respecto a la
norma sólo puede ser valorada si la conducta se encuadra dentro de lo que es
individualmente alcanzable en el momento del hecho (Jakobs), pues cuando ya
las posibilidades individuales de evitar el comportamiento fracasan, el hecho ya
no puede ser visto como una obra del autor, sino como un suceso natural, una
desgracia.
Aunque la imprudencia se caracteriza frente al dolo por la ausencia de cono-
cimiento o previsión de la realización del tipo penal, sin embargo, ello no impide
que el autor de una conducta imprudente haya llegado a tener algún tipo de
conocimiento sobre el riesgo de lo que hacía. Así, quien causa un resultado im-
prudentemente puede haber tenido conciencia de que su acción era peligrosa.
Por ejemplo, un conductor decide adelantar en una curva con poca visibilidad invadiendo el carril
contrario y ocasiona una colisión mortal.
La diferencia con la conducta dolosa es que el autor no llega a representarse

el resultado lesivo como consecuencia de su conducta porque cree que, a pesar
de su peligrosidad abstracta, en el caso concreto no va a producir un resultado,
bien porque erróneamente no le atribuye a la conducta la suficiente capacidad
lesiva, bien porque cree que tiene el control del curso causal y puede evitar el
resultado
En el ejemplo anterior, el conductor cree erróneamente que, si viene un coche de frente, le da tiempo
a incorporarse de nuevo a su carril.
En estos casos, se dice que la imprudencia es una imprudencia consciente o

con representación para diferenciarla de aquellos otros casos en los que, en el
momento de la realización del tipo, el autor ni siquiera era consciente de la pe-

ligrosidad de su conducta (imprudencia inconsciente).
Se trataría del caso del conductor que, sin conciencia de la peligrosidad de su conducta y distraído
por la discusión que mantiene con su cónyuge en el coche, invade el carril contrario y colisiona con
otro vehículo que venía de frente.
Esta clasificación nunca ha tenido reconocimiento legal. Cuando el Código

Penal incrimina una conducta imprudente no distingue si dicha imprudencia
es consciente o inconsciente, por lo que todos los delitos imprudentes pueden
realizarse con imprudencia consciente o inconsciente. Tampoco desde un punto
de vista dogmático tiene relevancia la distinción pues, tanto en la impruden-
cia consciente como en la inconsciente, la imputación subjetiva del resultado
se debe a que el sujeto pudo y debió haber evitado un resultado porque era
cognoscible. En la imprudencia inconsciente, como en la consciente, se imputa
subjetivamente el resultado porque el autor, con un mayor cuidado o diligencia,
podría haber conocido el peligro de lesión y haber evitado la conducta: no es un
caso de “mala suerte”.
Así, en la STS de 21 de octubre de 2003 [Sala de lo Militar (Tol 325334)], se califican como impruden-
tes, frente a la pretensión del Abogado del Estado de considerar el suceso como un caso fortuito, las
lesiones causadas por un cadete que participaba en un ejercicio de disparos de fogueo (que debían
realizarse al aire y verificando previamente la ausencia de personas próximas) y que, sin darse
cuenta, colocó el arma en dirección a la entrada de la dependencia en donde se hallaba oculto e hizo
fuego sin cerciorarse de la no presencia de otras personas. El TS considera que el cadete “estaba
en condiciones de evitar el resultado que se produjo como consecuencia de su acción, si hubiera
extremado el cuidado debido en tales circunstancias”.
No obstante, en la práctica, la distinción entre imprudencia consciente e in-

consciente ha sido utilizada en la discusión centenaria sobre los límites entre
el dolo y la imprudencia, pues sólo los casos de culpa consciente plantean pro-
blemas de delimitación con el dolo eventual. Los casos de imprudencia incons-
ciente nunca pueden ser “sospechosos” de haberse cometido dolosamente, pues
de quien actúa sin conciencia siquiera de que realiza una conducta peligrosa
y causa un resultado, no puede dudarse de si ha querido el resultado (teoría
volitiva del dolo) ni de si lo ha previsto (teoría cognitiva). Por el contrario, la ca-
lificación como dolosa o imprudente de una conducta resulta más problemática
cuando alguien actúa con conciencia de la peligrosidad de su conducta y causa
un resultado típico (imprudencia consciente). Como se dijo anteriormente, al
defender una concepción cognitiva del dolo, lo relevante para dicha calificación
es si el autor ha previsto el resultado típico como una consecuencia posible del
peligro creado con su acción. Cuando ese peligro es tal que el sujeto ya no pue-
de descartar que se produzca el resultado (no puede confiar en su control y lo
deja al azar) el resultado se habrá causado dolosamente. Si, por el contrario, el
conocimiento del sujeto se limita a la peligrosidad de la conducta pero, teniendo
en cuenta las circunstancias concretas, aquél descarta erróneamente que pueda
conllevar la producción del resultado (“espera o confía en que el resultado no se

producirá”), entonces, su conducta será imprudente.
b. El sistema de incriminación de la imprudencia en el Código Penal

a’. El sistema de numerus clausus
Tradicionalmente, la incriminación de las conductas imprudentes en Dere-
cho Penal español se hacía a través de una cláusula general que preveía una
pena atenuada para los casos en que los delitos dolosos tipificados en el Código
Penal se realizaran por imprudencia. Este sistema se denominaba de numerus
apertus, porque no existía un catálogo cerrado de conductas imprudentes tipifi-
cadas sino que, en principio, cualquiera de las conductas descritas como delitos
en el Código Penal podía ser castigada como imprudente. Este sistema fue muy
criticado, tanto porque creaba mucha inseguridad jurídica (ya que era muy dis-
cutido si algunos delitos admitían o no la realización imprudente) como porque
suponía una incriminación demasiado amplia de las conductas imprudentes.
En la actualidad, el Código Penal sigue un sistema de tipificación expresa y
excepcional de los delitos imprudentes (sistema de numerus clausus), de forma
que sólo aquellos delitos que tengan expresamente prevista una sanción para el
caso de su realización imprudente podrán ser castigados a título de imprudencia
(ejemplo: homicidio imprudente —art. 142 CP—; lesiones imprudentes —art.
152 CP). Cuando tal previsión no exista, la conducta típica solamente podrá ser
castigada si ha sido realizada con dolo, quedando impune en caso contrario (art.
12 CP) (ejemplo: omisión del deber de socorro —art. 195 CP).
Los delitos imprudentes previstos en el Código Penal son: homicidio (arts. 142 y 621, 2); aborto (art.
146); lesiones (art. 152 y 621, 1 y 3); lesiones al feto (art. 158); alteración del genotipo de los genes
humanos (art. 159); sustitución de un niño por otro (art. 220); daños comunes superiores a 80.000
euros (arts. 267) y daños en el patrimonio histórico, artístico, cultural o científico superiores a 400
euros (art. 324); blanqueo de capitales (art. 301, 3); delito contra la seguridad en el trabajo (art. 317);
delito contra el medio ambiente (art. 331); delito relativo a la energía nuclear (art. 344); estragos (art.
347); incendios (art. 358); elaboración y despacho de sustancias peligrosas para la salud (art. 367);
falsedad documental de funcionarios públicos (art. 391); prevaricación judicial (art. 447); deslealtad
profesional de abogado y procurador (art. 467, 2); delitos cometidos por los funcionarios contra la
libertad individual (art. 532); omisión de los deberes de colaboración en la prevención de la finan-
ciación del terrorismo (art. 576 bis, 2); y descubrimiento de secretos relativos a la defensa nacional
(art. 601).
No obstante, persisten en el vigente Código algunas cláusulas generales de

incriminación de la imprudencia referidas a un grupo de delitos (arts. 331, 344,
247, 358, 367 ó 391 CP), que dan lugar a la misma polémicas que en el anterior
CP sobre si es posible la aplicación de dicha cláusula a aquéllos delitos que
incorporan en la descripción típica un elemento subjetivo (“a sabiendas”, “cons-
cientemente”).
Por ejemplo, el art. 331 CP, que cierra el Capítulo III (del Título XVI) dedicado a los “delitos contra los
recursos naturales y el medio ambiente” dispone que los hechos previstos en dicho capítulo “serán
sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se
hayan cometido por imprudencia”, discutiéndose en la doctrina si esta previsión es aplicable también
a los delitos, como el del art. 329 CP, que incorporan elementos subjetivos como “a sabiendas”.
Como se advierte en la relación de tipos imprudentes, la mayoría se refie-

ren a delitos de resultado lesivo. Sin embargo, no debe olvidarse que también
existen delitos de resultado de peligro concreto (por ejemplo, el delito contra la
seguridad en el trabajo del art. 316 CP) y delitos de mera actividad (por ejemplo,
el blanqueo de dinero del art. 301 CP) cuya realización imprudente también se
castiga (en los ejemplos citados: arts. 317 y 301, 3 CP). En estos últimos no se
plantean problemas de imputación del resultado, de si éste resultaba o no previ-
sible para el autor, sino que la imprudencia se caracteriza aquí por el desconoci-
miento evitable (la cognoscibilidad) de cualquier elemento del tipo.
Por tanto, la presencia de un resultado lesivo no es característica de todos los
delitos imprudentes. Ahora bien, lo que sí es cierto es que en el delito impruden-
te no se castiga la tentativa. Por ello, los delitos de resultado lesivo no pueden
imputarse de forma imprudente si no se ha llegado a producir el resultado. Por
muy gravemente imprudente que resulte la acción realizada por alguien, si no
llega a producir un resultado, la conducta es impune.
Supongamos que alguien deja en un día de fuerte viento las macetas en el filo del alféizar de la ven-
tana de su piso, bajo la cual pasan numerosos transeúntes, sin ninguna protección y se marcha al
trabajo. Ante tal situación, la vecina que se da cuenta del peligro, puede avisar al Ayuntamiento, pero
no puede denunciar al Juzgado de Guardia la conducta de su vecina por el peligro que representa
para la integridad de las personas. Sólo si efectivamente la maceta cae y lesiona a alguien puede
intervenir el Derecho Penal imputando un delito de lesiones imprudentes.
La impunidad general de las conductas imprudentes sin resultado lesivo se

justifica sobre todo por la necesidad de limitar la intervención del Derecho Pe-
nal, que no puede extenderse a la aparición de cualquier conducta peligrosa.
Ello sería disfuncional desde el punto de vista político-criminal, porque habría
que probar en cada caso si la conducta era o no peligrosa, lo que puede ser ne-
gado por el sujeto, que puede afirmar tener el peligro bajo control, con base en
circunstancias tal vez decisivas pero no apreciables al observar la conducta (por
ejemplo, su experiencia, facultades personales, etc.). Sin la efectiva realización
de un resultado lesivo la valoración de la conducta como peligrosa puede ser
muy controvertida, sobre todo en aquéllos ámbitos de la vida donde no están su-
ficientemente tipificadas las normas de cuidado que deben observarse. En este
sentido, la exigencia de un resultado lesivo para castigar la conducta impruden-
te cumple la función de proporcionar una firme base indiciaria para afirmar la
peligrosidad y el deber de evitar la conducta (Feijoó Sánchez).
Ahora bien, en determinados ámbitos de actividad donde las normas de cui-
dado que deben observarse están reglamentadas (por ejemplo, las normas de se-
guridad vial o las normas de prevención de riesgos en el trabajo) el legislador ha

decidido sancionar penalmente las conductas que infringen gravemente dichas
normas de cuidado, sin necesidad de que lleven aparejadas un resultado lesivo, en
atención únicamente al peligro que supone para bienes jurídicos tan importantes
como la vida o la integridad física de las personas. Es decir, se tipifica la creación
de un determinado riesgo desaprobado, sin necesidad de concreción de dicho ries-
go en resultado lesivo alguno. Así aparecen los delitos de peligro (por ejemplo,
delitos contra la seguridad del tráfico o delito contra la seguridad en el trabajo).
Aunque se trata (salvo excepciones) de delitos “dolosos”, en el sentido de que para
responder por ellos es necesario que el autor conozca los elementos del tipo penal,
es decir, la infracción de la normativa que rige la actividad y el carácter peligroso
de la conducta, sin embargo, si tomamos como referencia los delitos imprudentes
de homicidio o lesiones, se trata materialmente de la sanción penal de “conductas
imprudentes sin resultado”. De hecho, normalmente, si dichos delitos de peligro
van seguidos de un resultado lesivo, éste se imputará a título de imprudencia.
b’. La distinción imprudencia grave/imprudencia leve

El Código Penal distingue entre imprudencia grave e imprudencia leve, cla-
sificación que tiene una gran relevancia en la regulación de los delitos impru-
dentes por los siguientes motivos:
1. Sólo la imprudencia grave da lugar a una conducta constitutiva de delito.
Todos los delitos imprudentes previstos en el Libro II del CP exigen que la im-
prudencia sea grave (homicidio —art. 142 CP, aborto —art. 146 CP, etc.).
2. La imprudencia leve no conlleva normalmente responsabilidad penal, salvo
cuando conlleva la lesión de bienes tan importantes como la vida o la integridad
física, en cuyo caso se castiga como falta (falta de homicidio por imprudencia
leve —art. 621, 2 CP y falta de lesiones por imprudencia leve —art. 621, 3 CP).
3. La imprudencia grave da lugar, por regla general, a delito. Sólo constituye
una falta en el caso de que el resultado causado por imprudencia grave sean las
lesiones menos graves del art. 147, 2 —art. 621, 1 CP.
Sin embargo, el Código no define cuándo una imprudencia es grave. En la
jurisprudencia del Tribunal Supremo suele describirse la imprudencia grave
como el olvido de las más elementales normas de previsión y cuidado o como la
omisión de aquella diligencia que observaría hasta el menos cuidadoso y atento
de los hombres (baremo del hombre menos diligente). En general, la gravedad de
la imprudencia está muy relacionada con la jerarquía de los bienes jurídicos que
se pongan en peligro (a mayor importancia del bien jurídico, mayor obligación
de evitar las conductas peligrosas para el mismo) y con la intensidad con que
aparezca el riego de lesión, de manera que la imprudencia es grave cuando, para
cualquier persona prudente que observara ex ante la situación, hubiera sido evi-
dente la probabilidad del resultado, es decir, cuando, en las circunstancias que
actúa el autor, la posibilidad de causar un resultado lesivo “saltaba a la vista”.
En este sentido, la STS de 30 de noviembre de 2001 (Tol 129116) afirma que “la gravedad de la
imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en
peligro y con la posibilidad concreta de la producción de un resultado lesivo. Cuando la acción del
autor genera para el bien jurídico vida un peligro importante en condiciones en las que la posibilidad
de producción del resultado es considerables, la imprudencia debe ser calificada como grave”.
La gravedad de la conducta se determina objetivamente, en atención al pe-

ligro creado por el autor y, por tanto, no disminuye cuando, una vez que se ha
creado el peligro, el autor hace intentos dirigidos a impedir el resultado lesivo,
sin conseguir su evitación. El intento de impedir el resultado, una vez realizada
la conducta peligrosa, no puede ser considerado para determinar el grado de la
imprudencia pues “el propósito del autor de controlar lo que ya resulta incontro-
lable para él no compensa el desvalor de la acción expresado en la creación del
peligro jurídicamente desaprobado” (STS 30 de noviembre 2001). El intento de
impedir el resultado puede ser valorado de manera indiciaria, como vimos, para
descartar el dolo en la conducta del autor, pero no para calificar la gravedad de
la imprudencia.
En todo caso, debe evitarse relacionar la gravedad de la imprudencia con la
gravedad del resultado. Una imprudencia leve puede dar lugar a un resultado
muy grave, incluso a una muerte, como prueba la existencia de una falta de
homicidio por imprudencia leve (art. 621, 2 CP) y, a la inversa, puede que de
una imprudencia grave se derive un resultado leve (como ocurre en la falta de
lesiones menos graves por imprudencia grave del art. 621, 1 CP).
Con arreglo al sistema de numerus clausus de punición de la imprudencia, y atendiendo a la dis-

tinción entre imprudencia grave e imprudencia leve, procedería llevar a cabo las siguientes califica-
ciones (por razones comparativas incluye también la calificación de algunos supuestos dolosos):
causar daños por importe superior a 80.000 euros por imprudencia leve (atípico); matar a otro por
imprudencia leve (falta del art. 621, 2 CP); causar dolosamente la muerte de otro (delito del art. 138
CP); causar lesiones que no requieren tratamiento médico por imprudencia grave (atípico); causar
daños por importe superior a 80.000 euros por imprudencia grave (delito del art. 267 CP); causar
dolosamente daños por importe superior a los 400 euros (delito del art. 263 CP); matar a otro por
imprudencia grave (delito de art. 142 CP); causar dolosamente lesiones que requieren tratamiento
médico o quirúrgico (delito del art. 147 CP); causar daños por importe inferior a 80.000 euros por
imprudencia leve (atípico); causar lesiones que requieren tratamiento médico por imprudencia grave
(delito del art. 152 CP); causar dolosamente lesiones que no requieren tratamiento médico ni quirúr-
gico (falta del art. 617 CP); causar daños por importe inferior a 80.000 euros por imprudencia grave
(atípico); causar dolosamente daños por importe inferior a los 400 euros (falta del art. 625, 1 CP);
causar lesiones que no requieren tratamiento médico por imprudencia leve (atípico); causar lesiones
que requieren tratamiento médico por imprudencia leve (falta del art. 621, 3 CP).
c’. La imprudencia profesional

El CP tiene en cuenta, en la tipificación de algunos delitos imprudentes, si la
conducta ha sido realizada “por imprudencia profesional”; es el caso del homi-
cidio, el aborto y las lesiones imprudentes (arts. 142, 3, 146, 152, 3 y 158 CP).
Se trata de supuestos en los que el resultado lesivo se produce por un déficit en
el profesional de los conocimientos técnicos o científicos que le son exigibles en

atención a su cualificación profesional o por una defectuosa aplicación de los
mismos (por ejemplo, en las intervenciones médicas que producen la muerte o
lesiones del paciente debido a que el médico no ha actuado según la lex artis).
Por ello, porque lo característico de este tipo de imprudencia es la falta de peri-
cia profesional, el CP prevé en estos casos la imposición adicional de penas de
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión.
Sin embargo, no deben considerarse casos de “imprudencia profesional” los
supuestos en los que el resultado se produce, no por falta de pericia del profesio-
nal, sino por incumplir deberes de atención comunes a cualquiera (imprudencia
“del profesional”)
Por ejemplo, el taxista que adelanta en una autopista sin mirar por el espejo retrovisor y colisiona
con el vehículo que circulaba por el carril de la izquierda no actúa con imprudencia profesional,
pues la desatención en la circulación es una imprudencia imputable a cualquier conductor, sin que
pueda justificarse que el taxista deba recibir una mayor pena que si esa misma conducta la realiza
un conductor que no es taxista.
c. El error de tipo
a’. Concepto y clases: vencible e invencible
Con la figura del “error de tipo” se alude a aquellos casos en que el sujeto
realiza los elementos objetivos de un tipo penal (matar a otro —art. 138 CP;
mantener relaciones sexuales con un menor de trece años — art. 181, 2 CP;
apropiarse de una cosa ajena — art. 234 CP) desconociendo la realización de
alguno de ellos.
Ejemplos: el cazador dispara a un niño escondido entre los matorrales creyendo que era una pieza
de caza (desconoce que mata a “otro”); un joven mantiene relaciones sexuales con una chica de
12 años que ha conocido en un bar creyendo que tiene al menos quince años (desconoce que es
menor de trece años); la cliente de un restaurante se lleva a la salida un abrigo de visón del perchero
creyendo que era el suyo (desconoce que se apropia de una cosa “ajena”).
Si, como hemos visto, es inherente a la conducta dolosa la actuación con cono-
cimiento o previsión de la realización de la conducta típica, el desconocimiento
de algún elemento del tipo lleva necesariamente a negar el carácter doloso de la
conducta pues el sujeto no sabe lo que hace (no sabe que está matando a otro,
que está teniendo relaciones con una menor de trece años o que está apropián-
dose de una cosa ajena). Esta consecuencia es la prevista expresamente en el
art. 14, 1 CP, cuando excluye la responsabilidad penal para los casos de error
invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal.
El art. 14, 1 CP regula las consecuencias del error distinguiendo si el error
es invencible o vencible: “el error invencible sobre un hecho constitutivo de la
infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las
circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción
será castigada, en su caso, como imprudente”.
a) El error invencible es aquél que no podía evitarse, que era inevitable.
Cualquier persona puesta en la situación del autor y actuando con la máxima
diligencia hubiera incurrido en el mismo error. El autor ni sabía que realizaba
la conducta típica ni tampoco tuvo posibilidad de saberlo. Por ello la conducta
realizada con error de tipo invencible no puede ser considerada ni dolosa ni
imprudente.
Así, por ejemplo, en el caso del cazador que dispara a los matorrales y mata a un niño, no puede
responder por el tipo de homicidio doloso porque actúa con un error sobre un elemento esencial del
mismo (no sabe que con su conducta está causando la muerte de otro). Si dadas las circunstancias,
no tenía ningún motivo para sospechar que podía haber una persona escondida detrás de los ma-
torrales y cualquier persona diligente en su situación habría estado segura también de disparar a
una pieza de caza, entonces su error será invencible y no dará lugar a responsabilidad penal alguna
por la muerte.
b) El error vencible es aquél desconocimiento de un elemento del tipo que hu-

biera podido evitarse si el autor hubiera observado el cuidado debido, es decir,
que la realización de dicho elemento era cognoscible y evitable para el autor.
Por ello, quien actúa con error de tipo vencible actúa con imprudencia; dicho de
otro modo, la imprudencia es un error de tipo vencible (el autor realiza por error
o desconocimiento los elementos objetivos de un tipo penal pero podía haberlo
conocido o previsto y por tanto haberlo evitado)
Si en el ejemplo anterior se comprueba que el cazador sabía que, a veces, unos niños de una finca
cercana se introducían en el coto de caza o si, por el tipo de movimientos percibido, cualquier per-
sona diligente habría sospechado que había una persona escondida, entonces, el desconocimiento
del cazador era evitable o vencible pues debería haberse asegurado antes de disparar de que lo que
se ocultaba tras los matorrales era una pieza de caza y no una persona. Por ello, aunque no puede
imputársele un homicidio doloso (art. 138 CP), sí responde de la muerte del niño por imprudencia
(art. 142 CP).
Ahora bien, el castigo de la conducta realizada con error de tipo vencible sólo
será posible si está tipificada la comisión imprudente del delito, dado el sistema
de numerus clausus de incriminación de la imprudencia. Si no está incriminada
la realización imprudente de la conducta, ésta quedará impune (a esto se refiere
el art. 14, 1 CP cuando dice que “la conducta se castigará como imprudente, en
su caso”).
Por ejemplo, si A mantiene relaciones sexuales con B, una niña de 12 años, creyendo en todo mo-
mento que, dada su complexión y desarrollo fisiológico, se trataba de una muchacha de, al menos,
15 años, no puede imputársele el delito doloso de abuso sexual (art. 183, 1 CP), porque desconocía
un elemento esencial del tipo, como es la edad inferior a 13 años. Este error lleva a la exclusión de
la responsabilidad penal en todo caso, aun cuando el error sea considerado vencible, pues no está
previsto el castigo de los abusos sexuales por imprudencia.
Para apreciar la vencibilidad del error, el art. 14, 1 CP obliga a tener en

cuenta las circunstancias personales del autor. De ahí que, en el examen del
tipo subjetivo de la imprudencia, se afirmara que dichas circunstancias son re-
levantes para considerar una conducta imprudente y constituyen la vertiente
subjetiva del tipo imprudente.
Una constelación especial de casos de error de tipo vencible son aquellos en
los que el error o desconocimiento del sujeto que realiza la conducta típica no
solamente era evitable sino que, si no se evitó, fue por un extraordinario desin-
terés del autor, por una ceguera sobre los hechos. En la doctrina se ha señalado
que resulta insatisfactorio dar a estos casos las consecuencias del error de tipo
vencible: castigo de la conducta como imprudente o incluso la impunidad (si no
está tipificada su realización imprudente). Por ello, algunos autores proponen
que, de lege ferenda, que el error de tipo vencible sólo excluya el dolo cuando
el autor hizo cuanto cabía esperar de él en su posición para evitar el error y, a
pesar de ello, no sale de su desconocimiento, de forma que los casos de ceguera
ante los hechos se castiguen como delitos dolosos. También en algunos casos el
TS parece tratar como dolosos los casos de ceguera ante los hechos.
Así, en el caso de la STS de 17 de febrero de 1998 (Tol 77886), la recurrente, que había sido conde-
nada por el delito de tráfico de drogas por haber transportado en su equipaje una bolsa con droga co-
locada dentro de su maleta por una amiga con la que viaja de Las Palmas, alega que desconocía el
contenido del paquete y el TS desestima el recurso con el siguiente argumento: “con notorio acierto
destaca el MF en su informe que obra dolosamente quien actúa con ceguera jurídica, que no quiere
ver o pretende cerrar los ojos para no conocer el antijurídico proceder de su forma de actuar. Todo
resulta de un absurdo y fuera de lógica. La invitación a un viaje que no se sabe a qué va dirigido, que
comienza con una noche durmiendo en Apartamentos Recoletos, esperando la amiga unos avisos y
contactando con terceros, volviendo con paquetes y realizando toda esa mise en scene de envolver
en toalla y rociar con colonia y luego repartirlo entre los equipajes de ambas. Tan sólo en supuestos
de coeficiente intelectual muy reducido sería posible aceptar tal ingenuidad”.
En la práctica judicial, lo que suele ocurrir en estos casos es que, ante la

alegación del procesado de haber actuado con un error de tipo cuando el desco-
nocimiento resulta irracional o muy burdo, el Tribunal simplemente no acepta
tal alegación y tiene por probado que el autor sí actuó con conocimiento del tipo,
al menos, eventual y castiga la conducta a título de dolo (eventual).
Por último, debe advertirse la diferencia entre el error de tipo, en el que,
como se ha expuesto, el sujeto realiza una acción típica, pero sin conocimiento
o conciencia de alguno de sus elementos objetivos, y el llamado “error de tipo al
revés”, que alude a casos de suposición errónea de los elementos del tipo (el suje-
to no realiza todos los elementos del tipo, pero él cree que sí lo hace). Pese a que,
efectivamente, el sujeto está inmerso en un error al revés sobre alguno de los
elementos del tipo, no estamos ante un “error de tipo” propiamente dicho, sino
que, conceptualmente, es una tentativa de delito, por lo que le son de aplicación
las reglas de los arts. 16 y 62 CP.
b’. El objeto del error de tipo

El error de tipo sólo abarca, como su nombre indica, el desconocimiento de
los elementos objetivos de la conducta típica. Por ello, no es error de tipo —y
no excluye el dolo— aquél que recae sobre la ilicitud de la conducta. Este error
constituye un error de prohibición que tan sólo puede excluir o atenuar la cul-
pabilidad del sujeto (art. 14, 3 CP). Desde este punto de vista, la redacción del
art. 14, 1 CP resulta criticable porque parece abarcar no sólo los elementos del
tipo sino también los de la antijuridicidad (hechos constitutivos de la infracción
penal). Sin embargo, la regulación expresa (y distinta) del error sobre la ilicitud
en el art. 14, 3 CP, permite entender que el art. 14, 1 CP regula únicamente el
error sobre los elementos del tipo, pues de lo contrario los dos apartados del pre-
cepto se superpondrían. Puede decirse, en términos simples, que actúa con error
de tipo quien no es consciente de lo que hace y con error de prohibición quien sí
es consciente de lo que hace pero no sabe que está prohibido.
Ejemplo: actúa con error de prohibición el joven que sabe que la chica con la que tiene relaciones
sexuales tiene doce años pero cree que, como ésta consiente libremente, la conducta no es delito;
en este caso, el autor ha realizado un delito de abusos sexuales (art. 183, 1 CP).
El error de tipo puede afectar a cualquier elemento del tipo objetivo, tanto si
se trata de un elemento descriptivo como normativo, a pesar de que la redacción
dada al error de tipo por el art. 14, 1 CP parezca limitar este error a los hechos,
es decir, a los elementos descriptivos o fácticos del delito. Los elementos norma-
tivos del tipo (por ejemplo, el interés histórico, artístico o cultural en el delito
contra el patrimonio histórico —art. 321 CP) también deben estar abarcados por
el dolo del autor, pues vienen a configurar la conducta típica. Si el autor los des-
conoce (no sabe que el edificio alterado era de interés histórico artístico), no pue-
de decirse que ha actuado sabiendo lo que hacía. La única diferencia entre unos
y otros elementos es que el error sobre los elementos normativos no consiste,
como en los descriptivos, en una percepción sensorial equivocada por parte del
autor, sino en una comprensión intelectual equivocada que no le ha permitido
comprender su significado. Ahora bien, tratándose de elementos necesitados de
una valoración jurídica, esa valoración no tiene que ser una valoración técnico-
jurídica correcta, sino que basta lo que se denomina una “valoración paralela en
la esfera del profano”. Si el autor realiza esta valoración sobre el elemento nor-
mativo obra dolosamente, aunque la valoración sea incorrecta desde el punto de
vista técnico-jurídico. Este supuesto se conoce como un error de subsunción que
no excluye el dolo.
Constituye un error de subsunción que no impide la imputación dolosa del delito de encubrimiento
(art. 451, 3º, a) CP), la alegación por parte de quien oculta a un amigo, que sabe que pertenece a
ETA, de que creía que el incendio que había ocasionado no suponía un acto de terrorismo (art. 571
CP), sino un delito común de incendio.
No obstante, en otros casos, cuando la concepción jurídica equivocada impide

al sujeto conocer siquiera el sentido social de su actuación, se trata de un error
de tipo excluyente del dolo, pues ya no puede afirmarse que el sujeto sabe lo que
hace.
La STS de 17 de noviembre de 2003 (Tol 332196) absuelve del delito de quebrantamiento del depó-
sito del art. 435, 3º CP al sujeto que dispone de unos bienes embargados por la Autoridad Pública
de los que era depositario en la errónea creencia de que el embargo ya no subsistía. El TS aprecia
un error de tipo sobre un elemento normativo de carácter jurídico. En este caso, el autor no es cons-
ciente de estar disponiendo de bienes embargados.
Especialmente problemática resulta la cuestión del error en los casos de nor-

mas penales en blanco (donde, como vimos, el presupuesto de hecho de la norma
no está enteramente descrito en la ley penal, sino que hay una remisión a otras
normas extrapenales que vienen a completar la conducta) y en los llamados ele-
mentos de valoración global del hecho (circunstancias que por un lado describen
el hecho pero por otro incluyen en sí el juicio de antijuridicidad como tal).
El delito de detenciones ilegales agravado por la condición de funcionario público del culpable (art.
167 CP) consiste en encerrar o detener a otro “fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar
causa por delito”; el delito de aborto consentido se comete sólo cuando se realiza “fuera de los ca-
sos permitidos por la ley” (art. 145 CP). Se plantea la cuestión de qué consecuencias debe tener la
creencia errónea del autor de que la detención o el aborto estaba permitido por la ley.
Puede mantenerse como criterio general que la suposición errónea de cir-

cunstancias que, de concurrir, suprimirían la relevancia penal de la conducta
constituye un error de tipo (el médico practica un aborto por peligro grave para
la vida de la mujer creyendo que cuenta con el preceptivo informe médico — art.
145 CP en relación con el art. 13 de la LO 2/2010— cuando en realidad éste no
existe o es falso). Por el contrario, si el autor conoce todos los presupuestos ma-
teriales de su actuación y lo que sucede es que, a consecuencia de una valoración
jurídica errónea, no reconoce el carácter antijurídico de su conducta, entonces se
tratará de un error de prohibición (el médico practica un aborto por grave riesgo
para la vida de la mujer tras obtener el informe emitido por un médico de una
especialidad distinta del que debía emitirlo, pero creyendo erróneamente que
dicho informe cumplía el requisito establecido por el art. 13 de la LO 2/2010,
de 3 de marzo). En estos casos el error debe considerarse de prohibición y, por
tanto, no excluyente del carácter doloso de las conductas realizadas.
No obstante, la cuestión del tratamiento que debe recibir el error sobre los
elementos normativos es muy compleja y discutida en la doctrina y difícilmente
pueden encontrarse criterios claros válidos con carácter general. La trascenden-
cia del error sobre cada uno de los elementos del tipo deberá analizarse en el
contexto del estudio del concreto tipo penal. En muchos de ellos, el tratamiento
que debe recibir el error sobre algunas circunstancias del hecho depende de
la previa opción de considerar esa circunstancia como elemento del tipo (cuyo
desconocimiento dará lugar a un error de tipo) o, por el contrario, un elemento

referido a la antijuridicidad de la conducta (cuyo desconocimiento dará lugar a
un error de prohibición).
Por último, el error también puede recaer sobre elementos del delito que no son esenciales para
su configuración, pero cuya posible concurrencia es prevista por el legislador para atribuirle efectos
modificativos de la responsabilidad penal: se trata del error sobre los elementos accidentales o
circunstancias del delito. Esta clase de error tiene una regulación específica en el art. 14, 2 CP (al
menos, respeto a las circunstancias agravantes) y será tratado al analizar las circunstancias modifi-
cativas de la responsabilidad criminal.
c’. Supuestos particulares de error de tipo

Suelen estudiarse como supuestos particulares de error de tipo aquellos casos
en que el sujeto causa un resultado típico como consecuencia de un desarrollo
diferente del suceso previsto en su plan delictivo. Estos supuestos se sistemati-
zan en los siguientes grupos:
i. El error sobre la identidad de la persona o el objeto

En este supuesto el sujeto decide realizar un delito (de resultado lesivo) sobre
un objeto concreto pero lo confunde con otro, que es el que resulta finalmente
lesionado. Los casos más relevantes son aquellos en que el objeto es una perso-
na (error in persona). La solución de estos supuestos difiere según que el objeto
que resulta lesionado tenga la misma protección penal que el que se pretendía
lesionar o si, por el contrario, se trata de un objeto cuya lesión se considera más
grave.
a) Si el error se produce sobre un objeto de igual relevancia típica que el que
se pretendía atacar (por ejemplo: alguien dispara por la espalda a la persona
que cree que es su enemigo pero esa persona resulta ser un desconocido), el
error es irrelevante porque el tipo doloso de homicidio se realiza cuando el su-
jeto ha previsto la muerte de otra persona como consecuencia de su acción, con
indiferencia de si ese otro es o no la persona que creía el autor, pues la identidad
de la víctima no es elemento del tipo.
b) Si el error se produce sobre un objeto cuya lesión merece una valoración a
nivel de tipicidad distinta a la del objeto que pretendía atacar el autor, entonces
el error debe ser relevante.
El ejemplo clásico es el de quien creyendo que mata al Rey (delito contra la Corona del art. 485 CP)
mata a un ciudadano con el que lo confunde (delito de homicidio del art. 138 CP). Si se castigara úni-
camente por el resultado acaecido (homicidio), se dejaría sin valorar el mayor desvalor de la acción
del sujeto que no sólo iba dirigida a matar a otro sino a matar al Rey. Por ello la doctrina mayoritaria
defiende la solución del concurso ideal entre el delito doloso consumado y la tentativa del delito que
se quería realizar (en el ejemplo: concurso ideal —art. 77 CP— entre el delito de homicidio y tentativa
del delito contra la Corona).
ii. Error en el golpe (aberratio ictus)

Bajo esta denominación se engloban aquellos casos en los que el autor dirige
su acción delictiva hacia un objeto, pero el resultado típico recae sobre un objeto
distinto al que pretendía atacar debido, no a una confusión sobre el objeto, sino
a una falta de acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería, bien
porque un tercero se interpone en la trayectoria (“aberratio ictus o error en el
golpe”).
Por ejemplo: “Con ocasión de una disputa tenida por el procesado con su vecino en un camino rural,
por donde éste iba en compañía de su esposa, levantó la azada que portaba tratando de golpear al
vecino, alcanzando con la parte posterior de la herramienta la base del cráneo de la mujer que se
había interpuesto entre los dos hombres con intención de evitar la agresión. La mujer fallece como
consecuencia del traumatismo cráneo encefálico que le produjo el golpe [STS de 7 de febrero de
2002 (Tol 135614)].
a) Cuando el resultado que ocasiona el error en el golpe constituye otro delito

distinto al que se perseguía (ejemplo: dispara al Rey pero le falla el tiro y mata o
lesiona a un ciudadano particular), el supuesto debe calificarse como un concur-
so ideal entre la tentativa del delito que el sujeto quería realizar (en el ejemplo:
tentativa de delito contra la Corona-art. 485 CP) y el delito que constituya el
resultado producido pero a título de imprudencia (en el ejemplo: delito de homi-
cidio o de lesiones imprudentes).
b) Mucho más discutida es la solución que debe darse a los supuestos en que
el resultado pretendido y el causado por error en el golpe poseen la misma signi-
ficación típica (en la Sentencia antes citada, la misma gravedad desde el punto
de vista jurídico penal tiene matar a un hombre que a una mujer). Se plantean
dos soluciones: considerar el error irrelevante o aplicar a estos casos un concur-
so de delitos entre el delito quería cometer el autor (en grado de tentativa) y el
delito consumado cometido de forma imprudente, siendo esta última solución la
mayoritaria.
En el ejemplo, no resultaría adecuado afirmar que el autor ha matado dolosamente a la mujer pues
sólo por error le ha alcanzado el golpe. Si se quiere abarcar en su verdadera dimensión el injusto
realizado debe tenerse en cuenta que el autor ha intentado matar al marido pero, imprudentemente,
ha matado a su esposa y debe responder, por tanto, por una tentativa de homicidio en concurso ideal
con un delito de homicidio imprudente.
Ahora bien, no debe olvidarse que, aunque la imputación del resultado pro-
ducido a título de imprudencia será la regla general, en otros casos, atendiendo
a las circunstancias en que el autor realizó la acción, el título de imputación
puede ser diferente. Así, si puede probarse que, en el momento de realizar la
acción, el autor tuvo en cuenta o previó que con ella podía alcanzar, además del
resultado pretendido, otro resultado, éste último debe imputarse a título de dolo
eventual. Estos casos se conocen también como de “dolo alternativo”.
En el ejemplo, si la esposa estaba al lado de su marido y el autor, sabiendo los intentos de la mujer
por interponerse entre ambos, previó la posibilidad de que el golpe alcanzara a su esposa, debe
responder por un delito de homicidio doloso por la muerte de la esposa en concurso con la tentativa
de homicidio del marido.
iii. Error sobre el curso causal

Con esta denominación se conocen tradicionalmente los supuestos en que
alguien realiza una acción dirigida a producir un resultado típico pero, debido
a una desviación del curso causal previsto, el resultado se produce de otra ma-
nera.
Ejemplos: a) Alguien dispara para matar a otro y, aunque el tiro falla, la víctima muere de un infarto
producido por el susto; b) Alguien arroja a otra persona a un río por un puente con la intención de
que muera ahogado, pero ésta muere al golpearse con las paredes del puente; c) Alguien, que dis-
para con intención de matar, sólo consigue lesionar a la víctima, que muere en un accidente al ser
trasladada al hospital.
La doctrina y jurisprudencia tradicional venían resolviendo estos casos dis-

tinguiendo si la desviación del curso causal era o no esencial, pero actualmente
se trata de supuestos que quedan resueltos a nivel de imputación objetiva.
iv. Casos de consumación posterior o anterior a la acción dolosa del sujeto

Los casos de consumación posterior son supuestos en que la acción dolosa del
autor no produce el resultado típico, sino que éste se produce por un acto poste-
rior que él mismo realiza sin saber que no se había consumado antes el delito.
Son los casos en los que el autor tras golpear, asfixiar, etc. a la víctima cree haberla matado y em-
prende acciones para deshacerse de lo que él cree que es ya un cadáver (enterrarla, tirarla al mar,
etc.) comprobándose después que la víctima muere como consecuencia de esos actos posteriores
y no antes.
Aquí hay que tener en cuenta que, en el momento de realización de la acción

que produce el resultado, el sujeto no tenía conciencia de estar matando a otro,
por lo que actúa con error de tipo (no sabe que está matando a otro), así que no
puede imputarse la muerte a título de dolo, sino de imprudencia: el autor podía
y debía haber comprobado que la víctima estaba realmente muerta. Junto a un
delito de homicidio imprudente, concurrirá en concurso real el delito de tentati-
va de homicidio que ha realizado con la acción precedente. No resultan satisfac-
torias las soluciones que proponen el uso de una figura de dolus generalis para
imputar el resultado de muerte a título de dolo.
Se habla de consumación anticipada cuando el resultado típico se produce en

un momento anterior a lo que había previsto el autor:
Una mujer planea matar a su marido estrangulándolo mientras duerme pero, para evitar la posible
defensa de éste, le suministra una dosis de somníferos que le produce un schock mortal. Cuando la
mujer cree estrangularlo, en realidad ya estaba muerto.
Estos supuestos no difieren en su estructura de los casos de desviación del

curso causal y, como aquéllos, deben resolverse conforme a criterios de imputa-
ción objetiva.
v. Los casos de preterintencionalidad

Bajo esta denominación se conocen los casos en que el autor actúa con la
intención de causar un determinado resultado lesivo, pero acaba ocasionando
un resultado mucho más grave (no basta que sea distinto y más grave) que el
pretendido (praeter intentionem: más allá de la intención), resultado que no fue
abarcado por el dolo inicial del autor (ni siquiera con dolo eventual). Por ejem-
plo, un sujeto pega a otro un puñetazo con la intención de causarle unas lesiones
en la cara pero el golpe le produce unas lesiones gravísimas (caso denominado
de preterintencionalidad homogénea) o incluso la muerte (preterintencionalidad
heterogénea, en cuanto el bien jurídico lesionado —vida— es distinto del que se
tenía intención de lesionar —integridad física—). Puede decirse que son casos
de error sobre la intensidad o gravedad del resultado producido.
Por ejemplo, en un forcejeo entre un policía y una persona que iba ser detenida, el policía le propina
a ésta un fuerte golpe en la cabeza con su defensa reglamentaria que le produjo fractura en el arco
zigomático pero, a consecuencia del golpe, la víctima cayó al suelo de espaldas golpeándose la
cabeza con un escalón allí existente, produciéndose nuevas lesiones gravísimas que le dejan como
secuela un trastorno orgánico de la personalidad (epilepsia post-traumática) [STS 30 de septiembre
de 2000 (Tol 7924)].
En la mayoría de los casos, el resultado más grave acaecido puede imputarse

a título de imprudencia pues normalmente el autor, al realizar la conducta, tuvo
la posibilidad de prever que podía causar dicho resultado más grave, de manera
que debe apreciarse un concurso ideal de delitos (art. 77 CP) entre el delito que
el autor tenía intención de causar (en el grado de ejecución que haya quedado)
y delito de resultado lesivo causado imprudentemente. En el caso antes citado,
el policía deberá responder por el tipo básico (doloso) de lesiones del art. 147 CP
en concurso con un delito imprudente de lesiones graves del art. 152, 2º CP. De
esta manera se tiene en cuenta en la punición de la conducta tanto el resultado
causado imprudentemente como el desvalor de la actuación dolosa inicial.
Ahora bien, dicha solución exige comprobar que el resultado puede impu-
tarse a título de imprudencia, pues si acaeció fortuitamente, es decir, si era
imprevisible, entonces sólo cabe castigar por el delito doloso inicial. Igualmente,
como se ha mencionado al principio, estos casos de preterintencionalidad exigen

que el resultado más grave acaecido no fuera abarcado por el dolo del autor al
realizar su plan delictivo pues, si éste había previsto dicho resultado más grave
como una eventual consecuencia de su conducta, entonces responderá por un
único delito doloso (eventual), el que corresponda al resultado producido (lesio-
nes graves u homicidio doloso).
Tema 17
Delitos de acción. La antijuridicidad (I)
II. LA ANTIJURIDICIDAD: ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Y

ANTIJURIDICIDAD FORMAL
La comprobación de que un hecho es típico (esto es, de que está prohibido
con carácter general por el Derecho Penal) sólo tiene un efecto indiciario de
su ilicitud. La ilicitud de un hecho típico está condicionada, además, a que no
concurran causas de justificación. Las causas de justificación son autorizaciones
o mandatos legales para realizar conductas típicas y operan sobre la base de
la regla-excepción: la regla general es que una conducta típica es antijurídica
(e ilícita) cuando no concurren causas de justificación; la excepción es que una
conducta típica no es antijurídica (es lícita) cuando está amparada por una cau-
sa de justificación. La concurrencia (excepcional) de una causa de justificación
determina que la conducta típica esté justificada, sea lícita y, por consiguiente,
no constituya delito.
Por ejemplo, es lícito matar a otro (conducta típica del art. 138 CP) si se hace en legítima defensa
(art. 20, 4º CP). También es lícito romper un cristal (conducta típica del art. 264 CP) para salir de un
establecimiento en llamas y salvar la vida (estado de necesidad del art. 20, 5º CP). Del mismo modo
es lícita la conducta típica (prohibida con carácter general) del médico que revela datos relativos a la
salud de un paciente (art. 199, 2 CP) cuando lo hace por estar legalmente obligado a ello (arts. 9 y
ss. del Real Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre, por el que se crea la Red Nacional de Vigilancia
Epidemiológica para prevenir determinadas enfermedades infecciosas —cólera, lepra, meningitis,
viruela, etc.).
Son causas de justificación: 1. La legítima defensa (art. 20, 4º CP). 2. El esta-

do de necesidad justificante (art. 20, 5º CP). 3. El ejercicio legítimo de un dere-
cho y el cumplimiento de un deber, oficio o cargo (art. 20, 7º CP).
Debe tenerse en cuenta que hay que distinguir entre una antijuridicidad material (consistente en la
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos) que permite, entre otras cosas, llevar a cabo gradua-
ciones de la gravedad del injusto e interpretar el tipo penal, y una antijuridicidad formal (consistente
en realizar una conducta típica sin que concurran causas de justificación) (Roxin). En lo que sigue
nos vamos a referir a ésta última.
1. Principios fundamentales y reglas básicas de las causas de justifica-

ción
A. Presupuesto y fundamento de las causas de justificación
El fundamento de las causas de justificación no es un tema pacífico en la
doctrina. Sin embargo, el principio que más respaldo ha tenido en la doctrina y
304 DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I)
jurisprudencia a la hora de ofrecer una fundamentación común a todas las cau-

sas de justificación es el principio del interés preponderante (Roxin). En base a él
se considera que la antijuridicidad es el ámbito de la teoría jurídica del delito en
el que se solventan los conflictos de intereses del grupo social de tal manera que
cuando se produce una colisión de intereses, el legislador autoriza (u obliga), si
ello es necesario (esto es, si el conflicto no se puede solventar de otro modo), y
sobre la base del interés preponderante, a que se salve el interés de mayor valor
a costa del de menor valor, es decir, lesionando o sacrificando éste último [por
todas, SSTS de 2 de octubre de 1981 y 24 de febrero de 2000 (Tol 23750)].
B. Efectos comunes de las causas de justificación

El efecto práctico de considerar que una eximente del art. 20 CP constituye
una “causa de justificación” es que, obviamente, la misma debe ser tratada de
acuerdo con las reglas de la justificación. Los efectos comunes a todas las causas
de justificación son los siguientes:
a. Al que actúa bajo el amparo de una causa de justificación no se le puede
imponer una pena, pero tampoco se le puede imponer una medida de seguridad
dado que su conducta es lícita.
Ejemplo: A quien actúa en legítima defensa frente a una agresión ilegítima no es lícito imponerle una
medida de seguridad ni aun en el caso de que se trate de una persona que sufriera una anomalía
psíquica (art. 20, 1º CP).
b. Por la misma razón, al que actúa bajo una causa de justificación no se le

puede exigir responsabilidad criminal, pero tampoco se le puede exigir respon-
sabilidad civil.
Ejemplo: El que lesiona a su agresor en legítima defensa no está obligado a indemnizarlo civilmente
por las lesiones que le ha causado, ni debe indemnizar a sus herederos si le causa la muerte.
De todos modos, el art. 118, 1, 3ª CP establece que la exención de la responsa-

bilidad criminal declarada en el núm. 5º del art. 20 CP (causa de justificación de
estado de necesidad) no comprende la de responsabilidad civil. Pues bien: con-
viene aclarar que no hay contradicción entre la regla que ha quedado expuesta
y el precepto citado, ya que el mismo precisa que en este caso será responsable
civil la persona en cuyo favor se haya precavido el mal. Esto significa, en par-
ticular, que esta responsabilidad civil no es “ex delicto” (no trae su causa en la
realización de un hecho penalmente ilícito), sino que está basada en la prohibi-
ción del empobrecimiento (y enriquecimiento) injusto.
Ejemplo: Juan observa que Luís está atrapado dentro de una tienda en llamas. Para salvar la vida
de Luís, Juan rompe la luna de cristal del establecimiento permitiendo la salida de Luís. La conducta
de Juan está justificada (art. 20, 5ª CP), es lícita y de ella no se deriva responsabilidad civil. Ahora
bien: el propietario de la tienda tiene derecho a ser indemnizado por la rotura de la luna (prohibición
del empobrecimiento injusto). Pero esa indemnización no corre a cargo de Juan (que ha actuado
lícitamente), sino de Luís (que es la persona a cuyo favor se ha precavido el daño).
c. Cuando concurre una causa de justificación, el hecho es lícito para el au-

tor y para los partícipes (las causas de justificación benefician a los partícipes
—principio de accesoriedad de la participación).
Ejemplo: El que ayuda a defenderse al que está siendo agredido ilegítimamente, está también cu-
bierto por la causa de justificación de legítima defensa (legítima defensa de terceros —art. 20, 4º
CP).
d. Frente al que actúa bajo el amparo de una causa de justificación no se pue-

de actuar en legítima defensa ya que falta la agresión ilegítima.
Ejemplo: Frente al policía que lleva a cabo una detención legal, en los casos y con las garantías pre-
vistas por la ley (art. 167 en relación con el art. 20, 7º CP), no cabe reaccionar en legítima defensa.
Frente al que actúa en legítima defensa, no cabe alegar otra legítima defensa.
e. La creencia errónea del autor de que en su conducta concurre una causa

de justificación no supone la justificación de la conducta. Sin embargo, estos
supuestos en los que la causa de justificación no concurre realmente, aunque el
sujeto cree que sí, constituyen casos de error de prohibición (indirecto: sobre las
causas de justificación) que deben ser valorados en el ámbito de la culpabilidad
del autor. La conducta sigue siendo ilícita, pero la concurrencia del error lleva
aparejada como consecuencia jurídica (art. 14, 3 CP) la exclusión de la respon-
sabilidad criminal si el error es invencible y la atenuación de la pena en uno o
dos grados si el error es vencible.
Ejemplo: En un campo de tiro, A observa a lo lejos que B, con el que hace tiempo tuvo un altercado,
le está apuntando con su arma. Alarmado por esta situación, en la creencia de que B le va a disparar
y de que actúa en legítima defensa, A dispara contra B causándole la muerte. Posteriormente, se
comprueba que la víctima simplemente estaba calibrando y ensayando disparos con su nueva arma
y ni siquiera se había dado cuenta de la presencia de A. Solución: la conducta de A es ilícita (no
actúa en legítima defensa ya que no concurre el elemento principal de la misma, que es la agresión
ilegítima) aunque la culpabilidad del autor sí estaría afectada (dato que deberá ser valorado en el
ámbito de la culpabilidad conforme al art. 14, 3 CP).
C. Justificación completa e incompleta

Atendiendo a la concurrencia de todos o parte de los elementos (esenciales
y accidentales) de las causas de justificación, puede hablarse de una justifica-
ción completa (cuando concurren todos los elementos esenciales y accidentales
de una causa de justificación) y de una justificación incompleta: una conducta
típica está parcialmente justificada (y sigue siendo antijurídica) cuando, pese a
que concurren los requisitos esenciales de la causa de justificación, faltan uno o
varios requisitos accidentales.
Ejemplo: matar a otro en legítima defensa habiendo provocado previamente al agresor. En este caso
faltaría el tercer requisito (no esencial) del art. 20. 4º, consistente en “falta de provocación suficiente
por parte del defensor”.
En los casos de justificación incompleta, la conducta será antijurídica. De to-

dos modos, el menor contenido de injusto del hecho dará lugar a una atenuación
de la pena por la vía de la eximente incompleta del art. 21, 1ª CP (en relación
con el art. 20 núms. 4º, 5º ó 7º CP). Las consecuencias jurídicas se contemplan
en el art. 68 CP: “...los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o
dos grados a la señalada por la ley...”.
D. El elemento subjetivo de la justificación

La existencia de cualquier causa de justificación está condicionada siempre a
la concurrencia de una serie de elementos: los denominados elementos objetivos
y el elemento subjetivo. Los primeros de ellos, los objetivos, son los presupuestos
fácticos que conforman la situación justificante.
En la causa de justificación de legítima defensa, por ejemplo, los presupuestos objetivos son los
establecidos en el art. 20, 3º CP: la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado
para repelerla y la falta de provocación suficiente por parte del defensor.
Pero junto a estos elementos objetivos, es preciso que exista, además, el ele-
mento subjetivo de justificación. Este elemento es exigido por la doctrina cien-
tífica y jurisprudencial y consiste en que el sujeto conozca la situación objetiva
justificante y actúe en base a ella (Roxin). Para la presencia del elemento subje-
tivo no es necesaria la existencia de un ánimo adicional de obrar en el ejercicio
de la causa de justificación, sino tan sólo que el autor haya actuado con conoci-
miento de las circunstancias de la causas de justificación de que se trate (así lo
deduce la jurisprudencia de la expresión actuar “en” defensa [por todas SSTS de
24 de febrero de 2000 (Tol 23750) y 22 de julio de 2005 (Tol 725646)].
Para actuar en legítima defensa no basta con defenderse objetivamente, sino que el sujeto debe
saber, además, que está repeliendo una agresión ilegítima. En efecto, los Tribunales exigen para
justificar la acción de legítima defensa “un ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subje-
tivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada” [STS de 20 de mayo de 2004 (Tol 443454)].
El elemento subjetivo de justificación no exige que el sujeto sea ajeno, por ejemplo, a móviles o
sentimientos de odio o venganza. Matar en legítima defensa a quien se odia es también un acto de
legítima defensa.
Se discute en la doctrina el tratamiento jurídico que debe darse a los casos en

los que el sujeto actúa objetivamente bajo el amparo de una causa de justifica-
ción pero sin saberlo (ausencia del elemento subjetivo de justificación).
Por ejemplo: A dispara contra B y lo mata. Posteriormente logra probarse, dato que A ignoraba, que
en el mismo momento en que él disparaba contra B, B se disponía a hacerlo contra él, por lo que
“objetivamente” —aunque sin saberlo— ha actuado en “legítima defensa”. Las soluciones que se
proponen para estos casos son variadas.
Superados los puntos de vista absolutamente objetivistas que proponían

para estos casos que el sujeto estuviera exento de responsabilidad criminal (una
exención de responsabilidad criminal “por casualidad”, difícil de justificar), la
moderna doctrina ofrece tres modelos de soluciones:
a) Que el hecho, por analogía a favor del reo, se castigue como tentativa ya
que, se afirma, aunque concurre el desvalor de acción, falta el desvalor de resul-
tado (dicho de otra forma: estamos ante un caso semejante a aquéllos en los que
el sujeto intenta sin éxito cometer un delito).
b) Que se aplique la eximente incompleta (art. 21, 1ª) correspondiente. Se
trataría ahora de considerar que el elemento subjetivo de justificación es un
requisito accidental (no esencial) de la justificación.
c) Exigirle al autor una responsabilidad plena, considerando que no existe
justificación alguna, ni completa ni incompleta. Se trataría ahora de considerar
que el elemento subjetivo de justificación es un requisito esencial de la justi-
ficación. Este último punto de vista es preferible: en primer lugar, porque el
quantum de la responsabilidad penal del autor no debe abandonarse al azar; en
segundo término, porque si el elemento subjetivo de la justificación es exigible,
es razonable y coherente que se le exija como esencial. Es decir, del mismo modo
que el injusto es personal (por lo que la imputación del tipo a título de dolo exige
el conocimiento por parte del autor), también la justificación (personal) debe
exigir el conocimiento de los elementos objetivos de la justificación. El elemento
subjetivo de la justificación vendría a significar, de este modo, un conocimiento
paralelo al que se exige para la tipicidad de la conducta (dolo).
E. La justificación en los delitos imprudentes

Las causas de justificación operan fundamentalmente en los delitos dolosos,
ya que el Derecho otorga autorizaciones para actuar realizando tipos dolosos
(para la legítima defensa, por ejemplo, se exige saber que se lesiona un bien ju-
rídico ajeno y que ello se hace precisamente para defenderse), siendo difícil que
dichas autorizaciones alcancen también a la realización de acciones descuida-
das. Sin embargo, cuando una acción está justificada, se justifican los resultados
por ella producidos, tanto los conocidos por el autor como los que pudo haber
previsto. La regla sería ahora: se justifican todos aquellos resultados impruden-
tes cuya causación dolosa hubiese estado también justificada (Roxin).
Por ejemplo: si se realiza un disparo de advertencia para evitar una agresión y, por error, se alcanza
y se mata al agresor: la conducta estará justificada si en ese caso también hubiese estado justificada
la conducta de dispararle a dar. Si se intenta parar un coche antijurídicamente y su conductor, en el
intento de huir, acelera atropellando involuntariamente al agresor, la conducta estará justificada si
también lo hubiera estado atropellarlo dolosamente. La regla opera siempre y cuando no se alcance
a un tercero no interviniente en la agresión. Ejemplo: para defenderse frente a B que intentaba

matarlo, A le disparó, aunque alcanzó, dada su mala puntería, a C, que se encontraba en las inme-
diaciones. Habría tentativa de homicidio justificada por legítima defensa respecto de B y homicidio
imprudente no justificado respecto de C.
2. Las causas de justificación en particular

A. La legítima defensa
a. Fundamento y límites ético-sociales
La legítima defensa (art. 20, 4º CP), también denominada “defensa necesa-
ria” porque lo que hace legítima la defensa no es el acto de defenderse, sino la
necesidad de defenderse, tiene un doble fundamento (Luzón Peña, Iglesias Río).
En primer lugar, la legítima defensa se fundamenta en la idea de que debe
otorgarse a toda persona un derecho de defensa individual para cuando no la
pueda proteger el Estado. Este derecho se otorga dentro de los límites estricta-
mente necesarios para defender el bien jurídico injustamente atacado. En se-
gundo lugar, la legítima defensa se fundamenta en la idea de que el Derecho no
debe ceder ante lo ilícito, por lo que toda persona está facultada para afirmar el
Derecho ante una injusta agresión. Esto significa que el injustamente agredido
no está obligado a evitar la agresión por un medio distinto a la defensa, esto es,
no está obligado a huir, sino que tiene derecho a plantar cara al agresor [por
todas: SSTS de 20 de octubre de 1981; 24 de febrero de 2000 (Tol 23750); 28 de
diciembre de 2006 (Tol 1026951); y 21 de junio de 2007 (Tol 1106920)].
De estos dos fundamentos surgen dos limitaciones al derecho de defensa:
1. En primer lugar, no habrá legítima defensa en absoluto (ni completa ni
incompleta) cuando falte la necesidad de la defensa, esto es, cuando la defensa
ya no sea necesaria. Así ocurrirá en los casos de exceso extensivo, es decir, en
los supuestos en los que la “defensa” se anticipa por no existir aún el ataque (ni
siquiera en su forma inminente) o el autor prorroga indebidamente su defensa
frente a una agresión que ya no existe (v. gr.: una vez desarmado e inconsciente
el agresor, el agredido le sigue golpeando hasta matarlo). El Derecho no autori-
za estos actos, que no son de defensa, sino de venganza [por todas, STS de 24 de
febrero de 2000 (Tol 23750)].
La jurisprudencia en este sentido es muy abundante. “… Cuando procedió a golpear a la víctima,

el ataque de ésta al hermano del acusado ya había cesado. De forma que no concurre el elemento
esencial de la legítima defensa, que no es otro que el intento de impedir o paralizar una agresión
que se está produciendo o que se va a producir con inmediatez” [STS de 23 de septiembre de
2004 (Tol 541810)]. ”Según el factum de la sentencia recurrida, tras la primera pelea, iniciada por la
víctima al propinar al acusado un golpe en el cuello, contestando éste con una bofetada y recibiendo
de la víctima un puñetazo que le causó una contusión, el acusado permaneció en el lugar —una
discoteca— y la víctima se fue a casa de su cuñado Cristóbal, regresando en compañía de éste para
volver a iniciar la pelea… En este caso, es evidente que ya no existía una acción actual e inminente,
que constituyera el presupuesto de la invocada defensa. Por tanto, no cabe entender legítima la
defensa frente a una agresión terminada, pues supone un exceso cronológico carente de cobertura
legal” [STS de 29 de septiembre de 2004 (Tol 514635)]. Una vez desarmada la víctima desapareció
toda necesidad de la defensa, y es bien sabido que ha de resultar imprescindible la defensa para
posibilitar la apreciación de la eximente —en cualquiera de su variantes; completa o incompleta—,
que exige entre la agresión y la defensa una unidad de acto, pues si el ataque agresivo ha pasado,
la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza. STSJ de Cataluña de 1 de
febrero de 2007 (Tol 1093419).
2. En segundo término, tampoco hay legítima defensa en absoluto, ni com-

pleta ni incompleta, en los casos en los que frente a la agresión ilegítima no sea
necesario afirmar el Ordenamiento Jurídico. Esto ocurre fundamentalmente en
dos casos (límites ético-sociales al derecho de defensa):
A. Cuando la agresión no cuestione el Ordenamiento Jurídico. Así ocurre en
los casos de agresiones de quienes actúan de forma ilícita (típica y antijurídica)
pero sin culpabilidad o con culpabilidad disminuida (niños, enfermos mentales,
personas que sufren una intoxicación por alcohol o drogas o que actúen con error
de prohibición). El punto de partida aquí debe ser que el agredido debe limitarse
a defenderse sin lesionar al agresor, salvo que su lesión resulte imprescindible
para salvar el bien jurídico.
Por ejemplo: no hay legítima defensa cuando se apalea a un niño agresor siempre que la potenciali-
dad y posibilidad lesiva de su ataque fuese mínima; ni cuando se lesiona gravemente a una persona
ebria que ha insultado e intentado atacar cuando era posible contestar verbalmente y rehuir su ata-
que sin peligro; tampoco es el mismo derecho de defensa el que otorga el Ordenamiento Jurídico a
un ciudadano frente a quienes van a secuestrarlo que frente a los policías que intentan detenerlo por
error. Ante el enfermo mental que intenta matar a X por considerarlo una reencarnación del demonio,
X debe limitarse a rehuir el ataque por todos los medios; no obstante, si la única forma que tiene X.
de salvar la vida es matando al enfermo, está autorizado a hacerlo.
B. Cuando la agresión cuestione el Ordenamiento Jurídico, pero lo haga de

forma mínima (ataque a bienes de escasa entidad o agresiones que tengan es-
casa entidad). Aquí el punto de partida debe ser que es lícito defenderse, pero
no a costa de importantes lesiones del injusto agresor. De esta forma entra en la
legítima defensa un requisito no escrito en el art. 20, 4º como es el de la propor-
cionalidad de los bienes en conflicto. No habrá legítima defensa en absoluto (ni
completa ni in completa) cuando exista una extraordinaria desproporcionalidad
entre el daño que se causa y el que se quiere evitar.
No es lícito, por consiguiente, proteger un coche frente a los robos conectán-
dolo a un cable de alta tensión; ni matar a tiros al ratero; ni evitar una inju-
ria golpeando a alguien en la cabeza con un objeto contundente, causándole la
muerte; ni atropellar a alguien que nos impide aparcar porque está reservando
el aparcamiento para otro; ni agredir físicamente a quien se niega a pagar una
consumición mínima en un bar, etc. La legítima defensa también conoce restric-
ciones frente a agresiones bagatela —meras incorrecciones— como pueden ser
los insultos, el tirar basura en la puerta del vecino, gastar una broma pesada
o proferir impertinencias o comentarios soeces al acompañante. En estos casos
hay que limitarse, si es posible, a la repulsa verbal (STS de 6 de octubre de

1983).
Especialmente ilustrativa del impacto del principio de proporcionalidad en la legítima defensa resulta
la STS de 7 de junio de 1989. En ella se denuncia el recelo e incluso la repugnancia que siempre
produjo el que frente a una agresión o ataque patrimonial pudiese estimarse justificada una reacción
defensiva productora de la muerte del agresor. Y se señala también cómo ese rechazo ha dado lugar
a que se introduzcan (en la legítima defensa) criterios o doctrinas ético-sociales correctoras en orden
a la aplicación de la legítima defensa de los bienes, siendo de resaltar la que dio entrada al principio
de ponderación de bienes. En base a ella —concluye la Sentencia ya citada— debe rechazarse,
cuando de la defensa de los bienes se trata, la reacción defensiva consistente en la acción homicida,
por prohibirlo expresamente el art. 2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado por España en 1979.
Debe señalarse que los esfuerzos interpretativos de la doctrina para estable-

cer límites ético-sociales no escritos a la legítima defensa implican reducciones
teleológicas de la amplitud del texto de una causa de justificación, cuya compa-
tibilidad con la exigencia de lex stricta (prohibición de la analogía) no está clara.
Dicho de otra forma: la intervención del Derecho Penal se amplía tanto cuando
se extiende el tipo penal más allá de su letra, como cuando se excluye la aplica-
ción de una eximente a un supuesto abarcado por su letra (Bacigalupo Zapater).
Sólo la fundamentación constitucional de estas limitaciones (v. gr. a través de
los arts. 10 y 15 CE) puede salvar el escollo al que se ha hecho referencia (por
ejemplo, admitir que se pueda matar para proteger la propiedad no supondría
una afirmación del Ordenamiento Jurídico, sino una subversión o inversión del
rango constitucional de los valores vida y propiedad).
b. Requisitos de la legítima defensa

En particular, y además del elemento subjetivo de la justificación, los requi-
sitos de la legítima defensa son: la agresión ilegítima; la necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente
por parte del defensor (art. 20, 4º CP).
En este sentido se manifiesta de manera unánime la jurisprudencia: “Esta Sala II viene de manera
reiterada afirmando que la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la con-
currencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de
bienes jurídicamente protegidos —vida, patrimonio, etc.—, consecuencia de una acción o conducta
actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el
presupuesto esencial de toda legítima defensa —completa o incompleta—; b) necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que
se defiende; y, finalmente; d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe
apreciarse en la conducta enjuiciada”. [STS de 20 de mayo de 2004 (Tol 443454)].
De estos requisitos sólo tienen la consideración de esenciales la agresión ile-

gítima y el elemento subjetivo de la justificación, ya que sin ellos no hay causa
de justificación, ni completa ni incompleta. El resto de los requisitos son de los
denominados accidentales. Si falta alguno de esos requisitos la conducta será

antijurídica, aunque se deberá apreciar una eximente incompleta (art. 20, 4º CP
en relación con el art. 21, 1ª CP), con la consecuencia jurídica del art. 68 CP.
a’. La agresión ilegítima

1. Por agresión, señala el Tribunal Supremo, debe entenderse “toda crea-
ción de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles,
creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general
a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo.
Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también
que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo
cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una
actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo
inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias
del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de
acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesaria-
mente con un acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o
amenaza, a condición de que todo ello sea inminente” [STS de 21 de noviembre
de 2007 (Tol 1213979)].
Sin embargo, no pueden incluirse dentro del concepto de agresión “las expresiones insultantes o
injuriosas, por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circuns-
tancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente (STS 12 de
julio de 1994), exigiéndose “un peligro real y objetivo y con potencia de dañar” [SSTS 6 de octubre de
1993 y de 21 de noviembre de 2007 (Tol 1213979)]. De este modo no constituye agresión “el simple
pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona (STS 23 de marzo de 1990), ni el “hecho
de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos” (STS 26 de mayo de 1989).
En definitiva, “la agresión debe ser considerada desde parámetros objetivos

y debe provenir de actos humanos y ser injustificada, actual e inminente” [STS
de 29 de septiembre de 2004 (Tol 514635)]. De esta descripción se puede dedu-
cir que para que la agresión tenga efectos eximentes debe reunir las siguientes
características:
a) La agresión debe provenir de una persona física. De ahí que frente a obje-
tos que, por ejemplo, caen de un balcón, o frente a los animales no haya legíti-
ma defensa (aunque sí puede haberla frente a la persona que los azuza contra
otro).
b) La agresión debe centrarse sobre bienes jurídicos individuales, propios o de
terceros, ya que la Ley alude expresamente a la “defensa de la persona o dere-
chos propios o ajenos”. La agresión puede recaer sobre bienes de carácter perso-
nal como la vida, la integridad física, la libertad, etc. Pero junto a ellos, el texto
penal también incluye expresamente la posibilidad de defender el domicilio y los
“bienes” (que hay que interpretar en su sentido patrimonial).
Los bienes defendibles pueden ser de titularidad estatal (v. gr. una estatua colocada en la vía pú-
blica). No pueden ser defendibles, por el contrario, los bienes jurídicos de carácter comunitario o
colectivo (tales como la salud pública, el orden público o el medio ambiente), porque éstos deben
protegerse por otros medios diferentes establecidos por la Administración o por las Fuerzas y Cuer-
pos de Seguridad del Estado. Por ejemplo, si en un establecimiento comercial se está atentando
contra la salud pública por venderse alimentos caducados, un particular, con el fin de impedir la
entrada de los clientes, no podrá poner un candado en la persiana del local o colocarse en la puerta
para impedir el paso.
c) La agresión debe ser actual (cuando se está produciendo es posible repe-

lerla) o inminente (cuando está a punto de producirse es posible impedirla). Se
permite la defensa por ser todavía actual mientras sea posible la conservación,
recuperación o restablecimiento inmediato del bien jurídico (v. gr. cabe todavía
la legítima defensa frente al ladrón que huye con el botín si es posible recupe-
rarlo de manera inmediata).
El requisito de la actualidad no impide la utilización de ofendicula (mecanismos que operan en el

momento de la agresión tales como perros, cepos o cables eléctricos). De todos modos, su uso debe
avisarse para evitar errores ajenos y tiene que mantenerse dentro de estrictos términos de propor-
cionalidad (v. gr. no es lícito conectar un coche a un cable de alta tensión para evitar su sustracción,
ni colocar una escopeta que se dispara al abrir la puerta de una casa o de una empresa matando al
que va a robar, ni el uso de animales feroces que atacan sin avisar).
2. La agresión ha de ser ilegítima. Se considera que una agresión es ilegí-

tima cuando es típica y antijurídica. Dicho de otro modo, el sujeto sólo puede
actuar frente aquellas agresiones prohibidas por el Derecho Penal (típicas) que
no se encuentren justificadas (antijurídicas). Sin embargo, no es necesario que
el autor de la agresión sea, además, culpable. No cabe la legítima defensa frente
acciones típicas justificadas (detención legal), pero sí ante conductas típicas y
antijurídicas (ilícitas) realizadas por un autor no culpable (ataque de un inim-
putable).
De todos modos se discute si puede constituir una agresión ilegítima una conducta ilícita pero atípica
en cuanto que lesione bienes jurídicos no protegidos por el Derecho Penal. Piénsese en la conducta de
quien observa con unos prismáticos la actividad de otra persona dentro de su casa. Estaríamos ante
una intromisión ilícita en el derecho a la intimidad, protegido por el Derecho Civil (LO 1/1982, de 5 de
mayo), pero no por el Derecho Penal (vid. art. 197 CP). ¿Podría el observado, dentro de los términos
de la proporcionalidad, llevar a cabo una acción defensiva frente a quien lo observa? O imaginemos
que alguien sorprende a otro pegando carteles en los que se anuncia un producto y en los que aparece
una fotografía suya cuya utilización no ha autorizado. ¿Podría el sujeto, ante esta intromisión ilegítima
en su derecho a la propia imagen, romper o sustraer los carteles si esa es la única forma para evitar
que se sigan pegando? Téngase en cuenta que en ambos casos estaríamos ante la protección por el
particular de un derecho fundamental ante una modalidad de ataque penalmente irrelevante, aunque
ilícita. La respuesta afirmativa a las cuestiones formuladas parece ser la correcta.
a. El concepto de agresión antijurídica sólo admite comportamientos típicos

dolosos. Por consiguiente, el peligro inherente a una acción imprudente queda
excluido del concepto de agresión antijurídica, a efectos de la legítima defensa.
Piénsese en el caso de un sujeto que monta en bicicleta, pese a ser bastante inexperto, y se aden-
tra por una acera con peatones. Uno de ellos, que le ve venir tambaleándose y vacilante le da un
empujón para que se detenga, causándole lesiones. “La corriente doctrinal mayoritaria reserva el
concepto de agresión antijurídica para comportamientos dolosos. Y no sólo por razón del fundamen-
to de la eximente. También constituye un serio inconveniente la exigencia del resultado lesivo para
que exista una conducta típica imprudente, por lo que no es posible reaccionar en legítima defensa
frente a una acción descuidada que todavía no es típica (Pomares Cintas). En estos casos entrarían
en juego las reglas del estado de necesidad.
b. También constituyen agresiones ilegítimas aquellos acometimientos que

para el espectador objetivo ex ante aparezcan como una agresión ilegítima (aun-
que en realidad no lo sean) siempre y cuando esa apariencia haya sido creada
dolosamente por el agente. La razón de ello se encuentra, como veremos, en la
necesidad de que el “supuesto” agresor asuma el riesgo creado por él mismo,
de tal manera que frente a él quepa la legítima defensa. Ejemplo: frente al que
para gastar una broma simula que está robando un coche, cabe —en términos
de proporcionalidad— la legítima defensa.
c. Un caso concreto donde, de manera reiterada, nuestros Tribunales conside-
ran que no hay agresión ilegítima es aquél en el que se observan situaciones de
riña mutuamente aceptada. La jurisprudencia, de forma constante, viene decla-
rando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para
los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro
derecho la pretendida “legítima defensa recíproca”, y ello en razón a constituir-
se aquéllos en recíprocos agresores y en mutuos atacantes, no detectándose un
“animus” exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido pro-
pósito agresivo de cada cual, invalidándose la idea de agresión injusta ante el
aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los
hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente
paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adver-
sario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que
justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña
o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzán-
dose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan,
tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de
hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al
doble y reciproco ataque de obra.
En estos casos, se ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa (STS 29 de enero de

2001 y 16 de febrero de 2001), siendo indiferente la prioridad en la agresión (STS 31 de octubre
de 1988 y 14 de septiembre de 1991), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de
averiguar “la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal
manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no
fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión” (STS de 22 de mayo de 1993 de 22
de mayo de 2001 y de 1 de marzo de 2003). Y a tal supuesto en que se admite la legítima defensa,
se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita, en
cuanto a modos o medios “haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas,
con las que no se contaba” (STS de 13 de marzo de 2003 y STS 26 de octubre de 2005), producién-
dose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes [SSTS de 5 de abril de 1995; 20 de
septiembre de 1991; y 21 de noviembre de 2007 (Tol 1213979)].
3. Frente a las actuaciones ilícitas de la autoridad (detenciones arbitrarias,

actos de tortura, utilización desproporcionada de la violencia, etc.) es posible
la legítima defensa. Esta conclusión puede fundamentarse sobre la base de un
principio liberal, considerando que el ciudadano no tiene el deber de soportar los
excesos de la autoridad, por lo que frente a ella cabe la legítima defensa lo mis-
mo que frente a cualquier otro ilegítimo agresor. También desde puntos de vista
en los que prevalece más la idea de la autoridad se llega a la misma conclusión
pero por otro camino: en principio se afirma que frente a la autoridad no cabe
nunca la legítima defensa, pera puntualizar acto seguido que lo que ocurre es
que cuando la autoridad incurre en un exceso, pierde su condición de autoridad
y, perdida esa condición, es posible defenderse frente a ella. Un simple juego de
palabras que esconde una idea bastante autoritaria.
b’. La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

a. La defensa sólo se justifica cuando existe una “racional” adecuación entre
el acto agresivo y el acto de protección. Esto es, la defensa debe ser adecuada
(racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos. En
modo alguno se exige una proporcionalidad entre los resultados de la acción de
defensa y los posibles resultados de la agresión.
Por tanto, como precisan las SSTS de 29 de febrero de 2000, de 16 de noviembre de 2000 y de 6 de
abril de 2001, no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionali-
dad entre la lesión que puede ser causada y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada
por su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada [SSTS de 1 de abril de 2004 (Tol 420790)
y de 14 de abril de 2005 (Tol 639155)].
b. Que el medio utilizado para la defensa deba ser el necesario (racionalmen-

te) no supone en modo alguno que se exija para la legítima defensa una exacta
igualdad de medios de ataque y de defensa. Tradicionalmente la jurisprudencia
interpretó la necesidad racional del medio empleado exigiendo la identidad de
los medios de ataque y los medios de defensa (de tal manera que si un sujeto
agredía con una navaja sólo era racional la defensa con otra navaja de similares
características). Esta línea es rechazada en la actualidad porque no es humano
exigir al que ve en peligro su vida que mida con un metro hasta dónde puede
llegar con su reacción: hay que situarse en el lugar del que se defiende para
calibrar si en aquellos momentos (de angustia) tuvo el sujeto (en su falta de
serenidad) necesidad de utilizar el medio que utilizó [ya desde las STS de 22 de
marzo y 30 de septiembre de 1983. También, por todas, STS de 24 de febrero de
2000 y 22 de julio de 2005 (Tol 725646)]. Se trata de un juicio derivado de una
perspectiva “ex ante” [STS 14 de abril de 2005 (Tol 639155)]
Los ejemplos pueden multiplicarse: “… Ante la agresión que recibió el recurrente de una “fuerte
patada” en el pecho, la reacción de éste, que fue echado hacia atrás, de lanzar un puñetazo al rostro
(no precisamente dirigido a la boca como se afirma en la fundamentación), constituye una reacción
proporcionada —desde la legitimidad e incluso necesidad de la respuesta—, pues al igual que la
agresión que recibió, no se utilizaron armas o instrumentos. Se contraatacó con el empleo de una ex-
tremidad superior (puñetazo) cuando fue atacado con una extremidad inferior (patada). Ciertamente
el resultado de la rotura de una pieza dental, puede estimarse como una consecuencia no necesaria
de todo puñetazo, aunque puede acompañarlo, pero su ocurrencia no patentiza desproporción del
medio de reacción empleado, sino que su intención fue repeler el ataque por el medio racional que
tuvo “a mano” que fue proporcionado desde la legitimidad y necesidad de responder a la agresión
y desde la propia entidad del injusto ataque recibido” [STS de 1 de abril de 2004 (Tol 420790)].
“En este caso, no cabe considerarla falta de racionalidad o de proporcionalidad (adecuación) en el
escenario circunstanciado en que se produjeron los hechos por el mero dato de que en la situación
indubitada de “necesitas defensionis” y ante una agresión inminente de varias personas con objetos
peligros (como son las banquetas) el acusado respondiera lanzando un vaso de cristal a la cara de
Carlos Alberto” [STS 14 de abril de 2005 (Tol 639155)]. En una pelea entre varios sujetos contra un
discapacitado, el acusado sale de un bar para defender al discapacitado y utiliza un cuchillo para
repeler la agresión. Entiende el Tribunal que el medio elegido era racional, “ya que era objeto de un
brutal ataque por varias personas, al punto que cayó al suelo perdiendo el conocimiento, como se
relata en el “factum”, y cuando se reanima, reincorporándose, no hace más que refugiarse en el bar,
de donde había salido para defender al discapacitado (Armando), y en esa situación, le siguió uno
de los injustos agresores (Hugo), con intención de seguir acometiéndole, por lo que hubo de tomar
un instrumento idóneo para su defensa, como era un cuchillo, para impedir la continuación de la
agresión” [STS de 22 de julio de 2005 (Tol 725646)].
No obstante, si existen varios medios de defensa, el agredido debe utilizar los

medios que sean menos lesivos para los bienes jurídicos del agresor (principio de
mínima lesividad del agresor). En efecto, “para establecer la necesidad racional
del medio empleado en la defensa, no sólo cuenta la naturaleza y caracterís-
ticas del instrumento defensivo, sino también la posibilidad de acudir a otras
alternativas defensivas que aminoren o eviten el mal que se pueda causar con
el ejercicio legítimo de la actitud defensiva” [STS de 20 de mayo de 2004 (Tol
443454)]. Por ejemplo, si basta con exhibir el arma, no hace falta disparar; el
disparo al aire es preferible al disparo al cuerpo; el disparo a una zona no vital
es preferible al disparo a una zona vital, etc.
La elección de un medio más lesivo en detrimento de otro u otros posibles menos lesivos, integra el
llamado exceso intensivo en la legítima defensa que impide la aplicación de la eximente completa.
“Fue objeto de una agresión ilegítima, súbita e inopinada por parte de los dos hermanos Fermín y
Gregorio, quienes no portaban arma alguna. Aquél, para dar respuesta, se valió de un machete de
23 centímetros de hoja que tenía en el interior de su vehículo, hiriendo en el brazo a Fermín y en la
cara a Gregorio, rompiéndose, por tanto, toda relación de proporcionalidad en los medios empleados
para defenderse” [STS de 20 de mayo de 2004 (Tol 443454)]. De todos modos, como veremos, la ju-
risprudencia ha considerado que no pocas veces el exceso defensivo puede ser cubierto por un error
de prohibición o por un estado pasional asténico —del que es prototipo el miedo insuperable (STS de
24 de febrero de 2000), excluyéndose no la ilicitud del hecho, aunque sí la culpabilidad del autor.
c’. La falta de provocación suficiente por parte del defensor

El tercer requisito objetivo, de carácter secundario, que exige la ley es la falta
de provocación suficiente por parte del defensor. Este requisito es calificado por
la doctrina como perturbador, ya que no hay acuerdo a la hora de delimitar su
contenido.
En efecto, por un lado, es preciso conocer cuándo la gravedad de una conducta
es de tal “suficiencia” para que pueda ser calificada de provocación. Se entiende
que este concepto es de carácter gradual y se “mueve entre aquella conducta que
no constituye agresión ilegítima como límite máximo, ni una simple desvalora-
ción ético-social como límite mínimo” (Iglesias Río).
Por ejemplo, se ha entendido que “… no puede hablarse de que mediase provocación suficiente por
parte del Sr. A, ya que si bien, en un primer momento, penetró en el establecimiento propiedad del
Sr. B y de su esposa D.ª C, teniendo un incidente con ésta, lo cierto es que el mismo había culminado
cuando sobrevino la agresión ilegítima del Sr. B, debiendo, en cualquier caso, afirmarse que dada la
leve entidad del episodio con la mujer —motivado no se olvide por que el Sr. A vio salir a su hija llo-
rando del establecimiento propiedad de la Sra. C— aun en el supuesto de que se hubiera entendido
que medió provocación por parte de quien sufrió la agresión ilegítima, la misma no podría calificarse
de suficiente como para justificar tan contundente reacción como la que materializó el acusado B
[SAP de Barcelona de 14 de enero de 2004 (Tol 345775)].
Por otro lado, el alcance de las conductas provocadoras relevantes para evitar
la exención de responsabilidad criminal pueden ser tanto provocaciones dolosas,
como provocaciones imprudentes, pero tienen que ser de tal entidad que lleven
a iniciar una agresión ilegítima.
Se entiende por provocación dolosa aquella manipulación intencional —con dolo directo o even-
tual— que realiza el autor, con la esperanza y el deseo de conseguir que el provocado realice una
agresión ilegítima. De esta manera podrá causar daño — lesionar, matar, etc.— bajo la excusa de
que lo hace amparado en la causa de justificación de legítima defensa. Ejemplo: A, con intención
de lesionar a B, desarrolla un plan en el que le dice a B que los compañeros de clase creen que ha
copiado en el examen y que por eso ha sacado tan buena nota. Le dice esas palabras conociendo
que es una persona muy orgullosa, que tiene un carácter agresivo y que con seguridad va a reaccio-
nar agrediéndole. Los supuestos de provocación imprudente abarcan aquellos casos en los que, sin
saberlo, se causa una agresión ilegítima no planeada intencionalmente. Ejemplo: A está arreglando
las macetas de su terraza y tropieza con una silla empujando una maceta hacia la calle. La maceta
se precipita al vacío cayendo a diez centímetros de B, quien enfurecido sube al piso de A con la
intención de agredirle.
Tema 18
Delitos de acción. La antijuridicidad (II)
B. El estado de necesidad justificante

El estado de necesidad es, en el sentido jurídico más general de la expresión,
un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado
mediante la lesión de los intereses legítimos de otro (Jescheck). Sin embargo, el
estado de necesidad comprende supuestos de muy diversa naturaleza y configu-
ración: en este sentido, del art. 20, 5º CP se deducen dos eximentes de naturale-
za y efectos distintos en función de los bienes o intereses en conflicto: el estado
de necesidad justificante y el estado de necesidad absolutorio.
1. El estado de necesidad justificante se caracteriza porque entre los bienes o
intereses en conflicto existe una diferencia sustancial de valor, y se salva el de
mayor valor sacrificando el de menor valor (principio del interés preponderan-
te). En estos casos, el legislador autoriza la conducta, esto es, la justifica y la
considera lícita. Así lo pone de manifiesto la jurisprudencia cuando afirma que el
estado de necesidad “tiene su origen en una situación o riesgo de hecho, de tipo
general, para escapar del cual se ejecuta otro mal menos perjudicial que cede
ante la prevalencia del primero” [STS de 17 de marzo de 2009 (Tol 1486840)].
Por ejemplo, un sujeto sustrae una barra de pan para no morir de hambre (hurto famélico). Como los
intereses en conflicto en este supuesto son la propiedad (sustracción de pan) y la integridad física o
incluso la vida (morir de hambre), y estos últimos son de mayor valor, la conducta estaría justificada.
También estaría justificada la conducta del sujeto que para trasladar a su hijo al hospital, pues se ha
atragantado con la comida, sustrae el vehículo de su vecino porque su propio vehículo ese día se
encontraba en un taller de reparación.
2. El estado de necesidad absolutorio, por el contrario, se caracteriza porque

los bienes jurídicos o intereses en conflicto son de muy similar valor (no existe
un interés preponderante). En estos casos, cuando se salva uno a costa de la
lesión de otro, la conducta no puede estar justificada. Tampoco puede conside-
rarse que la culpabilidad del autor esta excluida si éste ha sido accesible al man-
dato normativo. Sin embargo, en estos supuestos se considera que no existen
razones político-criminales que aconsejen la imposición de la pena y, al ser ésta
innecesaria, la conducta no será punible (esta modalidad de estado de necesidad
constituye, por consiguiente, una excusa absolutoria).
En un naufragio quedan dos supervivientes y un solo flotador. Se plantea el conflicto entre la vida de
uno y la del otro, pues ninguno de los dos sabe nadar. Ante esta situación, uno de ellos le quita el
flotador al otro salvando su vida. El otro náufrago muere ahogado. En este caso el conflicto enfrenta
a dos bienes de igual valor, la vida de un náufrago y la del otro. La conducta del náufrago que sobre-
vive ha sido típica y antijurídica (ilícita); también el autor es culpable (si la otra persona hubiera sido
318 DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (II)
un hijo, por ejemplo, el autor hubiera podido cederle el salvavidas y dejarse morir). El hecho es delito.
Pero eso no significa que al autor se le vaya a imponer una pena.
El estado de necesidad justificante reviste dos modalidades diferentes: El es-

tado de necesidad por colisión de bienes o intereses y el estado de necesidad por
colisión de deberes. A continuación se analizan sus características y requisitos.
a. El estado de necesidad por colisión de bienes o intereses

a’. La existencia de una situación de necesidad
a. El primer requisito del estado de necesidad justificante es la existencia
de una situación de necesidad. Este requisito tiene carácter esencial, siendo el
resto accidentales. Por tanto, para que la causa de justificación concurra de for-
ma completa es preciso que se den todos sus requisitos. Si falta alguno de ellos,
excepto la situación de necesidad, habrá que apreciar una eximente incompleta
(art. 20, 5º en relación con el art. 21, 1ª CP) con las consecuencias penológicas
que se establecen en el art. 68 CP.
El Código Penal no ofrece una definición de lo que hay que entender por si-
tuación de necesidad, pero la jurisprudencia de manera reiterada ha afirmado
que para su existencia es preciso la pendencia acuciante y grave de un mal
propio o ajeno, que no es preciso que haya comenzado a producirse, bastando
con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de
peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido [por todas: STS de
18 de noviembre de 2009 (Tol 1768852)].
La penuria económica puede dar lugar a un estado de necesidad cuando determine la pérdida,
falta o disminución de bienes básicos como alimentos, vivienda o asistencia médica [STS de 14 de
diciembre de 1998, 30 de octubre de 2000 (Tol 117693) y 30 de octubre de 2000 (Tol 117). Los tribu-
nales han entendido que no hay situación de necesidad porque no existe una situación angustiosa
e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos en el caso, por ejemplo, de una apropiación
indebida por estrechez económica. En concreto, en el caso de “tomar dinero público para aliviar su
penuria económica o para alcanzar el nivel de gasto a que estaba acostumbrada, no se aprecia el
dato primordial del peligro de daño a bienes esenciales, porque la estrechez o la penuria económica
que señala la sentencia no significa que hubiese peligro de pérdida, falta o disminución de bienes
básicos para la acusada y su familia, como alimentos, vivienda, vestidos, asistencia médica, máxime
cuando sus ingresos y los de su esposo, próximos a los 1800 euros mensuales, suponían más del
quíntuplo del salario mínimo interprofesional, por lo que la penuria o estrechez económica que seña-
la la sentencia debe entenderse como una disminución de la capacidad adquisitiva de la acusada,
que redujo su nivel habitual de gastos, que no determinó la amenaza del mal de la privación de
elementos esenciales para la vida doméstica, y que no justificaba por tanto las distracciones hechas
por la acusada de los fondos públicos que tenía a su alcance. [STS de 14 de diciembre de 1998 (Tol
77775)]. Tampoco origina una situación de necesidad el desempleo, sin más connotaciones (por
todas: SSTS de 30 de octubre de 1989 y 30 de abril de 1991).
b. La realización de la conducta típica debe ser absolutamente imprescindi-

ble para evitar el mal que se quiere conjurar, dada la imposibilidad de reme-
diarlo por medios lícitos [SSTS de 23 de junio de 2003 y 10 de febrero de 2005

(Tol 526580)]. Ello implica que no se podrá alegar el estado de necesidad si el
bien jurídico se hubiera podido salvar de otro modo.
En el supuesto de vender droga para conseguir dinero con el que poder consumirla, “la comisión del
delito no es necesaria, pues el acusado no se encontraba tan afectado como para que le hubiera
sido imposible acudir a un centro de terapia especializada” [SSTS de 16 de agosto de 1982 y de 29
de noviembre de 2004 (Tol 526570)].
c. El mal que se quiere evitar puede ser propio o ajeno. Así, en función de los
sujetos en cuyo favor se haya actuado, puede hablarse de un mal propio o ajeno,
dependiendo de si el bien jurídico salvado es de titularidad del autor del hecho
o de un tercero. Cuando es ajeno aparece la figura de auxilio necesario, esto es,
alguien resuelve una situación de necesidad de otra persona lesionando un bien
jurídico ajeno. Por tanto, en lugar de actuar el necesitado lo hace un tercero. La
ley no establece qué personas pueden realizar el auxilio necesario; no se exige
que sea, por ejemplo, un pariente o una persona vinculada al necesitado. De ahí
que, al no existir ninguna limitación, el auxilio necesario puede llevarlo a cabo
cualquier persona, incluso un extraño (sería el caso del médico que roba un ve-
hículo de motor ajeno para trasladar a un enfermo muy grave al hospital).
b’. Que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar
Este requisito —que exista una diferencia esencial de jerarquía entre los bie-
nes o intereses en conflicto- exige una ponderación en la que hay que tomar en
consideración todos los factores que rodean el conflicto (valoración integral del
hecho).
a. Desde luego hay que tomar en consideración la valoración jerárquica (y es-
tática) de los intereses en juego. La jurisprudencia, de manera constante, aclara
que para saber si un bien es de mayor o menor valor que otro hay que atender a
la gravedad de las penas con las que se conmina su lesión: en efecto, el ordena-
miento jurídico proporciona criterios de ponderación que se pueden extraer de la
protección que se otorga a cada uno de los bienes que se protegen, materializán-
dose en la mayor o menor gravedad de las penas previstas por la ley.
Por ejemplo, y en una época de carencia de servicios sociales, estaba justificada la conducta del
que roba para comer (STS de 7 de febrero de 1958) ya que la vida (protegida en el art. 138 CP)
se valora más que la propiedad (protegida, por ejemplo, en el art. 242 CP). Del mismo modo están
justificadas las conductas del que comete una apropiación indebida para sufragar los gastos de
hospital de un hijo gravemente enfermo (STS de 29 de mayo de 1979); de quien falsifica recetas
médicas para conseguir analgésicos para un enfermo terminal (STS de 18 de diciembre de 1963);
del que sustrae dinero para pagar un alquiler y evitar el desahucio (STS de 25 de abril de 1983); del
médico que, ante el riesgo que ello supone, informa sobre el peligro de contagio que ofrece uno de
sus pacientes, etc.
b. También hay que tomar en consideración, desde una perspectiva dinámi-

ca, el merecimiento de protección de los intereses en conflicto en una determina
situación. Desde este punto de vista, no se está autorizado para evitar males
queridos por el Derecho (por ejemplo, no está justificada la fuga de la cárcel
(quebrantamiento del condena del art. 468 CP) para recobrar la libertad; ni se
puede alegar estado de necesidad frente a quien está actuando en legítima de-
fensa. Tampoco se esta autorizado para proteger bienes jurídicos que no deben
serlo en esa concreta situación.
Por ejemplo, y aunque la vida sea un valor superior a la libertad, no se puede provocar un aborto a
una mujer contra su voluntad para evitar un riesgo para su vida ya que, para que no se produzcan
tratamientos coactivos, la acción de salvamento está condicionada al consentimiento del paciente
(art. 13 de la LO 2/2010). Por esa misma razón, no es posible tampoco alimentar coactivamente
al que libre y voluntariamente está en huelga de hambre (salvo los casos de sujeción especial del
huelguista —un recluso— a la Administración penitenciaria, que tiene el deber legal de velar por la
salud de los internos y de impedir que estos se causen daños a sí mismos —STC de 27 de junio de
1990); ni se puede hacer una transfusión de sangre vital contra la voluntad del paciente que por sus
convicciones religiosas se niega a recibirla. Una aparente excepción a lo expuesto se encuentra en
el deber que incumbe a toda persona de evitar el suicidio ajeno: si alguien observa que un desco-
nocido se va a arrojar desde lo alto de un bloque de pisos, debe hacer todo lo posible por evitarlo,
pues de no hacerlo incurriría en un delito de omisión del deber de socorro. Pero ello se debe a que
respecto de la persona que se va a suicidar desconocemos si lo hace libremente u obligada; si está
mentalmente sana o no, etc., y es este desconocimiento el que debe llevarnos a actuar.
c. En el proceso de ponderación de los intereses en conflicto también es im-

prescindible tener presente que el medio utilizado para resolver el conflicto debe
ser “socialmente adecuado”, esto es, debe ser congruente con los valores funda-
mentales del grupo social.
No estaría justificada la conducta del médico que para salvar la vida de un paciente terminal le sus-
trae a otro paciente un órgano no vital (un riñón) para trasplantárselo a aquél. En este caso el medio
empleado para resolver el conflicto no es “socialmente adecuado” ya que supone una infracción
grave del respeto debido a la dignidad de la persona (no es posible instrumentalizar la integridad
física de una persona, que es un fin en sí mismo, aunque sea para salvar la vida de otro). Tampoco
es socialmente adecuado traficar con droga para salir de una situación de necesidad económica.
Sin embargo, y de manera muy excepcional, se ha aplicado una eximente incompleta en el caso del
sujeto que realizó un viaje con droga (cocaína) para obtener dinero con el que operar a un hijo grave-
mente enfermo. En efecto, se afirma que “en el presente supuesto se dan circunstancias relevantes y
excepcionales que justifican la estimación de la eximente incompleta: A) un hijo del acusado padece
una gravísima enfermedad en el cerebro que precisa intervención quirúrgica a la mayor brevedad; B)
el importe de esta urgente operación es de 9.000 dólares; C) el acusado solicitó a tal fin un préstamo
que le fue denegado por la entidad bancaria. La reunión de estos datos reflejan las exigencias del
conflicto propio del estado de necesidad: a la extrema gravedad e inminencia del mal, se añade la
imposibilidad de evitarlo por el único medio lícito y eficaz de pagar la intervención quirúrgica, una
vez fracasado el intento de obtener su importe. No se trata aquí, como tantas otras veces, de una
situación de pobreza más o menos real y de difusos contornos, de difícil encaje dentro de un verda-
dero conflicto grave y actual entre bienes jurídicos concretos, sino ante una angustiosa necesidad de
obtener con rapidez un dinero imprescindible para salvar la vida de un hijo en inminente peligro de
muerte” (SAP de Madrid de 14 de julio de 2008 (Tol 1366873)]. No se estimó la eximente de estado
de necesidad, ni completa, ni incompleta, en el grave hecho de transportar de 2 kilogramos de co-

caína, y la necesidad de allegar fondos para mantener una acusación en un pleito penal contra el ex
marido de la acusada, máxime cuando la jurisdicción penal de su país de origen posee un sistema
público de acusación [STS de 7 de mayo de 2009 (Tol 1564647)].
Sí se considera socialmente adecuado salvar la vida de una persona secues-

trada por una banda terrorista mediante el procedimiento de pagar el rescate
que la banda exige para su liberación. El pago del rescate supone, que duda
cabe, una colaboración con banda armada (576 CP), pero tanto en la familia que
paga el rescate como en el mediador de la familia, concurriría la causa de jus-
tificación de estado de necesidad [STS de 5 de diciembre de 1994 (Tol 402927)].
La situación sería distinta para el “interlocutor” de la banda [STS de 17 de no-
viembre de 1994 (Tol 404903)].
c’. Que la situación de necesidad no hay sido provocada intencionadamente por

el sujeto
Quien de manera voluntaria se coloca en una situación de necesidad (o coloca
a un tercero en esa misma situación) no puede aprovecharse de esta causa de
justificación. Es preciso destacar que las consecuencias jurídicas de la ausencia
de este requisito no son una cuestión pacífica en nuestra doctrina, pues no hay
unanimidad a la hora de afirmar si se trata de un requisito esencial o secunda-
rio.
La doctrina considera que no debe apreciarse esta causa de justificación, ni
en su modalidad incompleta, en aquellos casos en que el sujeto provoca intencio-
nadamente la situación de necesidad.
Supongamos que un sujeto provoca intencionadamente un incendio con el propósito de lesionar a su

vecino y, aparentando la existencia de un conflicto de intereses entre su vida y la integridad física del
vecino, lo lesiona intentando ampararse después en una situación de necesidad.
Sin embargo, si el sujeto lo que provoca intencionadamente es una situación

de la que se deriva, sin pretenderlo, un conflicto de intereses, se podría apreciar
una causa de justificación incompleta.
Así ocurriría, por ejemplo, si un sujeto provoca intencionadamente un incendio en su propiedad con
la finalidad de cobrar un seguro, y cuando está prendiendo el fuego se ve envuelto entre las llamas
y para salvar su vida sale corriendo lesionando a un vecino que se encontraba en el rellano de la
escalera.
El precepto penal hace referencia a la provocación intencionada (dolosa) de la

situación de necesidad. Por ello, surge la cuestión del tratamiento jurídico que
debe darse a los supuestos en los que la situación de necesidad se provoca de
una manera imprudente.
Por ejemplo, alguien realiza un adelantamiento imprudente y se encuentra con un camión que viene
de frente. Para salvar su vida, se desvía hacia un lugar donde hay varias motos aparcadas a las
que causa daños. En estos casos debe aplicarse la teoría de la actio libera in causa. Esto es, si se
observa que, en un momento anterior a la situación de necesidad, el sujeto se ha colocado impru-
dentemente en ella, entonces se le debe atribuir el resultado imprudentemente provocado.
d’. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, la obligación de sacrificar-

se
No pueden invocar el estado de necesidad determinados profesionales que
están obligados a soportar ciertos riesgos por su función social.
Los bomberos pueden sufrir lesiones al apagar un incendio; un policía puede resultar lesionado
en la detención de un delincuente; un militar puede resultar herido o muerto en un combate. Sin
embargo, estos profesionales no pueden alegar el estado de necesidad justificante para incumplir
sus obligaciones.
Existe un preponderante interés social que obliga a que estos profesionales

tengan que sacrificarse. Pero ello sólo en el caso de que concurran dos requi-
sitos: en primer lugar, que ese deber de sacrificio se encuentre especialmente
vinculado a un determinado oficio o cargo —no es suficiente un deber genérico,
como la caridad o el deber social de ayudar a los demás; en segundo lugar, que
se trate de un deber jurídico, es decir, basado en la normativa (estatutos, regla-
mentos, etc.) de cada profesión.
b. El estado de necesidad por colisión de deberes

