Strafrecht

Allgemeiner Teil
Eric Hilgendorf
Brian ValerEus
2. Auflage
Verlag C.H.Beck oHG, München, 2015

Parte General

Traducción de fa 2.a edición alemana

de Leandro A. Dias y Marcelo A. Sancinetti

S^ÍXnKA Qfc üi. \.,

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Primera edición
MARZO 2017

ÍNDICE

Hilgendorf, Eric
Derecho Penal: Parte Genera) / Eric Hilgendorf; Brian Valerius
la ed. - Buenos Aires. Ad-Hoc, 2017.
382 p.; 23x16 cm. Prólogo .................................................... XVII

índice de abreviaturas. ........................................ XIX

Traducción de: Leandro A. Dias; Marcelo A, Sancinetti

índice bibliográfico. .......................................... XXIII

ISBN: 978-987-745-073-6

§ 1. Introducción .......................................... 1

1, Derecho Pena!. 1. Valerius, Brian II. Dias, Leandro A, trad.

A. Derecho Penal y Código Penal....................... 1
¡I. Sancinetti, Marcelo A,, trad, IV, Tftuto
B. Teorías de la pena y fines de la pena .................. 3

CDD 345
. I. Fundamentos ................................... 3

II. Evolución ...................................... 5

C. Principios fundamentales del Derecho Penal.......... 7

DIRECCIÓN EDITORIAL
I. Principio de legalidad (nullum crimen, nullapoena sine lege) . 7
DR, RUBÉN O.VILLELA
II. Principio de culpabilidad (nullapoena sine culpa)......... 11
©AD-HOCSRL III. Principio de la duda (in dubiopro reo) ................. 11
Viamonte 1450 • C1055ABB • Buenos Aires • Argentina
IV. Principio de "ultima ratiol> .......................... 12
TeL/Fax (54 11) 4371 0778/6635 •4372 6401
info@editorialadhoc.com V. Principio del hecho............................... 13

www.editorialadhoc.com D. Reglas de interpretación............................. 14

www.facebook.com/edEtorialadhoc
E. Clasificación de los delitos. .......................... 16

I. Delitos de comisión y de omisión................... 16

II. Delitos dolosos e imprudentes. ..................... 17

Impreso en ¡a Argentina
Derechos reservados por !a ley 11723 III. Delitos generales, especiales y de propia mano ........ 17

Prohibida su reproducción tota! o parcial IV. Delitos de lesión y delitos de peligro................. 18

V. Delitos de resultado y de actividad .................. 19

Esta edición se terminó de imprimir en marzo de 2017 en Gráfica Lafs.r.L,
Monteagudo 7í1 [B1672AFO], Villa Lynch VI. Delitos de estado y delitos permanentes. ............. 19
VI 11 Derecho ftsno/. Parte Genero/ Índice IX

VJI. Crímenes y delitos ............................... 20

1. Fundamentos ................................. 63

2. Grupos áe casos. .............................. 65

§ 2. Ámbito de validez del Derecho Penal.................... 23

A. Validez espacial de las normas penales (Detecho de apli- C. El tipo subjetivo.................................... 71

cación penal)....................................... 23 I. Fundamentos ................................... 71

I. Concepto....................................... 23 U. Dolo........................................... 72

II. Hechos cometidos dentro del país .................. 24 1. Fundamentos ................................. 72

III. Hechos cometidos en el extranjero.................. 27 2. Elementos del dolo ............................ 74

3. Clases de dolo................................. 76
1. Fundamentos ................................. 27

2. Principio de personalidad (activa y pasiva) ......... 30 4. Formas especiales de dolo. ...................... 81

3. Principio de protección del Estado y principio de juris- D. Condiciones objetivas de punibiUdad ................. 86

dicción universal .............................. 31

§ 5. El delito de comisión doloso consumado: La antijuridici-
B. Validez temporal de las normas penales .............. 32 dad.................................................. 87

A. Fundamentos ...................................... 87
§ 3. El tratamiento de casos jurídico-penales................. 35
I. Tipicidad y andjuridÍcidad ......................... 87
A. La situación de hecho vital y su evaluación Jurídica .... 35
II. Clases de causas de justiñcacÍón .................... 89
I. Situación de hecho concreta y norma jurídica general.. . 35
B. Defensa de otro bien jurídico ........................ 89
II. Evaluación jurídica de una situación de hecho concreta . 36
I. Fundamentos ................................... 89
B. Tratamiento del caso en los exámenes jurídicos,....... 38
U Legítima defensa (§ 32, StGB)...................... 90
I. Estilo de dictamen ............................... 38

1. Fundamentos ................................. 91
II. La discusión de opiniones ......................... 44
2. Situación de legítima defensa .................... 91
C. Particularidades de los trabajos de análisis de casos
3. Acción de legítima defensa ...................... 95
jurídico-penales.................................... 47

4. Elemento subjetivo de jusüñcacÍón ............... 101

§ 4. El delito de comisión doloso consumado: El tipo ......... 49
III. Autotutela y derechos de necesidad del Derecho Civil . . 102
A. Fundamentos ...................................... 49

1. Autotutela (§§ 229, 230, BGB) ................... 102

B. El tipo objetivo..................................... 51
I. Fundamentos ...................................
II. Concepto de acción .............................. 52
2. Recuperación y defensa de la posesión (§ 859, BGB) . 104
51
IV. Estado de necesidad justificante (§ 34, StGB) ..,...,.. 105
1. Fundamentos ................................. 105

1. Teorías de la acción ............................ 52

2. Situación de estado de necesidad ................. 106

2. Acciones y no-acciones ......................... 53

3. Acción de estado de necesidad................... 108

III. Causalidad...................................... 55
4. Elemento subjeüvo de psüficación ............... 111
1. Teoría de la condición o de la equivalencia ......... 56
V. Estados de necesidad del Derecho Civil. ............. 111

2. Casos especiales............................... 59
1. Estado de necesidad defensivo (§ 228, BGB) ....... 111
IV. Teoría de la imputación objetiva .................... 63 2. Estado de necesidad agresivo (§ 904, BGB) ........ 112
X Derecho Pena!. Parte Genera! índice XI

VI. Derecho de detención (§ 127, párr. 1, StPO) .......... 113 2. Acción en estado de necesidad................... 145

1. Fundamentos ................................. 114 3. Elemento subjetivo de exculpación ............... 145

2. Situación de detención. ......................... 114 IV. Estado de necesidad exculpante supralegal ........... 146

3. Acción de aprehensión. ......................... 116 V. InexígÍbilidad de la conducta adecuada a la norma ..... 147

VII. El derecho de corrección de los padres. .............. 116

§ 7. Medición de la pena y persecución penal................. 149
C. Aprobación del titular del bien Jurídico ............... 117
A. Medición de la pena ................................ 149

I. Consentimiento ................................. 117

B. Persecución penal .................................. 150

1. Fundamentos ................................. 117

§ 8. Teoría del error ........................................ 153

2. Disponibilidad y facultad de disposición........... 119
A. Fundamentos ...................................... 153
3. Capacidad de consenÉÍr y ausencia de vicios de la volun-
tad.......................................... 120
B. Error sobre circunstancias de hecho.................. 165

4. Manifestación del consentimiento antes del hecho... 122 I. Fundamentos ................................... 156

5. Falta de contrariedad a las buenas costumbres ...... 122 II. Casos especiales: error in persona vel obiecto y aberraüo ictus . 159

6. Elemento subjetivo de justificación ............... 124 C. Error de prohibición ................................ 162

II. Consentimiento presunto. ......................... 124 D. Errores sobre causas de justificación.................. 164

1. Fundamentos ................................. 124 I. Fundamentos ................................... 164

2. SubsidÍariedad ................................ 125 II. Error sobre las circunstancias de hecho de la permÍsÍón. 164

3. Consonancia con la voluntad presunta............. 125 1. Teoría de los elementos negativos del tipo. ......... 165

III. Consentimiento hipotético ........................ 126 2. Teoría del dolo ................................ 166

3. Teoría estricta de ¡a culpabilidad ................. 166

§ 6. El delito de comisión doloso consumado: La culpabüidad . 129
4. Teoría limitada de la culpabilidad. ................ 167
A. Fundamentos ...................................... 129

5. Recomendaciones para los trabajos de análisis de

B. Capacidad de culpabilidad .......................... 130
casos........................................ 168

I. Fundamentos ................................... 130

III. Error sobre la permÍsión .......................... 170

II. Actio libera in causa. ............................... 132
1. Fundamentos ................................. 170

1. Fundamentos ................................. 132

2. Doble error. .................................. 171

2. A.ctÍo libera in causa dolosa. ....................... 133

C. Otras clases de errores .............................. 172
3. A.ciio libera in causa imprudente ................... 136
I. Error sobre causas de exculpación .................. 172
4. Recomendaciones para los trabajos de análisis de casos 137
II. Error sobre causas personales de exclusión de la pena . . 173
C. Causas de exculpación .............................. 139

III. Error sobre ptesupuestos de la persecución penal. ..... 173

I. Fundamentos ................................... 139

II. Exceso en la legítima defensa (§ 33, StGB). ........... 140 § 9. Autoría y participación ................................. 176

III. Estado de necesidad exculpante (§ 35, StGB) ......... 143 A. Fundamentos ...................................... 175

1. Situación de estado de necesidad ................. 143 I. Formas de participación. .......................... 175

XII Derecho Pena/. Parte General
II. Delimitación entre autoría y participación............ 177
1. Fundamentos .................................
2. Teoría del dominio del hecho y teoría subjetiva ..... 177
3. Recomendaciones pata los trabajos de análisis de
casos ........................................
B. Autoría ............................................
I. Autoría directa (§ 25, párr. 1, variante 1, StGB). ....,,, 180
II. Autoría mediata (§ 25, párr. 1, variante 2, StGB) ....... 181
1. Fundamentos .................................
2. Déficit de punibilidad del instrumento ............ 182
3. "Autor detrás del autor" ........................ 187
4. Tipo subjetivo ................................ 189
5. Recomendaciones para los trabajos de análisis de
casos........................................
III, Coautoría (§ 25, párr, 2, StGB) ..................... 194
1. Fundamentos .................................
2. Plan del hecho en común ....................... 195
3. E ecución del hecho en común................... 197
4. Recomendaciones para los trabajos de análisis de
casos........................................ 199
IV. El actuar por otro (§ U, StGB)..................... 201
1. Fundamentos .................................
2. Ámbito de aplicación. .......................... 202
3. Elementos personales especiales ................. 204
C. Participación....................................... 205
I. Fundamentos ....................................
1. Principio de la accesoriedad limitada.............. 205
2. Recomendaciones para los trabajos de análisis de
casos........................................ 207
II. InstigacÍón (§ 26, StGB). .......................... 208
1. Tipo objetivo ................................. 208
2. Tipo subjeüvo ................................ 212
IIJ. Complicidad (§ 27, StGB) .......................... 216
1. Tipo objetivo ................................. 216
índice Xli!
2. Tipo subjetivo ................................ 219
177 IV. Elementos personales especiales (§ 28, StGB)......... 219
§ 10. Tentativa ............................................. 225
A. Fundamentos ...................................... 225
179
I. Fundamento punitivo............................. 225
179
II. Grados de la realización del delito ,,...,...,........ 226
III. Recomendaciones para trabajos de análisis de casos.... 227
B. Análisis previo ..................................... 228
181
C. Decisión al hecho................................... 229
I. Fundamentos ................................... 229
II. Tentativa inÍdónea y delito putativo ................. 231
D. Ponerse inmediatamente (§ 22, StGB) ................ 233
I. Fundamentos ................................... 233
193
II. Casos especiales ................................. 236
I. Ponerse iíimediatamente en caso de coauíoría ...... 236
194
2. Ponerse inmediatamente en caso de autoría mediata . 239
3. Ponerse inmediatamente en los hechos calificados y en
los ejemplos-iegla. ............................. 241
E. Desistimiento de la tentativa ........................ 242
I. Fundamentos ................................... 242
II. No hay tentativa fracasada. ........................ 244
201
III. Desistimiento del autor único (§ 24, párr. 1, StGB). .... 247
1. Delimitación entre tentativa inacabada y acabada.... 247
2. Requisitos del desistmúento ea caso de tentativa Ínaca-
bada......................................... 249
205
3. Requisitos del desistimiento en caso de tentativa acaba-
da........................................... 251
IV. Desisümiento en caso de varios participantes en el hecho
(§ 24, párr. 2, StGB) .............................. 253
V. Voluntariedad ................................... 254
F. Tentativa de participación ........................... 256
I. Fundamentos ................................... 256
II. Instígación tentada (§ 30, párr. 1, StGB) ............. 257
1. Fundamentos ................................. 257
XIV Derecho Pena;. Parte Genera! Índice XV

2. Análisis previo................................ 258 G. Autoría y participación.............................. 289

3. Decisión al hecho. ............................. 260 I. Intervención en un delito de omisión por medio de ua

hacer acúvo..................................... 289
4. Ponerse inmediatamente........................ 260

II. Intervención en un delito de comisión por medio de omi-

5. Desistimiento, conforme al § 31, párt. 1, n. 1, párr. 2,
sióa............................................ 290

StGB........................................ 261

§ 12. Delitos imprudentes ................................... 293

III. Actos preparatorios del § 30, párr. 2, StGB ........... 262
A. Fundamentos ...................................... 293
1. Fundamentos ................................. 262

I. Fundamento punitivo. ............................ 293

2. Declararse dispuesto (§ 30, párr. 2, var. 1, StGB) .... 263
II. Clases de imprudencia ............................ 293
3. Aceptar un ofrecimiento (§ 30, párr. 2, var. 2, StGB). 263
III. Recomendaciones para los trabajos de amlisis de casos . 294
4. Ponerse de acuerdo para cometer un crimen (§ 30, párr.
B. Tipo............................................... 296

2, var. 3, StGB)................................ 263

I. Violación al deber objetivo de cuidado............... 296

5. Desistimiento conforme al § 31, párr. 1, n.0 2, n. 3, o
II. PrevísÍbÍlÍdad objetiva ............................ 298
§ 31, párr. 2, StGB ............................. 264

III. Imputación objetiva .............................. 299

§ 11. Delitos de omisión. .................................... 265

1. Relación del fin de protección.................... 299

A. Fundamentos ...................................... 265 2. Relación de coatcariedfld al deber................. 300

I. Delitos propios e impropios de omisión. ............. 265 3. Otros grupos de casos .......................... 301

II. Estructura del delito de omisión impropio. ........... 266 IV. AntÍJuridÍcidad .................................. 301

V. CulpabÜidad .................................... 302

B. Tipo objetivo....................................... 267

C. Autoría y participación.............................. 303

I. Omitir la acción mandada ......................... 267

D. El delito de omisión impropio imprudente ............ 303

1. Delimitación entre actuar y omitir, ............... 267

E. Combinaciones de dolo e imprudencia................ 305

2. Omitir. ...................................... 270

I. Fundamentos ................................... 305

3. Omitir por medio de un hacer (omissio libera in causa).. 271

II. Estructura del delito calificado por el resultado ....... 306
II. Causalidad hipotéüca............................. 272
III. Relación de peligro específica. del tipo ............... 308
III. Posición de garante. .............................. 274
IV. Participación.................................... 310

1. Fundamentos ................................. 274

V. Constelaciones de tentativa ........................ 311

2. Garantes de protección ......................... 275

1. Tentativa calificada por el resultado............... 311

3. Garantes de supervisión ........................ 278 2. Tentativa de la caÜficación por el resultado......... 314

IV. Cláusula de correspondencia (Cláusula de equiparación) 282

§ 13. Concursos ............................................ 317

C. Tipo subjetivo...................................... 283

A. Fundamentos ...................................... 318

D. AntijuridÍcidad..................................... 285
B. unidad de acción o pluralidad de acciones ............ 320

E. Culpabilidad....................................... 287 I. Acción en sentido natural y unidad de acción natural ... 320
F. Tentativa .......................................... 287 II. Unidad de acción jurídica. ......................... 321
XVI Derecho Penal. Parte General
C. Concurso de leyes .................................. 322
I. Concurso de leyes en caso de unidad de acción ........ 322
1. Especialidad.................................. 322
2. SubsidÍariedad ................................ 322
3. Consunción ..................................
II. Concurso de leyes en caso de pluralidad de acciones. ... 324
D. Unidad de hecho y pluralidad de hechos .............. 325
I. Unidad de hecho. ................................ 325
II. Pluralidad de hechos. ............................. 326
§ 14. Dudas sobre la situación de hecho y detecminación alternaüva 329
A. Fundamentos ......................................
B. Incerteza unilateral sobre la situación de hecho........ 330
I. Principio de la duda (in dubiopro reo) ................. 330
II. Relación de niveles .............................. 330
III. Pendencia del hecho posterior y del previo ........... 331
C. Incerteza alternativa de la situación de hecho (determina-
cióti alternativa) .................................... 332
I. Fundamentos ...................................
II. Determinación alternativa impropia................. 333
III. Determinación alternativa propia ................... 334
§ 15. Definiciones esenciales ................................ 337
A. Causalidad e imputación ............................ 337
B. Dolo e imprudeticia................................. 337
C. AntÍJurÍdÍcÍdad..................................... 338
I. Legítima defensa. ................................ 338
II. Estado de necesidad.............................. 338
III. Consentimiento ................................. 338
D. Culpabilidad....................................... 339
E. Autoría y participación.............................. 339
F. Tentativa ..........................................
G. Delitos de omisión.................................. 341
índice temáüco..............................................
índice de Esquemas de Análisis y Panoramas ..................... 355
PRÓLOGO
324
Gradas a la favorable acogida podemos presentar aquí la segunda edición de
nuestro breve libro de Estudio [Kur^lehrbuch]'. Fuera de la usual reelaboradón
329
básica de los contenidos y de la consideración de nuevas jurisprudencia y
doctrma indicamos desde ahora, al comenzar cada capítulo, sentencias de
los tribunales relevantes para los exámenes de los jóvenes, así como artículos
escogidos para k formación autodidacta.. Además, hemos incluido óteos casos
ejempHficativos y esquemas de análisis. También estas complementaciones
sinren al objetivo, petseguÍdo tanto antes como ahora, de presentar la Parte
General del Derecho Penal con cierta impronta, en forma panorámica e
ilustraúva.. De este modo, el Ijebrbuch se orienta ante todo a las estudiantes y
332
los estudiantes del primer semestre y debería facilitarles acceder al Derecho
penal. Pero, asimismo, es apropiado para la preparación dicecta del Primer
Examen de Estado en Derecho, para repetir el material de examinación con
soltura y en forma compacta.
En la reelaboradón del manuscrito nos han apoyado activamente Maximilian
Bunte, Benjamin Ehrhardt y Sandra Ndíb, todos eUos de la Universidad de Bay-
reuth. Del lado de Würzburg debe ser mencionado sobre todo Jochen Feldle.
Por sus valiosos estímulos y útiles propuestas de mejoras deseamos quedarles
agradecidos a ellos también en este sÍüo.
Propuestas de complementación y críticas constructivas del círculo de lec-
tares, especialmente de las estudiantes y los estudiantes del primer semestre,
¡son bienvenidas en cualquier momento! Pueden dirigirse a nosoüros a:
hugendorf@jura.uni-wuerzburg.de y briatí.valerius@uni~bayreuth.de.
340 W^ür^burg/ Bayreuíh^ mayo de 2015.
ERIC HlLGENDORF
343
BRIAN VALERIUS
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 XX Derecho Peno/, Porte Genero/ índice de abreviaturas XX!

GA Goltdammer's A.nhív jiir Strafrecht (Archivo de Derecho Penal de StV Sírafverteídiger (Defensor Penal)

I
Goltdammer) StVG SíraJSenverkehrsgeseí^ (Ley de Tránsito Vial)
GG Grundgeset:^ (Ley Fundamental) StVO Sírafienverkehrs-Ordnung (Ordenamiento de Tránsito Vial)
GmbH Geselkcbaft mit beschrankter Haftung (Sociedad de Responsabilidad StVollzG Geseí^ über den Voll^ug der Freiheitssírafe und der jreiheitsent^iehenden
Limitada / SRL) M.ajSregeln der J^esserung und Sicberung (Ley de Ejecución de la Pena

8 Gr. Gruppe (Grupo) Privativa de Libertad y cíe las Medidas de Seguridad y Corrección
I N::: GVG Gerichisverfassungsgeset-^ (Ley de Organización de los Tribunales) Privativas de Libertad); Sírafvoll^gsgeset^ (Ley de Ejecución Penal)
HGB Handelgeset^bwh (Código de Comercio) t. tomo
% Hrsg. Herausgsber (CompÜadot) TPG Geseí^ über die Spende, Entnahme und \]bertragung von Organen una Ge-
InsO Insolven^ordnung (Ley de Concursos) weben (Ley sobre la Donación, Ablación y Ttaspaso de Órganos y

JA Jurisiische Arheifshláíter (Cuadernos de Trabajo Jurídico) Tejidos); Transplantationsgeset^ (Ley de Trasplantes)

JGG ]ugendgerichtsgeset^ (Ley de Tribunales de Menores) UrhG Geseí^überUrheberrechtundvenvandteSchuí-^rechte (Ley sobre Derechos

JR ]uristiscbe Rundschau (Revista Jurídica) de Autor y Derechos de Protección Análogos)

Jura Juristíscbe Ausbildung (Instrucción Jurídica) V. ver

KG Kommandiígesellschaft (Sociedad en Comanáita.) var. vaííante

LG l^andgericbt (Tribunal Estadual) WStG Penal Müitar')

LPaítG rasene L^shenst>artnerscbat ZRP Zeifschnftjur íLechtspolitík (Revista de Políüca Jurídica)

Registrada); Lebenspartnerschaftsgesef^f (Ley de Convivencia) ZStW Zeifáchnft jur die gesamte Sirafrechtswissenschaft (Revista de la Ciencia
MDR MonatschriftjurDeuísches Rschí (Periódico Mensual de Derecho Ale- del Derecho Penal en su con unto)

man)
n.° numero; números
n.°m. número marginal; números margmales
NJW Newe Juristísche Wochenschrift (Nuevo Semanario Jurídico)
NStZ Neue ZeitschríftjHr Sírafrecht (Nueva Revista de Derecho Penal)
NStZ-P Neue ZeitschnftjürSfrafrecht- Rechísprechungsreport (Nueva Revista. de
Derecho Pena! — Infotme de Jurisprudencia.)
oHG offene HanáelsgeseUschaft (Sociedad Colectiva)
OLG Oberlandesgerichf (Tribunal Superior Estadual)
OWiG Geseí^ über Oránungswiárigkeiten (Ley de Conü-avendones)
párr. párrafo
p- pagma
pot e]. por e emplo
pp- pagmas
RGSt Entscheidungen des ReíchgerichÉs in Strafsachen (Sentencias del
Tribunal del J^eich en causas penales)
s, siguiente
S.A. Sociedad Anónima
S.R.L. Sociedad de Responsabilidad Limitada
ss. siguientes
StGB Strafgeset^buch (Código Penal)
StPO Síra^pro'yssordnung (Ordenamiento Procesal Penal)
 ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO

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 § 1. Introducción

A. Derecho Penal y Código Penal

1 El Derecho Penal en senddo amplio abarca el Derecho Penal material y el

Derecho Procesal Penal. El Derecho Penal material regula los presupuestos y
consecuencias urídicas de un hecho punible. Define qué conducta social-
mente dañosa acarrea qué consecuencias Jundico-penales. Así, el § 303, StGB,
prescribe que un daño o destrucción de una cosa ajena (presupuestos) es
penado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa (con-
secuencias jurídicas). Pero la pretensión penal que resulta de una conducta
punible no le compete al lesionado, como sería, por e],, el propietario de la
cosa dañada, o destruida. Antes bien, el titulat de Ía pretensión penal es el
Estado, que tiene que constatarla e imponerla, en principio, por sí mismo —no
en última mstanda., para evitar la justicia de propia mano—. La cuestión de
cómo puede o debe perseguii: el Estado los hechos punibles, en particular,
se rige según el Derecho Penal formal o, también, Derecho Procesal Penal.

2 Las disposiciones penales JurÍdico-materiales se haüan principalmente en el

Código Penal (StGB), que, como regla general, configura, el único objeto de
revisión en los exámenes de im de semestre y en los trabajos domiciliarios,
durante los estudios. Sin embargo, muchas otras leyes contienen, asimismo,
normas penales, aun cuando, en su mayoría, sólo en forma aislada en una
sección final titulada Disposiciones penales y de multas o de modo similar.
Entre éstas figuran, por ej., k Ley de Tránsito Viai (StVG), la Ley de Derechos
InÉelectuales (UthG), la Ley Tributaria (AO) y la Ley de Estupefacientes
(BtMG).

3 En ocasiones los tipos penales del StGB también son caracterizados como
Derecho Penal nuclear, en diferenciación del así llamado Derecho Penal accesorio
(disposiciones penales en otras leyes). Pero el concepto "Derecho Penal

Kindháuset,^4T,§ I,£L m. 2; en general sobre la posición sistemática del Derecho Penal, Baurnann
/ Weber / Mitsch, § 4.
 £ric Hilgendorf/ Brían Valerius
accesorio no debe inducir al errot de dejar de captar que también a los
delitos regulados fuera del StGB se les concede, ea la práctica, en parte, una
considerable importancia. Esto rige, entre otras cosas, para la conducción
sin autorización para conducir, según el § 21, StVG, así como también para
la defra.uda.dón tributaria, conforme al § 370, AO.
4 El Derecho Procesal penal está regulado, en lo esencial, en la Ordenanza Procesal Pena!
(StPO). Otras disposiciones se hallan en la Ley de Organización de los Tribunales
(GVG) y—para el caso de procedimientos contra menores y jóvenes adultos, es decir,
para personas entre 14 y 21 años— en la Ley de Tribunales de Menores QGG), entre
otras. No en último lugar halla creciente significación ¡a Convención (Europea) sobre
la protección de los Derechos Humanos y übertades Fundamentales (Europaische
M.enschenrechtskonventíon [Convención Europea de Derechos Humanos]; EMRK
[CEDH]).
5 El Código Penal está dividido en una Parte General (§§ 1 a 79b, StGB) y una
Parte Especial (§§ 80 a 358, StGB). La Parte Especial contiene tipos penales
particuiares, que describen las conductas punibles, como, por ej., homicidio
(§ 212, StGB), lesión corpotal (§ 223, StGB), hurto (§ 242, StGB) y daño
a las cosas (§ 303, StGB).2 En cambio, la Parfe General establece principios
que rigen para todos los delitos de la Parte Especial y, por eso, en el Código
Penal están regulados al principio. De este modo, en cierta medida la Parte
General es tomada como común denominador —como el libro Primero
del mismo nombre, dei Código Civil (BGB)—. Dicho a modo de ejemplo,
ésta trata la cuestión de cuándo una conducta típica, es decir, que cumple
los requisitos de una prescripción penal —por ej,, de la Parte Espedal del
StGB—, está Jusüñcada, y, con eÜo, en esa medida, no es punible (por e|., el
tiro mortal disparado en legítima defensa). Además, entre otras cosas se regula
en la Parte General cuándo se sanciona ya la tentativa de un hecho punible
(por e|., el golpe de puño que yerra a su objetivo) o bajo qué condiciones se
hacen punibles oüros parücipantes del hecho (por e|., el vendedor del arma
empleada para un asesinato o el conductor del coche utilizado para huir tras
el asalto a un banco). Estas disposiciones de la Parte General son objeto de
este Manual.
Al respecto, véase, por ej-, en la misma sede áe manuales publicados, el de Haft / Hflgendorf sobre
Strafrecbt, BT, I \Derecho Penal / Parte Especia/ / t. I], así como también el de Haft sobte Strafrecht,
BT, II [Dereeho Penal / Parte Especial / 111}; en forma comprenshra, Arzt / Weber / Heinrich /
Hilgendorf.
§ 1. Introducción 3
B. Teorías de !a pena y fines de la pena
Sibüografía de estudio seleccionada: Heger, Die Ro/fe des Opfers im Strajverfahren, JA, 2007, p. 244;
Hórnle, Straftheorien, 2011; Momsen / Rackow, Die Síraftheoríen, JA, 2004, p.336.
I. Fundamentos
6 Si el Estado hace vaÍet su pretensión penal, forzosamente tomará injerencia
en los derechos ñmdamentales de sus ciudadanos. La intervención más consi-
derable se da con la ejecución de una pena privaüva de libertad, la cual, para
el condenado, sÍgniñca la privación de su libertad de desplazamiento físico.
Es por eüo que el Derecho Penal también es caracterizado como el "arma
más drástica delEstado"3
7 Como posibles consecuencias jurídicas de una conducta punible, el StGB prevé
penas principales y accesorias, como también consecuencias accesorias. Dentro de
ks penas principales figuran la pena privaúva de libertad (temporaria o perpetua, §§
38, 39, StGB), la pena de multa (§§ 40 ss.; StGB), la pena para menores (menores y
jóvenes adultos; JGG) y el arresto punitivo (para soldados; WStG).
8 EÍ StGB contiene, actualmente, como única pena accesoria, la prohibición de conducir
impuesta fi-ecuentemente en la prácüca jurisprudendal (§ 44-, StGB). La pena. patd-
monial introducida en el § 43a, StGB, fue declarada por e¡ Tribunal Constitucional
Federal (BVerfG), por sentencia de! 20 de marzo de 2002, en su configuración
concreta, incompatible con el mandato de determinación del art. 103, párr. 2, GG y
nula (v. wfra, n. m. 34 s.).
9 Consecuencias accesorias de una condena pueden ser la inhabüitadón para ser funcionario
público o la pérdida del derecho electoral activo o pasivo (§ 45, SíGB),
10 Tales medidas requieren, al igual que cualquier injerencia en los derechos
fundamentales, una legÍümadón, por la cual se esfuerzan las llamadas teorías
de la pena. Las teorías absolutas de la pena se basan en la idea de retribución, de
expiadón y del .cestablecimÍento de k justicia. EÜas son caracterizadas como
absolutas, en razón de que, en lo esencial, se limitan a reaccionar contra el
obrar del autor y a querer "compensar el ilícito cometido y la culpabilidad
realizada. En cambio, es dejada de lado la cuestión de cuáles son las conse-
cuendas que la pena acarrea para el autor y la sociedad.5
3 BVerfGE, t. 32, p. 98 (109); t. 39, p. 1 (45); Jescheck / WeÍgend, § 1,1,1.
4 BVafGE,t.l05,p.l35.
5 Jager, AT, n.° tn, 5 s.; RengleEi AT, § 3, n.° m. 10; Wessels / Beulke / Satzger, n. m. 12; en
proñmdidad, Stiatenwerth / Kuhlen, § 1, n.° tn, 4 ss.
\ Erk Hilgendorf/ Bríon Vaterius
11 Según las teorías relativas de ¡apena, la pena es entendida ya no solamente como
mera compensación (represiva.) del itícito y la culpabiüdad. Antes bien, la
punición sirve a determinados fines sedales, por ej., a la intimÍdacÍóa o a
la corrección (preventivas). De este modo, hace referencia al cometido de
evitar futuros hechos punibles.
— Al respecto, se distingue, por un lado, según el círculo de destinatarios.
La teoría de la prevención general úe.n.e en mitas el efecto de la pena sobre la
sociedad en su conjunto, mientras que, en el caso de \'&,prevenáón especial,
lo que está en el primer plano es la influencia de la pena sobre el autor
individual.
— Por otro lado, se difetenda según que la pena haya de generar positivamente
una acdtud de fidelidad al Deredio y fortalecer la confianza en el ordena-
miento jurídico o bien, negativamente, intímidar ante formas de conductas
socíahnente dañosas.
12 Haciendo una combinación entre sí de las diferenciaciones posibles, se puede distín-
guir:
por una parte, k idea de la prevenáón general negativa opositiva (mámidadón de la
generalidad o bien fortalecimiento de k confianza de la sociedad en el ordeaa-
miento iurídico), así como:
por otta patte, ^prevención especial negaüva o positiva (seguridad frente al autor o
bien corrección del autor).8
13 Fmahnente, las llamadas teorías de la unión vinculan las teorías de la pena ab-
solutas y las relativas con un enfoque umtatÉo. Ellas ven el fundamento de la
pena tanto en la expiación y el restablecimiento de la justicia como también
en la persecución de fines sedales.9 Si bien estos enfoques muestran todas
las fortalezas de las diversas teorías, reúnen asimismo todas sus debilidades.
14 Según e¡ § 46, párr. l,StGB, la culpabilidad del autor es "ñmdamento pata la mecEidón
de la pena. Deben ser considerados los efectos que sean de esperar de la pena. para
la vida futura del autor en la sociedad . Los efectos de ¡a pena en general, es decir, sus
consecuencias fácdcas para la sociedad y el autor individual, se pueden investigar
empíricamente y son objeto de la Criminología. Hay que distinguir los efectos de la
pena de !a cuestión de su kfftimadón por medio de las teorías de la pena parücukres.
La justíficacióu argumentativa de la pena cae en el ámbito de competencia de la Eúca
(o bien de la FüosoHa del Derecho), así como también de la PolÉrica Jurídica.
Já.ges:,AT,n.°m. 6;~S&ngiei,AT, §3,n.°m. 14;Wessels /Beulke/ Satzger, n.0 m. 12; eaprofun-
didad, Sttatenwerth / Kuhlen, § 1, n. m. 16 SS.
Jáger, AT, n. m. 6; Wessels / Beulke / Satzger, n. m.12.
Jager, AT, n.° m. 6; Rengier, AT, § 3, n.° m. 15 ss.; Wessels / Beulke / Satzger, n,° m. 12.
BVerfGE, t. 45, p. 187 (253 s,), con otras lefereacias; Jáget, AT, n-Q m. 7; KÍadháuser, AT, § 2,
n. m. 16 s.; Síratenwerth / Kuhlen, § 1, n. m. 35.
§ ¡. Introducción 5
II. Evolución
15 Ottgínariamente, las teorías absolutas de la pena invocaban la voluntad de
Dios (íus falionis: "ojo por ojo, diente por diente"). El ius taiionis (o también,
principio del talión) exhibía ya una función limÍÉante de ía punibiUdad, en
la medida en que no podía ser impuesta una pena arbitraria. El más famoso
defensor de una teona absoluta de la. pena fue Immanuel Kant (1724-1804):
Tor consiguiente, todos los criminales que han cometido el asesinato, o también
los que lo han ordenado o han estado implicados en él, han de sufrir también la
muerte; asi lo quiere la justicia como idea del poder Judicial, según leyes universales,
fundamentadas apriorf.w
16 Kant üustra su pensamiento con el conocido "ejemplo de la isla"'.
Aun cuando se disolviera la sociedad civü con el consentimiento de todos sus miem-
bros (por ej., decidiera disgregarse y diseminafse por todo el mundo el pueblo que vive
en una is¡a), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre
en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homiddio no
recaiga sobre el pueblo, que no ha exigido este castigo; porque puede considerársele
como cómplice de esta violación pública de la Justicia"."
17 Los pMfífsscníjcos de la. concepción de. K.an.t son. ímmeiosos. Es dudosa ya la remisión
a leyes apriori, es decir, leyes morales que rigen independientemente de que sean
sancionadas por los hombres, y caya existencia Kant no fundamenta, sino que sim-
plemente la afirma. Su ñmdamentadón de la pena queda en lo especulativo. Además,
su enfoque conduce, en parte, a resultaáos muy drásticos, que parecen inhumanos:
habla en favor, entre otras cosas, de la pena de muerte.
18 Con Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) comenaó un distanda-
miento de la idea estdcta del tallón. Conforme a él, la pena era "negación"
del delito, es decir, "negación de la negacións'-}2
La anulación del delito es la retribución del mismo valor, en la medida en que,
según el concepto, es la lesión de la lesión, y según la existencia, el delito tiene una
determinada extensión cualitativa y cuantitaüva, con lo cual también su negación,
como existencia, tiene una existencia tal".13 *
Kant, Metap¡ysik der Sittcn, en: WeÍschedel (comp.), Werkaitsgabe, t. VSl, 15.1 ed., 2009, p. 456.
[En el texto se reproduce la traducción española de A. Cortina Orts yj, Conitl Sancho, Kant, La
metafísica de ¡as costumbres, Altaya, Baiceíona, 1997, n. m. 334, p. 170 (N. de los Tr.)]
Kant. M.tta^hfStk der Sitien, en; Weischedel (comp.), Werkausgabe, t. VIH, 15.1 ed., 2009, p. 455. [Al
igual que en la aclaración de nota precedente, n. m. 333, p. 168 (N. de tos Tr.).]
MSKeSíGB I JoeAs, Íntrod., n° m. 52; Kindháuser, ^T, § 2, n.0 m. 10; SoxÍn, AT, I, § 3, n° m. 4.
Hegel, Werke,t. 7; Grundlfmw derPhihsophÍe desl^echfs, 8." ed., 2004, § 101.
En este caso, los traductores se apartan de la traducción onda! de A. Mendoza de Montero (Hegel,
Filosofía delDereeho, Claridad, Buenos Aires, 1987, § 101, p. 108), que reza así: "La superación áel
S Eric Hilgendorf/ Brian Valerius § I. Introducción 7

19 No obstante, también Hegel defendió una teoría absoluta de la pena y se medida, en tanto lo hagan necesado exigencias preventivo-espedales y no se le contta-
distanció expresamente de concederle a la pena un fin social. Así, imponer pongan a ello requisitos mínicnos de prevención genera!".
la pena por consideraciones preventivas —así como lo defienden las teorías
La considetación de una tendencia prevendvo-especÍal se refleja también en
relativas de la pena— sería comparable, según éi, con que...
el § 2, oración 1, de la Ley de Ejecución Penal (StVolkG) que entró en vigor
"... uno amenace a un perro levantándole un palo, y así el hombre es tratado no
en 1977:
según su honor y libertad, sino como un perro".14
En la ejecución de la pena privativa de libertad el detenido deberá volverse capaz
20 A Hegel sigue siéndole reprochable, al igual que a Kant, el hecho de que base su
de conducir en el ñituro, con responsabilidad social, una vida sin delitos (objetivo de
teoría en hipótesis metafísicas cuestionables. Esto vale, sobre todo, para su intento
la ejecución) .
de integrar la fundameatación de la pena en un sistema Slosófico exageraáameate
especulativo. Además, su lenguaje figurativo es a menudo poco claro.

21 Pauljohann Ansekn vofí Feuerbach (1775-1833) sostuvo, en cambio, una C. Principios fundamentales del Derecho Penal
teoría de la coacción psicolóffca, orientada a hechos de la experiencia. Según ésta,
Sentencias seleccionadas: BVerfGE, t. 25, p. 269 (Prolongación retroactiva del plazo de pres-
la conminación penal debería intimidar a los autores potenciales de la comí-
cripción para el asesinato); t. 92, p. 1 (Sentencia de los piquetes de gente sentada, respecto
sión del hecho. De este modo, hablaba en favor de una variante de la teoría
de la interpretación del concepto de violencia para ¡a coacción); t. 120, p. 224 (Constitu-
de la prevención general negativa.15 Sin embargo, las ideas preventivo-gene-
donaÜdad de la punibilidaá del incesto entre hermanos);!, 12ó,p. 170 (Constitucionalidad
rales recién en las últimas décadas del siglo sax desplazaron al modelo de
del upo penal de la administración infiel)^ BGHSt, t. 37, p. 89 (Reducción de 1,3 a 1,1 %o
legitimación absoluta de la pena, hasta entonces dominante. de la medida, de alcohol que fija la Íneptitud absoluta para cotiducir, condicionada por el
alcohol); BGH, NJV^ 2014, p. 3459 (Constitucionalidad del § 89a, StGB: preparación de
22 Mediante Franz von Uszt (1851-1919) se produjo un acercamiento a las
un hecho violento grave, que pone en peligro el Estado).
ciencias empíricas, especiaünente a las ciencias naturales de aquella época.
El sostuvo una teoría preventivo-especial de la penal6 ("pena es prevención bibliografía de estudio seleccionada; Walter, Einjührun^ in das Sírajreeht, JA, 2013, p. 727.
mediante represión"}. Todas las modalidades de las teorías absolutas de la pena
fueron rechazadas como acientíficas. Las teorías prevenüvo-espedales fueron 24 El Derecho Penal alemán está dominado por determinados principios, que

rectoras en Alemania, sobre todo, en la época de WeÍmar, antes de que, bajo subyacen a cualquier aplicación de leyes penaies, y, ya por eüo, a las estudiantes

el régimen nacional-sociídista, se diera nuevamente un regreso a las teorías y los estudiantes deberían resultarles familiares. Estos principios facilitan no

absolutas de la pena. sólo la comprensión de muchas discusiones de opiniones JutÍdÍco-penales,

sino que ofrecen también argumentos esenciales en favor o en contra de
23 Entretanto, se han impuesto las teorías de la unión, en lo cual han obtenido
determinada interpretación de una disposición penal.
importancia los modelos de pensamiento preventivo. En representación de
muchos, escribe Roxiíi:

I. Principio de legalidad (nullum crimen, nullapoena sine lege)

La pena sirve a los fines de la prevención especial y general. Está limitada, en su
magnitud, por la medida de la culpabiUáad, pero puede quedar por debajo de esta
25 Como ^principio central del Derecho Penal alemán se debe considerar el prm-
cipio de legalidad {"nullum crimen, nulla poena sífie lege"; "no hay delito ni
hay pena sin ley"). Su valor de ubicación capital se puede detectar ya en
delito es el castigo, pues según el concepto es vulneración de la vuhemció» y según la existencia, el
delito dene una extensión deternimada cuatítattva y cuímütativa; por tatíto, su negación, como el hecho de que está afianzado tanto en la Constitución (art. 103, párt. 2,
existencia, tiene otra existencia". (N. de los Tr.) GG), como también, con igual texto, en un lugar prommente del Código
HegeL, Werke, t. 7: GrundSnien derfhfhsophie des ^echts, 8.' ed., 2004, adición al § 99.
Penal (§ 1, StGB).
Jager, AT, no m. 6; Rengier, AT, § 3, no m. 15; Roxin, ^1T, /, § 3, n.Q m. 22 s.; Stratenwerth /
Kuhlen,§l,n.°m.23.

Al respecto, véase Kmdháuser, AT, § 2, no m. 12; Reagier^r, § 3,n.° m. 18; Rmdn,./4T; I, § 3,

n.° m. 12.
Roxm,^I,§3,n.°m.59.
8 Eric Hilgendorf/ Unan Valerius
26 § 1, StGB: No hay pena sin ley
Un hecho sólo puede ser penado, si la puníbÍEidad estaba determinada-
legalmente antes de que elhécho.fuera eomeüdo,
27 En lo que se refiere al principio de legalidad, se trata de un principio básico,
al que un Estado de Derecho no puede renundíic: cada ciudadano tíene que
estar en condiciones de reconocer por anticipado cuáles serían las acciones
por las cuales él sería punible. El Estado no puede privar de su libertad
arbitrariamente a sus ciudadanos por una conducta que no esté en absoluto
abarcada por la ley (penal). Desde la Ilustración europea del siglo xvm, estos
principios siempre han sido reclamados una y otra vez. Se haUan también
en el famoso programa de reforma del Derecho Penal de Cesare Beccaria
(1738-1794) í{De los deHtosj de las penas" (1764).
28 El principio de legalidad se divide en cuatro sub-príncipios distintos. Ante todo
requiere una ley escrita. El fundar un hecho punible o una pena en Detecho
no escrito está interdicto por la prohibición del derecho consuetudinario, sea que
éste fundamente la pumbíiidad o que la agrave (nullum crimen, nulla poena)
une lege scripta".8 Por eUo, es problemático, dicho a modo de ejemplo, ñngir,
en contra del autor, su culpabilidad, faltante al momento del hecho, mediante
los prmcipios de la acfio libera in causa (v. infra, § 6, n. m. 17 y 19). La pro-
hibición del Derecho consuetudinario se dirige a quien apüca. el Derecho,
prmdpaimente a los fiscales y a los tdbunales.
29 Pero el principio de legaüdad sólo ha de amparar al ciudadano de perjuicios
imprevisibles. Por ello, está permitido recurrir a regulaciones del derecho
consuetudinario en favor del ciudadano, por ej., a la causa de jusüfícación del
consentimiento (v. injra, § 5, n.° m. 109 ss.), no regulada legalmente.
30 También ^prohibición de ¿a analogía {"sme kge strícta"} se dirige a quien apüca
el Derecho. Expresa que las leyes penales no pueden ser ampliadas más aUá
de su tenor literal. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civü o en el
Derecho Púbüco, en el Derecho Penal es üiadmisible apücar una norma a
casos que, si bien son comparables, no están regulados, en contra de lo que
indicaría el fin ptopuesto. De este modo, el texto de una prescripción penal
configura el límite más amplio de su interpretación (v. infra, no m. 44).
Jáger,^T,n.° m. 10;Kindháuseí-,^IT, § 3, n,° m. 3; Stratenwerth / Kuhlen, § 3,n.° m. 26.
Rengier,^4T, § 4, n. m. 15; Stratenwerth / Kuhlen, § 3, n.° m, 27 s.; Wessels / BeuUte / Satzger,
n. m, 46.
BVetfGE, t. 92, p. 1 (12);Jáger,^T, n.° m. 11; Rengier,^T, § 4, n.Q m. 31.
§ !. Introducción
Dicho a modo de ejemplo, la sustracción de energía eléctrica no se puede
concebir como hurto, dado que la elecü-iddacL, por falta de cofporeidad, no
constituye una "cosa" en el sentido del § 242, StGB. Una aplicación analógica
del § 242, StGB, al "hurto de energía" viola la prohibición de la analogía, de
modo que existía una laguna de punibüidad, que fae cubierta por medio de
la mttoducdón del § 248c, StGB.
31 También la prohibición de la analogía rige, a su vez, sólo respecto de la m-
terpretadón en contta, pero no, en cambio, si es en favor del autor.21 Así, las
teorías de la culpabilidad limitadas, en caso de error sobre el tipo permisivo,
apücan analógicamente la disposición del § 16, párr. 1, oración 1, StGB, para
excluü- el ilícito doloso o bien la culpabilidad dolosa, sin tener que remitir al
autor a la regulación del error de prohibición del § 17, StGB (v. Ínfra, § 8, n,
m. 47 s.).
32 La prohibición de reíroactiwdad ( "sine legepraevia ) debe ser obserrada por igual
pot el apMcador del Derecho y por el que sanciona el Derecho, es decir, por
el legislador. Así, el legislador no puede retcoacüvamente ni someter a pena
acciones que ya estaban concluidas antes de entrar en vigencia la ley —para
cubrir lagunas de punibilidad sentidas acaso como injustas en el caso parti-
cuiar— ni agravar una pena ya existente. Tampoco los fiscales y tribunales,
como apUcadores del Derecho, pueden apÜcat rettoacdvamente a una con-
ducta ya perpetrada leyes sancionadas posteriotmente, en perjuicio del autor;
las particularidades están determinadas, en esa medida, en los §§ 2, 8, StGB
(v. Ínfra, § 2, n. m. 20 ss,). No obstante, la prohibición de la retroacüvidad
se refiere solamente a las normas de Derecho Penal material. Disposiciones
de Derecho Procesal pueden ser modificadas retroacüvamente, mcluso si
habrán de repercutir en perjuicio del afectado.23
33 Pero la prohibición de rettoactÍvidad se refiere sólo a la determinación legal <\s.
la punibilida.d. ASÍ, según la opinión dominante, no se viola la prohibición de
retroacüvidad cuando la Jurisprudencia adopta una concepción divergente, en
perjuicio del afectado, de la tenida hasta ese momento, por ej., si disminuye
el valor límite de la meptitud absoluta (sin admitir prueba en contrario) para
conducir, conforme a los § 315c, párr. 1, n. 1, letra a, § 316, StGB, de una
Jager,^4T,n.om. 11; KindMuser,/4T, § 3, a.° m. 6;Reng¡et,^iT,§4,n.0 m. 34;Wessels /Beulke
/ Satzger, n. m. 54.
Jáger, AT, n. m. 12; Wessels / Beulke / Satzger, n. m. 48 s.
Véase BVerfGE, t, 25, p. 269 (286 ss.), respecto de la prolongación retroactiva del plazo de pres-
cripción pata el asesinaCo; Rengier, AT, § 4, n, m. 20 ss.
I O &TC Hilgendorf/ Krian Valerius
concenttación de alcohol en sangre de 1,3 %o a 1,1 %o. En este caso, la
nueva jurisprudencia no se basó en una modificación del texto legal, sino
en una interpretación modificada (que se movía de todos modos dentro de
los límites del tenor litetal) del elemento del upo —que quedaba mvariado
como tal—.
34 Según el mandato de determinadón ("sine lege certa ^ las leyes penales tienen que
describir ia. acción prohibida en forma suficientemente concreta. De este
modo, se dirige al legislador y exige que el ciudadano, como destinatario de
la norma, tenga que poder exttaer de la ley qué es lo que le está interdicto
bajo conminadón penal. SÍ bien esto no le impide al legislador recurrir a cláu-
sulas generales y conceptos que requieren una complementa.ción valoradva,
el alcance y ámbito de aplicación de la respectiva norma penal üenen que ser
aún suficientemente reconocibles. Sin embargo, el BVerfG es muy reservado
con la posÍbüÍdad de declarar inconsútudonal una ley por violar el art, 103,
párr. 2, GG.2Ú En la actualidad, pot eJ., se pondera, respecto del upo penal
del acoso {"Stalkinglí), confotme al § 238, StGB, si satisface el mandato de
determinación la variante de captación amplia del párr. 1, n. 5 ("otra acción
comparable"), en vista de la falta de un patrón comparativo con las variantes
de acoso mencionadas previamente, en el párr. 1, n.° 1 al 4.z
35 Sin embatgo, en ocasiones no es tarea sencilla el formular disposiciones pe-
nales que se ajusten a la mulüpHcidad de las posibles situaciones de hecho
merecedoras de pena.. Entonces, al pdndpio de deteraunación hay que tenetlo
en cuenta por medio de una interpretación restñcüva de la ley. Si la iüterpretadón
de una ley no cumple estas exigencias, entonces, si bien la disposición penal
seguirá siendo compatible con el art. 103, parí. 2, GG, no lo será su aplica-
ción concreta. Dicho a modo de ejemplo, el BVerfG consideró incompatible
con el prmcipio de legalidad subsumÍr bajo el elemento "violencia", en el
tipo penal de la coacción (§ 240, StGB), una conducta en ía cual —como,
por ej., en el caso de manifestaciones que consistían en sentarse— la vio-
lencia. solamente consiste en la presencia corporal y el efecto coactivo en el
compelÍdo es sólo de naturaleza psíquica". Entretanto, estos límites pata la
Kespecto de k sentencia publicada en BGHSt, t 37, p. 89;Jáger,.i4T, n, m. 12; RengÍej-,^4T, § 4,
n. m- 17 s.; Wessek / Beulke / Satzger, n. m. 51.
BVerfGE, t. 92, p. 1 (12); Rengier, AT, § 4, n.° m. 26 s.; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 47.
Véase, por e]., BVerfGE, t. 26, p. 41,sobre la deEermÍna.cÍón penal respecto del grave áesotden
público en el § 360, párr. 1, n.Q 11, variante 2, StGB, o, últimamente, BVerfGE, t 126, p.170,
sobre la constitucioüalidfld de la adnúaistradÓQ infiel, coaforme al § 266, StGB.
Críticamente, en lugar de muchos, BGHSt, t. 54, p. 189 (193 s.),
BVerfGE,t.92,p.l(18).
§ /. Introducción
interpretación de la norma en el caso concreto no modifican nada respecto
de la consritucionalidad general del § 240, StGB.
II. Principio de culpabilidad (nnllapoena sine culpa)
36 El principio de culpabilidad constituye un pilar fundamental del Derecho pe-
nal alemán (nuliapoena sine mlpd \ no hay pena sin cuÍpablLÍdad ; v. infra,
§ 6, n. m. 1). Por tanto, sólo puede imponerse una pena, si el hecho puede
serle reprochado personalmente al autor.29 Pero, en las parücularidades, el
concepto de culpabilidad, hoy como ayer, sigue estando discutido. Verdad es
que, sin un comportamiento culpable, pueden ser impuestas determinadas
medidas de seguridad y corrección, especialmente la internación en un hospi-
tal psiquiátrico o en un centro de desintoxicadón, el retiro del permiso para
conducir y la inha.biÜtación profesional, a fin de tomar en cuenta la especial
peligrosidad del autor:' Pero no es posible condenarlo a una pena de multa o
una pena privativa de su libertad. De forma represenÉattva, el BVetfG sostuvo
expresamente:
La sanción penal o semejante a la penal de un hecho sm culpabilidad del autor, por
consiguiente, es contraria al Estado de Derecho y lesiona al afectado en su derecho
ñmdameatal del art. 2, párr. 1, GG".31
37 Únicamente seres humanos pueden actuar culpablemente, es decir, personas
naturales, y no, en cambio, personas jurídicas como las sociedades de personas
(por ej., sociedades colectivas y sociedades comanditas) y las sociedades de
capital (por e ., sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anóni-
mas), Por ello, según el Derecho penal alemán, conforme a la opinión todavía
dominante, no es admisible fundamentar una punición de empresas; por
consiguiente no existe un "Derecho penal de las empresas".32 En cambio,
en el Derecho penal anglo-americano delitos de esta índole se hallan bajo el
lema de
III. Principio de la duda (in dubiopro reo)
38 'GXprinápio de la duda ("¿n dubiopro reo : "en caso de duda, en favor del acu-
sado ) juega un importante roí, sobre todo en la persecución penal. Según
Hemách,AT, n.° m. 525; Kühl,^!T, § 10, n.° m. 2; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 400.
Wessels / Beulke / Sat^ger, n,° ra, 396.
BVetfGE, t, 20, p. 323 (331),
Rengier, AT, § 24, n.° m. 3.
12 Eric HHgendorf / Krian Valeríus
esto, el tribunal no puede condenar al acusado si, respecto de su culpabiüdad,
alberga incluso la más mínima duda.
39 En trabajos de análisis de casos ¡as parúdpantes y los participantes a menudo tienden
a valerse enseguida del principio de la duda ante (supuestas) Íncerüdumbres en la
situación de hecho. Sin embargo, sólo se puede recurrir al in dubiopro no,, cuando
la situación de hecho describe los acontecimientos reales expresamente como no
inequívocos o como que ya no pueden ser esclarecidos. En este caso, siempre se
debe escoger la variante más favorable al autor (v. infra, § 14, n. m. 3 ss.).
FV. Principio de "ultima ratio"
40 Preferentemente el legislador tiene que considerar que el Derecho Penal debe
ser siempre sólo la "ulüma ratídj ("el üLtimo medio'') para la solución de un
problema social. Pues el Derecho Penal, en tanto interviene en la libertad de
los ciudadanos, representa, el arma más drásúca del Estado (v. supra, § 1, n. m.
6). QQ\príndpío de proporcionalidad, al cual está sujeta cualquier actuación estatal,
se deriva que sólo se puede recurrií a medios penales cuando todas las otras
posibilidades —particularmente teglas del Detecho Civil y Administrativo
(dado el caso, aseguradas con sanciones de multas)— estén agotadas, sin
perspectivas de éxito. Por consiguiente, el Derecho Penal sólo se "emplea
cuando una conducta determinada, más allá de su carácter prohibido, resulta
socialmente dañosa de un modo especial e insoportable para la convivencia
humana ordenada, y de ahí que el ünpedirla sea especialmente urgente".35
Por tanto, el Derecho Penal se destaca por su carácter fragmentario, en el
senddo de que sólo sanciona fotmas de conducta especialmente dañosas
42 En teoría, e! Derecho Penal puede ser diseñado tanto como un "Derecho
para k sociedad.36 Sin embargo, le corresponde al legislador un margen de
discrecionalidad en la evaluación, que no ha de ser pasado por alto, para
establecer de modo vinculante el ámbito de comportamientos prohibidos.
41 Con estas ponderaciones, el BVerfG consideró constitucional k punidón del coito
entre hermanos.38 Esta sentencia recibió una fuerte crítica, dado que no se podría
encoattar ningún bien urídico detrás de la correspondiente norma del § 173, párr.
Wessds / Beulke / Satzger, n.° m. 802; en profundidad Baumann / Weber / Mítsch, § 9, n.Q in.
104 ss.
34 BVerfGE, t. 39, p. 1 (47); KindMuser, AT, § 2, n.° m. 8; Kíey / Esser, n.a m. 18; Rengiet,^lT, §
3, n.Q m. 5; Wessels / Beulke / Satcger, a.° m. 9.
35 BVerfGE, t. 120, p. 224 (240).
Kindháuser, AT, § 2, n.° m. 6; Rengier, ^4T, § 3, n.° m, 7; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 9.
37 BVerfGE, t. 120, p. 224 (240), con otras referencias.
38 BVerfGE,t.l20,p.224(238ss.),
§ t. Introducción 13
2, oración 2, StGB.39 Según la teoría del bien jurídico^ dominante en la doctrina jimdico-
penal, el Derecho Penal sirve a la protección de bienes jurídicos, de modo que no
podría legitimarse una norma sin un bien protegido de esa índole,4 Si bien el BVerfG,
en la sentencia sobre el incesto, le dio una respuesta negativa a la teoaa del bien ju-
rídico restrictiva del Derecho Penal, de todos modos invocó una síntesis de divetsos
bienes Jurídicos para justificar la. pumbilídad del incesto entre hermanos, prmcípalmente
"la preservadóa del orden familiar de los efectos perjudiciales áeí incesto, ¡a protec-
don de la pareja 'en situación de inferioridad' en una irelación incestuosa, así como,
complementariamente, la prevención de las graves enfermedades genéticas en los
descendientes de relaciones incestuosas". La cuestión de si esta fúndamentadón
resulta sólida sigue siendo discutida: Por im lado se argumenta que la prescripción
del § 173, párr. 2, ofacióa 2, StGB, somete a pena un comportamiento, en úídma
instancia, solamente inmoral. Pero, para protegef ideales meraniente morales, no se
podría recurrir al Derecho penal, como "ultima ratioí>fñ Por otro kdo, se le objeta a
esto que recién el Estado, mediante su legislación, crearía bienes jurídicos —es dedr,
intereses jurídicamente protegidos"— y, por eso, poseería el poder de ü-asladaí
intereses protegidos desde la esfera de lo "meramente moral" hacia lo Jurídicamente
válido. Por ende, cada disposición de Derecho penal puesta en vigor pose&aa un
bien jurídico a proteger. Con ello, conductas prohibidas jurídico-penalmente nunca
serían meras mmoralídades . Antes bien, habría que seguir al BVerfG respecto de
que también el Derecho Penal se debe medir según e! prmdpío de proporcionaüdad.43
Sin embargo, esta crítica no se dirige tanto contra la teoría del bien jurídico como tal,
como más bien contra las exageradones y malentendidos de la teoría, la cual, como
base preservada de k argumentación de toda política criminal racional, sigue siendo
itrenundable.
V Principio del hecho
Penal de hecho", cuanto como un "Derecho Penal de autor". En un sistema
respetuoso del Estado de Derecho, el Derecho Penal vincula solamente a
acciones individuales, descritas de modo preciso en la ley, y por tanto puede
ser clasificado como "Derecho Penal de acto". La pena es, por consiguiente,
siempre sólo la respuesta a un hecho concreto y no incluye ningún Juicio
general sobre la personalidad o el carácter del autor. Por tanto, a diferencia de
lo que ocurre en el üamado Derecho Penal de autor no se penan la mala actitud
En lugar áe muchos, EUbogen, ZKP, 2006, p. 190 (192); Roxín, StV, 2009, p. 544 (550); ZabelJR,
2008, p. 453 (457).
Véase sólo NK-SíGB / Hassemer / Neumaan, comentario previo al § 1, n.° m. 108; Kindhauser
AT^ 2, n.° m. 6; Roxin, AT1, § 2.
BverfGE, 1.120, p. 224 (243).
Krey / Essei-, a." m. 12; Roxin,-^T, I, § 2, n.° m. 17; Wessels / Beulke / Satzget, o.0 m. 9.
Hiigendorf, Neue KaminalpolÍük, 2010, p. 125.
14 Eríc Hilgendorf/ Srían Valeríus
interna del autor como tal, siüo que, antes bien, ésta tiene que manifestarse
siempre en un hecho (v. infra., § 10, n.° m. 3). No obstante, por otra parte
está discuüáa la cuestión de qué requisitos se deben presentar como una
manifestación indispensable y especialmente si acciones neutrales y nada
46 Además, para la interpretación de una norma es importante su posición en
sospechosas en sí mismas pueden bastar para cumplir con ellos.45
D. Reglas de interpretación
Jurisprudencia seleccionada: BGHSt, t, 53, p. 122 (Viajar sin boleto como obtención capdosa
de serridos conforme ai § 265a, párr. 1, variante 3, StGB); BGH, NJW, 2014, p. 951 (Sobre
comercializar en el senúdo del § 259, párr. 1, StGB).
47 Finalmente, la interpntaáón teleológica remite al sentido y fin de una norma,
Biografía de estudio seleccionada: ^Veys^oet^AngewandtejurisfiscbeM.etbvdenkhrefHrAnfangKr, n.
m. 113 ss.;Kudlich / C\vástQase.ri,DíeKanonesderA.uskgungahHi¡fsmÍíteljür^eEntscheÍdung
von BedeutungskonfSkten, JA, 2004, p. 74; Staake, Das Ziel áer A.uskgung, Jura, 2011, p. 177.
43 La actividad del jurista consiste, en su núcleo, en elaborar una solución
urídica para un caso concreto. Para subsumir la correspondiente situación
de hecho bajo una ley general es necesario, en primer lugar, determinar el
ámbito de aplicación de la norma respectiva por medio de mterpretación.
Esto se logta. con la ayuda de cuatro reglas de inferpreíacién canónicas , a saber,
la. interpretación gramatical, histórica, sistemática y objetivo-teleológica.
48 Una decisión novel, en la que el BGH recurrió a toda regla de interpretación, se refirió
44 El texto de la norma constituye el punto de partida de toda interpretación.
El marca, a Ía ve2, el límite de la interpretación (gramatical) admisible. Si se tras-
pasa el sentido üteral coloquial o jurídico de la palabra, se estará en píesencÍa
de una analogía inadmisible e incompatible con el principio de legalidad (v.
mpra, n. m. 30), En la interpretación gramatical se debe tener en cuenta que
el mismo concepto —también al recurrir a otros métodos mterpretativos-
puede tener un significado diferente en normas distintas.47 En este sentido,
se habla de la relatividad de los conceptos jurídicos.
45 La interpretación histórica recurre a la génesis de la norma y a la voluntad his-
ÉÓrica del legislador, tal como se halle reflejada en el material legislativo (por
eJ. en las transcripdones del Parlamento Federal alemán ^Bundesta^ o del
44 Jescheck / Weigead, § 1, m, í; Sü-atenwerth / Kuhlen, § 2, n.° m. 27 ss.
45 Al respecto, véase, por ej., BGH, NJW, 2014, p. 3459 (3465 s.), sobre la constitudonalidad del §
89a, StGB (preparación de un hecho violento de gtave puesta en peUgto del Estado).
46 Jescheck / Weígend, § 17, FV, 1; Kindháuser,^T, § 3, n.Q m. 7; Stratenweith / Kuhlen^ 3, n.a
m. 36; Wessels / Beutke / Satzget, n.Q m. 57.
Rengíer, AT, § 5, n.°m. 13; en ptofuadidad, Baumann /Weber /Mitsch, § 9, ti.°m. 74 ss.
48 Heinrich,^T, n.Q tu, 142; Rengier,^T, § 5, n.° m. 13.
§ I. Introducción 15
Consejo Federal alemán ^Bundesra^). Ciertamente, en los exámenes de fia
de semestre, la interpretación histórica es de escasa importancia, debido a la
falta de disponibilidad de las fuentes.
la ley. La interpretación sistemática intenta extraer conclusiones sobre el alcance
de la norma interpretada a partir de la comparación o la interacción con
reglas del entorno cercano —ya sean números, oraciones o párrafos de la
misma norma o prescripciones y secciones adyacentes—. Si el texto de una
prescripción admite distiíitas interpretaciones, será preferible aquella que
mejor se ajuste a la sistemática de la ley.50
sobre todo, en Derecho Penal, al bien urídico protegido. A este respecto,
y al menos en Derecho Penal, debería ü-atarse del más importante de los
métodos canónicos de interpretación, tanto en la praxis como en los ttaba-
jos de examen.51 No obstante, está discutida la cuestión de si corresponde
primada a la interpretación histórica frente a la interpretación teleológica, es
decir, si se le concede prioridad, en última instancia, a la voluntad original da
legislador —con la teoría subjetiva— o bien al sentido y fin de la ley, desde
el punto de vista actual —con la teoría objetiva—.52
a la ptegimta de si "obtiene capciosamente [...] el tcaslado a través de un medio de
transporte", en el sentido del § 265a, párr. 1, variante 3, StGB, quien utiliza un medio
de transporte público sin un boleto válido, aunque no haya tenido que superar medidas
de seguridad de ninguna índole. Esto lo refuta ¡a opinión dominante, especialmente
en razón de que no se podría estar en presencia de una obtención capdosa , sí no
se ha eludido ninguna medida de control.5 No obstante, el BGH juzgó el viajar sin
boleto como una obtención capdosa del servido^ punible, y resulta suficiente para eso
con que "e! autor utilice un medio de transporte sin autorización y así se rodee en
la apariencia general de que él cumple los requisitos esenciales de los términos del
contrato con el explotador":
El texto no se opondría a esto, porque "el concepto de 'obtención capdosa' sólo
[contendría] el provocaí un resultado por una vía ilícita, deshonesta o imnoral .
RengieE,^lT,§5,n,om. 10.
OiXo,AT, § 2, n.° m. 47; Rengie£,^T, § 5, n.° m. 13.
Rengier,^T,§5,n.°m. 14 y 22.
Así, RengÍer,^4T, § 5, n.Q m. 11; Wessels / Beulke / Satzget, n. m. 57.
Véase sólo Lacknet / Küíil, § 265a, n. m. 6a; Schónke / Schroder / Perron, § 265a, n. m. 11;
LK-StGB I Tiedemarm § 265a, na m. 47; BeckOKSíGB / Valerius, § 265a, n,° m. 21.
BGHSt t. 53, p. 122 (Sumario); sobre k interpretación subsiguiente de la norma, véase BGHSt,
t.53,p.l22(125ss.).
16 £ríc Hilgendorf/ finan Vaíerius
En todo caso seria necesario un modo de proceder disimulado, pero no que se
supere un dispositivo de protección concreto o que se eluda un control.
También k génesis de la norma hablaría en favor de una interpretación tan amplia,
dado que la prescripción del § 265a, StGB, mü-odudda en 1935, debía cerrar las
lagunas de punibiliáad que se producían con la aplicación del tipo penal de la
estafa del § 263, StGB, a la obtención capcíosa de servicios masivos.
El senúdojfin de la norma consistma en impedir una utilización abusiva del semcio
ofrecido y proteger así el patrimonio de! explotador respecúvo. Debido a este
objetivo y a la función de llenar lagunas no sería constitucÍonalmente objetable
¡a interpretación amplia efectuada.
Tampoco una comparación sistemática con las otras variantes áe la norma se opondna
a esta consecuencia. Por cierto, la uüUzación no autorizada de servicios automá-
ticos (§ 265a, párr. 1, variante 1, StGB) o de un sistema de telecomunicaciones
que sü-va a la prestación de un fin púbUco (variante 2) requeriría, como regla
general, una manipulación activa o una. elustón de medidas de seguridad. Pero, a
diferencia, de esos casos, el servicio de transporte en el sentido de k variante 3 se
produdm no solamente con relación a una petición especial, sino que bastaría
con subirse ai correspondiente medio de transporte y dejarse transportar.
E. Clasificación de los delitos
49 Los tipos penales que se hallan en la parte especial del StGB y en leyes com-
píementarias pueden dividirse según distintos criterios. En la mayoría de las
veces estas diferenciaciones no se derivan directamente de la ley. De todos
modos, ellas no cumplen fines metamente didácticos, sino que en diversas
ocasiones se las emplea como ayudas interpretativas.
I. Delitos de comisión y de omisión
50 Una primera diferenciación se efectúa entre delitos de comisión y de omisión.
Mientras que los delitos de comisión requieren el cumplimiento de los elementos
dei upo por medio de un hacer activo, los delitos de omisión se realizan por
medio de un mero no hacer", esto es, pot medio de la omisión de la acción
penalmente mandada.56
51 Dentro de los delitos de omisión se debe diferendaj- entre delitos de omisión
propios e impropios. A los delitos propios de omisión pertenecen tipos penales
que explícitamente conminan con pena una inactividad determinada en
detalle (por ej., no denunciar hechos punibles planeados, del § 138, StGB, o
Complementando, BVerfG, NJW, 1998, p. 1135 (1136).
Baumann / Weber / Mitsch, § 15, n.° m, 1 ss.; Kindháuser, AT,' n.° m. 12.
§ í. Introducción 17
la omisión de prestar auxilio, conforme al § 323c, StGB).57 Por el contrario,
cualquier tipo penal puede ser comeüdo, en principio, como delito impropio
de omisión, si en el caso concreto se realiaa. pof medio de una omisión (por
ej,, el dejar morü- de hambre a un hijo propio como delito de homicidio
por omisión). Pero esto es punible sólo cuando se presentan los requisitos
adicionales del § 13, StGB, el autor, en un deUto de resultado, jurídicamente
tenía que velar, especialmente, porque el resultado típico no se produjera
(sobre esta posición de garante, v. infra, § 11, n.0 m. 33 ss.).58
II. Delitos dolosos e imprudentes
52 Conforme el § 15 StGB, los tipos penales del StGB requieren, en principio,
un actuar doloso, esto es, el autor tiene que querer la tealizadón del tipo y,
para eüo, conocer las circunstancias objetivas del hecho (v. infra, § 4, n. m.
65 ss.).
53 En cambio, la conducta imprudente (v. infra, § 12) sólo es punible cuando la ley
lo dispone expresamente (§ 15, StGB). Tales deÜtos imprudentes son, por
e],, el homicidio imprudente según el § 222, StGB, y las lesiones corporales
imprudentes según el § 229, StGB.
III. Delitos generales, especiales y de propia mano
54 Como regla general, en los tipos penales están en Juego delitos generales, esto
es, hechos que, básicamente, puede cometer cualquiera (por eso también
llamados "delitos comunes"). Esto encuentra. expresión en la formulación:
"El que [...] será penado [...]." (véase, por ej, §§ 212, 223, 263 StGB).5g
55 Pero en ocasiones la ley pone exigencias especiales en cabeza del autor, lo
que presupone ciertas cualidades determmadas (por ej., médico , en el §
203, párr. 1, n.D 1, StGB, o bien "funcionario público", en los delitos de
funcionario, según los §§ 331 ss., StGB). Sólo puede ser autor de tales delitos
especiales quien cuente con la cuaUdad subjetiva requerida en la propia persona
(el Mamado intraneus). Si la cualidad subjetiva fundamenta ya h pena, se habla
de un delito especial propio (por ej., en el prevaricato, conforme el § 339,
57 Hemüch,^lT,n.om.858y860;I<mdháuser,^T,§35,n.om. l;Wessds / Beulke / Satzget, n.Q
m.696.
58 Hemrich,^T,n.oín.859y861;Kmdliáuser,^lT,§35,n.°m.2;Wessels/Beulke/Satzger,n.°
m.697.
59 Ktey / Esser, n.° m. 226; Rengier, AT, § 10, n.° m. 24; Wessels / Beulke / Satzget, n.° m, 38;
Zieschang, n, m. 34.
18 Eric Hitgendorf/ Krían Valeríus
StGB). De otro modo, esto es, si se trata de exigencias en el sujeto del hecho
que agravan la pena (por ej., en las lesiones corporales eü el ejercido de un
cargo público, conforme el § 340, StGB), se da un delito especial impropio.60
Un tercero ajeno (el Uamado exíraneus) queda excluido de antemano como
autor (dieecto, mediato o coautor), debido ala falta de realización del elemento
necesario del tipo y únicamente puede ser partícipe (v. injra, § 9, n.a m. 20 y
92).61
56 Además, existen tipos penales cuyo disvalor de conducta se deriva recién
de la ejecución personal de la acción del hecho. Ejemplos de esto son los
delitos de declaración áe los §§ 153 ss.,StGB, y la conducción de un vehículo
en ineptitud conforme al § 316, StGB. En estos delitos de propia mano sólo
puede ser autor quien efectúa la acción del hecho por sí mismo, en su propia
persona.
(V. Delitos de lesión y delitos de peligro
57 Según las consecuencias del hecho en el bien jurídico afectado, se diferencia
entre delitos de lesión y deÜtos de peügto: mientras que los delitos de lesión
exigen un menoscabo del bien jurídico protegido y, entonces, como regla
general, también del respectivo objeto del hecho (por eJ. la lesión de la Ín-
tegridad corporal, en el § 223, StGB), los delitos depuesta enpeUgro someten a
pena ya k mera puesta en peügío.63
58 Entre ios delitos de peligro se diferencia, según el grado del peligro provoca-
do, entre deütos de peligro concreto y abstracto. En los delitos áepeügro concreto
el peligro tiene que manifestarse de una forma "tangible", de modo tal que
solamente dependa de la casualidad el que se realice en un daño o no (por ej.,
§ 221, § 306a, párr. 2, §§ 315 hasta 315c, StGB). La ptoducdón del peligro
configura, en estos casos, un elemento del upo (que requiere dolo y que debe
ser probado en el proceso penal).64 Por el contrario, los deHfffs depeHgro abstracto
someten a pena formas áe conducta generaknente consideradas peligrosas,
porque el riesgo que eüas traen aparejado es tan alto que estas acciones ya
aparecen como suficientemente reprochables (por ej., § 306a, párr. 1, § 316,
Kindháuser,^4r,§8,n.°m. 15 ss.;Rengier,^4T, § 10,n.°m.25s.;Wessels/BeuIke/Satzger,n.°
m. 39.
Krey / Esser, n.° m. 231; Rengier^T, § 10, n.° m. 27.
Kwdhüuser,AT, § 8, n.° m. 23; Kiey / Esser, n.° m. 231; '&engieí,AT, § 10, n.0 m, 29 s.; Wessels /
Beulke / Satzget, u.° m. 40.
Kindhauser, AT, § 8, n.° m. 20; WesseÍs / Beulke / Satzger, n.° m. 26 s.
Kíndháuser,^T, § 8, n.0 m. 21; Wessels / Beulke / Satzget, n.° m. 28.
§ /. Introducción !9
§ 323a, StGB). A diferencia de los delitos de puesta en peligro concreto
aquí la producción del peligro no es elemento del tipo. Pero de poder ser
descartada completamente, en el caso concreto individual, incluso un peligro
sólo abstracto, se plantea la cuestión de una reducción teleológica de! upo
penal, como sub-caso de la interpreta.ción teleológÍca (v. supra, n.0 m. 47).66
V. Delitos de resultado y de actividad
59 Los delitos de resultado presuponen la producción de un resultado determinado
que pueda ser sepaíado de modo perceptible de la acción del hedió (por ej., §
212, párr. 1, StGB: "mate a un ser humano", § 223, páir. 1, variante 1, StGB:
"maltrate corporakaente a otra persona"), de modo tal que surge la pregunta
por la relación causal entre acción y resultado.67 En particular, el resultado
puede consistir en el menoscabo del objeto del hecho, pero también ya en
su puesta en peÜgro concreto. De aUÍ que entre los delitos de resultado se
hallen, junto a los delitos de lesión, asimismo, los delitos de puesta en peÜgro
concreto (v. supra, n. m. 57 s.).
60 De los delitos de resultado se distinguen los delitos de actívidad, cuyo contenido
de ilícito se satisface ya por medio da comportanuento legalmente descripÉo,
sin que tenga que producirse un resultado concreto (por ej., §§ 153 ss., StGB:
"declare falsamente, sin haber jurado"). A los delitos de mera actividad per-
tenecen, como regla general, los delitos de peligro abstracÉo (v. supra, n. m.
58), así como los delitos de propia mano (v. sufra, n.° m. 56).
VI. Delitos de estado y delitos permanentes
61 La mayoría de los delitos del StGB son delitos de estado., esto es, someten a pena
la producción de un determinado estado de situación aatijuríáico (por ej., la
muerte de una petsona, en el § 212, StGB). Con esto, el hecho está consumado
(formalmente, por medio de la realización de todos los elementos del tipo),
y, como regla general, también se agota simultáneamente (materialmente,
por medio de la conclusión. del ataque al bien jurídico protegido).
Kináliáuser^T, § 8, n° m. 22; Krey / Esser, n.0 m. 224; Rengier,^T, § 10,n° m. 11; Wesseís /
Beulke / Satzger, n.Q m. 29,
Rengier, AT, § 10, no ffl. 13.
Wessels / BeuÍke / Satzger, n.° m.23.
Rengier,^lT,§10,n.°m.7.
Kindháuset, AT, § 8, n,° m. 25; Krey / Esser, n.° m. 225; Rengiet-, AT, § 10, n.° m. 22.; Wessels
/ Beulke / Satzger, n.0 m. 33.
20 Eric Hilgendorf/ Brian Vatems § 1. Introducción 2

62 Por el contrario, en los delitos permanentes no sólo es producido el estado de 66 No son relevantes para e$ta distinción las agravantes o atenmntes de k
situación antijurídico, sino que también se mantienen por un cierto período. pena para casos espedalmenfe graves o menos graves previstos por la ley (§ 12,
Ejemplos de esto son la privación de libertad, conforme al § 239, StGB, y párr. 3, StGB). Por eso, una lesión corporal grave en mi caso menos grave,
la violación de domicilio, conforme al § 123, StGB. Por derto, estos hechos conforme al § 226, párr. 1, párr. 3, StGB, sigue siendo un crimen, a pesar de

punibles están consumados ya con la producción del estado antijurídico, la disminución de la escala penal a una pena privativa de la übertad de seis
meses a anco años. Tampoco son relevantes las círcunstaj-icías agravantes
esto es, por ej., atando a la víctima o ingresando en una vivienda ajena. Pero
o atenuantes de la pena de la parte general, por ej., en el § 13, párr. 2, § 17,
el menoscabo al bien jurídico protegido (aquí: la übertad de movimiento
oración 2, § 23, párrafos 2 y 3, § 27, párr. 2, oración 2, y § 28, párr. 1, StGB.73
corporal o bien ei derecho del titulat de la vivienda) perdura hasta tanto el
autor revoque el estado de situadón antÍJurídico y finalice, entonces, el hecho,
por ej., desügando las ataduras o yéndose de la vivienda.7

Vil. Crímenes y delitos

63 El § 12, StGB, diferencia entee crímenes y delitos (la llamada dicotomía de

los hechos punibles). Crímenes son hechos Üídtos que están conminados
con una pena privativa, de la Übertad mínima de un año o más (§ 12, párr.
1, StGB). Delitos, todos los demás hechos punibles (§ 12, páft. 2, StGB).
La clasificación entre crímenes y delitos, en el sentido del StGB, resulta en-
tonces del aspecto formal de la conminadón penal y no, por ej., de criterios
valorativos, como sí sucede en el lenguaje coloquiaí.71

64 La distinción entre crímenes y delitos tiene importancia, sobre todo, para la puni-
bUidad de la tentativa (v. infra, § 10, n.0 m, 16 ss.). La tentativa de un crimen siempre

es punible (§ 23, párr. 1, variante 1, StGB); la tentaüva de un delito, sólo cuando la ley
así lo determina expresamente (§ 23, páír. 1, variante 2, StGB).

65 La cuestión de si un tipo pena! debe ser clasificado como crimen o deUto se

realiza por separado respecto de todos los tipos con elementos necesarios?7' De
ahí que, por ej., el delito base de la lesión corporal, conforme al § 223, StGB
("pena privativa de la libertad de hasta cinco años o [...] pena de multa"),
represente mi delito, al igual que la calificación (v. infra, § 12, n.° m. 56) de
la lesión corporal peligrosa, conforme al § 224, StGB ("pena privativa de la
libertad de seis meses a diez años"). Por el contrario, en el caso de la caüfica-
don por el resultado (v. mfra, § 12, n. m. 52 ss.) de la lesión corporal gta-ve,
conforme al § 226, StGB (párrafo 1: pena privativa de la übertad de uno a
diez años), se ürata de un crimen.

Kindhauser,^T, § 8, n.° m. 24; Wessels / Beulke / Satzgcr, n.° m. 32.

Rengier, AT, § 9, n.° m. 2.
Rengiet, AT, § 9, n.° m. 8; Wessels / Eeulke / Satzger, n,° m, 1 8. Krey / Esser, n.° m. 199; Rengier, AT, § 9, n." m. 6 s.
 § 2. Ámbito de validez del Derecho Penal

A. Validez espacial de las normas penales

(Derecho de aplicación penal)

Jurisprudencia seleccionada: BGHSt, £. 46, p. 212 ([ndtadón al odio contra grupos sedales en
Internet); BGH, NStZ, 2015, p. 81 (Aplicabüidad del Derecho penal alemán a delitos de
peligro absttacto cuyo lugar de realización de la acción se halla, en el extranjero).

BibKofrafia de estudio seleccionada; Ratfa, Intemationales Sfrafrecht (§§ 3 ss-, StGB),JA, 2007, p. 26;
Satzger, Das deutscbe Strafanwendungsrecbt (§§ 3 ss., StGB),Juia, 2010, pp. 108, 190;Walter,
Eif¡j«hrun¿indasintemaíionaleStrafrecht,]v&,'2.QQ(),^. 870,967; Werle /JeBberger, Gmndjalk
^um Strafanwendungsrecbt, JuS, 2001, pp. 35,141.

[. Concepto

1 Un Estado no es libre de ampÜaí a voluntad su poder punitivo. Justamente en

casos de situaciones de hecho con elementos extranjeros, para ello se requiere,
según el principio de no mteryendón del Derecho Internacional, un punto
de conexión legitímanfe o que le dé sentido (v infra, n.° m. 13).1 La extensión
del ámbito de validez del Derecho Penal alemán frente a este trasfondo de
Derecho Internacional la determinan los §§ 3-7, 9, StGB, Por consiguiente,
el Derecho Penal alemán comprende, ante todo, a todos los Uamados hechos
cometidos dentro del país, esto es, hechos cometidos en el territorio (§§ 3, 9,
StGB; v. infra, n. m. 4 ss.), peto también, bajo determinados requisitos, a
los hechos cometíaos en el extranjero (§§ 5 ss., StGB; v. ¿njra, n. m. 12 ss.).

2 El complejo de normas de los §§ 3-7,9, StGB, se denomim Derecho de aplicaáon

penal. Como cuestión previa al anáüsis propiamente dicho, de si una conducta
en suma reaUaó, según el Derecho alemán, una prescripción penal, se analiza
el Derecho de aplicación penal —sí debido a los elementos extranjeros de la

Esser, § 14, n. m. 7; Rengiet,^4T, § 6, n. m. 6.

24 Eric Hilgendorf f firíon Valeríus
situación de hecho aparece como necesario ocuparse del tema— en el co-
rrespondiente upo penal como primer punto, ya antes del tipo en sí mismo.2
3 En cambio, en esa medida es equívoco el concepto 'Derecho Penal internacional". Por
un lado, los §§ 3-7, 9, StGB, pertenecen al Derecho alemán y precisamente no repre-
sentan una norma mternadonal o supranadonal. Por otro, la denommacióíi CT)erecho
Penal mternacíonal" permite suponer un parentesco con el Derecho Int&macíonal
privado ; sin embargo, con este sentido se hace referencia a un verdadero Derecho
de colisión, por medio del cual se determina cuál de los diversos ordenamientos
Jurídicos en sí respectivamente apUcabÍes, es el que prevalece. Los §§ 3-7, 9, StGB,
en cambio, simplemente amplían umlateralmente el ámbito de aplicación del Código
Penal alemán, sin ocuparse de posibles colisiones con otros ordenamientos penales.
II. Hechos cometidos dentro del país*
4 § 3, StGB. Validez pata hechos cometidos dentro del país
. El Derecho Penal alemán rige para hechos cometidos dentro deLpaís.
§ 4, StGB. Validen para hechos eü embarcaciones y aeronaves ale-
manas
El Derecho Penal alemán rige, indepenáientemente del Derecho deUugac
.del hecho, para. hechos cometíaos en un buque o en una aeronave autorizada
a portar la bandera, de la Fedeíadón o los símbolos patrias de la Rspública
Federal de Alemania.
§ 9, StGB. Lugar del hecho
1) Un hecho se considera comeddo en. cada lugar en. que el autor haya
actuado o, en caso de omisión, ea el que debería haber actuado, o ea
el que se haya producido el resultado que integra el tipo, o en el que
debería haberse produddo, según la representación del autor,
2) 1U participación se considera cometida tanto en el'lugar en que se
hubiera- cometído el hecho, corno también en aquel lugar ea eí que haya.
actuado el partícipe, o, en caso de omisión, en el que debería haber
actuado o ea el que debería haber sido cometido el hecho^ según su
representación. 2Si el partícipe de un hecho cometido en el extranjero
Esser,§ 14,n. m.75;I<jndháuser,^T,§4,n.Qm. 16; Rengier,/4T, § ó,n.°m. 3;Wessels / Beulke /
Satzger. n. m. 74.
Ambos, § l,n,°m. 2;Esser,§ 14, n.Q m. 2; KÍndhauser, ^4T, § 4, n.° m. 10;RcngÍet-,/4T, § 6,ti.°
m. 1; Satzgct, § 3, n. m. 4; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 62.
Literalmente, en el ínteriot del país" \^,Inlaf¡dsfate»'c\', según los casos, aquí serán usadas las expre-
sÍones: dentro del país, en el temtorio o bien "interior del país". (Ni. de los Tr.)
§ 1. Ámbito de validez del Derecho Penal 25
ha acmado dentro del país, rige para el partícipe el Derecho Penal
alemán, aun cuando el hecho, según el derecho del lugar del hecho, no
estuviese conminado con pena.
5 Según el § 3, StGB, el Derecho Penal alemán rige pata todos los hechos
que sean comeúdos dentro del país. En este punto encuentra expresión el
llamado principio de territorialidad, según el cual el punto de conexión central
para la apUcabllidad del Derecho Penal alemán es el lugar de comisión del
hecho. La deteiminación del poder punitivo nacional, por tanto, está funda-
da principalmente en el territorio jurisdiccional del Estado. No interesan la
nacionalidad del autor ni la de la víctima.
6 El § 4, StGB, complementa el § 3, StGB, con el Uamado prinápio de la bandera.
Por consiguiente, el Derecho Penal alemán rige también respecto de hechos
cometidos en buques y aeronaves. Esto rige iadependíentemente de en qué
aguas JutÍsdiccionaies o en qué espacio aéreo se haUen en ese momento.5
7 Del § 9, StGB, se deriva dónde es cometido un hecho. Su párr. 1 regula el lugar
del hecho para el autor, mientras que el párr. 2 determma. el lugar del hecho
para el partícipe. Según el § 9, pan. 1, StGB, el lugar de comisión de un hecho
se haüa, entre oü-os, en el lugar en que el autor ha actuado (variante 1 : lugar
de la acción), asi como en el lugar en que el resultado típico se ha producido
(va.riante3: /Ag¿7?-(¿°/reWWo). Para fundamentar un lugar de comisión dentro
de! país, en el seüüdo del § 3, StGB, es suficiente con que residan en el país
uno de los lugares mencionados en el § 9, StGB. Por tanto, el Derecho Penal
alemán es apUcable también a los tLamados delitos a distancia, por ej., sÍ-^t
le dispara y mata desde Alemania a X, quien está en Austria, o a la inversa.
El hecho de que la apiicabiüdad del Derecho Penal nacional pueda deiivarse
tanto del lugar de la acción como del lugar del resultado se denomiaa^principio
de
8 Está discudda la cuesQÓn de qué debe entenderse bajo "resultado que integra eltip¿\
en el sentido del § 9, párr, 1, variante 3, StGB, Según la opinión generalizada están
mcluidos, al menos, todos los resultados de los delitos de resultado, esto es, aquellos
delitos que exigen la producción de una modificación del mundo exterior, separable
de la acción del hecho (v; supra, § 1, fl. m. 59). Delitos de resultado son, por un lado,
]aget,AT, n.° m. 13;Rengier,^4T, § 6, n.°m. 8; Wes seis / Beulke / Satzger,n.° ETI. 64.
Ambos, § 3, n. m. 26.
Jáger,^T,n,°m.l3;Rengier,^T,§6,n.°m,9.
Esser, § 14, n. m. 24; Satzger, § 5, n. m. 12.
26 Eric Hilgendorf/ Srian Vatenus § 2. Ámbito de validez del Derecho Penat 27

los deKíos de lesión, cuya consumación reqmere e! menoscabo de un bien jurídico (por 11 El lugar de comisión de la participación lo regula el § 9, párr. 2, ora-dón 1, StGB.
e}., lesión corporal en el § 223, StGB, muerte en el § 212, StGB, daño de una cosa Está cometida tanto en el lugar del hecho (v. supra, n. m. 7 ss.), como también
en el § 303, StGB), así como, por otro, los delitos de peligro concreto, cuya realización en cada lugar en que el partícipe haya actuado o, en caso de omisión, en ei
requiere ¡a producción de un peligro concreto (por ej., la puesta en peligro del cuerpo que debería haber actuado o en aquel en el que debería haber sido cometido
o de la vida de otro o de cosas ajenas de valor significativo, conforme a los §§ 315b,
el hecho, según su representación. Si el paítícipe actúa en el país, en favor
315c, StGB; v. supra, § 1, n.° m. 57 s.).
de un hecho cometido en el extranjero, entonces el Derecho Penal alemán
9 La cuestión de si los llamados delitos de actividad presentan un "resultado que mtegta rige pata el partícipe, aun cuando el hecho no estuviese conminado con pena
el tipo", por el conttario, genera controversias. Á diferencia de los deUtos de resul- según el Derecho del lugar de comisión (§ 9, párr. 2, oración 2, StGB).
tado, los delitos de actividad requieren únicamente la ejecución de una acción que el
legislador valora como generalmente peligrosa y que, por eso, la conmina con pena
(v: supra, § 1, n. m. 60). Un ejemplo actual es Ía difusión de contenidos punibles en III. Hechos cometidos en el extranjero
Internet, pof ej., de medios de propaganda o de signos dístmtivos de organizadones
1. Fundamentos
andconsütudonales (§§ 86, 86a, StGB), de escritos que inciten al odio contra grupos
sociales (§ 130, StGB) o de contenidos pornográficos (§§ 184 ss., StGB). En estos 12 § 5, StGB. Hechos en el extranjero de especial conexión con el país
llamados delitos de expresión se trata de delitos de pelig-o abstracto o abstraeto-concreto, que El Deíécho Pefíal alemán rige, ifidepenclíenteménte del defedro del Íugái;
precisamente no presuponen un resultado separable. Antes bien, su realizadón re-
del hecho, para ¡os siguientes hechos coffieüdos en el ex.ttan.jeto^
quiere sólo ¡a acción del hecho descripta legalmente que o bien es (abstractamente)
1*.. preparación de un^gueí-ta.de ágfesión(§ 80); . : .
peligrosa sin excepciones o bien es apta para fundamentar peligros (abstracto-con-
• ' •2..'ídtatfaÍdón(§^81 a83),.. : ,. ..•\ ' '.'..'..••
cretas), bajo determmadas circunstancias. Por consiguiente, en estos casos a menudo
3. puesta eü peligto del Estado Denaoarátíco de Deíecho
se excluye categóricamente un lugar de resultado dentro del país, en el sentido del §
9, párr. 1, vmante 3, StGB.S
. . a) . en los caso¿ de los §§ 89, 90a, párr. 1 y del §.90b, cüanáp. el autor
. • '• sea- .alemátt. y tenga sus medios de sub&Ístenda deateo.áel ámbito
10 No obstante, a causa del trasfondo de Derecho Internacional de los §§ 3 ss., StGB,
. ¿e vatídez espacial de es.ta ley, y • , • . ' . .
no parece obvio determinar el "resultado", en el sentido del § 9, párr. 1, variante 3,
.'' • b) en. los casos de los '§§ 90 y 90a, párt. 2; ' .• •
StGB, según la teoría general del tipo y su diferenciación entre deütos de resultado
• 4. tráidóíi. a la patria y puesta-en peligro áelá'ségundadextejdo;t; (§§'94'a
y de actividad. Por eso, según otea concepción, los delitos de peligro abstracto y
— IQOá^; • • ..•- . ,.. . \ ••"' ' ..•-•••• :-;:- • . ,.
abstracto-concreto exhiben un lugar de resultado en todos aquellos sitios en que se
'•5-" delítds-eofífcKt.--Ia defensa nadotial .. •• .•••.-. ••' '' ''.
pudiera realizar el peligro para el bienjurídico descripto en eltipo? Correspondientemeate,
el BGH declaró que el § 130, StGB, era aplicable, por ese motivo, a la negación del ; a). eriiüs' casos de los §§ 109 y 109e hasta 109g» y-. .; '. • •- '.
Holocausto en una página web en idioma inglés, ya por el hecho de que se podía acceder .' • b) en los casos de los-§^lQ9a, 109dy 109li¿ cuaíido'éí auéoí sea alemán .
libremente ea Alemania a las correspondieutes declaraciones y, por consiguiente, eran y tenga sus medios de subsistencia dentto del ámbito dé -vaHdez
idóneas para perturbar ¡a paz pública dentro del país protegida por la prescripción. •: 'espacial áe esta ley; ' . " . . ••.'''"•

En cambio, se dejó de lado el caso de contenidos incitantes al odio contra grupos
sociales, almacenados por un austratíano desde Ausüalia en un servidor web aUí situado,
y, por eUo, en todo caso no se hallaba ningún iugat de la acción en el país, según el §
9, párr. 1, variante 1, StGB.10
En lugar áe muchos, Schonke / Schióder / Eser, § 9, n.° m. fia; Lackner / Kühl, § 9, n.° m. 2;
Esser, § 14, n.° m. 34; Satzger, g 5, n.Q m. 25; HUgendorf, NJW; 1997, p, 1873 (1876); sobre los
delitos de peligto abstracto, ahora también BGH, NStZ-RR, 2013, p. 253; NStZ, 2015, p. 81 (82).
Rengier,^[T, § 6, n° m. 16 s.; Hecker, ZStW, t. 115 (2003), p. 880 (886); Heinrich; GA,1999,p.
72 C78 s.); Hombtecher,JA, 2010, p. 637 (640); Rath,JA, 2006, p. 435 (438).
BGHSt, t. 46, p. 212 (220 ss.); véase, al respecto, también Jáger,^lT,n,°m. 13a s.; critico Kudüch,
PiWr;AT,Cnso26.
6< delitos confia la libef tela personal
a) eíi los casos de los §§ 234a y 241a, cuando el hechü. sé dirigiese
eoñtfá una persona que, al ínoffieüto del Hecho, sea alemana y tenga
su domicilio o su íesidencíá liabítuál etl el país;
b) éü ios casos del § 235,párf.á/n.<72^cu2rí¿oelhechose áÍf^tese
cónica uisá persona, gúe, al momeüto del hecho, tefíga su dotiaidlío
• o su íesidénda habitual es. el país; - .• .' ': ~':. •'
c) ea !os caso-s del § 237^ cuando el autor, 4 momefiito del hecho, sea
alemán o cüaftdo el hecho se áingíese ¿üñtra una petsona que, al
mometíto del hecho, tenga su domicilio ó su residencia habitual eii
elpaísí . • ."••••'.''
28 £ric HUgendorf / Bnan Valeríus
7. violación del secreto comeícial o Índustdal de una empresa. situada en el
ámbito de validez espacial de esta ley, de ufl. establecimiento que tuviese
aÜí su asiento o de mi establecimiento con asiento en el exttan ero, que
dependiese de un establecimiento con asiento en el ámbito de validez
espacial de esa ley y que conformase con éste un grupo económico;
8. delitos contra Íaautodetertiúnadón sexual, en. los casos del § 174,pár£s. 1,
2 y 4, de los §§ 176 a 179 y dd § 182, cuando d autor, al momento del
hecho, sea alemán;
9. delitos contra la vida
a) en los casos del § 218, párr. 2, oradón 2, a. 1 y párr. 4, oración 1,
cuando el autor, al momento del hecho, sea alemán, y
b) en los testantes casos del § 218, cuando el autor, al momento del
hecho, sea alemáíi y tenga sus medios de subsistencia en el país;
9a. deÜtos contra la mtegridad corporal
a) en los casos del § 226, párr. 1, a. 1, en conexión con el parir. 2, en
caso de pérdida de la capaddad de reproducción, cuando el autor, al
momento del liecho, sea alemán, y
b) en los casos del § 226a, cuando el autor, al momento del hecho, sea
alemán o si el hecho se dirigiese contra una. persona que, al momento
del hecho, tenga su domicüio o su residencia habitual en el país;
10. declaración falsa no jurada, perjwío y aseveración falsa bajo juramento
(§§ 153 a 156), en m proceso c^ue tramita ante un tribunal u otto orga-
nísmo alemán competente para tomar juramento o declatadones jura-
mentadas, en el ámbito de validez espadal de esta ley;
11. delitos contra el medio ambiente, en los casos de los §§ 324, 326, 330
y 330a, que sean comeddos en el ámbito áe la zona económica exclu-
siva. alemana, en la medida en que los convenios internacionales para la.
protección del mat permitan su persecución como hechos punibles;
1 la. delitos según el § 328, párr. 2, n. 3 y 4, párrs, 4 y 5, también en conexión
con el ^ 330, cuando el autor, ai momento del hecho, sea alemán;
12. hechos comeüdos por fimdonarÍo público aíemán o por persona espe-
dalmente obügada al semcio público, durante, una estanda de servido o
en relación con el servido;
13. hechos cometidos por un extranjero como funcionario público o por
peísona especialmente obligada al servicio público;
14< hechos cometidos contra un funcionado público o contra una- persona
espedaltneníe obligada al servido público o contra un soldado de la
Defensa Federal, durante el desempeño de su servido o en relación con
su servicio;
14a, yenaliáady cohecho de mandatarios (§108e), cuando el autor, almomento
del hecho, sea. alemán o el hecho sea cometido respecto de un alemán;
15. tcáfíco de órganos y tejidos (§ 18 de la. Ley de Trasplantes), cuando el
autor, al momento del hecho, sea alemán.
§ 2. Ámbito de validez del Derecho Peno/ 29
§ 6, StGB. Hechos cometidos en el extranjero, contra bienes jurídicos
protegidos Íntemacionalmeiite
Bl deíecho penal alemán rige, además, indepeadientemente del Derecho
del lugar del hecho, para los siguientes hechos, cometidos en el extranjero:
1. (derogado) . •'-. ' •' ' • -
2. crímenes de energía nucÍear, de explosivos y áe radiación, en los casos
de los §§ 307 y 308, párts.. 1 al 4, del § 309, párr. 2, y del § 310;
3. ataques al tráfico aéreo y marítimo (§ 316c);.
4. trata de personas, con fines de explotación sexualy con fines áe expiota.-
ción laboral, así como el fomento de la trata, de personas (§232 a 233a);
5. distribución no. autorizada de estupefacientes;
6. ..difusión de escritos •pornográficos, en los casos de los § 184a^:184b,
pácrs. 1 y 2, y § 184c, párrs. 1 y 2, en íelación, tespectivamente, con el
. §.184d, párr. 1, ora.ción 1; .
7. falsificación de moneda y de títulos valores (§§ 146, Í51 y152), falsifi-
cacíóa de.tarjetás de.pago con función de garantía y formularios para
ewocheques (§:152J3, parís. 1.a 4), así como su preparaciófl (§§ 149,
151, ,152 y 152a, parí. 5); . . , • •:- ..• -
8. estafa de subvención (§264); . . .
.9. hechos que deben ser perseguidos en virtud de en un coaveníó iütet-
estatal obügatprio pata la Kepúbtíca Federal de Alemania, aun cuando
sean. cometidos en el extran ero.
§ 7, StGB. Validen para hechos en el extranjero en otros casos
1) El Derecho Penal alemán rige para hechos cometidos en el extranjero
contra un-alemán, cuando el hecho estuviese conmmado con pena. en
el lugar, del hecho o cuando el lugar del hecho no se haÜase soméddo
a niagúa poder punitivo. .
2) Para otros hechos que sean cotneüdQs en- á extranjero rige el Derecho
Penal alemán, cuando el hechü estuviese conminado CQD pena en. el
lugar del hecho o cuando el lugar del hedió ao se hallase someúdo a
ningún poder punÍúvo y el autor
1. ai momento da hecho era alemán Q se hubiese coíiverüdo en alemán
con posteriotídad al hecho o
2, al momento del hecho era extEanjero, habido en el país» y, a pesar
de que la ley de exttadldoa autorizase su extta.dicÍón. según la natu-
raleza, del hecho, no sea extraditaáo, por úo haber sido presentado
un pedido de extcadicíán dentro del pla^o adecuado, por haber sido
fechando o porque la extradición no es factible.
30 Eríc HHgendorf/ Srian Valerius
13 De no hallíü-se el lugar de comisión en el país según los §§ 3, 9 StGB, se tra-
tara de un puro hecho comeüdo en el exttanjero. Aquí ^principio de Derecho
Internacional de no intervención proscdbe ampliar el poder punitivo estatal a
voluntad. Antes bien, se requiere un punto de conexión k^timante o que le dé
sentido a aplicar los tipos penales nacionales a situaciones de hecho ocurridas
en el extranjero (v. supra, n.° m. 1). Los §§ 5 ss., StGB, contienen tales puntos
de conexión.
14 Con independencia de los presupuestos de los §§ 3 ss., StGB (que, por tanto, dado el
caso, deben ser analizados con astelítdóa), se niega de antemano una aplicabiüdad del
Derecho Penal nacional a acciones ejecutadas en el extraojero, si dichas acciones no
rozan en absoluto el ámbito de protección ¿e un típo penal alemán. Esto es especialmente
importante para aquellos tipos penales que protegen el orden público nacional (por
ej., violadón del deber de manutención conforme al § 170, StGB; discutido) y sus
instituciones (por ej., resistencia contra el oficial ejecutor, conforme al § 113, StGB).
Esta es una restricción del concepto de interior del país inmanente al tipo penal, que
sólo abarca ataques contra el poder estatal o del gobierno alemán, así como contra
msütuciones estatales en el territorio u órganos de administtadóa de justicia." Así, no
están abarcados —aunque según una concepción discudda— los falsos testimonios
de los §§ 153 ss., StGB, prestados ante autoridades extranjeras.12 Por el contrario, en
otros delitos, en espedal aquellos que protegen (al menos también) bienes jurídicos
individuales (por ej., alejamiento no permitido del lugar del accidente, según el § 142,
StGB), no existe una tal restricdón del concepto de interior del país.13
2. Principio de personalidad (activa y pasiva)
15 'EÍprincipw de personalidad acúva se viacula a la nacionalidad del autor. El Estado
ejerce su soberanía sobre sus ciudadanos, quienes por eso están sujetos al
poder soberano aun fuera del territorio estatal y están ligados al orden jurídi-
co de su país.u Por ese motivo, según el § 7, párr. 2, n.° 1, StGB, el Derecho
Penal alemán rige para todos los hechos cometidos en el extranjero, cuando
el autor era alemán al momento del hecho o lo fuese con posterioridad al
hecho. Pero, para no violar el principio de Derecho Intemadonal de no
mterrendón, la norma exige que el hecho esté conminado con pena en el
lugar del hecho o que el lugar del hecho no esté alcanzado por ningún poder
punitivo.
Ambos, § 1, n.° m. 35; Rengier, AT, § 6,n. m. 31; Satzger, § 6, n, m. 1.
Fischer, previo a los §§ 3-7, n.° m. 9; Rengier, AT, § 6, n. m. 35; Satzger, § 6, n, m. 3.
Ambos, § l,n.°m. 38 ss.; Rengier, AT, § 6,n.° m. 33; Satzger, § 6, n.° m, 1.
Rengíer, AT, § 6, n.° m. 20; Wessels / Beulke / Satzget, n. m. 67,
§ 1. Ámbito de validez del Derecho Penal 31
16 Por el contrario, el § 5, StGB, renuncia ("independientemente del Derecho de! lugat
del hecho") a la conexión con el Derecho del lugar del hecho en el extranjero (llamado
¡ex /o£¿). Dado que los tipos penales allí enumerados protegen bienes Jurídicos im-
portantes o bien los hechos cometidos presentan al menos una relación especial con
el país, éiprinápio de protección autoriza la extensión del poder pumúvo nadcmal aun
sin considerar el Derecho del lugar del hecho (véase, en particular, § 5, n.° 3, letra a,
n.° 5, letra b, 8, 9,9a, lia, 12,14a, 15, StGB).15 Ciertamente, en ¡as particularidades
no siempre es Índiscutida la cuestión de si un bien jurídico es lo suficientemente im-
portante como para que pueda prescindü-se completamense del Derecho del lugar
del hecho.
17 Según el principio de nacionalidad pasiva, la ciudadanía alemana de la víctima
permite aplicar el poder punitivo nacional a hechos punibles perpetrados en
su perjuicio. Esto se deduce a. su vez, por un lado, en generaly bajo conside-
radón de la /ex loci, del § 7, párt. 1, StGB, y, por otro, con mdependenda del
derecho del lugar del hecho, para determinados hechos punibles según el § 5,
StGB (véase, en particular § 5, n.° 6, letta a, 8,14a, StGB; cfr. íambiéa § 5, n.0 6,
letra b y c, n.° 9a, letra b, StGB).
3. Principio de protección del Estado y principio de jurisdicción universal
18 En casos excepcionales, un Estado puede ampliar su poder punitivo aun más
aüá de los límites terrÍÉoriales o personales, para proteger determinados bienes
jurídicos situados en su territorio. Así, pot un lado, ^principio de protección del
Estado justifica la punidón de determinados hechos del extranjero cometidos
por extranjeros (véase, por ej., § 5, n.° 1, 2, 4, 10 y 11, StGB).17
19 Por otro iado, con ñmdamento en el principio de jurisdicción universal, el § 6,
StGB, menciona bienes Jurídicos en cuya protección todos los Estados del
mundo üenen. un interés en común. En todos los hechos (en el extranjero) aüi
descriptos, el Derecho Penal aíemáfí es aplicable, aun cuando eUos carezcan
de toda relación con intereses específicamente nacionales. Esto rige, por eJ.,
conforme al § 6, n.° 2, StGB, pata crímenes de energía nuclear, de explosivos
y de radiación, y, además, según el § 6, n. 4, StGB, para la trata de personas
con fines de explotación sexual o con fines de explotación laboral, así como
el favorecimiento de la trata. de personas, en el senúdo de ios §§ 232 a 233a,
Ambos, § 3, n.° m, 67 ss.; Satzget, § 5, n.Q m.64.
16 Ambos, g 3, n.° m. 70 ss.; Krey / Esser, a.0 m. 248.
17 Rengíer^T, § 6, n.0 m. 25; Wessels / BeuDse / Satzgec, n.° m. 68.
18 Ambos, § 3, n.° m. 92; Reogier, AT, § 6, n.° m. 26.
32 Eric Hilgendorf / Brian Vaterius § 1, Ámbito de validez del Derecho Penal 33

StGB, como también, según el § 6, n.° 6, StGB, respecto de determmadas situación más favorable al reo}}9 Sin embargo, según el párr. 4, rige algo distinto

formas de difusión de escritos de pornografía infantil o juveml.
B. Validez temporal de las normas penales
20 § 2. Validez temporal
1) La pena y sus consecuencias accesorias se áetermínarán según la ley que
23 Para determinar el momento del hecho mencionado en el § 2, párr. 1, StGB, sirve
rija al momento del hecho.
2) Si la cQüminación penal fuera modificada durante la comisión del hecho,
será apücEible la ley que rija al momento del agotamiento del hecho.
3) Si la ley que rige al momento del agotamiento del hecho fuere modificada
antes de la sentencia, será aplicable la ley más benigna.
en el caso de las llamadas leyes transitorias, que habrán de regular el caso o
bien expresamente por cierto período de tiempo o hasta determmado acon-
tecmiíento futufo (leyes transitorias en senüdo esfcricto) o bien sea recono-
cible de otro modo que regularán rekdones económicas variables según las
circunstancias o sujetas a oteas condiciones temporales (leyes transitorias en
sentido ampüo).
de ayuda el § 8, SíGB. Según su oración 1, un hecho se comete en el mo"
mentó en el cual eí autor o el participe han actuado o, en caso de omisión,
cuando deberían haber actuado. A diferencia de lo que sucede respecto del
lugar de comisión según el § 9, StGB (v. supra, n.° m. 7 ss,), a este respecto
ao es determinante el momento de producción del resultado (§ 8, oradón

4) lUna ley que debe regü: sólo pot un tiempo determinado seta aplicable a 2, StGB).
hechos cometidos durante su vigencia, aun cuando eUa hubiera dejado de
24 Según la üamada teoría de la actividad estricta, reflejada en el § 8, StGB, el
tener vigencia. 2Esto &o rige en tanto una ley lo .disponga de otro modo. momento del hecho se determina, en principio, pata cada mterviniente en
5) Para el comiso, la confiscadón y la inutilización rigen, en lo correspon- forma individual, con tadepenáeada del resto. Especialmente la acción del
diente, los párrs. 1 a 4. . . partícipe ocurre exclusivamente en el momento en que él realiza su propia
6) Las medidas .de corrección y seguridad, sí no se ha determinado iegalmen- acción de participación. Por tanto, el momento del hecho principal no le

te k> contrario, se han de decidü: según la. ley .que rija al momento de la es imputable.21 Rige una excepción para la coautoría. Debido a la en este
sentido característica imputación recíproca de los aportes al hecho, el hecho
sentencia.
comienza pata toaos los coautores ya con la primera acción áe un coautor.22

§ 8. Tiempo del hecho

lÜn hecho se considera cometido en el momento en el cuaÍ d autor o el par-
tídpe ha actuado o, caso de omisión, cuando debena haber actuado. 2No es
deternunaate el momento de producción del resultado.

21 La validez temporal del Código Penal alemán se guía por el § 2, StGB. Según
su párr. 1, la pena y sus consecuencias accesorias se determinan, en principio,
por la ley que rige al momento del hecho. Los párrafos 2 a 4 regulan excepciones
a esta regla. Así, por e]., si, durante la comisión del hecho, se modifica la san-
ción penal existente, es aplicable, según el páír. 2, la ley vigente ai momento
del agotamiento del hecho. Si ¡a ley vigente al momento del agotamiento
del hecho punible es modificada antes de la sentencia del tribunal penal, es
apücable, conforme al párt. 3, la ley más benigna, aun cuando hubiera regido
sóio pot un tiempo, como una así llamada ley intermedia. Físcher, § 2, no m. 4; Lackner / Kühl, § 2, n.Q m. 3.
Schónke / Schródei- / Esei / Hecker, § 2, n.° tn. 34 s.; Fischer, § 2, n.° m, 13.
22 Por úldmo, el párr. 3 gatantiza que se tecurra siempte a la situación Jurídica Ambos, § 1, n.° m. 16; Lackner / Kühl, § 8, n.° m. 2.

más favorable al autor, entre e! hecho y la. sentencia (el llamado prindpio de la Ambos, § 1, n. m. 16.
 § 3. El tratamiento de casos jurídico-penales

A. La situación de hecho vha\ y su evaluación jurídica

1. Situación de hecho concreta y norma jurídica general

1 A más tardar cuando, en ios estudios, han de ser dadas las primetas pruebas
de rendimiento y de ser aprobados exámenes, vale el adoptar una. actitud de
esencial renovación fíente a Ía época escolar: las formas propias de ios exámenes
Jurídicos de clausura del semestre y de los trabajos Jurídicos en general. En
esa medida, se han desarroUado, durante un período de tiempo muy extenso,
formas específicas y conveüdones que deben ser conocidas y dominadas,
para ser exitoso en los estudios.

2 Pues de un jurista. que ha estudiado y ha sido examinado no se esperará, en

la vida profesional posterior, que sepa. de memoria todo el Código Penal o
los últimos 20 tomos de La colección de fallos del Tribunal Supremo Federal
en causas penales (BGHSt). Antes bien, el cometido y la destreza cenücales
de un jurista consisten en analizar jurídicamente situaciones de hecho de la vida
real y en evaluarlas acertadamente. Pata clarificar estas exigencias su-ve lo
siguiente:

3 Ejemplo; M arroja por la ventana de.la biblioteca de Derecho, hacia la caüe, el telé-
fono móvfl de jF. Al estrellarse contra el piso, el aparato se rompe en- pedazos de sus
piezas individuales.
¿Pumbüidad de M por daño de cosa ajena, conforme al § 303, StGB?

4 Este breve texto desadbe una situación de hecho vital. Se trata de un suceso con-
creta dentro de un mundo perceptible por los sentidos, que las estudiantes
y los estudiantes de Derecho tienen que evaluar jurídicamente. De modo
simüar a. lo que sucede coa un intérprete que domiíia dos lenguas y debe
traducir un texto determinado, el estudiante üene que analizar los sucesos
puramente fácticos con conocimientos jurídicos y "traducirlos 'a la solución
Jurídica de un caso.

5 Al hacerlo, serán relevantes sólo consecuencias jurídicas particulares de las múltiples

posibles. Esto depende, dicho a modo de ejemplo, de en qué materia es escrito el
36 E.ric Hilgendorf/ firían Valerius
trabajo de examen respectivo. Así, en nuesü-o ejemplo, sólo habrá que preguntarse si
Mse ha vuelto punible por daño de cosa ajena. Pero, en principio, no entrarla en con-
sÍderación invesügar asimismo el caso respecto de las pretensiones de Derecho civil,
es decií, la cuestión de si M tiene que mdemnizar a F por el daño en la destrucción
del teléfono móvil.
6 Para evaluar jurídicamente una situación de hecho vital concreta, eí jurista
se sirve, como regla general, de preceptos (normas) formulados de manera
general, que contiene el ordenamiento jurídico. Por tanto, mientras que k
situación de hecho concreta (real o ficticia) describe un suceso individual
determmado, los üpos penales abarcan, como consecuencia de su descrip-
don general, un número mdetetminado de casos. Estas normas consisten,
según es característico, de la descripción de una situación de hecho abstracta,
el llamado tipo, y de una consecuencia jurídica dispuesta para el caso de su
existencia.
7 § 303, StGB. Daño de cosa a|ena
1) Quien daae o destruya anti¡uiíáicameíite una cosa ajena [Tipo] será
penado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con pena de
multa [Consecuencia, jurídica].
2)y3)[...]
U. Evaluación jurídica de una situación de hecho concreta
8 Enseguida hay que aclarar sí ios presupuestos típicos de la norma de la que se
trata están dados en el caso concreto y si, coa ello, se origina la consecuenáa
jurídica prevÍSÉa legalmente. En otras palabras, queda por invesügar si la
norma jurídica general a la que se recurre es aplicable a la situación de hedió
(concreta), es decir, si ei suceso individual descripto integra precisamente los
numerosos casos que regula la norma jurídica respectiva.
9 Así, en el caso anterior (supra, n.° m. 3) tiene que ser evaluada la cuestión de si M, al
arrojar el teléfono móvil, daña o destruye una cosa ajena, y si, con ello, ha realizado
el upo de dauo en las cosas, conforme al § 303, párr. 1, StGB. Para ello, el teléfono
móvil, ante todo, tendría que ser una cosa. Podrá parecer extraño, quizá incluso cause
hilaridad, tener que tratar tales obviedades (si bien, como regla genecal, tan sólo bre-
vemeate) en las pruebas de anáUsis jurídicos. No obstaste, en prácticamente todo
concepto jurídico, junto a constelaciones de casos mequívocos, hay casos-Kmite, en
los cuales no es clara la cuesúón de si la situación de hecho respecúva está abarcada
aún poí: la norma respecúva. Dicho a modo de ejemplo, en el daño de cosa ajena se
plantea la cuestión de si realiza el tipo también el borrar un archivo de computadora,
es decir, sí el archivo constituye una cosa, en el sentido del § 303, StGB.
§ 3. El tratamiento de casos jurídico-penales 37
10 Para aican5;ar también en estos casos un resultado justo y previsible, la ciencia
del Derecho penal y la jurisprudencia desarrollan definiciones de los elementos
deÍ tipo particulares. Cierto es que, a este respecto, no es inffecuente que esté
discuüda la cuestión de cuál es la definición conceptual "correcta" (respecto
de la. presentación de una discusión de opÍmones en los trabajos de exámenes
v; infra, n.° m. 36 ss.). Pero, para el concepto de "cosa", está reconocido de
modo general que por ello se debe entender cualquier objeto corporal,1
11 Para nuestro ejemplo se puede sostener que el teléfono móvÜ es un objeto
corporal y, entonces, una cosa en el sentido del § 303, párr. 1, StGB. En todo
caso, en esa medida es pertinente, para nuestro caso, la disposición penal del
daño de cosa ajena. La evaluación de si la situación de hecho vital concreta
se ajusta a la descripción general del upo, eventualmente a ser determinada
con mayor detalle mediante una definición, se üama subsunción: la situación
de hecho se subsume en un tipo, en los elementos particulares del tipo. En
última instancia, aquello de lo que allí se trata es de un verdadero "proceso
de ttaducción" (v. supra, n.° m. 4).
12 Conforme a eUo, datos de la computadora como tales, debido a k falta de corporeidad
dif&renda de lo que sucede, por ej., con el soporte de los datos—, no son cosas,
en eí sentido del § 303, párr. 1, StGB. Por esta razón, el upo penal de la modificación
de datos fue creado en el § 303a, StGB. PO£ el mismo motivo según el cual la corriente
eléctrica no puede ser conceptuaüzada como "cosa" en ese senado, para el "hurto
de energía" —"cosa", en el sentido del § 242, StGB, se define igual que en el § 303,
StGB— debió ser sancionada. igualmente una disposición penal propia, la del § 248c,
StGB (v. supra, § 1, n.° m. 30).
13 El proceso de suhsundón de la. situación de hecho concreta bajo la norma
jurídica general debe ser repetido, a partir de allí, respecto de cada uno de los
elementos individuales de la disposición respectiva.
14 En el ejemplo anterior (v. supra, n,° m. 3), para la norma de la que se está hablando, la
del § 303, párr. 1, StGB, se requiere además que, en lo que atañe a¡ teléfono móvil, se
trate de una cosa "ajena". También para este elemento del upo existe una definición
reconocida en general: es ajena una cosa que se haüa ea.la propiedad (al menos en la
co-propiedad) de otro.2 Dado que el teléfono móvil destruido le perteneda a F, aquél
se hallaba, desde ¡a perspectiva de M., en la propiedad de otra persona, y, entonces,
era ajeno respecto de él.
Fischer, § 303, n.Q m. 2; BeckOK-SíGB / Weidemann, § 303, n.° m. 4.
Schónke / Schíoder / Stree / Hecker, § 303, n.a m. 6; BeekOK-StGB / Weidemaim, § 303, n.° m.
7,
38 Eríc Hilgendorf/ Brian Valerius
15 Además, en vista del daño total del teléfono móvil, se impone, respecto de h acdón,
analizar la variante "desttuü-". Una cosa está destruida cuando, como consecuencia
de la incidencia corporal, es aniquüada en su existencia o dañada de modo tan esen-
cial que ella pierde totalmente su uúüdad conforme a ¡a definición.-1 AI estrellarse en
la calle el teléfono móvü está derruido en sus partes individuales. A raíz de ello fue
dañado de manera tan esencial que ya no puede servir más como aparato de comu-
nicadón, y, por eUo, está desfccuido en el sentido del § 303 párr. \, StGB.
16 De este modo, se constata que M, al arrojar el teléfono móvü de F sobre la calle, ha
destruido una cosa ajena y realizado por medio de ello el upo (objetivo) de daño en
ks cosas. Conforme a ello, la situación de hecho (concreta) puede ser subsumida, en
nuestro ejemplo, bajo la norma (general) del § 303 párr. 1, StGB.
17 La evaluación jurídica enunciada de cada situación áe hecho en su conjunto
(por ej., "A/f arroja ei teléfono móvü de F [...] hada la calle", como daño
en las cosas, conforme al § 303, StGB), así como cada circunstancia fáctica
individual (por ej., el teléfono móvil como "cosa", en el sentido del § 303,
StGB) deriva en la forma de una conclusión lógica, del llamado sihgismo
judicial. Éste consiste de la premisa mayor, la. premisa menor y la conclusión.
- Lapremsa mayara configura la ley que dispone, esquemáticamente: Si
se da el upo T, entonces cortesponde la consecuencia jurídica R. .
- Lo. premisa menor analiza la consonancia entre la situación de hecho y el
tipo: "La situación de hecho S es subsumible en el tipo T . Al respecto,
primeramente el tipo Ttiene que ser descripto con mayor detalle, por ej.,
mediante la definición de sus elementos patticulaj-es, antes de continuarse
con la subsuncíón de la situación de hecho concreta S, bajo el upo con-
cretizado de esa manera.
Finalmente, se establece la conclusión de si a la situación de hecho S le es
aplicable la consecuencia jurídica Ki "A la situación jurídica S le corres-
ponde (o no le corresponde) la consecuencia jurídica R .
B. Tratamiento del caso en los exámenes jurídicos
1. Estilo de dictamen
18 La sección precedente debería representar la. estructura mental básica del
tratamiento de un caso. Peto hasta aquí quedó sin considerar cómo debe
3 Físcher, § 303, n.° m. 14; Rengiet, BT, 1, § 24, n.Q m. 7,
* ,,Gutacbten". Aquí y en adelante será usada la voz "dictamen", aunque para el caso se trata de
recomendaciones para la redacción de una solución por parte de un examinando, mientras que
en el uso ordinario del español jurídico "dictamen" alude más a la opinión que emite un perito
profesional (incluso en Derecho) sobre detetminado asunto, concepto que tampoco está tan lejos
de aquel áel que aquí se trata. (N. de los Tr.)
§ 3. El tratamiento de casos Jurídico-penales 39
ser expuesto lingüísiicamente este proceso interno. Junto con los resultados a
los que se llega. También en esta medida existen, en los exámenes jurídicos,
exigencias especiales, que cabe explicar en lo que sigue.
19 Un importante concepto, que es examinado en los estudios de derecho, ma-
yoritariamente ya en ks primeras lecciones y ejercidos, es el üamado estílo del
dictamen!' Como regia general, en todos los ámbitos jurídicos cabe recurrir a
éste al redactar todas ks soluciones de los exámenes de clausura del semes-
tre o los trabajos domiciliarios, hasta la primera prueba jurídica estatal. Con
frecuencia, esto se infiere ya de la consigna puesta, a quien resuelve el caso (por
ej.: En un dictamen que trata todas las cuestiones jurídicas planteadas, cabe
analizarla punibÍlÍdad de Aíf). Pero aun sin una referencia tal, los trabajos de
exámenes, en prindpÍo, deben superarse, básicamente, con esúlo de dictamen.
Quien, no obstante, no emplee ei estilo de dictamen, pasará pot alto una
regla de juego" esencial para la resolución, que se reflejará dÍrecta.mente en
la caliíicación.
20 La reden mencionada consignapara quien resuelve el caso debe ser estudiada con atención,
al realizar los trabajos de pruebas escritas, aun antes de la situación de hecho. Pues de
ella se deava. la cuesúón de bajo qué puntos de vista jurídicos debe ser analizada en
suma la situación de hecho. Así, ¡a consigna para quien resuelve el caso puede estipular
de antemano sólo el análisis de determinados delitos o bien exceptuar del análisis a
tipos penales particulares. Desatender esto y ponerse a pensar o a hacer referencia a
normas excluidas cuesta un valioso ttempo, que con frecuencia está fíjado en breve
lapso, sobre todo en los exámenes de clausura de Derecho penal.
21 El estilo de dictamen se caracteriza por el hecho de desarrollat paso a paso la
respuesta al interrogante del caso y se da a conocer reden como conclusión de las
explicaciones. Son "por eso" características de esta variante idiomáticamente
abierta en lo que respecta a las conclusiones, formuiadones como "por tan-
to , con eüo , por ese modvo" y "por ello". Esta forma de proceder tiene
la ventaja de presentar el propio curso del pensamiento de modo auténtico
y, por medio de ello, persuadir al lector, eventualmente de modo más fácil,
de la propia argumentación y de las conclusiones extraídas de allí.
22 En contraposición con el estilo del dictamen se halla el esñlo de la sentencia, que anüápa
la consecuencia y recién seguido a. ello explica los fundamentos al respecto. Esto se
corresponde a lo que acontece en el pronunciamiento de una sentencia, en la cual el
tribuna] primero da a conocer k decisión que se ha tomado (por ej., la condena del
Dan recomendaciones sobre k elaboración áe casos, entre otros, Beulke. Klmsurenkurs. I. n.° m.
1 ss.; Hilgendorf, KJausurenkurs^ 1, pp. 1 ss-, Otto / Bosch, pp. 3 ss., Rengier, ^-17, § 11; Valerius,
pp. 3 ss.; Wessels / Beulbe / Satzger, n.° m. 853 s5.;Valerius, JA, Cuaderno especial para el primer
semestre 201 l,pp. 48 ss.
40 £T'C Hitgendorf! Brian Valerius
acusado a una pena privativa de libertad o de multa) y luego la ñmdameata. El esdlo
de la sentencia está marcado por la impronta de ¡as conjunciones como "porque",
"dado que", y "pues". En los exámenes de clausura durante los esmdios, el estilo de
la sentenda puede ser utiüzado, a lo sumo, en caso de elementos no pmblemáúcos.
23 Para. aproximamos al estílo del dictamen, sea hecha nuevamente la referencia.
a la estructura del dominio jurídico de la situación de hecho: con ayuda del
"sÍlQ^smojudidal" descripto (v. supra, n.° m. 17), es derivada, a partir de una
norma jurídica redactada de modo general, una consecuencia jurídica para
una situación de hecho concteta. Esta vincukción entte situación de hecho
y consecuencia jurídica requiere una presentación lingmstica apropiada, que
le faciÍite a la. persona ajena ai Derecho comprender las reflexiones del juris-
ta. Esto se alcanza, manteniendo la estructura básica del silogísmo judicial:
"premisa mayor — premisa menor — conclusión .
Primeramente se debe mencionar la norma perünente en ía frase
introductoria o premisa mayor.
A contmuacÍón, en \s.premisa menor son explicados los elementos particu-
lares de la norma, cada uno con mayor detalle (definición), e investigada su
apücabüidad a la situación de hecho concreta, (subsunción).
- Luego, en la conclusión es establecida finalmente la consecuencia (derivada
de la premisa menor).
Caso h
24 M arroja por la ventana de la biblioteca de Derecho, hacia la calle, e¡ teléfono
móvil de F. Al estrellarse contra el piso, e! aparato se rompe en pedazos de
sus piezas individuales.
¿Punibiiidad de M por daño de cosa ajena, conforme ai § 303, StGB?
Solución en el estilo de dictamen:
25 Habiendo arrojado M poí la ventana de la biblioteca de Derecho el teléfono
móvil de F, podría haberse vuelto punible por daño de cosa ajena, confot-
me al § 303, párr. 1, StGB [premisa mayor para todo el dictamen sobre la
punibiüdad áe M por daño en una cosa].
Para ello, el teléfono móvil de F tendría que haber sido una cosa [premisa
mayoí respecto del elemento "cosa?:r}. Por cosa se debe entender todo ob-
jeto corporal [ptemisa menor / definición]. El teléfono móvÜ de F es, por
su dimensión espacial, un objeto corporal [premisa menor / subsunciónj.
Por ello, en lo que atañe al teléfono móvü, se trata de una cosa [conclusión
respecto del elemento cosa ^.
§ 3. El tratamiento de casos jurídico-penales 41
Además, ei teléfono móvil de F tendría que haber sido ajeno respecto de M
[premisa mayor de "ajena"]. Es ajena una cosa que se halla en la propiedad
(al menos condominÍo) de otro [premisa menor / definición]. El teléfono
móvil pertenece a F y, con eÜo, no se halla en k propiedad de M [premisa
menor / subsunción]. Por ello, respecto de M es ajeno [conclusión respecto
de ajena"].
M tendría que haber destruido el teléfono móvil de F [premisa mayor de
destruir"]. Una cosa está destruida si, como consecuencia, de una incidencia.
corporal, se aniquila su existencia o es dañada de modo tan esencial que pierde
totalmente su uüüdad conforme a la definición [premisa menor / definición].
M ha arrojado el teléfono móvil hacia la calle, de modo que, al estreUatse
contea el piso, se rompe en pedazos de sus piezas individuales. Por medio de
ello, el teléfono móvil de F fue dañado esencialmente, de manera tal que su
utiUdad conforme a la definición ñie anulada por completo [premisa menor/
subsundón]. Por eso, M ha destruido el teléfono móvil de F [conclusión de
"desü-uÍtlT].
[... Explicaciones sobre el tipo subjetivo, así como sobre la anüjurididdad
y la culpabilidad...]
M se ha hecho punible por daño de una cosa, conforme al § 303, párt. 1,
StGB [conclusión de todo ei dictamen sobre la punibÍlÍdad de Mpor daño
de una cosa].
Solución en el estilo de sentencia:
26 M se ha hecho punible por daño de una cosa, conforme al § 303, párr. 1,
StGB [conclusión respecto de la pmübüÍdad de Aípor daño de una cosa]. En
lo que atañe al teléfono móvil de F, se trata de una cosa [conclusión respecto
del elemento "cosa""], porque, por su dimensión espacial, constituye un objeto
corporal [fundamentación respecto del elemento "cosa"; a la vez, comienzo de
la fundamentadón de la punibilidad de Mpor daño de una cosa]. El teléfono
móvÜ era ajeno respecto de M [conclusión sobre la "aJenidad"], dado que se
hallaba en la propiedad de F, y, con ello, al menos era condomimo de oü-a
persona [fündamentadón de la "a.jenidaá'7]. Mha destruido el íeléfono móvü
de P [conclusión sobre "destruir17], al romperlo en sus partes individuales,
íU-rojándolo contra la caüe, por lo cual el teléfono móvil perdió totalmente
su utilidad confotme a la definición [fundamentadóa de "destruir"; a la vez,
final de la ñmdamentación de la punibÍUdad de M por daño de una cosa].
27 Ambos ejemplos de formulaciones muestran dos cosas: por un lado, tanto en
el estilo del dictamen como también en el de la sentencia se üega a muchas
42 Ene HUgendorf / finan Valerius
subdivisiones. En el caso del estilo del dictamen hay acaso no un único dictamen
(total) que se imponga, sino que, para cada elemento individual relevante
(por ej., los elementos particulares del tipo de una disposición penal), puede
ser formulada una premisa mayor propia y enseguida ser elaborado un (sub)
dictamen propio (con la respectiva definición y subsuncíón). Lo mismo rige
para las fundamentadones particulares de la consecuencia (total) presentada
al comienzo en el estilo de sentenda.
28 Por oü-o lado, una aplicación completa del estilo <Íel dictamen luce ex/rana, in-
cluso para el observador Jurídico. En el ejemplo anteriof, especialmente, es
poco comprensible presentar en un (sub)dictamen propio la cuestión de por
qué se trata de una cosa, cuando se está ante un teléfono móvil. Kecumt al
estilo del dictamen aun en este punto significaría formular reflexiones que
el redactor, por el carácter evidente de la cualidad de cosa de un teléfono
34 Con todo, no hay una respuesta válida en forma general a la pregunta de cuáles
móvil, no usaría en absoluto en ese grado de detalle.
29 Por consiguiente, aun dentro de la solución jurídica de un caso, es necesario
presentar más resumidamente determinados contextos que le son claros a
cualquÍeta inmediatamente, que aquellos aspectos problemáticos. Esto vale
ya en razón de que los exámenes jurídicos de clausura se cara.cterízan, como
regla general, por la medición reducida del üempo de elaboración. Pero,
sobre todo, el poner los puntos críticos en una resolución se computa entre ios
rendimientos esenciales de un trabajo de análisis de casos y desempeña im
papel relevante en la evaluación. Pues una repetición mecánica memorisüca
de los principios sobre el tema "daño de una cosa" no es un rendimiento de
valor especial.
30 Pot ello, para presentar con la brevedad necesaria contextos no problemáúcos
o elementos ineqmvocamente dados (o no dados) es recomendable utilizar
un así üamado esüb de dictamen abreviado. Este renuncia a la premisa mayor y
se satisface con establecer una consecuencia fundamentada de modo breve
(acaso en media frase). Además, en la fuadameatación puede estar integrada
la deñnidón del respecüvo elemento del tipo.
Caso 2:
35 Para esclarecer el estílo de¡ dictamen, practicado aún con fcecuenda a! menos en el
31 A le da a 6 una fuerte cachetada.
¿Ha maltratado corporalmente A a B, en e¡ sentido del § 223, párr. f, variante
I, StGB?
32 Al abofetear a 5,^4 le infligió un tcatamiento nocivo e inapíopÍado, que afecta
más que de modo sólo insignificante el bienestar corpotal de B, por la fuerza
§ 3. El tratamiento de casos ¡ufídico-penales 43
del golpe. Con ello, lo ha maltratado corporalmente en el sentido del § 223,
párr. 1, variante 1, StGB.
33 Frente a la mera constatación de la consecuencia, esta forma de presenta-
don dene la ventaja de no exponer a su autor al reproche de presentar tesis
no fundamentadas. Antes bien, es reproducido, si bien de modo breve, el
proceso de subsundón, de modo que la conclusión puede ser controlada
respecto de su contenido, A ello se le corresponde la fecomendadón (hecha
también ya en las clases del comienzo de los estudios) de tratar las cuestiones
no problemáücas en el estilo de la sentencia. Sin embargo, es recomendabie
presentar la conclusión —a diferencia áe lo que ocm-te en el estilo de la sen-
tencía— reden al final, a fin de que se mantenga la esttuctura básica de un
dictamen.
aspectos deben ser trataáos detalladamente y cuáles sólo de modo breve. En
lo que se refiere a establecer los puntos críticos de modo correcto, se trata,
antes bien, de una capacidad que tiene que ser adquirida y perfeccionada en
el curso de los estudios. La cuestión de qué extensión ocupa la presentación
de un punto de análisis en un dictamen depende de modo no poco esencial,
del progreso en los estudios.
- Si, en la comunidad de trabajo* del primer semestre es explicado precisamente
en forma detallada el tipo de la lesión corporal, en un examen de clausura
podrían ser esperadas, al respecto, explicaciones más agudas, y, con eüo,
una presentación detallada en el estilo del dictamen.
Si, en cambio, la situación de hecho de un examen de clausura o trabajo do-
miáliarío de avánzaos condene taüto interrogantes generales como también
particulares problemas especiales, los problemas especiales deberán ser
discutidos detalladamente y ser expuestas las demás explicaciones de
manera más breve.
En los exámenes de clausura que contienen un üúmero mayor de problemas,
y eventualmente más difícües, no se debe destinar, como regla general,
en total, más de dos o tees frases al ü-atamiento típico (muy simple para
estudiantes avanzados) de una bofetada como lesión corporal.
primer semestre, las pameras soluciones de casos de este libro ofrecen ejemplos,
formulados coa cierto detalle en sus líneamientos, sobre el tipo del delito doloso
consumado.
,rA.rbtÍtsgemeinscbaft'\ son "grupos" de escaso número de estudiantes, dmgido generalmente por un
asistente, en particular para la discusión y resolución de casos. (N. de los Tr.)
44 Eric Hitgendorf/ Srian Valerius § 3. El tratamiento de casos ¡tíridico-penates 45

II. La discusión de opiniones sólo excepdonaimente habrá que mencionar más que tres puntos de vista
sobre un mismo problema. Pata poder transmiür claramente las opiüiones
36 No toda definición conceptual de un elemento del upo ni toda clasificación
ifldividuales, es recomendable presentar un punto esencial criticable de la
jurídÍco-sistemáüca de una constelación de casos reales están exentas de
concepción mencionada al principio. Esto conduce a comenzar con aquel
discusiones, como las definiciones recién mencionadas e emplificativamente,
criterio o aqueüos criterios que no habrá o no habrán de ser seguidos.
de cosa en el sentido del § 303, StGB, o de maltrato corporal en el sentido
del § 223, párr. 1, variante 1, StGB. Antes bien, con frecuencia se da una falta
de uniformidad sobre el alcance jurídico de un elemento del tipo o sobre Caso 3:
el ámbito de apÜcación de una prescripción penal. Existe una así llamada
40 A golpea la cabeza de B tan fuertemente contra una rígida pared de cemento,
discusión de opiniones. En un ttabajo de análisis de casos, su estructura sigue, a que B sufre una fractura de fa base del cráneo.
su ve^, reglas propias, que son presentadas seguidamente en forma breve.
¿Punibilidad de A conforme a los §§ 223, 224, StGB?
37 El concepto "discusión de opiniones" no ha de inducir a la suposición de que
lo que interesa sea mencionar nominalmente los respectivos representantes 41 [... Presentación, en estilo de dictamen, de que A realizó el upo básico del

de ios diversos puntos de vista. Al contrario, se ha de renunciar, básicamente, § 223, párr. 1, StGB, en ambas variantes (maltrato corporal, conforme a la

a "tirar nombres" ("namedropping). Lo determinante para la calidad de un variante 1, asi como un daño a la salud, conforme a la variante 2)].

trabajo es \s.presentaá6n susfancialáe. las diversas posiciones. Además, no basta

Al haber hecho diocai A. la cabeza de B, de frente, contra una pared de ce-
con conocer y esctibtt solamente los resultados de las diferentes concep-
mentó rígida, se podría haber realizado d elemento calificante del instrumento
clones. Lo decisivo es comprender el problema fundamental y teproducir
peügroso, en el senado del § 224, párr. 1, no 2, variante 2, StGB. Bajo ese
las diferentes propuestas de solución y vías de argumeatacÍón, para poder
concepto debe ser entendido cualquier objeto que, según su configuración
exponerlas también en el dictamen con w^frndamenfación convincente.
objetiva y k naturaleza de su utiiizadón, en el caso concreto, sea apropiado
38 No sólo en caso de discusión de opmiones pueden ser defendidas distintas soluciones para producir lesiones considerables . Tal como lo prueba la fractura craneal
de un problema jurídico. Del mismo modo, son concebibles diversos resultados en la de B, la pared de cemento es absolutamente apropiada para lesionar a un hom-
subsundón de un caso límite, para los cuales pueden hallarse, respectivamente, buenas bre de modo considerable, golpeándole la cabeza contra ella. Sin embatgo,
ñmdamenta.ciones. Por eÜo, predsamente en tales casos, lo que distingue una buena
es dudosa la cuestión de si el § 224, párr. 1, n.° 2, variante 2, StGB, también
elaboración de! caso de una no tan buena es lo defendible de la solución dada y la
comprende objetos inmuebles. En favor de eso había sobre todo el hecho
fuerza de convicción de los argumentos. Por eso, las soluciones-tipo o los esquemas de
de que los objetos inmuebles, en principio, no son menos peligrosos que los
solución en los exámenes de clausura condenen de vez en cuando, también diversas
conclusiones, en tanto la argumentación sea convincente y la respectiva conclusión msürumentos muebles, y no puede hacer ninguna diferencia el que el objeto
aparezca al menos como defendible. Por ello, más importante que la conclusión sea movido hacia la. víctima o la víctima hada el objeto6. Por consiguiente,
"correcta" es siempre una argumentación convincente, libre de coaücadicciones y también la pared de cemento, a pesar de su carácter inmueble, constituye
lingüísticamente clara, un instrumento peligroso. Pero a este punto de vista puede objetársele que
la sensibilidad lingüÍsúca natural enüende, bajo "mstrumento", sólo objetos
39 Al expücar una discusión de opiniones en un dictamen deben ser expuestos de
que pueden ser puestos en movimiento por medio del obrar humano. Por
modo ckro ios diferentes enfoques. Para eüo, se reproduce ante todo la pri-
consiguiente, a. fin de no desatender el texto de la norma como límite más
mera concepción (con todos sus argumentos) y seguidamente es subsumido
extremo de la interpretación, sólo objetos muebles pueden ser considerados
el caso concreto bajo tal concepción. Luego será expÜcada, según el mismo
como insttumeneos (peligrosos)7. Por ello, una pared de cemento queda ex-
modelo, la segunda opimón (incluidos sus fundamentos) y, a su vez, apÜcada a
la situación de hecho pertmente. De igual modo se procederá con eventuales
puntos de vista ulteriores. Ciertamente, la discusión de opiniones se limita
BGH, NStZ, 2007, p. 95; NStZ, 2010, p. 151; Fischet, § 224, a.° m. 9; Lackner / Kühl, g 224, n.°
coa frecuencia a. dos concepciones (en general la de la urisprudencÍa de un
m. 5.

lado y la de la doctrina en el otro), peto en ocasiones hay aún una tercera Rengier, BT, U, § 14, n.° m. 37; Eckstein, NStZ, 2008, p. 125 (126 s.).
opinión, la mayoría de las veces mtermedÍa. En trabajos de análisis de casos BGHSt,fc22,p.235(236).
46 Eric Hilgendorf/ Brian Valeríus
cluida de antemano como mstrumento peÜgroso. A no ha realizado el [tipo
del] § 224, párr. 1, n.° 2, variante 2, StGB.
[... respecto de la. contkmación v. infra., n. m. 43...].
42 Pero no toda discusión de opiniones tiene que repercutir sobre la consecuen-
cía. Si, en la aplicación de concepciones contrapuestas no se derivan diferencias
para la solución áe la situación de hecho concreta y, por eso, una discusión
de opiniones no interesa pata nada, los diversos puntos de vista pueden ser
ptesentados sólo brevemente y acto seguido dejar abierta k cuestión de qué
opinión es la preferible.
43 [Continuación de la solución precedente (v. svpra, n. m. 41)].
Es dudosa la cuestión de si A satisface el tipo calificado del § 224, párr. 1, n.°
5, StGB, y si, por medio de ello, ha cometido la lesión corporal mediante un
üratamiento peligroso para la vida. Según la opinión dominante, hay un ttata-
miento peligroso para la vida ya cuando la forma de comisión, considerando
las circunstancias concretas del caso particuiíU-, es objetivamente apropiada,
en general, para poner a la víctima en peligro para su vida.B En cambio, según
otro punto de vista, para tomar en cuenta, la escala penal claramente más
grave del § 224, StGB, la víctima tiene que entíat efectivamente en peligro de
muerte, es decü-, que tiene que producirse una puesta en peligro concreta.9
En el caso precedente, B ha sufrido la fractura de Ía base craneal, de modo
que su vida, en raa:ón de la gravedad de la lesión, ha sido puesta de todos
modos en peügto concreto y en todo caso está satisfecha la calificante del §
224, párr. 1, N.° 6, StGB. Por ello, puede quedar abierta la cuesúón de a cuál
de las concepciones expuestas ha de dársele preferencia.
[... Expücadones sobre el tipo subjetivo, así como sobre la anüjimdÍddad
y la cuipabÜidad...].
44 Las ñmdamentadones Jimdicas se refieren con frecuencia a la opinión do-
minante" '(op. dom.). Al respecto, aqueüo de lo que se trata es un conglomerado
de criterios individuales, que al menos en las consecuencias, frecuentemente
también en lo esencial de la fündamentadón, son coincidentes, y en la va-
riedad de los criterios son considerados dommantes , es decir, que éstos
dominan el cuadro de opiniones. Al respecto, hay que atribuirle un peso
BGHSt, t. 36, p. 1 (9); BeckOK-SíGB / Eschelbach, § 224, n.0 m. 42; Rengier, BT, H, § 14, no m,
50.
NK-SíGB i Paeffgen, § 224, n.° m. 28.
§ 3. El tratamiento de casos jurídico-penales 47
espedal a la jurisprudencia, en parücukr a la áel Tribunal Supremo Federal
(BGH), como concepción jurídica determinante en la práctica.
45 La opinión dominante üene importancia para los trabajos jurídicos de análí-
sis de casos, en la medida en que el esbozo de la soludón debería orientarse
generalmente a eüa. En todo caso, ya debido a que necesariamente hay que
resolver puntos críticos, no es tarea de un dictamen tcatar eshausüvamente
todas las discusiones de opiniones jurídicas sobre cada. elemento del upo
particular. Por eso, será totalmente apropiado, en algunas constelaciones de
casos, seguir mansamente a la opinión dominante. Pero, mayormente, en caso
de discusiones de opiniones esenciales, es indispensable exponer la discusión
sustancial con los argumentos de las opiniones en pugna. Pues, ciertamente,
el solo hecho de que una opinión sea (durante derto tiempo) dominante no
constituye una fundamentación en favor de esa concepción; también en esa
medida importa la argumentación sobre el contenido y no quién sigue esos
argumentos.
C. Particularidades de los trabajos
de análisis de casos jurídico-penales
46 En los ttabajos de anáüsis de casos jurídico-penales tiene especial importan-
cia establecer los puntos críticos adecuados (v. supra, n.° m. 29) y tratarlos en el
contexto acertado. Por eso, una labor elemental de cualquier dictamen es la
de estructurar la solución (y los pensamientos propios) y diferenciar de modo
suficiente entre las particulares formas de conducta efectivas, los elementos
jurídicos pertinentes y los problemas.
47 A tal fin, ante todo se descompone el acontecer descripto en la situación de
hecho en el Uama.do complejo del hecho, que consiste de efectivos procesos uni-
tarios individuales. La división se orienta a este respecto, sobre todo, según
cesuras temporales o espaciales. Por tanto, un complejo del hecho consiste,
como regla general, de un decurso del acontecer en una rekdón temporal
y espacial, que, con algo de práctica en exámenes de clausura, se puede re-
conocer de modo relativamente senciUo. Con todo, en los casos-límite son
admisibles diversas variantes de la forma.dón del complejo del hecho, y la
necesaria diferendactón jurídica puede ser expresada aun dentro de un mismo
complejo del hecho. Esto rige, entre otros casos, cuando hay una cesura juu-
dica dentro de un efectivo proceso unitario, por ej., en un accidente durante
una conducción en estado de ebriedad, en la cual el conductor primeramente
se haya considerado aún en condiciones de conducir.
48 £r»c Hilgendorff Brian Valerius

48 Como regla general, las mstíU-idas del complejo del hecho, como primer nivel
de división de un trabajo de análisis, usuaknente no sólo están numeradas, sino
que también se dotan de un breve sub-título no jurídico. Por medio de esto,
el corrector se da cuenta enseguida de qué suceso (de hecho) será tratado
siguientemente (desde el punéo de vista jurídico).

49 Ejemplo: T conduce ebrio su auto hacia eí trabajo. Unos días después se toma a
golpes de puño con el cliente G en un bar. § 4. El delito de comisión doloso consumado:
En es£e caso, el primer comple|o de circunstancias de hecho consiste en la conducdón El tipo
en estado de ebriedad por parte de T (por ej., complejo de hecho 1: conducción
hacia el trabajo''), el segundo complejo de dícunstandas de hecho, en la agresión
corporal —ocurrida recién unos días después— contra G (por ej., complejo de A. Fundamentos
hecho 2: pelea con <?').
1 Un ejemplo de seguir simplemeute (v. supra, § 3, n.° m. 45) la opüuón domi-
50 En k medida en que haya que analizar la pumbüidad de varias personas, pri- nante (o completamente dominante), sin discutir el contenido, es la estructura
meramente se debe distinguir, dentro de un complejo de hecho particular, de los dpos penales. Así y todo, rige el principio general de fundamentar los
según los participantes individuales. En este segundo nivel de la división siempre
esquemas de análisis en forma no detallada; su carácter concluyente dene
se debe comenzar con el que sea "más próximo al hecho" (v. ínjra, § 9, n.
que derivarse a partir de sí mismo. Conforme a el¡o, la estructura del delito
m. 17). Por medio de esto son explicadas cuestiones previas, que más tarde
se orienta según una división usual en tipo (üpÍcidad), antijurididáad y culpa-
desempeñarán su papel respecto de óteos intervinientes, por ej., la existencia.
bUÍdad. De aquí resulta el esquema de la teoría del delito de tres niveles, dominante,
de un hecho principal antiJutídÍco cometido dolosamente, para la. parúdpadón
al analizar el delito de comisión doloso consumado.1
según los §§ 26,27, StGB, o Ja acción dei hecho imputable al coautor, conforme
al § 25, párr. 2, StGB. Por medio áe esto, a quien elabora el ttabajo se le ahorra
un así llamado análisis inádentaláe. una cuestión vinculada. En general, deberían Esquema de análisis: Delito de comisión doloso consumado

ser evitados tales análisis incidentales, dado que pueden convertir al dictamen I. Tipo (üpicidad)
en mtrincado y menguar así su facilidad de lectura y poder de convicción (v. 1. Tipo objetivo
supra, n. m. 52, así como infra, § 5, n. m. 35, y § 9, n. m. 111). a) Acción
b) Realización de todos los elementos del tipo objetivo, incluido el
51 De los delitos particulares que haya cometido o pudieta haber cometido una
resultado típico
misma persona dentro de un mismo complejo fácüco, deben ser analizados
c) Causalidad entre acción y resultado
primeramente, en principio, los delitos más graves, es dedr, aqueüos tipos con
d) Eventuaimente, imputación objetíva
conmimdones penales más severas.
2. Tipo subjetivo
52 Pero, en ¡a praxis, ¡os trabajos de análisis divergen, en ocasiones, de esta estructura a) Dolo respecto de todos los elementos del tipo objetivo
básica, respecto del tercer nivel de división. En detetaünados casos, por ej., puede
b) Eventualmente, especiales elementos subjetivos del upo (por
ser preferible una estructura cronológca, aun cuando los delitos parüculares se basen
uno en el otro. Dicho a modo de ejemplo, es factible explicar el hecho punible a
e|., el ánimo de apropiación, en el § 242, StGB)
ocultar, antes que el asesinato agravado por intención de ocultamíeato, conforme 3. Eventualmente, anexo al tipo: especíales condiciones objetivas de
al § 211, StGB. En cambio, si el upo subjetivo de una prescripción penal requiere k punibÜidad
intención de cometer otro hecho punible, y este hecho pretendido se reaUyp efectivamente, II. Anüjurididdad
será recomendable analizar primero el hecho perpetrado más tarde. Así, el robo del
§ 249, StGB, realizado en un vehículo automotor, después áe un ataque de robo
contra el conductor, conforme al § 316a, StGB, se analiza usuaimente primero. En
Krey / Esser, n.° m. 255; Kühl, AT, § 1, n.° m. 24 ss.; Rengier, AT, § 12, n.Q m. 1; Wessels /
ambos casos, la estructura modificada resulta, a su vez, áe la tendencia a evitar análisis
Beulke / Saízger, n.° m. 129; Zieschang, n.Q m. 12; de otta opinión, Kiíidiiáuser, AT, § 6, n.° m.
incidentales que resEen claridad. 8 ss.: esttuctuta del delito de dos niveles (véase también infra, § 8, n.Q m. 42 s.).
50 Eric Hiígendorf/ Brion Valerius
III. Culpabilidad
FV. Eventuakaente, medición de la pena
V Eventualmente, causas personales de atenuación de la pena, de exclusión
de la pena y de revocación de la pena
Vl.Eventualmente, ejercicio de la querella penal y otros presupuestos de
la persecución penal
3 EÍ esquema de anáÜsís precedente rige —al menos en lo que atañe a los
detalles— sólo para el delito de comisión doloso consumado (por medio de un ha-
cer acúvo). Otras formas de manifestación de la comisión delictiva (por ej.,
tentativa en lugar de consumación, imprudencia en lugar de dolo, comisión
por omisión ea lugar de por medio de un hacer activo) siguen otra estructura,
que será explicada en cada caso en el lugar respectivo.
4 Los esquemas de análisis son aplicables, sólo en la medida en que se presenten
progresivamente, en el tipo penal respectivo, todos los elementos necesarios
pata la pumbüidad en orden al upo penal respectivo. Si falta uno de esos ele-
mentos, entonces el análisis, en principio, se interrumpe, y se debe establecer
que queda excluida una punibílidad según la disposición respectiva. ASÍ, por
ej., si falta ya un elemento del tipo objetivo de un delito, ya no se puede entrar
en el tipo subjeüvo, la aaüjuiididdad y la culpabilidad.
5 Excepcionalmente, de modo auxiliar en el dictamen, se puede entrar en el análisis de
otros puntos del examen de los que en sí ya no se debería hablar más. Pero en general
ágela regla de evitar ^¿wwtíJ^a^'&rfj en tcabajos de exámenes. SÍ parece meludible
un dictamen auxiliar, por ej., pata mencionar aún una discusión doctrinal planteada
en la situación de hecho, que se debería explicar recién al tratar un elemento posterior
del dpo penal ya negado, habrá mucho que hable en favor de revisar nuevamente
la propia solución. Pues usualmente los trabajos de clausura y domiciliarios están
concebidos de tal forma que todas las cuestiones planteadas puedan ser respondidas
sin recurrir a un análisis de dictámenes auxiliaíes.
6 Los pasos de análisis caracterizados en el esquema anterior (v. supra, n.D m.
2) con eventualmente , deben ser tratados únicamente si la situación de
hecho sugiere explicaciones que, en esa medida, los abarque. Pero, al menos,
siempre se debe mencionar los niveles de análisis de la antijuñdiddaá 'y de la
culpabilidad. Dado que éstos sólo en casos excepcionales no están dados, se
debe hablar de los elementos particulares, sólo si la situación de hecho üene
puntos de contacto para pensar en una conducta justificada o bien inculpable
o exculpada. Si no, basta k constatación de: "El hecho es anüjurídico" o bien
"El hecho es culpable".
§ 4. El delito de comisión do/oso consumado: £/ tipo 5 I
B. El tipo objetivo
I. Fundamentos
7 Qué acción (por ej., la declaración falsa no jurada, conforme al § 153, StGB) y
qué producción de cuál resultado (por ej., la muerte de im hombre, conforme
al § 212, StGB) están conminados con pena en particular, se deriva de las
prescripciones penales de la Paríe Bspecial. Lo mismo rige para todos los demás
elementos del tipo objetivo, como el empleo de un medio determinado (por
ej., de un arma o de otro Íastrumento peligroso, según el § 224, párr. 1,
n. 2, StGB), otras ctccunsta-ticÍas del hecho (por ej., la crueldad del homicidio
de un hombre, conforme al § 211, parí. 2, grupo 1, variante 2) o también
exigencias respecto del sujeto del hecho (por ej., ¡a cualidad de funcionario
público en los hechos punibles contra la a.dminisü-ación pública de los §§ 331
ss,, StGB). Las definiciones conceptuales acopladas a los elementos parücu-
lares, constelaciones problemáticas y discusiones doctrinales son objeto de
las clases magisürales sobre la Parte Especial, que usuaknente son dictadas,
en los estudios de Derecho, recién después de la Parte General.
8 Pero el ripo objetivo también contiene elementos que son comunes a todos
o al menos a la mayoría de los delitos y, por eso, integran la Parte General.
Así, en primer lugar, todos los delitos exigen que sean reaÜ2ados por medio
de una conducta a la que pueda serle atribuida la cualidad de acción (v. ínfra,
a. m. 11 ss.). En caso contrario, falta ya el punto de contacto necesario pam
una pumbiUdad.2
9 Además, en los delitos de resultado, y, con ello, en la mayor parte de los
tipos penales, acción y resultado tienen que estar en una relación causal. Sin
una causalidad tal (v. m/9», n. m. 24 ss.) el actuante ni siquiera habtá produ-
cido el resultado acaecido, y, por eüo, no es posible, de antemano, hacerlo
penalmente responsable de ello.3 O bien, expresado desde la perspectiva de
la prevención: si el Derecho penal ha de impedir lesiones al bien jurídico
mediante h conducción de la conducta, entonces tiene que ser encarado hada
aqueüa conducta que pueda repercutir efecüvamente sobre determinados
bienes Jurídicos.
10 Dado que k causalidad es evaluada en forma puramente empírica, y, con ello,
prescinde de toda declaración acerca de si un resultado producido causalmente
según leyes de las ciencias na-turaíes también aparece como "obra del autor"
Krey / Esser, n.° m. 283; Kühl,^4T, § 2, n.Q m. 3.
KÍndháuser, AT, § 10, n.° m. 1; Wessels / Beuüffi / Sateget, n.° m. 153.
52 Ene HHgendorf/ Brían Víjferíus
desde una consideración notmativa, le seguirá además, bajo el concepto de
la imputación, la necesaria valoración (v. infra, n. m. 43 ss.). Una gran patte
de la doctrina ubica esta cuestión de imputación de los delitos de resultado
ya en el upo objetivo.
II. Concepto de acción
1. Teorías de la acción
11 Toda conducta punible presupone una acción humana. Por eso, exclusiva-
mente personas naturales pueden ser responzabilizadas penalmente. En cambio,
las personas Jurídicas, como las sociedades de personas capaces de Deíecho
(por ej., sociedades colectivas y en comanditas) o sociedades de capital (por
ej., sociedades anónimas y de responsabilidad limitada) de antemano no
pueden cometer hechos punibles, debido a la falta de capacidad de acción.
Por tanto, el Derecho alemán no conoce (por el momento) una punÍbüidad
de empresas.5 Si una ley penal se áirtge a una empresa (por e]., el deUto de
quiebra fraudulenta del § 283, StGB, en caso de una S.R.L. Ínsolvente) en
todo caso, recurriendo al § 14, StGB, podrán ser penados sus órganos y
representantes (por ej., el gerente de negocios de una S.R.L,; v. infra, 9,
n.° m. 91 ss.).
12 Qué se haya de entender en particular, bajo una acción en el sentido jurídico-penal,
forma parte de las discusiones científicas clásicas de la Parte General del
Derecho penal. Pero, para los trabajos de análisis de casos, esta discusión casi
no tiene Ímportanda. Por eüo, aquí basta con dar tan sólo un breve repaso
de los diversos enfoques.6
13 Según la antigua teoría de la acción causal-naturalista^ se debe entender bajo acción
toda. modificación del mundo exterior que pueda reconducÍrse causalmente a
una conducta regida por la voluntad. Por tanto, según ello es suficiente con
que el actuante resulte voluntariamente activo de cualquier modo que fuese.
A esta teoría se le objeta dejar de lado el contenido de sentido social del
acontecer y la capacidad del hombre para configurar su mundo circundante
Kmdháuser,^T,§U,n,°m. l;Rengier,^T§ 13, n.° m. 38;Wessels/Beulke / Satzger, n.° m.
154.
Jescheck / Weigend, § 23, VII, V, Krey / Esser, n,° m, 298; Rengier, AT^ 7, n.° m, 9; Wessels /
Beulke / Satzger, n. m. 94,
Un resumen enJager,^4T, a.0 m. 19 ss.; Kindháusei-, AT, § 5, n.° m, 10 ss.; Wesscis / Beuüse /
Satzger, n. m. 85 ss.
§ 4. El defito de comisión doloso consumado: El tipo 53
de modo creativo. Sin embargo, la teoría causal de la acción —como genuino
constructo de la dogmática JurÍdico-penal— no se esfuerza en absoluto por
producir un significado más enriquecido.
En cambio, la teoría final de la acción acentúa la voluntad humana y define la.
acción como el ejercido de actividad final. Por tanto, no es decisivo el acon-
tecer causal, sino la voluntad que lo dirige conscientemente y que se halla
detrás. A diferencia de lo que ocurre según la teoría causal de la acción, por
tanto, no basta con devenir en voluntariamente activo de cualquier manera.
que fuese. Pero la. voluntad conscientemente rectora falta en una conducta
imprudente inconsciente, en la cual el actuante ni siquiera reconoce el peü-
gro que amenaza producirse y, por ello, precisamente no conduce de modo
consciente el curso causal.8
15 Por eso, son dominantes las teorías de la acción social, que se basan en el con-
tenido de sentido social del acontecer. Según ello, es acción toda conducta
socÍalmente relevante, dominada o dommable por la voluntad humana. El
contenido de senado social de un tal hacer u omitir se deriva tanto de la
relación personal del actuante con su mundo circundante como también de
las expectaüvas norma.dvas de conducta de la comunidad Jurídica.9
2. Acciones y no-acciones
16 En los exámenes, en general, ea todo caso viene a cuento la cuestión de las
llamadas no-acáones como puntos de contacto para excluic una punibÜidad.
Pero hay que hablar ai respecto sólo en tanto se pueda reconocer un problema.
al apreciar un proceso en sí como acción. Como regla general, en cambio, la
cualidad de acdón de la conducta cuya puaibíEidad se investiga es tan evidente
que resulta superñua una discusión.
17 La cuestión de qué formas de conducta deben ser valoradas como "no-acdón"
está sumamente discutida. No son acciones especialmente los movimientos
que están sustraídos a la. conducción de la vohmta.d Al respecto, cuentan
sobre todo los movimientos reflejos, moviuüentos durante el sueño y reacciones
mstintivas.
Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 92.
8 JágeE,^T,a.c'm.21;Wessels/Beulbe/Satzger,a.°m.92.
9 Jescheck / Weigead, § 23, VI, 1; Rengier,^T§ 7, o.0 m. 5; Wcssels / Beulfee / Satzger, n.Q m. 93;
críticamente, Kmclliáuser, AT, § 5, n. m. 12; Krey / Esser, a. m. 290.
10 Krey / Esser, a.Q m. 296 s.; Küh!, AT, § 2, n.Q m. 6 s.; Wessels / Beulke / Sategej, n." m. 95.
54 Efíc HSIgendorf/ Brian Vaferíus § 4. E/ delito de comisión doloso consumado: El tífío 55

18 Tampoco satisfacen el concepto de acción los movimientos corporales que 23 Punlbmdad de A conforme al § 229, StGB
son forzados por violencia que anula toda voluntad (vis absoluta), por ej., si
Al conducir hada la mano contraria, causando el accidente, A podría haber
alguien es empujado contra otra persona y ésta resulta por eso lesionada.1
comeüdo una lesión corporal imprudente.
19 Cierto es que; en el caso de ks no-acdones en sí, debido a la falta de cualidad de
I. Tipo
acción, no puede hacerse ningún reproche de pumbUidad. Pero entrará en consideración

la posibÍMdad de ser j-esponsabílizado^or las formas de conducta previas, aún conáucibles
por ¡a voluntad." Esto rige, por e|., cuando un conductor de automóvil, rendido de
cansando, continúa su coaducdón, enseguida se queda dormido al volante, entra en
el carril de la mano contraria y causa un accidente coa daños personales. Si bien en
este caso estará excluido mcriminar penalmente al conductor por su conducta cau-
sal del accidente durante el sueño, no estará excluida, empero, una punibilidad por
¡esión corporal imprudente, conforme al § 229, StGB, en virtud de haber seguido
conduciendo a pesar del cansando.
Al respecto,^!, ante todo, tendría que haber actuado en sentido jurídico-pe-
nal. Según las teorías de la acción sodai, acción es toda conducta sodalmente
relevante, dominada o dominable por la voluntad humana. Por cierto, el
brusco movimiento defensivo de A se produjo de modo tan rápido que no
surgió una representación contraria ("esto podría resultar peligroso'').15 No
obstante, A tendría que poder dominar su reacción espontánea, la cual no
ocurre en forma, por e|., involuntaria. A este respecto, se trata, por eso, de
una reacdón "semi-automáüca". Existe, entonces, una acción en el sentido

jurídico-penal.
20 Deben ser valoradas de otta forma, en cambio, las reacciones espontáneas y las
[...]
acáones en cortocircuito, como las así llamadas formas áe conducta automa-
II. Anüjuridicidad (+)
tizadas. A ellas les corresponde k cualidad indiscuúda de acción, en el sentido
III. Culpabilidad (+)
juüdlco-penaL, dado que no se basan en meros impulsos fisiológicos, sino que,
IV. Consecuencia
a pesar de su decurso automatizado, aún son conducíbles por la voluntad.13
A. es punible conforme al § 229, StGB

21 Lo mismo vale para. formas de conducta que son ejecutadas como consecuen-
cia de violencia que doblega la voluntad {vis compuhivá}^ es decir, por ej., en III. Causalidad
razón de la amenaza con un arma. A eso no se le contrapone que la acdón
Jurispmdencia selecáonada: BGH, MDR/D, 1 956, p. 526 (Caso del tiro de grada); BGHSt, t.
realizada poí coacción, en el caso particular, esté Jusdficada. o exculpada (v.
39, p. 195 (Homicidio coa causalidad alternativa).
infra, § 6, n.° m. 51).14
t&íbUogmjÍa áe estudio seleccionada: Róímau / Faust / Fehííng, Kausalítaí una ' objeküve Zurechnung,
Jura, 2004, p. \13;S&age.t,KaHsalitátundGremienentscheÍd!fn¿en,]vx.^2Q'\.A;^. 156.
Caso 4:
24 En la mayor parte de los tipos penales de lo que se trata es de delitos de
22 A conduce con su Cabrio descapotado, en verano, por una carretera esta-
resultado (v. supra, § 1, n.° m. 59). Los deütos de resultado requieren, en la
dual. De repente, ¡e entra en el ojo un insecto, de modo que A gira hacia la dpicídad, la producción de un resultado determinado, por ej., el § 212, párr.
izquierda el volante por un brusco movimiento defensivo. El automovilista B, 1, StGB, la muerte de un hombre. De eso puede ser responsabilizado el
que viene en la dirección contraria por fa otra mano, ya no puede eludirlo y individuo sólo sí ha causado el resultado üpico, por tanto, si su actuar fue
resulta gravemente lesionado en el accidente. causante del resultado, es decir, causal. La causalidad como eslabón vinculante
entre acción y resultado representa entonces un elemento del tipo no descripto (y
¿Punibilidad de A conforme al § 229, StGB?
que, según los principios generales, requiere dolo; v. infra, n.° m. 45) de todo
delito de resultado.16

Ku3al,AT, § 2, n.° m. 5; RengÍer,^T, § 7, a.G m. 11; Wessels / Beuíke / Satzgei, n.° m. 97.
Rengier,^r,§7,n.°m. l3s.;Wesseis / Beulke / Satzgei-, n.Q m. 101.
Kuiú,AT, § 2, n.° m. 7; Rengíer, ./-1T, § 7, n.° m. 16; Wessels / Beuüse / Satzget, no m. 96. Cf.KühÍ,^T,§2,n.°m.7.
Rengier, AT, § 7, n.° m. 12; Wessels / Beulke / Sate.ger, n.° m. 97. Rengier, AT, § 13, n.Q m. 3.
56 £ric Hitgendorf/ Krían Vaterius § 4. El delito de comisión doloso consumado: El tipo 57

1. Teoría de la condición o de la equivalencia este caso, esto se añade a la. primera causa y el curso causal puesto en marcha

sigue teniendo efecto.