La existencia del estado de necesidad por colisión de deberes se deduce ya
del propio tenor literal del art. 20, 5º CP, que expresamente prevé la posibilidad
de que el sujeto, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de
otra persona (estado de necesidad por colisión de bienes o intereses) o infrinja
un deber.
Ejemplos: El conductor de una UVI móvil acude, a una velocidad excesiva, al encuentro de un herido
de extrema gravedad. El conflicto se plantea entre su deber de acudir lo más rápidamente posible
para prestar la asistencia sanitaria requerida y el deber de conducir prudentemente; el policía trata
de liberar a la niña que ha sido secuestrada y que ha localizado en un zulo, aún a costa de poner
en peligro su vida y su integridad física por lo arriesgado del rescate, dada la posibilidad de que los
secuestradores vuelvan en poco tiempo.
La diferencia fundamental que existe entre el estado de necesidad por coli-

sión de bienes o intereses y el estado de necesidad por colisión de deberes reside
en que, en la colisión de deberes, aunque sean de igual jerarquía, el cumpli-
miento de uno de ellos tiene efecto justificante: en todo caso se ha cumplido un
deber y el comportamiento no debería ser antijurídico. Este punto de vista no
es compartido, sin embargo, por un sector considerable de la teoría, que ante
la colisión de deberes de igual jerarquía no reconoce al cumplimiento de uno de

ellos efecto justificante. Esta posición no resulta sin embargo convincente, pues
el orden jurídico no puede poner a una persona ante el dilema de obrar de una
forma u otra bajo la amenaza de que, de todos modos, lo hará antijurídicamente
C. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio

o cargo
La eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo, prevista en el art. 20, 7º CP, viene a expresar un principio tan
evidente que parece obvio declararlo: quien obra conforme a Derecho no se com-
porta antijurídicamente. Su generalidad es notoria: hace referencia a todo el
Derecho público y privado y manifiesta la unidad del orden jurídico, entre cuyas
diversas partes no puede haber contradicciones (Antón Oneca). Por ello, esta
eximente consagra una cláusula general de la justificación penal, a la vez que
subsidiaria o residual respecto a las demás, con lo que se evidencia la unidad
del ordenamiento jurídico y que el sistema de fuentes de la justificación no es
cerrado, sino abierto a la totalidad del ordenamiento jurídico, ya que cualquier
rama jurídica puede ser fuente indirecta del Derecho Penal cuando prevea algu-
na autorización para realizar un tipo penal.
El reconocimiento legal de un principio tan obvio ha hecho que la doctrina considere superflúa a
esta eximente, a la que se considera una simple manifestación del estado de necesidad (Bacigalupo
Zapater), por lo que se propuga su derogación. De este modo, el ejercicio de derechos reconocidos
en leyes no penales con eficacia justificante pasarían a engrosar el estado de necesidad por colisión
de intereses (art. 20, 5º CP, en relación, v. gr., con el art. 1600 Cciv), mientras que el cumplimiento
de deberes justificantes exigidos en normas extra-penales pasarían a formar parte del estado de
necesidad por colisión de deberes (art. 20, 5º CP, en relación, v. gr., con el art. 5 LOCFSE). Sin
embargo, esta razonable propuesta —generalmente aceptada en el Derecho Comparado— no ha
sido aceptada por nuestro legislador.
a. Cumplimiento de un deber
Esta causa de justificación implica “la ejecución de una conducta obligada
por el Derecho, que la impone a su autor, y que, además, es una conducta penal-
mente típica que supone la lesión o menoscabo de un bien jurídico protegido por
la Ley” [STS de 20 de mayo de 2008. (Tol 1331004). Una característica común a
todos los supuestos contemplados en esta causa de justificación, por consiguien-
te, debe ser la continua remisión a normas jurídicas extrapenales a través de las
cuales se deberá determinar la presencia o no del deber jurídico de la profesión
bajo el que se actúa.
Para saber cuando un policía, un médico, un abogado, un inspector de hacienda, un arquitecto, un

encargado de obra, un juez o un funcionario actúan dentro de sus competencias es preciso conocer
la normativa específica dónde se regulan sus competencias y atribuciones, esto es, la regulación
laboral, administrativa, etc. de cada una de estas profesiones, pues sólo manteniéndose dentro de
ese estatuto jurídico sus conductas pueden estar justificadas. Por su especial trascendencia en la
sociología jurídica, centraremos nuestra atención en los problemas derivados del uso de la violencia
por parte de la autoridad.
Los casos más importantes de cumplimiento de un deber son aquellos rela-

cionados con las obligaciones impuestas a cargos públicos, cuyo efectivo cumpli-
miento supone la vulneración de un bien jurídico perteneciente a un tercero. Sin
embargo, bajo ciertos requisitos esas conductas estarán justificadas.
Como es sabido, el Ordenamiento Jurídico vincula a ciertos cargos públicos
(pertenecientes a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado) el ejercicio
de la coacción Estatal para velar por el cumplimiento de la ley, la seguridad
pública, la prevención de delitos, etc. Para ello, los autoriza a utilizar medios
violentos, pudiendo incluso hacer uso de las armas reglamentarias. Surge de
esta forma el problema de determinar cuándo y cómo el agente de la autoridad
puede ejercer la fuerza justificadamente en cumplimiento de su deber.
1. La jurisprudencia ha puesto de manifiesto de manera reiterada que la
licitud del ejercicio de la violencia por parte de la autoridad esta subordinada a
los siguientes requisitos:
A. 1. El sujeto activo ha de ser Autoridad o Agente, y esta condición orgánica
debe ser también funcional, es decir, que en el momento de los hechos debe en-
contrarse en el ejercicio efectivo del cargo, de manera presente, activa y mani-
fiesta, y que entre sus competencias tenga asignada el uso de la fuerza.
En esos casos, “si el agente está fuera de servicio, las exigencias para legitimar la actuación del
sujeto activo han de ser aún más rigurosas, pues habrá que sopesar no sólo el grado de peligro-
sidad o de trascendencia insertos implícitamente en la presunta actuación delictiva que se quiere
abortar, sino también las obligaciones que intrínsecamente acompañan al Agente de la Autoridad,
según la LOFCSE de 13 de marzo de 1986, como función imprescindible de la representación que
ostenta cualquiera que sea el lugar y tiempo” (art. 5, 4 LOFCSE), [STS de 20 de mayo de 2008 (Tol
1331004)].
B. Que la actuación policial, en el caso concreto, responda a los principios de

necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad.
La LOFCSE de 13 de marzo de 1986, señala que el uso de la fuerza debe ajustarse a los principios
de necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su al-
cance (art. 5, 2 c). Todo ello responde al mandato del art. 104 de la Constitución y se inspira en las
líneas marcadas por la “Declaración de la Policía” hecha por el Consejo de Europa el 8 de mayo de
1979 y por el “Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley”, aprobado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979. Por su parte, el art. 5,
2 d) puntualiza que “solamente deberán utilizarse las armas en situaciones en que exista un riesgo
racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas cir-
cunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con
los principios a los que se refiere el párrafo anterior”.
El principio de necesidad de la fuerza opera en dos momentos diferentes: por

un lado, la necesidad del uso de la fuerza en abstracto o cualitativa y, por otro,
la necesidad del uso de la fuerza en concreto o cuantitativa.
a. La necesidad abstracta del uso de la fuerza exige comprobar el primer
requisito anteriormente señalado, es decir, que el sujeto tenga la condición or-
gánica y funcional. Por tanto, es preciso que sea un miembro de la Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado y que entre sus funciones tenga atribuido el
uso de la fuerza. Para comprobar la condición funcional hay que atender al art
5, 2 d) LOFCSE: “solamente deberán utilizarse las armas en situaciones en que
exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de
terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave
riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a los que
se refiere el párrafo anterior”. En el párrafo anterior (art. 5, 2 c) se contemplan
los “principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización
de los medios a su alcance”. Todo ello responde al mandato del art. 104 de la
Constitución y se inspira en las líneas marcadas por la “Declaración de la Po-
licía” hecha por el Consejo de Europa el 8 de mayo de 1979 y por el “Código de
conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley”, aprobado por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979.
Si falta la necesidad en abstracto del uso de la fuerza se producirá un exceso extensivo de la violen-
cia, una extralimitación de la violencia estatal que no puede quedar amparada por la causa de justi-
ficación de cumplimiento de un deber. “... En efecto, podrá entenderse justificado que, en un primer
momento, uno de los Guardias Civiles exhibiera su pistola reglamentaria cuando se acercó, en unión
de su otro compañero para identificar a los dos jóvenes, pero la actuación posterior de ambos al
agredir a los jóvenes, cuando no había situación real de peligro, no habían mostrado la más mínima
oposición ni reacción violenta y su carencia de armas era patente, constituye un atentado, al menos,
leve contra la integridad moral de aquellos, que no permite su justificación por no existir necesidad
en abstracto de uso de violencia. [STS de 2 de noviembre de 2004 (Tol 526565)].
b. La necesidad concreta del uso de la fuerza. Una vez comprobada la concu-

rrencia de los presupuestos que permiten el uso de la fuerza en abstracto, hay
que valorar la concreta violencia empleada, para determinar si se ha utilizado
sólo la fuerza exigible para controlar la situación. Para que sea de aplicación la
eximente es preciso que la violencia utilizada sea la menor posible para la fina-
lidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso,
y por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible (todo ello
teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, el grado de resistencia
o peligrosidad del sujeto, las posibilidades de actuación de que dispusiera el
agente de la autoridad y el criterio de la proporcionalidad de los intereses en
conflicto).
En algunos casos puede faltar la necesidad concreta del uso de la fuerza, produciéndose lo que
se denomina un exceso intensivo de la violencia. Ello implica que el medio violento utilizado no es
el menos lesivo para el ejercicio de la función pública y, por tanto, se trata de un medio despropor-
cionado. Si falta la necesidad concreta del uso de la fuerza se deberá afirmar la antijuridicidad de
la conducta y apreciar solamente una eximente incompleta utilizando, para ello, el art. 21, 1ª en
relación con el art. 20, 7º CP y art. 68 CP En este sentido, la STS de 14 de mayo de 1998 estimó
la eximente incompleta al considerar que quebraba la ordenación del medio (necesidad concreta)
por resultar absolutamente desproporcionada la actuación enjuiciada, dado que no existía una ac-
titud peligrosa o grado de resistencia de suficiente entidad como para repelerla contundentemente
y existían otros medios distintos con los que logar la misma consecuencia (el acusado, que junto
con otros tres compañeros del Cuerpo Nacional de Policía patrullaba por …., procedió a registrar las
chaqueta de María José N.N., como presunta vendedora de droga, en cuyo momento ésta arrojó al
suelo una cajita conteniendo varias papelinas de heroína, con un peso de 0’3 gramos, tratando María
José de evitar que las recogiese el acusado pisándolas, y éste de evitarlo, para lo cual la golpeó en
varias ocasiones con la defensa hasta que la detuvo, produciéndole lesiones que requirieron varias
asistencias facultativas con tratamiento médico).
2. Los disparos de advertencia, de intimidación o los que se dirigen a inmovi-

lizar un vehículo están autorizados, pero el agente debe tener sumo cuidado de
que no alcancen a ninguna persona. Si alguien resulta alcanzado, el resultado
producido puede ser imputado a título de imprudencia.
Se registra a una persona con el arma en la mano, sin ponerle el seguro, por lo que la pistola se
dispara causando lesiones al registrado (lesiones imprudentes —STS de 30 de septiembre de 1985);
se dispara a la rueda trasera de una motocicleta y se alcanza a la persona que iba sentada detrás,
a la que se mata (caso Trebujena, homicidio imprudente —STS 17 de febrero de 1986); se dispara
admonitoriamente al que huye tras abandonar el vehículo que intentaba robar, alcanzándolo y cau-
sándole la muerte (STS 16 de diciembre de 1991).
3. Algunos casos de muertes dolosas han recibido un muy discutible trata-

miento atenuado en la jurisprudencia. Tales serian el caso de Casas Viejas (STS
de 23 de enero de 1936) o el Caso Almería (STS de 16 de mayo de 1983).
b. Ejercicio legítimo de un derecho

El ejercicio legítimo de un derecho del art. 20, 7º CP constituye una autori-
zación particular y específica para la realización de un tipo penal recogida en
cualquier sector del Ordenamiento Jurídico.
Así, por ejemplo, el que ha realizado una obra en cosa mueble tiene derecho a retenerla hasta que
se le abone el trabajo realizado (art. 1600 Cciv); conforme a su estatuto jurídico, los médicos están
autorizados a realizar internamientos coactivos en establecimientos psiquiátricos; los abogados pue-
den realizar imputaciones que afecten al honor de un testigo y lo desprestigien para defender a su
cliente; el boxeador puede lesionar a su adversario en un combate, etc.
1. Una de las manifestaciones más importante (y más discutida) de esta cau-

sa de justificación es el derecho de corrección que tienen los padres respecto de
sus hijos menores de edad con un fin educativo (un derecho que se puede delegar
permitiendo la corrección de niños ajenos —v. gr, caso de los maestros).
La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, modificó el
art. 154 Cciv eliminando la referencia a que los padres podían “corregir razo-
nable y moderadamente” a sus hijos y sustituyéndola por la de que los padres

tienen el deber y la facultad de educar a sus hijos, pero “con respeto a su inte-
gridad física y psicológica”.
Por consiguiente, en el ejercicio del derecho de corrección, cuando resulte
necesario, y para educar a sus hijos menores, los padres pueden emplear casti-
gos proporcionales y moderados —v. gr. un reproche verbal; prohibirle salir a la
calle o de su habitación, imponerle tareas domésticas, etc. Lo que se discute, en
el fondo, es la posibilidad o no de aplicar castigos físicos (nunca una paliza, pero
sí un azote, una bofetada, un cachete).
Con anterioridad a la reforma del Cciv, se ha considerado justificada la conducta de dar una bofe-
tada a una hija en el curso de una discusión familiar por su rebeldía ante las normas de educación
y convivencia; o la conducta del padre que le dio un “cachete” a su hijo para exigirle que siguiera
haciendo los deberes. En la actualidad, estas soluciones posiblemente no serían factibles. Se ha
afirmado que un simple golpe no lesivo en los glúteos, un cachete que no deja señal o un golpe que
no requiere llevar el niño al médico, constituyen castigos que se mantienen dentro de la proporcio-
nalidad. Sin embargo, y así parece entenderlo también la jurisprudencia, la finalidad de la reforma
del Código Civil fue la de evitar todo tipo de correctivo físico a los niños, con independencia de sus
características.
2. Otra expresión de esta causa de justificación es la utilización de vehículos

de urgencia (públicos o privados). Debe tenerse en cuenta que el art. 25 LSV es-
tablece que tendrán prioridad de paso sobre los demás vehículos y otros usuarios
de la vía, pudiendo circular por encima de los límites de velocidad establecidos
y estando exentos de cumplir otras normas o señales, en los casos y con las con-
diciones que reglamentariamente se determinen. En desarrollo de lo anterior,
los arts. 68 y 69 RGC concretan que los conductores de los vehículos prioritarios
deberán observar los preceptos de este Reglamento, si bien, a condición, como se
ha expuesto, de haberse cerciorado de que no ponen en peligro a ningún usuario
de la vía, podrán dejar de cumplir bajo su exclusiva responsabilidad las normas
(generales de circulación), estando facultados (solamente) para poner de mani-
fiesto su presencia mediante señales acústicas y luminosas, del tal manera que
tan pronto perciban dichas señales, los demás conductores adopten las medidas
adecuadas para facilitarles el paso.
Quiere ello decir que el legislador considera que la causación imprudente de muertes o lesiones de
los usuarios de las vías públicas no puede estar justificada por el hecho de que se lleve a cabo en
el transcurso de “conductas de salvamento” de otros bienes jurídicos realizadas por vehículos de
urgencia (ir matando peatones por el camino, valga la expresión, no es un medio socialmente ade-
cuado de salvarle la vida a nadie) (por todas, vid. STS de 25 de marzo de 1988).
Tema 19
Delitos de acción. La culpabilidad (I)
III. LA CULPABILIDAD
Para poder afirmar que una acción es constitutiva de delito es necesario com-
probar, en primer lugar, que la acción es “típica”, esto es, que se adecua a un
tipo penal (doloso o imprudente); además de ello, es necesario comprobar, en
segundo término, que la acción típica es también “antijurídica”, esto es, que en
el caso concreto no está excepcionalmente autorizada por una causa de justifi-
cación. Pero de la comprobación de la tipicidad y la antijuridicidad de la acción
(pues la tipicidad y la antijuridicidad son cualidades que sólo se pueden predi-
car de la “acción”) solamente es posible deducir que estamos ante una acción
“ilícita” (que infringe el Derecho). El carácter delictivo del hecho ilícito (típico y
antijurídico) exige comprobar, en tercer lugar, y por último, que ha sido reali-
zado por un “autor culpable” (la culpabilidad es una cualidad que sólo se puede
predicar del “autor” del hecho ilícito).
De ahí que se defina al delito como una acción ilícita (típica y antijurídica) realizada por un autor
culpable. Por ejemplo: matar a otro dolosamente es un hecho típico del art. 138 CP; hacerlo, ade-
más, sin que concurra ninguna causa de justificación convierte al hecho típico en antijurídico y, por
consiguiente, en ilícito. El hecho será delito si, además, ese hecho (ilícito) de matar a otro sin que
concurra ninguna causa de justificación ha sido realizado por un autor culpable.
Por lo tanto, resulta obligado preguntarse ahora: ¿cuándo puede afirmarse,

o bajo qué condiciones puede afirmarse, que el autor de un hecho típico y anti-
jurídico es, además, culpable del mismo y, por consiguiente, autor de un delito?
Como vimos, generalizadamente se afirma que culpable es el autor que ha podi-
do actuar de otro modo por haber sido accesible al mandato normativo (porque
le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma). Dicho de otro
modo: culpable es el autor que ha podido comportarse con arreglo a Derecho y no
lo ha hecho a pesar de haber sido accesible al mandato normativo.
Desde este punto de vista, los elementos de la culpabilidad (o condiciones
para que se pueda decir que el autor ha sido accesible al mandato normativo)
son los siguientes:
Primero: Que el autor haya tenido la posibilidad de conocer la ilicitud del
hecho, esto es, que haya podido saber que lo que estaba realizando era un he-
cho ilícito (prohibido con carácter general y no excepcionalmente autorizado). Si
falta esta posibilidad, no puede decirse que el autor haya podido motivarse por
las normas.
330 DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILIDAD (I)
Este requisito se excluye —y por lo tanto el autor no es culpable por no haber sido accesible al man-
dato normativo— cuando el sujeto ha actuado con “error de prohibición invencible” (art. 14, 3 CP).
Ejemplos: a) Aunque la conducta sea típica (art. 253 CP) y antijurídica, no es culpable la persona que
se apropia de una cosa perdida desconociendo (de forma invencible) que esa conducta estaba pro-
hibida por el Derecho Penal. b) Aunque su conducta sea típica (art. 138) y antijurídica (por no estar
amparada por la legitima defensa del art. 20, 4 CP), no es culpable el autor que cree erróneamente
(de forma invencible) que su conducta estaba realmente justificada porque creía erróneamente ser
víctima de una agresión ilegítima realmente inexistente.
Segundo. Que el autor haya tenido capacidad para comprender la ilicitud

del hecho y para actuar con arreglo a esa comprensión, esto es, para adecuar su
comportamiento a dicha comprensión. Si falta esta capacidad tampoco puede
decirse que el autor haya podido motivarse por las normas.
Este requisito se excluye —y por lo tanto el sujeto no es culpable por no haber sido accesible al man-
dato normativo— cuando el autor es “inimputable”, esto es, cuando no tiene capacidad para com-
prender el significado jurídico de sus actos o no tiene capacidad para adecuar su comportamiento a
esa comprensión (art. 20, 1º, 2º y 3º CP). Por ejemplo: a) Aunque su conducta sea típica (art. 138)
y antijurídica, no es culpable el autor que mata a su padre porque, debido a una enfermedad mental
grave, cree que elimina a una reencarnación del demonio —art. 20, 1º CP; b) Aunque la conducta
sea típica (art. 242 CP) y antijurídica, no es culpable el toxicómano que debido a su toxifrenia ha
perdido su capacidad de autocontrol y comete un robo para conseguir dinero con el que comprarse
droga —art. 20, 2º CP).
Formulada la cuestión negativamente, puede afirmarse que las causas que

excluyen la culpabilidad del autor son el error de prohibición invencible y la
inimputabilidad.
1. Principios fundamentales y reglas básicas de las causas de exclusión

de la culpabilidad
A diferencia de las causas de justificación (que hacen lícita la realización de
la acción típica), las causas de exclusión de la culpabilidad no eliminan ni la
tipicidad del hecho ni su antijuridicidad. De ahí que no tenga el mismo efecto ju-
rídico estar exento de responsabilidad criminal por realizar una conducta típica
bajo el amparo de una causa de justificación (en este caso no existe delito porque
el hecho es lícito: matar a otro en legítima defensa), que estar exento de respon-
sabilidad criminal por realizar una conducta típica y antijurídica de forma no
culpable (en este caso no existe delito porque aunque el hecho es ilícito, el autor
no es culpable). En ninguno de los dos casos se podrá imponer una pena ya que
no existe delito. Pero los restantes efectos jurídicos de la causas de justificación
y de las causas que excluyen la culpabilidad, como ya vimos al analizar las re-
glas básicas de las causas de justificación, son totalmente distintos.
1. Al que actúa amparado por una causa de justificación (mata a otro en legítima defensa) no se le
puede imponer ni una pena ni una medida de seguridad, ya que su conducta es lícita; al que actúa
de forma típica y antijurídica sin ser culpable (v. gr. mata a otro debido a su enfermedad mental),
no se le puede imponer una pena, pero sí una medida de seguridad (ya que se conducta es ilícita)
(arts. 101 a 103 CP).
2. Al que actúa justificadamente no se le puede exigir responsabilidad civil (el que se defiende legí-
timamente causando lesiones al agresor, no está obligado a indemnizarlo); al que actúa de forma
típica y antijurídica sin ser culpable (mata a otro a causa de su enfermedad mental), sí se le puede
exigir responsabilidad civil, ya que se conducta es ilícita (art. 118 CP).
3. Las causas de justificación se trasmiten a los partícipes; las causas de exclusión de la culpabilidad
no, ya que la culpabilidad es siempre individual. El que ayuda a otro a defenderse legítimamente
está también amparado por la causa de justificación de legítima defensa (art. 20, 4º CP); el que está
mentalmente sano y ayuda a un enfermo mental a cometer un hecho típico y antijurídico es culpable,
ya que no puede beneficiarse de la enfermedad mental ajena.
4. Frente al que actúa de forma justificada (lícita) no cabe la legítima defensa (no es posible de-
fenderse lícitamente frente a una detención legal); frente al que actúa típica y antijurídicamente,
aunque de forma no culpable, si es posible la legítima defensa (dentro de ciertos límites, es posible
defenderse frente a la agresión ilegítima de un enfermo mental).
5. El error sobre las causas de justificación es relevante ya que determina error de prohibición (el
autor realiza la acción típica y antijurídica creyendo erróneamente que su conducta está justificada);
el error sobre las causas que excluyen la culpabilidad es irrelevante (no aprovecha al autor mental-
mente sano creer erróneamente que el hecho típico y antijurídico lo ha realizado bajo los efectos de
una enfermedad mental).
Por ello, el estudio de la culpabilidad se lleva a cabo analizando en primer

lugar la posibilidad del autor de conocer la ilicitud del hecho y sólo en segundo
término su imputabilidad. Y es que el análisis de la imputabilidad resulta su-
perfluo si previamente logra demostrarse que el autor —por causas ajenas a su
enfermedad (!)— ha incurrido en un error de prohibición invencible en el que
hubiera podido incurrir cualquiera: en este caso, deberá ser absuelto por error
de prohibición invencible. Se trata de no perjudicar al enfermo mental por el
solo hecho de serlo: téngase en cuenta que la absolución por haber actuado el au-
tor con error de prohibición invencible no conlleva la imposición de una medida
de seguridad, mientras que la absolución por no ser el autor culpable debido a
su inimputabilidad puede suponer la imposición de una medida de seguridad.
2. Los elementos de la culpabilidad en particular

A. La posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del hecho
La primera condición de la posibilidad de motivarse por el Derecho (penal)
es que el autor haya tenido la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-
penal del hecho cometido (conciencia potencial de la ilicitud del hecho): esto
significa que para ser culpable el sujeto ha de haber tenido la posibilidad de sa-
ber que lo que hacía no estaba jurídicamente permitido, sino prohibido, esto es,
que constituía un ilícito, una acción prohibida y no justificada. Esta posibilidad
desaparece —y queda excluida la culpabilidad— cuando el autor actúa con error
de prohibición invencible (art. 14, 3 CP).
a. El error de prohibición: concepto y clases

Según la doctrina y la jurisprudencia dominantes, el punto de partida para
una correcta interpretación del art. 14 CP debe ser el siguiente: superada la
antigua distinción entre “error de hecho” y “error de Derecho”, el legislador dis-
tingue, aunque sin mencionarlos por sus nombres, entre el llamado “error tipo”
(en el que falta el conocimiento de los elementos configuradores de la tipicidad,
por lo que se excluye el dolo), regulado en el núm. 1 del art. 14, y el denominado
“error de prohibición” (o errónea conjetura de estar obrando en términos correc-
tos de licitud) que afecta a la culpabilidad y se regula en el art. 14, 3 CP. El error
de prohibición, esto es, la creencia errónea de estar obrando lícitamente, supone
que el autor yerra sobre la significación jurídica de su acción, por lo que cree
—erróneamente— estar actuando en términos de correcta licitud, lo que afecta
a su culpabilidad, determinando una atenuación de la pena (por todas: STS de
14 de noviembre de 1997 (Tol 407970); 2 de febrero de 2004 (Tol 352511); 18 de
abril de 2006 (Tol 935033); 2 de abril de 2009 (Tol 1499101); y 19 de mayo de
2009 (Tol 1554265)].
Lo determinante en el error de prohibición es el conocimiento de la antijuridicidad, no el reconoci-

miento de la antijuridicidad por un sujeto, esto es, que el sujeto conozca que su conducta es antijurí-
dica, no que la acepte como antijurídica, sin perjuicio de que determinadas situaciones, como las que
resultan de la objeción de conciencia o situaciones de colisión entre derechos, para las que el orde-
namiento prevé alternativas, merezcan otras soluciones dogmáticas (STS de 2 de abril de 2009).
1. La doctrina y la Jurisprudencia distinguen diversas clases de error de pro-

hibición: el error de prohibición directo y el error de prohibición indirecto; tanto
uno como otro pueden ser, a su vez, vencible e invencible.
A. El error de prohibición directo es aquel que recae sobre los mandatos o
prohibiciones (abstractos) de la ley penal: el sujeto no sabe que la ley penal pro-
híbe u ordena un determinado comportamiento.
Ejemplos: el sujeto no sabe que es delito apropiarse de las cosas perdidas; o no sabe que es delito
manifestarse alrededor de las Cortes cuando éstas se encuentran reunidas; o por una interpretación
incorrecta del art. 248 CP cree que a su acción no le es de aplicación el tipo de la estafa; o entiende
que para el ejercicio de determinada profesión no se precisa título académico alguno; o el autor, que
presentaba una formación cultural propia de su origen de la selva ecuatoriana, creía que el acceso
carnal con una menor de trece años era lícito con tal de que la menor prestase su consentimiento
[STS de 18 de abril de 2006 (Tol 935033); 14 de diciembre de 2007 (Tol 1238023); 2 de abril de 2009
(Tol 1499101); y 19 de mayo de 2009 (Tol 1554265)]; o considera no vigente una determinada dispo-
sición legal, bien por entenderla derogada, bien por entenderla contraria a la Constitución, etc.
B. El error de prohibición indirecto es el que recae sobre las causas de jus-

tificación que excepcionalmente autorizan la violación de las normas penales:
es decir, que aunque el sujeto sabe que lo que hace está prohibido con carácter
general, se cree no obstante excepcionalmente autorizado por una causa de jus-
tificación —que en realidad no concurre— a actuar como lo hace. Dentro de esta
modalidad de error de prohibición suelen distinguirse, a su vez, distintos su-

puestos: el error sobre la existencia de una causa de justificación, el error sobre
los límites de una causa de justificación y el error sobre los presupuestos fácticos
de una causa de justificación.
a. El error sobre la existencia de una causa de justificación se produce cuando
el sujeto supone a su favor una causa de justificación que no existe en el orde-
namiento jurídico.
Ejemplos: el médico opera contra la voluntad del paciente creyendo ejercitar un derecho de la profe-
sión médica que, en realidad, no existe; el sujeto mata a otro creyéndose amparado por la inexistente
causa de justificación de la llamada “ley de fugas” (disparar sobre el que huye después de haber
recibido el alto), etc.
b. El error sobre los límites de una causa de justificación concurre cuando el

sujeto yerra sobre el alcance de una causa de justificación admitida por el orde-
namiento jurídico.
Ejemplos: el sujeto castiga a su hijo menor de edad propinándole diez varetazos en la mano que le
causan lesiones que requieren tratamiento médico, en la creencia de que la Ley autoriza los castigos
corporales a los niños propios; el sujeto se cree autorizado a matar en legítima defensa para evitar
que le quiten el reloj; el subordinado cumple una orden manifiestamente antijurídica creyendo que
su deber de obedecer es ilimitado; el marido separado entra en la casa de su mujer para recoger
objetos personales porque se cree autorizado para ello, etc.
c. El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación se

produce cuando el autor cree erróneamente que concurren las circunstancias de
hecho (de una causa de justificación) que le hubieran autorizado a actuar como
lo hizo. Dicho de otra forma: el sujeto se representa erróneamente la existencia
de la situación objetiva de una causa de justificación (STS de 19 de septiembre
de 2000).
Ejemplos: el autor mata a otro creyéndose víctima de una agresión ilegítima inexistente; el sujeto
causa un mal para evitar otro que en ningún caso se iba a producir, aunque él creyera lo contrario,
etc.
2. Las relaciones entre el tipo y la justificación no son siempre claras y ello

tiene repercusiones en el ámbito de la teoría del error. Por lo que se refiere a las
leyes penales en blanco (arts. 226, 311, 325 CP etc.), el error sobre los componen-
tes objetivos caracterizadores del supuesto fáctico de la norma complementaria
constituye error de tipo mientras que el error sobre la existencia o alcance de la
norma complementaria en sí constituye error de prohibición (el que desconoce
que su vertido a la atmósfera es contaminante actúa con error de tipo respecto
del art. 325 CP; el que cree que su vertido contaminante se encuentra todavía
dentro de los límites legalmente autorizados actúa con error de prohibición).
Para los elementos de valoración global del hecho que se refieren a una antiju-
ridicidad que sólo se fundamenta mediante el tipo (el “ilegalmente” de los arts.
564, 611 CP, etc., el “sin estar legalmente autorizado” de los arts. 172, 197, 247,
259, 270, 275, 319, 335 CP, etc. o el “fuera de los casos permitidos por las ley” de
los arts. 145, 163, 167, 175, 198, 204, 259, 441 CP, etc.), rigen normas paralelas
según el error se refiera a los componentes caracterizadores del supuesto fáctico
o a la valoración jurídica en sí del supuesto mismo. El error se subsunción es un
error de interpretación de conceptos normativos complejos que puede suponer
un error sobre el tipo (en cuyo caso es irrelevante, pues los elementos normati-
vos del tipo —v. gr. el concepto de documento— deben ser conocidos solamente
con los conocimientos paralelos en la esfera del lego) y sobre la prohibición (lle-
vando al autor a la interpretación equivocada del carácter no prohibido de su
conducta), En este último caso, el error será relevante e incluso, invencible (v.
gr.: el autor se fía de la información de un abogado que está equivocada) (Roxin).
El error de subsunción sobre la correcta calificación de la conducta (el autor
pensaba que debía ser sancionado por un precepto cuando en realidad debe ser
sancionado por otro —con pleno conocimiento en todo caso de la ilicitud de su
conducta) es irrelevante [STS de 28 de octubre de 2003 (Tol 1067677)].
3. Pese a no constituir supuestos ni de error de tipo ni de error de prohibición,
los casos de error sobre la punibilidad del hecho —en particular, error sobre las
excusas absolutorias (v. gr. con relación al art. 268 CP el sujeto cree tomar el
coche de su padre y, en realidad, se apodera del coche de un extraño)— deben ser
tratados, por analogía en favor del reo, como supuestos de error de prohibición
(art. 14, 3 CP), ya que quien piensa que su conducta no es merecedora de pena
actúa, en lo referente a su consciente oposición al Derecho, de forma virtual-
mente idéntica a quien lo hace con error sobre la ilicitud del hecho. Sobre ello se
volverá más adelante, al referirnos a la punibilidad.
b. Los efectos del error de prohibición

En cuanto a los efectos jurídicos del error de prohibición, está fuera de toda
discusión ,con independencia de la forma dogmática en que se fundamente, que
el error de prohibición invencible excluye la responsabilidad criminal (art. 14,
3 CP, inciso inicial). La razón es evidente: si el autor ha incurrido en un error
sobre la ilicitud del hecho del que no ha podido salir (invencible), no ha tenido la
posibilidad de saber que está realizando un hecho ilícito, ni de motivarse por las
normas, ya que el desconocimiento es un vicio de la voluntad y, por consiguien-
te, de la motivación.
Debe tenerse presente —para desterrar viejos malentendidos— que, pese a la fórmula del art. 6, 1
Cciv (“la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”), el TS ha admitido la relevancia del
error de prohibición ya desde la importante y antigua Sentencia de 16 de marzo de 1871. El supuesto
era el siguiente: Jacinto N.N., de edad avanzada y muy escasa cultura, se trasladó desde el pueblo
en que vivía a la ciudad de ... para someterse a unas pruebas médicas. A la salida del consultorio
observó caída en el suelo una cartera en cuyo interior había X pesetas, de las que se apropió en
la creencia de que en tales circunstancias tenía derecho a ello. El Tribunal Supremo consideró que
era necesario distinguir la falta de representación del precepto jurídico concreto en virtud del cual se
castigaba el hecho (error “de ley” absolutamente irrelevante) y “la falta de representación por parte
del autor de que su conducta caía dentro de los límites de lo penalmente prohibido”, lo que constituía
un error sobre la licitud del hecho que excluía la responsabilidad criminal”. De todos modos, el art. 6,
1 Cciv añade que “el error de Derecho producirá los efectos que las leyes determinen”. Estos efec-
tos, para el Derecho Penal, son los establecidos en el art. 14, 3 CP. Es importante subrayar también
que el Tribunal Supremo admitió la relevancia del error de prohibición incluso antes de su previsión
expresa en el Código Penal (cosa que no ocurrió hasta el año 1983).
Los efectos jurídicos del error de prohibición “vencible”, sin embargo, son
discutidos, y dependen de cuál sea la interpretación del art. 14, 3 CP, in fine,
CP por la que se opte, ya que el mencionado precepto acepta sin dificultad una
pluralidad de interpretaciones diferentes, con efectos jurídicos —en algunos ca-
sos— también distintos. Y es que una característica esencial de la regulación del
error en el Código Penal es la de dejar abiertas diversas y plurales vías de expli-
cación dogmática y sistemática de la teoría del error. Efectivamente, el art. 14,
3, in fine, CP permite interpretaciones vinculadas a los diversos desarrollos del
sistema finalista de la teoría del delito que tienen en común considerar que el
“dolo natural”, ajeno a la conciencia de la antijuridicidad, es elemento del tipo. A
este esquema responden la teoría estricta de la culpabilidad, la teoría atenuada
de la culpabilidad y la teoría de los elementos negativos del tipo.
a’. La teoría estricta de la culpabilidad

Para esta teoría, que es la dominante en la doctrina y jurisprudencia es-
pañolas [por todas: STS de 28 de mayo de 2003 y 22 de febrero de 2007 (Tol
1050644)], el error de prohibición vencible, ya sea directo o indirecto, y éste en
cualquiera de sus modalidades (!!), produce el efecto jurídico de atenuar la pena
en uno o dos grados (art. 14, 3, inciso final CP). La razón es evidente: cuando el
al autor actúa con un error del que ha podido salir (vencible), ha tenido la posi-
bilidad de conocer la ilicitud del hecho y de motivarse con arreglo a las normas,
por lo que es culpable. Sin embargo, su culpabilidad está disminuida como con-
secuencia del error mismo (el autor no tuvo conciencia de la ilicitud de su acción)
y la pena debe atenuarse. Esta atenuación de la pena se produce en todo caso,
con independencia de que la infracción sea o no punible en su modalidad impru-
dente, ya que la limitación del art. 14, 1 CP (“en su caso”) no está recogida, ni es
de aplicación, a los supuestos a los que se refiere el art. 14, 3 CP. La pena que se
atenúa, lógicamente, es la del delito doloso o la del delito imprudente (!!), según
que el error de prohibición vaya referido, respectivamente, a un comportamien-
to típico doloso o a un comportamiento típico imprudente.
En esta línea, con gran claridad, se pronunció también la importante STS de 1 de febrero de 1986
(Tol 23141) (Ponente: GIL SÁEZ) al considerar —en lo que puede considerarse la “conversión” de
la jurisprudencia del TS al finalismo— que la redacción del art. 14 CP distingue entre el error de
tipo (desconocimiento de los elementos del tipo objetivo) y el error de prohibición (creencia errónea
de obrar lícitamente), afectando aquél —el error e tipo— a la tipicidad y el segundo —el error de
prohibición— a la culpabilidad del autor, escindiendo en lo que aparece como interpretación más
adecuada del precepto que el error de tipo se circunscribe al dolo natural del delito y altera el tipo de
lo injusto en las figuras dolosas, mientras que el error de prohibición se refiere al conocimiento de la
antijuridicidad y se integra y atañe a la culpabilidad, por lo que cuando este conocimiento no existe o
está sensiblemente disminuido, el hecho ejecutado aparece menos responsable y la pena del delito
(doloso o imprudente) debe atenuarse.
Es importante subrayar que en el marco de esta teoría, el error de prohibi-

ción no afecta en absoluto al dolo: si existe o no existe dolo es un tema que debe
determinarse al analizarse la tipicidad de la acción. Dicho con palabras del TS:
el error de prohibición (que afecta sólo a la culpabilidad) no tiene efecto exclu-
yente del dolo —como sí lo tiene el error de tipo (!)— por lo que si el sujeto ha
realizado dolosamente el tipo penal, y actúa con error de prohibición vencible,
es la pena del delito doloso la que debe atenuarse en base al art. 14, 3, CP y la
responsabilidad criminal resultante lo será, a todos los efectos, por un delito do-
loso (con claridad desde las STS de 23 de febrero, 15 de abril y 26 de diciembre
de 1996 y 19 de septiembre de 2000).
La solución de atenuar “obligatoriamente” la pena en los casos de error de prohibición vencible es,
desde luego, discutible y discutida. En contra de la misma se argumenta —por razones básicamente
de índole procesal y probatorio— que dada la dificultad de probar si efectivamente el autor incurrió
o no en un error, alegado éste (y, digamos, creído en todo caso por el Tribunal) debería facultarse
al mismo para que decidiera si procede o no a la atenuación de la pena, de tal manera que lo que
condicionaría su relevancia debería ser su evitabilidad o inevitabilidad (Bacigalupo Zapater). Esto
resulta especialmente significativo en los casos de error burdo del autor (ceguera ante el derecho).
En favor de la atenuación obligatoria de la pena se argumenta que en los casos de error de prohibi-
ción vencible, el autor ha incurrido de todos modos en un error que disminuye su culpabilidad y ello
debe ser valorado necesariamente en la individualización de la pena (para atenuarla). Además, si
la atenuación de la pena fuera simplemente facultativa, se correría el peligro de que los Tribunales
volvieran a aplicar solapadamente la vieja y superada teoría del “error iuris nocet”, no tomando en
consideración la atenuante (Cerezo Mir).
b’. La teoría atenuada de la culpabilidad

La teoría atenuada de la culpabilidad se distingue de la anterior exclusiva-
mente porque considera que una modalidad del error de prohibición (concreta-
mente el error de prohibición indirecto que recae sobre los presupuestos fácticos
de una causa de justificación) debe ser tratado con arreglo a las normas que
regulan el error de tipo (“como si fuera” un error de tipo). Para ello se argumen-
ta que aquélla modalidad de error constituye una hipótesis sui generis, en la
que se reúnen tanto elementos del error de tipo como del error de prohibición,
por lo que se propone tratarlo como si fuera un error de tipo en base a la apli-
cación analógica —en favor del reo— de las reglas de éste (art. 14, 1 CP). Los
restantes supuestos de error de prohibición (error de prohibición directo y error
de prohibición indirecto por error sobre la existencia o límites de una causa de
justificación) si serían tratados conforme a la regla del art. 14, 3 CP. La Juris-
prudencia ha manifestado expresamente que no comparte la teoría atenuada de

la culpabilidad [STS de 26 de mayo de 1987 (Tol 455382)].
c’. La teoría de los elementos negativos del tipo

La teoría de los elementos negativos del tipo llega a las mismas consecuen-
cias prácticas que la teoría atenuada de la culpabilidad, aunque desde una óp-
tica dogmática distinta. Para la teoría de los elementos negativos del tipo —que
ha sido acogida excepcionalmente por al Jurisprudencia (STS de 2 de noviembre
y 1 de diciembre de 1987, 29 de abril y 1 de octubre de 1991)— los presupuestos
fácticos de las causas de justificación son, en realidad, elementos del tipo penal
negativamente formulados, por lo que el error sobre ellos (el autor supone erró-
neamente la concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de justifi-
cación) es propiamente un error de tipo al que le son de aplicación las reglas del
art. 14, 1 CP. Para esta teoría, los únicos supuestos de error de prohibición se
integran por el error de prohibición directo y error de prohibición indirecto sobre
la existencia o límites de una causa de justificación, y considera, lógicamente,
que deben ser tratados conforme a sus reglas específicas (art. 14, 3 CP).
Por ejemplo, la teoría de los elementos negativos del tipo considera que el tipo del art. 138 CP prohí-
be “el hecho de matar a otro —elemento positivo del tipo— sin que concurran los presupuestos de la
legítima defensa —elemento negativo del tipo”. El error sobre si se dan los presupuestos fácticos de
la legitima defensa (v. gr. una agresión ilegítima) sería, por consiguiente, un error de tipo.
d’. Funcionamiento práctico de las diversas teorías del error

1. El funcionamiento práctico (y los distintos efectos jurídicos) de las diversas
teorías a las que se ha hecho referencia puede comprenderse mejor con la ayuda
de la calificación del siguiente supuesto de hecho referido a un error de prohi-
bición, vencible e indirecto, en su modalidad de error sobre los presupuestos
fácticos de una causa de justificación (legítima defensa):
Domingo salió una noche de su domicilio a pasear a su perro. Preocupado por su seguridad ante
cualquier agresión, llevaba consigo un revólver, para el que tenía la correspondiente licencia, y cami-
naba por el centro de la calle para poder observar la aproximación de cualquier persona que inten-
tara atacarle. En un determinado momento, Domingo vio venir corriendo hacia él a un desconocido,
que resultó ser Juan, que se dirigía a un bar próximo dónde había quedado con un amigo. Creyendo
falsamente Domingo que el desconocido se dirigía a él para hacerle objeto de una agresión violenta,
le exigió a voces que se detuviera, advertencia que no fue entendida por Juan, quién dándose cuenta
solamente de que era llamado o increpado por un transeúnte, se paró y se dirigió a Domingo para ver
que ocurría. Esta actitud de Juan reforzó la creencia de Domingo, por lo que éste —pese a que pudo
haber exhibido solamente su arma para evitar el supuesto ataque, o disparar al aire para advertir al
desconocido de que iba armado o, incluso, disparar a zonas no vitales del supuesto agresor— sacó
el revolver que llevaba y realizó rápidamente dos disparos dirigidos al pecho de Juan que le causa-
ron la muerte (STS de 1 de diciembre de 1987).
Calificación del supuesto de hecho:

A) Conforme a la teoría estricta de la culpabilidad, los hechos constituirían
un delito de homicidio doloso del art. 138 CP, concurriendo un error de
prohibición vencible del art. 14, 3, in fine, CP. En virtud de ello, la pena
del art. 138 CP (del homicidio doloso) debería atenuarse en uno o dos gra-
dos (art. 14, 3, inciso final CP).
B) Conforme a la teoría atenuada de la culpabilidad, los hechos serían cons-
titutivos, en principio, de un homicidio doloso del art. 138 CP No obstante,
al concurrir un error de prohibición indirecto, vencible, sobre los presu-
puestos fácticos de una causa de justificación, por analogía en favor del
reo, deberían aplicarse al caso las normas del error de tipo (art. 14, 1 CP).
En virtud de ello, el hecho sería sancionado como delito o falta de homici-
dio imprudente (arts. 142 ó 621, 2 CP) según el grado de vencibilidad del
error.
C) Conforme a la teoría de los elementos negativos del tipo, al existir error
de tipo excluyente del dolo (error sobre el elemento negativo del tipo del
homicidio “no concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de
justificación”), los hechos serían constitutivos —art. 14, 1 CP— de un deli-
to o falta de homicidio imprudente (arts. 142 ó 621 CP). Se llega, por con-
siguiente, aunque por distintos caminos dogmáticos, a la misma solución
propuesta por la teoría atenuada de la culpabilidad.
2. Debe tenerse en cuenta que la aplicación del art. 14 CP ha de suponer una
actividad presidida por la corrección dogmática y la seguridad jurídica, pues
sólo de esta forma pueden compatibilizarse los intereses absolutamente contra-
puestos de los intervinientes en el “conflicto” que supone todo error de prohibi-
ción: los de la persona que se equivoca (reconocidos expresamente en el art. 14
CP con efectos atenuatorios o eximentes de la pena) y los del que “sufre” o sopor-
ta la equivocación ajena. La protección de estos últimos hace necesario otorgar
un derecho de legítima defensa (ya que no existe un deber jurídico de soportar
los errores ajenos) al que es víctima de la equivocación (vencible o invencible)
de otro, y ello se consigue considerando, como en la actualidad hace el TS, que
el error de prohibición afecta sólo a la culpabilidad del autor, cuya acción sigue
siendo típica y antijurídica (!). Esto es: la creencia errónea (vencible o invenci-
ble) de estar obrando lícitamente (v. gr. bajo el amparo de una causa de justi-
ficación) no equivale a obrar lícitamente, o lo que es lo mismo, no equivale a la
real concurrencia de la causa de justificación (la licitud de una conducta no de-
pende de lo que piense el autor, sino de su efectiva adecuación al Ordenamiento
Jurídico). Por eso la conducta del que actúa con error de prohibición puede ser
menos culpable (si el error es vencible) o absolutamente inculpable (si el error es
invencible), pero, en todo caso, es contraria a Derecho e integrante frente a un
tercero de la “agresión ilegítima” a la que se refiere el art. 20, 4º CP.
Dos supuestos merecen una especial consideración: a) La tentativa —llamada “inidónea”— de una
agresión antijurídica constituye una auténtica agresión ilegítima de la que surge para el agredido una
derecho de defensa. Por ejemplo: el que es agredido ilegítimamente con una pistola que ex post se
demuestra que estaba descargada, tiene ex ante un derecho de defensa que convertiría en lícita
su actuación defensiva, es decir, el agredido está autorizado a defenderse lícitamente en la misma
medida en que podría hacerlo frente a una pistola cargada (no concurriría, por tanto, a favor del que
se defiende, un error de prohibición que dejaría intacta la ilicitud de su hecho, sino una causa de
justificación que lo haría lícito). b) Como tuvimos ocasión de ver, también constituyen agresiones ile-
gítimas aquellos acometimientos que para el espectador objetivo ex ante aparezcan como una agre-
sión ilegítima (aunque en realidad no lo sean) siempre y cuando esa apariencia haya sido creada
dolosamente por el agente. En estos casos, el “supuesto” agresor debe asumir el riesgo creado por
él mismo y frente a él cabe la legítima defensa. Ejemplo: el que cubierto con un pasamontañas —y
con la finalidad simplemente de gastar una broma— aborda a otro y le amenaza de muerte con una
pistola de juguete (aunque con apariencia de real), lleva a cabo una agresión ilegítima frente a la que
es posible la legítima defensa (y la acción “defensiva” del supuesto agredido no estaría disculpada
por error de prohibición, sino justificada por legítima defensa) (Bacigalupo Zapater).
3. Aunque la teoría atenuada de la culpabilidad y la teoría de los elemen-

tos negativos del tipo ofrecen interpretaciones posibles del art. 14 CP, la teoría
estricta de la culpabilidad aparece de todos modos como preferible. 1. Porque
las teorías atenuada de la culpabilidad y la de los elementos negativos del tipo
producen vacíos de punibilidad en los supuestos de error de prohibición vencible
cuando el error se produce en el marco de un delito que no es punible en su mo-
dalidad imprudente. 2. Porque si el legislador ha unificado para su tratamiento
todos los supuestos en los que el autor ha obrado con error sobre la ilicitud del
hecho, sea porque supusiera que el hecho no estaba prohibido, sea porque supu-
siera (en cualquiera de las modalidades del error de prohibición indirecto) que
estaba autorizado a actuar como lo hizo, no debería distinguirse por el intér-
prete allí donde el legislador no lo ha hecho. 3. Porque dado el sistema de puni-
ción que el legislador ofrece para los supuestos de error de prohibición vencible
(atenuación obligatoria de la pena), los resultados a los que conduciría la teoría
de los elementos negativos del tipo y la atenuada de la culpabilidad no serían
sustancialmente más justos ni de mayor efecto preventivo que los que se obten-
drían con la teoría estricta de la culpabilidad. 4. Porque la teoría de los elemen-
tos negativos del tipo, al excluir el dolo en casos de error sobre los presupuestos
fácticos de una causa de justificación, tiene el efecto (no deseado) de impedir la
punibilidad de los partícipes (cómplices e inductores) que hubieren actuado sin
error, dado el principio de accesoriedad de la participación. 5. Porque también
se excluiría la posibilidad de otorgar la legítima defensa (sólo cabría la causa de
justificación más limitada del estado de necesidad) a quién es víctima del error
ajeno si llegara a admitirse, además, que no integran “agresiones ilegítimas” los
ataques a los bienes jurídicos no presididos por el dolo. 6. Porque, por último, la
teoría de los elementos negativos del tipo encuentra dificultades para articular
dogmáticamente la solución a los supuestos de error de prohibición (por error
sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación) en los delitos im-
prudentes. Y es que, en resumen, estamos ante teorías discutibles en sus pun-
tos de partida, ya que como no es lo mismo matar a una mosca que matar a un
hombre en legítima defensa, tampoco debe serlo matar a un hombre creyendo
que se mata a una mosca (error de tipo) que matar a un hombre, sabiendo que
se le mata, pero creyéndose (equivocadamente) autorizarlo a hacerlo (error de
prohibición).
c. El error de prohibición en los delitos imprudentes

Es posible que el error de tipo y el error de prohibición coexistan en el mismo
supuesto, cosa que ocurre en los casos de error de prohibición en el delito impru-
dente (supuestos en los que el autor realiza el tipo de un delito imprudente y,
en sede de culpabilidad, puede demostrarse que, además, ha actuado con error
de prohibición por desconocer la ilicitud de su comportamiento imprudente y no
justificado). Para que en el caso del ejemplo del cazador pueda considerarse que
no hay error de prohibición es suficiente con comprobar que en el momento de
disparar el autor pudo reconocer como contrario a Derecho el hecho de disparar
contra “algo” en movimiento sin haber tomado previamente la precaución de
asegurarse de que no se trataba de una persona. Habría error de prohibición si
el autor cree erróneamente que el deber de no disparar sobre “algo” que no sabe
con certeza lo que es, no es un deber jurídico, sino de simple cortesía entre caza-
dores; o piensa (erróneamente) que el obtener una pieza de caza justifica poner
en peligro la vida de un compañero de cacería.
Ejemplo: “Con la finalidad de llevar urgentemente al Hospital a Alberto, un niño de siete años de edad
que había sufrido lesiones muy graves al caer al vacío desde la ventana de su casa, Ambrosio con-
dujo su coche por el centro de la ciudad de X, sin respetar semáforos, pasos de peatones, ni límites
de velocidad. En un lugar muy próximo al Hospital al que se dirigía, y pese a que en todo momento
avisaba de su presencia con repetidos toques de claxon, debido a su excesiva velocidad, Ambro-
sio no pudo evitar atropellar a un anciano que cruzaba correctamente la calle causándole lesiones
graves. En todo momento, Ambrosio actuó en la creencia de que su acción, en tanto que realizada
para salvar un bien jurídico tan importante como es la vida, estaba autorizada por el Derecho”. En
este caso, Ambrosio realizaría el tipo de lesiones imprudentes del art. 152 CP, sin concurrir causa de
justificación alguna (arts. 25 LSV y 68 RGC), pero creyéndose erróneamente autorizado para actuar
como lo hizo por el hecho de trasladar a un enfermo grave al hospital. Si ese error (de prohibición)
fuera vencible (porque el sujeto hubiera podido reconocer como no justificada su conducta contraria
al deber de cuidado jurídicamente exigible), procederá atenuar en uno o dos grados (art. 14, 3 CP) la
pena prevista para el delito imprudente de lesiones (art. 152). En conclusión, para que en los delitos
imprudentes exista error de prohibición es necesario que el autor haya creído que no estaba prohibi-
da o que estaba justificada la falta de cuidado que determinó la tipicidad de su acción.
d. Existencia y vencibilidad del error de prohibición

Conforme a los criterios generalmente aceptados por la doctrina y la juris-
prudencia dominantes, la exclusión o atenuación de la pena en los casos de
error de prohibición depende de si el autor incurrió o no realmente en error y, si
fue así, de si pudo evitar o no el mismo, es decir, de si estuvo o no a su alcance
adquirir un conocimiento correcto de la situación jurídica en la que obró. La de-

terminación de ambas cuestiones reviste una gran dificultad práctica, por lo que
“no es posible hacer generalizaciones”: debe procederse caso por caso fijándose
con claridad los elementos de los que infiere el Tribunal (que ha de motivar la
sentencia) una u otra conclusión.
A. Para despejar la primera cuestión (si incurrió o no en error) es necesario
comprobar si el autor tuvo razones para pensar en la ilicitud de su compor-
tamiento, esto es, si las circunstancias de hecho ofrecieron al autor motivos
suficientes para llegar a la conclusión de la compatibilidad de su acción con el
ordenamiento jurídico (entre las razones especiales para una reflexión se citan,
por ejemplo, que el autor haya tenido conocimiento de los elementos del tipo
objetivo; que el error no hubiera sido producto de una casualidad ni tampoco im-
putable a otros; o que el autor haya tenido por lo menos una representación de
la posibilidad de que su proyecto de acción no era ilícito). La jurisprudencia ha
puntualizado en este contexto que para incurrir en responsabilidad criminal no
hace falta conocer la norma jurídica que ha sido violada, ni el nombre del delito,
bastando con que el sujeto tenga conciencia de que su conducta es contraria a
Derecho por violar las reglas de la convivencia. No integra error de prohibición
creer que las normas y pautas de comportamiento comúnmente aceptadas por
la sociedad pueden ser sustituidas por las convicciones imperantes en el grupo
del que el autor forma parte [STS de 12 de marzo de 1999 (Tol 2902); 3 de abril
de 1999 (Tol 1342); y 25 de mayo de 1999 (Tol 1297)].
La Jurisprudencia entiende también que no cabe conjeturar el error de pro-
hibición directo en infracciones de carácter natural (mala in se), cuya ilicitud
es evidente y notoria y consta a todos su carácter de prohibidas desde antiguo
(todo el mundo sabe que matar, robar o violar está prohibido por el Derecho).
Tampoco puede aceptarse el error cuando el sujeto actúa empleando “vías de
hecho” desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a
todo el mundo consta que están prohibidas, o “cuando el autor emplea un medio
comisivo clandestino, reservado y solapado” para llevar a cabo la acción. Por el
contrario, en delitos abstractos, formales o artificiales, que obedecen a razones
de oportunidad e integran las “mala quia prohibitia”, el error de prohibición
directo “puede operar con mayor amplitud y generosidad”. El error de prohi-
bición indirecto, por el contrario, es sumamente frecuente en las infracciones
de carácter natural —el sujeto, por ejemplo, mata a otro creyéndose amparado
erróneamente por una causa de justificación como la legítima defensa [SSTS de
2 de abril de 2004 (Tol 408744); 18 de abril de 2006 (Tol 935033); y 2 de abril de
2009 (Tol 1238023)].
Aunque se ha considerado que la cuestión es discutible [STS de 9 de marzo de 1993 (Tol 443152),
la jurisprudencia dominante considera que el error ha de ser probado por quien lo alega (por todas,
STS de 24 de mayo de 1996). Esta regla no es compartible, pues supone una concepción equivoca-
da del significado procesal del error en tanto elemento de la culpabilidad ya que “la prueba de cargo,
inclusive la relativa a la conciencia potencial de la antijuridicidad por parte del autor, incumbe a la
acusación” (Bacigalupo Zapater).
B. Comprobado que el autor actuó en la creencia de hacerlo lícitamente, el

juicio sobre el carácter vencible o invencible del error requiere la investigación
de si el autor tuvo a su disposición medios adecuados para alcanzar el conoci-
miento del injusto y si le era exigible recurrir a ellos. Los medios a los que se
hace referencia son, básicamente, la reflexión (esfuerzo de la conciencia para
lograr la clarificación de la situación jurídica) y la información (en fuentes acre-
ditadas al efecto).
a. En cualquier caso, deben valorarse todas las circunstancias subjetivas y
ambientales en las que se desenvolvió y motivó el autor, así como sus caracterís-
ticas profesionales, psicológicas y culturales. En definitiva, se trata de valorar
y tener en cuenta todos los datos y circunstancias —anteriores, simultáneas
y posteriores— que concurran en el hecho y/o en la persona del autor y que
puedan arrojar luz sobre el problema al que nos referimos. El Juez o Tribunal
debe, desde luego, examinar si las circunstancias psicológicas, profesionales y
culturales del autor permiten suponer lógica y normalmente la ignorancia de la
ilicitud de su conducta: por ello, el error no sería acogible cuando en un orden
de pensamiento normal conforme a cánones habituales consagrados por la ex-
periencia y el sentir social, no existen motivos para considerar que el agente se
hallare desprovisto de la normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, de
la fundada sospecha de que su proceder es contrario a Derecho [por todas: STS
de 23 de septiembre de 1986, 13 de marzo de 1987, 6 de octubre de 1993 (Tol
401309) y 18 de marzo de 1995)].
b. Atención muy especial merece el dato de los conocimientos que tuviera
o hubiera podido o debido tener el autor, tanto por las posibilidades que se le
ofrecieron de informarse de forma precisa, de instrucción y asesoramiento o
de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia jurídica de su
obrar, como por la profesión que el mismo tuviera, máxime si se trataba de un
profesional del Derecho (un abogado), de un Vigilante Jurado (que tiene que su-
perar ciertas pruebas antes de acceder a su cargo), de un policía o de un Alcalde
que pudo consultar con el Secretario del Ayuntamiento. Es importante el dato
de que el autor hubiese firmado un recibo quedando enterado de las obligaciones
que contraía y de las responsabilidades en las que podía incurrir o que el autor
(que no compareció a una Mesa Electoral) hubiese sido informado en la citación
que su no comparecencia constituía delito electoral [vid. STS de 12 de noviem-
bre de 1986; 30 de enero de 1996 (Tol 23142); 21 de marzo de 1997 (Tol 407320)
—caso PER—; 6 de octubre de 1999 (Tol 272199); y 25 de marzo de 2003 (Tol
297668)].
No es sencillo, afirma la STS de 19 de septiembre de 2000, establecer los criterios para diferenciar
un error evitable del que no lo es. Varias posiciones se han manifestado en la doctrina. Puede en-
tenderse que la evitabilidad del error depende de que el sujeto haya tenido razones para pensar en
la antijuridicidad de su conducta y haya podido esclarecer esas dudas sobre la concreta situación
jurídica a la que se enfrenta especialmente en casos de actividades especialmente reguladas. Y
los medios idóneos para despejar estas dudas, conforme a la doctrina mayoritaria, consistirán en
acudir a fuentes de información adecuadas y fiables, entre las que no se debe excluir la jurispru-
dencia constituida por la decisiones judiciales que se hubiese pronunciado sobre la cuestión jurídica
planteada.
c. También valora el TS, con acierto, el hecho de que el autor “tenga ya cierta
veteranía en la materia criminal por la que se le enjuicia”, como lo puede probar
el dato de que por la misma haya sido ya juzgado y condenado (STS de 18 de
noviembre de 1985). Es erróneo, sin embargo, por vincularse a una inconstitu-
cional culpabilidad por la conducción de la vida, el criterio de valorar un posible
error en materia de contrabando teniendo en cuenta que el acusado “había sido
condenado anteriormente por cuatro delitos de robo, por evasión de presos y
por resistencia y atentado, lo que evidenciaba su familiaridad con lo ilícito y
antijurídico y lo acostumbrado que se hallaba a distinguir entre lo permitido y
lo prohibido” (??) (en este sentido, STS de 8 de abril de 1986).
d. Probado el error de prohibición vencible, el Juez o Tribunal debe funda-
mentar la individualización de la pena (esto es, la rebaja de la misma en uno
o dos grados). Es posible optar por la rebaja de la pena en un solo grado —la
solución menos beneficiosa para el reo— en los casos en los que el error fuera
fácilmente vencible (por todas, [STS de 11 de febrero de 1997 (Tol 408256)].
e. ¿Reglas especiales para el error de prohibición en los delitos económicos?

El tratamiento jurídico que deba darse a los casos de error en los delitos eco-
nómicos constituye un problema candente y actual del llamado Derecho Penal
Económico. Recientemente se ha puesto en tela de juicio que en el ámbito socio-
económico el poder punitivo del Estado deba intervenir con la misma energía
con la que interviene en el marco del Derecho Penal nuclear ya que, se afirma,
las especiales características del Derecho Penal económico (entre ellas, la hiper-
trofia normativa que conduce al estado de alerta jurídica en el que se ve obligado
a permanecer el destinatario de las normas) aconsejan una menor injerencia en
los derechos del ciudadano y que se acojan planteamientos que propicien una
suavización de las intromisiones del poder punitivo del Estado en los derechos
de los ciudadanos.
Por ejemplo, para el delito fiscal, se afirma que por muy urgente que se considere la necesidad de
identificar a los ciudadanos con la política fiscal del Estado, la intervención del Derecho Penal en
esta materia debería reservarse para aquellos casos de abierta discrepancia y, por lo tanto, de in-
cumplimiento intencional y con ánimo defraudatorio de los deberes tributarios, dejando los restantes
casos más o menos negligentes de incumplimiento para el ámbito de las sanciones administrativas
(Muñoz Conde).
Esta exigencia político criminal se ha traducido, por lo que a la teoría del

error se refiere, básicamente en dos corrientes de opinión:
1. La que sostiene la “regla interpretativa” según la cual, aunque se man-

tenga la diferencia tradicional entre “error tipo” y “error de prohibición”, en los
delitos económicos debe entenderse que el error de prohibición será invencible
(y excluirá la responsabilidad criminal) cuando el conocimiento de la prohibi-
ción no pueda derivarse de reglas ético-sociales que rigen el comportamiento en
comunidad (Bajo Fernández). Sin embargo, esta construcción choca con el art.
14. 3 CP que distingue la vencibilidad de la invencibilidad del error, términos
que habrán de ser interpretados de modo uniforme con independencia de cual
sea la naturaleza del delito de que se trate (Martínez-Buján Pérez).
2. La que propone “reducir el severo ámbito de aplicación del error de prohi-
bición (art. 14, 3 CP) en favor del más relajado del error de tipo (art. 14, 1 CP)”.
Por ejemplo, frente al tradicional tratamiento del error en caso de leyes penales
en blanco —al que se ha hecho referencia— lo que se pretendería ahora con
esta construcción sería reducir el error de prohibición a los casos de suposición
errónea de actuar bajo el amparo de una causa de justificación. No obstante,
esta propuesta choca con importantes obstáculos dogmáticos (los supuestos en
los que el autor actúa en la creencia de obrar lícitamente no pueden ser tratados
conforme al art. 14, 1 CP ya que expresamente el art. 14, 3 prevé para ellos un
régimen jurídico específico y más grave) y político-criminales (el abandono de la
teoría estricta de la culpabilidad en los delitos económicos primaría a unos ciu-
dadanos —los delincuentes de cuello blanco— frente a otros). Otro tema comple-
tamente distinto es que en casos especialmente complicados, el asesoramiento
del autor por parte de un operador jurídico haga que un eventual error deba ser
calificado como invencible o que se daba dar relevancia jurídica a la duda sobre
prohibición.
f. La duda sobre la prohibición

En opinión del TS, debe excluirse la presencia de un auténtico supuesto de
error de prohibición cuando existan motivos para pensar que el agente tiene la
seguridad respecto de su proceder antijurídico o, al menos, conciencia de una
alta probabilidad de antijuridicidad que, por estimarse similar al dolo eventual,
no merece trato de benignidad alguno. Dicho con otras palabras: no procede
atenuar la pena por la concurrencia de un posible error de prohibición vencible,
cuando el sujeto tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad en
su conducta.
Problemas especialmente agudos ofrece el tema de la duda del autor sobre la
licitud de su comportamiento (conciencia condicionada de la antijuridicidad), en
cuanto que ella, ni equivale al pleno conocimiento de la antijuridicidad que jus-
tificaría la aplicación de la pena en toda su extensión (puesto que el conocimien-
to que existe es dubitativo), ni equivale al error que posibilitaría la aplicación
de sus normas (ya que el autor no tiene un conocimiento equivocado). Ante esta
situación, la solución dogmáticamente más correcta es la que permite admitir,
bajo determinadas circunstancias, la posibilidad de atenuar la pena (teoría del

juicio hipotético): habría que suponer que el autor ha actuado con error de pro-
hibición (desconociendo la ilicitud de su acción), para acto seguido preguntarse
si ese (supuesto) error hubiera sido vencible o invencible. Caso de haber sido
vencible (duda resoluble) no procedería atenuar la pena porque, en realidad, no
existió verdaderamente error. Si el error, de haber concurrido realmente, hubie-
ra sido invencible (duda irresoluble), tampoco procedería la aplicación del art.
14, 3 CP —por no existir verdadero error—, pero sí la atenuación de la pena en
base a la eximente incompleta del art. 21, 1ª en relación con el art. 68 CP, pues
la conciencia de la antijuridicidad falta sólo en parte. La dificultad que parece
obstaculizar esta solución consiste en que el art. 68 CP sólo se refiere a la falta
de algunos de los requisitos de las eximentes del art. 20 CP, entre las que no
figura el error. Pero dado que la ubicación del error fuera del art. 20 CP no obe-
dece a ninguna razón esencial —y sí solamente a un estilo discutible— al ser la
materia de regulación la misma, también debe ser igual su tratamiento jurídico
(analogía in bonam partem).
Tema 20
Delitos de acción. La culpabilidad (II)
B. La capacidad de culpabilidad (la imputabilidad)1

Culpable es, como se ha señalado, el autor que ha actuado ilícitamente pese
a que ha podido comportarse con arreglo a la norma dada su accesibilidad al
mandato normativo. Esa accesibilidad al mandato normativo exige que el sujeto
posea unas facultades físicas y psíquicas que le permitan comprender lo que di-
cen las normas y adecuar a ellas su comportamiento (imputabilidad o capacidad
de culpabilidad). Por tanto, la imputabilidad es la capacidad física y psíquica
que se requiere para comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha
comprensión [por todas: STS de 25 de enero de 2001 (Tol 27837) y 22 de sep-
tiembre de 2001 (Tol 67156)].
Es posible que algunas personas tengan afectado su sistema cognoscitivo y/o
volitivo (conjunto de facultades psíquicas, como percibir, pensar, razonar, orga-
nizar evaluar, imaginar, comprender, etc.), por lo que no puedan percibir el sig-
nificado social, así como la importancia, no sólo para ellos mismos, sino para los
demás, de sus conductas, o que carezcan de los mecanismos de autocontrol del
comportamiento que les permita adecuar el mismo a su comprensión (Martínez
Garay). Cuando esto ocurre, y el sujeto realiza una conducta típica y antijurídi-
ca, se considera que no es culpable y que, por consiguiente, no comete un delito,
por lo que tampoco se le puede imponer una pena.
Es inimputable, por ejemplo, el sujeto que mata a otro (art. 138 CP) de forma antijurídica sin poder
comprender la ilicitud del hecho debido a una enfermedad mental que le llevaba a creer que se tra-
taba de una persona confabulada con unos extraterrestres para invadir la tierra y que de esa forma
defendía a la humanidad. El sujeto no sería culpable y, por tanto, su acción no sería constitutiva de
delito. Ello explica que esté exento de responsabilidad criminal (art. 20, 1º CP) y que no se le pueda
imponer una pena. Debe puntualizarse que el inimputable puede no comprender la ilicitud de lo que
hace, bien porque considera que su conducta no está prohibida (en general), bien porque se con-
sidera autorizado a actuar como lo hace, que es lo más frecuente. Se trataría, por ejemplo, del que
mata a otro que simplemente va detrás de él por la calle debido a que, como consecuencia de una
esquizofrenia, sufre un delirio de persecución y pensaba que iba a agredirle. O de la que da muerte
a sus hijos y esposo, fallando después en su intento de suicidio, debido a que sufre una depresión
endógena y, como consecuencia de ello, cree que la vida no merece la pena y, con una total deses-
peranza, quiere morir y evitar que su familia soporte el gran sufrimiento de seguir viviendo.
1
Queremos agradecer la colaboración prestada para la elaboración de este epígrafe al Dr. Aure-
lio Hernández Triviño, Médico Forense, abogado y Diplomado en Criminología.
348 DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILIDAD (II)
a. Las causas de imputabilidad: consideraciones generales

Los supuestos de inimputabilidad están previstos en el art. 20, 1º, 2º y 3º CP.
En particular, se considera que está exento de responsabilidad criminal el que
sufre una anomalía o alteración psíquica o un trastorno mental transitorio, el
que se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohóli-
cas o drogas o bajo el síndrome de abstinencia y el que sufre alteraciones en la
percepción desde el nacimiento o desde la infancia.
En todos los casos, es necesario que la alteración o anomalía impida comprender la ilicitud del hecho
o actuar conforme a esa compresión (elemento biológico o psiquiátrico). Pero también es necesario
que la alteración o anomalía psíquica esté relacionada y haya incidido en la realización del mismo
(elemento normativo o jurídico) [por todas, STS de 19 de septiembre de 2000 (Tol 8088) y 22 de
septiembre de 2001 (Tol 67156)]. El esquizofrénico con delirios de persecución que se va del restau-
rante sin pagar después de comer (“estafa de gorronería”) no es un inimputable: es simplemente un
gorrón. La alteración o anomalía psíquica debe manifestarse, además, en el momento de cometer
el hecho. Este último requisito se encuentra expresamente descrito en el art. 20, 1º CP, cuando el
legislador establece que la eximente tiene que concurrir “al tiempo de cometer la infracción”. Por ello,
habrá que apreciar la exención de responsabilidad criminal aunque la alteración o anomalía psíquica
haya remitido, por ejemplo, en el momento del juicio. Debe ponerse de manifiesto en este ámbito que
muchas veces el mal funcionamiento de la Administración de Justicia hace que las exploraciones
psiquiátricas se demoren o retrasen respecto del momento de la comisión del delito, lo que dificulta
bastante la realización de la prueba pericial forense.
Para que concurra la inimputabilidad del autor es necesario que la enferme-

dad o anomalía produzca una perturbación grave de sus facultades intelectivas
o volitivas (en terminología jurisprudencial, no muy exacta desde el punto de
vista médico, sería necesario que las facultades del autor estuvieran afectadas
de una forma plena, profunda o sumamente intensa). Sería incorrecto en todo
caso exigir que concurra una “anulación absoluta” o una “carencia total” de di-
chas facultades —como reiteradamente hace la jurisprudencia desde la STS de
19 de mayo de 1965, ya que en este caso lo que faltaría sería la acción del autor.
La ausencia de imputabilidad determina que el autor no sea culpable, que el he-
cho no sea delito y que no se pueda imponer una pena. De todos modos, si consta
la peligrosidad del autor (art. 95 CP), se le podrán imponer al autor algunas de
las medidas de seguridad previstas en los arts. 101 a 103 CP.
Ejemplo: si el acusado, diagnosticado de esquizofrenia paranoide, intenta matar a otro asestándole

puñaladas en un momento en el que sufría un brote agudo de la enfermedad, lo que alteraba de
manera profunda sus capacidades de discernir y distinguir, así como la capacidad de entender y de
querer lo que hacía, procede absolverlo por concurrir en él la eximente de enajenación mental (art.
20, 1º CP), aunque, atendiendo a la peligrosidad del autor por el riesgo de reiteración de delitos de
tal entidad, debería acordarse la imposición de la medida de seguridad de internamiento en estable-
cimiento psiquiátrico adecuado.
El autor puede actuar también, sin embargo, con una imputabilidad dismi-
nuida (semiimputabilidad) lo que ocurriría en aquellos casos en que el sujeto
sufra una perturbación moderada de sus facultades volitivas o intelectivas (por

utilizar la terminología jurisprudencial, nuevamente poco exacta, las facultades
intelectivas o volitivas del autor deben encontrarse afectadas de manera inten-
sa, notable o importante). La semiimputabilidad no excluye la culpabilidad del
autor. El autor semiimputable es culpable, su hecho ilícito es delito y procederá
imponerle una pena. Pero por exigencia del principio de culpabilidad, una me-
nor culpabilidad del autor debe llevar a la imposición de una pena de menor
gravedad, por lo que la pena prevista para el delito se atenuará en uno o dos
grados de conformidad con lo previsto en el art. 68 CP Al mismo tiempo, si la
peligrosidad del autor lo exige, se podrá imponer, además de la pena, una medi-
da de seguridad en los términos previstos en el art. 104 CP Si concurriese una
pena y una medida de seguridad, ambas privativas de libertad, se ejecutarán
conforme al sistema vicarial regulado art. 99 CP
Ejemplo: al autor responsable de un delito de quebrantamiento de la orden de alejamiento (art.

468 CP) se le apreció una eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica porque tenía
una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas de relativa importancia, ya que “presenta un
cuadro sicótico de años de evolución, con repercusión conductual importante, desorganización y un
progresivo deterioro que ha afectado a todas la áreas del funcionamiento, apreciándose, además,
que había desarrollado un síndrome de dependencia de alcohol grave de años de evolución” [SAP
de Navarra de 20 de enero de 2009 (Tol 1509516)].
Una perturbación leve de las facultades intelectivas o volitivas del autor pue-
de determinar la aplicación de la atenuante analógica del art. 21, 7ª CP que,
como es sabido, integra una cláusula general de individualización de la pena
que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en el caso
concreto, más que por la vía de la estricta analogía formal con los supuestos
específicamente contemplados en los diferentes números del art. 21 CP, a tra-
vés de una analogía con la idea genérica que informa dichos preceptos” [STS
de 22 de febrero de 1988, 15 de septiembre de 1993 y 4 de marzo de 1994 (Tol
402698)]. La atenuante sería de aplicación cuando el autor padeciese solamente
una afección leve o de escasa importancia de sus facultades intelectivas o voli-
tivas tomando en consideración junto a las facultades físicas y psíquicas, otros
elementos no intrínsecamente psíquicos, como los conocimientos, la cultura, la
formación, circunstancias ambientales, hábitos adquiridos o el estado afectivo o
emocional del sujeto. El efecto jurídico de la concurrencia de la atenuante ana-
lógica —normalmente, la imposición de la pena del delito cometido en su mitad
inferior— se determinará de conformidad con las reglas generales establecidas
en el art. 66 CP Al mismo tiempo, si la peligrosidad del autor lo exige, aunque
la ley no lo prevea, pero por analogía a favor del reo, se podrá imponer, además
de la pena, una medida de seguridad en los términos previstos en el art. 104
CP [STS de 13 de junio de 1990 (Tol 23146); 29 de abril de 1991 (Tol 456527);
y 12 de febrero de 1993 (Tol 443375)]. Si concurriese una pena y una medida
de seguridad, ambas privativas de libertad, se ejecutarán conforme al sistema
vicarial regulado art. 99 CP.
Es importante tener en cuenta que para la valoración de la imputabilidad del autor es necesario
que los Jueces y Tribunales estén debidamente asesorados por los Médicos Forenses (médicos
especialista en Medicina Legal). La medicina legal es la especialidad médica que aplica todos los
conocimientos de la medicina para el auxilio a jueces y tribunales de la Administración de Justicia.
El trabajo concreto de los Médicos Forenses se desarrolla en los Juzgados y Tribunales. La figura
de los Médicos Forenses es la de peritos, expertos en medicina que trabajan directamente para la
Administración de Justicia como funcionarios públicos imparciales. En su trabajo emiten los infor-
mes que les son requeridos sobre cualquier materia médica que pueda ser de interés para Jueces
y Tribunales. De forma más concreta, y entre otras muchas materias, sus dictámenes incluyen la
valoración de la posible presencia de anomalías o alteraciones mentales desde el punto de vista de
la legislación penal (valoración de la afectación de las facultades mentales de los imputados para
determinar si son capaces de comprender la naturaleza y consecuencias de sus actos y dirigirlos
libre y voluntariamente).
a’. Las anomalías y alteraciones psíquicas

Se agrupan bajo el término anomalías o alteraciones psíquicas una serie de
enfermedades mentales genéricamente conocidas con el nombre de psicosis. En
efecto, psicosis es el término genérico que engloba un grupo de enfermedades
mentales graves, caracterizadas por una pérdida de contacto con el mundo lógi-
co y real, que en algunos casos puede producir un aislamiento del sujeto. Psicó-
tico es el término con el que se designa al que sufre una psicosis. La etiología de
la psicosis puede ser muy diversa (endógena, exógenas, endocrinas, alcohólicas,
toxicas, psicosis orgánicas y traumáticas). El enfermo no tiene capacidad para
dirigir o gobernar su vida, el acto que realizan a veces se caracterizan por la
absurdidad, incomprensión, falta de lógica y de justificación.
En la actualidad, y bajo los auspicios de la OMS, la psicología científica y la
psiquiatría modernas han cambiado la nomenclatura internacional para refe-
rirse a las enfermedades mentales. Los cuadros clínicos de las enfermedades
mentales se denominan trastornos y se exponen en el Manual Diagnostico y
Estadístico de los trastornos mentales de la American Psychiatric Association
(DSM IV). Este Manual ofrece una nomenclatura internacional médica sobre
trastornos mentales (constituyan o no “enfermedades”) para aclarar criterios de
diagnóstico y hacer posible el entendimiento entre profesionales de la medicina,
pero de él no es posible extraer, sin más, conclusiones jurídicas. Por ejemplo, el
hecho de que la pedofilia sea un trastorno, aparte de un comportamiento social-
mente repugnante, no dice nada en torno a la imputabilidad de su autor (que
puede ser plena o estar total o parcialmente excluida).
Entre los trastornos del DSM IV se incluyen los trastornos de inicio en la infancia, la niñez o la ado-
lescencia (retraso mental, trastornos del aprendizaje); los delirium, demencias, trastornos amnésicos
y otros trastornos cognitivos (demencia tipo Alzehimer); los trastornos relacionados con sustancias
(alcohol, alucinógenos. anfetaminas, cannabis, cocaína, opiáceos, etc.); la esquizofrenia y otros
trastornos psicóticos; los trastornos del estado de ánimo (trastornos depresivos y bipolares); los
trastornos de ansiedad (angustias, fobias, stress); los trastornos sexuales y de la identidad sexual
(parafilias, exhibicionismo, sadismo, trastornos de la identidad sexual); los trastornos de la conducta
alimentaria (anorexia, bulimia); los trastornos del sueño (narcolepsia, sonambulismo); los trastornos
adaptativos y los trastornos de la personalidad. No obstante, para determinar la relevancia jurídica
del trastorno habrá que precisar en cada caso en qué medida están afectadas las facultades men-
tales y volitivas del autor.
En el ámbito específico del Derecho Penal, los trastornos que tienen una ma-
yor incidencia en la práctica jurídica son el retraso mental severo, medio, leve y
border line (antigua oligofrenia) [STS de 27 de abril de 2000 (Tol 13061); 30 de
septiembre de 2000; y 8 de febrero de 2001 (Tol 31246)]. Estos enfermos pueden
actuar por sí y ser imputables, semiimputables o inimputables según la comple-
jidad del acto realizado; pero otras veces son utilizados por otros para cometer
conductas delictivas. También deben destacarse los trastornos relacionados con
sustancias (dependencias de alcohol, drogas o medicamentos conocidos también
con el nombre de psicosis exógenas o toxifrenias), la esquizofrenia (con deli-
rios y alucinaciones), los trastornos del estado de ánimo (depresivos, bipolares,
psicosis maníaco-depresiva), los trastornos sexuales (parafilias: exhibicionismo,
pedofilia, sadismo) y los trastornos del control de impulsos (cleptomanía, pi-
romanía, ludopatía). Otras anomalías o alteraciones psíquicas con relevancia
jurídico-penal que aparecen con menor frecuencia son las provocadas, por ejem-
plo, por una enfermedad tumoral o vascular o infecciosa, etc. o por “factores
orgánicos” (epilepsia).
En ciertos enfermos la epilepsia puede producir una crisis que produzca una pérdida de conciencia
total, que podría equivaler a una enajenación. En ciertas crisis el enfermo puede realizar acciones
violentas no deseadas a consecuencia de una actividad motora incontrolada como, por ejemplo,
estrangular a su pareja si la crisis le sorprende durante un coito. También pueden sufrir alucinaciones
muy complejas, con un falseamiento senso-perceptivo. Así, por ejemplo, el enfermo puede creer,
mientras golpea a una persona, que lo está haciendo a un insecto o a una rata peligrosa [vid. STS
de 12 de mayo de 1999 (Tol 1286) y 14 de junio de 1999 (Tol 272385)].
La esquizofrenia (del griego, escisión de la mente) es una enfermedad mental

crónica y grave con sintomatología muy variada que produce alteraciones en
la percepción de la realidad y que cursa con brotes agudos. El esquizofrénico
sufre una ruptura, una escisión de la mente que puede llevarle a sufrir delirios
y alucinaciones auditivas o visuales (v. gr. determinadas apariciones le indican
que debe matar a fulano; o llega a agredir a los vecinos que le molestan constan-
temente con insufribles —e inexistentes— ruidos). Una persona con este diag-
nóstico puede ser muy inteligente pero, por lo general, muestra un pensamiento
ilógico y desorganizado, delirios, alteraciones perceptivas (alucinaciones), alte-
raciones afectivas (en el ánimo y emociones), del lenguaje y conductuales.
Así por ejemplo, un esquizofrénico que camina por la calle puede tener alucinaciones muy comple-
jas, como ver en un transeúnte al demonio, y reaccionar violentamente, atacándolo y causándole
lesiones o incluso la muerte [vid. STS de 14 de julio de 2000 y 20 de noviembre de 2000 (Tol 8564)].
A veces, actos normales son interpretados por ellos de forma diferente y un simple saludo puede
significar un intento de agresión y la risa de un transeúnte puede ser interpretada como una burla.
En ambos casos el sujeto puede reaccionar de forma violenta.
La psicosis maniaco-depresiva (síndrome o trastorno bipolar) implica a los

sentimientos, provocando alternativamente episodios de tristeza vital, con dis-
minución del estado de ánimo, y fases maniacas, caracterizadas por la alegría y
la exaltación vital, tanto mental como motora. Por tanto, se caracteriza por una
bipolaridad entre una depresión severa a una exaltación anímica. En la fase
depresiva pueden aparecer ideas delirantes relacionadas con pérdida de autoes-
tima, falta de impulsos vitales, de ganas de vivir y tristeza. La fase maniaca se
caracteriza por una sintomatología totalmente opuesta, en la que se produce
una hiperactividad y una alegría absurda a inmotivada.
En la fase depresiva se suelen cometer delitos de omisión, como por ejemplo, falta de control sobre
los menores o suicidio combinado. Sin embargo, en la fase maniaca, donde se produce la exaltación
del estado de ánimo, pueden cometer, por ejemplo, delitos de homicidio o lesiones (si es una perso-
na violenta, saliendo a la calle y golpeando a la gente indiscriminadamente), agresiones sexuales o
delitos económicos (sería el caso del maníaco que cree ser un gran empresario capaz de emprender
cualquier negocio con éxito y comienza a realizar negocios e inversiones que incluyen medios en-
gañosos y falsarios).
La paranoia (o delirio paranoide) es un trastorno basado en ideas delirantes,

sistematizadas (arraigadas, firmemente sostenidas), irrefutables para quien lo
sufre e inadecuadas para el contexto cultural del enfermo. Se diferencia de la
esquizofrenia en la menor riqueza de sintomatología, en que se contrae a los
delirios y en que está muy focalizada. El contenido o temática del delirio es muy
variado: existen delirios místicos, autorreferenciales, de perjuicio, de celos, de
grandeza, de culpa, de ruina etc. Y lógicamente su contenido guardara relación
con el modo de comportarse.
Un paranoico con la idea delirante de que posee poderes para “arrojar” espíritus puede realizar prác-
ticas imprudentes sobre un “supuesto enfermo”, causándole lesiones muy graves o la muerte.
Conviene distinguir las “enfermedades” mentales (psicosis) y quienes la

padecen (psicóticos) de los trastornos de la personalidad. Los trastornos de la
personalidad son muy variados y comprenden a los trastornos paranoides, es-
quizoides, histriónicos, narcisistas, obsesivos, etc. Los que padecen el trastorno
antisocial de la personalidad (psicópatas o sociópatas) son los que pueden rea-
lizar las conductas más reprobables. Los psicópatas conocen los usos sociales y
su comportamiento es adaptativo, por lo que pasan normalmente inadvertidos.
Un psicópata es normalmente una persona simpática y de expresiones sensatas.
Eso sí, a diferencia del que sufre una alteración inofensiva de la personalidad,
el psicópata aparece como un desalmado de ánimo frío. Para satisfacer sus ne-
cesidades, que son sentidas con fuerza, comete acciones criminales con total
falta de escrúpulos, sin remordimiento, respeto o compasión hacia los demás (es
impulsivo, tiene escasa tolerancia a la frustración, es desconsiderado, violento
y carece de sentimientos).
Un comportamiento delictivo de un psicópata podría ser, por ejemplo, matar a otro sin más motiva-
ción que la de “caerle” mal; o matar en serie con la finalidad de sentir placer (como el Dr. Robert
Elliot —Michael Caine— en “Vestida para matar” o el Dr. Hannibal Lecter —Anthony Hopkins— en
“El Silencio de los Corderos”).
A efectos penales, hace mucho que se planteó el dilema sobre si el psicópata

es imputable. En la actualidad se tiende a sostener que el psicópata es plena-
mente responsable dado que, pese a su trastorno de la personalidad, mantiene
conciencia de sus actos y puede evitar cometerlos. Así lo entiende también la
Jurisprudencia, que sólo toma en consideración los trastornos de la personali-
dad en tanto que vayan ligados a problemas adicionales derivados del consumo
de alcohol o drogas [vid. STS de 24 de mayo de 1999 (Tol 5928); 10 de junio de
1999 (Tol 272276); y 16 de noviembre de 1999 (Tol 51273)].
b’. El trastorno mental transitorio

La particularidad de esta eximente (art. 20, 1º CP) es que afecta a una per-
sona con normalidad psíquica, pero que sufre un choque con un agente exterior
(un traumatismo, una emoción especial, una intoxicación esporádica) y, de una
manera transitoria, puede llegar a encontrarse en una situación prácticamente
idéntica a la de alteración o anomalía psíquica. Por consiguiente, los elementos
que caracterizan esta causa de exención de la responsabilidad criminal son: la
transitoriedad de la perturbación, lo que implica que, generalmente, no pro-
voque ninguna huella patológica suficiente, y el tener su origen en una causa
exógena, por lo que no se trata de una enfermedad (ejemplo de shock psíquico:
el conductor de un vehículo accidentado —en un “ataque de nervios”— agrede
al agente de la autoridad que le comunica que todos los demás ocupantes del
vehículo han fallecido).
”En este caso concreto, el delirio provocado por los celos, no fue tan enérgico que eliminase la
capacidades intelectivas y volitivas del acusado, pero sí ha tenido la suficiente entidad como para
alterar de forma sustancial y severa sus facultades intelectivas y volitivas, por lo que debe estimarse
congruente la apreciación de una eximente incompleta de trastorno mental transitorio” [STS de 3 de
diciembre de 2008 (Tol 1413507)].
En el trastorno mental transitorio, al no dejar secuelas, generalmente no se

vuelve a repetir, por lo que no será preciso aplicar medidas de seguridad.
c’. La intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estu-

pefacientes o por hallarse el autor bajo el síndrome de abstinencia
Dado que la ingestión de drogas y de alcohol se realiza con la intención de
modificar las vivencias subjetivas del sujeto y alcanzar sensaciones —exaltación
de los sentidos, euforia, alegría, etc. — que provocan estados psíquicos diversos
y diferentes a los normales, es lógico concluir que esta modificación del estado
psíquico puede tener repercusión en la responsabilidad criminal del sujeto.
Un sector doctrinal entiende que la actual regulación del art. 20, 1º CP, al emplear la expresión de
“alteraciones o anomalías psíquicas”, da cabida a los supuestos de inimputabilidad por ingestión de
alcohol o de drogas y, por ello, solicitan la desaparición del art. 20. 2º CP
Los requisitos generales para que tenga relevancia penal el consumo de estas
sustancias pueden sintetizarse, según nuestra jurirsprudencia, del siguiente
modo [STS 25 de febrero de 2009 (Tol 14745878)]:
1. Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un
toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:
a) Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga,
sino únicamente la que sea grave, puede originar la circunstancia modificativa
o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b) Que tenga cierta antigüedad,
pues este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea,
sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, depen-
diendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.
2. Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de
sus facultades mentales. En efecto, la STS de 30 septiembre de 1996, ya declaró
que “no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la
droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto”.
3. Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológi-
ca tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar
el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia. Este requisito puede
deducirse del hecho de que el sujeto sufra (permanentemente) un deterioro im-
portante de sus facultades físicas y psíquicas como consecuencia de una grave
adicción a las drogas durante un periodo prolongado de tiempo [“personalidad
drogodependiente” —desde las STS de 13 de febrero de 1991 (Tol 457531) y 20
de marzo de 1991)].
4. Requisito normativo, o sea, la intensidad o influencia en los resortes men-
tales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa,
incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal:
La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anu-

la totalmente la capacidad de culpabilidad. Ello sucede, bien cuando el drogodependiente actúa
bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente
o bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito
del síndrome de abstinencia. En este último caso se produce una conducta incontrolada, peligrosa
y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la
brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se
encontrare sometido [STS de 22 de septiembre de 1999 (Tol 51415)]. Para que opere como eximente
incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente
aquella capacidad culpabilística, aunque conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del he-
cho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga,
en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de

la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irri-
tabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art.
21, 1ª CP). Como circunstancia atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª CP, cuando el culpable
actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen
de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la
capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción
en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada “a causa” de aquélla (STS de 22 de
mayo de 1998). Por último, también puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art.
21, 7ª CP), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar
afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia.
En aquellos supuestos en que al sujeto se le aprecia una eximente completa

o incompleta si, además, es peligroso, se puede imponer la medida de seguridad
prevista en el art. 102 CP —internamiento en centro de deshabituación— o
cualquier otra medida del apartado tercero del art. 96 CP Sin embargo, si el
sujeto que actúa con una culpabilidad disminuida y se le aplica la circunstan-
cia atenuante del art. 21, 2ª CP y, además, es peligroso, aunque el legislador
no lo prevea expresamente es posible imponerle, como hemos visto, por analo-
gía a favor del reo, una medida de seguridad [STS de 15 de julio de 2002 (Tol
213371)].
d’. Las alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia

El art. 20, 3ª CP establece que está exento de responsabilidad criminal “el
que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la in-
fancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”. La doctrina en-
tiende que esta fórmula incluye cualquier alteración en los órganos sensoriales
a través de los cuales se recibe la información del mundo, fundamentalmente
vista y oído. También deben incluirse aquí otras alteraciones no sensoriales que
afecten a la percepción —casos de incomunicación del sujeto con la sociedad
que le impidan su integración y le imposibiliten para conocer las normas de
convivencia (supuestos de autismo, casos de subdesarrollo cultural en los que el
sujeto no tenga la posibilidad de instruirse ni de formarse).
Como en el resto de las eximentes, se sigue el método biológico-psicológico para proceder a la

exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal. Por tanto, se requiere la existencia
de una base biológica, que provoque una alteración de la percepción desde el nacimiento o desde
la infancia y una base psíquica, que implica que esa grave alteración de la conciencia de la realidad
se muestre en el momento de la comisión del hecho delictivo [SSTS de 12 de mayo de 1983, 22
de junio de 1989 (Tol 459100), 6 de febrero de 1990, 23 de diciembre de 1992 (Tol 398102), 24 de
febrero de 1999 (Tol 14487), 20 de septiembre de 1999, 6 de febrero de 2001 (Tol 31208), 17 de
abril de 2003 (Tol 276380) y 2 de marzo de 2005]. Carmona Salgado considera, con razón, que esta
eximente —reconducible al art. 20, 1º CP— puede considerarse superflua, por lo que propone su
desaparición.
b. La actio libera in causa

La imputabilidad debe referirse al momento de la comisión del hecho. Sin
embargo, existe una excepción a esta regla general: la que se deriva de la teoría
de la actio libera in causa. Según ella es necesario comprobar si el sujeto se
colocó dolosa o imprudentemente en dicha situación en un momento anterior a
la situación de inimputabilidad o semi-imputabilidad en la que realizó el delito
(piénsese en el sujeto que consume alcohol o droga para armarse de valor y po-
der atracar un banco).
El principio de la actio libera in causa se encuentra recogido en el art. 20, 1º CP, y establece que “no
eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito
o hubiera previsto o debido prever su comisión”. Con esta fórmula el legislador permite aplicar la
actio libera in causa tanto a las infracciones dolosas (ha sido provocado) como a las infracciones
imprudentes (hubiera previsto o debido prever) y “serán, en realidad, especialmente aplicables a
los casos de intoxicaciones alcohólicas o por consumo de drogas que produzcan una alteración
transitoria de la conciencia. La eximente no es de aplicación tampoco cuando el autor debió prever
la comisión del delito. En tales casos tampoco puede operar como atenuante” [STS de 19 de julio
de 2007 (Tol 1138381)].
Sección Tercera
LA PUNIBILIDAD
Tema 21
La punibilidad
I. LA PUNIBILIDAD COMO PRESUPUESTO PARA LA IMPOSICIÓN DE