25 La opmÍón dominaíite evalúa la causalidad según la üamada fórmula de la
29 Ejemplo; A mezcla un veneno mortal en eí yogur con cereales del desayuno de su
condiáo sine qua non ("condicio sine qua noff>\ "condición sin la cual no '). Según
marido B. Al irse B hacia su trabajo, el veneno comienza a tener efecto, de modo que
ésta, una acción es causal respecto de un resultado determinado, si eüa no
B aún puede seguir moviéndose sólo lentamente. El homicida serial C aprovecha la
puede ser suprimida mentalmente sin que el resultado desaparezca en su ocasión de tener tal "flanco fádl y dispara contra B, matándolo, antes de que éste
coafigaración concreta.17 La cuestión de si existe una tal relación causal se muriera del veneno.
deriva de una consideración del acontecer puramente empírico en el sentido
A diferencia de lo que ocurre en el ejemplo anterior (v. supra, n° m. 27), C se acopla
de ks ciencias naturales.
aquí a la cadena causal puesta en marcha por A. Pues él elige a B como objetivo;
precisamente por el hecho de que éste aún puede seguit avanzando, pero sólo a paso
26 Si uno observa, con mayor detalle la fórmula de la candido sine qua non, ésta
lento (como consecuencia del veneno). Por eUo, la relación causal no está interrum-
contiene dos declaraciones diversas, que son descripEas como teoría de la
pida.
condición y teoría de la equivalencia. Según la teoría de la condición una. conducta
es causal cuando no puede ser suprimida mentalmente [sin que desaparezca En todo caso, una purúbüidad de A por delito de homicidio consumado no fracasa
por el hecho de que falte la causalidad. Sin embargo, lo cuestionable es sí a eUa puede
el resultado]. Esto significa a la vez que es posible una interrupción del nexo
serle imputada la muerte de B como su obra. Dado que esto debería ser negado por
causal. Si una (primera) condición no sigue teniendo efectos hasta la pro-
la intervención habida entremedio por la propia responsabilidad de C (y. infra, n.0 m.
ducción del resultado, en razón de que es puesta, otra (segunda) condición 61 s.), A sólo será punible, nuevamente, por un delito de homicidio tentado.
que produce el resultado por sí sola, se da una así Üamada causalidad inferrum-
30 Al establecerse la causalidad hay que basarse en el "resultado en su configu-
píente (desde Ía petspectiva de la primera condición) o antídpante (desde la.
ración concreta . Por ello, los cursos del acontecer puramente teóricos, que no
perspectiva de la segunda condición).18
repercuten en un curso causal puesto en marcha, constituyen una causa de
27 Ejemplo: A mezcla un veneno mortal de efecto lento en ei yogur coa cereales del reserva no digna de consideración, la cual no puede ni fundamentar ia propia
desayuno de su maddo B. Al irse hacia su trabajo, B es matado de un tiro por el causalidad ni anular una relación causal existente. Antes bien. los cursos cau-
hornicida serial C, axm antes de que el veneno desplegara algún efecto.
sales hipotéticos, debido a la averiguación de la causalidad de modo empírico,

Si bien A, al eavenenar el yogur, ha puesto en marcha una cadena causal que habría según las ciencias naturales, quedan, en principio, fuera de consideración
podido conducir a k muerte de B, esta relación causal fue intefi-umpida, sin embargo, (sobre la excepdón para el caso de la llamada cuasi-causaüdad en los delitos
por la conducta homidda de C. Dado que el veneno de A. no desplegó aún ningún impropios de omisión, v. infra, § 11, n. m. 28 ss.).20
efecto, C no se acopló a la primera condición puesta por A., de modo que se da un
caso de causalidad interrumpiente o anticipante.
Caso 5:
Por consiguiente, debido a k falta de causalidad de su acción respecto de la muerte
31 A mezcla un veneno mortal y de rápido efecto en e! yogur con cereales de su
de B, A no es punible por homicidio ni por asesinato. Subsiste la punibüidad de A
marido B, de modo que 6 muere aún estando sentado a la mesa del desayuno.
por un delito de homicidio tentado.
Si B se hubiera ido de la casa, como ¡o hacía usuaimente, habría sido matado

28 En cambio, no se puede hablar de una interrupción de la relación causal cuan- de camino a! trabajo por e! homidda serial C.

do ei autor que pone una segunda causa solamente modifica o acelera el resultado ¿Punibiiidad de A conforme al § 212, StGB?
(por e|., dándole el "tiro de gracia", a la vícrirna ya herida mortalmente). En

BGH, MDR/D, 1956, p. 526; Kindhauser, AT, § 10, n.° m. 26; B.engier, AT, § 13, n.Q m, 23;
BGHSt 1.1, p. 332 (333); t. 39, p. 195 (197); Rengier,/4T, § 13, n.° m. 3; Wessels / Beulke / Satzger, Wessels / Bculke / Satzger, n.° m. 164 s.
n. m.156. Kindháuser^T, § 10, n,° m. 18; Krey / Esset, n.0 m. 310; Rengier^T, § 13,n.° m. 17; Wessels
Kmdháuser^T, § 10, n.° m. 24; KiM,AT, § 4, n.° m. 33; Wessels / Beulke / Sateger, n." m, 167. / Beulke / Satzger, na m. 161.
58 Eric HHgendorf/ Brian Valeríus
32 Punibilidad de A conforme al § 212, StGB
Mediante el suministro de veneno en ei yogur matutino de B, A- podría ser
punible por homicidio.
I. Tipo
1. Tipo objetivo
[... Acción y resultado (+)...]
Que A haya mezclado veneno en el yogur con cereales matutmo de B tendría
que haber sido causal de su muerte. Existe una relación causal tal, según la
fórmula de la condido sine qua nw, cuando la acción no puede ser suprimida
mentalmente sin que desapafteca el resultado en su confíguiadón concreta.
Si A. no hubiera envenenado el yogur con cereales de su marido B, éste no
habría muerto del veneno. El hecho de que B, de todos modos, cuando se
alejara de la casa, habría sido muerto de un disparo pof eí homidda serial C,
constituye solamente un curso causal hipotético, que no repercute sobre la
relación causal efectivamente existente. En este caso se trata, de una causa de
reserva que no es digna de consideración. Al ponerle veneno al yogur con
cereales matutino de B, A ha puesto así una condición causal de su muerte.
2. Tipo subjetivo (+)
II. Antijurididdad (+)
III. Culpabiüdad (+)
TV. Consecuencia
A. es punible conforme al § 212, pan-, 1, StGB.
33 La segunda declaración de la fórmula de la cmdido sine qua non consiste en que
todas las condiciones tienen igual valor, es decir, son equivalentes. Con eüo,
la fórmula condene, además de la teoría de la condición, también la üamada
teoría de la equivalencia.'21 Ella alberga en sí, a la ve^, el problema central de
la fórmula de la condicio sine qua non, de que, por la equivalencia de todas las
condiciones, también producen el resultado circunstancias de lo más remotas
e inesenciales. Dicho a modo de ejemplo, el procrear al ulterior asesino por
parte de sus padres es tan causal áe la. muerte cometida por su hijo como io
es la venta de un cucHUo de cocina para la lesión corporal reaüaada con éste
posteriormente. Induso cursos causales totalmente imprevistos y exüra.ordim-
Jáger, AT, n.° m. 27; Kindháuser, AT, § 10, n.° m. 22; Rengier, ^T, § 13, n.° m. 3.
§ 4. El delito de comisión doloso consumado: El tipo 59
rios no excluyen la relación causal en el senúdo de las ciencias naturales.22
De este modo, hace falta. una restricción de las ilimitadas consecuencias de
la causalidad (empírica), restricción que, según la opinión dominante, se da
en el marco de la imputación (normativa) objetiva (v. ¿nfra, n. m. 46 ss.),
mientras que, según la jurisprudencia, por vía del error sobre el curso causal
(v. Ínfra, n. m. 45).
34 La fórmula de la wndido sine qua non no está totalmente Ubte de discusión, Entre otras
cosas se le reprocha presuponer una relación empíricamente comprobable, ajustada
a leyes de la naturaleza, entre acción y resultado. Si, en cambio, esdste una causa
susritutíva, en razón de que varias condiciones a ía vez producen el resultado en su
configuración concreta (causalidad múltiple), la fórmula fracasa (sobre la causalidad
alternativa, v. infra, n. m. 39 ss.). Además, en los delitos impropios de omisión, la
fórmula de la condwo sine qua non se topa con sus límites, dado que altí pfecísamente no
se ejecuta una acción que produzca un resultado, sino que el reproche de punibilídad
consiste en no haber evitado un resultado, por medio de un quedarse inactivo (v. infra,
§n,n.°m.28ss.).
35 Por eUo, algunas voces de ía doctdna defienden
Esta se basa en la cuestión de si el resultado se puede derivar de una legalidad empí-
rica y de determinadas condiciones antecedentes. Según esto, la fóímiüa de la wndido
sine qua. non solamente es un medio auxiliar para determinar la causalidad. Por tanto,
no se pregunta si la acción podría ser suprimida mentalmente sin que desaparezca
el resultado, sino si las modificaciones en el mundo externo que se han producido
enseguida de ía acción van necesariamente acompafiadas, según las leyes naturales
conocidas, de la acción concreta, y, entonces, representan su "resultado" concfeto.24
Las consecuencias de esta doctrina apenas se diferencian, por cierto, de los resultados
de ¡a fórmula de la candido sim qua wn (en parte, modificada^ pero son teóricamente
dignas de consideración y, ante k idea de causalidad vigente en otras discíplmas
científicas, son pasibles de generar adhesión.
2. Casos especiales
a) Causalidad acumulativa
36 Con la causalidad acumulativa se describen constelaciones de casos en los
cuales dos o más causas producen el resultado típico (sólo) en común, es decir,
que ei resultado se basa en el efecto conjunto de diversas condiciones.2 Con ello se
22 Kmdhauser,^T, § 10, n.° m. 22; KShi,AT, § 4, n.° m. 29 s,
23 Un resumen enJáget,-/-3T, n.° m. 28; Rengier,^r, § 13, n.0 m. 8 ss.
24 Al tespecto, véase Jescheck / Weigend, § 28, II, 4; KÍndháusei, AT, § 10, n.a m. 12; Krey / Esset,
n.° m. 320; Ku3al,AT, § 4, no m. 22 ss.; Wessels / Beulhe / Satzger, n.Q m.168a.
25 KÍndhauser,^T, § 10, n.° m. 29; KShi,AT, § 4, n.° m. 21; Rengier,^T, § 13, n.° m. 34; Wessels
/ Beulke / Satzger, no m.158.
60 Eríc Hilgendorf f Hrian Valerius
caracteriza, en el fondo, el caso normal de un proceso del acontecer, dado
que, en razón de la equivalencia de todas las condiciones, no hay explicado-
nes mono-causales de un resultado producido. También la procreación de un
posterior asesino es una causa (de efecto acumulativo) de su hecho posterior.
Por consiguiente, en el caso de la causaÜdad acumulativa lo que está en el
centro de las reflexiones Jurídicas no es tanto la relación causal, como más
bien la cuestión de la imputación.
b) Causalidad alternativa
Caso 6:
37 A y 6, sin saber nada cada uno del otro, vierten en e¡ café de C, con dolo de
homicidio, una dosis respectivamente no mortal de un veneno. Pero la cantidad
total de ambos venenos tiene efectos letales. C muere.
¿Punibilidad de A conforme a! § 2 i 2, StGB?
38 Pmübüidad de A conforme al § 212, párr. 1, StGB
Por habet puesto veneno en el café de C, A podría ser culpable de un honü-
ddio.
I. Tipo
3. Tipo objetivo
[... Acción y resultado (+)...]
El agregar una dosis de veneno no mortal por parte de A, en el café de C,
tendría que haber ptoducido causalmente su muerte. Una acción es causal de
un resultado determmado, según la fórmula de la condido sine qua non, cuando
ella no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado
en su configuración concreta. Si A no le hubiera puesto veneno al café de
C, el café solamente habría contenido ia cantidad de veneno. no mortal, de
B, y, con ello, la muerte de C no habría podido producirse. La mezcla de la
dosis de veneno de A (por sí sola no mortal), en el café de C, no puede ser
suprimida mentalmente, sin que su muerte por envenenamiento desaparezca.
Entonces, la acción de A. es causal de la muerte de C.
|No obstante, en el presente caso A no sería punible por homicidio consu-
mado, dado que la muerte de C, debido a la acción a la vez necesaria de B, y
al curso causal inusual, no aparece como obra (única) de A, es dedr, que no
ie es imputable (v ¿nfra, n. m. 57 s.)]
II. Consecuencia
A no es punible conforme al § 212, párr. 1, StGB.
§ 4. El delito de comisión doloso consumado: E¡ tipo 61
[Habría que anali^at (y responder afu-rmüvamente) sí, empero,^! sería, punible
por homicidio tentado, en unidad de acción con una lesión corporal peligrosa
consumada, conforme a los §§ 212, párt. 1,22,224, párr. 1,52, StGB. En esa
medida, existe una causalidad no acumulativa, sino alternativa, dado que ya
la. cantidad de veneno de A. podría haber afectado la mcolumidad corporal
de Q
39 También en la causalidad alternativa (o bien causalidad doble o múltiple), se
iavesüga la causalidad de dos o más condiciones respecto de un resultado
típico. Pero, a diferencia de lo que sucede en la causaüdad acumulativa, en este
caso las condiciones producen el resultado típico piecÍsamente no recién por
efecto conjunto. Antes bien, en esa medida, al menos una de las causas habría.
sido superfiua, porque la otra causa (o las otras) ya habría(n) sido suficientes
para producir el resultado típico.26
Es írrelevante la cuestión de si las diferentes condiciones son reconducibles a disdn-
tas personas (así, probablemente la regla general en los casos de los manuales; véase
también enseguida, caso 7, infra, n. m. 41 s.) o si un mismo autor pone dos o más
causas de un mismo resultado. Así, el BGH ha admitido una causalidad alternativa
(con la consecuencia de la causalidad del resultado de todas ¡as condiciones) en un
caso en el cual el autor le había disparado dos tiros, respectivamente mortales, por
espacio de cinco minutos, a la víctima.27 Pof ello, el que al autor (sólo) en el segundo
disparo no hubiera podido probársele el dolo de matar, no excluye una punibilídad
por deüto de homicidio doloso consumado, mediante el primer tiro. El homicidio
imprudente comeddo por medio del segundo disparo retrocede por subsidiariedad.
40 En la constelación precedente —a diferencia de lo que ocurre en la causalidad
acumulativa— ya la. propia relación causal necesaria parece cuestionable. Pues
la consideración hipotéúca de la fórmula de la condicio sine qua non, de si una
condición podría suprimirse mentalmente sin. que desaparezca el resultado
típico en su configuración concreta, sugiere negar aquí una causaÜdad entre
la acción (superñua) y el resultado. Para. evitar esto por razones de jusüda,
la opinión dominante modifica la. fórmula de la wndicio sine qua non para la
constelación de la causaJidad alternativa: de varias condiciones que, por
cierto, pueden ser suprimidas mentalmente en forma alternativa, pero no
Rengíer.^lT, § 13, n.° m. 26; Wessels / Beulke / Sateger, n.° m. 157.
BGHSt,t.39,p.l95(1975.).
BGHSt,t.39,p.l95(198s.).
62 Erk Hilgendorf/ 6r¡an Valerius
acumuküvamente, sin que desaparezca el resultado, cada una es causal del
resultado.29 Para esclarecer esta problemática sirve lo sigmente.
Caso 7: '"•'••-• •. •' /.- . ' •.•;•. • '
41 A y fi, sin saber nada cada uno del otro, vierten en el café de C una dosis
respectivamente mortal de un veneno. C muere.
¿Punibihdad de A conforme al § 212. StGB?
42 PunibiUdad de A conforme al § 212, párr. 1, StGB
Habiendo puesto A veneno en el café de C, él podría ser punible por honü-
cidio.
I. Tipo
4. Tipo objetivo
[... Acción y resultado (+)..,]
El agregar veneno, pot parte de A, en el café de C, tendría que haber sido
causal de su muerte. Según k fórmula de la íüW^o sine qua non, , una acción es
causal respecto de un resultado determinado, si ella no puede ser suprimida
mentaknente sin que desaparezca el resultado en su configuración concreta.
Pero, en el presente caso, ya el veneno de B habría producido la muerte por
eüvenenamieiíto de C Entonces, la acción de A —al igual que la acción de
B— puede ser suprimida mentalmente sin que desapaíezca el resultado en
su configuración concreta. Por eüo, habría que negar en sí la causaMdad. Iría
en beneficio del autor el hecho de que, simultáneamente, aún otra teladón
causal haya producido el mismo resultado. Pero no incriminarlo por un delito
ronsmmdo, debido a este suceso, con frecuencia fortuito, parece inpsto.
Para resolver casos de esta Índole de múlüple causaUdad, Jimsprudenda y
doctrina modifican la fórmula de la condiáo une qua non, del siguiente modo:
de varias condiciones que, pot cierto, pueden ser suprimidas mentalmente
en forma alternativa, pero no acumulativamente, sin que desaparezca el
resultado, cada una es causal del resultado. En el presente caso, por derto,
los agregados de venenos por parte ácA y de B en el café de C pueden ser
suprimidos mentalmente, cada uno de por sí, sin que C muera envenenado,
pero no pueden serlo conjuntamente. Por ende, la acción de A es causal de
la muerte por envenenamiento de C
BGHSt, t. 39, p, 195 (198); Rengiet^T, g 13, n.Q m. 28; Wessás / Beulke / S ',n. m. 157;
criücamente, Kudlich, P^T; AT, Caso 38.
§ 4. El delito de comrefon do/oso consumodo: El tipo
63
5. Tipo subjetivo (+)
II. AnüjuridicÍdad (+)
III. CuIpabiUdad (+)
• '
IV. Consecuencia
A es punible conforme al § 212, párr. 1, StGB.
IV. Teoría de la imputación objetiva
]urisprudeneia sekcáonadv. BGHSt, t. 32, p. 262 (Caso de la inyección de heroína respecto de
la auto-puesta en peligro con propia responsabilidad).
r. KudlÍch, Objekíive una subjektive Zwecbnung van Erfolgen - eine
^nj«hrun^K,mQ^.^l,S^^DuobjektíveZurechn»ngundihreDantel¡ungi^
Cutachten,]w^ 2001, p. 814.
1. Fundamentos
43 La fórmula de la candido sine qua non va demasiado lejos, como para decidir
por sí sola sobre Ja üpiddaá de una conducta (v: supra, n.0 m. 33). Por eüo,
según el criterio general, sus consecuencias deben ser restringidas. Sin em-
bargo no domina un cüterio uniforme acerca de cuál es la forma en que eso
deba darse.
44 En pacte se aboga pot una restricción ya dentro de la causaUdad misma. Así, según
la teoría de la adecuación, una rekción causal debe ser negada si el curso causal es com-
pletameme extraordmario e imprevisible.30 La juasprudeacia sigue esta teoría en el
Derecho civil.31
45 \^jurispruáenáa penal teaÜza las correcciones necesarias, predommantemente,
recién al tratat el dolo.32 Conforme a eÜa, la cuestión de si un resultado
producido causalmente puede serle imputado al autol;, es irrelevante pata el
upo objetivo y recién debe ser anaü^ada en el tipo subjetivo. La imputación
se excluye cuando el curso causal dado de hecho se desvía esencialmente del
curso causal que el autor se representó. Este ao es el caso, cuando el curso
causal se mantiene aun dentro de los límites de lo previsible, según la expe-
R&ngiet'^31§ l3' n-0 m-9' sttatenwe"h / Kuhlen, § 8, no m. 21; Wessels / Beulke / Satzget,
n.°m. 169;Zieschang,ti.°m. 62. ~ ' ' ---~' --—' "—6-->
! BGH?'17! p' m (204^t-57> p- 137 (141y'wessejs / B^ / Satzger, n.0 m. 181.
BGHSt, t. 7, p. 325 (329); al respecto, véase Rengier,^T, § 13, ü.0 m. 42.
64 E-ric Hilgendorf/ Brían Valews
rienda general de la vida y no justifica una valoración diferente del hecho.33
En cambio, en caso de un desvió esencial, la Jurisprudencia niega ei dolo del
autor con relación a la producción causal del resultado. Existe entonces un
error sobre el curso causal., curso éste que debe ser considerado como un eie-
mentó del tipo objeüvo (no escrito) y, entonces, requerirá dolo (v. supra,
n.° m. 24).
46 Según el punto de vista dominante en la doctrina, las consecuencias de la cau-
salidad tienen que ser corregidas ya en el upo objetivo, para no teprocharle
al actuante la realización del ilícito del hecho del delito respectivo. Por eso,
la teoría de la Í?nputadón objetiva^ según la comprensión de sus adeptos, le ana-
de a la causalidad (empírica, según ciencias naturales) un grado de análisis
ulterior (valoradvo). La posibüidad de imputat presupone que el autor haya
creado un peligro jurídicamente relevante que se haya realizado en ei resul-
tado típico. Conforme a esto, un resultado típico le es imputable al autor
sólo si en eüo se realiza un riesgo jurídicamente reprobado, creado por él,
es decir, si existe una relación de riesgo entre el peligro creado por el autor
y el resultado producido.
47 Se le objeta en forma crítica a. la teoría de la imputación objetiva que también la fór-
muía de la candido sine qua non se basa en valoraciones, de modo que la conü-aposición
entre una fórmula de la causalidad (supuestamente) exenta áe valoración y una
fórmuk de imputación (supuestamente) "valoratíva" o normativa no es convincente.
A ello hay que añadir que en los puntos ¿e vista de la "creación del riesgo" y áe la
"realización del riesgo" mismo se oculta un punto de vista causal. Finalmente, la
teoría de la imputación objeúva argumenta, sobre todo, con puntos de vista de la
probabilidad; relaciones causales de probabilidad mínima, conductas que no íncre-
mentan el riesgo y disminuciones del riesgo no habrían <3e gravar al autor. Esta idea
básica merece aprobación. En su forma general, empero, la teoría de la imputación
objetiva es (¿todavía?) demasiado indefinida como para convencer por completo.36
48 En los trabajos de análisis de casos, en principio, puede ser seguida tanto la
Jurisprudencia como también la doctrina, dado que ambos puntos de vista
llegan a consecuencias bien defendibles (y en general similares). Pero lo
importante es mantenerse en forma consecuente en una opinión y no, por
BGHSt, t. 7, p. 325 (329); t. 38, p. 32 (34).
Kindhauser, AT, § 11, n.° m. 1 ss.; Kx¿d,AT, § 4, n.a m. 36 ss.; Rengiec, AT, § 13, n.° m. 40;
Roxm,^4T,I, § ll,n.°m. 44 ss.; Wessels / Beulke / Satzger,n. m. '178; criticamente, Zieschaag,
n, m.86.
Jágeí-,^7, n.° m. 55; Rengicr^T, § 13, n.° m. 46; Wessels / Beuíke / Satzger, n.° m. 179.
Con mayor detaHe, Hilgendorf, FS Weber, pp. 33 ss.; cf. además Baumann / Weber / Mtsch, § 14,
n. m. 65 ss.
§4. El delito de comisión doloso consumado: El tipo 65
ej., basarse, al tcatar un upo penal, primero en la imputación objetiva, y, en
el siguiente deÜto, en la falta de dolo respecto del curso causal.
49 En el fondo, aquello de lo que se trata en la cuestión de la imputación, es de
averiguar aquel responsable o aquella circunstancia cuya obra" la constituye
el resultado típico. Sólo cuando el respecüvo resuíéado puede ser considerado
como obra delaufor, según la teoría de la imputación objetiva, él puede ser res-
ponsabilÍs:ado penalmente de la reaüzadón del iKcÍto de resultado. En cambio,
si el resultado se debe a circunstancias externas (obra de la casualidad) o su
producción cae en el ámbito de responsabilidad de un tercero o de la. propia
vícúma (obra de otro), se excluye una imputación del resultado al autor.
50 Los grupos de casos más importantes de la imputación objetiva rezan: riesgo
general de la vida, disminución del riesgo, cursos causales extraordinarios, au-
to-daño o auto-puesta en peligro de propia responsabilidad, intervención de
un tercero, en el ínterin, con propia responsabilidad, fin de protección de la
norma y relación de conttariedad al deber. En las primeras dos constelaciones
de casos del riesgo general de la. vida y de la disminución del riesgo el autor
no puede ser responsabÜmdo, ya por el hecho de que no ha creado un riesgo
jurídicamente relevante. En los restantes grupos de casos la imputación fracasa en
ra^ón de que el riesgo puesto pot el autor no se realiza en ei resultado típico.38
51 En lo que sigue son explicados los grupos de casos particulares de la mano de
ejemplos (sobre la relación del fin de protección y la rekción de contrariedad
al deber véase las expücaciones relativas a imprudencia, infra, § 12, n.° m. 30
ss.). Las soluciones siguen, a este respecto, la teoría de la imputación objeúva.
Según la jurisprudencia, en la mayoría de estos casos decaería el dolo, debido
a un erroí sobre el curso causal,
2. Grupos de casos
a) Riesgo general de la vida
Caso 8:
52 Para eliminar a su marido A, B lo envía a remontar un barrilete, cuando está
acercándose una tormenta. Eila espera que, al hacer esto, A sea alcanzado
mortaimente por un rayo. Para gran sorpresa de 6, esto sucede efectivamente.
¿Punibilidad de 8 conforme ai § 212, StGB?
Rengier,^T,gl3,n,°m.48.
Rengier, AT, § 13, n.° ni, 49; otra distinción en Wessels / BeuUce / Satzger, n.0 m.180.
66 Eric Hilgendorf/ Srian Vaterius § 4. El delito de comisión doloso consumado: El tipo 67

53 PunÍbmdad de S conforme al § 212, párr. 1, StGB 55 Punibilidad de £ conforme al § 223, párr. 1, StGB

Habiendo enviado 5 a su marido A, a remontar un barrilete cuando estaba Habiendo B tirado al piso a O, él podría ser punible por lesión corporal.

acercándose una tormenta, eüa podría ser punible pot homicidio.

I. Tipo

I. Tipo 1. Tipo objetivo

1. Tipo objetivo [... Acción y resultado (+),..]

La muerte de A constituye, en el presente caso, el resultado del hecho del

AI tirar al piso a O, B tendría que haber producido causaknente su lesión.
§ 212, pan-. 1, StGB. Por ello, la exigencia de B tendría que haber sido causal.
Según la fórmula de la condicio sine qua non, una acción es causal del resultado
Esto presupone, según la fórmula de la conáiáo sine qua non, que k acción
producido, cuando ella no puede ser suprimida mentalmente sin que desapa-
no pueda ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado en
rezca el resultado en su configuración concreta. Si B no hubiera derribado a
su configuración concreta. Sin ía exigencia de su mujer, A no habría ido a
O, eüa no habría padecido la lesión en su bra'zo derecho. Que A, en caso de
remontar el barrilete, y, por eso, tampoco habría sido alcanzado mortalmente
que B se hubiera quedado inactivo, habría lesionado en otro lugar, incluso
por el rayo. Entonces, la exigencia de B ha producido causalmente la muerte
matado, a O, no excluye —al tratarse de una causa de reserva— la relación
de A.
causal existente respecto de la lesión en el brazo como "resultado en su

Sin embatgo, lo que es cuestionable es si a B puede serle imputada la muerte configuración concreta". Entonces, el derriba): a O ñje causal de la. lesión
de A. Para restringü-, ya en el tipo objetivo, el desmedido alcance de la fór- corporal que ella sufrió.

muía de k conáiáo sine qua non., la teom de la imputadón ob|etiva exige que,
Pero es cuestionable que este resultado también le sea imputable a -B. A
en el resultado típico, se realice un riesgo jurídicamente relevante creado
este respecto, según la teoría de la imputación objetiva, él tendría que haber
por el autor. Pero eí sef alcanzado por el rayo durante una tormenta se halla
creado un peügro Jurídicamente relevante que se reaimra en el resultado
fuera de las capacidades del dominio humano y, antes bien, forma parte del
típico. Si bien B ha "co-creado" el riesgo que se expresa en Ía lesión concreta
ñesgo general de la vida. Mediante su exigencia a A, entonces, B no ha creado
del disparo, sin su intervención el tiro amenazaba incluso con ser mortal.
siquiera im riesgo |imdicamente relevante. El tesultado típico de la muerte
Entonces, B ha reducido el riesgo que parte del disparo de A, para la inco-
de A, entonces, no puede serle imputado a. ella como su propia obra.
lumidad corporal (así como la vida) de O, en favor de ella. Etí un tal caso
II. Consecuencia de disminución del riesgo no se puede decir que B haya creado un peligro
jurídicamente relevante. Por eso, la lesión de O por un disparo no puede serle
B no es punible conforme al § 212, párr. 1, StGB.
imputada a B.

II. Consecuencia
b) Disminución del riesgo
B no es punible conforme al § 223, párr. 1, StGB.

Caso9:... ...•...:..;.•
56 Habría que juzgar la situación de hecho precedente de manera distinta, si B hubiera

54 El guardaespaidas B reconoce, entre gran cantidad de gente, a¡ autor de
atentados A, quien ie apunta con su arma precisamente a la joven estrella de
Hollywood O. A fín de salvar a O dei disparo mortai, B ¡a tira a! piso. Por eiio,
¡a bala disparada por A no da en O mortalmente en el corazón, sino que fa
lesiona en su brazo derecho.
¿PunibilEdad de B conforme al § 223, StGB?
derribado a O, por ej., coa tanta anddpación, que la bala disparada por A fallara
totalmente, pero O se lesionara de otra forma al caer (por ej., por maguüones o
disecándose im hombro). En este caso, en la lesión concreta de O ya no se habría
realizado el riesgo creado por A al disparar un uro. Antes bien, la lesión se basaría
en ó-peKgro autónomo, que crearía B al empujar a O, y le seguiría siendo imputable a él
como su obra (la llamada sustitución de¡ riesgo en lugar de disminución del riesgo).
Pero entonces eatira en consideración una justificación de k conducta respectiva,
68 £"c HHgendorf/ finan Vaterius § 4. El delito de comisión doloso consumado: E¡ tipo 69

especialmente por la causa de jusúficacíón del estado de necesidad, conforme al Pero la muerte de B también tendaa que serle imputable a A. Este es el caso,
§ 34, StGB.39 según la teoría, áe la imputación objetiva, si el autor ha. creado ufl peligro jurídi-
camente relevante que se realiza en el resultado concreto. Mediante d golpe con
el bate de béisbol contra ia. cabe2a de jB, ^4 lo lesionó gravemente y, con eüo,
c) Curso causal extraordinario*
creó un peligro jurídicamente relevante que se tradujo en las lesiones de B.w Sin
embargo, en el presente caso B muere no por efecto de la. lesión provocada por
Caso 10: el golpe mismo, sino como consecuencia del accidente de tránsito, en el que

57 Para matar a B, A le pega fuertemente en ¡a cabeza con un bate de béisbol. queda envuelta la ambulancia, de camino al hospital. En caso de un cutso causal

B, que ha sufrido una lesión grave, es llevado al hospital en una ambulancia. exttaordinario de esa índole, éste se halla tan fuera dé la experiencia general de la

De camino hacia el hospital, la ambulancia queda envuelta en un accidente vida que razonablemente no hay por qué contar con él, por lo que ya no puede
de transito, a consecuencia de lo cual 6 muere. partirse de que, en el resuléado típico, se realice el riesgo creado por A Por
tanto, la muerte de B ya no se refleja más como obra de ^4, sino como obra de
¿Punibilidad de A conforme al § 212, StGB?
la. casualidad. Entonces, a ^4 no le es imputable la muerte de B en el accidente.
58 PumbÍlidad de A conforme al § 212, pátf. 1, StGB
II. Consecuencia
Mediante el golpe con el bate de béisbol, A podría haberse vuelto punible
A no es punible conforme al § 212, párr. 1, StGB.
por homicidio en perjuicio de B.
[Pero A. deviene punible por homicidio tentado, en unidad de acción con
I. Tipo
lesión corporal peligrosa consumada, conforme a los § 212,22; 224, pan. 1,

1. Tipo objetivo 52, StGB,]

[... Acción y resultado (+)...]

d) Auto-daño, con propia responsabilidad
El golpe de y4 con el bate de béisbol tendría que haber sido causal de la
muerte de B. Según ¡a fórmula de ¡a condicio sine qua non, una acción es causal
Caso tí:
de un resultado determinado, si ella no puede ser suprimida mentalmente sin
que desaparezca el resultado en su configuración concreta. Si A. no hubiera 59 El vendedor de drogas A le vende a su cliente de varios años B, su cantidad
lesionado a 5, no habría hecho falta ningún tratamiento médico, y entonces semanal de heroína. El asume, probando, que B podría tomar una dosis mor-
tampoco se habría producido la muerte de B por un accidente que él padeció tal. B se da un saque de oro y muere en e¡ baño de la estación ferroviaria.
camino al hospital. El que el curso causal originado por la lesión de B sea
¿Punibilidad de A conforme af § 212, StGB?
inusual, y, entonces, extraordinario, no puede excluir la relación causal. La
acción, de lesión de ^4, entonces, debe seguir siendo considerada condidón 60 Pmübüidad de A conforme al § 212, párr. 1, StGB
(co-)causal, de igual valot según la teoría de la equivalencia, respecto del
Al entregarle la heroína a B, A podría haberse vuelto punible por homicidio.
resultado concreto. ASÍ, el golpe de ^4 con el bate de béisbol es causal de la
muerte de B. I. Tipo

1. Tipo objetivo

Al respecto, véase Jager,^4T,n.° m. 32;Rengier,^lT, § 13,n,°m. 59;Wessels /Beulke / Satzger, [... Acción y resultado (+)...]
n,° m.195.

La voz alemana que aquí ha sido traducida como extraordinario es ,¡aíypisch . Uno se siente natural-
mente inclinado a tradudr esa palabra como "atípico"; pero ello ptovocaría una tendencia a interpíetar
eso, en el contexto da Derecho penal, como "no adecuado a un tipo penal", mientras que con atípico Según otea opinión, petder la vida eü un accidente de tránsito fo?ma parte del riesgo general de
se quiere dar a entender "algo no (aracterísW (inadecuado, no habitual etc.). ^Sf. de los Tr.) la vida,
70 'E.ric Hilgendorf/ firion Vafenus
Además, la muerte de B por efecto de la droga tendría que serle imputable a
A. como su obra. Según la teoría de la imputación objetiva, para la realLzadón
del upo objetivo es necesario crear un pellgto jurídicamente relevante, que
se tealice en el resultado concreto. En tanto la. misma víctima ulterior ha
intetvenido en la producción del resultado, deben ser delimitados los ámbi-
tos de responsabilidad de autor y víctima. El resultado cae en el ámbito de
responsabilidad de la víctima, cuando eila misma ejecuta el acto directamente
causante del resultado y, al hacer eüo, actúa con libre responsabilidad.41 Por
cierto, en este caso A. le vende a B la heroína, pot la cual éste muere en
definitiva. Pero £ crea el verdadero petígro de muerte recién acto seguido,
por sí mismo, cuando se da el saque de oro" —con propia responsabilidad,
debido a que, en la situación de hecho, no hay datos de otra cosa—. Su muerte
queda, enÉonces, como imputable solamente ai propio B, y no a A.
II. Consecuencia
A. no es punible conforme al § 212, pátí. 1, StGB.
e) Intervención intermedia de un tercero, con libre responsabilidad
Caso 12:
61 A demuele a golpes a B, con dolo de homicidio, y al hacer esto le irroga
graves lesiones internas. En la operación de urgencia que le siguió a esto, el
soñoiiento cirujano C incurre en una grave falta a la /ex artís, que conduce a
un défict pulmonar de B y, finalmente, a su muerte.
¿Punibilidad de A conforme al § 212, StGB?
62 PimÍbmdad de A conforme al § 212, párr. 1, StGB
Habiendo molido a golpes A a B, A podría ser punible por liomiddio.
I. Tipo
1. Tipo objetivo
[... Acción y resultado (+)...]
Pero es cuestionable que a A. le sea imputable ia muerte de B, causada final-
mente por una falta a la lex artis de C Según la teoría de la imputación obJeti-
Al respecto, véase, por ej., BGHSt, t. 32, p. 262; BGH, StV, 2014, p. 601; Waítet, NStZ,2013,
p. 673; en forma complementaria, v. injra, § 12, n. ni. 35.
§ 4. El delito de comisión doloso consumado: E! tipo 71
va, esto presupone crear un peligro |urídícamente relevante que se realice en
el resultado concreto. En tanto. enttemedío, interviene un tercero con Übre
responsabilidad, después de que ese peligro ya hubiera sido provocado, es
decisiva la cuestión de en qué ámbito de responsabilidad cae el resultado.
Por cierto. A.., mediante los golpes contra S, y la operación de urgencia que
devino necesaria reden a raíz de eüo, ha creado un peligro urídicamente
relevante de que B sufriera lesiones internas. Sin embargo, C—que además
estaba soñoÜento— ha incurrido en una falta grave a la ¿ex arfis, que se ha
realizado en el resultado concreto (muerte por déficit pulmonar). Por eüo,
la muerte de B cae en el ámbito de responsabilidad de C y aparece como su
obra. Por eso, a A. no le es imputable la muerte de 5.
II, Consecuencia.
^4 no es punible conforme al § 212, párr. 1, StGB.
[Peío A es culpable de homicidio tentado, en unidad de acdón con lesión
corporal peligrosa consumada, conforme a § 212, § 22; § 224, pan. 1; § 52,
StGB].
C. El tipo subjetivo
]tirispntdenáa seleccionada: BGHSt, t. 14, p. 193 (Caso del pozo ciego de estiércol líquido),
BGHSt, t, 36, p. 1 (Caso de SIDA); t. 57, p. 183 (Sobre la llamada teoaa del umbral ÍnhÍbi-
tono).
'Bibliografía de estudio seleccionada: Satzger, Der Vbrfaí^ — einmal naher betrachtet. Jura, 2008, p
112; Sowada, Der umgekehríe ndolus generalif': D?f vorsyitige 'ErfolgsherbeÍjuhrung ais Problem der
subjektiven Zurecbnung, Jura, 2004, p. 814; Stemberg-Ueben / Stemberg-Líeben, Vorsat^
im Sírafrecbt, JuS, 2012, pp. 884, 976; Vaíerius, Irrtum ñber den Kausalverlauf bei mehraktigem
hen, JA, 2006, p. 261.
I. Fundamentos
63 El tipo subjetivo del delito de comisión doloso consumado consiste de hasta
dos pasos de anáÜsÍs. Siempre es necesario el dolo respecto de los elementos
del tipo objetivo. Debido a esta referencia se habla también del upo subjedvo
como "imagen refleja del tipo objetívo".42
64 Algunas disposiciones penales requieren aún, además del dolo, otros elemen-
tos, los llamados especiales elementos subjetivos del tipo. No hallan ninguna co-
Véase sólo Wessels / Beuüse / Satzger, n.° m, 208.
72 £ric Hilgendorf/ Brían Valerius
rrespondencia en el upo objetivo, y se añaden así, junto a. su descripta imagen
refleja. Forman parte de estos delitos con tendencia mtema ttascendente , por
e]., el § 242 y § 263, StGB, que exigen ia intención de apropiación antijurídica
o bien de enriquecimiento indebido. Como elemento subjetivo diferente,
algunos üpos penales requieren también determinados motivos que descíiben
con mayor detalle el impulso del autor. Entre éstos, cuentan, según la opinión
dominante, sobre todo, los elementos del asesinato del primer grupo del § 211,
StGB, como, por ej., codicia, placer de matar y otros motivos abyectos.
II. Dolo
1. Fundamentos
65 § 15, StGB. Actuar doíoso e imprudente
Cuando k ley no conmina con pena expresamente el actuar imprudente,
es punible sólo el actuar doloso,
66 Según la opinión reconocida en general, el doio se compone de un elemento
cognítívo y de uno voiiüvo. El elemento cognÍüvo, o bien: del saber, atañe al
estado de conocimiento dei autor. El elemento volitivo, o bien: del querer, des-
cribe la orientación interna de su voluntad con relación a la reali2ación del
upo. Junto al mero conocimiento de que una conducta determinada puede
conducü a un contenido de ilícito determinado, abarcado por el tipo, apare-
ce la iatenciótí interna del autor, basada en la motivación, que explica cuan
intensamente desea él la realización del tipo.45
67 Por eüo, por dolo se debe entender la voluntad de realizar un íipo penal en
conocimiento de todas sus circunstancias de hecho objetivas; o, brevemente, aunque
en forma imprecisa: saber y querer la realización del upo.46 Si ha de megatse
el dolo respecto de un delito, siempre habrá que pensar en. que —en tanto
haya. en la ley la cottespondiente conminadón penal (§15 StGB)— entra.
en consideración una punibüÍdad por comisión imprudente (§ 16, párr. 1,
oración 2, StGB).
KÍndhauser,^íT, § 13, n.Q m. 12; Rcngier,/4T, § 16, n.Q m. 2; Wessels / Beu&e / Sateger, n.° m.
208; Zieschang, n.° m. 176.
Rengier,^4T, § 16, n.° m. 9.
Kühl,^[T,§5,n.om.l2.
BGHSt, t, 36, p. 1 (11); Reagier,^T, § 14, n.Q m. 5; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 203.
§ 4. El delito de comisión doloso consumado: El tipo 73
68 El dolo tiene que estar dado al momento de la reaiizadón del upo objetivo
(cf. el principio de coincidencia o de simultaneidad que se expresa en el § 16,
párr. 1, oradón 1, StGB: "al cometer el' hechos^.'] Un dolo existente exclusiva-
mente en el estadio previo al hecho (doius antecedens) no es suficiente, como
tampoco lo es un dolo dado recién con posterioridad (dolus subsequens).^
69 Ejemplos:
- A atropella, el martes, por un descuido, a su compaíiero de trabajo B, a quien él
días antes le había deseado la muerte después de una discusión. B mueTC ya en
el lugar del accidente,
Al momento decisivo de la acción del hecho, el martes, A no tiene el necesario
dolo de homicidio. No es posible remitirse a un dolo equivalente, de días previos,
el cual, como dolus antecedens, es irrelevEtnte. Por ello. debido a ¡a falta de dolo. A
no es punible por homicidio, conforme ai § 212, párr. 1, StGB. Sólo entra en
consideración una punibüidad por homicidio imprudente, conforme al § 222,
StGB.
- A a.tropella, por un descuido, a su compañero de traba|o 5, que muere ya en el
lugar del hecho. Enseguida, A se arrepiente de no haber matado a B ya anterior-
mente.
También aquí fracasa una pumbÜidad por homicidio, conforme al § 212, párr.
1, StGB, a raíz del feqmsÍto del dolo de homicidio al momento del hecho. La
aprobación posterior del suceso no basta, y, como dolus subsequens es irrelevante.
Nuevamente, A. puede ser punible, en todo caso, por homicidio imprudente,
conforme al § 222, StGB.
70 El momento decisivo para la. comisión del hecho, y, así, para el requisito del
dolo, lo configura, según el § 8, StGB, el momento de la acción del hecho. Por tanto,
en el caso de un delito de resultado el autot no tiene que seguir teniendo
dolo hasta el momento de la producción del resultado, y, entonces, hasta la
consumación del upo.49
71 Ejemplos: A aü-opella, el martes, a su compañero de trabajo B, pata causarle la
muerte. B muere áe las consecuencias del accidente, sin embatgo, recién el jueves. El
miércoles, A lamenta su conducta y, desde ese momento, confía seriamente en que
B sobreviva.
Dado que A, durante la acción del hecho, obró coa el dolo de homicidio requerido,
según el § 8, párr. 1, StGB, en ese momento, es punibie por homicidio, conforme al
Jager, AT, o.° m. 72; Krey / Esser, n.a m. 405; Kühl, AT, § 5, n.° m. 20; Rengier, /4T, § 14, n.°
m. 55.
Jager^T, n.0 m. 72; Kindháuser, AT, § 13, n.° m. 8; Kühl,^T, § 5, n.° m, 21 ss.; RengÍer,/4T, §
14, n.G m. 57 y 60; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 206; Zieschang, n.0 m.137.
Krey / Esser, n.° m. 406; KShl,AT, § 5, no m. 27; Rengier,^T, g 14, n.° m. 61; Wessels / Beuüíe
/ Satzger, a.0 m. 206.
74 Eríc Hjlgendorf/ Brfan Vfo/erius
§ 212, par. 1, StGR El abandono del dolo habido en el ínterm queda sin considerar,
por el § 8, párr. 2, StGB.
2. Elementos del dolo
a) Elemento del saber
72 Un autor actúa dolosamente sólo si, en primer lugar, conoce, al cometer
el hecho, todos los elementos del tipo objetivo, en sus üneamienfcos esenciales. Al
respecto, se distingue usualmente entre elementos del tipo descriptivos y
normaüvos.
73 Los elementos descriptivos del tipo expresan, mediante una formulación simple
(por ej., "hombre", en el sentido del § 212, parí. 1, StGB; "cosa", en el sentido
del § 303, párr. 1, StGB), aqueUo que, como objeto, mtegta la prohibÍdóa
o el mandato típicos.50 Por eso, su presencia se puede establecer por la sola
percepción sensorial del objeto a subsumir bajo el elemento y sin ninguna
valoración. En consecuencia, es suficiente pajra el dolo con el llamado co-
nacimiento de la situación de hecho, es decu-, comprender el "contenido de
senado natural" del elemento.
74 En cambio, los elementos normaíivos del Upo exhiben una referencia social, eco-
nómica. o también, y especialmente, Jurídica. Por consiguiente, la cuestión
de si éstos están dados sólo puede ser definida por vía de una valoración
complementaria. Por ej., la pregunta. relativa a cuándo una cosa es ajena , en
el sentido del § 303, páír. 1, StGB, no se puede responder asertivamente sin
recurrir a normas del Derecho civil.52 Por ello, según la opinión dommante,
no basta con que el dolo se refiera a las circunstancias fácücas que subyacen
a la necesaria valoración. Antes bien, más allá de eüo, para el dolo hace falta
una correcta "valoración paralelo en la esfera del lego". Esta se logra (y entonces
hay que admitir el dolo), cuando se capta acertadamente el contenido de
significación social y Jurídico del elemento del tipo objetivo, es decir, cuando
el autor ha alcanzado el conocimiento de la significación.53
75 En ocasiones, sin embargo, ¡a deUmitadón entre elementos descripúvos y normativos
del tipo no es para nada simple. La cuestión de si existen circunstancias descriptivas
no sólo en casos límites (¿es, por e}., un animal doméstico, una cosa, en el sentido
50 Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 131.
51 Jágei,^[T, n.° m. 63; Krey / Esset, no m. 414.
K Wessel5/Beulke/Satzger,n.°m.l32.
53 BGHSt, t. 3, p. 248 (255); Krey / Esset, n,° fin. 415; Kühl^T, § 5, n.Q m, 93; Ren^er,^T', § 15,
n.0 m. 4; Wessels / Beulke / Satzger, n. m. 243.
§ 4. El delito de comisión doloso consumado: El tipo 75
del § 303, párr. 1, StGB?), no se puede establecer totalmente sin una valoradón.s4
Además, en lo que atañe a la "valoración paralela en la esfera del lego", exigida para
e¡ dolo, no se trata de un concepto muy definido.
76 Respecto del objeto del hecho, el conocimiento en el sentido de una determi-
Habilidad genérica (un "hombre", en el sentido del § 212, párr. 1, StGB; una
ccosa", en el sentido del § 303, párr. 1, StGB), es necesario, pero también
suficiente, en tanto el tipo mismo, excepdcmalmente, no describa el objeto
del hecho con mayor detaüe. Una conctetizacÍón del dolo que vaya más aUá
de eso, como la identidad o la caíegoriisadón del objeto del hecho (por ej., el
hombre X, la cosa Y) no es necesaria.55 Esto tiene importancia, sobre todo,
para el tratamiento del Üamado error in persona vel obiecfo (v. infra, § 8, n.0 m.
20 ss.).
77 Según k opinión dominante, no hace falta que el autor reflexione activamente,
al momento del hecho, acerca de la realización de los elementos de un upo
penal. Antes bien, para el saber actual necesario para el dolo es suficiente
con un saber acompañante, siempre disponible, o también una w-conscienda
* 56
b) Elemento de la voluntad
78 El dolo requiere no sólo conocer las circunstancias dpicas, sino estar, respecto
de ellas, también en cierta relación de voluntad. Ésta se caracteriza por el
hecho de que el autor acepta, en su voluntad la posibilidad, reconocida por él,
54 Rengíer,XT, § 7, n.° m. 13; Wessels / Beulke / Satzges, n.Q m. 132.
ss Wessels/BeuBte/Satzger,n.°m.238.
tCo-consdertda" es aquí ía traducción litetal de ¡M-iíbewussísem". Se presupone allí que la "co-
consciencia" es una aptitud periférica de la conscienda, con menor capacidad de recepción de
lo percibido. Lo cotnplejo es la traducción deí adjetivo ,,sachgedanklicb", vertido en el texto como
pensamiento orientado a la materialidad del hecho". Este concepto se comprende generaknente
como opuesto a ,,sprachgedanklieh'\ que implicaría una consciencia más exigente, es decir, de un
pensamiento que pudiera conceptualizar la "(mera) percepción material" incluso en niveles de
reflexión más profunda, pot ej., induso capaz de expresarse Imgüísüciimente, La "contfaposición"
entre una. forma da conocimunto y la otra proviene del autoi- Eberhafd SchmÍdhauser, en particular
de su trabajo: Crnndkgend-ym UníerschÍed des Sach- wm Spracbgedank&cbm, en Isestschríjiji¡rH.. Mayer,
1966,pp 317,322 ss. Luego ese paí de conceptos fue repercutiendo en la doctrina, hasta pasar a
ser recibido como un "legado comunitario"; entre otros, fue pionera en k recepción áe este con-
cepto la obta de Eüen Schlüchter, Irrtum uber normative Taíbestandsmerkmak im Strairecht. Tübmeen.
1983. ' -..-..--. .^.-.-,-^^^,
Baumann / Weber / MÍtsch, § 20,n,° m. 10 s,;Jáger,^T, no m. 68; Kindliáuser, AT, § 13, n.c m,
2; Kühl^T, § 5, no m. 99; Rengieí,^(T, § 14, n.° m. 42; Wessels / Beuíke / Satzget/n.Q m. 240.
76 £r'c Hilgendorf/ Qrian Vaierius
de una realización del tipo y se decide en favor de ella (elemento voliüvo).57
El componente voluntario desempeña un papel decisivo en la delimitación
entre dolo eventual e imprudencia consden.te (v. infra, n. m. 85 ss.).
3. Clases de dolo
a) Fundamentos
79 Se recurre a ambos elementos del dolo para diferenciar entre diversas clases
de dolo. Según que esté en el primer plano el componente voütivo (v sí/pra,
n.° m. 78) o el cognitivo (v. sufra, n.° m. 72 ss.), se distingue entre dolus áirectus
de primer grado (iatendón), dolus directus de segundo grado (conocimiento seguro
o a sabiendas) y dolus eventualü (dolo eventual).
80 Cuando la ley no requiere expresamente la intención (son características, en esa
medida, focmuladones como "... para...", "con Ía intención de... ^ o el actuar a
sa.bieadas (por ej., "de mala fe" o "a sabiendas"), basta e! dolus eventualis, para afiimar
que hay dolo. Por ello, como regla general no importa con qué grado de dolo obró
el autor. Por consiguiente, en un trabajo de examen sólo hay que entrar en detaües
al respecto, cuando o bien ¡a disposición penal respectiva exige dolus directus de pri-
mero o segundo grado o bien hay que delimitaf especialmente el dolo eventual áe la
ünprudenda consciente.
81 Actúa con intención el autor al que le interesa realizar el tipo. Es necesario
que la voluntad se dirija al resultado como meta, lo cual, sin embargo, no tiene
por qué coincidtr con ei motivo ni con la meta última del autor. En caso de
un. obrar intencional d centro de gravedad reside en el elemento volitivo del
dolo (por eso, también se lo llama dolus áirectus de primer grado). La cuestión
de si el autor se representa la realización dei tipo como segura o sólo como
posible es irrelevante.5
82 El conocimiento seguro presupone que el autor sabe o prevé como seguro rea-
lizat el tipo legal mediante su actuar. Esta forma de dolo es denominada
dolus directus de segundo grado (o "dolo directo" o actuar a sabiendas ).
Aquí se acentúa el elemento cognÍüvo del dolo y el componente voUtivo se
deja de lado. La cuestión de si el autor desea k realización del upo, o no, no
desempeña un papel decisivo.59
KüH^IT, § 5, n.° m. 12; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 205.
Kühl,^T, § 5, n.° m. 36 s.; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 211.
Kühl^T, § 5, n.° m. 40; Rfiagier^T, § 14, n,° m. 9; Wessels / BeuÜte / Satzget, n,° m. 213,
§ 4, El delito de comisión doloso consumado: El tipo 77
El dolo eventual (dolus eventualis o "dolo para el evento de"), según la. teoría del
wmenümiento o ¿e la aprobación, que es la dominante, está dado cuando el autor
considera posible y no completamente remoto realmr ei tipo legal mediante
su conducta, y asume esto aprobándolo o bien se conforma al menos con
ello.60 Sin embargo, las exigencias del dolo eventual están muy discuddas. No
en último lugar está en cuestión, incluso, si esta forma de dolo requiere en
sí un elemento voliíivo (v. Ínfra, n.° m. 85 ss.).
Ejemplos: Para asestarle un golpe y causarle un chichón en la cabeza a su vecino N,
A le arroja un laddÜo, a través del ventanai cermáo de la sala de estar. AI hacer esto.
A asume que el automóvil de X, estacionado bajo la ventana, será dañado por los
trozos de vidrio, lo que efectivamente también sucede.
- A realiza, en perjuicio de N, coa dolus directus de primer grado, la lesión corporal
peligrosa, conforme al § 224, párr. 1 (n.° 2, variante 2, y a.0 5), StGB, dado que a
él precisamente le interesa lesionaí a N. La cuestión de si él parte de que acertará
efectivamente en N con el ladrillo es irrelevante.
Respecto del daño en ks cosas, conforme ai § 303 párr. 1, StGB, hay dolus dinctus
de segundo grado en orden al ventanal, en perjuicio de N. A tiene en claro que
destruirá el ventana! coa el ladrillo. No tiene ninguna incidencia que él no desee
ese resultado, a producirse necesariamente.
Con relación al daño en las cosas, conforme al § 303 párr. 1, StGB, en el coche
de X, A exhibe sólo dolus eventualis. Ni a él le importa el daño en el coche de
X ni él lo prevé como consecuencia segura de su actuar. Él solamente asume,
aprobándolo, un tal resultado típico.
b) Delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente
85 Un düecto problema en los trabajos de exámenes del primer semestre (de De-
recho penal) es la delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente.
La cuestión de si el autor, en estos casos-límite, actúa dolosa o Ímprudente-
mente tiene elemental importancia, dado que, conforme al § 15, StGB, el
obrar imprudente es punible sólo cuando la ley dispone expresamente esta
punibiÜdad. De la. delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente
se han ocupado numerosas teorías, que se pueden ciasiñcar, en lo esendal, en
dos grupos de opiniones. En el centro de k discusión doctrinal se haUa la pregunta
de si también el dolo eventual requiere un elemento voÜtívo o no.61
86 Forman parte de los enfoques que renuncian a un elemento volitivo en el dolo
eventual, principalmente la teoría de la posibilidad y de la ptobabiüdad.
Véase sólo BGHSt, t. 36, p. 1 (9),
En profundidad, Jáger,^T, n.° m. 75 ss.; KÍndhauser, ^4T, § 14, n.0 m. 14 ss.; Krey / Esser, n,°
m. 386 ss.; Retigieí,AT, § 14, n.° m. 17 ss.; Wessels / Beulke / Satzget, n.° m. 216 ss.
78 Ene Hilgendorf/ Bríon Vatefíus
Según la teoría de la posibilidad, se debe afirmar el dolo eventual cuando el
autor reconoce la posibilidad concreta de una realización del tipo y actúa
a pesar de ello.6
- La teoría de la probabilidad exige que el autor tiene que tener por probable
la realización del tipo.
87 A estas concepciones sigue cabiéndoles la objeción de que, por la renuncia
al elemento volitivo, se amplía demasiado el ámbito de aplicación del dolo.
Ya en las formas de conducta temerarias (por ej., en el tránsito vial), habría
que partir de un actuar doloso, cuando sea reconocida su peligrosidad en
relación con la realización del upo.
88 Por ello, es preferible, también en caso de dolo eventual, esdgir un
voliüvo y ver en ello, a la vez, el criterio de delimitación decisivo frente a la
imprudencia consciente.
Así, según la teoría de la índiferenda, hay dolo eventual cuando el autor re-
conoce como posible la realización del tipo, pero, por indiferencia, actúa
no obstante ello.
- La teoría del consentimiento o de la aprobación, que es la dominante (v. supra, n.'
m. 83), exige para el dolo eventual que el autcrf "apruebe internamente
la realización del tipo que consideró como posible. Un tal "aprobar en
sentido jurídico" no debe ser entendido como un consentir vaÍomüvo,
sino que hay que admitirlo, aun cuando la producción del resultado típico
le sea Índeseada al autor, pero en última instancia éi se conforme con
eso-ÉÚ
89 En la discusión doctrinal en tcrfno a la delimitación entre dolo eventual e
imprudencia consciente sólo hay que entrar en detaües cuando la situación
de hecho (por e|., en los trabajos domiciliarios de principiantes) apunta
evidentemente a ello. En caso contrario, basta como regla general, respecto
de las dificultades de la delimitación, con recurrir a las formuÍadones co-
rrespondientes de la teoría del consentimiento o de la aprobación, como
fundamento de la subsundón (amplia) de la situación de hecho. Según ello,
Al i-especto, véase Kindháuser^T, § 14, n.° m, 16; Rengiet,^4T, § 14, n.0 m. 21 s.Wessels/
Beulke / Satzger, o.G m. 217,
Al respecto, véase Kináhauser, AT, § 14, n.0 m. 17; Kütí, AT, § 5, n.0 m. 68 s.; Rengier, AT, §
14, n.° m. 19 s.; Wessels / Beuüie / Satzger, n.° m, 218.
R£ngier,AT, § 14, n.° m. 22; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 217 s.
Al respecto, véase Kindháuser, AT, § 14, n.Q m. 26; Krey / Esser, a.° m. 393; Rengier^T, § 14,
n.Q m. 24; Zieschang, n. m.130.
BGHSt, t. 7, p. 363 (369); t. 36, p. 1 (9); Rengier, AT, § 14, a.° m. 29; Wessels / Beulke / Satzget,
n.° m. 220; Zieschang, n.° m.126.
§ 4. El delito de comísfon do/oso consumado; El tipo 79
el autor actúa con dolo eventual, cuando reconoce como posible y no total-
mente remota la. realización del upo y la asume aprobándola. En cambio, existe
solamente imprudencia consciente cuando el autor confia seriamente y no sólo
vagamente en que la realización del upo legal no se producirá.É7
El BGH se ha atenido a la necesidad de un elemento voUtivo del dolo, especialmente
en una llamada "Sentencia del SIDA".68 En este caso, el tribunal tuvo que afrontar
la cuestión de la punibüídad de un infecta.do con VEH, quien, en conocüniento de
su infección —a pesar de amplias e insistentes instrucciones de su médico— había
tenido relaciones sexuales sin protección, con su compaííero, que, empero, no estaba
infectado. Ya la infección con un virus (como, por ej., eí VIH) constituye un daño a
la salud; por tanto, no tiene que llegarse a una erupción de la enfermeda.d (como, por
e|,, SIDA).69 El Tribunal Estadual, por un lado, afirmó en primera instancia el dolo
del acusado en relación con la lesión corporal peligrosa en grado de tenta.tiva, para
lo cual se tomó especialmente como un indicio esencial de la necesaria voluntad, el
alto estado de conocimiento del autor. Por otro lado, rechazó un dolo de homicidio.
por falta del elemento volidvo, haciendo referencia ai, bajo ciertas circunstancias,
muy largo tiempo de incubación y a la esperanza de que se descubriera un medio
curativo. El BGH consideró estas ponderaciones como exentas de error de Derecho
y no censurables.
90 En la praxis judidal, la delimitación entre dolo eventual y mera imprudencia
consciente tiene importancia, sobre todo, en delitos de homicidio. Aquí, la
jurisprudencia parte de la base de que el autor tiene que superar un Uama-
do umbral de inhibición, para quitarle la vida a alguien dolosamente por un
comportamiento activo. Esta imagen, sin embargo, no debe ser entendida
como una restricción del tipo subjetivo, smo que debe esclarecer "solamente"
las elevadas exigencias en Ía valoración de ¡a prueba del tribunal de los he-
chos, conforme al § 261, StPO, sí es que ha de afrontar un caso de acciones
peligrosas para la vida, delimitando el dolo eventual (de homicidio) de la
imprudencia consciente.71 Para llevar a cabo esta delimitación, hace falta una
visión de conjunto de todas las circunstancias del hecho objetivas y subjetivas.
Al respecto, cuentan la situadón de hecho concreta y formas de agresión,
situación y posibiüdad de la víctima de repelet el ataque, la conformación
psíquica del autor y su motivación. Es indicio esencial de un dolo eventual
la. mamfiesta peligrosidad de una acdón para la vida (por ej., en el caso de
" BGHSt, t. 36, p. 1 (9 s.); t. 57, p. 183 (186); BGH, NStZ, 2007, p. 150 (151); 2014, p. 84; Zieschang,
n.° m.126.
w BGHSt,t.36,p.L
69 BGHSt, t 36, p. 1 (7); t. 36, p, 262 (265); BGH, NSíZ, 2009, p. 34 (35); Schonke / Schroder /
Eser / Stemberg-Iieben, § 223, n.Q m. 1.
70 BGHSt, t. 36, p. 1 (15 s.); al respecto, véase también KudUch, P¿W, AT, Caso 58.
71 BGHSt,t.57,p.l83C191).
8Q Efic Hilgendorf/ Brian Valenus
una pumada con un cuchillo largo en la zona del corazón). Ello empero,
especialmente en c,aso de conducta ejecutada en una excitación emocional,
espontánea, no reflexionada, puede faltar, no obstante, el necesario compo-
nente voliüvo.
91 La teoría del umbral de inhibición, de la jurisprudencia, es pertinente solamente en
casos de delitos de homicidio dolosos mediante comportamiento activo. En caso de deUtos de
homicidio por omisión, el autor no dene que sobrepasar un umbral psicológico para
producir la muerte de la víctima, sino que puede alcanzar esto ya mediante una meta
inactividad.7i
Ca^o 13;' '. . .- ,^
92 Ya desde hace un cuarto de hora, A conduce su auto deportivo, por una ca-
rretéra ¡lena de curvas, detrás de un camión. Para pasar finalmente al camión,
se pone a sobrepasarlo en un corto segmento recto, aunque por ¡a mano
contraria viene hacia él B, con su pequeño automóvil. B, a pesar de frenar a
fondo, ya no puede impedir el choque,por lo cual éste es muerto.
¿Punibilidad de A conforme al § 212, StGB?
93 Punibilidad de A conforme al § 212, párr. 1, StGB
A'raíz de su maniobra de sobrepaso,^! podría ser culpable de un homicidio.
I. Tipo
4. Formas especiales de dolo
1. Tipo objetivo (4-)
2. Tipo subjetivo
A tendría que haber actuado dolosamente respecto del tipo objetivo. Por
dolo se debe entender, conforme al § 15, StGB, la voluntad de realuzar un
tipo penal, en conocimiento de todas sus circunstancias de hecho objetivas.
Esto requiere, en k forma del dolo eventual, según la dominante teoría del
consentinueüto o de la aprobación, reconocer la realización del dpo como
posible y no totalmente remota y asumirla aprobándola. En cambio, actúa
solamente con imprudencia consciente quien confía seriamente y no sólo
vagamente en que la reaUzadón del tipo legal no se producirá. En los deütos
de homicidio por medio de ufl comportamiento activo hay que obserrar al
respecto, además, según la jurisprudencia, que el autor üene que superar
BGH, NStZ, 2007, p. 150 (151); 2011, p. 210 (211); NJW, 2012, p. 1524 (1526); NSt2, 2014, p.
35; cf. también Puppe, NStZ, 2014,p. 183.
BGH, NJ%^ 1992, p. 583 (584).
§ 4. E¡ delito de comisión doloso consumado: El tipo 81
un umbral de inhibición. Por eUo, se debe partir de un dolo de homicidio,
sólo cuando al autor pueda serle probado con seguridad el conocimiento y
la aprobación del posible resultado de muerte. Habla en contra del traspaso
del umbral de iniübÍcíón en cuestión, tanto la espontaneidad de la dedsión
de A de hacer su maniobra de sobrepaso como también la propia puesta
en peügro que habría en caso de un choque con B. Además, una colisión se
conttapone con la meta evidente de A, de que, al sobrepasar al camión que
iba delante de él, pudiera üegar rápidamente más adelante. Por ello, a pesar
de la peligrosidad de su naaniobta de sobrepaso, no se debe pattir de que A,
al hacer su maniobra de adelantamiento, sobrepasó el necesario umbral de
inhibición y asumió aprobando un choque con consecuencias fatales para
otro intemniente en el oánsíto. De este modo, se debe negar un dolo de A
respecto de la muerte de B.
II. Consecuencia
A no es punible conforme al § 212, pátr. 1, StGB. - .
[Sin embargo,^ es culpable, en todo caso, de homicídio'ímpfudente, confot-
me al § 222, StGB. Además, entra en consideración una punibílidad por puesta
en peligro del tránsito vial, según el § 315c, pátr. 1, n.° 2, letta b, StGB.j
94 En algunas constelaciones de casos (relevantes para las tareas de análisis de
casos) está discutida la cuestión de en qué medida se puede partir del dolo
del actuante. Al respecto se debe obserrar, ante todo, que el dolo —como
muchos mveles de análisis en el Derecho Penal (v. infra, § 8, n,° m. 5 y 33,
§ 9, a m. 69, y § 10, n.° m. 66)— es divisible. Por tanto, respecto de toda
conducta y respecto de todo objeto particular del hecho, se debe invesügar
por separado si el autor ha obrado con los necesarios saber y querer respecto
de la realización del tipo.
95 La divisibilidad del dolo es relevante, sobre todo, cuando, por medio de una
misma acción, son lesionados (o pueden serio) varios objetos del hecho o si
varias acciones se dirigen contra un mismo objeto del hecho. En el primer
grupo de casos mencionados deben ser expücados el dolo alternativo y el
dolo acumulaüvo-((/o/¿yj- alternativusj dolus cumulativus, v. infra, n.° m. 96 ss.);
en el segundo grupo de casos hace falta, eventualmente en el áolus generalis
(v. infra, n. m. 104 ss.), una consideración más detallada.
82 Eríc Hilgendorf/ Srian Valeríus
a) Dolits cumulativus y dolus alternativus
96 Se habla de un dolo acumulativo (dolus cumulatívus), cuando el autor asume,
aprobando, íealrzaj- sünultáneamente varios tipos por medio de una misma
acción. En esta constelación, el autor es punible, sin discusión, por todos
los delitos (consumados y tentados), dado que su dolo abarca la realización
(también posible efectivamente) de todos esos tipos.74
97 Ejemplo: A. está fúrioso con su vecino N, porque su perro ladra todo del día. Por
ello, tü-a con una mano dos piedtss en dirección a su vecino, que precisamente está
acariciando a su perro. Al proceder así, a A le resulta indiferente si acertará en N, en
su perro o aun en ambos a la vez. Mientras que una piedra pasa de largo sin acertar,
la otra piedra lesiona al perro de N.
A. es culpable de un daría consumado en perjuicio de N (como propietario del perro
en el que efectivamente se acertó ), conforme al § 303, párr. \, StGB, en unidad de
acción con lesión corporal peligrosa en grado de tentativa, en perjuicio de N, COQ-
forme a los §§ 224, párr. 1 (n.° 2, variante 2), y 22, StGB.
98 El hecho de que el autor quiera realizar varios tipos con una misma acción, se corres-
pande al caso normal en un examen de clausura de Derecho penal. Esto üge, por ej.,
para el caso arriba descripto (v. supra, n. m. 84), en el que se arroja una piedra, con
la cual tanto se habrá de lesionar a un hombre como también dañar o destruir una
cosa. En este caso, el "dolus wmulativus" no tiene por qué ser mecioaado en forma
particular. Antes bien, se trata de un concepto que solamente habrá de esclarecer la
delimitación de éste respecto del caso del "dolus altemaíivus", a tcatarse enseguida.
99 El dolo acumulativo (dolus cumulatívus) se debe distinguij' el dolo altematívo
(dolus alfemaiivus). En éste, el autor reconoce que, por medio de su acción, a
lo sumo podrá realizar uno de dos tipos penales en forma excluyente entre
sí. Pero asume, aprobándolas, ambas posibilidades. Pot tanto, el autor es
consciente de consumar o bien un delito o bien el otro (o incluso ninguno
en absoluto), pero, en todo caso, ao podrá cumplir ambas prescripciones
penales a la vez.7
100 En este caso está discutida la cuestión de si el autor obra con dolo respecto
de los dos hechos punibles que entran en consideración (o bien su tentativa,
Kináhauser, AT, § 14, n.° m. 32; Rengier, ^T, g 14, n.Q m. 45.
A difetenda del concepto juridico-civil de cosa, el concepto juridico-penal de cosa, según la opinión
dominante (Fischer, § 242, a.0 m. 3; Rengier, BT, I, § 2, o..0 m. T), abaíca también animales. Por
tanto, para considerar al peiro de N como "cosa", en el sentido del g 303,párr. l,StGB,no hay
que remitirse al § 90a, BGB.
Kindháuser,^T, § 14, n.° m. 33; Kuh\,AT, § 5, n.° m. 27a;Rengter,^lT, § 14, n.0 m. 48;Wessels
/ Beulke / Satzger, n.0 UL 231.
§ 4. El delito de comisión doloso consumado: El tipo 83
con decisión al hecho) o si su dolo sólo puede dirigirse, de antemano, a un
único tipo penal, dado que él sabe en definitiva que a lo sumo consumará
un delito. A fin de expresar que el dolo está dirigido a dos upas, según la
opuüón dominante, el autor actúa dolosamente con relación a todos los iipos cuya
realización asuma, aprobando eso.77
101 A eÜo se le objeta que, en ese caso, el dolus alternativus es tratado igual que el
dolus cumulatívus (v. supra, n. m. 96). Al hacer esto, en el veredicto de culpa-
büidad no se expresa si el autor asumió, en forma aprobatoria, lesionar a la
vez ambos ob etos del hecho, o bien si pardo de que a lo sumo podía lesionar
uno de ambos objetos del hecho. Por eso, otra opinión admite sólo un único
dolo del autor, que se refiere o bien al deÜto consumado o bien al más grave.
102 Según un criterio intermedio, conforme a la opinión dominante, el autor,
por cierto, podrá obrar con dolo tespecto de todos los deütos, pero, en el
plano del concurso (sobre concursos, v. infra, § 13), se impone el delito más grave
sobre el más leve, en tanto el delito más leve no esté consumado. Por tanto,
el autor es penado prioritariamente sólo por el delito coa contenido de Üícito
mayor/
103 Ejemplo: A está furioso con su vecino N., porque su perro ladra todo del día. Por
ello, dra un ladrillo en dirección a su vecino, que precisamente está acariciando a su
perro. Al proceder así, a A. le resulta indiferente si acertará en N o en su perro. Pero
él excluye acertadamente la posibilidad de lesionar con el ladallo a ambos a la vez.
El ladrillo da en el perro de N, lastimándolo.
Según la opinión dominante, A es punible por dano a una cosa, consumado, en
peruicio de N, conforme al § 303, párr. 1, StGB, en unidad de acción con lesión
corporal peligrosa en grado de tentativa, en perjuicio de N (como meta directamente
posible de arrojaj- el ladnllo), conforme a los §§ 224, párr. 1 (n. 2, variante 2), 22,
StGB. Dado que A., con su acción de arrojar, tomó en consideración tanto acertar
en N (exclusivamente);, como también asumió, aprobándolo, lesionar con el ladrülo
(sólo) al perro, obró con dolo eventual respecto de ¡a posible consumación de ambos
delitos. En esta constelación, el criterio mtermeáio llega a U misma consecuencia.
En cambio, según otro criterio, A sólo es culpable del daño en las cosas, consumado.
Kináháusei,^T, § 14, n.° m. 36; Eengier^T, § 14, n.c m. 49; Stratenwertii / Kuhíeti, § 8,n.° m. 122.
Joerden, pp, 42 ss.; Kudlidi, P^ AT, Caso 66; Kühl, AT, § 5, n.Q m. 27b.
Jáger, AT, o. m. 71; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 234 ss,
84 Eric Hilgendorf/ Srían Valeríus
b) "Dolus genetalis"
104 Finalmente, produce dificultades la constelación de casos en que vanos ata-
ques se dirigen a un mismo objeto del hecho, pero el autor desconoce cuál
de sus acciones reaüza el tipo. Dado que, de este modo, el suceso transcurrió
de manera diferente a como él se Ío representa, en el acontecer del hecho que
ocurre tespectivamenÉe en más de un acto, el autor sufre ufi error sobre el curso
causal^, supra, n.0 m. 45), que es tratado bajo el concepto áe "áolus generalis .
No está libre de discusiones la cuestión relativa a cuáles son las consecuencias
que tiene paj-a el autor una representación errónea de esa índole.80
105 Ejemplo (Caso del pozo ciego de estiércol líquido81): La Sra. A quiere ahogar a la
Sra. B, que es su rival en ¡a disputa por un varón, tapándole la boca con arena (primer
segmento de ¡a acción). Cuando ella tíene por muerta a B, arroja al supuesto cadáver
de B a un pozo ciego de estiércol líquido, a fin de eliminarlo, muriendo ahogada B,
que de hecho estaba sólo inconsciente (segundo segmento de la acción).
106 Según k doctrina del "dolus generalis", que le da su nombre a la cuestión sobre
k que discuten las opiniones, el dolo se extiende a todas las acciones que
emprende el autor dentro de un acontecer unitario (eventualmente, por medio
de más de un acto). Según esto, que el autor, ya al final del primer segmento
de la acción, crea haber producido el resultado no se contrapone a que haya
una acción del hecho conducida por el dolo, en el segundo segmento de la
acción.82
107 incluso si, en el ejemplo anterior, la Sra. A, al elimmai el supuesto cadáver, ya no
parte más de la idea de que está matando a un ser humano, estará dado, en esa me-
dida, según la teoría del "Mus generalis", también un "dolo general" del autor. Según
esto, Á sería punible por delito de homicidio consumado (mediante la eliminación
del supuesto cadáver).
108 A esta opinión se le objeta, con razón, que viola el prmdpio de sÍmultanei-
dad que se halla expresado en el § 16, párr. 1, oración 1, StGB. El dolo de
homicidio que el autor aún exhibe durante el primer acto de la acción (que
desde su perspectiva ya produce el resultado típico) es, desde la perspectiva
del segundo acto de la acción (que es la que recién resulta efectivamente
mortal), un dolus anteceden!, que debe quedar fuera de consideración (v. supra,
Al respecto, véase Jager,^4T, ti.° m. 86 s.; Krey / Eser, n.° m. 428 ss.; Reflg?er,^T, § 15,n.°m.
51 ES.; Sttatenwerth / Kuhlen, § 8, n.u m. 91 ss.
BGHSt,t.U,p.l93.
Al respecto, véase Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 263.
§ 4. El delito de comisión doloso consumado: El tipo 85
n. m. 68). Por consiguiente, una punibiUdad por acmat doloso no puede
ser asodada al segundo segmento de la acción.83
109 Por consigiúente, la llamada solución de la tentativa considera cada segmento de
la acción en forma separada. Dado que el autor, en el primer segmento de la
acdón, aún actúa con el necesario dolo, pero por medio de eso no alcanza el
resultado, existe a ese respecto una tentativa. En cambio, durante ei segundo
segmento de la acción, por medio del cual el autor efectivamente produce el
resultado (que supuestamente ya se había produddo), falta el necesario dolo,
en raaón del error del autor. En esa medida, entra en consideración sólo una
punibliáad por imprudenáa^
110 En ei caso anterior, A sería pumbie por delito de homicidio tentado (ai taponar con
arena la boca de B en el primer segmento de acción), en pluralidad de hechos con
homicidio imprudente (al eliminar el supuesto cadáver de B, en el segundo segmento
de acción).
111 Hay que reconocer que la solución de la tentativa tiene que separar, por
cierto, los dos segmentos de acción y tratar k desaparición del dolo como
una cesura. Sin embargo, en el principio de simultaneidad, ya está tomado
en cuenta que el autor obra dolosamente al comieítzo de un acontecer que
conduce al resultado típico. Por tanto, basta, el dolo al momento de la acción del
hecho. No es necesario que haya un dolo que subsista hasta el momento de
la producción del resultado (v. supra, íi.° m. 70).85
112 De ese modo, como punto de apoyo para un hecho doloso consumado, según
\SL solución de la consumaáón^ que es la dominante, también se puede recurrir
totalmente a la conducta (regida aún por el dolo) en el primer segmento
de la acción.86 Esto, sin embargo, no significa llegar a. una punición por un
hecho doloso consumado (y, con ello, siempre a la misma consecuencia que
la teoría del dolusgenerolis), en cualquier error sobre el curso causaL, dentro de
un acontecer del hecho de más de un acto. Antes bien, según los principios
generales, es decisiva, respecto del error sobre el cutso causal, la cuestión de
si éste es esencial, es decir, si la desviación del curso causal real, respecto del
Kiey / Eser, n.° m. 428.
Zieschang, a. m. 171.
Krey / Eser, a.0 m, 428; Rcngier,^(T, § 15, no m. 57.
FÍscher, § 16, o.0 m. 9; Schónlse / Schróder / Esei / Síernberg-Ueben/ Schuster, § 15, a.0 m. 58;
Reagiet, AT, § 15, a.0 m, 56; Stratenwerth / Kuhien, § 8, n.° m. 93; Wessels / Beulke / Satzger,
n.° m.265.
86 Ene Hiigendorf/ Brion Va/erfus
representado, aún se mantiene dentro de los límites de lo previsible, según
la experiencia general de la vida.8
113 Si, en el ejemplo anterior, se mega que haya una. desviación esencial del cuso causal
rea] respecto del representado,^ sería punible por un delito de homicidio consumado.
Sin embargo, a diferencia de la teoría del dolus genemlis, ¡a soludón de la consumación
no asocia esta solución a la conducta dada en el segundo segmento de acción (aquí,
eliminar el cadáver), sino a ¡a conducta del primer segmento de acción (aquí, el taponar
con atena la boca de B), que pone en marcha el curso del acontecer letal.
D. Condiciones objetivas de puníbilidad
114 Algunas disposiciones penales contienen las llamadas condiciones objeüva.s
de punibilída.d. Tal como se aclara ya en su denominación, para la. punibiüdad
basta su existencia objetiva, ÍndepenáientemenÉe de si el autor sabe de ello o
quiere su producción. A fin de esclarecer que las condiciones objetivas de
punibüidad no requieren dolo, son explicadas usualmente como tercer punto de
análisis en el marco de la tipiddad. Esto se expresa también en Ía denomi-
nación, cuyo empleo, entretanto, se ha vuelto común, de anexo altípo .
115 Condiciones obJeüvas de punibílidad se pueden reconocer, usualmente, en
tíusón de que son introducidas con la conjunción "cuando". Se hallan ejem-
píos, entre otros, en la. difamación, conforme al § 186, StGB ( ... cuando este
hecho no se demuestte como verdadero"), así como en la participación en
una riña, conforme al § 231, párr. 1, StGB (". .. cuando... haya sido causada.
la muerte de un hombre o una lesión corporal grave ^.
BGHSt, L 14, p. 193 (194);Jáger,^T, n.a m. 87; Rfingier,^IT, § 15, n.Q m. 56; Wessels / Beulke /
Satzger, n. m. 265.
Kmdháuser,^ÍT, § 6, n.Q m. 13; Krey / Eser, a.0 m. 372; Wessels / Beu&e / Satzger, o.0 m. 148.
§ 5. El delito de comisión doloso consumado:
La antijuridicidad
A. Fundamentos
I. TÍpÍcidad y andjuridicidad
1 Una acción que realiza un upo legal la mayoría de las veces también es anü-
jurídica.1 De ahí que se hable de que el Upo es indicio de la aníijurídiddad. Pero,
en un tcabajo de examen, que siempre tiene en vista la situación de hecho
concreta, no se recomienda recurrir a proposiciones empíricas adquiridas a
partir de numerosas situaciones de hecho. En todo caso, la referencia a un
indicio general no ahorra la apreda.ción del correspondiente caso parúcular.2
2 Una excepción al efecto de indicio de la realización del tipo rige sólo para los
llamados tipos abiertos, en los cuales la anüjurididdad tiene que ser acreditada
expresamente. Así, en particular, la anüjuridicídad de la coacción según el §
240, párr. 2, StGB, así como la de la extorsión según el § 253, párr. 2, StGB,
presupone que se considere reprochable apücar ei medio de compeler para
obtener el fin perseguido.
3 Una conducta típica y anújundica se denomina también como "ÍUcÍto". Un ilícito
tal, construido jurídicamente, debe distinguiese estrictamente del ilícito moral. Por el
contrario, cuando se habla del tlcontenido de ilícito" de un hecho, poe regla general se
alude al ilícito moral.4
4 Sin embargo, una. conducta típica, bajo deteraunados presupuestos, puede
estar jusüficada. Tales causas de justificación son "íípos permisivo/', que ex-
cepcionalmente autorizan un comportamiento (en principio punibÍe) que
lesiona o pone en peUgro un bien Jurídico.
KüM,^T, § 6, n.° m. 2; Wessels / Beulke / Satzger, n,° m. 115.
Críticamente también Rengiet, AT, § 12, n.° m. 16;Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 872.
Wesseís / BeuJke / Satzger, n.° m. 286.
Cf. Wessels / Beulbe / Satzger, n.° m, 281.
 38 Ene Htigendorff Srian Valerius § 5. El delito de comisión doloso consumado: La antijundiddad 89

5 El hecho áe que las causas de Justificación sólo tengan injerencia ea casos excep- m. 47). Asimismo, ¡a opinión dominante le reconoce sólo un efecto excuipante al
dónales también se refleja en los trabajos de examen. De eso resulta que im análisis estado de necesidad por coacción, en ra^ón, entre otras cosas, de que de otro modo
comprensivo sólo cabe, en el estilo de dictamen, cuando la situación de hecho condene
el agredido no podría defenderse contta la agresión derivada de la coacción (v. infra,
una justificación para el hecho o si al menos sugiere su discusión. En caso contrario,
§6,n.°m,51).
quien resuelve el caso puede limitarse a manifestar: "El hecho es antijmídico (v.

supra, § 4, n.° m. 6).

U. Clases de causas de justificación
6 Las causas de justificación pueden basarse en la /ey (por ej., legítima defensa,
conforme al § 32, StGB, y estado de necesidad, conforme al § 34, StGB), pero 10 Las causas de justificación pueden cÍasificarse efi dos grupos. Por un lado,
también en el derecho consuetudinario (por eJ., consentimiento). El principio nu-
puede excluirse la andjurididdad de una conducta típica porque el autor, me-
llum crimen sine lege scripta"1^.o se contrapone a esto, puesto que la prohibición
diante su acción, defiende otro bien jurídico, por ej., derriba al ladrón y, de esta
del derecho consuetudinario sólo rige si éste opera en perjuicio del autor (v.
manera, lo lesiona en su integridad corpofai, para repeler la agresión contra
supra,^ l,n.°m.28s.).
su propiedad o la de un tercero.
7 Las causas de justificación legales pueden derivarse del ordenamiento Jurídico
11 En ese sentido, las causas de Justificación más importantes son la legítima defensa (§ 32,
en su conjunto, esto es, indistintamente de prescripciones de derecho civü
StGB; § 227, BGB), el estado de necesidadjusüficante (§ 34, StGB, y § 16, OWÍG, asi como
y público. Pues lo que es lícito según el Derecho civil o el Derecho púbüco
las dos variantes del estado de necesidad del Derecho Civil, § 228 y § 904, BGB),
no puede ser antiprídico para el Derecho penal (el llamado prmcipÍo de la
ilfé ios derechos de arresto conforme al ^ 127, StPO, y al § 87 StVolkG [Ley de Ejecución
unidad del ordenamiento jurídico).s A la inversa, según la opinión completamente
Penal], el (discutido) derecho de corrección de los padres y la (Íüuitada. a lesiones al honor,
dominante, la justificación penal rige igualmente para el ordenamiento jurídico
conforme a los §§ \^ &s.^tG'S) salvaguarda de intereses ¡egsíimos (^ 193, StGB). En los
en su conjunto, por lo que afecta especialmente también al Derecho civü y
delitos de omisión entra en consideración, además, la colmen de deberes justificante (v.
al Derecho público.6
^,§ll,n.°m.81 ss.).

8 Al permiso para actuar del agente justificado se le corresponde, del lado del
12 Por otro lado, una lesión o puesta en peügro de un bien jurídico puede estar
afectado, im deber de tolerar? Esto se torna relevante, entre otros casos, en
justificada en razón de que el títular del bien jurídico afectado se manifiesta de
la legítima defensa (§ 32, StGB), que sólo concede un derecho de defensa
acuerdo con la correspondiente conducta. Esto rige, por eJ., para el boxeador
contra im agresor, si la agresión es anüjurídica, es decir, si no está Justificada.
Además, la instigadón y la. complicidad presuponen un hecho anüjurídico que aprueba participar en una pelea y, dado el caso, ser alcanzado por su

(§§ 26, 27, StGB). Por eso, queda excluida una patücipaaón en una acción contrincante y terminar lesionado en su integridad corporal.

meramente típica, pero justificada.

13 En este grupo de causas de justificación se hallan el wnsentímiento (declarado de modo
9 En ciertas discusiones de opiniones se recurre a! argumento de que la Justificación expreso o manifestado por un comportamiento conduyente) y el consentimiento presunto,
de una acción de defensa excluye tanto la parridpadón en la conducta típica como Más allá de eso, se discute cada vez más, en particular en las intervenciones médicas
también defenderse contca. eUa lídtamente. Así, los parddarios de la teoría de k culpa- curativas, la figura Jurídica del consentimiento hipotético,
bilidad limitada que se remite a ks consecuencias jurídicas argumentan su conside-
radón del error sobre las circunstancias de hecho de la pernúsión en el plano áe la
culpabilidad dolosa, haciendo referencia a que, si se negara la anüjuridicidad, no se B. Defensa de otro bien Jurfdico
podría abarcat a Ínstigadores y cómplices que obrasen de mala fe (v. injra, § 8, n.

I. Fundamentos

i^.;
Kmdháuser,^r,§15,n.om.lO;Rengier,/4T,§17,n.°m.3;Wessels/BeuUíe/Satzger,n,°m.
274.
Schónke / Schíóder / Eser / Stetnberg-Lieben, comentario previo a '[os % 32 ss., n. m. 27.
Kin<Uiáuser,^T, § 15, n.° m. 2; Krey / Esset, n.Q m. 451; Rengier,^4T§ 19, n.Q m. 19; Wessels /
Beulke / Satzger, n. m. 284.
14 Las causas de Justificación que auíoman una defensa que menoscaba un
bien jurídico para proteger oíros bienes jurídicos siempre presuponen obje-
üvameníe, primero, una determinada situación de defensa (por ej., situación de
legítima defensa o de estado de necesidad), en la que luego estarán permitidas
 90 Eríc HHgendorf/ Brian Vaierius § 5. Et delito de comisión doloso consumado; La antijwidicidad 91

determinadas (por e ., acción de legítima defensa o en estado
de necesidad).
15 Además de estos presupuestos objetivos (tegulaáos legalmente o fijados por
el derecho consuetudinario) es necesario un elemento subjetivo (de justificación)?
En este sentido, se expresa clammeüte el paralelismo entre el tipo (objetivo
y subjeüvo) en senúdo estricto y el tipo permisivo en forma de una causa de
usüfícadón.
JurispmdencÍaselecdonada:~QGHSt,t, 42, p, 97 (Compartímento de tren); BGH,NSt2,2011,
p. 82 (en cada caso, sobre la restricción del derecho de íegítkna defensa en casos de com-
portamientos previos ético-sodalmente reprobados); NStZ, 2012, p. 272 {"Hells Angels");
AG Effürc, NStZ, 2014, p. 160 (Legítima defensa contra el encendido de un dgarriílo).
Bibliografía de estudio seleccionada:
ia: Geppert, Die subjektiven Rechífertígungselement, Jura., 1995, p.
103;RÓnnau, Grundwissen- Sirafrecbí ,,So°ya!eth¿sche EínschrankufiffnderNoí¡vehr,^v&,'¿Q\2.,
p. 404; Stemberg-Ueben,. Ugemeines ^urNoiwehr, JA, 1996, p. 129; Ídem,
Noíívehr,]A, 1996, p. 299^ , Emschránkungen derNotwehr,]K, 1996, p. 568.

16 Está discutida la cuestión de si las causas de justificación generales como la

del § 32 o la del § 34, StGB, también pueden justificar medidas estatales que 1. Fundamentos
ya no serían legítimas según los coirespondientes principios de autoriaación
(ii?~: 19 La legítima defensa es la causa de justificación que le concede a quien se
que hacen falta para cualquief injerencia en los derechos fundamentales (por
defiende los derechos de defensa más ampüos. De ahí que se hable también
ej., los §§ 94 ss., StPO, para la confiscación, §§ 102 ss., para la requisa). En
del "enérgico" derecho a la legítima defensa. Este se basa, por un lado, en
principio, debe permanecer vedada esta posibilidad, en tanto las normas de
la idea de la preservación del Derecho, según ia cual el Derecho, en principio, no
autorización especiales deben entenderse como regulaciones particulares
tiene por qué ceder ante el in usto. Por oteo lado, con esto es garantizado el
concluyentes.10 Hay que distinguir de eso Ía puoibüidad del agente estatal
príndpio de protección, que acentúa los intereses individuales y que debe prote-
iíidivídual, quien de todos modos puede invocar en absoluto, en el caso
ger efectivamente esos intereses ante agresiones que amenazan lesionar los
concreto (por ej., para la defensa propia o de terceros), el § 32 SíGB.n
bienes jurídicos. 3
17 En un trabajo de examen, en principio, deben analizarse todas las causas de jusüficadón
que entren en consideración. Puesto que la legítima defensa (§ 32, StGB) habilita los
20 Esquema de análisis: Legítima defensa
derechos de defensa más amplios (v.wfra,^ 19), como regla general debe ser explicada
en primer término. Por el conü-ario, la mayoría de las veces se menciona recién al final I. Situadón de legítima defensa
el estado de necesidad Jusúficante (§ 34, StGB), que, empero, en parücular frente a 1. agresióa
las reglas Jurídico-dvües del estado de necesidad previstas en los §§ 228, 904, BGB,
2. actual
sólo constituye un tipo permisivo residual.
3. anüjurícUca.
II. Acción de legítima defensa
II. Legítima defensa (§ 32, StGB) 1. contra el agresor

2. necesaria, esto es, apta y medio relativamente menos lesivo

18 § 32, SfGB. Legítima defensa 3. imperiosa
1) Quien cometa un hecho que sea imperioso para ejercer una legítima III. Elemento subjetivo de justificación
defensa no actúa anti|urídicamente.
2) La legítima defensa es la defensa, necesaria pata repeler una agresión
2. Situación de legitima defensa
actual anüjurídíca contm sí mismo o contica un tercero.
21 La situación de legítima defensa consiíe en una agresión actual anújurídica
contra un bien o interés jurídicamente protegido, pasible de le^íima defensa. Pasibles
Cf. Rengier^T, § 17, n.Q m. 10. de legítima defensa son sólo intereses individuales;, es decir, bienes Jurídicos
i.ll^A' :Í
Baumann / Weber / Mitsch, § 16, n.° m. 63 ss,;Jescheck / Weigend, § 31, IV, 1; Krey / Esset, n.0 del individuo (como, por e)., vida, integridad corporal, Übertad, propiedad),
^ÍÍ^:."''' i.
m. 454; Rengíer, AT^ 17, n.D m. 9; Wessels / Beulke / Satzget, n.° m. 275.
Kindháuser, AT, § 15, n.Q m. 5; Wessás / Beulke / SatEger, no m. 288.
Rengier,^T§ 18, n.° m. 96;Roxin,^lT, I, § 15, n.° m. U2 s.; Wessels / Beulke / Satzgei, n.0 m. 289.
Jáget, AT, n.° m, 150; Kindhsuser, AT, § 15, n.° m. 14; Rengier. AT, § 20, n.° tn. 3; Wessels / Kindháuser, AT, 16, n. m. 1; Rengier,^4T, § 18, n.° m. l;Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m.

Beulbe / Satzger, n.° m. 287. 324a.

92 Ene Hilgendorf/ Brian Valerius
y, por cierto, independientemente de su protección jurídico-penal. Quien
defiende intereses de la generalidad, es decir, los üamados bienes jurídicos
universales (como, por ej., la seguridad del tránsito vial conüra conductores
ebrios) o el orden público, no puede invocar la causa de justificación de la
legitima defensa.14
22 El § 32, párr. 2, StGB, autoriza la defensa "para. repeler una agresión [. ..]
contra sí mismo o contra un tercero". Por consiguiente, es irrelevante la
cuestión de si los bienes jurídicos pasibles de legítima defensa le correspon-
den a quien se defiende o a un tercero, en cuyo favor interviene el agente (la
Uamada legítima defensa de teneros). También para la defensa de torceros rigen
las reglas generales de la legítima, defensa, esto es, el que sale en auxiüo en
esa situación de necesidad puede defender al tercero tal como lo haría el
agredido mismo.
23 Una agresión, en el sentido del § 32, párr. 2, StGB, presupone una conducta
humana que amenace un bien o mterés Jundicamente ptotegÍdo. En cam-
bio, en principio, contra animales no puede ejercerse una legítima defensa.
Empero, rige algo distmto si alguien a^uaa a un animal con un fin determi-
nado, por ej. al precipitarlo contra un hombre, y entonces se da un ataque
humano con un animal como medio de agresión.17 En caso contrario, para
la defensa contra animales puede ser aplicable, sobre todo, el § 228, BGB (v.
infra, n. m. 93).
24 Ejemplo: Por celos, B azuza a su Ratíweiler contra A, quien es el nuevo amante de
su ex novia. A mata a golpes al animal con su paraguas.
El ataque del Rottsveí/ercoatía. el cuerpo y k vida de A parece no significar una agresión
en el sentido del § 32, StGB, al no ser una conducta humana. Sin embatgo, B utiliza
al perro como mstrumento para lesionar &A. Por eso se trata de una agresión (actual
y antijurídica) áe A., a pesar de que el peligro directo proviene del ^ottweikr.
25 Según la opinión dominante la conducía humana de agresión tiene que poseer
cualidad de acción, es decít, que debe estar regida, por la voluntad (v. supra, § 4,
n. m. 13 ss.). Una agresión también puede darse por omisión, si a quien no
BGHSt, t. 5, p. 245 (247)>}ager,^T, n.° m. 102; Kíndhauser, AT, § 16, n.0 m, 15; Krey / Esser,
nom.475;KuálÍch,P^F,^T,Caso78;Rengier,^T,§18,n.°m.8ss.
KiM,AT, § 7, n.° m. 138; Rengier,^lT, § 18, no m. 110.
Rengier, AT, § 18, n,° m. 6; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 325.
Baumana / Weber / Mitsch, § 17,n.°m. 4; Jáger, ^IT, n.a ni. 106; Kindháuser,^T, § 16, n. m.
10; Ktey / Esser, no m. 474; Kühl, AT, § 7, no m. 26 s.
§ 5. E¡ delito de comisión doloso consumado: La íintíjurídicidad 93
actúa le atañe un deber de obrar (por ej. si es garante de protección de im
lesionado).18
26 Una agresión es acfua/si es directamente mnmente, ocurre en ese momento o
todavía persiste. Ya no se puede hablar de una agresión que todavía persiste
cuando la puesta en peUgro o el menoscabo del bien jurídico ya ha concluido.
27 Por ello, en caso de una injuria, la concomitante agtesión al bien jimdico del honor,
pasible de legítima defensa, ya ha concluido con la declaración de ia frase que lesiona
el honor. Por consiguiente, incluso la bofetada dada inmediatamente después de la
injuria no está justificada por legítima defensa. En todo c&so, aquí puede regir algo
distinto si se da una sarta condnua de insultos.30
28 En cambio, conforme al § 32, StGB, está justificado el llamado correr detrás de un
ladrón que huye, quien aún no aseguró su botín, y, por ej., es derribado en la huida
por el propietario.21
29 También debe prestársele atención a la actualidad de ia agresión, sobre todo
cuando el defensor se defiende por medio de acciones sucesivas. Entretanto ya
se haya repelido completamente la agresión, todas las acciones adicionales
dejarán de estar justificadas por legítima defensa.
30 Ejemplo: El ladrón R intenta desvalijar al luchador de karate K K golpea a R con
un certero puñetazo, dejándolo fuera de combate, antes de pisotearle los riñones a
R, quien yace inmóvü en el suelo.
Para. resolver el caso deben sepaj-arse las dos acciones de K. El puñetazo infligido a
R en un prmcipio representa aún una acción de defensa, permidda como legÍdma
defensa, ante la agresión conü-a, al menos, la propiedad de K. En cambio, el pisotón
posterior ya no está Jusüfícado por el § 32, StGB, dado que a pattir de ese momento
la agresión de R ya ha concluido y, con ello, ya no era actual. Pero ante una tal trans-
gresión de los límites de la legítima defensa siempre habrá que pensar en un exceso
en la legítima defensa, según el § 33, StGB (v. infra, § 6, n. m. 36 ss.), cuyos requisitos
de todos modos no se presentan en el ejemplo dado aquí.
31 El requisito de la actualidad en la legítima defensa —a. diferencia de, por e.,
en el estaáo de necesidad (v. infra., n. m. 75)— también debe ser entendido
Jager,^T,n.°m.l06s.;Kmcüiáusei,^4T,§16,n.°m.9;Rengiet,^T,§18,n.°m.l5;Wessels/
Beulke / Satzger, n. m. 326.
Jáger, AT, n,° m. 1 12; Rengier, Al, § 1 8, n.Q m. 19; Wessels / Beulke / Satzget, n.° m.328.
Jáger,^4T, u. m. 112;Krey / Esser, n.° m. 494; Rengier,^T, § 18, a.° m. 24; al respecto, véase
también AG Eifurt, NStZ, 2014, p. 160, sobre la legitima áefeosa contra quien lanza humo al
fumar un ágsraSlo, desde muy cerca.
Jáger, AT, n.° m. 1 12; Reogier, AT, § 1 8, n.Q m. 25; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.328.
Jager^T, n.° m. 114; Kmdhausei-, AT, § 16, n.° m. 20; KSid,AT, § 7, no m. 42; RengEer,^4T, §
18, n.° m. 22; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.329.
 94 Eric Hilgendorf f Brian \/o/erius
estrictamente respecto del momento en que la agresión comienza y, por
consiguiente, surge la situación de legítima defensa. Aquí ya dene que ha-
berse presentado una situación que pueda desembocar inmediatamente en
una acción lesiva. Una llamada. legítíma defensa preventiva (por eJ., el homicidio
del tirano de la casa que está durmiendo, por parte de su esposa, después de
que él amenazase con matarla después de la siesta) es ilícita.
32 De k legítima defensa preventiva debe distinguirse la llamada k^tima defensa
antídpada. Aquí quien se defiende toma precauciones con antelación, que
habrán de tepetcutír reden ai momento de la agresión posterior (pot ej., el
dispositivo de disparo automático mstakdo en el jardín delantero de !a casa
contra intrusos Índeseados). Por tanto, si posteriormente una medida de
;^?:'í
defensa tal tuviese resultado efectivamente, no fracasaría una ustíficación
como legítima defensa por ausencia de actuaÜdad del comportamiento contra
el que se defiende el agente que se anticipó. Sin embargo, debe examinarse
particularmente si en realidad existe una agresión (por eJ. si entró al fundo
un intruso indeseado o acaso un agente judicial de ejecución) o si al realizarse
la acción de defensa se empleó el medio relativamente menos lesivo. En esa
medida, los riesgos gravan a quien (presuntamente) se defiende.23
33 Una agresión es antíjurídica si ella está en contradicción con el otden prídico,
en especial si no está cubierta, por su parte, por una causa de jusúñcacÍón. Sin
embargo, Ía anújuridÍddad no presupone una conducta que realice un dpo
penal. Antes bien, también pueden ser agredidos antijurídÍcamente bienes
púdicos no protegidos penalmente.
34 En cambio, según la opinión dominante, no es necesaria una acción culpable.
ASÍ, por ej., es admisible la legítima defensa contra un agresor completamente
ebrio, si bien la legítima defensa experimenta aquí una reducción en el maíco
del requisito de io imperioso de la acción (v. infra, n.° m. 44).
35 Los estados de cosas que describen una situación de jusdfícación se caracterizan,
como regla general, por una acción (agresión) y una reacción (defensa). Para evitar
al respecto un análisis mmncado y poco claro (por ej., mediante un análisis incidental
de la antijurididdad de la agresión en el marco de la situación de legítima defensa), se
recomienda una estructura cronológica. Los análisis incidentales (v. supra, § 3, n. m. 50
y 52, así como § 9, n. m. 111) sólo son indispensables cuando no está en cuestión
k punibiíidad de quien actuó primero.
ÍSs^Á •
Jágei, AT, n.° m. 118 s,; Kmdháuser, AT, § 16, n,° ni. 32 ss.; Kühl, AT, § 7, n.a m. 43; Rengier,
^r,§18,n.°m.52.
Kühi,/4T,§7,n.°m.59;Rengiei,^T,§18,D.om.30;Wessels/Beulke/Satzger,n.°in,331.
Bsngier, AT, § 18, n.° m. 30; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 327.
1{M:
§ 5. El delito de comisión doloso consumado: La antijurídiddad 95
3. Acción de legítima defensa
a) Fundamentos
36 Sí se presenta una situación de legítima defensa en forma de una agresión
actual anüjurídica, está autorizada toda acción de legítima defensa que sea
necesaria e imperiosa. Dado que la legítima defensa sirve para. repeler la agresión,
üene que dirigirse, además, contra el agresor. Las acciones de defensa contra un
tercero o contra la generalidad no pueden estar justificadas por medio del
§ 32, StGB, sino sólo por medio de otros tipos permisivos o bien excuipadas
por medio de causas de exculpación.
b) Necesidad
37 Una acdón de legítima defensa es necesaria si es apta para repeler una agre-
sión Yj por otro lado, representa el medio relativameníe menos lesivo. La
defensa es a^ta si permite una repulsión inmediata y segura de la agresión
o si, al menos, puede debilitar o dificultar la agresión. Quien se defiende
emplea ei medio relativamente menos lesivo si, entre varios medios aptos, recurre
a aquel que daña ai agresor en menor medida.29
38 La necesidad toma como referencia los hechos objetivos y las cu-cunstancias con-
cretas del caso individual, De ahí que, según la doctrina dommante, deba recurritse
-a diferencia de la consideración "ex post" de la agresión— a la perspectiva "ex
ante de un tercero objetivo y prudente. Por tanto, solamente pueden ser consideradas
aquellas circunstancias que ya eran conocidas al momento de la defensa.
39 Puesto que el Derecho no tiene pot qué ceder ante el ilícito (v. injra, n. m.
19), quien se defiende no está obügado a recurrir, como medio menos lesivo,
a una fuga "desdorosa" o a otra posibiUdad de eludir la situadón. Además,
las dudas sobre Ía eficacia o sobre la relativa suavidad de la acción de defensa
corren a cargo del agresor^ al igual que los riesgos que Ía defensa conlleva para
éste. Por tanto, el agredido no está obligado a conformarse con acciones de
defensa con menores perspectivas de éxito ni tiene que emprendet una pelea.
con resultados iíidertos.
Kühl,/4T, § 7, n.° m. 84; Rengíer,^[T, § 18, n.° m. 31.
]ager,AT, a.° m. 118; KÍnáháuser, AT, § 16, n.° m. 27; Kre/ / Esser, n.° m. 503;Wessels / Beu&e /
Satzger, n. m. 335.
Kühl^T, § 7, no m. 94 s.; Rengier, ^4T, § 18, n.0 m. 33.
BGHSt, t. 42, p. 97 (100); Reagier,^T, § 18, n.° m. 36; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 335.
Kvtí.,AT, § 7, n° m. 107; R£ngier,^T, § 18, n.° m. 47; Wesseís / Beulke / Satzger, no m. 337.
BGH, NStZ, 2006, p. 152 (153); Kindháuser, AT, § 16, n.° m. 29; Ren^er,^7: § 18, n.° m. 36 y
38; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m, 339,
 Eríc Hilgendorf/ Brian Valeríus
96
40 La necesidad tiene que estar fundamentada minuciosamente, sobre todo,
cuando quien se defiende lo hace con armas de fuego o medios de peHgrosidad
similar. En este caso, el medio relativamente menos lesivo consiste, en pnmer
lugar, en dar un grito de advertencia o disparar un tiro al aire. Después, qmen
se defiende debe disparatle de modo dirigido, no letal, al agresor. Sólo como
último medio de defensa puede dispararle al agresor de modo no dirigido,
c) Imperiosidad
corriendo el riesgo de su lesión mortal. Sin embargo, también para el empleo
de armas de niego rige que el agredido no dene por qué recurrir a un medio
de defensa inseguro. De ahí que quien se defiende pueda disparar enseguida
un disparo eventualmente mortal, cuando la advertencia o el dÍspato dirigido
no puedan descartar la lesión del bien jurídico agredido.32
En el llamado caso de los ¡{Hells Angelslm, el acusado, un miembro del club de mo-
todclistas del mismo nombre, le disparó a una persona a ttavés de una puerta que en
ese momento ésta quería abrir por k fuerza. Para ello, él se basó en que una pandük
de modelistas enemiga quería matarlo. Si se hubiese tomado por base esa suposición
(en realidad la persona era un funcionario policial con una orden de allanamiento,
que, también según los dichos del acusado, no se había dado a conocer como tal),
la defensa, según el BGH, habría sido el medio relativamente menos lesivo. De mi
disparo de advertencia, en una situación críúca como la descripta, no habría de
esperarse que la agresión terminase, sino que eso habría contribuido a una escalada
adicional. El acusado, antes bien, tendría que haber contado con que el agresor, pot
su parte, ¡e dispararía a través de la puerta. Pero quien se defiende ao üeae por qué
emprender una pelea con resultados inciertos.34 Por tanto el acusado se hallaba en
un ecror sobre ks circunstandas de hecho de la permisión (v. Ínfra, § 8, n.D m. 40 ss.),
y, en esa medida, fue absuelto por falta de Ímpmdencia respecto de su error.35
41 SÍ se presentan los presupuestos reden mencionados, no se produce una
restricción del derecho de defensa en d msu-co de la necesidad. En la legítima de-
fensa —a diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad según el § 34,
StGB (v. infra, n.° m. 81 ss,)~ debido a la idea de preservación del Derecho
(v. supra, n.° m. 19), no tiene lugar la ponderación de bienes o un examen de
propordonaUdad.36 Pero, para delimitar el alcance del derecho a ia legítima
defensa, se realizan restricciones respecto de lo imperioso de la acción de
legítima defensa, lo cual habrá de ser explicado enseguida.
?1 BGH, NStZ, 2012, p. 272 (274); Rengier,^T, § 18, n.° m. 41 s.; Wessels / Beulke / Satzger, n.0
m. 335; véase también BGH, NJW, 2013, p. 1616, respecto del empleo de un cuchillo.
BGH,NStZ, 2012, p. 272.
BGH, NStZ, 2012, p. 272 (274).
BGH, NStZ, 2012, p. 272 (274).
Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 340,
§ 5. El delito de comisión doloso consumado: La antíjuridicidad 97
42 Si la acción de legítima defensa es apta y el medio es el relativamente menos lesivo,
el § 32, StGB, puede llegar a autorizar incluso matar al agresor, aun cuando ¡a agre-
síón se dirija sólo contra bienes materiales. Según la opinión domiüante, tampoco se
opone a eUo e! art. 2, párr. 2, letra A, CEDH, en tanto esta disposición sólo rige pata
la relación entre Estado y ciudadano, pero no entre ciudadanos entre sí.3
43 Toda acdón de legítima defensa tiene que ser no sólo necesaria, sino además
imperiosa (cf. también § 32, párr. 1, StGB). Mediante el elemento de lo im-
penoso, en el caso individual el (de otro modo demasiado "enérgico") derecho
a la legÍüma defensa se restringe por consideraciones éííco-socíaks. A diferencia de lo
que sucede en el nivel de análisis de la. necesidad, aquí no se contemplan
sunplemente hechos objetivos, sino que se efectúa, una valoración.38 Dado que
la ausencia del carácter imperioso representa la excepción, en los exámenes
sólo se la debe abordar —a diferencia de lo que sucede con la necesidad,
cuya observancia se requiere pata la jusüficadón de una conducta— cuando
la siü-iación de hecho así lo sugiere.
44 Las constdaáoms de casos más importantes en el marco de la imperiosidad son
la agresión de hágatela (por ej. la defensa disparatada contra quien ciega a
otro con una linterna, si es que aquí, en suma, se puede ver una agresión
pasibie de legítima defensa), la extrema desproporción eatíe los bienes jurí-
dicos protegidos y lesionados, las agresiones de niños, acciones de enfermos
mentales y otra. clase de agentes no culpables (por eJ. ebrios) y la provocación
a la legítima defensa.39
45 Sin embargo, está crecientemente discutido el grupo de casos en los que se presenta
una. estrecha relación personal entre el agresor y el agredido. Según la opinión ante-
nórmente dominante, en tal caso se restringía el derecho a la legítima defensa, puesto
que podría exigirse del agredido, en razón de su posición de garante áe protección,
una cierta medida de soÍicEariástd y respeto mutuo.40 No obstante, esta Umitadón de
las posibilidades de defensa se encuentra cada vez más cuestionada, con razón, dado
Fischer, § 32, n.° m. 40; RengÍer^T, § 18, n.0 m. 60; Wessels / Beulke / Satzget, n.0 m. 343a; de
otra opinión, Jager, AT, n. m. 128.
Jágeí,^T,n.om. 120; KÍndhauset, AT, § 16, n.° m. 36; Wessels / Beulke / Satzget, n.° m. 342.
Sobre ios grupos de casos individuales, KüidÍiáuser, .AT, § 16, n.° m. 39 ss.; Krey / Esser, n.0 m,
532 ss.; KüHAT, § 7, n.° m. 170 ss.; Rengier^T, § 18, n.° m. 57 ss,;Wessels / Beulke / Satzger,
n. m. 343 ss.
Al respecto véase Jáger^r,n.a m. 124; Kíndháusei:,^4T,§ 16, a.°m. 47; Kudlich,P^/4T, Caso
97; Kühl, AT, g 7, n.° m. 198 ss.; Rengier, AT, § 18, n,° m. 68 ss.; Wessels / Beulke / Satzger, n.0
m.345.
98 &''c HHgefídorff Qrian Valeríus
que esto significaba un cheque en blanco para maltratos, por ej., dentro del matri-
monio.4
46 Según sea la constelación de casos, el deíecho a la legítima defensa se res-
tringe en distintas medidas. El espectro va desde autorizar sólo una defensa
recatada (frente a agresiones de bagatelafi- hasta una exclusión completa del
defecho a la legítima defensa, paj-ücuÍatmente, según la opinión dommante,
en casos de una extrema desproporción entre los bienes Jurídicos afectados.4
47 Ejemplo: A, quien está postrado en una silla de ruedas, le ha. requerido reiteradamente
a su vecino B que deje de robarle frutos de su cerezo. Dado que B vuelve a comer
las frutas prohibidas y en tanto A no pudo prevenir la situación ni siquiera por un
disparo de advertencia con su escopeta, A le dispara a-B un tiro no dirigido, que sin
embargo alcanza a éste, causándole la muerte.
El disparo mortal de A a. B fue, después de que fuera ineficaz el disparo previo de
advertencia, la defensa apta y a la vez relativamente menos lesiva para repelet la
agresión acmal y anújuadica de B contta la propiedad de A. Empeto, la acción por
ese motivo necesaria de legítima defensa no era, por consideraciones éaco-sodales,
imperiosa, en tanto existe una extrema desproporción entre el bien Jurídico protegido
de A (propiedad) y el bien jurídico dañado por él (la vida de B). Dado que, en esa
medida, es inadmisible una legítima defensa de A, él obró Eind|urídicamente y, por
tanto, se ha hecho punible por delito de homicidio.
48 En ocasiones, el derecho a la legítima defensa también se delimita según
la Uamada teoría de los tres niveles (elusÍón, protección defensiva y resistencia
defensiva). Según esto, el agredido —a diferencia de lo que sucede con la
defensa normalmente automada como legítima defensa (v. supra, n. m.
39)— primero tiene que intentar eludir el ataque o escaparse (primer nivel).
Si esto no resulta., tiene que limitarse a medidas de protección defensivas
(segundo niveÍ). Recién si tampoco esto üene éxito, podrá defenderse activa-
mente (tercei nivel), por ej. por medio de un contraataque, en el cual tendrá
que aplicar el medio menos lesivo de entre los que tiene a disposición.44 Un
ámbito de aplicación de la teoría de los tres niveles existe en el caso de la
defensa contra agresiones de actuantes no culpables.'
41 M.uKoSíG'&/~E.t\ § 32, n.° m. 221; Krey / Esser, n.° m. 541 s.; deja abierta la cuestión BGH,
NStZ-RS, 2002, p. 203 (204); véase también BGH, NStZ, 2014, p. 451 (452).
42 Kindháuser, AT, § 16, n.Q m. 41; Krey / Esser, n.° m. 552.
43 KudUch, P¿\y, AT, Caso 95; Rengiet, AT, § 18, n.° m. 58; Wessels / Beulke / Satzger, n,° m. 343.
44 BGHSt, t. 24, p. 356 (359); t. 39, p. 374 (379); Rengiet, AT, § 18, n.° m. 56; Wessels / Beulke /
Satzget, n. m. 348.
4S Jescheck / Weigend, § 32, m, 3a; Kindháuser, ^T, § 16, n° m. 46; Rengiei, AT, § 18, n.° m. 66
s.; Wessels / Beulke / Satzger, n. m, 344.
§ 5. El delito de comisión doloso consumado: La antijuridtddad 99
49 Son especiahnente problemáticos los casos ^provocación de la legítima defensa.
A este respecto, se ürata de constelaciones en las que el autor, predsameate
con el fin de ejercer una legitima defensa aposíeriorí, provoca intendonah-nente
a la ulterior víctima para que realice una agresión (provocación ííitencional),
o él sabía o al menos tendría que haber sabido que por medio de una de-
terminada conducta provocaba una situación de la cual sólo podría Übrarse
por medio de una defensa (también causación culpable de una situación de
legítima defensa).
SO Sobre todo se recutí-e a la teoría de los üres niveles para los casos reden men-
donados de comportamieníos previos éüco-sodalmente reprobados (jurisprudencia)
o bien anüjurÍdlcos (doctrina dominante). Por tanto, una defensa sólo es
admisible en el orden elusÍón - protección defensiva - resistencia defensiva.
cuando la agresión se halla en una estrecha relación de causalidad temporal
y espacial con el comportamiento previo.4<i
Ejemplo: En una tarde de diciembre, en un compartuneato de tten de primera, clase,
A quiere "hacerle ía. vida imposible hasta que se vaya" al aícoholizado /, quien no
tema un boleto de tren para ese compartimento. A tal fin, A abre repetidamente la
ventana, que / cierra respecdvamente enseguida, en cuya tercera ocasión / amenaza
a A con golpearlo en caso de que abriese nuevamente la ventana. A consecuencia de
eso, A le muestra a/ su cuchiüo de monte que llevaba consigo y abre nuevamente
la ventana. A continuación / salta para pegarle con el puño a A. A se defiende con
una cuduüada no dirigida, hada amba, con su cuchillo de monte, a causa de lo cual
/muere a las pocas horas.
Según el BGH, el comportamiento previo de A — mduso bajo consideración de la
conducta de/— fue érico-sodalmente censurable, por lo que su derecho de legítima
defensa estaba restringido. Por eso, de ser posible, él tendría que haberse protegido
del puñetazo con sus mafias y hacerle perder el equilibro a.J con puntapiés o también
haber pedido ayuda a personas que estabaja en el compartimento.47
De todas formas, una acción jurídicamente imperiosa o permitida no conduce
a una restricción del derecho de legítima defensa por el solo hecho de que el
autor supiera o tuviese que saber que con ello podía inducirse a otro a mía
agresión aníijutídÍca.48
BGHSt, t. 26, p. 143 (145); BGH,NStZ, 2002, p. 425 (427); 2014, p. 451 (452);Jáget,^T, n.° m. 122;
Otto, AT, § 8, n.° m. 79 ss.; Rengíer, AT, § 18, n.Q tn, 80; Wessels / Beulke / Sategei, n.° m.348,
BGHSt, t, 42, p. 97 (102 s.); criücamente, KudUch, P</[p-r, AT. Caso 99.
BGH, NJW, 2003, p. 1955 (1959); NStZ, 2011, p. 82 (83); NStZ-RR, 2011, p. 74 (75); líengier,
^r,§Í8,n.°m.74.
100 Ene Hilgendoiff Brían Vateríus
Ejemplo: ^[acompaña, a su hijo de 16 anos a una riña a la que había sido invitado
por el joven X, que era conodáo por ser violento y fácilmente irritable, para pedirle
explicaciones a X. Tras un breve y fuerte intercambio verbal, X golpea el brazo
izquierdo de A con un palo de madera, quien sin embargo sabe repeler el segundo
golpe y le da una cuchillada por detrás a X con un cuchülo mariposa, en ei tronco.
Por ausencia de una resüicdón al derecho de legítima defensa, la defensa de A está
justificada.
51 El ttatamiento de la provocación intencional está exttaordinariamente dÍscu-
tido. Según la opinión dominante debe privársele al provocador cualquier
clase de derecho de legítima defensa, en tanto él sería el verdadero agresor
cuando ptovoca una agresión para defenderse, mediante abuso del derecho,
bajo el "pretexto de la legítima defensa".50 Sm embargo, a esto se opone el
hecho de que seria desproporcionado dejar completamente sin protección al
agredido como consecuencia de su provocación. Además se debería atender
a si aquí también existe una agresión anüjurídica de la ulterior víctima que
en definitiva habría podido resistir a la provocación. De ahí que, según otro
punto de vista., para los casos de la provocación intencional deba aplicarse,
asimismo, ia "teoría de los tres niveles".
52 Ejemplo: A se encueatca con su acérrimo enemigo B, un sábado, en eí bar de fútbol.
A aprovecha la ocasión para recodarie a B, reiteradamente, que su equipo de fútbol
favorito había perdido de forma aplastante el áerby en la ultima fecha. Cuando A se
saca la chaqueta y muestca ¡a camiseta del equipo ganador, B —tal como A lo bus-
caba— se abalanza contra A con los puños levantados. A se alegra de que su plan
haya tenido éxito y podido morivEU- a £ a una agresión, y entonces se "defiende" con
un certero gancho a la mandíbula contra B.
Según k opinión dominante, debe negársele a.A completamente su derecho de legitima
defensa por consideraciones éíico-sodales en razón de su provocación mtencional.
Según otro punto de vista, al provocador debe reconocérsele al menos un derecho
de legítima defensa restringido según los principios de la teoría de los tres niveles.
Pero en tanto A aquí le administró un certero gancho al mentón a B en el acto, sin
antes siquiera intentar eludir o practicar una protección defensiva, su defensa ya no
debería estar alcanzada por el § 32, StGB, ni siquiera para el ottO punto de vista, más
favorable pai& él, por falta del carácter imperioso de su acción. Por tanto, A actuó
antijurídicamerite y se ha hecho punible por lesión corporal conforme al § 223, párr.
1, StGB.
BGH, NStZ, 2011, p, 82 (83).
BGH, NJW, 1983, p. 2267; 2001, p. 1075 (1075); Heín»di,^T, n.° m. 375; Jáger, AT, n.° m. 122;
RoxÍn, AT I, § 1 5, n.° m. 65; Wessels / Beulke / Satzgei-, n.° m. 347; restricdvameate, Rengíer,
AT,§18,n.°m.88,
Baumami / Weber / Mitsch, § 17, n.° m. 38.
§ 5. El delito de comisión doloso consumado: La antijurídicidad
101
4. Elemento subjetivo de justificación
53 Según la opinión completamente dominante, la justificación tequiere, además
de los presupuestos objetivos de un upo permisivo, también un elemento
subjetivo (v. su^m, n.0 m, 15). Para la realización de este elemento subjetivo
de justificación según la opinión dominante, no basta (de modo comparable
al dolo en el elemento subjetivo del tipo) con actuar en conocimiento^ los
presupuestos objetivos de justificación. Antes bien, el autot también debe
querer actuar conforme a Derecho, esto es, íntervenu con voluntad de defensa
(§ 32, StGB).52
54 No obstante, la voluntad de defenderse no tiene que ser el único motivo de la
acción Motivos acompañantes, como, por ej., ira, celos o venganza, no excluyen
la voIunÉad de defensa, siempre y cuando no la ecÜpsen completamente53
55 Están discutidas las consecuencias de la ausencia áe los presupuestos del elemento
subjetivo de justificación, por ej., porque el que se defiende en absoluto conoce
exlstenda ¿e una situadón de legítima defensa y repele una agresión (no
percibida) por otras razones. El criterio probablemente dominante se remite a
que el ilícito típico no es compensado completamente si no están satisfechos
todos los requisitos de Ía causa áe justificación. Por consiguiente, el autor
que se haUa objetivamente en una situación de justificación, pero actúa sin
voluntad de defensa, seguiría siendo punible por delito
56 Una concepción crecientemente defendida advierte en cambio que ai me-
nos el ilícito de resultado del hecho estaría compensado por la situación de
justificación objetivamente dada. A falta de la voluntad de defensa del autor
permanecería existente tan sólo el ilícito de acción del hecho. Esa situación
se pafecetía, empero, a la de situación de la tentativa inidónea (v. infra, § 10,
n.um. 23 ss.), por Ío que parecería apropiada una apÜcadón aüalógica de las
reglas de la tentativa y sólo entraría en consideración una punibüidad por
tentativa.5S
52 BGHStlt.5'p'245 (247)>BGH' N^2013' p-2133 í2135^ ^^AT, § 18, n,0 m. 108; Wessels /
Beulke / Satzger, no m, 227; de otra opinión, Kmdháuser,^r,§ 16, Rom. 38; Kühl,^-4T, S 7.n°
m.í28. - . .- - -_.-.-^.^,^.,^
" BGHSt;t- 5'.p-245 ^47); BGH- w2013' p' 2'E33 (2135);Jáger, ^T, n.Q m. 129; Rfin^ier, ^T.
§18,n°m.l04;Wessels/Beu&e/Sat2ger,Q,om.350a, ' ' v ' ' -----o—,-",
54 BGHSt-t2' P. Í 11 (114 s.); BGH, NStZ, 2005, p, 332 (334); Heinrich, AT, n.0 m. 392; Zies
n.°m.232. ' ' " .. —,— —.---,—.^.^5,
" OLG Naumblug'.NSÍZ'.201_3>p-718 ^19^ Fischer- §32' n-° ffl- 27' Jageí^T, n.° m. 129c;
Kmdháuser,/4T, § 29, n.° m. 9; Kühl^T, § 6, no m. 16; Rengier,^T, § l7^n.° m. 18; Roxm^T-
I, S 14, n.° m. 104; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 279.
 102 Eric Hifgendorf/ Brian Vrateríus
57 Ejemplo: La esposa F quiere dade una lección a su degradado marido M. Cuando
ella. entrada ¡a medianoche, escucha ruidos en el pasillo, supone que su marido se
tambaleaba en la casa después de otro bacanal. Ella toma una sartén y se la parte a
la sombra que se encontraba frente a ella. En J-ealidad se trataba del ladrón O, quien
revisaba el pasülo en busca de objetos de valor.
Según el a-iterio probablemente dommaate, por falta del elemento subjetivo de
Justificación, F es punible por lesión corporal consumada; según otro punto de
vista, sólo por tentativa, debido a la existencia objetiva de una situación de legítima
defensa. Sin embargo, en trabajos de examen lleva menos úempo y espacio seguir el
criterio dominante, puesto que, según el otro punto de vista, aún debería analizarse
la tentativa.
? m^-K I
III. Autotutela y detechos de necesidad del Derecho Civil
58 Si el deudor no cumple con determinas pretensiones del acreedot, éste, para
hacerlas valet, tiene que recurrir, como regla general, a los tribunales dvÜes.
Pero, en detettninados casos, también el Derecho Civil, excepcionalmente,
autoriza un obrar "por propia cuenta".5
1. Autotutela (§§ 229, 230, BGB)
59 § 229, BGB. Autotutela
Quien, con fines de autotutela, sustrae, destmye o daña una cosa, o quiea,
con fines de áutotutela, detiene a un obligado de quien se sospecha una
huida o vence la resistencia del obligado contra una acción que éste está
obligado a toíerat, no actúa antijuadjtcamente, si la ayuda délas autoridades
; no se conseguiría a tiempo y existe el peügro de que, sin una mteíyenclón
inmediata, la íealizadón de la pretensión se frusüe o dificulte esencialmente.
§ 230, BGB. Límites de la autotutela
1) La autototek no debe it más allá de lo que sea üecesario para repeleí
el peligro. . ñaíÍa o a detener al deudor, áe quien se sospecha una huida (por ej., el pasajero,
2) En casos de sustracción de cosas, en tanto no se obtenga una ejecudón
pdidal, debe solicitarse el embargo.
3) En casos de detención da obligado, ea tanto no sea puesto nuevamente
. : en libertad, debe solicitarse la detención, cautelar de k persona en el
Kühl,^T,§9,n.°m.2.
§ 5. El delito de comisión dotoso consumado: La antijurídiddad 103
tribunal distrital en cuya circunscripción tuviera lugar la detención; el
obUgado será Ueyado ante el tríbunal de inmediato.
4) Si la. solicitud del embaígo o del artesto es apias:ada o rechazada, tendrán
que producirse áe inmediato !a íestitudón de las cosas sustraídas y la
liberación de la persona detenida,
60 Esquema de análisis: Aufotutela
I. Autotutela
1. pretensión de Derecho Cml (venada y no ütígíosa)
2. descartado lograr a tiempo la ayuda de las autoridades
3. peligro para la realización de la pretensión
II. Acción de autotuteía
1. especialmente la sustracción, destrucción o daño de una cosa y ia
detención del obligado de quien se sospecha una huida (§ 229, BGB)
2. necesidad (§ 229, en conexión con el § 230, párr. 1, BGB)
III. Elemento subjetivo de justificación
61 El § 229, BGB, otorga un derecho a la autotutela en situaciones en las cuales
no es posible obtener a tiempo ayuda de las autoridades y en las que, sin
una intervención inmediata, ^frustraría la realización de una pretensión propia
(vencida y no litigiosa) o ésta correría el riesgo de dificulíarse esencialmente. Esta
situación se debe admitir, por ej., cuando el obligado quiere ir a asentarse
en el extranjero o no se conocen sus datos personales (por ej., en el caso
del cuente de un restaurante o de un taxista), para realizar la pretensión.
Asimismo, está abarcado el riesgo de que sean destruidos medios de prueba
por parte del deudor, En cambio, no bastan las dificultades probatorias, que
sean de esperar en el proceso civü.57
62 En una situación de justificación tal, el titular de la pretensión se halla espe-
aalmente facultado a sustraer una cosa (por ej., el objeto huttado por el deudor,
respecto del cual existe una pretensión de restitución, pero también una cosa
perteneciente al deudor para posibilitar su identificación58), a destruirla, a da-
desconocido pala el taxista, que se baja del taxi sin pagar).
63 No obstante, según ei § 230, párr. 1, BGB, la autotutek no se puede continuar
más alia de lo que sea necesario para repeler el peligro. Por otra parte, además
BGHSt, 1.17, p. 328 (331); Kühl^T, § 9, n.° m. 4; Rengier,^T, § 21, n.Q m.12.
BGHSt, NSíZ, 2012, p. 144 (144),
104 Eríc Hitgendorf / Brían Vaterius
sólo se puede recurrir a un medio apto para esto y que sea, a la. vez, el medio
relativamente menos lesivo. El § 230, BGB, expresa, además, que el fin de
la autotutela solamente es el aseguramiento provisional áe la pretensión en
peligro y no su saüsfacción áe&iíüva.59
64 Dado que también una omisión aaújurídica (por ej., k negativa del deudor a satisfacer
una pretensión de restitución) significa una agresión, en el sentido del § 32, StGB, la
autotutela puede concurrir con, el tipo permisivo de la legítima defensa. No obstante,
el § 229, BGB, no requiere a.ctualidad m concretiza los presupuestos de la necesidad.
Por ello, la prescripción tiene una función de sustitución de la legítima defensa y tiene
prioridad respecto de la causa áe justificación de la legítima defensa.60
2. Recuperación y defensa de la posesión (§ 859, BGB)
65 § 859, BGB. Autotutela del posee4or
1) El poseedor podtá repeler poí.Ia fuerza um mterferencia Ílíciía..
2) Cuando una cosa mueble le sea sustraída al poseedor por medio de
.una.ííiterfexe;nciaitícita,pQdU^(:Qb$arU.pot.kfuei;za.coíxtt;a,.el,autoi'
sorpfendido en flagraada o petsegtddo. .;..•:.•..„•
: 3) Cuando él poseedoí'de un fundo sea privado de la posesión mediante
una. iüterfétencia ilícita, poácá recobrat k posesión, inmediatamente
después dé haber sido desposeído, expulsando al autor.
"• 4) ÁI'poseeáQ£ le coííespónderán los'BMsmos derechos contra aqu^ .
':'- :'"" •' según' él"§ -858, párr. 2^ pueda oponerse' el vicio de la posesión.
66 El § 859, párr. 2, BGB, le concede al poseedor el derecho de defensa de la
posesión, cuando le es sustraída una cosa mueble por medio de una iíitetfe-
renda iMdta. En este caso, él puede recuperar la cosa por la fuerza contra el
autor sorprendido en flagranda o perseguido. Una regulación similar prevé el
§ 859, párr. 3, BGB, para el poseedor de fundas. En ambos supuestos se uata
de un caso especial del derecho de autotutela. jurídico-dvÜ. Sin embargo,
el derecho a la recuperación de la posesión, a causa de la relación temporal
del hecho en ñagrancia, apenas üene una importancia autónoma frente al
§ 32, StGB.
67 Verdad es que el § 859, párr. 2 y párr. 3, BGB —a diferencia del § 230, páj-r. 1 , BGB-
no establece requisitos expresos, respecto de la acción Justificada. No obstante, rigen
BGHSt, 1.17, p. 87 (89 s.); Jáger, ^.T, n.° m. 162; Küidíiáuser, AT, § 20, o..0 m. 11; Krey/ Esser,
n. m. 634.
Rengier, AT, § 21, n.° m. 2, .
Kühl,^E7',§9,n,°m.lO.
§ S. El delito de comisión doloso consumado: La aiitíjuridicidad (05
aquí también los límites generales de la necesidad (apdtud y medio relativamente
menos lesivo), así como el del abuso de derecho.62
68 El § 859, párr. 1, BGB, comienza antes que el § 859, parir. 2, BGB, y le permite
al poseedor recién agredido defenderse por la fuerza de una interferencia
ilícita. Pero, dado que una agresión de esta índole, como regla, general, tam-
bien fundamenta una situación de legítima defensa, al § 859, párr. 1, BGB,
no le cabe casi ninguna importancia. Un ejemplo de tal defensa de la posesión
se da cuando el locatario excluye al locador del aprovechamiento exclusivo
del jardín alquÜado.63
IV. Estado de necesidad justificante (§ 34, StGB)
69 § 34, StGB. Estado de necesidad ]ustíficante
IQuÍen cometa im hecho para repeier un. peligro para si o para un tercero
en una sítuadón de peügro actual, no evitable de otra forma, pata la vida,
el cuerpo, la libeífad, el honor, la propiedad u otro bien Jundico, no ac-
túa andjimdicamente, si, en h ponderación de ios intereses en cpnfUcto,
prmcipalmeñte de los bienes, jurídicos afectados y del grado de peligro
que los amenaza, prevalece esencialmente el interés protegido por sobre el
perjudicado. 2Sin embargo, esto rige sólo en taaío el hecho sea, un medio
adecuado para repeler el peligro.
Jurisprudencia sekcdonada: BGHSt, t. 48, p. 255 (Caso del rirano de la casa).
y. Erb, Derrechtfertí¿eNotstand,]\S,2Q\Q, pp. 17, 108; Kretsch-
kr Gefahr in f 34 SíGS, Jura, 2005, p. 662.
1. Fundamentos
70 Como estado de necesidad se puede describir una situación de peligro actual
para intereses jurídicamente protegidos, que sólo puede ser evitada a cosía de
intereses ajenos. El estado de necesidad justificante, conforme al § 34, StGB
(respecto del estado de necesidad exculpante conforme al § 35, StGB, v. infra,
§ 6, n.° m. 45 ss.), se basa en la idea de que en una situación de estado de
necesidad tienen que ser ponderados entre sí los intereses protegidos y los
lesionados (ponderación amplia de bienes e intereses). SÍ, al hacerlo, prepondera el
KüU,^T,§9,n.°m.H,
OLG, Frankfürt, NStZ-RR, 2000, p. 107; KiM,AT, § 9, n.° m.12a.
¡ 06 Ene .Hilgendorf/ Srian Valerius
interés protegido, el principio de solidaridad automa a menoscabar ¡os bienes
jurídicos de un terceio ajeno al conflicto.64 El estado de necesidad, como
causa de justificación (por ese entonces todavía no escrita), fae reconocido
por primera vea en los casos de interrupciones de embarazos indicadas
médicamente.
71 Los casos especiales del estado de necesidad justificante se'haUan en el § 228,
BGB (estado de necesidad defensivo; v. infra, n.° m. 89 ss.), y en el § 904, BGB
(estado de necesidad agresivo; v. ifffra, n.° m. 94 ss.). Estas prescripciones
especiales deben ser tomadas en consideración y analizadas con prioridad.
En general, al estado de necesidad Justificante le corresponde un carácter
residual, de modo que, en principio, debe ser abordado recién después de
oteas causas de justificación.65
72 Esquema de análisis: Estado de necesidad justificante
I. Situación de necesidad
1. peligro para un bien jurídico pasible de estado de necesidad
2. actualidad
II. Acción en estado de necesidad
1. necesidad (peügro [.. .] no evitable de otra forma)
2. ponderación de intereses
3. adecuación (§ 34, oración 2, StGB)
III. Elemento subjetivo de jusüficación
2. Situación de estado de necesidad
73 La situación de estado de necesidad consiste áe un peligro actual para un bien
jurídico (necesitado y digno de protecdón). Según la opinión dominante —a
diferencia de lo que sucede en la legítima defensa (v. supra., n, m. 21)—-son
posibles de estado de necesidad no sólo los intereses individuales, sino también
bienes jurídicos de la generalidad, como, por ej., la seguridad del tránsito
vial.66
74 Unpe^ro aríua/es una situación que, de desarrollarse libremente, hará temer
seriamente que se produzca o i&tensiñque un daño, en tanto no sean apücadas
de inmediato medidas de defensa. Por eso, se necesita conocumento empírico
Kindháuser,-^r, § 17, no m. 10.
Kindhauser,-AT, § 17, n.° m. 12; Reng?er,^T, § 19, n.° m. 3.
Jager,^T, n.° m. 151; Katíi.AT, § 8, n.° m. 21; Rengier,^lT, § 19, n.Q m. 8; Wessels / Beulke /
Satsger, n. m. 300 s.
§ 5. El delito de comisión doloso consumado: La antijuridicidad 107
para la apreciación de una situación como de "peligro". Es determinante el
punto de vista "ex ante" de un observador ob}eüvo experto/'7
75 En contraste con ia legítima defensa (v. supra, n.0 m. 31), el estado de nece-
sidad jusdficaate abarca peligros duraderos, que en todo momento y por eso
también inmediatamente podrían convertirse en un daño. Asimismo, que la
producción del daño pueda hacerse esperaf algún tiempo no se opone a la
necesidad de interrenir sin demoías para ímpedij: efectivamente la ya posible
realizacióü del peügro.ÉS
76 Ejemplo (caso del tirano de la casa)611: La señora F es insultada, amenazada, gol-
peada y maltratada con regularidad por su frecuentemente alcohoüzado marido M.
Una noche M llega a la casa nuevamente en estado de ebriedad, le coloca un cuchillo
en el cueUo a F y anuncia que primero tomará una corta siesta y que luego matará a
F. Para impedir esto, F mata a golpes con un hacha a M mientras duerme.
F no puede recurrir, para su deUto de homicidio, a la causa de justificación de la
legítima defensa. Puesto que la agresión de M contra ¡a vida de F todavía no era in-
mínente de modo directo, queda excluido el § 32, StGB, por falta de actualidad en la
agresión.
En cambio existe un peUgro actual para el bien jurídico vida, en el sentido del § 34,
StGB, pasible de estado de necesidad. Dado que M se podía despertar en cualquier
momento y F estaba amenazada de muerte según anuncio de aquél, existía un peíi-
gro duradero y elía sólo podía acabar coa ese peligro medíante medidas de defensa
inmediatas. No obstante, el estado de necesidad justificante fracasa frecuentemente
en ¡os casos del tirano de la casa, a pesaí de la situación de necesidad existente, ya
por el hecho de que no se recurre al medio reladvamente menos lesivo —como, por
ej., eí requerir ayuda estatal—. Además el § 34, StGB, no permite una pondecadón
de "vida contra vida" (v. infra, n.° m. 83).
Fmalmente, aún entra en consideración el estado de necesidad exculpante conforme
al § 35, StGB (v. infra, § 6, a. m. 45 ss.). Sin embargo, aquí también es pardcular-
mente discutible el medio menos lesivo, de modo que el hecho sólo ratamente estará
exculpado. Además, dado el caso sería concebible un estado de necesidad putatívo
conforme al § 35, párr. 2, StGB (v. infra, § 6> n.° m. 50). En caso conttario, se man-
cene la punibüidad de F por un delito de homicidio doloso cousumado.
Jáger, AT, n.° m. 152; Rengíet, AT, (j 19, n.° m. 12; Wessels / Beulke / Satzger, n,° m. 299.
Jáger, AT, n.Q m. 153; Kindháusei;, ^T, § 17, n°m. 20; RetigÍei, ^[T, § 19, n,° m. 12;Wessels/
Beulke / Satzger, n.0 m, 306.
BGHSt, t. 48, p. 255.
 Eric HUgendorf/ Brian Vaterius
108
3. Acción de estado de necesidad
77 En una situación de estado de necesidad se puede recurrir a una medida de-
fensiva, que, pot un lado, sea objetivamente necesaria (peligro [. ..] no evitable de
otra forma). Por otro, el interés ptotegldo ¿ene que prevalecer esencialmente
por sobre el afectado (ponderación de intereses} y la defensa &ei ético-sodalmente
adecuada, conforme al § 34, párr. 2, StGB.
a) Necesidad
78 Según principios generales, una acción de defensa es objetivamente necesaria,
cuando es apta para repeler el peUgio y, a la vez, el medio relativamente menos
lesivo?0 Otra vez, es determinante el punto de vista "ex ante" de un obsetvador
objetivo y experto.
79 A diferencia de lo que sucede en el § 32, StGB (v. supra, n.° m. 39), también
se deben tener en consideración la huida y otras posibilidades de eludir el
peligro, como posibles medios menos lesivos, puesto que el § 34, StGB sigue
d principio de la ponderación de intereses y no el principio de la preservación
del Derecho.71
80 Ejemplo: Mientras A y B abandonan la discoteca después de una noche alegre y
animada, A se cae bajando las escaleras y se causa una severa lesión en la cabeza. Por
eso B conduce a ^4 hada el hospital coa su automóvÜ, teniendo una concentración
de alcohol en sangre de 2,0 %o, a pesar de que habría sido posible daí parte sm más
a una ambulancia.
ttli"'K
asi'í?
Verdad es que trasladar por sí mismo a A hasta el hospital es un medio idóneo para
übrarlo del peiigro de su grave lesión en la cabeza. Peco debido al peügro que B generó
mediante su conducción en estado de ebriedad para otros parüdpantes del tránsito
vial, no se está en presencia del medio relativamente menos lesivo, dado que esos
riesgos habrían podido evitarse llamando a una ambulancia Por taíito, B no puede
apekr a un estado de necesidad Justificante según el § 34, StGB, y d menos es punible
conforme al § 316, StGB (embriaguez en el tránsito).
b) Ponderación de intereses y adecuación
81 Además de la necesidad de la acción en estado de necesidad, a ser evaluada
ob|edvamente, una justificación según el § 34, StGB, requiere también un
elemento normativo. En primer lugat, éste consiste en una ponderación
^ Kmdháuser.^T, § 17, n.Q m, 22; RengLer,^T, § 19, n,° ffl. 20;Wessels / Beulke/ Satzge):,n.° m^ 308.
71 Kiey / Esser, n°m. 596; Rengier, ^T, § 19, n.° m. 22; Wessels / Beulke / Satzgei, n.° m. 308,
109
§ 5. El delito de comisión do/oso consumodo; La antijurídicidad
amplia de los intereses protegidos por el autor mediante la acción defensiva
y los intereses afectados por él con ésta. A este respecto, los intereses protegidos
tienen que ser esenáalmente preponderantes sobre los menoscabados.
82 Para hacer la ponderación de intereses, según el § 34, oración 1, StGB, de-
ben ser tomados en consideíación, sobre todo, la importancia de los bienes
jurídicos afectados y el grado del peligro que se cietne sobre ellos. Entre los
criterios de ponderación adicionales cuentan la extensión del daño que amenaza
producuse, la naturaleza del peligro (por acción u omisión), las personas
actuantes (deberes de soportar peligros), la probabilidad del salvamento dei
bien Jurídico en peügro y las consecuencias de una posible justificación en
el ordenamiento jurídico.72
83 A diferencia de lo que sucede con la legítima defensa (v. supra, n.0 m. 40),
el estado de necesidad Justificante no es capas; de justificar el matar a otro.
El principio de la protección absoluta de la vida, derivado del art 1, páir. 1,
GG, prohibe medij- el valot cualitativo o cuantitativo de una vida humana.
Antes bien, cada vida es digna de protección en la misma medida, de modo
que el valor de una vida humana no puede preponderat sobre el derecho de
otro a la vida. Por eso, es madmísible una ponderación de "vida contra vida"^
84 Ejemplos:
Si dos náufragos flotan arriba de un tablón que a la larga sólo soportará a uno de
ellos (¡a llamada Tabla de Caméades], no está justíficado, conforme ai § 34, StGB,
que uno tire de la tabla a otro para salvar su propia vida. Entra en consideración
sólo un estado de necesidad exculpante, conforme al § 35, StGB (v. in/ra, § 6, o,°
m. 56).
Si un terrorista amenaza con estrellar un avión de pasajeros secuestrado contra un
edificio, no está justificado por el § 34, StGB, dembat el avión (más precisamen-
te: el homicidio de los pasajeros que se hallan aüi), aun cuando, por medio de
ello, pudiese ser salvada una mayor cantidad de vidas humanas. También aquí se
puede, en todo caso, tomar en consideración un estado de necesidad exculpante,
cuyos estrechos presupuestos (en particular, se puede apartar el peligro sólo de
sí mismo, de un pariente o de otra persona allegada al autor) no se presentan,
empero, con á-ecueada. De ahí que se discuta recurrií a un estado de necesidad
exculpante supralegal (v. infra, § 6, n. m. 59).
En cambio, el matar al terrorista mismo estaría justificado, porque en esa medida
la defensa se didgiría contra el agresor y, bajo los requisitos del § 32, StGB, está
autorizado incluso el matar a otro.
Al respecto, véase, por ej., Kühl, AT, § 8, n.Q m, 97 ss.; Rengier, AT, § 19, n.° m. 28 ss.; Wessels
/ Beulke / Satzger, n.° m. 311; Zieschaag, n.0 m.256.
Kühl,^T,§8,n.°m. 114;Rengiei-,^T, § 19, n.° m. 32; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 316
110 Ene Hilgendorf / Brian Vateríus
85 Aun cuando la pondeiadón de intereses hable en favor de la conservación
del bien en peligro, puede fallar una Justificación a causa de la ausencia de
adecuación de la acción en estado de necesidad, que el § 34, oración 2, StGB,
exige expresamente. La cláusula de aáecuaáón rige, sobre todo, fuera del caso del
estado de necesidad por coacción (v. supro, § 6, ño m. 51), cuando la defensa
se dirige contra intereses altamente personales, cuyo abandono no puede
exigirlo el principio de solidaridad.74 Sobre todo el derecho de autodetermi-
nación del afectado permanece aquí en consideración, en tanto no influya
en su favor ya la ponderación de intereses.
86 Ejemplo: El paciente P, gravemente lesionado, necesita con urgencia una transfusión
de sangre. X tiene el mismo grupo sanguíneo de P, pero se niega a donarle sangre.
El médico presente^ no ve oü-a posibilidad que la de extraerle compulsivamente la
sangre a X, para salvar a .P.
Una Justificación de la lesión corporal de A en perjuicio de X fracasa como legítima
defensa (o defensa de terceros), conforme al § 32, StGB, en razón áe que falta una
agresión de X contra P.
Para Uberar a P de su situación de peligro A puede recurrir sólo al estado de ne-
cesidad justificante, conforme al § 34, StGB. Si bien la exttaccíón de la sangre de X
representa la acción en estado de necesidad, necesaria ante la ausencia de posibilidades
alternativas de salvamento, y, asmüsmo, se puede sostener que la vida de P prevalece
como bien a conservar sobre el menoscabo a la libertad e integridad corporal de X,
como bienes jurídicos afectados por medio de la extracción compulsiva de sangre,
se debe prestar atención, empero, a que se le concede una alta importancia relativa
al asimismo afectado derecho de X a la übre autodeterminación;, dado que tiene su
origen en la dignidad humana, conforme al art 1, párr. \, GG. Con esto se da lugar
a que, ya en la ponderación de intereses, pueda tenerse en cuenta que la vida de P no
prevalece sobre el derecho de autodeterminación de X. En caso contrario, se debe
valorar, en la adecuación de la acción de defensa de.A, el carácter altamente personal
de la decisión en favor o en contra de una donación de sangre, de modo tal que una
extracción sanguínea compulsiva no representa un medio adecuado para con}urar
peligros contra la vida de terceros. Por tanto, según la opinión dominante, la conducta
de A no está justificada conforme al § 34, StGB.75
Es concebible un estado de necesidad exculpante, conforme al § 35, StGB, Pero eso
fracasa, a causa de que el paciente P no es una persona allegada a A.
Rengier^r,§19,n.°m.60.
Schónke/Schioder/Penon, § 34, n.° m. 41e;Jáger,^4T, n.° m, 161; de otra opinión, Kuüi,AT, §
8,n.°m. 169 ss.;E.oxín,^4T,I, § 16, n,° m. 49; extracción de sangre jusdñcada conforme al § 34,
StGB; diferenciando, Rengiei;, AT, § 19, a.° m. 61; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 320.
§ 5. El delito de comisión doloso consumado: La antijuridicidad [ | |
4. Elemento subjetivo de justificación
87 Fiíialmente, también la justificación según el § 34, StGB, requiere, como
elemento subjetivo de psüficadón, el conocimiento de la situaáón de estado de ne~
cesídad y una voluntad de salvamento no dominada completamente por motivos
acompañantes,
V. Estados de necesidad del Derecho Civü
88 Junto al estado de necesidad justificante general del § 34, StGB existen otras
regulaciones especiales sobre estado de necesidad fuera del StGB que, debido
al principio de unidad del ordenamiento jurídico (v. supra, n.° m. 7), también
son relevantes para el Derecho Penal. Al respecto, cuentan en particular el
estado de necesidad defensivo, según el § 228, BGB, y el estado de necesidad agresivo,
según el § 904, BGB. Si estos dpos permisivos entran en consideración en
un trabajo de examen, deben ser abordados como causas de justificación
especiales, antes que el § 34, StGB.
1. Estado de necesidad defensivo (§ 228, BGB)
89 § 228, BGB. Estado de necesidad
lQuien dañe o destruya una cosa ajena para evitar un peligro, proveniente de
esta, para si o pata otro, no actúa anüjurídicamente, sí el daño o la destruc-
clon son necesarios para evitar el petígro y el daño no es despropotdonado
respecto del peligto. 2Si el agente fue responsable del peligro, enfconces está
obligado a indemnizar el daño.
90 El estado de necesidad defensivo del § 228, BGB, también se Uama "defensa
contra cosas".77 La denominación aclara que la causa de justiilcadón del
Derecho Civü sólo abarca situaciones en las cuales quien se defiende no re-
pele riesgos creados por hombres, sino una^fuente de peligro de bienes materiales,
se trate de un peligro para él o para un tercero. Pot tanto, el § 228, BGB,
abarca, como prescripción especial, sólo un pequeño segmento de posibles
situaciones de estado de necesidad.
91 Ea una sÍtuadón de estado de necesidad tal, quien se defiende no actúa anü-
Jutídicamente si daña o destruye la cosa ajena de la que parte el peligro que debe
BGHSt t. 2 p. 111 (114); Krey / Esser, no m. 619; Rengier^T, § 19, no m. 63,
Cf. Kühí, AT, § 9, no m. 14; Rengicr^T, § 20, n.0 m, 2;Wesseís / Bedke / Sateger, n.0 m. 293,
I 12 Ene Hilgendorf/ finan Vaterius
ser con ucado. Según principios generales, también aquí se debe recutrir a
un medio apto y que a la vez sea el relativamente menos lesivo.
92 El § 228, oración 1, BGB, contiene una restricción adicional, según la cual el
daño causado por medio de la defensa, no tiene que ser desproporcionado respecto
ielpeligro repelido. A diferencia de lo que sucede coa ei § 34, StGB, tampoco
se requiere una popderación a.mplia de tnteieses. Antes bien, e] § 228, BGB,
expresa la Ídea general de que ios intereses del amenazado deben ser valo-
radas de modo más intenso que los intereses del propietario de la cosa de
la que proviene el peligro.78 Las acciones civiles de resatdrrúento por daños
as
quedan inalteradas bajo los presupuestos del § 228, oración 2, BGB.
93 Ejemplo: A. olvidó de cerrar la puerta que da al patio. El perro guaídián de A. apro-
vecha k oportunidad para atacar al catEero B. 5 sólo puede salvarse por medio del
lanzamiento dirigido de una pesada piedra. El perro, que recibe el golpe en la cabeza,
su£re uua Écactura en la base del cráneo y muere.
Ante la ausencia de una agresión humana en el ataque del perro guardián queda
excluida una justificación de B por legitima defensa conforme al § 32, StGB (v. supra,
n.° m. 23).
Pero el ¡anzamíento mortal de una piedra por parte de B está jusdfícado conforme
al § 228, BGB, dado que el peÜgro para B partía del perro guardián como cosa ajena
para él y el lanzamiento de la piedra era, por un kdo, necesario j, por otro, el daño
material causado con esto no era desproporcionado respecto del peligro evitado
contra la integridad corporal o incluso la vida de B.
2. Estado de necesidad agresivo (§ 904, BGB)
94 § 904, BGB. Estado de necesidaá
"1E1 pfopietotío-'dé"üníi eosa rio-está-'autorÍ2aáó'¿'prolüb¡r la actuación cté-
-"- .'unterceí'0 'sobre Wcosa, cúaüdQ"Ia-"acüLiacíóH s'ea necesaria paíá'impedir un.
•\pefigÍóa'ctaaJyd'dafíoqúeameríaaá-^terce£o-£íéa'desp'rópoídonádíttnente
' mayot-qué el dañ.0" que ¡á"a'tí:uacióíi-Í& origina'al propíéfaiáo. 2El'^ropiéfaíio
- • ••'•podía e3dgü?lárepátacióñ'del:daño sufrida ••-••-"' • •-'•-:""; •'! '•'••' ".'- -" •• •
95 A diferencia de lo que sucede con el estado de necesidad defensivo, según el
§ 228, BGB, en el estado de necesidad agresivo del § 904, BGB, la acción de
defensa no se dirige contra la fuente de peligro en sí misma, sino contra una
cosa, de la que, precisamente, no proviene el peligro actual. Se debe al principio
Km<3iwseí,AT, § 17, n.° m. 46; Krey / Esser, n.° m.578.
§ S. E! delito de comisión doloso consumado: La antijurídicidad 13
de solidaridad (y. supra, n. m. 70) el que, no obstante, el § 904, BGB, justifique,
determinados presupuestos, la actuación sobre la cosa aue no causa el üeHpro19
96 Sifí embargo, sólo se le puede exigtt esta solidaridad al propietario de la cosa
afectada por la defensa, cuando el daño que amenaza al autor en su situación de
estado de necesidad es desproporcionadamente mayoral daño material ocasionado
por su defensa (apta y relativamente menos lesiva). Además, la justificación
penal también aquí deja intactas las acciones dvíles de resarcimiento por
daños, conforme al § 904, oración 2, BGB.
97 Ejemplo: El moatañista B, poco antes de llegar a la cima, se topa con un frente de
tormenta. Para salvar su vida, B fuerza la cerradura de ía cabana de madera de E y se
pone a resguaído en ésta.
El daño material a la cerradura está justificado, conforme ai § 904, BGB. El peligro
evitado de esta manera para la vida de B seaa; en caso de que se íeaíizara^ despropor-
donadamente mayor a la mjerenck efectivamente producida en la propiedad de E.
Por el contrario, la violación de domiciüo a la vez realizada, según el § 123, StGB,
está justificada por el § 34, StGB, porque la mtervención no se dirige contra una cosa,
smo contra el derecho de E como dueño de la casa.
VI. Derecho de detención (§ 127, párr. 1, StPO)
98 § 127, StPO [Aprehensión provisional]?
1) lSi una persona es descubierta o perseguida en ñagraacia, cualquiera está
facultado-a detenerla píovisiorialmente,.aun sin orden judicial, si se sos-
pecha su fuga o si su idenúdaá no se puede verificar mmediataníente. La
averiguación de la identidad de una, persona por paíte de la fiscalía o de los
funciomatos del servido de policía, se deíeímína según el § 163b, párr. 1.
2) La fiscalía y los funcionarios del servicio de policía también están fa.cai-
tados a realzar una detención provisional en caso de peligro en la demora
y sí se presentan los requisitos de una orden de a.tíe.sto o de una:orden de
interaaj-menfco.
K£h\,AT, § 9, n,° m. 17; Wessels / Beulke / Satzger, no m. 295.
A difetencia de lo que sucede en el StGB, las prescripciones de la StPO no presentan títulos
oficiales que el legislador mismo haya establecido. Para aclarar esto, los títulos (añadidos por las
editoriales como orientación) son colocados entre corchetes en las recopilflcíones de leyes. Por
consiguiente, los títulos en el StPO —a diferencia de lo que sucede en el SíGB— no pueden set
tenidos en cuenta para la interpretación, de la norma.
 ¡4 £ric Htigendorf ¡ Brían Valerius
Jurisprudencia seleccionada: BGHSt, t. 45, p. 378 (Medios de arresto permitídos); OLG
Zweibmcken, NJW, 1981, p. 2016 (Derecho de detención en caso de que se sospeche la
inepúmd para conducu- causada por el consumo de alcohol).
Sibliografía de estudio seleccionada'. Borchert, 127SfPO,]A,1982,
^.^^;^'3A¿gw.,~Das]edermann-^estnabMereebtnacb^ 12711 StPO ais Reci
2009, p. 107; Sickor, Das Festnahmerecht nacb §12711 StPO im Sjstem de-i
JuS, 2012, p. 1074.
1. Fundamentos
99 Según el § 127, pan. 1, oración 1, StPO, cualquiera, esto es, también un par-
ücular, está facultado a detener provisionalmente a otro, si éste es descubierto
o perseguido en ñagrancia. Por tanto, el llamado derecho de cualquiera contiene
una regulación espedal para meáidas de persecudón penal, que tiene prio-
riáad sobre otras causas de justificación. Si una acción de esta dase no está
comprendida por el § 127, pátr. 1, oración 1, StPO (por ej., potque el afec-
tado ya no se halla en flagranda y, por tanto, están sobrepasados los límites
temporales del derecho de cualquiera), tampoco entra en consideración una
justificación por el § 34, StGB.81
Esquema de análisis: Derecho de detención (§ 127, párt. 1, StPO)
í. Situación de aptehensión
1. descubrimiento o persecución en flagrancía
2. sospecha de fuga o imposibilidad de averiguar la identidad
SSEMÍ-^ II'. Acción de detendón
1. necesidad
2. Kfflites del derecho de detención
III. Elemento subjetivo de justificación
2. Situación de detención
101 La aprehensión provisional presupone que alguien es descubierto o perseguí-
do en fkgraacia. Es necesito que exista un hecho punible; no bastan las
conttavendones.82 Está descubierto enflagranda quien es sorpendÍdo cometiendo
un hecho antijurídico o inmediatamente después, en el lugar del hecho o en
sus inmediaciones. Existe una persecuáón en flagranda cuando el autor ya se
Kühl,^T,§9,n.°m.83.
Al respecto, véase, por ej-, OLG Zweibrücken, NJW, 1981, p. 2016.
§ 5. El delito de comisión doloso consumado: La antijurÍ<Íidd<3ci 115
ha alejado del lugar del hecho, pero indicios seguros lo señalan como autor
y su captura se lleva a cabo inmediatamente después de descubrir el hecho.83
102 Está discuüdo si verdaderamente üene que haber sido comeddo un hecho o si
ya basta Ía alta sospecha de que se lo haya cometido. La discusión, no en última
instancia, tiene en vista las consecuencias para aquel que realiza una evaluación
errónea de la situación de hecho y quiere detener provisionalmente a un autor
tan sólo presunto. Segán la opinión probablemente domtnante basta ya la. mera
sospecha del hecho para poder invocar el derecho de cualquiera, según el § 127,
párr. 1, oración 1, StPO. En favor de esta "soludón procesal'" habla, sobre
todo, Ía posición sistemáüca de la prescripdón en el Ordenamiento Procesal
Penal, en la cual las medidas mídales del procedimiento normalmente no
requieren la acreditación de la autoría, siíio que basta con una sospecha del
hecho. Al particular que está dispuesto a realizar una detención provisional
no se le podría exigir más cautela que a un órgano de persecución penal.
Además se dice que sena mequitativo cargar al ciudadano coiajudo con el
riesgo de un error, cuando él üene la intención de aprehender a un presunto
autor de un hecho punible y, con eüo, desempeñar una tarea estatal.84
103 Una concepción cada vez más difundida objeta contra eso que el que es de-
tenido provisionalmente sin raieón no podría resistirse contra una detención
justificada según la opinión dominante, especialmente no podría invocar la
iegítíma defensa.83 De ahí que una detención provisional conforme al § 127,
párr. 1, StPO, sólo sería admisible fíente ai autor real, esto es, que como
mínimo tendría que ser un hecho típico y anüjurídico realmente cometido. En
favor de esta "solución |urídico-material" se puede además recurrif al texto
de la prescripción: solamente el ^ 127, párr. 2, StPO, remite, respecto de los
órganos de persecución penal, a prescripciones para las que basta con una
(alta) sospecha; esta lestricdón ya no rige para el párrafo 1 s6 Si quien realiza
la aprehensión supone por error un hecho punible del arrestado, se halla así
y todo en un error sobre las cÍrcimstancias de hecho de la permisión, que
de todos modos descartaría la pumbiüdad por un hecho doloso consumado
(v. wfra, § 8, n. m. 40 ss.). Entra en consideración tan sólo una conducta
imprudente que de antemano no es punible en el caso de los §§ 239, 240,
StGB, y que tampoco lleva a la punibüidad de la lesión corporal según el
Krey / Esser, n.a m. 642; Rengíer, AT, § 22, n.° m. 6,
BGH,NJW, 1981,p. 745 (745);BayObLGJR, 1987, p, 344 (344 s,);Jager,^T,n.°m. 166; Rengier,
^lT,§22,ü.°m,10.
Kindhauser,^T; § 20, n.° m. 5 s.; Kiey / Esser, n.Q m. 646; Kudlich, Pd^,AT, Caso 123; Wessels
/ Beulke / Satzger, n.° m. 354; Zíeschang, n.° m. 321.
Krey / Esser, a.° m. 647; Kühl, AT, § 9, n.° m. 85; véase además Kindhauser, AT, § 20, n.° m. 5.
j ¡ 6 Eric HHgendorf f Bnan Valeríus
§ 229, StGB, en tanto el error no se base en una conducta contraria al deber
de cuidado.87
3. Acción de aprehensión
104 El § 127, párr. 1, oración 1, StPO autoriza la detención provisional del
afectado, en tanto sea necesaria según principios generales, es decir, apta y el
medio relativamente menos lesivo para alcan2ar los fines del arresto.ss M.as
allá de ello, el medio empleado con fines de aprehensión üene que estar
en una relación de adecuación. ASÍ, por e|., si la huida de un autor sólo puede
ser impedida por una medida que conüeve un grave daño a su salud o una
puesta en peügro directa de su vida, en esa medida queda excluido, como
regla general, recurrir al § 127, párr. 1, oración I.89
105 Están justificadas todas las acciones que usualmenfe acompañan a la acción de
detención. Esto rige particularmente para los tipos penales de privación de ¡a
libertad, conforme al § 239, StGB, y de coacdón, conforme al § 240, StGB.
También están abarcadas las lesiones leves, conforme al § 223, StGB, en la
medida en que sean necesarias para lograr la detención (por ej-, un moretón
por medio de la acción de sujeción).90
106 Finalmente, también pueden estar Justificadas medidas menos drásticas, aun
cuando no estén dirigidas a una injerencia en la übertad personal (por ej., el
ocultamiento de la llave del auto en caso de peligro de ñiga o la sustracción
del documento de idenüdad personal).91
VII. El derecho de corrección de los padres
107 Según el § 1631, parí. 2, BGB, los niños tienen un derecho a la educación sin
violencia. Por consiguiente, son inadmisibles los castigos corporales, las le -
sienes psíquicas y otras medidas humillantes. Sin embargo, según la opinión
probablemente dominante, esto no debe descartar la jusüficadón, en el caso
concreto, de castigos corporales moderados.92 Esto estaíía justificado, cuando
KincU-iáuser,./4T,§20,n.°m. 6;Krey/ Esser,n.° m. ó49;Wessels / BeuUse / Satzger, n.Q m. 354.
RengÍer, AT, § 22, no tn. 14.
BGHSt, t. 45, p. 378 (381), respecto de un estrangulamiento con peligro para la vida,
Kindhauser,/4T, § 20, n.° m. 8; Rcngieí,^4T, § 22, n.u m. 15.
Kináháuser,^T, § 20, n.° m. 9; KiM,AT, § 9, n.° m. 91; Rengíet,^T, § 22, no m. 21; Wessels /
Beulke / Satzger, n. m. 355; crítícamente, Krey / Esser, n. m.653.
Schónke / Schroder / Eser / Stct-nberg-Lieben, § 223, n. m. 17 ss,; Kühl, AT, § 9, n. m, 77b;
de otra opinión, Jager, AT, n. m. 165: esdusión de la culpabilidad; completamente en coatta,
§ 5. E¡ delito de comisión doloso consumado: La antijurididdad 17
exisüese mi motivo suficiente, la. corrección fuese imperiosa a fines educativos
y se lleve a cabo subjeüvameate con tales fines. Los castigos mínimos (por
eJ. la palmadiía. ea el teasero de un niño pequeño) quedarían por debajo de
los necesarios iírmtes de hágatela y ya no realizan el tipo del § 223, StGB.93
108 El derecho de corrección de esa índole, descripto en mayor detaüe, se deriva
del art. 6, GG, y corresponde solamente a los padres, en virtud de su derecho
al cuidado de la persona, conforme a los §§ 1626, 1631, BGB. Otras personas
no tienen un derecho de corrección; esto rige según la. doctrina, entretanto
dominante, también para los maestros?^
C. Aprobación del titular del bien jurídico
J«risf>mdenMse¡ecíionada:~&GB.,í-^y},\9'J^,^. 1206 (Extracción de dientes); BGHSt, t. 49,
p. 166 (Juegos sadomasoqmstas de ataduras); BGH, NStZ, 2011, p. 343 (Caso del Juego
de Íimóa); BGHSt, t. 58, p. 140 (Riña masiva).
Bibliograpa de estudio sekcáonada: Araeíung / Eymann, DÍe Einwlligung des Verlet^ten im Straf-
reehi,]v£i, 2001, p. 937; ^e.ós££t,EinwilligHngundEinversf¿¡ndnis,]K, 2013, p. 507; Rónnau,
Grundmssen — Sirafreebt: SinmlHgtíng und Einverstandnis, JuS, 2007, p. 18; ídem^ Grundwissen
Str^recht: ííjpothetische ~BÍnwiüigung,}\&, 2014, p. 882.
í. Consentimiento
109 El coasenümieato es una causa áejusüficaáón no regulada iegalmente —con
la excepción de ía prescripción especial del § 228, StGB (v. infra, n.° m. 126
ss.)—, peto reconocida por el derecho consuetudinario. A diferencia de los tipos
permisivos expuestos hasta, aquí, el consentimiento no autoriza la. lesión de
bienes jurídicos para proteger intereses atacados o en peligro, sino por el
hecho de que el titular del bien jurídico afectado renuncia a su mcolumidad.
La posibilidad de aprobar la pérdida de un bien jurídico se deduce del derecho
de autodetermwación^ constitudonaknente garatitízado, que sin embargo no rige
de forma HÍmitada (v. infra, n.° m. 117 y 127).95
Heiadch,^T, n,° m. 521 s.; Krey / Esser, n.° m. 684.
SchÓnke / Schroder / Eser / Sternberg-Lieben, § 223, n.° m, 20; Wessels / BeuÍke / Sateger, no
m.387a s.
Kindháuser.^T, § 20, a.° m. 19; Külií,^[T, § 9, a.Q m. 82; Wesseís / Bcu&e / Satzger, n.0 m.
390a.
Reagter, AT, § 23, n.° m. 7; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 370.
118 Eric Hiigendorf/ Brian Valerius
110 Debido a su trasfondo, el consentimiento sigue una estructura de
tinta a la de las causas de justificación anteriores. No obstante, también aquí
es posible diferenciar nuevamente presupuestos objetivos de Justificación,
por un lado, y, por otro, el elemento subjetivo de justificación.
111 Esquema de análisis: Consentimiento
I. DisponibiÜdad del bien jurídico protegido
II, Facultad de disposición de quien consiente
III. Capacidad de consentir
IV. Ausenda de vicios esenciales de la voluntad
V Manifestación del consentimiento antes del hecho
VI. Ausencia de contrariedad a las buenas cos&imbres (ea el consentünuento
de delitos de lesión corporal)
VII. Elemento subjetivo de psüficación
112 El coasentimiento debe ser distinguido del acuerdo. Un acuerdo sólo es po-
sible, cuando ya el ilÍdto típico presupone una actuación contra la voluntad
del afectado o sin su voluntad. En este caso, la aprobación de la víctima incide
en la lesión del bien jurídico en carácter de acuerdo excluyenfe del tipo? En
cambio, el consentimiento, según la opinión dominante, solamente puede
excluir la aatiJuridicidad.97 Los diferentes efectos del acuerdo y del consenri-
miento tienen importancia, no en última mstancia, en casos de error.
113 Un acuerdo exduyente del tipo entra en consideración, entre ouos casos, en los
delitos contra la libertad (por ej., privación de la libertad conforme al § 239, StGB, y
coacción conforme al § 240, StGB), en el delito de viokdón de domicilio conforme
al § 123, StGB, y en el hurto según el § 242, StGB. En cambio, en los delitos de lesión
corporal de los §§ 223 ss., StGB, y de daño a las cosas conforme al § 303, StGB, le
corresponde a la aprobación del titular del bien jurídico sólo un efecto ^usúñcante.
114 A diferencia de lo que sucede en el consentimiento (v. infra, n. m. 122), para
el acuerdo exduyente del upo basta con que exista de hecho una aprobación
adecuada del afectado. De ahí que los vicios de la voluntad condicionados por
engaño no sean relevantes, pues también en este caso no es ignorada una vo-
luntad contrapuesta o faltante del afectado. Algo distmto rige, sifí embargo,
I<Índháuseí,^T, § 12, n.° m. 34; Kühl,^T, § 9, n.Q m. 25; Rengier^T, § 23, n.° m. 3;Wessek /
Beulke / Satzger, n. m. 366.
Kiey / Esser, n.° m. 657; Kudlích, PdW, AT, Caso 114; KüM, ^T, § 9, n.° m. 22; Rengier, AT,
§ 23, n-c m. l;Wessels / Beullce / Satzger, n.° m. 363. En cambio, según otra opinión, con creciente
númeio de representantes, un consentimiento eficaz excluiría ya el tipo, véase sólo Kindháuser,
AT, § 12, n,° m. 5.
§ 5. El delito de comisión dotoso consumado: La antijurididdad 19
para un acuerdo obtenido coercitivamente, que ya no repíesenta un ejeídcio
de voluntad libre.
115 Además, la naturak^a fácüca del acuerdo tiene la consecuencia de que no
tiene que ser manifestada ni expresamente ni por una conducta conduyente
—de nuevo, a diferencia del coíisentimieüto (v. Ínfra, n.D m. 125)—. Antes
bien, es suficiente ya la aprobación interna (no reconocible desde afuera).99
Finalmente, para el otorgamiento efica2 del acuerdo basta, con la capacidad
de voluntad natural, que también ya puede ser dada incluso por menores de
edad (respecto del consentimiento, en cambio v. Ínfrao.0 m. 121).10°
2. Disponibilidad y facultad de disposición
116 Un consentimiento eficaz requiere, en primer luear. la disbombilia
del bien jurídico afectado por medio del hecho. Una disponibilidad tal está
dada, de antemano, sólo respecto de bienes Jurídicos del individuo (bienes
Jurídicos individuales como, por ej., el cuerpo, la libertad y la propiedad), no,
en cambio, respecto de bienes Jurídicos de la generalidad (bienes jurídicos
universales, como, por ej,, la seguridad del tránsito vial o la admmistradón
de Justicia estatal).101
117 Pero tampoco los bienes jurídicos individuales quedan siempre a la libre
disponibilidad de su titular, smo que están sujetos a ciertos bloqueos del cansen-
timiento. Mientras que, por ej., la propiedad puede ser renunciada de modo
írresü-Ícto, la vida, debido al § 216, StGB, es, en principio, tadisponible, dado
que la prescripción también conmma con pena, expresamente, el homicidio
a petición. Además, sólo se puede renunciar a la integridad corporal, dentro
de los límites del § 228, StGB.i02
118 Además de la disponibilidad como posibilidad general de disponer, un coa-
sentimiento eficaz requiefe lafacultad de disposición de quien consiente en elcaso
concreto. En principio, sólo el titula): del bien Jurídico está facultado a disponer.
Si él no es capaa de consentir, su facultad de disposición de todos modos
puede pasar a otra persona.103
Kindháuser, AT, § 12, n,° m. 50; Krey / Esser,n.°m. 6tíl;Reng¡er,^T, § 23,n.°m. 42 ss.
RengÍer,^íT, § 23, n.° m. 46; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 368; diferencianado, Kindliáuser,
AT, § 12, n.° m. 58 s.
Kíndháuser,^T, § 12, n.Q m. 42; Rengier^T, § 23, no m. 45;Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.
367.
Krey / Esser, n,° m. 663; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 372.
Kühl, AT, § 9, n.Q m. 28, 30; Rengier, AT, § 23, n,° m. 9.
Rengiier,^T,§23,n.°m.l3.
¡20 Eric 1-iHgendorf / Brían Valerius
119 La facultad de disposición puede pasar, sobte todo, áe los niños menores de edad a
sus padres, como personas autorizadas ai cuidado de Ía persona, conforme a los
1626,1631, BGB. Esto concierne especialmente al consentimiento en ¡Intervenciones
(curativas) médicas (y. infra, n.° m. 124). No obstante, la facultad de disposición sólo
alcanza a los padres en la medida de su derecho al cuidado de la persona (en parte
concrerizado en reglas legales como el § 8a, TPG [Ley de Trasplantes]). Además, no
están facultados a disponer, cuando sus hijos menores de edad ya han alcanzado la
necesaria capacidad de consentir y por eso puedan decidir por sí mismos (y con ex-
clusividad) sobre ¡a intervención (por ej. en su integridad corporal por medio de una
mterrendóa médica).104
3. Capacidad de consentir y ausencia de vicios de la voluntad
120 Por lo demás, quien consiente, como facultado para la disposición del bien
jurídico afectado, tiene que ser capa^ de consentir, es decir, competente para
emitir juicios de modo general. Pata esto, tiene que estar en condiciones, en
virtud de su maduración intelectual y moral, de reconocer la importancia
y la trascendenda de la renuncia al bien jurídico, y de evaluarla de modo
apropiado.105
Además, la jurisprudencia niega la capacidad de utí paciente para emitir juicios,
cuando éste insiste en una intervención que de antemarLO no es apta para
cumplir una finalidad curativa. Que el médico no silencie que la intervención
no está iadicada, carece de importancia, debido a que él tendría que generar
la imagen mental dei pariente en consonancia con una apreciación médica
realista.
Ejemplo (Caso de la extracción de dientes) 106: La Sra. P sufre fuertes doíores de
cabeza, cuya causa no está claj-a. Por ello, desea que le sean extraídos todos los dientes
empastados, porque está convencida de que existe una relación entre los dolores y
los dientes provistos de un empaste. E¡ odontólogo A le comunica a -P que no podm
haber una relación tal. Pero P sigue persistente en su deseo. Si bien no está segura
de que se mejoxaria su estado, considera la extracción como la única terapia restante
posible. En consecuencia, A. le exttae todos los dientes empastados.
Según el BGH, el consentimiento de P no es eficaz, a causa de la falta de capacidad
para emitir im juicio sobre la situación.107 Sin embaígo, esta vía no resulta carente
de objeciones, pues posibilita que se lo prive totalmente a un paciente, debido a una
104 Rengter^T, § 23, n.° m. 13.
lfl5 BGHSt, t. 4, p. 88 (90); Jáger, AT, n,° m. 140; Rengier, AT, § 23, n.Q m. 15; Wessels / Beulke /
Satzger, n. m. 374.
106 BGH,NJW, 1978, p. 1206.
107 BGH,NJW, 1978, p. 1206.
§ 5. El tfe/fto de comisión doloso consumado: La antijurídicidad 121
dedsión irrazonable en el acto, de su derecho a la autodetermmacíón, por falta de
competencia para ]U2gar.
121 Respecto de la necesaria maduración intelectual y moral, también los menores
de edad., según ía. opinión domínaüte, pueden consentit eficazmente en que
sean lesionados sus bienes Jurídicos. Lo decisivo es el grado de maduración
individual del menor.103 Inclusive la pregunta sobre la necesaria capacidad
de consentir debe ser contestada afíimaüvamente, tanto más cuanto más se
aproxima el límite de la mayoría de edad.109
ai
ffiy
122 Además, un consentimiento eficaz tiene que estar, en el caso concreto, libre
de mezas de la voluntad. Sobre todo, el consenünüento no debe estaj- basado en
amenazas o coacción. Un consentinuento prestado por engaño, según la opinión
probablemente dommaníe, en todo caso no es eficaz si tiene como consecuencia
un vicio esencial en la voluntad.110 Según oa-a opinión, quien consiente tiene que
habet sufrido, a causa del engaño, una "idea. errónea referida al bien jurídico".
Por consiguiente, hace falta un eí-ror sobre la dase, la gravedad o los riesgos
de la intervención autorizada en el bien Jurídico al que se renunda.ln
123 Ejemplos:
- A consiente en que le sean inferidos dos golpes con un fino palo de madera por
detrás, a modo de prueba de valor, para ser admitido en una pandiüa. En realidad
es golpeado con una pesada barra de hierro.
El consentimiento de A en la lesión corporal peUgrosa conforme al § 224, párr.
1, n. 2, variante 2, StGB, es, según todas las opiniones, ineficaz, a causa de un
error referido al bien jurídico.
A consiente en que le sean inferidos dos golpes con un fino palo de madera por
detrás, a modo de prueba de valor, para ser admiüdo en una pandiUa. En realidad,
ía pandilla misma jamás tuvo la intención, en caso de una prueba de valor exitosa,
de admitir a A en sus filas.
Según la opinión dominante, también aquí se presenta un error esencial con-
didonado por engaño, que excluye la eficacia del consentimiento de A en la lesión
corporal peligrosa. En cambio, según otra opinión, la representación errónea no
es relevante, dado que A solamente sufre un error en el motivo y sabe predsa-
mente cuál es la injerencia sobre su bien jurídico de integridad corporal que él
aprobó. De ahí que entre en consideración, en todo caso, negar ¡a eficacia del
108 BayObLG,NJ\^ 1999, p. 372 (372).
i? SchorLke / Schíoder / Eser / Sternberg-Lieben, comentario previo a los §§ 32 ss., n.° m. 40;
Rengier, AT, S 23, n.Q m. 16.
110 Kindháuser^T, § 12, a.° m. 27; Rengier,^T, § 23, n.° m. 32 s.; c£ también BGHSt, 1.16, p, 309
(310 s.).
Wesscls / Beulke / Satzger, n.° m. 376a; una postura intermedia eo Kühl, AT, § 9, n.° m. 39 s.;
Roxm,^T, I, § 13, n.° m. 99.
 ¡22 £ric Hilgendorf/ Srian Vaieríus
consentimiento a causa de una vulneración de las buenas costumbres, conforme
al § 228, StGB (v. infra, n.° m. 126 ss.).
124 La información en intervenciones médicas (por eJ. por medio de la administración
de inyecciones, estí-acaones de sangre, operaciones) presenta un unportajite
caso de aplicación de los vicios de la voluntad en la práctica.112 Para que el
paciente pueda ejercer aquí su derecho de autodetej-miiia-clón de modo suñ-
dente, debe ser informado sobre todos los riesgos característicos del trata-
miento, en especial sobre la clase, la gravedad y los riesgos de la respecúva
intervención (véase ahora también § 630e, párr. 1, oración 2, BGB). En caso
128 Una lesión corporal vulnera las buenas costumbres, cuando ella contradice eí
de mformadón incompleta, si no errónea o completamente omitida, existe un
vicio en la voluntad del paciente, de modo que su consentimiento en la lesión
corporal (necesario, según la opmíón dominante, mcluso en inteívenciones
cm-aüvas) es ineficaz;113 sobre el todavía posible conseflümiento hipotético,
v. mfran. m. 138 ss.
4. Manifestación del consentimiento antes del hecho
125 El consentimiento üene que ser manifestado (explícitamente o por medio de
una conducía concluyente) antes del hecho a justificar y perdurar aun durante
la comisión del hecho. Por el contrario, una autorización ulterior es irrelevante
y la anüJuridicidad del hecho no puede suprimirse con posterioridad porque
la purübÍUdaá tiene que ser determmable al momento del hecho.114
5. Falta de contrariedad a las buenas costumbres
126 § 228, StGB. Consentimiento
Quien efectúa una lesión, corporal con consentimiento de la persona lesio-
íiadíi entonces sólo actóa antijiutíáicamente si el hecho, a pesar del consenü-
miento, vulnera las buenas costumbres.
127 Según el § 228, StGB, un consentimiento no es efica2 sí el hecho (no el con-
sentimiento) es contrario a las buenas costumbres. Este requisito rige, según la
Véase por ej. BGH, NStZ, 2011, p. 343 (Caso dd jugo de limón).
]áger,^4T, n.° m. 139; Krey / Esscr, n.° m. 667; Wessels / Beulke / Ssitzger, n.0 m.376,
BGHSt, 1.17, p. 359 (360); Ktey / Esser, n.° m. 665; KudUch, PdW, AT, Caso 116; Rengier, AT,
§ 23, n,° m, 22; Wessás / Beulke / Satzger, n.0 m. 378,
ÍSs^.
§ 5. El delito de comisión doloso consumado: La antijundiddad 123
opinión dominante, sólo para deütos de lesión cotporaí, no, en cambio, para
otros tipos penales.115
Si S se manifiesta dispuesto a una donación de sangre de una necesidad apremiante
por su raro grupo sanguíneo sólo contra el pago de una alta suma de dinero, solamente
üeae importancia, para el § 228, StGB, la gravedad de la interpendóa (aquí todavía
no llevada a cabo) Ugada a eso. En cambio, de antemano no es posible remidtse a
eventuales objeciones morales frente al comercio de partes del cuerpo, puesto que
éstas coadernen sólo a la prestación del consentimiento como tal y a la lesión corporal
efectuada sobre su base, como "hecho".
sentkniento de decenda de toda persona justa y equitativa. Sin embargo,
para tener en consideración el mandato de determinación (v. supra, § 1, n.°
m. 34), ía. jm-isprudenda üraita el concepto de "buenas cosfumbres" a su
núcleo jurídico.nú Conforme a ello, sobre k conü-auedad del hecho a las
buenas costumbtes deciden, en primer lugar, circunstancias objetivas como
especialmente Ía clase y el peso del resultado de la lesión corporal y el grado
del posible peligro para la vida.117 Aparte de esto, puede obtener importaada
en este aspecto el fia perseguido con el hecho, en tanto éste pueda compensar,
en todo caso, la contrariedad a las costumbres existente según las restantes
arcunsíaadas (por ej. en caso de consentimiento en una intervención médica
curativa, que implica peligro para la vida).113
En juegos sadomasoquistas de ataduras A presiona un tubo de metal contra el
cuello de B, a su pedido, en repeddas ocasiones, dentro de un lapso de ü-es mi-
nutos, para provocade una falta de oxígeno con efectos de excitación. Por medio
de una compresión masiva de los vasos del cuello y el impedimento de suministro
de oxígeno al cerebro ligado a ello, A causa un paro cardíaco. A reconocía la
posibilidad de un desarrollo mortal tal, pero confiaba en que no se producü-ía.
La actuación deA vulnera las buenas costumbres, por cierto, no por el solo hecho
de una motivación sexual especial. En cambio, debe juzgarse como contoiria a
las buenas costumbres, por el reconocible peligro concreto para la vida, que fue
causado por la presión ejercida durante un lapso no msignificante con el tubo
de metal rígido, no amoldado a los contornos del cueílo.m
Véase sólo Wessels / Beulke / Sateger, n.Q m. 377.
BGHSt, t. 49, p, 34 (41); t. 49, p. 166 (169).
BGHSt, t. 49, p. 34 (41); t. 49, p. 166 (171); t. 58, p. 140 (143); Rengíer, BT, II, § 20, n.0 m. 4.
BGHSt, t. 49, p. 166 (171); t. 58, p, 140 (143); BeckOKStGB / Eschdbach, § 228, n.Q m. 25; Fiscfaer,
§228,n.°m. 10.
BGHSt,t.49,p.l66(174).
I 314 Eric Hilgendorf! Brian Valeríus
- En evaluación ex ante de lesiones corporales ffidprocas consentidas, en el marco
de confrontaciones violentas concertadas entre grupos rivales, debe tenerse en
cuenta la inconttolabmdad de los procesos de dinámica de grupo, junto al de todas
maneras no escaso grado de peligrosidad de las acciones de lesiones corporales
que abarca la cita. Sí está ausente —a diferencia de lo que sucede en las com-
petendas deportivas— us acuerdo y precauciones que excluyan una escalada de ks
acciones de lesiones corporales tedprocas y el considerable aumento inherente a
ello de la peligrosidad resultante pata el bien }urídico, el hecho vulnera las buenas
costumbres, en el sentido del § 228, StGB.UU.
6. Elemento subjetivo de justificación
129 También en la causa de justificación del consentimiento se requiere el ele-
mentó subjetivo de justificación para compensaí el üídto de acción cometido
por medio de la realización del upo. Por eso, el autor tiene que actuar en
conocimiento y en virtud del consentimiení-o.
II. Consentimiento presunto
1. Fundamentos
130 Con el consentimiento presunto se está en presencia de una causa
cación autónoma (de nuevo reconocida por el derecho consuetudinario). A
esta sólo se puede tecurrij- cuando el titulat del derecho de disposición no
pudo manifestar su voluntad expresamente o por una conducta concluyente
Así, d consentimiento presunto es subsidiario, como su sucedáneo, frente al
consentimiento declarado.
131 El consentimiento presunto tiene aplicación en dos constelaciones de casos:'
Por un lado, entra en consideración un consentimiento presunto en caso
de una actuaáón en interés del afectado, a quien no se puede consultar con
anterioridad a la injerencia en su bien jurídico (por ej., operaciones de
necesidad en un paciente inconsciente, ingreso violento en la vivienda
en llamas del vecino).
- Pot otro, se acepta un consenümiento presunto en caso de una actuación
faltando el interés del afectado en la protección de su bien jurídico (por ej-,
120 BGHSt,t.58,p.l40(150).
121 %engier,^T, §23, n.° m. 38;Wessels / Beulke / Satzger, n,"m. 379'_zieschang' n;°m:299'
122 Kindháuser, AT, § 19, n.Q m. 2; Krey / Essei, n.Q m. 678; Kühl, AT, § 9, n.Q m. 46; ZÍeschang,
n.° m.305,
123 Kjndháuser,^ET, § 19, n.° m. 1; Kühl^T, § 9, n.° m, 46;Wessels / Beulke / Satzger, n.° tn. 380.
§ 5, El fíefito (fe comisión doloso consumado: La aníyurídíddod
125
recoger las frutas caídas excedentes en una pradera). En este caso se niega
que sea aecesaíio ptegimtarle previamente al titular del bien jurídico.
132 Mienü-as que el efecto justificante del consentimiento manifestado (expresa
o concluyeníemente) se basa en el derecho de autodeterminación realmente
ejercido del titular del bien jurídico, el consentimiento presunto sólo puede
remitirse a su voluntad presunta. En este sentido, se modifica la estructura del
análisis, pero por lo demás se corresponde en lo esencial con la del consen-
ümiento dado.
^ Esquema de análisis: Consentimiento presunto
I. Disponibilidad del bien jurídico protegido
II. Facultad de disposición de quien consiente
III. Capacidad áe consentir
W. SubsídÍariedad frente al consentimiento expreso
V Conformidad con la voluntad presunta.
VI. Ausencia de contrariedad a ias buenas costumbres (en el consentimiento
de delitos de lesión corporal)
VII. Elemento subjetivo de Justificación
2. Subsidiariedad
134 Sólo es posible remitirse al consentimiento presunto, como sucedáneo del
consenumiento expreso, cuando no se puede identificar una voluntad opuesta
dei titular del bien jurídico. En este aspecto, no es importante la rasionabilidad
de su voluntad.124
135 Más allá de eso, para que una actuación en (supuesto) interés del afectado
pueda estar justificada (v. supra, a.0 m. 131), no puede existir ninguna posibÜi-
dad de consultarlo prsviament^ para determinar su voluntad real. En virtud del
derecho de autodeterminación del afectado se deben imponer altos requisitos
a la imposibilidad de consultarlo.135
3. Consonancia con la voluntad presunta
136 La intervención en el bien jurídico tiene que corresponderse con la volun-
tad presunta del afectado al momento del hecho. Puesto que esto rige para
KiM,AT, § 9, n.° m. 47; Rengier,^T, § 23, n.° m. 57.
Baumann / Weber / Mlísch, § 17, n.° m. 118; Ren@er,^T, § 23, n.° m. 57.
I 2,6 Srfc Hitgendorf ¡ Qrian Valeríus § 5. £/ delito de comisión doloso consumado: La antijundiddad 127