LA PENA
La constatación de la tipicidad y la antijuridicidad (del hecho) y la culpabi-
lidad (de su autor) permite afirmar la existencia de un delito. Y un delito, por
regla general, es punible, esto es, permite imponer una pena a su autor. Sin
embargo, en ciertos casos excepcionales, para poder castigar un hecho como de-
lito, se exige la concurrencia de algunos requisitos adicionales, que no se pueden
reconducir ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad, y que
conforman la categoría conocida como punibilidad.
Por ejemplo, el art. 218, 1 CP castiga al que contraiga un matrimonio inválido para perjudicar al
otro contrayente. Sin embargo, y a pesar de tratarse de una conducta típica, y aún subsistiendo en
el caso concreto la antijuridicidad de la acción y la culpabilidad del autor, el art. 218,2 CP declara
exento de pena al sujeto activo cuando posteriormente convalide el matrimonio ilegal. Tampoco sería
punible el delito de hurto cometido por un hijo a su padre dada la excusa absolutoria prevista en el
art. 268 CP, a pesar de haber realizado un hecho típico y antijurídico de forma culpable.
Igualmente, el hecho de que una persona perfectamente responsable de sus actos tenga acceso
carnal con otra empleando violencia constituye un delito de violación del art. 179 CP. Sin embargo,
la imposición de una pena al autor del delito está condicionada a algo que no tiene nada que ver
con los requisitos del delito. A saber: que la víctima, a la que se confiere este derecho por razones
político-criminales, desee que el hecho se persiga y lo manifieste a través de una denuncia (art. 191
CP). Si no hay denuncia de la víctima, el delito no puede ser perseguido y su autor no podrá ser ni
juzgado ni sancionado con una pena. El delito no sería punible.
Por consiguiente, la punibilidad constituye una categoría dogmática inde-

pendiente y autónoma que viene a adjetivar el concepto de delito. No es correcto
afirmar que sólo es delito lo que es punible. Por el contrario, la punibilidad es
una categoría que no se une a las que conforman el delito, sino que perfila el
concepto de delito añadiéndole el matiz, básico por lo demás, de que la conducta
calificada como delictiva resulta, además, punible. Y dado que, por regla gene-
ral, una acción típica, antijurídica y realizada de forma culpable es punible, a
la punibilidad no se puede dar el mismo rango que a los elementos del delito
(Roxin).
Sin embargo, la aceptación de la existencia de la punibilidad como categoría
independiente a añadir a las que integran el concepto de delito ha de basarse
en la consideración de que existe un denominador común en los elementos que
tradicionalmente se han venido encuadrando bajo esta denominación (esto es,
la punibilidad no es algo que se utilice como un cajón de sastre en el que situar
todos aquellos elementos que excluyen la pena sin encajar en las categorías del
360 LA PUNIBILIDAD
delito). Dicho de otra manera: se hace necesaria la concreción del denominador

común de los elementos de la punibilidad, es decir, de los motivos que llevan en
un caso concreto a afirmar o negar la punibilidad de la conducta delictiva.
La afirmación de que nos hallamos ante un delito punible exige la realización
de dos valoraciones diferentes: A) En primer lugar, supone afirmar el mereci-
miento de pena, es decir, pronunciarse sobre la esencia del ilícito, constituido
únicamente por el desvalor de acción realizado por un autor culpable (aspecto
valorativo). Esto es, el merecimiento de pena depende únicamente de la con-
currencia de un ilícito culpable (de un delito). B) En segundo lugar, significa
constatar la concurrencia de la necesidad de pena, que podría esbozarse, en
principio, como la utilidad o conveniencia político-criminal de la sanción penal
(aspecto teleológico). Esto es, la comprobación de que el delito tiene que ser
penado por no existir otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo (en
definitiva, que no existen razones político-criminales que aconsejen o hagan im-
perativa la renuncia de a la pena).
Desde esta perspectiva, la necesidad de pena presupone siempre el mereci-
miento de pena y significa que el hecho, además de merecer la pena, necesita
ser penado. Por el contrario, estimar que existe merecimiento de pena no signi-
fica todavía afirmar la punibilidad de la conducta, al menos en tanto no exista
un pronunciamiento sobre la utilidad de dicha sanción penal. A este respecto,
Zielinski afirma que “sólo el ilícito especialmente grave parece merecedor de
pena; sólo acciones que están dirigidas contra los valores fundamentales de la
comunidad jurídica o dejan sentir la ausencia de la orientación a estos valores
fundamentales, deben ser evitadas bajo coacción penal, sea por prevención es-
pecial, sea por prevención general. Pero las acciones merecedoras de pena, así
extraídas entre la cantidad de acciones contrarias a la norma, no son por ello
sólo, todavía, punibles. Tiene que existir mucho más aún la necesidad de la
pena con relación a esos hechos, que, o bien puede faltar en general (como, por
ejemplo, en el hurto entre cónyuges), o bien es negado para el caso individual
(por ejemplo, por ausencia de interés público o en razón de la insignificancia del
hecho)”.
Que las razones que conducen a la inclusión en el Código Penal de elementos que limitan o excluyen
la punibilidad de determinados supuestos no son más que criterios político-criminales referidos a la
necesidad de pena, se pone de manifiesto en el hecho de que una misma situación pueda ser trata-
da por el legislador de forma diferente en momentos distintos. Piénsese, por ejemplo, en la excusa
absolutoria contenida en el art. 268, 1 CP, que exime de responsabilidad criminal a determinados
autores de delitos contra el patrimonio por razón de su parentesco con el sujeto pasivo: el art. 57 del
PRCP de 15 de enero de 2007 trató de convertir esta excusa absolutoria en un requisito de proce-
dibilidad, consistente en la exigencia de denuncia del agraviado para poder iniciar el procedimiento
penal.
No obstante, no debe olvidarse que el concepto de necesidad de pena debe

interpretarse en un sentido amplio, comprensivo no sólo de criterios relativos al
fin de la pena (preventivo generales y preventivo especiales), sino también de

criterios no estrictamente penales.
Piénsese, por ejemplo, en la garantía de reciprocidad exigida en el art. 606, 2 CP para poder aplicar
una pena agravada a los autores de delitos cometidos contra Jefes de Estado extranjeros; en la
exención de responsabilidad prevista en el art. 268, 1 CP para determinados autores de delitos
contra el patrimonio por razón de su parentesco con el sujeto pasivo, o en la exigencia de sentencia
firme para poder perseguir el delito de acusación falsa (art. 456 CP), en las que entran en juego
factores políticos, familiares y vinculados a la Administración de Justicia.
II. LOS ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD

1. Tradicionalmente se han incluido en la categoría de la punibilidad tres
tipos de elementos: las condiciones objetivas de punibilidad, las causas de ex-
clusión o anulación de la pena (también llamadas excusas absolutorias) y los
requisitos de procedibilidad.
2. No obstante, la misma distinción entre las condiciones objetivas de pu-
nibilidad, de una parte y las excusas absolutorias, de otra, resulta más que
problemática, a pesar de que se encuentra absolutamente generalizada en la
doctrina. Esta ha tratado de justificar la existencia de ambas categorías funda-
mentalmente en dos datos: su configuración y sus efectos.
A. En relación con su configuración, suele afirmarse que las condiciones ob-
jetivas de punibilidad son condiciones positivas, cuya ausencia impide la im-
posición de la pena, mientras que las causas de exclusión o anulación de la
punibilidad son elementos negativos, por lo que sería su concurrencia, y no su
ausencia, lo que impediría la punibilidad del hecho. Sin embargo, si ello es así,
las condiciones objetivas de punibilidad no se diferencian de las excusas abso-
lutorias más que en su formulación, pero no en su esencia, por lo que la dispa-
ridad, al menos hasta el momento y desde el punto de vista de la configuración,
se vislumbra más formal que esencial.
B. Por su parte, la referencia a los distintos efectos provocados por las con-
diciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias como elemento di-
ferenciador de ambas categorías tampoco está exenta de polémica. La doctrina
mayoritaria ha venido entendiendo que la esencia de la distinción radica en que
las condiciones objetivas de punibilidad tienen un carácter objetivo, ya que de-
ciden la punibilidad del hecho en relación a todos los sujetos que intervienen en
él, sea como autores, sea como partícipes, mientras que las excusas absolutorias
impiden castigar a la concreta persona en quien concurre el requisito legal, pero
no excluyen la punibilidad de otras personas que participan en el hecho.
Sin embargo, esta generalizada doctrina está siendo desde hace tiempo cuestionada de la mano
de la distinción entre excusas absolutorias personales y objetivas. Desde este punto de vista, las
causas de exclusión de la pena personales sólo serían aplicables a los intervinientes en el hecho
362 LA PUNIBILIDAD
en quienes concurran, mientras que las objetivas afectarían a todos, con lo que en estas últimas se
desdibujaría la tradicional diferencia con las condiciones objetivas de punibilidad.
3. Parece, en todo caso, que la aceptación de que se trata de elementos inte-

grables en una misma categoría con caracteres propios (punibilidad) convierte
en secundaria la cuestión de la diferencia existente entre estas dos categorías
tradicionalmente integradas en la punibilidad.
Si realmente la diferencia entre unas y otras recae en el desarrollo de su eficacia en relación a todos
los intervinientes en el hecho o sólo a aquél en quien concurre, la consideración de que, por ejemplo,
la exención de responsabilidad criminal de determinadas personas por razón de su parentesco con
el sujeto pasivo en algunos delitos contra la propiedad (art. 268, 1 CP) debe afectar también a los
partícipes en el hecho, se traduciría, única y sencillamente, en su catalogación como condición obje-
tiva de punibilidad, al margen de su formulación positiva o negativa, y no como excusa absolutoria,
a pesar de ser ésta la definición más generalizada.
1. Las condiciones objetivas de punibilidad

Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que, sin perte-
necer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algún delito concreto la im-
posición de una pena. En estos casos, a pesar de poderse constatar la presencia
del injusto y la culpabilidad, el legislador rechaza en determinados supuestos la
necesidad de pena cuando no concurre alguna circunstancia posterior relacio-
nada con el propio hecho o con su evolución. En definitiva, aunque en general el
merecimiento de pena implica la necesidad de pena, existen supuestos en que
dicha necesidad de pena no puede afirmarse por no producirse un particular de-
terioro de los valores protegidos, por lo que no resulta aconsejable su imposición
desde el punto de vista político-criminal.
Así, por ejemplo, el art. 458, 2 CP exige la concurrencia de sentencia condenatoria del reo víctima
del delito de falso testimonio para poder imponer al testigo que falta a la verdad la pena superior
en grado. En este caso, no es la pena en si lo que queda condicionada a la existencia de sentencia
condenatoria, sino la agravación de la misma.
Sin embargo, es conveniente resaltar que no faltan autores que defienden la

existencia de una segunda categoría de condiciones objetivas de punibilidad, a
las que califican de “impropias”. Esta categoría estaría constituida, en opinión
de este sector doctrinal, por causas de agravación penal encubiertas, que per-
tenecen por su esencia al tipo del injusto, pero que se configuran formalmente
como condiciones de punibilidad, porque el legislador quiso independizarlas de
la exigencia de la relación dolosa o imprudente. De hecho, los propios partida-
rios de la existencia de las condiciones objetivas de punibilidad impropias reco-
nocen que su presencia implicaría una restricción del principio de culpabilidad
por razones político-criminales.
Desde nuestro punto de vista esta distinción, aparentemente forjada por Jes-
check, no puede más que rechazarse. Y ello porque las mal llamadas condiciones
objetivas de punibilidad “impropias” no tienen nada que ver con la esencia gene-
ralmente reconocida a la categoría de las condiciones objetivas de punibilidad,
que podría resumirse en su capacidad de excluir la punibilidad de una conducta
por razones ajenas a la propia acción y a su catalogación como hecho típico, an-
tijurídico y culpable. De ahí que compartamos plenamente la crítica a la utiliza-
ción del término condición objetiva de punibilidad, aunque se matice su carácter
“impropio”, en aquellos casos que nada tienen que ver con la punibilidad de un
hecho, sino con su propia consideración como injusto culpable. Y de ahí que,
igualmente, entendamos que las condiciones objetivas de punibilidad impropias
encerrarían inadmisibles restricciones del principio de responsabilidad subjeti-
va, desde el momento en que la concurrencia objetiva del elemento consignado
legislativamente permite sancionar determinados hechos a pesar de que dicho
elemento no haya sido abarcado por el dolo o la imprudencia del autor.
El Código Penal contiene, entre otras, las siguientes condiciones objetivas de
punibilidad: art. 196 CP, que exige un riesgo grave para la salud de las personas
para considerar punible la denegación de asistencia sanitaria o el abandono de
los servicios sanitarios; art. 215, 2 CP, que regula la calumnia y la injuria ver-
tidas en juicio; art. 260, 1 CP, que requiere la previa declaración de concurso en
el delito de insolvencia punible; art. 314 CP, que exige el previo requerimiento o
sanción administrativa en el delito de discriminación laboral; art. 456, 2 CP, que
establece la necesidad de sentencia firme o auto también firme de sobreseimien-
to o archivo para poder proceder contra el denunciante o acusador falso; art.
458, 2 CP, que exige la concurrencia de sentencia condenatoria del reo víctima
del delito de falso testimonio para poder imponer al testigo la pena agravada;
art. 606, 2 CP, que establece la necesaria concurrencia de penalidad recíproca
para los delitos en el país a que correspondan las personas ofendidas.
2. Las excusas absolutorias

A. Consideraciones generales
Las excusas absolutorias constituyen un grupo de causas vinculadas normal-
mente a la persona del autor y que, por lo tanto, sólo le afectan a él y no a los
demás partícipes en el delito, si los hubiere. Tienen el efecto de que excluyen la
imposición de la pena en el caso en cuestión, a pesar de existir una acción típica
antijurídica y culpable.
El art. 16, 2 CP, por ejemplo, declara exento de responsabilidad criminal por el delito intentado a
quien evite voluntariamente la consumación del mismo, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada,
bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber
incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
364 LA PUNIBILIDAD
La denominación “excusas absolutorias” procede de Silvela. Entendía este

autor que, además de las causas de justificación e inimputabilidad, que eximen
de responsabilidad criminal al autor de un delito, existen otras causas en las
que la exención “aparece más bien fundada en motivos transitorios y de conve-
niencia, correspondiendo a los que hemos llamado política dentro del Derecho
Penal. Considera el legislador, en efecto, más útil tolerar el delito que castigarle
aún conociendo que existe delito, y que hay personas que de él pudieran res-
ponder. Estas causas, que no tienen denominación especial en nuestro Derecho,
pueden ser, con bastante propiedad, designadas bajo el nombre de excusas ab-
solutorias”.
Según la doctrina mayoritaria, las excusas absolutorias deben concurrir en el momento de la ejecu-
ción del delito. Si ello es así, en puridad sólo se podría usar la denominación “excusa absolutoria”
para aquellas causas de exención concurrentes en el momento de la ejecución del delito, y no para
las sobrevinientes con posterioridad. Pero lo cierto es que, a pesar de exigir su concurrencia en el
momento de la ejecución del delito, la doctrina viene utilizando la denominación indistintamente,
tanto si esta clase de elementos concurren ya en el momento de la ejecución del hecho delictivo
como si sobrevienen después, lo que aumenta aún más la confusión ya reinante sobre el verdadero
alcance de la categoría de las “excusas absolutorias” y los requisitos de la misma. Es por eso por lo
que resulta mucho más adecuada la terminología alemana, que diferencia entre causas de exclusión
de la pena y causas de anulación o levantamiento de la pena. Desde esta perspectiva, las causas de
exclusión de la pena serían aquellas circunstancias contrarias a la punición que deben concurrir al
tiempo del hecho, mientras que las causas de anulación de la pena no se producirían hasta después
de haberse realizado la acción punible, por lo que eliminan con carácter retroactivo la punibilidad ya
existente. A pesar de ello, y al objeto de no apartarnos de una terminología que goza ya de una larga
tradición en nuestro país, usaremos la denominación excusas absolutorias en sentido amplio.
En nuestro Código Penal se considera que contienen excusas absolutorias:

el art. 16, 2 CP, que regula la figura del desistimiento en la tentativa; el art.
171, 3 CP que, en los casos de amenazas de revelar la comisión de algún delito,
para facilitar el castigo de la amenaza, faculta al Ministerio Fiscal a abstenerse
de acusar por el delito con cuya revelación se hubiese amenazado, o al Juez o
Tribunal a rebajar la sanción en uno o dos grados; el art. 218, 2 CP, que prevé la
convalidación de matrimonios ilegales; el art. 268, 1 CP, que declara exentas de
responsabilidad criminal a determinadas personas por razón de su parentesco
con el sujeto pasivo, en determinados delitos contra la propiedad; los arts. 305,
4 CP; 307, 3 CP y 308, 4 CP, que declaran exento de pena al que regularice su
situación tributaria o ante la Seguridad Social, o reintegre las cantidades reci-
bidas en concepto de subvención pública, siempre que lo haga antes de que se le
notifique la iniciación de una inspección o de que se haya interpuesto denuncia
o querella; el art. 454 CP, que se refiere a los supuestos de encubrimiento entre
parientes; el art. 480, 1 CP que declara que queda exento de pena el implicado
en la rebelión que la revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias; el
arrepentimiento en diversos delitos (arts. 376 y 579, 3 CP).
B. Especial consideración del estado de necesidad absolutorio y el miedo

insuperable
a. El estado de necesidad absolutorio
1. El art. 20, 5º CP declara exento de responsabilidad criminal al que actúa
en estado de necesidad “cuando el mal causado no sea mayor que el que se trate
de evitar”. La fórmula abarca, además del estado de necesidad justificante, ya
analizado, a los supuestos en los que los bienes o intereses en conflicto son de
igual valor o no existe una diferencia esencial de jerarquía entre ellos (el llamado
mayoritariamente estado de necesidad disculpante).
Piénsese en el conocido caso del náufrago que para evitar morir ahogado le quita el salvavidas a
otro náufrago determinando que sea éste último el que perezca ahogado —caso de la “tabla de
Carneades”; o en el supuesto del aborto —destrucción de la vida del nasciturus— por indicación
eugenésica, salvando el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer.
2. La ubicación sistemática que debe ocupar esta segunda modalidad de esta-

do de necesidad se discute vivamente. Téngase en cuenta que, en el ejemplo del
náufrago, el Derecho no valora positivamente (ámbito de la justificación) que el
conflicto entre la vida de dos personas se resuelva dando prioridad a una (la más
fuerte) frente a otra (la más débil). Pero tampoco se puede afirmar, siguiendo
con el mismo ejemplo, que el náufrago que salva su vida a costa de la de otro
no haya sido accesible al mandato normativo (ámbito de la culpabilidad): basta
pensar que los dos náufragos fueran padre e hijo para comprender que el padre
“puede” perfectamente renunciar a salvarse a sí mismo para salvar la vida de
su hijo. El dato de que quien actúa en estado de necesidad por conflicto de bie-
nes entre los que no existe una diferencia esencial de jerarquía es accesible al
mandato normativo resulta corroborado por el propio legislador, al establecer
que tal estado de necesidad no exime de responsabilidad criminal a quienes por
su oficio o cargo tengan la obligación de sacrificarse (art. 20, 5º, 3 CP).
Los puntos de vista sobre la cuestión son muy numerosos y diversos, lo que
contribuye a poner de manifiesto que la respuesta a la cuestión no es preci-
samente fácil. El estado de necesidad por conflicto de bienes entre los que no
existe una diferencia esencial de jerarquía ha sido considerado: 1) una causa de
justificación (por todos: Gimbernat Ordeig); 2) una causa que excluye la ilicitud
del hecho típico, no por la vía de las causas de justificación, sino por la de los
permisos débiles que toleran o excusan la conducta (por todos: González Cussac);
3) una causa que no excluye ni la antijuridicidad del hecho ni la culpabilidad del
autor pero que integra, en el fondo, un motivo de “no prohibición” de la conducta
o de indiferencia del Derecho (teoría heterodoxa de la distinción —H. Mayer,
Arthur Kaufmann); 4) una causa de exclusión de la culpabilidad —redefini-
da— en sentido estricto (Mir Puig); 5) una causa de exclusión de la categoría
—intermedia entre el injusto y la culpabilidad— de la responsabilidad por el
hecho (Maurach, Bacigalupo Zapater); 6) una causa de exclusión de la respon-
366 LA PUNIBILIDAD
sabilidad como categoría que abarca a la culpabilidad del autor y a las causas
que excluyen la necesidad de pena (Roxin); 7) una causa de exculpación, esto es,
una causa equiparada por la ley a la ausencia de culpabilidad y basada en la
disminución del ilícito y de la culpabilidad del autor, lo que hace innecesaria por
razones preventivas la imposición de la pena (doctrina dominante; por todos:
Welzel, Kaufmann, Jescheck).
A la consideración del estado de necesidad como causa de exculpación puede
objetarse que “un orden jurídico que ordena algo que no exige se contradice a sí
mismo” (Engisch). A nuestro juicio, la culpabilidad del sujeto en quien concurre
la situación de necesidad subsiste, tal y como ha reconocido buena parte de la
doctrina, a pesar de considerar el estado de necesidad una causa de exculpa-
ción. Por ello, para mantener el concepto de delito como injusto culpable, y en
pro de la coherencia, esta modalidad de estado de necesidad no debe ubicarse
sistemáticamente dentro de la culpabilidad (tal y como aquí ha sido definida).
Pero afirmar la subsistencia de la culpabilidad no implica que sea necesaria, y
por tanto conveniente, la imposición de una pena. En efecto, dado el carácter
extraordinario de la situación de necesidad, y el acuerdo unánime sobre que el
Derecho no debe exigir comportamientos heroicos, no existen razones político-
criminales que aconsejen la imposición de la pena, por lo que ésta deviene en
innecesaria. En otras palabras, “el ordenamiento jurídico, pese a la existencia
de culpabilidad, otorga indulgencia al autor” (Welzel) —y la indulgencia tiene
difícil traducción dogmática en términos de injusto o de culpabilidad.
De ahí que consideremos que el estado de necesidad debe ser analizado en
la punibilidad y, concretamente, como una excusa absolutoria. No se trata de
una propuesta novedosa. Ya la planteaba Bacigalupo Zapater en los siguientes
términos: “la definición de las excusas absolutorias como circunstancias que ex-
cluyen la punibilidad sin afectar lo injusto ni la culpabilidad, que es el punto de
partida de la teoría dominante, resulta totalmente adecuada para comprender
también los supuestos que Armin Kaufmann denomina de exclusión fáctica del
reproche y que en la terminología corriente corresponde a las causas de exculpa-
ción. Al no fundarse la exclusión de la pena en la falta de culpabilidad, es claro
que las causas de exculpación eliminan la pena dejando subsistente lo injusto
y la culpabilidad. De esta forma coinciden totalmente con las excusas absoluto-
rias, según la concepción de la teoría dominante”.
La construcción que se propone permitiría la aplicación a los supuestos de
estado de necesidad absolutorio de efectos jurídicos uniformes y coherentes. En
realidad, las soluciones que se plantean son casi idénticas a las que proponía la
doctrina mayoritaria de la mano de la inclusión del estado de necesidad entre
las causas de exculpación, pero ahora no por la vía de la excepción, sino de la
aplicación de las reglas generales de la categoría en la que se incluye: la puni-
bilidad. En primer lugar, los supuestos de error sobre los presupuestos fácticos
del estado de necesidad absolutorio se resolverían como un error sobre la pu-
nibilidad. En segundo término, considerar al estado de necesidad absolutorio
como una excusa absolutoria no obliga a modificar el sistema de accesoriedad

de la participación (de limitado a extremo) para poder trasmitir la excusa ab-
solutoria al partícipe. Y ello porque, antes al contrario, el estado de necesidad
absolutorio concurrente en el autor no debe beneficiar al partícipe, ya que en él
no concurriría la excepcionalidad de la situación. Y esto resulta coherente con la
consideración de esta modalidad de estado de necesidad como una excusa abso-
lutoria, ya que las reglas generales de las mismas impiden su comunicabilidad
a los partícipes. Ello no impide, sin embargo, que excepcionalmente el legislador
pueda prever expresamente la extensión de la excusa absolutoria a los partí-
cipes en los casos en los que el grado de solidaridad del autor con el partícipe
resulte socialmente comprensible (Rudolphi).
V. gr.: aunque la modalidad (despenalizada) del aborto eugenésico se fundamente en el estado de

necesidad absolutorio de la madre, es comprensible que también se considere no punible la conduc-
ta del médico que lo practica (aunque en él no se dé la situación de necesidad). De lo contrario, se
estaría obligando a la madre a practicarse el aborto a sí misma. En el caso de la tabla de Carneades,
no sería punible el padre que, careciendo de salvavidas, ayuda a su hijo a hacerse con el salvavidas
de un tercero para salvar su vida.
3. Los requisitos del estado de necesidad absolutorio coinciden con los del
estado de necesidad justificante, aunque con la excepción, lógicamente, de que
en el absolutorio no existe una diferencia esencial de jerarquía entre el interés
jurídico que se salva y el que se sacrifica.
A. La legislación penal española no reconoce ninguna limitación respecto de
los bienes o intereses jurídicos que pueden ser salvados a través del estado de
necesidad absolutorio. Desde el punto de vista político criminal, esta extensión
de la eximente no es aconsejable y lo correcto sería reducirla —como se hace, por
ejemplo, en el StGB, y en la línea de lo expuesto anteriormente— a la salvación
de bienes o intereses de fundamental importancia (vida, integridad, libertad)
del necesitado o de un pariente o persona allegada al mismo, pues sólo en estos
casos se dificulta la autorregulación del comportamiento del autor con arreglo
a las normas y tiene sentido y fundamento la exclusión de la responsabilidad
criminal (Bacigalupo Zapater).
En la doctrina se han planteado otras interpretaciones restrictivas del estado de necesidad abso-
lutorio al dar respuesta al caso de la colisión entre la integridad corporal y la vida de una persona
con ocasión del supuesto del médico que extrae un riñón a un paciente sano para transplantarlo a
otro que se encuentra al borde de la muerte. En este sentido, para apreciar el estado de necesidad
absolutorio se requiere que el medio empleado para resolver el conflicto de bienes o intereses sea
“socialmente adecuado”, lo que no ocurriría cuando dicho medio suponga una infracción grave del
respeto debido a la dignidad de la persona (no es posible instrumentalizar la integridad física de una
persona, que es un fin en sí mismo, aunque sea para salvar la vida de otro).
En particular, la apreciación de la eximente de estado de necesidad absoluto-

rio requiere un peligro actual o inminente (que puede actualizarse en cualquier
momento) para un bien o interés no conjurable de otro modo, siendo indiferen-
368 LA PUNIBILIDAD
te que el peligro proceda de un fenómeno de la naturaleza (v. gr. huida de los

efectos de un terremoto), de una cosa (v. gr. riesgo de hundimiento de una casa
en ruinas) o de una persona (v. gr. muerte mientras dormía del padre colérico
y dado a la bebida, contra el que no intervienen las autoridades, para salvar de
ulteriores y graves excesos a la madre; muerte de una persona por un joven obli-
gado a hacerlo mediante amenazas de muerte; náufrago que mata a otro para
comer su carne y poder sobrevivir —caso del “naufragio de la Medusa”).
La Jurisprudencia ha admitido el estado de necesidad para exculpar un aborto realizado por indi-
cación económico-social [STS de 11 de diciembre de 1990 (Tol 25246)], pero no ha exculpado al
sacerdote que para dejar a salvo su conciencia oculta a miembros de una banda terrorista [STS de
21 de julio de 1993 (Tol 402214). Por el contrario, si se justificó por estado de necesidad la mediación
de un abogado con una banda terrorista para liberar a un secuestrado [SSTS de 5 de diciembre
de 1994 (Tol 173317 y 402995). No es de aplicación el estado de necesidad —en ninguna de sus
modalidades— en los supuestos en los que para solventar una mala situación económica personal
o familiar se recurre al tráfico de drogas [por todas: SSTS de 13 de febrero de 1998 (Tol 77681); 26
de enero de 1999; y 14 de julio de 2000].
Recientemente la doctrina penal se ha planteado el difícil problema de de-

terminar cómo han de juzgarse determinadas “decisiones extremas” (Quintero
Olivares) ocasionadas por ciertos sucesos dramáticos. Así, y en primer lugar,
surge, por ejemplo, el problema (que es ajeno a la distinción entre ciudadano
y enemigo) de determinar si el que ha colaborado en un secuestro (y al que
le competen, por ello, unos deberes jurídicos especiales respecto del detenido)
puede ser conminado de manera enérgica, aunque dentro de ciertas garantías,
a que cumpla con su deber de confesar el paradero de la víctima con la finalidad
de salvar su vida (se trata del llamado “caso Daschner”, en el que entraban en
conflicto la dignidad humana del secuestrador y la vida del secuestrado). La
pregunta formulada por Jakobs ha obtenido respuestas que no han sido preci-
samente unánimes. Algunos autores afirman que el policía que torturara al de-
tenido no podría ser sancionado penalmente porque mientras a nivel abstracto
(o de Estado) la prohibición de la tortura debe ser absoluta, a nivel individual, la
situación límite de motivación en la que actuaría el policía permitiría aplicarle
el estado de necesidad exculpante (Ambos). Sin embargo, otros consideran que
la conducta del policía sería constitutiva de delito, ya que niegan que pueda con-
currir esta causa de exculpación alegando que nuestra sensibilidad jurídica y la
ética social rechazan ese modelo de solución al conflicto, ya que la ley tiene que
ser dura e inflexible cuando se trata de una norma fundamental como es la de la
prohibición de la tortura de forma absoluta (única posible para que sea eficaz),
como trato incompatible con la dignidad humana (Roxin, Quintero Olivares).
De todos modos, puntualiza Roxin, tampoco es necesario que la justicia tenga el
corazón de piedra, sino que puede ser indulgente como hace en otras situaciones
extremas y de conflicto.
En segundo término, se discute el tratamiento que debe darse al derribo de
aviones secuestrados y pilotados por terroristas suicidas que se dirigen, en prin-
cipio, a provocar una masacre, causando como “daño colateral” la muerte de los
pasajeros (caso de los atentados terroristas del 11-S en el World Trade Center).
Desde luego, si se derriba el avión-misil, la muerte de los terroristas secuestra-
dores estaría justificada por la legítima defensa. Pero la cuestión sería ahora:
¿podría estar disculpada por el estado de necesidad la muerte de los pasajeros
secuestrados? El punto de partida debe ser aquí que nadie puede constituirse
en juez de la vida y la muerte de los demás (Welzel) por lo que, por ejemplo, el
Derecho Penal no admite que se pueda cambiar la trayectoria de un tren sobre
el que se ha perdido el control para evitar que colisione contra un colegio dónde
hay veinticinco niños, haciéndolo colisionar contra una casa en la que sólo hay
una familia de tres miembros (en estos casos, el autor no evita un daño que de
todos modos se va a producir, sino que se limita a derivar el daño de un sujeto a
otro). Pero aún así, el caso que nos ocupa presenta unas particularidades que lo
diferencian del anterior: a) En primer lugar, el sujeto no se ha erigido “volunta-
riamente” en juez de nada, sino que se ha visto envuelto de forma forzosa en una
situación extrema; b) En segundo término, al sujeto le sigue incumbiendo en el
conflicto el deber de no desproteger a los ilegítimamente agredidos; c) La acción
de evitar la masacre se hace a costa de la lesión de unos bienes jurídicos irremi-
siblemente perdidos. De este modo, y aunque la conclusión no puede plantearse
como libre de discusión, en principio, y cumplidos, por supuesto, los requisitos
de necesidad y de inexistencia de otra solución, podría admitirse la existencia
de un estado de necesidad exculpante (para nosotros, absolutorio) si, como se ha
dicho, se trata de evitar una masacre (la cantidad de vidas que se salvan es muy
superior a la de vidas que se lesionan) (Quintero Olivares).
B. Por último debe señalarse que con el requisito de que el necesitado no
tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse, se alude a las “situaciones
jurídicas especiales” en las que existe la obligación de tolerar la situación de
necesidad. Los grupos de casos son variados.
a. Determinadas personas están obligadas profesionalmente a tolerar el esta-
do de necesidad, por lo que se les exige que dominen su instinto de conservación,
incluso bajo la presión de peligros, porque la comunidad ha de confiar en ellos
precisamente en esas circunstancias. Obviamente, la obligación de soportar el
estado de necesidad tiene sus límites en los supuestos en los que el cumplimien-
to del deber significaría una muerte segura y evidente.
Un deber mayor de soportar el peligro se da, por ejemplo, en los soldados, en los marineros, en
los pilotos de aeronaves, en los policías, en los bomberos, en los especialistas en minas, en los
miembros de organizaciones de protección (Cruz Roja, Salvamentos de Montañeros, etc.), en los
médicos, ayudantes técnicos sanitarios, socorristas, guías de montaña, etc.
B. El deber de soportar el estado de necesidad surge también cuando procede

aceptar en interés público las intervenciones de la autoridad ajustadas a De-
recho (vacunaciones obligatorias con arreglo a la Ley de Sanidad, detenciones
provisionales de sospechosos inocentes, etc.).
370 LA PUNIBILIDAD
Se discute intensamente si ha de tolerarse la pena de prisión injustamente impuesta: la solución

depende de la duración de la pena (v. gr. si es de corta duración o perpetua), del medio empleado
para la fuga (v. gr. si es subrepticio o se mata a un vigilante de la prisión) y, desde luego, de si el juicio
ha respetado los principios del Estado de Derecho (Jescheck).
C. Por último cabe que de la existencia de un deber de garante a favor de la

víctima del hecho motivado por el estado de necesidad se deduzca que el autor
haya de conformarse con el riesgo.
Por ejemplo, el padre no puede salvarse de un naufragio entregando a su hijo a la muerte. Igualmen-
te ha de soportarse el peligro que la legítima defensa implique para el agresor, de manera que no
resulta exculpado el pariente que, por ejemplo, mata al que se defiende para salvar al atacante.
b. El miedo insuperable
1. Establece el art. 20, 6º CP que está exento de responsabilidad criminal “el
que obre impulsado por miedo insuperable”. El análisis de esta eximente debe
llevarse a cabo, en primer término, a través de un procedimiento puramente
negativo (esto es, analizando los casos en los que, pese a lo que a primera vista
pudiera parecer, la causa de exclusión de la responsabilidad criminal de miedo
insuperable no debería ser de aplicación).
A. No debería ser de aplicación la eximente de miedo insuperable en aquellos
casos en los que lo que falta ya es la acción misma (y por tanto la tipicidad), por-
que el estado psíquico de miedo lleve a la paralización de quien lo sufre.
Por ejemplo: el autor omite la acción mandada del art. 195 CP (prestar socorro) por hallarse física y
materialmente paralizado por el terror.
B. Tampoco debería ser de aplicación esta eximente cuando la situación de

miedo determine, en el fondo, una causa de justificación.
Por ejemplo, la acción del que imita una firma en un cheque —art. 392 CP— bajo una amenaza de
muerte está justificada por el estado de necesidad (art. 20, 5º CP).
C. Tampoco debería aplicarse la eximente de miedo insuperable en los su-

puestos de exceso (intensivo) en la legítima defensa.
Los casos de exceso se deben tratar como cuestiones relativas al error de
prohibición (Bacigalupo Zapater). El que se excede en la acción necesaria para
el ejercicio de una causa de justificación no es culpable si lo hace ignorando de
forma inevitable que su acción es necesaria, cualquiera que sea el origen de su
error (el miedo o cualquier otra causa). El exceso cometido con un error evitable
o vencible sobre la necesidad también se rige por las reglas del error de prohi-
bición y sólo dará lugar a una atenuación de la pena (art. 14, 3 CP). El exceso
cometido con conciencia del mismo no debe tener ningún efecto atenuante ni
excluyente de la responsabilidad criminal.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo no parece acoger, sin embargo, este criterio y admite que el
exceso defensivo conscientemente realizado pueda estar cubierto por un estado pasional asténico
del que es prototipo el miedo. Hechos: Cuando Alberto salía del Pub ... en compañía de Ana vis-
tiendo prendas de estética punki, fueron abordados por un grupo de nueve personas que mostraron
hacia ellos una actitud agresiva y, tras insultarlos, de forma imprevista e inmotivadamente, pasaron
a acometerlos con golpes y patadas, intentando Alberto evitar la agresión, momento en que Ana
fue agarrada por el cuello por dos o tres personas del grupo y apartada del lugar, rodeando todos
los demás a Alberto, instante en que éste, temiendo por su vida, sacó una navaja que portaba por
utilizarla habitualmente para las tareas del campo y propinó con la misma dos puñaladas a Jacobo
que le produjeron la muerte. La Audiencia Provincial condenó a Alberto como autor responsable de
un delito de homicidio doloso con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa,
ya que entendió que el imputado se excedió en la defensa (exceso intensivo) al emplear un gran
ímpetu en la intensidad de las puñaladas cuando en realidad no hubo grave peligro para su vida o su
integridad física, aún cuando él pensara lo contrario. El Tribunal Supremo casó la SAP y absolvió a
Alberto por entender que su conducta estaba exculpada por el miedo insuperable. La Sala consideró
que no pocas veces el exceso defensivo puede ser cubierto por un estado pasional asténico —del
que es prototipo el miedo— hasta el punto de ser harto frecuente tal concurrencia emotiva en el
defensor que se ve envuelto en el difícil trance de medir y calibrar su reacción frente al ataque. Y en
el factum de la sentencia combatida encontramos dibujados rasgos de donde deducir tanto el error
(el procesado pensaba que corría un grave peligro ya que temía por su vida) como el miedo (dada su
perturbación anímica por la agresión sufrida) que nos llevan a considerar el pánico que corrió como
consecuencia del ataque plural y del acorralamiento del que fue objeto y en dicho estado los excesos
defensivos deben ser cubiertos... por la causa de exculpación de miedo insuperable [STS de 24 de
febrero de 2000 (Tol 23750)].
C. Tampoco debía ser de aplicación esta eximente cuando la situación de mie-

do determine una causa de inimputabilidad, porque el miedo al que se refiere la
eximente es aquél que, aún afectando psíquicamente al que lo sufre, le deja una
opción a una posibilidad de actuación (insuperable quiere decir aquí superior a
la exigencia media de soportar males y peligros).
Esto ocurriría, por ejemplo, en los casos en los que el miedo afecte a las facultades intelectivas o
volitivas del autor de tal forma que le impida comprender el significado de su acción o actuar confor-
me a esa comprensión, esto es, “cuando el agente se halle bajo una amenaza o intimidación de tal
gravedad que, naturalmente, produzca en su ánimo tan honda perturbación que de modo invencible
le conduzcan contra su voluntad a realizar el hecho” (Bacigalupo Zapater).
2. ¿En qué casos y bajo qué condiciones sería de aplicación entonces la exi-
mente de miedo insuperable del art. 20, 6º CP? La respuesta a esta cuestión no
es ni mucho menos pacífica.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ofrece —a través de un panorama
auténticamente caótico— toda la gama de posibilidades interpretativas acerca
de la naturaleza jurídica de la eximente de miedo insuperable (STS de 24 de
febrero de 2000). Ha sido considerada como una causa de justificación o de ex-
culpación según que el mal con que se amenaza sea mayor o igual al causado
(por todas: STS de 12 de mayo de 1971); también como una causa de inimputabi-
lidad; como una causa de exculpación; incluso, como la faz negativa de la acción
[por todas: STS de 19 de julio de 1994 (Tol 403700)]; no han faltado resoluciones
372 LA PUNIBILIDAD
en las que se la califique como una circunstancia mixta de inimputabilidad y

ausencia de exigibilidad (por todas: STS de 3 de marzo de 1987); mayoritaria-
mente, la Jurisprudencia considera que supone una falta momentánea de im-
putabilidad, pues el miedo ha de cohibir por completo la voluntad del agente o
nublar su inteligencia de tal manera que produzca una suspensión total de sus
facultades o una alteración de las mismas hasta la pérdida de su capacidad de
raciocinio, o lo que es lo mismo, una gravísima perturbación del psiquismo del
autor con abolición, eliminación o disminución intensa de sus facultades voliti-
vas e intelectivas [por todas, STS de 6 de marzo de 2000 (Tol 24407)]; también
ha sido considerada una causa de exculpación (por todas, STS de 15 de junio de
1982), llegándose a aplicar “cualquiera que sea su naturaleza” [STS de 21 de
octubre de 1991 (Tol 459542)].
Esta situación de dispares puntos de vista posiblemente se explica por el he-
cho de que, en realidad, el miedo insuperable —y así lo afirma la doctrina domi-
nante— es simplemente un caso particular de estado de necesidad absolutorio
cuya regulación expresa resulta superflua.
El miedo o la situación coactiva generada por una amenaza —afirma en el sentido indicado Baciga-
lupo Zapater— no son sino la consecuencia subjetiva que proviene de la situación de necesidad en
la que hay que elegir entre sufrir un mal o causarlo: allí colisionan el bien jurídico amenazado y el
que es necesario lesionar para evitar la amenaza. Por ello, a través del art. 20. 6º CP, el legislador
ha creado un supuesto restringido de estado de necesidad, pues le agrega la condición de que el
autor haya actuado impulsado precisamente por el miedo. En consecuencia, en los casos en los que
sólo concurra la relación entre el mal causado y el que se evita será siempre aplicable el art. 20,
5º CP, y sólo cuando además concurra el efecto subjetivo del miedo será aplicable el art. 20, 6º CP
La significación práctica del miedo y, naturalmente, de esta eximente, queda por lo tanto totalmente
anulada: existiendo ya una eximente que excluye la pena con menos requisitos carece de sentido
otra que hace depender el mismo efecto de un mayor número de éstos.
3. Una cuestión debatida respecto del núm. 6º del art. 20 CP es la decisión

de si debe darse preponderancia al aspecto subjetivo (el miedo) o al objetivo (la
relación entre el mal causado y el evitado) de la eximente. Los que acentúan el
primer aspecto entienden que no importa la existencia real del mal amenazado
y consideran suficiente su existencia imaginaria. Por el contrario, otros autores
requieren que el mal amenazado sea real, acentuando así el aspecto objetivo de
la eximente. Sin embargo, esta polémica es en buena medida intrascendente:
una interpretación subjetiva hace a la eximente superflua pues podrá consi-
derarse como un error del autor en la apreciación de los presupuestos fácticos
del estado de necesidad absolutorio; una interpretación objetiva hace también
superflua a la eximente ya que entonces vendría a constituir una simple reite-
ración del estado de necesidad absolutorio.
La conclusión que se debe extraer del estudio dogmático del núm. 6º del art. 20 CP es que la legis-
lación penal española —siguiendo el modelo de otras legislaciones penales de países de nuestro
círculo de cultura, como el StGB— debería eliminar esta causa de exclusión de la punibilidad por
innecesaria.
3. Los requisitos de procedibilidad

Tal y como se ha expuesto, los requisitos de procedibilidad, a diferencia de
las condiciones objetivas de punibilidad, no condicionan la punibilidad del de-
lito, sino su perseguibilidad, es decir, la apertura del procedimiento penal. En
efecto, existen ciertos grupos de delitos que exigen para su persecución la previa
denuncia o querella de determinadas personas.
Este es el caso, por ejemplo, del delito de reproducción asistida no consentida (art. 161, 2 CP); los
delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales (art. 191, 1 CP); los delitos contra la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (art. 201, 1); la calumnia y la injuria (art.
215, 1 CP); el abandono de familia, menores o incapaces (art. 228); los delitos de daños (art. 267);
algunos delitos contra el orden socioeconómico, como los relativos a la propiedad intelectual, indus-
trial, y al mercado o a los consumidores (art. 287, 1 CP); o los delitos societarios (art. 296, 1 CP).
Algunos autores incluyen aquí, igualmente, aquellos impedimentos procesa-

les que condicionan la posibilidad de enjuiciamiento o de determinadas medidas
como la detención o el procesamiento. No obstante, y a nuestro juicio, no es ésta
su ubicación más correcta, como ya se expuso al referirnos a la aplicación de la
ley penal a las personas.
Así, por ejemplo, y de acuerdo con el art. 71,2 CE, “durante el periodo de su mandato, los Diputados
y Senadores gozarán asimismo de inmunidad, y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante
delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”.
III. EL ERROR SOBRE LA PUNIBILIDAD

Hay error sobre la punibilidad cuando el sujeto cree equivocadamente que
su conducta no es punible cuando en realidad sí lo es. El error puede recaer, en
primer lugar, sobre la propia punibilidad de la conducta, si el sujeto cree que
concurre una excusa absolutoria o una condición objetiva de punibilidad que
afectan al hecho o a su persona, o, en segundo lugar, sobre los presupuestos
fácticos de la punibilidad, si el sujeto yerra sobre las circunstancias que darían
lugar a la aplicación de la excusa absolutoria o la condición objetiva de punibi-
lidad.
Mención aparte merece la cuestión del tratamiento que deba darse a la creencia equivocada de
que concurre una condición objetiva de punibilidad, o de que falta una causa de exclusión de la
punibilidad, es decir, a los supuestos en los que el sujeto cree que su conducta es punible cuando
en realidad no lo es, que no son más que errores sobre la punibilidad “al revés”. Lógicamente, no
cabe otorgar relevancia a esta clase de error, ya que la mera consideración errónea del sujeto de que
su acción es punible no puede fundamentar la punibilidad de un hecho si, en base a determinadas
consideraciones político-criminales, dicha punibilidad ha sido descartada por el legislador.
374 LA PUNIBILIDAD
En relación con el error sobre la punibilidad, sin duda los supuestos más
frecuentes son los de error en los presupuestos fácticos.
Piénsese, por ejemplo, en el sujeto que hurta mil euros a la que cree su mujer y con la que todavía
convive, cuando en realidad ya no lo es por haberse dictado recientemente sentencia de divorcio,
dato que el sujeto activo aún desconoce, y que impide la apreciación de la excusa absolutoria del
art. 268, 1 CP.
No obstante, cabe también imaginar casos en los cuales el error recae direc-
tamente sobre la existencia o inexistencia de la condición objetiva de punibili-
dad o la excusa absolutoria.
Un supuesto de error sobre la concurrencia de una excusa absolutoria se daría, por ejemplo, cuando
el autor, que hurta mil euros a la que sí es su mujer, cree que la punibilidad de su conducta decae
por la existencia del art. 268, 1 CP, cosa que no ocurre debido a que dicho artículo ha sido derogado
por una reciente reforma del Código Penal que ya ha entrado en vigor en el momento de los hechos,
dato que el sujeto activo desconocía.
La respuesta jurídica a los casos de error sobre la punibilidad ha sido la

irrelevancia de dicho error, si bien es cierto que dicha conclusión no se ha visto
acompañada de una justificación suficiente. Desde esta perspectiva casi unáni-
me, mientras que el error sobre la prohibición de la conducta tendría la eficacia
prevista en el art. 14, 3 CP en función de su vencibilidad o invencibilidad, el
error sobre la punibilidad de la conducta no tendría ninguna trascendencia.
Así, podríamos afirmar que, en general, a la doctrina le resulta valorativamente
adecuado que el error de prohibición invencible conduzca a la exención total de
responsabilidad criminal, mientras que la creencia errónea del sujeto activo de
que su conducta, aunque prohibida, no es punible por tal o cual razón, no sea
tenida en cuenta, y, en consecuencia, la pena se le aplique al autor de los hechos
en toda su extensión.
Así, por ejemplo, la doctrina mayoritaria concluiría que no puede tenerse en cuenta el error cometido
por el sujeto que toma una cosa creyendo que es de su hermano, cuando en realidad no lo es (el art.
268, 1 CP declara exentos de responsabilidad a determinados autores de delitos contra el patrimonio
por razón de su parentesco con el sujeto pasivo siempre que no concurra violencia o intimidación),
o el ya citado error sobre la condición de pariente del sujeto pasivo (cree que el sujeto pasivo sigue
siendo su mujer, cuando ya no lo es por haberse dictado sentencia de divorcio).
No obstante, convendría pararse a pensar en los motivos jurídicos de esta di-

ferencia de tratamiento. El error sobre los elementos de la punibilidad provoca
una situación similar a la del error de prohibición. Como es sabido, el error de
prohibición es plenamente trascendente a efectos de disminución de la culpabi-
lidad del autor, si es vencible, y de exclusión de la culpabilidad, si es invencible
(art. 14, 3 CP). Y aunque el error sobre la punibilidad no afecta a la culpabilidad
del sujeto, ya que no elimina el conocimiento de la ilicitud de la conducta (que
implica únicamente que el sujeto conoce que la conducta está prohibida bajo
amenaza genérica de pena), sí afecta, por el contrario, a la amenaza concreta de

pena al autor, es decir, a la aplicación de la pena en el caso concreto al sujeto ac-
tivo. Es por ello por lo que, indudablemente, se trata de una situación análoga.
Desde este punto de vista, y una vez salvadas las diferencias conceptuales
entre el error de prohibición y el error sobre la punibilidad, la respuesta del
legislador al problema de la relevancia o irrelevancia del error sobre la punibili-
dad bien podría buscarse en el ámbito de la disminución de la culpabilidad, tal
y como ha hecho Bacigalupo Zapater. En esta línea, cabría defender, al menos
en principio, la aplicabilidad a estos supuestos del art. 21, 1ª CP, que remite a
las causas expresadas en el artículo anterior, es decir, a las causas que eximen
de la responsabilidad penal, cuando no concurrieren todos los requisitos nece-
sarios para eximir de responsabilidad penal. Y aunque es cierto que el error de
prohibición no aparece en el catálogo del art. 20 CP, no cabe duda que el error
de prohibición invencible es una causa que exime de la responsabilidad penal y,
como tal, su ubicación sistemática lógica sería en dicho art. 20 CP. Por ello, su
ausencia en dicho catálogo no debería impedir la aplicación analógica (in bonam
partem) de la atenuación, dada la identidad valorativa de ambas situaciones.
No obstante, es necesario resaltar que aunque la solución expuesta podría
justificar una atenuación de la pena en los casos de error vencible sobre la pu-
nibilidad de la conducta, siempre y cuando se aceptara la equiparación entre
el error sobre la punibilidad y el error de prohibición, también es cierto que
esta forma de proceder dejaría sin respuesta precisamente los supuestos que
exigen una solución más radical: los de error invencible sobre la punibilidad de
la conducta, y ello debido a la inexistencia de referencia a los mismos en el art.
20 CP. Ello hace que el procedimiento más adecuado no sea otro que recurrir,
analógicamente, al art. 14 CP, sobre la base de la similitud de los supuestos que
comentamos con los casos de error de prohibición. Solución ésta que sí permite
dar una respuesta satisfactoria tanto a los supuestos de error vencible sobre
la punibilidad, mediante la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados,
como a los casos de error invencible sobre la punibilidad, mediante la exclusión
de la responsabilidad criminal.
Llegado este punto, se hace necesario preguntarse por la posibilidad de com-
patibilizar esta tesis con el texto actual del art. 14 CP. En honor a la verdad,
parece que la letra de la ley no ha sido pensada para dar cabida a los supuestos
de error sobre los elementos de la punibilidad, dado que los términos utilizados
difícilmente permiten una interpretación extensiva en este punto. Así, cuando
el art. 14, 3 CP afirma que “el error invencible sobre la ilicitud del hecho consti-
tutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fue-
ra vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”, parece que no hay
más remedio que entender que el legislador se refiere única y exclusivamente
al error que recae sobre la antijuridicidad de la conducta, y no al que afecte a la
punibilidad de la conducta antijurídica.
376 LA PUNIBILIDAD
Sin embargo, y desde nuestro punto de vista, aunque es cierto que el art. 14
CP no recoge una respuesta expresa para estos casos, ello no cierra la vía de
la aplicación analógica del mismo (por tratarse de un supuesto de analogía in
bonam partem). Y aunque tal vez no sea la solución más idónea, ello permite, en
tanto en cuanto nuestro legislador no se decida a dar solución expresa a los su-
puestos de error sobre la punibilidad, darles un tratamiento jurídico adecuado.
Sección Cuarta
LAS FORMAS DE APARICIÓN DEL
DELITO
Tema 22
El iter criminis
I. LAS ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO DOLOSO

Desde que el delito surge en la mente de su autor hasta que efectivamente
éste lo lleva a cabo, el delito puede atravesar diversas fases. Pues bien, el estu-
dio del “iter criminis” tiene por finalidad determinar cuáles son esas fases, así
como las consecuencias jurídicas que se derivan de cada una de ellas desde el
punto de vista del Derecho Penal. Se trata de determinar si el Derecho Penal
debe intervenir o no en todas y cada una de ellas y, en su caso, cuál debe ser la
gravedad y el fundamento de dicha intervención.
A decide matar a su vecino B que le molesta continuamente. A tal efecto compra un arma y las balas
correspondientes. A continuación, estudia durante varios días el recorrido y el horario de su víctima
con la intención de dispararle desde la ventana a una hora en la que es previsible que nadie le vea.
Finalmente, carga el arma y se sitúa en la ventana escogida diez minutos antes de la hora prevista,
y espera pacientemente su llegada. Al verle venir, y cuando considera que su vecino se halla a una
distancia adecuada, le dispara produciéndose la muerte en el acto.
1. La fase interna del delito (“el pensamiento no delinque”)

En la vida de todo delito doloso existen dos fases: una fase interna y otra
fase externa. La fase interna o de ideación del delito es aquélla durante la cual
el sujeto toma la resolución de realizar un hecho típico. Esta resolución puede
ser adoptada en más o menos tiempo, y en un momento más o menos lejano del
hecho en sí. En definitiva, podría concebirse como una fase mental del sujeto, no
siempre separable espacio-temporalmente de la misma acción, pero que acom-
paña a ésta y de la que es causa.
Así, en el caso expuesto, la decisión del sujeto de delinquir, esto es, su resolución criminal, es delibe-
rada, planeada y muy anterior al hecho en sí. Sin embargo, no siempre es así: por ejemplo, el sujeto
que, en una pelea, coge un cuchillo que encuentra a su alcance y asesta diversas puñaladas a su
contrincante, ocasionándole la muerte, no delibera y planea la comisión del delito, y, sin embargo, en
un determinado momento toma la resolución de coger un cuchillo y atacar a su contrincante.
Pues bien: en ningún caso puede ser objeto del Derecho Penal la fase interna
o de ideación del delito. Este postulado básico del Derecho Penal, que se concre-
ta en la máxima “cogitationis poena nemo patitur” y que procede de Ulpiano,
significa que con el pensamiento no se delinque, por muy contrario a Derecho
que éste sea. Se trata, en suma, del “principio del hecho”, derivado del art. 25,
1 CE y consagrado en el art. 10 CP, que expresamente señala que “son delitos o
faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”. Ello
380 EL ITER CRIMINIS
implica, en definitiva, que la intervención del Derecho Penal sólo es legítima

cuando los deseos o pensamientos delictivos se exteriorizan mediante acciones
u omisiones, es decir, mediante hechos.
2. Los actos preparatorios: especial consideración de la conspiración,

proposición y provocación para delinquir y de la apología
Cuando la resolución de delinquir del sujeto (fase interna) se manifieste ex-
teriormente mediante hechos, nos encontraremos en la fase externa del delito.
Sin embargo, no cualquier manifestación externa de la resolución de delinquir
es punible.
En el ejemplo inicial, observamos cómo, una vez adoptada la resolución de matar a B, A empieza a
realizar una serie de acciones exteriores con la intención de materializar dicha resolución delictiva:
compra una pistola y balas, observa el recorrido seguido por su vecino, lo acecha, etc. Lo esencial
es determinar a partir de qué momento está legitimado el Derecho Penal para intervenir imponiendo
una sanción por los hechos ya realizados.
Para dilucidar esta difícil cuestión, la doctrina ha diferenciado tradicional-

mente dos grandes grupos de actos: los actos preparatorios y los actos de ejecu-
tivos.
Los actos preparatorios (que no concurren en todos los casos) constituyen
un momento intermedio entre la fase interna (impune) y la fase de ejecución
(punible) del delito. En el Código Penal se parte de la regla general de que los
actos preparatorios son impunes, lo que se debe, en buena medida, al carácter
equívoco de tales actos, que no siempre proporcionan una prueba clara de una
incipiente voluntad criminal, o que, incluso respondiendo a una resolución cri-
minal firme, no necesariamente implican que dicha decisión vaya a mantenerse
y a manifestarse a través de acciones peligrosas para los bienes jurídicos pro-
tegidos. Sin embargo, los actos preparatorios serán excepcionalmente punibles
cuando sean peligrosos por ser suficientemente expresivos de una resolución
criminal firme. Los actos preparatorios son punibles en dos grupos de casos:
1. Cuando el legislador prevé expresamente que un acto preparatorio (de otro
delito) debe ser un delito.
Piénsese, por ejemplo, en el delito de fabricación o tenencia de útiles parea cometer falsedades (art.
400 CP); o en el delito de asociación ilícita (art. 515 CP) a través del cual se eleva a la categoría de
delito el mero hecho de asociarse —organizarse— para cometer otro delito; o en el delito de depósito
de armas de guerra (art. 566, 1 CP).
2. Cuando respecto de algunos delitos (muy graves) el legislador considera

punibles (arts. 17 y 18 CP) la conspiración, la proposición y la provocación para
cometerlos o su apología.
Son punibles, por ejemplo, los actos preparatorios en los delitos de homicidio y asesinato (art. 141
CP); lesiones (art. 151 CP); lavado de dinero (art. 304 CP); tráfico de drogas (art. 373 CP), etc.
A. Conspiración. Señala el art. 17 CP que “la conspiración existe cuando dos

o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecu-
tarlo”. Tal y como ha resaltado reiteradamente la doctrina mayoritaria, esta
figura no es otra cosa que un caso de “coautoría anticipada” o una “tentativa de
coautoría”, que requiere que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el
delito como coautores.
Ejemplo: A y su amante B planean los detalles y las circunstancias del asesinato de C, esposa de A,
a quien piensan matar conjuntamente.
Las principales características de esta figura son las siguientes:

1. Es necesario el acuerdo firme entre dos o más personas. No basta un sim-
ple intercambio de pareceres.
2. La conspiración ha de estar orientada a la ejecución de un delito concreto
(no cabe conspirar para delinquir in genere).
3. Es necesario el dolo respecto al delito que se acuerda cometer.
4. Cabe el desistimiento.
5. Solamente pueden ser sujetos de la conspiración quienes reunan las condi-
ciones necesarias para ser autores del delito proyectado.
B. Proposición. Conforme al párrafo segundo del art. 17 CP “la proposición
existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas
a ejecutarlo”.
Ejemplo: A, conocedor de que su amigo B es extraordinariamente celoso, le comunica que su esposa

mantiene relaciones sentimentales con C desde hace tiempo, aportándole pruebas falsas, y le con-
vence de que la mejor forma de resolver la situación es matar a C. De esta forma pretende librarse
de C, que se ha convertido en su competidor empresarial más firme.
La estructura típica de esta figura se asienta en varios presupuestos que nos

permiten diferenciarla tanto de la conspiración como de la provocación. Son los
siguientes:
1. La existencia de un sujeto que sugiere a otro la realización de un delito,
que no está dispuesto a llevar a cabo personalmente, dato éste que diferencia
la proposición de la conspiración. Así, el proponente, en el caso de que el sujeto
que recibe la propuesta ejecute finalmente el delito, no sería otra cosa que el
inductor, mientras que el receptor de la sugerencia delictiva sería autor en el
sentido estricto del término.
Esta interpretación nos permite hallar la vía para castigar los casos de in-
ducción intentada, que, de otra forma, quedarían impunes. En efecto, en el caso
de que la proposición para delinquir surta efecto en las personas a las que se
propone la ejecución del delito, se castigará como inducción, pero si dicha pro-
puesta no prospera, esta figura de la proposición que comentamos nos permitirá

castigar lo que no es otra cosa que un supuesto de tentativa de inducción.
2. La pretensión por parte del sujeto de captar la voluntad de una o varias
personas para que ejecuten el delito. Ha de tratarse de una o varias personas
concretas a las que se invita de forma expresa, seria y concreta a la ejecución de
un delito determinado, concreto, no de cualquier delito en general.
C. Provocación. Según lo dispuesto en el art. 18, 1 CP, “la provocación exis-
te cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o
cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una
concurrencia de personas, a la perpetración de un delito”.
Ejemplo: A, periodista que publica su columna en el periódico X, anima reiteradamente a los lectores
que han quedado en el paro a consecuencia de la crisis, a esperar al Ministro de Trabajo a la salida
del Ministerio y apalearle como “medio legítimo de reclamar sus derechos”.
Por su parte, el art. 18, 2, párrafo 2º CP señala que “si a la provocación hubie-
re seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción”.
Los caracteres básicos de la figura son los siguientes:
1. La provocación debe dirigirse a una masa indeterminada de sujetos, no
a un sujeto o varios sujetos determinados. No se requiere, por tanto, relación
personal alguna.
2. Numerosos autores entienden que no es necesario, para apreciar la exis-
tencia de provocación, que la voluntad del sujeto provocado sea efectivamente
persuadida. En efecto, la ley se refiere a la incitación a través de medios efica-
ces, pero parece que dicha eficacia debe valorarse ex ante, lo que es tanto como
afirmar que ha de tratarse de medios de posible eficacia, y no necesariamente
eficaces en el caso concreto.
3. La provocación no es, conceptualmente y a diferencia de la proposición,
una inducción intentada. De ahí que sea necesario que la ley expresamente
permita su castigo como inducción en el caso de que la provocación surta efecto
en los provocados.
D. Apología. Mención aparte merece la previsión legislativa contenida en
el art. 18, 1, párrafo 2 CP, que califica como apología la exposición ante una
concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión de ideas o doctrinas
que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. De forma expresa destaca el le-
gislador que la apología sólo tendrá la consideración de delictiva como forma de
provocación, y, por lo tanto, sólo si constituye una incitación directa a cometer
un delito.
Evidentemente, la punición de la apología es correcta siempre que pueda
considerarse una forma de provocación, y, ello sobre los mismos presupuestos
que justifican la punición de la provocación a la perpetración de cualquier delito.
Sin embargo, no podemos dejar de llamar la atención sobre el hecho de que el
legislador, a la hora de castigar como delito el enaltecimiento terrorista en el
art. 578 CP, se haya apartado del concepto esbozado en el art. 18, 1, párrafo 2
CP, prescindiendo del matiz fundamental de que la conducta constituya una in-
citación directa a la comisión de un delito a la hora de crear este delito indepen-
diente. En efecto, el art. 578 CP señala que “el enaltecimiento o la justificación
por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos
en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en
su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o
humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se cas-
tigará con la pena de prisión de uno a dos años”, configurando un delito, que, en
opinión de algunos autores, podría estar en el límite de la vulneración del dere-
cho fundamental a la libertad de expresión [vid., sobre los elementos del delito
de enaltecimiento del terrorismo, la STS de 2 de marzo de 2010 (Tol 1792355)].
Es cierto que la creación de este delito (LO 7/2000, de 22 de diciembre) perseguía adaptar la legis-
lación española a la DM 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la lucha contra
el terrorismo, que expresamente señalaba que los Estados miembros deberán tomar las medidas
necesarias para tipificar como delitos ligados a actividades terroristas ciertos actos, entre los cuales
se encuentra la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo. Además, ha tratado
de ser justificada por la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/2000 con el argumento de que
“no se trata de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas (…), ni, menos aún, de prohibir
la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad, sino de algo
tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde
cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos”. No obstante, cabe aún pre-
guntarse si era necesario configurar el tipo penal en términos tan amplios o hubiera podido crearse
el delito autónomo en la misma línea en la aparece descrita la apología como acto preparatorio, es
decir, exigiendo la incitación directa a la comisión de un delito de terrorismo, que es, estrictamente,
lo que exige la DM.
Evidentemente, cuando el acto preparatorio va seguido de un acto ejecutivo,

la punición del segundo impide la punición del primero, que quedará consumido
en aquél.
Así, por ejemplo, el que conspira para matar a otro y después intenta matarlo realmente, responde
sólo de tentativa de homicidio, pero no de conspiración para el homicidio (relación de consunción en
el concurso aparente de normas penales —art.8, 3 CP).
3. Los actos ejecutivos

Una vez superada la fase meramente preparatoria se entra en la fase de
ejecución del delito. La diferenciación entre los actos preparatorios y los actos
ejecutivos deviene en fundamental si tenemos en cuenta que, como hemos apun-
tado, la regla general es que los actos preparatorios son impunes (salvo excep-
ciones) mientras que los actos ejecutivos son punibles.
Se han utilizado varias teorías para diferenciar los actos preparatorios y los
ejecutivos:
1. Teoría subjetiva. Según esta teoría, lo decisivo para diferenciar los actos
ejecutivos de los actos preparatorios es la opinión del sujeto acerca de su plan
criminal. Por tanto, serán actos ejecutivos aquéllos que para el sujeto ya consti-
tuyen la fase decisiva de su plan.
Desde este punto de vista, si el sujeto del ejemplo entiende que empieza a cometer el delito en el
momento en que efectúa el primer disparo, en este momento empezará la fase ejecutiva, idea que
no parece ir contra la lógica. Pero si, por el contrario, el sujeto cree que empieza a ejecutar el delito
en el momento en que compra la pistola con intención delictiva, será precisamente en ese momento
en el que empiece la fase ejecutiva y, consecuentemente, la punición de la conducta, cosa no sólo
totalmente absurda, sino también peligrosa, ya que de esta forma el Derecho se estaría adentrando
en el margen de pensamiento, simple intención, del sujeto, y llevando con ello su función a un ámbito
más cercano a la Moral que al Derecho. Por ello, desde nuestro punto de vista, la determinación del
momento a partir del cual sus actos son punibles no puede dejarse al autor, sino que corresponde
a la ley.
2. Teoría objetivo-formal. La fase ejecutiva comenzaría con el inicio de la ac-

ción descrita en el tipo en sentido estricto. Desde esta perspectiva, en el delito de
homicidio la ejecución típica empezaría con el comienzo de la acción de “matar”,
que es el verbo utilizado en el art. 138 CP. Sin embargo, este planteamiento sólo
logra posponer el problema, porque inmediatamente podríamos preguntarnos
cuándo empieza la acción de matar: ¿cuando el sujeto saca la pistola?, ¿cuando
apunta a su víctima?, ¿cuando aprieta el gatillo?, etc.
3.La teoría objetivo-material (o individual-objetiva), que es sin duda la que
proporciona los criterios más adecuados para diferenciar los actos preparatorios
de los actos ejecutivos, basa la valoración de los hechos, y su catalogación como
preparatorios (impunes, como regla general) o ejecutivos (punibles, normalmen-
te) en tres pilares básicos:
a) El plan del autor, valorado objetivamente pero sin olvidar cómo lo concibió
el autor, ya que debe atenderse a cómo haya imaginado el autor el curso del he-
cho y a cuándo y de qué manera quisiera empezar la acción típica.
b) La inmediata puesta en peligro del bien jurídico, es decir, la comprobación
de que concurre una acción ex ante peligrosa que está a punto de poner en peli-
gro el bien jurídico protegido.
c) Y, finalmente, la inmediatez temporal, dato éste estrechamente vinculado
con el anterior y que implica la constatación de que se puede desembocar en la
fase decisiva del hecho sin necesidad de eslabones intermedios esenciales.
Una vez en la fase de ejecución, se parte del principio de que los actos ejecu-
tivos son punibles como tentativa de delito, en los términos previstos en el art.
16 CP, y, por supuesto, lo mismo ocurre con la consumación del delito (art. 15, 1
CP). La pena prevista en los tipos penales de la Parte Especial conmina, salvo
raras excepciones, la consumación de la conducta típica. La consumación es un
concepto de índole formal: se produce cuando se ha realizado íntegramente la
conducta tipificada por la ley, es decir, cuando se han realizado todos los ele-
mentos del tipo, incluido el resultado previsto legalmente.
De la consumación debe distinguirse el “agotamiento” del delito (consumación material), que se

produce, no ya cuando se da el resultado previsto legalmente, sino cuando el sujeto activo consigue
su objetivo o, dicho de otra forma, el resultado por él perseguido. A mata a su tío B con la intención
de heredarle. La consumación del delito se produce en el momento en que B muere. Sin embargo, el
agotamiento del delito no se produce cuando B muere, sino cuando consigue heredarle.
II. LA TENTATIVA DE DELITO

Una vez superada la fase de los actos preparatorios, el sujeto comienza la
ejecución propiamente dicha, con el objetivo de llegar a la consumación. Sin
embargo, ésta no siempre se produce, ya que no siempre se dan todos los ele-
mentos previstos en el tipo: cuando esto ocurre decimos que el tipo ha sido im-
perfectamente realizado o que nos hallamos ante una ejecución imperfecta. En
la terminología del legislador, nos encontramos ante una tentativa de delito.
Constituirían tentativa, por definición, aquellos supuestos en los que pese a que
el autor ha actuado con dolo, no ha llegado a realizar totalmente los elementos
del tipo objetivo.
El artículo 15, 1 CP establece que “son punibles el delito consumado y la tentativa de delito”. Por su
parte, el art. 16 CP define la tentativa de delito de la siguiente forma: “Hay tentativa cuando el sujeto
da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte
de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor”. De esta forma, la tentativa se configura dogmática-
mente como lo contrario al error de tipo (¡!).
1. El fundamento de la punición de la tentativa

En la tentativa de delito, a pesar de iniciarse los actos ejecutivos del mismo,
el resultado previsto en el tipo penal no se produce, por lo que el bien jurídico
protegido no se lesiona, sino que, como mucho, se pone en peligro. Sin embargo,
el Código Penal se ocupa expresamente en su artículo 15 CP de declarar puni-
bles estos supuestos, a pesar de la ausencia de dicho resultado. ¿Por qué esto es
así? Es decir: ¿cuál es el fundamento de la punición de la tentativa? Respecto de
este problema central de la dogmática penal se han defendido diversas teorías.
A. Para la teoría subjetiva, el fundamento de la punición de estos actos es la
manifestación por actos externos de una voluntad contraria a Derecho, es decir,
la decisión de cometer un delito.
B. Para la teoría objetiva, la punición de estos actos se basa en la existencia
de un peligro para el bien jurídico.
C. Las teorías subjetivo-objetivas ofrecen dos variantes:
a. Según la “teoría de la impresión”, el fundamento del castigo de la tenta-
tiva es la voluntad contraria a Derecho, pero únicamente en la medida en que
la manifestación de ese querer antijurídico mediante actos externos lesione la

confianza que la comunidad tiene en el mantenimiento del orden jurídico.
b. Según otra teoría mixta, el fundamento de la punición de la tentativa es
la intención criminal manifestada exteriormente, pero sólo en tanto en cuanto
dicha manifestación exterior se realice a través de una acción que pueda con-
siderarse peligrosa, entendiendo por acción peligrosa aquélla que es capaz de
poner en peligro el bien jurídico desde el punto de vista, ex ante, del espectador
objetivo no omnisciente.
Pensemos en el siguiente supuesto: A entra en casa de su enemigo B, de noche y sigilosamente,

con la intención de matarle. Una vez en su habitación, A observa cómo B yace en la cama, aparen-
temente dormido. A le asesta numerosas puñaladas y sale silenciosamente del lugar. Sin embargo,
B había muerto horas antes de un infarto. En casos como éste, lo que importa no es que, una vez
ocurrido el hecho, comprobemos que el bien jurídico no ha corrido peligro (lo que es obvio puesto
que no existía), sino que, desde el punto de vista del observador objetivo, que presencia cómo un
individuo entra sigilosamente a una casa con un cuchillo que tiene intención de usar (no olvidemos
que también posee los conocimientos del sujeto activo), y entra en la habitación de la víctima, a la
que apuñala creyendo viva, la acción es claramente peligrosa para el bien jurídico vida.
Ésta es la tesis que consideramos preferible. Partiendo de la base de que el

fundamento de la punibilidad de los supuestos de tentativa es el mismo que el
de la punibilidad de cualquier otra forma delictiva, esta perspectiva permite
excluir, por carecer de sentido, la punición de las acciones no peligrosas. En
sentido opuesto, y de la mano de un Derecho Penal preventivo, el Derecho Penal
no espera a desplegar sus efectos frente a acciones que ya se han constatado
lesivas, sino que interviene frente a las acciones que muestran su agresividad
potencial (Zielinski).
2. La punición de la tentativa en el Código Penal

El art. 62 CP concreta la punición de la tentativa en nuestro Código Penal.
Señala este precepto que “a los autores de tentativa de delito se les impondrá la
pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consu-
mado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente
al intento y al grado de ejecución alcanzado”.
Una vez afirmada la existencia de una tentativa, serán dos, por lo tanto, los
criterios a tener en cuenta para determinar si la pena prevista para el delito
consumado se rebaja en uno o dos grados:
1º. La posible creación de un peligro ex post para el bien jurídico. No toda
tentativa en la que la acción objetivamente debería producir el resultado pon-
drá en concreto peligro el bien jurídico, pero si lo pone en peligro, ello habrá de
tenerse en cuenta en la determinación de la pena. La causación de un concreto
peligro no aparece, en consecuencia, como un requisito para considerar punible
la tentativa, pero, de existir, incidirá en la graduación de la pena.
El legislador entiende, en definitiva, que si la bala pasa a 2 cm de la cabeza de un sujeto vivo la pena
ha de ser mayor que la que correspondería al que dispara (y acierta) a un cadáver creyendo que era
una persona (viva), debido a que en el primer supuesto hay una puesta en peligro concreta del bien
jurídico, y no así en el segundo.
2º. El grado de ejecución alcanzado, esto es, si estamos ante una tentativa
acabada o ante una tentativa inacabada.
3. La superación de la distinción “tentativa idónea” y “tentativa inidó-

nea”. La distinción entre tentativa y delito irreal
Imaginemos el siguiente supuesto: A, con dolo de matar, dispara sobre una cama en la que errónea-
mente cree que duerme su enemigo, confundiéndole con un bulto que éste ha preparado cuidado-
samente para engañarle.
La doctrina y la jurisprudencia han venido calificando éste y otros casos como

tentativas inidóneas o delitos imposibles. Desde dicha perspectiva, habría ten-
tativa inidónea cuando el sujeto intenta la comisión de un delito que no puede
llegar a consumarse, ya sea por inidoneidad de los medios o del objeto.
Planteémonos ahora otro caso: A, deseosa de librarse de su vecina B, realiza en tela una muñeca
parecida a su enemiga, y le clava numerosas agujas a dicha muñeca, convencida de que su vecina
morirá a consecuencia de su acción.
Casos como el expuesto son denominados unánimemente por la doctrina

como tentativas irreales o absolutamente inidóneas. Se trataría de casos en los
que el sujeto intenta la realización de un determinado delito a través de medios
irreales, supersticiosos o absolutamente inadecuados para causar el resultado.
El problema sería ahora: ¿qué supuestos pueden considerarse tentativas de
delito a la luz de la definición de tentativa del legislador en el art. 16 CP para,
lógicamente, afirmar, en función de lo dispuesto en el art. 15. 1 CP, su punición?
¿Es punible la llamada tentativa inidónea? ¿Es punible la llamada tentativa
irreal?
El art. 16 CP señala que “hay tentativa cuando el sujeto da principio a la eje-
cución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte
de los actos que objetivamente deberían producir el resultado…”. En efecto, el
art. 16 hace referencia a la realización de “actos que objetivamente deberían
producir el resultado”. Por lo tanto, se exige una característica de la acción, la
peligrosidad o capacidad de resultado, y no la creación de un efectivo peligro ex
post.
Para entender mejor la distinción entre peligrosidad de la acción y peligro ex post, objeto en numero-
sas ocasiones de notables confusiones, pensemos en el ejemplo citado anteriormente (“apuñalar al
muerto”), que pone de manifiesto con claridad la diferencia. Obviamente, la acción de A no ha cau-
sado ningún peligro para la vida de B, puesto que no puede ponerse en peligro un bien jurídico que
no existe. No obstante, entendemos que la acción de A (asestar numerosas puñaladas al sujeto que
aparentemente duerme), es peligrosa en cuanto capaz de causar el resultado muerte perseguido por
A. Es una acción que, desde el punto de vista del espectador objetivo, se presenta como causalmen-
te idónea en relación con el fin perseguido, y, por lo tanto, entendemos que debería ser punible.
Y es que el Código Penal considera tentativa, sin más distinciones, todos

aquellos supuestos en que el sujeto da principio a la ejecución del delito a través
de actos que objetivamente deberían producir el resultado, es decir, a través de
acciones ex ante idóneas o capaces de causar el resultado perseguido, para el
espectador objetivo ex ante, independientemente de la existencia de objeto de la
acción, únicamente constatable a posteriori.
Así lo ha entendido, entre otras, la STS de 21 de junio de 1999 (Tol 14263),
que pone de manifiesto cómo a pesar de ser cierto que ha desaparecido del Có-
digo Penal vigente la referencia expresa a la punibilidad de los supuestos de
tentativa inidónea, ello no debe interpretarse como la consagración de su impu-
nidad, ya que, al mismo tiempo, el art. 16 CP redefine la tentativa, añadiendo la
expresión objetivamente. Por ello, aclara, “deben encuadrarse en los supuestos
punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos que po-
drían calificarse de inidoneidad relativa —aún, cuando esta denominación haya
sido doctrinalmente criticada— es decir aquellos en que los medios utilizados,
objetivamente valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta
y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).
Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente
porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una
acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente
idóneos, aunque no lo sean en el caso concreto”.
Ejemplo: Antonio, vigilante de un depósito de cadáveres, inspeccionaba los diversos cuerpos de

fallecidos que habían entrado ese día por orden judicial. En un determinado momento observó el ca-
dáver de Alicia, que le resultó especialmente atractivo, y con el que decidió realizar el coito después
de acariciarlo detenidamente. Mientras realizaba el acto sexual, Antonio observó estupefacto que
Alicia empezaba a moverse, saliendo aterrorizado del lugar. Alicia ha denunciado los hechos. Pues
bien: desde la perspectiva indicada, en este caso nos encontramos ante una tentativa punible del
delito de profanación de cadáveres (art. 526 CP), pese a la inexistencia del objeto (el cadáver), que
no elimina la capacidad objetiva ex ante de la acción.
Debe advertirse, no obstante, que, a pesar del tenor literal del Código Penal,
subsisten aún voces que, volviendo a una terminología más que superada, y sin
tener en cuenta los matices de la definición de tentativa punible del art. 16 CP,
llegan a la conclusión de que “el delito imposible y la tentativa inidónea ya no
son punibles, insistiendo en la atipicidad no sólo de las tentativa irreales o ima-
ginarias y de los denominados delitos putativos, sino también en los supuestos
de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, y de los casos de
inidoneidad absoluta, aunque admitiendo la tentativa en los casos denomina-
dos de idoneidad relativa” [vid., por todas, STS de 4 de diciembre de 2008 (Tol
1424236)].
Según los partidarios de esta interpretación, en el caso anterior tendríamos que afirmar que, al
tratarse de una tentativa inidónea (por inexistencia de objeto) del delito de profanación de cadáveres
(art. 526 CP), la conducta es impune.
Entendemos que la adecuación típica la decide, exclusivamente, la existencia

de “actos que objetivamente deberían producir el resultado”, ya que así lo exige
el art. 16 CP. Con esta referencia a la adecuación objetiva entre los actos y el
resultado, el legislador impide que se tenga en cuenta sólo y exclusivamente el
punto de vista del sujeto activo, excluyendo del concepto legal de tentativa (y,
con ello, del ámbito de lo punible), los supuestos tradicionalmente conocidos
como tentativa irreal y absolutamente inidónea, es decir, aquellos casos en que
la acción no presenta, ya ex ante, dichas características.
Así, no constituiría tentativa de delito el intento de derribar una avión tirándole una piedra; o el de
abortar mediante la ingestión de unas hierbas que, según creencia popular del lugar sin ninguna
base científica, son adecuadas para tal fin.
Una vez afirmada la inclusión en el concepto de tentativa de todos los su-

puestos restantes (tentativas “idóneas” e “inidóneas”), la graduación exacta de
la pena habrá de atenerse a los dispuesto en el art. 62 CP, que obliga a tener
en cuenta, como vamos a ver, el grado de ejecución alcanzado y el “peligro in-
herente al intento”. Este criterio es, sin duda, el que ha planteado más proble-
mas de interpretación. La referencia al “peligro inherente al intento” no debe
interpretarse como una exigencia ineludible de que la acción cree un peligro
(ex post) para considerar una tentativa punible. No toda tentativa en la que la
acción objetivamente debería producir el resultado pondrá en concreto peligro
el bien jurídico, pero si lo pone en peligro, ello habrá de tenerse en cuenta en la
determinación de la pena. Es decir, el legislador baraja, como uno de los datos
a tener en cuenta a la hora de rebajar la pena en uno o dos grados, el mayor o
menor (¡o nulo!) peligro inherente al intento, en el sentido de mayor o menor
creación de peligro ex post, que influirá en una posible atenuación de la pena en
uno o dos grados.
De este modo se desdibuja la distinción entre tentativa idónea e inidónea: toda tentativa, ex ante, es
idónea, ya que la acción puede, “objetivamente”, causar el resultado; y toda tentativa, ex post, se ma-
nifiesta inidónea, porque en todas “ha fallado algo”, que ha hecho que no se produzca el resultado,
y que, por ello, haya únicamente una tentativa. Con ello, pierde sentido también la polémica sobre la
punibilidad de la “tentativa inidónea”: lo que no es punible no es la tentativa inidónea, que en nada
se diferencia de la idónea, sino el delito irreal.
III. LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA

Tal y como vimos al tratar de la consumación, cuando el legislador señala
una pena para un determinado delito se está refiriendo al delito consumado, es
decir, a aquél en el que se dan todos los elementos del tipo, incluido el resultado.
Sin embargo, en la tentativa de delito no se da dicho resultado, por lo que, para

ser punible, es necesaria una declaración expresa del legislador referente a la
punición de estos supuestos, declaración que nuestro texto punitivo recoge en
su art. 15, que dispone que “son punibles el delito consumado y la tentativa de
delito”. Así mismo, el legislador define la tentativa de delito en el art. 16 CP. En
consecuencia, y una vez declarada expresamente la punibilidad de la tentativa
en el art. 15 CP, el tipo de la tentativa se obtendrá de combinar del art. 16 CP
con el tipo de la Parte Especial que corresponda.
Así, por ejemplo, el tipo de la tentativa de homicidio se contiene en los arts. 16 y 138 CP. En este sen-
tido se afirma que la tentativa es un tipo dependiente. Precisamente por ello, el hecho de dispararle a
otro para matarle y no alcanzarle con el disparo no es una conducta típica del art. 138 CP ya que “no
se mata a nadie”. Es una conducta típica del art. 138 CP en relación con los arts. 15 y 16 CP (¡!).
1. Tipo objetivo. Tentativa acabada y tentativa inacabada

El elemento objetivo de la tentativa de delito se concreta en la existencia de
un principio de ejecución del delito. Esto significa que el sujeto no sólo habrá rea-
lizado actos preparatorios, sino que habrá iniciado ya la fase de ejecución típica,
exigencia ésta reflejada expresamente por nuestro legislador en el art. 16, 1 CP
cuando afirma que “hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución
del delito…”. Una vez que el sujeto da comienzo efectivamente a la ejecución del
delito, es posible que el autor haya realizado todos los actos ejecutivos o, por el
contrario, que sólo haya llevado a cabo parte de los mismos, En el primer caso,
esto es, si el sujeto activo ha realizado todos los actos, nos encontraremos ante
una tentativa acabada, mientras que si el sujeto sólo ha realizado parte de los
actos ejecutivos típicos, afirmaremos la existencia de una tentativa inacabada.
La primera cuestión que conviene resaltar es que el art. 16 CP se refiere
tanto a la tentativa acabada como a la tentativa inacabada. La distinción entre
una y otra, que teóricamente parece sencilla, presenta en la práctica enormes
dificultades. En efecto: ¿en base a qué criterios se determina cuándo se han
realizado todos los actos que deberían producir como resultado el delito? Se han
barajado dos criterios al respecto: el criterio subjetivo (lo que cuenta es que el
propio sujeto, según el plan trazado, crea o no que ha realizado todos los actos
que deberían producir como resultado el delito) y el criterio objetivo (lo decisivo
es que el sujeto haya realizado los actos que, objetivamente, deberían producir
el delito). Ambos plantean importantes problemas.
En primer lugar, no puede decidirse de forma exclusivamente objetiva si se
han realizado o no todos los actos ejecutivos, ya que ello dependerá en buena
parte de cuál sea el plan del autor. Por ello, será el “espectador objetivo” el que
decida si se realizaron o no todos los actos de ejecución, pero siembre sobre la
base del plan del autor. La figura del espectador objetivo representa al hombre
medio, con un conocimiento nomológico y ontológico normal, situado en el lugar
del autor con todos los conocimientos que éste posee al tiempo de realizar los
hechos. Desde esta perspectiva le corresponde determinar si, en su opinión y a

la vista de la acción que el sujeto va a realizar, el bien jurídico protegido puede
correr algún peligro. Esto implica que el espectador objetivo se situaría en una
posición temporal anterior al hecho, ya que, posteriormente, su opinión versaría
sobre lo que efectivamente ha sucedido, no sobre lo que podía haber sucedido,
que es lo que nos interesa, ya que el Derecho ha de tender a evitar preventiva-
mente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos mediante la prohibición
de acciones que aparecen como peligrosas (y no mediante la prohibición de las
que efectivamente han creado tal peligro, ya que “ex post”, no es evitable la le-
sión o puesta en peligro del bien jurídico).
El espectador objetivo habrá de conocer el plan del autor para saber, por ejemplo, si éste quería ma-
tar o simplemente lesionar (y consiguientemente si se han realizado o no todos los actos ejecutivos
previstos), o si pensaba matar a causa del veneno vertido en la sopa, o bien a través del veneno
contenido en el segundo plato, o, finalmente, a causa de las dosis repartidas entre ambos.
En segundo lugar, quedaría por determinar si el autor sólo tiene que realizar
todos los actos que correspondería a él mismo realizar, o deben haberse produ-
cido también aquellos actos que, aunque son efectuados por otros, dependen del
propio autor (autoría mediata).
Por ejemplo: A prepara a su esposo B una taza de café con una fuerte dosis de arsénico para ase-
sinarle. Como es costumbre diaria, ordena a la criada que se lo sirva para que su marido lo ingiera.
¿Habrá ya tentativa acabada una vez que A ha preparado la taza, pues ha realizado todos los actos
que le corresponden, o, por el contrario, no habrá tentativa acabada, sino inacabada, hasta que la
criada no sirva el café y el marido lo ingiera?
La valoración puramente material del ilícito cometido nos hace inclinarnos

a favor de la catalogación del supuesto como un caso de tentativa acabada. Y
ello porque deben tenerse en cuenta sólo y exclusivamente los actos ejecutivos
que correspondía realizar personalmente al sujeto activo, ya que desde ese mo-
mento puede afirmarse completo el ilícito jurídico penal, puesto que si bien la
manifestación externa de la peligrosidad de la acción no es aún total, sí estarían
completos el elemento subjetivo (el dolo) y el principio de ejecución a través de
una acción ex ante peligrosa.
No debe olvidarse que para poder hablar de que existe un principio de ejecución que nos permita
afirmar que estamos ante una tentativa de delito es necesario que los actos que la integran sean
idóneos, entendida dicha idoneidad como adecuación ex ante de la acción en relación con el resul-
tado perseguido.
2. Tipo subjetivo: el dolo y los elementos subjetivos del injusto. La incom-

patibilidad de la tentativa con la imprudencia
A. La tentativa exige el tipo subjetivo completo. El tipo subjetivo de la ten-
tativa se integra siempre por el dolo, es decir, requiere que el sujeto conozca los
actos que realiza con ánimo de consumar el hecho. En este sentido, la doctrina
ha venido afirmando que el tipo de la tentativa exige que el sujeto activo tenga
“la resolución de consumar el delito”. Al margen de dicha matización, puede
afirmarse que el dolo de la tentativa presenta exactamente las mismas carac-
terísticas que el del delito consumado. Pero, además del dolo como elemento
general subjetivo del tipo, y puesto que el tipo subjetivo ha de estar completo en
la tentativa, deben concurrir los elementos subjetivos del tipo en la tentativa de
aquellos delitos cuya descripción típica los incluya.
Así, por ejemplo, el art. 221 CP exige “la finalidad de establecer una relación análoga a la filiación”
para considerar la entrega de un menor a otra persona, mediando compensación económica, un
delito de alteración de la paternidad, estado o condición del menor. Lógicamente, este elemento
subjetivo del injusto es igualmente exigible para considerar que existe la tentativa de dicho delito.
B. La primera consecuencia de la identidad del tipo subjetivo de la tentativa

con el tipo subjetivo del delito consumado es que solamente existe tentativa de
delitos dolosos. Ello se debe fundamentalmente a dos motivos:
1º No es posible fundamentar la punición de la tentativa en los delitos impru-
dentes, ya que, dejando al margen la categoría de los delitos de peligro, exigen
la producción de un resultado típico para ser punibles.
2º Si se considera que el fundamento de la punición de la tentativa es sub-
jetivo-objetivo, es decir, que el primer fundamento de la punición es la decisión
criminal, no es posible fundamentar la punición cuando falta dicha decisión
criminal, y esto es lo que ocurre en los delitos imprudentes.
Desde esta perspectiva, no podemos compartir la conocida afirmación de que aunque no existe
tentativa imprudente de un delito, sí existe la tentativa de un delito imprudente, ya que también
éste puede empezar a realizarse y, no obstante, no llegar a producir el resultado. Y no podemos
compartirla por la sencilla razón de que mantener dicha idea implica olvidar que la tentativa no es
simplemente una realización parcial del tipo objetivo, sin relación alguna con el tipo subjetivo, sino
que lo que la define no es otra cosa que la decisión de consumación, obviamente incompatible con
la imprudencia.
Ello no obsta, sin embargo, para afirmar la existencia de supuestos de “reali-

zación parcial” de un delito imprudente, en el sentido de acciones imprudentes
no seguidas de un resultado, que, aunque en ocasiones, y en términos de justicia
material, pueda resultarnos arbitrario no tratar de la misma forma que acciones
igualmente imprudentes que sí ocasionaron el resultado, razones de seguridad
jurídica y criterios político criminales ineludibles aconsejan mantener impunes.
Y ello sin olvidar, además, que algunas de estas conductas son ya objeto de la
atención del legislador a través de la figura de los delitos de peligro, que no son
otra cosa que acciones que rebasan los límites de la prudencia y que, no obstan-
te, no van seguidas de un resultado de lesión, y en los que el legislador, en base
a un desvalor de acción que supera los límites de lo permitido, ha tenido a bien
adelantar la barrera de protección jurídico-penal.
3. El desistimiento en la tentativa
Se dice que hay desistimiento cuando el sujeto que ha iniciado los actos ejecu-
tivos de un delito renuncia voluntariamente a la consumación del mismo.
A ha decidido matar a B. Una vez que le tiene delante, le asesta una puñalada que sólo le alcanza
levemente en un brazo. Cuando B yace asustado e inmóvil y A le va a asestar otra puñalada en el
corazón, A se arrepiente y desiste.
El art. 16, 2 CP dispone que “quedará exento de responsabilidad penal por

el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien
desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resul-
tado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los
actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”.
El desistimiento debe ser voluntario: no se trata de que el sujeto vea que es
imposible alcanzar su objetivo y renuncie, sino de que el sujeto cambie de idea,
es decir, que aunque pueda, no quiera.
Así, no habría desistimiento en un caso de tentativa de asesinato cuando, tras intentar el acusado
asfixiar con la almohada a su esposa, la víctima logra zafarse del agresor, impidiendo que éste con-
tinúe con su acción, por lo que el cese de la conducta criminal se debe a la fuerte actitud defensiva
de la víctima [vid. STS de 23 de enero de 2009 (Tol 1441108)].
El desistimiento, como pone de manifiesto el art. 16.2 CP, presenta carac-

terísticas diferentes según se trate de supuestos de tentativa inacabada o de
tentativa acabada.
En la tentativa inacabada, bastará cesar en la ejecución ya iniciada, es decir,
basta con que el sujeto activo renuncie a continuar la ejecución.
El ejemplo citado anteriormente recoge un supuesto de desistimiento en el ámbito de la tentativa

inacabada, por no haberse completado aún los actos ejecutivos: A ha decidido matar a B. Una vez
que le tiene delante, le asesta una puñalada que sólo le alcanza levemente en un brazo. Cuando B
yace asustado e inmóvil y A le va a asestar otra puñalada en el corazón, A se arrepiente y desiste.
Por su parte, en la tentativa acabada, puesto que el sujeto ya ha realizado

todos los actos de ejecución, se exige un arrepentimiento “activo”. No obstante,
ello no debe interpretarse en el sentido de que todos los actos tendentes a la
evitación del resultado lesivo deban ser realizados personalmente por el sujeto
activo, sino que basta que hayan sido promovidos por éste. En este sentido, el
APNJ de 15 de febrero de 2002 señala que “la interpretación del art. 16.2 CP,
que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente
con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el “iter
criminis”, pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la
inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa
absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la con-
sumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación

de terceros que son los que finalmente lo consiguen”.
Por ejemplo: A administra a B una dosis mortal de veneno en el café. B lo bebe. A, arrepentido, le
dice a B lo que ocurre y le traslada urgentemente a un hospital donde se le suministra un antídoto
contra el veneno, que permite a B salvar su vida.
No obstante, no debe olvidarse lo dispuesto en el último inciso del art. 16.2

CP, que expresamente declara subsistente la responsabilidad penal que pudie-
ra existir por los hechos cometidos hasta el momento en que se desiste de la
ejecución ya iniciada, cuando dichos hechos fueren constitutivos de otro delito
o falta.
Así, si A, decidido a matar a B, le asesta a éste una puñalada que sólo le alcanza levemente en un
brazo, y a continuación se arrepiente y desiste, no responderá como autor de una tentativa de homi-
cidio, pero sí como autor de un delito o falta de lesiones, en función de la gravedad de las lesiones
causadas a B en el brazo.
IV. TENTATIVA Y OTRAS REPRESENTACIONES ERRÓNEAS DEL

AUTOR
1. El delito putativo
Se llama delito putativo a la realización de un hecho no penado por la ley en
la creencia de que sí lo está. En estos supuestos, el sujeto cree que lo que hace
está prohibido, debido a su desconocimiento o a una errónea interpretación de
la ley, cuando en realidad no lo está.
Ejemplo: el marido cree equivocadamente que con su adulterio comete un delito.
Los casos de delito putativo no son otra cosa que supuestos de error de prohi-
bición al revés, ya que el error del sujeto no recae sobre el contenido del hecho (en
este caso se trataría de errores de tipo), sino sobre su valoración jurídica, pero
en sentido inverso: no se trata de que el sujeto no sepa que la conducta realizada
está prohibida (error de prohibición propiamente dicho), sino de que realiza una
conducta permitida que él cree prohibida (error de prohibición inverso).
La doctrina es unánime en entender que los supuestos de delito putativo son
impunes. Dicha impunidad constituye una exigencia irrenunciable del principio
de legalidad, ya que sólo pueden ser sancionadas acciones u omisiones penadas
por la ley, y la acción realizada por el sujeto no lo está, aunque él crea que sí.
Desde esta perspectiva, ninguna conducta, por reprobable que sea, puede ser
considerada como delito si previamente una ley no lo ha establecido así. La de-
terminación de lo que es delito o no lo es corresponde a la ley, y no a la opinión
del sujeto, que no puede convertir en punible un hecho que la ley no quiere cas-
tigar (Mir Puig).
2. Representación errónea del deber por el autor no cualificado