determinar dicha voluntad personal, deben englobarse, en primer lugar, los
intereses individuales, deseos, necesidades y valoraciones del titular del bien
jurídico que eran reconocibles (ex ante) ai momento del hecho.126
137 Sólo si no existen puntos de referencia, en este sentido, deben ser tomadas
en cuenta también circunstancias objetivas. Si bien no es decisiva la cuestión de
cuál sería la voluntad de un tercero razonable, como regla general se debe
partir, en última instancia, al menos en casos de preguntas existendales y a
falta de indicios que sugieran lo contrario, de una conformidad de la voluntad
"razonable" con la. verdadera del afectado.
140 Es importante la interacción entre consentimiento, consentimiento presunto
y consentimiento hipotético, sobre todo en operaciones,
141 Ejemplos: El médico A opera a su paciente P a causa de una fractura de tabulo,
Pero A. no le informó a P, antes de la operación, que los tornillos colocados pueden
acarrear considerables efectos tardíos. Por eso, P consiente la intervención sin eí
conocimiento de estas posibles complicaciones. No obstante, P igualmente habría
aprobado la inferencia, si^-4 no hubiese callado las imagmables consecuencias.
Un consentimiento eficaz de P firacasa a causa de la información incompleta y, por
tanto, causante de vicios de la voluntad de A sobre los posibles efectos tardíos de la
intervención médica.

Asimismo, tampoco está Justificada la conducta de A sobre la base de un consentimiento

III. Consentimiento hipotético presunto. Su subsidiaríedad como sucedáneo del consentimiento presupone que
previamente no se pueda recabar un consentimiento del afectado. Sin embargo, en
138 Desde hace algún tiempo se discute, con motivo de las altas exigencias del e! presente caso se podría haber determinado la voluntad real de P al momento del

deber médico de dar mformadón(v:j'^>w,n.m. 124), la posibilidad de añadir hecho, por medio de una mformadóa amplia y acorde al deber.

un consentimiento hipotético, para redudt los correspondientes riesgos de Empero, A puede mvocar el consentimiento hipoíéíico de P, que, según la opinión pro-
punibUidad. Esto cobraría injerenciíi, cuando d afectado no fue debidamen- bablemente dominafíte, se clasifica a su vez como causa de justificación. Dado que

te informado (y de aUí que su consentimiento en la lesión al bien jurídico sea -P habría dado su consentimiento en la intervención aun en caso de una informadón
acorde al deber y, por tanto, de completo conocimiento del estado de cosas, la lesión
ineficaz y, como regla general, tampoco entre en consideración un consenü-
corporal de A en perjuicio de P está justificada.
miento presunto, a causa de su subsidiariedad), pero él habría consentido en la
lesión al bien jurídico, en caso de que hubiera recibido la debida información. Puesto
que en este caso el paciente mismo, si se da un comportamiento del médico
conforme a deber, habría manifestado su consentimiento, la pumbiüdad,
según una opinión creciente, no parece apropiada.

139 La cuestión de si se puede recurrir al consentimiento hipotético y, eventualmente,

de qué modo, está extremadamente discutido. En parte se reeba.'^a, ya en principio,

la ñgura jurídica que se toma en préstamo del derecho civil, por diferentes funda-

mentas. Entce los defensores del consentimiento hipotético existe desacuerdo

sobre su clasificación y alcaíice. Según la opmión probablemente dominante, con el

conseaümieüEo hipotético se está en presencia áe una causa, de jushficaáón; en todo

caso, según el BGH, decae la a.ntíjurídicidad.

BGHSt, t. 35, p. 246 (249); t. 45, p. 219 (221); Kindíiáuser,^T, § 19, a.Q m. 9, 14; Wessels / Beulke
/ Satzger, n. m. 381,
BGHSt, t. 35, p. 246 (249 s.); fc 45, p. 219 (221), Kühl, AT, § 9, a.0 m. 47.
Al respecto, véase Jager,^T,a.° m. 146a; Kuhl,^4T, § 9,n. m. 47a.
Véase, por ej.Jager,^T, n.° m. 146q Otto,Jma, 2004, p. 679 (683); Puppe, GA, 2003, p. 764
(769).
BGH, NStZ-RR, 2004, p. 16 (17); 2007, p. 340 (341); NStZ, 2012, p. 205 (206); véase también
Wessels / Beulke / Satzger, n,° m.384a.
 § 6. El delito de comisión doloso consumado:
La culpabilidad

A. Fundamentos

1 El Derecho Penal alemán se basa en tlprincipzo de culpabilidad (v. supra, § 1,

n. m. 36 s.): la pena presupone culpabütdad y, a la vez, está limitada por
la medida de la culpabilidad (función de fündamentadón y de límite de la
culpabiEiáad). El principio de culpabüidad postula la Ubeftad del hombre de
decidirse en favor del derecho y en contra del iMdto.

2 El autor se comporta de modo culpable en el sentido de la culpabilidad

fundante de la pena, cuando se le puede reprochar personalmente el hecho.
Según el punto de vista predominante, es objeto del reproche de cul-
pabüidad la actitud de ánimo censurable que se manifiesta en el hecho
anüjurídico. La acción ÍUcÍía es, por tanto, el punto de conexión del juicio
de culpabilidad.

3 Para el reproche de culpabilidad son determinantes las concepciones vaioratívos

étíco-sociaks del ordenamielito utídico. Se trata de una culpabilidad Jutídíca,
esto es, del reproche por Ía falta de fideüdad al Derecho, y no de una cui-
pabiüdad moral o éúca.3

4 Tras la tipícidad y la aaújuddicÍdad, la culpabilidad (fundante de la pena) constituye

el tercer nivel de análisis. Dado que ¡a falta de culpabilidad representa la excepción,
su existencia no se debe poner en duda —al igual que en la antijuridícidad— si, en
la situación de hecho, no hay puntos de apoyo pata eso. De allí que, como regla
general, en los exámenes de clausura, sea suficiente la breve marúfestación, en el
estilo de sentencia: "El hecho es culpable" (cf. sobre la anüjuridicidad, supra, § 5,
n.° m. 5). .

BVerfGE, fc 9, p. 167 (169); t. 95, p. 96 (131); BGHSt, t. 2, p. 194 (200); Kindháuser, AT, § 21,
n.° m. 1; Wesseís / Beulke / Satzger, n.a m. 398.

BGHSt, t. 2, p. 194 (200); Wessels / Beulke / Satzget, a.° m. 400, 402.

Kindháuser,^4T, § 21, n.Q m. 10; Wesseís / Beulke / Satzger, n.° m. 403.
 E 30 Ene Hilgendorf/ Brian Vaíerius
B. Capacidad de culpabilidad*
5 § 19, StGB. Incapacidad de culpabilidad del niño
Es incapaz de culpabilidad quien, al cometer el hecho, todavía no tiene
catorce anos.
§ 20, StGB. Incapacidad de culpabilidad por trastornos psíquicos
Actúa sin culpabilídaá quien, al cometeí el hecho, por un trastorno pslqui-
co patológico, por un trastorno profundo de la consdencia, por debüidad
mental u otra anomalía psíquica grave, es incapaz de comprender la ilidtud
del hecho o de actuar confotme a esa compsensión.
§ 21, StGB. Capacidad de culpíibilidad distrdnuida
Si la capacidad del autor de comprender la ÍUdtud del hecho o de actuar
confofme a esa comprensión, por una de las causales señaladas en ei § 20,
está considerablemente disminuida al cometer hecho, la pena puede ser
atenuada según d § 49, pátt. 1.
1. Fundamentos
6 Sólo puede actuar de modo culpable quien es capaz de culpabilidad en gene-
ral, esto es, que puede comprender la Ílicitud del hecho y actuar conforme a
esa comprensión.4 Esto es negado categórica e irrefutablemente para niños
Ki que no hayan cumplido 14 años de edad (§ 19, StGB). Los adolescentes, que
a jp al momento decisivo del hecho tienen entce 14 y 18 años, son capaces de
culpabilidad condidonalmente. Respecto de ellos, la capacidad de culpabilidad
tiene que set analizada y verificada mdividualmente, en el caso concreto (§ 3,
oración 1JGG). En cambio los adultos, esto es, personas de más de dieciocho
años, son, en principio, capaces de culpabilidad. Su capacidad de culpabilidad
decae solamente bajo los presupuestos del § 20, StGB. Respectivamente, basta
con ser capaz de culpabilidad al comienzo del hecho, es decu-, a partir del
ingreso en el estadio de la tentativa; la pérdida de la capacidad de culpabilidad
f"; en el uso más frecuente de la teoría del delito de lengua española: "imputabilidad".
Esta aclaración vale también para los usos siguientes de "capaz de culpabilidad" ( = imputable),
"capacidad de culpabilidad disminuida", etc. (N. de los Tr.)
Jáger, AT, n. m. 168.
;:H .IJJ:r
§ 6, El delito de comisión doloso consumado: La culpabilidad 131
durante el hecho (por ej., porque el autor cae en un delirio homidda) resulta
irrelevante.5
7 Conforme al § 20, StGB, es incapa^de culpabilidad^ pot tanto, actúa sin cul-
pabiüdad, quien en virtud de im trastorno b-iológico o psicológico no está
en condiciones de comprender la iíidtud del hecho (la llamada capacidad de
comprensión} o actuar conforme a esa comprensión (la llamada capacidad
de conducción). Como regla general, la capacidad de conducción está afectada
antes que Ía capacidad de comprensión.
8 Como déficit biológico o psicológico en los que se basan la falta de capacidad
de comprensión o de conducción, el § 20, StGB, menciona taxativamente
el trastorno psíquico patológico (por ej., trastornos orgáaico-cei-ebrales,
esquizofi-ema), el trastorno profundo de la conscíenda (por ej., agotamiento,
arrebato emocional extremo), debilidad mental y otras anomalías psíquicas
graves (por ej., neurosÍs, trastornos impulsivos).6 Además, y espedalmente,
la embriaguez plena (v. infra, n.° m. 11 ss.) puede conducir a la incapacidad
de culpabilidad del embriagado. No obstante, en este aspecto está discutido
si se trata de un trastorno psíquico patológico o de un ürastorno profundo
de la conscienda.7
9 Conforme al § 21, StGB, son personas con capaádadde culpabilidad disminuida
aquellas cuya capacidad de comprensión o de conducción está, al cometer
del hecho, considerablemente disminuida por las causales mencionadas en
el § 20, StGB, La capacidad de culpabilidad disminuida no excíuye la culpa-
bitídad ni, por tanto, el castigo, sino que fmidamenta solamente una causal
facultativa, es decir, no obligatoria, de atenuación de la pena a aplicar por eí
tribunal {"puede... ser atenuadaif).
10 El caso de aplicación más frecuente de los §§ 20,21, StGB, debería ser el del excesivo
consumo de alcohol. A este respecto, una capacidad de culpabilidad disminuida se supone
a partir de una concentración de alcohol en sangre (BAC) de 2,0%o al momento del
hecho; una incapacidad de culpabilidad, a pattir áe 3,0%o. En delitos de homicidio
dolosos por medio de un hacer activo estos valores son aumentados en un diez por
dentó, a 2,2%o y 3,3%o, respectivamente, a causa del postulado umbral de inhibición
(v. supra, § 4, n.° m, 90 s. y 93).8 No obstante, no existe una proposición empírica
general de que toda persona tíene una capacidad de culpabilidad disminuida o es
Kudlich, P¿^,AT, Caso 129; Wessels / Beulke / SaCzger, n.° m.411.
Jager, AT, n.° m. 171 ss,; Kindhauser, AT, § 22, n.° m. 6; Krey / Essec, n.° m. 696 ss.; Rengier,
AT^ 24, n.° m. 6; Wessels / Beuüee / Satzger, n.° m. 410.
Al respecto, véase Jager,^T,n.°m. 172 ss.; KwShauset, AT, § 22, n.Q m. 8.
BGHSt, t. 37, p. 231 (235); Fischer, § 20, n.Q m. 20 ss, Rengier,^T, S 24, n.0 m. 9. Sobre Uínca-
pacidaá de culpabilidad a consecuencia dé ludopatía, c£ BGH, NStZ, 2014,p.80,
I 32 £"c Hitgendorf/ Srian Vaferius § 6. El delito de comisión doloso consumado: La culpabilidad 133

incapaz de culpabilidad, respectivamente, a partur de determmada. concentración de 24 s.). Esto sucede mediante los principios de derecho consuemdÍnario de
alcohol en sangre. Por eso se requiere siempre una evaluación de conjunto de todas las
la actío libera Ín causa ("acdón übte en Ía causa"), que son fundamentados de
circunstancias del caso concreto (por ej., tolerancia al alcohol, consútudón del autor,
distinta manera. Pero dado que esta figura jurídica, en muchos sentidos, pasa
pérdida del conocimiento, gravedad del delito), que en la práctica efectúa un perito.3
por alto el texto de la ley e interpretaciones acreditadas, se trata en lo que a
esto respecta de una de las construcciones más discutidas de la parte general.
II. Actío ¡ibera in causa
También la Jurisprudencia limita cada ve2 más el ámbito de aplicación de la
Jurisprudencia seleccionada-. BGHSt, t. 42, p. 235 (No hay actio libera Ín causa en casos de delitos
de tránsito).

BibKosrafía de estudio seleccionada: Fahl,Aéí> libera Ín causa, ]A, 1 999, p. 84; Ronna.u, Grundmssen 2. Actío libera in causa dolosa
Strafrechí:Actio ¡ibera in musa, }u^'2Q\Q^. 300; Sat2ger, DreÍmal ,,in causa" — actio ¡ibera
in causa, omissio libera in causar actio ilhcita in causa, Jura, 2006, p.513. 13 En caso de la actío libera in causa dolosa alguien se pone voluntariamente y a sa-
hiendas en el estado defectuoso del § 20, StGB, para cometer hechos punibles.
Su motivación en particular, es decir, la cuestión de si él tiene que "tomar
1. Fundamentos
valor bebiendo o "beber pam liberar ks i.ahj.bidones", es irrelevante. Lo
11 SÍ el autor, al cometer el hecho, actúa sin culpabilidad según el § 20, StGB,
decisivo es solamente que el autof, al embriagarse, es decir, aún en estado
queda excluida una punidón respecto del hecho cometido en estado de
de capacidad de culpabilidad, toma la decisión de cometet un hecho puni-
incapacidad de culpabilidad. En todo caso entra en consideración una puní-
ble determinado y suficientemente concreü^ado, en un estado posterior de
blidad como embriague^plena, confotme al § 323a, StGB*, que se vincula al
incapacidad de culpabiüdad.10
acto previo (cometido aún con capacidad de culpabilidad) de ponerse en ese
estado de embriaguez y prevé para esto ima pena privativa de la libertad de
hasta cinco años. Pero esto parece inequitadvo, sobre todo cuando el autor a) Modelo de ¡a excepción
se embriaga intendonakaente para cometer un hecho punible en estado áe
embriagues: que conduzca a k incapacidad de culpabiMdad (el llamado hecho 14 Al analizar en estos casos la purúbiUda.d del autor por su hecho en embriaguez,
primeramente no se derivan particularidades en los dos primeros niveles de
anáMsis. El autor realÍ2a el tipo, dado que, en estado de embriaguez, ejecuta
12 Por eso se intenta mcriminar personalmente al autor no meramente por
la correspondiente acción típica a sabiendas y voluntariamente, y produce
causar k embriaguez plena, sino por su hecho en embriaguez, como ilícito
un resultado eventualmente típico en forma causal e imputable (por ej., la
mismo, efectivamente realizado, cuando él se colocó en el estado de incapa-
muerte de otro). Tampoco genera problemas la aníijuridwdad, por el solo
cidad de culpabiMdad dolosa o imprudentemente (discutido; v. infra, n. m.
hecho de la embriaguez del autor y, por consiguiente, como regla general se
puede afirmar sm más.
Rmgier, AT, § 24, n.° m, 8; Wessels / Beu&e / Satzger, n.Q m. 412; Zieschang, n,° m. 332.
15 Luego, en el nivel de análisis de la. culpabilidad tiene que entearse en la cuestión
En el derecho penal atgenrino lio existe una prescripción correspondiente. El texto diado dice:
§ 323a, StGB. Embriague^Jslena-. V) Quien dolosa o imprudentemente, por medio de bebidas alco- del § 20, StGB, y establecerse que el autor, al momento del hecho, era incapaz
hólicas u otras sustancias que conduzcan a ¡a embriaguez, se ponga en embriaguez, será penado
de culpabilidad, en virtud de su estado de embriaguez. Pero el principio de
con pena privativa de libertad de hasta cmco años o con pena de multa, si, en ese estado, comete
un hecho andjurídico y no puede ser penado por él, en razón de que, como consecuencia de la coincidencia, expresado en el § 20, StGB, requiete ¡a culpabilidad del autor
embriaguez, fue incapaz de culpabilidad o bien porque esto no pueda ser excluido. precisamente al momento de cometer el hecho, para que pueda serle repro-
2) La pena no podrá ser más gíave que la pena qué esté conminada pata el hecho comeddo en
chado personaknente su hecho antijurídico. Por tanto, una punÍbllídad del
embriaguez.
3) El hecho será petsegtáble sólo habiendo queieUa, autonzactón o mandato penal, si el hecho
cometido en embriaguez sólo podría haber sido pcsseguido habiendo querella, autorización o
mandato penal. (N. de los Tr.) 10 Rengier, AT, § 25, n.° m. 4; Wessels / Beulbe / Satzger, n.° m. 417.
I 34 Efe Hilgendorf/ Krian Valeríus
autor estaría descartada, por su hecho en embriaguez, debido a la falta de
culpabÍlÍáad.
16 En este lugar se aplica el modelo de la excepción (o también la solución de ia
excepción), al autorizar una excepción alprindpio de coinddencia. Por tan£o, en los
casos de actio libera in causa bastaría con que el autor en todo caso sea capa^
de culpabilidad al momento en que produce su incapacidad de culpabilidad,
poniéndose, pot tanto, en estado de embriaguez. El hecho de que el autor se
prive de su capacidad de conducción respecto de la lesión posterior del bien
jurídico compensaría la falta de culpabüidad al momento de la comisión del
concreto hecho en embriaguez.12
17 El modelo de la excepción, sin embargo, se opone al texto inequívoco del
§ 20, StGB, que se refiere al momento de comisión del hecho. De allí que
prescmdii de esta exigencia para punir el hecho nüsmo de la embriaguez
significa vulnerar la prohibición de derecho consuetudinario para fundamentar
1, del art 103, párr. 2, GG (v. supra, § 1, n.° m. 28 s.).13
b) Modelo de la ampliación
18 Asimismo, el modelo de la ampliación (o también la solución de la amplia-
don) se ñinda en el principio de coincidencia en el marco de la culpabilidad
por el hecho en embriaguez. Según esto, en los casos de acíio libera in causa
el concepto de "hecho", en eí sentido del § 20, StGB, se úene que entender en
sentido más amplio. El punto de conexión temporalmente primeto del "hecho"
no sería el ponerse inmediatamente a realizar el tipo del hedió en embria-
guez, sino ya el ponerse en estado de embriaguez de modo culpable. Esto lo
prueban también el § 17, y el § 35, párr. 1, oración 2, StGB, los cuales, para
evaluar sobre la culpabiüdad, recurren a la conducta previa (evítabilidad del
error de prohibición, causación del peligro que fundamenta la situación de
estado de necesidad).14
19 Habla en contra del modelo de la ampüación el que no se divise por qué el
concepto de hecho del § 20, StGB, deba ser entendido de un modo distinto al de
los §§ 16,17, StGB. Por eso también aquí se mantiene el reproche de que
" Kindháuser, AT, § 23, n.Q m. 4,
12 Krey / Esser, n.° m. 708 ss.; Kühl, /4T, § U, n.° m. 9; Otto, AT, § 13, n.D m. 24 s.; Wessels /
BeuBíe / Satzger,n.° m. 415; al tespccto, véase también Kíndhauser, ./4T, § 23, n. m, 6 ss,
" BGHSt, t. 42, p. 235 (241 s.);Jager,^T, n.° m. 177; RengÍer,^ir, § 25, n.° m. 9.
14 MüKoSiGB I Stteng, § 20, n.° m. 128 ss.
§ 6. El delito de comisión doloso consumado: La culpabilidad 135
se vulnera la prolúbÍdón de derecho consuemdinario en conü-a del autor.
derivada del are. 103, páfí. 2, GG.15
c) Modelo del tipo
20 Según el modelo del tipo (o también teoría del adelantamiento), la actio libera
in causa no debe problemaüzarse al nivel de la culpabilidad, sino ya en el tipo.
Pues la acción del hecho determmante (por ej., en el marco del § 212, StGB)
no sería la conducta típica dei hecho en embriaguéis (por ej., el disparo mortal
con un arma o la puñalada con un cuchiüo), sino el beber hasta la ebriedad u
otras formas de colocarse en una situación de embriagues:. Al estar fundada
en estas acciones, que ya teaspasaríaa el tímite entre preparación y tentativa,
esta solución dejaría preservado también el principio de coincidencia. Pues,
para eso, en defirúdva, bastaría con ser capaz de culpabilidad al comienzo del
hecho.16 En favor de la solución del tipo también se hace una comparación
con la autoría mediata: en la actio libera in causa el autor, al colocarse inten-
cionalmente en una situación de embriaguez para cometer hechos punibles,
se transformaría en su propio instrumento y, en ese sentido, soltaría de su
dominio el decurso del acontecer de modo reprochable.17
21 No obstante, a la comparación con la autoría mediata. se opone que el hedió
según el § 25, párr. 1, variante 2, StGB, tendría que ser realizado por medio áe
otro . Sólo potque el autor se encontrase en una situación de embriaguez,
no io convertiría en "otra" persona en el sentido de la ley.18 Además, según
la opinión dominante, se alcanza el estadio de la tentativa recién cuando el
autor traspasa subjetivamente ia barrera del "ya se larga" y efectúa acciones
objetivas que desembocan en la realización del upo sin pasos intermedios
esenciales (v. infra, § 10, n.° m. 32 ss.).19 En los casos de actío libera in causa,
en cambio, el autor, después de embriagarse, por regla general, tiene que
dar otros pasos para, por ej., matar a la víctima, desvalLjarla o hurtarle al^o.
Por consiguiente, el comportamiento que es determinante según la solución
del tipo es sólo un acto preparatorio, y no el ponerse directamente a realizar el
hecho en embraÍguez.
ls BGHSt. t. 42, p, 235 (240 s.); Kindhauset, AT, § 23, n.0 m. 17; Rengier, AT, § 25, no m. 11;
Zieschang, n.° m. 339.
lú Jager^T, n.° m. 177; Rengier,^^ ^ 25, n.0 m. 12.
17 Rengier,^T,g25,n.°ra.l3.
IB Kmdhauser, AT, § 23, n.0 m, 18; Zieschang, n.0 m. 339; conü-a esto, Rengier, AT, § 25, n.° m. 15.
19 Para una crídca al modelo del Upo, Kindhauser, AT, § 23, n.° m. 19; Wessels / Beulke / Satzger,
n."m.419.
136 Eric Hitgendorf/ finan Va/eríus
c) Situación jurídica actual
22 Dado que tampoco la solución de la üpiddad es capaz de convencer debido a
su gran adelaatamiento del comienzo de k tentativa, en la doctrina aumentan
ks voces —no sin razón— que consideran w compatible con el derecho vigente la
figura jurídica de la acíio libera in causaPÜ Por tanto, haría falta una modificación
legislativa para poder penar al autor en las constelaciones de actio libera in causa
dolosa no sólo por medio de la embriaguez plena conforme al § 323a, StGB.
23 Si bien el BGH, hoy como ayer, sigue aferrándose a la figura de la actio libera
in causan rechaza sin embargo su aplicación para delitos con descripción ligada a un
comportamiento^ cuyo contenido de ilícito se deduce de la ejecución de ptopía
mano de una actividad determinada.22 Esto concierne particularmente al
ámbito de los delitos del tránsito vial. Así, no es defendible ver la acción
del hecho que íeaUza el ÍMdto en el acto muy anticipado de embriagarse, en
particular en el § 315c, párr. 1,n.° 1,letra a, y en el § 316, StGB, que requie-
ren el "conducir", esto es, el poner efectivamente en dí-culación, un vehículo
o detener su cíicukdón. AI fin y al cabo estos deÜtos conminan con pena
el mero comportamiento descripto en detalle, sin que tenga que ocurm un
resultado independiente y separable de eso.23
3. Actío libera in causa imprudente
24 Es dudosa la cuestión de si, junto a la acúo libera in causa dolosa, también
hace falta una actío libera in causa unptudente. Coa esta figura Jurídica el autor
debería ser penado por su hecho en embriaguez imprudente, si al momento
de la producción (dolosa o imprudente) del estado de embriaguez habría
podido prever el ulterior transcurso del acontecer. Estañan incluidos aquellos
casos en los que el autor, al embriagarse, no cuenta imprudentemente con que
cometerá un hecho en el estado de ewbnagííe^ptoáaúdo de ese modo. La cuestión
de si el autor se pone dolosa o imprudentemente en el estado defectuoso es
irrelevante.
25 Pero se señala al respecto, con raaón, que en el ámbito de la imprudencia
siempre se dene que detetmuiar un punto de conexión penalmente relevante,
en la forma de una lesión al deber de cuidado (por ej., el embriagaíse). Quien,
Así, por e|., Zieschang, n. m. 339.
Véase, por ej., BGH, NStZ, 2000, p. 584 (585); 2002, p. 28.
BGHSt, t. 42, p, 235 (239); en h doctrina, Jáger, AT, n.° m. 182; Rengier, AT, § 25, n.° m, 20.
BGHSt,t.42,p.235(239).
Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 420.
§ 6. El delito de comisión doloso consumado: La culpabilidad 137
por e|., en estado de embriaguez, le pega a otro, podrá ser penado por lesión
corporal imprudente conforme al § 229, StGB, porque el acto anterior de
embriagarse representa una conducta previa objetivamente contraria al deber, que cau-
sa la lesión de otro de modo imputable. Por eso, en estas constelaciones de
casos no hace falta en absoluto Ía aplicación de las teorías sobre la acíio libera
in causa.
4. Recomendaciones para los trabajos de análisis de casos
26 En los trabajos de análisis de casos, ante supuestos de actío ¡ibera in causa debe
analizarse, en primer lugar, el hecho en embriague^. Aquí, por regla general, la
üpiddad y ia antijuridicidad deben ser explicadas mdependieatemente del
estado de embriaguez dei autor (y. supra, n.° m. 14). Recién en la culpabilidad
habrá que tratar la embriaguez y la incapacidad de culpabilidad del autor basada
en ella, en el marco del § 20, StGB. Si la situación de hecho no específica
expresamente la incapacidad de culpabüidad del autor, en la necesaria va-
loración total podrán ser ráevantes los valores del BAC (v. supra, n.° m. 10).
27 Por tanto, si el autor es incapaz de culpabilidad habrá que explicar, en un
segundo paso, si podría ser penado a partir de los principios de derecho
consuemdinario de la actio libera in causa. Pata conducir hacia Ía ptoblemática,
vale la pena presentar en pocas palabras el principio de comcidencia (necesi-
dad de capacidad de culpabilidad al cometer el hecho) y con ello la necesidad
Mgada a ello de anticipar o ampliar el tipo. Después deben ser discutidos el
modelo de la excepción, así como el de la ampliación.
28 Si no se pueáe seguir —naturalmente a causa de las objeciones de peso (v.
supra, n. m. 17 y 19)— ni el modelo de la excepción ni el de la ampliación,
acto seguido se deberá analizar el hecho en embriague^en compon con los principios
de la acíw libera in causa dolosa., bajo un tituÍo propio. Pero esto ya no estará
basado en la acdón del hecho cometido en embriaguez, smo en k producción
de ia incapacidad de culpabilidad. Luego, en el tipo objetivo quedará por
discutir Ía solución de la tipÍcÍdad con su adeiantamiento que, según la opi-
nión. probablemente dominante, valdría al menos para delitos que no sean
de propia mano ni estén ligados a Ía descripción de una conducta.
29 Si el dictamen se adhiere al modelo dei tipo, el dolo tendrá que extenderse
tanto a la producción del estado de defecto (como acción del hecho ahora
BGHSt, t, 40, p. 341 (343); t. 42, p, 235 (236 s.);Jáger,^T, n.° m. 182; Kíey / Esser, n.Q m. 713;
Rengiet,^T; § 25, n.° m. 27.
I 33 Eric Hilgendorf/ Brion Vo/erius
relevante) como también al hecho en embriaguen determinado en sus rasgos
esenciales (el llamado doble dolo) . SÍ estos requisitos están dados, el autor deberá
ser penado por el hecho en embriaguez, en conexión con los principios de
la acíio libera in causa dolosa.
30 En cambio, si se rechaza asimismo la solución del tipo o si falta el necesario
doble dolo en el hecho en embriaguez en conexión con los principios de
la actio libera in causa dolosa, todavía debe abordarse la realización imprudente
del hecho en embriague^. Ciertamente, eso es posible sólo en tanto y en cuanto
exista el respectivo tipo imprudente. También aquí la ptoducdón del estado
de embriaguez, ahora como violación al deber de cuidado que fundamenta
la imprudencia, representa el punto de conexión para la punibiÜdad. En este
lugar se puede tratar brevemente la constíucción (no necesaria) de la actio
¡ibera in causa imprudente.
31 Por último, había que trataj-, en cada caso, el tipo penal de la embnague^plena,
conforme al § 323a, StGB. El hecho anüjimdico cometido en embriaguez cons-
ütuye una condición objetiva de punibUÍdad. Sin embargo, en tanto antes se haya
respondido afirmaüvamente una. punibüidad del autor, en virtud de los modelos
defendidos respecto de la acíio libera in causa (dolosa), la embriaguez plena del
§ 323a, StGB, rett-ocede —en el nivel del concurso— por subsidiariedad.26
Caso !4:
32 A quiere cobrar valor bebiendo en un bar, para matar a 6 en estado de em-
briaguez por alcohol. A tai fin se embriaga en un bar, hasta el punto de ser
incapaz de culpabilidad, y luego mata a B en la vivienda de éste.
I. § 212,párr. 1, StGB [punto de conexión: hecho en embriaguez como tal]
1. Tipo (+)
2. Anüjurididdad (+)
3. Culpabilidad
— constatación de que no existe la necesaria culpabilidad al cometer
(en embriaguez) el hecho {principio de coinddencia), y, por tanto, de
que el autor es mcapa.2; de culpabiUdad, conforme al § 20, StGB.
— expÜcación de sí la capacidad de cuípabifídad puede basarse en el
momento de la producción del estado defectuoso (así, el modelo de
la excepción y el de la ampliaciótí); en caso (-), se debe continuar con:
U. § 212, párr. 1, StGB, en conexión con los principios de la acíio libera in
causo dolosa [punto de conexión: ponerse en estado de embriaguez]
33 La incapacidad de culpabilidad y el error de prohibición inevitable se clasifican
Lackner / KühL, S 323a, n.a m.19; Schonke / Schróder / Sternberg-Ueben / Hecker, § 323a, n.°
m. 31.
§ 6. El de!ito de comisión doloso consumado: La culpabHidad 139
1. Tipo
a) Tipo objetivo
según la jurisprudencia, se excluye de antemano un adelanta-
miento hada la producción, ahora relevante, de la incapacidad
de culpabilidad, en delitos de propia mano y en los que están ligados
a la descripción de una conducta
discusión sobre si es posible, por lo demás, un adelafítamÍeato
con la solución de ¿a íipicidad; en caso (+), se debe continuar el
análisis con:
b) Tipo subjetivo
(doble) dolo respecto de la producdón del estado defectuoso así
como de la posterior ejecución del hecho (determmado en sus
rasgos esenciales) en estado de incapacidad de culpabilidad
en caso (+), se sigue coa la anüjuridÍcÍdad y la culpabilidad
en caso (-) o en caso de que el modelo del tipo sea techazado
ya por principio, se debe discutü- a conúnuadón:
III. § 222, StGB
Basado, a su vez, en la producción del estado defectuoso, esta vea como
violación al deber de cuidado que fundamenta la imprudencia.
W. § 323a, StGB
1. Tipo
a) Tipo objetivo (+)
b) Tipo subjetivo (+)
c) Condición objetiva de punibilidad: hecho en embriaguez no
punible (+)
2. Anüjimdiddad (+)
3. Culpabilidad (+)
Pero el § 323a, StGB, retírocede, en el nivel del concuj-so, en caso de
que el hecho en embriaguez sea punible (también si, dado el caso,
sólo lo sea en conexión con la acüo libera in causa dolosa).
C. Causas de exculpación
I. Fundamentos
como causas de exclusión de la culpabilidad., dado que ellas impiden ya que surja la
culpabiüdad. En cambio, las causas de exculpación producen una reducción del
contenido de ilícito y de culpabilidad (subsistente) de un hecho por debajo
140 Ene Hilgendorf f Srian Valerius
de los límites del merecimiento de pena. Por eso, en estos casos se prescinde
de una punición al autor.27
34 A diferencia de lo que sucede respecto de un comportamiento jusüñcado,
contra una acción tan sólo exculpada se puede ejercer una legítima defensa.
Además, es posible una partiápaáón en la acción exculpada.
35 Las causas de exculpadón tienen en común con las causas de Justificación
que presentan como no punible, en deteirmiaada situación, una conducta
determiíiada. Por eso, están estmcíumdas del mismo modo que aquellas causas
dejusfificaáón que autorizan la defensa para proteger un interés agredido o
puesto en peligro (véase enseguida, por ej., el esquema de análisis del estado
de necesidad exculpante, infra, n. m. 46).
II. Exceso en la legítima defensa (§ 33, StGB)
36 § 33, StGB. Exceso en la legítima defensa
Si el autor excede los límites de la legíúma defensa, por turbación, temor
o susto, no será penado. .
Bib/iogra/ia de estudio selecdonctda: Englánder, Die Entschuldigung nacb ^ 33 SíGB beí Putaíivnotwehr
una PíitaHvnofwehrex^ess, JuS, 2012, p. 408; Geppetí, Putaiivnotwebr, intensiver und
Notwehrex^ess, Puíatiwoíwehre^ess, Jura, 2007, p. 33; Theüe, Der bewusste Noíwehrex^ess, JuS,
2006,p, 965.
37 El exceso en la legítima defensa, conforme al § 33, StGB, se clasifica, según la
opinión dominante —a pesar de su ubicación enüre la causa de justificación
del § 32 y la del § 34, StGB— como una causa de exculpadón.28 Requiere
que el autor tíraspase los límites de la legítima defensa (al menos también)
por un Mamado arrebato asténico, prindpaüneate turbación, temot o susto.
Arrebatos no-a-sténicos, como la ira, la indignación o la venganza., no caen
en el ámbito de aplicación de la norma.29 Según la opinión dominaníe, el
§ 33, StGB, también entra en consideración en caso de que sean ü-aspasados
conscientemente los límites de la legítima defensa.30
31 Jager, AT, n.° m. 196; Kmdháu5er,^T, § 25, n.° m. 2 ss,; Rengier^T; § 27, n.ü m. 3 s.; Wessels
Krey / Esser, n.° m, 748; Wessels / BeuÍke / Satzger, n.° m. 432,
32 Kindháuser, AT, g 25, n.Q m. 8 s.; Rengier, AT, § 27, n.° m. 17; Wessels / Beulke / Satzger, n.°
BGHSt, t. 3, p. 194 (198); Kindháuser^T, § 25, n.Q m. 1; Kühl,^T, § 12, n.° m. 126 ss,; Rengiet,
AT, § 27, n.° m. 1; Wessels / Beulke / Satzger, u," m. 446.
" Kmdhauser,.4T, § 25, n.° m. 13; 0?o,AT, § 14, n.° m. 23; Rengier,^7; § 27, n.0 m. 19;Wessels
Jager, AT, n.Q m. 197; Kindhauser, AT, § 25, n.° m. 7; Rengier^T; § 27, n.Q m. 22.
BGHSt, 139, p, 133 (139); BGH, NStZ, 1987, p. 20; 1995, p. 76 (7T); Rengiet,^7; § 27, n,° m. 26.
§ 6. El delito de comisión doíoso consumado: La culpabilidad 141
38 No existe unidad de criterios acerca de qué debe entenderse específicamente
por %W^^¿;/^&'»t?<sr^/&/;jtí". En todo caso abarca, siíi discusión, el Uarnado
exceso intensivo de la kgítíma defensa. En estos casos el autor supera los límites de
la (acción de) legítima defensa cualitativamente, al defenderse de un modo
más intenso que el permitido por el § 32, StGB.31
39 Ejemplo: Durante un paseo por los vmedos, Á es atacado sorpresivamente por J},
quien, desde gran distancia, ¡o empieza & correr con los puños en alto. Asustado por
el imprevisto ataque, A exü-ae su fevólver y enseguida le dispara un tiro no dirigido
a B, a pesar de que, todavía —tal como A sabe—, habría tenido el tiempo suficiente
como para hacer im disparo de advertencia. B es lesionado gravemente a causa del
disparo.
El disparo de A a B no está jusüficado, dado que, debido a la distancia a la que estaba
B, el medio menos lesivo habría sido un grito de alarma o un disparo de advertencia,
y, por tanto, queda excluida una leg^dma defensa, conforme al § 32, StGB, por falta
de una acción de defensa necesaria. Pero, dado que A no recurrió al medio reíaüva-
mente menos lesivo, en virtud de haberse asustado por la agresión imprevista de B,
se halla en una situación de exceso (intensivo) en la legítima defensa, que io exculpa,
conforme al § 33, StGB.
40 Se habla de un exceso extensivo en la kgtima defensa, cuando ei autor supera los
límites temporales de la legítima defensa. Este es el caso cuando la agresión
ya había concluido (el üamado exceso extensivo tardío en !a legítima defensa)
o aún no era innüneníe (el llamado exceso prematuro en la legítima defensa) ,32
Según una concepción habida en la doctrina, el § 33, StGB, resulta apücable
al menos al exceso extensivo tardío en la legítima defensa, en tanto aquí, al
fin y al cabo, previamente exisüó una situación de legítima defensa. Por
consiguiente, entrarían bajo los "límites de la íegíüffla defensa" no sólo los
límites cualitativos, sino también los temporales.33
41 A eUo le objeta la opinión dominante que, debido a la falta de una situación
de legítima defensa (aún) existente, (ya) no hay ningún derecho a ia legítima
defensa, cuyos límites pudieran ser ttaspasados. Entonces, la causa de excul-
pacÍón del § 33, StGB, no es aplicable a esta constelación, en especial porque
/ Beulbe / Satzger, n.° m.446.
m.447.
/ Beulbc / Satzger, n.° m.447.
142 Eríc Hilgendorf/ Brian Valerius
es precisamente la situación de legítima defensa efectivamente dada lo que
disminuye el üÍcito cometido con la defensa no justificada.
42 Ejemplo: En la senda peatonal, el ladrón R intenta arrebatarle con faerza la cartera
a la peatona P. Insdativamente P golpea violentamente la cabeza a R con la cartera,
por lo cual R cae al piso y pierde el conocimiento al golpearse contra el suelo. Por
la tutbadón derivada de la repentina agresión, además P golpea a patadas a E, quien
yacía en el piso inconsciente.
Dado que P ya ha repelido exitosamente la agresión de R con su golpe con la car-
tera, y, pot- tanto, había acabado la agresión, falta una situación de legítima defensa
cuando eUa patea a R, que yace mcoasdente en el piso. Por eso, según la opinión
dominaste, no sería apUcable el § 33, aun cuando P actuase por el arrebato asténico
de la turbacÍón. En cambio, según otro punto de vista, el § 33, StGB, incluye también
este llamado exceso extensivo (tardío) en la legítima defensa, en tanto P previamente
se hallaba en una situación de legítima defensa y, por tanto, tan sólo sobrepasa los
límites temporales de la legitima defensa.
43 Finalmente, según la. opinión dommante, no estaría exculpado el Uamado
exceso putativo en la legitima defensa. En esta constelación, el autor se considera
erróneamente agredido (legítima defensa putaüva) y, por turbadón, temor
o susto se defiende a la ve2 de un modo más intenso que aquel que sería
necesario en caso de una agresión real (exceso). También aquí se contrapone
a la aplicación del § 33, StGB, el hecho de que no exista efectivamente la
situación de legítima defensa.3 Solamente unas pocas voces en la doctrina
defienden en estos casos, por el estado de motivación comparable del autor,
um aplicación analógica del § 33, StGB, si el error fue inevitable.36
44 Ejemplo: Durante un paseo por los viñedos, A cree por erroi- que el corredor B,
quien viene hada él, quiere asaltarlo. Por temor a una agresión, A extrae su revólver
y enseguida le dispara un tiro no dirigido a B, a. pesaí de que, todavía —tai como A.
sabe—, habría tenido el úempo suficiente como pata hacer un disparo de advertencia.
B es lesionado gravemente a causa del disparo.
Una justificación del disparo de A a B fracasa ya por la falta de una situación de
legítima defensa. Según la opinión dominante queda excluida, por ¡a misma razón,
una exculpacÍóa según el § 33, StGB. La representación errónea de A se debe tratar,
antes bien, según las reglas generales sobre error.
BGH, NStZ, 2011, p. 630 (630);Jáger,^!T, n-Q m. 196;Jescheck / Weigend, § 45,11, 4; Krey /
Esser, n. m. 765.
Kindliáusci,^4T, § 25, n.Q m. 17; Krey / Esser, n.° m. 769;Wessels / Beulke / Satzgei, n.° m, 448;
asimismo, en las consecuencias, Rengier, AT, § 27, n. m. 29.
Así, por ej., SchórLke / Schróder / Perron, § 33, n.Q m. 8, con otras teferendas; contra esto, Kühl,
AT, § 12, n,° ra. 156.
§ 6. El delito de comisión doloso consumado: La culpabilidad 143
III. Estado de necesidad exculpante (§ 35, StGB)
45 § 35, StGB. Estado de necesidad exculpante
1) 1Quíen, haMándose en una situación de peligro actual para la vida, el
cuerpo o la Hbertad, no evitable de oü-a. manera, cometa un hecho and-
jurídico con el fin de apartar el peligro de sí mismo, de un pariente o de
otea persona aÜegada, actáa siíi culpabiüdad. 2Esto no üge en caso de que,
según las circunstancias, se le pueda exigir al autor soportar del peügro,
especialmente porque él mismo haya causado el peligto o estuviera en una
especial relación jurídica; sin embargo, la pena podrá ser atenuada según
el § 49, párr. 1., si el autor no debía sopottar el pefigro en consideración a
una especial relación jurídica.
2) ÍSi el autor, al cometer d hecho, supone ertóneamente circunsfcandas que
lo exculparían según el pátrafo 1, entonces sólo será penado cuando hubiera
podido evitar ese errot. ZLa pena debe ser atenuada conforme ai § 49, pátr. 1.
;: Braná / Lenk, Probkme des Noügtíngsmístands,]v&, 2013, p.
Zieschang, Der rechtfertigmde und entschuldigende Notstand, JA, 2007, p. 679.
46 Esquema de análisis: Estado de necesidad exculpante
I. Situación de necesidad
1. peligro para la vida, el cuerpo o la übeftad...
2. .. .del autor, un pariente u otra persona aüegada
3. actualidad del peligro
II. Acción en estado de necesidad
1. adecuación, esto es, idoneidad y medio relativamente menos lesivo
2. ...del autor, un pariente u oü-a persona allegada
III. Elemento subjetivo de exculpación
1. Situación de estado de necesidad
47 El estado de necesidad exculpante requiere un peligro, no evitable de otra
forma, para la vida, el cuerpo o la libertad del autor mismo, de un pariente
o de otra persona aüegada. Respecto del concepto de peligro actual 'se puede
recurrir a las explicaciones correspondientes relativas al § 34, StGB (v. supra,
§ 5, n.Q m. 74 ss.), en patücular respecto de la aplicabilidad a peligros dura-
deros.
 § 6. ES delito de comisión doloso consumado: La cutpabiiidad 145
¡44 Eríc Hifgendorf/ BfÍan Va/erius

instancia (aquí, C) no podría defenderse de ¡a agresión (no antijurídíca, aquí de B)

48 En otros dos puntos el alcance del § 35, StGB es, sin embargo, más limitado
sin hacerse punible. El podría defenderse sólo contra el autor de la coacción misma
que en el estado de necesidad justificante, Por un lado, en el § 35, StGB,
(aquí, contra A), lo que coa frecuencia, sin embargo, no resultará posible de ante-
se limita el círculo de bienes jurídicos posibles de estado de necesidad a los bienes
mano. Dado que eí coacto mismo (aquí, B) aparece del lado del ilícito si se somete a
jurídicos mencionados expresa y taxativamente, es decir, la vida, el cuerpo y
la presión de quien lo coacciona, su justificación conforme al § 34, StGB, úene que
la libertad (de movimiento corporal). Óteos mtereses, como, por ej., la pro-
fracasar, por la falta de adecuación de su acción en estado de necesidad. Pero, según
piedad o el honor, no están abarcados.37 la opinión dominante, su conducta queda esculpada conforme al § 35, StGB.

49 Por otro lado, en el estado de necesidad exculpante no es posible prestar ayuda

por estado de necesidad frente a cualquier otra persona, sino solamente frente
2. Acción en estado de necesidad
a parientes u otras personas allegadas. Son personas allegadas al autor aquellas
con las cuales está tan vinculado personalmente que se ve obligado a salvar 52 El peligro tiene que ser no evitable de oü:a manera". Por tanto, también
a la persona en peligro (por ej. amigos íntimos, compañeros de vida).38 en el estado de necesidad exculpantó la acción de defensa elegida tiene que
ser necesaria, esto es, apta y a la vez el medio relativamente menos lesivo para
50 La suposición errónea de las circunstancias cuya existencia fimdamentaria una si-
tuacíón de necesidad no se contrapone a la exculpación del autor, en tanto el error repeler el peügro,
fuera inevitable (§ 35, StGB, párr. 2, oración 1, StGB). Por cierto, en caso de una
53 Además, en el marco del estado de necesidad exculpante rige asimismo el
representación errónea evitable el autor no está exculpado. Pero su pena debe ser
atenuada obligatoriamente confotfne el § 35, párr, 2, oración 2, StGB, en conexión
principio de proporcionalidad. No obstante, y a diferencia, de lo que sucede

con eí § 49, párr. 1, StGB. en el § 34, StGB, no se realiza ninguna ponderación de intereses o cíe bienes, porque
el § 35, StGB, abre mayores posibilidades de defensa. Sobre todo, el § 35,
51 Según la opinión dominante, un caso esencial de aplicación del § 35, StGB,
StGB —a diferencia del estado de necesidad justificante, que no permite una
es el llamado estado de necesidad por coacción. En este caso el autor actúa porque
ponderación de vida contra vida" (v. supra, § 5, n. m. 83)— también puede
él mismo es el desüna£ario de una coacción, esto es, se ve forzado, por me-
exculpar ei matar a otro.
dio de fuerza o de amenaza de un peligro actual, no evitable de otra manera,
para la vida, el cuerpo o la libertad, a la realización típica de un delito. Según 54 A pesar de la situación de necesidad y de la necesaria acción en estado de
otro punto de vista, tal coacción ya saúsfam los j-equÍsÍtos de un estado de necesidad el reproche de culpabilidad no decae, conforme al § 35, parí. 1,
necesidad psüfícante, conforme al § 34, StGB.39 Contra esto se objeta, entre
oración 2, StGB, cuando, según las circunstancias, se le podía exigr al autor
otras cosas, que entonces la víctima del hecho punible producto de coacción,
que tolerase el peligro. Como ejemplos de circunstancias de esta índole la
por su parte, no podría defenderse conü-a la agresión producida por coac-
norma menciona que el autor mismo haya causado el peligro o que se hatle
cióü (y justificada). De ahí que el estado de necesidad por coacción, con la
en una relación jurídica especial Tales deberes incrementados, de afrontaj-
opinión dominante, tenga en todo caso un efecto exculpante, conforme al
el peügro con vistas a los riesgos característicos del oficio alcanzan, por ej.,
§ 35, StGB, pero ya no Justificante, conforme al § 34, StGB.40
a los soldados, ñmcionarios policiales y bomberos.
Ejemplo: A compele a B, apuntándole con una pistola, a que le propine una fuerte

cacbetada. a C.
3. Elemento subjetivo de exculpación
Según la primera opinión, la lesión corporal de B en perjuicio de C, conforme al §
223, StGB, está jusúficada por el § 34, StGB. Pero, entonces, el afectado en ulúma 55 El § 35, SíGB, exige, por un lado, el conocimiento del autor de la situación de
estado de necesidad. Por otro, el autor tiene que actuar en pos del fin espe-

Kináíiauser,^4T, § 24, n.° m. 6.

BeckOKStG I Momsen, § 35, n.Q m. 32, Kühl, AT, § 12, n.° m. 36 ss.
KÍnáháuser, AT, § 24, n. m. 9; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 438 s,
Así, por q., Kindháuser, AT, § 17, n.° m. 36; Zieschang, a. m. 272.
KÍn¿hauset,^ir, § 24, n.Q m. 14; Rengiei-,^7; § 26, n.° m. 23; Wessels / Beulke / Satzger, n." m,
Schonke / Schróder / Perion, § 34, n.0 m. 41b; Jáger, AT, n.° m. 161; Kudlich, ?SW, AT, Caso
440.
138; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 443; diferenciando, ^en^&t,AT, § 19, n. m. 54.
[ 46 Erlc HUgendorf / Brian Vaferius § 6. El delito de comisión doloso consumado: La culpabilidad ¡47

cífico, esto es, directamente para apartar el peligro ("con el fin de apartar el 60 Según la opinión dominante, se puede recuíHt al estado de necesidad excul-
peligro")43 pante supralegal, aun cuando por medio de la acción a exculpat se pone en
peligro para la vida apersonas que no estaban en peligro hasta ese momento.^ Sin
56 Ejemplo: A y B, tiras un naufragio, flotan sobre una tabla en el mar. Pero, a la larga,
embargo, esto no está fuera de discusión, dado que el autor crea aquí un
la tabla sólo soportará a uno de los dos. Por eso, A empuja a B de la tabla que está
nuevo peligro para las personas elegidas por él y a causa de ello, en última
por hundirse, para salvar su vida. B se ahoga.
instancia, "manipula el destmo".
Cierto es que el delito de homicidio deA en perjuicio de B no está justificado confor-
61 Ejemplo: A sólo puede impedir una colisión de dos trenes de pasajeros desviando
me al § 34, StGB. Un estado de necesidad justíficante fracasa a causa de que no se puede
uno de los trenes hacia una vía no transitada. En esa vía se hallan algunos trabajadores
hablar de una ponderación de intereses del § 34, StGB, oración 1, StGB, en favor de
ferroviaros, que son arrollados por eí tcen.
A, en tanto una valoración cuantitativa, o cualitativa de ía vida humana se contrapone,
según la opinión dominante, a la dignidad humana, conforme al art. 1, párr. 1, GG,
que pmscribe cualquier ponderación de "vida contta vida" (v. supra, § 35, n. m. 83). V Inexigibilidad de la conducta adecuada a la norma

Pero A se haüa en un estado de necesidad escúlpante, según el § 35, StGB. El empujat a
B de k tabla representa no sólo un medio apropiado, sino también el relativamente
menos lesivo de A pata salvar su propia vida. No se ve razones como para que pueda
serle exigido &A que tolere el peligro, conforme al § 35, párr. 1, oración 2, StGB, de
modo que su hecho está exculpado,
62 La mexigibiÜdad de la conducta adecuada a la norma, por cierto, no es reco-
nocida por la opinión dominante como causa de exculpadón general. Sin
embargo, en los delitos de omisión e imprudentes mcide como principio regulatívo
que puede suprinuj- la culpabilidad (v. infra, § 11, n.D m. 90 y § 12, n.° m. 43).47

IV. Estado de necesidad exculpante suprategal

57 En situaciones extraordinarias e irremediables, en las cuales la pumbüidad del autor

parece cuestionable, pero sm que pueda ser suprimida según las causas de
justificación y exculpadón reguladas legaknente, se pondera k posibilidad
de admitir un estado de necesidad excuipante supralegai Esto rige sobre
todo para casos en los que una exculpadón, conforme al § 35, StGB, fracasa
solamente a causa de que la persona protegida no es allegada al autor.

58 Casos principales de aplicación dei estado de necesidad exculpante supralegal

son las constelaciones de estado de necesidad respecto de la cuantificadón de vidas,
en las cual.es el autor sólo puede salvar una gran cantidad de vidas humanas
por medio de la causación de Ía muerte de una menor cantidad de personas.44
Esto se reconoce al menos cuando las vidas de las personas sacrificadas ya
estaban en peligro.

59 Ejemplo: A da la otden de derribar un avión de pasajeros, que un terrorista ha

secuesürado para hacerlo estrellar contra un edificio (complementariamente, v. supra,
§ 5, n.° m. 84).

45 Kühl, AT, § 12, n.° m. 104; Sü-atenwerth / Kuhlen, § 10, n," m. 129.
Kühl, AT, § 12, n.° m. 57; Rengier, ^7; § 26, n.° m. 11: Wessels / Beulke / Satzget, n.Q m.438. 46 Jager, AT, n.° m. 208; Hoxin, ^T, I, § 22, n.° m. 162 ss, Wessels / Beulke / Satzger, no m. 452b.
Jáger,/4T, n.° m. 204; Rengtet,^T; § 26, n,° m. 40; Steatenwertfa / Kuhlen, § 10, n.° m. 124; 47 Kindháuset, AT, § 21, no m, 13; Rengier, AT, § 28, n.° m. 2; Wessels / Beulke / Satzger, no m.
Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.452. 451.
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7.

A. Medición de la pena

1 En principio, en los trabajos de examen durante los estudios y en el primer

examen estatal Jurídico, no se exige dar expiicaciones sobre la medición de la
pena. Sin embargo, excepcíonalmente puede que se deba tratar los desplaza-
mientas de las escalas penales en casos menos graves o especialmente graves
(por ej., § 213, § 243, § 263, párr. 3, StGB; v. infra, n.0 m. 3). Su análisis se
reaU^a después de ¡a culpabilidad, en el marco de la medición de ia pena.

2 Como regla general, no deben ser abotdados los casos menos o espeáalmente
graves no especificados^ es decir, no descriptos detalladamente por la ley (por e|.,
§ 212, pan. 2, § 226, párr. 3, StGB). Para a.dmttir xm caso menos grave o es-
peciídmente grave, la imagen total del hecho, sobre la base de una valoración
global de todas las circunstancias objetivas y subjetivas, así como de la peí"
sonaüdad del autor, tiene que diferir del promedio de los casos que ocurren
habitualmente conforme a la experiencia, en una medida tal que parezca
imperioso apücaí una escala penal menor o mayor. Por ello, la situación de
hecho ya tendría que mostrar indicios categóricos que sugieran que se da un
caso menos grave o espedaimente grave.

3 En cambio sí deben ser explicados los casos especificados como menos gra-
ves o especialmente graves, en tanto éstos entren en consideración según la
situación de hecho respectiva. Ellos a menudo comienzan con [. ..] existe,
como regla general, cuando [. ..] , y, por eso, también se los caracteriza como
ejemplos-regla (por ej., § 243, párr. \, oración 2, § 263, párr. 3, oración 2, StGB;
pero véase también § 213, StGB).

4 A diferencia del caso de los elementos calificantes, la existencia de los presu-

puestos de un e emplo-regla no necesariamente, sino justamente sólo como
regla general conduce a la consecuencia de tener que recurrit a la escala penal
del caso menos grave o del cspecialmenÉe grave. El juez puede prescindir

BGHSt, t. 28, p. 318 (319); L 29, p. 319 (322).

150 E-rk HHgwdorf/ Qrian Valeríus § 7. Medición de la pena y persecución penal 151

de este efecto de la regla general, de modo que, en los ejemplos concretos, no se (pot ej., § 230, párr. 1, otadón 1, § 247, § 248a, StGB), que existe la necesaria
trata de elementos del upo. querella penal. Si no hay una referencia correspondiente en la redacción de
quien elabora el caso, en el dictamen —de nuevo, bajo mención de la norma
5 De aüí que los ejemplos-regk, como casos menos o especialmente graves espedfícados,
relevante— se deberá hacer referencia a que se necesitaría de tal querella para
también deban ser examinados después de la culpabilidad, en el mafco de la medición de
la persecución penal. En cambio, si ei upo penal no es un delito que dependa
la pena y no en el tipo objetivo. Sin embargo, no se debe desconocer derta semejanza
de los presupuestos de un ejemplo-regla con los elementos del tipo, lo que también
de querella, no se debe mencionar que no hace falta una quereUa penal.6
repercute en su análisis. Sobre todo, los presupuestos de un ejemplo-regla son de-
fínidos como los elementos del tipo; luego se deberá subsumit bajo esa definición
las ciícuüstaíidas fácticas de k situación de hecho. Además, la regulación sobre el
dolo (§ 15, StGB) se debe aplicar analógicamente, según la opinión dominante, para
constatar si están cumplidos los ejemplos-fegla.

B. Persecución penal

6 Respecto de algunos delitos, se prevé que serán perseguidos "sólo por que-
reüa". Con ello se hace referencia a la acción penal de parte, que está regulada
en detalle en los §§ 77 ss., StGB. Su necesidad tiene en consideración a los
intereses del ofendido, en tanto un hecho punible sólo afecte mínimamente a la
generalidad y, por ello, se pueda dejar de lado la persecución penal de oficio.4

7 Se diferencia entre los llamados delitos de quereüa puros o absolutos y los

Mamados delitos de quereUa relativos. Mientras que la persecución de delitos
de querella absolutos requiere necesariamente una querella penal del iegitimado
a promover la acción (por e|. § 123, § 247, StGB), en los delitos de querella
relativos las autoridades de persecución penal pueden superar la ausencia de
acción penal privada, afirmando el especial interés público en la. persecución
penal (por ej. § 230, § 248a, StGB).5

8 Aun cuando la quereUa penal (o la admisión de un especial interés público en la

persecución penal) constituya solamente un requisito procesal^, por tanto, no se
refiera a la cuestión jurídico-ma.terial sobre la punibÍUdad, está muy difundido
que en los trabajos de examen se deba tratar brevemente la necesidad de una
quereüa penal. Empero, esto rige sólo pata delitos cuya persecución requiera
efectivamente una quereUa penal. Si en estos casos la consigna para quien
resuelve el caso —como sucede por regla general— contiene el aditamento
eventualmente, están presentadas las querellas penales necesarias", habrá que
establecer en. una oración, bajo mención de ia prescripción correspondiente

BGHSt,t.23,p.254(257).
Rengiei, BT, I, S 3, n.Q m. 8.
Krey / Esser, n.° m. 237.
Krey / Esser, n.° m. 237. Rengier,^lT, § 12, n.° m. 20 s.
 § 8. Teoría del error

A. Fundamentos

1 Bajo errot se debe entender la divergencia entre representación j realidad. Tales

representaciones erróneas pueden afectar diferentes puntos jurídicamente
relevantes y, en consonancia con ello, se pueden clasificar según diversos
cátenos.

2 Por un lado, hay que distinguir según que el error se refiera a situaciones de
hecho o a valoraciones (jurídicas basadas en aquéllas). Esta diferencia.dón tiene
importancia;, sobre todo, para la delimitación entre error sobre circunstancias
de hecho y error de prohibición, asi como entre error sobre el upo permisivo
y error sobre el permiso.

3 Por otro lado, la representación errónea del autor puede cortesponder a

cualquiera de los niveles de la estructura del delito. Dicho a modo de ejemplo, el
autor puede errar sobre la existencia o la falta de hechos que fundamentan
el tipo o sobre valoraciones, sobre los presupuestos fácticos o jurídicos de
las causas de justificación y sobre los límites de éstas, sobre circunstancias
de la culpabilidad o sobre causas personales de exclusión de la pena y sobre
presupuestos de la persecución penal.

4 Finalmente, puede diferenciarse según que el autor, sobre la base de su

representación (errónea) fuera punible o impune. Así, es concebible, por un
lado, que el autot, por cierto, satisfaga todos los presupuestos objetivos de
la punibilidad, pero su representación subjetiva no se corresponda a eso, por
ej., en virtud de su desconocimiento de circunstancias de hecho o en virtud
de suposiciones erróneas de un tipo permisivo no dado efectivamente. Por
otra parte, el autor puede ser objetivamente en sí impune, mientras que seria
punible sobre la base dei contenido de su conscienda. Existe, por e|., un tal
error, así llamado error mverüdo, si el autor se representa equivocadamente
que satisface elementos del tipo no dados en realidad, o bien no sabe de la
existencia de una situación de justificación.
154 Eric Hitgendorf / Bnan Vaterius § 8. Teoría del error (55

5 Queda por Uamaj- la atención acerca de que —al igual que el dolo (v. supra, Panorama: el autor sería impune en virtud de su errónea npnsentaáón
§ 4, n. m. 94), la consdenda. del itícito (v. ¿n/ra, n. m. 33) o la participación
(v infra, § 9, n. m. 69)— también los errores son divisibles, es decir, üenen Cactm&f'ancS?-:d^hei^o -•'•''::':-.-;'-.-':;;< ••'••• 'Valol^éÍtjucE^E^ ^^"!i:í.'\<-^' '•'': ^

que ser evaluados separadamente, de tipo penal a tipo penal. Error sobte ciícunstaadas de hecho (v, Error de prohibición (y. infra, n, m. 32
infra, n, m. 10 ss.): se excluye el dolo, ss.): en caso de tnevitabilidad, decae la
6 Ejemplo:^, que vive sobre el pado trasero de un negocio de modas, en un momento
conforme al § 16, pan:. 1, oradón 1, culpabilidad (§ 17, oración 1, StGB); en
en que hay luz tenue en el lugar, arroja una piedra contra un supuesto maniquí de
StGB; queda Ínídterada la posibilidad caso contraiio, atenuación facultativa de
vidriera, cuando en verdad se trata de la diseñadora de modas M.
de penas por impmdencia (§ 16, párr. la pena (§ 17, oración 2, en conexión con
l,oradón2,StGB). el§49,párr.l,StGB).
Al ser arrojada la piedra, con relación al deÜto de lesión corporal objeüvamente
Tipo
realizado en forma típica en perjuicio de M, A padece un error sobre cu-cuns- Caso especia/-, suposición errónea de cif- Eventualmente, necesaria de/smttació»

tandas de hecho que excluye el dolo, conforme al § 16, párr. 1, oración 1, StGB cunstancias de hecho privilegiantes (§ del error de subsundón, irí-eíevante (v.

(v. infra, n. m. 9 ss). En cambio, respecto del daño de una cosa querido por él
16, pan;. 2, StGB; v. Ínjra, n.0 m. 18 s,). infra,n. m. 16).

en un maniquí de vidriera, se da un error invertido sobre las circunstancias de Eventualmente, necesaria de&mitaoón da
hecho, que fundamenta su punibüidad por una tentaúva inidónea (v. infra, § 10, caso de erroí sobre el objeto, irrelevante

n.° m, 23 ss.). (v. mjra n. m. 20 ss.).

Etror sobre circunstancias de hecho Error sobre el permiso (error de pí-o-

7 A pesar de la multiplicidad de representaciones erróneas del autor hay sólo permisivas (v. infra, n. in. 40 ss.); según hibición mdu-ecto; v, infra^ n. m. 53

la dominante teoría de la culpabilidad ss.): en caso de inevitabilidad, decae la

pocas regulaciones legales respecto de esto. En lo esencial, la teoría del error
Causas de limitada, que Kemite a las consecuencias culpabilidad (§ 17, oración 1, StGB); en
se basa en las dos prescripciones respecto del error sobre circunstancias
jusdficadón undicas, rige el § 16, párr. 1, oración caso contrario, atenuación facultativa de
de hecho en el § 16, párr. 1, StGB, y del eri-or sobre la prohibición en 1, StGB, en forma analógica; queda la pena (§ 17, oración 2, en conexión con
el § 17, StGB1. Por consiguiente, el tratamiento de errores no raramente inalterada la posibiüdad de penat por el§49,párr.lStGB),
impmdencia.
está discuüdo, tal como lo muestra, de modo e emplar, la controvertida
§ 35, párr. 2, StGB (ea caso de estado Irrelevante (v. í»fm, n. ni. 63 s.).
discusión sobre el error sobre las circunstancias de hecho de la permisión
Causas de de necesidad escúlpante; v. Ínjra^ n.
(v. ¡nft-a, n. m. 40 ss.). exculp ación m. 60 s.); en caso conttario, aplicación
analógica (v. iftfra, n. m. 65 s.).
8 Debido al gran número de discusiones doctrinales, Ía teoría del error también
Causas persa - Según la op. doffl., es decisiva la situación Irrelevaníe (y. infra, n. m. 67 s,).
es tema frecuente en trabajos de exámenes. En lo que sigue son presentados nales de exclu- de hecho objetiva (y. mjra, n, m, 65 s.).
sión de la pena
los supuestos de error básicos en el Derecho penal. Las formas especiales
Presupuestos Es decisiva la situación de hecho objetiva Irrelevante (v. infra, n, m. 69).
de etror son tratadas recién en aquel contexto en el que aparecen (sobre
de la petsecu- (v. infra, n. m, 65 s.).
tentativa inÍdónea, v. infra, § 10, n. m. 23 ss.; sobre errores en caso de de- ción penal

lito impropio de omisión, v. Ínfra, § 11, n. m. 73 ss., y respecto de errores

en caso de mtervención de varios sujetos, v. infra, § 9, n. m. 58 ss.). Un
B. Error sobre circunstancias de hecho
panorama sobre la teoría del error en ei primer gían grupo de casos, que
üevarÍa al autor a ser impune, en vitrtud de su errónea representación, habrá
9 § 16, StGB: Error sobre circmistaftcias de hecho
de darlo primeramente el siguiente esquema (complementando, v. ín/ra, § 10,
n.° m. 27): 1) 1Quíeñ, al cometer el hecho, no conoce una drcuastancía que integra, el

upo legal no actúa dolosamente. 2Queda intacta la punibítídad por comisión

impíudente.
1 Kjndháuser,^T,§26,n,°m.2.
 156 £ric Hilgendorf / firfan Valerius
2) J Quien, al coftieteí el íiecho, supone ertóneamente circimstancias que
realizarían el tipo de una ley atenuada, puede ser penado por comisión
dolosa sólo según la ley atenuada. . .
Jurisprudencia seleccionada: BGH, NStZ, 1998, p. 294 {error in persona en caso de ÍndÍviduali-
zación mediata de k víctima áel hecho).
Bibliografía de estudio seleccionada. Heuchemer, Zurfunktionakn Revisión derl^ehre vom kmkreten
{ethodische una dos.matische Uberles.unsen wr aberratio ictus^ TA, 2005, p. 275; HÍnde-
rer, Tatffwsíandsirríum oder Vertoísirríum?, JA, 2009, p. 864; Neumann, Der Verbotsirrtum
(§17 StGB), JuS, 1993, p 793; Rónnau / Faust / Fehling, Durcbblúk: Der Irrtum und seine
Reríhsfo/^en, JuS, 2004, p. 667; SdueÍber, Grundftílle ^u ,,error in objecto " una ,,aberraíio ictus"
im Sírafrecbí, JuS, 1985, p.873.
1. Fundamentos
10 Conforme al § 15, StGB, sólo es punible el actuar doloso, salvo que la ley
conmine expresamente con pena también el actuar imprudente, Dolo es la
voluntad de realizar un tipo legalmente descripto en forma determinada, en
conocimiento de todas las circunstancias del hecho (v. supra, § 4, n. m. 67).
Si el autor yerra sobre una circunstanda que integra el upo legal (el üamado
error sobíre circunstancias de hecho), íespecto de este tipo no actúa dolosamente
(§ 16, párr. 1, oración 1, StGB). Es Ítrelevante la cuestión de si el error se
basa en mero desconocimiento o en una representación equivocada activa..2
11 La posible diferenciación entre representaciones erróneas del autor según
que éstas se refieran a circunstancias fácücas o a valoraciones que se basan
en eUas (v. supra, n. m. 2) y la distinción entte errores sobre circunstancias
de hecho y sobre la prohibición, presupuesta por la ley en los §§ 16, 17,
StGB, tío deben inducir a clasificar cualquier error sobre valoraciones, sin
excepción, como error de prohibición. Antes bien, hechos j valoraciones no
pueden separarse de modo estricto, tal como ya lo prueba la presentación
de los elementos descriptivos y normativos del tipo (v. supra, § 4, n.° m. 73
ss.). Por tanto, entre las ciccunstandas que integran el upo legal cuentan, cada
tanto, precisamente también valoraciones.3
12 Respecto de los elementos descriptivos del tipo basta para el dolo el captar su
contenido de sentido natural (v. supra., § 4, n..° m. 73). Dado que esto sucede
solamente por medio de percepciones del respectivo objeto como cu-cuns-
Kühl,^T,§13,n.°m.7s.
R.engier^T, S 15, n.Q m. 8.
•-
§ 8. Teoría del error 157
tanda fácüca, cualquier representación equivocada lleva consigo un error
sobre citcunstandas de hecho exduyente del dolo.
13 Quien, como en el ejemplo anterior (v: supra, n. m. 6) desconoce que actúa sobre
un hombre (al apuntarle al supuesto maniquÍ de vidriera), cae en una equivocación
de su percepción del objeto del hecho, como ser humano, y, con ello, en un error
sobre cü-cunstandas de hecho, excluyente del dolo, con relación a la lesión corporal
objetivamente realizada.
14 En cambio, el üratamiento de errores sobre elementos normativos del upo (por e].,
"ajena", en el sentido del § 242, StGB) se revela como difícil en el caso par"
ticular (v. supra, § 4, n.° m. 74). Pues el autor puede errar aquí no sólo sobre
las circunstancias fácücas, sino también sobre su valoración compÍementaria,
a partir de la cual se deriva recién la existencia del elemento respectivo.
15 En caso de un errot sobre las circunstancias fácticas, existe siempre un error
sobre árcunstanáas de hecho, en el sentido del § 16, pan-. 1, oración 1, StGB.S
A lo sumo entrará en consideración —en tanto sea punible— el respectivo
delito imprudente (§ 16, parí. 1, oración 2, StGB). Por tanto, en esa medida
no tige nada distinto a lo que ocurre en el caso de ios elementos descriptivos
del upo.
Ejemplo: Después de pasar una larga noche en una taberna, A emprende el camino
de regreso a su casa. Al irse, se ¡leva el abrigo de X, que aquél se había puesto poco
antes, en eí guardarropas de la taberna, en la creencia de que se llevaba el propio, que
tenía una apariencia similar.
Al llevarse el abrigo de X, por cierto, A ha sustraído una cosa mueble ajena, Pero
fi-acasa una punibilidad por hurto (doloso), por falta de conocimiento de la ajenidad
del abrigo, dado que^4 partía de k base de que se llevaba el abrigo propio, y, entonces,
no uno ajeno en el sentido del § 242, StGB. El hurto imprudente no está conminado
con pena,
16 En cambio, en caso de una representación errónea sobre la valoración que se
basa en las drcunstandas fáctícas, no cualqmei unidad de la vaioración (acaso
predsamente en cuestiones jurídicas ocasionalmente complejas) tiene ímpoj--
tanda. Antes bien, para decidir acerca de k existencia del elemento del tipo,
es suficiente, según la opinión dominante, con que el autor logre la llamada
valoración paralela en la esfera del lego (v. supra, § 4, n. m. 74).6 Este no es el caso
si el autor su&e un error sobre circunstancias de hecho exduyente del dolo.
Kindháuser,^T, § 27, n.° m. 23; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 242.
Krey / Esser, n.Q m. 415.
BGHSt, t. 3, p. 248 (255); t. 4, p. 347 (352); Ktey / Esser, n." m. 415; Stratenwertii / KuMen,
8, n.° m. 71; Wessels / Beulke / Sateger, a° m.243.
158 £ric Hilgendorf/ Qrian Valerius
SÍ, en cambio, el autor realiza la valoración paralela requerida, ios errores
no obstante existentes sobre la vaioración serán un error de subsundón
irrelevante en el plano de la dpicidad. Además, dadas ciertas circunstancias
entrará en considera.dón un error de prohibición, cuando ai autor, en victud
de su errónea representación, le fake a ia vez ia necesaria consdenda del
ilícito.7
Ejemplos:
Por frustración,^ daña dolosamente el automóvil nuevo que ha comprado bajo
reserva de dominio. Al hacer esto, él cree que ya con la üradidón del automóvil
y antes de pagar la última cuota, él se convierte en su pcopietario.
El dolo de A respecto del daño de cosa objetivamente cometido conforme al
§ 303, StGB, decae por falta de coascíencía de la ajenidad del automóvil, como
consecuencia de una malograda valoración paralela en la esfera del lego. Por
falta de conminadón penal de la imprudencia de un dano en las cosas, A queda
impune. Quedan intactas las acciones de Derecho cml.
G, huésped de una. cervecería, raspa su posavasos de cerreza hasta borrar las
maícas hechas por el propietario [que contabilizan la bebida], para tener que pagar
menos tragos. El no es consciente de que el posavasos con las marcas constituye
un "documento", en el sentido del § 267, StGB.
Dado que G es consciente de la significación de ías marcas escritas sobre el po-
savasos pata la cuenta posterior, con ello logra la valoración paj-alela en la esfera
del lego; su representación equivocada es un error de subsunción írrelevaíite,
que deja intacto e¡ dolo respecto de la falsificación de documento.G Un error de
prohibición que entra.se en consideración sesa en todo caso evitable (v. infra, n,°
m. 35 s.).
17 Forman parte de las circunstancias de hecho no sólo los componentes del
tipo legal, sino todos los elementos del tipo objeüvo (también los no escri-
tos). Pot eso, también el curso causal, como elemento del upo no escrito (v.
supra, § 4, n. m. 24), puede ser objeto áe un error sobre las circunstancias de
hecho. Para el dolo que, en esa medida, es necesario, basta con representarse
el curso causal en sus lineamientos principales. Con eÜo, un error sobre el
curso causal sólo está dado, cuando el curso causal real diverge esenáalmente
del representado. Existe un desvío esencial del curso causal, cuando el curso
causal ya no se mantiene en los iímites de la experiencia general de la vida. Si,
en cambio, los desvías se mantienen aún dentro de esos límites y no jusdfican
una valoración distinta del hecho, subsiste el dolo (v. supra, § 4, n.° m. 45).
Cf. Kindháuser, AT, § 27, n.° m. 38; Wessels / BeuBíe / Satzger, n.ü m. 455.
Krey / Essei-, n.0 m. 416 s.; KudUch, PdW,AT, Caso 53.
§ 8. Teoría del error 159
18 El § 16, párr. 2, StGB, contiene una regukdón especial para la suposición
errónea de circunstancias que realizarían, en lugar del upo efecüvamente
dado, el tipo de una ley atenuada. La suposición errónea de circunstancias atenuan-
fes, habida al cometer el hecho, sólo puede ser penado por comisión dolosa
de la ley atenuada.
19 Ejemplo; A mata a -B, porque a-ee que B le ha pedido seriamente que ¡o hiciera.
A realiza objetivamente el Upo del delito básico (op. dom.) del § 212, StGB, párr, 1,
StGB. Si bien el elemento atenuante de la petición expresa y seria, que es en sí nece-
sano para apUcaj- la escala penal atenuada del § 216, StGB, no existe objetivamente,
de todos modos, debido ai § 16, páff. 2, StGB, A es punible, en virmd de su errónea
representación, sólo según el § 216, StGB.
II. Casos especiales: error in persona vel obíecto y aberratio ictus
20 El dolo üene que extenderse, conforme al § 16, párr. 1, omdón 1, StGB, soÍa-
mente a circunstancias que integren el tipo legal. En cambio, son Írrelevantes
las teptesentaciones equivocadas sobre otros puntos de referencia. Estos
principios rigen, dicho a modo de ejemplo, para errores sobre la identidad u
otras cualidades del objeto del hecho, sea un ser humano o una cosa (llamado
error sobre la identidad, o bien errúr in persona vel obiecto) . Por consiguiente, tales
errores son relevantes sólo en la medida en que conduzcan a que en la base
de la representación errónea del autor decaiga el tipo objetivo.
21 Sí, en el caso inicial (v. supra, a.° m. 6), el autor arroja una piedra contra la diseñadora
de modas M, porque él cree erróneamente que se trata de un maniquÍ de vidriera, su
error sobre la identidad (cosa, en lugar de persona) será relevante paj-a la realización
del tipo de lesión corporal y, entonces, excluirá el dolo respecto de ello. Si el autor,
en cambio, hubiera sito^a.do la piedra conUa M., porque él había creído que se trataba
áe su esposa, F, de la que se había separado, ea ese caso él mismo habría realizado el
tipo de lesión corporal. Su error sobre la identidad (persona F, en lugar de la persona
M) es irrelevante en ese caso, dado que el tipo de lesión corporal no requiere lesionar
& determinada persona, individualizada, sirio sólo a otsra persona (cualquiera que sea).
22 Entonces, la cuestión de si un error sobre la identidad es relevante depende
de si el objeto real y el representado deben sef considerados, según el tipo
tespecüvo, como equivalentes, es decit, si ambos se corresponden al elemento
del tipo. Si este no es el caso, el error sobre la identidad es ufl error sobre
arcunstancÍas de hecho excluyente del dolo. En cambio, si hay equivalencia
típica entfe el objeto reai y el reptesentado, se ttatará de un error de motivación.,
Kmdháuser^T, § 21, n.° m. 40 ss.; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 247.
 160 Ene Hilgendorf/ Brian Vaterius
irrelevante, que no hace decaer el dolo.10 Es mdiferente la. cuestión de si la
victima es percibida ópücamente en forma directa (por ej., al disparat contra
ia víctima) o es ináividuaíizada sólo en forma mediata (pot ej., mediante un
vehículo transformado en trampa explosiva)."
23 Ejemplo; A quiere matar a 5, ya tal fia se oculta durante la noche en las cercanías de
su departamento. Cuando se acerca una persona que, en la oscuridad, él ve parecida a
B, A, sin titubear, le dispara un tiro letal a esta persona. Pero, en el caso, no se trataba
de B, sino de su vecino C.
Lo que A. no tiene en claro es sólo la idenüdad de su víctima, pero no es que no
sepa que él —tal como requiere, tan sólo, el § 212, StGB— "mata a un hombre",
Con ello, el error de A. sobre la identídad es, debido a la equivalencia de los objetos
del hecho, un error irrelevaate sobre el motivo, que deja intacto eí dolo. Entonces,
A actúa dolosamente en relación con el delito de homicidio comeüdo por él.
24 Del error in persona velobiecto como mero error sobre la identidad hay que dis-
tinguÍ): otra constelación de casos, respecto de Ía cual el autoí, desde el punto
de vista de las consecuencias, acierta asimismo sobre un objeto del hecho
distinto que el representado: la llamada aberratio icüfs ("aberración del golpe,
del lance o del choque ). Con esto se describe la situación en la cual el autor
tiene en mitas detetminado objeto áei hecho, pero su ataque no acierta en
el objeúvo tenido en miras, sino que da en otro objeto del hecho. Entonces,
mientras que, en ei caso dei error sobre la identidad (error in persona velobiecío),
el autor acierta en aquel objeto que él tiene en miras, y solamente yerra sobre
su identidad, en un caso de fallo del hecho (aberratio ictus) el resultado del
hecho se da en un objeto distinto al que se tenía en miras.12
25 Ejemplo: ^4, que vive sobre el paúo trasero de un negocio de modas, ea un momento
en que hay luz tenue en el lugar, arroja una piedra contra la diseñadora de modas M.
Pero su lance yerra el blanco y a) da. en la transeúnte P o bien b) rompe la vidriera del
negocio de modas.
26 La solución de casos de esta clase no está exenta de discusiones. En parte, la
aberraíio ictus es tratada igual que el error in persona vel obiecto. Según este punto
de vista, lo determüiímte debetía ser, nuevamente, la equivalencia típica del
Íil^-'
objeto tenido en mitas y el efecüvamenÉe afectado (poí eso, también teoría de
la equivakndá}, y, entonces, habría que afirmat que el fallo del hecho no tiene
IB Jáger, AT, n.c m. 92; Kindháuser, AT, § 27, n,° m. 41 s.; Krey / Esser, n.° m. 431 ss.; Rengiet,
AT, § 15, n.° m. 22; Wessels / Beulke / Satzgcr, n.c m. 249; Zieschang, n.° m.143.
" BGH,NStZ, 1998, p. 294 (295).
12 Kindhauset, AT, § 27, n.° m. 53; Kühl, AT, § 13, n.° m. 29; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.
250.
§ 8. Teoría de/ error 161
repercusión y hay que admitir un hecho consumado. En cambio, en caso de
que los objetos no sean equivalentes respecto de la tipiddaá, no habría dolo
de lesión en el objeto efectivamente afectado, de modo que, en esa medida., a
lo sumo se podría penar por imprudencia (en tanto ésta esté comninada. con
pena); además, en perjuicio del objeto tenido en miras, entra en consideración
una tentativa (en tanto, a su vez, sea punible).
27 Por el contrario, la opinión dominante considera que en este caso no importa-
ría la equivalencia de ios objetos. En definitiva, el autor habría concretizado
su dolo ya sobre aquel objeto del hecho que él tuvo en miras (pos eso, teoría
de la concreíí'yidón).lA Si a partir de aquí él acierta en otro objeto, el curso
causal real diverge del representado tan esencialmente que aquél sufrirá un
error sobre el curso causal, sobre circunstancias de hecho, que excluye el
dolo. Por ello, el autor podría ser incrimínado con relación al objeto sobre el
cual ha acertado por equivocación, a lo sumo por imprudencia (en tanto sea
punible). Además, respecto del objeto tenido en miras hay cabida para una.
pimÍbiÜdad por tentativa, (en tanto sea punible). Esto regiría incluso cuando
el objeto tenido en miras y el afectado fueran equivalentes.15
28 En el ejemplo anterior [supra, n. m. 25) A, en la variante a), según la teoría de
la equivalencia, es punible por lesión corporal consumada en perjuicio de la
transeúnte P, en razón de que están en uego objetos del hecho equivalentes:
la persona M, tenida en miras, y aqueüa, P, en quien efectivamente se dio.
Según la teoría de la concreüzadón, dominante, A es punible por tentativa
de lesión corporal en perjuicio de M, tenida en la mira, en unidad de acción
con Ía lesión corporal imprudente en perjuicio de la transeúnte en quien
efectivamente se acertó.
29 En cambio, ambas concepciones llegan a la misma consecuencia en la variante
b) del ejemplo. Aquí no se discute que A. es punible por tentativa de lesión
corporal en perjuicio de la dtseñadota de modas M, tenida en miras, mientras
que, respecto de la vidriera efectivamente alcanzada, entra en consideración,
poi falta de dolo, sólo una punibÍtídad por imprudencia; pero el daño im"
prudente no está conminado con pena.
13 NK-SíGB I Puppe, § 16, n.° ro. 96; al respecto, véase Krey / Esser, n.0 m. 436; K\M,AT, § 13,
n. m. 35.
14 BGHSt, t, 34, p, 53 (54 s.);Jáger,^lT, n.° m. 90; Kindhauser, AT, § 27, n,° m. 57; Krey / Esser,
n.° m. 437; Rengier,^iT, § 15, n.Q m, 34; Wessels / Beulke / Satzgei, n.0 m. 250,253; Zieschaag,
n. m. 154.
15 Rengt.et,AT, § 15, n.° m. 34 s.; Zieschang, n.0 m. 155.
162 Eric Hitgendorf/ fínan Va/eríus
30 Sin embargo, no había aberraíio ictus cuando el autor haya asumido, en su
dolo, el fallo de su hecho. Existe tal constelación de casos, por ej., cuando
la víctima tenida en miras y la efectivamente alcanzada se hatLan muy cerca
uaa de otra y, por eso, el autor parte, con dolo eventual, de que dado el caso
podrá dar en la víctima efrónea. En este caso, él actúa con dolus wmulaüvus
o dolus alternaíivus, respecto de todos los resultados posibles (v. supra, § 4, n.0
m. 95 ss.).16
34 Las consecuencias jurídicas de la falta de consciencia del ilícito se derivan del
Ejemplo: A descubre a su mujer X con su mejor amigo. Y, en meqmvoca posición
sobre el sofá-cama. Aquél iutenta golpear con toda violencia a Y sobre su cabeza,
desde atrás, con un hacha, pero falla por poco y, en lugar de en éste, acierta mortal-
mente en la cabeza de la mujer X, que yacía debajo. El asume eso, aprobándolo.
Hay punibíUdad de A por delito de homicidio consumado en perjuicio de X, dado
que A. actuó con dolo de lesión también con relación al objeto en el que se dio al
faUar"
35 Dado que el error de prohibición reside en el plano de la culpabilidad, para
C. Error de prohibición
31 § 17, StGB: Error de prohibición
1E1 autor a quien, al cometer el hecho, le falta la comprensión de reaUíar
un ilícito, actúa sin culpabilidad, si él no pudo evitar este errot. Si el autor
puáo evitar el error, la pena puede ser atenuada según el § 49, párr. 1.
36 Si este aaáüsis, denominado con frecuencia "tensión de la conciencia", no
32 Un elemento autónomo de la culpabilidad es la consáenáa del ilícito. Esto
requiere que, al cometer el hecho, el autor comprenda que infringe el orden
valorativo impuesto por el Derecho que lo vincula. Al respecto basta, según
la opinión dominante, con la representación de inobservar una prescripción
del Derecho civil o púbÜco.ls
33 En tanto falte la consciencia del ilícito divisible, es decir, a investigar sepa-
radamente para cada upo penal, el autor se halla, conforme al § 17, StGB, en
un error de prohibición. Es indiferente la cuestión de por qué ra^ón le falte al
autor la necesaria consdenda del üícito. Es concebible que él no conozca ya
la norma pfohibiüva misma. De igual modo, el autor puede saber, por cierto,
I<incfliáuse£,^lT, S 27, n.° m. 59; Rengieí,^T, § 15, n,° m. 29; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m.
251.
BGH, NStZ, 2009, p. 210 (211).
BGHSt, t. 52, p. 227 (240); Kiey / Essef, n.° m. 714; Rengier,/4T, § 31, n.° m. 5; de otra opinión,
MüKoStGB / Joecks, § 17, n.° m. 15 s.; NK-SíGB ¡ Neumann, § 17, n.Q m. 21; es necesaria la
cons ciencia de la sancÍonabBidadL
§ 8. Teoría del error 163
de la prescripción prohibitiva peítmente, pero interptetarla efróneamente y
por eso ni subsumic su conducta bajo aquélla ni concebirla como ilícito. A
diferencia del error sobre circunstancias del hecho, en que el autor, por cierto, como
regla general, es consciente de todas las circunstancias (principalmente
fácdcas) de su conducta, desconoce, empero, su valoración por parte del
ordenamiento lurídico.
§17, StGB. Si al autor le falta la comprensión de obrar üídtamente, actúa
sin culpabilidad, según su otación 1, si este error era inevitable para él. Pero
si él pudo evitar el error de prohibición, subsiste su culpabilidad. Por tanto,
para el reproche de culpabilidad no es necesaria una consciencia actual del
ilícito, sino que basta la consciencia potencial del ilídto.20 Sin embargo, ¡a
pena puede ser atenuada conforme al § 17, oración 2, en conexión con el
§ 49, párr. 1, StGB (causa de atenuación facultativa de la pena).
evaluar la evitabüidad se debe recurrir, sobre todo, a las capacidades y conoci-
mientas personales del autor. Por eso, la falta de consdencia del ilícito es
evitable cuando el autor, en razón de su posición social, según sus capacidades
individuales, habría podido lograr la consuencia del ilícito, en caso de que
hubiera empleado, tal como le era exigÍble, todas sus capacidades espirituales
de conocimiento y sus ideas vaíoraüvas éticas.
conduce, por cierto, a la conscieacia del üícito, pero sí a dudar de la confoi-
midad al derecho de su conducta, al autor Íe atañe un deber de informarse. Este
consiste en que el autor se aplique a esclarecer sus reparos y disipar sus dudas,
recabando asesoramiento jurídico ante una persona competente, entendida
en la materia e impatcial (por ej., abogados o autoridades). Por eUo, las
exigencias paj-a que haya mevitabiüdad son elevadas. Al menos respecto de
las disposiciones del llamado Derecho penal nuclear —es decir, de tipos
penales del Código Penal (v. supra, § 1, n, m. 3)—, la jurisprudencia parte,
como tegla geaetal, de un error de prohibición evitable.
Kühl, AT, § 13, n.° m. 50; Wessels / Beulke / Satzget, n.0 m. 456.
Kindháuser,-^T, § 28, n.Q m. 11.
BGHSt, E. 4, p, 1 (5); Kindháuser,/4T, § 28, n,0 m, 14 s.; Wessels / Beulke / Satzger, no m. 466.
BGHSt, t. 9, p. 164 (172); Kíndhauser, AT, § 28, n.Q m. 16; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.
466.
KüH AT, § 13, n.Q m. 49, 51a; Roxin, ^1T, I, § 21, n.° m. 58; Wesssels / Beulke / Satzgei-, n.0 m.
466.
164 Eric Hilgendorf/ Srian Valenus § 8. Teoría del error 165

D. Errores sobre causas de justificación una causa de jusüficación. 4 Debido a la falta de regulación legal, la cuesüón
de cómo debe ser tratado un error sobre las cu-cunstancias de hecho de la
Jurisprudencia seleccionada-. BGH> NStZ, 2012, p. 272 ("Hells Angels'}; NStZ, 2014, p, 30
permisión forma parte de los interrogantes más discutíaos de la Parte General.
("Toma del cuello con el brazo ).
En lo esencial son defendidos aquí cuatro puntos de vista.
SibKografia de estudio seleccionada: Gasa, Dte Sehandlun¿ des Irríums über rwhtfertigende Vmstánáe im
41 Ejemplo; Paseando una noche por un parque, B se dirige hacia A, haciendo gestos
Gutacbten - Typische Feh/er, JuS, 2005, p. 890; Kelker, Erlaubnistatumstands- undErlaubnisirríum
intensos, para pedirle niego. A. interpreta los gestos de B, erróneamente, como un
- eine systemaüsche Erdríemfig, Jura, 2006, p.591.
ataque, y, por eso, lo derriba de un golpe.

I. Fundamentos
1. Teoría de los elementos negativos de] tipo
37 No están regulados legalmente los errores sobre el nivel de la antiJuridicidad
42 Según la teoría de los elementos negativos deí tipo, a.queUo de lo que se trata
Sobre todo tienen impottancia las constelaciones de casos en los cuales el
en los presupuestos de las causas de justificación es de elementos del tipo for-
autor, sí bien actúa de manera objeüvamente an.tÍJurídica, se considerajustificado,
paulados negativamente. Un error sobre la existencia de tal elemento sería, por eso,
como consecuencia de su errónea representación.
un error sobre las circunstancias de hecho, de modo que en directa aplicación
38 Los etrores sobre causas de jusüficación, en. virtud de los cuales el autot
del § 16, párr. 1, oraáón I, SfGB, decaería el dolo de tipo. A este enfoque le
considera permitida su conducta, se pueden distinguir a. su vez según si se
subyace una esttuctura de la teoría del delito de dos niveles, el primero de los
refieren a circunstancias fácücas o a valoraciones jurídicas,
cuales (el Uamado tipo del ilícito total) consta, por un lado, de los elementos
~ Si el autor toma erróneamente poí dadas árcunstandas fácticas que, en el
positivos del tipo de la respectiva prescripción penal, y, por otro, de la falta
caso de que exisüetan^ cumplirían los presupuestos materiales de una causa
de causas de Justificación como elementos negativos del tipo.
de Justificación (de un tipo permisivo), el autor se halla en im asi llamado
error sobre las drcunstandas de hecho de la permisión (v. infra, n. m. 40 ss.). 43 Sm embargo, debe rechazarse tal estructura de dos niveles de tipo (del ilícito

Si, en cambio, el autor parte de que su conducta está jusúficada como
consecuencia de una errónea valoración jurídica, lo afectará un así llamado
error sobre lapermisión (v. ínfra, n. m. 53 ss.).
39 También en el grado de análisis de la anüjuridícidad es concebible que el
autor, si bien objetivamente no sea punibie, es decir, se cumplan los presu-
puestos objetivos de una causa de jusüficadóa, subjetivamente no sepa nada
acerca de eso, y que, en vittud de su error (sobre ias circunstancias tácticas
o utídicas) parta erróneamente de no estar justificado. El ejemplo principal
de un tal error invertido sobre el nivel de la antijuridicidad lo configura la falta
total) y culpabilidad, dado que eUa no se ajusta a la significación autónoma de
la antijuridicidad que se expresa en la estructura del delito de tres niveles (v.
supra, § 4, n.° m. 1). Mediante la fusión entre üpiddad y antiJuridícida.d en un
upo del ilícito total se descuida la diferencia valoraüva que existe entre una
acción áe antemano atípica (poi ej., el matar una mosca de un golpe) y una
conducta típica, que menoscaba bienes Jurídicamente protegidos, y que está
cubierta recién por una especial causa de justificación (por ej., ei matar a un
hombre en legítima defensa). Además, en el § 32, párr. 1, y § 34, oradón 1,
StGB, la ley deja reconocer expresamente, con k formulación de "no actúa

del elemento subjetivo de justificación (v. supra, § 5, n.° m. 55 ss.). anüjuríáÍcamente", que los elementos de las causas de justificación no serían

elementos (negativos) del tipo.26

U. Error sobre las circunstancias de hecho de la pennisión

24 Heíimch,AT, n.° m. 1123; Kindháuser, Al, § 29, n.0 m. 11; Kcey / Esser, n.0 m. 731; Wessels /
40 Se da un eraot sobre las circunstancias de hecho de la permÍsión, cuando el
Beulke / Satzger, n. m. 467.
autor, si bien objetivamente no está justificado, se representa cucunstancias 25 Kindháuser,/4T,§29,n.°m.20s.

que, en el caso de que existieran, cumplirían los presupuestos objetivos de 26 Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 126; Ziescheng, n. m.353.
166 Ene Hilgendorf! Krian Valerius
2. Teoría del dolo
44 Según la teoría, áei dolo, antes defendida ampüamente, ia mnsciencia del ilícito
formaparfe del dolo. Por consiguiente, si, como consecuencia de la suposición
errónea de una situación de hecho que lo justificaría efectivamente, ai autor
le falta la comprensión del ilídto, él sufrirá un error sobre cu-cunstandas de
hecho exciuyente del dolo, También a esíe respecto al error sobte ciicuns-
tandas de hecho de la permisión le sería aplicable directamente el ^ 16,párr. 1,
oración 1, SíGB27
45 Pero la teoría, del dolo no es compatible con el § 17, StGB, que clasifica
expresamente la conscienda del ilícito como elemento de la culpabilidad.
Enttetanto, por eso, en los trabajos de análisis de casos podría carecer de
senüdo, como regla general, ocuparse de este punto de vista al acatar errores
sobre circunstancias de hecho de la peimisión.28
3. Teoría estricta de la culpabilidad
46 Según la teoría estricta de la culpabÍüdad, que se expresa también en el § 17,
StGB, el dolo se refiere sólo al upo objetivo, no, en cambio, a la antijuridi-
cÍdad. Pot eso, las representaciones erróneas que afectan a la antiJuridÍcldad
pueden ser consideradas sólo en el marco de la (falta de) consdenda del ilícito.
Peto aqueüo de lo que ésta traía, conforme al § 17, StGB, es de un elemento
autónomo de la culpabilidad, de modo que errores referidos a eüo solamente
aüí üenen importancia. Entonces, debido a la falta de excepciones previstas
legalmente, se debe partir de un error de prohibición. Conforme a esto, el erroí
sobre circunstancias de hecho de la permÍsión sólo en el caso de ser inevitable
excluye la punÍbÍUdad, por falta de culpabilidad de un delito doloso.
47 A este enfoque —dogmáticamente consecuente— se le objeta que el autot
que cae en un error sobre circunstancias de hecho de la permisión quiere
comportarse en sí de modo fiel 'al 'Derecho. Por ello, no podría reprochátsele una
acútud hostil al Derecho, sino en todo caso la negligencia que le ha hedió
suponer erróneamente una situación de justificación. Por eso, castigar al autor,
En forma modificada, defendida hoy aún por Otto, AT, § 15, n.Q m. 5 ss.; al respecto, véase
Kindháuser, AT, § 29, n.° m, 14 s.; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 463 ss.
Kindháuset,^T, § 29, n.Q m. 14.
Zieschang, n.° m. 359; al respecto, véase Rengtet, AT, § 30, n.° m. 11 ss.; Wessels / Beulke /
Satzget, o. m. 469.
§ 8, Teoría del error 167
en caso de que su error sea evitable, por un hecho doloso, es considerado
injusto por la opinión preponderante.
4. Teoría limitada de la culpabilidad
48 Para tomar en cuenta que el autor que cree hallarse en una situación de justi-
ficadón quiete comportase de modo fiel al Derecho e¡ error sobre circunstan-
das de hecho de la permÍsión, según la teoría limitada de la culpabilidad, es
tratado como un errot sobre las circunstancias del hedió (§ 16,párr. 1, oración
1, StGB, en forma analóg.ca). No existe unidad de criterios acerca de si en caso
de tal representación errónea decaería ya el dolo de upo31, el ilíáto doloso en el
nivel de la anüjurididdad32 o solamente la culpabilidad dolosa en el marco de la
culpabilidad (v. supra, § 1, a. m. 31). En favor de esta última variante habla
principalmente el hecho de que, de oüro modo, pot falta de un hecho prin-
dpal cometido dolosamente o bien anüjurídicamente, ya no habría posibilidad
de una participación en el hecho. Por medio de esto surgiría una laguna de
punÍbilidad para el insügador y cómplices que actuaran de maía fe,^
49 Al igual que los ofctros dos enfoques, la solución dominante de la culpabili-
dad dolosa quita al error sobte circunstancias de hecho de la permÍsión del
ámbito de aplicación del § 17, StGB (po£ eso, teoría de la culpabilidad limitada),
para equipararlo, en sus consecuencias jurídicas, al error de upo (por eso,
teoría limitada de la culpabilidad, que se remite a las consecuencias • jurídicas). Según
esto, por analogía con el § 16, párr. \, oración 1, StGB, decae solamente
la culpabilidad dolosa, mientras que el dolo de tipo queda intacto; en esa
medida, dolo e imprudencia tienen una doble función, en el nivel del tipo
y en el de la culpabilidad.35 Pero, si el error sobte cítrcunstancÍas de hecho
de la petmísión se basa en imprudenda, el autor es castigado por comisión
30 BGHSt,t.3,p.-t05(107);Gropp,^r,§13,Q.om.203ss.;Kmdháuser,^T,§29,n.°m, 17 s.;
KiM,AT, § 13, n.° m. 72; Renger^T, § 30, n.° m. 14; Wessels / BeuÍke / Satzger, n.0 m. 469 y
471.
31 BGHSt, t 3, p. 105 (107); Kühl, ^IT, § 13, n.Q m. 73.
32 Así, BeekOK-StGK / Kudlich, § 16, n.Q m. 24; Frister,/4T, cap. 14, n.° m. 30;]í^eí,AT, n.° m. 218.
33 Así, BGHSt, NStZ, 2012, p. 272 (273); Heinach,^r, n.° m. 1133;Jescheck / WeÍgend, § 41, W,
Id; 3; Ktey / Esser, n.° m, 745; Rengier, AT, § 30, n.0 m. 20; Wessels / Beulke / Satzget, E.0 m.
478 s.
M Fischer, g 16, n,° m. 22;HcÍnrich,^T, n.° m. 1133; Krey / Esser, n,° m. 745; Wessels / Beulbe /
Satsgei:, a. m.. 477,
Wessels / Beulke / Sateger, n. m. 478; acerca de ¡a critica, Jáger, AT, n.Q m, 215; Kindliáuser,
AT, g 29; n.° m. 23.
I 68 E-rk Hilgendorf / ¡irían Valeríus
imprudente del hecho, en la medida en que ésta esté conminada con pena
en el caso concreto.36
Ejemplo (complementario respecto de supra, n.° m. 41):
En el llamado caso de !!H.ells Angeb" (v. supra, § 5, n.° m. 40), el BGH parrió de
la base de un error sobre circunstancias de hecho de la permisión, por parte
del acusado, miembro del club de motodclistas de igual nombre, respecto del
homicidio del ñmdonario policial que en ese momento irrumpía en el domicilio.
Según el BGH, su error tampoco se basaba en imprudeacia, dado que el autor no
habría podido evitar el error sobre la identidad y la intención del atacante, sobre
todo porque los ñmdonarios policiales no se habían dado a conocer, ni siquiera
después de encenderse la Üurnmación de la casa.
Los conocidos A y S pasan la noche en el departamento de A, tomando vodka y
té helado. Cuando A, poco antes de las 22 hs-, quiere irse a dormir, él (C.A.S. de
2,02%o), le o&ece a J', que se hallaba daramente ebrio (C.A,S, de 2,76%o), pernoctar
en su sofá. S aún no quiere dejar que se acabe la noche, por lo que primero retira
a A del sofá e intenta inmediatamente golpearlo. Después de que A no supiera
disuadir a S, medíante urgentes peüciones, de seguir con sus ataques, logró tomíü-
a S por el cueüo con el brazo, y de esta forma diario al piso. Al hacer esto él era
consciente de que, al ejercer presión en ambas carótidas se podía llegar a una baja
del suministro de oxígeno al cerebro que deviniera mortal. Aunque S, después
de aproximadamente un minuto, dejó de defenderse, A lo siguió reteniendo,
tomado del cuello, porque no estaba seguro de si S sólo simulaba. S faüedó por
ks consecuencias del majitenimiento de. la toma, y ya no pudo ser reanimado
por el médico de urgencias llamado por A en esa ocasión.
También en este caso el BGH partió de un error sobre circunstancias de hecho
de la permisión por parte de A, porque éste, desacertadamente, había partido
de la base de que aún subsistía una simación de defensa necesaria, como conse-
cuencia de un posible ataque renovado de S, en caso de que A lo soltase. Pero no
quedaba excluida una punibiUda.d por homicidio imprudente. Al respecto, había
que considerar —según el tribunal— que A sabía de la peligrosidad de su toma
del cuello.ss
5. Recomendaciones para ¡os trabajos de análisis de casos
50 El error sobre circunstancias de hecho de la permisión es difícil de localizar
en la estructura del análisis, dado que las diferentes teorías afectan a distintos
niveles del análisis del delito. Para esclarecer esto, es recomendable ponerse a
hablar de las concepciones individuales, respectivamente, aUí donde tienen
efectos. Según esto, la suposición errónea de circunstancias de hecho cuya
Wessels / Beulke / Satzget, n.° m.478.
BGHSt, NStZ, 2012, p. 272 (274).
BGHSt, NStZ, 2014, p. 30 (31).
§ 8. Teoría del error 169
existencia fundamentaría una causa de justificación, habría que expÜcada
primeramente en el marco del tipo subjetivo y, aquí, preguntarse si —bajo la
aplicación de la teoría del dolo o bien de la teoría áe los elementos negativos
del tipo— decae el dolo del autot. Pero, dado que estas teorías apenas tienen
representantes actuah-nente, es recomendable presentarlas sólo brevemente
y rechazarlas con breve fundamenta.dón (y. supra, n.a m. 45, sobre la teoría
del dolo); quien siga la teoría de los elementos üegativos del upo, no podría
apücar, con todo, en el examen de clausura completo, la esttuctura de la
teoría del deüto de tres niveles. Finalmente, en el nivel de la antijuridicÍdad,
habría que hablar de la teoría ÍimÍíada de la culpabÜidad, en la variante que
niega el ilícito doloso. SÍ también esta concepción es rechazada, se deberá
entrar, por último, en el marco de la culpabilidad, en la teoría estricta de la
culpabilidad así como en la teoría ümitada de la culpabilidad que se reírúte
a las consecuencias jurídicas, y, con fundamentadón detallada, tomar una
decisión entre estas teorías.39
51 Sin embargo, también está difundido el explicar totalmente^, discusión doctrinal
completa en torno al error sobre circunstancias de hecho de la permisión,
en aquel niveÍ de análisis en el que repercutirá, según la concepción de quien
elabora la solución (por ej., en la antíjuridicidad, si se sigue la solución del
ilícito doloso, o bien en la culpabilidad, si se considera que decae la culpabi-
Udad dolosa como vía preferible) Esta estructura tiene la ventaja de hacer el
examen de clausura de la manera más simple, dado que la presentación de
las teorías individuales no es desgajada en varias partes.40
52 Pero, antes de contraponer en el dictamen las consecuencias jurídicas del
error sobre circunstancias de hecho de la permisión, hay que analizar a fon-
do, ante todo —ííidependÍentemente de la estructura de análisis escogida-
si en definitiva existe un error sobre circunstancias de hecho de lapermisión. Esto
presupone que el autor habría estado efectivamente Justificado, si su repre-
sentación hubiera coincidido con la realidad. Por tanto, hace falta un análisis
de ^justificación hipotéüca del autor que habría en la base de su errónea repre-
sentadón, Si incluso en este caso el autor habría obrado antÍJurídicamente,
no habrá un error sobre circunstancias de hecho de la permisión, de modo
que está demás la discusión de opiniones en torno a su tratamiento.41
Véase, por ej., la solución a un examen de clausuía en Valerius, KlausurS, pp. 133 ss.
Así, por ej., las soluciones de exámenes de clausura que se haÜan en Beuíbe, K^usurenkurs^ I. Caso
„ JTli ss'; Hügendol"f' ^«wrenkurs I, Caso 7, n.° m. 16 ss.; cf. también Rengier,^4'r, § 30,
n.° m. 9.
Rengíes-, AT, g 30, n.° m. 5 s.
170 Eric Hilgendorf/ Brían Vaierius
III. Error sobre ta permisión
1. Fundamentos
53 Se halla en ua error sobre la permisión aquel que no satisface objetivamente
los presupuestos de una causa de justificación, pero no obstante se considera
justificado, en virtud de una valoración jurídica errónea. A diferencia de lo que
sucede en el error sobre cu-cunstancias de hecho de la permisión, el autor no
sufre en este caso un error sobre el tipo permisivo, y, coa ello, un ertor sobre
circunstancias fácücas, sino que tíene una írepfesentadón errónea sobre k
valoración Jurídica de la situación de hecho (como regla general, fecoaodda.
en sí acertadamente).42
54 El error sobre la permisión, en primer lugar, puede basaj-se en que el autot
crea poder invocat una causa de Jusüficadón que el ordenamiento jurídico,
sin embargo, no conoce en absoluto (elüamado error sobre la norma permisiva).
En segundo lugar, es concebible que el autor, si bien se remite a una causa
de jusdficadón reconocida, amplíe los límites de ésta en su favor (elüamado
55 Ejemplos:
Error sobre la norma permisiva-. El maestto Lie pega una sonora cachetada al alumno
S, que perturba la clase permanentemente. Al hacer esto, él es de la opinión de
que también a los maestros les corresponde un derecho de corrección autónomo
(v. supra, % 5, n.° m. 108).
- Error sobre ¡os límites de la permisión: Paseando una noche por un parque, B ataca
SL A. A extrae su revólver y mata a los tiros a B, aunque aquél es consciente de
que la meta se habría alcanzado con un mero disparo de advertencia. A es de la
opiüión de poder defenderse enseguida, contta cualqmer agresión, c.on violencia
letal.
56 Aqueüo de lo que se trata en el caso de un error sobre la permísíón es un
error de prohibición indirecto, de modo que es aplicable la prescripción del § 17,
StGB. No existe ningún motivo para apartarse de esto, tal como sí ocurre
en el caso del error sobre las circunstancias de hecho de la permisión. Pues
aquel que evalúa su conducta como adecuada al Derecho, en forma dÍver-
gente al ordenamiento jurídico, no merece el mismo grado de protección
que el autor que está afectado por un error sobre las circunstancias fácücas
de la permisión, quien, con su conducta, quiere cumplií con las restricciones
Wessels / Beulke / Satzget, n.Q m.483.
Heimich,^T, n.° m. 1142; Jáger, AT, n.° m. 211; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 458.
§ 8. Teoría del error 171
legaJmente previstas para que se dé una conducta conforme a Derecho.44 Por
ello, el caso se mantiene ea las consecuencias jurídicas del § 17, SíGB, según
el cuai sólo decae la culpabilidad (y, con ella, también la punibmdad), cuando
el error sobre la permisión fue iüevitabie (§ 17, oración 1, StGB). En caso
contrario, la pena a lo sumo puede ser atenuada según el § 17, oración 2, en
conexión con el § 49, párr. 1, StGB.
2. Doble error
57 Un error sobre la permisión conrieae una errónea representación del autor
sobre la valoración jurídica de su actuar. En cambio, como regla general él
reconoce acertadamente el decurso del acontecer fácdco, a diferencia de lo
que sucede en caso de error sobre las circunstancias de hecho de la permi-
sión (v. supra, n.° m. 53). Sin embargo, también es concebible que el autor,
en el nivel de la justificación, yerre tanto sobre las circunstancias fácücas
como también sobre las valoraciones jurídicas. Entonces se hallará en un
así llamado "doble error", afectado a la vez, por igual, de un error sobre las
circunstancias de hecho de la permisión y de uno sobre la pern-üsión.45
58 Ejemplo: Paseando una noche por un parque, B se dirige hacia A, haciendo gestos
intensos, pata pedirle fuego. A interpreta los gestos de B, erróneamente, como un
ataque (error sobre las cu-cunstancías fácticas). Por eso, extrae su revólver y mata a
los tiros a B, aunque aquél es consciente de que la meta se habría alcanzado con un
mero disparo de advertencia. A es de la opinión de poder defenderse enseguida,
contra cualquier agresión, con violencia letal (error sobre la valoración jurídica).
59 Un tal error doble debe ser tratado solamente según las reglas del error de
prohibición (§ 17, StGB). Por tanto, la culpabilidad del autor decae sólo si
el error de prohibición se revela como inevitable (§ 17, oración 1, StGB).
Verdad es que el autor yerra también sobre circunstancias fácücas. de modo
que podría ser ponderada la aplicación de los principios sobre error sobre
las circunstancias de hecho de la petmisión. Pero existe un error sobre las
circunstancias de hecho de la peímisión, sólo cuando el autor se representa
circunstancias que, en caso de que hubieran existido, lo habrían justificado
efectivamente (v. supra, n.° m. 40). Pero esto, precisamente, queda excluido,
debido al exceso en los límites de ía justificación, que el autor cree dada
sólo en virtud de su segundo error. De este modo, el autor se halla, en el
fondo, exclusivamente en un único error sobre la permisión, Remitkse a las
Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 483.
Hemridi^r, n.° m. 114S; Krey/ Esser, n.Q m. 746; Kühl^T, § 13, no m. 80; Wessels / Beulke
/ Satzger, n.°m. 485,
I 72 Ene Hilgendorf/ Srian Valerius
§ 8. Teoría del error 173

II. Error sobre causas personales de exclusión de la pena

reglas de¡ error sobre el tipo permisivo, más favorables para el autor, pues
conducen con frecuencia a la falta de la punibilidad por dolo, parece además 65 La suposición errónea de drcunstandas fácticas que excluyen la pena, según la opi-
inconveniente, en ra^ón de que, de ese modo, un autcrf que tuviera un doble nión dominante, es irielevante, porque al respecto sólo interesaría la situación
error se haUaría en mejor situadón que aquel en el cual al tnenos existen los objetiva.49 En contra de eso, una opinión minoritaria, defendida en forma

presupuestos fácücos de una. causa de justificación. Pero ía representación cada vez más creciente, se basa en la imagen de representación del autor, en
tanto la tespecüva causa de exclusión de la pena [excusa absolutoría] tome en
errónea adicional del autor no debería traerle consigo un beneficio.4()
cuenta la presión en la motivación semejante a la del estado de necesidad.50

66 Ejemplo: A comete un encubruniento en favor de su supuesta compromeúda V. El

C. Otras clases de errores
1. Error sobre causas de excutpación
60 Quien, al cometer el hecho, supone erróneamente drcunstanáas fácíicas que,
en caso de que existieran, habrían dado lugat a los presupuestos del estado
de necesidad escúlpante., no es penado —conforme al § 35, páir. 2, oración 1,
StGB—, si el error se revela como inevitable. Si, en cambio, el autor pudo
compromiso, empero, carece de eficacia, porque I-/restá casada aún con otro hombre
—lo cual ella le ha oculta.do a A — .
^ es punible por encubrimiento, conforme al § 258, StGB. Según la opinión domi-
aante,^4 no puede invocar la causa personal de exclusión de k pena [excusa absolu-
tona] del § 258, párr, 6, StGB, porque en V no se daba, en verdad, una situación de
parentesco, en el sentido del § 11, párr. 1, n. 1, StGB. Según otro cdterio, respecto
del § 258, párr, 6, StGB, lo que importa es sólo la mottvacíón real del autor (eventualmente,
condicionada por un error), de modo que, en el presente caso, sería aplicable, aun

evitar su errónea, representación, la pena debe ser atenuada obligatoriamente, para A, el privilegio de parentesco de esa prescripción.

conforme al § 35, párr. 2, oración 2, en conexión con el § 49, párr. 1, StGB
(v. supra, § 6 n,° m. 50).
61 Ejemplo: La excursión en veleta de A y B termina en naufragio. ^4 y B se salvan
justo tomándose de un tablón que queda flotando, el cual, tras un rato largo, sólo
67 En cambio, no se discute que es irrelevante ei error sobre la exisíencia o sobre
los límites jurídicos de una causa personal de exclusión de la pena [excusa
absolutona].51
68 Ejemplo: A comete un encubrimiento en favor de su amigo F. Al hacerlo, cree que

soportaría a una persona. Por eso, A. empuja del tablón a B, que no sabe nadar, y el privilegio del § 258, párr. 6, StGB, también es aplicable en caso de que se actóe en
favor de amigos Ínümos.
éste se ahoga enseguida. Al hacer eso, A dejó de advertir que el guardacosta ya se

aproximaba y que habría salvado tanto a él como a B.

III. Error sobre presupuestos de la persecución penai

62 Respecto de otras causas de excu¡padón reconocidas, la prescripción del § 35,
párr. 2, StGB, es aplicable analógicamente.47 69 Las representaciones erróneas sobre presupuestos de la. persecución penal
(por e]., sobre la necesidad de una querella penal) son irrelevantes. En tal caso,
63 En cambio, es irrelevante una errónea representación jurídica del autor sobre la
es decisiva la situación real.52
existencia de una causa de exculpación o sobre sus límites jurídicos.4

64 Ejemplo; El sujeto A, que attaviesa. una situación áe apremio aguda, cree que el

hurto de víveres está exculpado por estar hambriento. Por eso, de una panadería con

auto-servido, se lleva un pancito sin pagarlo.

4SI BGHSt, t. 23, p. 281 (282); Otto,^T, § 20, n.° m. 4; Zieschang, a0 m.394.
Jáger,^T,n.°m,2l9;Krey/Esser,n.°m. 746; KudUch, Pd¡y, AT, Caso 152; KStí,AT, § 13,
50 Hemach,^T,n.om.ll63;Rengier,^r,§32,n.':'m. 6; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 499;
n.° m. 80; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 485.
yendo más aüá, KÍndháuser, AT, § 26, n,° m. 17: aplicación analógica general del § 16, párr. 2,
Heinrich,^ir,n.°m. 1155; Kindliauset,^T, § 28, n,° m. 17;Kühl,^[T, § 13, n.a m. 84;Wessels
SeGB.
/ Beulke / Satzger, n,0 m.489.
51 Heiimch^T,n,°m.ll66.
Heinrich,^(T, n.° m. 11 57; Kindháuset, AT, § 28, n.° m. 19; Rengiet, AT, § 32, n.Q m. 3; Wessels
52 BGHSt, t. 18, p. 123 (125); Wesscls / Beuike / Satzger, n,° m. 502; Zieschang, n.0 m. 394.
/ Beuíke / Satzget, n.° m.490.
 § 9. Autoría y participación

A. Fundamentos

Jurisprudencia seleccionada; BGH, Metz, 2006, p. 94 (Coautoria y complicidad en robo agrava-

do); NStZ, 2008, p. 273 (Dominio del hecho del que interviene en un delito de homicidio).

SíbSograjia de estudio selecdonada; Rengier, Táterschaft und Teilnahme — Vnverandert aktuelle

Streiípunkíe, JuS, 2010, p. 281; Rónnau, Grundwissen — Strafrecht: M.íttdterschaft inA.bgrwsyng
5yr~Beibilfe,]v&, 2007, p. 514.