Tradicionalmente se ha definido la tentativa como la realización parcial de
los elementos objetivos del tipo. Normalmente, afirmamos que se trata de una
realización parcial del tipo porque falta el resultado típico (en ocasiones porque
falta el objeto de la acción), pero cabe preguntarse qué ocurre cuando el elemen-
to objetivo que no concurre es el sujeto activo del delito tal y como aparece defi-
nido en el tipo de referencia, ya que el autor de la acción no reúne las cualidades
en él exigidas.
El problema se centra en la catalogación de los supuestos en los que el sujeto
activo supone equivocadamente que se dan en él las cualidades de autor exigi-
das en el tipo para la comisión de un delito, supuestos que frecuentemente han
sido calificados por la doctrina como casos de “tentativa inidónea” por inidonei-
dad del sujeto activo. En este tema no debe pasarse por alto que la negación de
la existencia de tal categoría no elimina la vigencia del problema, ya que de la
opinión que se defienda respecto a la naturaleza de tales supuestos de “autor
inidóneo”, se derivará su inclusión o exclusión del concepto mismo de tentati-
va.
Surge esta cuestión debido a la existencia de un grupo de delitos en los que
autor no puede ser cualquiera, sino que únicamente pueden serlo aquellas per-
sonas que poseen una determinada calificación requerida por el tipo penal de
que se trate (delitos especiales propios). En estos supuestos, siempre que el
autor realice la acción típica suponiendo erróneamente que posee la calificación
exigida legalmente, se habla de la existencia de un autor o sujeto inidóneo.
Se utilizan como ejemplos de autor inidóneo “el del sujeto que, en la creencia de ser funcionario,
acepta una dádiva, sin ser en realidad funcionario” (delito de cohecho del art. 419 CP); o el de
“alguien que, desconociendo la muerte de su esposa, de quien vive separado desde hace mucho
tiempo, contrae un nuevo matrimonio” (delito de bigamia del art. 217 CP).
El problema principal es cuál sea la naturaleza de estos supuestos. Las pro-

puestas de solución se han dividido esencialmente en dos caminos, a los que
habría que añadir una tercera posición ecléctica, conciliadora entre las dos an-
teriores.
En primer lugar, se ha defendido que se trata de supuestos de “tentativa
inidónea”, y, por lo tanto, punibles. Esta opinión se deriva de la idea de que
cualquier impedimento para la materialización del tipo, sea fáctico o jurídico,
determina la inidoneidad de la conducta, y la consiguiente catalogación como
tentativa inidónea.
No obstante, el verdadero punto de partida de esta forma de entender los

supuestos de “inidoneidad del autor” ha de buscarse, de una parte, en la concep-
ción de los deberes especiales que fundamentan la cualidad de autor, y, de otra,
en el replanteamiento de los problemas de la tentativa desde la perspectiva del
error de tipo inverso, planteamientos éstos que subyacen en los partidarios de
la punición de tales supuestos como tentativas inidóneas. Este grupo de autores
entiende que el deber especial que fundamenta la existencia de un autor cuali-
ficado es un auténtico elemento del tipo. De esta forma, en el caso de que se de
un comienzo de ejecución suponiendo la existencia de un elemento del tipo que
en realidad no existe (con independencia del carácter fáctico o normativo del
elemento sobre el que recae el error), estaremos ante un error de tipo inverso, es
decir, ante una tentativa inidónea punible.
Un segundo grupo entiende que los supuestos de “autor inidóneo” no son
punibles, ya que constituyen un delito putativo. El fundamento de esta idea se
encuentra en la consideración de que los elementos de la autoría de los citados
delitos especiales no pertenecen al tipo, sino que son elementos del deber jurí-
dico, pertenecientes a la antijuridicidad. En consecuencia, un error sobre los
mismos no excluirá el dolo, sino que habrá de considerarse como un error de
prohibición.
En el fondo del procedimiento que relaciona los supuestos de autor inidó-
neo con los casos de error inverso de prohibición, aparece la idea de que quien
equivocadamente se cree destinatario de un deber que no le alcanza, e intenta
infringirlo, no se comporta de forma materialmente distinta a quien pretende
contravenir la norma en absoluto inexistente. “La suposición errónea de una
posición de deber no puede sustituir el deber no existente desde un punto de
vista objetivo” (Welzel).
Un tercer y último grupo de autores ha venido entendiendo que dentro de los
supuestos de “autor inidóneo” es necesario distinguir entre los casos de error
sobre la existencia de un deber y los de error sobre las circunstancias que fun-
damentan dicho deber.
Así, si el autor cree equivocadamente que cumple los requisitos exigidos para
ser autor de un delito especial, esto es, que le incumbe un deber especial en
realidad inexistente, habrá que hablar de la existencia de un delito putativo.
Por el contrario, en aquellos supuestos en los que el autor cree que concurren
circunstancias fácticas o jurídicas que, si existieran, le convertirían en destina-
tario de la norma (error de tipo al revés), estaríamos ante un caso de tentativa
inidónea.
Lo primero ocurriría cuando el sujeto activo se cree funcionario público sin serlo, por el mero hecho
de realizar labores de sustitución de un puesto de funcionario. Lo segundo, por su parte, podría
suceder si el sujeto activo entiende que subsiste un matrimonio anterior en realidad anulado. No obs-
tante, en ambos casos la conducta sería impune, aunque, según este sector doctrinal, por motivos
distintos: en el primer caso, no podría considerarse al sujeto autor de un delito de cohecho del art.
419 CP por tratarse de un delito putativo; en el segundo supuesto, no habría un delito de bigamia del
art. 217 CP, por ser un supuesto de tentativa “inidónea”, impune según estos autores.
En la línea defendida por el segundo grupo de autores citado, entendemos

que todos los casos referidos no son más que supuestos de delito putativo. Estos
casos no son valorativamente diferentes a los supuestos de delito putativo por
excelencia, en los que el sujeto entiende que la conducta que realiza es delictiva,
cuando en realidad no lo es.
Si bien consideramos que las dos situaciones no son idénticas, valorativa-
mente se trata de supuestos equiparables. En efecto, son perfectamente distin-
guibles la pretensión de infringir una norma inexistente (delito putativo por
antonomasia), de la pretensión de infringir un deber, que, por diversos motivos,
no alcanza al concreto sujeto, derivado de una norma existente (supuestos de
“autor inidóneo”). No obstante, ambos supuestos conducen a una misma consi-
deración: que la creencia en la existencia de un deber en realidad inexistente no
puede fundamentar ese deber, ampliando el ámbito de la vigencia de la norma.
Y ello, en definitiva, porque “la suposición de un deber es, en realidad, la supo-
sición de una antijuridicidad que no existe y, por lo tanto, es la suposición de un
delito que no existe. Este supuesto, en consecuencia, es el de un delito putativo”
Consecuentemente, entendemos que no es necesaria una declaración expre-
sa de su impunidad, ni tampoco conveniente, ya que ello podría suscitar dudas
respecto a su posible inclusión en la categoría de la tentativa. Por el contrario,
y puesto que no se trata de tentativas, sino de delitos putativos impunes, y ya
que no son conductas subsumibles en ningún tipo penal al no reunir el autor los
requisitos exigidos en el tipo penal de referencia, la impunidad es una conse-
cuencia obvia y lógica que no precisa de declaraciones expresas.
Tema 23
Autoría y participación (I)
V. LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN
El Código Penal español sigue un sistema diferenciador de autoría y parti-
cipación, ya que distingue entre formas de intervención criminal principales y
autónomas (la autoría) y formas de intervención secundarias y dependientes (la
participación), basadas en un concepto restrictivo de autor y en el principio de
accesoriedad de la participación. Así, el art. 27 CP declara criminalmente res-
ponsables de los delitos y faltas a los autores y cómplices, aunque en realidad
debería haber distinguido entre autores y partícipes, que son las dos categorías
de intervención criminal aceptadas mayoritariamente, siendo la complicidad
una forma de participación junto a la inducción y la cooperación necesaria.
El encubrimiento no es una forma de participación (el encubridor interviene una vez que el delito ha
sido realizado ya por otro). Determinadas modalidades de encubrimiento pueden ser constitutivas
de delito, bien contra la propiedad y el patrimonio (receptación y otras conductas afines de los arts.
298 y ss.), bien contra la Administración de Justicia (arts. 451 y ss.).
El art. 28, 1 CP reconoce expresamente las tres formas de autoría común-

mente aceptadas, cuando señala que son autores quienes realizan el hecho por
sí solos (autoría inmediata), conjuntamente (coautoría) o por medio de otro del
que se sirven como instrumento (autoría mediata). Por ello, cumple una función
aclaratoria sobre las diversas formas de autoría en sentido estricto, al tiempo
que acoge un concepto restrictivo de autor cuando se refiere a la realización del
hecho (típico). Con ello, reconoce explícitamente el principio de referencia al tipo
como presupuesto ineludible de cualquier concepto y clase de autoría. Además,
tiene un efecto declarativo y no constitutivo, en cuanto que viene a reconocer ex-
presamente quiénes son autores, pero no convierte en autor a ningún sujeto que
no lo sea en sentido propio. No es, por tanto, una cláusula de extensión del tipo
ni de la pena, sino que declara que aquél que realice el tipo es autor del delito y
merece ser castigado, en consecuencia, con la pena prevista en él.
Así, por ejemplo, el que golpea a otro y le causa una brecha en la ceja que requiere cinco puntos de
sutura para su sanidad, sería autor inmediato del delito de lesiones de los arts. 28, 1 y 147, 1 CP.
Sin embargo, el segundo párrafo del art. 28 CP cumple una función distinta,
cuando señala que también serán considerados autores: “a) Los que inducen
directamente a otro u otros a ejecutarlo; b) Los que cooperan a su ejecución con
un acto sin el cual no se habría efectuado”. Ahora no afirma que sean autores,
sino que se consideran así a efectos penológicos, es decir, los inductores y los co-
operadores necesarios son partícipes en un hecho ajeno, aunque se castigan con
400 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (I)
la misma pena que el autor. Los cómplices a que se refiere el art. 29 CP también
son partícipes, pero castigados con la pena inferior en grado a la del autor. Por
ello, los tipos de participación recogidos en los arts. 28, párrafo 2º y 29 CP, a
diferencia de los previstos en el art. 28, párrafo 1º CP, sí tienen efecto constitu-
tivo en cuanto a la tipicidad y punibilidad de los partícipes. Estos tipos imputan
como propia la realización de un tipo accesorio, es decir, la contribución al hecho
realizado por el autor, estableciendo una responsabilidad dependiente de éste.
De aquí su efecto constitutivo porque de no existir dichos preceptos las conduc-
tas de participación serían impunes por atípicas, ya que no les alcanza el tipo
principal de referencia que sólo afecta a quien lo realiza (al autor).
Así, por ejemplo, el que determina al autor del ejemplo anterior a golpear a la víctima sería inductor
del delito de lesiones de los arts. 28, párrafo 2º, a) y 147, 1 CP.
1. La autoría
A. Las diversas concepciones sobre la autoría
El art. 28, 1 CP se refiere a la autoría en sentido estricto con una fórmula
legal que es lo suficientemente firme como para que se respeten los presupues-
tos básicos del concepto restrictivo de autor, al tiempo que es lo suficientemente
neutra como para que pueda ser interpretada conforme a las diversas teorías
generales que se defienden en la actualidad.
a. Las teorías objetivo-formales

La teoría objetivo-formal, que fue la precursora para definir al autor por su
referencia al tipo, en nuestro país ha conocido dos versiones:
La teoría objetivo-formal clásica considera autor al que realiza una acción
ejecutiva y partícipe al que lleva a cabo actos preparatorios o de mero auxilio
durante la ejecución. Se establece así una correspondencia entre autor-partícipe
y actos ejecutivos-preparatorios o auxiliares.
Por ejemplo, el que sujeta a la víctima mientras otro le asesta la puñalada mortal o tiene acceso car-
nal, sería coautor de un homicidio o violación, por cuanto que realiza actos ejecutivos de la muerte o
de la violación. No sería autor, por el contrario, el sujeto que se sitúa en la puerta de un banco para
realizar labores de vigilancia, mientras que sus compañeros sustraen el dinero bajo intimidación,
porque la vigilancia no es un acto ejecutivo del robo.
La teoría objetivo-formal moderna exige la realización de actos típicos para

ser autor, considerando que el concepto de acción típica es más estricto que el
de acción ejecutiva. El autor se caracteriza por realizar una acción que puede
conjugarse directamente con el verbo típico, frente al partícipe cuya conducta no
encaja en la descripción típica.
En los ejemplos anteriores, el que sujeta a la víctima mientras otro le asesta la puñalada mortal o
tiene acceso carnal, no sería coautor de homicidio o violación porque sujetar no es matar, ni violar,
es decir, no son actos típicos (de autoría), sino actos que contribuyen a la realización de un hecho
ajeno (de participación), como también sucedería en el caso de la vigilancia en el robo.
b. Las teorías objetivo-materiales: la teoría del dominio del hecho

Las teorías objetivo-materiales consideran insuficiente la mera referencia
formal al tipo penal (son materiales) para definir al autor. Su manifestación
más importante es la teoría del dominio del hecho, formulada por Welzel y que
ha tenido un impulso definitivo con Roxin. Es la teoría que se defiende mayori-
tariamente en la doctrina y en la jurisprudencia (por todas, vid. SSTS de 9 de
mayo de 1990 (Tol 456096); 2 de julio de 1994 (Tol 402942); 12 de mayo de 2003
(Tol 274572).
Esta teoría ofrece un concepto restrictivo de autor, referido al tipo, en el sen-
tido de que sólo puede ser autor quien realiza (por acción u omisión) el hecho
injusto tipificado en la ley. Pero entiende que realiza el hecho quien lo domina.
El dominio del hecho es un criterio general de definición: domina el hecho, por
ejemplo, quien tiene las riendas del hecho en la mano, quien es señor del mis-
mo, quien lo lleva adelante con su autoridad, quien puede decidir no realizarlo.
Así, puede decirse que el dominio del hecho consiste objetivamente en el poder
de configurar y determinar el sí y el cómo de la realización del tipo —el hecho
está en manos del autor—, mientras que subjetivamente el autor ha de tener
conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan su dominio sobre
el hecho. De este modo, autor es el que tiene dolosamente el dominio del hecho;
partícipe es el que interviene dolosamente en el hecho dominado por otro.
V. gr. en una violación, las riendas del hecho las tiene tanto el que intimida con el arma, como el
que tiene acceso carnal con la víctima; en un homicidio, el dominio del hecho lo tiene tanto el que
le clava el puñal a la víctima como el que la sujeta para hacerlo posible; en el robo, el dominio del
hecho lo tiene tanto el que entra en el banco para apoderarse del dinero como el que se queda en
la calle vigilando y con el vehículo preparado para darse a la fuga con el botín (en todos estos casos
estamos ante supuestos de coautoría, esto es, de realización conjunta del hecho por dos autores
que tienen ambos el dominio del hecho).
La teoría del dominio del hecho resulta válida para determinar la autoría
solamente en los delitos dolosos y comunes (que constituyen la mayoría de de-
litos de la Parte Especial). No es de aplicación, como veremos, ni a los delitos
imprudentes ni a los delitos de infracción de deber (Roxin), en los que la autoría
se determina a través de otros criterios.
B. La autoría en los delitos de dominio

Procede analizar por separado las tres formas de autoría reconocidas en el
art. 28, 1 CP y el dominio del hecho en cada una de ellas: la autoría inmediata
(dominio de la acción), la coautoría (dominio funcional del hecho) y la autoría

mediata (dominio de la voluntad).
a. La autoría inmediata
La autoría inmediata o individual es la menos problemática, al tratarse de la
persona que realiza la conducta típica por sí misma. El art. 28, 1 CP se refiere
en primer término a ella cuando reconoce que “son autores quienes realizan el
hecho por sí sólos”. Además, es la que se corresponde con la imagen de autor
preestablecida por el legislador al describir las conductas típicas en los delitos
de la Parte Especial (“el que…”). Por tanto, la realización del tipo de propia
mano y de forma inmediata es lo que caracteriza este tipo de autoría, en donde
el dominio del hecho se determina por el criterio del “dominio de la acción”, en
cuanto que es la ejecución de la acción del tipo, es decir, la cualidad propia de la
acción la que lo define.
Por ejemplo, el que viola a la víctima por sí sólo; el que apuñala a la víctima a cambio de la recom-
pensa ofrecida por el inductor; o el que toma con sus propias manos las joyas de la caja fuerte, cuya
combinación le facilitó días antes su cómplice (necesario); o el que golpea a otro con un palo que le
entregó durante la reyerta su cómplice.
b. La coautoría
La coautoría aparece reconocida como una forma de autoría en el art. 28, 1
CP, cuando señala que “son autores quienes realizan el hecho conjuntamente”.
Su estructura se basa en el principio de la división del trabajo conforme a un
plan común, es decir, en la acumulación de esfuerzos y correlación de contri-
buciones individuales que tomadas en sí complementan la realización del tipo.
Existe, por tanto, una interdependencia funcional de los distintos aportes que
permite afirmar la existencia de un hecho en común realizado y perteneciente
al colectivo de personas como tal. Por ello, la coautoría se fundamenta en el
principio de imputación recíproca y horizontal de las contribuciones, y no en el
principio de accesoriedad. Aquí cada sujeto necesita de los demás para la rea-
lización del hecho en las misma medida en que los demás necesitan de él. Por
ello, el acto parcial de uno se imputa a los demás en la misma medida que los
actos de éstos se imputan a aquél, dado que la coautoría porta en sí su propio
contenido de injusto que no se deriva de un hecho ajeno: cada sujeto no es autor
de su parte, sino del todo, por la imputación recíproca de los distintos actos fun-
cionales realizados conforme al plan global.
Por ejemplo, el sujeto que intimida con un arma, mientras otro sustrae el dinero del banco; el que
sujeta a la víctima mientras otro le asesta la puñalada mortal o tiene acceso carnal.
Desde la teoría del dominio del hecho, la coautoría se define por el criterio
del dominio funcional del hecho, es decir, por un dominio condicionado por la
actividad de cada sujeto en el marco del plan global [así, vid. SSTS de 9 de mayo
de 1990 (Tol 456096); 12 de mayo de 2003 (Tol 274572)]. En base a este criterio,
sería coautor todo aquel que presta una contribución durante la fase de ejecu-
ción del hecho que constituye un presupuesto imprescindible para la realización
del mismo. De esta definición se derivan claramente los elementos objetivos y
subjetivos necesarios para configurar el tipo de la coautoría.
a’. Tipo objetivo: la ejecución conjunta del hecho

El aspecto objetivo de la coautoría requiere la ejecución conjunta del hecho
por varios sujetos, lo que exige que todos intervengan durante la fase de ejecu-
ción y que realicen una aportación imprescindible para la realización del tipo
penal.
1. Un concepto restrictivo de coautoría debe referirse a aquella parte del
suceso que supone ya la propia realización del tipo, es decir, el hecho punible
conforme a las reglas de la tentativa (arts. 15 y 16, 1 CP). Por ello, sólo puede
responder como coautor quien intervenga en la fase de ejecución del delito, des-
de el comienzo hasta su consumación, de manera que si no llega a consumarse
responderá por tentativa. Sin embargo, quien intervenga sólo en la fase prepa-
ratoria no puede ser coautor porque permanece en la zona marginal, donde es
materialmente imposible dominar el hecho, pues falta aún el objeto de perte-
nencia con significado jurídico: en ese estadio todavía no hay hecho (punible) a
dominar. Por tanto, la tentativa constituye el límite mínimo para poder afirmar
la coautoría como dominio funcional del hecho (punible).
Así, por ejemplo, en el discutido caso del “jefe de la banda” de ladrones que sólo proyecta el plan
delictivo, sin realizar ninguna otra actividad, mientras que sus compinches dan el golpe, no puede
ser coautor porque su dominio sobre la preparación no le transmite el dominio sobre la realización
del hecho, que queda en manos de los que intervienen en la ejecución. Este sujeto sólo puede ser
partícipe, ya sea inductor o normalmente cooperador necesario, salvo que se reserve alguna activi-
dad esencial durante la ejecución del hecho, en cuyo caso sí será coautor, incluso, aunque no esté
presente en el lugar y momento exacto de la ejecución, dado que para ser coautor no es necesaria
la presencia en el lugar del crimen. El jefe de la banda que no se reserva ningún acto ejecutivo —en
sentido objetivo-formal— puede ser coautor si actualiza su función dirigente y organizativa en la fase
de ejecución, por ejemplo, coordinando telefónicamente a los que realizan las acciones ejecutivas.
2. Pero no basta con intervenir durante la ejecución para ser coautor, ya que
los cómplices también pueden actuar en esta fase, por lo que habrá que deter-
minar el contenido objetivo-material de la contribución prestada para afirmar el
dominio funcional del hecho. Como reconoce la doctrina y la jurisprudencia, ha
de tratarse de una contribución que sea presupuesto imprescindible para la rea-
lización del tipo, cuya no prestación conduce al desbaratamiento del plan global.
Esta fórmula contiene dos elementos distintos que cumplen una función diver-
sa: presupuesto imprescindible y desbaratamiento del plan. El primero cumple
la función primaria y positiva de determinar el contenido del dominio del hecho,
mientras que el segundo cumple la función secundaria y negativa de confirmar

la relevancia del aporte.
a. El dominio positivo lo tiene todo aquel que preste una contribución impres-
cindible para la realización conjunta del hecho. De una parte, la contribución ha
de tener una función autónoma conforme al plan delictivo, de forma que los in-
tervinientes aparezcan como sujetos emancipados mediante un comportamiento
del mismo rango, puesto que aquí hay igualdad de dominio, sin subordinación
objetiva o subjetiva. Y, por otra, el codominio alcanza pleno sentido cuando, ob-
jetivamente y desde la perspectiva ex ante, cada contribución ejerce una función
esencial teniendo hasta el final la decisión y el poder de configuración sobre
la realización del tipo, en cuanto que existe una interdependencia funcional y
necesaria de todos los aportes para lograr el éxito del plan. Cuando se da esta
dependencia mutua y horizontal, todos se muestran como compañeros emanci-
pados y necesarios en la realización conjunta del hecho, imputándose de forma
recíproca y no accesoria las contribuciones para completar la ejecución total del
hecho.
En los casos límite, este elemento hay que entenderlo como un principio regulativo, que permita
ofrecer una solución judicial adecuada conforme al principio-guía ofrecido. Esto sucede, por ejemplo,
en los casos de vigilancia en el robo, donde no es posible ofrecer una solución unánime para todas
las hipótesis imaginables, debiendo hacer una consideración diferenciadora. El vigilante será coau-
tor si la realización del hecho exigía tal puesto, es decir, si se trataba de una función independiente
y esencial para dar el golpe. Por el contrario, será cómplice cuando la banda de criminales lo lleva
para ir introduciéndole poco a poco en el ejercicio de la “profesión” y le hace vigilar en un lugar sin
importancia, pues, en tal caso, la realización del hecho no depende de la función del vigilante.
b. El dominio negativo consiste en el poder de desbaratar la realización del

hecho mediante la omisión de la contribución, por lo que se trata de un medio
auxiliar para corroborar la relevancia objetivo-material de la contribución pres-
tada (aspecto positivo), cuya retirada conlleva al desbaratamiento del plan (as-
pecto negativo). En realidad, todo dominio positivo conlleva el negativo, pero no
a la inversa, como sucede, por ejemplo, con el poder de interrupción que pueden
tener los partícipes o terceras personas, alertando a la víctima o avisando a la
policía.
En los casos de sujeción a la víctima, v. gr. en un homicidio o una violación, lo que determina el domi-
nio del hecho es la realización del acto positivo de sujetar a la víctima, mientras otro da la puñalada
mortal o tiene acceso carnal, estando necesitado de la intervención de aquél para lograr el éxito del
plan (dominio positivo). Si el primero no sujeta, no puede realizarse la conducta típica: la retirada del
aporte conduciría al fracaso del plan (dominio negativo). Lo contrario supone mantener una visión
atomizada del concepto de hecho punible.
b’. Tipo subjetivo: la decisión conjunta al hecho

El aspecto subjetivo de la coautoría exige la existencia de una decisión con-
junta de realizar el hecho, dado que si se estructura sobre el principio de división
del trabajo es claro que el acuerdo mutuo es un elemento inmanente a la misma

que se encarga de fijar la distribución de funciones entre los sujetos. Para poder
imputar recíprocamente las contribuciones es necesario tener conocimiento de
que se va a ejecutar un plan delictivo con otros sujetos guiados por la misma
finalidad, a los que no hay por qué conocer. Pero no basta con el simple acuerdo
mutuo para afirmar la coautoría, como venía entendiendo el TS con su teoría del
acuerdo previo, pues esta figura exige tanto el acuerdo de voluntades (aspecto
subjetivo) como la ejecución conjunta del hecho (aspecto objetivo).
La decisión conjunta normalmente se adoptará con carácter previo, pero
también puede tomarse durante la propia ejecución, desde la tentativa hasta
la consumación. En este último caso surge la figura de la “coautoría sucesiva”,
que consiste en la adhesión a la comisión de un delito que ya ha comenzado a
ejecutarse por otro(s). Aquí se plantea el problema de determinar si el sujeto
que interviene a posteriori debe responder por la totalidad del hecho o sólo de la
parte del hecho realizada a partir de su intervención.
Si se trata de un hecho único, que no se puede fragmentar jurídicamente, se imputará en su globa-

lidad siempre que pueda afirmarse el dominio del hecho (ejecución y decisión conjunta). V. gr. quien
ve como un amigo intenta matar a otro y, al no conseguirlo, se incorpora a la reyerta sujetando a la
víctima para que su amigo le de la puñalada mortal. Si, por el contrario, el hecho se puede fragmen-
tar jurídicamente, por tratarse de un delito de varios actos o un tipo agravado, y la intervención a pos-
teriori puede integrar una unidad de acción con significado jurídico independiente, el que se adhiere
a la ejecución debe responder sólo por el hecho parcial (quien interviene después de la fractura de
la puerta de un kiosco y sustracción de parte de las mercancías, cometida por otro, para sustraer el
resto del botín tras la petición de ayuda del primer autor, sólo responderá por hurto y no por robo con
fuerza en las cosas, pues la fractura se produjo antes de su intervención).
El acuerdo de voluntades también opera como límite subjetivo de la coauto-

ría en los casos de exceso e, incluso, de error de un coautor. El exceso se produce
cuando un coautor a título personal va más allá de lo acordado, cometiendo un
hecho distinto o más grave, que no puede ser imputado a los demás coautores si
no era conocido o cognoscible. En principio, el error irrelevante en el objeto o en
la persona de un coautor tampoco beneficia a los demás. Pero si el error recae
sobre objetos o la persona de un coautor, incluso sobre el propio sujeto que se
equivoca, habría que tratarlo como un supuesto de exceso no imputable a los
demás.
Habría exceso, por ejemplo, cuando dos sujetos acordaron dar un escarmiento a la víctima, sin em-
pleo de armas, pero uno de ellos hizo uso de una pistola para matar a la víctima que sólo debía sufrir
lesiones. El error sería irrelevante, por ejemplo, cuando dos sujetos acuerdan sustraer un cuadro de
Dalí, pero uno de ellos se equivoca y sustrae un Picasso. Por el contrario, el error habría que tratarlo
como un exceso, por ejemplo, cuando un coautor dispara contra otro al confundirlo con un policía.
En este caso, el coautor lesionado no puede ser castigado por tentativa de su propia muerte, como
si de un error irrelevante se tratara, ya que no estaba acordado el disparo sobre un compañero en
caso de problemas en la huida, sino sólo sobre los perseguidores.
Finalmente, cuando varias personas actúan de forma paralela en la realiza-

ción de un delito, pero independientemente entre sí, es decir, sin que se hayan
puesto de acuerdo para cometer el delito, se habla de autoría accesoria. Esta
figura, que carece de un valor propio, no es una forma de coautoría, al faltar una
división del trabajo mutuamente acordada, por lo que cada uno de los intervi-
nientes responde individualmente de su propia actuación.
Imaginemos, por ejemplo, que dos camareros, de forma independiente el uno del otro, deciden matar
a su jefe del mismo modo, poniendo veneno en la comida, coincidiendo también en el día y hora
elegida, pero sin acuerdo entre ellos. Cada uno responderá de lo que hace: si cada dosis de veneno
es suficiente responderán como autores inmediatos e individuales por el delito consumado, y si la
dosis de cada uno no es suficiente, responderán por tentativa.
c. La autoría mediata: supuestos que comprende

El autor mediato es quien (sujeto de atrás) realiza el hecho no de propia
mano, sino a través de otra persona (sujeto de delante) al que utiliza como ins-
trumento. Se reconoce como una forma de autoría en el art. 28, párrafo 1º CP,
cuando señala que “son autores quienes realizan el hecho a través de otro del
que se sirven como instrumento”. Es importante destacar que el autor mediato
no responde por lo que hace otro, sino por lo que él realiza a través de otro. Lo
característico de esta forma de autoría es que la ejecución físico-corporal de la
conducta típica no la lleva a cabo el autor mediato, sino el instrumento. Además,
normalmente intervienen tres sujetos (autor, instrumento y víctima), aunque
también es frecuente que el instrumento sea la propia víctima del delito.
En este tipo de autoría lo decisivo es el proceso de instrumentalización al que
se ve sometido el sujeto de delante que convierte al sujeto de atrás en la figura
central del suceso. El autor mediato tiene el dominio del hecho a través del do-
minio que ejerce sobre la conducta del instrumento, lo que sucede cuando crea
o se aprovecha de las circunstancias que permiten tal instrumentalización, nor-
malmente mediante el ejercicio de coacción sobre el instrumento o sometiéndolo
directa o indirectamente a un error que le lleva a iniciar una actividad delictiva.
La autoría mediata se determina por el criterio del “dominio de la voluntad”,
porque ahora se trata de estructurar los casos en que falta una acción ejecutiva
del hombre de atrás, y el dominio del hecho sólo se puede fundamentar en el
poder de la voluntad rectora.
Veamos los grupos de casos de autoría mediata, es decir, cómo instrumenta-
lizar a una persona para que otra imponga su voluntad delictiva: puede suceder
que el instrumento actúe de forma atípica, sin antijuricidad o sin culpabilidad.
a’. Instrumentalización de otro que actúa de forma atípica, es decir, sin cum-
plir el tipo objetivo o el tipo subjetivo.
Faltan los elementos objetivos del tipo cuando la conducta del instrumento
no está tipificada, existiendo engaño o violencia por parte del sujeto de atrás.
La conducta del instrumento no está tipificada y es provocada por engaño, v. gr. cuando el sujeto de
atrás le dice a un ciego que el semáforo está verde para el paso de peatones, cuando en realidad
está rojo, y muere atropellado cuando intenta cruzar la calle. El instrumento no realiza una acción
típica de homicidio, porque la causación de la propia muerte es atípica. No deben incluirse aquí los
supuestos de ausencia de acción en el instrumento, pues si falta un comportamiento humano en
el instrumento habría que afirmar la existencia de una autoría inmediata y no mediata. Sería autor
inmediato y no mediato de lesiones el que empuja a otro que está al borde de una piscina y causa
lesiones a un bañista. El empleo de la fuerza irresistible del instrumento en nada se diferencia del
lanzamiento de una piedra para alcanzar el fin delictivo, por ello, el que empuja es autor inmediato.
Faltan los elementos del tipo subjetivo cuando el instrumento actúa sin dolo,
es decir, cuando no tiene conciencia de la realización de la conducta típica, o
bien cuando carece de los elementos subjetivos del injusto exigidos por algún
tipo (instrumento doloso sin intención), siempre que ambos elementos concu-
rran en el sujeto de atrás.
Por ejemplo, sería autor mediato, por falta de dolo en el instrumento, el médico que utiliza a una en-
fermera, ignorante del contenido de la jeringuilla, para que inyecte a un paciente una dosis mortal de
veneno, o el que utiliza a un mensajero para que entregue un paquete bomba, ignorando su conteni-
do. Faltan los elementos subjetivos del injusto del delito de descubrimiento y revelación de secretos
del art. 197, 1 CP en el cartero que entrega la carta de un vecino a otro, cuando estaba repartiendo el
correo en los buzones y el vecino le pide que le entregue a él la carta para dársela inmediatamente a
su vecino que la estaba esperando, cuando en realidad quería conocer su contenido para revelarlo.
b’. Instrumentalización de otro que actúa sin antijuricidad, es decir, cuan-

do el instrumento actúa amparado por una causa de justificación o de acuerdo
con el Derecho, pero es utilizado torticera y fraudulentamente por el sujeto de
atrás.
Por ejemplo, cuando un policía detiene de buena fe a una persona que es denunciada falsamente
por su enemigo. El policía actúa justificadamente, en cumplimiento del deber (art. 20, 7º CP), pero es
utilizado por el denunciante que sería autor mediato de detenciones ilegales; o cuando se induce a
un enfermo mental para que mate a un tercero, que repele la agresión lesionando al inimputable. El
agredido actúa en legítima defensa (art. 20, 4º CP), pero es el instrumento del instigador que sería
autor mediato de las lesiones.
c’. Instrumentalización de otro que actúa sin culpabilidad, es decir, cuando

se crea o aprovecha la actividad de un inimputable, de una persona que actúa
con error de prohibición o bien en estado de necesidad absolutorio o con miedo
insuperable. En los dos últimos casos la actividad del instrumento es provocada
o aprovechada por el sujeto de atrás mediante error o coacción.
Se provoca la actividad de un inimputable, por ejemplo, cuando se intoxica plenamente con droga a
una persona para que, una vez desinhibido, abuse sexualmente de una menor. Un caso de error de
prohibición se daría, por ejemplo, cuando se provoca en una persona temerosa un estado de legíti-
ma defensa putativa, que le hace disparar contra un tercero. Una situación de miedo insuperable se
daría, por ejemplo, cuando el sujeto de atrás provoca el mal causante del miedo sobre el instrumento
para que éste lesione un bien jurídico ajeno como medio de conjurar el mal que le amenazaba.
C. La autoría en los delitos de infracción de deber

En los delitos de infracción de deber la autoría se determina por el criterio
de la infracción de un deber extrapenal. En esta categoría se incluyen los deli-
tos especiales y los delitos impropios de omisión, cuyo fundamento reside en la
existencia de un deber de carácter extrapenal, que sólo incumbe a un número
limitado de personas obligadas a realizar u omitir determinadas conductas para
no lesionar bienes jurídicos. Sólo este círculo de personas puede infringir tal
deber y, por tanto, ser autor de estos delitos.
No se trata aquí del deber genérico que surge de toda norma penal, pues éste está presente en todo
delito y alcanza también a los partícipes. Se trata de un deber específico establecido en normas
extrapenales, derivado de una determinada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico,
que no se extiende a todos los implicados en el delito, pero cuya infracción es necesaria para la
realización del tipo. Por ejemplo, los deberes jurídicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en
ciertas profesiones, etc. Todos ellos se caracterizan por una especial relación con el contenido de
injusto del hecho y porque el legislador los considera como figura central del hecho, como autores,
precisamente debido a esta obligación.
La autoría en estos delitos no depende sólo de que la actuación del autor

suponga el dominio sobre su realización, sino de la infracción consciente del de-
ber que institucionalmente le corresponde para asegurar la tutela del bien, con
independencia de su contribución o de la posición que ocupe en la realización
material del hecho. Por tanto, entre los delitos de infracción de deber cuentan
todos los delitos cuyos autores están obligados, en tanto que garantes, a la tute-
la institucionalmente asegurada de un bien.
Por ejemplo, en los delitos de torturas, prevaricación judicial, apropiación indebida, etc., lo determi-
nante para la autoría no es tanto quién tiene el control del suceso, sino la infracción del deber de
garantizar la inviolabilidad de la integridad moral, sometimiento exclusivo al Derecho y propiedad
privada por parte de la policía, los jueces y los depositarios.
Se discute la posibilidad de admitir la coautoría y la autoría mediata en es-

tos delitos, lo que parece factible, aunque carezca de relevancia práctica, pues
basta con la infracción del deber para ser autor. En el caso de la coautoría, la
estructura es distinta a los delitos de dominio, porque no se trata de una coope-
ración esencial interdependiente en fase de ejecución, sino del quebrantamiento
conjunto de un deber común. Esta posibilidad queda bastante reducida, pues
se refiere sólo a aquellos casos en que varias personas deciden conscientemente
infringir el mismo y único deber al que están sometidas, por lo que la cuestión se
ciñe a determinar si el deber infringido es de carácter individual o común.
Pensemos, por ejemplo, en la prevaricación judicial cometida por los tres magistrados de la sala,
en la detención ilegal o torturas cometidas por los dos policías que detienen a un presunto delin-
cuente o el asesinato cometido por el padre y la madre del niño recién nacido que muere por falta
de alimento.
Tampoco debe existir inconveniente para admitir la autoría mediata en el

caso del instrumento doloso no cualificado: basta que el sujeto obligado por un
deber especial deje la ejecución de la acción a una persona que no esté sometida
a la posición institucional generadora del deber que fundamenta la autoría.
V. gr.: un funcionario público le dice a su secretaria particular que destruya unos documentos que
aquél tiene la obligación de custodiar (art. 413 CP), o el administrador que aconseja a un tercero
para que obtenga una ventaja patrimonial causando un perjuicio al patrimonio administrado (art. 295
CP).
2. La participación
El Código Penal reconoce tres formas de participación: la inducción (art. 28,
párrafo 2º, a), la complicidad o cooperación necesaria (art. 28, párrafo 2º,b) y la
complicidad simple (art. 29). Todas ellas tienen en común la no realización de la
conducta típica, que es realizada exclusivamente por el autor. En una primera
aproximación la participación se puede definir de forma negativa: son partícipes
los que no realizan el hecho, es decir, los que no tienen el dominio del hecho o no
están obligados por un deber especial en los delitos de infracción de deber, pero
contribuyen al hecho ajeno realizado por el autor.
A. Fundamento de la punibilidad del partícipe

El fundamento de la punibilidad de la participación ha sido una cuestión
bastante discutida. En la actualidad la teoría del ataque accesorio al bien jurídi-
co es la dominante. Se considera que el injusto del partícipe viene determinado
por el del autor (al que favorece), pero que tiene un aspecto independiente y pro-
pio del partícipe (causación). Por ello, los partícipes responden criminalmente
porque realizan una conducta con capacidad lesiva para los bienes jurídicos, al
favorecer o contribuir a la realización del injusto ajeno. De este modo, tales con-
ductas atacan indirecta o mediatamente, a través del autor, el bien jurídico pro-
tegido en el tipo penal y, en este sentido, realizan un injusto culpable propio.
B. La accesoriedad de la participación
El principio de accesoriedad es el principio fundamental que rige en materia
de participación. Este principio se concreta en una serie de exigencias que han
de cumplirse para exigir responsabilidad criminal al partícipe, por lo que tiene
una función de garantía respecto a su punibilidad, pues la accesoriedad signifi-
ca que la participación depende del hecho ajeno del autor, pero también que esta
dependencia llega hasta un cierto límite. Entre estos requisitos garantísticos
hay que destacar la accesoriedad cuantitativa y la cualitativa, junto a la exigen-
cia de una intervención dolosa en el hecho ajeno.
a) La accesoriedad cuantitativa o externa, es decir, la referida a las fases de

realización del hecho delictivo, no plantea grandes problemas, pues si el hecho
principal se ha realizado totalmente, el partícipe responderá por su participa-
ción en un delito consumado, mientras que si el hecho se ha realizado parcial-
mente, en tal caso, responderá por su participación en un delito intentado. Por
tanto, el límite cuantitativo mínimo de la punibilidad del partícipe se sitúa en
el principio de ejecución del hecho ajeno, es decir, en la fase de tentativa (art. 16
CP), aunque, lógicamente, con la excepción de los actos preparatorios punibles
recogidos en el arts. 17 y 18 CP, que pueden ser considerados como causas de
extensión de la participación punible.
Pensemos, por ejemplo, en el sujeto que entrega una pistola a un amigo para matar a otro. Pese a
que el acto de complicidad ya se ha realizado completamente, no resulta punible hasta que el autor
dé comienzo a la ejecución del homicidio. Si el autor no actúa, el partícipe no responde porque no
hay un hecho ajeno que sea punible, es decir, la impunidad o punibilidad del partícipe depende de
lo que haga el autor.
b) La accesoriedad cualitativa o interna, es decir, la referida a los elementos

del delito, cumple la función de garantía más importante al fijar los requisitos
cualitativos mínimos en el hecho principal para castigar la participación. Se
pueden presentar diversas posibilidades en atención al grado de dependencia
de los elementos del delito realizado por el autor que se exijan para castigar
el partícipe: accesoriedad mínima (que el hecho ajeno sea típico), accesoriedad
limitada (que el hecho ajeno sea antijurídico), accesoriedad máxima (que el au-
tor sea culpable), e hiperaccesoriedad (que el delito sea punible). De todas estas
posibilidades, la doctrina mayoritaria se inclina por el criterio de la accesorie-
dad limitada, de tal modo que la punibilidad del partícipe está condicionada a
que haya intervenido en un hecho ajeno típico y antijurídico, mientras que la
culpabilidad se determina de forma individual para cada interviniente, al ser el
elemento del delito referido a las circunstancias personales de cada sujeto.
Pensemos, por ejemplo, en el empleado de un taller mecánico que ayuda a su jefe para evitar que el
dueño de un vehículo reparado lo pueda retirar del taller (apropiación indebida del art. 252 CP). Si el
jefe actúa en el ejercicio legítimo del derecho de retención en prenda del objeto reparado hasta tanto
se haga pago de la reparación (art. 1600 Cciv), la acción del partícipe estará también cubierta por la
causa de justificación y será impune.
c) La intervención dolosa del partícipe constituye el presupuesto subjetivo

exigible para su responsabilidad criminal, en el sentido de que ha de conocer
que induce o coopera a la realización de un hecho ajeno. No cabe, pues, como
veremos, la participación por imprudencia.
La exigencia de participación dolosa conduce también a que el exceso del au-
tor no sea imputable a los partícipes, pues tal exceso no está abarcado por el dolo
del partícipe. Esta solución rige tanto para los casos de exceso cuantitativo como
cualitativo. El primero va referido a los casos en que el autor comete un hecho
distinto y más grave al que se pretendió contribuir, mientras que el segundo se

refiere a los casos en que el autor, dentro del ámbito del hecho al que se le presta
ayuda, hace más de lo que pretendía el partícipe.
Habría exceso cuantitativo, por ejemplo, cuando el partícipe le indica al autor dónde puede sustraer
un coche que tiene la ventanilla bajada (hurto), pero cuando llega el autor la encuentra subida y
decide utilizar una ganzúa para forzar la cerradura (robo con fuerza); o cuando acordó con el autor
que no haría uso de armas en un robo, para evitar problemas, pero el autor decidió utilizar el arma.
El autor y el partícipe responderán por delitos distintos, en el primer caso, el partícipe responderá
por hurto y el autor por robo con fuerza, mientras que en el segundo el partícipe responderá por
robo con violencia y el autor además por el tipo agravado de robo con uso de armas. Habría exceso
cualitativo, por ejemplo, cuando el partícipe le indica al autor dónde se encuentra su enemigo al que
quiere dar una paliza (lesiones), pero el autor cuando lo tiene delante decide matarlo. De nuevo,
el autor y el partícipe no responden por el mismo delito, el partícipe queda impune porque el autor
no ha dado comienzo a la ejecución de las lesiones (accesoriedad cuantitativa) —si hubiera dado
comienzo, en tal caso, respondería por tentativa de lesiones—, mientras que el autor responderá por
el delito de homicidio consumado.
C. Las modalidades de participación

a. La inducción
El art. 28, párrafo 2º, a) CP tipifica la inducción, castigando con la misma
pena que los autores del hecho a “los que inducen directamente a otro u otros
a ejecutarlo”. El inductor es el que determina directa y dolosamente a otro a
tomar la resolución y llevar a cabo un hecho punible, pero sin participar en su
ejecución (“mete el dolo en la cabeza del autor”). La inducción se caracteriza, por
tanto, porque el inductor hace surgir en el inducido la idea de cometer un delito,
que antes no existía, pero es el inducido quien decide y realiza el hecho final-
mente, pues de lo contrario el inductor sería autor mediato al tener el dominio
del hecho.
La conducta del inductor exige la presencia de una serie de requisitos obje-
tivos y subjetivos. Desde el punto de vista objetivo ha de determinar o causar
la resolución criminal en el autor y que éste realice el hecho delictivo. Para ello
es necesario que la actividad del inductor sea determinante y eficaz, es decir,
que tenga la suficiente entidad como para que el inducido adopte la decisión
delictiva y dé comienzo a su ejecución a causa del influjo psíquico de aquel. Tal
decisión debe surgir precisamente como consecuencia de la actuación del induc-
tor, lo que excluye la inducción cuando se actúa sobre una persona que ya esta-
ba previamente decidida a cometer el hecho (omni modo facturus), donde sólo
podría castigarse por complicidad, por ejemplo, si la intervención sirve como
aprobación o refuerzo de la idea criminal originaria.
No es inductor, sino cómplice, el que da ánimo y refuerza la idea previa del autor de cometer un
robo, cuando éste duda de su ejecución y se decide finalmente a seguir adelante, precisamente por
el apoyo psíquico prestado.
La teoría de la imputación objetiva también alcanza a las formas de partici-

pación y no sólo a la autoría. Desde esta óptica, se afirma que la incitación ha de
representar, desde la perspectiva ex ante, un incremento relevante del riesgo de
que el inducido adopte y ejecute la resolución criminal a la que se le incita.
Los medios para causar el influjo psíquico en el autor a delinquir son indi-
ferentes, siempre que sean determinantes en el sentido indicado. Pueden con-
siderarse como medios adecuados una solicitud, una orden, un encargo, unas
amenazas o coacciones que no sean graves, puesto que si lo son el autor perde-
ría el dominio del hecho y se convertiría en un instrumento del sujeto de atrás
(autor mediato). El ofrecimiento de alguna recompensa reforzará dicho influjo
psicológico, pero también la autoridad moral del inductor o su influencia en la
personalidad del autor. El simple hecho de crear o aprovechar una situación
propicia para que otro se decida a cometer el delito o facilitarle objetivamente
su comisión no es suficiente para afirmar una inducción.
Hay inducción, por ejemplo, cuando la secretaria de una empresa constituida en sociedad anónima
solicita reiteradamente al administrador de la misma mantener relaciones sexuales a cambio de que
altere un documento contable para perjudicar a un socio, jefe de su sección, al que ambos odian,
consiguiendo convencerlo finalmente tras una fuerte resistencia inicial.
La inducción ha de ser directa para que se produzca el influjo psíquico, por lo

que ha de haber una relación personal entre los sujetos. Esta exigencia implica
que se ha de inducir a la realización de un hecho concreto y a uno o varios su-
jetos determinados (al igual que ocurre en la proposición), no bastando con una
incitación genérica a delinquir o dirigida a un colectivo de personas. Esta es la
diferencia que existe entre la inducción y la provocación (art. 18 CP). Basta con
que el hecho esté determinado en sus rasgos fundamentales, no exigiéndose una
total precisión jurídica del mismo.
En cuanto a las personas, el Código exige que la inducción sea a otro u otros,
por lo que reconoce que la inducción puede ser a una autoría individual (inme-
diata o mediata) o a una coautoría. El carácter directo de la inducción dificulta
apreciar la inducción en cadena, es decir, la inducción a la inducción a delinquir,
pues, el inductor del inductor sólo induce directamente a una inducción, pero no
a la ejecución del hecho principal. Por el contrario, no existe problema en admi-
tir la co-inducción, es decir, la inducción realizada conjuntamente por dos o más
personas mediante acuerdo y eficacia conjunta, así como la inducción accesoria
que se presenta cuando falta el acuerdo entre los sujetos que han decidido sepa-
radamente inducir al mismo sujeto —se trata de figuras paralelas a la coautoría
y la autoría accesoria. Tampoco hay obstáculo para aceptar la inducción media-
ta, en la que el sujeto de atrás se vale de los modos de instrumentalización de la
autoría mediata para que el sujeto de delante induzca a un tercero.
De lo dicho se deduce también, aunque ya en el plano subjetivo, que la in-
ducción ha de ser dolosa, en el sentido de que el inductor ha de ser consciente
de que está motivando a otra persona a que adopte una resolución criminal y,
además, a que realice efectivamente el hecho (doble dolo). Por regla general, la
inducción se producirá con dolo directo, pero no es descartable la posibilidad del
dolo eventual.
Pensemos en el sujeto que conociendo el carácter agresivo y ofuscado de un amigo, le cuenta los in-
sultos que un tercero va infiriendo de él, animándole, incluso, a que le de un escarmiento para poner
fin a tal situación, siendo consciente y aceptando que tal cosa puede suceder, como así fue.
Aquí debe enmarcarse también la cuestión del agente provocador, pues suele
declararse su impunidad por falta del doble dolo de la inducción.
Se habla de agente provocador, por ejemplo, en el caso de un policía que, con el propósito de
detener a un ladrón profesional, le induce a cometer un robo en un museo, aunque confiando en
impedirlo antes de su consumación, por ejemplo, deteniendo al delincuente durante la ejecución.
En estos supuestos, puede afirmarse que existe dolo en el inductor al crear

la resolución criminal en el inducido; incluso en que dé comienzo a la ejecución
(tentativa), pero falta el dolo referido a la consumación del delito, porque el
sujeto confía en impedirla y, por ello, no pretende realmente que se produzca la
lesión del bien jurídico. También podría acudirse al esquema del desistimiento
en la tentativa para alcanzar la impunidad. Sin embargo, esta impunidad resul-
ta discutida si llega a producirse la consumación o si el sujeto la provoca para
la detención del autor.
b. La complicidad (necesaria y no necesaria)

El Código vigente distingue dos formas de complicidad: la cooperación nece-
saria, castigada con la misma pena que el autor en el art. 28, párrafo 2º, b) CP,
cuando se refiere a “los que cooperan a su ejecución (del hecho) con un acto sin
el cual no se habría efectuado”, y la complicidad simple castigada con la pena
inferior en grado (art. 63 CP) y definida en el art. 29 CP cuando señala que “son
cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan
a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”. Mantener la figura
del cooperador necesario es el defecto más grave de la regulación sobre la par-
ticipación, por lo que se ha propugnado su desaparición y la refundición de las
dos formas de complicidad en una sola categoría.
La cooperación necesaria es una figura intermedia entre la coautoría y la
complicidad, por lo que plantea un doble problema.
1. El primero consiste en delimitar la coautoría de la complicidad (necesaria
o no), cuestión que ya hemos resuelto. Conviene recordar esquemáticamente
que es coautor, frente al cómplice (necesario o no), quien interviene durante la
fase de ejecución del hecho, prestando una contribución que desempeña una
función esencial para su realización, conforme al plan delictivo acordado, concu-
rriendo además las cualidades personales, especiales y subjetivas exigidas en el
correspondiente tipo penal para ser autor idóneo. Por tanto, todo aquel intervi-
niente que no reúna todos estos requisitos no puede ser coautor, sino cómplice
(necesario o no).
V. gr., el “jefe de la banda” o el técnico en explosivos, si sólo intervienen en la fase preparatoria, pro-
yectando el golpe o construyendo el artefacto, serían cooperadores necesarios, porque carecen del
dominio funcional del hecho. Si, por el contrario, intervienen en la fase de ejecución realizando una
función esencial para la consecución del plan, serían coautores por detentar tal dominio.
2. El segundo problema consiste en delimitar la complicidad necesaria de la

no necesaria. En esta compleja cuestión hay que partir del criterio de la esencia-
lidad de la contribución: hay complicidad necesaria cuando la contribución es de
importancia esencial para la realización del hecho; lo que obliga a determinar
algunos extremos.
Por una parte, la necesidad del acto no hay que referirla a un plano abstrac-
to, pues entonces ninguna cooperación sería necesaria, ya que el autor siempre
podría realizar el hecho de otro modo. Por el contrario, si la necesidad se refie-
re al caso concreto toda cooperación sería necesaria, pues sin ella el hecho no
se hubiera producido del modo realizado. Para evitar esta disyuntiva hay que
adoptar un punto de vista intermedio que atienda al caso concreto, pero no a la
modalidad concreta de ejecución. El objeto de referencia de la necesidad debe
ser el sí del hecho y no el cómo de su ejecución. ¿Para qué es necesaria la coope-
ración?, para que sea posible la realización del hecho (sí del hecho). Por tanto,
el cooperador necesario es el que hace posible la realización del hecho por parte
del autor.
Por otra parte, hay que abandonar los juicios hipotético-causales ex post que
nos sitúan ante una tarea insoluble. Hay que adoptar la perspectiva ex ante
para valorar la necesidad o no de la contribución, pues nunca podrá saberse con
seguridad si luego el autor hubiera podido o no cometer el delito sin la coopera-
ción.
Bajo estos parámetros puede interpretarse la necesidad del acto mediante
el criterio de la esencialidad de la contribución, que opera como un principio
regulativo. El cómplice necesario es, por tanto, quien presta una contribución
esencial para el sí del hecho. Esto sucede cuando, desde la perspectiva ex ante
del espectador objetivo, desempeña una función imprescindible o de difícil acce-
so o reemplazo que hace posible que el autor realice el hecho, interviniendo en la
fase preparatoria y excepcionalmente —como señalamos— en la fase ejecutiva.
Por el contrario, el cómplice simple es aquel que presta una ayuda que no es
esencial para el sí del hecho, es decir, cuando tiene una función prescindible o de
fácil acceso o reemplazo, durante la fase preparatoria o ejecutiva, que facilita,
intensifica o asegura la realización del hecho por parte del autor.
La naturaleza de principio regulativo de este criterio puede conducir a que un mismo acto pueda
considerarse en un caso como necesario y en otro no. Por ejemplo, la entrega de un veneno o la
prestación de una información al autor puede ser considerada como complicidad necesaria, si se
trata de un veneno difícil de conseguir para un ciudadano corriente o de una información difícil de
alcanzar porque la víctima se encuentra escondida; pero, puede tratarse de una simple complicidad,
porque el veneno es fácil de conseguir para un farmacéutico que lo tiene en su farmacia o porque la
información sea fácil de alcanzar porque el informante sabe dónde come a diario la víctima.
3. La complicidad (necesaria o no) exige, como toda conducta penalmente

relevante una peligrosidad objetiva ex ante para el bien jurídico, consistente en
la cooperación con actos físicos o psíquicos anteriores o simultáneos que contri-
buyen y favorecen causalmente la ejecución del hecho, incrementando el riesgo
de lesión del bien jurídico por parte del autor, que también está protegido frente
al cómplice. Ha de tratarse, por tanto, de una conducta con capacidad objetiva
para hacer posible, facilitar o asegurar la realización del hecho ajeno, de modo
que ella misma supone un ataque accesorio, a través del autor, del bien jurídi-
co.
En cuanto al momento de la participación, por regla general, el cómplice
necesario interviene en la fase preparatoria, mientras que el cómplice simple
puede intervenir en dicha fase o en la ejecutiva. Pero el factor temporal no es
decisivo, ya que el cómplice necesario puede intervenir en la fase ejecutiva en dos
situaciones sin llegar a ser coautor: a) cuando falte el tipo subjetivo de la coau-
toría, es decir, cuando actúe de forma unilateral, sin acuerdo con los demás; o
b) cuando no reúna los elementos especiales exigidos en el correspondiente tipo
para ser autor idóneo.
El ámbito propio del cómplice necesario es la fase preparatoria: por ejemplo, el que prepara el coche
bomba para que otro lo haga explotar; o el que entrega a otro el código de la caja fuerte para que
pueda robar días después. Pero excepcionalmente también puede intervenir durante la ejecución,
por ejemplo, el empleado de banco que pone en un lugar visible el código de la caja fuerte, para que
el atracador pueda abrirla fácilmente, sin acuerdo entre ellos, actuando por venganza ante el mise-
rable sueldo que recibe; el arquitecto de un estudio que elabora un proyecto urbanístico “a medida”
de las necesidades del concejal de urbanismo, para cambiarlo por el proyecto original, que está en
fase de tramitación, a fin de conseguir la recalificación de unos terrenos propiedad de ambos; el
secretario particular del administrador de una sociedad que altera su contabilidad, con el visto bueno
y firma del administrador, para obtener un beneficio mutuo que causa un perjuicio patrimonial a la
sociedad.
D. La participación en los delitos especiales

Los delitos especiales son aquellos que reducen el círculo de posibles autores,
a diferencia de los delitos comunes, que pueden ser realizados por cualquiera (v.
gr. art. 138 CP: “el que…”). Sin embargo, los delitos especiales sólo pueden ser
realizados por quienes reúnan una determinada cualidad especial exigida por el
tipo penal (ej. art. 398 CP: “la autoridad o funcionario público…”). La diferencia
reside en que los partícipes no cualificados nunca podrían ser autores del delito
especial, mientras que esto no sucede en los delitos comunes. Por regla general
esa cualidad especial consiste en una posición institucional generadora de un
deber específico de carácter extrapenal, por lo que puede concluirse que los deli-
tos especiales pertenecen a la categoría de los delitos de infracción de deber.
Los delitos especiales pueden clasificarse en propios e impropios. En el pri-
mer caso la condición personal fundamenta el injusto y la pena, por lo que el
delito sólo es imaginable por la existencia de una persona que reúne una cuali-
ficación especial por su posición institucional de la que nace un deber específico,
cuya infracción es la razón de ser de tal delito, no existiendo una figura delictiva
común paralela. En el caso de los delitos especiales impropios, por el contrario,
dicha cualificación no fundamenta el delito ni la pena, sino que determina su
gravedad, fundamentando una agravación de la pena con respecto a un delito
común paralelo que le sirve de base, y, en muchos casos, la adición de una pena
especial, indicada para este tipo de autores y generalmente privativa de dere-
chos.
El prototipo de delito especial propio lo encontramos en la prevaricación judicial (art. 446 CP), donde
la condición de juez o magistrado determina una posición institucional, en el marco de la Administra-
ción de Justicia, de la que nace un deber especial de impartir justicia con sometimiento exclusivo al
Derecho, por lo que este delito sólo tiene sentido si pensamos en la actuación de una persona que
reúne tal condición e infringe dicho deber. Un delito especial impropio sería la falsedad documental
cometida por autoridad o funcionario público (art. 390 CP), donde se establece una pena de prisión
y de multa agravada respecto a la prevista para la falsedad cometida por particulares (delito común;
art. 392 CP), además de la pena de inhabilitación especial destinada al autor cualificado.
En estos casos hay que determinar si el partícipe extraño debe responder por
el mismo título de delito que el autor (unidad del título de imputación), aunque
no reúna la cualificación especial, o si puede responder por un delito distinto,
que no tome en consideración dicha condición no concurrente en su persona.
Esta cuestión requiere de un tratamiento diferenciado entre los delitos especia-
les propios y los delitos especiales impropios.
a) En los delitos especiales propios el elemento personal fundamenta la exis-
tencia del delito, por lo que su ausencia en el autor hace imposible su realiza-
ción, transformándose en un hecho atípico, ya que no tiene un delito común
subyacente al que referir la punición del partícipe (solamente un Juez puede
ser autor de un delito de prevariación judicial). En este caso, se ha de mantener
forzosamente la unidad del título de imputación para los partícipes, ya que el
hecho realizado sólo puede calificarse de una determinada forma y porque, ade-
más, no existe otra vía que permita exigir responsabilidad criminal al extraño
que favorece la ejecución del hecho (lo contrario significaría su impunidad).
Así, en el caso de la prevaricación, a todos nos está prohibido cooperar o instigar a un juez para
que dicte una sentencia injusta, de tal manera que, si lo hacemos, seremos partícipes en el delito
de prevaricación judicial.
No obstante, esta solución tiene el inconveniente de equiparar la pena del

partícipe no cualificado a la del autor cualificado, cuando aquél, si bien contri-
buye a la lesión del bien jurídico, no infringe ningún deber específico. Por ello, el
legislador ha decidido, con buen criterio, admitir una atenuación facultativa de
la pena para los inductores y los cooperadores necesarios no cualificados en los
delitos especiales propios (art. 65, 3 CP) (en el mismo sentido, con anterioridad a
la aparición de este precepto, y en aplicación de la analogía en favor del reo, vid.
las SSTS de 18 de enero de 1994 —“caso de la construccion de Burgos”— y 24
de junio de 1994 —“caso Juan Guerra”). De todos modos, aunque la idea central
del precepto es básicamente correcta, no lo es, ni su redacción (las condiciones,
cualidades y relaciones personales del autor no afectan a su culpabilidad, sino a
la gravedad del hecho), ni otros aspectos del mismo (se excluye de la atenuación,
de forma poco comprensible, a los cómplices). Tampoco se prevé un cambio en
la naturaleza de la pena que se le pueda imponer al partícipe (v. gr.: si el delito
de funcionario tiene prevista una pena de inhabilitación, al particular que lo
corrompe no tiene sentido imponerle, aunque sea atenuada, la pena de inhabi-
litación: el constructor que corrompe alcaldes normalmente no tiene entre sus
planes presentarse como candidato a la alcaldía o preparar oposiciones a la
Administración Local).
Ejemplo: el que convence al empresario para que se alce con sus bienes con la finalidad de eludir
el pago de la deuda que tiene con sus proveedores, responderá como inductor de un delito de
alzamiento de bienes del art. 257 CP. La pena será, en principio, la misma que la del autor (art. 28,
párrafo 1º, a) CP). Sin embargo, como el inductor no infringe ningún deber especial de carácter
extrapenal, sino que dicho deber de pagar la deuda lo tiene sólo el deudor en relación con sus
acreedores, cabe la posibilidad de que se le atenúe la pena de conformidad con lo establecido en
el art. 65, 3 CP.
b) En los delitos especiales impropios el elemento personal no fundamenta la

existencia del delito, sino que modifica el contenido de injusto y opera, normal-
mente, agravando la pena de un delito común. A diferencia de los anteriores, la
ausencia de la cualidad especial no conduce a la atipicidad del hecho, sino que
existe un delito común subyacente al que referir la punición del partícipe. El de-
lito especial impropio tiene su correspondencia fáctica con un delito común, que
sería el realizable por cualquier otra persona que no tuviera aquella cualidad
especial. Por ello, ahora no existe la imperiosa necesidad de mantener la unidad
del título de imputación, puesto que se puede exigir responsabilidad al extraño
que favorece la realización del delito especial, mediante la aplicación del delito
común, al que también ha favorecido.
Por ejemplo, las detenciones ilegales cometidas por autoridad o funcionario público (art. 167 CP) en
las que no medie causa por delito se construyen sobre el delito común de detenciones ilegales de
particulares (art. 163 CP). Aquí, la cualidad de autoridad o funcionario opera como fundamento de
la autoría en el delito especial impropio del art. 167 CP, en cuanto que hay infracción de deber por
abuso del cargo.
Existe una importante polémica doctrinal en torno a si las condiciones espe-

ciales que fundamentan un delito especial impropio, así como las circunstancias
de carácter personal, deben transmitirse o no a los partícipes en los que no

concurre tal condición, existiendo dos posiciones claramente enfrentadas: una
que aboga por la unidad del título de imputación entre autores y partícipes y
otra que defiende la ruptura del título de imputación, es decir, un tratamiento
despersonalizado o bien personalizado de los elementos personales del delito.
Para resolver esta cuestión hay que tener presente el art. 65, 1 CP, pese a que
se discuta su ámbito de aplicación, donde se dispone que “las circunstancias
agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza per-
sonal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes
concurran”. Por tanto, la comunicabilidad de las circunstancias personales a
los partícipes está condicionada legalmente a su concurrencia en la persona del
partícipe.
Un sector doctrinal y jurisprudencial se inclina por mantener la unidad del
título de imputación, es decir, por transmitir las cualidades especiales en los
delitos especiales impropios concurrentes en el autor a los partícipes extraños,
es decir, a aquellos en los que no concurra tal elemento cualificador. Y ello por-
que consideran que dicha unidad es una exigencia lógica y natural derivada
del principio de accesoriedad, en el sentido de que la calificación del partícipe
depende por completo del hecho realizado por el autor.
Así, el partícipe extraño en una detención ilegal sin causa por delito cometida por funcionario debe
responder por el art. 167 CP (delito especial impropio) y no por el delito común del art. 163 CP.
Otro sector doctrinal y jurisprudencial optan en cambio por la solución de
romper la unidad del título de imputación, es decir, por no transmitir las cua-
lidades especiales de los delitos especiales impropios a los partícipes extraños,
es decir, a aquellos en los que no concurra tal cualificación. No es claro que la
unidad del título de imputación se deduzca forzosamente del principio de acce-
soriedad, como algo que se deriva de la propia naturaleza lógico-objetiva de las
cosas. Es posible que la unidad del título de imputación se haya malentendido
desde un principio, porque no se participa en el delito en sí (hecho ya valorado),
sino en el hecho. Es verdad que normalmente a unidad de hecho corresponde
unidad de valoración jurídica, pero a veces el mismo y único hecho puede ser
calificado conforme a figuras delictivas diversas en atención a la intención o a
la condición personal de algún interviniente o en el caso del concurso de delitos.
Por ello, habría que acudir a la estructura típica de los delitos para determinar
la calificación que corresponde al partícipe, en función de que se puedan o no
hacer una o más valoraciones del único hecho realizado por el autor.
La participación criminal debe inspirarse en la idea de exigir responsabili-
dad al partícipe por su propio injusto derivado del hecho ajeno y su propia culpa-
bilidad. Por ello, no deberían imputarse a los partícipes extraños los elementos
personales concurrentes en el autor que fundamentan una pena agravada o
atenuada por ser mayor o menor la gravedad del injusto o la culpabilidad del au-
tor, pues carecería de sentido y justificación material el aumento o disminución
de la pena a personas para las que no estaban destinados tales elementos. La

justicia material obliga a realizar una interpretación restrictiva y teleológica de
las figuras delictivas conformadas por esta clase de elementos para evitar una
infundada aplicación extensiva.
Así, el partícipe extraño en una detención ilegal sin causa por delito cometida por funcionario res-
pondería por el art. 163 CP, referido a los particulares (delito común) y no por el art. 167 CP (delito
especial).
Tema 24
Autoría y participación (II)
3. Problemas particulares
A. La responsabilidad criminal en los delitos y faltas cometidos utilizando
medios o soportes de difusión mecánicos
1. Las reglas generales sobre la responsabilidad criminal de los autores y
partícipes (arts. 27 a 29 CP) no rigen en los delitos y faltas que se cometan uti-
lizando medios o soportes de difusión mecánicos: en estos casos, la responsabi-
lidad criminal debe determinarse sobre la base de las reglas específicas del art.
30 CP que, como se interpreta mayoritariamente, tiene por finalidad favorecer
el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión. Para ello, el
precepto citado reduce el ámbito de posibles responsables criminales de estos
delitos a los autores y los inductores, indicando que de los mismos no responden
ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente.
Imaginemos una calumnia vertida en un artículo firmado publicado en un periódico. Conforme a las
reglas específicas del art. 30 CP responderán criminalmente de la calumnia solamente el autor del
artículo —el que realmente lo haya redactado— y, eventualmente, quien le haya inducido a reali-
zarlo. Si no existiere este precepto, del artículo calumnioso (aplicando las reglas generales de los
arts. 27 a 29 CP) deberían responder —además de los favorecedores personales o reales— todos
aquellos que hubiesen proporcionado material para el artículo, así como quienes hubiesen impreso,
distribuido o incluso vendido el periódico, ya que conforme a las reglas generales todo ellos serían
autores o cómplices (Quintero Olivares).
2. El art. 30 CP es de aplicación a los “delitos” que se cometan utilizando

“medios o soportes de difusión mecánica”. Esta afirmación requiere una doble
puntualización.
a. Los delitos a que se refiere el precepto no son sólo los clásicos delitos de
prensa —delitos contra el honor (calumnia e injuria) y delitos contra la inti-
midad— sino “todos aquellos cuyo pleno sentido como injusto sólo se capta en
virtud de la extensión del conocimiento generalizado de lo que alguien dice o es-
cribe”. De esta forma, el precepto no incluiría delitos como el plagio o los delitos
contra los derechos de los consumidores, que se pueden cometer usando medios
de difusión, pero cuyo contenido de ilícito tiene otra razón de ser (Quintero Oli-
vares).
b. Respecto a lo que se entienda por medios o soportes de difusión mecánica,
debe reconocerse que los avances de la tecnología hacen difícil precisar cuantos
instrumentos de divulgación o de difusión del escrito, la imagen o la palabra
existen en nuestros días, por lo que no hay razón para limitarse al “trío tradicio-
422 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (II)
nal” (prensa, radio y televisión), que debe ser ampliado incluyendo, desde luego,
revistas digitales, foros digitales y páginas personales en red.
3. La característica más importante del régimen especial de responsabilidad
del art. 30 CP viene dada por lo que se conoce con el nombre de responsabilidad
“en cascada” o “escalonada”. De acuerdo con ello, en cuanto responde uno de los
sujetos indicados en el numero 1º del apartado 2 del art. 30 CP, queda excluida
la responsabilidad de los que se citan en los siguientes números, que, en cambio,
deberán responder faltando los anteriores. Se responde, por consiguiente, de
forma escalonada, subsidiaria y excluyente. No quiere decir ello que la respon-
sabilidad sea “objetiva”.
Supongamos la existencia de un artículo injurioso publicado (sin firma) en un periódico y que el

Director del medio se niega a dar el nombre del autor material del texto. En este caso, la respon-
sabilidad subsidiaria del Director debe entenderse como consecuencia del reconocimiento de la
función de control y garantía que cumple respecto de lo que el medio que dirige emite o publica.
Pero naturalmente, no estamos ante una suspensión de las garantías propias del principio de res-
ponsabilidad subjetiva, por lo que habrá de verificarse en el caso concreto la concurrencia del dolo o
la imprudencia del que vaya a resultar punible.
4. Por lo que se refiere a las personas responsables y a la forma de hacer efec-

tiva esta responsabilidad debe tenerse en cuenta:
a. Que conforme a una reclamación doctrinal unánime, junto a los autores
materiales del texto o signos delictivos, incurren en responsabilidad criminal los
que hayan sido inductores (en el sentido del art. 28 CP). Esto supone acabar con
una situación en la que los auténticos dominadores de los medios de informa-
ción quedaban sistemáticamente exentos de responsabilidad criminal con tal de
que se pudiera señalar una autor “real” de la correspondiente información.
b. Que conforme al último párrafo del art. 30 CP, si el primer responsable
ha “extinguido” su responsabilidad criminal —conforme al art. 130 CP porque,
por ejemplo, ha muerto o ha sido indultado— no es posible dirigirse contra el
siguiente. Ahora bien, si se trata de situaciones en las que el primer responsa-
ble esta “exento” de responsabilidad criminal —conforme al art. 20 CP— debe
distinguirse: si se trata de una causa de inimputabilidad (v. gr. locura coetánea
o sobrevenida) tal circunstancia no impediría en modo alguno la subsistencia
formal de su responsabilidad criminal, con independencia de que en el caso de-
biera imponerse una medida de seguridad en lugar de una pena; si se trata de
una causa de justificación —v. gr. el ejercicio legítimo del derecho a la libertad
de expresión— es evidente que la justificación concurrente se extiende a todos
los que han intervenido en el suceso.
b. La actuación en nombre de otro: sentido y alcance del apartado 1º del art. 31

CP
El apartado 1º del art. 31 CP se refiere a la responsabilidad criminal en la
que puede incurrir la “persona física” que actúe en nombre o representación de
una “persona jurídica” o de “otro” (otra “persona física”) —problema que tiene
que ver con la autoría de las personas físicas en los delitos especiales. Por ello,
el apartado 1º del art. 31 CP no es un precepto que esté concebido ni para exigir
responsabilidad criminal a las personas jurídicas ni para determinar la autoría
de las personas físicas por los delitos cometidos en el marco de personas jurídi-
cas, en general, o en el marco de sociedades mercantiles, en particular.
Sin embargo, en un primer momento, esto no se entendió así en la práctica judicial española. El pro-
blema puede ser analizado con ayuda del supuesto al que se refirió la STS de 30 de noviembre de
1990 (Tol 457899). Durante el mese de abril ......., la Central Térmica de ..., propiedad de la Empresa
Eléctrica X. realizó emisiones de dióxido de azufre a la atmósfera en cantidades que rebasaban am-
pliamente los límites autorizados. Dichas emisiones afectaron generalizadamente a los habitantes
de las zonas próximas a la citada Central, quienes sufrieron molestias bronquiales, picor de gargan-
ta, etc. Además, la lluvia ácida causada por las emisiones de dióxido de azufre afectó de forma difícil
de reparar a unas 30.000 hectáreas de zona boscosa. Ambrosio B.B., Director de la Central Térmica,
en ningún momento puso en marcha los mecanismos para interrumpir las emisiones que sabía se
estaban produciendo o reducir su intensidad a módulos tolerados por el entorno afectado instalando
aparatos correctores. En este caso se condenó al Director de la Central como autor de un delito
medioambiental del art. 325 CP “porque era el Director de la Central Térmica y, por ello, podía ser
considerado autor del delito en base a lo previsto en el art. 15 bis CP” (??) —actual apartado 1º el art.
31— dando así a entender que este precepto formulaba una especie de absurda e inconstitucional
regla según la cual “de los delitos cometidos en el marco de las personas jurídicas deben responder
sus directivos o representantes”.
Por descontado que, en el caso indicado, la condena del Director de la Central

Térmica como autor del delito medioambiental, en el fondo, era básicamente
correcta: el Director de la Central conocía que las emisiones se estaban realizan-
do, pudo evitarlas, ello entraba dentro del marco de sus competencias profesio-
nales —era responsable de las emisiones y debía controlarlas— y no hizo nada
para impedirlas. Lo que es totalmente incorrecto es el argumento que utiliza el
TS para llegar a determinar la autoría del delito, ya que, en realidad, el art. 31,
1 CP integra solamente una “causa de extensión del tipo, o de la autoría”, esto
es, constituye un mecanismo para colmar lagunas de punibilidad en delitos es-
peciales propios y hacer posible, sin lesionar el principio de legalidad (!), conde-
nar como autor de un delito especial propio a la persona física que, no obstante
haber lesionado un bien jurídico de forma merecedora de pena, no encaja en un
tipo penal por carecer de la cualificación necesaria para poder ser considerado
autor del mismo, esto es, permite poner a cargo del representante (una persona
física) las condiciones personales exigidas para ser autor de un delito especial
propio, condiciones que no se dan en él, aunque sí en la “persona física o jurídi-
ca” a la que represente (doctrina dominante).
Un ejemplo claro de lo que se quiere indicar lo constituye el siguiente supuesto referido al delito
especial propio de alzamiento de bienes del art. 257 CP: Javier B.A., representante legal de la
Sociedad Anónima X., alza (oculta) los bienes de la Sociedad en perjuicio de los acreedores de la
Sociedad (ya que Javier B.A. no tiene personalmente ningún acreedor). En este caso, la Sociedad
Anónima X. no incurriría en responsabilidad criminal (ya que no le alcanzan las previsiones del art.
129 CP). Pero el caso es que Javier B.A. tampoco incurriría en responsabilidad criminal alguna ya
que no realiza el tipo objetivo del delito —especial propio— de alzamiento de bienes, que requiere
(restringiendo el círculo de posibles autores) que una persona con deudas exigibles oculte sus bie-
nes (de ella) en perjuicio de sus acreedores (de ella) —y nada de esto ocurre en el supuesto indicado
ya que Javier B.A. no ha ocultado sus bienes (de él) ni lo ha hecho en perjuicio de sus acreedores
(de él). Pues bien, con la finalidad de que la acción de la persona física (en este caso de Javier B.A.)
no escape a la acción del Derecho Penal, el apartado 1º del art. 31 CP permite poner a su cargo las
circunstancias personales (ser deudora, ser titular de los bienes, etc.) que concurren sólo y exclusi-
vamente en la persona jurídica a la que representa.
En la actualidad, el apartado 1º del art. 31 CP ha sido interpretado correcta-

mente por la Jurisprudencia de los Tribunales, señalándose expresamente que
“el (apartado 1º del) art. 31 CP extiende la responsabilidad penal proviniente
de la comisión de un delito especial propio a los sujetos no cualificados, siempre
que hayan obrado en representación de una persona jurídica que poseyera di-
cha cualificación. El directivo u órgano de la persona jurídica se ve obligado a
responder del delito especial propio, respecto del cual la cualificación personal
se halla del lado de la entidad a la que representa” [vid. ya las STS de 3 de ju-
lio de 1992 (Tol 400013); 13 de julio de 1993 (Tol 401502); 10 de noviembre de
1993 (Tol 401722); y 5 de enero de 1994]. También ha sido claro y tajante, en el
mismo sentido, el TC, cuya Sentencia de 20 de julio de 1993 afirmó que “su in-
corporación al Código Penal (se refiere al art. 15 bis CP-73), en efecto, no vino en
modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de
actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia
de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no re-
sulte posible averiguar quienes, de entre sus miembros, han sido los auténticos
responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción
de inocencia y al precepto mismo. Lo que éste persigue, por el contrario, es ob-
viar la impunidad en la que quedarían las acciones delictivas realizadas bajo el
manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente indi-
vidualizados cuando, por tratarse de un delito especial propio que requiere de
ciertas características, éstas concurrieren sólo en la personas jurídica y no en
sus miembros integrantes”.
Por ello, los directivos y representantes de las personas jurídicas responden por sus propios actos;
los realizados por sí o a través de otros, dolosa o imprudentemente y por acción u omisión. Pero no
hay responsabilidad sin acción y la ausencia de la misma no puede ser suplida por el apartado 1º
del art. 31 CP que salva sólo la ausencia de las características personales exigidas para ser autor
si esas características, aunque no se den en el representante, sí concurren en la persona física o
jurídica a la que representa.
C. La cuestión de los llamados “delitos de propia mano”

A. En los primeros años del siglo pasado, se refería Binding a la existencia de
hechos penales en los que la acción delictiva está tan íntimamente vinculada a
la personalidad del que delinque que éste tiene que realizarla de propia mano:
el juez que quiere prevaricar tiene que dictar sentencia por sí mismo, el desertor
huir con sus propias perrunas, el hermano que quiera cometer incesto realizar
por sí mismo el coito con la hermana, el testigo perjuro haber hablado y expre-
sado su testimonio bajo juramento. Serían los denominados, a partir de enton-
ces, delitos de propia mano (Maqueda Abreu). Estos delitos se caracterizarían
porque la autoría dependería de la realización corporal de la acción, dado que lo
reprochable del acto es su realización corporal: por tanto, en ellos no es posible
ni la autoría mediata ni la coautoría (Bacigalupo Zapater).
B. Estos delitos constituyen, y así debe reconocerse, un fenómeno no muy
esclarecido en la actualidad. Su fundamentación teórica, e incluso los delitos
concretos que la integran, han sido siempre cuestiones sumamente discutidas
(Roxin).
a. Utilizando criterios “formales” —tales como el de la “teoría del sentido
literal del texto de la ley” o el de la “teoría de la comisión corporal”— a lo largo
del tiempo y por diversos autores se han considerado delitos de propia mano (re-
duciendo la enumeración a delitos actualmente existentes en el CP español), por
ejemplo, la violación (art. 179 CP), la omisión del deber de socorro (art. 195 CP),
la bigamia (art. 217 CP), la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas
(art. 379 CP), la usurpación de funciones (art. 402 CP), la prevaricación judicial
(art. 446 CP), la tenencia ilícita de armas (art. 563 CP) y el delito de deserción
militar (art. 119 CPM).
La cuestión no es de todos modos pacífica como lo demuestra el hecho de que el delito de falso tes-
timonio sea considerado por algún autor como el paradigma de los delitos de propia mano, mientras
que otros le niegan tal naturaleza. O el hecho de que la Jurisprudencia haya afirmado que el delito
de tenencia ilícita de armas es un delito de propia mano, pero se haya negado a extraer de esto
consecuencia alguna (admitiendo la coautoría cuando son varias las personas que tienen la “dispo-
nibilidad” del arma [STS de 1 de diciembre de 1999 (Tol 51385) y 2 de junio de 2000]. También contra
criterios anteriores, la Jurisprudencia ha negado la naturaleza de delito de propia mano al delito de
violación (en el que ha llegado a admitir incluso la autoría mediata). La STS de 2 de noviembre de
1994 (Tol 403615) se refirió al hecho de que la acusada obligara mediante violencia a la víctima, de
veintiún años, a soportar el acceso carnal de un varón que desconocía la coacción que se estaba
ejerciendo sobre ella (y que, por consiguiente, actuó sin dolo). El Tribunal Supremo estimó que el
hecho integraba un delito de violación del que era criminalmente responsable en concepto de autora
(mediata), y aunque fuera una mujer, la acusada. Si el tercero hubiera actuado con dolo, tanto ella
como el tercero serían coautores de un delito de violación. La Jurisprudencia también ha negado
la naturaleza de propia mano a las falsedades documentales [STS de 14 de octubre de 1999 (Tol
272399); 24 de febrero de 2000 (Tol 23749); 26 de febrero de 2000 (Tol 24038); y 8 de abril de 2000
(Tol 13025), entre otras].
b. Por el contrario, utilizando un criterio “material”, se considera en la ac-

tualidad que los delitos de propia mano, en realidad, son aquellos en los que la
autoría está estrechamente vinculada con la realización de la acción “y que no
suponen la lesión de ningún bien jurídico”. Se trataría de delitos que se inte-
gran por comportamientos especialmente reprobables desde el punto de vista
ético, y nefandos desde el punto de vista de la convicción general, aún cuando
el hecho concreto no lesione ningún bien jurídico. Desde este punto de vista,
Roxin incluye en la categoría de los delitos de propia mano a los “delitos de
autor jurídico-penal” (concretamente, el rufianismo, esto es, el hecho de vivir a
costa de la explotación de la prostitución ajena —parágrafo 180 a, StGB) y a los
“delitos vinculados a un comportamiento sin lesión de un bien jurídico” (homo-
sexualidad entre varones —parágrafo 175 StGB; zoofilia —parágrafo 184 StGB
e incesto —parágrafo 173 StGB). La razón de ser de la categoría de los delitos
de propia mano, tal y como ha quedado expuesta, radicaría en que en ellos la
autoría y la participación no se podría determinar ni conforme a la teoría del
dominio del hecho ni conforme a la teoría de la infracción de deber (Roxin).
Por lo que respecta a la autoría, imaginemos que alguien determina a otro mediante violencia a que
copule con un animal: resulta claro que el sujeto de atrás tiene el dominio del hecho, pero también re-
sulta claro que no puede ser autor del delito. Respecto de la participación, mientras que ésta resulta
posible en los hechos no dolosos cuando se trata de delitos de infracción de deber (ya que en ellos
el partícipe es el que interviene lesionando el bien jurídico de forma típica sin infracción del deber,
situación que no se modifica actúe o no el autor con dolo), en los delitos de propia mano, en los que
no resulta afectado ningún bien jurídico, fracasa esa idea (la falta de dolo del autor hace decaer la
conducta inmoral a la que referir la responsabilidad del partícipe) (Roxin).
C. De todo lo expuesto es posible extraer las siguiente conclusiones: 1) Que

la categoría de los delitos de propia mano, tal como ha sido definida, es dogmá-
ticamente posible, pero desde el punto de vista político-criminal su presencia
no debería admitirse en los Códigos Penales respetuosos con la idea de bien
jurídico y con los fundamentos democráticos del Estado de Derecho. 2) Que el
problema de los delitos de propia mano, afortunadamente, es ajeno al Derecho
Penal español, en el que no existe ningún delito reconducible a tal categoría. 3)
Que la mayoría de los delitos que la doctrina considera como de propia mano
son, en realidad, delitos especiales que se integran entre los de infracción de
deber (Maqueda Abreu).
D. La autoría en los delitos imprudentes y la “participación imprudente”

Se admite generalizadamente que las “intervenciones” imprudentes en los
hechos imprudentes ajenos y determinadas formas de “intervención” impruden-
te en los hechos dolosos ajenos son merecedoras de pena desde el punto de vista
político criminal y típicas desde el punto de vista dogmático. Sin embargo, se
discute si ello debe articularse a través de un concepto específico (unitario) de
autor para los delitos imprudentes —como propone la jurisprudencia más re-
ciente y la doctrina dominante— o admitiendo la participación imprudente en el
delito imprudente y la participación imprudente en el delito doloso —como pro-
pone un sector minoritario de la doctrina (Mir Puig, Feijoo Sánchez). El punto
de vista de la doctrina dominante parece preferible.
a. La autoría en los delitos imprudentes

No es posible la participación imprudente en el delito imprudente. De los
delitos imprudentes sólo responden criminalmente los autores, aunque consi-
derando, con la doctrina dominante, que son autores a todos los que con su
comportamiento aportan un peligro para el bien jurídico que se concreta en un
resultado cognoscible. La razón para ello es clara: en la imprudencia falta el co-
nocimiento de que la acción está relacionada con el resultado. Por consiguiente,
en el caso del actuar conjunto de varios sujetos con imprudencia por parte de to-
dos, no está claro para ninguno de los intervinientes cómo va a acabar el suceso.
La ley renuncia por ello a graduar las formas de intervención y otorga el mismo
tratamiento a todas las causaciones imprudentes. No se diferencian las clases
de causación (uno mismo, mediante otros o con otros), sino que se uniformiza a
todos los intervinientes otorgándoles por igual a todos ellos la categoría de auto-
res. El resultado de esta construcción cabe denominarlo teoría de la autoría en
el sentido de los delitos imprudentes: autor en los delitos imprudentes es todo
aquél que aporta un peligro de causación del resultado sin conocimiento de su
producción (Jakobs).
El favorecimiento imprudente del hecho imprudente de otro, por consiguiente, se castiga como au-
toría imprudente del delito en cuestión: el conductor de un camión que carece de visibilidad se deja
guiar una maniobra peligrosa por una persona que está ebria, lo que determina que atropelle a un
peatón causándole la muerte; el aparejador de una obra hace un proyecto en el que los cálculos de
resistencia de una estructura están equivocados y el proyecto no es revisado por el arquitecto, lo
que determina el desplome de la estructura y la muerte de un trabajador; una persona deja a otra su
coche para que lo conduzca pese a que es evidente que está borracha, lo que determina que ésta
ultima provoque un accidente en el que resulta lesionado el conductor de otro vehículo; una persona
pide a otra que le arroje una tabla por la ventana, que cae sobre un transeúnte al que lesiona. En
estos casos se dará imprudencia en todos los intervinientes y, por consiguiente, todos responderán
como autores de unas lesiones imprudentes.
En el fondo, lo que sucede es que la participación imprudente en el hecho

imprudente realizado por otro no es dogmáticamente posible. En primer lugar,
porque la punición del partícipe requiere siempre del dolo del autor del hecho
principal (no es posible la “participación en el delito imprudente”). Esta cuestión
no depende de la forma en que se fundamenta la accesoriedad limitada, ni de la
fundamentación de la punibilidad de la participación stricto sensu, ni incluso
del concepto del ilícito del que se parta (personal o causal). La dependencia del
dolo del autor del hecho principal en la participación está impuesta por la pro-
pia naturaleza de ésta: inducir es crear en otro la decisión al hecho antijurídico
(“meter el dolo en la cabeza del autor”) y lo mismo ocurre con la complicidad, que
sólo es posible en relación con un hecho principal en el cual el autor tenga el do-
minio del hecho o infrinja el deber, lo que sin dolo es imposible. En segundo tér-
mino, porque la propia naturaleza de la participación criminal requiere siempre
el dolo en la acción del partícipe (no es posible la “participación imprudente”):
es inductor el que determina dolosamente (“directamente” en la terminología
del art. 28, párrafo 2, a) CP) a otro a cometer dolosamente el hecho; es cómplice
el que coopera dolosamente en el delito doloso realizado por otro (Bacigalupo
Zapater).
Conviene no obstante subrayar que es perfectamente posible que en los casos
de realización del delito con imprudencia por parte de todos los intervinientes
(de todos los autores), pueda detectarse una distinta gravedad de la impruden-
cia de cada uno de ellos. Si fuera así, pese a ser todos autores, su responsabili-
dad criminal sería distinta.
Supongamos en el ejemplo de la tabla, que la misma es arrojada a la calle por dos personas, una de
las cuales ignoraba que se trataba de una calle por la que transitaban muchas personas, dato que sí
era conocido por la otra: en este supuesto, mientras que el que desconocía el dato podría responder
de una falta de lesiones por imprudencia leve (art. 621, 3 CP), el otro respondería de un delito de
lesiones por imprudencia grave (art. 152 CP). La STS de 18 de noviembre de 1981 —relativa al caso
de las trasfusiones de sangre contaminada en el Hospital de Bellvitge— condenó al Director Médico
del Hospital como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave y al Jefe del Servicio de
Hematología como autor de una falta de lesiones por imprudencia leve valorando a favor de éste sus
intentos “salvadores” (denunciar el hecho al superior, solicitar reactivos, recordar la vigencia de una
Orden de la Generalitat, etc.) (Silva Sánchez).
b. La “participación imprudente”
La participación imprudente en un delito doloso tampoco es posible. El favo-
recimiento imprudente del hecho doloso ajeno, por las razones expuestas (espe-
cialmente la exigencia del dolo en el partícipe), o es impune o puede determinar,
a lo sumo, autoría imprudente del delito en cuestión: quiere ello decir que la
conducta imprudente debe ser tratada como autoría si dicha conducta, de me-
diar dolo, constituiría una participación (STS de 29 de enero de 1983 —Caso Vi-
nader). Es impune la conducta del que deja entrar en la casa al que va a matar
a sus dueños si el que facilita la entrada desconocía la intención del autor [STS
de 21 de marzo de 1997 (Tol 408266)]. La conducta del farmacéutico que facilita
una sustancia venenosa que es utilizada por otro para cometer un asesinato o la
del vaciador que vende un cuchillo de cocina a una persona que está planeando
matar a alguien, no pueden constituir participaciones imprudentes. Constitui-
rían autoría de un delito imprudente si el farmacéutico o el vaciador llegaron a
percibir en curso causal dañoso que era cognoscible. Lo mismo ocurriría cuando
el que contribuye imprudentemente al hecho es garante. Por ejemplo, quien cus-
todia descuidadamente un arma de modo que otro la emplea para un homicidio,
responderá como autor de un delito de homicidio imprudente siempre que se dé
la previsibilidad del riesgo realizado (Jakobs).
En otro orden de cosas debe puntualizarse que en los delitos de dominio, el favorecimiento doloso de
un hecho imprudente ajeno integra autoría mediata del delito de que se trate. Por ejemplo, es autor
mediato de un delito doloso de homicidio el que induce a otro para que dispare a un tercero con un
arma cargada diciéndole que el arma está descargada y que se trataría sólo de una broma. En los
delitos de infracción de deber, por el contrario, es posible la participación dolosa en un hecho prin-
cipal no doloso (por ejemplo: debe estimarse inducción en la conducta del particular —extraneus—
que determina a un médico a quebrantar el secreto profesional haciéndole creer que se trataba de
una petición del propio enfermo) (Roxin).
E. La responsabilidad criminal por los delitos cometidos en el marco de

estructuras jerárquicamente organizadas y complejas
El Derecho Penal debe enfrentarse permanentemente a nuevos problemas.
Uno de ellos es, en la actualidad, la comisión de delitos a través de estructu-
ras organizadas y complejas basadas en los principios de división funcional del
trabajo y de jerarquía. Estas características son propias de las organizaciones
criminales, de los aparatos organizados de poder y de las grandes empresas.
Por ejemplo: Organizaciones criminales o mafias dedicadas al narcotráfico, a la prostitución o al

blanqueo de dinero, donde hay un jefe y un grupo más o menos numeroso de subordinados que
obedecen sus órdenes ilícitas. Otro supuesto sería el de los aparatos organizados de poder como las
anteriores dictaduras militares de Argentina, de Chile o el totalitarismo de la República Democrática
Alemana. En estos casos hay un aparato de poder al margen de Ley o, incluso, el propio poder es-
tatal es el criminal, con una estructura cuasi-militar perfectamente estructurada y jerarquizada. Tam-
bién en las grandes empresas puede ocurrir que, aprovechando la estructura organizada compleja
y para obtener mayores beneficios económicos, la dirección ordene la realización de actividades
delictivas como, por ejemplo, atentar contra los derechos de los trabajadores no dándoles de alta en
la Seguridad Social o no facilitándoles los medios legalmente exigidos para la prevención de riesgos
laborales; o realizando delitos contra el medio ambiente al realizar vertidos contaminantes sin respe-
tar los niveles de contaminación permitidos por las disposiciones legales.
La responsabilidad criminal de los que intervienen en estas estructuras je-

rárquicamente organizadas presenta sus propios problemas en el ámbito de au-
toría y participación, porque la dogmática clásica está diseñada a partir de un
delito concebido como una conducta individual y que generalmente tiene una
sola víctima. Por ello, surgen serias dificultades cuando a través de ella se quie-
re dar solución a casos más complejos, donde el hecho delictivo es realizado por
un grupo de personas organizadas jerárquicamente y con división de funciones.
En estos casos, generalmente, el delito es diseñado y planificado por los jefes o
directivos que dan órdenes o instrucciones a los mandos intermedios para que
la trasmitan, a su vez, a otros subordinados que van actuando en cadena, siendo
finalmente la orden constitutiva de delito ejecutada por aquéllos que se encuen-
tran en los últimos eslabones de la cadena.
En estos casos, suele ocurrir que son las personas que ocupan los puestos inferiores en la organiza-
ción criminal en el aparato organizado de poder o en la cadena de producción de la empresa (“el niño
de los recados”) quienes resultan responsabilizados por el resultado lesivo, ya que son quienes eje-
cutan materialmente el delito. Por el contrario, los altos cargos que dirigen quedan impunes pese a
que lo diseñaron y lo planificaron. Este hecho ha sido denunciado por la doctrina y en la actualidad la
tendencia es a la inversa, es decir, se intentan buscar estructuras de imputación para responsabilizar
también a las personas que están situadas en los niveles superiores a los que ejecutan el delito.
a. La responsabilidad de los ejecutores materiales, mandos intermedios y directi-

vos
A. La responsabilidad de los subordinados que ejecutan materialmente el
delito es el caso menos discutido. Los subordinados que ejecutan el hecho delic-
tivo incurren en responsabilidad criminal cuando cumplen la orden emitida por
el superior jerárquico si tienen conocimiento de su conducta y de su ilicitud. La
doctrina es prácticamente unánime al calificar de autor al ejecutor material del
hecho
El subordinado, obedeciendo la orden que le ha dado el jefe de la organización criminal, traslada a

un burdel de carretera a tres prostitutas inmigrantes y recoge el dinero que se había acordado por
la venta de las mujeres. El soldado que se encuentra vigilando la zona fronteriza del muro de Berlín
dispara a una persona que intentaba cruzar el muro y produce un resultado de muerte, obedeciendo
la orden emitida por su general durante la anterior República Democrática Alemana. Con la finalidad
de obtener mayores beneficios económicos, el Consejo de Administración de una empresa adopta
el acuerdo de arrojar unos vertidos contaminantes en un río cercano, ahorrándose así la adquisición
de contenedores especiales como establece la legislación vigente: para ello se emite una orden a
los conductores de los camiones cisterna y éstos se desplazan hasta el lugar indicado vertiendo las
sustancias contaminantes en el río.
B. La responsabilidad de los mandos intermedios presenta mayores dificul-

tades. Hay que tener presente que los mandos intermedios, en cuanto tengan
poder de mando, pueden decidir sobre la comisión del hecho delictivo (tienen la
función de organizar y coordinar el trabajo de los subordinados).
El mando intermedio, con poder de mando, trasmite al subordinado la orden emitida por el jefe de
la organización criminal de trasladar a un burdel de carretera a tres prostitutas inmigrantes y que
recoja el dinero que ha acordado por la venta de las mujeres. El mando intermedio decide qué su-
bordinados deben realizar el hecho y los detalles de la operación. El mando intermedio trasmite la
orden emitida por un general de la anterior República Democrática Alemana a los soldados que se
encuentran vigilando la zona fronteriza del muro de Berlín y les ordena que disparen siempre que
alguien intente cruzarlo. El mando intermedio trasmite la orden a los empleados de arrojar vertidos
contaminantes al río.
Para estos casos se barajan varias soluciones: a) considerar que la conducta

debe calificarse de autoría; b) considerar que el comportamiento debe ser impu-
tado a título de participación como cooperación necesaria; c) considerar que el
comportamiento debe ser imputado a título de participación como inducción. En
la actualidad, la doctrina mayoritaria defiende la primera propuesta, esto es,
considerar que el mando intermedio debe responder como autor.
C. La responsabilidad penal del jefe de la organización o del directivo es el
supuesto más complejo y el que presentan mayores discrepancias doctrinales.
Ello obedece a que éstos son los “hombres de despacho”, que no realizan actos de
ejecución, pues sus conductas consisten en planificar el hecho delictivo y emitir
una orden a un subordinado.
El jefe de la organización criminal planea la venta y el traslado a un burdel de carretera de tres

prostitutas inmigrantes y emite la orden a un subordinado para que este “negocio” se realice. Un
general de la anterior República Democrática Alemana decide que en la zona fronteriza del muro de
Berlín los soldados disparen siempre que alguien intente cruzarlo y emite la orden. El Consejo de
Administración de una empresa, para obtener mayores beneficios, adopta el acuerdo de arrojar unos
vertidos contaminantes en un río cercano, y emite la orden a sus empleados.
Para sancionar a los altos cargos de la empresa la doctrina ofrece casi todas
las posibles soluciones de autoría y participación admitidas en nuestro Derecho.
Sin embargo, dentro de esta variedad de opiniones, la doctrina mayoritaria está
de acuerdo en que no se puede considerar que los dirigentes realicen solamente
actos accesorios de participación ya que ello conduciría a su impunidad si, en
virtud del principio de accesoriedad de la participación, los ejecutores mate-
riales quedaran exentos de responsabilidad criminal por considerarse que su
conducta es típicamente irrelevante. Frente ello, se considera que el dirigente
deberá responder como autor.
En definitiva, cuando se aprovechan las estructuras jerárquicamente organi-
zadas para cometer delitos, con división de funciones, teniendo unos el papel de
diseñar el hecho, otros de trasmitirlo y otros de ejecutarlo, cada uno cumpliendo
su rol o función dentro de la estructura organizada, con conocimiento de que con
su conducta se producirá la lesión del bien jurídico, es difícil negar, en cada una
de esas fases, el dominio del hecho y que el mismo se ha realizado “conjuntamen-
te” (art. 28, 1 CP). En la realización de delitos fraccionadamente, el hombre de
atrás o dirigente que planifica y emite la orden domina el hecho porque confi-
gura su ejecución, igual que el que la trasmite, siempre que tenga mando de de-
cisión o funciones directivas, porque ambos determinan el desarrollo del hecho
desde el inicio de la acción hasta su consumación. Finalmente, el que ejecuta
el hecho, cumpliendo la orden emitida por el directivo y con conocimiento de su
ilicitud, también tiene el dominio del hecho. Por consiguiente, en las estructuras
jerárquicamente organizadas, si concurren las características señaladas, todos
deberán responder como coautores.
b. La responsabilidad por la toma de decisiones en órganos colegiados

Un importante problema que se presenta en el ámbito de la estructura or-
ganizada compleja empresarial es la responsabilidad criminal de los miembros
de un Consejo de Administración por la adopción de acuerdos constitutivos de
delito. Normalmente, la dirección, gestión y representación en las grandes em-
presas es asumida por un grupo de personas, que se constituyen en órgano cole-
giado, conformando, de esta manera, el Consejo de Administración. El proceso
de toma de decisiones en este órgano se lleva a cabo mediante el acuerdo de sus
miembros. Para alcanzar ese acuerdo cada miembro del Consejo de Administra-
ción ejercita su derecho al voto.
No hay ningún problema si el acuerdo delictivo ha sido aprobado por una-

nimidad, ya que el delito será imputado a todos los miembros del Consejo de
Administración. Sin embargo, cuando ese acuerdo ha sido aprobado por una
mayoría, surge la cuestión de determinar si pueden incurrir en responsabilidad
criminal los miembros del Consejo de Administración que conforman la minoría
y que no apoyaron la realización del hecho delictivo por votar en contra, abste-
nerse o estar ausentes.
La empresa FREM, S.A., dedicada a la elaboración de productos químicos venía atravesando desde
mediados de año una crisis económica. Ante ello, el Consejo de Administración de la empresa, en su
reunión del día 28 de octubre, aprobó un plan de saneamiento y, en lugar de adquirir contenedores-
cisterna para almacenar los residuos, acordaron verter los residuos en un río cercano. Como con-
secuencia de esos vertidos se produjo en el río una importante contaminación con la consiguiente y
elevada mortandad de peces. El Consejo de Administración de dicha empresa (del que surgió origi-
nariamente la orden de realizar los vertidos) está integrado por siete miembros que, en la reunión de
28 de octubre, votaron del siguiente modo: Bruno N.N., Presidente del Consejo de Administración,
Simeón N.N., Rosario N.N. y Paulino N.N. votaron a favor del acuerdo; Antonio N.N. votó en contra
del acuerdo formalizando su disensión por escrito en el libro de actas; José Luís N.N. se abstuvo;
Manuel N.N. no asistió a la reunión por encontrarse enfermo. Ni Antonio N.N. ni José Luís N.N.
denunciaron o impugnaron el acuerdo del Consejo de Administración. Manuel N.N. tampoco lo hizo,
ya que tuvo conocimiento del mismo una vez realizado el vertido.
a. La responsabilidad criminal por el voto de los miembros del Consejo de

Administración de una empresa está subordinada al comienzo de los actos eje-
cutivos que deben realizar los subordinados. Por consiguiente, la simple adop-
ción de un acuerdo delictivo por un colectivo, si no está expresamente tipificada
en el Código Penal la conspiración de ese concreto delito es, en principio, una
conducta atípica.
Ejemplo: El Consejo de Administración de una empresa de elaboración de galletas decide por ma-
yoría omitir de las etiquetas de los envases los conservantes utilizados y sustituir este dato por otros
“productos naturales”, queriendo realizar una publicidad engañosa. Sin embargo, por una deficiente
coordinación no se emite la orden al departamento de publicidad y los envases de las galletas salen
al mercado con la etiqueta inicial y, por tanto, con la relación de conservantes. En este caso no
se realiza ningún delito, porque no se ha dado comienzo a los actos de ejecución por parte de los
subordinados ni está tipificada la conspiración para cometer el delito de publicidad engañosa (art.
282 CP).
b. Una vez que se ha dado comienzo a la ejecución del delito o se ha consu-

mado, para determinar la responsabilidad criminal de los miembros del órgano
colegiado que votaron en contra del acuerdo o que se abstuvieron, no hay que
atender al acto de votar, sino al comportamiento posterior al voto. Es preciso
comprobar si el miembro que no participó de forma activa en el plan, poste-
riormente, en un estadio más avanzado, se puso de parte de la mayoría, y si
esa participación omisiva contribuyó al resultado final. De ahí que el miembro
del Consejo de Administración que no apoyó con su voto el acuerdo contrario a
Derecho no puede quedar exonerado de responsabilidad criminal por el mero
hecho de emitir un voto en contra o por abstenerse. Para quedar exento de res-
ponsabilidad es necesario algo más. En particular, que impida la ejecución del
acuerdo. La manera legalmente prevista para evitar la ejecución del acuerdo es
su denuncia penal o su impugnación (art. 143 TRLSA).
En realidad la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administra-
ción que con su voto no apoyaron el acuerdo contrario a Derecho es un problema
de omisión (art. 11 CP). En concreto, su responsabilidad se deriva de no impedir
la ejecución del acuerdo adoptado por la mayoría pese a ser garante de la no
producción del resultado.
Y es que los miembros del Consejo de Administración adquieren un compromiso individual en el mo-
mento que aceptan y ejercen el cargo. Ese cargo es lo que les hace tener ámbito de competencia y
de esta manera ostentar el dominio de organización. Es decir, el aceptar y ejercer realmente el cargo
de consejero implica un compromiso personal, que le obliga a evitar resultados lesivos producidos
por la actividad de su empresa y, en el ámbito de competencia que le compromete personalmente,
debe actuar a modo de barrera de contención para evitar determinados riesgos o resultados lesivos.
Obvio es decir que en el caso del ejemplo de la empresa FREM, S.A., Manuel N.N. no ha realizado
ninguna acción (ni omisión) penalmente relevante.
Tema 25
Las circunstancias del delito
VI. EL SISTEMA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO

1. Concepto, fundamento y clases de circunstancias
A. Las circunstancias son elementos accidentales que acompañan al delito y
que no fundamentan su esencia o sus presupuestos imprescindibles (el injusto o
la culpabilidad). El carácter accidental de las circunstancias se predica básica-
mente en dos sentidos:
a) Ontológicamente, van referidas a las particularidades de tiempo, lugar,
modo, condición, sujeto, objeto, etc., que acompañan al delito.
Así, por ejemplo, la reparación del daño a la víctima (art. 21, 5ª CP), el empleo de disfraz (art. 22, 2ª
CP), la actuación por precio, recompensa o promesa (arts. 22, 3ª y 139, 2 CP), el parentesco (arts.
23, 148, 4º y 180. 1, 4ª CP), minoría de edad o incapacidad de la víctima (arts. 148, 2º, 165, 180, 1,
3ª CP), valor histórico, cultural o artístico del objeto (arts. 235, 1, 250, 1, 5º y 323 CP).
b) Funcionalmente, desempeñan un papel accesorio en cuanto que no fun-

damentan el delito ni la pena, sino que ayudan a determinar la gravedad del
primero y el quantum de la segunda.
Así, por ejemplo, si concurre la atenuante del 21, 5ª CP, la pena del delito cometido se aplicará en
su mitad inferior (art. 66, 1, 1ª CP); si concurre la agravante de precio del art. 22, 3ª CP, la pena del
delito cometido se impondrá en su mitad superior (art. 66, 1, 3ª CP); pero, si se mata por precio se
considerará asesinato (art. 139, 2ª CP) y se castigará con más pena que el homicidio.
B. La razón de ser de las circunstancias del delito reside en que sirven para
determinar la mayor o menor gravedad del contenido de injusto del hecho rea-
lizado, o bien la culpabilidad del autor, pues tanto el injusto como la culpabili-
dad son magnitudes graduables que, en base al principio de proporcionalidad,
deben tener su correspondencia en la pena a aplicar en el caso concreto. Por
ello, aunque las circunstancias produzcan sus efectos en la determinación de la
pena, han de estar referidas previamente al delito, donde gradúan el injusto y la
culpabilidad. La clase, cantidad y medida de la pena a imponer dependerá pre-
cisamente de la concurrencia o no de circunstancias agravantes y atenuantes,
es decir, de la mayor o menor gravedad del delito.
C. Las circunstancias del delito puede ser agravantes o atenuantes en fun-
ción del efecto que produzcan en la determinación de la pena y, además, pueden
tener alcance general o específico en función de su forma de regulación.
436 LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO
Así, por ejemplo, la alevosía se prevé como agravante genérica —aplicable a cualquier delito— en
el art. 22, 1ª CP y también se prevé como agravante específica en el delito de lesiones (art. 148, 2º
CP), o como circunstancia que cualifica el asesinato (art. 139, 1ª CP).
a) Las circunstancias genéricas son las que se contienen en los catálogos ge-
nerales de circunstancias previstos en los arts. 21, 22 y 23 CP y que, en prin-
cipio, resultan aplicables a todos los delitos de la Parte Especial del Código
Penal. Así, en el art. 21 CP se recogen las circunstancias atenuantes, en el art.
22 CP las circunstancias agravantes y en el art. 23 CP la circunstancia mixta
de parentesco —que a veces puede agravar y otras atenuar la responsabilidad
criminal. De todos modos, debe tenerse en cuenta:
a’. Aunque en principio las circunstancias genéricas son aplicables a todos
los delitos de la Parte Especial, hay que hacer varias salvedades en cuanto a su
ámbito de aplicación.
1º. En el caso de las faltas contenidas en el Libro III del Código Penal, no
producen los efectos propios que les atribuye el art. 66, 1 CP, tal y como dispone
el art. 638 CP cuando se refiere a la determinación de la pena en las faltas.
2º. Lo mismo sucede en los delitos cometidos por imprudencia, pues el art. 66,
2 CP expresamente señala que en esta clase de infracciones la pena se determi-
nará al prudente arbitrio judicial, sin sujeción a las reglas del art. 66, 1 CP.
3º. Algunas circunstancias, como la alevosía (art. 22, 1ª CP), tienen limitado
su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas.
4º. En último término, tampoco resultarán de aplicación cuando la ley las
haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, o sean de tal ma-
nera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse,
tal y como dispone el art. 67 CP al plasmar el principio de inherencia de las
circunstancias.
Así, por ejemplo, la agravante de alevosía del art. 22, 1ª CP no es aplicable en el caso del homicidio,
ya que la muerte alevosa se tipifica de forma expresa como asesinato (art. 139, 1ª CP), ni tampoco
en el caso de las lesiones, que la prevén de forma específica en el art. 148, 2º CP, pues en ambos
casos infringiríamos el principio ne bis in idem al valorar dos veces dicha circunstancia. Lo mismo
sucede con la agravante de ensañamiento del art. 22, 4ª CP, que resulta inherente al delito de tortu-
ras del art. 174 CP, o con la circunstancia de parentesco del art. 23 CP, que también es inherente al
delito de violencia habitual del art. 173, 2 CP.
b’. El catálogo de circunstancias agravantes es cerrado, en el sentido de que

no se pueden apreciar más agravantes que las contenidas en el art. 22 CP, mien-
tras que el catálogo de circunstancias atenuantes es abierto, ya que el art. 21, 7ª
CP admite que puedan estimarse otros motivos de atenuación análogos a los del
catálogo. Este es un claro ejemplo de admisión de la analogía en Derecho Penal
en cuanto beneficie al reo.
c’. El sistema de circunstancias genéricas tiene carácter obligatorio, por lo
que en caso de concurrir cualquier circunstancia, sea agravante o atenuante,
el juez está obligado a aplicarla forzosamente, aunque hubiera sido más ra-
zonable, desde el punto de vista de la justicia material, que tuviera carácter
facultativo. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una excepción a
esta regla general en el caso de la agravante de reincidencia, que, pese a que
concurran todos sus elementos, sólo será aplicable si lo admite la culpabilidad
del autor (STS de 6 de abril de 1990).
b) Las circunstancias específicas son aquellas que están previstas para un
delito o grupo de delitos de la Parte Especial del Código Penal y despliegan sus
efectos sólo en el ámbito del delito o delitos de los que dependen.
Así sucede, por ejemplo, en las circunstancias que cualifican el homicidio y lo convierten en asesi-
nato asignándole un marco legal más grave (art. 139 CP); en las circunstancias que agravan el tipo
básico de las lesiones y llevan también a un marco legal más grave (art. 148 CP); o en las circunstan-
cias que llevan a aplicar la pena superior en grado en el delito de tráfico de drogas (art. 369, 1 CP) o
aplicar la pena del delito de inmigración clandestina en su mitad superior (art. 318 bis, 2 CP).
La principal diferencia que existe entre ambas clases de circunstancia se

refiere a sus efectos penológicos, siendo más gravosos por regla general los de
las circunstancias específicas que las genéricas. Ambas clases de circunstancias
surten sus efectos en la determinación legal de la pena, aunque suelen operar a
niveles distintos y con diversa intensidad.
Las circunstancias específicas, por lo general, determinan una nueva clase de
pena con respecto a la del delito básico, mientras que las genéricas determinan
la cantidad de pena o marco concreto que posteriormente deberá individualizar
el juez. Así, primero intervienen las específicas determinando un nuevo marco
abstracto o clase de pena y después, sobre ésta, operan las genéricas para deter-
minar la cantidad o mitad de la pena, conforme a las reglas del art. 66 CP.
2. Tratamiento jurídico
Aparte de los efectos jurídicos que producen las circunstancias en la deter-
minación de la pena, hay que referirse brevemente al tratamiento jurídico que
cabe dispensar a las circunstancias del delito en tres cuestiones importantes
como son el error, la tentativa y la comunicabilidad de las circunstancias a los
partícipes. Tradicionalmente, se ha dado un tratamiento distinto a las circuns-
tancias atendiendo a su técnica legal de regulación, es decir, en función de que
sean genéricas o específicas. Sin embargo, dicho tratamiento diferenciado no
parece demasiado acertado y produce resultados insatisfactorios desde la pers-
pectiva teórica y político criminal, por lo que parece más adecuado ofrecer un
tratamiento unitario de todas las circunstancias del delito siempre que lo admi-
ta la regulación legal que ofrece el Código Penal en las materias señaladas.
A. El error sobre las circunstancias

En materia de error hay que partir lógicamente de la regulación que ofrece el
art. 14,2 CP, donde se dispone que el error sobre cualquier tipo de circunstancia
agravante impide su apreciación. Por tanto, el dolo también ha de abarcar los
elementos accidentales del delito, que sólo podrán ser aplicados cuando sean
objeto de conocimiento por parte del sujeto. En muchos casos, sobre todo en las
circunstancias genéricas, la exigencia de conocimiento es inherente a la configu-
ración subjetiva y personal de un gran número de dichas circunstancias, donde
difícilmente podrá alegarse un error sobre las mismas. Se trata de elementos
consistentes en el aprovechamiento de una situación (v. gr. alevosía, carácter
público del culpable), que se refieren a un móvil o motivación especial del autor
(v. gr. precio, recompensa o promesa, motivos racistas), o que denotan una es-
pecial crueldad (ensañamiento, trato particularmente degradante o vejatorio).
Este tipo de circunstancias no son imaginables sin el conocimiento del sujeto.
Sin embargo, en otros muchos casos, sobre todo de circunstancias específicas,
que tienen una configuración más objetiva, es posible que el sujeto desconozca la
concurrencia de una determinada circunstancia agravante, presentándose, en
estos caso, la problemática del error sobre las circunstancias, que regula el art.
14.2 CP. Este precepto no establece distinción alguna entre el error invencible y
vencible sobre dichos elementos, a diferencia de lo que hace para el error sobre
los elementos esenciales del tipo, donde sí hace tal distinción (art. 14, 1 CP).
Por ello cabría pensar que no cabe otorgar relevancia alguna al error vencible
sobre una circunstancia agravante —aunque podría llevar a la imprudencia, en
su caso—, sino que cualquier error sobre una agravante impide su apreciación,
es decir, no se tomará en consideración y, por tanto, se castigará por el delito
básico correspondiente sin agravar.
Así, por ejemplo, el que dolosamente causa una lesión a otro, sin saber que la víctima es su esposa,
o que es menor de doce años, o sin prever que puede causar la pérdida de un diente o la ceguera,
responderá por el delito básico de lesiones del art. 147, 1 CP, sin apreciar las circunstancias agra-
vantes de los arts. 148, 149 y 150 CP. Del mismo modo, el que hurta un cuadro o causa daños en un
cuadro, pero desconoce el valor artístico del mismo, responderá por el tipo básico de hurto (art. 234
CP) o de daños (art. 263 CP), pero no se apreciará la agravante que tiene en cuenta el valor artístico
del objeto hurtado (art. 235, 1 CP) o dañado (art. 323 CP).
Esta solución no es correcta en todos los casos, pues no toma en consideración

el mayor desvalor del resultado finalmente producido por el error (imprudencia)
del sujeto, y se cohonesta mal con la tipificación expresa de los tipos agravados
cometidos por imprudencia que se lleva a cabo en la Parte Especial del Código
Penal. Por ello habrá que ofrecer una interpretación sistemática del art. 14,
2 CP en relación con los tipos agravados imprudentes tipificados legalmente,
pues resulta claro que dicho precepto no puede suponer la abrogación tácita de
bastantes tipos agravados establecidos por nuestro legislador y castigados en
su modalidad imprudente. Por ello, la regla de que el error sobre una agravante
impide su apreciación debe ser interpretada o matizada en el siguiente senti-

do:
a) Si hay un error invencible sobre una agravante, resulta obvio decir que no
cabe su apreciación.
A recoge un cuadro que tenía en restauración y le entregan perfectamente embalado otro de valor
histórico que envía por correo a un amigo como regalo. A desconoce que la cosa es ajena y que tiene
valor histórico, por lo que actúa con un error de tipo sobre un elemento esencial (ajeneidad) y otro
accidental (valor histórico) de carácter invencible que excluye todo tipo de responsabilidad criminal:
no hay dolo ni imprudencia, se trata de un “hurto fortuito”.
b) Si hay un error vencible sobre una agravante, parece razonable establecer

la distinción que hace el art. 14, 1 CP, en el caso de los elementos esenciales,
para permitir el castigo por imprudencia, “en su caso”, es decir, si el legislador
ha previsto la punición imprudente de dicha conducta. De este modo, si el tipo
agravado no es punible por imprudencia, no se apreciará la agravación, tal y
como dispone el art. 14, 2 CP.
A entra en un taller de restauración y se apodera de un cuadro que tenía valor artístico, aunque él lo
desconocía, pero podía haberlo conocido. Así, A cree cometer un hurto básico del art. 234 CP, pero
por imprudencia (error vencible) comete el tipo agravado del art. 235, 1 CP. Como el hurto agravado
no es punible por imprudencia, no se puede valorar el error vencible sobre la agravante, por lo que
no se puede apreciar, debiendo responder por el hurto básico doloso que también ha cometido (art.
234 CP).
Ahora bien, si el tipo agravado admite su punibilidad por imprudencia, no

debe haber problema alguno en apreciarlo, para valorar el mayor desvalor del
resultado producido de forma cognoscible y evitable, pues lo contrario conduci-
ría además a la inaplicación de los delitos agravados, que el legislador ha consi-
derado necesario castigar también cuando se lleven a cabo por imprudencia (así,
vid. los arts. 152, 324, 331, 358, 367 y 621 CP). Lo que sucede, sin embargo, es
que el error sobre el tipo agravado deja intacto el dolo sobre el tipo básico, por
lo que la solución más adecuada pasa por estimar un concurso ideal de delitos
que tome en consideración el mayor desvalor inicial de la acción del sujeto (de-
lito básico doloso) y el mayor desvalor de resultado finalmente producido (tipo
agravado imprudente).
A entra en un taller de restauración y destruye un cuadro que tenía valor artístico, aunque él lo des-
conocía, pero podía haberlo conocido. Así, A comete el tipo básico de daños del art. 263 CP, pero
por imprudencia (error vencible) también comete el tipo agravado del art. 323 CP, que es punible en
su modalidad imprudente conforme a lo establecido en el art. 324 CP. En este caso, como los daños
agravados por el valor artístico de la cosa son punibles por imprudencia, sí podemos valorar el error
vencible sobre el elemento de agravación, castigando por un concurso ideal entre el tipo básico de
daños doloso (art. 263 CP, dado que sabe que causa daños en la propiedad ajena) y el tipo agravado
finalmente producido por imprudencia (art. 324 CP). A esta misma solución se llegaría en el caso
del que creyendo causar unas lesiones básicas del art. 147, 1 CP termina causando unas lesiones
agravadas de los arts. 149 ó 150 CP por imprudencia (error vencible), que aparecen tipificadas en
el art. 152, 2 CP.
Finalmente, conviene señalar que el art, 14.2 CP no establece regulación

alguna sobre las circunstancias atenuantes, por lo que habrá que seguir acu-
diendo de forma subsidiaria a lo que establece el art. 65 CP, donde se distingue
entre circunstancias referidas al hecho o materiales y referidas al autor o per-
sonales. En estas últimas, cuando afecten a la imputabilidad del sujeto, habrá
que estar a la realidad objetiva, con independencia de lo que el sujeto conozca.
Por el contrario, cuando se refieran a una disminución del injusto en atención a
los motivos de sujeto, es necesario que conozca dicha situación, y de lo contrario
no cabe la atenuación (por ejemplo, el error sobre el parentesco cuando atenúa).
Y esta solución debe darse también al error sobre las atenuantes referidas al
hecho o de carácter material, que han de ser conocidas por el sujeto para poder
apreciarlas, y, de lo contrario, se aplicará el tipo básico sin atenuar.
Así, por ejemplo, el que se equivoca sobre el día en que deja en libertad al
detenido ilegalmente, liberándolo el tercer día, cuando creía que ese plazo ya
había transcurrido, responderá por el tipo básico del art. 163, 1 CP.
B. Formas imperfectas de ejecución

En materia de tentativa hay que destacar en primer lugar el error inverso
sobre las circunstancias, es decir, la suposición errónea de una circunstancia en
realidad no concurrente (justo lo contrario que el error directo al que nos hemos
referido en el apartado anterior). El sujeto cree realizar el hecho más grave (tipo
agravado) cuando realmente realiza el tipo básico, mientras que en los supues-
tos anteriores, el sujeto realizaba realmente el hecho más grave (tipo agravado)
cuando creía realizar el menos grave (tipo básico). En el error directo, el déficit
de tipicidad se produce en la vertiente subjetiva y su puede colmar mediante la
imprudencia, mientras que en el error inverso el déficit de tipicidad se produce
en la vertiente objetiva y se puede colmar mediante la tentativa.
De este modo, el error inverso sobre una circunstancia agravante debe resol-
verse por la vía del concurso ideal entre el delito más grave que se representó e
intentó cometer el autor y el delito básico finalmente consumado. De esta forma
se tiene en cuenta al mayor desvalor inicial del autor —que pretendía lo más— y
el menor desvalor del resultado finalmente producido —consigue lo menos.
A entra en un museo para sustraer un cuadro de valor artístico, pero se lleva una copia al estar en
restauración el original; A intenta matar a B de forma alevosa, pero finalmente lo hace cara a cara;
A intenta dejar ciego a su enemigo, pero solamente consigue causarle la rotura de la ceja, que cura
tras un tratamiento quirúrgico. En todos estos casos habrá que estimar concurso de delitos entre
tentativa del delito más grave que pretendía realizar (arts. 235, 1, 139, 1ª y 149 CP) y el delito doloso
menos grave finalmente consumado (arts. 234, 138 y 147, 1 CP).
En cuanto al error inverso sobre las atenuantes, también parece adecuado

distinguir entre aquellas que tienen carácter material y las de carácter perso-
nal. En este último caso, se entiende que hay que dar relevancia a la representa-
ción errónea del autor y, por tanto, estimar la atenuación, pues el dolo del autor
va referido al tipo privilegiado. Sin embargo, cuando se trate de atenuantes de
carácter material, como la disminución del injusto objetivo no se ha producido
realmente, sino que sólo se ha dado en la mente del autor, habrá que castigar
por el tipo básico sin atenuar. Del mismo modo, también será irrelevante la su-
posición errónea de una circunstancia personal referida a la imputabilidad.
A encierra a B y lo deja en libertad al cuarto día, creyendo que sólo han transcurrido tres días; res-
ponderá por el tipo básico del art. 163, 1 CP.
Además del error inverso, son posibles dos hipótesis más en cuanto a las for-
mas imperfectas de ejecución y circunstancias del delito.
a) Es posible que el tipo básico aparezca imperfectamente realizado y el ele-
mento accidental se haya realizado plenamente, es decir, se consuma la agrava-
ción pero no el tipo básico. Aquí estamos en presencia de un concurso aparente
de normas donde el tipo agravado consume el tipo básico.
A entra en una casa habitada forzando la cerradura con la intención de robar la caja fuerte, pero, para
su sorpresa, estaba vacía. Se apreciará una tentativa (acabada) de robo con fuerza en las cosas,
agravado por realizarlo en casa habitada (art. 241, 1 CP).
b) También es posible que tanto el tipo básico como el agravado queden en

grado de tentativa, es decir, el sujeto no consigue ningún propósito, ni el tipo
agravado ni el básico. Aquí también corresponde estimar sólo tentativa del tipo
más grave, donde también queda valorada la tentativa del tipo base.
A entra en un museo con la intención de sustraer un cuadro de valor artístico, pero es detenido por
la policía cuando estaba separando el lienzo de la moldura.
C. La comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes

En materia de participación hay que tener en cuenta la regulación que ofrece
el art. 65 CP, donde se distingue entre circunstancias de carácter material o
referidas al hecho y circunstancias de carácter personal o referidas al autor.
a) En el primer caso, para transmitir las circunstancias de carácter mate-
rial o referidas al hecho, es necesario que el partícipe tenga conocimiento de su
concurrencia (art. 65, 2 CP). La exigencia de conocimiento es válida para las
circunstancias genéricas y las específicas, pues es un reconocimiento más del
principio de responsabilidad subjetiva, plasmado en el art. 5 CP y, de forma
específica, en cuanto al error sobre las circunstancias, en el art. 14, 2 CP. Lo
dicho significa que autores y partícipes no responden por el mismo título de deli-
to (ruptura del título de imputación) cuando el partícipe desconoce el elemento
objetivo-material de cualificación. Esta solución se acepta de forma unánime,

sin discusión.
Así, el partícipe que desconoce que el autor mata o lesiona con ensañamiento (arts. 139, 3ª y 148,
2º CP), responderá por homicidio o lesiones básicas (arts. 138 y 147 CP).
b) La comunicabilidad de las circunstancias de carácter personal o referidas

al autor resulta más problemática, tal y como tuvimos ocasión de comprobar al
analizar la participación en los delitos especiales impropios —a donde nos remi-
timos—. No obstante, conforme al art. 65, 1 CP, hay que ofrecer un tratamiento
personalizado de este tipo de circunstancias, defendiendo la ruptura del título
de imputación. De este modo, la transmisión de las circunstancias personales
está condicionada legalmente a su concurrencia en la persona del partícipe, ade-
más de la exigencia de conocimiento.
Así, por ejemplo, la agravante de precio sólo debe aplicarse al partícipe que también actúe movido
por precio, ya sea en la muerte de una persona o en su lesión. Si el precio no concurre en el partí-
cipe, responderá por el tipo básico sin agravar, es decir, por homicidio o lesiones, mientras que si
concurre, responderá por asesinato o lesiones agravadas.
VII. LAS CIRCUNSTANCIAS EN PARTICULAR

1. Las circunstancias atenuantes
Las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal aparecen reco-
gidas en el art. 21 CP.
Art. 21. Son circunstancias atenuantes: 1ª. Las expresadas en el capítulo anterior, cuando no concu-
rrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
El art. 21, 1ª CP, remitiéndose a las eximentes del artículo anterior, regu-
la las eximentes incompletas. Concurre una eximente incompleta (eximente in-
completa de inimputabilidad, eximente incompleta de legítima defensa, etc.)
siempre que, concurriendo los requisitos esenciales de una eximente, falten los
accidentales. Por tanto, las eximentes incompletas pueden fundamentarse en
una disminución de la gravedad de la ilicitud del hecho (causas de justificación
incompletas en relación al art. 20, 4º, 5º, 7º CP) o en una disminución de la
culpabilidad del autor (causas de exclusión de la culpabilidad incompletas en
relación al art. 20, 1º, 2º, 3º CP).
La consecuencia jurídica de la concurrencia de una eximente incompleta —con la consiguiente dis-

minución del ilícito o de la culpabilidad— se contempla en el art. 68 CP, que señala que “los jueces
o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el
número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del
autor”.
En los casos de justificación incompleta, la antijuridicidad subsiste, pero par-

cialmente excluida. De ahí que su reflejo en la pena sea la posibilidad de bajarla
en uno o dos grados como establece el art. 68 CP. Por ejemplo, el hecho de matar
a otro en legítima defensa, pero habiendo provocado al agresor (delito de homi-
cidio del art. 138 concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa del
art. 21, 1ª en relación el art. 20, 4º CP).
Si lo que sucede es que el sujeto sufre una perturbación moderada de sus
facultades volitivas o intelectivas, actúa con una imputabilidad disminuida (se-
miimputabilidad). La culpabilidad subsiste, pero parcialmente y, por exigencia
del principio de culpabilidad, una menor culpabilidad del autor debe llevar apa-
rejada la imposición de una pena de menor gravedad, tal y como tiene previsto
el art. 68 CP (sujeto que realiza un robo con violencia e intimidación —art. 242
CP— teniendo afectadas moderadamente a sus facultades volitivas como conse-
cuencia del consumo de drogas).
Las restantes circunstancias atenuantes del art. 21 CP carecen ya del efecto intenso que le otorga a
la eximentes incompletas el art. 68 CP y su concurrencia permite determinar la pena sobre la base
de las reglas del art. 66 CP.
Art. 21, 2ª CP Actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el
número 2° del artículo anterior.
Esta circunstancia se remite expresamente a la eximente del art. 20, 2° CP en

lo referente al tipo de sustancias que pueden afectar a la disminución de culpa-
bilidad del autor —bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustan-
cias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos—, ya que en realidad
la circunstancia, fundamentada en una disminución de culpabilidad del autor,
vendría a “completar” los distintos grados de imputabilidad, por debajo de la
eximente completa y de la eximente incompleta de drogadicción o consumo de
bebidas alcohólicas. En efecto, la STS de 17 de febrero de 2009 (Tol 11474299)
establece que es presupuesto insustituible para la apreciación de la eximente
que el sujeto se encuentre en estado de intoxicación plena o bajo la influencia
del síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de las mencionadas
sustancias, pudiendo ser apreciada la eximente incompleta cuando aquellos es-
tados no hayan impedido, sino sólo dificultado seriamente, la comprensión de la
ilicitud del hecho o la actuación conforme a dicha comprensión. Por su parte, la
atenuante genérica, prevista en el art. 21, 2ª CP para los casos en que se actúa
a causa de la “grave adicción” parece establecida para los supuestos de la lla-
mada “delincuencia funcional”, criminalidad en que pueden incurrir los adictos,
atentando normalmente contra el patrimonio ajeno, impulsados por el afán de
procurarse la droga, aunque no estén bajo la influencia del síndrome de absti-
nencia. Por consiguiente, “lo característico de la drogadicción, a efectos penales,
es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que
el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo
y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus
necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar

posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios
económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones” [STS de
28 de febrero de 2007 (Tol 1049909)].
Los requisitos generales, según reiterada jurisprudencia, para la aplicación de esta circunstancia
son: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya
drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación
grave, y b) que tenga cierta antigüedad, pues es sabido que este tipo de situaciones patológicas
no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado
en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente consumida. 2) Requisito psicológico, o
sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto,
no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, pues si la droga no ha afec-
tado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto no tendrá ninguna consecuencia jurídica. 3)
Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir
en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de
abstinencia, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción
delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de
las “actiones liberae in causa”). 4) Requisito normativo, o sea, la intensidad o influencia en la mente
del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente
como atenuante [STS de 28 de febrero de 2007 (Tol 1049909)].
Art. 21, 3ª CP. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
Esta circunstancia disminuye la culpabilidad del autor por encontrarse bajo

un determinado estado emocional. “El arrebato es una reacción momentánea
que ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente,
es un estímulo que desencadena una reacción rápida o instantánea y si sus
efectos son un poco más retardados se produce la obcecación, que tiene una ma-
yor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del
estímulo”. Esas manifestaciones del estado pasional son siempre furor y cólera,
intensos pero cortos, relativamente, en el tiempo, y no deben confundirse ni con
el acaloramiento o con el leve aturdimiento que acompaña siempre al sujeto en
determinadas infracciones marcadas por la pasión (v. gr. agresión sexual), ni
pueden tampoco confundirse con el trastorno mental transitorio. “La diferencia
entre ambas figuras hay que buscarla en la mayor o menor intensidad que el
estímulo o causa del trastorno haya producido en la mente del sujeto, o mejor
dicho, en su capacidad para ser motivado por la norma, dado que dicha capaci-
dad tanto puede verse aminorada por una parcial ofuscación de la mente como
por el relajamiento de los frenos inhibitorios creados por el mensaje preventivo
de la norma. No debe ser buscada, en consecuencia, una diferencia cualitativa o
de naturaleza donde sólo hay una diferencia cuantitativa o de grado” [STS de 7
de marzo de 2007 (Tol 1049014)].
Los elementos para la concurrencia de estas circunstancias son: 1) Desde el
punto de vista interno, una situación de cólera o ímpetu pasional que limite las
facultades mentales del sujeto activo del delito de modo que se produzca una
situación de ofuscación de importante entidad y que suponga que sus resorte
inhibitorios se vean seriamente afectados. 2) Desde el punto de vista externo, se
ha de producir un estímulo exterior, a modo de detonante, generalmente como
consecuencia de la actuación de la víctima, ocasiona el desencadenamiento de
tal impulso interior y desarrolla en su mente una violenta reacción que le hace
perder el control de los frenos inhibitorios.
Ejemplo: Después de una acalorada discusión entre dos menores (Juan y Luís) por el asiento en
el transporte escolar, Juan comentó a su padre lo ocurrido. Indignado por la discusión, el padre de
Juan, junto a su hijo, acudió a casa del otro menor (Luís). El padre de Juan le recriminó a Luís y a su
madre su actitud respecto a su hijo en el autobús, “diciéndole por qué le había pegado y que no lo
volviera a hacer y que era un grandullón y un maleducado, iniciándose una discusión entre ambos,
le zarandeó, dándole así mismo un cabezazo en la cara, le insultó llamándole “hijo de puta, cabezón
y gordinflón” tras lo cual abandonó la casa junto a su hijo”. El padre de Luís, al conocer lo ocurrido,
tomó su escopeta, se dirigió a casa de Juan y comenzó a gritar y a disparar apuntando hacia arriba,
con tal mala fortuna de que un disparo alcanzó a una vecina produciéndole en el acto su muerte.
En el momento de los hechos “el acusado sufrió un schock psíquico emocional y un arrebato e in-
dignación por lo ocurrido que le produjo una perturbación en su ánimo y la ofuscación parcial de su
voluntad” [STSJ de Cataluña de 30 de septiembre de 2002 (Tol 1080224)].
Art. 21, 4ª CP. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se
dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
La atenuante de confesión opera en un momento posterior a la ejecución del

hecho, de ahí que la disminución de pena obedezca, primordialmente, a razones
de política-criminal. En efecto, la confesión del hecho a las autoridades facilita
su persecución, al producirse una entrega voluntaria.
La circunstancia no exige el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de realizar
actos de colaboración en la investigación del delito. Y es que en el Código Penal vigente, a diferen-
cia del de 1973, no existe la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, ni siquiera
figura esta expresión cuando recoge la atenuante de confesión en el art. 21, 4ª CP. La atenuante de
confesión está absolutamente desconectada de las causas o motivos que impulsan al delincuente
a realizar estas conductas atenuatorias de su responsabilidad criminal, siendo completamente indi-
ferente que las mismas se deban al pesar o arrepentimiento del sujeto por la acción ejecutada, o a
cualquier otro motivo, como, por ejemplo, los beneficios penológicos que pudiera reportarle [STS de
19 de febrero de 2008 (Tol 1294012)].
Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consis-

tente en que en el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el in-
culpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En
el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial [SSTS de
21 de marzo de 1997 (Tol 407437) y 22 de junio de 2001 (Tol 103197)], y no basta
con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el
efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá virtualidad si aún
no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse
en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requi-
sito es que la confesión prestada cuando ya la Autoridad conoce el delito y la in-

tervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación.
Otro requisito de esta circunstancia atenuante es el de la veracidad sustancial
de las manifestaciones del confesante, que sólo puede verse favorecido con la
atenuación de la pena cuando la declaración es sincera, ajustada a la realidad y
sin desfiguraciones que perturben la investigación [SSTS de 22 de enero de 1997
(Tol 408260) y 31 de enero de 2001 (Tol 28025)]. Tal exigencia de veracidad en
nada contradice los derechos constitucionales “a no declarar contra sí mismo” y
“a no confesarse culpable” puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión
voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar
si no se quiere” (STC 75/1987, de 25 de mayo).
En definitiva, los requisitos exigibles para su apreciación son los siguientes: 1) Tendrá que haber un
acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) La
confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de
las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión
habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6)
Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse
hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de enten-
derse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la
atenuante, pues como meras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un
procedimiento judicial [STS de 19 de octubre de 2005 (Tol 738492); 13 de julio de 1998 (Tol 211173);
27 de septiembre de 1996 (Tol 406326); y 31 de enero de 1995 (Tol 405437)].
Junto a esta circunstancia genérica de arrepentimiento suelen estudiarse

los supuestos regulados en los arts. 376, 579, 3º y 171, 3º CP referidos, los dos
primeros preceptos, a las circunstancias extraordinarias de arrepentimiento con
abandono de la actividad delictiva y colaboración activa con las autoridades, y
el tercero, el art. 171, 3º CP, a la circunstancia extraordinaria de arrepentimien-
to en el delito de chantaje, siempre que el delito que se intenta revelar tenga
asignada una pena de prisión superior a dos años. En estos casos los jueces o
tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada
por la ley para el delito de que se trate.
Aunque se discute la naturaleza jurídica de estas figuras, —un sector las
considera semi-excusas absolutorias, otro entiende que debe someterse al ré-
gimen de las circunstancias y otro afirma que se trata de una figura interme-
dia entre el arrepentimiento y el desistimiento (Prats Canut)— lo cierto es que
también, al igual que la circunstancia atenuante de arrepentimiento, operan
en un momento posterior a la ejecución del hecho y el fundamento de la dismi-
nución de pena hay que buscarlo en la mayor facilidad para la persecución del
delito. En efecto, la persecución del hecho será más sencilla si un miembro de
la organización criminal aporta datos para impedir la producción de un delito,
para identificar o capturar a sus responsables o para impedir el desarrollo de la
organización. De la misma manera que la persecución del hecho se facilitará si
un sujeto confiesa a las autoridades que está siendo víctima de una amenaza,
consistente en revelar un delito que cometió.
Art. 21, 5ª CP. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o dis-
minuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del
acto del juicio oral.
La circunstancia atenuante de reparación opera también en un momento

posterior al hecho. De ahí que su fundamento también obedezca a razones de
política criminal. En efecto, “lo que pretende esta circunstancia es incentivar el
apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delic-
tivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción
delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada
por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel prepon-
derante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se
comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de
los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente
privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad”
[STS de 19 de febrero de 2008 (Tol 1294012)].
La apreciación de esta circunstancia requiere únicamente la concurrencia
de dos elementos: 1) El elemento cronológico exige que la reparación se pro-
duzca en cualquier fecha antes de la celebración del acto del juicio oral. 2) El
elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o
la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más
allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP, ya que
este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable
de la responsabilidad penal a la que afecta esta atenuante. Por tanto, cualquier
forma de reparación del daño o disminución de sus efectos, sea por la vía de la
restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones
de esta atenuante [en este sentido cabe citar las SSTS de 30 de abril de 2002
(Tol 162786) y 10 de diciembre de 2007 (Tol 1229900)]. Por ello, admite no sólo
la reparación de carácter económico, sino también la restitución de los efectos
del delito o el intento del culpable de reparar los efectos del delito por otras
vías alternativas. Sería lo que la jurisprudencia denomina reparación simbólica
[STS de 2 de julio de 2003 (Tol 305533)]. En este sentido, por ejemplo, la STS de
19 de febrero de 2001 (Tol 31443), aprecia la atenuante en el sujeto que colabo-
ra eficazmente con la policía para localizar a los destinatarios de la droga que
había recibido el acusado.
Además, “la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante,
pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente
pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo
eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado” [SSTS de
23 de 24 de octubre de 2001 (Tol 103241); 18 de octubre de 1999 (Tol 51567); 4
de febrero de 2000 (Tol 15008) y 21 de junio de 2000 (Tol 272640)]. No puede
exigirse que la reparación de daño sea total, despreciando aquellos supuestos en
los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial,
pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los
efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contri-
buye a disminuir dichos efectos. En los supuestos de reparación parcial habrá
que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho
delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima
[STS de 29 de diciembre de 2009 (Tol 1781402)].
Art. 21, 6ª. La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no
sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Esta circunstancia atenuante, incorporada al CP por la LO 5/2010, de 22 de

junio, opera en un momento posterior a la ejecución del hecho y tiene un doble
fundamento. En primer lugar, se fundamenta en la menor necesidad de pena
por el transcurso de un excesivo periodo de tiempo entre el hecho cometido y su
enjuiciamiento y, además, en una disminución de culpabilidad, porque las dila-
ciones indebidas suponen en cierto modo una modalidad de pena al producirse
durante el tiempo pendiente de juicio una pérdida de derechos.
“La solución a los casos de procesos con dilaciones indebidas debe procurar la proporción adecuada
entre el hecho y su sanción dentro del marco en el que el legislador ha considerado que ello debe
tener lugar. Dicho marco es el de la individualización judicial de la pena a través de la oportuna
atenuación de la pena pues el sujeto ya ha sido (en parte) penado. Ello adecúa la pena a la culpabi-
lidad del autor sin frustrar la estabilidad de la norma infringida”. Por ello, “es la teoría de la pena (la
pena debe ser adecuada a la culpabilidad del autor) la que permite tener en cuenta el gravamen sin
justificación legal que ya ha sufrido el reo a causa de la dilación indebida, para atenuarle la pena que
le resta por sufrir, pues parte de su culpabilidad ha quedado ya compensada” [vid. por todas, en la
línea del TEDH, las SSTS 25 de septiembre de 2007 (Tol 1177312) y 30 de diciembre de 2009 (Tol
1762079), siguiendo el APNJ de 21 de mayo de 1999).
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas está consagrado tanto a

nivel interno —art. 24, 2 CE— como internacional —art. 6, 1 del Convenio Eu-
ropeo para la protección de los de Derechos Humanos y de las Libertades Fun-
damentales de 4 de noviembre de 1950. Un proceso sin dilaciones indebidas
(SSTC 43/1985, de 22 de marzo y 133/1988 ,de 4 de julio) es “el proceso que se
desenvuelve en condiciones normales dentro del tiempo requerido y en el que
los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción”. A sensu contrario, un
proceso con dilaciones indebidas es aquel que no se desenvuelve en condiciones
normales, durando más de lo razonable. Para establecer el carácter “razonable”
de la duración del procedimiento, y ante la ausencia en nuestra legislación de
una norma específica que lo determine, hay que atender, como señala el Tribu-
nal Constitucional, a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El TEDH señala que “para establecer el carácter razonable de la duración del procedimiento, hay
que valorar las circunstancias de la causa y tener en consideración los criterios establecidos por
la jurisprudencia del Tribunal” (Sentencias del caso Milasi (25 de junio de 1987); Caso Neumeister
(27 de junio de 1988) y caso Zimmerman y Steiner (13 de julio de 1983), siendo esos criterios los
siguientes: a) complejidad del caso: valorando las dificultades jurídicas excepcionales en cuanto al
fondo del asunto, al número de demandados y demandantes, etc. b) comportamiento del demandan-
te: teniendo en cuenta si tiene alguna responsabilidad en la naturaleza dilatoria del procedimiento y,
c) conducta de los Tribunales: con el objeto de determinar si los retrasos pueden ser atribuidos a lo
tribunales competentes.
Art. 21, 7ª CP. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores
Esta circunstancia atenuante permite al Juez o Tribunal disminuir la res-

ponsabilidad criminal ante situaciones similares a las contempladas en art. 21,
1ª a 6ª CP.
Supongamos que un sujeto que está sometido a un tratamiento médico toma una dosis de medica-
mentos mayor que de la indicada por el médico, lo que le produce un efecto similar al consumo de
drogas. En ese estado, con sus facultades volitivas e intelectivas mermadas, realiza un delito de robo
con fuerza en las cosas. El Juez podría apreciar la circunstancia atenuante de análoga significación
del art. 21, 7ª CP al tratarse de un supuesto muy similar al descrito en el art. 21, 2ª CP.
Conviene precisar que el art. 21, 7ª —permitido en un Derecho Penal en el

que se admite la analogía in bonam partem— no es un expediente que permita
la creación de atenuantes incompletas. Si el legislador diseña una atenuante
exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos, no es lógico
que por la puerta del art. 21, 7ª se introduzcan como atenuante los supuestos
en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el
legislador [entre otras, SSTS de 3 de febrero de 1996, 23 de septiembre de 1996,
25 de octubre de 1998 y 29 de diciembre de 2009 (Tol 1781402)]. Por ello, la
atenuante analógica es más que nada una auténtica regla de individualización
de la pena. En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que
la analogía “se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológi-
ca o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una
cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la
verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante
específica de que se trate, sino por la similitud con la idea genérica que básica-
mente informan los demás supuestos” [STS de 23 de septiembre de 1996 (Tol
30644)]. Por ello, esta circunstancia atenuante es una herramienta de gran uti-
lidad, porque permite desarrollar “una labor de ponderación y equilibrio que el
legislador quiso residenciar en los jueces a la hora de individualizar la pena”
[STS de 23 de septiembre de 1996 (Tol 30644)].
Por ejemplo, sobre la base de la línea jurisprudencial [SST de 15 de julio de 2002 (Tol 213371)] que
permite la apreciación de medidas de seguridad ante la concurrencia de la atenuante del art. 21, 2ª
CP, el Tribunal Supremo hace uso de la atenuante de análoga significación para aplicar medidas de
seguridad a supuestos no contemplados expresamente en la Ley (en concreto, para aplicar la me-
dida de seguridad de internamiento en un centro de deshabituación o cualquier otra de las previstas
en el art. 96, 3º CP cuando concurre la circunstancia atenuante analógica a la de grave adicción a
las drogas del art. 21, 2ª CP).
2. Las circunstancias agravantes

El art. 22 CP contempla ocho circunstancias agravantes de la responsabili-
dad criminal. Lógicamente, la prohibición de la analogía in malam partem impi-
de la existencia de una “agravante analógica” paralela a la atenuante analógica
del art. 21, 7ª CP.
Art. 22. 1ª CP. Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera
de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan
directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la
defensa por parte del ofendido.
La doctrina y la jurisprudencia dominantes definen a la alevosía según el

concepto que de ella da el art. 22, 1ª CP: debe apreciarse alevosía cuando los
medios, modos o formas empleados para la ejecución del delito “tiendan directa
y especialmente a asegurarla” y ello “sin riesgo para la persona del autor que
provenga de la defensa que pudiera hacer el ofendido”. Este concepto “juris-
prudencial-gramatical” de alevosía convierte en alevosa toda muerte producida
aprovechando la situación de indefensión de la víctima [STS de 12 de julio de
2005 (Tol 703352)], así como las muertes llevadas a cabo topográficamente a
traición o a través de un súbito e inesperado ataque. Además, la alevosía re-
quiere que el autor haya obrado con una voluntad hostil a la víctima: no se da
este requisito, por ejemplo, cuando el autor, ante los sufrimientos de un amigo
moribundo, espera a que se duerma para matarlo (Bacigalupo Zapater).
Su fundamento radica en la mayor gravedad del hecho al buscar la indefensión de la víctima, reali-
zándose un ataque por sorpresa o traicionero, pues “el núcleo de la alevosía se halla en la inexisten-
cia de posibilidades de defensa, lo que puede derivarse de la manera de llevar a cabo la agresión,
bien cuando se obra en emboscada o acecho a través de la actuación preparada para sorprender a
la víctima, bien de modo súbito, por sorpresa, cuando el agredido que se encuentra confiado con el
agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada” [STS de 29 de mayo de 2009 (Tol 1564630)].
La alevosía solamente es de aplicación en los “delitos contra las personas”.

La doctrina dominante entiende que se está haciendo referencia a los delitos
contra la vida y la salud de las personas. De todos modos, dada la ausencia de
una rúbrica legal de delitos “contra las personas” —como la que existía en el
CP-73— cabe la posibilidad de entender que podría ser de aplicación también en
otros delitos contra bienes altamente personales —v. gr. libertad sexual [STS de
10 de diciembre de 2009 (Tol 17868818)].
Una cuestión discutida en torno a esta circunstancia es su posible aprecia-
ción en los casos de víctimas que son de por si indefensas —v. gr. recién nacidos,
ancianos, personas desmayadas o drogadas. La jurisprudencia, en el caso de la
muerte de recién nacidos considera que debe de calificarse de alevosa, ya que
se aprovecha una total indefensión de la víctima, “conducta que revela una es-
pecial vileza y repulsa social que la hace merecedora del especial plus de puni-
ción”, ya que “supone la elección de medios de ejecución que tienden a conseguir
el resultado sin riesgo para el autor, encontrándose la víctima incapaz de todo

punto para la defensa” [STS de 26 de junio de 2009 (Tol 1643255)]. Sin embargo,
con buen criterio, la doctrina mayoritaria entiende que en estos casos debería
apreciarse la agravante de abuso de superioridad y no de alevosía, porque el
autor no utiliza medios, modos o formas que tiendan a asegurar el hecho, sino
que se aprovecha de la situación de inferioridad de la víctima.
Art. 22, 2ª CP. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las
circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o
faciliten la impunidad del delincuente.
1. La primera circunstancia agravante a la que hace referencia el precepto es

la de ejecutar el hecho mediante disfraz. Consiste en emplear cualquier medio
que dificulte la identificación del delincuente, desfigurando su verdadera apa-
riencia.
Por ejemplo, utilizar durante un robo una barba postiza y una peluca, ponerse un pasamontañas o
taparse el rostro con una media.
Su apreciación exige dos requisitos objetivos: en primer lugar, que se utilice

en el momento de la ejecución del hecho (si se emplea posteriormente, por ejem-
plo, para la fuga, no será de apreciación); en segundo término, que el disfraz sea
eficaz. Como requisito subjetivo se exige que el autor utilice el disfraz con el pro-
pósito de ocultar la identidad y lograr su impunidad. Esta circunstancia se basa
en el empleo de un medio para la realización del hecho y, por ello, sería comuni-
cable a los partícipes, siempre que tengan conocimiento del uso del disfraz.
2. La segunda circunstancia a la que hace referencia el art. 22, 2ª CP es
el abuso de superioridad. Esta agravante “conocida como “alevosía de segundo
grado” o “alevosía menor” se fundamenta en una situación de desequilibrio de
fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima,
porque sin privar a ésta de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta
alevosa, se provoca una mengua o minoración de tal capacidad y se coloca así en
una situación de notoria ventaja a la parte agresora. Desde esta perspectiva, la
agravante de abuso de superioridad se basa en el plus de desvalor del hecho, que
se caracteriza por una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre
el sujeto activo y sujeto pasivo.
La apreciación de esta agravante requiere la concurrencia de los siguientes requisitos [STS de 18

mayo de 2007 (Tol 1079761)]: 1) Una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre
la víctima que determina un desequilibrio de fuerzas a favor del primero. 2) Que tal desequilibrio
se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, re-
quiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta. 3) Que el exceso
no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser
la única forma de poder consumarlo. En este sentido se pronuncia la STS de 2 de julio de 2009:
“Comparativamente no cabe duda de la superioridad objetiva entre el acusado (hombre corpulento)
y la víctima (mujer muy delgada), de lo que no podía ser desconocedor el acusado. Que se aprove-
chó de esta superioridad creando una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas, que sin
privar totalmente a la víctima de su capacidad defensiva, sí provocó una minoración relevante de su
capacidad de defensa, se objetiva por la patente desproporción de lesiones sufridas por uno y por
otra… Pero, además, el Jurado declara probado que el acusado era conocedor de técnicas del arte
marcial Aikido y que dicho conocimiento y habilidad no podían ser desconocidos por el acusado, por
lo que constituían un bagaje a su favor para desequilibrar, en caso de ser necesario, a su favor las
fuerzas de uno y otra”.
3. Finalmente, el art. 22, 2ª CP hace referencia al hecho de aprovechar las

circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la de-
fensa del ofendido o que faciliten la impunidad del delincuente (antigua agra-
vante de ejecutar el hecho con nocturnidad, en despoblado o en cuadrilla). La
razón de la agravación proviene de la situación de desamparo de la víctima, con
la consiguiente imposibilidad de recibir ayuda de terceros.
La búsqueda por parte del autor de un lugar —un despoblado, un paraje solitario— o de un momento
—horas nocturnas— con lo fines indicados es lo que determina la aplicación de esta agravante.
Para apreciar esta circunstancia no es necesario que el autor del hecho puni-
ble diseñe y estudie minuciosamente todos los pasos necesarios para consumar
su propósito, escogiendo el lugar y tiempo en el que se van a desarrollar. La
jurisprudencia considera que basta con el aprovechamiento de las condiciones
ambientales para integrar el factor subjetivo necesario para concretar los efec-
tos agravatorios. Lo que verdaderamente caracteriza todos los medios y circuns-
tancias mencionadas en el art. 22, 2ª CP es la consecución de un fin común a
todos ellos, que no es otro que el debilitamiento de la defensa del ofendido y la
facilitación de la impunidad del delincuente. Además, la pena se agrava cuando
se ejecuta con auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o
facilite la impunidad.
Art. 22, 3ª CP. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
La agravación se fundamenta en la dificultad para la persecución del delito,

ya que impide establecer relaciones del autor con la víctima. Los requisitos para
su apreciación son: 1) El recibimiento de una merced de tipo económico por par-
te de la persona que ejecuta la acción. 2) Que la merced influya como iniciador
o como impulsador del delito mediante “el pactum sceleris” remuneratorio. 3)
Que tenga la suficiente intensidad como para ser repudiada por el ente social
en virtud de la inmoralidad y la falta de escrúpulos que encierra [STS de 31 de
octubre de 2002 (Tol 229915)].
Una de las cuestiones más polémicas en la doctrina y en la jurisprudencia es
la relativa a la trasmisión de esta circunstancia al partícipe, es decir, si también
debería agravar la pena al inductor que entrega el dinero. “Cuando la jurispru-
dencia ha abordado la naturaleza de la agravante de precio no ha mantenido un
criterio uniforme. Así, mientras en algunas Sentencias ha afirmado la naturale-
za bilateral de la agravación (SSTS de 13 de Noviembre de 1998, de 7 de julio de

1983, de 25 de abril de 1985, de 21 de octubre de 1991 y de 14 de septiembre de
1992), en otras (SSTS de 25 de enero de 1993, 10 de marzo de 1986, 5 de noviem-
bre de 1985, 25 de mayo de 1976 ó 17 de noviembre de 1973), se ha negado la
posibilidad de aplicar la agravante al inductor por respeto al principio ne bis in
idem pues cuando “la inducción o instigación aparece fundada únicamente en el
ofrecimiento del precio, resulta evidente que tal merced no puede ser valorada
dos veces: una como productora de la instigación y otra como circunstancia de
agravación de la misma, sin vulnerar el elemental principio penal del ne bis in
idem que impide penar dos veces la conducta” [STS de 31 de octubre de 2002
(Tol 229915)].
Art. 22, 4ª CP. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación refe-
rente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su
sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.
Esta circunstancia agravante obedece al alarmante incremento de agresio-

nes motivadas exclusivamente por razones de discriminación. La agravación de
la pena por cometer el hecho por motivos de discriminación, por tanto, se fun-
damenta en una mayor gravedad del hecho, ya que el sujeto realiza los hechos
humillando y denigrando a la víctima.
“Para que concurra la xenofobia como agravante es preciso que se encuentre
en la misma un cierto componente de carácter subjetivo en el comportamiento
del autor o de los autores de los hechos. En este sentido, el comportamiento del
autor o autores, debe de exteriorizar su voluntad de colocar al sujeto extranjero
en situación de inferioridad, de humillación, de vejación o de menosprecio. En
definitiva, a la condición objetiva de ser extranjera la víctima, habrá de ser
añadida forzosamente la voluntad, el móvil, el motivo o la intención del autor
o autores, al cometer el delito. La xenofobia como agravante penal, supone por
tanto estar ante una actitud de menosprecio que conduce al autor de un hecho a
actuar delictivamente. Siendo por tanto lo determinante la motivación del autor
en la comisión de ese delito” [STS de 26 de octubre de 2003 (Tol 318759)].
La apreciación de esta circunstancia exige la concurrencia de un elemento
objetivo, consistente en pertenecer a cualquiera de los grupos que hace referen-
cia el tipo —raza, ideología, religión o creencias, la etnia, nación, sexo, orien-
tación sexual, enfermedad o minusvalía— y un requisito subjetivo, al exigir en
el agente un móvil específico de discriminar, lo que dificultará enormemente la
labor probatoria del Juez (García Vitoria).
Veamos un ejemplo: “Siendo las 03:30 horas de la madrugada, el acusado …, portero del local de-
nominado Caipirinha, ubicado en el puerto, no permitió la entrada al local a un grupo de personas de
nacionalidad ecuatoriana. Acto seguido se produjo una fuerte discusión a consecuencia de la negati-
va a que los mismos pudieran entrar en el local por presentar el grupo de ecuatorianos una evidente
situación de embriaguez y por llevar un calzado inadecuado. En el transcurso de la discusión uno de
los ecuatorianos fue arrojado al agua falleciendo ahogado”. La SAP de Barcelona de 26 de octubre
de 2003 (Tol 318759) no apreció esta circunstancia agravante porque “ni tan siquiera indicios existen
de que la discriminación fuera el motivo de todo lo que desgraciadamente sucedió”.
Art. 22, 5ª CP. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta
padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
Esta circunstancia agrava la pena por ejecutarse el hecho —que se considera

más grave— causando a la víctima males innecesarios para la realización del
delito. La jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia (cuyo contenido
coincide con el de la prevista en el art. 139, 3ª CP para el delito de asesinato
—STS de 6 de octubre de 1999 (Tol 272198), requiere la concurrencia de dos
elementos: un elemento objetivo, consistente en que la totalidad de la agresión
esté objetivada por la contundencia o efectos de los golpes, y otro subjetivo con-
sistente en la complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima, esto es,
en un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con
una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto
pasivo [STS de 6 de octubre de 1999 (Tol 272198) y de 2 de febrero de 2009 (Tol
1463033)].
V. gr., para apropiarse del reloj de la víctima, el autor comienza a propinarle puñetazos en la cara y
patadas por todo el cuerpo hasta que lo arroja al suelo, donde continúa golpeándolo al tiempo que
le exige la entrega del reloj.
En definitiva lo que caracteriza esta circunstancia es, como expresa la ju-

risprudencia, producir un “lujo de males”. De ahí que lo decisivo para su apre-
ciación sea el carácter innecesario de los males, que se producen al margen de
los que se necesitaban para ejecutar la acción delictiva y, además, la voluntad
dirigida de manera expresa al aumento inhumano de dolor.
El hecho de asestar treinta (o más) puñaladas a la víctima no siempre es manifestación de ensaña-

miento. Por el contrario, sí está probado que el autor actuó con ira homicida, ello resulta difícilmente
compatible con la exigencia del ensañamiento en el sentido de que el autor, de forma consciente,
fría, refinada y reflexiva, se complaciera en el sufrimiento ocasionado a la víctima, satisfaciendo
así instintos de perversidad, y provocando, con conciencia y voluntad decidida, un mal y un dolor
innecesario para causarle la muerte [STS de 24 de septiembre de 1997 (Tol 407873) y STS de 29 de
septiembre de 2005 (Tol 731524)]. A ello debe unirse el dato, ya decisivo, de que el autor, en el fondo,
con sus actos, sólo persiguiera acabar con la vida de su víctima lo antes posible.
Art. 22, 6ª CP. Obrar con abuso de confianza.
El aumento de pena se fundamenta en la facilidad para la comisión del delito

al aprovecharse de la confianza con la víctima. La jurisprudencia exige para
su apreciación la concurrencia de dos requisitos: 1) Una relación de confianza
entre el sujeto y el perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de
convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, de la que
surjan recíprocamente deberes —no necesariamente jurídicos— de lealtad. 2)
La captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación
creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasi-

vo con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida
por el sujeto pasivo al autor del delito. Estos requisitos tienen que ser conocidos
y aprovechados por el autor [SSTS de 13 de julio de 2009 (Tol 1594288) y 2 de
octubre de 2009 (Tol 1641329)].
Por ejemplo: Guarda Jurado de un supermercado que se aprovecha de las ventajas que le propor-
ciona su empleo para llevar a cabo, junto con otros sujetos, la realización de un robo, franqueando
la entrada del establecimiento a los concertados con él y facilitándoles datos e informaciones útiles
para la ejecución del delito.
Art. 22, 7ª Prevalecerse del carácter público que tenga el culpable
Esta circunstancia tiene un fundamento muy similar al abuso de confianza,

esto es, radica en la facilidad para la realización del delito, pero limitada a aque-
llos sujetos que tienen la condición de autoridad o funcionario público. Por tan-
to, aumenta el desvalor del hecho porque éstos abusan de su cargo para cometer
el delito, pudiendo realizarlo con más facilidad, por la teórica superioridad que
le otorga el cargo.
Su aplicación se limita a los delitos comunes, ya que es inherente a los de
funcionarios (art. 67 CP). En efecto, no debe olvidarse que en algunos delitos ya
se ha tenido en cuenta la condición de funcionario del autor para determinar la
pena (v. gr. prevaricación de funcionario público del art. 404 CP), y que en otros
esa misma condición ya se ha valorado para agravar la pena (art. 167 CP). Si
se aplicara la agravante en estos delitos, se violaría el principio ne bis in idem,
pues se valoraría dos veces la condición de autoridad o funcionario, es decir, se
utilizaría un mismo hecho con plurales efectos agravatorios de la responsabili-
dad criminal.
Por ejemplo: Policía que en el transcurso de una investigación es destinado durante varios días a un
piso donde realiza labores de vigilancia. Una tarde un vecino de esa vivienda le dice que va a salir
un momento y que deja la puerta abierta porque espera a un pariente, que le haga el favor de vigilar
su vivienda. El policía, aprovechándose de que la puerta del vecino está abierta, entra y sustrae
objetos de valor.
La apreciación de esta agravante exige la concurrencia de requisitos obje-

tivos y de un requisito subjetivo. En cuanto a los primeros, se precisa tener la
condición de funcionario, autoridad o cualquier otro cargo público y, además,
aprovecharse del mismo; y, en cuanto al elemento subjetivo, se requiere el cono-
cimiento de los anteriores elementos objetivos, esto es, que la condición de fun-
cionario y el aprovechamiento de ese cargo este abarcado por el dolo del autor.
Art. 22, 8ª CP. Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito
comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efec-
tos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
La agravante de reincidencia siempre ha sido una circunstancia polémica

por su fundamento y por los efectos que conlleva su aplicación. Esta circunstan-
cia fue objeto, incluso, de una cuestión de inconstitucionalidad (STC 150/1991,
de 4 de julio). Su fundamento es polémico porque no existe unanimidad ni en
la doctrina ni en la jurisprudencia sobre cual es su razón de ser. De ahí que se
hayan alegado hasta ocho fundamentos diferentes: insuficiencia de las penas
impuestas, mayor peligrosidad del reo, mayor culpabilidad, la pluralidad de
delitos, mayor perversidad o hábito a delinquir, mayor alarma social, la com-
binación de varias de estas causas o, incluso, se ha afirmado que la existencia
de la agravante de reincidencia no tiene fundamento. A nuestro juicio, el fun-
damento de la agravación de la pena en la reincidencia es la posible iniciación
al hábito de cometer delitos semejantes, es decir, la posible especialización del
delincuente en la comisión de delitos de la misma naturaleza. Sin embargo, este
fundamento es insuficiente para legitimar la agravación de la pena, ya que sólo
estaría justificada cuando el hecho realizado por el sujeto sea más grave, y la
reincidencia no guarda ninguna relación con la gravedad del hecho: indudable-
mente, un mismo hecho no es más o menos grave dependiendo de si su autor
tiene o no antecedentes penales.
Esta circunstancia tiene “efectos especiales” en la individualización de la
pena, pues no sólo se puede imponer una pena superior en grado a la prevista
por la ley para el delito si el sujeto hubiera sido condenado ejecutoriamente, al
menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código Penal (art.
66, 1, 5ª CP), sino que, además, la reincidencia es la única circunstancia que
afecta a la determinación de la pena en sentido amplio, limitando el acceso a
ciertos beneficios penales y penitenciarios: a la suspensión de la ejecución de la
pena privativa de libertad, a la concesión de un indulto, al plazo de prescripción
de la pena, e influyendo en la imposición de la prisión provisional. Por tanto,
la reincidencia es una excepción al sistema general de las circunstancias que
obstaculiza la reinserción del delincuente.
Los elementos para la apreciación de la reincidencia son los siguientes: que el
sujeto haya sido previamente condenado por un delito comprendido en el mismo
Título, siempre que sea de la misma naturaleza. Este último elemento es una
novedad del Código Penal de 1995, que ha sido interpretado por los Tribunales
en el sentido de que “en la naturaleza de los delitos se debe considerar en primer
lugar en relación con el bien jurídico protegido y en segundo lugar respecto de la
tendencia criminológica del autor” [STS de 8 de julio de 1998 (Tol 211184)]. La
tendencia criminal del autor, como señala la STS de 8 de julio de 1998, se dedu-
ce de “los medios empleados para vulnerar el interés social protegido”, es decir,
los medios comisivos u omisivos utilizados por el autor del delito, observando
aspectos tales como, por ejemplo, si los hechos se llevaron a cabo con violencia,
con intimidación, mediante engaño, con imprenta, empleando medios especial-
mente peligrosos, etc.
Las SSTS de 8 de julio de 1998 (Tol 211184) y de 5 de febrero de 1999 (Tol 272153) no apreciaron la
agravante de reincidencia en el caso de imputación de un delito de robo con intimidación y una con-
dena previa de un delito de utilización ilegitima de vehículo de motor porque no se deduce la tenden-
cia criminal del autor al no realizarse de manera violenta como el posterior delito de robo. Tampoco
las SSTS de 17 de octubre de 1998 (Tol 156219) y de 2 de junio de 1999 (Tol 8243) apreciaron la
agravante de reincidencia en una condena previa por un delito de robo con violencia y la realización
posterior de un delito de estafa, al no ser de la misma naturaleza, ya que los medios empleados
para vulnerar el interés social son diferentes, pues mientras la estafa se comete mediante engaño,
el robo se realiza con violencia. No obstante, al ser el requisito de la misma naturaleza un concepto
jurídico indeterminado, también existen sentencias que consideran lo contrario, esto es, que éstos
si son delitos de la misma naturaleza. Por este motivo, el APNJ de 6 de octubre de 2005 examinó
la posibilidad de apreciación de la reincidencia en los supuestos de robo con fuerza en las cosas y
robos con violencia e intimidación en las personas y adoptó el siguiente Acuerdo: “podrá apreciarse
la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia e intimidación y delitos
de robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre
que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación”.
Su aplicación tan sólo depende de la concurrencia de los requisitos objetivos

establecidos en la Ley. Por tanto, no es preciso que esos elementos estén abar-
cados por el dolo del autor. De ahí que excepcionalmente un error sobre esta
agravante no impida su apreciación.
Sujeto reincidente que espera para cometer el nuevo delito a que sus antecedentes penales están
cancelados, pero, sin embargo, yerra en la fecha de cancelación y comete el delito siendo reinciden-
te. En este caso, no rige la regla general del art. 14, 2 CP.
Finalmente, conviene recordar, como se expuso al analizar el principio de

culpabilidad, que no se puede aplicar la agravante de reincidencia cuando ello
conduce a la imposición de una pena que excede de la adecuada a la gravedad de
la culpabilidad del autor por el hecho [por todas, SSTS de 6 de abril de 1990 (Tol
456696); 15 de octubre de 1990 (Tol 457759); 30 de abril de 1991 (Tol 454266); y
5 de julio de 1991 (Tol 455566)].
3. La circunstancia mixta de parentesco

La circunstancia de parentesco (art. 23 CP) se fundamenta en el “incremento
del desvalor de la conducta que se deriva del aprovechamiento de la relación
para una mayor facilidad de la comisión del hecho y la trasgresión del principio
de confianza propio de la relación parental” [STS de 14 de noviembre de 2001
(Tol 103063)], aunque también existen sentencias que justifican el incremento
de pena “en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo
contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el
agresor desprecia” (STS de 2 de febrero de 2004).
Como circunstancia mixta, el parentesco “agrava la responsabilidad en los
delitos contra la vida e integridad personal y contra la libertad sexual, y la
atenúa en los delitos patrimoniales, pero en cada caso ha de valorarse si la
circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche social o es

irrelevante [STS de 22 de enero de 2002 (Tol 135692). En esta línea de conside-
rar irrelevante el parentesco en la relación conyugal o de análoga afectividad se
estaba manifestado el Tribunal Supremo, que excluía de la circunstancia mixta
de parentesco los supuestos en que “la relación matrimonial ha cesado por re-
solución judicial de separación o simplemente de hecho sin resolución judicial
alguna, o incluso, persistiendo la convivencia, exista un distanciamiento afecti-
vo debidamente acreditado” (STS de 27 de diciembre de 1991). Sin embargo, en
la actualidad, según la jurisprudencia “se aprecia la afectividad (y también la
agravante de parentesco) en las desavenencias, discusiones, enfrentamientos,
desencuentros o incluso transitorias separaciones de facto, viviendo en lugares
distintos, o bien asumiendo esta separación física por razones coyunturales, etc.
[STS de 22 de diciembre de 2009 (Tol 1762076)].
La circunstancia se integra por un elemento objetivo (el parentesco y, en el caso de una relación
conyugal o similar, haber tenido en el pasado esa vinculación) y otro subjetivo (que se concreta en
el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima), no exigiéndose
una concurrencia de cariño o afecto porque tal exigencia vendría a hacer imposible la aplicación de
la agravante pues, si hay afecto, no se hubiera producido la agresión.
No obstante, el elemento objetivo, que tradicionalmente ha estado referido al

vínculo familiar, sufre un cambio sustancial como consecuencia de la evolución
social de las relaciones de pareja. El legislador ha creado una nueva circunstan-
cia que podríamos denominar la “circunstancia mixta de ex - parentesco”. Con
su creación es también de aplicación la circunstancia mixta a las ex parejas, que
ya no tienen relación de parentesco. Para comprender la decisión del legislador
inevitablemente hay que relacionar esta circunstancia de parentesco con las
reformas operadas para combatir la violencia de género. El motivo de la incorpo-
ración de los “ex” obedece a que el legislador es consciente de la realidad social:
pues no se puede olvidar que desde el momento en que aumenta el número de
víctimas que deciden poner fin a la situación de maltrato denunciándolo se in-
crementa también el número de víctimas mortales. Sin embargo, debe criticarse
la incorporación de los “ex” porque esta circunstancia “genérica” se aplicará a
otras situaciones distintas de las de violencia de género, siendo, en esos casos,
muy difícil justificar el incremento o la disminución de pena por haber tenido en
el pasado una relación de afectividad.
Tema 26
El concurso de delitos
VIII. EL CONCURSO DE DELITOS

El delito no siempre se manifiesta solo (v. gr. A mata a B). Es posible que el
autor realice una pluralidad de delitos independientes entre sí (v. gr. A viola
a B, pasado un mes, viola a C y tres meses después viola a D). También es po-
sible que el autor realice una pluralidad de delitos relacionados entre ellos de
medio a fin (v. gr. A. entra en la morada de B —allanamiento— para buscar y
sustraerle unos documentos que se encuentran en su interior -robo). Del mismo
modo, es posible realizar una pluralidad de actos que integren una única acción
(A persigue a B por la calle disparándole reiteradamente hasta que lo alcanza
y lo mata), o realizar una pluralidad de acciones (en sentido natural) que impli-
quen una sola acción en sentido jurídico, dando lugar a un solo delito (durante
varios meses A falsifica recetas médicas con las que conseguir los fármacos con
los que se droga). Y, contrariamente, es posible que una sola acción constituya
varios delitos (agresión a agente de la autoridad causándole lesiones —atentado
y lesiones) o que una sola acción en sentido natural integre varias acciones en
sentido jurídico dando lugar a varios delitos (disparo que atraviesa a dos perso-
nas causándole la muerte a ambas). Todos estos problemas se analizan bajo la
rúbrica común del concurso de delitos.
1. El concurso real de delitos

Hay concurso real de delitos en aquellos casos en los que el autor realiza va-
rias acciones distintas que constituyen delitos independientes entre sí (violador
en serie; asesino en serie; sujeto que sustrae un vehículo de motor ajeno con el
que se traslada a las fiestas de un pueblo en el trascurso de las cuales riñe con
otro causándole lesiones). Se encuentra regulado en el art. 73 CP, que estable-
ce, como regla general, que “al responsable de dos o más delitos o faltas se le
impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para
su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las
mismas” (se trata de una regla de acumulación: tantos delitos, tantas penas).
Puntualiza el art. 75 CP que “cuando todas o algunas de las penas correspon-
dientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente
por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumpli-
miento sucesivo, en cuanto sea posible”.
No es posible cumplir simultáneamente, por ejemplo, dos penas de prisión; pero sí es posible cumplir
la pena de privación del permiso de conducir (o la de multa) mientras se está cumpliendo otra de
prisión. Por ejemplo, el sujeto que ha sido condenado por diez delitos a la pena de 15 años de prisión
460 EL CONCURSO DE DELITOS
por cada uno de ellos (máxima autorizada para ese delito por la ley), deberá cumplir, en principio,
una pena de 150 años de prisión (aunque razones legales, como veremos y, sobre todo, biológicas,
lo impedirán). El sujeto que ha sido condenado por nueve delitos a la pena de cinco años de prisión
por cada uno de ellos, deberá cumplir, en principio, una pena de 45 años de prisión.
A. Límites penológicos al sistema de acumulación

Para evitar que esta regla de acumulación conduzca a la aplicación de penas
absolutamente desproporcionadas e imposible de orientar a la resocialización
del autor, el art. 76, 1 CP establece que el máximo de cumplimiento efectivo de
la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le
imponga la más grave de las penas en que haya incurrido (primera limitación),
declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran
dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años (segunda limitación).
En el ejemplo indicado en primer lugar, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del cul-
pable no podrá exceder de 45 años (primera limitación), aunque el tiempo máximo de cumplimiento
real no podrá exceder de 20 años (segunda limitación). En el ejemplo indicado en segundo término,
el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder de 15 años (sólo
opera una limitación).
Excepcionalmente, este límite máximo será: a) De 25 años, cuando el sujeto

haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por
la ley con pena de prisión de hasta 20 años; b) De 30 años, cuando el sujeto haya
sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley
con pena de prisión superior a 20 años; c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido
condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por
la ley con pena de prisión superior a 20 años; d) De 40 años, cuando el sujeto
haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda
del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté
castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. La limitación se apli-
cará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos,
por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en
uno solo.
Ejemplo: El sujeto —asesino en serie— que es condenado por cinco delitos de asesinato a la pena
de 20 años de prisión por cada uno de ellos, deberá cumplir una pena de prisión de 100 años, que
resultará limitada a 60 años, en primer término, y a 25 años —no 20— en segundo lugar.
Pero si a consecuencia de esas limitaciones —señala el art. 78 CP— la pena

a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el
juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios,
los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo
para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en
las sentencias. Dicho acuerdo será preceptivo en los supuestos previstos en los
párrafos a, b, c y d del apartado 1 del artículo 76 de este Código, siempre que la
pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas. En

estos casos, el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable
de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del
reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente,
oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la
aplicación del régimen general de cumplimiento. Si se tratase de delitos de te-
rrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este
Código, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la
suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable:
a) al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte
del límite máximo de cumplimiento de la condena; b) a la libertad condicional,
cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento
de la condena.
Se trata de evitar que los delincuentes más peligrosos puedan hacer un uso de los beneficios peni-
tenciarios que desvirtúe su sentido. Para ello, los cómputos para la aplicación de dichos beneficios
no se llevan a cabo sobre la pena limitada por las reglas del art. 76 CP, sino teniendo en cuenta la
suma total de las penas impuestas. En el ejemplo anterior, como la pena a cumplir (25 años) resulta
inferior a la mitad de la suma total de las impuestas (100 : 2 = 50 años), el juez o tribunal sentencia-
dor podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer
grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a los 100 años. En caso de que
así se acordara, el sujeto no podría obtener nunca el tercer grado penitenciario (para obtenerlo debía
cumplir antes una pena de 50 años de prisión —periodo de seguridad del art. 36, 2 CP); tampoco
podría obtener la libertad condicional (para obtenerla debía estar en tercer grado y haber cumplido
ya ¾ partes de la pena de 100 años: 75 años de prisión —art. 90 CP). Este régimen punitivo se
agrava para los delitos de terrorismo y los cometidos en el seno de organizaciones criminales, donde
se exige, para acceder al tercer grado, haber cumplido una quinta parte del límite máximo de cumpli-
miento de la condena y, para acceder a la libertad condicional, haber cumplido una octava parte del
límite máximo de cumplimiento de la condena. De todas maneras, y para salvar la constitucionalidad
del sistema (?), se permite que el reo pueda influir sobre la duración final de su condena, pudiendo
el Juez de Vigilancia Penitenciaria, bajo determinadas condiciones, acordar razonadamente la vuelta
al régimen general de cumplimiento (art. 78 CP).
De este modo, el CP vigente consagra legislativamente lo que se conoce con el

nombre de “doctrina Parot”. La llamada doctrina Parot se estableció en la STS
de 28 de febrero de 2006 (Tol 846378) y constituía una interpretación posible
del sistema de determinación de la pena del CP-1973 para autores condenados
conforme al mismo. Según esta doctrina, el cómputo para la reducción de penas
por beneficios penitenciarios (básicamente: redención de penas por el trabajo)
debía hacerse respecto de cada una de las penas individualmente y no sobre el
máximo legal permitido de permanencia en prisión que, según el CP-1973, era
de 30 años. Dicho de otra forma: 30 años no era la pena a cumplir, sino el límite
máximo del tiempo de permanencia en prisión.
B. Modalidades especiales del concurso real

Existen una pluralidad de supuestos en los que, pese a existir una pluralidad
de acciones que dan lugar a una pluralidad de delitos, los hechos no se sancio-
nan conforme a la regla de acumulación propia del concurso real de delitos.
a. El delito continuado
Establece el art. 74, 1 CP que, no obstante lo dispuesto para el concurso real,
el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión,
realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios suje-
tos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante natu-
raleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena
señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior,
pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Se trata de
la figura del delito continuado.
1. El delito continuado es una modalidad del concurso real a través de la cual
se agrupa en una sola acción (y un solo delito) una serie de acciones (y de deli-
tos) ejecutadas en distintos momentos pero con ciertos lazos de conexión. Para
la doctrina y jurisprudencia mayoritarias [por todas: SSTS de 18 de febrero de
2010 (Tol 1808661) y 22 de marzo de 2010 (Tol 1818398)], son requisitos de la
continuidad delictiva: 1) Una pluralidad de acciones diferenciadas. 2) Una cierta
conexión temporal (que no trascurra entre ellas un tiempo excesivo). 3) Que se
realicen conforme a un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión [dolo
unitario: no cabe la continuidad delictiva en los delitos imprudentes —STS de
4 de marzo de 1992 (Tol 339379)]. 4) La homogeneidad (identidad o semejanza)
del precepto infringido. 5) Identidad del sujeto o de los sujetos activos (lo que no
impide que durante la continuidad delictiva se pueda producir la incorporación
o el abandono de algún autor o partícipe, respondiendo sólo del tramo de conti-
nuidad en el que intervino (por todas: STS de 4 de abril de 1994 (Tol 404626).
La jurisprudencia ha admitido la continuidad delictiva en los delitos de hurto,
robo con fuerza en las cosas, estafa, falsedades documentales, malversación de
fondos, apropiación indebida, utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos,
tráfico de drogas y abusos sexuales no violentos, entre otros. No se ha admitido,
sin embargo, por faltar la homogeneidad de preceptos infringidos, entre el robo
con fuerza en las cosas y el hurto, el robo con fuerza en las cosas y el robo con
intimidación o entre la utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos y robo
en entidad bancaria (Conde-Pumpido Ferreiro). Por todas, vid. SSTS de 30 de
mayo de 1984; 22 de junio de 1993 (Tol 400728); 28 de septiembre de 1998 (Tol
169202); 22 de noviembre de 1999; 10 de julio de 2000 (Tol 272288); y 10 de no-
viembre de 2000 (Tol 8107 y 8020).
La admisibilidad político-criminal de esta figura ha sido puesta seriamente en duda porque surge
para evitar la investigación del momento y la extensión de los hechos individuales, porque determina
la existencia de una única acción que no lo es ni en sentido natural ni en sentido jurídico y porque a
través de ella se unifican una serie de hechos que cumplen todos los presupuestos para ser sancio-
nados según las reglas del concurso real (Bacigalupo Zapater, Choclán Montalvo).
2. Puntualiza respecto del delito continuado el inciso 1º del art. 74, 2 CP

que en las infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en
cuenta el perjuicio total causado. En esta línea, el APNJ de 27 de marzo de 1997
estableció que en el caso de hurtos varios, la calificación como delito o como falta
—según que el valor de lo sustraído superara o no los 400 euros— debe hacerse
por el total de lo sustraido, si previamente a esa valoración económica se ha
apreciado continuidad delictiva en las acciones sucesivamente realizadas [vid.
también STS de 28 de septiembre de 2000 (Tol 10863)].
3. Por lo demás, el art. 74, 3 CP establece una regla general de exclusión
según la cual “quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anterio-
res las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de
infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al
mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del
precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”.
La criticable imprecisión de esta norma ha dado lugar a una casuística muy variada y, en algunos
casos, contradictoria. La jurisprudencia no ha admitido la continuidad delictiva en base al carácter
personalísimo de los bienes en todos los atentados contra la vida, la integridad física, la libertad y
seguridad, como ocurre en las lesiones, el delito de torturas, los robos con violencia e intimidación,
los incendios y estragos, la corrupción de menores y la violación [STS de 13 de abril de 1998 (Tol
77685)], aunque si la separación entre los actos es muy breve y responden a un mismo impulso
sexual, se admite un delito único por unidad de acción y no por continuidad delictiva [STS de 20 de
abril de 1999 (Tol 1371)]
b. El delito masa
El art. 74, 2 CP establece que en las infracciones (continuadas) contra el
patrimonio, el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en
uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere
notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Se trata
de la figura del delito masa.
El delito masa o con sujeto pasivo masa es aquél en el que el plan preconce-
bido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad inde-
terminada de personas que no están unidas entre sí por un vínculo jurídico, de
cuyo perjuicio individual pretende obtener el sujeto activo, por acumulación, un
beneficio superior. Se trata de una figura criminológica propia de los delitos con
ánimo de lucro que requiere una pluralidad de requisitos: 1) el normativo, de
tratarse de un delito contra el patrimonio. 2) el objetivo, de que el hecho revista
notoria gravedad. 3) el subjetivo, que afecta al sujeto pasivo del delito, que ha
de ser una generalidad de personas (una masa), lo que enlaza esta modalidad
delictiva con los fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco [SSTS de 28 de
mayo de 1969;19 de junio de 1995 (Tol 405179); y 7 de marzo de 1997].
La exigencia de que el delito masa revista notoria gravedad excluye de esta
regla a los pequeños fraudes colectivos que quedan sometidos a la regla del
delito continuado (art. 74, 1 CP), de tal manera que el total perjuicio se sigue
determinado conforme a la regla del inciso 1º del art. 74, 2 CP (perjuicio total
causado).
c. El concurso real medial

El art. 77 CP establece que cuando una infracción penal sea medio necesario
para cometer otra, se aplicará solamente una pena: la pena prevista para la
infracción más grave en su mitad superior (sistema de exasperación). Sin em-
bargo, la pena así determinada no podrá exceder de la que represente la suma
de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.
Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infrac-
ciones por separado.
Esta modalidad de concurso (también llamado concurso medial, instrumental o teleológico) supone
una excepción a la regla general que obliga a sancionar cada una de las infracciones cometidas con
las penas a ellas correspondientes. Es decir: propiamente se trata de una modalidad del concurso
real que, sin embargo, se regula penológicamente conforme a unas reglas que, como vamos a ver,
son también las del concurso ideal [STS de 25 de mayo de 1993 (Tol 401245)].
Este supuesto requiere inexcusablemente que las infracciones estén vincu-

ladas por el nexo de medio a fin (STS de 19 de febrero de 1985), no siendo
suficiente que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito
delictivo inicial, sino que resulta inexcusable que aparezcan ligadas por ele-
mentos lógicos, temporales y espaciales (STS de 30 de abril de 1986) o, como
expresa el texto penal en su literalidad, “que uno de los delitos sea medio para
cometer el otro”. Este requisito implica que la relación medial no debe valorarse
en abstracto (en el sentido de la necesidad ontológica del medio, de forma que
quedara tal relación excluida si el delito final pudiera obtenerse también de otra
manera), sino teniendo muy en cuenta la configuración concreta de los hechos,
esto es, considerando si en el hecho enjuiciado se da aquella relación causal,
en el sentido de que el delito fin, con los medios de los que se disponía en aquel
momento, no podía ejecutarse si no era recurriendo a aquellos que podía propor-
cionar el delito medio [STS 2 de diciembre de 1984; SSTS de 22 de mayo de 1993
(Tol 401181 y 401245); y SSTS de 29 de julio de 1998 (Tol 78518 y 1551739)].
El Tribunal Supremo ha negado que la utilización ilegítima de un vehículo de motor ajeno sea medio
necesario para la perpetración ulterior de un delito de robo común (STS de 11 de abril de 1989),
así como el delito de tenencia de armas para el robo [SSTS de 22 de enero de 1988 y 7 de julio de
1992 (Tol 399916)]. Sin embargo, ha admitido el concurso real medial en la falsedad como medio
para cometer estafa [STS de 1 de junio de 1998 (Tol 224468); falsedad y bigamia (STS de 22 de
abril de 1942); detención ilegal seguida de violación (SSTS de 10 de julio de 1980 y 18 de mayo
de 1994 (Tol 404072); malversación de fondos para sufragar un secuestro [SSTS de 29 de julio de
1998 (Tol 78518 y 1.551.739)] y lesiones como medio para el robo [STS de 18 de mayo de 1998 (Tol
226221). Se admite también en los delitos continuados: falsedad para cometer estafas [STS de 31
de diciembre de 1997 (Tol 407030)].
2. El concurso ideal de delitos

A. Concepto y tratamiento jurídico. Demarcación respecto del concurso
aparente de normas penales
El concurso ideal de delitos se produce cuando una sola acción constituye dos
o más infracciones (art. 771, 1 CP). El concurso ideal de delitos puede ser homo-
géneo (la acción es subsumible varias veces en el mismo tipo penal: una acción
imprudente causa varias muertes) y heterogéneo (la acción es subsumible en
tipos penales diferentes: atentado con lesiones). Esta modalidad de concurso se
castiga también conforme a la regla penológica de la exasperación, es decir, se
aplicará la pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior,
sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería
aplicar si se penaran separadamente las infracciones, y teniendo en cuenta que
cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infrac-
ciones por separado.
El concurso ideal de delitos tiene en común con el concurso aparente de nor-
mas penales que en ambos existe una sola acción a la que le pueden ser de apli-
cación una pluralidad de tipos penales. Pero se diferencian porque en el concur-
so ideal de delitos los tipos concurrentes pueden ser aplicados simultáneamente
(el que agrede y lesiona a un agente de la autoridad comete dos delitos: uno de
atentado y otro de lesiones —los arts. 147 y 551 CP, que protegen bienes jurídi-
cos distintos, no se excluyen entre sí). Por el contrario, en el concurso aparente
de normas penales, como tuvimos ocasión de ver, uno de los tipos concurrentes
excluye la aplicación de los demás por existir entre ellos una relación de espe-
cialidad, consunción, subsidiariedad o alternatividad (art. 8 CP).
Por ejemplo, el hecho de matar a otro alevosamente puede ser tipificado por el art. 138 CP (matar a
otro) y por el art. 139 CP (matar a otro con alevosía). Sin embargo, el que mata a otro alevosamente
comete un solo delito (asesinato), ya que la aplicación del art. 139 CP excluye, por especialidad, la
aplicación del art. 138 CP [STS de 21 de mayo de 1990 (Tol 456051)]. Habría concurso ideal, por
ejemplo, entre homicidio y aborto por estar la víctima embarazada (STS de 11 de marzo de 1991);
entre atentado y lesiones (STS de 20 de septiembre de 1985); en el caso del aborto seguido de
muerte imprudente de la mujer (STS de 30 de mayo de 1994) y entre un delito o falta de daños y
un delito de maltrato a animales del art. 337 CP cuando se apalea a un perro ajeno hasta causarle
la muerte.
B. El concepto de unidad de acción

La unidad de acción es un presupuesto básico del concurso ideal. Pues bien:
la unidad de acción no es problemática cuando el autor con una decisión de
acción realiza un único movimiento corporal que resulta típico (por ejemplo, el
autor decide matar a otro y lo hace disparándole con un arma de fuego) (Ba-
cigalupo Zapater). Sin embargo, la determinación de si existe o no unidad de
acción (y concurso ideal de delitos) exige de otras precisiones en casos distintos
al apuntado.
1. Se admite pacíficamente en la doctrina y la jurisprudencia que una plura-
lidad de actos vinculados estrechamente en el espacio, en el tiempo y en la fina-
lidad, constituyen una única acción [SSTS de 17 de marzo de 1997 (Tol 408298)
y 23 de mayo de 2005 (Tol 725644)].
Quien persigue a otro disparándole hasta cuatro veces sin alcanzarlo, llegando a hacerlo y matándo-
lo con el quinto disparo (todo ello en poco tiempo y más o menos por el mismo sitio), no realiza cinco
acciones, cuatro constitutivas de otras tantas tentativas de homicidio y una quinta constitutiva de un
delito consumado de homicidio. Realiza una sola acción y un solo delito: homicidio consumado. La
solución sería distinta, lógicamente, si el autor realiza los cuatro primeros disparos un día y es al día
siguiente cuando dispara otra vez a la víctima y la mata (concurso real entre tentativa de homicidio
y homicidio consumado). Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay
diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones varios golpes que se repiten incluso contra
diversas partes del cuerpo, o un hurto o robo con sustracción de objetos distintos [STS de 17 de
marzo de 1997 (Tol 408298)].
2. Se discute, sin embargo, el tratamiento jurídico que debe darse a los casos
en los que el sujeto realiza un solo movimiento corporal con el que produce una
pluralidad de resultados (el sujeto hace explosionar una bomba con la que mata
a cinco personas).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que aunque “es razonable
partir de un concepto natural de acción, en más de una ocasión sería preciso re-
currir a complementos normativos que delimiten la acción típicamente relevan-
te. Y en este sentido, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente
al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se
consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que
sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para
que se produzca en el mundo real” [STS de 9 de mayo de 2006 (Tol 956090)]. Por
ello, “el que dispara solamente un proyectil que atraviesa dos cuerpos humanos,
y causa la muerte de ambos, no hay duda que comete dos delitos contra la vida
(homicidio o asesinato), bajo el prisma del concepto normativo de acción (ya que
es uno de los ejemplos paradigmáticos de que una sola acción natural sea consi-
derada por el Derecho Penal como dos acciones normativas, que dan lugar a un
concurso real de delitos) [STS de 22 de enero de 2010 (Tol 1792930)].
La jurisprudencia fundamenta este punto de vista en que el legislador, que tiene en cuenta el mundo
real y su causalidad, extrae de él ciertos comportamientos que eleva a la categoría de típicos, en
cuanto son susceptibles de vulnerar o dañar el bien jurídico que quiere proteger. De acuerdo con la
descripción de los comportamientos o conductas típicas, se puede producir una sola acción natural,
como un disparo, realizado por quien conoce la potencia mortífera del arma capaz de atravesar a dos
personas y causar la muerte de las dos (una acción natural, dos acciones típicas: dos homicidios o
asesinatos) [STS de 16 de abril de 2009 (Tol 1499124)].
Este punto de vista no es compartido por un sector de la doctrina, que consi-

dera que la jurisprudencia ha confundido la cuestión de la unidad de acción con
la unidad o pluralidad del resultados, olvidando que las normas sólo pueden di-
rigirse a prohibir u ordenar acciones, no resultados: la norma sólo puede ser vul-
nerada por la acción y, consecuentemente, no se justifica en modo alguno que en
los delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de acciones dependa
del número de resultados producidos (Bacigalupo Zapater y STS de 23 de abril
de 1992 (Tol 30644)]. Sin embargo, y de forma no del todo congruente, la juris-
prudencia sí ha tenido en cuenta el principio de unidad de acción en el delito
imprudente en donde decide la unidad de acción sin tomar en cuenta el numero
de resultados producidos por aquélla: una sola acción imprudente que causa dos
resultados de muerte integra dos delitos de homicidio en concurso ideal [SSTS
de 16 de abril de 2001 (Tol 27603) y 10 de junio de 2008 (Tol 1347070)].
Ante todo ello, cabría pensar que en los casos en los que un único movimiento corporal produce
una pluralidad de resultados (v. gr.: al presionar un botón se explosiona una bomba que mata a
cinco personas), en puridad, hay una sola acción que produce varios resultados (delitos), por lo que
estaríamos ante un concurso ideal de delitos a sancionar conforme a las reglas de la exasperación.
Y que lo que lleva a la discutible distinción entre acción en sentido natural y acción en sentido jurídico
(distinción que permite considerar que en el caso del botón y la bomba hay tantas acciones como
resultados, esto es, cinco) es que esos casos merecen ser castigados conforme a las reglas de la
acumulación propias del concurso real. Dicho con un ejemplo: el que mata a cinco personas con una
bomba no se merece menos pena, conforme a la regla de la exasperación del art. 77 CP, que el que
mata a cinco personas sucesivamente, que será castigado conforme a la regla de la acumulación
del los arts. 73 y ss CP). Por consiguiente, el problema radicaría en que las reglas penológicas del
concurso de delitos están deficientemente concebidas.
3. El concurso entre los delitos de lesión y los delitos de peligro

1. El legislador asume de forma expresa la solución del concurso de delitos
para algunos supuestos en los que el delito de peligro va seguido de la lesión de
bienes jurídicos concretos (v. gr.: art. 282 CP —los fabricantes o comerciantes
que hagan alegaciones falsas en sus ofertas serán castigados como autores de
un delito publicitario sin perjuicio de la penas que corresponda aplicarles por
la comisión de otros delitos; art. 346 CP — si además del peligro prevenido en
el delito de estragos se hubiese producido lesión para la vida, o la salud de las
personas, los hechos se castigarán separadamente con la pena correspondiente
al delito cometido; art. 557 CP— el desorden público que ponga en peligro la se-
guridad de los usuarios de las vías públicas se castiga sin perjuicio de las penas
que puedan corresponder a sus autores conforme a otros preceptos del CP). Los
supuestos de concurrencia de delitos de peligro y de lesión respecto de los que

el legislador guarda silencio deben entenderse referidos, lógicamente, de forma
tácita, a la misma regla de concurso de delitos.
El que no facilita los medios necesarios para que los trabajadores puedan realizar su actividad en
condiciones adecuadas de seguridad e higiene determinando que uno de ellos sufra un accidente
laboral en el que resulta gravemente lesionado, debe responder de dos delitos: de un delito contra
los derechos de los trabajadores del art. 316 CP y, cuanto menos, de un delito de lesiones por im-
prudencia del art. 152 CP, dado que la lesión de un trabajador no puede hacer olvidar la imposición
de condiciones inseguras de trabajo a una pluralidad de trabajadores y el peligro al que han sido
expuestos los trabajadores que no han resultado lesionados.
2. No existe concurso de delitos, sin embargo, en los supuestos en los que

los destinatarios del peligro y la lesión coinciden totalmente (v. gr. en el acci-
dente laboral resulta muerto o lesionado el “único” trabajador respecto del que
se omitió facilitarle los medios necesarios para que desarrollara su trabajo de
forma segura; en el accidente laboral resultan muertos o lesionados “todos” los
trabajadores respecto de los que se omitió facilitarle los mencionados medios).
En estos casos deben prevalecer las normas del concurso aparente de normas
penales (art. 8 CP) ya que la valoración solamente del delito o delitos de lesión
no deja sin valorar el peligro corrido por otros bienes jurídicos individuales (ya
que no lo han corrido), ni olvida valorar el ataque al bien jurídico supraindivi-
dual institucionalizado del derecho del colectivo de trabajadores a realizar su
actividad en condiciones de seguridad e higiene, ya que la protección penal de
este bien jurídico está condicionada a la existencia de un peligro concreto (ele-
mento del tipo objetivo) que no concurre (no se ha producido peligro para los
bienes jurídicos: directamente se los ha lesionado).
3. De la regla del concurso de delitos sólo se han excepcionado legalmente
—sin que a esta excepción le alcanzara a ver sentido alguno— los delitos de peli-
gro (abstracto y concreto) relativos a la seguridad vial previstos en los arts. 379,
380 y 381 CP, respecto de los cuales el art. 383 CP establecía —en lo que cons-
tituía una clara regla de consunción propia del concurso aparente de normas
penales— que si como consecuencia de ellos se ocasionara, además del riesgo
prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que fuera su gravedad, los Jueces y
Tribunales apreciarían tan sólo la infracción más gravemente penada.
Por ejemplo: si el conductor ebrio (que realizaba el tipo del art. 379, 2 CP) originaba a causa de su
embriaguez un accidente en el que resultaba muerta una persona (homicidio imprudente del art. 142
CP), sería castigado sólo por el homicidio imprudente (que tiene una pena de prisión de uno a cuatro
años, superior a la del art. 379, 2 CP). De esta forma el legislador olvidaba totalmente al resto de
conductores que fueron puestos en peligro por el conductor ebrio y que debido al azar no resultaron
muertos ni lesionados.
Sin embargo, a esta situación de privilegio absolutamente incomprensible

ha puesto fin la reforma del Código Penal operada por LO 15/2007, de 30 de no-
viembre, que modifica el art. 382 CP que queda redactado como sigue: “Cuando
con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además
del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito cualquiera que
sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciaran tan sólo la infracción más
gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior”.
A. Ante esto, es lógico preguntarse a qué modelo de regla concursal responde
el nuevo precepto.
a. En primer lugar, cabría pensar que estamos todavía ante una regla de con-
curso aparente de normas penales. Así parece indicarlo, sobre todo, el Preám-
bulo de la propia LO 15/2007 al señalar que “al igual que sucede en el derecho
vigente, se ofrece una específica regla para salvar el concurso de normas cuando
se hubiera ocasionado además del riesgo prevenido un resultado lesivo”. Sin
embargo, no es posible llegar a esta conclusión por existir un obstáculo insal-
vable vinculado al principio de legalidad y a la prohibición del “bis in idem”: en
el concurso aparente de normas (unidad de ley) no es posible exasperar la pena
de ninguna de las normas concurrentes ya que una de ellas (la que desplaza)
impide la aplicación de las demás por valorar (ella sola) el total contenido de
injusto del hecho.
A lo sumo, el concurso aparente de normas puede influir sobre la pena en el sentido de que la pena
mínima más grave tiene un efecto de cierre para evitar que el concurso pueda ser circunstancia de
atenuación, de tal modo que el mínimo de la pena menos grave opera sobre el marco penal de la
pena más grave, pero de mayor alcance en la atenuación, limitando así las facultades de reducción
penal (atenuación de la pena) que la ley concede a los Tribunales (STS de 6 de abril de 1988). Pero
evidentemente, este no es el caso de la previsión del nuevo art. 382 CP.
b. En segundo término, podría pensarse —sería la solución lógica y natural—

que se trata de una norma específica de concurso real de delitos. La idea debe
ser también inmediatamente rechazada: para que fuera así, el legislador debió
seguir el principio “tantos delitos, tantas penas” (principio de acumulación ma-
terial del art. 73 CP), cosa que evidentemente no hace.
c. En tercer lugar, se podría pensar que se trata de una norma específica
del concurso ideal de delitos, con la que guarda notable similitud. Pero la idea
debe ser también rechazada: para ello hubiera sido preciso que la regla de la
exasperación (imposición de la pena del delito más grave en su mitad superior)
tuviera como limite la de la acumulación material (la pena no podría exceder
de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran
separadamente las infracciones, por lo que si la pena así computada excediera
de este limite, las infracciones deberían sancionarse por separado). Así lo prevé
el art. 77 CP. Pero este límite, evidentemente, tampoco ha sido previsto por el
legislador.
B. El efecto práctico de la nueva (¡y extraña!) regla concursal es el de endure-
cer notablemente el tratamiento penológico de los casos en los que, como conse-
cuencia de los actos sancionados en los arts. 379, 380 y 381, se ocasiona, además
del riesgo prevenido, un resultado lesivo.
Supongamos que conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas (art. 379, 2 CP —pena: de
tres a seis meses de prisión o multa y trabajo en beneficio de la comunidad) se causa un accidente
en el que resulta muerta una persona (art. 142 —pena: de uno a cuatro años de prisión). Con la regla
del (derogado) art. 383 CP se castigaría sólo el delito de homicidio (el más grave) pudiendo imponer-
se la pena en toda su extensión (sería posible imponer la pena de un año de prisión). Sin embargo,
con la nueva regla del art. 382 CP, tendrá que imponerse la pena del delito del homicidio imprudente
en su mitad superior (pena mínima: dos años y seis meses y un día de prisión).
¿Cuál es el fundamento de esta agravación de la pena? La verdad es que, del

mismo modo que no se alcanzaba a encontrar una explicación satisfactoria al
sistema atenuado al que conducía la regla del art. 383 CP, tampoco es fácil aho-
ra a imaginar cual es el motivo por el que el legislador pasa al extremo opuesto
de configurar para esos mismos casos un sistema agravado (exasperación sin
límite). El hecho de ser sensible a las muertes y lesiones en carretera no debe
conducir a otorgarle a los concursos en este ámbito (a igualdad de tipos objetivos
y tipos subjetivos, pues el dolo eventual está en el art. 381) más gravedad que
a otros concursos de delitos en los que está en juego la vida y la salud de las
personas junto al medio ambiente, los derechos de los trabajadores o la salud
pública. La verdad es que no parece que el legislador se haya hecho esta compo-
sición axiológico-valorativa anteponiendo o posponiendo unos bienes jurídicos a
otros: simplemente se ha equivocado y ha desperdiciado una magnífica ocasión
de guardar silencio y abandonar la regulación de la concurrencia de los delitos
de peligro y los delitos de lesión en el ámbito de la seguridad vial a las reglas
generales (que ya han probado su racionalidad y para eso están).
Sin embargo, y sobre la base de la consideración axiológico-valorativa apuntada, todavía es posible

una interpretación correctora del art. 382 CP. Se trataría de considerar que en el art. 382 CP opera
—paralelamente a como lo hace en el art. 77 CP— un límite penológico que debe entenderse tácita o
presuntamente exigido por el precepto: el de que la pena no puede exceder de la que correspondería
aplicar si se penaran separadamente las infracciones, y que cuando la pena así computada exceda
de ese limite, las infracciones deben castigarse por separado.
Sección Quinta
LA IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS
DE OMISIÓN
Tema 27
Los delitos de omisión
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
1. Distinción entre acción y omisión
Por regla general, las normas penales establecen prohibiciones de acciones
que resultan peligrosas o lesivas para los bienes jurídicos, de tal modo que
amenazan bajo pena la realización de tales acciones con la finalidad de que los
ciudadanos se abstengan de cometerlas. Se trata de normas prohibitivas que
resultan violadas cuando se lleva a cabo la acción prohibida mediante un delito
de acción. En otros casos, sin embargo, las normas penales establecen manda-
tos de acción para conjurar las situaciones de peligro o lesivas de determinados
bienes jurídicos, amenazando con pena la no realización de la acción mandada
con la finalidad de que los ciudadanos lleven a efecto dicho mandato. Se trata
ahora de normas preceptivas que resultan violadas cuando se infringe el deber
de actuar mediante un delito de omisión. En definitiva, tanto la infracción de
una norma prohibitiva como preceptiva da lugar a delito o falta, como establece
el art. 10 CP, al referirse a “las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas
por la ley”.
Por tanto, la naturaleza de la norma infringida permite distinguir entre de-
litos de acción y delitos de omisión. La diferencia reside esencialmente en la
propia estructura típica de los delitos, pues en la omisión la norma preceptiva
manda hacer algo y, por ello, el tipo se cumple cuando se hace algo distinto a lo
mandado. No existe una omisión en sí, sino que está relacionada siempre con
una acción (Welzel). Por ello, puede decirse que la omisión es un concepto de
referencia, en el sentido de que hemos de referirla siempre a la omisión de la ac-
ción mandada. Desde esta perspectiva estructural puede decirse que los delitos
de omisión conllevan siempre la infracción de un deber jurídico.
El que omite el deber de socorro no se queda quieto e inerte, sino que pasa de largo para no dete-
nerse y auxiliar al necesitado.
La omisión es, por tanto, de naturaleza eminentemente normativa en el

sentido de que el ordenamiento jurídico establece mandatos de acción para las
relaciones sociales más elementales entre los ciudadanos, obligándoles a que
interactúen entre sí en situaciones extremas para el buen funcionamiento de
la vida social (Silva). Por ello, a diferencia de lo que sucede con los delitos de
acción, donde el fundamento de la prohibición recae en la creación de un riesgo
no permitido mediante una acción, ahora la norma preceptiva obliga a actuar
frente a una situación de riesgo ya creada en un contexto social determinado
474 LOS DELITOS DE OMISIÓN
para neutralizarlo o disminuirlo mediante una acción concreta. El fundamento

de la omisión reside, por tanto, en la infracción del deber de acción impuesto en
la norma penal para neutralizar o disminuir los riesgos o lesiones de los bienes
jurídicos. No se trata de un problema naturalístico de saber si hay o no omisión
en sí, sino de una cuestión de carácter normativo para determinar si el sujeto
cumplió o no con el mandato de acción, es decir, si realizó o no la acción a la que
estaba jurídicamente obligado para conjurar la situación de riesgo o lesiva para
el bien jurídico.
A veces no es fácil determinar si estamos ante un delito de acción o de omi-
sión, pues hay conductas que parecen infringir al mismo tiempo una norma
prohibitiva y otra preceptiva. Pensemos, por ejemplo, en la lesión del paciente
por no aplicarle el tratamiento correcto; en la lesión del amigo ebrio al que se le
ha permitido conducir en tal estado. En estos casos dudosos parece razonable
aplicar el criterio de la causalidad para dar prioridad a la acción sobre la omi-
sión. Así, habría que preguntar en primer lugar si el resultado se ha causado
mediante un hacer positivo, liberando la energía necesaria para crear un riesgo
desaprobado, ya sea doloso o imprudente, en cuyo caso se afirmará la existen-
cia de un delito de acción. Solamente cuando esté descartada la presencia de
una acción corresponde plantear como segunda opción si el autor omitió la ac-
ción que cabía esperar, dejando de emplear la energía necesaria para tener bajo
control o disminuir el riesgo preexistente, y que, en su caso, hubiera evitado
el resultado, es decir, sólo en ese caso habrá que plantearse si el resultado es
imputable a una conducta negativa del sujeto. No obstante, hay casos en los que
se puede apreciar un concurso de delitos entre uno de acción y otro de omisión,
como sucede en los accidentes imprudentes que determinan la muerte de la
víctima que no fue socorrida por el conductor—. En otros casos este criterio no
resulta decisivo —por ejemplo, en la interrupción de un tratamiento médico que
mantiene artificialmente con vida al paciente—. Por ello, habrá que conside-
rarlo como un criterio interpretativo de orientación general a concretar en cada
caso particular.
2. Clases de delitos de omisión