1. Formas de partidpaciónt1

1 No es infrecuente que varias personas intervengan en la comisión de un

delito, en cuyo caso sus aportes al hecho pueden revestir múltiples formas

(por ej., k contratación de un sicario, cuyo amigo, al momento de ejecutar

el hecho, le tenderá una trampa mortal a la. víctima). Las diferentes formas,
en naturaleza y cualidad, de la intervención, en el hecho pueden ser también
de importancia para el Derecho penal, Así, según la definición legal del § 28,
párr. 2, StGB, como ÍntervÍnienfe en un hecho comeddo dolosamente, se debe
distmguit entre autor "y partícipe (elüamado sistema de mterveadón duaHsta),
formas que, en los §§ 25 ss., StGB, están subdivididas en ulteriores formas
de intervención.1

La voz alemana ^,£tíCT'Á¿«»¿"esíatradudda aquí como "pafdcipadón". En el Código Penal aigen-

tino k voz "participación" es usada en senúdo amplio (autores y partícipes), en eí Libio I, Título
VII: "Pamdpadón criminEd". En diversas traducciones del alemán al español se ha generalizado
el uso de "intervención", para dicho concepto genético. Sí bien esa palabra dene k ventaja de
maicaí la diferencia con la pairddpación en senüdo restringido, por otro lado es algo ardficial. Sin
embargo, pala evitai: equívocos, en adelante se usará la voz "intervención" o bien "intervuúeate"

(en ocasiones, también "parddpante" [empleada en el Código Penal paíaguayo pata el concepto
genérico, abarcador de autor y partídpe]), para el concepto ¿í»enco, y, en cambio, pardcipación"
o bien "partícipe", para el concepto específico. (N. de los Tr.)
Heumch^T, n.° m. 1174; I<iey / Esser, n.° m. 783; Rengier^T, § 40, n." m. l;Wessds / Beulke
/ Satzger, n.° m. 505.
 176 Ene Hilgendorf/ Brían ValQrius
2 AMÍOT, en el sentido del § 25, StGB, es quien realiza todos los elementos de
!
un hecho punible, por medio de una conducía propia o de oteo, pero que le
i 1. Fundamentos
es imputable:
— mientras que es autor directo quien comete el hecho punible por sí mismo
(§ 25, párr. 1, variante 1, StGB),
el autor mediato realiza el hecho "por medio de otro (§25, párr. Invariante
2, StGB) y
los coautores cometen el hecho "en común" (§ 25, parí. 2, StGB).
3 No está regidada legalmente ¡a llamada, autoría colateral. En ésta, como en el caso de la
coautoría, varias personas producen un resultado típico. Pero, al hacerlo, cada uno ac-
túa mdependientemente de los demás, es decir, sin ser consciente de la concurrencia de
las acciones ni quererla (v. infra, n. m. 70). El concepto de autoría colateral, entonces,
caracteriza sólo la constelación de casos en los que varios autores dífectos concurren,
en el sentido del § 25, párr. 1, variante 1, StGB, sm que esto conlleve particularidades
para k valoración Jurídica. En casos de hechos dolosos, una autoría colateral es más
bien extraña; en cambio, en hechos imprudentes, aparece con frecuencia.2
2. Teoría del dominio del hecho y teoría subjetiva
4 La más débü de las dos formas de intervención es la partidpaciór^. Mientras
que el autor comete un hecho propio, el partícipe interviene solamente en
un hecho ajeno. Por eso, su punibÍUdad se vincula a este hecho en forma
accesoria. Segán otea definición legal, del § 28, párr. 1, StGB, los partícipes
se subáividen en insügadores y cómpüces.
Es insúgador, conforme al § 26, StGB, quien dolosamente determina a
otro a cometer su hecho dolosa y antijurídÍcamente.
Si alguien le presta a otro una ayuda para cometer su hecho antijurídico
dolosamente, conforme al § 27, párr. 1, StGB, es punible como cómplice.
5 La distinción entre autoría y participación sólo tiene importancia en los delitos dolosos.
En cambio, en caso de hechos imprudentes, debe ser considerado autor todo aquel que
haya contribuido descuidadamente a la realización de! tipo legal. Este Uamado prínápw
del autor umtario rige también en el Derecho de ks conttavenciones (§ 14, OWiG).3
Krey / Esser, n.Q m. 982; Rengier,^T, § 42, n,° m. 3 ss.; Wessels / Beulke / Satzgejc, n.° m. 525.
Aquí, patúdpación en senddo restringido: ,¡Teilnahme . (N. de los Tr,)
Heinrich, AT, n.° m. 1177; Kmdhaase^AT, § 38, n.Q m. 3; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m,
506,
§ 9. Autoría y partíapaaón 177
il. Delimitación entre autoría y participación
6 La delimitación entre autoría. y participación en hechos dolosos es proble-
mática (y televante para el análisis de casos), sobre todo, cuando las formas
de intervención que entran en consideración se asemejan externamente.
Así, tanto coautotes como también cómplices mtervienen Junto a otro que
ejecuta un hecho punible, nüentcas que lo que distingue a autores mediatos
e insúgadores es el estar en el trasfondo del hecho propiamente dicho. Por
eso, en los trabajos de análisis de casos resulta ftecuente tener que delimitaj:
o bien entre coautoríaj complicidad o bien entre autoría mediata e Ínstigación.'
7 E|emplos:
B le da una tunda a C ^4, que se halla allí, celebra con un aplauso y le da a C, oca-
sionaímente, un pequeño empujón". ¿Hay coautoría entre ^4 y B o complicidad
de A. en el hecho de B?
— A. le encarga a B, francamente agresivo al límite de lo enfermizo, que le dé una
tunda a C, lo que así sucede. -A ¿es autor mediato o mstigaáor?
8 La cuestión de cuáles son los criterios para deUmitar enüre sí autor y partíd-
pe es tratada de modo no uniforme. Sobre todo, son defendidos enfoques
objetivos y subjetivos. Por tanto, según cuál sea el punto de vista se decidirá
en favor del acontecer externo del hecho o de la. dirección interna de la voluntad del
autoí.
9 Según la teoría formal objetiva, dominante en la doctrina anügua, era autor quien realÍ-
zaba por sí mismo, al menos en parte, la acción ejecuüva típica. Este punto de vista
se considera superado, porque sólo se basa en la realización externa de la acción
ejecutiva. Por eso, incluso en un proceder con división del trabajo, característico de
la coautoría, siempre sería necesario que ambos participantes al menos realicen una
patte de la acción típica en su propia persona. Asimismo, ese punto de vista tampoco
se puede poner en consonancia con la figura de la autoría mediata
10 Según la teoría del dominio del hecho, dominante en la bibliogfafía, el dommio
del hecho constituye el criterio decisivo para delimitar entre autoría y partid-
padón. Se puede describir el dominio del hecho como la conducción final
Kühl,/4T, § 20, n.° m. 18; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 510.
Kühl, AT, § 20, n.° m. 20; Rengiet, ^[T, § 41, n.Q m, 3.
Heinrich,^ir, n.Q m. 1204; Kuiá,AT, § 20, n.° m. 24; Rengier,^T, § 41, íi.° ra. 5;Wessels / Beulke
/ Satzger, n.0 m. 511.
j 78 Erlc Hilgendorf/ Brion Vü/enus
del acontecer típico o, dicho en oteas palabras, como el "tener en las manos",
abarcado con dolo, el curso del acontecer adecuado al tipo.7
11 Según ello, debe ser consídeiaáo autor quien, a propia voluntad, puede hacer
detener a sabiendas la realización del upo, o dejar a sabiendas que siga realizan-
dase, y, de este modo, aparece como la figura centraláé[ acontecer del hecho.
En cambio, debe ser calificado como partícipe aquel mtetviniente que sólo
aparece como figura margnal^ por tanto, que no conduce el acontecer debido
a que no hace especiales aportes al hecho, sino que únicamente motiva ua
hecho ajeno o bien lo favorece.
12 Al autor directo le corresponde el dominio del hecho en el senddo de dommío de la
acdón. El autor mediato tiene en sus manos el curso del acontecer por medio del dommi.0
de! conocimiento o de la voluntad. Finalmente, el coautor individual dene el dominio
funcional del hecho, en virtud de una forma de proceder con división del trabajo.9
13 La jurisprudencia sigue la teoría subjeüva, que delimita la autoría y pardcipacÍón
según la dirección de la voluntad del actuante. La voluntad del mtemniente
debería averiguarse, al respecto, "haciendo una consideración valoraüva", para
lo cual deben ser consideradas todas las circunstancias que están abarcadas
pot la representación del mtemnieate. Son ciiterios determinantes, sobre
todo el grado del propio interés en el resultado del hecho, el alcance de la
intervención en el hecho y el dominio del hecho o al menos la voluntad de
dominar el hecho.
14 Según ello, es autor quien produce su aporte al hecho con voluntad de autor
(aninws auctoris), quien, por tanto, quiete el hecho como propio. En cambio,
debe ser tratado como partícipe quien contribuye al hecho únicamente con
voluntad de partícipe (animus socii)^ conforme a lo cual quiere el hecho (mo-
tivándolo o favoreciéndolo) como ajeno."
15 Según la teoría subjetiva extrema, defendida antiguamente en la Jurisprudencia, era
determinante la voluntad del intemniente, en el senúdo de que podía entrar en consi-
HeinrÍch,^T, n.° m, 1206; Krey / Esser, n.° m. 829; Kuh\,AT, § 20, n.° m. 26; Ren^et,AT,
§ 41, n.° m. 'El;Wessels / Beullce / Satzger, n.0 m. 512.
Heínnch,AT, n.° m. 1206; Kincfeauser,^[T, § 38, n.° m. 42 SE.; Kvü,AT, § 20, n." m. 28; Rengier,
AT, § 41, n,° m. 11; Wessels / Beulke / Sateger, n.° m. 513.
Kühl, AT, § 20, n,° m. 27; Rengier, ^T, § 41, n,° m. 13; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m, 512,
BGHSt, t. 36, p. 363 (367); t. 37, p. 289 (291); t. 38, p. 315 (319); BGH, NStZ, 2006, p. 94; 2008,
p. 273 (275); al respecto, véase también ]&geí,AT,íi. m. 227, con referencias: teoría normativa
de k cotnbinadón, del BGH"; Kindliáuser, AT, § 38, n.° m. 41; Kühl, AT, § 20, n," m. 31 s.;
Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.516.
Cf. sólo BGHSt, 1.16, p. 12 (13 s.); al respecto, véase también Kindháuser, AT, g 38, n.° m. 39;
KSh[,AT, § 20, n.° m. 30; Wessels / Beulke / Satzger, n,° ro, 515.
§ 9. Autoría y participación 179
deración solamente una punibilidad cofflo partídpe, mcíuso en caso de ejecución del
hecho de propia mano.12 Pero este punto de vista ya no es compatible con el § 25,
párr. 1, variante 1 , StGB. Más aüá de eso, a esta concepción le es de objetar —como
también, básicamente, a la teoría subjetiva— que la actitud subjetiva del autor con
frecuencia no puede ser averiguada o demostrada y que su valoración abre ua ámbito
para la discrecionalidad y la arbitrariedad.
3. Recomendaciones para los trabajos de análisis de casos
16 La discusión entre teona subjetiva y teoría del dominio del hecho forma parte
de las discusiones de opiniones "clásicas", que úenen que ser mencionadas en
un trabajo de análisis de casos, en tanto corresponda hacer una delimitación
detallada entre autoría y participación. Sin embargo, la importancia de esta disputa
de opiniones es sólo menor, dado que ambos enfoques, como regla general,
llegan al mismo resultado. Esto deriva, no en último lugar, del hecho de que la
jurisprudencia, al valorar una forma de intervención, se basa, al menos entre
otras cosas, al igual que Ía. doctóna, en el dominio del hecho, y por medio de
esto, la teoría del domimo del hecho y la teoría sub|eüva se han aproximado.14
17 En lo que sigue son presentadas las formas particulares de intervención.
en la secuencia, en la que se debe tratar esta cuestión en los trabajos de
análisis. Al respecto, rige la regla esttucturai de que la autoría siempre debe
ser analizada antes que la partidpaáón (o bien, en general: siempre la forma de
intervención más intensa antes). Esto atañe no sólo a la posible intervención
de una misma persona en un mismo delito, sino también a la secuencia en
la que varios mtervirdentes son analizados con reladón a un mismo hecho
punible. Por tanto, la solución del caso comienza siempre con lo más cercano
al hecho, es decir, con aquel que realiza por sí mismo, al menos en parte, la
acdón ejecutiva típica (autor antes qneparíídpe"),
B. Autoría
18 § 25, StGB: Autoría
1) Es penado como autor quién comete el heclio punible pot sí mismo o
por medio de otro.
Véase RGSt, t, 74, p. 84 (Caso de la bañadera), yBGHSt, 1.18, p. 87 (Caso Staschynsldj); al respecto,
véase también Kühí, AT, § 20, n.° m. 22.
Heindch,^T, n.° m. 1205; Katú,AT, § 20, n.° m. 23; Stratenwerth / Kuhlen, § 12, n.° m.13;
Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 515; Zieschang, n.° m.656.
RengÍei,^T, § 41, n.° m. 16; Wessels / BeuJke / Satzger, n.° m. 518.
180 £ric HHgendorf / finan Valerius
2) Si varios cometen el hecho punible en común, cada uno es penado como
íiutor (coautor). .
]unsprudenda seleccionad. BGHSt, t. 32, p. 38 (Caso SÍrius); BGH, GA, 1986, p. 508 (Caso
"Primero tú"); BGHSt, t. 35, p. 347 (Caso del Rey de ¡os Gatos); t. 40, p. 218 y t. 45, p.
270 (Autoría mediata en caso de homicidio, por parte de soldados de frontera, de quienes
huían de la RDA); NStZ, 2008, p, 273 (Coa.utoría sólo por producir un acto prcpaíatorio);
NStZ, 2008, p. 280 (Coautoría sucesiva); NStZ, 2010, p. 33 (Coautoría sucesiva); NStZ,
2012, p. 89 (Abandono de la teoría del rnterés); NStZ, 2013, p. 104 (Coautoría só¡o por
producir un acto preparatorio).
bibliografía de estudio seleccionada: Geppert, Die M.ittHterschaft (§ 25 Abs. 2 SíGB), Jura, 2011, p.
30; Koch, Grmdfdlk ^ur mittelbaren Taterschaft, § 25 JAH. 2 SíCB, JuS, 2008, pp. 399, 496^
]^etschr[iet,Miffe/hareTa^sí¿a/í'Irrtüwerül'er^íefaf¿errsch^begrün¿e^eSi^atíof!,]uxíi,2003,
p. 535; Murmann, Grundwissen ^ur mittelbaren Táterschaft (§ 25 I 2. A¿í. SíCB), JA, 2008, p.
321; Roxin, Die M.ittaterschaft im Strafrecht, JA, 1979, p. 519.
I. Autoría directa (§ 25, pám 1, variante 1, StGB)
19 Según el § 25, párr. 1, variante 1, StGB, es penado como autor (único) quien
comete un hecho punible por sí mismo (autoría directa), es decir, quien
satisface todos los elementos del tipo en su propia persona. Esto no excluye
que varias personas, independientemente cada una respecto de las áemás,
es decir, sin ser coautores según el § 25, párr. 2, StGB, sean responsabies de
Ía misma producción, como autores (únicos); en este caso se habla también
de autoría colateral (v. supra^ n. m. 3).
20 Pero posible autor (directo, mediato o coautot) es siempre sólo aquel que
puede saüsfacei el tipo penal respectivo (el llamado infraneus). Por eso, si una
prescdpdón penal pone determinadas exigencias en la persona del actuante, el
que se halla fuera de esa situación (el llamado extraneuí), que no satisface en
su propia persona ios presupuestos respectivos, no puede, ya de antemano,
entrar en consídetacÍón como autor, El podrá ser penado solamente por
participación (instigadón o complicidad). [V supra, § 1, n.° m. 55.]
21 En los llamados delitos especiales^ el autor tiene que integrar un determinado grupo de
personas, es decir, revesar una especia] propiedad como sujeto. Así, es autor idóneo áel
§ 203, StGB [violación de secretos], sólo quien ejerce las profesiones allí enumeradas
(por ej. "médico" o "abogado"). Puede cometeí los delitos de ñmdonario público
Krey / Esser, n.Q m. 231; Wessels / Beulke / Satzger, n."tn.519.
§ 9. Autoría y participación 181
áe los §§ 331 ss.3 StGB, sólo un "funcionario púbUco" o "un obligado espedal para
el servicio público" (al respecto, véase § 11, párr. 1, n.° 2 y 4, StGB).16
22 Los Uamados delitos de propia mano requieren la ejecución personal de la acción típica.
Dicho a modo de ejemplo, el § 323a, StGB, puede realizarlo sólo aquel que se pone
a sí mismo en estado de embriague2 y comete un hecho antijurídico, ea razón de lo
cual no pueda ser penado. Otto ejemplo de deUtos de propia mano son los delitos
de expresión de los §§ 153 ss., StGB.17
23 Finalmente, plantean exigencias especiales en el autor los llamados delitos de deber. En
estos casos, sólo entra en coñsidtí-ación como sujeto de¡ hecho aquel que vulnefa el
respecdvo deber especial, específico del tipo, deberes que presuponen, enü-e otros
ejemplos, el § 142, StGB (participante en un accidente), y § 266, StGB (deber de ad-
ministrat un patmnonÍo).18
Ejemplo: Al arrancar el auto, A oye im ruido a metal, ypor ello le pide al acompaíLante
Bque se fije si ha pasado algo. Aunque B ve el daño en la puerta del auto que estaba
estacionado ai costado, ie dice 'a A. que todo está en orden. A. arranca el vehículo y
se va de atlí.
Si bien A realiza el upo objetivo de una "huida del accidente" (título oficial: "Alejarse
no permitido del lugar de mi accidente"), segáa el § 142, párr. 1, n.° 2, StGB, actúa
sm dolo, y, entonces, es impune.
B queda excluido de antemano como autor del § 142, StGB, porque no es parüdpante
en el accidente, en el sentido del § 142, párr. 5, StGB. Debido a la falta de hecho
principal andjurídico doloso, 5 tampoco es imputable como partícipe y, entonces, es
impune.
II. AuÉoría mediata (§ 25, párr. 1, variante 2, StGB)
1. Fundamentos
24 Es autor mediato quien realiza el hecho "por medio de otro" (§ 25, párr,
1, variante 2, StGB). Por tanto, el autor mediato (o también: el hombre de
atrás) hace que otro, quien se le somete por razones fácücas o juadicas, actúe
para aquél como "instrumento humano". Esta subordinación dei intermediario
(o también: hombre de adelante) se corresponde a la superioridad del autor
mediato, que se puede describir como dominio del conocimiento o de la
Kindháuser, AT, § 38, n.° m. 51; Krey / Esscr, n.Q m. 227; Kühl, ^T, § 20, n.Q m. 13; Wessels /
Beulke / Satzger, n.° m. 520.
Krey / Esser, íi.° m. 230; Kühl, AT, § 20, n,° m. 16; Wessels / Beulke / Satzger, n.G m. 521.
Kühl,^T, § 20, n.° m. 14; Wessek / Beulke / Saízger, n.Q in, 522.
 182 Eríc Hilgendoif/ firion Vaierius
(o también: dominio sobre el error o por coacción), y justifica la imputación
de las acciones del hecho del mstrumento.i9
25 Lo característico de la superioridad del autor mediato es un déficit de puni-
bilidaá del intermediario. Así, si éste no puede realizar ya el upo objetivo o
si también actúa en forma subjedvamente aüpica, justificada o no culpable
o bien en forma exculpada.20
26 Sin embargo, según la opinión dominante, si bien el déficit de punibÍüdad
del intermediario es una manifestación concomitante frecuente en la autoría
mediata, no forzosamente es necesaria, para abarcar al hombre de aü-ás como
autor. Antes bien, en constelaciones excepcionales está dada la necesaria
superioridad que fundamenta la autoría del hombre de atrás, aun cuando el
hombre de adelante actúe de modo totalmente delictivo y pueda ser hecho
penalmente responsable por su conducta (asimismo), como autor. En este
caso, el hombre de atrás actúa, en cierta medida, como "autor detrás del
autor"21
2. Déficit de punibilidad del instrumento
27 Falta ya /ü realización el tipo objetívo del tntermediario en los casos en los cuales
una persona es utilizada como "instrumento contra sí misma", es decic, por e|., se
suidda o se lesiona en virtud de la superioridad del hombte de atrás y de su
influjo. Dado que las normas respectivas de los §§ 211 ss. y §§ 223 ss., StGB,
presuponen el matar o lesionar a un hombre (a otro) o a otra persona y que
no existe un tipo penal propio del suicidio o de la auto-Iesión, eí hombre de
adelante actúa en estos casos ya en forma objetivamente atípica.22
28 Está discutida la cuestión de bajo qué presupuestos pueden ser imputados
actos realizados por el hombre de adelante, al hombre de atrás, como su obra
cometida en caüdad de autor. Si hubiera que rechazar una autoría del hombre
de atrás, entraría en consideración sólo una pardcipadón, pero ésta, debido
a la falta de un hecho principal del hombre de adelante, no estaría abarcada
por los §§ 26, 27, StGB. Por tanto, cabe delimitar la hétero-lesión (punibie)
K£h\,AT, § 20, n.° m. 38 ss.; Wessels / Beulíce / Satzger, no m. 535 s.
KÍndháuser, AT, g 39, n.° m. 7; Sengier, AT, § 43 n.0 m. 2.
BGHSt, t. 40, p. 218 (236 s.); t. 45, p. 270 (296); Kühl, ^T, g 20, n.° m. 72; Roxin,/4T, U, g 25,
n,° m. 105 ss.; Wessels / Beu&e / Satzger, n,° m. 541; rechazando, Kiadhauser, AT, § 39, a.Q m.
36; Krey / Esser, n.° m.936.
Kináhauser, AT, § 39, no m. 44 s.; Kühl, AT, g 20, n.Q m. 46; Rengiet, AT, § 43, n.° ra. 8,
§ 9. Autoría y participación 183
en forma de autoría mediata, de la insügadón a la auto-lesión (como regla
general, impune).23
29 Algunas voces de la doctrina recurren, para hacer la delimitación, a las reglas
de la responsabilidad penal por la propia conducta y vuelcan éstas sobre la
conducta del que se daña a sí mismo. Según esto, quien mcÍta a otro a da-
ñarse a sí mismo es autor mediato, si ei hombre de adelante se haüa en un
error sobre Ías circunstancias del hecho, confotme al § 16, párr. 1, oración
1, StGB, en un estadio de falta de responsabilidad, según el § 3, JGG, o de
incapacidad de culpabiliáaá, conforme a los §§ 19, 20, StGB, o bien en una
situación de estado de necesidad exculpante, conforme al § 35, párr, 1, StGB.
Conforme a ello, la a.utoría mediata, comienza recién cuando el ámbito de
responsabÍüdad juíídico-penal de! hombre de adelante llega a su fin, cuando
él, en defta medida, estaría exculpado como "autor de su auto-lesión" (la
Uamada solución de la exculpaáón) . 4
30 En cambio, según la doctrina dominante, el hombre de adelante es consÍ-
derado más bien "víctima de su auto-lesión". Según ello, se debe admitir
autoría mediata del hombre de atrás, ya en cuanto la expresión de voluntad
del hombre de adelante, que se expresa en la auto-lesión, no satisface los re-
quisitos de un consentimiento jusüiÍcante (la llamada solución delconsentímiento).
Con ello, para la fundamentación de la autoría mediata basta ya con que falte
una auto-lesión de propia responsabilidad del hombre de adelante, en razón
de que, por ej., éste actúe bajo coacdón o padezca de vicios esenciales de su
voluntad.25
31 Finalmente, según la jurisprudencia, son decisivas la naturaleza}
del error, los cuales deben ser determinados, considerando el conjunto de
circuflstandas del caso particular respecúvo. Se da una autoría mediata en
virtud de un conocimiento superior, en todo caso, cuando al engañado se le
oculta el hecho de que él se quitará la vida.26
Ejemplos:
- A se gana la confianza de la Sra. X y simula ante eüa ser habitante del planeta
Suius, Como ser humano pleno de valor, X podría, tras su total desintegración
corporal, revivit: con su alma en Sirius, pero tendría que seguir desaxrollándose
espiritual y filosóficamente. Después de que A le dmara. a X 30.000 DM para
Kühl,^T,S20,n.°ra.46.
]zgev:,AT, n.° m. 247.
KlncSháusei.AT, § 39, n.° m. 49; Krey / Essef, n.° m. 913; Otío,AT, § 21, n.° m. 103; Wessels /
Beulke / Satzger, n.Q m. 539.
BGHSt,t.32,p.38(42).

184 Ene Hílgendorf/ finan Vaierius
supuestas meditaciones de un monje y lograse que ella contratara un seguro de
vida por más de 250.000 DM, dejándolo a él como beneficiario, Xdebía terminar
con su vida Eeuenal, sentándose en una bañadera y dejando caer en el agua de la
baiiadera el secador de pelo, funcionando. X sadsface ese pedido, pero, cuando
ella hace smnergu: el secador de pelo, siente sólo un hormigueo en el cuerpo,
Según la docü-iüa dominante y la juüsprudencia,27 A es punible por tentaüva de
asesinato en autoría mediata, dado que él, por las simulaciones ante X, de hacerk
revivir en un nuevo cuerpo, ía mdujo (en vano) a separaj-se de su antiguo cuerpo,
por medio de un golpe de energía.
F finge, ante su esposo M, queter despedirse de la vida junto con él. A tal fin F
mezcla veneno, que M toma en primer turno. Pero, tal como estaba planeado de
antemano, P rechaza, acto seguido, envenenarse. M muere.
Según la doctdna dominante y la jurisprudencia2, F es punible pof asesinato
en autoría mediata. SÍ bien M sabía, al tomar el veneno, de su efecto mortal, el
error sobre el moúvo de un suidáio en común es tan esencial que, tanto según la
solución del consentimiento como también según la jurisprudencia, fondamenta
un dominio por medio de error del hombre de atrás y, con ello, la autoría mediata.
32 En la bibliografía se admite ea gran parte autoría mediata en cualquier situación en la
cual el hombre de adelante ejecuta por sí mismo el último acto necesario para dañarse,
en tanto su aporte sea aún muy pequeño. Esto rige para aquellos casos, entre otros,
en los cuaies el hombre de atrás le tiende una iranípa al hombre de adelante, que es
activada por un acto de éste (por ej., la detonación de una auto-bomba mediante el
giro de la llave de encendido o el tomar un trago envenenado).2
33 Según ^jurisprudencia, en cambio, tales aportes subordinados deben ser concebidos
como meros factores causales, según lo cual el hombte de atrás actúa como autor
directo, de modo que no hace falta un recurso a la regla de imputación del § 25, párr.
1, variante 2, StGB. Sin embargo, el BGH ha reconocido que el grupo de casos de
"uitermediario contra sí mismo" exhibe una estructura emparentada con ¡a autoría
mediata.30
34 El déficit de tesponsabíÜdad del hombre de adelante puede estar funda-
mentado también por el hecho de que a él le falte, en los deütos especiales,
la cualidad de autor requerida por el tipo. Una propia autoría del actuante
fracasa en estos casos, aun cuando él tenga una imagen totaimente dará del
acontecer y no sufra ninguna representadón errónea sobre el sentido de
su actuar. Incluso una punibílidad del hombre de atrás, que satisface en su
ptopia persona la cualidad de autor necesaria, se presenta como cuesüoaabÍe.
Una autoría propia parece fracasar, al menos a primera vista, en razón de
Al respecto, véase BGHSt, t. 32, p. 38 (42 s.).
Al tespecto, véase BGH, GA, 1986, p. 508 (508 s.).
Kindháuseí-, AT, § 39, n. m. 44 s.; Wessels / Beulke / Satzger, n. m, 539a.
BGHSt,t.43,p.l77(180).
§ 9. Autoría y partidpadón ¡85
que falta la acción del hecho; una punibilídad del partícipe tampoco entraría
en consideración, debido a la falta de hecho principal anüjurídico cometido
dolosamente, Está discutida la cuestión de si este resultado injusto puede
ser evitado, y, en su caso, de qué modo, cuando se emplea a un así llamado
instrumento doloso no calificado.
35 Es preponderante en la doctrina admitir también en caso del instrumento
doloso no calificado una autoría mediata dei hombre de atrás que no actúa
por sí mismo. Eso se fundamenta, en parte, diciendo que en los áelitos de
deber cualquier lesión del deber especial específicamente típico sería suficiente para
una autoría y que no importaría el dominio del hecho. Según otro punto de
vista ei hombre de atrás dominaría jurídicamente el acontecer, dado que él,
como destinatario del delito especial, sería el único que estaría en situación
de realizar el upo respectivo (eventualmente, con ayuda de un extraneus). Por
eso, desde una consideración normativa, podría admitirse una autoría.32
36 Desde el punto de vista de las consecuencias, seguramente esas concepciones
son dignas de benepládto, pero les sigue siendo objetable que abandonan
totalmente el criterio del dominio del hecho o bien que susdtuyen la superio-
ridad del hombre de atrás, necesaria de hecho, por una supremacía jurídica.
Por ello, es preferible rechazar una autoría del hombre de atrás, en caso de
empleo de un instrumento doloso no calificado, y remitirse al legislador, para
que cubra las lagunas de punÍbilidad.33
37 Ejemplo; El comerciante individual K, insolvente, le pide a su hermano B que se
lleve de su depaj-tameato objetos de valor y los deje a resguardo.
B, debido a su propia incapacidad de pago, no es autor idóneo del § 283, párr. 1,
n. i, StGB, y actúa como mstruniento doloso no calificado. Pero, según la teoría
dominante, K es autor mediato del tipo de quiebra fraudulenta y, con ello, punible
conforme a los §§ 283, párr. 1, n.° 1, 25, párr. 1, variante 2, StGB. Al fespecto, B
presta una complicidad. Según otro punto de vista, ni B ni Kserían imputables según
el § 283, StGB.
38 Actúa, ante todo, de modo subjetivamente atípico, un msteumento que, en virtud
de su menor conocimiento, no sabe de todas las circunstancias del hecho y,
por esto, no tiene dolo:14 Como ejemplo vale remituse a un hombre de ade-
Schonke / Schróder / HeÍne / WeiBer, previo a los §§ 25 ss., n.° ni. 82; Ktnáháuser, AT, § 39, n,°
m. 17 ss.; Roxin, ^!T, Tí, § 25, a.Q m, 275.
Lackner / Kühl, § 25, n.° m. 4; Rengier, ^IT, § 43, n.° m. 18,
Otto, AT, § 21, n.° m. 94; Stratenwerth / Kuhlen, § 12, n.0 m. 40,
Kühl, AT, § 20, n.° m. 52; Rengier, ^T, § 43, n.° m, 12
186 E-ric Hilgendorf ¡ SrÍan Valerius
lante que, a pedido de otro, se lleva ua objeto para éste, desconociendo que,
al hacerlo, menoscaba la propiedad de un tetcero.
39 Ejemplo; H, huésped de un hotel, señala una maleta que está en el hall del hotel y le
pide a un botones, G, que ¡e Ueve "su" maleta hasta el taxi. De hecho, se ü-ata de ía
maleta de otro huésped del hotel.
Mediante la sustracción de la cosa mueble ajena para él, G realí2a el upo objeüvo
del hurto, conforme al § 242, StGB. Verdad es que el hecho de que éí parta de que
se trate de la propiedad de tí, en lugar de la de otro huésped del hotel, es un error
in objecto ití-elevante (v. sufra, § 8, n.° m. 20 ss.), que no excluye el dolo en relación
coa el objeto del hecho cosa mueble ajena". Sin embargo, G, debido al pedido del
presunto propietario H, no supone quebrar la custodia de otro sobre la maleta, de
modo que a aquél le falta el dolo respecto de la acción del hecho de la sustracción.
Entonces, debido a la falta de punibilidad por hurto imprudente, C queda impune.
En cambio, H comete un hurto en autoría mediata, conforme a los §§ 242, párr. 1,
25, párr. 1, variante 2, StGB.
40 El tipo subjetivo también puede fracasar en el intermediario, por el hecho de
que él no satisfaga el especial elemento subjetivo del tipo, necesario, en caso
de un delito con intención interna ürascendente. Está asimismo discutido
el tratamiento del llamado instrumento doloso sin ¿níención, que si bien realiza
a sabiendas y con voluntad el upo objeüvo de un delito, y, con ello, actúa
dolosamente, no revela el requerido elemento de intención.
41 Según un punto de vista, la falta, de intendón no basta como para afirmar
la. cualidad de instrumento del hombre de adelante. En caso de intención
interna trascendente de un deüto, como, por e|., en el § 242, StGB, se trataría
de una particularidad típica, que no permitiría explicar el dominio del hecho.
Antes bien, el poder de decisión del hombre de adelante tendría que estar
efectivamente testrmgido.
42 La concepción opuesta, probablemente dominante, se remite al hecho de
que se excluye una puaibüldad del hombre de adelante debido a la falta del
elemento de intención, según el delito respectivo, y, con eüo, existe un déficit
de punibllídad. Si el hombre Je atrás utüiza este déficit conscientemente y,
por medio de esto, contirok el acontecer, entraría en consideración, desde
una perspectiva normativa —de modo comparable al caso de empleo de un
instrumento doloso no calificado (v. supra, n.° m. 35)—, una autoría mediata.36
Kindháuser, AT, § 39, n.° ffl. 20 ss.; Kfey / Esser, n.° m. 921; véase también Kühl, AT, § 20,
n, m. 54 ss.
Kudlich, PiWr,AT, Caso 267; RengÍer, ./4T, § 43, n.Q m. 22; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m.537.
§ 9. Autoría y participación 187
43 Ejemplo: A pedido de B, A toma un libro de la estantería de su conviviente M., paca
dárselo a B. A parte de la base de que B sólo quiere tomar prestado el Ubro y en pocos
días devolvérselo intacto a M. En lugar de esto, B quiere quedarse con el libro para
sí en forma permanente.
Queda excluida una punibilidad de A por hurto, conforme al § 242, StGB, párr. 1,
StGB. Si bien a éí no le falta el dolo de la sustracción del libro de M como cosa
mueble ajena, actúa sm la requerida intención de apropiación (para un teícero), dado
que él parte de que B devolverá el libro a M y, entonces, le faltíi el necesario dolo de
apropiación.
Pero, según el criterio probablemente dominante, B comete un hurto en autoría me-
di&tSL, conforme a los §§ 242, párr, 1, 25, párr. 1, variante 2, StGB.
44 Un ejemplo de hombre de adelante que actúa conforme a Derecho lo representa
el caso de un policía que reduce y lleva detenido a una persona inculpada
falsamente de haber cometido ufí delito. Si bien la realización típica de la
privación de libertad confoíme al § 239, párr. 1, StGB, está Jusüficada según
las normas permisivas de los §§ 127, parí. 2,112, StPO, en virtud de la urgente
sospecha, del hecho, entfa en consideración como autot mediato aquel que
ha hecho la falsa denuncia.37
45 Si alguien se sirve de la ayuda de un niño de ditó anos, para pfocumrse los
aparejos deportivos del vecino que se hallan en el jardín, el niño actúa, debido
ai § 19, StGB, sin culpabilidad. También en este caso entra en consideración
una autoría mediata.38
46 Ciertamente, la delimitación entre autoría e mstigadón tiene especial relevancia en
caso de utiüzarse personas que actúan sin culpabilidad. Pues la insdgadón, debido
al principio de la accesoñeáad limitada (v. infra, a.0 m. 107 ss.), no presupone un hecho
principal culpable, sino sólo uno antijurídico, cometido dolosamente. El punto deci-
sivo, según la teoría del dominio del hecho, lo ofrece la cuestión de si el dominio del
conocimiento o de la voluntad de¡ hombre de atrás se superpone coa el dominio de
la acción del hombre de adelante.
3. "Autor detrás del autor"
47 Aun sin un déficit de punibÜidad del hombre de adelante, la Ínfluenda del
hombre de atrás en el hecho puede ser tan considerable que él mismo,
excepcÍonalmente, aparezca, frente al hombre de adelante que actúa en for-
Kühl^T, § 20, n.° m. 57 s.; Rengier,^[T, § 43, n.° m. 23 s.
Kubl,AT, § 20, n.° m. 66 s.; Reíigier,^T, S 43, no m. 27 ss.
Rengier, AT, § 43, no m, 36; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 538.
 188 E-ric Hilgendorf/ Brian Valeríus
ma totalmente delictiva, como figura central del acontecer y, con ello, como
1^ ;": "autor detrás del autor" (v. supra, n. m. 26). La subordinación concomitante
liíR-r-'.^
a eUo del hombre de adelante, según la opinión dominante, puede basarse
en el dominio de una organización del hombre de atrás, que le permite, a pesar
de la falta de dominio del conocimiento y de la voluntad, dirigir y controlar
a discreción, como "autor de escritorio", el acontecer del hecho.w
48 Por cierto, los criterios para definir el dominio de la organización están discutidos
en sus particularidades.41 Ejemplos ampliamente indiscuddos áe un dominio ¿e ¡a
ofganmdón son el abwo de atribuciones de poder estafüles {pot &}., en los casos decríme-
nes cometidos bajo el régimen nacional-sodaüsta, así como en los Uamados casos
de los disparos en el muro, en la frontera interna alemana, en tiempos de la RDA42),
así como también las estructuras de organización que se asemejan a las de una mafia. La
jurisprudencia se inclina además, en el último tiempo, & aplicar la idea del dommio
de una organización a empresas comerciales.44
49 Además, en caso del llamado error gradual sobre circunstancias de hecho, se admite
una autoría mediata del hombre de atrás, a pesar de haber un hombre de
adelante que actúa de modo totalmente delictivo. Verdad es que, en este caso,
el hombre de adelante no yerra sobre la existencia de circunstancias de hecho
como tales, por lo cual su dolo, conforme al § 16, párr. 1, oración 1, StGB,
no decae. Sin embargo, sufre una errónea representación sobre la medida del
iMcÍto, que provoca su hecho. Tanto más considerable sea la divergencia de
la representación del hombre de adelante respecto del efectivo sentido de la
acción de su hecho, tanto más podrá ser penado, en estos casos, el hombre
de auras, como autor mediato.45
50 Ejemplo: A. incita a £ a destruic un valioso florero de X de origen chino, simulando
ante él que se ü-ata únicamente de una imitación barata.
A. debe ser penado como autor mediato de im daño de cosa ajena, conforme a los
§§ 303, párr. 1, 25, párr. 1, variante 2, StGB. Por cierto, B es asimismo punible por
daño de cosa ajena, por destruir el florero. Pero esto no se contrapone a la autoría de
A-,, dado que a 5 le fue oculto la verdadera significación de su actuar, jA, en vicmd
40 Rengier,./4T, § 43, n.Q m. 61; Wessels / Beulke / Satzget, n.Q m. 541.
41 Al tespecto, véase Heínridi,^T,n.° m. 1255; R£ngier,^T, § 43, n.om. 62.
4a BGHSt, t. 40, p. 218 (232 ss.); t. 45, p, 270 (296 ss.).
43 Hemrich, AT, n.° m. 1255;Wessels / Beulke / Satzger, n,° m. 541; iestríngienáo,Jager,^[T', n.°
m.249.
44 Véase, por ej, BGH, NStZ,1998,p,568; 2008, p. 89 (90); Wessels / Beuüíe / Satzger, n.0 m. 541;
caricamente, Kühl, AT, g 20, n.° m. 73c; Ren^er, ^IT, § 43, n.° m. 69.
45 Schónke / Schróder / Heine / WeiBer, § 25, n.Q m. 22; Jáger, AT, n.G m, 246; KüJhl, Al, § 20, n,°
m. 75; de otra opinión, Kindháuser, AT, § 39, o. m. 14 ss.; Krey / Esset, n.Q m. 938; Kudlich,
P¿W,AT, Caso 274; Rengier, ./4T, § 43, n.° m. 49.
§ 9. Autoría y participación 189
de su conocimiento del valor real del florero destruido, puede ser hecho responsable
como autor, por el "incremento del ilícito".
51 Actúa de modo totalmente delictivo el hombíe de adelante, respecto de otro,
si aquél se halla en un error de prohibición evitable, que le abre al tribunal, con-
forme al § 17, oración 2, StGB, solamente la posibilidad de una atenuación
de la pena. Debido a la falta de un déficit de punibüidad del hombre de
adelante, según un punto de vista, exclusivamente el aprovechamiento de
un error de prohibición inevitable debería conducir a la autoría mediata del
hombre de auras, porque sólo entonces el hombre de adelante, conforme al
§ 17, oración 1, StGB, actúa, sm culpabilidad (y, coa etLo, de modo impune).4
En cambio, según la opinión dominante, también la causación de un error
de prohibición evitable puede fandamentar el dominio del hecho. Pues, en
este caso, le falta, al hombre de adelante, al igual que en el caso del error de
prohibición inevitable, una comprensión actual del ÍUcito, de lo cual se apro-
vecha el hombre de atrás, para sus fines, conduciendo la situación conforme
a su plan. Por consiguiente, el principio de responsabilidad no se opone a
admitir una autoría mediata.47
52 Ejemplo (Caso del Rey de los Gatos43): A y B viven en un enteamado de íelación
aeuródca, marcada por misdcismo, conocimientos aparentes y creencias erróneas.
El Sr. A logra hacerle cree al Sr. B que ua Rey de los Gatos amenaza al mundo y
matará millones de seres humanos, si a él no se le ofrece en sacrificio una víctima
humana, en k forma de la Sra. C. Siguiendo a esto, B mata a (7, en la creencia de
salvar con esto a miUones de personas,
4. Tipo subjetivo
53 Según los principios generales, el dolo dei autor mediato ¿ene que abarcar,
ante todo, la realización de todos los elementos del tipo objetivo de la tespecdva
prescripción penal. Además, el dolo dene que extenderse al propio dominio
del conocimiento o de la voluntad como parte del tipo objetivo.
54 Si el Íntej-medÍaao lleva a cabo una conducta típica que el autor mediato
no le había encargado, el instrumento cometerá un exceso. En tanto esto no
constituya un desvío iaesencial, fundamentará un error sobre circunstancias
Krey / Esser, n.Q m. 927; Sttatenwsrth / Kuhlcn, § 12, n. m. 53 ss.
BGHSt, t. 35, p. 347 (352 ss.); Heinrich,^T, n.° m. 1260;Jáger,/4T, n.0 ni. 241; I<ffldháusei-,^T,
g 39, n.° m. 33 ss.; Rengier, AT, § 43, n.° m. 42,
BGHSt, t. 35, p, 347,
Rengier, AT, g 43, n.° m. 76. /^ , -"•
\.
. \^.
•rx-
190 Eric Hilgendorf/ firíon Valerius
de hecho excluyente del dolo en el hombre de atrás, conforme al § 16, párr.
1, oración 1, StGB.50
55 Está discutida ia. cuestión de cómo repercute un error in persona vel obiecto del
intermediario en la. punÍbilidaá del autor mediato (acerca de las consecuencias
de un error sobre la identidad entre coautores, v. ¿nfra, n.° m, 78 s., así como,
del autor, respecto del ínsügaáor, v. ¿nfra, n.° m. 140 ss.). Según la opinión
probablemente dominante, jurídicamente no hace ninguna diferencia que el
autor se sirva de un instrumento mecánico y falle su meta o que el hecho
falle en virtud de un error de un instruniento humano. Por consiguiente, un
error in persona velobiecto dei intermediario, respecto del autor mediato, conduce
siempre a una
56 En cambio, según la solución de la individuali^aáón, que va ganando terreno,
es determinante la cuestión de si el autor mediato ha concreti^ado suñcien-
temente la víctima u objeto pretendidos por él, frente al inÉermedíario. Si el
hombre de atrás dejó la individualización en manos del intermediario, en un
derto marco (por e]., en virtud de una descripción insuficiente de Ía víctima),
debe serie imputada como propia una falla en ia elección del iflsttumento,
de modo que el error sobre ia identidad en el intermediario también sería
irreievante respecto del autor mediato. En cambio, en caso de una ejecución
del hecho por parte del intermediario que se aparte de las pautas del hombre
de atrás o en caso de que exista un desvío esencial del curso causal se Justifica
admitir una falla en el hecho del autor mediato, en el sentído cte una aberrafio
ictus?2'
57 Ejemplo: A se entera casualmente de que X, huésped del hotel, ha dejado su porta-
folio en la mesa de luz de la habitación 2. A le pide a la empleada de limpieza R, que
no tiene idea de la situación, que le ü-aiga "su" portafolio de la habitación 2. Pero
R confunde inadvertidamente las puertas de las habitaciones, y ileva para A, de la
habitación 3, el portafolio de Y, asknismo dejado sobre la mesa de luz.
El error in objecto de R, por cierto, no excluye su dolo respecto del objeto del hecho
de cosa mueble ajena. Pero dado que R parte, en todo caso, de que actúa con el
consentimiento del tenedor de la custodia del portafolio de la habitación 3, a ella
le falta el dolo respecto de la susü-acdón, en el senddo del § 242, StGB, Por eso, se
excluye una punibiüdad por hurto cometido dolosamente. El hurto imprudente no
está conminado con pena (v. supra, n.° m. 39).
Rengier,^T, § 43 n.° m. 71.
Baumann / Weber / Mitsch, § 21, n.° m. 15; Heinrich, AT, n,0 m. 1267;Jescheck / Weigend, § 62,
III, 2; Kühl, AT, § 20, a.0 m. 89a.
Kindháuser, AT, § 39, n.° m, 79 ss.; Rengiet,^lT, § 43, n.° m. 74; Wessels / Beulbe / Satzger, n.s
m.550.
§ 9. Autoría y participación 191
Como consecuencia del error provocado en R, A tiene el dominio del conocimiento
respecto de la custodia del portafolio, y, con ello, entra en consideración como a.u-
tor mediato. Lo discutible es cómo repercute en él ese error in obiecto de R. Según la
opinión probablemente dommante, eí error sobre la identidad en R. conduce a una
absrratío ictus respecto de A.. Por eso, él es punible por hurto en grado de tentativa, en
autoría mediata, en perjuicio de la victima X, escogida por él. El hurto imprudente
(en este caso, en pa-iuicio de la víctima Y, que efectivamente sufdó el hurto) no está
conminado COD pena. A la misma consecuencia llega aquí la solución de la mdividua-
Uzación, dado que las especificaciones de A eran lo suficientemente concretas y el
hecho falló sólo en virtud de la modificación errónea del msü-umento humano -R-
58 Es posible una representación errónea sobre el propio dominio del hecho, cuando
el hombre de atrás evalúa erróneamente su influencia sobre ei hombre de
adelante, y, con eüo, yerra sobre la naturaleza de su Ínteirvendóa. En esa
medida, es concebible, por un Íado, que al hombre de atrás le corresponda
efecüvamente el dominio del conocimiento o de la voluntad necesario para
una autoría mediata, peto que se considere erróneamente sólo como instígador, porque
él no conozca, por ej, el déficit de punibilidad del hombre de adelante. En
estos casos se excluye, sin discusió», una pufíibilidad del hombre de atrás
como autor mediato, debido a la falta, de dolo respecto del dominio del hecho
objetivamente existente.
59 No obstante, acto seguido se discute si el hombre de aü-ás puede ser ina-i-
müiado pot instigaáón consumada al hecho pimcipa!. Una parte de la doctrina
admite esto incluso cuando, como consecuencia del déficit de punibilidad
del hombre de adelante, falta un hecho principal doloso o antijurídico. De
esta fotma. se tomaría en cuenta que la autoría (objetivamente existente),
en reladón con la parüdpadón (objetivamente no existente), representa la
forma de intervención valoraüvamente más gtave.53
60 Sin embargo, la opinión dominante le objeta a ello, con tazón, que la falta de
hecho como punto de referencia para la insügadón no puede seí susütuida
por una remisión a los requisitos objetivamente satisfechos de la autoría
mediata. Esto significa una desatendón del texto legal del § 26, StGB, y,
con ello, una vulneración del art. 103, párr. 2, GG. Entra en consideración
entonces, en definitiva, sólo una tentativa de instígaáón, la cual, siü embargo,
sólo es punible en caso de crímenes,
Jescheck / Weigend, § 62, IH, 1; Kühl, ^1T, S 20, n.Q m. 85.
Kináháuser,^íT, § 39, n.° m. 75; Rengier^T, § 43, n.Q m. 78; Wessels / Beullie / Satzger, n.c m.
548.
192 Eric Hilgendorf/ Srian VaSerius
§ 9. Autoría y participación 193
61 Efemplo: El guardabosques A le muestra ai calador/, autorizado a abatit a un cierro.
Una caza furdva de A en autoría mediata fracasa por falta objeüva del dominio del
-una pieza salvaje en el coto Imdero. Al respecto, él parte de que J reconoce que el
hecho, dado que / entrevé las intenciones de A., y, con ello, no exhibe ningún déficit
animal se haÜa aún en el coto lindero. En cambio, /piensa que tendría vía libre para de punibiiidad. La tentativa del delito* áe caza furtiva en autoria mediata no puede ser
disparar, porque el animal estaría en su coto de caza, y mata a tü-os a la pie2a salvaje, penada por falta de conminación penal expresa. Según la solución de la insügadón,
que &s la áomm-aate, A, sin em.basgo, es punible por Ínstiga.ción (consumada) ^ c-aza
Una punibilidad de/por caza furúva, conforme al § 292, párr. 1, StGB, fracasa por
furtiva, conforme a los §§ 292, párr, 1, 26, StGB. Según la solución de la tentativa,
falta de dolo respecto de la ¡esión del derecho de caza ajeno.
esto uo entra en consideración, lo cual conduce, en el presente caso, a la impunidad
Pero, asimismo, A resulta impune. Una ca2:a futdva en autoría mediata se excluye de A.
debido a la falta de voluntad de autor o bien de consdenda. del dominio del hecho.
Para la instigación (consumada) a caza fúrdva falta, según la opinión áominante, el
5. Recomendaciones para los trabajos de análisis de casos
hecho principal antíluadico, comeüdo dolosamente. La Ínstigadón tentada a caza
furtiva no es punible, porque en este caso se trata de un delito, y no de un crimen. 66 Dado que el anáÜsis siempre debe comenzar con el más ptóxmio al hecho,
habrá que invesdgar, primero —en tanto la consigna para quien resuelve el
62 En el caso inverso, en el que alguien se considera erróneamente como autor mediato,
caso pregunte al respecto—, \'ípuwbUidad del instrumento másprówmo al hecho.
pero en el que se satisfacen sólo los presupuestos objetivos de una instigadón,
En general, la pumbüidad del hombre de adelante fracasará por un déficit de
fracasa una pumbilidad como autor mediato, ya por falta de dominio obJedvo
punibilidad, que debe ser discutido según los principios generales tespectivos,
dei conocimiento o de la voluntad. La imagen de representación del hombre
en el punto de análisis que corresponda. Al respecto, no habrá que entou-
de atrás fundamenta, empero, una punibilidad por autoría mediata en grado
aún en los ImeamÍentos de la (distinción enere) autoría y participación.
de tentativa.
67 Acto seguido debe ser analizada la punibilidad del autor mediato, más alejado del
63 Nuevamente, se discute acto seguido si existe una instigadón (objetivamente
hecho. Habrá que explicar aquí, al tratar la acción del hecho, los presupuestos
existente) consumada, por parte del hombre de atrás. La solución de la instígación,
de la autoría mediata, conforme al § 25, parí. 1, variante 2, StGB (domüüo
que es la dominante, responde esa pregunta afirmativamente, en raisón de
del conocimiefíto o de la voluntad), poí los cuales las acciones del hombre de
que la voluntad de partícipe, como minus, estaría contenida en la voluntad adelante le son imputables al hombre de atrás. Eventualmente, fecurriendo
cualitativamente más grave de autoría (mediata) propia. De otro modo, se a la discusión de opiniones entre teoría subjetiva y teoría del dominio del
dejaría de tener en cuenta, además, que el hombte de atrás ha contribuido a hecho, habrá que entrar más a fondo en la delimitación de la autoría mediata
la lesión consumada del bien jurídico.55 respecto de la mstigadón.

64 La solución de la tentaúva rechaza a su vez este enfoque, remiüéndose al texto

68 Esquema de análisis: Autoría mediata
legal del § 26, StGB, y ve al respecto una vulneración del art. 103, párr. 2,
GG. Aquel que quiere determinar a otro a que cometa su hecho sin dolo, no A. Punibüidad del más próximo al hecho (en tanto la consigna para quien
querrá, precisamente, un hecho doloso antijurídico y, entonces, no podría resuelve el caso pregunte por su pumbüidad)
serinstigadot.5É B. Funibüidad del hombre de atrás, como autor mediato
I. Tipo
65 Ejemplo: E¡ guaídabosques A le muestra al cazador/, autorizado hasta abatir a im
1, Tipo objeúvo (según la secuencia de análisis del delito respectivo)
ciervo, una pieza salvaje en el coto lindero. Al respecto, él parte de que / cree que el
animal se halla en el coto propio. Efectivamente, / se percata de las intenciones de
— elementos externos específicos del delito

A, pero, a pesar de ello, líquida al animal. — respecto de la acción del hecho: imputación de ia acción
ajena
Jes punible por caza furtiva, conforme al § 292, párr. 1, StGB.
- constatación de que el hombre de atrás no ha. cometido la
acción del hecho por sí mismo (o no totalmente)

Kmdhauser^T, § 39, n.° ra. 70; Kühl,^T, § 20, n.Q m. 83; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 549,
Gtopp,AT,^10,D..tlm. 161;Rengíer,XT,g43,n.°m,82.
*• "DeÜto", en el sentiáo de conttapuesto a "cnmen" (o delito grave). (N. de los Tr.)
194 Eric HHgendorf/ Brian Valerius
análisis de si puede serle imputada la acción del hecho del
intendrúente más próximo, conforme al § 25, párr. 1, variante
2, StGB eventualmente delimitación entre autoría mediata e
insügación, con la presentación de la discusión de opiniones
2. Plan del hecho en común
enü-e teoría subjeüva y teoría del dominio del hecho
2. Tipo subjetivo
dolo de tipo (según ía teoría del dominio del hecho, incluida
la consdencia del dominio del hecho)
elementos subjetivos del tipo, específicos del delito
3. Eventuaknente, despla2amÍeato del tipo, conforme al § 28, párr,
2, StGB (v. infra, n.° m. 160 ss.)
II. Andjuridicidad
III. Culpabilidad
69 Un análisis preliminar (desligado de un upo penal concreto) áe la delimitación
entre autoría y parüdpadón es, aquí, estrictamente inadmisible, como también
lo es en todos los otros casos de deUmitadón. Antes bien, dado que las for-
mas de intervención son divisibles, ellas deben ser analizadas separadamente
para cada tipo penal.
III. Coautoría (§ 25, párr. 2, StGB)
1. Fundamentos
70 Coautoria, en el sentido del § 25, párr. 2, StGB, es la realización en común
de un upo penal, mediante el actuar en común consciente y querido. Según
esto, son presupuestos de la. coautoría \m.plan del hecho en común y una ejecudón
del hecho en común.
71 Son puntos característicos de la coautoría una forma de proceder con división
del trabajo y una distribución fiindonal de los roles. Dado que sus aportes
individuales al hecho completan una totalidad unitaria, sus aportes, en prin-
cipio, permiten que sean imputados recíprocamente, en tanto se mantengan en
el marco del entendimiento de los coautores.
72 Sin embargo, uaa imputación entra en consideración sólo en caso de aportes
objetivos al hecho. Elementos personales, como una cualidad especial del sujeto,
Rengier, AT, § 44, n.D m. 2; Wesscls / Beulke / Satzger, a.° m. 526; Zieschang, n. m. 645.
Kindháuser, AT, § 40, n.° m. 2; Kühl, AT, § 20, n.° m. 98 ss.; Rtíngier^T, § 44, n.0 m. 3; Wessels
/ Beulke / Satzger, n. m.526,
95
así como presupuestos del tipo subjetivo (por ej., dolo, intenciones o moti-
vos), tienen que ser satisfechos por cada coautor.
73 Existe un plan del hecho en común, cuando los intendnientes, más aüá de
su dolo deücüvo general, toman en común la decisión al hecho, es decir, de
realizar e\ hecho en común (por ej., mediante la división de los aportes indlvi-
duales al hecho). Para la necesaria coinddenda de voluntades, basta con un
ponerse de acuerdo tácitamente, mediante contactos visuales recíprocos o
señas manuales. No hace falta un ponerse de acuetdo en forma expresa.60
74 Según una opinión que cobra cada vez más adhesiones, es posible también la coautoría
imprudente, al juntarse en forma consciente y querida varias personas, para cometer
en común una acción contraria al deber de cuidado (por ej., SÍA y B, en Nochevieja,
ritan petaj-dos entre gran cantidad de personas, y al hacer esto confían en vano en
que nadie resulte lesionado). Pero casos seme|antes se pueden tratar sin más como
autoría colateral imprudente.
75 No está discutido que el necesario ponerse de acuerdo recíprocamente puede
producirse (exptesa o tácitamente) también durante la realización del upo
(la ttamada coautoría suceswa). Asimismo, existe unidad de criterios acerca de
que, tras el agotamiento del hecho, en esa medida no se puede fundameataí
más la coautoría y queda excluida una imputación de sucesos ya totaünente
concluidos.63
76 En cambio, está discutido si puede ser tomada una decisión al hecho en
común, entre la consumación j el agotamiento del hecho. Según la opinión domi-
nante, esto es posible, por ej., en el caso de que alguien, en conocimiento y
aprobación del acontecer del hecho habido hasta aüí, entra en una acción de
ejecución ya comentada y él mismo ptoduce un aporte causal para la realLza-
üón del upo.64 En cambio, ao basta una aprobación que sea sólo unilateral
y retroactiva.s5
Wessels / Beulke / SatZger, n,0 m.530.
Hcinrich, AT, n.° m. 1223; Kühl, AT, § 20, a.° m. 104; Rengiet,^T, § 44, n.° m. U,
RengÍeí-, AT, § 53, n.° m. 3; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 507; al respecto, véase también
KühI,^T,§20,n.oín.n6ass.;Otto,^T,§21,n.om.H4ss,
Rengier, AT, § 53, n.° m. 3,
Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.527.
BGHSt, t, 54, p. 69 (129); BGH, NStZ, 2008, p. 280 (281); de otra opinión, Hemrích, AT, n.c m.
1237; Kindháuser,^T, § 40, n.° m, 10 ss.; Ki-ey / Esser, n.a m. 967; KüU,-/4T, S 20, n,° m. 127;
Roxin, AT, II, § 25, n.° m.221.
BGH, NStZ, 1999, p. 610 (510).

196 £ric Hilgendorff Krian Valeríus
Ejemplos;
A y B quieren derribat a golpes a X, para robarle su automóvil. Conforme a lo
acordado,^ envuelve a X en una conversación, mienttas que B se le acerca desde
atrás. Pero, de pronto, B se decide a matar a X con su cuchillo de monte, y le da
por eso varias punzadas a X. B le exige a A ocultar con él el cuerpo mortalmente
herido de X, a. lo cual A le ayuda a B tras cierto titubeo micial. Acto seguido se
van de allí con el auto de! poco después fallecido X.
Á es coautor de un robo con resultado de muerte y, a. la vez, cómplice de B en
el asesinato en perjuicio de X66
A y B asaltan a X, y le exigen que entregue su dinero en efectivo y que abra su caja
fuerte. En estas circunstancias, B le infiere a X, conforme a lo acordado, varios
cortes en el cuello, con un cuchillo. Después de que X les diera pequeñas sumas
de dinero en efectivo, pero se rehusara a abrir la caja fuerte, A y B emprenden la
faga. B se decide ahora a matar a X, y le ckva a éste una punzada mortal dirigida,
en el lado izquierdo del pecho. A. y B abandonan el lugar del hecho, sin seguir
buscando dinero en efectivo.
En este caso hay que negaí una compulsión de robo en común, con resultado de
muerte por parte de A. La decisión de huir constituye una cesura. La punzada
mortal por parte de B no estaba acordada, y tampoco es aprovechada para segmr
buscando valores patrimoniales. Entonces, se ttata de un exceso de! coautor.67
77 Si una acción no está cubierta por la decisión en común ni se produjo a su
tespecto un entendimiento recíproco durante el hecho, existe un exceso del
coautor respectivo. Con relación a hechos cometidos o elementos del upo
reaü^ados con exceso de un coautor, le faltará al oü-o parddpaníe el dolo.
Están cubiertos por el doio solamente áesvios inesenciales, con los cuales,
según las circunstancias del caso, usualmente hay que contar y que no jusú-
ñquen una valoración distinta del hecho.
78 En principio, no se haÜa en un exceso relevante un coautor que, al ejecutar el
hecho, incurre en un error in persona velobiecto (v. supra, n. m. 20 ss.). Según la
opinión áommante, es decisiva, solamente, la cuestión de si el plan del hecho
en común abarca la conducta respectiva y, entonces, también fundamenta el
peligro de confundirse, para el coautor actuante. En este caso, a los demás
coautores se les debe imputar la acción del hecho, incluso si ellos mismos
son víctimas de error sobre la idenddad.
AÍ respecto, véase BGH, NStZ, 2008, p. 280 (281).
Al respecto, véase BGH, NStZ, 2010, p. 33 (34).
Kindháusef, AT, § 40, n.° m. 19 s.; Kühl, AT, § 20, n.a m. 118; Rengíer, AT, § 44, n.° m. 23;
Wessels / Beuüíe / Satzger, n. m.531.
Heinrich, AT, n.° m. 1240; Kindháuser, AT, § 40, n.° m, 21 s,; Krey / Esser, n." m. 951; Rengíer,
AT, § 44, n.° m. 32; de otra opinión, Jager, AT, n. m. 226.
197
79 Ejemplo; A. y B quieren asaltar un banco y acuerdan, entre otras cosas, dispararles a
eventuales perseguidores durante su huida, para escapar seguros. Cuando A y -B, se
precipitan a irse después del asalto, B trastabüla, se queda rezagado e intenta recuperar
la distancia perdida. A. no se ha dado cuenta de esto, y cree ser perseguido, por lo
que dispara con dolo de homicidio detrás de él, acertando en B, quien sin embargo
sobrevive a una lesión por arma de niego.
Según la opinión dominante, el error in persona que sufre A al ejecutar eí plan del
hecho en común es irreievanfá también pata B. Por tanto, a B debe serle imputada la
conducta de A y, en esa medida, por consiguiente, es punible al igual que A, por un
delito de homicidio en grado de tentaüva, comeüdo en común.
Sin embargo, respecto de ía lesión corporal peligrosa a la vez realizada, hay que ob-
servar que la auto-tesión no está abarcada típicamente^ Por ello, mientcas cyieA, mediante
¡a lesión de B, es responsable —conforme a ios §§ 224, párr. 1 (n.°. 2., variante 1),
25, párr. 2, StGB— de lesión corporal peligrosa consumada, comedda en común.,
en perjuicio de otra persona respecto de él, B es punible sólo por lesión corporal
peügrosa en grado de tentativa, en coautom, por la acción de lesionar de A, que le
es imputable, conforme a los §§ 224, pátf. 1, (n.° 2, variante Y), 22, 25, párr. 2, StGB,
3. Ejecución del hecho en común
80 Una ejecución del hecho en común, que fundamente la coautoría, requiere
que cada participante pteste un aporte esencial al hecho, que favorezca la reali-
zacióñ dei típo, en cottespondenda con el pían en común.71
81 Es discutible la cuestión de SÍ una incidencia que se da únicamente en el estadio de la
preparación es suficiente paj-a la comisión del hecho en común. Según la juris-
prudencia, que, conforme a la teoría subjetiva defendida por ella (v. supra^ n.°
m. 13 s.), se basa decisivamente en la dirección de la voluntad del respectivo
participante, basta también un acto preparatorio, en tanto el interviniente
quiera como propio el hecho favorecido por medio de eso.
82 En cambio, en la bíbüogj-afía se ofrece una imagen no uniforme. La llamada
teoría del dominio del hecho estricta, exige, básicamente, una coautoría también
durante la ejecución del upo, para lo cual se requeriría al menos un contac-
to con los Íntervinientes en el lugar del hecho. De otto modo, no se podría
hablar de una comisión dei hecho en común.73
Kíey / Esser, n.° m. 952; Eengier,^T, § 44, n.Q m. 33.
BGH, NStZ, 2008, p. 273 (275); Kühl,^T, g 20, n,° m. 107.
BGHSt, t. 39,381 (386); al respecto, véase también Hemrich,^lT, n.° m. 1229; Reagier,^[T, § 41,
n. in. 21.
Roxin, AT, II, § 25, n.° m. 198 ss.; Zieschang, n.c m.656.
198 Ene Hilgendorf/ Qrian Valerius § 9. Autoría y participación E 99
83 Sin embargo, esto conduciría a no poder captar como coautor al hombre de hacer decaer, en vista del carácter subalterno del aporte de A al hecho, la consi-
atrás que co-configura la situación de modo esencial, cuando él, pot eJ., a fin deradón total necesaria para deUmÍtar entre autoría y partidpadón.76

de tenet una coartada, se desplaza por un lugar púbüco mientras se comete

el hecho y evita cualquier contacto con sus cómplices*. Por eso, la teoría del
4. Recomendaciones para los trabajos de análisis de casos
dominio del hecho moderada deja que baste para fundamentar la coautoría, en
casos excepcionales, un aporte al hecho prestado sólo en el estadio de la 85 Aun cuando apaj-ezcan personas como coautores, su punibilÍdad, enpnnápio,

preparación. Ciertamente, el "mmus" en la realización del tipo tendría que debe ser analizada separadamente. En este caso, según los principios generales,

estar compensado por un "plus" en la preparación del delito, es decir, por un se debe comenisar con la persona másprósdma al hecho, y explicar su punibilídad