Tradicionalmente los delitos de omisión se han clasificado en dos grupos en
función del alcance del deber infringido: los delitos propios de omisión y los
delitos impropios de omisión; a los que se puede añadir una tercera categoría
constituida por los delitos de omisión de garante.
Conviene precisar que la denominación de propios e impropios delitos de omisión es preferible a

la de delitos de omisión propia e impropia, respectivamente, ya que, como vamos a ver, la omisión
no es ni propia ni impropia: lo que es propio e impropio es del delito (de omisión) (Bacigalupo Za-
pater).
Los delitos propios de omisión (delicta omissiva) consisten en la simple in-

fracción del mandato de acción tipificado en la ley penal, que tiene alcance ge-
neral, sin tomar en consideración las consecuencias que se puedan derivar de
dicha omisión. Se trata, por tanto, de delitos comunes que establecen un deber
general que incumbe a todos por igual, y resultan equiparables a los delitos de
simple actividad, ya que su injusto se agota en la no realización de la acción
mandada, siendo irrelevante a efectos típicos el resultado que pueda seguir al
incumplimiento del deber de actuar.
Así, por ejemplo, el delito de omisión del deber de socorro (art. 195 CP) o el delito de omisión del
deber de impedir delitos (art. 450 CP).
Los delitos impropios de omisión (delicta commissiva per omissionem o deli-

tos de “comisión por omisión”) también consisten en la infracción de un mandato
de acción, pero ahora se incumple un deber específico de evitar la producción de
un resultado lesivo para un bien jurídico. Se trata, por un lado, de delitos espe-
ciales propios en la medida que sólo incumben a aquellos sujetos que tienen un
deber especial previo de carácter extrapenal de salvaguarda de un determinado
bien jurídico, que los convierte en garantes de la evitación de la lesión o puesta
en peligro de dicho bien. Y, por otro lado, se afirma tradicionalmente que son
delitos de resultado, en la medida que se exige típicamente la producción de un
resultado como consecuencia de la omisión de la acción mandada. Por ello, en
esta clase de delitos se imputa el resultado típico de un delito de acción a la con-
ducta omisiva de aquel que no lo impide, estando obligado a ello como garante y
teniendo capacidad para evitarlo. Precisamente se les llama también delitos de
comisión por omisión porque se hace responder por el resultado típico de un de-
lito comisivo realizado a través de una omisión, siempre que pueda establecerse
la equivalencia entre la omisión y la acción.
En ocasiones, dicha equivalencia viene establecida legalmente cuando la pro-
pia ley penal tipifica de forma expresa un delito impropio de omisión, como suce-
de en el art. 176 CP que castiga a la autoridad o funcionario que, faltando a los
deberes de su cargo, permitiere que otros ejecuten hechos constitutivos de tortu-
ras; o en el art. 432 CP que castiga a la autoridad o funcionario que consintiere
que un tercero sustraiga caudales públicos, etc. Pero en la mayoría de delitos
impropios de omisión la equivalencia no viene fijada ex lege para cada caso par-
ticular, sino que habrá que determinarla de acuerdo con los criterios generales
recogidos en el art. 11 CP. En efecto, esta disposición legal viene a resolver los
problemas de legalidad que se les achacaba a los delitos impropios de omisión,
estableciendo un sistema de numerus apertus mediante una cláusula general
de equivalencia entre la omisión y la acción, aunque en la doctrina se proponía
como más razonable un sistema de numerus clausus para castigar la comisión
por omisión sólo cuando el legislador lo estableciera expresamente, de forma
similar al que se ha seguido para castigar los delitos cometidos por imprudencia
(Huerta Tocildo). Sin embargo, nuestro legislador finalmente ha optado por el
sistema de cláusula general de equivalencia, estableciendo en el art. 11 CP como

exigencias para considerar cometido por omisión un delito de resultado, que la
no evitación del resultado, “al infringir un especial deber jurídico del autor”,
equivalga, “según el sentido del texto de la Ley” a su causación.
Esto sucedería, por ejemplo, en el caso de la madre que deja morir por inanición a su hijo recién
nacido, donde el resultado de muerte se imputa a la madre que no alimentó a su hijo, debiendo y pu-
diendo hacerlo, como si directamente lo hubiera matado a través de una acción: delito de homicidio
(doloso o imprudente) en comisión por omisión del art. 138 ó 142 CP en relación con el art. 11 CP.
Los delitos de omisión de garante constituyen una modalidad de gravedad

intermedia a los delitos anteriores, donde el sujeto tiene un deber de especial
de actuar de carácter previo que no alcanza, sin embargo, a la evitación del
resultado. Coinciden con los propios delitos de omisión en que se encuentran
tipificados en la Parte Especial del Código Penal y en que el sujeto responde sólo
por el simple incumplimiento del mandato de acción, sin importar el resultado.
Y coinciden con los impropios delitos de omisión en que existe un deber especial
de carácter extrapenal que sólo incumbe a un número determinado de personas.
Por ello se habla de delito de omisión de garante, porque el sujeto infringe un
deber especial —como en los impropios de omisión— que, sin embargo, no alcan-
za la evitación del resultado —como en los propios de omisión—, por lo que no se
imputa el resultado que pueda seguir a dicha infracción.
Aquí se puede incluir el delito de omisión del deber de socorro a víctima de
accidente provocado por el omitente (art. 195, 3 CP), el delito de denegación
de asistencia sanitaria o abandono de los servicios sanitarios (art. 196 CP) o
la denegación de asistencia o auxilio a ancianos o discapacitados desvalidos y
dependientes del omitente (art. 619 CP).
II. LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

El tipo en los delitos de omisión, como en todo delito, se configura sobre un
aspecto objetivo y otro subjetivo, aunque la diferencia entre los diversos delitos
de omisión reside en la parte objetiva del tipo, que analizaremos separadamen-
te.
1. El tipo objetivo en los delitos propios de omisión

La realización del tipo objetivo en los delitos propios de omisión, cuyo injusto
se agota en la infracción del mandato de acción tipificado por la ley penal, apa-
rece condicionada a la verificación de tres elementos: que exista una situación
que imponga el deber de actuar, que el sujeto no lleve a cabo la acción esperada
y que tenga capacidad o poder personal para realizarla.
A. La situación generadora del deber de obrar

Lo primero que hay que determinar es la situación de hecho de la que surge
el deber de realizar una acción determinada. Dicha situación representa en to-
dos los casos un peligro manifiesto y grave para un determinado bien jurídico
de carácter personal y, por regla general, aparece descrita en gran medida en el
propio tipo penal. También suele formar parte de la descripción de la situación
típica la ausencia de riesgo para la persona obligada o para terceros, de tal modo
que si hubiera un riesgo serio e importante para bienes personales, propios o
ajenos, no surgiría el deber de actuar para esa persona.
Así, por ejemplo, el deber de socorro surge, según el art. 195 CP, cuando la persona “se halle des-
amparada y en peligro manifiesto y grave” y el sujeto no actúa a pesar de que “pudiere hacerlo sin
riesgo propio ni de terceros”; el deber de impedir delitos surge, según el art. 450 CP, cuando “pudien-
do hacerlo con su intervención inmediata y si riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un
delito que afecta a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual”.
B. La no realización de la acción mandada

La propia naturaleza de los delitos de omisión exige como elemento esencial
del tipo que el obligado no haya realizado la acción esperada por la situación de
peligro típica. La comprobación de este elemento exige comparar la acción reali-
zada por el sujeto con aquella que requiere el cumplimiento del deber de actuar.
Por regla general la acción mandada también aparece descrita en el tipo penal
correspondiente, pero, en todo caso, debe ser determinada en cada supuesto
concreto atendiendo a criterios circunstanciales.
Así, por ejemplo, en el delito de omisión del deber de socorro del art. 195 CP se exige “socorrer” o
“demandar con urgencia auxilio ajeno”, mientras que el delito de omisión del deber de impedir delitos
del art. 450 CP exige “impedir” o “acudir a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito”.
C. La capacidad o poder personal para realizar la acción mandada

El último elemento requerido para que se complete el tipo objetivo tiene ca-
rácter individual y va referido a la capacidad o poder personal de actuar según
el mandato normativo. Este elemento también suele estar reflejado en el propio
tipo omisivo cuando se refiere al que “pudiere hacerlo”. Se trata de comprobar si
el sujeto ha podido tomar la decisión de la acción mandada y de realizarla (Kau-
fmann), para lo que debe haber tenido conocimiento de la situación, de los me-
dios materiales y externos a su alcance, así como del fin de la acción esperada.
Dicho poder personal de actuar debe ser determinado conforme al parámetro
del hombre medio situado en la posición del autor, con sus conocimientos y sus
fuerzas (físicas y mentales).
2. El tipo objetivo en los delitos impropios de omisión

Como señalamos, estos delitos consisten en la infracción del mandato de ac-
ción que lleva aparejada la producción de un resultado o afectación de un bien
jurídico que el sujeto tiene el deber especial de proteger o salvaguardar, de tal
modo que la no evitación del mismo se hace equivalente a su causación, casti-
gando con la pena prevista para el delito de comisión correspondiente, siempre
que se pueda establecer la equivalencia entre la omisión y la acción según los
criterios establecidos en el art. 11 CP.
Así, por ejemplo, el socorrista de un parque acuático que se distrae hablando con unos amigos y no
advierte que un niño se está ahogando, produciéndose su muerte por no realizar la acción de salva-
mento a la que estaba obligado. En este caso, la no evitación de la muerte por parte del obligado se
hace equivalente a su causación activa, debiendo responder por un delito de homicidio imprudente
del art. 142 CP.
A. Elementos comunes a los delitos propios de omisión

La comprobación de la tipicidad en los delitos impropios de omisión depende
de los mismos elementos que hemos visto en los delitos propios de omisión, es
decir, hay que constatar que se da la situación que genera del deber de actuar,
que no se ha llevado a cabo la acción mandada y, además, que el sujeto tenía el
poder personal para realizar dicha acción. Nos remitimos ahora a lo dicho an-
teriormente sobre estos elementos, pero teniendo en cuenta que habrá que de-
terminarlos en cada caso concreto acudiendo a criterios circunstanciales, pues,
a diferencia de los anteriores, la ley penal dice poco o nada al respecto. Pero
como ahora, en los delitos impropios de omisión, se trata de hacer responsable al
sujeto por el resultado no evitado, es necesario constatar tres elementos típicos
adicionales: que la infracción del deber de actuar haya producido efectivamente
el resultado, que debe ser imputable a aquélla y, además, que la omisión sea
equivalente a la acción según el art. 11 CP, para lo que se exige que el sujeto
tenga la posición de garante y que la equivalencia la admita el sentido del texto
de la ley.
B. La producción del resultado

El resultado se convierte en uno de los elementos clave en los delitos impro-
pios de omisión, dado que precisamente se trata de imputar dicho resultado al
sujeto que no ha evitado su causación cuando tenía el deber especial de hacerlo.
El resultado será el de un delito de acción tipificado en la ley penal, pues ahora
se trata de castigar con la pena prevista para el delito comisivo realizado por
omisión. De ahí que haya de establecerse la equivalencia entre la omisión y la
acción, donde sin duda tiene gran trascendencia determinar el concepto de re-
sultado causado por omisión según “el sentido del texto de la ley”. Además, hay
que tener muy presente que la cláusula de equivalencia del art. 11 CP comienza
refiriéndose a los delitos o faltas que consistan precisamente “en la producción
de un resultado”.
En principio cabría pensar que el sentido literal de la expresión legal se está
refiriendo a los delitos lesivos de resultado material, es decir, a aquéllos cuya
estructura típica exige la modificación del mundo externo mediante la produc-
ción de un efecto o consecuencia material palpable por los sentidos y separable
espacio-temporalmente de la conducta que lo ha causado. Se trata de una inter-
pretación restrictiva del ámbito de aplicación del art. 11 CP, que sólo admitiría
la comisión por omisión en los delitos de lesión de bienes jurídicos que recaen
sobre objetos sensibles y perceptibles y que exigen, por tanto, la producción de
un resultado material lesivo como elemento estructural típico. Los casos para-
digmáticos y casi exclusivos de estos delitos serían los que protegen la vida y
la salud personal. Conforme a ello, sólo cabría castigar la comisión por omisión
de los delitos de lesión de bienes de carácter inmaterial o de delitos de peligro
concreto a través de su tipificación expresa en el Código Penal, como sucede en el
caso de los delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 316 y 317 CP).
Sin embargo, también podría interpretarse la referencia legal al resultado
en sentido jurídico para dispensar una mayor protección a los bienes jurídicos
lesionados o expuestos a peligros a través de omisiones que debían evitar la
afección de tales bienes. Desde esta perspectiva, delitos consistentes en la pro-
ducción de un resultado serían también los delitos de lesión y simple actividad
Esta interpretación más extensiva permitiría castigar en comisión por omisión, por ejemplo, el caso
al que se refiere la STS de 28 de enero de 2009 (Tol 442184) que castiga como autora de dos delitos
de abusos sexuales en comisión por omisión del art. 181, 1, 2 y 4 CP a la madre que observa como
su compañero sentimental realiza diversos tocamientos y coloca el pene sobre la vulva de sus dos
hijas de tres años de edad sin hacer nada para impedirlo.
C. La imputación objetiva del resultado a la omisión

También aquí es necesario constatar una determinada relación o nexo obje-
tivo entre el resultado y la omisión para proceder a la imputación del resultado
al autor, de modo que pueda afirmarse que ha podido evitarlo de haber llevado a
cabo la acción mandada. Lo que sucede, sin embargo, es que en la omisión no es
posible establecer una relación de causalidad real con el resultado en el sentido
de las ciencias de la naturaleza, pues la nada (omisión) no puede producir nada
(resultado), es decir, no hay una liberación de energía o fuerza material que
produzca un determinado efecto constatable empíricamente. Por ello, se acude
a una “causalidad hipotética” o potencial de la acción esperada y omitida, que no
es más que un criterio valorativo que aplica por analogía a la omisión la teoría
de la equivalencia de las condiciones: hay causalidad cuando la acción esperada
no puede suprimirse mentalmente sin que desaparezca el resultado.
Para la imputación objetiva del resultado en los delitos impropios de omisión no hay que preguntar
si la omisión es causa del resultado (nada, nada causa), sino más bien si la realización de la acción
esperada, por encontrarse el sujeto en posición de garante, hubiera podido evitar el resultado. Se
discute, sin embargo, el grado de certeza que exige la respuesta a la cuestión planteada, pues es
difícil saber con seguridad absoluta si la realización de la acción esperada y omitida por el sujeto
hubiera evitado la producción del resultado. La doctrina se divide entre quienes piensan que debe
exigirse una probabilidad rayana en la certeza y quienes opinan que es suficiente con que exista una
alta probabilidad de evitar el resultado.
Sin embargo, quizá sería conveniente establecer la causalidad hipotética

como condición necesaria pero no suficiente para la imputación del resultado
en los delitos impropios de omisión y establecer como exigencia adicional los
criterios de imputación objetiva ya analizados en los delitos de comisión. De este
modo, como se sostiene en la doctrina, la omisión relevante para la imputación
del resultado sería aquella que supone dejar de controlar o disminuir un riesgo
preexistente para un bien jurídico y que se ha realizado en el resultado típico
de un delito de acción, cuando el sujeto tiene el deber de evitar dicho resultado
por la posición de garante que ostenta, y además puede hacerlo. Por tanto, si el
resultado es la realización del riesgo no controlado ni disminuido por la omisión
de la acción esperada, que debía y podía haber evitado, podrá ser imputado al
sujeto sin problema alguno; de lo contrario, cabría todavía la posibilidad de exi-
gir responsabilidad por tentativa.
D. La equivalencia de la omisión a la acción

La cláusula general del art. 11 CP establece dos exigencias para afirmar la
equivalencia entre la omisión y la acción que se convierten en elementos del tipo
objetivo de los delitos impropios de omisión.
a. Primer criterio de equivalencia: la posición de garante

En primer lugar, este precepto exige para la equivalencia que el autor haya
infringido un especial deber jurídico de evitar el resultado que se le pretende
imputar, por lo que el tipo objetivo en los impropios delitos de omisión exige
comprobar la existencia de una posición de garante como elemento especial de
la autoría, lo que lo convierte en un delito especial propio. Dicha posición tiene
como presupuesto material la existencia de una estrecha relación entre el autor
y los bienes jurídicos cuya indemnidad ha de preservar como consecuencia del
deber que surge de ella misma. Los deberes de evitación del resultado se funda-
mentan en la idea básica de que la protección de un bien jurídico en peligro de-
pende de la actuación de una persona y los interesados confían y pueden confiar
en la intervención activa del obligado (Jescheck). Por ello, la infracción del deber
especial del autor se convierte en un elemento clave para la imputación penal en
esta modalidad de omisión.
Sucede, sin embargo, que el art. 11 CP añade a continuación una referencia

aclaratoria sobre el origen de tal deber especial, señalando que la equiparación
se realizará: “a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de
actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”. Con ello,
parece acoger la obsoleta teoría formal del deber jurídico que fundamentaba la
posición de garante exclusivamente en fuentes formales, es decir, que se limita-
ba a indicar el origen de la posición de garante (ley, contrato o actuar preceden-
te). Pese a ello, habrá que entender que no es suficiente con la mera referencia
formal a las fuentes de la garantía para la responsabilidad por omisión, que en
todo caso puede tener una función indicativa, sino que es necesario tomar en
consideración el contenido del deber jurídico, es decir, acudir a criterios mate-
riales para determinar la posición de garante.
Aunque se trata de un tema bastante discutido, hoy se acepta mayoritaria-
mente que la posición de garante se fundamenta en la relación funcional y ma-
terialmente existente entre el sujeto y el bien jurídico a proteger, que exige la
presencia de una dependencia material entre ambos para la imputación penal.
Se trata de la teoría de las funciones del deber (Kaufmann), que afirma la posi-
ción de garante en dos situaciones: cuando el sujeto tiene una específica función
de protección de un bien jurídico o cuando tiene una función personal de control
de una fuente de peligro.
a’. Deber de proteger determinados bienes jurídicos

Hay personas que tienen a su cargo la protección de un bien jurídico determi-
nado como consecuencia de la existencia de un vínculo natural con el titular del
mismo, de una estrecha relación de comunidad o de la asunción voluntaria de
una función de custodia. Muchos de estos deberes suelen proceder también de la
ley o de un contrato. Pero lo importante no es sólo reconocer la fuente u origen
del deber, como hemos señalado, sino que ha de existir además una relación de
dependencia material entre las personas implicadas o de confianza recíproca
que hace que se asuman mayores riesgos a los normales o que se prescindan de
otras medidas de precaución o de seguridad como consecuencia de la predisposi-
ción a actuar del garante. Las tres fuentes de las que nace el deber de proteger
bienes jurídicos son, por tanto:
1. La vinculación o solidaridad natural con el titular del bien jurídico que ha
de venir impuesta por ley, como sucede en el marco de las relaciones familiares
entre cónyuges, entre padres e hijos, etc., de donde nacen deberes de alimentos,
cuidados, protección, etc, aunque debe exigirse, en cualquier caso, la existencia
de una relación estrecha y de dependencia material entre los afectados.
Así, por ejemplo, el caso de la madre que no da alimento a su hija entre los seis y diez días siguientes
al nacimiento, ocasionado su muerte (STS de 12 de febrero de 1892); la madre que dejó encerrados
a sus dos hijos menores con la ventanas y contraventanas cerradas, privados de alimentos y de
toda posibilidad de obtenerlos, en condiciones de desnutrición, frialdad y suciedad, produciéndose

la muerte de uno de ellos (STS de 30 de junio de 1988); o el caso del hijo que desatiende a su
madre malherida, que había sido víctima de una paliza del propio hijo [STS de 4 de mayo de 1994
(Tol 403984)]; o el hijo que provocó la muerte de su madre por desnutrición y absoluta desatención
durante meses [STS de 27 de octubre de 1997 (Tol 408189)].
2. La estrecha comunidad de vida entre personas, como sucede en las parejas

de hecho o en una comunidad de riesgos, propia del ejercicio de determinadas
actividades deportivas peligrosas. Los deberes se basan en el principio de con-
fianza que generan las relaciones de dependencia, la asunción de mayores ries-
gos o la relajación de otras medidas de protección o de seguridad.
Así, por ejemplo, las personas que comparten un piso durante los estudios tienen mayores deberes
de asistencia mutua que los simples compañeros de clase; el guía de una excursión alpinista, así
como los demás participantes en la excursión, también tienen mayores deberes entre sí que el guía
turístico que enseña la Alhambra a unos turistas. La STS de 8 de julio de 1985 condenó al novio que
dejo morir a su novia, con la que convivía, sin socorrerla, tras sufrir una sobredosis de droga.
3. La asunción voluntaria de específicas funciones de protección o custodia

de personas en peligro o que realizan actividades peligrosas, como sucede en
el ámbito médico, funcionarial, de los socorristas, en el cuidado de personas
dependientes, etc.
Así, por ejemplo, el socorrista que es contratado en una piscina asume el deber de proteger a los
bañistas, del mismo modo que el policía que ha practicado una detención asume el deber de prote-
ger al detenido hasta que lo ponga a disposición de la autoridad judicial. La STS de 8 de marzo de
1965 condenó al médico que tras una intervención quirúrgica se olvido las tijeras dentro del paciente.
Mención especial merecería en el ámbito funcionarial el caso de “la dichosa viga de Ohanes”.
b’. Deber de vigilar determinadas fuentes de peligro

Hay personas que tienen a su cargo el deber de vigilar y controlar determi-
nadas fuentes de peligro que le son próximas, como las que se encuentran en su
propio ámbito de dominio social, en el ejercicio de actividades peligrosas reali-
zadas por terceras personas y en el actuar precedente peligroso o injerencia del
sujeto. De la proximidad del peligro sólo surge el deber de mantener controlada
dicha situación de peligro, pero no llega a tener un alcance tan amplio como el
anterior que conlleva la protección integral del bien frente a toda lesión. Las tres
fuentes de las que nace el deber de vigilar fuentes de peligro son, por tanto:
1. El cuidado y control del propio dominio cuando sea peligroso, con indepen-
dencia de cuál sea el origen de la fuente de peligro (asunción voluntaria, injeren-
cia,…). La sociedad confía en que la persona que ejerce el poder de disposición
en un determinado ámbito de la actividad social, tiene bajo control los riesgos
que puedan derivarse de ese ámbito, ya sean ocasionados por estados o situacio-
nes peligrosas, por animales, instalaciones o equipamientos.
Así, por ejemplo, el dueño de un perro muy peligroso que mordió a un niño fue condenado por
lesiones imprudentes, ya que no tomó medidas de precaución (STS de 28 de octubre de 1900); el
vaquero que asumió contractualmente la obligación de vigilancia en el traslado de unas reses y no
evitó que un toro corneara a una mujer respondió por las lesiones imprudentes causadas (STS de
10 de febrero de 1965); el guardagujas que no colocó las cadenas en un paso a nivel y con ello no
evitó un choque con un tren (STS de 13 de junio de 1981); el que dejó un arma cargada encima de
la mesa al alcance de los niños (STS de 12 de noviembre de 1959); el portero que no impide que se
viaje en el ascensor averiado (STS de 10 de mayo de 1969); el propietario de un pozo que no lo tapa
adecuadamente y con ello no evita la caída de dos niños que murieron ahogados en el mismo [STS
de 12 de noviembre de 1990 (Tol 457016)].
2. El cuidado y control de la actuación de terceras personas que están próxi-

mas al obligado, también con independencia del origen de la fuente de peligro.
La sociedad confía en que el garante domine los peligros provenientes de las
personas que tiene el deber de vigilar, teniendo en cuenta, además, su previa
posición de autoridad y control.
Así, por ejemplo, los padres o maestros tienen que vigilar que los menores a su cargo no cometan
delitos, de igual modo que los funcionarios de prisiones tienen que controlar que los internos no
delincan en prisión. Así, el padre que, desatendiendo los deberes de corrección de su hija de 14
años, le permite que en su presencia concierte un robo con otro, que fue ejecutado inmediatamente
entre los dos, fue condenado como autor del robo (STS de 30 de enero de 1945). Responden de
los resultados que no evitan (muertes o lesiones), el arquitecto que incumple sus obligaciones de
dirección y seguimiento (STS de 15 de mayo de 1967); el aparejador que incumple sus obligacio-
nes de seguimiento (STS de 3 de diciembre de 1962); el encargado de una obra que no vigila una
maniobra peligrosa con una viga (STS de 8 de febrero de 1969) o el encargado de una obra que no
señaliza una zanja determinando que caiga en ella un motorista que sufre lesiones (STS de 5 de
abril de 1968).
3. El cuidado y control de la actuación precedente peligrosa del sujeto o in-

jerencia, es decir, todo aquel que haya creado un peligro para un determinado
bien jurídico se constituye en garante de que ese peligro no se va a concretar
en la efectiva lesión de dicho bien ajeno. Pero la causación previa de un peligro
no puede convertir automáticamente en garante al sujeto, sino que es necesario
establecer algunas limitaciones: a) el actuar precedente debe haber creado un
peligro próximo y adecuado para la producción del resultado; b) tiene que ser
antijurídico; y c) la infracción del deber ha de consistir en la violación de una
norma destinada precisamente a proteger el correspondiente bien jurídico (Jes-
check).
Así, por ejemplo, el electricista que está montando un tendido eléctrico y deja en el suelo un cable
por el que pasa la electricidad, creando un peligro al no cortar la luz, es responsable de las lesionas
causadas a la persona que toca el cable (STS de 16 de enero de 1910); el conductor de un vehículo
que atropelló a una niña y la llevó a un cobertizo para ocultarla, cubriéndola con papeles y plásticos,
y no impidió que muriera a causa de una neumonía (STS de 21 de diciembre de 1977); el sujeto
que arroja un colchón ardiendo a un patio, donde había tirado previamente, junto con otro, a un
vagabundo, percatándose que el colchón había caído encima de la víctima y no haciendo nada para
socorrerlo [STS de 25 de abril de 1988 (Tol 6541)].
b. Segundo criterio de equivalencia: el sentido del texto de la ley

El art. 11 CP establece como segundo criterio de equivalencia entre la omi-
sión y la acción que la no evitación del resultado equivalga a su causación, “se-
gún el sentido del texto de la ley”. Con ello, podría pensarse en principio que
basta con la mera infracción del deber especial de garante y que exista una equi-
valencia legal entre la omisión y la acción para hacer responsable al autor del
resultado típico de un delito comisivo causado por omisión. De modo que ahora
tan sólo habría que comprobar qué tipos penales no admiten dicha equivalencia
por su propia configuración legal. El texto de la ley no admitiría la comisión
por omisión en los tipos penales que establecen medios comisivos determinados
(como la violencia en el robo o en las coacciones, o el engaño en la estafa), o pro-
hiben acciones que exigen un hacer material (como la apropiación en el hurto,
practicar la reproducción asistida en la reproducción sin el consentimiento de
la mujer), en los delitos complejos (como la violación, el robo con fuerza en las
cosas), en los llamados delitos de propia mano (como el falso testimonio, el que-
brantamiento de condena).
Así, por ejemplo, respondería por homicidio doloso en comisión por omisión el marido que no so-
corre a su esposa que durante un paseo por el parque cae a un pozo mal tapado, golpeándose
gravemente la cabeza y muriendo horas después por falta de asistencia. Aquí el marido infringe el
deber legal de asistencia y socorro mutuo entre cónyuges, no evitando la producción del resultado,
cuando podía hacerlo, y además se da la equivalencia legal, pues el homicidio es un tipo prohibitivo
de causar sin ningún tipo de limitación legal que admite, por tanto, la plena equiparación entre la
omisión y la acción.
Pese a ser cierto que los delitos indicados no admitirían la equivalencia legal,
no dejaría de ser una interpretación formal del segundo criterio de equivalencia
que ampliaría en demasía la intervención penal en el ámbito de la omisión. Por
ello, conforme a lo expuesto anteriormente, se impone aquí también una inter-
pretación de carácter material que dé contenido a la expresión legal “según el
sentido del texto de la ley”. No olvidemos que, a diferencia de lo que sucede en
otros códigos penales, donde se admite una atenuación de la pena para la omi-
sión, la equivalencia también significará una equiparación del merecimiento
de pena entre los delitos comisivos y los omisivos. Por ello, un sector doctrinal
considera con buen criterio que el segundo criterio legal de equivalencia debe
ser entendido como expresión de una identidad estructural entre ambos tipos
delictivos, por lo que esta fórmula legal debe convertirse en el criterio rector de
todo el art. 11 CP (Silva, Luzón, Gimbernat).
La identidad estructural-legal exigirá, en primer término, que la norma pe-
nal violada tipifique un delito de resultado naturalístico y de lesión del bien
jurídico material, no admitiendo la equivalencia cuando se trate de delitos de
mera actividad, ni de peligro (abstracto o concreto) ni de lesión de bienes inma-
teriales. La exigencia de que los delitos impropios de omisión se refieran sólo a
los delitos de resultado, junto a la idea de que la infracción del deber especial es
condición necesaria pero no suficiente, se ve corroborada por el hecho de que el

legislador cuando lo ha considerado conveniente ha tipificado de forma expresa
delitos de omisión de garante, que se corresponden a delitos de mera actividad
que suponen la lesión de un bien inmaterial (art. 189, 5 CP) o la puesta en peli-
gro para la vida o la salud (arts. 195, 3 CP).
La identidad o equivalencia normativa exige también que el sujeto haya asu-
mido fácticamente el compromiso de protección o de contención de determinados
riesgos para el bien jurídico expuesto a un peligro preexistente. El sujeto debe
estar constituido en garante, por tanto, como consecuencia de la relación estre-
cha, funcional y de dependencia material con el bien, de la evitación de la lesión
o puesta en peligro del bien por la específica función asumida de protección del
mismo o de vigilancia o control de una determinada fuente de peligro, conforme
a la teoría de las funciones del deber.
A ello hay que añadir los criterios de imputación objetiva del resultado a la
omisión del sujeto, de tal modo que nos permitan afirmar que el resultado ha
sido causado como consecuencia de la infracción del deber específico que incum-
bía al sujeto. De este modo, como señalamos, la omisión tendrá relevancia para
la imputación del resultado cuando sea ella la que no controla o incrementa el
riesgo, es decir, cuando deja de contener un riesgo preexistente, que es preci-
samente el que se realiza en el resultado típico, teniendo el deber de evitarlo y
pudiendo hacerlo.
Así, en el ejemplo anterior, no cabría afirmar un homicidio en comisión por omisión, sino un delito
de omisión del deber de socorro, pues no puede decirse que el marido ha matado a la esposa en el
sentido del texto del tipo del homicidio. Sin embargo, si podría afirmarse la identidad estructural, por
ejemplo, en el caso de que el pozo donde cae la mujer ante los ojos de su marido se encuentra en su
finca privada donde los dos han ido a pasar un “placentero” fin de semana, aislados del mundo.
De lo dicho, cabe concluir que en la comisión por omisión el riesgo, que tie-
ne un origen externo al sujeto activo, se hace típico por y para él en virtud del
compromiso infringido que genera en él un dominio normativamente idéntico
al que pudiera tener un sujeto que creara activamente dicho peligro. Por ello,
la equivalencia “según el sentido del texto de la ley” sólo concurrirá cuando el
sujeto ha asumido de un modo específico el compromiso de actuar a modo de ba-
rrera de contención de riesgos determinados para bienes jurídicos determinados
y ha infringido dicho deber, de modo que pueda decirse que tiene un dominio del
riesgo típico normativamente idéntico al que se obtiene a través de una acción
que pone en marcha un curso causal (Silva).
3. El tipo subjetivo en los delitos de omisión: el dolo o la imprudencia

Los delitos de omisión (propios e impropios) no presentan peculiaridades
significativas en su configuración subjetiva en comparación con los delitos de
acción, pues aquí también se exige el dolo o la imprudencia como título de im-
putación subjetiva entre el hecho típico y su autor, tal y como establece el art.
10 CP. No obstante, debe reconocerse que la diferencia en el aspecto subjetivo
o interno de la conducta típica viene predeterminado por el aspecto objetivo o
externo de la misma, en el sentido de que el objeto de referencia subjetiva es
distinto, dado que la estructura normativa de los delitos de omisión es diferente
a la de los delitos de acción. Es a nivel de tipo objetivo donde residen realmente
las diferencias entre ambas clases de ilícito, lo que determina que el alcance y
contenido del tipo subjetivo sea también distinto por estar referido a estructuras
objetivo-normativas diferenciadas. Pero, en todo caso, hay que insistir en que
los delitos de omisión penados por la ley sólo pueden ser dolosos o imprudentes
(art. 10 CP). Por ello, analizaremos por separado ambos títulos de imputación.
A. En los delitos propios de omisión actúa con dolo el que tiene conocimien-
to de la situación que genera el deber de actuar y de las circunstancias que
fundamentan la posibilidad de realizar la acción mandada. A ello habría que
añadir en los delitos impropios de omisión que el sujeto tenga conocimiento de
la amenaza de producción del resultado en caso de no actuar, así como de las
circunstancias que fundamentan su posición de garante.
Así lo viene entendiendo también la jurisprudencia, cuando afirma que “en los delitos de omisión
(propios e impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido el conocimiento
de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad
de acción. El animus neccandi del omitente se pone de manifiesto, en consecuencia, cuando éste
deja transcurrir los hechos sin actuar, conociendo las circunstancias que fundamentan el peligro de
producción de la muerte y su posibilidad de evitarlos” [STS de 25 de abril de 1988 (Tol 6541)]. De
igual modo, se afirma que “en los delitos de omisión el dolo se debe apreciar cuando el omitente, a
pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capaci-
dad de realizar la acción, no actúa, y en el caso de los delitos de comisión por omisión o impropios de
omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan
su obligación de impedir la producción del resultado, así como, ha de añadirse, a las consecuencias
necesarias de su inacción, es decir, al resultado” [STS de 27 de octubre de 1997 (Tol 408189)].
No debe haber problema en admitir tanto el dolo directo como el dolo even-
tual, tal y como viene haciendo la jurisprudencia tanto en los propios (SSTS de
2 de diciembre de 1967), como en los impropios delitos de omisión [SSTS de 25
de abril de 1988 (Tol 6541); 4 de mayo de 1994 (Tol 403984) y 27 de octubre de
1997 (Tol 408189)].
B. Los delitos de omisión también pueden realizarse de forma imprudente,
aunque su castigo estará condicionado lógicamente a que se prevea la punición
imprudente de dicha omisión —si es un delito propio o de garante— o de la ac-
ción de referencia —si es un delito impropio—, tal y como cabe deducir de los
arts. 10 y 12 CP. Como vimos al analizar la imprudencia en los delitos de comi-
sión, ahora también definiremos la imprudencia como el desconocimiento de los
elementos del tipo objetivo habiendo tenido la posibilidad de conocerlos, pues la
imprudencia no es más que un error de tipo del que el sujeto ha podido salir.
Esta situación de desconocimiento se dará cuando el sujeto se equivoca en

la apreciación de la situación que genera el deber de actuar —por ejemplo, si
la víctima del accidente está viva o no, si el recién nacido al que había que
atender estaba vivo o no, etc.—, cuando no es consciente de su capacidad de ac-
tuar o de lo que debe hacer —por ejemplo, llamar a emergencias si no se puede
socorrer—, cuando desconoce su posición de garante y de sus posibilidades de
actuar conforme a dicho deber —por ejemplo, el sujeto yerra sobre la persona
que demanda ayuda y que es precisamente la que tenía el deber de cuidar. Sin
embargo, el error sobre el propio deber de actuar o el alcance del mismo afecta
a la conciencia de la antijuricidad y debe ser tratado, por tanto, como un error
de prohibición.
Pese a que la imprudencia es teóricamente posible en todas las modalidades
de los delitos de omisión, sin embargo, conforme al sistema de numerus clausus
establecido en el art. 12 CP, nuestro legislador no ha castigado de forma expresa
ningún delito propio de omisión realizado por imprudencia. Por tanto, solamen-
te será posible castigar por imprudencia los delitos de comisión por omisión que
sean punibles por imprudencia en su modalidad comisiva —como por ejemplo,
el homicidio (arts. 142 y 621.2 CP) o las lesiones (arts. 152 y 621, 1 y 3 CP)— o
que el legislador haya previsto de forma expresa (art. 317 CP). No obstante,
también se ha previsto la incriminación imprudente de dos delitos de omisión
de garante en el art. 331 CP en relación con el art. 329 CP (medio ambiente),
así como en el art. 532 CP en relación con los tres preceptos que le preceden en
cuanto se puedan cometer por omisión (delitos cometidos por funcionarios con-
tra la libertad individual).
III. PECULIARIDADES DE LOS DELITOS DE OMISIÓN EN CUANTO A

LAS FORMAS DE APARICIÓN
En los demás elementos del delito son muy escasas las peculiaridades que
presentan los delitos de omisión, por lo que en materia de antijuricidad y culpa-
bilidad rigen los mismos principios y criterios que en los delitos de comisión, a
donde nos remitimos. No sucede lo mismo, sin embargo, en cuanto a las formas
de aparición del delito, donde hay algunas diferencias significativas que me-
recen ser reseñadas en materia de formas imperfectas de ejecución, autoría y
participación y concurso de delitos.
1. Iter criminis
No debe existir problema para admitir la tentativa en los delitos de omisión,
pese a que el art. 16 CP ofrezca una definición pensada para los delitos comisi-
vos cuando se refiere a dar principio de la ejecución del delito, practicando todos
o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. En los
delitos de omisión la tentativa consistiría en “la omisión de intentar cumplir con

el mandato de acción” (Bacigalupo). Según la jurisprudencia la omisión no se
consuma hasta que se mantenga la posibilidad de cumplir con el deber exigido
por la ley.
Conforme a este criterio, la STS de 20 de diciembre de 1976 admitió la tentativa en el delito de

omisión del deber de socorro en el caso del conductor de un vehículo, involucrado en un accidente
con una moto, que dudó detenerse para socorrer al motorista y siguió su marcha, pero que tras ser
perseguido por otro automovilista y requerido para ocuparse del accidentado, retornó al lugar del
hecho y lo atendió, trasladándolo a un centro sanitario.
Resulta problemático, no obstante, la admisión de la tentativa en los delitos

propios de omisión donde no parece fraccionable el iter criminis, a diferencia de
los delitos comisivos de mera actividad —con los que se corresponden— que pue-
den descomponerse en varios actos. Pero si, de acuerdo con la jurisprudencia, la
omisión se consuma cuando expira la posibilidad de cumplir con el mandato de
acción, si dicho momento todavía no ha llegado, entonces, el sujeto está a tiempo
de cumplir con el deber y, por ello, no puede afirmarse que lo haya infringido o
comenzado a infringir. Desde esta perspectiva, sería difícil aceptar la tentativa
cuando todavía se puede llevar a cabo la acción mandada. No olvidemos, por
otra parte, que podrían aplicarse las reglas del desistimiento en la tentativa del
art. 16 CP, por lo que difícilmente serían punibles tales hechos.
La jurisprudencia ha llegado, incluso, a aceptar la tentativa “inidónea” del delito de omisión del deber
de socorro, en aquellos casos en que se ha producido la muerte instantánea de la víctima como con-
secuencia del golpe o impacto y el conductor no se detiene y, por tanto, no sabe que ha muerto, es
decir, que ya no hay una “persona desamparada” a la que socorrer (STS de 27 de marzo de 1987).
Lógicamente, en los delitos impropios de omisión no existe problema alguno

para admitir la tentativa, dada su correspondencia conceptual con los delitos de
resultado. La tentativa comenzaría desde el momento en que se pone en peligro
el bien jurídico por la inactividad del sujeto que estaba obligado especialmente a
evitar su lesión o bien se incrementa el riesgo preexistente con la no realización
de la acción exigida al garante, y alcanzaría hasta el momento inmediatamente
anterior a la producción del resultado, pues hasta ese momento la realización de
la acción esperada y debida hubiera evitado la consumación del delito.
Así, por ejemplo, cuando la no alimentación del recién nacido o del anciano disminuido comience a
ser peligrosa para sus vidas, o cuando la no intervención del socorrista suponga un incremento del
peligro al que está expuesto el bañista que se está ahogando. La intervención salvadora de cualquie-
ra en estos casos, conllevaría a castigar por tentativa a los garantes que no han actuado.
2. Autoría y participación
La autoría en los delitos de omisión se determina por el criterio de la infrac-
ción del deber, tal y como apuntamos con anterioridad. Conforme a ello, es autor
de un delito propio de omisión aquél que infringe el deber general (común) de

actuar, mientras que es autor de un delito impropio de omisión aquél que in-
fringe el deber especial de evitar un resultado de forma equivalente a quien lo
causa de forma activa.
Así, por ejemplo, es autor del delito de omisión del deber de socorro cualquiera que pueda auxiliar a
una persona en peligro grave y no lo hace; es autor de un homicidio en comisión por omisión el padre
que está obligado a alimentar a su hijo recién nacido y lo deja morir de inanición.
Se discute, sin embargo, la posibilidad de admitir la coautoría y la autoría me-

diata en la omisión. Teóricamente parece factible, aunque en la práctica carezca
de efectos prácticos en cuanto que lo determinante sigue siendo la infracción del
deber. Cabría la coautoría cuando la infracción del deber haya sido conjunta y
el deber infringido sólo podía ser cumplido por la actuación conjunta de varias
personas. Del mismo modo podría aceptarse la autoría mediata cuando alguien
utiliza a otro para cometer un delito que el hombre de atrás debe evitar.
Así, por ejemplo, podrían ser considerados coautores los dos policías que no impiden que otro
torture a un detenido; podría ser considerado autor mediato el enfermero que no impide que el inim-
putable a su cargo lesione a otro paciente.
Pero, sin duda alguna, lo que mayor discusión plantea es el tema de la par-
ticipación y la omisión, donde habría que distinguir dos situaciones diferentes:
la participación por omisión en delitos de comisión y la participación activa en
un delito de omisión.
a) La participación omisiva en delitos de comisión resulta discutible sobre
todo en el caso de la inducción, no así en el de la complicidad (necesaria o no).
En efecto, si el inductor debe hacer surgir en otro la resolución criminal, difí-
cilmente lo podrá conseguir mediante una omisión, por lo que no parece posi-
ble admitir una inducción por omisión. Es verdad que la omisión puede influir
con diversa intensidad sobre la voluntad del autor, fortaleciendo su resolución
previa, consintiendo su plan, etc., pero no puede decirse que la omisión sea la
que hace surgir en el autor la resolución criminal, aunque tenga la posición de
garante. Dichas omisiones podrían ser calificadas como complicidad (necesaria
o no) en el hecho principal, pero no inducción.
Por ello, no parece adecuada la calificación de inducción por omisión en un delito de robo realizada
por la STS de 30 de enero de 1945 al padre que observa como, ante su presencia y conocimiento, su
hija y su cuñado acuerdan realizar un robo, sin hacer nada para impedirlo. En realidad, el TS calificó
la conducta del padre de autoría, resultándole indiferente su modalidad exacta (afirmaba que podía
encajar en cualquiera de los apartados del art. 14 CP derogado), aunque consideró que la hipótesis
más acertada era la inducción.
En el caso de la complicidad (necesaria o no) mediante un comportamiento

omisivo, aunque también resulta discutible, se suele aceptar cuando supone el
favorecimiento del hecho principal y el omitente tiene la posición de garante
pero su conducta no resulta equivalente a la autoría de un delito comisivo. Di-

cho de otra manera, nos referimos a aquellos casos en los que la omisión del ga-
rante no es equivalente a la acción según el sentido del texto de la ley, porque no
se trata de un delito de resultado, porque se trata de un delito de propia mano o
porque falte en el garante el elemento subjetivo o especial exigido en el tipo. En
estos casos el garante no puede ser autor del delito impropio de omisión, pero sí
cómplice (necesario o no) del mismo; aunque hay quien defiende la solución de
autoría en un delito propio de omisión (omisión del deber de socorro, omisión del
deber de impedir delitos).
Piénsese, por ejemplo, en la madre que no evita el abuso sexual de su hija menor por parte de su
compañero sentimental; incluso también podrían incluirse aquí las omisiones del garante que no
evitan una acción de participación, como la del padre que permite que su hijo menor de edad preste
un arma de fuego a los autores de un homicidio.
En esta misma línea el TS admite la participación omisiva en un delito comi-

sivo, siempre que exista: “a) favorecimiento de la ejecución, que se integra como
presupuesto objetivo; b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de
facilitar la ejecución; c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción
del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante” [STS
de 13 de octubre de 1999 (Tol 51555)].
b) La participación a través de un hacer positivo en un delito de omisión no
debe plantear problema, aunque lógicamente en este caso los actos de parti-
cipación van dirigidos a provocar o favorecer la inactividad del obligado. Así,
la inducción consistiría en la causación dolosa de la resolución del omitente
de permanecer inactivo, pese a conocer la situación típica y, en los impropios
delitos de omisión, la posición de garante, es decir, en la disuasión de actuar en
cumplimiento del deber. La complicidad consistiría, por su parte, en una ayuda
(psíquica) para la omisión de la acción mandada. En la participación activa en
los delitos de omisión no se exige la posición de garante, dado que se trata de
una inducción o complicidad a través de un hacer positivo.
Así, por ejemplo, respondería como inductor de un delito de homicidio en comisión por omisión el
que convence al marido para que deje abandonada a su esposa que se encuentra inválida y postra-
da en la cama, dependiendo absolutamente de él; mientras que sería cómplice el que le da el apoyo
moral necesario para que abandone a la esposa cuando le plantea alguna reticencia por la decisión
que ha tomado o el que le presta su casa de campo para que la traslade a un lugar aislado, donde
nadie la pueda oír o ver.
No obstante, debe matizarse que la participación activa en los delitos de omi-

sión se admitirá fundamentalmente en los delitos impropios de omisión, tal y
como hemos visto en los ejemplos anteriores, pero tiene un ámbito muy reducido
en los delitos propios de omisión. Ello se debe a que este tipo de delitos son co-
munes, a diferencia de los anteriores que son especiales, por lo que normalmen-
te el supuesto partícipe por acción al mismo tiempo también estará obligado a
actuar y la infracción de ese mandato de acción lo convertirá en autor del delito

propio de omisión al que supuestamente colabora por acción. En realidad, la
participación activa en los propios delitos de omisión quedaría reservada sólo
para aquellos casos en que el sujeto no tenga capacidad personal para llevar a
cabo la acción manada y contribuya a la omisión del obligado que sí tiene tal
capacidad.
Así, por ejemplo, el acompañante del conductor que acaba de atropellar a un niño y le determina a
no detenerse y huir rápidamente del lugar, podríamos decir que es inductor de un delito de omisión
del deber de socorro, pero, en realidad, a él también le afecta la situación de la que nace el deber
de actuar y su omisión pudiendo hacerlo le convertiría en autor de dicho delito. Sin embargo, si
estuviera incapacitado para llevar a cabo dicha acción, pues se trata de un paralítico que, además,
no puede demandar auxilio ajeno, y convence al conductor para que no socorra a la víctima, en tal
caso, si cabría aceptar la inducción en los propios delitos de omisión.
3. Concurso de delitos
En la omisión rigen, lógicamente, la reglas generales del concurso de delitos,
pero también hay algunas peculiaridades dignas de mención que se ciñen fun-
damentalmente a determinar si hay unidad o pluralidad de omisiones. Así, en
los delitos propios de omisión, cuando el obligado abandona a varias personas
en situación de peligro habrá que estimar un concurso ideal de omisiones, salvo
que los deberes de acción hubieran podido ser cumplidos de forma sucesiva, en
cuyo caso se apreciará una pluralidad de omisiones a tratar por las reglas del
concurso real de delitos.
Piénsese en el conductor que provoca un accidente con tres víctimas necesitadas de ayuda, que
se da a la fuga.
Hay casos de delitos propios de omisión en los que el sujeto incumple simul-
tánea o sucesivamente sus deberes de acción y que podrían tratarse conforme a
las reglas del concurso de delitos. No obstante, la jurisprudencia castiga por una
sola omisión, entendiendo que hay un concurso aparente de normas.
Por ejemplo, el que omite el deber de impedir dos delitos sobre la misma víctima, delitos que se
están produciendo de forma sucesiva, primero sufre una paliza que le causa lesiones graves y des-
pués, cuando la víctima está inconsciente en el suelo, el autor le da una patada en la cabeza mortal
de necesidad (art. 450 CP, por ser un tipo mixto alternativo). Otro caso sería el que omite el deber de
impedir una violación y además no socorre a la víctima (art. 450 CP, por ser ley especial sobre el art.
195 CP); salvo que la omisión del deber de socorro sea posterior a la agresión sexual y la víctima se
encuentra malherida (concurso real entre ambos delitos).
En el caso de los delitos impropios de omisión, si el garante omite evitar

varios resultados habrá que estimar una sola omisión cuando únicamente pudo
impedir los resultados de forma conjunta. Por el contrario, se estimará una plu-
ralidad de omisiones si tras la producción de un resultado todavía podía haber
evitado la producción de los demás.
Por ejemplo, el bombero que no corta la puerta de un coche accidentado, pudiendo evitar la muerte
de las dos víctimas (concurso ideal de delitos en comisión por omisión); la madre que deja de alimen-
tar a sus dos hijos gemelos recién nacidos (concurso real de delitos en comisión por omisión).
TERCERA PARTE
LAS CONSECUENCIAS
JURÍDICAS DEL DELITO
Tema 28
La pena en la legislación penal española (I)
I. EL SISTEMA DE PENAS DEL CÓDIGO PENAL

El Título III del Libro II del CP-95 (De las penas) incorporó algunas de las
novedades más sobresalientes de la Parte General de dicho texto punitivo (sim-
plificación en la regulación de las penas privativas de libertad, introducción del
sistema de días-multa y de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad,
etc). Acertadamente resumía García Arán las más destacadas novedades del Tí-
tulo en tres aspectos: a) La modernización del sistema de penas eliminando las
anacrónicas e introduciendo otras nuevas, más adecuadas a las actuales tenden-
cias político-criminales. b) La simplificación de las reglas de individualización
de la pena y, al mismo tiempo, ampliación de los márgenes de discrecionalidad
judicial. c) El predominio de la finalidad preventivo especial sobre la prevención
general y/o la retribución como criterio para la elección de la reacción penal,
dentro de los márgenes permitidos por la ley, que en realidad representan el
límite preventivo general que se considera irrenunciable.
Sin embargo, los aspectos más positivos que en materia de penas introdujo el CP-95 han sido di-
recta o indirectamente eliminados por posteriores reformas penales, especialmente por las llevadas
a cabo en el annus horribilis de 2003 por las Leyes Orgánicas 7, 11 y 15 de 2003. Dichas reformas
rezuman un auténtico espíritu de “contrarreforma” en tanto que recuperan lo peor de nuestro pa-
sado (v. gr. reaparición de la multirreincidencia, conversión de la reiteración de faltas en delitos,
reintroducción de las penas cortas privativas de libertad —inferiores a seis meses, eliminación de la
pena de arresto de fin de semana, restricción del acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad
condicional, etc.).
Sobre estas premisas, los arts. 32 y 33 recogen las diversas clases de penas,
que pueden clasificarse atendiendo a su naturaleza, su duración o su carácter
de principales o accesorias.
A. El art. 32 CP establece la clasificación de las penas en base a su naturaleza,
distinguiendo entre penas privativas de libertad, privativas de otros derechos y
multa. Son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente
y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (art. 35 CP).
Por su parte, son penas privativas de derechos: la inhabilitación absoluta, la
inhabilitación especial, la suspensión de empleo o cargo público, la privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la privación del derecho a
la tenencia y porte de armas; la privación del derecho a residir en determinados
lugares o acudir a ellos, o la prohibición de aproximarse a la víctima o a otras
personas o de comunicarse con ellos y los trabajos en beneficio de la comunidad
(art. 39 CP). Finalmente, la pena de multa viene establecida por el sistema de
días-multa o por el sistema de multa proporcional (art. 50 CP).
496 LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (I)
B. El art. 33 CP clasifica dicho conjunto de penas, en función de su naturale-

za y duración, en graves, menos graves y leves. A tal efecto señala que:
2. Son penas graves:
a. La prisión superior a cinco años.
b. La inhabilitación absoluta.
c. Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
d. La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco
años.
e. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por
tiempo superior a ocho años.
f. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior
a ocho años.
g. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos,
por tiempo superior a cinco años.
h. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares
u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco
años.
i. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus fami-
liares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a
cinco años.
j. La privación de la patria potestad.
3. Son penas menos graves:
a. La prisión de tres meses hasta cinco años.
b. Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años.
c. La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años.
d. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un
año y un día a ocho años.
e. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día
a ocho años.
f. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos,
por tiempo de seis meses a cinco años.
g. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares
u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a
cinco años.
h. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familia-
res u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses
a cinco años.
i. La multa de más de dos meses.
j. La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo dispuesto

en el apartado 7 de este artículo.
k. Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días.
l. La localización permanente de tres meses y un día a seis meses.
m. La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y
del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social,
cualquiera que sea su duración.
4. Son penas leves:
a. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de
tres meses a un año.
b. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a
un año.
c. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos,
por tiempo inferior a seis meses.
d. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos
de seis meses.
e. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus fami-
liares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes
a menos de seis meses.
f. La multa de 10 días a dos meses.
g. La localización permanente de un día a tres meses.
h. Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días.
5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá natu-
raleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya.
C. Tal y como establece el art. 33, 6 CP, algunas de las penas del art. 33 pue-
den establecerse como penas principales o como penas accesorias. En este senti-
do, habrán de considerarse penas principales las establecidas expresamente en
los tipos penales de la Parte Especial para un delito concreto, y penas accesorias
aquéllas que, sin ser impuestas especialmente, son declaradas consecuencias
necesarias de otras penas en los preceptos de la Parte General (arts 54 y ss).
Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena
principal, excepto si otros preceptos del Código establecen otra cosa. En este
sentido, los arts. 5 y 56 CP contemplan la imposición accesoria de las penas de
inhabilitación absoluta, inhabilitación especial o suspensión, de obligada super-
posición en función de la duración de la pena de prisión impuesta, mientras que
el art. 57 se refiere a la aplicación, potestativa esta vez, de una o varias de las
prohibiciones contempladas en el art. 48 CP.
Así, la pena de prisión igual o superior a diez años lleva consigo la pena accesoria de inhabilitación
absoluta, salvo que ya estuviere prevista como pena principal en el supuesto de que se trate (art. 55
CP). Así mismo, se prevé que el juez pueda disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de
la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad,
cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido, vinculación que debe
reflejarse en la sentencia (art. 55). Por su parte, la pena de prisión inferior a diez años puede ir
acompañada de suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena o inhabilitación especial para empleo o cargo públi-
co, profesión, oficio, industria o comercio, ejercicio de la patria potestad, siempre que éstos hubieran
tenido relación directa con el delito cometido (art. 56 CP). Finalmente, los Jueces o Tribunales, en
los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral,
la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del
domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos
y al peligro que el delincuente represente, podrán acordar la prohibición de que el reo vuelva al lugar
en que haya cometido el delito o acuda a aquel en que resida la víctima o su familia, así como la
aproximación a la víctima o la comunicación con ella (art. 57 CP).
Finalmente, y antes analizar las distintas clases de penas, conviene recor-

dar que, según lo dispuesto en los arts. 34 y 58, 2 CP, no se reputarán penas la
detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza
penal; las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas
o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados; las privacio-
nes de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o
administrativas; y las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.
No obstante, el carácter de medida cautelar de la prisión preventiva no impide que “el tiempo de
privación de libertad sufrido provisionalmente se abonará en su totalidad por el juez o tribunal sen-
tenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue
acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en
otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de
privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa” (art. 58 CP). Lo mismo cabe decir, a
tenor del art. 58, 4 CP, respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente. Con este
pronunciamiento expreso, el legislador viene a cerrar el paso a otras posibles formas de abonar el
tiempo de prisión provisional, que dieron lugar a sentencias tan dispares como la STC de 28 de abril
de 2008 (Tol 1315313) y STS de 10 de diciembre de 2009 (Tol 1773329).
A. Las penas privativas de libertad

El sistema de penas de los Códigos Penales españoles ha tenido siempre
como eje central las penas privativas de libertad. Las diferencias se establecían
en virtud de la duración y de la dureza de las condiciones de ejecución. Hoy, pese
a que puede constatarse todavía un uso preponderante de la pena privativa de
libertad, puede afirmarse la tendencia hacia la simplificación, al existir una
única forma de prisión cuya duración varía en función del delito cometido. Junto
a dicha pena de prisión habría que incluir en el concepto de penas privativas de
libertad, a tenor de lo dispuesto en el art. 35 CP, la localización permanente y la
responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
a. La pena de prisión
Pese a las considerables restricciones a las que se ha visto sometida, la pena
de prisión sigue siendo la pena por excelencia, sin duda por ser la que mayo-
res efectos intimidatorios despliega. Una vez expresamente abolida la pena de
muerte (art. 15 CE), incluso en tiempos de guerra (LO 15/1995, de 27 de no-
viembre), podemos afirmar que, desde el punto de vista de su naturaleza, es la
pena más grave de las previstas en el Ordenamiento Penal, en la medida en que
conlleva la privación del derecho fundamental a la libertad.
La pena de prisión, según dispone el art. 36 CP, tendrá una duración mínima
de tres meses y máxima de veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispon-
gan otros preceptos del Código Penal. Su cumplimiento, así como los beneficios
penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustará a lo dis-
puesto en las Leyes y en el Código Penal.
En cuanto al límite inferior de la pena, establecido en tres meses, el propósito
del legislador es mantenerlo a toda costa, procediendo, si llega el caso, a susti-
tuir la pena de prisión inferior a tres meses por otra pena conforme al art. 71, 2
CP. Sin embargo, es posible que resulte aplicable una pena privativa de libertad
inferior a tres meses en el caso de que el Juez ordene, eventualmente, el cum-
plimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de
forma continuada y no mediante localización permanente o trabajos en beneficio
de la comunidad (art. 53 CP).
Por lo que respecta al límite máximo de la pena de prisión, el art. 36 CP lo
fija, en principio, en veinte años. No obstante, el propio Código Penal establece
una serie de excepciones:
– El delito de super-asesinato del art. 140 CP, que lleva aparejada una pena
de hasta 25 años de prisión.
– El delito de atentado terrorista del art. 572 CP, castigado con penas de
hasta treinta años.
– La previsión de que la pena superior en grado a la de prisión de hasta
veinte años es la misma con la cláusula de que su duración será de treinta años
(art. 70 CP).
– Las reglas especiales para la aplicación de las penas (arts. 73 y ss.). Men-
ción especial merece el art. 76 CP, que permite elevar el límite máximo de la
pena de prisión a los 25, 30 ó 40 años.
a’. Principios que inspiran la ejecución de la pena de prisión. La LOGP y su Re-

glamento
La ejecución de las penas privativas de libertad está regulada por un con-
junto de normas que conforman el Derecho Penitenciario, que, a pesar de su ca-
rácter autónomo determinado por su específico contenido, guarda una relación
inmediata con el Derecho Penal. En este sentido, puede entenderse el Derecho

Penitenciario como el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de
las penas y medidas privativas de libertad.
La LOGP constituye la norma fundamental que conforma la legislación peni-
tenciaria. La LOGP consta de siete Títulos que abordan el siguiente contenido:
principios fundamentales de la actividad penitenciaria; los establecimientos y
medios materiales; el régimen penitenciario; el tratamiento; la asistencia post-
penitenciaria; el Juez de Vigilancia; y los funcionarios. Su desarrollo reglamen-
tario último proviene del Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto
190/1996, de 9 de febrero, cuya disposición transitoria primera declara aplica-
bles los arts. 65 a 73 del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 2 de febrero
de 1956.
Como es sabido, el art. 25, 2 CE declara que “las penas privativas de libertad
y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinser-
ción social y no podrán consistir en trabajos forzados”. No debe olvidarse, sin
embargo, que el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente, en Sen-
tencia de 21 de enero de 1987, que el art. 25, 2 CE contiene una mera orienta-
ción programática. En este sentido, ha afirmado que “no debe desconocerse la
importancia de este principio constitucional, que debe orientar toda la política
penitenciaria del Estado, pero el art. 25.2 no confiere como tal un derecho am-
parable que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esta
orientación”.
En desarrollo de dicha declaración constitucional, el art. 1 LOGP declara que las Instituciones pe-
nitenciarias tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados
a penas y medidas privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y
penados. Igualmente tienen a su cargo una labor asistencial y de ayuda para internos y liberados.
Por ello, el fin resocializador aparece como principio básico inspirador de la LOGP. No obstante, la
experiencia ha puesto de manifiesto que los efectos nocivos que produce la privación de libertad
sobre la persona son graves y múltiples. Por ello, “la crisis del ideal resocializador ha convertido
en communis opinio entre la doctrina la idea […] de que todo lo que había que decir sobre la pena
privativa de libertad se ha dicho ya, por lo que resta tan sólo abolirla de nuestros Códigos Penales.
En efecto, es un anhelo generalizado el de que algún día los hombres puedan solucionar el problema
de la delincuencia de otra manera que no sea con la imposición de penas privativas de libertad”. En
el marco de esta opinión, la mayoría de la doctrina ha interpretado el art. 25, 2 CE asignándole a la
resocialización un contenido meramente negativo, que implica que la ejecución de la pena privativa
de libertad debe llevarse a cabo de forma que se eviten en la medida de lo posible sus efectos
desocializadores.
La ejecución de las penas privativas de libertad debe estar igualmente some-

tida al principio de legalidad. En efecto, una de las consecuencias inmediatas
del principio de legalidad penal es la garantía de ejecución, consagrada de forma
expresa en el art. 3º, 2 CP cuando advierte que no podrá ejecutarse pena ni me-
dida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que
la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su
texto, y que la ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo
el control de los Jueces y Tribunales competentes. El sometimiento al principio

de legalidad queda consagrado, igualmente, en la LOGP, cuyo art. 2 reitera el
sometimiento al principio de legalidad al disponer que la actividad penitencia-
ria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la
Ley, los reglamentos y las sentencias judiciales.
En cualquier caso, el control del cumplimiento de los fines establecidos en
la LOGP y en el Reglamento corresponde al Juez de Vigilancia penitenciaria,
figura que tiene su razón de ser en la idea de que la especial situación del reclu-
so, que se ve privado mediante sentencia de derechos fundamentales, exige la
presencia de una jurisdicción especializada encargada del control del desarrollo
de la ejecución (sobre las funciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria, vid. el
art. 76 LOGP).
b’. Especial consideración del sistema de individualización científica y el trata-

miento penitenciario. Los grados penitenciarios: progresión y regresión en
grado
La ejecución de la pena de prisión en nuestro país responde al sistema de
individualización científica, tal y como declara el art. 72 LOGP. El denomina-
do sistema progresivo o de individualización científica aparece vinculado a la
ideología reformadora, y, con diversas variantes, es el más extendido en nues-
tro ámbito cultural. La esencia del sistema progresivo es la fragmentación o
distribución de la ejecución de la pena privativa de libertad en varios periodos
o etapas, en cada una de las cuales se van otorgando al recluso más ventajas y
privilegios.
Según los parámetros establecidos en el art. 72 LOGP, el sistema de indivi-
dualización científica implica la separación de los penados en grados, el último
de los cuales será la libertad condicional conforme determina el Código Penal
(arts. 90 y ss.).
Respecto de las características básicas de los diversos grados en los que pue-
de clasificarse inicialmente al sujeto, el primer grado supone destinar al penado
al régimen cerrado (art. 10, 1 LOGP), que se caracteriza por la limitación de la
vida en común y el aumento del régimen de aislamiento en celda (arts. 89 y ss.
RP). Los grados segundo y tercero se cumplirán respectivamente en estable-
cimientos de régimen ordinario y de régimen abierto (arts. 76 y ss. y 100-104
RP).
Para la clasificación de los penados en los grados señalados se procederá ini-
cialmente a la observación del sujeto. La clasificación habrá de tener en cuenta
no sólo la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del
interno, sino también la duración de la pena y medidas penales en su caso, el
medio al que probablemente retornará y los recursos, facilidades y dificulta-
des existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento (art.
63 LOGP), que consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas
a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados (art. 59

LOGP). Su clasificación inicial podrá destinarle, de entrada y en principio, al
primer, segundo o tercer grado, pero no al cuarto grado o libertad condicional
(art. 72, 3 LOGP).
No obstante, es conveniente recordar que cuando la duración de la pena de prisión impuesta —¡no
la suma de las impuestas!— sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la
clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el
cumplimiento de la mitad de la pena impuesta (periodo de seguridad). Si se tratase de los delitos
enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento peniten-
ciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma (delitos referentes a orga-
nizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II CP;
delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal; delitos del artículo 183; delitos
del Capítulo V del Título VIII del Libro II de este Código, cuando la víctima sea menor de trece años).
No obstante, el Juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social
y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reedu-
cador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las
demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento, salvo en los supuestos contenidos
en el párrafo anterior (precepto reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio, para hacer desaparecer,
en parte, su anterior automatismo). De todos modos, el precepto, pese a establecer este periodo
de seguridad, no impide, en teoría y para algunos delitos, la clasificación inicial en tercer grado del
penado a más de cinco años de prisión. El Grupo de Estudios de Política Criminal (13 de noviembre
de 2003) ha puesto de manifiesto que “el periodo de seguridad” supone concebir la prisión abierta
como una forma excepcional de cumplimiento de la condena y renunciar a que se aumente el uso
—hoy muy reducido— de una institución que tiene mayor capacidad de evitar la reincidencia que la
ejecución de la pena de prisión en régimen ordinario.
La clasificación o progresión al tercer grado requerirá, además de los requisi-

tos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabi-
lidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectiva-
mente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar
los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales
del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para sa-
tisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que per-
mitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que
el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño
o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los
daños y perjuicios causados, el número de perjudicados y su condición (art. 72,
5 LOGP).
En cualquier caso, no debe olvidarse que el art. 72, 4 LOGP advierte que
en ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la
evolución de su tratamiento se haga merecedor de su progresión. Por ello, una
vez realizada la clasificación inicial, el interno será evaluado cada seis meses,
y los resultados que aporte dicha valoración permitirán no sólo su progresión
en grado, sino también su regresión en caso de una evolución desfavorable de
su personalidad (art. 65 LOGP). No obstante, dicha evaluación será inútil en
el caso de reos condenados a penas de prisión de más de cinco años cuando el
penado no haya cumplido la mitad de la pena impuesta, salvo que el Juez de

Vigilancia penitenciaria revoque dicho periodo de seguridad.
En lo que respecta a la libertad condicional, puede considerarse la última
etapa de cumplimiento de la pena en el sistema progresivo. El penado realiza ya
por completo su vida fuera del establecimiento penitenciario, aunque dicha li-
bertad, como el propio nombre de la institución indica, está sometida a diversas
limitaciones. La libertad condicional solamente podrá concederse a los penados
clasificados en el tercer grado que, además, reúnan el resto de los requisitos
establecidos en el art. 90 CP (art. 192 RP).
Especial atención merece la situación referida en el art. 72, 6 LOGP, que se
refiere a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento peniten-
ciario de personas condenadas por delitos de terrorismo de la sección segunda
del capítulo V del título XXII del libro II CP o cometidos en el seno de organi-
zaciones criminales. La concesión del tercer grado o de la libertad condicional
exigirá, según se dispone, además de los requisitos previstos por el Código Penal
y la satisfacción de la responsabilidad civil, que muestren signos inequívocos de
haber abandonado los fines y los medios terroristas, y además hayan colabora-
do activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros
delitos, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación,
captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, o para impedir
la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya
pertenecido o con las que haya colaborado. Todo ello podrá acreditarse mediante
una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono
de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas, así como por los
informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la
organización terrorista y del entorno y colectivos ilegales que la rodean.
c’. Los sustitutivos penales

Los sustitutivos penales son las instituciones que pretenden evitar la efecti-
va ejecución de la pena de prisión impuesta al autor de un determinado delito.
El concepto de sustitutivos penales surge por primera vez bajo el positivismo
criminológico de finales del siglo XIX, concretamente de la mano de Ferri. Afir-
maba este autor que puesto que las penas no logran su objetivo como instru-
mentos de defensa social, era necesario recurrir a otras medidas con las cuales
se les pudiera sustituir. No obstante, las propuestas de este autor no eran de
naturaleza penal, sino que estaban compuestas por un grupo de medidas de
orden económico, político, administrativo, educativo, familiar, etc, que trataban
de actuar sobre las causas de la delincuencia haciéndola disminuir. Su propues-
ta, por tanto, era la de ofrecer alternativas que evitaran el delito que motivaba
el castigo, no castigos alternativos.
Actualmente, con el término sustitutivos penales se hace referencia a una serie de opciones penales
a las penas de prisión, básicamente a las de corta duración, que pretenden evitar la ejecución de
la pena privativa de libertad ya impuesta, no imponer una pena distinta. No deben confundirse, por
lo tanto, con otras sanciones penales que se presentan como alternativas a la pena de prisión. Los
sustitutivos penales no son alternativas a la pena de prisión en sentido propio, es decir, intentos del
legislador de sustituir, ya en la fase de amenaza penal (es decir, a la hora de redactar los tipos pena-
les de la Parte Especial) la pena de prisión de corta duración por penas cuyos efectos estén menos
cuestionados, sino instrumentos previstos en la ley que permiten al juez suspender la ejecución de
la pena ya impuesta, sustituirla por otra menos lesiva o conceder el llamado cuarto grado de la pena,
esto es, la libertad condicional.
Es palpable, por lo tanto, la heterogeneidad de las tres instituciones que

nuestro legislador engloba bajo la denominación “Formas sustitutivas de la eje-
cución de las penas privativas de libertad y libertad condicional”. En efecto,
poco o nada tienen que ver la sustitución de una pena por otra, que afecta a la
propia imposición de la pena, con la suspensión de la pena, que consiste en la
no ejecución de la pena ya impuesta, y la libertad condicional, que no afecta a
la imposición, sino a la última fase de la ejecución de la misma mediante un
régimen especial de libertad a prueba.
No obstante esta naturaleza heterogénea, las instituciones que se engloban bajo la denominación
“sustitutivos penales” persiguen un objetivo común: hacer posible la renuncia a la ejecución de la
pena de prisión impuesta al autor de un determinado delito en aquellos casos en que la ejecución
de dicha pena sea innecesaria o incluso contraproducente para evitar la recaída en el delito. Y es
que no debe olvidarse, además, que los delitos a los que son aplicables estos sustitutivos penales
(concretamente la suspensión de la ejecución de la condena y la sustitución de la pena) son delitos
de naturaleza menos grave, por lo que no parece desproporcionado renunciar al cumplimiento efec-
tivo de las penas privativas de libertad impuestas, siempre que así lo aconseje la valoración de los
requisitos que el juez ha de ponderar en cada caso.
i. La suspensión de la ejecución de la pena: supuestos que comprende y trata-

miento jurídico
La suspensión de la ejecución de la pena aparece regulada en los arts. 80 y ss.
CP. La aplicación de este sustitutivo permite suspender la ejecución de la pena
de prisión impuesta en la sentencia en tres supuestos fundamentales, cada uno
de los cuales exige la concurrencia de distintos requisitos.
1º Suspensión de las penas privativas de libertad no superiores a dos años.
La concesión de la suspensión de las penas privativas de libertad de hasta
dos años (art. 80, 1 CP) constituye el supuesto general sobre el que se arbitran,
de forma excepcional, las otras dos posibilidades. Tres son las condiciones que
para dicha suspensión “ordinaria” impone nuestro legislador (art. 81 CP):
1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez.
2.ª Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea supe-
rior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.
3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren ori-
ginado, salvo que se declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado
haga frente a las mismas.
El primer paso para la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena
será, por lo tanto, la concurrencia de los requisitos citados, que exige una mera
comprobación formal. Pero dicha concurrencia no es más que el primer paso
para la concesión del beneficio, y no garantiza aún la decisión del juez. A este
respecto, el legislador ha advertido que la suspensión de la ejecución de la pena
tendrá que ser adoptada por el juez o tribunal a través de una decisión moti-
vada, en la cual el criterio fundamental a tener en cuenta es la peligrosidad
criminal del sujeto (art. 80, 1 CP). Indiscutiblemente, ello resulta coherente
con la finalidad primordial de esta institución, que es la de evitar la privación
de libertad y sus efectos negativos cuando no resulte absolutamente necesaria
para la prevención general y especial. Las necesidades de prevención general ya
se tienen en cuenta al permitir sólo la suspensión de penas no muy graves. La
prevención especial depende de las probabilidades de recaída en el delito que
manifieste el sujeto, o, lo que es lo mismo, de su peligrosidad criminal.
Una vez otorgada la suspensión, en base a los requisitos citados y al pronós-
tico de ausencia de peligrosidad criminal, la subsistencia de la suspensión de la
ejecución de la pena, en palabras del art. 83 CP, “está condicionada a que el reo
no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal”, plazo que es de dos a cinco
años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses
a un año para las penas leves, y que se fijará, atendidas las circunstancias per-
sonales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena
(art. 80, 2 CP). Además, el juez puede condicionar la suspensión al cumplimien-
to de obligaciones o deberes, entre los cuales el art. 83 CP cita, por ejemplo, la
prohibición de acudir a determinados lugares, de comunicarse con la víctima,
de ausentarse sin autorización del juez del lugar donde resida, o la obligación
de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial,
sexual y otros similares.
En todo caso, el art. 82 CP recuerda a los jueces y tribunales que “declarada
la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos establecidos en el artículo
anterior, los jueces o tribunales se pronunciarán con la mayor urgencia sobre
la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena”, advertencia que
persigue, a todas luces, evitar el ingreso en prisión del sujeto sentenciado cuan-
do se plantee como posible, por concurrir los requisitos expuestos, la concesión
del beneficio de la suspensión, que ya solamente dependerá del pronóstico de
peligrosidad criminal.
Conviene resaltar la criticable desaparición, a través de la Ley 15/2003, de 25 de noviembre, del

segundo párrafo del art. 82 CP. Señalaba este precepto que la comunicación de los antecedentes
penales al Registro Central de Penados y Rebeldes no tendría lugar hasta que el Juez o Tribunal no
se pronunciara sobre la suspensión de la ejecución de la pena, y que “si el Juez o Tribunal acordara
la suspensión de la ejecución de la pena, la inscripción de la pena suspendida se llevará a cabo en
una Sección especial, separada y reservada de dicho Registro, a la que sólo podrán pedir antece-
dentes los Jueces o Tribunales”. Quiere esto decir que, haya o no suspensión de la ejecución de la
pena, una vez comunicada, con carácter inmediato, la firmeza de la sentencia, ésta se inscribirá en la
correspondiente sección (ordinaria) del Registro Central de Penados y Rebeldes, generando futuros
antecedentes penales, cuya posibilidad de cancelación posterior si el sujeto no delinque en el perio-
do establecido también desaparece. En efecto, el art. 85, 2 CP mantiene, lógicamente, la referencia
a la remisión de la pena cuando el sujeto no haya vuelto a delinquir en el periodo fijado, pero elimina
la alusión a la cancelación de los antecedentes penales, que actualmente se realiza en una Sección
ordinaria del Registro Central de Penados y Rebeldes. Desaparece, pues, en aquellos casos en que
la suspensión de la ejecución de la pena culmina con éxito (el sujeto no delinque en el plazo fijado),
y a pesar de la opinión favorable que había generado en la doctrina, la posibilidad de cancelar los
antecedentes penales a la vez que se ordena la remisión de la pena. Ello es tanto como decir que el
delito cometido, cuya pena el sujeto no ha tenido que cumplir por aconsejarlo así un criterio preventi-
vo especial (la ausencia de peligrosidad criminal) generará, no obstante antecedentes penales en el
hipotético caso de comisión de un nuevo hecho delictivo. Por ello, Maqueda Abreu considera que “la
reciente reforma de noviembre de 2003 ha dado al traste, sin justificación alguna, no se sabe si por
ignorancia de su alcance o por su probada obsesión punitiva, con una de las fórmulas más originales
introducidas por el legislador de 1995 en orden de posibilitar el mandato constitucional de resociali-
zación (art. 25, 2 CE). Hoy por hoy, el condenado condicionalmente que haya obtenido la remisión
definitiva de su pena (art. 130, 3 CP) deberá someterse, como cualquier otro condenado, a los plazos
de rehabilitación establecidos para cancelar sus antecedentes penales (art. 136, 3 CP).”
Una vez concedida la suspensión, cuyas circunstancias concretas vienen re-

guladas en el Capítulo IV del RD 15/2005, de 6 de mayo, pueden ocurrir varias
cosas:
a) Que el sujeto delinca en el plazo de suspensión fijado: En este caso, el juez
revocará la suspensión de la ejecución de la pena (art. 84, 1 CP), y ordenará la
ejecución de la pena (art. 85, 1 CP), además de enfrentarse a la responsabilidad
penal que pueda derivarse del nuevo hecho delictivo.
b) Que el sujeto infrinja las obligaciones o deberes impuestos: El Juez o Tri-
bunal podrá, previa audiencia de las partes, sustituir la regla de conducta im-
puesta por otra distinta, prorrogar el plazo de suspensión (siempre con el límite
de cinco años), o revocar la suspensión de la ejecución de la pena si el incumpli-
miento fuese reiterado (art. 84, 2 CP).
c) Que transcurra el plazo de suspensión fijado sin que el sujeto haya delin-
quido ni infringido las reglas de conducta. En este supuesto, el Juez acordará la
remisión de la pena (art. 85, 2 CP).
2º Suspensión de las penas de prisión no superiores a cinco años de los pena-
dos que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su adicción a alguna de
las sustancias referidas en el art. 20, 2º CP.
Este segundo supuesto (art. 87 CP) constituye una excepción, ya que permite
la suspensión de la ejecución de la pena incluso si no se dan los requisitos ex-
puestos en el art. 81 CP, cuyo antecedente fundamental es la LO 1/1998, de 24
de marzo, que vino a ampliar las posibilidades de concesión de la condena con-
dicional a drogodependientes. Los cambios más destacados respecto al supuesto
genérico de suspensión vienen dados por los siguientes aspectos, regulados en

el art. 87 CP:
a) Puede concederse la suspensión a reincidentes en cualquier delito, siem-
pre y cuando el Juez o Tribunal valore motivadamente la oportunidad de conce-
der o no el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las
circunstancias del hecho y del autor (art. 87, 2 CP).
b) Pueden suspenderse penas de hasta cinco años de privación de libertad
(art. 87, 1 CP).
c) Ha de certificarse suficientemente que, en el momento de acordarse la
suspensión, el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento
para tal fin (art. 87, 1 CP).
d) El plazo de suspensión será de tres a cinco años (art. 87, 3 CP), aunque di-
cho plazo podrá prorrogarse razonadamente hasta dos años cuando, no habien-
do delinquido el reo en el transcurso del primer plazo, se considere conveniente
continuar el tratamiento de deshabituación (art. 87, 5 CP).
e) Transcurrido el plazo de suspensión, el Juez o Tribunal podrá: 1) ordenar
la remisión de la pena, si el reo acredita la deshabituación; 2) prorrogar el plazo
de suspensión, en los términos vistos; o, 3) si el reo no acredita su deshabitua-
ción ni la continuidad del tratamiento (y, por tanto, ni hay remisión ni hay pró-
rroga), ordenar el cumplimiento de la pena.
En cualquier caso, y como punto en común con la que hemos denominado sus-
pensión ordinaria, hay que resaltar que la actual regulación de la suspensión
no plantea problema alguno para considerar que el juicio acerca de la peligro-
sidad criminal del condenado es también el criterio fundamental sobre el que
se centra la decisión del Juez o Tribunal sobre la concesión del beneficio de la
suspensión a los reos drogodependientes. En efecto, y a pesar de las dificultades
prácticas que pueda plantear el pronóstico de no reincidencia futura (comunes,
por lo demás, a cualquier juicio de peligrosidad criminal), no parece disparatado
que sea la base sobre la que se asiente una decisión de naturaleza preventivo
especial, que es el carácter de la institución que nos ocupa (González Zorrilla).
3º Suspensión de cualquier pena en caso de que el penado esté aquejado de una
enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento
de la comisión del delito tuviera otra pena suspendida por el mismo motivo.
Este tercer supuesto de suspensión de la pena (art. 80, 4 CP) permite, en los
casos de enfermos muy graves con padecimientos incurables, suspender la pena
sin que la concesión de dicho beneficio quede sujeta a requisito alguno, como
expresamente reconoce nuestro legislador, con la única limitación antedicha de
que el reo no tenga otra pena suspendida por el mismo motivo. Y es precisa-
mente esta limitación la que nos indica que en esta modalidad de suspensión
también impera el criterio rector de la peligrosidad criminal del sujeto, ya que
se entiende que si, a pesar de su estado, ha reincidido, es obvia su peligrosidad
criminal que elimina la posibilidad de suspender nuevamente la ejecución de
la pena que le ha sido impuesta. En caso contrario, se parte de una especie de

“presunción de no peligrosidad”, que, no obstante, no obliga al Juez o Tribunal,
cuya decisión de conceder la suspensión es, también en este caso, potestativa,
sin otra exigencia que la motivación de su decisión.
ii. La sustitución de la pena de prisión: posibilidades que ofrece la legislación

española
La sustitución de las penas privativas de libertad aparece regulada en los
arts. 88 y 89 CP. El Código Penal de 1995 introdujo la posibilidad de que los
jueces o tribunales sustituyan, en la misma sentencia o en un auto motivado,
y antes de dar inicio a la ejecución, las penas de prisión que no excedan de un
año, o, excepcionalmente, de dos años, por multa o por trabajos en beneficio de
la comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate.
Si la pena de prisión fuera inferior a seis meses, podrá ser sustituida por la pena
de localización permanente. Por su parte, cuando se trate de delitos relaciona-
dos con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por
la de trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar
distinto y separado del domicilio de la víctima.
Ni que decir tiene que es perfectamente posible que en un caso se den todos los requisitos para que
el juez pueda optar tanto por la suspensión de la ejecución de la pena como por la sustitución de la
misma. La falta de obstáculos legales, de una parte, y el sentido común, de otra, nos hacen pensar
que serán únicamente las circunstancias del hecho y personales del reo las que tenga que tener en
cuenta el juez para aplicar uno u otro beneficio.
Como aspectos más relevantes de la sustitución podríamos destacar los si-

guientes:
1º Pueden sustituirse las penas de prisión que no excedan de un año, o, ex-
cepcionalmente, las que no excedan de dos años, “cuando de las circunstancias
del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de
frustrar sus fines de prevención y reinserción social”.
2º En ningún caso podrá sustituirse la pena de prisión impuesta a un reo
habitual (concepto establecido en el art. 94 CP), ni penas que sean sustitutivas
de otras (arts. 88, 1 y 3 CP).
3º Los criterios a valorar para decidir motivadamente la sustitución de la
pena aparecen expuestos por el legislador: las circunstancias personales del reo,
la naturaleza del hecho, su conducta, y, en particular, el esfuerzo para reparar
el daño causado.
4º Los módulos de conversión de las penas aparecen contenidos en el mismo
art. 88 CP: cada día de prisión se sustituye por dos cuotas de multa, por una
jornada de trabajo o por un día de localización permanente.
5º El juez o tribunal podrá imponer al penado la observancia de una o varias

obligaciones o deberes previstos en el art. 83 CP. Por ejemplo, prohibición de
acudir a determinados lugares, de comunicarse con la víctima, de ausentarse
sin autorización del juez del lugar donde resida, o la obligación de participar en
programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros
similares.
6º En caso de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la
pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la
parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla
de conversión citada. Por lo tanto, la sustitución de penas es, al igual que la
suspensión de la ejecución de la pena, condicional.
Conviene referirse a la posibilidad, reiteradamente planteada por la doctrina, de que el incumplimien-

to de la pena sustitutiva pueda constituir un delito de quebrantamiento de condena (art. 468 CP),
dada la amplitud con la que se configura este delito. La cuestión no reviste especial dificultad desde
el momento en que el art. 49, 6ª, último inciso CP, que regula la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad, refleja expresamente esta posibilidad. Quizá el problema vendría dado, al menos desde
un punto de vista comparativo, porque el incumplimiento de la pena sustitutiva de multa, al no existir
previsión alguna en este sentido, únicamente generaría, en aplicación de las reglas que para la pena
de multa establece el art. 53 CP, una responsabilidad personal subsidiaria por impago, salvo que se
entendiera (lo que no parece posible a la vista del silencio del art. 53) que la amplitud de la redacción
del art. 468 CP permite también deducir testimonio por quebrantamiento de condena.
No debe olvidarse la posibilidad de sustitución de la pena prevista en el art.

53, 1 CP en relación con los sujetos que hayan sido condenados a una pena de
multa. Señala este precepto que “si el condenado no satisfaciere voluntariamen-
te o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabili-
dad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas
diarias no satisfechas”, pero expresamente establece la posibilidad de sustituir
dicha privación de libertad por trabajos en beneficio de la comunidad. Por su
parte, en los casos de multa proporcional, los Jueces o Tribunales podrán esta-
blecer la responsabilidad personal que proceda, siempre y cuando no exceda de
un año de duración, y, en todo caso, dicha responsabilidad personal podrá susti-
tuirse por trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53, 2 CP).
iii. La expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España

Mención especial merece esta otra forma de “sustitución” de las penas pre-
vista en el art. 89 CP. Señala este precepto que “las penas privativas de libertad
inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en Es-
paña serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español,
salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal
y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen
el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España” (art. 89,
1 CP). Así mismo, “ los jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y
previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia,

o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no re-
sidente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo
cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al
tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena,
salvo que, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien
razones que justifiquen el cumplimiento en España” (art. 89, 5). No obstante,
advierte el art. 89, 7 CP que “las disposiciones establecidas en los apartados
anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condena-
dos por la comisión de delitos a que se refieren los arts. 312, 313 y 318 bis de
este Código” (delitos contra los derechos de los trabajadores y delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros).
El APNJ de 14 de noviembre de 2003 señala que “cuando las penas impuestas por las sentencias
dictadas por las Audiencias han sido modificadas en la sentencia de Casación, corresponde a dichas
Audiencias la competencia para hacer uso de la facultad de sustitución de las penas leves impuestas
a los extranjeros por la medida de expulsión del territorio nacional, al amparo de lo previsto en el
artículo 89 CP, como un aspecto más de la ejecución de la sentencia”.
La expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España como forma

de “sustitución” de las penas fue introducida de forma potestativa en el Código
Penal de 1995. Ya entonces, y a pesar de su carácter facultativo, fue objeto de
numerosas críticas, tales como carecer de un fundamento preventivo especial si-
milar al que se encuentra en otros casos de sustitución de las penas y obviar toda
referencia, como criterios a tener en cuenta a la hora de decidir la expulsión, a
las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho o el esfuerzo por
reparar el daño causado, entre otras. A pesar de todo ello, la Ley 7/2003, de 30
de junio convirtió la expulsión en obligatoria, ya que sólo parece evitable en los
casos en que, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes
personadas, y de forma motivada, el juez o tribunal aprecie razones que justifi-
quen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Todo ello ha contribuido a que no sean pocos los autores que se han cuestio-
nado la constitucionalidad de la expulsión de extranjeros no residentes legal-
mente en España. No ha llegado tan lejos el Tribunal Constitucional, pero en
reiteradas ocasiones ha manifestado la necesidad de motivación de la expulsión
penal sobre la base de una ponderación de intereses en juego, entre los que
habrá que tener en cuenta el arraigo del extranjero en España, la unificación
familiar, el esfuerzo por reparar el daño causado o la voluntad del condenado de
permanecer en nuestro país cumpliendo la pena impuesta (vid. ATC 106/1997 y
STC 242/1994).
Definitiva fue, en este sentido, la STS de 1 de julio de 2004, en la que se afirmaba que “no es difícil
buscar la razón de tan importante giro —el cambio legislativo que convierte la medida de expulsión
en obligatoria salvo excepciones— en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países
de origen […] con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta de
“…evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España que-

brantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto…”, justificán-
dose tal decisión porque la expulsión “…se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa al
tratarse de personas que no residen legalmente en España y han delinquido”. Por ello, interpretando
la reforma introducida por la Ley 7/2003, de 30 de junio a la luz de la jurisprudencia del TEDH, el
Tribunal Supremo “para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarde de derechos fundamen-
tales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal”, exige como
requisito para la aplicación de la medida de expulsión el trámite de audiencia al penado, como medio
que permita el estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo y situación familiar, así
como la motivación judicial de la decisión.
iv. La libertad condicional

La libertad condicional aparece regulada en los arts. 90 y ss. CP. No obstan-
te, su naturaleza no es la de una forma sustitutiva de la ejecución de las penas
privativas de libertad, como ya parece apuntar la rúbrica del capítulo III en el
que se sitúa, sino que puede considerarse como una forma especial de cumpli-
miento de la última fase de la pena, esto es, el “cuarto grado” de cumplimiento
de las penas de prisión, es decir, el último escalón del sistema de individualiza-
ción científica.
Establece el art. 90, 1 CP que “se establece la libertad condicional en la pena
privativa de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las cir-
cunstancias siguientes:
a) Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario.
b) Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta.
c) Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sentenciados
un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el
informe final previsto en el art. 67 de la LOGP.
No se entenderá cumplida la circunstancia anterior si el penado no hubiese satisfecho la responsa-

bilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el art. 72,
5 y 6 LOGP.
El juez de vigilancia penitenciaria, al decretar la libertad condicional de los

penados, podrá imponer, motivadamente, una o varias de las reglas de conducta
previstas en los arts. 83 y 96, 3 CP (art. 90, 2 CP). En lo que respecta al periodo
de libertad condicional, durará todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir
su condena. Si en dicho periodo el reo delinquiera o incumpliera las reglas de
conducta impuestas, el juez revocará la libertad condicional y el reo reingresará
en prisión (art. 93 CP).
No debe olvidarse que “las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria
relativas a la clasificación de los penados —progresión en grado y libertad con-
dicional— son recurribles en apelación (y queja) ante el Tribunal sentenciador
encargado de la ejecución de la condena” (APNJ de 28 de junio de 2002).
No obstante lo expuesto, excepcionalmente y siempre que no se trate de con-

denados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones cri-
minales, podrá concederse la libertad condicional a reos que hayan extinguido
las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por
haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales o ocupa-
cionales (art. 91, 1 CP), e, incluso, a reos que hayan cumplido únicamente la
mitad de su condena, cuando hayan desarrollado continuadamente las citadas
actividades y acrediten, además, la participación efectiva y favorable en progra-
mas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación
(art. 91, 2 CP). Así mismo, se suprime el requisito de haber extinguido las tres
cuartas partes de la condena o, en su caso, las dos terceras, en relación con los
sentenciados mayores de 70 años y los enfermos muy graves con padecimientos
incurables (art. 92 CP).
En sentido opuesto, por su carácter restrictivo, establece el legislador otras excepciones a las reglas
que de modo general rigen en la concesión de la libertad condicional. En primer lugar, conviene re-
ferirse a la previsión contenida en el art. 78 CP. Permite este precepto que “si a consecuencia de las
limitaciones establecidas en el apartado 1 del art. 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de
la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que […] el cómputo de
tiempo para la libertad condicional se refiera a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias”,
y no al tiempo máximo de cumplimiento efectivo de la condena que resulte de aplicar las reglas del
citado art. 76 CP, aunque no deben olvidarse las reglas especiales del art. 78, 2 y 3 CP.
En la misma línea, el art. 90, 1 último párrafo CP establece que, en caso de

personas condenadas por delitos de terrorismo o por delitos cometidos en el seno
de organizaciones criminales, sólo se dará por cumplido el tercer requisito, es
decir, el pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, “cuando
el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los me-
dios de la actividad terrorista y además haya colaborado activamente con las
autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la
banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos
de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsa-
bles de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o
el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o
con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración
expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia
y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los
informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la
organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos
ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades”. Este requisito po-
drá, así mismo, someterse a ulterior comprobación para acreditar que subsisten
las condiciones que permitieron al reo obtener la libertad condicional. Si en este
periodo de libertad condicional el condenado delinquiera, inobservara las reglas
de conducta o incumpliera las condiciones que le permitieron acceder a la liber-
tad condicional, el penado reingresará en prisión (art. 93, 2 CP).
Tema 29
La pena en la legislación penal española

(II)
d’. Alternativas a la pena de prisión

La ya comentada crisis de la pena de prisión viene dotando de especial rele-
vancia a la búsqueda y la puesta en práctica de alternativas reales a dicha pena,
que permitan de forma gradual pero sin retrocesos evitar en la medida de lo po-
sible el recurso abusivo a la pena de prisión al que estamos tan acostumbrados
que a veces no reparamos en él, a pesar de ser conscientes de que sus efectos
son más desocializadores que beneficiosos. Las alternativas a la pena de pri-
sión no son tan escasas como pudiera pensarse, aunque es cierto que a nuestra
conservadora conciencia jurídica le cuesta todavía reconocer su posible eficacia
preventivo general y preventivo especial.
Piénsese, sin ir más lejos, en las posibilidades, aún infrautilizadas, que nos ofrecen no sólo las
conocidas como penas privativas de derechos (inhabilitación absoluta, inhabilitación especial, sus-
pensión...), ya más asentadas, sino muchas otras tales como la privación del derecho a conducir
vehículos a motor o ciclomotores; la privación del derecho a la tenencia y porte de armas; la privación
del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos; la inhabilitación para la obtención de
subvenciones o ayudas públicas, beneficios o incentivos fiscales, y para la obtención de contratos
con organismos públicos; la prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares y de comuni-
carse con ellos; la multa; los trabajos en beneficio de la comunidad; la localización permanente; la
expulsión del territorio español; la libertad vigilada; el sometimiento a tratamiento de rehabilitación o
a programas educativos o de capacitación profesional, etc, penas éstas que todavía parecen tener
que demostrar a la sociedad su eficacia para prevenir delitos.
i. Consideraciones críticas en torno a la desaparición de la pena de arresto de

fin de semana
Precisamente esa necesidad de consagrar legislativamente las alternativas a
la pena de prisión hace especialmente criticable la desaparición, a través de la
LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modificó la LO 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal, de la pena de arresto de fin de semana.
La introducción de la pena de arresto de fin de semana constituyó una de
las novedades más loables del Código Penal de 1995, y se vislumbraba como
la alternativa fundamental a las penas de prisión de corta duración. Si bien el
arresto de fin de semana es una pena privativa de libertad, como expresamente
reconocía el reformado art. 35 CP, el carácter discontinuo de dicha privación
de libertad le otorgaba ventajas incontestables, como la de permitir al sujeto el
mantenimiento de su entorno familiar, social y profesional. Ello perseguía, en
514 LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (II)
definitiva, aumentar la eficacia preventivo especial de la pena sin merma de

las exigencias preventivo-generales, por lo que se perfilaba como una magnífica
alternativa a la pena de prisión, por carecer de sus efectos desocializadores.
El arresto de fin de semana aparecía regulado en el ya antiguo art. 37 CP, desarrollado en el Capítulo
II del RD 690/1996, de 17 de mayo, sobre las siguientes premisas:
1. El arresto de fin de semana tendrá una duración de treinta y seis horas y equivaldrá, en cualquier
caso, a dos días de privación de libertad. Tan sólo podrán imponerse como máximo veinticuatro
fines de semana como arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de
libertad; en tal caso su duración será la que resulte de la aplicación de las reglas contenidas en el
artículo 88 de este Código.
2. Su cumplimiento tendrá lugar durante los viernes, sábados o domingos en el establecimiento
penitenciario más próximo al domicilio del arrestado.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si las circunstancias lo aconsejaran, el Juez o Tri-
bunal sentenciador podrá ordenar, previo acuerdo del reo y oído el Ministerio Fiscal, que el arresto
de fin de semana se cumpla en otros días de la semana, o de no existir Centro penitenciario en el
partido judicial donde resida el penado, siempre que fuera posible, en depósitos municipales.
3. Si el condenado incurriera en dos ausencias no justificadas, el Juez de Vigilancia, sin perjuicio
de deducir testimonio por el quebrantamiento de condena, podrá acordar que el arresto se ejecute
ininterrumpidamente.
4. Las demás circunstancias de ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas normas se aplicarán supletoriamente en lo no previsto
expresamente en este Código.
En honor a la verdad, eran escasas las críticas que se venían realizando a la

inclusión de la pena de arresto de fin de semana. Dichas objeciones se concre-
taban, básicamente, en la falta de medios para su desarrollo y en la necesidad
de una normativa que estableciera las condiciones para su ejecución. Por este
motivo es difícil entender que nuestro legislador, en vez de rodear al arresto de
fin de semana de las garantías de infraestructura y ejecución necesarias, haya
optado por la postura más sencilla pero, qué duda cabe, también más derrotis-
ta, de suprimir la pena de arresto de fin de semana antes que nos de tiempo a
acostumbrarnos a sus ventajas, con la única y lacónica justificación, a través
de la exposición de Motivos de la LO 15/2003, de 25 de noviembre por la que se
suprimió, de que su “aplicación práctica no ha sido satisfactoria”.
ii. Especial consideración de la reparación a la víctima

En la búsqueda de alternativas reales a la pena de prisión, también merece
especial atención la reparación a la víctima, que, a pesar de la falta de consagra-
ción expresa en nuestra legislación, se abre paso tímidamente como alternativa
válida a la pena de prisión.
Tradicionalmente el concepto de reparación a la víctima se ha vinculado a la
cuestión de la responsabilidad civil, como instituto que procede del Derecho Ci-
vil de daños. En este sentido, el art. 110 CP dispone que la responsabilidad civil
comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjui-
cios materiales y morales. Por su parte, el art. 112 CP trata de concretar el con-
cepto de reparación en los siguientes términos: “La reparación del daño podrá
consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal
establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y
patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo
o pueden ser ejecutadas a su costa”.
Sin embargo, en la actualidad el concepto de reparación se desvincula del
Derecho Civil del que surgió para cobrar autonomía en el ámbito del Derecho
Penal y, más concretamente, en el campo de las consecuencias jurídicas del de-
lito [vid., en esta línea, la STS de 11 de febrero de 2009 (Tol 1448782)]. En este
sentido poco o nada tendría ya que ver con los preceptos citados. Por ello, y en
palabras de Roxin, “la reparación del daño no es, según esta concepción, una
cuestión meramente jurídico civil, sino que contribuye esencialmente también a
la consecución de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializador, pues obliga
al autor a enfrentarse con las consecuencias del hecho y a aprender a conocer
los intereses legítimos de la víctima. Puede ser experimentada por él, a menudo
más que la pena, como algo necesario y justo, y puede fomentar un reconoci-
miento de las normas. Por último la reparación del daño puede conducir a una
reconciliación entre autor y víctima y, de ese modo, facilitar esencialmente la
reintegración del culpable. Además, la reparación del daño es muy útil para la
prevención integradora, al ofrecer una contribución considerable a la restaura-
ción de la paz jurídica. Pues sólo cuando se haya reparado el daño, la víctima y
la comunidad considerarán eliminada —a menudo incluso independientemente
de un castigo— la perturbación social originada por el delito”.
Desde esta perspectiva, la reparación consiste en la realización de prestacio-
nes a favor de la víctima o de sus familiares, o a favor de la comunidad. Así, sue-
le definirse la reparación como “compensación de las consecuencias del hecho”,
de forma que pueden incluirse en el concepto, junto a la indemnización civil del
daño, otro tipo de prestaciones que no necesariamente deben ir dirigidas a la
víctima, y que se integrarían dentro de la idea de reparación simbólica. De este
modo, se pretende que la reparación sea posible tanto en los delitos sin víctima
individual como en aquellos en los que, o bien no ha habido daños, o bien estos
no son evaluables económicamente.
Pero la plasmación legislativa de la institución deja aún mucho que desear.
Hasta hace poco, la única referencia a la reparación en el sentido apuntado nos
la proporcionaba el art. 88 CP, que, entre los datos a tener en cuenta por los
Jueces y Tribunales para decidir acerca de la posible sustitución de las penas
de prisión inferiores a un año por multa o trabajos en beneficio de la comuni-
dad incluye “el esfuerzo para reparar el daño causado”. Más recientemente, la
LO 7/2003, de 30 de junio ha dado un paso adelante en el asentamiento de la
institución al introducir expresamente la reparación a la víctima por parte del
reo como criterio a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la concesión de la
libertad condicional.
En efecto, la nueva versión del art. 91, 2 CP establece lo siguiente: “A propuesta de Instituciones
Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal y de las demás partes, cumplidas las circuns-
tancias de los párrafos a) y c) del apartado 1 del artículo anterior, el juez de vigilancia penitenciaria
podrá adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesión de la libertad condicional en
relación con el plazo previsto en el apartado anterior [dos terceras partes de su condena], hasta un
máximo de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de la condena, siempre que
no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII o cometidos
en el seno de organizaciones criminales. Esta medida requerirá que el penado haya desarrollado
continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior y que acredite, además, la parti-
cipación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento
o desintoxicación, en su caso”.
No obstante, esta consagración de la valoración de la reparación a la víctima

en fase ejecutiva se ve desvirtuada por las reformas introducidas por la misma
LO 7/2003, de 30 de junio en el art. 72 LOGP, que hacen desaparecer el optimis-
mo inicial.
El art. 72, 5 LOGP dispone que “la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá,
además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsa-
bilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada
en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las
condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presen-
te y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan
asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido
por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así
como la naturaleza de los daños y perjuicios causados, el número de perjudicados y su condición”.
Una lectura detenida del precepto resalta la vacilación y la confusión del

legislador. La vacilación, porque a diferencia de lo que ocurre en el art. 91, 2
CP, lo que exige aquí es que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil
derivada del delito, y no que haya procedido a la reparación a la víctima. Y la
confusión, porque a pesar de referirse expresamente a la responsabilidad civil
derivada del delito, el propio texto aclara que se refiere a la restitución de los
sustraído, la reparación del daño, etc., lo que pone de manifiesto un equívoco
conceptual entre la responsabilidad civil ex delicto referida en el art. 110 CP y
la reparación a la víctima tal y como hoy en día es concebida, desvinculada ya
del derecho civil de daños y convertida en una consecuencia jurídica del delito.
La timidez y vacilación del legislador a la hora de consagrar legislativamente
la reparación a la víctima como instituto jurídico-penal autónomo contrasta con
el creciente interés dogmático en potenciar la idea de reparación en el Derecho
Penal, cuya razón de ser bien pudiera encontrarse, en primer lugar, en el deseo
de disminuir la presencia de las sanciones penales tradicionales, sobre todo de
la pena privativa de libertad, y, en segundo lugar, en el interés por recuperar a
la víctima como protagonista no sólo del Derecho Penal procesal, sino también
del Derecho Penal material.
Sin embargo, tan legítimos intereses no permiten convertir a la reparación
en una patente de corso, en una fórmula que nos permita huir sin más de la
pena privativa de libertad o la pena de multa. En primer lugar, porque sólo

la reparación postdelictiva voluntaria supone una asunción voluntaria de res-
ponsabilidad, indicativa de una menor necesidad de pena. Y en segundo lugar,
porque si bien parecen existir fundamentos suficientes para otorgar eficacia a la
reparación en la atenuación de la pena o en su sustitución, especialmente en el
ámbito de los delitos leves o en los imprudentes, no parece acertado considerar
la reparación como consecuencia autónoma del delito.
En esta línea, el Grupo de Estudios de Política Criminal (13 de noviembre de 2003), tras poner de
manifiesto que la reparación a la víctima —bien como consecuencia del delito, bien como alternativa
a la responsabilidad penal en determinados supuestos— está siendo promocionada por las Na-
ciones Unidas y por las Comunidades Europeas, alcanzó las siguientes conclusiones: “Aunque es
discutible su consideración como “pena”, opera de hecho como “sustitutivo” de la pena inicialmente
impuesta y adopta sus funciones; el reconocimiento de la responsabilidad por la propia conducta
constituye una auto-reprobación equivalente (o de mejor efecto preventivo general) al reproche puni-
tivo; el esfuerzo o la prestación de tiempo, o de dinero, para compensar de forma directa y pronta a
la víctima; la petición de disculpas a la víctima cuando proceda, contribuye a satisfacer necesidades
preventivas, lo que justifica que pueda sustituir a la pena inicialmente impuesta cuando el delito no
sea grave. Como “alternativa” a la pena prevista para el delito requiere ser declarada por el juez con
las formalidades legales correspondientes en cuanto a las garantías de la equidad del acuerdo sobre
el alcance de la reparación y su forma de llevarlo a cabo. La declaración judicial de sustitución de la
pena por la reparación formaliza su naturaleza de consecuencia jurídico-penal, que se lleva a cabo
después de la sentencia condenatoria, y conforme al programa de reparación o de “mediación autor-
víctima” aprobado por el Juez, y pendiente de supervisión jurisdiccional en cuanto a sus resultados.
El incumplimiento del acuerdo o de los términos del programa aprobado, determinará la imposición
de la pena sustituida en su momento”.
b. La localización permanente
El art. 37 CP, que hasta la reforma del Código Penal a través de la LO
15/2003, de 25 de noviembre, dedicaba su atención a la desaparecida pena de
arresto de fin de semana, define ahora los perfiles básicos de la nueva pena de
localización permanente. El legislador, en la Exposición de Motivos de la LO
15/2003, tras reconocer que la aplicación práctica de la pena de arresto de fin de
semana no había sido satisfactoria, alegó que “la pena de localización perma-
nente es una importante novedad que trata de dar una respuesta penal efectiva
a determinados tipos delictivos y que se basa en la aplicación de nuevas medi-
das que proporciona el desarrollo de la tecnología. La configuración de esta pena
permite su aplicación con éxito para prevenir conductas típicas constitutivas de
infracciones penales leves, al mismo tiempo que se evitan los efectos perjudicia-
les de la reclusión en establecimientos penitenciarios.
Como datos que la configuran cabe destacar los siguientes:
1º. La localización permanente tendrá una duración de hasta seis meses, y
obliga al penado a permanecer en su domicilio o en un lugar determinado fijado
por el juez en sentencia o posteriormente en auto motivado.
2º. En los casos en los que la localización permanente esté prevista como
pena principal, atendiendo a la reiteración de la infracción y si así lo dispone
expresamente el precepto aplicable, el juez podrá acordar que la condena se
cumpla durante los sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario
más próximo al domicilio del penado.
3º. Si el reo lo solicita, y las circunstancias lo aconsejan, una vez oído el mi-
nisterio fiscal, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que la condena se
cumpla durante los sábados y domingos o de forma no continuada.
4º. El incumplimiento de la pena permite al juez o tribunal deducir testimo-
nio por delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, que castiga con
penas de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y de
multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos, a quienes quebrantaren
su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o cus-
todia.
5º. El juez o tribunal, para garantizar el cumplimiento efectivo de la pena,
podrá acordar la utilización de medios mecánicos o electrónicos que permitan la
localización del reo.
c. Responsabilidad subsidiaria por impago de multa

La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa es una previ-
sión que entra en juego en los casos de insolvencia del condenado a una pena
de multa y que determina una responsabilidad no pecuniaria en sustitución
de la pena de multa insatisfecha., aunque debe evitarse que a través de la res-
ponsabilidad personal subsidiaria vuelva a surgir la privación de libertad que
pretendía evitarse acudiendo a la pena de multa.
La privación de libertad del reo insolvente que no satisface la multa im-
puesta ha sido tradicionalmente objeto de debate, en cuanto implica un tra-
to desigual a los condenados en base a su situación económica. En España, el
Tribunal Constitucional, en Sentencia de 16 de febrero de 1988, afirmó que la
invocación del art. 14 CE no permite impugnar “la validez de una norma que se
ha limitado a disponer una previsión específica para hacer frente a un supuesto
en el que habría que quebrar, por causa de las diferencias patrimoniales entre
los igualmente sujetos a la ley penal, la generalidad del mandato sancionador”.
De todos modos, el Tribunal Constitucional recomendó (principio pro libertate)
el uso de formas de responsabilidad personal menos gravosas que la privación
de libertad.
En esta línea, nuestro Código Penal, tal vez en un intento de cerrar la dis-
cusión sobre la posible inconstitucionalidad de la “prisión por deudas al Esta-
do”, ha dotado a la configuración de la responsabilidad personal subsidiaria
por impago de multa de una serie de elementos que contribuyen a suavizar la
opinión negativa que genera la institución. Como punto de partida, el Código
Penal otorga a esta figura el carácter de pena privativa de libertad (art. 35 CP),
lo que permite que su ejecución sea suspendida conforme a las previsiones del
art. 80, 1 CP. Bajo esta premisa el art. 53, 1 CP dispone que “si el condenado no
satisfaciere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará
sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de li-
bertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas”, pero, tal y como ya se expuso
al estudiar la sustitución de la pena, expresamente establece la posibilidad de
sustituir dicha privación de libertad por trabajos en beneficio de la comunidad.
Por su parte, en los casos de multa proporcional, los Jueces o Tribunales podrán
establecer la responsabilidad personal que proceda, siempre y cuando no exceda
de un año de duración, y, en todo caso, dicha responsabilidad personal podrá
cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53, 2 CP). Por
último, y dado el carácter de pena propiamente dicha, “el cumplimiento de la
responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque
mejore la situación económica del penado” (art. 53, 4 CP).
B. Penas privativas de derechos

El art. 39 CP recoge las llamadas penas privativas de derechos, entre las que
enumera las siguientes:
a) La inhabilitación absoluta.
b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, ofi-
cio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Código, o de
los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio
pasivo o de cualquier otro derecho.
c) La suspensión de empleo o cargo público.
d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos.
g) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares
u otras personas que determine el juez o tribunal.
h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus fami-
liares u otras personas que determine el juez o tribunal.
i) Los trabajos en beneficio de la comunidad.
j) La privación de la patria potestad.
Como tradicionalmente y con acierto refiere la doctrina, cualquier pena im-
plica la privación o limitación de algún derecho. Sin embargo, generalmente se
usa la expresión penas privativas de derechos para hacer referencia a aquellas
sanciones penales que implican la privación de un derecho distinto a la libertad
ambulatoria, por lo que, en puridad, resulta más exacto hablar de penas priva-
tivas de otros derechos, tal y como hace el art. 32 CP y no el art. 39 del mismo
texto punitivo. En cualquier caso, veamos las características fundamentales de
las distintas penas privativas de otros derechos:
1.- “La pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de
todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean
electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cuales-
quiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo
público, durante el tiempo de la condena” (art. 41 CP). En cuanto a su duración,
será de entre seis y veinte años cuando se imponga como pena principal (art. 40
CP).
2.- “La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce
la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea
electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad
para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la
sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que
recae la inhabilitación” (art. 42 CP). Su duración, siempre que se imponga como
pena principal, será la que el delito cometido señale, siempre entre tres meses
y veinte años (art. 40 CP).
3.- “La suspensión de empleo o cargo público priva de su ejercicio al penado
durante el tiempo de la condena” (art. 43 CP), tiempo que no podrá ser superior
a seis años ni inferior a tres meses (art. 40 CP).
Así, la diferencia entre la inhabilitación especial para empleo o cargo público
y la suspensión de empleo o cargo público es que mientras la inhabilitación es-
pecial produce la privación definitiva de la titularidad del empleo o cargo sobre
el que recae, la suspensión sólo priva de su ejercicio durante el tiempo de la
condena.
4.- “La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al
penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos
públicos” (art. 44 CP).
5.- “La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o
cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la
sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la
condena” (art. 45).
6.- “La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a
la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para
obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La
pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la
misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto al pena-
do. El juez o tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de
los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del
caso” (art. 46 CP).
7.- “La imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a

motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos
durante el tiempo fijado en al sentencia” (art. 47 CP), tiempo que oscilará entre
tres meses y diez años (art. 40 CP).
8.- “La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte
de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo
fijado en la sentencia” (art. 47, párrafo 2º CP), que no podrá ser inferior a tres
meses ni superior a diez años (art. 40 CP).
9.- “La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito o
falta, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos” (art. 48
CP), y tendrá una duración de hasta diez años (art. 40 CP).
10.-”La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familia-
res u otras personas que determine el juez o tribunal impide al penado acercar-
se a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su do-
micilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos,
quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación
y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total
cumplimiento de esta pena”. La duración de esta prohibición será de entre un
mes y diez años (art. 40 CP).
11.- “La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado
establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático
o telemático, contacto escrito, verbal o visual” (art. 48 CP). Su duración será la
que la ley señale entre un mes y diez años.
A estas tres últimas penas (prohibición de residir en determinados lugares o acudir a ellos, prohibi-
ción de aproximarse a la víctima o a determinadas personas, y prohibición de comunicarse con la
víctima u otras personas), reguladas todas ellas en el art. 48 CP, hace mención expresa el art. 57 CP.
En efecto, en el art. 57 CP nuestro legislador prevé la imposición de dichas penas como penas acce-
sorias en los casos de delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la
integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, o de comisión de una
falta contra las personas de los arts. 617 y 620, respectivamente, atendiendo, para la imposición de
dichas penas como accesorias, a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represen-
te. Por su parte, el art. 57, 2 CP obliga a la imposición de estas medidas en los casos de violencia de
género. No debe olvidarse, además, que la ley permite que el juez o tribunal acuerde el control del
cumplimiento de estas medidas a través de los medios electrónicos que lo permitan (art. 48, 4 CP).
12.- “Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse

sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retri-
buida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en
relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores
de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así
como en la participación del penado en talleres o programas formativos o de
reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares.

Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las
siguientes:
1ª La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Peni-
tenciaria, que, a tal efecto, requerirá informes sobre el desempeño del trabajo
a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se
presten los servicios.
2ª No atentará a la dignidad del penado.
3ª El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administra-
ción, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.
4ª Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación peni-
tenciaria en materia de Seguridad Social (RD 782/2001, de 6 de julio).
5ª No se supeditará al logro de intereses económicos.
6ª Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias,
comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la
ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado se ausenta del trabajo durante
al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo volunta-
rio por su parte al cumplimiento de la pena; a pesar de los requerimientos del
responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior
al mínimo exigible; se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta
las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas
al desarrollo de la misma; por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que
el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro. Una
vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar si
ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de
la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena. En
caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad
con el artículo 468.
7ª Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como
abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en
la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jorna-
das que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto.”
(art. 49 CP).
Las demás circunstancias de ejecución de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad se

establecen en el Capítulo II del RD 515/2005, de 6 de mayo, por el que se determinan las circuns-
tancias de ejecución de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad (en especial: concepto,
determinación de los puestos de trabajo, fijación judicial de las condiciones, entrevista y selección
del trabajo, jornada, horarios e indemnizaciones, seguimiento y control, informe final, incumplimiento
de la pena, ausencias justificadas, información general y particular, seguridad social y seguridad e
higiene en el trabajo).
C. La pena de multa
Según el art. 50, 1 CP: “La pena de multa consistirá en la imposición al con-
denado de una sanción pecuniaria”. Nuestro texto punitivo prevé la imposición
de dicha sanción pecuniaria a través de dos sistemas distintos: el sistema de
días-multa y la multa proporcional.
a. El sistema de días-multa
La introducción de esta fórmula de origen escandinavo para la imposición de
la pena de multa constituye otra de las grandes novedades del sistema de penas
del Código Penal de 1995, con la que se persigue una mejor individualización de
la pena de multa para consagrar los dos aspectos que debe combinar la pena:
su proporcionalidad con la gravedad del delito y la igualdad de sacrificio para
todos los penados. Y ello porque con los sistemas tradicionales, en los cuales la
gravedad de la multa a imponer se hacía depender única y exclusivamente de
la gravedad del delito cometido, la incidencia real de dicha pena sobre distintos
sujetos que cometían un mismo delito no era la misma, sino que variaba en
función de su situación económica, con lo que el principio de igualdad se veía
claramente vulnerado.
El sistema de días multa se estructura en base a dos criterios distintos: la
extensión de la multa o número de cuotas a imponer, por una parte, y la cuantía
de la cuota, por otra.
En lo que se refiere a la extensión de la multa o número de cuotas a imponer,
el art. 50, 3 CP señala que “su extensión mínima será de diez días, y la máxima
de dos años”. Por lo tanto, este sistema utiliza como unidad básica el día-multa,
sin perjuicio de que la extensión o cuota de la multa pueda expresarse también
en múltiplos, como la semana-multa, el mes-multa o el año-multa.
Una vez determinada la extensión de la multa, habrá que establecer la cuan-
tía a pagar en cada una de las cuotas. A este respecto el art. 50, 4 CP dispone que
“la cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros. A efectos de
cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los
meses son de 30 días y los años de 360”.
De esta forma, la cuantía mínima de la multa que se podrá imponer por el sistema de días multa será
de 20 euros (diez días multa a una cuota diaria de dos euros); la cuantía máxima será de 288.000
euros (dos años multa —720 días— a una cuota diaria de 400 euros.
Es indudable que con el procedimiento expuesto, recogido en lo fundamental

en el art. 50, 5 CP, se consigue una mayor adecuación de la pena de multa tanto
a la gravedad de la responsabilidad del autor por el hecho como a la situación
económica del sujeto, en la que inciden no sólo sus ingresos, sino también su pa-
trimonio, obligaciones, cargas familiares u otras circunstancias. La idea rectora
de este sistema aparece igualmente consagrada en el art. 51 CP, que expresa-
mente prevé que “si, después de la sentencia, variase la situación económica

del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de
dicha situación, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas como
los plazos para su pago”.
b. La multa proporcional
No obstante el predominio del sistema de días-multa, subsisten aún en nues-
tro Código Penal supuestos en los que la pena de multa aparece impuesta por
el sistema de multa proporcional. Es por ello por lo que el art. 50, 2 CP expre-
samente refiere que “la pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga
otra cosa, por el sistema de días-multa”.
El art. 419 CP, por ejemplo, señala que el culpable de cohecho “incurrirá en la pena de prisión de
dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de siete a doce años”.
La multa proporcional tiene siempre en nuestro sistema la consideración

de pena menos grave (art. 33). En cuanto a su funcionamiento, el art. 52, 1 CP
dispone que “la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor
del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo”. Además, “en estos
casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados
para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo
las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la
situación económica del culpable” (art. 52, 2 CP).
A pesar de estas afirmaciones del art. 52, 2 CP, estas reglas no son siempre
compatibles con la esencia del sistema de multa proporcional, ya que no en to-
dos los casos puede compaginarse la valoración de la gravedad del daño causado
por el delito con la situación económica del reo. Cuando ello no sea posible, la
solución más lógica pasará por determinar la pena en función del daño y valorar
la situación económica del culpable a la hora de fijar la extensión concreta de la
misma (el duplo, el triplo, etc.).
Tema 30
La individualización de la pena
II. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

Determinada la existencia de un delito, afirmada su punibilidad y conocidas
sus formas de aparición, procede determinar sus consecuencias jurídicas (pena
y/o medida de seguridad). La pena es la principal consecuencia jurídica de la
realización de un delito. La determinación exacta de la pena que le corresponde
a una persona por el hecho realizado se estable mediante el proceso de indivi-
dualización de la pena.
En el proceso de individualización de la pena se pueden diferenciar tres fa-
ses:
1. La primera fase consiste en determinar la pena que el legislador señala (en
abstracto) al hecho delictivo (fase de determinación legal de la pena en la que se
parte de la pena abstracta del tipo).
En este sentido, por ejemplo, al delito homicidio del art. 138 CP se le asigna una pena abstracta de
10 a 15 años de privación de libertad.
2. La segunda fase consiste en determinar, partiendo de la pena abstracta

del tipo, la pena concreta que corresponde al sujeto en atención a la forma de
aparición del delito.
Si el sujeto es autor de un delito de homicidio y éste aparece en grado de tentativa acabada, la pena
abstracta del tipo (de diez quince años —art. 138 CP) deberá rebajarse en uno o dos grados (art. 62
CP). Si se rebaja la pena solamente un grado, la pena a imponer sería la de prisión de cinco a diez
años menos un día.
3. La tercera fase es la de la individualización judicial de la pena. Esto es:

una vez que se sabe cuál es la pena que corresponde al sujeto según la forma de
aparición del delito, debe determinarse de forma exacta la pena que debe cum-
plir en el caso concreto.
En el caso al que nos venimos refiriendo, se trataría ahora de determinar, dentro de un marco penal
no inferior a los cinco años ni superior a los diez años menos un día, cuál es la pena exacta (v. gr.,
6 años) que debe cumplir el sujeto. A esta fase se vincula también la aplicación o no de sustitutivos
penales (suspensión de la ejecución de la pena, sustitución de una pena por otra) que, en sentido
amplio, forma parte de la individualización judicial de la pena.
526 LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
1. Fases de la individualización de la pena

A. La pena abstracta del tipo
La pena abstracta del tipo es el marco de pena señalado por la Ley para cada
delito tipificado en el Código Penal. Esta pena se prevé para los autores de la
infracción consumada (art. 61 CP).
Así, el homicidio, según el art. 138 CP, tiene una pena abstracta de 10 a 15 años de prisión; el asesi-
nato tipificado en el art. 139 CP tiene una pena abstracta de 15 a 20 años de prisión.
La pena abstracta del tipo puede ser también la pena abstracta de un tipo
agravado. Por ejemplo, la pena abstracta del tipo agravado de secuestro cuando
éste se ejecuta con simulación de autoridad o función pública (art. 165 CP) es la
prevista para el delito se secuestro “en su mitad superior”.
B. La pena según la forma de aparición del delito

1. Partiendo de la pena abstracta, el Juez o Tribunal debe determinar a con-
tinuación la pena según la forma de aparición del delito, es decir, valorando su
grado de ejecución (consumado o intentado), la forma de intervención en el deli-
to (autor o partícipe), la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal y la posible existencia de concursos de delitos.
En esta fase debe tenerse en cuenta la existencia, a su vez, de dos ámbitos:
a) La determinación cualitativa de la pena. En ella se trata de determinar si
concurren elementos que determinen que la pena abstracta del tipo debe subirse
o bajarse en grado. V. gr., si el sujeto es cómplice del delito, la pena abstracta
del tipo debe bajarse en un grado (art. 63 CP); por el contrario, cuando concu-
rra la circunstancia agravante de multirreincidencia (art. 66, 5ª CP), es posible
imponerle al sujeto la pena superior en grado a la establecida por la ley para el
delito de que se trate.
b) La determinación cuantitativa de la pena. Lo que hay que determinar
en este momento es si la pena así determinada, debe imponerse en su mitad
superior o en su mitad inferior (lo que va a depender básicamente de las reglas
del art. 66, 1 CP, esto es, de la concurrencia de circunstancias atenuantes o
agravantes).
2. Conviene en este momento distinguir qué es la pena superior o inferior en
grado (a otra) y qué es la mitad superior e inferior de una (misma) pena.
A. Pena superior o inferior en grado. La pena superior o inferior en grado a
otra es una pena distinta a aquella de la que se parte. El proceso de determina-
ción del grado de la pena se regula en el art. 70, 1, 1º y 2º CP, en el se establece
que “la pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima seña-
lada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de
su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo”. Por tanto, hay

que tomar la cifra máxima del marco de pena, dividirla entre dos y lo que resul-
te se suma a esa primera cifra que se ha tomado.
El art. 164 CP establece una pena de 6 a 10 años de prisión. Si se dan las condiciones del art. 163, 3
—que se prive de libertad al detenido más de quince días— se impondrá la pena superior en grado.
La pena abstracta asignada por la Ley al tipo básico es de 6 a 10 años. Para hallar la pena superior
en grado se toma el máximo de pena señalada por la Ley (10 años) y se divide entre dos (10:2=5).
Este último resultado (5) se suma a la pena máxima señalada por la Ley (10), es decir, 10 + 5 =
15, fijando así el límite máximo de la nueva pena superior en grado. De ahí deducimos que la pena
superior en grado comprende el marco de 10 a 15 años de prisión.
Es importante delimitar claramente los marcos de pena abstracta asignados

por la Ley para el delito con el fin de diferenciar el marco de pena del tipo básico
(6 a 10 años de prisión) y el marco de la pena superior en grado de 10 a 15 años
de prisión, porque no pueden quedar solapados, es decir, no puede coincidir el
máximo de pena del tipo básico (10 años) con el mínimo de pena superior en
grado (10 años). Por ello, “el límite mínimo de la pena superior en grado será el
máximo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, incremen-
tando en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer”
(art. 70, 1, 1º CP). En el caso concreto analizado, la pena superior en grado del
art. 164 CP es de 10 años y 1 día a 15 años.
La pena inferior en grado también se regula en el art. 70, 1, 2º CP, que señala
que “la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señala-
da por la Ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su
cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite
máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la
ley para el delito de que se trate, incrementando en un día o en un día multa
según la naturaleza de la pena a imponer” (art. 70, 1. 2º CP). Por tanto, se proce-
derá de la misma manera que con la pena superior en grado pero tomando como
referencia el mínimo de la pena: esta se divide entre dos y la cifra que resulte se
le restará al mínimo de la pena.
El art. 164 CP señala, en relación con el delito de secuestro, que si concurren las condiciones del art.
163, 2 CP —se da libertad al detenido dentro de los tres primeros días sin haber logrado el objeto
que se había propuesto— se pondrá la pena inferior en grado. La pena abstracta asignada por la
Ley para el tipo básico regulado art. 164 CP es de 6 a 10 años. El grado inferior se forma tomando
el mínimo de la pena (6), dividiéndolo entre dos (6 : 2 = 3) y el resultado se le resta a la primera cifra
(6 – 3 = 3). Por consiguiente, la pena inferior en grado comprende de 3 a 6 años de privación de
libertad. En este caso también será necesario que no queden solapados los grados de la pena, por
ello, la pena inferior en grado es de 3 años a 6 años, menos 1 día.
B. Pena en la mitad superior o mitad inferior. La mitad superior o inferior de

una pena se halla dividiendo en dos periodos iguales una misma pena: desde la
mitad del marco de pena abstracta hasta el máximo de la pena será la mitad su-
perior, y de la mitad hasta el mínimo de pena será la mitad inferior. Para hallar
esta cifra se resta al máximo de pena el mínimo de pena; la cifra resultante se

divide entre dos y el producto que se obtiene se suma al mínimo de pena o bien
se resta al máximo de pena, ya que ése será el punto medio entre el máximo y
el mínimo de la pena.
El art. 165 CP tipifica un tipo agravado de secuestro cuando la víctima fuere menor de edad o inca-
paz, en estos supuestos “las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en
los respectivos casos”. En el secuestro de un menor de edad del art. 163, 1 CP la pena en la mitad
superior sería la siguiente: La pena abstracta del art. 163, 1 CP es de 4 a 6 años y la mitad superior
se obtiene restando al máximo de pena el mínimo (6 – 4 = 2). Esta cifra se divide entre dos (2 : 2 =
1). El resultado se suma al marco mínimo de pena (4+1 = 5), o se resta al máximo de pena (6-1= 5).
Por tanto, la mitad inferior de la pena es de 4 a 5 años, y la mitad superior de 5 a 6 años, aunque,
para evitar que las penas se solapen, se añadirá o restará “el día”. (art. 70, 2 CP).
En aquellos casos en que la aplicación de las reglas anteriores lleve a impo-

ner una pena inferior a tres meses, está será sustituida “conforme a lo dispuesto
en la sección 2ª del capítulo III de este título, sin perjuicio de los supuestos de
ejecución de la pena en los casos en que proceda” (art. 71, 1 CP). Por tanto, de-
berá sustituirse la pena por una multa o por trabajos en beneficio de la comuni-
dad, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o una jornada
de trabajo (arts. 88 y ss. CP).
a. La determinación cualitativa de la pena

a’. Por el grado de ejecución del delito
El art. 61 CP señala que “cuando la Ley establece una pena, se entiende que
la impone para los autores de la infracción consumada”. Por el contrario, cuan-
do el delito quede en grado de tentativa, el legislador ha considerado oportuno
que se imponga la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley
para el delito consumado, “en la extensión que se estime adecuada, atendiendo
al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado” (art. 62 CP).
La rebaja penológica en uno o en dos grados se realiza en el ejercicio de la facultad discrecional del
Juez o Tribunal, pero se trata de una discrecionalidad reglada, no arbitraria, al estar condicionada
por el análisis razonable y razonado de los factores mencionados en el art. 62 CP. La interpretación
de esos factores, como indica la jurisprudencia, se efectuará por el Tribunal juzgador atendiendo
a la concurrencia de: a) el mayor o menor riesgo de lesión o afección del bien jurídico protegido
“inherente al intento”, lo que habrá de entenderse como intensidad del peligro; y b) el mayor o menor
riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al “grado de
ejecución alcanzado”, lo que ha de entenderse como proximidad del peligro. Por ejemplo, la rebaja
de la pena en dos grados procedería en los supuestos de ejecución inacabada, pudiendo plantearse
la posibilidad de imponer la pena inferior en dos grados, ante un supuesto de ejecución acabada, si
la falta de consumación es atribuible a la escasa energía criminal del autor.
b’. Por la forma de intervención en el delito

El art. 61 CP señala que “cuando la Ley establece una pena, se entiende que
la impone para los autores de la infracción consumada”. Sin embargo, en algu-
nas ocasiones, junto a los autores, también intervienen partícipes.
Los partícipes son los inductores, los cooperadores necesarios y los cómplices.
Pese a que los inductores y cooperadores son partícipes, a efectos de pena, el
art. 28 CP indica que “también serán considerados autores: a) los que inducen
directamente a otro u otros a ejecutarlo; b) los que cooperan a su ejecución con
un acto sin el cual no se habría efectuado”. Por tanto, la pena abstracta para
estos partícipes —inductor y cooperador necesario— será la misma que la del
autor. Sólo en el caso de los cómplices, que intervienen en el hecho con actos no
necesarios, “se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para
los autores del mismo delito” (art. 63 CP), ya que realizan un hecho de menor
gravedad.
Imaginemos un caso de un robo con violencia e intimidación (art. 242 CP) realizado por tres sujetos,
donde uno interviene como autor, otro como inductor y un tercero como cómplice. La pena abstracta
que le corresponde al autor es de 2 a 5 años de prisión; al inductor también le correspondería una
pena de 2 a 5 años de prisión. Sin embargo, al cómplice le corresponde la pena inferior en grado a la
fijada por la Ley para los autores, esto es, una pena de 1 a 2 años menos 1 día de prisión.
c’. Por la concurrencia de causas de eficacia extraordinaria

En las reglas generales de determinación cualitativa de la pena también hay
que tener presente la existencia de causas de eficacia extraordinaria que pue-
den conducir a la imposición de penas inferiores en uno o dos grados a la previs-
ta por la ley para el delito. Así ocurre en los siguientes casos:
1) Error de prohibición vencible: el sujeto que no conocía la desaprobación
jurídico penal del hecho, pero pudo conocerla, actúa bajo una causa de disminu-
ción de culpabilidad. Esa disminución de culpabilidad permite reducir la pena
asignada por la Ley en uno o dos grados (art. 14, 3 CP).
El sujeto cree, de forma venciblemente errónea, que está justificado pegar a su hijo causándole una
lesión del art. 147 CP porque ha obtenido un bajo rendimiento académico, por creerse amparado por
la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho (derecho de corrección).
2) Eximentes incompletas: si en las causas que eximen la responsabilidad

criminal del art. 20 CP no concurren todos los requisitos necesarios exigidos
por la Ley (art. 21, 1ª CP), “los Jueces o Tribunales impondrán la pena inferior
en uno o dos grados a la señalada por la Ley atendidos el número y la entidad
de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su
autor, sin perjuicio de la aplicación del art. 66 del presente Código” (art. 68 CP).
El APNJ de 1 de marzo de 2005 aclara la cuestión de si el Tribunal en la deter-
minación de la pena puede moverse en toda su extensión pese a la exigencia del
art. 68 CP de atender a las reglas del art. 66 CP y, en concreto, acuerda que “el
art. 68 CP no excluye ninguna de sus reglas, entre ellas la regla 8ª. Siendo a su
vez, el contenido de esa regla 8ª del art. 66 CP el siguiente; cuando los jueces o
tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda
su extensión”.
Supongamos que un sujeto drogadicto realiza un robo con fuerza en las cosas con sus facultades
volitivas e intelectivas notablemente mermadas. En este caso será de apreciación una eximente
incompleta porque no concurren todos los requisitos establecidos en el art. 20, 2º CP para eximir
completamente la responsabilidad criminal. Por ello, el legislador permite valorar esa situación de
anormalidad imponiendo la pena inferior en uno o dos grados.
3) Concurrencia de dos circunstancias atenuantes o una sola muy cualifica-

da: el art. 66, 1, 2ª CP establece que “cuando sean dos o más las circunstancias
atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna,
aplicaran la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, aten-
didos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes”.
Pensemos que un sujeto realiza un delito de homicidio concurriendo la atenuante de arrebato (art.
21, 3ª CP) y de arrepentimiento (art. 21, 4ª CP). La concurrencia de estas dos circunstancias ate-
nuantes de la responsabilidad criminal permite al Juez o Tribunal imponer la pena inferior en uno o
dos grados.
4) Concurrencia de la circunstancia extraordinaria de arrepentimiento con

abandono de la actividad delictiva y colaboración activa con las autoridades de
los arts. 376, 579, 3 CP o de la circunstancia de arrepentimiento en el delito de
chantaje del art. 171, 3 CP, siempre que el delito que se intenta revelar tenga
asignada una pena de prisión superior a dos años los jueces o tribunales podrán
imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el
delito de que se trate.
Piénsese, por ejemplo, en un narcotraficante que abandona la actividad delictiva y colabora con la
policía para impedir la entrada en el país de una gran cantidad de droga. Esta actitud del delincuente
tendrá un efecto beneficioso en la pena, pudiéndose rebajar en uno o dos grados.
En estos cuatro casos en que la ley posibilita bajar la pena en uno o dos
grados, hay que atender a lo establecido en el art. 66, 1, 8ª CP, ya que “cuando
los Jueces o Tribunales apliquen la pena inferior en mas de un grado podrán
hacerlo en toda su extensión”.
5) Concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes si persiste un fun-
damento cualificado de atenuación (66, 7ª CP). El Juez o Tribunal debe valorar
y realizar una compensación racional de unas y otras, pero si comprueba que
la existencia de circunstancias atenuantes implica una notable disminución de
culpabilidad del sujeto debe reflejarlo en la pena, pudiendo aplicar la pena in-
ferior en grado.
Supongamos que un sujeto realiza una lesión concurriendo la circunstancia agravante de motivos ra-
cistas (art. 22, 4ª CP), pero le asiste y lo traslada al hospital, pagando todos los perjuicios causados
con la lesión (atenuante de reparación del daño del art. 21, 5ª CP muy cualificada) y, además, acude
a la comisaría y confiesa los hechos (atenuante de arrepentimiento del art. 21, 4ª CP). La concurren-
cia de estas dos circunstancias atenuantes, pese a la existencia de una agravante, permite al Juez
disminuir la sanción por el arrepentimiento, cuyo fundamento principal es la mayor facilidad para la
persecución del hecho, y por la disminución de los efectos de la lesión al ser trasladado al Hospital,
todo lo cual permitiría afirmar que la víctima puede considerarse suficientemente reparada.
6) Concurrencia de más de dos circunstancias agravantes y no concurrencia

de atenuante alguna (art. 66, 1, 4ª). En estos casos se puede aplicar la pena su-
perior en grado, aunque sólo en su mitad inferior.
Al sujeto que comete un asesinato del art. 139 CP por motivos racistas (art. 22, 4ª CP) y que, para
evitar ser reconocido, utiliza un disfraz (art. 22, 2ª CP), puede imponérsele la pena superior en grado
a la del art. 139 CP (20 años y un día a 30 años), aunque sólo en su mitad inferior (de 20 años y un
día a 25 años de prisión).
7) Concurrencia al menos en tres ocasiones de la agravante de reincidencia

(multirreincidencia): El art. 66, 1, 5ª CP contempla la figura de multirreinciden-
cia al establecer que “cuando concurra la circunstancia agravante de reinciden-
cia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado
ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de
este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena
superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, tenien-
do en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito
cometido”. El efecto jurídico de la multirreincidencia es la imposición de la pena
superior en grado.
Esta arcaica y polémica figura fue suprimida ya por la LO 8/1983 de 25 de junio de Reforma Urgente
y Parcial del CP-73, afirmando su Exposición de Motivos que su eliminación obedecía a que “la
exasperación del castigo del delito futuro, de por si contraria al principio ne bis in idem, puesto que
conduce a que un solo hecho genere consecuencias punitivas en más de una ocasión, se ha mos-
trado además como poco eficaz como solución en el tratamiento de la profesionalidad o habitualidad
delictiva; a ello se une la intolerabilidad de mantener una regla que permite llevar la pena más allá del
límite legal de castigo previsto para la concreta figura del delito, posibilidad que pugna con el cabal
entendimiento del significado del principio de legalidad en un Estado de Derecho”. Sin embargo, se
reintrodujo en el Código Penal a través de la LO 11/2003, de 29 de noviembre.
d’. Los supuestos de concurso de delitos

En aquellos casos en que el autor ha cometido una pluralidad de infracciones
penales mediante un sólo hecho o mediante una pluralidad de hechos estaremos
en presencia de un concurso de delitos. La determinación de la pena en estos su-
puestos tiene reglas propias, distintas a las generales del delito único, estable-
ciéndose un régimen diverso en función de que se trate de un concurso real de
delitos, de un concurso ideal de delitos, o bien de los supuestos más específicos

de delito continuado o delito masa (arts. 73 a 78 CP).
b. La determinación cuantitativa de la pena

Una vez determinado el marco legal de pena conforme a los criterios expues-
tos, procede determinar cuantitativamente la pena que se le debe imponer al su-
jeto. Es decir, hay que fijar la extensión (máxima y mínima) de la pena que se le
va a imponer al sujeto. Para determinar este quantum de pena debe recurrirse
a las reglas del art. 66, 1 CP que fija la cantidad de pena en función de la con-
currencia de las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad
criminal (agravantes, atenuantes y mixta de los art. 21 a 23 CP).
1) El art. 66, 1, 1ª CP establece que cuando concurre sólo una circunstancia
atenuante se imponga la pena en la mitad inferior.
Sujeto que lesiona a otro (art. 147 CP) movido por un impulso pasional de arrebato (art. 21, 3ª CP).
En este caso la pena abstracta asignada por la Ley para el delito cometido es de uno a tres años de
privación de libertad pero, al concurrir una circunstancia atenuante, se debe imponer la pena en la
mitad inferior, por lo cual la pena que corresponde a este sujeto por el hecho realizado no puede ser
inferior a un año ni superior a un año y seis meses.
Sin embargo, cuando concurren varias atenuantes o una o varias atenuantes

muy cualificadas se faculta al Tribunal a bajar la pena en uno o dos grados (art.
66, 1, 2ª CP). Todas las circunstancias atenuantes pueden merecer la conside-
ración de muy cualificadas excepto la atenuante 1ª del art. 21 CP (eximentes
incompletas), que tiene un régimen especial previsto en el art. 68 CP. Incluso la
atenuante de análoga significación del art. 21, 7ª CP puede ser declarada muy
cualificada. Para ello es preciso que exista “un plus extraordinario en la ate-
nuante” es decir, para estimar que una atenuante es muy cualificada “debemos
tener en cuenta que nos encontramos ante un supuesto en el que el fundamento
atenuatorio actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevan-
te la necesidad de pena” [STS de 19 de junio de 2008 (Tol 1335956)].
2) El art. 66, 1, 3ª CP señala que ante la concurrencia de una o dos circuns-
tancias agravantes se impondrá obligatoriamente la pena en la mitad superior.
En el caso de un sujeto que roba en un banco intimidando al cajero (art. 242 CP) con el rostro tapado
con un pasamontañas (art. 22, 2ª CP), al apreciarse la circunstancia agravante de uso de disfraz
debe imponerse la pena en la mitad superior. Por tanto, como el robo con intimidación está san-
cionado con una pena abstracta de dos a cinco años de privación de libertad y como concurre una
agravante, el Juez o Tribunal debe imponer una sanción no inferior a tres años y medio ni superior
a cinco años y un día.
3) El art. 66, 1, 4ª establece que cuando no concurran circunstancias ate-

nuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida
por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en
atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor

gravedad del hecho.
C. La individualización judicial de la pena

Una vez establecido el grado de ejecución y de participación, la concurrencia
de causas de eficacia extraordinaria, así como la existencia o no de circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad, el Juez deberá señalar la cantidad
exacta de pena que le corresponde al delincuente por el hecho concreto que ha
realizado. Esta pena concreta no podrá rebasar la medida de la culpabilidad y
debe ir orientada, primordialmente, a la reinserción del sujeto.
Sorprendentemente, al legislador se le ha olvidado establecer en el Código
Penal reglas para la individualización judicial de la pena. Ante esta vacío legal,
sólo cabe recurrir, por analogía, a las pautas que se establecen en el art. 66, 1, 6ª
CP y entender que la pena debe individualizarse atendiendo a “las circunstan-
cias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”.
La doctrina considera que el estudio de las circunstancias personales del delincuente deberá tener
como objetivo el conocimiento de los siguientes datos: 1) un análisis de la culpabilidad del autor
que actúa como límite a las exigencias de prevención especial; 2) un pronóstico sobre su comporta-
miento futuro con el fin de determinar la peligrosidad criminal para adoptar, en los casos necesarios,
medidas de seguridad; y 3) una estimación de sus posibilidades de reinserción. Pero, para proceder
a la individualización exacta de la pena hay que atender, junto a estas circunstancias personales del
delincuente, a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66, 1, 6ª CP). Generalmente, ésta se iden-
tifica con la gravedad de lo injusto. Por tanto, la mayor o menor gravedad del hecho, en primer lugar,
dependerá de la intensidad del dolo (si es directo, indirecto o eventual) o del grado de negligencia
imputable al sujeto en aquellos delitos imprudentes. En segundo lugar, se atenderá las circuns-
tancias concurrentes en el delito, ya sean genéricas o específicas. Estas modifican el desvalor de
acción o el desvalor de resultado de la conducta típica. Y en tercer lugar, habrá que tener en cuenta
la mayor o menor gravedad del mal causado por el “injusto culpable” y la conducta del reo posterior
a la realización del hecho, en orden a su colaboración procesal, a su actitud hacia la víctima y hacia
la reparación del daño causado (Serrano Butragueño).
2. La exigencia constitucional de motivar la individualización de la

pena
Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino la apli-
cación razonada de las normas jurídicas, por lo que constitucionalmente (arts.
24, 1 y 120, 3 CE) se les exige una motivación que proporcione una respuesta
adecuada en Derecho a la cuestión planteada, motivación que debe abarcar,
entre otras cosas, a la individualización de la pena, explicitando las razones
que han llevado al Juez o Tribunal a elegir la pena efectivamente impuesta [por
todas: STS de 26 de diciembre de 2008 (Tol 1452534) y 30 de diciembre de 2009
(Tol 1762079)], ya que dentro del marco legalmente determinado, la individua-
lización de la pena está jurídicamente vinculada por los criterios de la gravedad
del hecho y las circunstancias personales del autor [art. 66, 1, 6ª CP —entre
otras, vid. STS de 4 de noviembre de 1996 (Tol 406434)].
Debe ser casada (anulada) la Sentencia de la Audiencia Provincial de ....en la que al autor del
“menudeo” con drogas le impone en su mitad superior la pena de tres a nueve años del art. 368
CP (concretamente: 4 años), sin realizar valoración alguna —por escueta que sea— relativa a una
especial peligrosidad o acentuada culpabilidad del acusado que pudiese servir de fundamento a la
decisión adoptada.
La motivación de la individualización de la pena —STS de 9 de febrero de 1999

(Tol 272239)— requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad
de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta
para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta grave-
dad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro
del marco penal establecido en la ley para el delito. La medida de la pena así re-
sultante, sin embargo, puede ser reducida cuando no existan razones preventivo
especiales que justifiquen su mantenimiento (ya que una mayor culpabilidad del
autor lo único que permite es agotar la pena adecuada a dichas exigencias preven-
tivas). Por ello, también debe señalar el Tribunal, en su caso, las circunstancias
que a su juicio permiten suponer que la peligrosidad del autor requiere agotar la
medida de la pena adecuada a su culpabilidad” [STS de 9 de febrero de 1999 (Tol
272239); 2 de junio de 2000; y 12 de diciembre de 2007 (Tol 1235304).
Por ello, “la exclusión de la revisión en casación de la individualización de la pena no tiene en cuenta
que la determinación de ésta requiere concretar una norma del Derecho de acuerdo con principios
jurídicamente vinculantes, ámbito en el que se puede cometer un error revisable en casación. Este
error de Derecho puede tener lugar, sobre todo, cuando se interpretan equivocadamente la reglas
del art. 66 CP. Pero también cuando en la determinación de la pena concreta dentro de la mitad que
corresponda aplicar, el Tribunal se ha guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios no
dando entrada a los fines de la pena. Por ello, si el Tribunal tuvo en cuenta la tendencia del autor a
recaer en el delito (por una condena anterior, pese a no ser formalmente reincidente), quiere decir
que tomó en consideración los fines de prevención especial, que es un criterio correcto desde el
punto de vista del Derecho vigente” (STS de 7 de marzo de 1994). A sensu contrario, “debe admitirse
el recurso de casación contra la Sentencia que no ha motivado qué razones ha tenido para no aplicar
el mínimo de la pena. La falta de elementos en la causa que permitan elevar la pena por encima del
mínimo y la falta absoluta de motivación por parte de la Audiencia imponen la casación de la senten-
cia” [STS de 2 de junio de 2000 (Tol 42969)]. Sin embargo, el control en casación de la corrección
de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido
antedicho, y no se extenderá a la traducción numérica de los respectivos juicios salvo en aquellos
casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.
3. Reglas especiales de determinación de la pena

A. La determinación de la pena en las faltas
La individualización de la pena en las faltas es un caso especial que no se
somete a las reglas generales. El art. 638 CP señala que en la aplicación de las
penas en las faltas “procederán los jueces y Tribunales según su prudente arbi-
trio dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y
del culpable, sin ajustarse a las reglas de los art. 61 a 72 de este Código”.
Ejemplo: A encuentra en la calle a un niño de 4 años que ésta completamente solo. Después de
preguntarle dónde vive y todos los datos necesarios para identificar a la familia, decide dejarlo en la
calle al saber que vive lejos del camino hacia su casa y que tiene que desviarse. A realiza la falta del
art. 618 CP. En este caso el Juez individualizará la pena, dentro del límite de la pena de arresto de
tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses, atendiendo a las circunstancias del hecho
—v. gr. el lugar donde se encontraba el menor, la hora del encuentro, la edad del menor, etc.— y del
culpable —capacidad y posibilidad de prestar ayuda, el nivel cultural del autor, etc. En base a todo
ello establecerá la pena concreta que le corresponde al autor.
B. La determinación de la pena en los delitos imprudentes

El párrafo segundo del art. 66 CP contiene la regla de individualización de
la pena para los delitos imprudentes: “los jueces y Tribunales aplicarán las pe-
nas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado
anterior”.
Supongamos que el conductor A adelanta a un motorista en una curva con poca visibilidad, provo-
cando un accidente con el vehículo que venía de frente. Como resultado del accidente A resulta ileso,
pero el conductor del otro vehículo muere. A se presenta inmediatamente ante la autoridad confesan-
do los hechos. En este caso, A ha cometido un homicidio imprudente (art. 142 CP) que tiene prevista
una pena de prisión de uno a cuatro años, concurriendo la atenuante de arrepentimiento (art. 21, 4ª
CP). Al tratarse de un delito imprudente no se aplicarán las reglas del art. 66, 1, pero el Juez deberá
valorar la existencia de ese extremo (arrepentimiento) en la individualización de la pena.
Tema 31
El derecho penal de menores
III. LA LO 5/2000, DE 12 DE ENERO, REGULADORA DE LA

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES
Como hemos tenido ocasión de ver, el art. 19 CP establece que “los meno-
res de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este
Código. Cuando el menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser
responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad
penal del menor”. Y es que, en efecto, junto al Derecho Penal común (o de adul-
tos) recogido en el Código Penal, en la legislación penal española existe también
“otro” Derecho Penal “especializado” que regula la responsabilidad penal de los
menores de dieciocho años y que se contiene en la LO 5/2000, de 12 de enero, re-
guladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (incluso la LRPM requiere
para su aplicación de Jueces, Fiscales y Abogados “especializados” en la materia
-Disposición final cuarta de la LRPM).
Históricamente se consideró que el Derecho Penal de menores y jóvenes res-
pondía a la escasa o nula culpabilidad (por falta de madurez) que determinaba
su corta edad. Por eso, la responsabilidad penal de los menores a lo largo de
nuestra historia codificadora se estableció fundamentalmente a través de un
criterio mixto que fijaba un límite biológico por debajo del cual el menor estaba
exento de responsabilidad criminal (7, 9 ó 16 años) y una franja de edad en la
que la responsabilidad del menor se hacía depender de su capacidad de discer-
nimiento (de 7 a 16 años, de 9 a 15 años) (CP de 1822, 1848 y 1870). Los Códigos
Penales del siglo XX (1928, 1932 y 1944) siguieron el criterio biológico puro: la
menor edad se fijó en los 16 años y a los autores mayores de 16 y menores de
18 se les atenuaba la pena. Sin embargo, posteriormente se ha concebido al De-
recho Penal de menores y jóvenes como una auténtica opción político criminal
orientada a apartar a este grupo de autores —a los que se considera perfecta-
mente responsables de sus actos y, por consiguiente, capaces de delinquir— de
un medio tan poco “recomendable” para ellos como es la cárcel. En esta línea,
será el CP-1995 el que haga coincidir la edad penal con la edad civil, elevándola
a 18 años, aunque ello no quiere decir que los menores de esa edad no tengan
que responder criminalmente: lo harán conforme a lo dispuesto en la ley que
regule la responsabilidad penal del menor (art. 19 CP).
De todos modos, con las sucesivas reformas de la LRPM (LO 7/2000, de 22 de diciembre; LO
9/2000, de 22 de diciembre; LO 9/2002, de 10 de diciembre; LO 15/2003, de 23 de noviembre y LO
8/2006, de 4 de diciembre), este modelo de responsabilidad penal predominantemente pedagógico,
educativo y resocializador, ha ido dando paso a un modelo represivo de seguridad (Feijoo Sánchez),
con el que se ha pretendido salir al paso de la creciente participación de menores no sólo en las
538 EL DERECHO PENAL DE MENORES
acciones de terrorismo urbano, sino en el resto de las actividades delictivas, para evitar la “sensación
social de impunidad” de los menores sancionando con más firmeza y eficacia los hechos delictivos
cometidos por menores que revistan especial gravedad. Estas sucesivas (y excesivas) reformas han
ocasionado una inversión, una clara ruptura respecto de los principios que deben informar un moder-
no Derecho Penal juvenil y de los principios de los que parte la LRPM (Carmona Salgado). Por ejem-
plo, es posible la personación en el procedimiento como acusadores particulares de determinadas
personas (las directamente ofendidas por el delito, sus padres, sus herederos o sus representantes
legales si fueran menores de edad o incapaces) en los términos establecidos por el art. 25 LRPM.
Cada reforma de la LRPM parece acercarla más al CP común.
1. Ámbito de aplicación de la ley

La LRPM distingue dos categorías de autores de delitos:
a) Los niños (se entiende por tal a los menores de catorce años). Los niños no
responden criminalmente ni conforme al Código Penal, ni conforme a la LRPM.
Cuando un menor de catorce años (art. 3 LRPM) cometa un hecho previsto por
la ley como delito, será puesto a disposición de la Entidad Pública de Protección
de Menores —en nuestra Comunidad Autónoma, la Junta de Andalucía— para
que sea “tutelado” y “asistido” (no sancionado) de conformidad con lo dispues-
to en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (ley de
carácter administrativo) y el Código Civil. De este modo, a instancia y/o bajo
la supervisión del Ministerio Fiscal, se puede privar de la patria potestad o de
la tutela a quien la tuviese sobre el menor, asumiéndola la Administración, se
puede entregar al niño en acogimiento familiar, acordar su acogida residencial
(internamiento), garantizar su asistencia a un Centro Educativo, etc. Por con-
siguiente, no es cierta la afirmación según la cual quien no ha cumplido catorce
años puede cometer cualquier delito sin responsabilidad alguna. El tratamiento
que reciben los niños conforme a esta legislación “asistencial” puede no diferir
esencialmente del de los delincuentes de más de catorce años: la mayor diferen-
cia es que el niño no se sienta todavía en el banquillo.
Pese a todo, se discute intensamente, máxime cuando la opinión pública se ve conmocionada por la
noticia de que un niño o un grupo de niños han cometido unos hechos (asesinatos, violaciones) de
extraordinaria gravedad y crueldad, si la edad penal debería rebajarse a los 12 ó 13 años haciendo
posible que la LRPM pudiera aplicarse también a partir de que el menor cumpliese dicha edad. En
este sentido afirma Calatayud que “un niño de doce años ya puede tener cierta conciencia de lo que
está bien y de lo que está mal y hay conductas de chavales de doce a catorce años que pueden ser
muy graves. Hay que reconocer que en estos casos, la fuerza que tiene el Juzgado no la tiene la
Administración, por lo que no estaría de más que los delitos de estos chavales fueran competencia
de los Juzgados de Menores. Otra cosa diferente es que se les vaya a internar, porque hay medidas
de medio abierto que con un adecuado control judicial podrían ser mas eficaces que el sistema de
protección administrativa”. La doctrina dominante, por el contrario, es partidaria del límite de los
catorce años, alegando para ello: a) razones pragmáticas (las infracciones muy graves cometidas
por menores de catorce años son estadísticamente poco frecuentes); b) la posibilidad de que todavía
las instancias familiares y de protección puedan encauzar mejor el comportamiento del menor que
las formalizadas y estigmatizantes instancias judiciales (Feijoo Sánchez); c) la ineficacia del castigo
para resolver problemas sociales que traen su causa en el fracaso institucional del modelo educati-
vo, familiar o de valores.
b) Los menores (se entiende por tales a los mayores de catorce años y menores
de dieciocho). Estos sí pueden ser responsables criminalmente de los delitos y
faltas que cometan, y es a ellos precisamente a los que se dirige la LRPM. De
todos modos, existe un régimen para los sujetos de catorce y quince años y otro
distinto para los de dieciséis y diecisiete años que se plasma, fundamentalmen-
te, en las consecuencias jurídicas de las infracciones que cometan cuando se
trata de supuestos de especial gravedad (art. 10 LRPM).
Las edades indicadas se han de entender siempre referidas al momento de
la comisión de los hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del co-
mienzo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia
sobre la competencia atribuida por la LRPM a los Jueces de Menores (art. 5, 3
LRPM).
No obstante, cuando el menor a quien se le hubiere impuesto una medida de las establecidas en la
LRPM alcanzase la mayoría de edad, continuará el cumplimiento de la medida hasta alcanzar los
objetivos propuestos en la sentencia en que se le impuso conforme a los criterios expresados en los
artículos anteriores. Cuando se trate de la medida de internamiento en régimen cerrado y el menor
alcance la edad de dieciocho años sin haber finalizado su cumplimiento, el Juez de Menores, oído el
Ministerio Fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico y la entidad pública de protección o reforma
de menores, podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro pe-
nitenciario conforme al régimen general previsto en la LOGP si la conducta de la persona internada
no responde a los objetivos propuestos en la sentencia (art. 14 LRPM).
Es muy importante tener en cuenta que la LRPM previó un régimen especial

de responsabilidad penal para jóvenes adultos (mayores de 18 y menores de 21
años) que, en principio, responderían con arreglo al CP, aunque excepcional-
mente podrían responder conforme a la LRPM (art. 4 de la LRPM y art. 69 CP)
siempre y cuando se dieran unos determinados requisitos (que se tratara de una
falta o de un delito menos grave, que se hubiere actuado sin violencia o intimi-
dación, que no hubiera existido grave peligro para vida o la salud personas, etc.)
y que, atendidas las circunstancias personales del joven, así lo recomendara el
Equipo Técnico. La aplicación de este régimen para jóvenes adultos (prevista
para enero del año 2001) fue aplazada por primera vez hasta enero de 2003 por
la LO 9/2000; posteriormente, fue aplazada por segunda vez hasta el día 1 de
enero de 2007 por la LO 9/2002, siendo finalmente derogada por la LO 8/2006
de 4 de diciembre (en vigor desde el día 5 de febrero de 2007). Quiere ello decir,
que, por un descuido del legislador (es terrible, pero así debe reconocerse), el ré-
gimen para jóvenes adultos de la LRPM estuvo en vigor desde el día 2 de enero
de 2007 hasta el día 4 de febrero de 2007 (34 días).
Resulta realmente lamentable que se de por fracasada, sin haber llegado a aplicarse, una de las
aportaciones mas importantes de la LRPM como es la referida, no a la delincuencia de menores,
sino a la delincuencia juvenil. Sin duda aquí han pesado fundamentalmente consideraciones de tipo
económico. La Ley Penal del Menor requiere mucho coste económico y ni el Ministerio de Justicia
ni las Comunidades Autónomas han facilitado la dotación de los mínimos medios para su aplicación
(Calatayud). Si no hemos sido capaces de cubrir las necesidades de los menores hasta los dieciocho
años, es lógico que se abandone a su suerte a la siguiente banda de edad.
Por regla general (art. 14 LRPM) cuando el menor a quien se le hubiere

impuesto una medida de las establecidas en esta Ley alcanzase la mayoría de
edad, continuará el cumplimiento de la medida hasta alcanzar los objetivos pro-
puestos en la sentencia en que se le impuso conforme a los criterios expresados
en los artículos anteriores. Sin embargo, cuando se trate de la medida de in-
ternamiento en régimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho años
sin haber finalizado su cumplimiento, el Juez de Menores, oído el Ministerio
Fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico y la entidad pública de protección
o reforma de menores, podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se
lleve a cabo en un centro penitenciario si la conducta de la persona internada no
responde a los objetivos propuestos en la sentencia.
2. Principios inspiradores
La LRPM, afirma su Exposición de Motivos, ha sido conscientemente guiada
por los siguientes principios generales:
1. Naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educa-
tiva del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de
edad.
La LRPM tiene ciertamente la naturaleza de disposición sancionadora, pues
desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad penal a los menores
infractores. Se pretende que la reacción jurídica dirigida al menor infractor sea
una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial in-
tensidad, rechazando expresamente otras finalidades esenciales del Derecho
Penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la inti-
midación de los destinatarios de la norma; al mismo tiempo, se pretende impe-
dir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor.
Y es que en el Derecho Penal de menores ha de primar, como elemento determinante del proce-
dimiento y de las medidas que se adopten, el superior interés del menor. Interés que ha de ser
valorado con criterios técnicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en el
ámbito de las ciencias no jurídicas. Debe subrayarse en este sentido la importancia que la LRPM
concede en todas las fases del procedimiento (incoación del expediente, sobreseimiento del expe-
diente, individualización de la sanción, etc.) a los Informes de los Equipos Técnicos, compuestos por
psicólogos, educadores y trabajadores sociales (art. 4 del Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio,
por el que se aprueba el Reglamento de la LRPM) y que deben versar sobre la situación psicológi-
ca, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social, y en general sobre cualquier
otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la
presente Ley (art. 27 LRPM).
2. Dada la naturaleza penal de la LRPM, la imposición de una medida san-

cionadora-educativa (una pena) está condicionada a la realización por el menor
de un hecho tipificado como delito o como falta en el Código Penal o en las leyes
penales especiales (art. 1 LRPM), lo que significa que la LRPM no contiene un
catálogo propio de delitos de menores (el catálogo de delitos de la legislación
penal española es común para menores y para adultos). Lógicamente, el hecho
típico debe ser delito (hecho ilícito —típico y antijurídico— realizado por autor
culpable), por lo que los menores serán responsables con arreglo a la LRPM
cuando no concurra en ellos ninguna de las causas de exención o extinción de la
responsabilidad criminal previstas en el Código Penal (art. 5, 1 LRPM).
La pena prevista para el menor (aunque se la llame medida por la LRPM y aunque tenga una na-
turaleza sancionadora-educativa) es una autentica pena y, como tal, presupone la culpabilidad del
autor (esto es, presupone la culpabilidad del menor). Por ello, el art. 5, 2 LRPM establece que a los
menores en quienes concurran las circunstancias previstas en los números 1º, 2º y 3º del art. 20 CP
(causas de inimputabilidad que excluyen su culpabilidad) les serán aplicables, si es necesario, de
forma paralela a lo que ocurre con los autores adultos, las medidas terapéuticas a las que se refiere
el art. 7, 1, letras d) y e). Se trata de las “medidas de seguridad” de internamiento terapéutico en
régimen cerrado, semiabierto o abierto (para el tratamiento específico de anomalías o alteraciones
psíquicas o estados de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópi-
cas) y de la de tratamiento ambulatorio (de esos mismos problemas).
3. Reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto

de los derechos constitucionales del menor (principios garantistas generales tan
indiscutibles como el principio acusatorio, el principio de defensa o el principio
de presunción de inocencia, por los que ha de velar el Juez de Menores, el Mi-
nisterio Fiscal y la defensa del menor). Se incluye el respeto a los derechos del
niño reconocidos en la Convención de 20 de noviembre de 1989 (art. 1, 2 LRPM).
La ausencia de las debidas garantías supuso el parte de defunción de la anti-
gua Ley de Tribunales Tutelares de Menores (SSTC 36/1991, de 14 de febrero y
60/1995, de 17 de marzo).
4. Flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas aconsejadas por las
circunstancias del caso concreto (v. gr.: ausencia de automatismo en las reglas
para individualizar la pena en los casos de concurso de delitos —art. 11 LRPM;
sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación —art. 19 LRPM;
cambio de las medidas que se están ejecutando por otras mas adecuadas al
interés del menor —art. 13 LRPM, etc). En particular, para la elección de la
medida o medidas adecuadas a imponer en la sentencia, se deberá atender de
modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino espe-
cialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y
el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los
equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores
cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una
medida cautelar o definitiva con anterioridad. El Juez deberá motivar en la sen-
tencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo
de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés
del menor (art. 7, 3 LRPM).
3. Medidas sancionadoras-educativas aplicables

1. A diferencia de lo que ocurre en el Código Penal común (donde a cada de-
lito se le asigna una pena específica —v. gr. para el delito de homicidio la pena
de prisión de diez a quince años —art. 138 CP), en la LRPM no se prevén penas
determinadas para cada delito o grupo de delitos. Por el contrario, el sistema
penológico de la LRPM es el de establecer un amplio catálogo de penas para que,
dentro de ciertos límites a los que se hará referencia más adelante, el Juez elija
en cada caso la que considere más oportuna para la evolución del menor.
En particular, las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, or-
denadas según la restricción de derechos que suponen, son las siguientes (art.
7 LRPM):
a. Internamiento en un centro régimen cerrado para desarrollar en él actividades formativas, educa-

tivas, laborales y de ocio.
b. Internamiento en un centro en régimen semiabierto para que puedan realizar fuera del mismo
alguna de las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio establecidas en el programa
individualizado de ejecución de la medida.
c. Internamiento en régimen abierto. Las personas sometidas a esta medida llevarán a cabo todas
las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el
centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo.
d. Asistencia a un centro de día. Las personas sometidas a esta medida residirán en su domicilio ha-
bitual y acudirán a un centro, integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas,
formativas, laborales o de ocio.
e. Permanencia de fin de semana. Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su
domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes
y la noche del domingo, a excepción, en su caso, del tiempo que deban dedicar a las tareas socio-
educativas asignadas por el Juez que deban llevarse a cabo fuera del lugar de permanencia.
f. Libertad vigilada. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona
sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de
trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la
infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas
que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el pro-
grama de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores (obligación de asistir
con regularidad a un centro docente, obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultu-
ral, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares, prohibi-
ción de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos, prohibición de ausentarse
del lugar de residencia sin autorización judicial previa, obligación de residir en un lugar determinado,
obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe,
para informar de las actividades realizadas y justificarlas y cualesquiera otras obligaciones que el
Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del
sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona).
g. La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez.
h. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
i. Prestaciones en beneficio de la comunidad.
j. Realización de tareas socio-educativas. El sometido a esta medida ha de realizar, sin internamiento
ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desa-
rrollo de su competencia social.
k. Amonestación.
l. Privación del permiso de conducir ciclomotores y vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o
de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas.
m. Inhabilitación absoluta.
2. Respecto de la individualización de la pena, como hemos visto, se deberá

atender de modo flexible, a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la
personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en
los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y
reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por
haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad.
A. Conviene precisar, en primer término, que el Juez no esta limitado a la
imposición de una sola medida en cada caso. Antes por el contrario, puede impo-
ner al menor una o varias de las medidas indicadas con independencia de que se
trate de uno o más hechos; sin embargo, en ningún caso se impondrá a un menor
en una misma resolución más de una medida de la misma clase, entendiendo
por tal cada una de las que se enumeran en el art. 7, 1 LRPM.
B. En segundo termino, debe subrayarse la importancia de la medida (pena)
prevista en el art. 7, 1, l) relativa a la realización de tareas socio-educativas.
Esta pena, que desde luego debe vincularse a delitos menores, posee el suficien-
te grado de indeterminación (falta de concreción) como para dejar abierta —en
base a la libertad e imaginación del Equipo Técnico y del Juez— la posibilidad
de imponer al menor cualquier tipo de actividad que resulte adecuada al de-
sarrollo posterior del menor y no sea desproporcionada ni lesiva de derechos
fundamentales que no deban verse afectados por la condena.
Ello ha hecho posible que el Magistrado Emilio Calatayud, por ejemplo, haya sancionado al autor
de un robo en una urbanización con la pena de tener que ir a pedir perdón a los dueños de la casa
robada; al autor de la sustracción de ropa en unos almacenes, a la pena de tener que empaquetar
juguetes para niños necesitados durante la campaña de Reyes; al autor del robo de una cartera,
a la pena de aprender a leer y escribir, siendo examinado para dar por extinguida la pena por el
propio Juez; al autor de un delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, a la pena
de asistencia un centro hospitalario especializado en el cuidado de enfermos tetrapléjicos; al que
vendía pequeñas cantidades de droga (menudeo), a la pena de pasar tres fines de semana en un
centro de desintoxicación de toxicómanos; al que ensució un vagón de tren haciéndole pintadas, a
la pena de pintarlo entero y dejarlo como estaba; al autor de un robo de un ordenador, a la pena de
ayudar al traslado de la empresa a la que robó llevando ordenadores de la antigua a la nueva sede
social; a un grupo de chicos que amenazaban a otros en un barrio, a la pena de hacer el Camino de
Santiago, etc.). Evidentemente, esto puede no satisfacer el sentimiento o la exigencia de venganza
de la víctima del delito, pero responde a lo que es el espíritu y los fines de la LRPM.
3.El régimen general de aplicación y duración de las medidas (art. 9 LRPM)

se guía, entre otros criterios, por el de proporcionalidad ,de tal manera que,
por ejemplo, cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se po-
drán imponer las medidas de libertad vigilada hasta un máximo de seis meses,
amonestación, permanencia de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines
de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas,

privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas hasta un
año, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos
de sus familiares u otras personas que determine el Juez hasta seis meses, y la
realización de tareas socio-educativas hasta seis meses.
La medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable
cuando los hechos estén tipificados como delito grave por el CP o las leyes pena-
les especiales, cuando tratándose de hechos tipificados como delito menos grave,
en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se
haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas y
cuando los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perte-
neciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de
carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. Por el
contrario, las acciones u omisiones imprudentes no podrán ser sancionadas con
medidas de internamiento en régimen cerrado.
La duración de las medidas no podrá exceder de dos años. La medida de prestaciones en beneficio
de la comunidad no podrá superar las cien horas. La medida de permanencia de fin de semana no
podrá superar los 8 fines de semana.
4. Junto al régimen general de aplicación y duración de las medidas, existen

reglas especiales que endurecen el tratamiento penal del menor en los siguien-
tes casos: a) Cuando los hechos estén tipificados como delito grave por el CP
o las leyes penales especiales, cuando tratándose de hechos tipificados como
delito menos grave, en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación
en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad
física de las mismas y cuando los hechos tipificados como delito se cometan en
grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización
o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de
tales actividades. b) Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos
tipificados en los arts. 138 (homicidio), 139 (asesinato), 179, 180 (agresiones
sexuales) y 571 a 580 (delitos de terrorismo) CP. En ambos casos, la medida de
internamiento en régimen cerrado podrá alcanzar los tres, seis y ocho años de
duración, dependiendo —entre otras cosas— de la edad del menor: catorce y
quince o dieciséis y diecisiete años (art. 10 LRPM).
4. Funcionamiento práctico del sistema

Supongamos el siguiente caso práctico: Juan, de 13 años de edad, Luís, de 15
años de edad, Antonio, de 18 años de edad, y José, de 21 años de edad, deciden
dar una paliza a David como escarmiento por haber pegado al más pequeño de
ellos. Un día lo esperan a la salida del colegio y entre todos lo golpean causándo-
le lesiones tan graves que le provocaron la pérdida de la vista del ojo derecho por
estallido del globo ocular. Se pregunta: a) ¿Cabe exigir responsabilidad criminal
a todos ellos?; b) ¿Bajo qué condiciones?; c) ¿Qué sanción cabría imponer a cada
uno?
Aplicando el cuerpo doctrinal expuesto al presente supuesto cabría llegar a
las siguientes conclusiones:
1. Al tratarse de un niño, Juan, de 13 años de edad, no respondería criminal-
mente ni conforme al Código Penal, ni conforme a la LRPM. Debe ser puesto a
disposición de la Entidad Publica de Protección de Menores para que sea “tu-
telado” y “asistido” (no sancionado) de conformidad con lo dispuesto en la LO
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y el Código Civil.
2. Antonio, de 18 años (jóven adulto) y José, de 21 años (adulto), al ser ambos
mayores de edad penal y no existir un régimen especial para exigir responsabili-
dad criminal a jóvenes adultos, responderán criminalmente conforme al Código
Penal. En particular, serían criminalmente responsables en concepto de autores
de un delito de lesiones graves del art. 149 CP, y serían castigados con la pena
de prisión de seis a doce años.
3. Solamente a Luís, de 15 años de edad, le sería de aplicación la LRPM A
Luís se le puede aplicar cualquiera de las medidas contenidas en el art. 7, 1, a),
b), c), f), g), h), i), j), k), l), m), n), y ñ) LRPM. Es posible aplicar la medida de in-
ternamiento en régimen cerrado (art. 9, 2 a) LRPM) ya que se trata de un delito
grave (esto es, castigado en el CP común con pena grave —prisión superior a
los cinco años —art. 33 CP). La duración del internamiento sería, en principio,
de dos años (art. 9, 2 LRPM), aunque puede llegar a los tres años (art. 10, 1, a)
LRPM) por tratarse de un menor de quince años de edad. Sin embargo, la posi-
bilidad de imponer en este caso una medida que no sea la de internamiento en
régimen cerrado está lógicamente abierta (internamiento en régimen abierto,
libertad vigilada con pautas socioeducativas, etc.). Los Informes del Equipo Téc-
nico y la motivación del Juez en la Sentencia sobre las necesidades y el interés
del menor serán definitivos para fijar la medida o medidas que finalmente se
impongan.
Tema 32
Estados peligrosos y medidas de seguridad
IV. LA EXTENSIÓN DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: LAS

MEDIDAS DE SEGURIDAD
La pena ha sido históricamente el único instrumento de reacción frente al
delito, y ello porque a la luz de los postulados de la Escuela Clásica (teorías
absolutas de la pena), frente al fenómeno del delito sólo era lícito reaccionar
mediante la pena, esto es, a través del “castigo retributivo de la culpabilidad”.
Sin embargo, a finales del siglo XIX, y debido a la irrupción de la filosofía posi-
tivista, surgieron puntos de vista (teorías relativas de la pena) que pusieron de
manifiesto la absoluta insuficiencia de la pena para reaccionar adecuadamente
frente a supuestos como los siguientes:
A. Autores no culpables, pero peligrosos, esto es, personas que han realizado
un hecho previsto por la ley como delito (v. gr. matar a otro —art. 138 CP—)
de forma no culpable (por ejemplo, porque debido a una enfermedad mental no
comprenden el significado de sus actos o no son capaces de adecuar su compor-
tamiento a su comprensión —art. 20, 1º CP), pero que tienen una gran probabi-
lidad de volver a delinquir (peligrosidad criminal).
El enfermo mental que mata a otro por tener alteradas de forma grave sus facultades volitivas y/o
intelectivas, obviamente, no puede ser castigado con una pena, al no ser culpable (art. 20, 1º CP),
pero tampoco debería quedar en libertad si existe el peligro de que pueda volver a realizar otra
acción homicida como consecuencia de su enfermedad.
B. Autores cuya capacidad de culpabilidad está disminuida (porque sus fa-

cultades intelectivas y/o volitivas están afectadas de manera moderada o leve)
y, además, son peligrosos (por la alta probabilidad de que vuelvan a delinquir
en el futuro).
Piénsese, por ejemplo, en un sujeto, enfermo mental, que tiene alteradas de forma moderada sus
facultades volitivas e intelectivas (aunque no con la intensidad suficiente como para eximirle de
responsabilidad criminal), y que atenta contra la libertad sexual de otro, existiendo una gran proba-
bilidad de que vuelva a hacerlo en el futuro. Nuestro sistema de individualización de la pena obliga
en estos casos a que el Juez le rebaje la pena al autor en uno o dos grados con el fin de adecuar
la pena a la gravedad de su culpabilidad (art. 21, 1ª en relación con el art. 20, 1º y el art. 68 CP).
Por tanto, en este caso al agresor sexual se le impondrá una pena muy reducida (la adecuada a su
culpabilidad) pero, con toda seguridad, notablemente insuficiente para limar de futuro su peligrosidad
criminal. O pensemos en un toxicómano que realiza reiteradamente delitos contra la propiedad para
conseguir dinero con el que comprar droga. En tanto el autor, debido a su drogodependencia, actúa
con una culpabilidad disminuida, la pena debe serle atenuada (art. 21, 1ª, en relación con el art. 20,
2º y art. 68 CP), sin que ello sea lo más aconsejable (ni necesario) para el autor (que, en vez de ir
548 ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
a la cárcel, debía empezar por someterse a un tratamiento de desintoxicación para posibilitarle su

reinserción social).
En efecto, la pena adecuada a la culpabilidad del autor puede ser insuficiente

para cumplir correctamente las funciones preventivas del Derecho Penal. Pre-
cisamente por todo ello, frente al monismo de las teorías absolutas —utilización
exclusiva de la pena— ya en el siglo XIX se impuso en el Derecho Penal el sis-
tema de “doble vía” de reacciones penales diferentes que le permite hacer uso de
dos medios para el cumplimiento de sus fines: la pena y la medida de seguridad.
Este es el modelo asumido en nuestro Código Penal, que permite que, en vez
de (en los casos de ausencia de culpabilidad), o junto a la pena (en los casos de
culpabilidad disminuida), se puedan imponer medidas de seguridad.
La medida de seguridad, como reacción penal, es imprescindible porque, como señala Roxin, en
un Derecho Penal limitado por el principio de culpabilidad es necesario recurrir a una segunda vía
que permita una intervención coactiva del Estado en aquellos casos en los que la peligrosidad del
autor sea tan grande que la pena ajustada a la culpabilidad no baste para proteger suficientemente
a aquélla de sus ataques.
1. El sistema de doble vía: la distinción entre penas y medidas de seguri-

dad
En el contexto histórico de su surgimiento, las penas y las medidas de segu-
ridad se distinguieron por ser diferentes sus fundamentos y sus fines: la pena
se fundamentaba en la culpabilidad y la medida de seguridad en la peligrosi-
dad. En cuanto a los fines, la pena tendía a la prevención general y especial,
mientras que la medida de seguridad se orientaba a la prevención especial. Sin
embargo, en la actualidad la distinción entre penas y medidas de seguridad se
ha visto relativizada por un profundo acercamiento entre ellas en base al cual
se ha podido afirmar que existe una crisis del sistema de doble vía u un nuevo
monismo.
Incluso el CP establece penas y medidas de seguridad exactamente iguales (v. gr.: la pena prevista
en el art. 39, d) CP (privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores) también se
prevé como medida de seguridad (art. 96, 7ª CP).
1. Se considera que el fundamento de la pena y la medida de seguridad es

idéntico: en ambos casos, su necesidad y utilidad en orden a la prevención (ge-
neral y especial).
2. Del mismo modo, se sostiene que las penas y las medidas de seguridad
privativas de libertad deben orientarse a un idéntico fin constitucional: la ree-
ducación y reinserción social del sometido a ellas, consagrado en el art. 25, 2 CE
[STS de 15 de julio de 2002 (Tol 213371)].
Aunque el fin prioritario de la medida de seguridad es la prevención especial, las medidas de se-
guridad también tienen un efecto preventivo general. Por ejemplo, una medida de seguridad como
la privación del permiso de conducir (art. 96, 3, 7ª CP) puede tener el mismo efecto intimidatorio
que la pena —de idéntico contenido— que se puede imponer por la comisión de un delito contra la
seguridad del tráfico.
3. Por último, se considera también que las medidas de seguridad han de

estar rodeadas de las mismas garantías de la pena (se afirma que las penas han
de tener el contenido y la función de las medidas y que las medidas de seguridad
han de estar rodeadas de las garantías que se exigen para las penas).
En este sentido, el art. 1º, 2 CP señala que “las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando
concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley”; el art. 2º, 1 CP establece que “ca-
recerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad”; el art.
3º, 1 CP señala que “no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia”;
el art. 3º, 2 CP señala que “tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma
que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan”.
El art. 6º CP establece los presupuestos materiales que fundamentan las me-

didas de seguridad. Conforme a este precepto las medidas de seguridad tienen
su presupuesto en la peligrosidad criminal, es decir, en el pronóstico favorable
de la comisión de nuevos delitos y sólo se pueden imponer por la comisión de
un delito. Esta última exigencia excluye la aplicación de medidas de seguridad
por la comisión de las faltas (Libro III CP) y, además, elimina la posibilidad de
someter a un sujeto a las actualmente inconstitucionales medidas de seguridad
pre-delictuales, es decir, proscribe la aplicación de medidas de seguridad antes
de la comisión de un hecho delictivo.
La derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto 1970 (antigua Ley de Vagos
y Maleantes) preveía para estados peligrosos, que no suponían en absoluto la realización de hechos
delictivos, la aplicación de medidas de seguridad pre-delictuales. Sujetos como los vagos habituales,
los que habitualmente ejercían la prostitución, los mendigos, ebrios habituales, toxicómanos, etc.
(art. 2 LRPS) podían ser sometidos a medidas de seguridad antes de cometer un delito. Se preveía
la posibilidad de aplicar medidas como, por ejemplo, internamientos en centros de trabajo, sumisión
a la vigilancia de los delegados, privación del permiso de conducir, arrestos de fines de semana,
multas, etc. (arts. 5 y 6 LPRS).
Por consiguiente, la única diferencia que existe entre penas y medidas de se-
guridad radicaría en sus diferentes límites: mientras la pena está limitada por la
culpabilidad del autor, la medida de seguridad está limitada por el principio de
proporcionalidad. Dicho de otra forma: “a la sanción preventiva de una conduc-
ta socialmente insoportable la llamamos pena si está limitada por el principio de
culpabilidad, y medida de seguridad si lo está por el principio de proporcionali-
dad” (Roxin). La medida de seguridad debe ser proporcionada a la peligrosidad
del autor, pero dentro de límite que permite la proporcionalidad a la gravedad
del hecho cometido, que se concreta en la duración máxima de la pena prevista
por la ley para el delito (arts. 101, 1 y 104, 1 CP).
Piénsese, por ejemplo, en una agresión sexual cometida por un psicópata sexual que tiene alterada
su capacidad de culpabilidad, pero no hasta el extremo de ser declarado no culpable. El art. 179
CP establece para este delito una pena abstracta de seis a doce años, pero como, en este caso,
el sujeto es poco culpable (art. 21, 1ª CP en relación con el 20, º CP), habría que rebajar la pena
en uno o dos grados (art. 68 CP), para adecuarla a su grado de culpabilidad. Si se reduce en dos
grados, la pena podría ser de un año y medio a tres años de privación de libertad. Sin embargo, las
necesidades preventivas, tanto de defensa de la sociedad como de reeducación del delincuente (si
ello fuera posible) pueden exigir la aplicación de una medida de seguridad de internamiento en un
centro especial para ese tipo de delincuentes por un tiempo superior, por ejemplo, de cinco años. En
este caso, la pena que se le impondría al autor (un año y medio a tres años) vendría limitada por su
culpabilidad. Sin embargo, la medida de seguridad de internamiento en un centro especializado que,
eventualmente, se le pudiera imponer tendría como límite máximo doce años (que es hasta donde
se habría podido llegar dada la pena abstracta prevista por la ley par el delito cometido para el caso
de que el autor no hubiera sido declarado poco culpable) (art. 104, 1 CP). De esta forma la medida
de seguridad vendría limitada por el límite máximo de la pena abstracta asignada por el legislador al
delito cometido y, por tanto, por el principio de proporcionalidad.
2. Las medidas de seguridad en la legislación penal española

A. Garantías que presiden su aplicación
El sistema de medidas de seguridad en el actual Código Penal atiende a los
siguientes principios y garantías:
a. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los pre-
supuestos establecidos previamente en la Ley (art. 1º, 2 CP, principio de legali-
dad)
b. Del hecho y de las circunstancias personales del sujeto se debe deducir un
pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de
nuevos delitos (pronostico de peligrosidad criminal) (art. 95, 1, 2ª CP). Como se
ha puesto de manifiesto en la doctrina, existe una gran dificultad para determi-
nar el juicio de peligrosidad, ya que se debe responder a estos dos interrogan-
tes: ¿reúne el sujeto en cuestión las características indiciarias de su supuesta
peligrosidad? y ¿puede deducirse a partir de ellas la probabilidad de que cometa
delitos en el futuro?
a’. Para dar respuesta a la primera cuestión relativa a si el sujeto reúne los
síntomas y características indiciarios de su supuesta peligrosidad habrá que
comprobar el delito cometido y la forma concreta de ejecución. Ambos datos re-
velarán aspectos significativos de la personalidad del autor. También se proce-
derá al estudio de todos los factores biológicos, psicológicos y ambientales del
sujeto.
Para determinar la peligrosidad criminal de un sujeto que comete un delito contra la libertad sexual,
será imprescindible conocer cómo lo ha ejecutado, esto es, si ha empleado violencia o, por ejemplo,
si ha empleado astucia y ha engañado a la víctima, si la ha trasladado a un lugar determinado —v.
gr. a un descampado, a su casa— o, por el contrario, se ha aprovechado de un lugar solitario —el
portal de la casa de la víctima, un callejón oscuro—. Junto a ello, es fundamental conocer la perso-
nalidad del autor, datos como si padece algún trastorno, si el sujeto es o no violento y, además, sus
circunstancias ambientales, su nivel cultural, su estabilidad emocional, etc.
b’. En relación a la segunda cuestión, esto es, la relativa a si se puede deducir

a partir de esos síntomas indiciarios que el sujeto cometerá delitos en el futu-
ro, es necesario realizar una prognosis de peligrosidad. Para ello, se partirá de
los primeros datos obtenidos y se establecerá un cálculo de probabilidades que
permitan predecir si ese sujeto volverá a cometer delitos en el futuro. Con el
fin de determinar ese pronóstico de peligrosidad se pueden emplear diferentes
métodos.
El método preferentemente empleado por nuestro ordenamiento jurídico es
el método científico tal como se deduce de los arts. 95 y 98 CP. El art. 95 CP exige
para la aplicación de las medidas de seguridad un pronóstico de comportamien-
to futuro que deberá hacerse en base a los informes que el Juez estime conve-
nientes. Por su parte, al hacer referencia a la propuesta del Juez de Vigilancia
Penitenciaria en relación con el cese, sustitución o suspensión de una medida de
seguridad, el art. 98 CP establece, en su apartado primero, que “cuando se trate
de una medida de seguridad privativa de libertad o de una medida de libertad
vigilada que deba ejecutarse después del cumplimiento de una pena privativa de
libertad, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos
anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión
de la misma. Para formular dicha propuesta el Juez de Vigilancia Penitenciaria
deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que
asistan al sometido a medida de seguridad o por las Administraciones Públicas
competentes y, en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este fin
ordene. En su apartado segundo aclara que cuando se trate de cualquier otra
medida no privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador recabará direc-
tamente de las Administraciones, facultativos y profesionales a que se refiere el
apartado anterior, los oportunos informes acerca de la situación y la evolución
del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reincidencia o reite-
ración delictiva. Y, finalmente, que en todo caso, el Juez o Tribunal sentenciador
resolverá motivadamente a la vista de la propuesta o los informes a los que
respectivamente se refieren los dos apartados anteriores, oída la propia persona
sometida a la medida, así como el Ministerio Fiscal y las demás partes. Se oirá
asimismo a las víctimas del delito que no estuvieren personadas cuando así lo
hubieran solicitado al inicio o en cualquier momento de la ejecución de la sen-
tencia y permanezcan localizables a tal efecto”.
Lo que si es evidente es que la aplicación de las medidas de seguridad no se puede llevar a cabo
nunca de forma mecanicista o automática. La expresión “se le podrá aplicar, si fuese necesario” —u
otras análogas como “el Juez o Tribunal podrá imponer”— se reiteran con machacona insistencia en
los arts. 101, 102, 103 y 104 CP.
c) Las medidas de seguridad deben ser aplicadas por un Juez o Tribunal

(arts. 3º y 95, 1 CP, garantía jurisdiccional en la aplicación y en la ejecución).
En efecto, el art. 95, 1 CP establece que “las medidas de seguridad se aplica-

ran por el Juez o Tribunal, previos informes que estime convenientes”. De esta
afirmación debe deducirse que la peligrosidad criminal del sujeto no puede ser
una mera presunción, sino que debe ser declarada expresamente por el Juez o
Tribunal, siendo imprescindible razonarlo en la sentencia. Será, por tanto, una
decisión potestativa del Juez o Tribunal, y para ello, como señala el art. 95, 1
CP, podrá solicitar “los informes que estime convenientes”. Por consiguiente, la
aplicación de las medidas de seguridad es facultativa, cosa que no ocurre con la
aplicación de las penas que es obligatoria para el Juez. Además, el propio arti-
culado del Código introduce en la regulación de las medidas una mayor flexibi-
lidad en su ejecución, como por ejemplo “la posibilidad de cese anticipado, susti-
tución o suspensión de la medida inicialmente aplicada (art. 97 CP), atendiendo
a la mejor obtención del fin prioritario de la misma, que no es otro que el de la
desaparición, a través del tratamiento terapéutico, de la peligrosidad del sujeto
inimputable, que le sirve de fundamento para su aplicación y mantenimiento
(art. 6º, 1 y 2 CP)” [STS 14 de marzo de 2002 (Tol 155975)]. Finalmente, no se
podrán ejecutar medidas de seguridad, si no es en virtud de una sentencia firme
que debe ser dictada por un Juez o un Tribunal, conforme a las leyes procesales
(art. 3º CP).
d) El sujeto debe haber cometido un hecho previsto por la ley como delito (art.
95, 1 CP: las medidas de seguridad han de ser post-delictuales). En la actuali-
dad, por ejemplo, un Juez no podría internar en un centro de desintoxicación a
un toxicómano si previamente éste no ha realizado un hecho previsto por la ley
como delito, por muy beneficiosa que esta medida “predelictual” pueda resultar
para el propio toxicómano y para la sociedad.
Tampoco es posible aplicar medidas de seguridad por la realización de faltas (Libro III CP), ya que
éstas suponen la ejecución de hechos de escasa gravedad y, por tanto, de ellos será muy difícil
poder deducir la peligrosidad criminal.
e) La medida de seguridad debe ser proporcional a la peligrosidad del autor,

dentro de límite que permite la proporcionalidad a la gravedad del hecho come-
tido (art. 6º, 2 CP: principio de proporcionalidad). Este principio se concreta en
la imposibilidad de imponer una medida privativa de libertad si el delito no está
castigado con una pena privativa de libertad (arts. 95, 2 y 104 CP), y en la exi-
gencia de que el internamiento no exceda del tiempo que habría durado la pena
privativa de libertad si hubiese sido declarado culpable y el Juez debe fijar ese
límite máximo (arts. 101, 102 y 103 CP), que no puede resultar ni mas gravoso
ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometi-
do (art. 6º CP). En las medidas no privativas de libertad, la duración debe ser
proporcional a la gravedad del hecho cometido, dentro de los límites máximos
fijados en el art. 105 CP.
Pensemos, por ejemplo, en un sujeto que comete un delito de homicidio doloso con una patología
psíquica que disminuye su imputabilidad de forma moderada. La pena aplicable (art. 138 en relación
con el art. 21, 1ª CP) ha de ser la inferior en uno o dos grados a la del art. 138 CP (v. gr., 6 años de
prisión). Sin embargo, si debido a su peligrosidad se le impone una medida de seguridad de inter-
namiento en un centro especializado para la clase de patología que sufra, la medida de seguridad
no podrá tener una duración superior a los 15 años (duración máxima de la pena prevista por la ley
para el delito). Si se trata del autor de un delito poco grave, como por ejemplo un hurto (art. 234 CP),
en un supuesto igual al anterior la duración de la medida de seguridad no podría ser superior a los
dieciocho meses. Es importante no incurrir en el grave error de considerar que la duración máxima
de la medida de seguridad es la duración de la pena impuesta al autor: si la pena impuesta al autor
está limitada por su culpabilidad y afirmamos que la medida de seguridad esta limitada por la pena
impuesta al autor, se llegaría a la conclusión de que, en el fondo, la medida de seguridad estaría
limitada por la culpabilidad del autor, lo que supone directamente dinamitar el sistema de doble vía.
En un principio puede pensarse que la idea de “tratamiento” que conlleva la

medida de seguridad es incompatible con el establecimiento de un límite tem-
poral al tratamiento mismo (un tratamiento, en principio, debería poder prolon-
garse todo el tiempo que fuera necesario hasta alcanzar sus efectos). Sin embar-
go, el tratamiento no puede ser a perpetuidad, y una vez alcanzado el máximo
de la pena abstracta prevista por la ley para el delito, hay que poner en libertad
a este sujeto, ya que en un Estado de Derecho la gravedad de la sanción penal
se debe ajustar a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a los
que se asignan, atendiendo al grado de “dañosidad” del ataque al bien jurídico.
Por ello, la sociedad debe asumir el riesgo de esa puesta en libertad. De todos
modos, una vez concluido el tratamiento de la medida de seguridad, es posible
que el sujeto pueda ser nuevamente internado por una decisión judicial emitida
por un Tribunal Civil (art. 104, 2 in fine, CP y arts. 199 y ss. Cciv —de la inca-
pacitación).
Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad,
el Juez o Tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el
art. 105 (art. 95, 2 CP). Esta exigencia, deducida del principio de proporcionalidad, viene a determi-
nar la necesaria proporción entre el hecho y la sanción pues, si la pena abstracta prevista por la ley
para el delito cometido no es privativa de libertad, sólo se podrán acordar medidas de seguridad no
privativas de libertad.
B. Las medidas de seguridad previstas en el Código Penal

El art. 96 CP diferencia entre las medidas de seguridad privativas de liber-
tad y las no privativas de libertad.
a) Son medidas de seguridad privativas de libertad:
1ª. Internamiento en centro psiquiátrico. El art. 101 CP contempla expresamente esta medida que
pretende ofrecer un adecuado tratamiento médico o de educación especial para el tipo de anomalía
o alteración psíquica que tenga el condenado.
2ª. Internamiento en centro de deshabituación. El art. 102 CP regula esta medida de internamiento
que puede ser en un centro público o privado debidamente acreditado u homologado. Mediante
este internamiento se pretende llevar a cabo un proceso de deshabituación de los condenados
que tengan dependencia del consumo de bebidas alcohólicas, drogas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.
3ª. Internamiento en centro educativo especial. El art. 103 CP prevé esta medida de seguridad pri-
vativa de libertad para los condenados que sufran alteraciones en la percepción desde el nacimiento
o desde la infancia y, como consecuencia de ello, tengan gravemente alterada la conciencia de la
realidad.
b) Son medidas de seguridad no privativas de libertad:
1ª. La inhabilitación profesional.

2ª. La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España.
3ª. La libertad vigilada.
4ª. La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar
que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia
Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
5ª. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
6ª. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
Establece el art. 105 CP que “en los casos previstos en los artículos 101 a 104,
cuando imponga la medida privativa de libertad o durante la ejecución de la
misma, el Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente una o varias medidas
que se enumeran a continuación. Deberá asimismo imponer alguna o algunas
de dichas medidas en los demás casos expresamente previstos en este Código.
1. Por un tiempo no superior a cinco años:
a) Libertad vigilada.
b) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y
vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá
en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escola-
res o laborales del custodiado.
2. Por un tiempo de hasta diez años:
a) Libertad vigilada, cuando expresamente lo disponga este Código.
b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
c) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
Para decretar la obligación de observar alguna o algunas de las medidas
previstas en este artículo, así como para concretar dicha obligación cuando por
ley viene obligado a imponerlas, el Juez o Tribunal sentenciador deberá valorar
los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir
al sometido a la medida de seguridad.
El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios de la Administración co-
rrespondiente informarán al Juez o Tribunal sentenciador.
En los casos previstos en este artículo, el Juez o Tribunal sentenciador dis-
pondrá que los servicios de asistencia social competentes presten la ayuda o
atención que precise y legalmente le corresponda al sometido a medidas de se-
guridad no privativas de libertad”.
C. Supuestos a los que son de aplicación

El Derecho Penal español prevé medidas de seguridad para cuatro grupos de
casos:
1. Supuestos de inimputabilidad que, como hemos visto, son aquellos en los
que el autor del hecho no ha podido conocer la ilicitud del hecho o actuar confor-
me a esa compresión por tener sus facultades volitivas o intelectivas alteradas
de forma grave (art. 20, 1º, 2º y 3º CP).
Para estos casos se prevén las medidas de seguridad de los arts. 101, 102 y 103 CP, respectiva-
mente: internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía
o alteración psíquica que se aprecie para las anomalías o alteraciones psíquicas; internamiento en
centros de deshabituación públicos o privados debidamente acreditados u homologados para las
intoxicaciones plenas; e internamiento en un centro educativo especial para las alteraciones en la
percepción
También se prevé la posibilidad de aplicar medidas no privativas de libertad,

reguladas en el art. 105 CP. Por consiguiente, la medida de seguridad a aplicar
en el caso concreto no sólo está en función de la clase de inimputabilidad del
autor, sino que también dependerá de la clase de delito cometido, atendiendo, de
esta manera, al principio de proporcionalidad (art. 95, 2 CP). De tal forma que
si el sujeto realiza un hecho delictivo que lleva aparejada una pena privativa
de libertad podrán imponerse medidas privativas de libertad, mientras que si
el hecho delictivo cometido por el sujeto lleva aparejada una sanción no priva-
tiva de libertad, sólo podrán aplicarse medidas de seguridad no privativas de
libertad.
El APNJ de 26 de junio de 2007 examinó la cuestión de si está autorizado el Tribunal de casación,

que estima aplicable la medida de seguridad del art. 104 CP a un enfermo mental, a establecer los
tiempos de revisión judicial de la medida y la duración del internamiento. En concreto, respecto de
los casos en que el Tribunal de instancia desestima la aplicación del art. 20, 1º CP con fundamento
en la valoración del dictamen médico sobre el padecimiento psíquico del acusado y, ya en fase
casacional, se declara la exención de responsabilidad, se adoptó el siguiente Acuerdo: “El Tribunal
Supremo, al casar y anular una sentencia en la que aprecie la inimputabilidad del acusado por razón
de su enfermedad mental, no debe proceder a fijar un tiempo mínimo de duración de la medida de
internamiento”.
2. Supuestos de semi-imputabilidad o imputabilidad disminuida. En estos

casos es de aplicación la eximente incompleta del art. 21. 1ª CP —en relación
con las eximentes del art. 20, 1º, 2º y 3º— pero cuando “no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”.
La consecuencia jurídica será, según el art. 68 CP, que los Jueces y Tribunales
podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley,
atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las
circunstancias personales del autor. Pero, además, se pueden imponer, si son
necesarias, las medidas de seguridad previstas en el art. 104 CP.
En el caso del toxicómano que comete un delito contra la propiedad para adquirir droga, puede
ocurrir que en lugar de llevar a cabo el hecho con sus facultades volitivas y/o intelectivas profunda-
mente alteradas, lo realice con sus facultades afectadas de modo notable. En este caso el sujeto es
culpable, pero su culpabilidad disminuida supondrá la correspondiente atenuación de la pena (art.
68 CP). Pero si se trata, además, de un sujeto peligroso (porque existe una alta probabilidad de que
vuelva a delinquir en el futuro) se le podrán aplicar medidas de seguridad previstas en el art. 104 CP
(entre ellas, la de internamiento en un centro para deshabituarse de la droga).
3. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que es posible

imponer también medidas de seguridad —recurriendo a la analogía en favor del
reo— en casos no previstos expresamente en el Código Penal. Se trataría de casos
de autores que obran con culpabilidad disminuida, no lo suficiente como para
poder apreciar una eximente incompleta, pero sí como para poder aplicarles una
circunstancia atenuante como la del art. 21, 2ª CP (atenuante de grave adicción
a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas)
o la del art. 21, 7ª (atenuante de análoga significación a las anteriores). Para
ninguno de estos dos casos, aunque el autor sea peligroso, ha previsto el legisla-
dor la posibilidad una medida de seguridad. Y es que, aunque parezca increíble,
al legislador de 1995 —y a todos “reformadores” posteriores— se les ha olvidado
prever medidas de seguridad, por ejemplo, para los drogodependientes que co-
mentan delitos a causa de su grave adicción a las drogas.
Esta laguna legal la ha colmado el Tribunal Supremo recurriendo a la analogía en favor del reo y
considerando “que si las circunstancias que determinan la atenuación son análogas a la eximente
incompleta, análogas deben ser también las consecuencias jurídicas en lo que se refiere a la posibi-
lidad de acordar una medida de seguridad. De esta manera se alcanza la reinserción del condenado
que actúa con una culpabilidad disminuida en el grado sólo de atenuante (STS de 3 de diciembre
de 1999). “La posibilidad de aplicar las medidas de seguridad a la atenuante de grave adicción y a
la analógica resulta de una interpretación lógica de las disposiciones reguladoras de las medidas
de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante” [STS de 15 de julio de 2002 (Tol 213371)].
Para establecer la procedencia o no de apreciar la medida de seguridad en el caso del art. 21, 2ª
CP, la resolución judicial deberá valorar el cumplimiento de los fines de la pena y las posibilidades
y garantías de rehabilitación en cada caso concreto; y en orden a su aplicación será preciso su
adopción en un proceso contradictorio en el que se deberá tener presente la voluntariedad en el
tratamiento [SSTS de 11 de febrero de 2000; 27 de febrero de 2002 (Tol 156640); y 15 de julio de
2002 (Tol 213371)].
4. Por otra parte, el legislador prevé la posibilidad de aplicar medidas de

seguridad al autor culpable de una pluralidad de delitos muy graves que va a
ser excarcelado (por haber cumplido su pena), pese a que consta que no se ha
rehabilitado y que representa un peligro cierto de seguir cometiendo hechos de
extrema gravedad (v. gr. violadores en serie). Esta posibilidad no estaba pre-
vista en nuestra legislación penal porque el legislador español partía de una
concepción errónea del sistema de doble vía al entender que el sistema de doble
vía se caracteriza porque prevé la imposición de penas a los autores capaces de
culpabilidad y medidas de seguridad a los autores incapaces —total o parcial-
mente— de culpabilidad. Pero, en realidad, esto no es así: el sistema de doble vía
se caracteriza, por el contrario, porque prevé penas para los autores culpables y
medidas de seguridad para los autores peligrosos (sean o no capaces de culpabi-
lidad) (Bacigalupo Zapater).
Por ello, con buen criterio, y colmando una escandalosa laguna, la LO 5/2010,
de 22 de junio, ha introducido en nuestro Código Penal la medida de seguridad
—no privativa de libertad— de “libertad vigilada” para su cumplimiento poste-
rior a la pena privativa de libertad en casos excepcionales. Su contenido consiste
exclusivamente, como su nombre indica, en la vigilancia y control del sometido a
ella y se orienta a la protección de las víctimas y la resocialización del autor (que
puede ser semiimputable o perfectamente imputable). Muy resumidamente, de
su regulación en el art. 106 CP puede destacarse:
1. La libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control
judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las si-
guientes medidas:
a) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos
que permitan su seguimiento permanente.
b) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tri-
bunal establezca.
c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que
el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del
lugar o puesto de trabajo.
d) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado
territorio sin autorización del Juez o Tribunal.
e) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares
u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
f) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus fami-
liares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
g) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o estableci-
mientos.
h) La prohibición de residir en determinados lugares.
i) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofre-
cerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar natura-
leza.
j) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales,
de educación sexual u otros similares.
k) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un
control médico periódico.
2. El Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad
vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impues-
ta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código (salvo error u
omisión se trata sólo de dos casos: delitos contra la libertad sexual —art. 192
CP— y delitos de terrorismo —art. 579 CP—).
En estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa
de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese
mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria elevará la oportuna pro-
puesta al Juez o Tribunal sentenciador que concretará el contenido de la medida
fijando las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado.
3. El Juez o Tribunal podrá también:
a) Modificar en lo sucesivo las obligaciones y prohibiciones impuestas.
b) Reducir la duración de la libertad vigilada o incluso poner fin a la misma
en vista del pronóstico positivo de reinserción que considere innecesaria o con-
traproducente la continuidad de las obligaciones o prohibiciones impuestas.
c) Dejar sin efecto la medida cuando la circunstancia descrita en la letra
anterior se dé en el momento de concreción de las medidas que se regula en el
número 2 del presente artículo.
4. En caso de incumplimiento de una o varias obligaciones el Juez o Tribu-
nal, a la vista de las circunstancias concurrentes y por el mismo procedimiento
indicado en los números anteriores, podrá modificar las obligaciones o prohibi-
ciones impuestas. Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, revelador de la
voluntad de no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas, el Juez
deducirá, además, testimonio por un presunto delito del artículo 468 de este
Código.”
D. La ejecución de penas y medidas de seguridad: especial consideración

del sistema vicarial
Para los casos en lo que procede imponer conjuntamente una pena y una me-
dida de seguridad, el legislador ha establecido un doble sistema de ejecución: el
sistema de acumulación y el sistema vicarial.
1. El sistema de acumulación se utiliza para los casos en que la pena aplica-
ble es privativa de libertad y la medida de seguridad no es privativa de libertad.
En estos casos la pena y la medida se ejecutan simultáneamente.
Supongamos el caso de un sujeto que maltrata de manera habitual a su cónyuge (el art. 173, 1 CP
prevé una pena de prisión de seis meses a tres años y le amenaza con un arma). El Tribunal aprecia
una eximente incompleta del art. 20, 2º CP por realizar el delito bajo la influencia del alcohol. El Tribu-
nal impondrá una pena privativa de libertad, por ejemplo, de diez meses, y, conjuntamente, si se trata
de un sujeto peligroso, puede imponer la medida de seguridad no privativa de libertad de privación
del derecho a la tenencia y porte de armas (por un tiempo no superior a diez años, art. 105 CP).
Ambas sanciones, pena y medida de seguridad, en este caso, pueden cumplirse conjuntamente.
2. El sistema vicarial se utiliza en aquellos casos en los que hay que acumu-
lar una pena y una medida de seguridad, ambas privativas de libertad.
La expresión “vicarial” procede de la voz “vicario”, que, en su primera acep-

ción gramatical, significa “que tiene las veces de otro o le sustituye”. Así, el sis-
tema vicarial se caracteriza porque en él la medida de seguridad hace las veces
o sustituye a la pena.
“Debe entenderse que el art. 99 CP establece normas específicas para la ejecución de las penas pri-
vativas de libertad y de las medidas de seguridad cuando ambas concurran en una misma condena;
otra interpretación implicaría burlar las condenas que no incluyeran la medida de seguridad” [STS de
5 de febrero de 2007 (Tol 1038000)].
En estos casos el Juez o Tribunal deberá ordenar en la sentencia que la medi-

da de seguridad se cumpla antes que la pena y que el periodo de internamiento
se compute como tiempo de cumplimiento de la pena. Cumplida la medida de
seguridad, el Tribunal puede suspender el cumplimiento del resto de la pena o
aplicar alguna de las medidas previstas en el art. 96, 3 CP, esto es, medidas de
seguridad no privativas de libertad (art. 99 CP).
Supongamos que X mata a B en una situación de alteración psíquica incompleta del art. 20, 1º CP
(un supuesto de semi-imputabilidad, al tratarse de una enfermedad mental que no alcanza un grado
de intensidad que permita eximirle completamente de responsabilidad criminal). El hecho está pena-
do en el art. 138 CP con prisión de diez a quince años. Por concurrir una eximente incompleta (art.
21, 1ª CP en relación con el art. 20, 1º CP), el Tribunal debe imponer a X la pena inferior en uno o
dos grados conforme establece el art. 68 CP. Por tanto, si se rebaja en un grado, la pena abstracta a
imponer sería de cinco a diez años y, si se rebaja en dos grados, sería de dos años y medio a cinco
años. Además, si se dan los requisitos legales y el Juez lo considera necesario (art. 95 CP), en virtud
del art. 104 CP puede imponerse a X. la medida de seguridad de internamiento para tratamiento
médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía. Supongamos que el Tribunal impone a
X. la pena de seis años de prisión y además, la medida de seguridad de internamiento en un estable-
cimiento adecuado para su enfermedad mental durante dos años. Pues bien, en tal caso la medida
de seguridad se cumplirá antes que la pena y su duración se descontará del tiempo de la pena. Esto
quiere decir que cuando X termine de cumplir los dos años impuestos de la medida de seguridad,
aún le restará por cumplir una pena de cuatro años de prisión. Ahora es cuando el Juez o Tribunal
puede, además, en atención al resultado del tratamiento obtenido con la medida de seguridad, dejar
en suspenso la pena (con lo cual X no tendrá que ingresar en prisión para cumplir los cuatro años
restantes), acordar la imposición de alguna de las medidas de seguridad no privativas de libertad
establecidas en el art. 105 CP, como por ejemplo, someterlo a custodia familiar o a libertad vigilada
(art. 105. 1 CP), o acordar el cumplimiento íntegro del resto de la pena, esto es, que X ingrese en
prisión durante cuatro años.
En definitiva, mediante el sistema vicarial la pena y la medida de seguridad

aparecen como magnitudes fungibles (intercambiables) en tanto que la pena
sirve como la medida de seguridad (para continuar el tratamiento, si el de la
medida de seguridad ha sido insuficiente) y la medida de seguridad —con la
garantía de un tiempo máximo de duración— cumple la función encomendada a
la pena (se computa como tiempo de cumplimiento de la misma).
E. Cesación, sustitución, suspensión y quebrantamiento de las medidas de

seguridad
Cesación: El art. 97, b) CP permite al Juez establecer el cese de la medida
de seguridad si la peligrosidad criminal del sujeto desaparece. En efecto, si no
existe la probabilidad de comisión de nuevos delitos, no tendrá sentido conti-
nuar con el tratamiento facilitado mediante la medida de seguridad, porque ya
no hay que atender a las exigencias de prevención especial.
Sustitución: Este mismo precepto (art. 97, c) CP) faculta al Juez para sus-
tituir la medida de seguridad por otra diferente. Si un sujeto sometido a una
determinada medida no presenta ninguna evolución positiva, es aconsejable
acudir a una medida diferente que logre alcanzar el fin preventivo. Evidente-
mente, “en el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara
desfavorablemente, se dejará tal medida sin efecto, volviéndose a aplicar la me-
dida sustituida”.
Suspensión: El art. 97 d) CP establece la posibilidad de dejar en suspenso la
ejecución de la medida de seguridad atendiendo al resultado obtenido con su
aplicación. La duración de la suspensión de la ejecución de la medida no podrá
exceder del tiempo que quede de cumplimiento de dicha medida.
Pensemos en el caso de un toxicómano que ha sido sometido a una medida de seguridad de in-
ternamiento en un centro para deshabituarse por la realización de un delito contra la propiedad. En
concreto, ha cometido un robo con violencia e intimidación, que tiene asignada una pena abstracta
de dos a cinco años (art. 242 CP). Tras tres años de tratamiento está rehabilitado, por lo que el Juez
puede dejar en suspenso la medida de seguridad por un periodo máximo de dos años (el tiempo que
restaría de cumplimiento de la pena abstracta del delito). En este caso la medida de seguridad ha
cumplido su fin preventivo especial y, por ello, es recomendable suspender su ejecución.
La suspensión de la medida queda condicionada a que el sujeto no vuelva a

delinquir durante el plazo fijado y, evidentemente, puede dejarse sin efecto la
suspensión si nuevamente resultase acreditada cualquiera de las circunstan-
cias previstas en el art. 95 CP, esto es, que vuelva a cometer un delito o que se
observe un pronóstico de peligrosidad criminal.
Para proceder al cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad,
según establece el art. 98 CP, cuando se trate de una medida de seguridad pri-
vativa de libertad o de una medida de libertad vigilada que deba ejecutarse
después del cumplimiento de una pena privativa de libertad, el Juez de Vigilan-
cia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta
de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la misma. Para formular
dicha propuesta el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar los informes
emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida
de seguridad o por las Administraciones Públicas competentes y, en su caso, el
resultado de las demás actuaciones que a este fin ordene. Si se trata de cual-
quier otra medida no privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador re-
cabará directamente de las Administraciones, facultativos y profesionales a que

se refiere el apartado anterior, los oportunos informes acerca de la situación y
la evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reinci-
dencia o reiteración delictiva. Y, en todo caso, el Juez o Tribunal sentenciador
resolverá motivadamente a la vista de la propuesta o los informes a los que
respectivamente se refieren los dos apartados anteriores, oída la propia persona
sometida a la medida, así como el Ministerio Fiscal y las demás partes. Se oirá
asimismo a las víctimas del delito que no estuvieren personadas cuando así lo
hubieran solicitado al inicio o en cualquier momento de la ejecución de la sen-
tencia y permanezcan localizables a tal efecto”.
Quebrantamiento: El art. 100 CP establece la consecuencia que se deriva del
quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento. Su consecuen-
cia jurídica es, junto a una condena por la comisión de un nuevo delito (el de
quebrantamiento de condena del art. 468 CP), el reingreso del sujeto en el cen-
tro del que se hubiese evadido, o en otro que corresponda a su nueva situación,
si las circunstancias así lo exigen. Cuando se quebranta una medida de segu-
ridad no privativa de libertad, también se realiza el delito de quebrantamiento
de condena del art. 468 CP, y se prevé la posibilidad de que el Juez o Tribunal
pueda acordar la sustitución de la medida quebrantada por la de internamiento,
siempre, claro está, que ésta se encuentre prevista para el supuesto de que se
trate y sea necesaria, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de pro-
porcionalidad. Aunque hay que tener presente, tal y como señala el nuevo art,
100, 3º CP que no se considerará quebrantamiento de la medida la negativa del
sujeto a someterse a tratamiento médico o a continuar un tratamiento médico
inicialmente consentido. No obstante, el Juez o Tribunal podrá acordar la sus-
titución del tratamiento inicial o posteriormente rechazado por otra medida de
entre las aplicables al supuesto de que se trate.
Tema 33
Extinción de la responsabilidad criminal y

otras consecuencias jurídicas derivadas del
delito
V. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Las causas que extinguen la responsabilidad criminal se regulan en el art.
130, 1 CP. En concreto, este precepto establece que la responsabilidad criminal
se extingue por: 1) la muerte del reo; 2) el cumplimiento de la condena; 3) la
remisión definitiva de la pena; 4) el indulto; d) el perdón del ofendido y, e) la
prescripción del delito y de la pena o de la medida de seguridad.
1) La muerte del reo: La responsabilidad penal es de carácter personal, es
decir, si el reo fallece ya no se le puede exigir responsabilidad. Esto implica que
no es posible trasladar la responsabilidad criminal a terceras personas —v. gr.
los herederos—, como ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad civil (art. 115
LECrim).
2) El cumplimiento de la condena: El cumplimiento total de la condena im-
puesta por el Tribunal también extingue la responsabilidad criminal, ya que es
en ese momento cuando el detenido es puesto en libertad. Si el reo no cumple
totalmente la condena de prisión porque obtenga algún beneficio penitenciario
—v. gr. libertad condicional— no quedará extinguida la responsabilidad crimi-
nal hasta que no se concluyan estos beneficios, cumpliéndose todos los requisi-
tos establecidos en la ley.
Así, por ejemplo, en el caso de la libertad condicional es preciso que transcurra “todo el tiempo que
le falte al sujeto para cumplir su condena” (art. 93 CP) y que durante el periodo de tiempo que está
sometido a la libertad condicional el reo no cometa ningún otro delito (art. 93 CP).
3) La remisión definitiva de la pena: el art. 85, 2 CP establece que si trans-

curre el plazo de suspensión de la ejecución de la pena (arts. 80 y ss. CP) sin
haber delinquido y cumpliendo, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el
Juez o Tribunal “este acordará la remisión de la pena”, es decir, se extinguirá la
responsabilidad criminal.
Supongamos que un sujeto comete un delito de hurto, siendo autor primario. La pena de este delito,
según el art. 234 CP, no supera dos años de privación de libertad por lo que el Juez podría otorgarle
la suspensión de la ejecución de la pena, estableciendo un plazo de suspensión, por ejemplo, de dos
años. Podría imponerle el cumplimiento de algunas de las reglas establecidas en el art. 83 CP y si,
transcurrido ese periodo “a prueba”, no ha vuelto a delinquir y ha cumplido las reglas de conducta se
puede declarar la remisión definitiva de la pena.
564 EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL…
4) El indulto: El indulto es una expresión del derecho de gracia estatal. Cons-

tituye una supervivencia de la antigua práctica en la que el soberano ostentaba
todos los poderes del Estado, incluido el de administrar justicia. Entre las ma-
nifestaciones más palpables de esta soberanía, se encontraba la de castigar y
perdonar.
Su regulación se establece en la centenaria Ley Provisional de 18 de junio de 1870 sobre ejercicio

de la gracia de indulto, modificada por Ley 1/1988, de 14 de enero.
De ahí procede esta institución, que consiste en la remisión total o parcial

de la pena, pero no de sus efectos, por parte del Gobierno. Por consiguiente, el
indultado mantiene la inscripción de la condena en el Registro Central de Pena-
dos y Rebeldes, es decir, el indultado dejará de cumplir la pena impuesta o parte
de ella, pero técnicamente es un penado y si vuelve a delinquir, por ejemplo,
podría ser apreciada la circunstancia agravante de reincidencia si se cumplen
todos sus requisitos. En la actualidad la función del indulto es, principalmente,
evitar aquellas resoluciones injustas o político-criminalmente inadecuadas por
la estricta e inevitable aplicación del derecho.
Ejemplo: Un sujeto que es condenado como autor de un delito de deserción con la concurrencia de
una circunstancia atenuante a la pena de dos años y cuatro meses de prisión (STS de la Sala de
lo Militar de 26 de febrero de 2001). En este caso, la Sala solicitó un indulto parcial por razones de
equidad fundamentadas en la cercanía de la supresión del servicio militar obligatorio y en la causa
que motivó la deserción por la que fue condenado. El Tribunal entendió que en este caso se origina
“una contraposición entre la ley en vigor cuando acaecieron los hechos que merecieron el reproche
penal y los motivos ideológicos y de conciencia aducidos por el condenado, así como también por
considerar como notablemente excesiva la pena impuesta, que lo fue en estricta y adecuada apli-
cación de la Ley”. Por ello, “esta Sala cree conveniente que debe acudirse a la vía de proposición
al Gobierno de la Gracia del Indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente, que estimamos
debería quedar reducida a un año de prisión”.
5) El perdón del ofendido: Excepcionalmente el perdón del ofendido puede

extinguir la responsabilidad criminal. El art. 130, 1, 5° CP indica esta excepción
al señalar que se extingue la responsabilidad criminal “por el perdón del ofendi-
do, cuando la Ley así lo prevea”. Por consiguiente, es preciso que el texto penal
contemple expresamente esa posibilidad, como ocurre en los delitos regulados
en los arts. 201, 215, 267 y 639 CP y en la falta del art. 639 CP. “El perdón habrá
de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de la
pena impuesta. A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el Juez o Tri-
bunal sentenciador oirá al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecución de
la pena” (art. 130, 1, 5° CP). Sin embargo, “en los delitos o faltas contra menores
o incapacitados, los Jueces o Tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán recha-
zar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquellos, ordenan-
do la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el
cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo
anterior, el Juez o Tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor

o incapaz” (art. 130, 1, 5° CP).
6) La prescripción del delito y de la pena: La prescripción se contempla en el
art. 130, 1, 6º y 7º CP como otra causa más de extinción de la responsabilidad
criminal. Por tanto, el paso del tiempo tiene efectos extintivos de la responsabi-
lidad criminal. La razón de ser de esta institución hay que buscarla en la fun-
ción preventiva del Derecho Penal, tanto general como especial. Desde el punto
de vista de la prevención general, la prescripción se fundamenta en que pasado
un determinado periodo de tiempo ya no es tan necesario proceder a la inves-
tigación ni al castigo de hechos ya borrados de la conciencia colectiva. Y, como
prevención especial, la prescripción se justifica en la no necesidad de actuar
sobre quien, a lo largo del tiempo, ha demostrado ausencia de peligrosidad al no
volver a delinquir, además de evidenciar un grado suficiente de socialización.
En cuanto a los plazos de prescripción, los de la prescripción de la pena son
más largos que los de la prescripción para el delito “porque quien ha sido ya con-
denado en sentencia firme ha visto afirmada su responsabilidad criminal positi-
vamente, cosa que no puede decirse del autor supuesto de un delito no juzgado”
(Quintero Olivares). Los plazos para la prescripción del delito se establecen en
los arts. 131 y 132 CP y los de la pena en el art. 133 CP, con la única excepción de
los delitos de genocidio, lesa humanidad, contra las personas y bienes protegi-
dos en caso de conflicto armado y los delitos de terrorismo, si hubieren causado
la muerte de una persona, que no prescribirán en ningún caso (art. 133, 2 CP).
El APNJ de 29 de abril de 1997 debatió acerca de la pena que ha de ser tenida en cuenta para aplicar
los plazos señalados en el art. 133 CP (si ha de partirse de la pena en abstracto fijada para el delito
de que se trate, o de la pena en concreto, resultante de la aplicación de las normas sobre grados de
participación y de ejecución), decidiendo que debe ser tenida en cuenta la pena en abstracto.
En relación con el cómputo de los plazos para la prescripción del delito, hay
que tener presente que comenzará a contarse “desde el día en que se haya come-
tido la infracción punible” (art. 132 CP). El Código Penal establece expresamen-
te cómo se deben computar los plazos en los casos de delito continuado, delito
permanente y en las infracciones que exijan habitualidad. Esos delitos prescri-
ben “desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó
la situación ilícita o desde que cesó la conducta”. Además, cuando la víctima
fuera menor de edad “en la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no
consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral,
la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen
y la inviolabilidad del domicilio” se computará desde el día en que ésta haya
alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la
fecha del fallecimiento.
La prescripción del delito se interrumpe “cuando el procedimiento se dirija contra la persona indi-
ciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el
procedimiento o termine sin condena” (art. 132, 2 CP). La STC de 20 de febrero de 2008 (caso de
los “Albertos”) considera que no basta para interrumpir la prescripción con presentar una denuncia o
una querella contra alguien antes de que venza el plazo de prescripción —como entendía la doctrina
del Tribunal Supremo—, sino que es necesario que el Tribunal lleve a efecto un primer acto de inter-
pelación judicial para que la prescripción quede enervada o interrumpida.
En esta línea, el art. 132, 2 CP —reformado por la LO 5/2010, de 22 de ju-

nio— establece que se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona
determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad,
se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta par-
ticipación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. No obstante
lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano
judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta parti-
cipación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá
el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso
de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha
de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de
dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra
persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencio-
nadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá
retroactivamente, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella
o denuncia. Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará
desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de
seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución
judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se
acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada.
La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos,
el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este
artículo. Además, hay que tener presente que la persona contra la que se dirige
el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución
judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permi-
tan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización
o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.
En la prescripción de la pena los plazos comienzan a computarse desde la
fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta
hubiese comenzado a cumplirse (art. 134 CP).
Respecto de la prescripción de las medidas de seguridad, el art. 135 CP es-
tablece que las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si fueran
privativas de libertad superiores a tres años y a los cinco, si fueran privativas
de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido. El tiempo
de la prescripción se computará desde el día en que se haya quedado firme la
resolución en la que se impuso la medida o, en su caso de cumplimiento suce-
sivo, desde que debió empezar a cumplirse. Si el cumplimiento de una medida
de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la
extinción de ésta.
VI. LA CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS

El condenado que ha cumplido la pena impuesta o que extingue su responsa-
bilidad criminal por alguna de las otras causas establecidas en el art. 130 CP,
todavía no adquiere la situación jurídica y social que tenía antes de cometer el
delito porque la pena aún puede provocar algún efecto. En efecto, la comisión de
cualquier delito implica tener antecedentes penales que quedan inscritos en el
Registro Central de Penados y Rebeldes (art. 252 LECrim).
Los antecedentes penales suponen un obstáculo más para la reinserción so-
cial del condenado porque:
1) Los antecedentes penales afectan directamente a la concesión de benefi-
cios penales y penitenciarios —al limitar la obtención de la suspensión de
la ejecución de la pena privativa de libertad (arts. 81, 1 y 87 CP), al excluir
la posibilidad de gozar de un indulto, al interrumpir el plazo de prescrip-
ción de la pena (art. 134 CP) y al tomarlos en consideración a la hora de
obtener la prisión provisional (art. 504 LECrim).
2) Los antecedentes penales pueden impedir el acceso a un determinado car-
go público o impedir la obtención del permiso de armas, etc.
3) Los antecedentes penales sirven de base para aplicar la agravante de
reincidencia (art. 22, 8ª CP).
En la actualidad, el conocimiento de la comisión de un delito se obtiene mediante la inscripción de los

antecedentes penales en el Registro Central de Penados y Rebeldes. Sin embargo, en el pasado la
única forma de conocer este dato era por la propia ejecución de la pena. Por este motivo, las penas
consistían, por ejemplo, en la mutilación de algún miembro, o se hacían marcas señaladas a fuego,
en la frente o en la espalda. De esta manera, con las mutilaciones se pretendía, además del castigo,
la infamia perpetua del delincuente y su señalamiento para conocer la reincidencia.
En definitiva, los efectos de la pena a través de los antecedentes penales

perduran, incluso, hasta después de cumplida la condena. Por este motivo, se
afirma que los antecedentes tienen un efecto estigmatizador y desocializador.
De ahí que el condenado no se rehabilitará hasta que no se produzca la extinción
definitiva de todos los efectos de la pena, es decir, hasta que no se cancelen los
antecedentes penales.
El actual sistema de cancelación de antecedentes penales no es novedoso,
ya que procede de la reforma del Código Penal de 1983, en la que se pretendió,
principalmente, equiparar al rehabilitado con el delincuente primario. En efec-
to, la reforma del art. 118 CP-73 se dirigía a impedir la discriminación social y
jurídica que producía la existencia de antecedentes penales e intentaba acomo-
dar la cancelación de antecedentes penales a la Constitución, concretamente a
sus arts. 9, 2 y 25. Para alcanzar este fin, los antecedentes perdían su efectivi-
dad si concurrían los presupuestos materiales exigidos para la cancelación. A
partir de la reforma del CP de 1983, la rehabilitación pasa a ser considerada
como un verdadero derecho subjetivo del condenado.
Antes de la reforma del Código Penal de 25 de junio de 1983, la rehabilitación se concebía como
una concesión graciosa del Poder Ejecutivo. La cancelación de antecedentes penales no se produ-
cía hasta que no se instase el oportuno expediente, quedando sus efectos a merced de la mayor
o menor diligencia de los asesores de los procesados. Por ello, podía ocurrir que un procesado
aconsejado oportunamente consiguiera que sus antecedentes no pesaran sobre la penalidad y, a la
inversa, con un procesado que no hubiera recibido el consejo oportuno.
El art. 136 CP, precepto referido a la cancelación de antecedentes penales,

establece las tres vías posibles para proceder a la cancelación de las inscripcio-
nes contenidas en el Registro Central de Penados y Rebeldes: a) de oficio por el
Ministerio de Justicia; b) a instancia de parte y c) ordenada de oficio por el Juez
o Tribunal sentenciador, siempre y cuando se hayan cumplido los dos requisitos
necesarios para proceder a la cancelación de los antecedentes: 1) tener satis-
fechas las responsabilidades civiles que provienen de la infracción; y 2) haber
transcurrido sin delinquir el culpable los siguientes plazos: seis meses para las
penas leves, dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impues-
tas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y
cinco para las penas graves.
Finalmente, el art. 137 CP, por primera vez, regula la cancelación de las
medidas de seguridad. Estas serán canceladas una vez cumplida o prescrita la
respectiva medida.
VII. OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL DELITO

1. El comiso
Bajo la rúbrica “De las consecuencias accesorias”, los arts 127 y 128 CP regu-
lan la institución del comiso. El comiso es la pérdida de los efectos del delito, de
los bienes, medios o instrumentos con que se haya ejecutado o de las ganancias
que provengan del mismo. Los bienes decomisados se venden, si son de lícito
comercio —v. gr. un vehículo o una vivienda—, para cubrir la responsabilidad
civil del penado y, si no se pueden vender porque no son de lícito comercio —v.
gr. droga o armas sin cumplir las disposiciones legales—se les dará el destino
que se disponga reglamentariamente o, en su defecto, se inutilizarán.
Se establece expresamente cuál debe ser el destino de los bienes procedentes del delito, por ejem-
plo, en el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del
delito, realizado en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990, y ratificado por España mediante Instru-
mentos de 22 de julio de 1998 (BOE núm. 252, de 21 de octubre); en la Ley 1/1970 de Caza (BOE
núm. 82, de 6 de abril) o en la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Contrabando (Apéndice 4).
La reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, que transpone la

DM 2005/212/JAI relativa a la delincuencia organizada, incorpora una amplia-
ción a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades
delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terro-

rista, o de un delito de terrorismo (comiso ampliado) (art. 127, 1 CP). A estos
efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva (presunción de ilícita
procedencia) el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por
delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista cuyo
valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por
cada una de dichas personas. Dado que el principal objetivo de esta modalidad
de delincuencia es el beneficio económico, el establecimiento de normas comu-
nes relativas al seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los productos
del delito, es objetivo prioritario para conseguir una eficaz lucha contra ella.
En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año
por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos
que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o
ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones
que hubieran podido experimentar (art. 127, 2 CP).
El Código Penal contempla la institución del comiso con gran amplitud por-
que no sólo se prevé la pérdida de las ganancias del delito, sino que, lo hace “cua-
lesquiera que sean las trasformaciones que hubieren podido experimentar”.
Supongamos que un narcotraficante emplea una avioneta particular para trasladar la droga de Co-
lombia a España. Junto a la condena por el delito contra la salud pública, el Juez o Tribunal puede
decretar el decomiso de la avioneta, esto es, la pérdida del instrumento que se ha empleado para
la comisión de un delito. Si, por ejemplo, se ha adquirido una vivienda con dinero que proceda de
la comisión de un delito de apropiación indebida o de un delito de tráfico de drogas, esta vivienda
también puede ser objeto de comiso.
Solamente en dos casos excepcionales no se decreta el comiso: a) Cuando los

efectos o instrumentos que provienen del delito pertenezcan a un tercero de
buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente (art. 127,
1 CP); b) Cuando los efectos o instrumentos sean de lícito comercio y su valor
no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se
hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles. En este último
caso, podrá no decretarse el comiso o decretarse parcialmente (art. 128).
Por último, debe tenerse en cuenta que si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de
los bienes señalados, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenez-
can a los criminalmente responsables del hecho. El Juez o Tribunal podrá acordar también el comiso
aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o
por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patri-
monial ilícita (art. 127, 3 y 4 CP).
2. La responsabilidad civil derivada del delito

Al sujeto que comete un hecho delictivo se le exige responsabilidad criminal,
pero además, se deriva responsabilidad civil ex delito o excontractual, ya que
“la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar
[...] los daños y perjuicios por él causados” (art. 109, 1 CP). Ambas responsabi-
lidades, por razón de economía procesal, serán declaradas en la sentencia por
el Juez de lo Penal, aunque también “el perjudicado podrá optar por exigir la
responsabilidad civil ante la jurisdicción Civil” (art. 109, 2 CP).
La responsabilidad penal y la responsabilidad civil atienden a fines diferen-
tes, ya que con la pena se responde frente al Estado y a la colectividad, mientras
que con la responsabilidad civil se pretende reparar o compensar los efectos
que el delito ha tenido sobre la víctima y sobre cualquier otro perjudicado. En
efecto, la pena no se impone para reparar el daño que se ha ocasionado a la víc-
tima, sino para confirmar la presencia del Derecho Penal como un instrumento
utilizado por el Estado para la protección de los bienes jurídicos. De ahí que la
responsabilidad civil no se establezca en proporción a la gravedad del delito sino
en función de los daños o perjuicios producidos por el delito y, además, se pueda
transmitir a terceras personas —a los herederos—.
El art. 116 CP establece que “toda persona criminalmente responsable de un
delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios”.
Por consiguiente, la imposición de una pena también implica una reparación
civil por los daños causados y todas “las obligaciones civiles que nazcan de los
delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal” (art. 1092 CC).
Así, el texto Penal regula esta materia en sus arts. 109 a 122, y concretamente
en el art. 110 CP establece las tres vías para hacer efectiva la responsabilidad
civil: la restitución; la reparación del daño y la indemnización de perjuicios ma-
teriales y morales.
a. La restitución consiste en la devolución del bien a su legítimo poseedor o
propietario. Esta es la primera vía por la que se debe optar, ya que el art. 111
CP establece que “deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien,
con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen”.
Por ejemplo, un sujeto es condenado por un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242
CP a tres años de prisión, y en la misma sentencia se declara la restitución de todos los objetos
robados a título de responsabilidad civil.
Puede ocurrir que el bien esté ya en poder de un tercero y éste lo haya ad-
quirido de buena fe. En estos casos, a no ser que lo haya adquirido en la forma
y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable (arts.
464 CCiv; 85, 324 y 543 Ccom; y para bienes inmuebles art. 34 LH), también
tendrá lugar la restitución del bien, pudiendo este tercero ejercer su derecho a
ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta.
b. La reparación del daño, según el art. 112 CP “podrá consistir en obliga-
ciones de dar de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá aten-
diendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales
del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser
ejecutadas a su costa”.
Ejemplo: un sujeto se apropia indebidamente de los intereses que producen grandes cantidades de
dinero aportadas por sus socios. Se le condena por un delito de apropiación indebida del art. 252
CP, y a pagar una indemnización por los perjuicios producidos como responsabilidad civil, pero,
además, se le exige reparar el daño producido a sus socios. La reparación del daño implica pagar
a sus socios los intereses del pago retrasado, esto es, la reparación del daño tendría “los mismos
efectos que si se tratara de una obligación nacida de un contrato, por lo que al no haberse hecho
efectivo su pago, en todo o en parte, se incurrió en mora y es obligado el abono de intereses” (STS
de 12 de mayo de 2002).
c. La indemnización de perjuicios materiales y morales comprende, tal y como

señala el art. 113 CP, “no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino
también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros”.
Por ejemplo, un sujeto que arrolla a un ciclista en la carretera produciéndole la muerte. En este caso
se le condena por un homicidio por imprudencia grave con vehículo a motor a la pena señalada en el
art. 142 CP y, además, a indemnizar a la esposa e hijos del fallecido con 110.000 Euros —perjuicios
morales— y a pagar los daños producidos en la bicicleta, debiendo pagar el precio de adquisición
porque estaba prácticamente nueva —perjuicios materiales— (STS de 23 de febrero de 2000).
Por consiguiente, los perjuicios materiales son aquellos que son susceptibles
de una valoración directa y relativamente objetiva —por ejemplo, los gastos de
hospitalización del lesionado—, y los perjuicios morales, que ofrecen una mayor
dificultad de tasación, valoran la pérdida de capacidad para obtener riqueza o el
dolor y sufrimiento del ofendido —por ejemplo, lesiones causadas en la mano de
un afamado concertista de piano.
La redacción del art. 113 CP establece con claridad la diferencia entre el
agraviado y el perjudicado, ya que “el agraviado es el sujeto pasivo del delito ti-
tular del bien jurídico lesionado, mientras que perjudicado es el sujeto del daño
civilmente indemnizable”.
Los arts. 116 a 122 CP establecen quiénes son las personas civilmente res-
ponsables por la comisión de delitos o faltas. Por lo general, el autor o partícipe
del delito será responsable penal y civilmente del mismo, pero también puede
ocurrir que un sujeto esté exento de responsabilidad criminal —v. gr., los casos
señalados en el art. 20 CP o en el art. 14 CP—, pero no de responsabilidad civil.
Los arts. 120 y 121 CP regulan la denominada responsabilidad civil subsidiaria:
en estos casos la responsabilidad civil será asumida por personas —físicas o
jurídicas— distintas a la que comete el hecho delictivo para suplir la insolven-
cia de los responsables criminalmente. Finalmente, el art. 122 CP establece la
responsabilidad civil ex delicto por lucro, es decir, la que afecta a aquéllos que,
sin intervenir en la comisión del delito, tienen la posesión de una cosa o se be-
nefician del delito. Éstos están obligados a la restitución de la cosa o al resarci-
miento del daño hasta la cuantía de su participación.
Un caso concreto muy discutido por la doctrina y por la jurisprudencia es el concerniente a la posi-
bilidad de solicitar la indemnización por daño moral, con independencia de la indemnización de los
daños y perjuicios económicamente cuantificables, por el sufrimiento ocasionado a la víctima de
un delito de estafa, ya que se pueden considerar inherentes al tipo y ya sirven para calificarlo. Sin
embargo, el APNJ de 20 de diciembre de 2006 estableció que “por regla general, no se excluye la
indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250, 1, 6º
CP”.
3. Las costas procesales

El proceso judicial lleva consigo una serie de gastos que debe asumir, ge-
neralmente, el condenado (arts. 123 y 124 CP). Así, tienen la consideración
de costas ciertos gastos que se originan durante la tramitación de un procedi-
miento judicial, exclusivamente por los siguientes conceptos (241 LEcrim): los
honorarios del Abogado y derechos del Procurador, cuando su intervención es
obligatoria; la inserción de anuncios o edictos que obligatoriamente deban pu-
blicarse durante la tramitación del procedimiento; los honorarios de los peritos;
las copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos que se soliciten a los
Registros Públicos, salvo que las solicite directamente el juzgado, en cuyo caso,
serán gratuitos; los derechos arancelarios (gastos de notario).
En principio, cada parte debe abonar los gastos que vaya generando la defen-
sa de sus intereses en el juicio. Será la sentencia que ponga fin al procedimiento
penal la que imponga al que pierde el juicio la obligación de abonar al vencedor
las costas que le ha originado la tramitación del procedimiento, o lo que es lo
mismo, la condena en costas se contiene en la sentencia y debe abonarlas el que
pierde el juicio.
Excepcionalmente, el art. 240 LECrim, por ejemplo, señala que podrá condenarse al pago de las
costas al querellante particular o al actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado
con temeridad o mala fe, y advierte que “no se impondrán nunca las costas a los procesados ab-
sueltos por el delito”.
CUARTA PARTE
LA RESPONSABILIDAD
CRIMINAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
Tema 34
Teoría de la imputación de las personas

jurídicas
El análisis de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas debe lle-

varse a cabo partiendo de tres premisas fundamentales. En primer lugar, el
debate sobre si se puede y se debe exigir responsabilidad criminal a las personas
jurídicas se encuentra superado y resuelto en sentido afirmativo. En segundo
término, y aún en el caso de que no hubiese sido así, está claro que los legisla-
dores han hecho caso omiso del debate académico y, por razones de necesidad
y puramente pragmáticas, han llevado a cabo una ampliación del sujeto del
Derecho Penal —admitiendo a las personas jurídicas— para combatir la crimi-
nalidad económica organizada. En tercer lugar, y debido a todo lo anterior, el
problema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas radica hoy en
la necesidad de establecer los criterios normativos de imputación que permitan
atribuir un delito a una persona jurídica (teoría jurídica del delito o teoría de la
imputación de la persona jurídica).
I. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y PENAL DE

LAS PERSONAS JURÍDICAS: LA EXPANSIÓN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL ÁMBITO DE LA
HETEROTUTELA
Desde el punto de vista del Derecho Administrativo Sancionador —el que se
aplica, por ejemplo, por el Consejo Ministros, los Ministerios, la Agencia Tribu-
taria, la Agencia de Protección de Datos, las Consejerías de las Comunidades
Autónomas o los Ayuntamientos— las personas jurídicas (sociedades, funda-
ciones, asociaciones, empresas) son capaces de realizar conductas ilícitas por
violar normas que disciplinan su comportamiento. En efecto, a las personas
jurídicas se les reconoce capacidad para absolutamente todo: para abrir centros
sanitarios (y para hacerlo clandestinamente), para ejecutar obras (y para ha-
cerlo en zonas no urbanizables), para recoger datos personales (y para hacerlo
de manera engañosa), etc. Desde el punto de vista del Derecho Administrativo
Sancionador, las personas jurídicas son capaces de realizar esos actos ilícitos de
forma culpable, ya que la STC de 19 de diciembre de 1991, entre otras, afirma
que “la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad,
que rige también en materia de infracciones administrativas, ya que las perso-
nas jurídicas —aunque de forma distinta a las personas físicas— son capaces de
reprochabilidad o capacidad de infringir las normas a las que están sometidas”.
576 TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
También desde el punto de vista del Derecho Administrativo Sancionador, las

personas jurídicas, como consecuencia de realizar un acto ilícito de forma cul-
pable, son capaces de soportar una sanción, puesto que las autoridades admi-
nistrativas pueden disolverlas, multarlas, prohibir o suspender sus actividades,
cerrarles centros o dependencias, amonestarlas públicamente o privadamente,
etc.
Pero lo sorprendente es que, con independencia de la gravedad de los hechos
y de las sanciones que se impongan, todo esto haya venido sucediendo tradi-
cionalmente ante autoridades administrativas y absolutamente al margen del
Derecho Penal y de los Tribunales Penales. Esta situación se ha venido justi-
ficando, no obstante, en base a la supuesta vigencia en nuestro Derecho Penal
del principio “societas delinquere non potest”. Y es sorprendente porque esta
construcción:
a. En primer lugar, cuestiona el carácter fragmentario del Derecho Penal y
determina el funcionamiento del “mundo al revés”, ya que el criterio de la grave-
dad para diferenciar la infracción penal frente a la administrativa se sustituye
por un criterio personalista, según que el infractor sea una persona física o una
persona jurídica. En efecto, cuando el autor de la infracción es una persona fí-
sica, es normal que el Estado reaccione contra ella a través del Derecho Penal
(aunque el hecho constituya una simple bagatela como, por ejemplo, injuriar a
otro de manera leve, para lo cual se moviliza a un Juez de Instrucción y a una
Audiencia Provincial que terminan imponiendo al autor una multa de 20 euros).
Por el contrario, cuando el autor de la infracción es una persona jurídica, el Es-
tado reacciona frente a ella utilizando exclusivamente el Derecho Administra-
tivo sancionador, y ello aunque se trate de hechos de extraordinaria gravedad
(por llegar a afectar, por ejemplo, a la economía nacional).
b. En segundo término, provoca que el Derecho Administrativo haya invadido
zonas propias del Derecho Penal, dando lugar a una intervención desmesurada
de la Administración en el ámbito de la heterotutela (protección de los intereses
generales).
c. En tercer lugar, no comporta mayores garantías de las personas jurídicas
frente al Estado, máxime si se tiene en cuenta el hecho de que hasta hace re-
lativamente poco tiempo, el Derecho Administrativo sancionador constituía un
Derecho represivo de características pre-beccarianas (García de Enterría).
d. En cuarto lugar, es manifestación de una política criminal equivocada que
insiste en mantener en todo caso a la persona jurídica sujeta a la ordenación
administrativa de los comportamientos y apartada del ámbito de la política cri-
minal del Estado, de la que hasta ahora ha estado injustificadamente ausente.
e. En quinto lugar, por último, sustrae a los ilícitos de las personas jurídi-
cas de la importante función simbólica que corresponde al Derecho Penal en el
sentido de trasmitir la percepción social del carácter delictivo de determinadas
actividades de las personas jurídicas que dejarían de ser unas inocuas contra-
ventoras de simples normas administrativas para pasar a ser etiquetadas de

“criminales”, de “delincuentes”.
II. LA CAPACIDAD DE ACCIÓN Y DE CULPABILIDAD (PENAL) DE

LAS PERSONAS JURÍDICAS
1. Si esto es así, cabe preguntarse entonces: ¿cuáles son las causas por las
que a las personas jurídicas se las ha mantenido al margen del Derecho Penal?
Y básicamente se alega que las personas jurídicas no pueden incurrir en respon-
sabilidad criminal porque son incapaces de acción y de culpabilidad, por lo que
exigirles dicha responsabilidad violaría los principios constitucionales de perso-
nalidad de las penas y de culpabilidad pues se les imputaría una acción y una
culpabilidad que no es suya, sino de la persona física que la dirige o gestiona.
De todos modos, nunca se ha llegado a explicar por qué la imposición de penas a las personas jurí-
dicas viola el principio de personalidad de las penas y el de culpabilidad y por qué tal cosa no ocurre
cuando esas mismas sanciones (o más graves) —pero cambiadas de nombre— se les impone en
vía administrativa. Si se fuera coherente, habría que admitir que las personas jurídicas no pueden
ser sancionadas en absoluto (Gracia Martín). Aunque esta coherencia deja de ser tal cuando se
sostiene, al mismo tiempo, que a las personas jurídicas sí se les pueden imponer “consecuencias
jurídicas preventivas-reafirmativas desprovistas de la naturaleza de sanción” (??) tales, tales como
multas, disoluciones, suspensiones de actividades, etc.
2. El caso es que la argumentación a la que se ha hecho referencia adolece de

una gran debilidad teórica por partir de un “presupuesto metodológico totalmente
erróneo” (el “circulo vicioso” al que se refería Lampe): en efecto, las personas jurí-
dicas son incapaces de acción (pero sólo si a la acción se la define exclusivamente
como comportamiento humano); y las personas jurídicas son también incapaces
de culpabilidad (pero sólo si a la culpabilidad se le entiende exclusivamente en
clave bio-psicológica). Pero fuera de estos conceptos de acción y de culpabilidad
exclusivos de la persona física, existen también unos conceptos de acción y de cul-
pabilidad propios de la persona jurídica sobre los que es posible exigirle responsa-
bilidad criminal sin violar ningún principio constitucional, lo que corrobora que el
tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas “no es un problema
ontológico, sino un simple problema de definición” (Briccola).
A. Las personas jurídicas son capaces de acción en cuanto que son destina-
tarias de las normas jurídicas y capaces de producir los efectos exigidos por
dichas normas. De ello se deduce que, al mismo tiempo, pueden ser autoras
de una infracción, esto es, que pueden realizar “acciones” (contratos, adopción
de acuerdos, etc.) que “se expresan” a través de las acciones de sus órganos y
representantes, pero que son al mismo tiempo, jurídica, sociológica y criminoló-
gicamente, “acciones de la propia persona jurídica” y expresión de su específico
obrar corporativo (Seelmann). Y es que, dicho de otro modo —y por utilizar la
fórmula de von Liszt— “quien puede concluir contratos, también puede concluir
contratos ilícitos o incumplir los contratos concluidos”.
B. Respecto de la culpabilidad, se admite generalizadamente que cabe ha-
blar de una culpabilidad propia de la persona jurídica (orientada a categorías
sociales y jurídicas, aunque no exenta de valoración ético-social) y que podría
denominarse “culpabilidad por defecto de organización”. En esta línea, Tiede-
mann considera que la persona jurídica se convierte en culpable “cuando no
actúa como hubiese podido actuar otra persona jurídica y omite la adopción de
las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo
ordenado y no delictivo de la actividad relativa al hecho de empresa”.
Ello no es incompatible con la afirmación según la cual la culpabilidad de las personas jurídicas se
fundamenta en su capacidad para infringir la obligatoriedad personal de respetar la norma (Carbonell
Mateu).
3. Por todo lo expuesto es lícito pensar que, en el fondo, en la negativa a admi-

tir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas tienen un peso decisivo
razones de cultura y tradición jurídicas que explican la “reserva mental” o la
“reticencia cultural” a abrir nuestro Derecho Penal (de cuño ético-moralizante)
a espacios hasta ahora inexplorados. Porque, como recuerda Paliero, en este
modelo de Derecho Penal que se dirige al “homo humanisticus” que es “sensible”
a la pena, no tiene cabida la responsabilidad criminal de las personas jurídicas
por ser algo ajeno a las categorías del espíritu, debiendo ser existencialmente
rechazada como algo irritante y capaz de producir en el Derecho Penal mismo
una crisis de identidad.
Sin embargo, las necesidades sociales son cambiantes y las categorías dogmáticas y culturales de-
berían adaptarse a esas nuevas situaciones: lo mismo que el Derecho Penal tradicional se abrió (con
todas las garantías) al Derecho Penal de inimputables adultos renunciando al principio de culpabili-
dad y sustituyéndolo por el de proporcionalidad (dando entrada en el Derecho Penal a las medidas
de seguridad) y lo mismo que el Derecho Penal tradicional se abrió (con todas las garantías) a la
delincuencia de menores renunciando a imponer las penas de los adultos, ahora debería abrirse a
modelos racionalistas-pragmáticos que pensaran también en el “homo economicus” sin renunciar a
las garantías tradicionales del Derecho Penal (Paliero). Se trataría de reconocer una nueva espe-
cialidad del Derecho Penal (el Derecho Penal de las personas jurídicas, vinculado al Derecho Penal
económico —en el sentido amplio en el que lo concibe Tiedemann) para el que se llevaría a cabo una
ampliación del sujeto del Derecho Penal dando entrada al principio “Societas delinquere potest” (!)
III. LA AMPLIACIÓN DEL SUJETO DEL DERECHO PENAL EN EL

ÁMBITO DE LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA COMO EXIGENCIA
POLÍTICO CRIMINAL
A la ampliación del sujeto del Derecho Penal se ha referido recientemente
Roxin al señalar que una de las características fundamentales del Derecho Pe-
nal del siglo XXI va a ser la de la ampliación del sujeto a las personas jurídicas,
pues las formas sociales dañosas de la criminalidad económica tienen su origen
en empresas grandes y poderosas y no pueden afrontarse eficazmente sus peli-
gros penando a una sola persona física que puede fácilmente ser reemplazada
(en el mismo sentido: Bacigalupo Saggese).Y es que, aunque la persona física
vaya a seguir siendo el sujeto principal del Derecho Penal, el Derecho Penal de
la persona física, por sí solo, no está en condiciones de asumir los retos que supo-
ne la criminalidad organizada y económica. Las sociedades mercantiles juegan
un papel fundamental, de modo que sólo su castigo asegura una eficaz preven-
ción de los hechos socialmente dañosos que realicen (Tiedemann). En definitiva,
y expresado con palabras del Consejo General del Poder Judicial (2006) “ante
el incremento de la delincuencia organizada y la utilización de personas jurí-
dicas en la comisión de hechos delictivos, es preciso adoptar medidas eficaces
para prevenir y combatir este tipo de fenómenos, desarrollando programas que
incluyan medidas de carácter penal sobre las actividades o la estructura de las
personas jurídicas”.
Por ello, lo determinante en la discusión en torno a la responsabilidad cri-
minal de las personas jurídicas no es el problema dogmático de si disponemos
o no de las categorías dogmáticas para hacerlo posible (categorías están ya ela-
boradas), sino la decisión político criminal de hasta qué punto el Derecho Pe-
nal quiere y está dispuesto a asumir el reto de la represión de la criminalidad
económica organizada nacional y transnacional, propia de la sociedad globali-
zada y del riesgo, en la que la persona física juega un papel muy secundario.
Y si la respuesta fuera afirmativa —como debería serlo— procedería pasar de
la discusión a la acción, pues mientras a nivel dogmático los autores —en un
alarde de logomaquia, por utilizar la expresión de Rodríguez Ramos— seguimos
discutiendo sobre el sexo de los ángeles (sobre si es posible derogar la fórmula
tradicional “Societas delinquere non potest”), los legisladores están operando
con criterios mucho más pragmáticos y, por razones de evidente necesidad, es-
tán procediendo sin más a derogar dicha fórmula tradicional. En palabras de
Bacigalupo Zapater, la discusión en torno a la responsabilidad criminal de las
personas jurídicas es posible que no haya concluido, pero a los legisladores les
ha dado igual.
En efecto, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, propugnada desde Naciones Unidas
y la Unión Europea, está ya admitida en el ordenamiento jurídico de los países de nuestro entorno
(Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Holanda, Irlanda, Islandia, Letonia, Litua-
nia, Luxemburgo, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza). Se admite también en
el Corpus Iuris para la protección de intereses financieros la Unión Europea, en el Código Penal
Tipo para Latinoamérica (desde la reunión de Panamá, 1998) y, de una u otra forma, en numerosos
países latinoamericanos (Argentina, Chile, Cuba, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú y
Venezuela).
IV. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
1. Las primeras reformas
A este movimiento de reforma penal (admitiendo la responsabilidad criminal
de las personas jurídicas) se unió ya el legislador español de 1995 al introducir
las así llamadas “consecuencias accesorias” del antiguo art. 129 CP. Establecía
el precepto que los jueces y tribunales, en los supuestos previstos en el Código
Penal, podrían imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: clausura
de la empresa; disolución de la sociedad, asociación o fundación; suspensión o
prohibición de sus actividades o la intervención de empresa para salvaguardar
los derechos de trabajadores o de los acreedores.
Desde luego que la naturaleza jurídica de estas consecuencias accesorias no
estaba libre de polémica. Pero con un sector importante de la doctrina era po-
sible entender que las consecuencias accesorias del antiguo art. 129 CP (a las
que el art. 262 CP llega a llamar “penas”) eran —en efecto— auténticas penas
en tanto que sanciones impuestas conforme al Código Penal, por un juez penal,
en el transcurso de un proceso penal, como consecuencia de la realización de una
infracción penal, fundamentadas en la necesidad (como la pena de la persona
física), sobre la base del presupuesto de la culpabilidad de la propia persona
jurídica y orientadas, como cualquier pena, a la prevención, esto es, a prevenir
la continuidad de la actividad delictiva de la empresa (por utilizar terminología
del núm. 3 del antiguo art. 129 CP) (por todos: Rodríguez Ramos, Bacigalupo
Saggese, Carmona Ruano).
En cualquier caso, lo que no podía hacerse era vincular la cuestión dogmática de si nuestro Código
Penal admitía o no la responsabilidad criminal de las personas jurídicas al dato de cómo llamara
el legislador a las sanciones previstas para ellas, ya que la dogmática debe trascender este nivel
(ínfimo) de razonamiento. Por ejemplo, que nuestro Derecho Penal sea o no un Derecho Penal de
culpabilidad no depende precisamente de que la palabra “culpabilidad” aparezca o no en el Código
Penal (ya que aparece sólo una vez —art. 65, 3 CP— y, por cierto, mal empleada).
En esta línea de admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídi-

cas se profundizó posteriormente en el Derecho Penal español con la reforma
operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, que introdujo el art. 31, 2 CP,
hoy derogado, que establecía que en los supuestos de actuación en nombre o
representación legal o voluntaria de una persona jurídica, si se impusiere en
sentencia una pena de multa al autor del delito, sería responsable del pago de la
misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por
cuya cuenta actuó.
La finalidad del precepto —según la Exposición de Motivos de la LO 15/2003— era la de “ampliar

sensiblemente la proyección de la responsabilidad criminal sobre las personas jurídicas” y para ello
“se aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas”: la verdad es que estas expresiones
no dejan lugar a dudas sobre cuál era la voluntad del legislador en el sentido de admitir la responsa-
bilidad criminal de las personas jurídicas.
2. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el art. 31 bis

CP
Finalmente ha sido la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010,
de 22 de junio la que ha dado entrada definitivamente y sin tapujos a la respon-
sabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho Penal español admi-
tiendo el principio ”Societas delinquere potest” (!). El Preámbulo de la reforma
afirma en este sentido que “se regula de manera pormenorizada la responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas. Son numerosos los instrumentos jurídicos
internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas ju-
rídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención
de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las
transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil,
trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal o ataques a
sistemas informáticos)”.
Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado
por establecer una doble vía. Junto a la imputación de aquellos delitos cometi-
dos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen
poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aque-
llas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido
control sobre sus empleados. La concreta fórmula elegida es la siguiente (art.
31 bis, 1 CP):
“En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsa-
bles de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus
representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las
personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio
de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos
a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los
hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias
del caso”.
Desde el punto de vista constitucional y dogmático, el precepto indicado debe

interpretarse de tal manera que la imputación de un delito a una persona jurí-
dica se base en la comprobación de que el hecho de la persona física (hecho de
referencia) puede ser normativamente imputable a la persona jurídica como su
propio ilícito culpable. Dicho de otro modo: la aplicación del art. 31 bis CP debe
llevarse a cabo sobre la base (requisitos comunes) de una teoría jurídica del de-
lito (teoría de la imputación) de la persona jurídica.
Pues bien: los criterios de imputación de un delito a una persona jurídica
han sido ya elaborados en buena medida constitucional y doctrinalmente, así
como legislativamente, en el ámbito del Derecho Comparado y de las instancias

internacionales (Naciones Unidas, Unión Europea, etc.). Con arreglo al modelo
del “hecho de referencia” pueden resumirse así:
1. Tipicidad.
A. Respecto del tipo objetivo es preciso:
a. Una persona física competente (directivo o subordinado) vinculada a la
persona jurídica.
b. Que la persona física competente realice un hecho de referencia (la vertien-
te objetiva de un tipo penal de acción o de omisión).
c. Que de esa forma se vulneren deberes de la persona jurídica en el ejercicio
de actividades sociales (giro de la empresa).
d. Que se actúe en nombre o por cuenta de la persona jurídica.
e. Que todo ello se haga en interés de la persona jurídica.
B. Con relación al tipo subjetivo es necesario que haya existido dolo o impru-
dencia por parte de la persona jurídica, lo que ocurriría cuando los represen-
tantes legales o administradores han conocido o han tenido la posibilidad de
conocer la realización de la vertiente objetiva del tipo penal por la persona física
competente.
2. Ausencia de causas de justificación.
3. Respecto de la culpabilidad se requiere que todo ello ocurra como conse-
cuencia de haber omitido —de forma contraria al deber— la adopción de alguna
de las medidas de precaución y de control (defecto de organización) que eran
exigibles para garantizar el desarrollo legal (y no delictivo) de la actividad de
empresa, cuestión que está íntimamente vinculada a los protocolos de minimi-
zación de riesgos delictivos y a los códigos de ética y conducta empresariales
(responsabilidad social corporativa). Se trata de que nadie ha prestado la debida
y razonable diligencia, conforme a las circunstancias del caso, para aplicar las
medidas técnicas, organizativas y personales fundamentales para impedir los
hechos.
A. Características del sistema de responsabilidad criminal de las personas

jurídicas
1. Se trata de un sistema de responsabilidad criminal acumulativa. Esto
quiere decir que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no exclu-
ye la de las personas físicas que actúen en su seno, ni a la inversa, ya que la
responsabilidad criminal de las personas jurídicas no tiene por finalidad, ni está
pensada, para evitar la asignación de responsabilidades individuales en estruc-
turas jerárquicamente organizadas y complejas (como es la empresa).
2. Es un sistema de responsabilidad criminal directa. Una persona jurídica
puede ser perseguida y sancionada sin que ello esté condicionado o subordinado
en absoluto a la paralela persecución y sanción de una persona física. Se deja

claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con
independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de
la persona física.
Por ello, la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la
comisión de un delito por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun
cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible
dirigir el procedimiento contra ella. Además, la concurrencia, en las personas que materialmente
hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido
control, de circunstancias que excluyan su culpabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan
fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá la responsabilidad penal de las
personas jurídicas (art. 31 bis, 2 y 3 CP).
3. El catálogo de posibles sujetos activos es limitado ya que las disposiciones

relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplica-
bles al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales,
a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresaria-
les, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de
derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de sobera-
nía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que
ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En
estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de res-
ponsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica
creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con
el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal (art. 31 bis, 5 CP).
4. Es un sistema de numerus clausus. Solamente se puede exigir responsa-
bilidad criminal a las personas jurídicas respecto de un reducido número de
delitos (vinculados básicamente al Derecho Penal económico) previstos expre-
samente en el Código Penal. Salvo error u omisión, se trata de las siguientes
figuras delictivas: tráfico ilegal de órganos humanos (156 bis); trata de seres hu-
manos (177 bis); prostitución y corrupción de menores (189 bis); descubrimiento
y revelación de secretos (197); estafa (251 bis); insolvencias punibles (261 bis);
daños informáticos (264); delitos contra la propiedad intelectual, el mercado y
los consumidores (288); lavado de dinero (302); delitos contra la hacienda Pú-
blica y la Seguridad Social (310 bis); delitos contra los derechos de los ciudada-
nos extranjeros (318 bis); delitos urbanísticos (319); delitos contra los recursos
naturales y medio ambiente (327 y 328); delitos relativos a la energía nuclear
y las radiaciones ionizantes (343); delitos relativos a las sustancias que pueden
causar estragos (348); delitos contra la salud pública (369 bis); falsificación de
tarjetas y cheques (399 bis); cohecho (427); tráfico de influencias (430); corrup-
ción de funcionarios públicos extranjeros e internacionales (445); y terrorismo
(570 quáter y 576 bis).
Aunque no se prevea expresamente la aplicación del art. 31 bis CP, la referencia a “establecimien-
tos” o “locales” en los delitos de venta de niños (art. 221 CP) y receptación (arts. 298 y 299 CP) lleva
a pensar que en ellos, siempre que se cumplan los requisitos del mencionado precepto —que deben
entenderse exigibles tácitamente— es posible la responsabilidad criminal a las personas jurídicas.
No ocurriría los mismo —sin que se acierte a comprender la razón— en los delitos de manipula-
ción genética (art. 162 CP), alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP),
resistencia a entidades u organismos inspectores (art. 294 CP), delitos contra los derechos de los
trabajadores (art. 318 CP) y delito de asociación ilícita (art. 520 CP), donde el Código Penal sólo
contiene una referencia expresa al art. 129 CP (reformado). Se echa en falta, muy especialmente,
que no se admita la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en los delitos de corrupción
entre particulares (art. 286 bis CP).
5. Se trata de un sistema que cuenta con su propio catálogo de penas. Se opta

en este punto por el sistema claramente predominante en el Derecho comparado
y en los textos comunitarios objeto de transposición, según el cual la multa es la
pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, reservándo-
se la imposición adicional de otras medidas más severas sólo para los supuestos
cualificados que se ajusten a las reglas fijadas en el artículo 66 bis. Debe tenerse
en cuenta que cuando una persona jurídica comete un delito, debe ser castigada
en todo caso con una pena. Aunque para la determinación de dicha pena se ad-
mite cierto arbitrio judicial (elección de la pena, duración de la misma, etc.), el
castigo en sí de la persona jurídica no es facultativo. Por utilizar terminología
legal, la expresión “podrá imponer” del antiguo art. 129 CP ha dejado su lugar a
la de “se le impondrá” en los tipos de la Parte Especial.
En particular, el art. 33, 7 CP establece que las penas aplicables a las perso-
nas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida de-
finitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de
cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad,
aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco
años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá ex-
ceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser tem-
poral o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contra-
tar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la
Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores
o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder
de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización
o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El

Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará
exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará car-
go de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento
para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo
momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor
tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o per-
sona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de
sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados
con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación
necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión
de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas tam-
bién por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la
causa.
Específicamente para la aplicación de la pena de multa, el art. 31 bis CP establece que cuando como
consecuencia de los mismos hechos se impusiere a una persona física y a una persona jurídica la
pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma
resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. A ello, el art. 50, 3 y
4 CP añade que la penas de multa imponibles a personas jurídicas tendrán una extensión máxima
de cinco años con cuota diaria mínima de 30 y máxima de 5.000 euros. El art. 52, 4 CP establece
reglas para la imposición de la multa proporcional y, finalmente, el art. 53, 5 CP establece que podrá
ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un periodo de hasta
cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el
mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés
general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio,
la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención
hasta el pago total de la misma. Es decir, el legislador español ha sido muy cuidadoso para evitar
que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas pueda afectar a terceros no implicados en
la actividad delictiva:1. Los derechos de trabajadores y acreedores se salvaguardan con la pena de
intervención de la empresa o el fraccionando el pago de la pena de multa cuando su cuantía ponga
en peligro la supervivencia de aquella o la estabilidad de los puestos de trabajo. 2. Los derechos de
los accionistas se protegen a través, por ejemplo, de la LSA, donde se prevé que el incumplimiento
de los deberes de diligencia, fidelidad y lealtad de los administradores respecto de la sociedad (art.
127 LSA) permite a la sociedad y a los accionistas el ejercicio, respectivamente, de la acción social
o individual de resarcimiento en los términos previstos en el art. 133 LSA. 3. Los derechos de los ter-
ceristas (el propietario del local que se clausura a la empresa arrendataria) se protegen (no se sufren
la “sanción de local”) porque el Ordenamiento Jurídico tiene mecanismos que permiten el reestable-
cimiento de equilibrios patrimoniales rotos por actividades ilícitas (derecho del arrendador a resolver
de pleno derecho el contrato de arrendamiento —art. 35 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).
6. Para la determinación de la pena, el art. 66 bis CP establece las siguientes

reglas:
En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas, se estará a
lo dispuesto en las reglas 1ª a 4ª y 6ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así
como a las siguientes:
1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del
Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas
en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:
a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de
sus efectos.
b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para
los trabajadores.
c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona físi-
ca u órgano que incumplió el deber de control.
2ª. Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo
33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración
máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito
fuera cometido por persona física.
Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo
superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias
siguientes:
a) Que la persona jurídica sea reincidente.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de
ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que
la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad
ilegal.
Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en
las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las
previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que
se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:
a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5ª del primer
número del artículo 66.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de
ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que
la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad
ilegal.
7. Al mismo tiempo, se prevé que en el delito de la persona jurídica puedan
concurrir circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. En este
sentido, el art. 31 bis, 4 CP establece que “sólo podrán considerarse circuns-
tancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber
realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus represen-
tantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige
contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en
cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer
las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anteriori-

dad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces
para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los
medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.
8. Al objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas
pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transfor-
mación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones especificas don-
de se presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando
aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sus-
tancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos
la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede
fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar
la escisión (art. 130, 2 CP).
9. Respecto de la responsabilidad civil ex delicto, el art. 116, 3 CP establece
que la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su respon-
sabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de
forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos
hechos.
B. Aplicación jurisprudencial de la responsabilidad criminal de las perso-

nas jurídicas
1. El Tribunal Supremo no ha dictado ninguna sentencia en la que haya sen-
tado doctrina extensa sobre el antiguo art. 129 CP o sobre el derogado art. 31,
2 CP. Algunas sentencias anecdóticas ponen de relieve la existencia de serios
indicios de desorientación en esta materia (el Juzgado de Tafalla, por ejemplo,
condenó al Ayuntamiento de Peralta como autor de la falta del art. 636 CP,
como propietario de un ciclomotor que circulaba sin seguro).
Los tribunales inferiores han aplicado las consecuencias accesorias del antiguo art. 129 CP tanto
con carácter cautelar, como en sentencia, básicamente en cinco grupos de delitos: delitos contra
el medio ambiente, delitos relativos a la prostitución, tráfico de estupefacientes, delitos contra la
propiedad intelectual y asociación ilícita.
2. Sí se había establecido en aplicación del antiguo art. 129 CP que la per-

sona jurídica debía ser parte en el proceso penal con todas las garantías del
imputado (SAP de Barcelona, Penal Sec. 5ª, de 1 de febrero de 2000 y SAP de
Segovia, Penal Sec. 1ª, de 28 de junio de 2004). Además, para la adopción de las
consecuencias accesorias como medidas cautelares, la jurisprudencia exigió el
respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad. Ello se expresa en el
AAN, Penal Sec. 4ª, de 12 de enero de 1999 y en el AAN, Penal Sec. 4ª, de 26 de
julio de 1999, relativos al caso del diario Egin, y se acoge en otras resoluciones
de modo explícito (AAP Barcelona, Penal Sec. 3ª, de 25 de abril de 2000). Por su
parte, el AAP Barcelona, Penal Sec. 6ª, de 25 de octubre de 2001 estimó el recur-
so de queja interpuesto contra la resolución de imposición cautelar de la conse-
cuencia accesoria de intervención judicial de una sociedad, pues esta consecuen-
cia accesoria no admite en el art. 129 CP su imposición cautelar por el Juez de
Instrucción, sino sólo en sede de sentencia. Este Auto rechazó la cobertura que
podría proporcionar al respecto el Decreto Ley 18/1969 de 20 de octubre, sobre
Administración judicial en caso de embargo de empresas al observar que ha-
bía sido expresamente derogado por la disposición derogatoria única de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (Silva Sánchez). Este había sido
el precepto sobre el que se sustentó la imposición cautelar de la Administración
judicial del Club Atlético de Madrid (AAN. de 7 de abril de 2000).
C. Funcionamiento práctico del sistema

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: “Que la empresa FREM, S.A., dedicada a
la elaboración de productos químicos, venía atravesando desde mediados del
año … una crisis económica que se había ido acentuando a lo largo del año ….
Ante ello, el Consejo de Administración de la empresa, en su reunión del día ..
de …. de ……, aprobó un plan de saneamiento y drástica reducción del gasto
que comprendía, entre otras medidas, la de dejar en suspenso la adquisición de
diez contenedores-cisterna de los que normalmente se utilizaban para almace-
nar, en espera de su destrucción, determinados residuos tóxicos producidos por
la empresa. En lugar de ello, se acordó que cantidades importantes de dichos
residuos (en cuya composición intervenía, junto a otros isómeros, el lindano,
producto cuya ingesta por aves y mamíferos produce la muerte y, en cuanto a
las personas, irrita la piel y los ojos y cuyo hipotético consumo puede producir
excitación, posterior depresión y schock) fueran vertidos en un terreno próximo
propiedad de la empresa. Las características del terreno en el que se realizó el
vertido —no analizadas previamente, y que era permeable primero y después
impermeable— determinaron que las filtraciones de los residuos tóxicos surgie-
ran a modo de manantiales en el río X, produciendo en el mismo una importante
contaminación y la consiguiente y elevada mortandad de peces. Los vertidos
fueron ordenados a mediados de ….. de ……. por Julián N. N., Director de la ex-
plotación, siguiendo instrucciones recibidas de Mateo N. N., Consejero Delegado
y Director General de la empresa FREM, S.A. y fueron ejecutados materialmen-
te por los trabajadores de la empresa Javier N. N., Jesús N. N. (conductores),
Prudencio N. N. y Rodolfo N. N. (encargados de la manipulación de residuos),
conociendo todos ellos el daño que de su forma de proceder podía derivarse. El
Consejo de Administración de dicha empresa (del que surgió originariamente
la orden de realizar los vertidos) está integrado por siete miembros que, en la
reunión de … de …… de ……., votaron del siguiente modo: Bruno N. N., Presi-
dente del Consejo de Administración, Simeón N. N., Rosario N. N. y Paulino N.
N. votaron a favor del acuerdo; Antonio N. N. votó en contra del acuerdo forma-
lizando su disensión por escrito en el libro de actas; José Luís N.N. se abstuvo.
Manuel N. N. no asistió a la reunión por encontrase enfermo. Ni Antonio N. N.,

ni José Luís N. N. denunciaron o impugnaron el acuerdo del Consejo de Admi-
nistración del que formaban parte. Manuel N. N. tampoco lo hizo ya que tuvo
conocimiento del mismo una vez realizado el vertido”.
Como hemos visto, la responsabilidad criminal de los ejecutores materiales del hecho, de los man-
dos intermedios que trasmitieron las órdenes y de los directivos que las dieron no necesita ser
fundamentada, en ningún caso, en el art. 31, 1 CP, al ser el delito ecológico un delito común. Pero
además, dichas responsabilidades individuales no impiden tener que analizar —sobre la base del
art. 31 bis CP— la posible responsabilidad penal en la que haya podido incurrir la propia empresa (la
Sociedad Anónima FREM) en cuyo seno se ha llevado a cabo la actividad delictiva.
Para ello debe comprobarse si concurren los criterios de imputación de un

delito a una persona jurídica. En el presente caso está probado que diversas
personas físicas competentes (directivos y trabajadores) vinculados a FREM S.A.
han realizado como hecho de referencia la vertiente objetiva del tipo penal del
art. 325 CP en el ejercicio de actividades sociales (giro de la empresa) y en inte-
rés de FREM S.A.; todos los intervinientes sabían que con su comportamiento
creaban un peligro concreto de realización de la vertiente objetiva del tipo penal
del art. 325 CP; no concurren causas que justifiquen el comportamiento y todo
ello ocurre como consecuencia de haberse omitido la adopción de las medidas
de precaución y control que son exigibles para garantizar el desarrollo legal de
la actividad de empresa, no constando que FREM S.A. dispusiera de protocolos
de minimización de riesgos delictivos o de códigos de ética y conducta empre-
sariales. En atención a ello, FREM S.A. es criminalmente responsable de un
delito contra el medio ambiente (art. 327 CP) y debe ser castigada con la pena
de multa de uno a tres años (mínimo 10.800 euros y máximo 5.400.000 euros).
De conformidad con las reglas del art. 66 bis CP, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer a la empresa FREM S.A. las penas previstas en las letras b)
a g) del art. 33, 7 CP (disolución; suspensión de actividades; clausura de locales;
prohibición de realizar actividades; inhabilitación para obtener subvenciones y
ayudas públicas e intervención judicial).
3. Valoración global de la reforma

A. Puntos fuertes de la reforma
La reforma del Código Penal en este ámbito merece una valoración global
positiva.
A. Desde el punto de vista político criminal, la admisión de la responsabili-
dad criminal de las personas jurídicas es necesaria para llevar a cabo un intento
serio de lucha contra la corrupción y la criminalidad económica organizada, al
tiempo que da satisfacción a los compromisos internacionales contraídos por
España en esta materia (Naciones Unidas, Unión Europea).
B. Desde una óptica constitucional, la persona jurídica responde por su pro-

pia acción y por su propia culpabilidad , respetándose así los principios de per-
sonalidad de las penas y de culpabilidad. Ni se responde por el hecho de otro, ni
la responsabilidad es objetiva.
C. Desde el punto de vista dogmático puede considerarse que la responsabi-
lidad criminal de las personas jurídica está correctamente configurada, ya que
se prescinde del “modelo vicarial” —en el que la responsabilidad criminal de la
persona jurídica depende de la responsabilidad criminal de la persona física que
delinque en su seno— y del “modelo funcionalista” —que propone un modelo de
imputación basado exclusivamemte en el aumento del riesgo propio de la acti-
vidad de empresa, del que la persona jurídica es garante (Heine). El legislador
español ha optado, con buen criterio, por el modelo del “hecho de referencia”,
que es el que inspira las construcciones doctrinales mayoritarias y las Decisio-
nes Marco de la Unión Europea.
Es evidente que cualquier modelo necesita tener en cuenta el inevitable hecho de referencia de una
persona física (la que firma el documento, la que acciona la llave del vertido tóxico o da la orden de
que se haga, etc.). Aceptado esto, nada impide que los criterios de imputación del hecho de referen-
cia a la persona jurídica coincidan con aquéllos que la constituyen en garante.
D. También merece una valoración positiva la derogación del art. 31, 2 CP

ya que en el contexto de una reforma que admite la responsabilidad criminal
directa de las personas jurídicas, carece totalmente de sentido.
B. Puntos débiles de la reforma

a. Sistema dualista (doble vía) sin consecuencias prácticas.
El art. 31 bis CP diferencia según se trate de responsabilidad criminal de las
personas jurídicas derivada de un hecho de referencia realizado por directivos
de la persona jurídica (art. 31 bis, 1, inciso 1) o de la responsabilidad criminal
de la persona jurídica derivada de un hecho de referencia realizado por alguno
de sus trabajadores (art. 31 bis, 1, inciso 2). Esta “propuesta dualista” tiene
su origen en las Decisiones Marco de la Unión Europea, porque en las mismas
se quiere diferenciar dos regímenes sancionatorios diferentes: uno más grave,
cuando el hecho de referencia se ha realizado por directivos de la persona jurí-
dica, y otro menos grave, cuando el hecho de referencia se ha realizado por otros
empleados. Pues bien, habida cuenta que —salvo la previsión genérica del art.
66 bis, 1ª c) CP— nuestro CP no recoge esta diferencia de gravedad penológica,
no tiene sentido distinguir normativamente ambos supuestos.
b. Defectuoso desarrollo del sistema de numerus clausus

Como hemos tenido ocasión de ver, resulta defectuosa la normativa aplicable
a las personas jurídicas en los delitos de venta de niños y de receptación. Por otro
lado, se ha excluido la aplicación del art. 31 bis CP —sin duda por error— en los
delitos de manipulación genética, alteración de precios en concursos y subastas
públicas, resistencia a entidades u organismos inspectores, delitos contra los
derechos de los trabajadores (¡!) y delito de asociación ilícita. Se echa en falta
también que no se admita la responsabilidad criminal de las personas jurídicas
en los delitos de corrupción entre particulares (art. 286 bis CP), máxime cuan-
do en la Exposición de Motivos de la Reforma se menciona a la corrupción en
el sector privado como un caso en el que es evidente la necesidad de admitir la
responsabilidad criminal de las personas jurídicas.
c. No se prevé la creación del delito de “testaferría” como garantía del funciona-

miento del sistema
La reforma no ha creado el delito de “testaferría” (que sí se preveía en el
PRCP-2007. Se trata de una figura en el que destaca prioritariamente, no la
responsabilidad criminal de la persona jurídica, sino la que se establecía para
las personas físicas (administradores de hecho o de derecho) que abusaran del
Derecho creando sociedades, empresas, asociaciones o fundaciones “pantallas” o
“fantasmas” para encubrir actividades ilícitas. A través de esta figura delictiva
se intentaba constituir una garantía del funcionamiento del sistema de respon-
sabilidad criminal de las personas jurídicas (Quintero Olivares), ya que la im-
punidad de la conducta deja sin sentido cualquier sanción penal que se amenace
o se adopte respecto de dichas sociedades.
d. Errónea y contraproducente previsión del ne bis in idem

Aunque siempre es plausible que el legislador se preocupe por la proporcio-
nalidad de las penas, en el caso del art. 31 bis, 2, in fine, CP, dicha preocupación
resulta innecesaria, errónea y contraproducente ya que la desproporción del
castigo de un hecho valorada sobre la base de la acumulación dos sanciones,
exige que dichas sanciones hayan recaído por los mismos hechos, con idéntico
fundamento y sobre la misma persona. Y eso no ocurrirá cuando por los mismos
hechos e incluso con idéntico fundamento se imponga una pena (de multa) a una
persona física y otra pena (también de multa) a una persona jurídica (aunque
se trate de una sociedad mercantil con un solo socio) ya que, por definición, en
estos supuestos no puede existir identidad de sujetos (ni de bolsillos con los que
proveer al pago de la multa, dado que se trata de patrimonios jurídicamente
diferentes). A la misma conclusión llegó el Consejo General de Poder Judicial
cuando —en su Informe al Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 14 de
julio de 2006, y ante la misma previsión legislativa— afirmó que “parece que con
esto se pretende evitar, más que la desproporción entre la pena y la gravedad
del hecho, la posibilidad de incurrir en el bis in idem. Siendo la pena individual
y personal, su proporcionalidad no se pondera en función de las penas que se
impongan a otros sujetos, como sucede en los supuestos de coautoría o de copar-

ticipación, sino en sí misma considerada. Así, es evidente que a la hora de indi-
vidualizar las penas de multa a imponer a cada uno de los acusados, no se tiene
en cuenta si la suma de todas ellas da un resultado desproporcionado”. El pro-
blema sólo surgiría respecto de aquéllas situaciones en las que pudiera existir
una comunicación entre los patrimonios de la persona jurídica y de las personas
físicas que la integren (sociedades colectivas y socios colectivos de la sociedades
comanditarias —art. 127 del Código de Comercio). Pero estas situaciones excep-
cionales no justifican la previsión del legislador, que carece de fundamento en
la generalidad de los casos.
e. Ausencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal

Debería haberse previsto causas de exclusión de la responsabilidad especí-
ficas para las personas jurídicas; por ejemplo, reconociendo la virtualidad ex-
cluyente de la previa adopción de normas eficaces de prevención de delitos, ya
que al contemplarse como atenuante (art. 31 bis, 4, d) CP), nada impide que
dependiendo de su intensidad pueda tener efectos eximentes. Se trataría de
potenciar la utilización de Protocolos de minimización de riesgos delictivos o
Códigos de Ética y Conducta en la empresa. Concretamente, el Decreto Legisla-
tivo que Disciplina la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas
en Italia, establece en su art. 6 que “si la infracción se ha cometido (por sujetos
que no están en posición cúspide), el ente no responde si se prueba que el órgano
dirigente ha adoptado, antes de la comisión del hecho, modelos de organización
y de gestión idóneos para prevenir las infracciones penales de la clase que se
han verificado”.
f. Insuficiencia del sistema de penas aplicables

El catálogo de penas aplicables a las personas jurídicas se podría haber am-
pliado con las penas de amonestación pública o privada o publicación de la sen-
tencia. No se ha decidido tampoco el legislador por la previsión de otras penas
como las de caución de conducta, la vigilancia judicial o la obligación de adoptar
medidas específicas para eliminar las consecuencias de la infracción que ha ori-
ginado la responsabilidad (algunas de las cuales están previstas en determina-
das Decisiones Marco).
g. Complejidad del sistema de determinación de la pena

Resulta criticable que el art. 66 bis CP, que establece el sistema de determi-
nación de la penas aplicables a las personas jurídicas, se haya contagiado (o ins-
pirado) del casuismo desaforado del correspondiente art. 66 CP (para personas
físicas). El sistema de determinación de la pena previsto en el art. 66 bis CP es,
en efecto, de una gran complejidad y persigue más un trasnochado automatismo

(tipo “dosimetría penal”), agravante de reincidencia incluida, que el razonable
(y razonado) arbitrio judicial.
h. Ausencia de sustitutivos penales

Se echa en falta por parte del legislador penal español la previsión de algún
tipo de sustitutivo penal o de mecanismo (v. gr. revisión condicionada de la san-
ción) que permita en determinados casos dejar total o parcialmente en suspenso
durante algún tiempo la ejecución de la pena impuesta a la persona jurídica (o
sustituirla por otra) —medida que podría ir acompañada de órdenes o reglas de
conducta (modelo de los parágrafos 6 y ss. de la Ley austriaca sobre responsabi-
lidad criminal de personas jurídicas de 2006).
La previsión del fraccionamiento del pago de la multa impuesta a una persona jurídica cuando su
cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o la estabilidad de los puestos
de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general (art. 53, 5 CP) es una
modalidad de ejecución de la pena que no alcanza a conseguir los fines de los sustitutivos paneles.
i. Ausencia de un estatuto procesal-penal de la persona jurídica

En el ámbito del Derecho Procesal Penal, la admisión de la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas abre unas perspectivas amplísimas relacio-
nadas con temas capitales del proceso penal (representación, capacidad en jui-
cio, garantías del debido proceso, etc.). Sin embargo, la reforma no contempla
ningún tipo de previsión procesal para llevar a la práctica la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas. Tal ausencia explicó que en su ya citado In-
forme al Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal de 2006,
el Consejo General del Poder Judicial pusiera de manifiesto la inadaptación del
conjunto de las instituciones procesales penales al fenómeno de la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas. Una reforma del Código Penal de esta
importancia debiera ir acompañada, se afirmaba, de una modificación de la
LECrim que adaptara los procesos penales al fenómeno de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, al presentar unas peculiaridades propias que
presumiblemente van a plantear problemas a los Tribunales para los que serán
insuficientes las previsiones de la LECrim y del derecho supletorio -la LECiv,
principalmente.
Es cierto que normalmente, en todos los países, las reformas penales para admitir la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas han ido acompañadas de paralelas reformas procesales para pro-
curar que el sistema ofrezca soluciones a los problemas que esa nueva realidad plantea. En algunos
casos, las reformas fueron tremendamente parcas (el Derecho Penal francés se limitó a señalar
que las personas jurídicas deben ser tratadas procesalmente, en la medida de lo posible, como si
se tratase de personas físicas). En el polo opuesto, mucho más detallados fueron los modelos de
las leyes austriaca (Ley Federal de 1 de enero de 2006) e italiana (Decreto Legislativo de 8 de junio
de 2001). Pero aún así, y no obstante el tono dramático del Informe del Consejo General de Poder
Judicial, debe reconocerse que la citada reforma procesal sería muy conveniente, aunque no es im-
prescindible para poder aplicar la reforma que se ha llevado a cabo, como lo demuestra el hecho de
que los Jueces y Tribunales hayan podido aplicar —recurriendo a principios y reglas generales— las
previsiones sobre responsabilidad criminal de las personas jurídicas establecidas en el antiguo art.
129 CP y en el derogado art. 31, núm. 2 CP con todas las garantías constitucionales.
Ante el silencio legal, cabe concluir que para el conocimiento de las causas
contra las personas jurídicas rigen las normas generales: 1) En algunos casos,
será competente el Tribunal del Jurado (LO 5/1995, de 22 de mayo): v. gr. para
el conocimiento de los delitos de cohecho; 2) En los casos en los que el delito
esté conminado sólo con la pena de multa, serán competentes los Juzgados de lo
Penal; 3) En los demás casos, será competente la Audiencia Provincial respec-
tiva (art. 14, 3 LECrim). En este último caso, contra la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial podrá interponerse el recurso de casación ante la Sala 2ª
del Tribunal Supremo.
IV. EL ART. 129 CP Y LAS ENTIDADES O AGRUPACIONES CARENTES

DE PERSONALIDAD JURÍDICA
Establecido un nuevo sistema de responsabilidad criminal de las personas
jurídicas, era previsible que el art. 129 CP hubiera sido. Sin embargo, no ha sido
así. En su nueva redacción, el precepto establece que en caso de delitos o faltas
cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas,
organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de
personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el
artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamen-
te a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o
varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito,
con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33, 7 CP. Podrá
también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad,
aunque sea lícita.
A esto se añade (sistema de numerus clausus) que dichas consecuencias accesorias sólo podrán
aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados
cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por
los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. De esta forma, las
“consecuencias accesorias” del art. 129 CP se pueden aplicar a más delitos que aquéllos en los que
cabe la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, ya que a los casos en los que está previs-
ta la aplicación del art. 31 bis CP, hay que sumar los supuestos en los que está prevista la aplicación
específica del art. 129 CP. Las consecuencias accesorias, concluye el precepto, podrán ser acorda-
das también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.
El precepto se refiere a una pluralidad de figuras jurídicas entre las que cabe
destacar: a) Las sociedades de hecho (v. gr. peñas o agrupaciones deportivas,
grupo de amigos de la buena mesa que ponen un fondo común —administrado

por un “secretario”— para irse a comer a lugares seleccionados por un “presi-
dente”). b) Las sociedades irregulares (se gestan en escritura pública, pero no
llegan a nacer por no inscribirse). Si pese a ello actúan, se les aplican las normas
de la sociedad colectiva (art. 16 LSA), no porque lo sean, que no lo son al carecer
de personalidad jurídica, sino a efectos de asignarles un régimen jurídico. c) Las
comunidades de bienes. A diferencia de la sociedad mercantil, la comunidad de
bienes no tiene personalidad jurídica propia, esto es, no tiene más personalidad
que la de los comuneros. Su constitución —para la que hacen falta, al memos,
dos comuneros— puede hacerse en documento privado, salvo que se aporten
inmuebles. La comunidad de bienes, a la que sólo pueden obligar los comune-
ros (al no poder hacerlo ella misma), responde frente a terceros no sólo con los
bienes que posea, sino con el patrimonio personal de los comuneros si los bienes
comunes no fueran suficientes. Es decir, que cada comunero tiene una respon-
sabilidad ilimitada (art. 392 y ss. Cciv). Esta es la gran “desventaja” de la comu-
nidad de bienes, junto a la ventaja de la economía de su constitución.
Un ejemplo de comunidades de bienes lo constituyen las UTE (Uniones Temporales de Empresas).

Una UTE puede alquilar un local donde organizar su actividad o concurrir a un concurso para la
adjudicación de una obra pública. Eso sí, en ambos casos sólo puede obligarse a través del repre-
sentante legal (gerente) de las empresas que la integran.
Todas las figuras jurídicas indicadas tienen en común que una pluralidad
de personas, con un fondo común, intentan alcanzar un fin también común aso-
ciándose de forma más o menos estable. Pero tienen en común también su in-
capacidad para realizar acciones jurídicamente relevantes —tampoco para rea-
lizarlas culpablemente— ya que, salvo a efectos fiscales, no existen como tales
formalmente. Prueba de ello es que a los entes sin personalidad jurídica no se
les pueda imponer —por la vía del art. 129 CP— las “consecuencias accesorias”
de las letras a) y b) del art. 33, 7 CP (ni se les puede multar, ya que carecen de
un patrimonio propio, ni se las puede disolver, ya que no se les puede hacer
perder una personalidad jurídica de la que carecen). Por ello se admite generali-
zadamente que cuando a una UTE, por ejemplo, procede sancionarla de confor-
midad con el art. 2 de la ley 8/1988, de 7 de abril, del Régimen sancionador en el
Orden Social, la sanción debe recaer sobre los comuneros.
Por otra parte, dado que los entes carentes de personalidad jurídica carecen
de un patrimonio propio (cada comunero es titular de su aportación y se bene-
ficia de la comunidad en proporción a sus cuotas), es fácil comprender que para
imponer a uno de estos entes una consecuencia accesoria por la vía del art. 129
CP, no se pueden exigir que concurran los requisitos de imputación previstos en
el art. 31 bis para las personas jurídicas (v. gr. no es posible que un comunero
actúe en interés de la comunidad de bienes).
De ambas cosas (incapacidad para realizar acciones jurídicamente relevan-
tes e imposibilidad de subordinar la aplicación del art. 129 CP a la concurrencia
de los requisitos previstos para el art. 31 bis CP) se deduce que las consecuencias
accesorias del art. 129 CP no pueden ser ni penas, ni medidas de seguridad (am-
bas exigen la realización de un acto ilícito) y que se encuentran más próximas a
la categoría de una modalidad específica de comiso a través de la cual se priva
al autor (persona física) de los instrumentos (ente sin personalidad) con que
cometió el delito (suspendiendo o prohibiendo sus actividades, clausurando sus
locales y establecimientos, inhabilitándolo para obtener subvenciones y ayu-
das públicas o interviniéndolo). Piénsese que A y B constituyen una comunidad
de bienes para la que A alquila un bajo comercial donde piensan colocar unas
mesas de billar para su uso público. Si llega a probarse que aprovechando esta
actividad A vende droga en el local, aparte de castigar a A como autor respon-
sable de un delito del art. 368 CP, es posible, por la vía del art. 129 CP, acordar
motivadamente la clausura del local. Que B no haya participado en el hecho no
impediría dicha clausura.
A la hora de motivar la imposición o no de las consecuencias accesorias, el Juez o Tribunal deberá

tener en cuenta, aunque ya no lo diga el art. 129 CP, hasta qué punto ello resulta necesario para
prevenir la continuidad de la actividad delictiva y los efectos de la misma.

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FUNDAMENTOS DE

(Adaptados al Espacio Europeo de Educación Superior)

Incorpora la LO 5/2010, de 22 de junio, de Reforma del Código Penal

JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará

© JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR

Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser

MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, ELENA

MORENO-TORRES HERRERA, MARÍA ROSA

PÉREZ ALONSO, ESTEBAN JUAN

RAMOS TAPIA, Mª INMACULADA

ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL

(Sto. Tomás Moro. "Utopía". 1518)

Bibliografía básica. Material legislativo y jurisprudencial.............................................. 25

I. EL DERECHO PENAL .......................................................................................... 39

II. LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA . 51

b. La seguridad de los sistemas democráticos y el Derecho Penal del

III. LAS CIENCIAS PENALES.................................................................................... 69

IV. LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA ............................................................. 75

V. MODALIDADES DEL DERECHO PENAL VIGENTE EN ESPAÑA ................. 77

VI. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR......... 82

I. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN UN ESTADO

II. LÍMITES O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA LEGISLACIÓN PE-

1. Consideraciones previas: el control de constitucionalidad de las leyes y reso-

8. El principio de legalidad ................................................................................... 111

F. La exigencia de lex praevia ......................................................................... 133

9. El principio ne bis in idem ................................................................................ 145

10. El principio de culpabilidad .............................................................................. 159

I. LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL EN EL ÁMBITO DE LA

3. La puesta a disposición del justiciable: la extradición .................................... 176

II. LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL ................................ 183

1. Las prerrogativas establecidas en función de ciertos cargos públicos ........... 191

I. LOS NIVELES DE IMPUTACIÓN........................................................................ 201

II. CONCEPTO DE DELITO ...................................................................................... 201

B. La antijuridicidad (ausencia de causas de justificación) ........................... 207

III. APLICACIÓN PRÁCTICA DEL SISTEMA DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL

IV. LA DISTINCIÓN ENTRE DELITOS GRAVES, MENOS GRAVES Y FALTAS 214

I. LA TIPICIDAD ....................................................................................................... 223

D. Realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de resultado: la impu-

2. El tipo subjetivo ................................................................................................ 269

II. LA ANTIJURIDICIDAD: ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Y ANTIJURIDICI-

B. El estado de necesidad justificante............................................................. 317

III. LA CULPABILIDAD .............................................................................................. 329

d. Existencia y vencibilidad del error de prohibición ............................... 340

B. La capacidad de culpabilidad (la imputabilidad)....................................... 347

I. LA PUNIBILIDAD COMO PRESUPUESTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA

II. LOS ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD.......................................................... 361

III. EL ERROR SOBRE LA PUNIBILIDAD ............................................................... 373

I. LAS ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO DOLOSO ............................... 379

3. Los actos ejecutivos ........................................................................................... 383

II. LA TENTATIVA DE DELITO ............................................................................... 385

III. LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA ............................................................. 389

IV. TENTATIVA Y OTRAS REPRESENTACIONES ERRÓNEAS DEL AUTOR .... 394

V. LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN ................................................................ 399

3. Problemas particulares ..................................................................................... 421

a. La autoría en los delitos imprudentes .................................................. 427

VI. EL SISTEMA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO ................................ 435

VII. LA CIRCUNSTANCIAS EN PARTICULAR ......................................................... 442

VIII. EL CONCURSO DE DELITOS.............................................................................. 459

I. CONSIDERACIONES PREVIAS .......................................................................... 473

II. LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN .............................................. 476

1. El tipo objetivo en los delitos propios de omisión ............................................ 476

III. PECULIARIDADES DE LOS DELITOS DE OMISIÓN EN CUANTO A LAS

I. EL SISTEMA DE PENAS DEL CÓDIGO PENAL ............................................... 495