aporte al hecho de importancia, en el estadio de la preparación.74 según el esquema de análisis del autot único, antes de hablar, acto seguido,
sobre la punibiüdad del mtetviniente más alejado del hecho. El análisis por
84 Ejemplos:
separado es recomendabie, sobre todo, cuando uno de los participantes
- B, el jefe de una banda, propone im plan del hecho detallado, para poder robaj-
realiza por sí solo todo el upo. En este caso, al analizar la situación del más
en común con sus cómplices Cj D, en im banco y desvaüjar e¡ tesoro. Durante
próximo, no se debe entrar aún en los Íineamientos sobre (la delimitación
el robo, £ va a ver una obra al teatto, a im de procurarse una coattada para el
entre) autoría y participación.
momento del hecho.
Según la teoría del dommio del hecho estricta, B queda excluido como coautor del 86 Antes bien, de los presupuestos de la coautoría, conforme al § 25, párr. 2,
deUto realizado durante el robo, dado que no presta ningún aporte en el estadio
StGB, se debe hablar reden cuando un elemento no se realza en la propia
ejecutivo. En cambio, tanto según la Jurisprudencia como también la doctrina
persona y por elio hace falta, para la reaÜzacióíi del tipo, su imputación.
dommante, es posible remitirse al aporte decisivo áe B en la fase preparatoria,
Como regla general, entonces, los presupuestos de la coautom deben ser
para considerarlo coautor.
aíiaü^ados al considerar la acción del hecho de los Íntervinientes más alejados-,
- B le procura a A, mediante un engaño acordado, el acceso a la vivienda de X, al
eventuaknente, se deberá entrar, en esa medida, con mayor detaüe en la
que A. matará enseguida, de lo cual B es consciente.
delimitación entre coautoría y complicidad.
Según el BGH, se impone aquí admitir una coautoría de B en el delito de homi-
cidio ejecutado por A. En todo caso él produce un aporte al hecho esencial, al
procurarle a A el acceso a la vivienda de X75
87 Esquema de análisis: Coautoría (estructura separada)
- Bajo un nombre falso, ímplementando así un plan del hecho concertado en
A. Punibilidad del más próximo al hecho (en tanto la consigna para quien
común con B y C, A toma contacto telefónicamente con X, para encontratse
resuelve ei caso pregunte por su pumbilidad)
con éste y llevado finalmente con su vehículo, a últimas horas de la noche, al
B. Pumbílidad del ulterior intervuüente. como coautor
lugar del hecho correspondiente. Allí, X desciende, mientras que A abandona el
lugar del hecho. B y C, en cambio, amena2ando a X con sufrir un peligro actual
I. Tipo
para su cuerpo y su vida, lo compelen a que entregue D 9.000, sin tener ninguna 1. Tipo objeúvo (según secuencia de análisis del delito respecüvo)
pretensión legítima sobre eí dmero. - elementos externos específicos del delito
En este caso, el BGH se muestra escéptico, respecto de si el aporte de A ya respecto de la acdón del hecho: imputación de la acción
. fundamenta coautona en la compulsión de robo realizada por B y C. Intervenir ajena
a sabiendas y voluntariamente en la escena de la amenaza en todo caso no puede constatación de que el ulserior interviniente no ha cometido
la acción del hecho por si mismo (o no totalmente)
análisis de si puede serle imputada la acción del hecho del
* En el sentido general de la expresión, es decir; "Parddpante o asociado en crimen o culpa im-
intemmente más próximo, conforme al § 25, párr. 2, StGB
putable a dos o más personas" (RAE), y no como forma de participación en senüdo resüángido
eventualmente, delimitación enüre coautoría y complicidad,
(instigadoi; / cómplice). (N. de los Tt.)
74 Hemrich,^T,n.om.l228;KühÍ,/lT,§20,n.°m.Hl;RengÍer,^T,§41,n.°m.l9;Wessels/
BeuUce / Satzger, n. m. 528 s.
7S Al respecto, véase BGH, NStZ, 2008, p. 273 (275). Al respecto, véase BGH, NStZ, 2013,p. 104,
^00 &íc Hilgendorf/ Brian Vü/erius
con k presentación de la discusión de opiniones entíre teoría
subjeüva y teoría del dominio del hecho
2. Tipo subjetivo
- dolo de upo (según la teoría del dominio del hecho, incluida
la consciencia del dominio del hecho)
- elementos subjetivos del tipo, específicos del deÜto
3. Eventualmente, desplasianúento del upo, conforme al § 28,
párr. 2, StGB (v. i^, n.° m. 160 ss.)
II. AnüJuridicÍdad
III. Culpabilidad
88 En la medida en que los participantes actúen en común como una persona
en conjunto ("como un hombre"; por ej., siA y -B golpean en común a Q
o especialmente si la división del trabajo está tan avanzada que cada inteí-
viniente realiza sólo partes individuales del tipo, será admisible un análisis
en común de todos los coautores. También en este caso se debe hablar de los
presupuestos de la coautoría en la acción del hecho.
89 Esquema de análisis: Coautoría (esttuctura común)
PunÍbÍüdad del Íntendniente como coautor
I. Tipo
1. Tipo objetivo (según la secuencia de análisis del delito respectivo)
— elementos externos específicos del delito
- respecto de la acción del hecho; imputación de la acción ajena
constatación de que los intervinieníe no han comételo, respeti,"
vameníe, la- acción del hecho por sí mismos (o no totalmente)
anáÜsis de si puede serles imputada la acción del hecho, reeí-
procamente, conforme al ^ 25, páir.. 2, StGB eventuahnente,
delimitación entre coautorÍa y compUcidad, con la presentación
de la discusión de opiniones entre teoría subjetiva y teoría del
dominio del hecho
2. Tipo subjetivo
- doto de upo (según la teoría del dominio del hecho, incluida la
consciencia del dominio del hecho)
- elementos subjetivos del upo, específicos del delito
3. Eventualmente, desplazamiento del tipo, conforme al § 28, párr. 2,
StGB (v. mjra, n.° m. 160 ss.)
II. AntiJuridicidad
III. Culpabmáad
§ 9. Autoría y partídpación 201
90 Un anáSsís preHminar de estos üneamientos en abstracto, es decir, independiente
del respectivo delito y eíemento del tipo, es, en cada caso, inadmisible —como
también lo es ya en la autoría mediata (v. supra, n,° m. 69)— y necesariamente
debe set evitado.
IV. Et actuar por otro (§ U, StGB)
91 § 14, StGB: Actuar por otro
1) S¿ alguien actúa:
I. como órgano facultado pala. la repíeseatacióa áe una persona jutídica
o como miembro de tal órgano,
2. como socio para ía representadón de una sociedad de personas capaz
de Derecho, o bien
3. como representante legal de otro,
entonces, una ley según la cual cualidades, relaciones o cuccunstaticías
personales especiales (elementos personales especiales) fundamentan la
puaibilidad íe será apücable al represenÉante, cuando esos elementos, si
bien no existan en él, si existan en el represeíitado.
2) 1SÍ alguien, por el propietario de un establecimiento u otra persona au-
torizada al respecto, está:
1. encargado de dirigir el establecimiento en todo o en paste, o bien
2. expresamente encargado de desempeñar tareas, bajo su ptopia respon-
sabiUdad, que le competen al propietario del establecimiento,
y actúa a causa de este encargo, una ley según la cual elementos personales
especiales fundameatan la punibilidad le sefá apücable tambÍé.n al encíu-gado,
cuando estos elementos;, ?i bien no existan en él, sí existan en. el propietario
del establecimiento. 2La empresa está equiparada a un establecimiento, en. el
sentido de la. oradÓQ 1 . 3Si alguien acfcúíi a ca-usa de un. encargo correspon-
diente, por una entidad que desempeña funciones de la admmistracíón
pública, entonces, le será aplicable la oradón 1, en lo que cQííespoaáaL
3) Los pátfafos 1 y 2 son aplicables, aun cuando sea inváliáa la acción jurí- •
dica que debiera fundamentar la atdbucióa de repíeseatacíón o la relación
de encargo.
1. Fundamentos
92 El § 14, StGB, regula la üamada responsabilidad del órgano^ del representante. Ésta
üene importancia para los üpos penales que condenen elementos personales
202 E-ric Hitgendoif/ Brian Vaferfus
especiales. Aquel que no satisface esos elementos en su propia persona, en
principio queda excluido de antemano, como llamado exfraneus, del caráctet
áe autor y responde solamente como partícipe (v. sufra, n. m. 20 y § 1, n.°
m. 55), aun cuando actúe por una persona en la cual existan esos elementos.
Pero la disposición del § 14, StGB, posibilita abarcar como autor a un exfra-
neus, en tanto la prescripción penal con especiales elementos personales del
representado por él le sea apücable a éste,
93 La notma posee una esencial significación en la vida económica, en la cual
97 El § 14, párr. 1, StGB, requiere, respectivamente, un actuar <!como" órgano, socio o
actúan órganos o representantes de personas jurídicas y sociedades de per-
sanas capaces de Derecho. Dado que el Derecho penal alemán no conoce
una punibüídaá de asociaciones (v. supra, § 1, n.° m. 37, y § 4, n.° m. 11),
sin la regulación del § 14, StGB, surgirían lagunas de punibilidad: Mientras que
la empresa económica, debido a la falta de capacidad de acdón y de culpa-
98 Hoy como ayer está discutido, sin embargo, la cuesúón de cuándo existe ¡a necesaria
biliáad, de antemano no puede ser mcrimiíiada penalmente, los órganos y
repíesentantes capaces de actuar que aparecen en el lugar de la empresa, no
exhiben los necesarios elementos personales.
94 Ejemplo: Según el § 283, párr. l,n.a l,StGB, es penado, entre óteos casos, aquel que,
baUándose en posibilidad de entrar en cesación de pagos, hace desaparecer bienes de
su patrimonio. Si el gerente de una S.R.L. que se halla en Íliquidez transfiere su dinero
a otra cuenta, si no existiera el § 14, StGB, ni la S.R.L. ni el socio señan punibles,
puesto que la cesación de pagos precisamente no es del gerente, sino que amenaza
99 En cambio, la doctrina se basa, preponderantemente, en criterios objetivos. Según
producirse en la S.R.L. Pero, debido al § 14, párr. 1, n.° 1, StGB, el dpo de quiebra
fraudulenta puede serle aplicado al gerente,
95 SÍ un caso de tesponsabiíidad de óiganos o de representantes debiera ser
objeto de un trabajo de análisis^ bastará, como regla general, el trabajo pulcío
con el texto legal. En caso de pumbilÍdad del representante u órgano acmante
100 Finalmente, según el modelo de la imputación, lo que importa es si el representante saüs-
habrá que explicar, como es usual, el tipo del delito cotí-espondiente. SÍ, al
respecto, el actuante no exhibe los elementos personales especiales en su
propia persona, habrá que mvesügar en ese lugar, si el elemento existe en el
representado o comitente y si están satisfechos también los demás presu-
puestos del § 14, StGB.
2. Ámbito de aplicación
96 El § 14, StGB, regula, en su párr. 1, ante todo la responsabilidad penal del
representante que actúa. Órganos facultados para representar a una persona
jurídica o miembros de tales órganos, conforme al n. 1, son, por ej., el gerente
de una S.R.L., así como el miembro presidente de asociaciones y sociedades
§ 9. Autoría y participación 203
por acciones.77 El n.° 2 abarca a sodos de sociedades de personas capaces
de Derecho, facultado para .representar, por ej., los socios de una sociedad
comercial abierta (oHG; cf. § 125, párr. 1, HGB) y complementarios de una
sociedad en comaadita (KG; cf. §§ 161, párr. 2,125, párr. 1, HGB).78 El n,0
3 se refiere al representante legal de otro, dicho a moáo de ejemplo, a los
padres de un niño (§§ 1626, 1629, BGB) y a partes por encargo o fuerza
legal, como el albacea testamentario (§§ 2205 ss., BGB) y el síndico de una
quiebra (§ 80, párr. 1, InsO).79
representante. Con ello se viene a expresar que únicamente entra en consideración
una imputación de los elementos personales especiales, cuando el representante actúa
justamente en ese catácter —y no, por ej., sólo "en ocasión de"— por la persona
jurídica respectiva o sociedades de personas capaces de Derecho.so
relación de representación en particular. Durante mucho dempo la jurisprudencia se ba-
saba en si el actuante había Íntervemdo al menos también en mterés del representado
(la Uamada teoría del interés). Sólo así él actuaría "como" representante de la persona
jurídica o bien de una sociedad de personas capaz de Derecho. Si, en cambio, per-
siguiese exclusivamente intereses en su propio provecho, el § 14, StGB, no haüaría
aplicación.81 Así, en el caso del ejemplo anterior (v, supra, n.° m. 94), en que el gerente
de una S.R.L. hace desaparecer bienes paürimoniales de ésta sólo en favor de sí mismo,
según este punto de vista, no podaa ser mcaminado pot el § 283, StGB.
la teoría de la funden, es decisiva la cuesúón de si e¡ actuar del representante se halla
en una relación fundonal-objeüva con su ámbito de tareas y deberes. Este sería el
caso, al actuar en negados Jurídicos, cuando el representante apareciera en nombre
del representado, en cuyo actuar efectivo lo que interesa sería el si la conducta del
representante aparece como desempeño de asuntos del representado.82
face, con su actuar, deberes en favor del representado.a3 A este enfoque se ha adherido,
entretanto, en lo esencial, también el BGH, después de que, a instancias del Tetcer
Senado84 [Sala Tercera], los otros Senados hubieran abandonado su jurisprudencia
anterior contraria. Según esto, lo decisivo es que el autor haya acmado en el ámbito
SchÓnke / Schmder / Peirron, § 14, n.Q m. 16 s.; Wítüg, § 6, n.° m. 86.
Schonke / Schródeí / Perron, § 14, n.° m. 23; Wittig, § 6, n.° m. 89.
Fischer, § 14, n.° m. 3; Schonke / Schroder / Perroíi, S 14, n.Q m. 24,
WÍttig, § 6, n.° m. 100.
BGHSt, t. 28, p. 371 (373 s.); t. 30, p. 127 (128 s.); t, 34, p. 221 (223 s.).
Schónke / Schróder / Perron, S H, n.° m. 26.
MSKoStGS / Radtke, § 14, n.° m. 66 s.
BGH, NStZ, 2012, p. 89; véase ya BGH, NJW, 2009, p. 2225.
204 E-ríc Hítgen<íorf/ Krian Valeríus
negodal del representado. Habría que admiüt esto, especialmente, dado el caso de
una actuación dentro de los negados jurídicos, cuando el representante actuara en
nombre del representado o bien alcanz-atan a éste directamente, en todo caso en la
relación externa, los efectos jurídicos del negocio. En el actuar fáctico, alguien obraría
"como" representante, cuando actuase con la aproba.dón del representado.8
101 El § 14, parí. 2, StGB, abarca -a personas que reciben un encargo, las que di-
rigen un establecimiento o una empresa en forma total o parcial (n.° 1) o
expresamente fueron encargadas del desempeño de funciones, bajo propia
responsabilidad, que le competen al propietario del establecimiento (n.° 2).
A ia relación de representación del párr. 1, se le corresponde la necesidad
de obrar "a causa" del encargo impartido.
102 Al Ígual que ya en los casos del parí. 1, en el párr. 2, conforme al § 14, párr.
3, StGB, lo que importa no es ia cuestión de si la respecüva facultad de repre-
sentación ni si la relación de encargo fue fundamentada con eficada Jurídica.
Antes bien, lo decisivo es que el representante o encargado íctae.fáctícamenfe
con el acuerdo del representado o del titular del establecimiento.87
3. Elementos personales especiales
103 El § 14, StGB, autoriza sólo la imputación de elementos personales especiales, defi-
nidos legalmente en elpárr. 1, como "cualidades, relaciones o circunstancias
personales especiales .
104 La posición especial descripta por el respectivo elemento personal especial
deae que ser trasladable. Una responsabilidad del representante no sería apio-
piada, cuando las tareas y funciones inherentes a la persona o al status del
representado no pueden ser cumplidas en absoluto por im representante. En
esa medida, el concepto de elementos personales especiales es más restringido
que en el § 28, StGB, por lo cual, entonces, su remisión al § 14, párr, 1, StGB,
es fuente de malentendidos.88
105 El socio que conduce los negocios, por cierto, por el hecho de que actúe por una
persona jurídica, no se convierte él mismo en empleador. Pero él puede asumir las
tareas y funciones de un empleador, en favor de la persona jurídica., de modo que, al
respecto, se trata de un elemento personal especial, en el senado del § 14, StGB.
SGH, NStZ, 2012, p. 89 (92); véase ya BGH, NJW, 2009, p. 2225 (2228).
Lackner / Kühl, § 14, n.Q m. 8; Wittig, § 6, n.a m. 100.
Fischer, § 14, n,° m. 18; WÍttig, § 6, n.Q m. 99.
Físchei:,§14,n.°tn.2;Schonke/Schródei-/Petmn,§ 14,n.°m. 8;Kühl,^4T, § 20,n.°m. 165b.
§ 9. Autoría y participación 205
106 En cambio, no es trasladable —y por eso no es elemento personal especial en el
senddo del § 14, StGB, pero sí lo es, según la opinión dominante, en el sentido del §
28, StGB (v. infra, n.° m. 162)—la cualidad de funcionario públicow
C. Participación
]wnsprudenda selecdonads: BGHSt, 1.19, p. 339 (Sobre-insügadón); t 37, p. 214 (PumbiUdad
del mstígador en caso de un error in persona del autor prmdpal); t. 46, p. 107 (Compliciáa.d
neutral a la evasión tributaria por parte de un empleado bancario); NStZ-KR, 1996, p. 1
(Instar a una reconfigura.dón de la decisión).
'Bibiwgrafia de estudio seleccionada: Bock, Gmndwissen ^ur A.nsúftung (^ 26 SíGB), JA,2007, p.
599; Deiters, Straflosigksit des agentprovocaíeurs?, JuS, 2006, p. 302; Koch / Wirth, Grnndfalle
^urAnstífiung, JuS, 2010, p. 203; Krüger, Zum Hesíimmen Ím Sinne vo-n JTJ* 26, 30^ SíGB, JA,
2008, p. 492; Otto, ~ñesondere personiiche M.erkmak im Sinne des $ 28 SíGB, Jura, 2004, p. 469;
Satzger, Teilnehmmtafiarkeit und ,,Doppelvorsat^\ ]vit&, 2008, p. 514; Seher, Grundfalk ^ur
BeihÍ/fe, JuS, 2009, p. 793; Valerius, Beswdere persofíliehe M.erkmak, Jura, 2013,p. 15.
I. Fundamentos
1. Principio de la accesoriedad limitada
107 La parúcipadón se caracteriza por el hecho áe que su pumbilidad se asocia,
básicamente, a aquel upo penal que realiza el autor principal. Pero esta
dependencia del hecho principal (llamada accesoríedad) se limita, conforme
a los §§ 26, 27, StGB, a que tenga que ü-atarse de un hecho antijurídÍco y
comeüdo doíosa.mente. Ei hecho principal no necesita set cometido culpa-
blemente (Principio de la wcesoriedad limitada)?^ Esto se deriva, asimismo, del
§ 29, StGB, según el cual cada participante es penado sólo según su propia
culpabilidad, sin considerar la culpabilidad del oü-o.91
108 Del § 29, StGB, se sigue.además que cada supuesto elemento especial de la culpabilidad
tiene que estat satisfecho en ta propia persona.32 Los elementos especiales de la culpabilidad
no caracteELzaa el Üidto de la acción, sino dü-ecta. y exdusivamente el disvalor de la
actitud interior de un hecho. Como ejemplos al respecto son dados, entre óteos, el
elemento del asesinato de los motivos abyectos (§211, párr. 2, grupo 1, variante 4,
Kühl,^[T,§20,n.°m.l65b,
Kmdhauset,^T, § 38, o,.0 m. 19; Ki-ey / Esseí,n.° m, 995; Kühl,/4T, § 20, n.° m. 135 s.; Rengier,
AT, § 45, n.° m. 1; Wessels / Beulke / Satzger, n.u tn. 553.
Al respecto, véase Kiadháuser, AT, § 38,n. m. 17 s.
Cf. sólo Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 422 ss.
 206
StGB) y la desconsideración, en el § 315c, párr. 1, n.° 2, StGB [puesta en peligro del
tránsito vial].
109 Varias personas pueden Ínteivenic en un hecho principal como partícipes,
de tal modo que sus aportes se basen unos sobre otros, como instigadón y
complicidad. En tales casos, de la '^aaw^partiápación en cadena, el eslabón más
débil de la cadena entere el autor y ei íespecüvo interviniente dedde siempre
acerca de cuál forma de intervención reaüza éste.93
Según ello, como instígador al hecho principal 'sólo es punible quien detet-
mina a otro a, por su patte, Ínsügar a un tercero a cometer un hecho
punible ("ínsügadón a la msügacÍón o bien "msügación en cadena ; las
denominaciones no deben mducif al error de dejar de ver que el partícipe
debe ser penado sólo por paiücipación en el hecho principal, y no, en
cambio, por parücipadón. en otra participación).
- En cambio, en todas las otras combinaciones, lo que resta es la punibilidad
por compliddad al hecho principal. Esto rige para aquel que ie presta ayuda a
otro a favorecer el hecho prindpal ("complícídaá en la complicidad"), le
facilita a otro la msügacíón del autor principal ("complicidad en la insdga-
don") o determina a otro a ser cómplice ("msügadón a la complicidad").
Ejemplos:
^4 instíga a su hermano -B, a contratar para él al sicario K, para matar a su acémmo
enemigo X, lo que así sucede.
K es punible por delito de homicidio consumado (en virtud de la remuneración a
suponer, como regla general, en todo caso por asesinato por codicia, más allá de
que, en caso de proceder en forma oculta, sería en general con alevosía). Tanto
A como B son Ínsügadores al delito de homicidio.
El sicario K quiere hacerse prestar un arma de fuego especial, para cometer su
IK--1
atentado contra X, por su amigo F, que está al corriente de k situación, F tiene
reparos, primeramente, pero cede a la petición de K, porque su esposa E ¡e pide
expresamente a F que ¡o haga, puesto que eUa no puede soportar a X.
Fy E son, respectivamente, cómplices del delito de homicidio de K.
110 BásicamenÉe, no es punible ^participación necesaria^. Existe esta figura, cuando
un upo presupone, ya conceptualmente, la coacuírenda de varias personas
(por ej-, §§ 174 ss,, StGB). Si una de las personas se haUa, en esa situación,
Kindháuser, AT, § 38, n,° m. 5; Krey / Esser, n.° m.1098.
Esta expresión no debe inducir al malentendido de que aquí se esté aludiendo a la "cooperación
necesaria" de ¡as legislaciones penales que, como el Código Penal argentino por ejemplo, disün-
guen entre un "cooperador necesario o primado y uno secundario , imponiéndose al psmero
la escala penal de la autoría y sólo al segundo una escala penal atenuada (cf. arts. 45, 46, CParg.).
En el texto quedará claro enseguida a qué ckse de supuestos de hecho está aludiéndose con ¡a
expresión "participación necesaria". (N. de los Tr.)
207
del lado de la víctima, queda impune, en tanto no sobrepase la medida de
la participación presupuesta en el tipo, y, entonces, necesaria, o en tanto la
norma penal sirra, precisamente, a su protección.94
2. Recomendaciones para los trabajos de análisis de casos
111 De la accesoriedad de la parddpadón se deriva ia regla de esüructura básica
autor antes que partídpe (v. japj%, n. m. 17), Sólo si previamente se ha expÜcado
el hecho que sirve de referencia —ciertamente, en tanto la consigna para
quien resuelve el caso se pregunte por la pmübíltdad del autor principal—,
se pueden evitar anáüsis incidentales inabatcables en ¡a participación.
112 Respecto de la punibüidad de los Íütervüüentes en parüculat, se sigue de la.
proximidad de las formas de intervención en el hecho la secuencia de análisis
general autoría antes de la partícipaczón" (v. supra, n. m. 17). En tanto eaüre
en consideración una intervención como autot directo, mediaÉo o coautor,
quedará por hablar de esto primeramente, antes de enü-aí en la msúgación o
compÜddad, En los casos no problemáúcos, puede ser expücada acto seguido
la participación.
113 Si primeramente es anaUaada una autoría del partícipe, como regla general se
deriva, de la delimitación realizada al respecto entte autoría y participación
(es camcterísüco entre coautoíía y complicidad, por un lado, y eíitte autoría
mediata e insügación, por el otro; v. supra, n. m. 6), cuál de las dos formas
de participación es la decisiva. En casos dudosos, la instígación, como forma
más fuerte de la parüdpación, debe ser analizada antes que la complicidad.
Mientras que la pena paj-a el insdgador básicamente se orienta según la escala
penal del hecho principal ("el insügador es penado igual que un autor"), el
§ 27, párr. 2, StGB, prevé para el cómplice una atenuación obligatoria, según
el§49,párr. 1, StGB,
114 El § 26 y el § 27, pátr. 1, StGB, presuponen ambos un determinado aporte de
partícipe (determinar o bien prestar ayuda) a un hecho {principal) anüJurídico,
cometido dolosamente. En estos dos puntos se agota el tipo objetivo de la
parüapaaon.
115 A esos dos requisitos, según los pandpios generales (v. supra, § 4, n. m. 63)
tiene que referirse también el dolo del partícipe en el tipo subjetivo, que por
consiguiente es caracterizado como doble dolo del partícipe. Al respecto hay que
Kindliauser, AT, S 38, n.° m. 7; Krey / Esser, n.° m. 1031; Kühl,^T, § 20, n.° m. 133a; Rengier,
AT, § 45, n.° m, 7; Wessels / Beulke / Satzgei, n.Q m. 587.
'$]
208 Eric HUgendorff finan Vaierius
observar que el dolo del partícipe üene que extenderse a la consumación del
hecho principal iniciado o bien favorecido, aun cuando éste no haya üegado
más allá que del estadio (si en el caso respectivo es punible y, entonces, apto
para que la participación se vincule a é¡) de la tentativa (v. infra, n.° m. 136
ss. y 159).
116 Esquema de análisis: Participación
A. Punibiüdad del auÉot piiíidpal (en tanto la consigna para quien resuelve
el caso pregunte por su punibiíidad)
B. Eventualmente, pumbílídad de otro interviniente como coautor o bien
como autor mediato (en tanto la delimitación con la compÜddad o bien
la instigadón sea problemática)
C. PunibÍÜdad del oteo mterviniente como partícipe
I. Tipo
1. Tipo objetivo
a) hecho principal cometido dolosamente, andjurídico
b) aporte del partícipe (determinar, en caso del § 26, StGB, o
bien prestar ayuda, en caso del § 27, StGB)
2. Tipo subjeúvo (el üamado doble dolo del partícipe)
a) dolo con relación a la consumación del hecho principal
b) dolo con teladón ai propio aporte como partícipe
3. Evenü-ialmente, desplazamiento del tipo, conforme al § 28, párr.
2, StGB (v: w/n?, n.° m. 160 ss.)
n. Anüjurididdad
III. Culpabilidad
II. Instígación (§ 26, StGB)
117 § 26, StGB: Instigíición
Es penado como msügador, al igual que un autor, quien dolosaiüente haya
deterrrühado a otto a cometet dolosamente su liedlo antiJurídícQ.
\. Tipo objetivo
a) Comisión de hecho principal doloso y antíjurídico
118 El punto de conexión para la acción de insügar es el hecho principal cometido
en forma dolosa y antijurídica, no necesariamente culpable, debido ^principio
de la accesoriedad limitada (v: supra, n.° m. 107 ss.). En los exámenes de clausura
§ 9. Autoría y participación 209
basta al respecto, como regla general, remitirse al análisis ya tealizado del
hecho principal en la persona del autor.
119 El hecho principal no tiene por qué estar consumado. Es suficiente con que
éste haya entrado en el estadio de la tentativa punible; pero esto, sin embargo,
es igualmente necesario, es decir, que una parücipadón cometida en el campo
previo al hecho recién es punible tan pronto como el hecho principal haya
alcanzado un estadio punible. Así, también la pariiápoción en un hecho prindpal
tentado es punible. Al respecto, hay que disünguic este caso de la tentativa de
participación en un hecho prmcÍpal (que, dadas ciertas circunstancias, no se
haya cometido en absoluto). En esa medida sólo la instigación tentada, en
caso de crímenes, es punible, conforme al § 30, párr. 1, StGB (v. supra, § 10,
n. m. 117 ss.). En caso contrario*, la ínsrigadón tentada esiínpune, aliguai
que en general la complicidad tentada.95
120 Ejemplos:
B le da una ganzúa a^l, para que entre con fractura a k casa áe Xy pueda sustraer
objetos valiosos. Pero a A se le rompe la ganzúa en la cerradura de la puerta de
la casa de X y se marcha a su casa con las manos vacías.
-B es punible por complicidad en el hurto con fractura en una vivienda, conforme
a los §§ 244, páff. 1, n.° 3, párr. 2, 22, 27, StGB.
B se ha enterado de que A. quiere entrar con fractura en la casa de X y sustraer
objetos valiosos. Para facilitarle a A el entrar a la casa, B le envía, sin preguntarle,
una ganzúa, la cual, empero, en razón del retraso con que llegó el envío por correo,
le llega a.^4 recién después de haber cometido el hecho exitosamente.
Aquí B ha intentado sin éxito favorecer eÍ hecho principal de A, Por eso, fracasa
una complicidad consumada ya en el upo objetivo, porque falta el prestar ayuda.
La existente tentativa de complicidad en eí hurto con fractura en la vivienda
(consumado) es impune.
b) Determinar
121 Determinar, en el sentido del § 26, SíGB, significa ocasionar (al menos en for-
ma co-causal) la decisión al hecho. De qué manera suceda esto en lo particular
es irrelevante. Son acciones posibles de Índdencia, entre otras, el pedie, ex-
* Es decir, en caso de que no se trate áe un crimen, sino de mero delito., en el sentido del § 12, StGB.
(N. de los Tt.)
95 Jager, AT, no m. 283; Rengier, AT, § 45, n,° m. 17 s.; Wessels / Beulli.e / Satzget, n,0 m.561.
96 BGHSt, t. 9, p. 370 (379);Jáger,/4T, n.° m. 256; Kindháuser, AT, § 41, n.Q m. 5; Kühl,/4T, § 20,
n.° m. 169; Rengiei,^T, § 45, n.° m. 24; Wessels / Beulke / SaRger, n.° m.568.
210 Eric Hffgendoff/ Bricrn Vaferius
pregar un deseo, convencer y prometer (por ej., una recompensa), engañat
yamena2ar,'
122 Está discutida la cuestión de si el determinaí requiere alguna forma de con-
tacto comunicativo especial. Según la Mamada teoría de la causación, debido al
texto del § 26, StGB, ya bastaría la mera causalidad. El aporte del ¡nsúgador,
conforme a esto, únicamente tendría que haber sido causal de Ía dedsíón al
hecho del autor.
123 Contra ello se objeta que el insügador es penado "igual que el autor", y que,
por eso, harían falta exigencias más intensas en la incidencia del Ínstigador.
Por ello, la dominante teoría de la comunicación exige, más aüá del texto legal
del § 26, StGB, una iüddenda en la voluntad por vía del contacto con una
mente abierta," En parte, se exige incluso un pacto de ilícito entre autor y
partícipe, de tal forma que el instigado ie prometa al Ínsügador la ejecución
del hecho y se le subordine.
124 Esta discusión tiene importancia, cuando es creada usa situaMn que provoca el hecho
sin incidir de otro modo en el autor futuro (por ej., si uno se basa sin palabras en un
^rafiti de spyay dibu)ado en la pared de i¡n túflel en la calle),101 Según los dos enfoques
recién mencionados, para un determinat no es suficiente con crear solamente motivos
para d hecho.
125 Puede ser determinado al hecho, también aquel que ya en general está dis-
puesto al hecho. La mera tendencia al hecho (por ej., de un sicario, que espera
su recompensa) sólo facilita la insügadón ai hecho concreto, pero no la ex-
cluye.
126 Pero ya no se puede hablar de un ocasionar la decisión al hecho, cuando el
autor, ya antes de la incidencia correspondiente, estaba firmemente deádido
al hecho (el llamado omnimodo facturuy. "quien actuará de toaos modos"). Con-
forme a esto, queda excluida una mstigacÍón según el § 26, StGB. Pero entra
en consideración una punibilídad por insügadón tentada, según el § 30, párr.
RengÍer,^T, § 45, n.Q m. 25 s.
BGHSt, t. 45, p. 373 (374); Kindháuser, AT, § 41, n.° m. 9 s.
Jager, AT, n.Q m. 256; Kundlich, PáV\ AT, Caso 293; Rengier, AT, § 45, n.° m, 30; Wessels /
Beulke / Satzger, n.Q m. 568.
Puppe, GA, 1984, p. 101 (Í13); NStZ, 2006, p. 424 (425 s.); rechazando, Jáger, AT, n.c m.256;
KüH^lT,§20,n.Qm.l73.
Al respecto, véase Otto, AT, § 22, na m. 35; Rengier, AT, § 45, n,° m. 27 ss.; Wessels / Beulke /
Satzger, n, m. 568.
BGHSt, t. 45, p. 373 (374); Kindháuser, AT, § 41, n,° m. 11; Krey / Esser, n.a m. 1042 s,; Kühl,
AT, § 20, n.° m. 179; Wessels / Beulke / Satzger, n." m. 569.
§ 9. Autoría y participación 21 I
1, StGB, en caso de crímenes o bien, debido a la compÜddad psíquica, según
el § 27, StGB, por fortalecer la decisión al hecho del omniwodo facturus.
127 Sin embargo, la cuestión es problemática, cuando un omnimodo facturus es de-
terminado a modificar -eí 'hecho. Aquí se pueden distinguir tres grupos de casos:
por un lado, es concebible indtar a quien ya está decidido a cometer el hecho,
a un hecho totalmente distinto, que se dirija, por ej., contra otro bien jurídico
o contra otra persona. En caso de una tal reconfiguración de la decisión existe una
instigación al hecho nuevo, que ei instigado, antes, precisamente no quería
cometer. En cambio, una incidencia en el deddÍdo ai hecho que sólo ocasione
el cambio de modalidades del hecho constituye una complicidad.
128 Por otro lado, son posibles modificaciones del hecho prmcipal, o bien
querienáo el autor, primeramente, cometer un delito básico y decidirse,
en razón de la acción de influencia, a realizar un upo calificado (la Uanaada
sobre-instigadón), o bien, a la inversa, siendo incitado a cometeí- un delito
menor, en lugar de un hecho de mayor peso que contenía a ése (la llamada.
sub-msugación). La sobre-instigadón (o también supra-Lttsúga.dón) constituye,
según la opinión dominante, una iastigación ai hecho total, por tanto, al
delito más grave. En definitiva, la caÜficadón contiene, &ente al delito básico,
no sólo un inctemento cuanütaüvo del Ílídío cometido, sino también uno
cualitativo.'05
129 Según otfa concepción, en los casos de sobre-insügadón sólo se da un deter-
minar en relación con el ilícito incrementado, ocasionado adicionalmente.
Esta "diferencia" puede ser captada solamente cuando ella realiza un tipo
penal autónomo. Sí no, existe en todo caso una compüddad psíquica al hecho
en su coíijunto.
130 Ejemplos:
T quiere robar dinero de la vivienda de ía Sra. F y, antes de ello, para no ser
reconocido, derribar al piso a F sólo empleando sus manos. A le aconseja a T,
Uevaj- una cachiporra, pata, en todo caso, dejar inconsciente a F. A tv&z. de dio T
ejecuta el hecho con la cachiporra,
Heinrich,^4T, n.° m. 1294 s.; Kindhauser^T, § 41,n.° m, ll;Külü,^T, § 20, n.° m. 177; Rengicr,
AT, § 45, íi.° m. 33 s.; Wessels / BeuTke / SaízgeT, n.° m, 569.
BGH, NStZ-RR, 1996, p. 1, caso de quien incita a otro que huye del lugar del hecho con un
automóvil, a modificar el de simo del viaje; Heímich,AT, n.° m. 1296; Kindhauser, AT, § 41,n.°
m. 12; Rengíer^T, § 45, n.° m. 42; Wessels / Beulke / Saízger, a.° m. 571.
BGHSt, í. 19, p. 339 (340 s.);}ager^r, n.° m. 257; Rengier^T, § 45, n.a m. 38;Wessels / Beulke
/ Satzger, n.° m. 571.
Schónke / Schmder / Heine / Weifier, § 26, n,° m. 8; MñKpSíGB / Joecks, § 26, n.Q m. 41; Kin-
dháusei,^4r, § 41, n,° m. 14; Kühl^T, § 20, n,° m.183.
212 £f'c HHgendorf f Brian Wa/erfus
Según ia opinión dominantelG7, A. es punible por msügadón al robo agravado
(§§ 250, párr. 1, n.Q 1, letra a, variante 2, parí. 2, n.° 1, variante 2, 26, StGB).
Según otro punto de vista, la sobj-e-insügación no puede ser entendida como
instigadón, porque el mero empleo de un mstrumento peligroso para ejecutar
eí robo no realiza ningún tipo penal. Por eso.,^4 es punible sólo por compüddad
(psíquica) al robo agravado (§§ 250, párr. 1, n. 1, letra a, variante 2, párr. 2, n.°
1, variante 2, 27, StGB), de modo que debe ser impuesta necesariamente una
pena atenuada, conforme al § 27, párr. 2, StGB.
A convence a T, que ya está decidido a cometer una lesión corporal simple (§ 223,
StGB), de llevar consigo un bate de béisbol (§ 224, páir. 1, n. 2, variante 2,
StGB).
Según la opinión dominante, A es punible por insdgación & lesión corporal pe-
Ugrosa (§§ 224, páfr. 1, n. 2, variaste 2,26, StGB); en cambio, según oteo punto
de vista, ¡o es por complicidad (psíquica) a una lesión corporal peügrosa (§§ 224,
páir. 1, n.° 2, variante 2, 27, StGB).
131 En cambio, la sub-insíígación, que rebaja de un delito más grave a uno menor,
no se puede concebit como Ínstigación, dado que el autor también ya antes
(entre oü-as cosas) de realizar el tipo menos grave, estaba decidido [a realizar
el más grave]. En este caso entra en consideración sólo una complicidad
psíquica en el delito menor. Pero, en esa medida, se contraponen a una pu-
rúbiHdad por participación ponderaciones de imputación de la disminución
del riesgo o un estado de necesidad jusüficante, conforme al § 34, StGB. De
otro modo, sería punible aquel que atenúa el ilícito del hecho principal por
medio de una incidencia activa, mientras que quedaría impune el que, en esa
medida, permanece mactivo.los
2. Tipo subjetivo
132 El upo subjetivo de la Ínstigadón exige un dolo que esté dirigido tanto a
la acción de participación consistente en determmar, como también a la
consumación del hecho prmdpal((á)¿'/e^ü/o^/^A¿i2^ü^v. sufra, n.. m. 115).
133 El Ínstigador no tiene que conocer todas las particularidades del hecho prinápal
(el cual, al momento de la mstigación, es aún futuro), sino que, antes bien,
basta con que capte el hecho en sus elementos escúdales (por ej., respecto
del autor y la dirección de la agresión, pero no del momento, lugar y demás
Al respecto, véase BGHSt, 1.19, p. 339 (340 s.).
Hemrich, AT, n.Q m. 1 297; Kuhl, AT, § 20, n.Q m. 185; Rengier, AT, § 45, n.° m. 43; al respecto,
véase también KudUch, PdW^AT, Caso 296.
§ 9. Autoría y participación 2i3
citcunstaacias del hecho) y que lo haga, por tanto, como acontecer concreto-
mdividualizable. °9
134 Ejemplo: Aquel que contrata a un sicario, pata hacer matar a otra persona, asume
también en su dolo, usualmente, sin más acuerdos al respecto, que el sícario llevará a
cabo el homicidio en forma alevosa, en el sentido del § 211, StGB, y que ya por esta
razón cometerá un asesinato*. "
135 Si el autor principal va más aüá de la representación del instigaáor, existe un
exceso, de modo que el hecho principal, en esa medida, no está abarcado por
el dolo del Ínsügador. Dado que, sin embargo, ei autor principal tiene en sus
manos la e ecudón del hecho, son icrelevantes las desviaciones inesenciales
(por ej., Ías modalidades particulares del hecho, como lugar y tiempo del
hecho).1"
136 Una agresión propia al bien jurídico, por parte del partícipe, la cual ya jus-
tifique su punidón, sólo debe ser admitida cuando ai paítídpe le importaba
k. puesta en peligro típica o ia lesión del bien jurídico afectado por el hecho
principal. Por eso, su dolo tiene que dirigirse a la consumación del hecho princi-
paiw
137 Aquel que sólo quiere producir una íentaüva del hecho principal obra sin el
dolo necesario para la. iastigación. Esto rige, sobre todo, para un agente encu-
bierto de las autoridades de persecución penal (el llamado agente provocador'}^
que no desee lesionar en absoluto el respectivo bien jurídico.113
138 Ejemplo: Para ínculpaj- al sicario K, el agente encubierto L lo contrata para que mate
a Z. A tal fin, Lie entrega a K un arma cargada con municiones de utilería. Después
de que K apuntó contra Z y disparó, L detiene a i?.
K es punible por tentativa de asesinato en perjuicio de 2. La inidoneidad dei medio
empleado para el hecho, no reconocida por él, no excluye su punibiüdad por tentativa
(v. injra, § 10, n. m. 24), En cambio, L queda impune, porque sabía de la inidonei-
dad de la tentaüva y, entonces, no tenía dolo respecto de la consumación del hecho
principal.
i? Kmdhmseí,AT, § 41, n.Q m. 23; Rengíer,^T, § 45, no m. 50; Wessels / Beulke / Satzgeí, no m.
572.
* En el senddo de "homicidio agravado", por ej,, en el caso, uno del ait. 80, inc. 2, CPaig. (N. de
los Tt.)
"° BGH, t. 50, p. 1 (6 s.).
111 Kindháuser, AT, § 41, n.° m. 24; KüH ^(T, § 20, n.° m. 200, Wessels / Beulke / Satzger, no m.
575.
'" Kíndhauser^T, § 41, no m. 25; Kühl^T, § 20, no m. 201; Ren^er^T, § 45, no m.65.
113 Al respecto, véase Heínnch, AT, no m. 1312 ss.; Kindliáuset,^?', § 41, n.° m. 26; Krey / Esser,
n.° m. 1058; Kühl, AT, § 20, n.Q m. 201 ss.; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 573.
 214 Ene Hílgendorf/ Srian Valerius
139 Para satisfacer las necesidades de investigación de las autoridades de perse-
cución penal, faltaría el dolo del msügador, según un punto de vista con
crecientes adhesiones, cuando el agente provocador, sí bien quiere dejar que
el hecho llegue a la consumación formal, no quiere que se üegue al agota-
miento material, decisivo para el menoscabo al bien jurídico."4 Esto tiene
impottanda, sobre todo, para deütos con una fase de agotamiento material
prolongada (por ej., el hurto).
140 Está discutida la cuestión de cómo repercute en el dolo del instigador un
error in persona velobiecto irrelevante para el autor prmdpal.115 Según la opinión
dominante, el error in persona velobiecto del autor conlleva una abe.rratío ictus del
mstígador. Pues en todo caso en la lesión de bienes jurídicos altamente per-
sánales, el error de identificación significaría una desviación esencial entre el
curso causal representado y el real. Además, el instigador sería responsable de
todas las acciones de agresión ulteriotes que eí insdgado lleve a cabo después
de reconocer su ertor, para llevar a cabo todavía el hecho verdaderamente
querido (el llamado "argumento del baño de sangre"). Debido a la falta de
dolo en reladón con el hecho principal se excluye así una pumbilidad por
mstigacíón consumada. Entran en consideración sólo la tentativa de mstiga-
ción al hecho planeado (en tanto sea punible), así como la punibiiidad por
imprudencia respecto del hecho efectivamente producido (en tanto esté
dispuesta legalmetíte); en esa medida, la insügadón fracasada consütuye una
lesión relevante al deber de cuidado.116
141 Otra concepción le contrapone a ello el temor ante lagunas de punibilidad,
dado que la mstigadón tentada sólo podría ser penada en caso de crímenes y
también el acmar imprudente tendría que estar expresamente conminado con
pena. Además, el error sobre la identidad dejaría intacto el dolo del ínsúgado,
de modo que éste tampoco podría desgravar al insdgador. Con eüo, el error
in persona, ineseocial para el autor, sería asimismo siempre irrelevaníe para el
dolo delinsrigador.n7
142 La Jurisptudenda se basa, en forma determinante, en si la confusión de per-
sonas significa un desvío esencial del curso caúsalo si se mueve aún dentro de los
límites de lo previsible, según la experiencia general de la vida. Sobre todo,
]ígtí,AT, n.° m. 259; Krey / Esser, n.° na. 1061 ss.; fiengÍer,^T, S 45,n.° m. 71; Wessels / Beu&e
/ Satzger, n,° m. 573; además, Heinridi^T, n,° m. 1315.
Al respecto ya el Superior Tribunal prusíano, en el caso "Rose-Rosahl", cf. CiA, t. 7 (1859), p, 332,
Baumann / Weber / Mitsch, § 30,no m. 85 ss.
Hemrich^T, n.° m. 1311;Jáger, AT, no m. 262; Roxm,^T, U, § 26, n.° m. 119 s.
Al respecto, véase Kub\,AT, § 20, n.Q m. 208.
§ 9. Autoría y participación 215
cuando el mstigador abandona al autor la individualización de la víctima, el
hecho no merece al respecto, a pesar de la confusión, ninguna valoración
distinta, de modo que subsiste la punÍbiÜdad por mstigación consumada. SÍ,
en cambio, el instigadoí- describe detalladamente a la víctima, su lugar habi-
tual de residencia, etc., o le da al autor principal una foto y asume él mismo,
por medio de esto, la individualiza.ción, el error del autor principal, que no
obstante le lleva a confundirse de persona, es usualmeate ya no previsible.
En estos casos, sólo queda lugar para una punibüidad por instigación ten-
tada al hecho planeado, así como imprudencia en relación con el resultado
producido por medio del hecho principal efectivamente cometido.
143 A las mismas consecuencias díferencÍadoras üega, en lo esencial, la solución
de la individualización, defendida crecientemente en la doctrina. Esta recmre,
como criterio dedsivo, a si el ínsügador abandona al autor ia mdividuaü^ación
o ha excluido riesgos de confusión.119
144 Ejemplo: A le pide a M que, desde un escondite, mate a uros a X, odiado por él,
cuando éste regrese a su casa. A tal ñn,yl le describe a.M, detaüadamente, la apariencia
de X. M se aposta al acecho, pero coañmde a Y con X, puesto que ambos son muy
pareados y tienen el mismo recorrido de regreso a su casa, con lo cual mata a Y.
M es punible por asesinato, al menos por alevosía. El hecho de que él confundiera
a X e Y y, entonces, sufriera un error in persona, constituye para él un error de moü-
vacian, irrelevante, dado que él tiene en claro que mata a un hombre, conforme al
§ 212, StGB.
Según la opinión dominante, el error sobre la idenüdad del autor M. repercute, pata
el Ínsügador Á, como aberraüo ictus. Por eso, A es punible por insügación tentada a¡
asesinato en perjuicio de X, conforme a los §§ 21 1, 30, párr. í, StGB, así como por
homicidio imprudente en perjuicio de Y, conforme al § 222, StGB.
Según otro punto de vista, el error in persona es ü-relevante, tanto para el autor como
también para el instígador. Según esto, A sería punible por insügadón consumada al
asesinato, conforme a los §§ 211, 26, StGB, en perjuicio del efectivamente muerto, y.
A la misma consecuencia podrían Uegar, en el presente caso, ¡a ¡urisprudenda y la
solución de la mdividualizadón. Por cierto,^ ha descripto detaüaáamente la persona
tenida en miras. Pero si el iasügado M se ha atenido a esa descripción y, entonces, la
índividuali2adón de k víctima por patEe del ínsügaáor./4 no puede excluü- la confusión
ocurrida, el error sobre la identidad se mueve en el marco de lo previsible según la
experiencia general de h vida y, entonces, deja intacto el dolo del mstigador.
BGHSt, t. 37, p. 214 (218 s.); cf. también Zieschang, n,° ffl.746,
KÍndhauset, AT, § 41, ti.° m. 37 ss.; KudUch, PdW, AT, Caso 300; RengÍet, AT, n. m.58;
Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.579.
216 Eric Hilgendorf/ Qrían Valerius
III. Complicidad (§ 27, StGB)
145 § 27, StGB: Complicidad
1) Es penado como cómplice, quien dolosamente le haya prestado ayuda
a otto para que cometa su hedió andjurídico dolosamente.
2) 'La pena para eÍ cómplice se orienta según ¡a conminación penal del
autor. Debe ser atenuada, según. el § 49, pátr. 1.
1. Tipo objetivo
a) Comisión de hecho principal doloso y antijurídico
146 Respecto de Ía exigencia del hecho principal doloso y anüjurídico, en caso de
complicidad, rigen, correspondientemente, las explicaciones dadas respecto
de la insügación (v: supra, n, m. 118 s.). Especialmente también es posible
compUcida.d en una tentativa (punible). En cambio, no es punible la compU-
cÍdad tentada.
b) Prestar ayuda
147 El aporte de participación del prestar ayuda puede consistir de cualquier
forma de posibilitar, facilitar o favorecer el hecho principal}26 El apoyo al hecho
puede resultar de consejos o de hechos, es decu, puede ser tanto psíquico
como también físico. Ejemplos de complicidad psíquica son las recomendaciones
para cometer el hecho y el fortalecer la decisión al hecho; de complicidad
física^ el poner a disposición recursos y el 'liacer de campana".121
148 Está discutida la cuestión de si el aporte del cómplice tiene que ser causal del
resultado del hecho principal, en el sentido de la fórmula de la condicio sine
qua non. La jurisprudencia renuncia a una tai reladón causal y deja que baste
con que el aporte del cómplice objetivamente favorezca o facüite la comisión
del hecho principal. Finalmente, el texto legal del § 27, párr. 1, StGB, habla tan
sólo de que Úene que ser prestada ayuda; que haya un "resultado" de la pres-
tación de ayuda no interesa.12^
Hemrich,^T, n.° m. 1320.
Heinrich, AT, n.° m. 1322; Kindháuser, AT, g 42, n.0 m. 3 ss.; Kühl, ^T, § 20, n.G m. 223 ss.;
Reügíer, AT, § 45, n.° va-. 84 ss.; Wessels / Beulke / Satzger, n." m. 581.
BGHSí, t. 46, p. 107 (109); BGH, NSt2, 2007, p. 230 (232); Wessels / Beulke / Sateger, n.° m.
582.
§ 9. Autoría y participación 217
149 A eUo se le critica que de esa forma se elude la ímpuniáad prevista por el
legislador para la tentativa de complicidad (v. supra, n. m. 146). Por eso, una
punición por participación sería posible, solamente, cuando la acción del.
cómpüce al menos de algún modo co-cause el resultado.n-'
150 Un camino intermedio transita la teoría del incremento del riesgo. Según ésta,
entra en consideración una complicidad sólo cuando el aporte del cómplice
al menos incrementa el riesgo para el bien jurídico puesto en peligro por
el hecho principal. Por medio de esto, por cierto, acdoaes que de ninguna
forma favorecen eí hecho principal no son abarcadas por el § 27, StGB. Pues
si bien el autor, en este caso, ha brindado alguna prestación , en el sentido
del § 27, párr, l,StGB, ésta ño ha sido de "ayuda3". Pero habría que afirmar el
elemento del prestar ayuda, tan pronto como el aporte aumentase causalmenEe
las chances de resultado del hecho, posibilitando, facilitando, intensificando o
asegurando la írealización dei tipo.1
151 Eí aporte del cómplice puede ser brindado ya en el estadio de preparación del
hecho principal (por e ., proporcionando el arma para la e ecución ulterior
del hecho). Pero, en este caso, debido a la. accesoriedaá de la participación
(v. síipra, n.° m. 107), el cómpüce es punible recién si el hecho principal llega
al estadio de la tentativa punible o a ía coüsumadón.125
152 Asimismo, según el punto de vista dominante, es posible prestar ayuda aún
entre la consumación y el agotamiento del hecho principal (la llamada complid-
dad sucesiva; sobre coautoria sucesiva, Y. swpra^ n,0 m. 75 s.). La delimítadón,
ocasionalmente necesaria, respecto dei favorecimienío del § 257, StGB [en-
cubrimiento], debe orientarse, según la opinión dominante, conforme sea
la voluntad del que presta la ayuda. Si él desea apoyar la conclusión exitosa
del hecho principal, habrá complicidad; sí él quiere impedir la incautación
de la. ventaja obtenida por el hecho previo, cometerá un favorecimiento [de
encubrimiento]. z7
153 Una complicidad es imposible después del agotamiento del hecho principal, dado
que pot un tal aporte (por ej., asegurar una coartada ante el tribunal) ya no
Hemnch,AT, n.° m. 1326,Jager,^T, n.° m. 266; Roiáíi,AT, Jl, § 26, n,° m. 184.
Kindháusei, AT, § 42, n.Q m. ll; Otto^T, § 22, n.° m. 53; Sü-atenwerth / KuUen, § 12, n.° m.
158.
BGHSt, t. 46, p. 107 (115); Kubl,AT, § 20, n.0 m. 232.
BGHSt, t. 6, p. 24S (251); 1.19, p, 323 (325); Krey / Esser, n.° m, 1088; de otra opinión, HeÍnrich,
Ar, n.° m. 1324; Kudlich, P^,AT, Caso 306; Kühl, AT, § 20, n.° m. 236.
BGHSt, t. 4, p. 132 (133); Reagiet, BT, I, § 20, n.° m. 18.
2 18 E-ri^ Hilgendorf/ Brfan Vaterius
puede ser apoyado el hecho de ningún modo,128 Ciertamente, resta observar
que, eventuabneüte, ya la promesa anterior de apoyar el hecho de esa forma
contiene una complicidad psíquica (por €]., prometer, antes de la comisión
del hecho, asegurat una coartada ante el tribunal).
154 Está ñiertemente controvetüda la cuestión de si, y, dado el caso, bajo qué
presupuestos, pueden set clasificadas como acciones de compUddad neutra-
Íes", principalmente formas de conducta características de un oficio o profesión. Con
esto se quiere dar a entender acciones socÍalmente adecuadas, no peligrosas
tomadas por sí tnismas, que sin embargo apoyan, en el caso concreto, un
hecho punible,129
155 Ejemplos:
El conductor de taxi T lleva a A hasta un negocio de Joyería. A comete allí un
asalto.
El vendedor í^le vende a A un cuchillo. Con esto, ^4 mata a un hombre.
El comerciante de bancos -B le abre a A una cuenta en una institución crediticia
extranjera. A tiransñere su patómonio a esa cuenta, para evadir impuestos (§ 370,
A0)."°
156 Si, en esas constelaciones de casos, existen puntos de contacto que funda-
mentan un dolo evenfual del actuante respecto de un hecho principal
suficientemente concreü^ado (por ej., si el pasajero del taxi del caso anterior
porta en su mano una media a usar como máscara o el cliente del banco hace
preguntas Uamaüvas sobre el secteto bancario en ei extranjero), habría que
penar, según los prifldpÍos generales, por complicidad en el hecho prmdpal
posterior. Pero, según una concepción ampliamente uniforme, tal conse-
cuencia debe ser evitada, no en último lugar en vistas a la libertad de ejercicio
de un oficio oprofesión, del art. 12, párr. \, GG.131 Pero está discutido cómo, y
en qué medida, seria restringida la punibÍlidad en sí dada.
157 En parte, tales acciones neuttales son valoradas como impunes de modo
general. Pues una conducta que se moviese totalmente dentro del orden social
y que sería sodalmente adecuada^ no podría seí sancionada con pena. Por ello,
habría que negar ya el tipo objetivo, por falta de imputabÍüdad objetiva del
BGH, NStZ, 2000, p. 31; NJW, 2008, p. 1460 (1461).
Al tespecto, véase Hamich,AT, n.° m. 1330 ss,; KÍnáháuser^T, § 42, n.° m. 15 ss.; Krey / Esser,
n.° m. 1082 ss.; KudUch, P¿W,AT, Caso 307; KiM,AT, § 20, n.Q m. 222a ss.; Rengier,^T, § 45,
n.° m. 101 ss.;Wessels / Beulke / Satzger, n. m. 582a.
Al respecto, véase, por ej., BGHSt, t. 46, p. 107.
De otra opinión, HeÍnrich, ./1T, n. m. 1331, con otras refetencias.
§ 9. Autoría y partitípadón 219
resultado, dado que el actuante no habna sobrepasado aún el riesgo permitido
y, por eso, no habría creado un peligro jurídicamente felevante.132
158 La opinión dominante localiza la solución en el upo subjetivo. Sólo cuando
el actuante tuviera un suficiente conocimiento del hecho principal, habría
que considerar a su conducta característica de un ofido o profesión o neutral
de otro modo, ya no más como actividad cotidiana y sodalmente adecuada.
Esto se debe admitir, por un lado, cuando sepa al menos con seguridad del
hecho principal, es decir, que exhibiera al menos un dolus directus de segundo
grado respecto de su consumación. Por otro, para una punibilidad por coraplí-
cidad bastaría también el dolo eventual respecto del hecho ptindpal, cuando,
sobre la base de puntos de contacto concretos, sea objí
propensión al hecho del autora
2. Tipo subjetivo
159 Al igual que en el caso de la insügación, el tipo subjetivo de la compüddad
consiste en el doble dolo de paíüdpadón, aquí, de set cómplice. Éste tiene
que referirse, fuera dei propio aporte de participación del prestar ayuda, a
la consumación del hecho principal al que se da apoyo. Pero, dado que el
cómpÜce, como regla general, tiene menor influencia sobre el decurso del
hecho principal que el instígador, son menores los requisitos de la concreción
del hecho principal. Basta ya con captar el contenido de üídto esencial del
hecho principal.134
IV. Elementos personales especiales (§ 28, StGB)
160 § 28, StGB: Elementos personales especiales
1) Si, en el partícipe (instigador o cómpüce) faltan elementos personales
especiales (§ 14, párr. I) que fundamentan la punibilidad del autor, su pena
debe ser atenuada según el § 49, párr. 1.
2) Si la ley determina que elementos personales especiales agravan, dismi-
nuyen o exduyen la pena, entonces esto rige sólo para el interyimente (autor
o paftícipe) en e¡ cual aquéllos concurran.
¡s Wessels / Beulke / Sateget, n.0 m. 582a.
¡ls BGHSt, t. 46, p. 107 (112 s.); Rengier,XT, § 45, na m. 109 ss.; con resüicdonesjager, AT, n.0
m,271.
34 íieina.ái,AT, n.° m. 1337; Kindhsiuser, /4T, 5 42, no ni, 29 s,;Wessels / BeuÜse / Satzget-, n.Q m.
584; véase también BGHSt, t. 46, p. 107 (109),
220 Ene Hilgendorf/ Brjan Vaieríus
Jurisprudencia seleccionada: BGHSt, t. 41, p. 1 (Sobre la distmdóa entre elementos referidos
al autor y referidos al hecho).
Sibiiografía de estudio seleccionada: Englander, DÍe Teilnahme an M.ord und Totwh!ag, JA, 2004, p.
410; Geppert, Die Ak^essoríeíat der Teilnahme (§ 28 SíGB) una die Mordmerkmale, Jura, 2008,
p. 34;VaS.eávLS,Besofí¿grepersm¿¡c&eMerkwa¿e,]vía.,2013,p. 15,
161 Para la punibilidad de la participación, debido a. su accesoriedad (v. supra, n.
m. 107), es suficiente, en principio, con que el partícipe tenga dolo respecto de
los elementos del upo que fundamentan el üídío del hecho principal. Pero esto
parece inapropiado cuando los tipos penales respectivos contienen elementos
166 Se debe observar que el § 28, parí. i, StGB, contiene sólo una disposición en
personales especíales, que caracíeazan sobre todo la interrención de cada cual
(y no el hecho). Por esta ra^ón, el § 28, StGB, determina que los elementos
personales especiales redundan en perjuicio sólo de aquel interviniente que
los satisface en su propia persona.135
167 El § 2S,párr. 2, StGB, se distingue en tres aspectos del párrafo I.139
162 Elementos personales especiales, en el senddo del § 28, StGB, son sobre todo los
elementos del asesinato del ' ^wpo primero (motivos) j íenero (intenciones), del § 211, StGB,
además, entre otros, la cualidad de "funcionario público" en los delitos contra la
admínistí-adón pública, asi como, según la opinión dominante, la posición de garante
en los deütos impropios de omisión.136
163 En cambio, no son elementos personales especiales los elementos del asesinato delgnfpo
segundo. En éstos, y otros elementos referidos al hecho, el § 28, StGB, no es aplicable,
sino que rigen para la partícipación los principios generales sobre accesoriedad.
Según esto, dicho a modo de ejemplo, basta, para la participación en un asesinato por
alevosía, con el mero conocimiento de que el autor realiza el elemento del asesinato
referido al hecho, es decir, que ha matado a un hombre con alevosía.137
164 El § 2S,párr. 1, StGB, rige sólo para elementos personales especiales que
168 Ejemplos:
fundamentan la punibüidad del autor. Si el partícipe no satisface estos elemen-
tos en su propia persona, su pena debe ser atenuada necesariamente según
el § 49, páir. 1, StGB. Se Üega a im despla'symiento de la escala penal. Por eso, la
escala penal del partícipe ya no se vincula al marco penal del hecho principal,
de moáo que el § 28, párr. 1, StGB, en esa medida, relaja la accesoriedad."8
165 Ejemplo: El funcionario B comete una falsedad ideológica en un documento, en el
ejercicio de la fundan (§ 348, StGB). El no ñmcioaario N le ayuda a hacer eso.
BeckOK SíGB / Kudlich, § 28, n.Q m. 1; Kühl^T, § 20, n.° m. 148; respecto déla delimitación
entre elementos teferidos al autor y referidos al hecho, cf., en lugar de muchos, BGHSt, t, 41,
p. 1 (2 ss.).
Kfey / Esser, n.° m. 1017; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 558.
Kiey / Esser, n.° m. 1018; Wessels / BeuEke / Satzger, n.° m, 558.
m Heinrich,^T,n.°m. 1355; Kíndháuser,^r, § 38,n.°m. 23;Küíil^T, § 20,n.° m. 149 s.
§ 9. Autoría y participación 221
B es punible, conforme al § 348, párr. 1, StGB;-Nlo es por compliddad ala falsedad
ideológica de un documento ea el ejercido de ¡a función, según los §§ 348, parí. 1,
27, StGB. Pero, dado que, en el caso de la cualidad de funcionario púbÜco de B, se
trata de un elemento peirsoaal especial que fundamenta la pena (la falsedad ideológica
como tal no configura un dpo penal), la pena de N es atenuada según el § 28, párr,
1, en conexión con el § 49, párr. 1, StGB. Por tanto, ea lugar de pena ptivatíva de
libertad de hasta cinco años o pena de multa (de hasta 360 días multa; véase § 40,
párr. \, oración 2, StGB), ¡e corresponderá a N, conforme al § 49, párr. 1, StGB, n,°
2, StGB, a lo sumo pena privativa de Ubertad de hasta tres años y nueve meses o pena
de multa (de hasta 270 días multa).
favor del partícipe. El caso mverso, en el cual si bien el autor no exhibe en su
propia persona el elemento que fundamenta la pena, sí lo muestra el partícipe,
no está regulado.
- Por un lado, el § 28, párr. 2, StGB, es aplicable sólo a elementos personales
especiales que agravan, atenúan o excluyen la pena.
- Estos elementos modificatorios de la pena rigen, además, solaoaente pata
el intervinÍente en el cual concurren. Por medio de esto la prescripción
>one no sólo un de^layamiento de la escala penal, sino uno del tipo.
Por tanto, se modifica ya el veredicto de culpabilidad, y no solamente la
consecuencia jurídica. La accesoriedad de la participación, por medio de
esto, no sólo queda relajada, sino incluso quebrada.
— Al hablar el § 28, párr. 2, StGB, en general, de ÍntervinÍentes, este despla-
zamiento rige, ñnalmeníe, tanto para el autor como también para partí-
cÍpes, ai igual que tanto en favor como en perjuicio del respecíivo intervimente.
El sujeto civil Z msüga al fúndonario policial P a golpear, en un control de
tránsito, al conductora.
P comete una lesión corporal en ejercicio de la fundan pública, conforme al § 340,
párr. 1, StGB. Su cualidad de füncioaaso público constituye aquí un elemento
personal especial que agrava la pena, dado que la lesión corporal como tal realÍ2a
el delito básico del § 223, párr. 1, StGB.
Pata el mstígador Z; conforme al § 28, párr. 2, StGB, no rige el elemento de la
cualidad de funcionario público que él, como civil, no satisface en su propia
persona. Debido al despla^arrüento del upo previsto, él sigue siendo punible sólo
por ínstígación a una lesión corporal, conforme a los §§ 223, párr. 1, 26, StGB.
El funcionario policial P, en un control de tránsito, instiga al sujeto civil Z, a
propinarle una fuerte bofetada a su acompañante -B.
Heinrich,^T,n.°in.l357;Kühl,^r,§20,n.om. 151 ss.
222 &ic HUgendorf/ Srían Valerius
§ 9. Autoría y parttópodon 223

El sujeto civil Z es punible, conforme al § 223, párr. 1, StGB, por lesión corporal
(simple). Una punibíüdad de 2 por el tipo calificado del § 340, párr. 1, StGB, se
excluye, porque él no es ñmdonario púbUco; en esa medida, no hace falta enttar
aún en el § 28, párr. 2, StGB.
En cambio, el funcionado policial P exhibe en su propia persona el elemento
asesinato, la atenuación de pena en sí correspondiente, cuando él, si bien exhibe un
elemento del asesinato referido al autor distinto del que tiene el autot:, los elementos
de asesinato de partícipe y autoí son de igual naturaleza. 2
173 Ejemplo: B mata a O, por celos infundados. A. ha insdgado a 5 a cometer este hecho,

personal especial de ¡a cualidad de funcionario púbüco, de modo que, conforme al porque ha tenido en miras la herencia de O.

§ 28, párr. 2, StGB, ese elemento "rige" para él. En razón de este desplazamiento
del upo en su perjuicio, P es punible por msügacíón a una lesión corporaí en
ejercido de la función pública, conforme a los §§ 340, párr. 1,26, StGB, aunque
el hecho principal sólo fue una lesión corporal (simple).
169 Los dos párrafos del § 28, StGB, debido a sus diferentes consecuencias jurí-
dicas, üenea diversos siüos de análisis [en la estructura de la solución de un
caso]. El § 2S,parr. 1, StGB, debido ai desplazamiento de la escala penal pres-
B mata a O, por eí elemento del asesinato de los motivos abyectos y, entonces, es
punible por asesinato, conforme al § 211, StGB.
A no exhibe en su propia persona e! elemento del asesifiato que se da en B. Según
la bíbUografía, esto conduce primero, conforme al § 28, párr. 2, StGB, a un despla-
zamiento del tipo en su favor, de modo que A, en sí, seria punible por insügación al
hon-úcid.io [simple]. Sin embargo, A actúa, por su parte, por codicia y realiza entonces
también en su persona un elemento personal especial (distinto) de asesinato. Esto es

cripta, contiene una regla de medición de la pena, y, por eso, se debe hablat
ai respecto reden después de haberlo hecho sobre la culpabilidad. En cambio,, el
§ 2S,,píírr. 2, StGB, desplaza ya el upo, a partir del cual debe ser penado el
paítídpe, y, pot eilo, tiene que ser explicado ya en la üpicidad. üsuaimente,
es un análisis anexo altípo, tras el tipo objetivo y el subjetivo.
170 El § 28, StGB, tiene gran importancia en los exámenes de clausura, sobre todo en
relación con los dekíos de homicidio. Ello reside, decididamente, en que la Jurisprudencia y
k doctrina úenen una comprensión sistemádca diferente de la relación entte los §§211
ss. Así, ^jurisprudencia considera eí asesinato y el homicidio como tipos autónomos,
razón por la cual los elementos personales especiales (del asesinato) de los grupos
primero y tercero del § 211, StGB, ñmdamentan k puaibiÍidad dei autor. Conforme
a eüo, en caso de divergencias entre ios íntervinientes es apücable eí J 28, párr. 1,
SíGB.W
171 Sin embargo, según una concepción defendida en forma unánime en ía doctrina^ el
asesinato constituye un tipo calificado frente ai tipo básico del homicidio. Conforme
a esto, los elementos del asesinato de los grupos primero y tercero agravan ¡a pena,
de modo que, sí se dan diferencias respecto de ello entre los mtendnieates, es deter-
minante el jf 28, párr. 2, SíCB.W
considerado por medio de un nuevo desplazamiento del upo, mediante el § 28, párr.
2, StGB, esta vez en perjuicio de A, debido a lo cual, en úitinia instancia, subsiste
su punibilidad según los §§211, 26, StGB. Pero, la doble aplicación del § 28, párr.
2, StGB, tomada estrictamenEe, conduce a que él sea penado fío por insügación al
asesinato por modvos abyectos (de B), sino por ínsügacíón al asesinato por codicia
(de A).
Según la jurisprudencia, A en todo caso es punible por instigacióa al asesinato,
conforme a los §§ 211, 26, StGB, dado que el § 28, párr. 1, StGB, no permite un
desplazamiento del upo. Pero a A. habria que concederle una atenuación de la pena,
según el § 49, párr. 1, StGB, porque él no exhibe en su propia persona un elemento
personal especial del asesinato de los motivos abyectos de B. EÍ hecho de que A.
mismo satisfaga, con la codicia, un elemento personal especial de asesinato, no puede
ser considerado en sí mediante el § 28, párr. 1, StGB, dado que la prescripción sólo
rige en favor del partícipe. La jurisprudencia, no obstante, por razones de justicia,
no aplica, en tales casos de elementos del asesinato cruzados, la atenuación de pena
prevista legalmente en el § 28, páir. 1, StGB.

172 La jurisprudencia se halla especialmente ante el problema de que el § 28, párr. 1, StGB,
sólo rige en favor de¡ pattícípe (v. sifpra, n. m, 166). Al partídpe en im asesmato se
le concedería así una atenuación de la pena, pero esto se revela como mjusto, cuando
él mismo satisface en su propia persona un elemento personal especial (dísdnto) de
asesinato. Por eso, la jurisprudencia ha desarrollado la figura del llamado elemento
cruyydo. Al respecto, ¡a jurisprudencia rechaza, pata el partícipe en un

BGHSt, t. 1, p. 368 (369 ss.); t. 22, p. 375 (377 ss.); t. 50, p. 1 (5 ss.); al respecto, véase también
Heumch, A'í\ n. m, 1359; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m,556.
Hemrich,^(T, a° m, 1359; Wessels / Benlke / Satzger, n.° m. 557.
BGHSt, t. 23, p. 39 (40); t 50, p. 1 (9 s.;
 §10. Tentativa

A. Fundamentos

Jurisprudencia seleccionada: BGH, NJW, 1952, p, 514 (Caso de la bolsa de pimienta); BGHSt,
t. 26, p. 201 (Caso del timbre I); t. 30, p. 363 (Ponerse inmediatamente en caso de autoría
mediata); t. 39, p. 236 (Coautoría supuesta); t. 40, p. 299 (Caso del mercader de monedas);
143, p. 177 (Caso del licor Sayerwaldbarwur^); t. 56, p, 170 (Sobre ía delimitación entre actos
preparatorios y tentativa en el llamado J'¿é^ffir/íl^);BGH, NStZ, 2012, p. 447 (Caso del timbre
U); NStZ, 2013, p. 579 (Caso del timbre guardafldo reserra); NStZ, 2014, p. 447 (Ponerse
inmediatamente en caso de acciones inmediatamente anteriores a la reaüzación de¡ upo).

BibUoyafíd de estudio selecdonaáa; Bosch, VnmittelbaresA.nset^en 'sym Versufh,,]vtií, 2011, p. 909;

Valerius, UnfaugScherVersuch und Wahndelikt,]K, 201 0, p. 113; Zopfs, VermeinthcheMittdterschaft
una Versuchsbeginn, Jura, 1996, p. 19.

I. Fundamento punitivo

1 La tentativa de un hecho punible se caracteriza pctf la circunstancia de que el

autor se esfuerza por alcanzar la consumación del hecho o la. producción del
resultado típico (lado subjeüvo del hecho completo), pero no io logra (défidt
en el lado objetivo del hecho). De este modo, hay un defecto en el ilícito de
resultado, de cuya concurrencia con el itícito de acción se deriva usualmente el
merecüniento áe pena de una conducta. Pero, aun cuando falte el resultado
üpÍco, el ilícito de acción subsistente puede hacer que aparezca adecuada la
imposición de la pena.

2 Respecto de la fúndamentación del merecimiento de pena de la tentativa

hay, en lo particular, numerosos enfoques.1 A este respecto —y no en último
lugar debido al § 22, StGB, que también pone el acento en la representación
que el autor tiene del hecho— dominan principios dualistas, que recurren
a criterios ob etivos como subjetivos, Según la teoría mwta subjefivo-objeíiva,
se debe punir la actuación de la voluntad hosal al Derecho que reside en la

Un resumen en Kindháuser, AT, § 30, n. m. 5 ss.

226 E-ric 1-lilgendorf / Snan Vateríus
tentativa, paj-a fortalecer la consdencia jurídica de la generalidad y preservar
la paz jurídica.
II. Grados de la realización del delito
3 Usualmente, un hecho punible atraviesa diversos grados de realización. Ante
todo, el autor toma la deásión de cometer un hecho (por e ., matat a otro). Si
seguido a eUo el autor se queda completamente mactivo, no podrá hacérsele
un teproche Jurídico-penal. Meros pensamientos negaüvos no están abaf-
cados por el Derecho Penal (del hecho; v. supra, § 1, n. m. 42), en tanto ellos
no se manifiesten por medio de acciones.
4 El próximo grado se alcanza cuando el autor comien2a con preparaciones
concretas para realizaj- el hecho. También tales actos preparatorios son, en
principio, aún impunes. Sin embargo, el legislador somete expresamente a
pena actos preparatorios especíaknente peligrosos (por ej., la tentativa de
participación en un crimen, conforme al § 30, StGB, la preparación de un
emprendinúento de alta tcaición, conforme al § 83, StGB, o la conformación
de una asociación criminal o terrorista, conforme a los §§ 129,129a, StGB).4
5 En todos los demás casos son alcanzados por connunadones penales reden los
estadios posteriotes del hecho. En el caso de crímenes, como también de delitos
si esto está dispuesto expresamente, la punibilidad comienza con el estadio de la
tentativa. Se alcanza este estadio cuando ei autor, resuelto a cometer el hecho, se
pone inmediatamente a realizarlo (§ 22, StGB; al respecto, v: Ínfra, n. m. 29 ss.).
6 SÍ, teas el comiendo de la tentativa, están cumplidos todos los elementos del
tipo, el hecho está, en pandpÍo, consumado (formalmente). No obstante, k pto-
duccíón de un resultado típico no necesariamente conduce a la consumación
del delito respectivo, dado que éste tiene que serle también jurídicamente
imputable al actuante. Por tanto, una punibilidad por áeüto consumado puede
quedar excluida, a pesar de la producción efectiva, del resultado, debido a
la falta de imputabüÍdad jurídica*. En este caso, subsistirá, a lo sumo, una
punibiíidad por tentativa.
Rengier, AT, § 33, n.° m. 4; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 594.
Kíndháuser, AT, § 31, n.° m. 1; Wessels / BeuUce / Satzgei, n.0 m. 590.
Kmdháuser,^4T,§31,n.°m. l;Wessels / Beulke / SaKger, n. m. 590; sobre la delimitación entre
actos preparatorios y tentativa en el üamaáo Skimming, véase, por ej-, BGHSt, t, 56, p. 170 (171).
"Imputabilidad", en el sentido de "posibilidad de imputar"; no en el senddo usual en lengua
casteüaoa de "capacidad de culpabilidad (N. de los Tr.).
Krey / Esser, n.Q m, 1195; Kühl,^lT, § 15, n.a m. 10; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 ra. 596.
§ 10. Tentativa 227
7 Ejemplo: A dispara contra B con dolo de homicidio, pero le infiere sólo una lesión
leve en el hombro. B es tratado en el hospital, debido a la herida. Pero el vendaje que
lo recubre queda algunas semanas sm ser cambiado, en contra de las regías de la ¡ex
artis médica. -B padece una infección sanguínea y muere.
Sí bien, por medio de su disparo, A. ha producido causalmente el resultado típico del
§ 212, StGB (muerte de un hombre), eí resultado, sin embargo, no le es imputable
a Á, dado que la mcidenda intermedia por propia responsabüidad del personal del
hospital excluye la imputación, y, por eso, según ¡a opinión dominante, hay que negar
ya realización del upo objeüvo (v. supra, § 4, a° m. 61 s.). En todo caso, queda excluida
una punibilidad por hecho consumado. No obstante, A es punible por el disparo
contra B, por homicidio tentado, conforme a los §§ 212, párr. 1, 22, StGB.
8 Con la consumación, como realmdón formai de todos los elementos del
upo, el acaecmuento del hecho no siempre estará conciuido por completo,
dado que el menoscabo del bien jurídico puede perdurar después de la con-
sumadón o haÜat recién entonces su defínidvo final. En casos de esa índole
hay que distinguir entre la consumación (formal) y el agotamiento (material)
del hecho. EÍ momento del agotamiento es relevante, entre otras cosas, pata
la coautoría sucesiva (v. supra, § 9, n.° m. 75 s.) o la compUddad (v. supra^ § 9,
n. m. 152), así como para el comienzo de la prescripción del hecho (§ 78a,
párr. 1, StGB).6
9 El hurto, conforme ai § 242, StGB, está consumado con la sustracción dolosa de una
cosa mueble ajena, regida por la mtención de apropiación arLUJurídica (por ej., si A,
estando en un supermercado, oculta entre sus ropas un paquete de pasdllas gomosas).
Pero el hecho estará agotado recién cuando el autor asegure la cosa bajo su custodia
(por ej.; ^4 se aleja del supermercado con el paquete de pastillas gomosas guatdado).
10 Los diversos grados de la realización delicdva se ílusttran como sigue:
Ejemplo: A desea quitarle una pintura valiosa al mÜlonaso M (toma de la decisión
al hecho). A tal &n, compra unas herramientas para entrar en el domicilio y durante
varios días observa &M, para detectar sus hábitos (preparación). Poco tiempo después,
Uevando a cabo su plan de acción, A ingresa por la ventana a la casa de Ai y camina
por su galería (tentativa; dándose a la vez comienzo de ía punibilidad). Tras haber
guardado la píntuta en su auto (consumación), conduce saúsfecho hasta su guarida
(agotamiento).
III. Recomendaciones para trabajos de análisis de casos
11 Seguidamente son expuestos los presupuestos particulares de la punibilidad
de la tentaúva. En el esquema de análisis de la tentativa hay que observar,
Kühl,^T,§14,n.°m. 17;Wessels / Beulke/Satzger, n.° rn, 591.
 228 Ej-Íc HHgendorff finan Valerius
sobre todo, que, a diferencia de lo que ocurre en el delito de comisión doloso
consumado, se hace referencia al "tipo subjetivo" antes que al "tipo objetivo".
En esa medida, son usuales las denominadones de "decisión al hecho" (en
¡ugar de "tipo subjetivo"), así como "ponerse inmediatamente" (en lugar de
"tipo objetivo", que en la tentativa, como es natural, de toaos modos no está
realizado o lo está sólo parcialmente).
12 Esquema de anáUsis: Tentativa
I. AnáÜsis previo
II. Decisión al hecho
III. Ponerse inmediatamente (§ 22, StGB)
m rV. Anüjuridtcidad
V Culpabilidad
VI. No hay desistimiento del § 24, StGB
B. Análisis previo
13 § 23, StGB: Pimibilidad de la tentativa
1) La teníadva de im crimen siempre es punible; la tentativa de un. delito;,
sólo cuando la ley lo determina, expresamente.
2) La. tentativa puede sel: penada más benigaamente que el hedió consumado
(§49,páíf.l).
3) Si d autor, poí burda insensatez, desconoce que la tentativa, pot la clase de
objeto sobre el cual debim ser cometido el hecho o ad meáio con el que se
lo debería, cometer no podría condudu: de ningua moáp a la coasuffladón, el
tribunal podtá píescindu' de pena o atenuaria según su criteriQ (§ 49, párr. 2).
§ 12, StGB; Crime&es y delitos
1) Son crímenes los hechos anti-|urfdicos que están conminados con un matco
peüal que, como ímnímo, es de pena privativa, de libettad de un año Q más.
2) Son delitos los hechos anü)urídicos que están confflínados coa ua marco
penal que, como mínimo, es áe pena. privativa de libertad menot o bien con
pena de multa. . . ' .
3) Para esta distinción, quedaji fuera de consideración las agravantes y ate-
nuanfcés que están previsfas según las disposiciones de la Parte General o
bien para los casos especialmente graves o menos gtaves.
§ 10. Tentativa 229
14 Obviamente, una punibilidad de la. tentativa sólo entra en consideración si,
por un lado, el hecho no está consumado, y, poí otro, la tentativa es en sí
punible. Estos dos puntos son mencionados expresamente, según el uso
habitual, en un así üamado análisis previo". Al respecto, de lo que se trata,
senciüamente, es de cuestíones lóg.camente previas, que üenen que set "tildadas"
al comiendo de un análisis de tentativa. Por eüo, en la medida en que aquí,
excepcionalmente, no se oculten problema-s, bastará con señalar en una breve
frase, respecüvamente, la no consumación del hecho así como la puníbüidad
de la tentativa.
15 La consumación del hecho (reprochable al autor) puede fracasar tanto por razones
de hecho como también por razones jurídicas. Si el resultado del hecho del
delito de que se tírate no se ha producido, el hecho no estará consumado ya
por radones de hecho. Si faltan otros elementos del tipo, como, parücuÍarmente,
la imputabflÍda-á, el hecho debe ser valorado como no consumaáo^or radones
jurídicas (véase el ejemplo supra, n. m. 7).
16 En el segundo paso áeÍ análisis previo cabe preguntarse por la punibilidad de
la tentativa. Conforme al § 23, párr. 1, StGB, la tentativa de un crimen siem-
pre es punible (variante 1); la tentativa de un deüto, en cambio, sólo cuando
la ley lo dispone expresamente (variante 2). Tal definición: "la tentativa es
punible , se halla con frecuencia en la ley, entre otros en el § 223, párr. 2, y
§ 224, párr. 2, StGB.
17 El concepto de crimen está definido legatmente en el § 12, párr. 1, StGB. Al
respecto, se trata de hechos punibles que, en su marco penal, están conmi-
nados al menos con un año de pena privativa de libertad. En cambio, son
delitos (todos los demás) hechos que están conminados, en su marco penal,
con una pena privativa de libertad menor o con pena de multa (§ 12, párr. 2,
SGB).
18 En trabajos de análisis de casos es indispensable atar ks normas pertinentes. Por eso, en
caso de crimen hay que remitirse al § 23, párr. 1, var, 1, al § 12, párr. 1, StGB; en caso
de deUto, al § 23, párr. l,var.2,al§ 12, páír. 2, SíGB, asi como al precepto respectivo
que disponga la punibüidad de la tentativa de un delito (por ej., el mencionado § 223,
párr. 2, o el § 224, párr. 2, StGB).
C. Decisión al hecho
I. Fundamentos
19 Toda tentativa punible presupone una decisión al hecho dirigida a la reaUaa-
don de un tipo determinado legalmente. Se corresponde al upo subjetivo
230 Efic HHgendorf/ finan Valeríus
del delito de comisión doloso consumado (v: § 4, n.° m. 63 s.), y, confornae
a eUo, consiste del dolo con relación a todos los elementos del tipo objetivo,
pafá lo cual basta, en principio, el dolus eveníualü. A esto se añaden los demás
jeüvos del tipo fpor ej., las intenciones, en ios iSS 242, üárr. 1. 253.
párr. i, 263, páj-r. 1, StGB).7
20 En trabajos de análisis de casos se debe expresaí mediante alguna formulación que no
hay que analizar si existen efecüvamente los elementos particulares de un Upo, sino
sólo sí el autor tenía dolo respecto de esos elementos. En caso de una tentativa de
lesión corporal no es que haya que anaUzar, por ej., si se üegó a realizar una acción de
maltrato corporal o de daño a la salud de la. victima, sino si el autor quería maiü-atar
corporalmente a la víctima o dañar su salud. Adoptar el punto de vista del autor
no debe inducir, sin embargo, a un análisis superficial. Antes bien, Íos respectivos
elementos del tipo deben ser definidos como es usual y quedará entonces por pre-
guntarse si la repfesentación de! autor respecto áel suceso se puede subsumír bajo
esas definiciones.
21 No se contrapone a la dedsión al hecho ya tomada definitivamente el sujetar
la ejecución del hecho a una condición externa, es decir, a la producción de
un suceso determinado, sobre el cual el autor no tenga influencia (la üama-
da decisión al hecho sobre la base de una situación de hecho conscientemente insegura).
Al respecto hay que distinguir el caso de una reserva mental del auÉor que
solamente está mclmado a cometer el hecho, pero que aún no se ha resuelto
definitivamente a cometerlo —y esto no sería suficiente para hablar de "de-
cisión al hecho"—,
22 Ejemplo; A quiere ingresar en la casa de su vecino N, para buscar objetos de valor.
Pero desea ejecutar el hecho sólo si N no está en la casa. Para averiguar esto, toca el
timbre de la puerta de la casa de N.
Si A está firmemente decidido a ejecutar el ingreso enseguida, ea tanto nadie
responda al tocar el timbre, ya exhibirá la necesaria decisión al hecho de cometef
un hurto con ingreso domiciliario, confofme al § 244, párr. l,n.° 3, StGB. Luego
hay que indagar si él, respecto de la tentativa de hurto, con el toque del timbre
ya se pone mmediatamente [a reaüzar el hecho], conforme al § 22, StGB.
Si, en cambio, A quiere curioseaj; aún más de cerca, si nadie abre la puerta de la
casa, para decidir recién después si éí ingresará a la casa de N, estará solamente
mdinado a cometer el hecho. La necesaria decisión ai hecho todavía no está dada
en este caso.
Kmdháuser^r, S 31, n.° m. 4 s.; Kuld,AT, § 15, n.° m. 23; Wessels / Beulke / Satzger, n," m. 598.
]'¿get,AT, n.° m. 287; Rengier, AT, § 34, n.° m. 7 ss.
§ 10. Tentativa 231
H. Tentativa inidónea y delito putativo
23 Cuando una decisión al hecho no puede reaüaarse por razones fácticas o
Jurídicas, es decir, cuando no es apropiada pata reaUaar un upo legal, existe
una así llamada tentativa inidónea. Entra en consideración una ÍnidoneÍdad del
sujeto (es decir, del autor, por ej., en caso de una designación de funcionario
público que es inválida, y, con ello, falta la cualidad de funcicmatÍo púbüco),
del objeto del hecho (poí ej., el intento de matar a lo que es un cadáver)
o de los medios para la ejecución del hecho (por ej., dispararle a alguien a
distancia, con municiones de utüería).
24 La tentativa inidónea constituye un error invertido sobre las circunstancias del
hecho, puesto que el autof considera dado un elemento del upo objetivo
efectivamente no existente (v. supra, § 8, n. m. 6). No obstante, mediante
su actuar, el autor ya ha puesto en acto su voluntad hostil al Derecho y, con
ello, cometido un ilícito de acción, de modo que la tentativa inidónea es, en
principio, punible^, supra, § 5,n. m. 56). Eso se deja inferir asimismo del §23,
pare. 3, StGB, el cual (solamente) en ei caso de que la tentativa no reconocida
como Ínidónea se deba a burda insensatez prevé la posibilidad de exm-ujl: de
pena o de atenuat la pena.
25 Existe burda insensate^ en el sentido del § 23, párr. 3, StGB, cuando el autor
supone relaciones causales que, según la coficepctón general, son completa-
mente extraviadas. En esa medida, hay que basarse no en una persona que
sea perito en la materia, sino en un hombre con conocimiento empírico
promedio. Un ejemplo paradigmático lo configura el acometer el derribo de
un avión con una pistola que sólo dispara detonaciones de amedcentamieflío.
26 Como sub-caso de tentativa burdamente insensata se considera, como regla
general, la llamada tentativa superstíciosa. Al respecto, el actuante se vale de un
medio, para realizar el hecho, que reside fuera de lo que un ser humano puede
dominar. Así, la tentativa de embtujar a otro o de rezar para que muera, debe
ser evaluada según el § 23, párr. 3, StGB (discutido).12
Rmdháuser, AT, § 30, n.° m. 13; Rengier^r, § 35, n.s m. 2 ss.; Wessels / Bevlke / Satzger, n.
m. 619.
Krey / Esser, o. m. 1246 ss.; Rengier,^T, § 35, n. m. 1.
BGHSt, t. 41, p. 94 (95); Hewácb,AT, n.0 m. 675; Kmdháuser,^T, § 30, no m. 15; Kiey / Esser,
n.° m. 1255; Kühl,^T, § 15, n.° m. 92; Wessets / Beulke / Satzger,n.° m. 620,
Físcher, § 23, n.° m. 9; Otto,AT, § 18, n.° m. 63; Stratenwerth / Kuhleo, § 11, n.° m. 61; de otra
opinión, Jáger, AT, n.° ffl. 289; B.oxin, AT, II, § 29, n.0 m. 373: ímpunidad genetal; Kindliauser,
AT, § 30, n.° m. 16; Wessels / Beulke / Satzger, n.s m. 620; no hay una decisión al hecho.
 232 Eríc HHgendorf/ Srían Valerius
§ 10. Tentativa 233

27 A diferencia de k tentativa inidónea, en el delito putaíivo el actuante reconoce 28 Ejemplos:

correcÉamente el aspecto fácüco de lo que él hace, pero lo considera punibie,
como consecuencia de una valoración jurídica errónea. Dicho a modo de
ejemplo, esta representación equivocada puede basarse en que una norma pe-
nal sea interpretada equivocadamenÉe (error de subsunción mvertido) o bien
El padre Prescribe, para su hijo S, uuaa justificación por su ausencia en la escuela,
aunque S no está para nada enfermo. Al hacer esto, leparte erróneamente de la
base de que, mediante su tnentira sobre el contenido, realiza el upo de la falsifi-
cación de documentos, conforme al § 267, párr, 1, StGB.
A. se defiende en legitima defensa contra un Íadróa, pero cree eqmvocadamertte

en que una causa de jusüficación sea desconocida o en que la norma supuesta haberse excedido en los límites del § 32, StGB, porque endeude que la legíúma.
defensa sólo estaría permidda para defender el cuerpo o ía vida.
sólo exista en la imaginación del actuante (errot de prohibición mveiüdo).
El esposo M. engaña a su esposa F, en la suposición de que el adulterio sería
Dado que solamente la ley determina los límites de la punÍbÍUdad, una mera
(todavía.) punible.
representación jurídica equivocada no basta para hacerse punible. Entonces, el
deÜto putaüvo es impune}-' Coa la delirrútadón entre tentativa Ínidónea (dado
D. Ponerse inmediatamente (§ 22, StGB)
el caso, punible) y el deUto putativo (impune) se hace teferenda, a la vez, al
segundo gran grupo de casos de la teoría del error, en el cual el autor sería
29 § 22, StGB: Defitüdón conceptual
punible sobre la base de su errónea representación (complementariamente,
Intenta un hecho punible quien, segúa su repíesentatdóñ del hecho, se pcme
v. supra, § 8, n.° m. 8).
inmediatamente a realizai; el ri.po.

Circunstancias de hecho
Tentaüva imdónea eventualmeiíte punible
(eííw invetüdo sobre las cu-cunstandas de
hecho) (v. supra, n. m. 23 ss.)
Tipo
Caso especial-. Falta de conocimiento de di-
constancias de hecho atenuantes (decae el
dpo atenuado)
Falta de elemento subjetivo de justificación
(error de tipo permisivo invertido): según la
Causas de opinión probablemente dominante, hecho
ustificacicai consumado; según otra opinión, aplicación
analógica de las reglas de la tentativa (v. supra,
§ 5 n,° m. 55 ss.)
No hay exculpadón del hecho debido a la falta
Causas de de situación de coacción anímica
exculpacióti
Causas personales Según la opinión dominante, decae la unpuiü-
de exclusión de la dad, debido a la falta de situación de conflicto
pena similar al estado de necesidad
Presupuestos de la Queda sin considetactón
persecución penal
Valoración jurídica
Delito putadvo impune (error
de prohibición invertido) (v.
suf>ra, n. m. 27 s.)
Delito putaúvo impune (error
de permísíón invertido) (v.
stípra, n. ffl. 27 s.)
Exculpacíón del hecho de-
bido a la existente situación
de coacción anímica (no hay
reproche de culpabilidad)
Queda sin consideración
Queda sin consideración
I. Fundamentos
30 Además de la decisión al hecho da autor, la punibilida.d de la tentativa requiere
vmponerse inmediatamente a realizar el upo (§ 22, StGB). Por taíito, el hecho
tiene que haber dejado atrás el estadio de la mera preparadón (v. supra, no
m. 5).14
31 Para definir el momento determinante del ponerse inmediatamente, hay muchos en-
foques distintos.'15 Al respecto, está discuüdo, sobre todo, si la apreciación se orienta
según los acontecimientos fácdcos o según las representaciones del autor. Según la
teoría formal-objefiva, se traspasa el límite cuando se comienza efectivamente a realizar la
acción típica; según k teoría materíal-objetiva, la tentativa comienza con la puesta en peligro
mmediata del bien jurídico protegido. En cambio, la teoría puramente subjetiva considera
como criterio determinante sólo las representaciones del autof; conforme a ello, existe
un ponerse inmediatamente cuando el autor cree comenzar a reaüzat el tipo.
32 Según la teoría mixta subjeíivo-objeíiva, dominante, que se expresa también en
el § 22, StGB, no es posible basarse ni solamente en criterios ob|eúvos ni
exclusivamente en subjetivos. Según ello, para el comienzo de la tentativa,
por cierto, lo decisivo es la puesta en peligro inmediata del bien jurídico
protegido, que se debe evaluar según un parámetro ob etivo. No obstante,

14 Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 599.

w^. Kindháuser, AT, § 30, n.° m. 23 ss.; Krey / Esser, n.° m. 1253; Wessels / Beulke / Satzger, n,c
15 Un resumen en Kindháuser, AT, § 31, n.° m. 11; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m.599.
m. 621 s.
234 &TC Hilgendorf/ Brion Vo/erfus
la cuestión de si tal situación se ha producido, se deñne sobre la base de la
tepresentación del autor (no necesariamente acertada).16
33 Ejemplo: SÍ A le apunta con su arma (que sin que él lo sepa, está descargada) a B,
para matarlo de un uro a la distancia, el bien jurídico vida de -B, objetivamente, nunca
estará en peligro. No obstante, A. comete, al apuntarle a B con el arma, un delito de
homicidio tentado. Pues la base para la. valoración ob|eüva es la representación sub-
Jetíva de A^ de que su arma estaría cargada. Si este fuera el caso, B habría sido puesto
mmediatamente en peligro, según la evaluación objeúva. a efectuarse enseguida.
34 Considerando los necesarios elementos subjetivos y objetivos, el ponerse
inmediatamente puede ser definido como sigue: se pone inmediatamente
a realizar ei hecho quien subjetivamente traspasa el umbral de ya se larga y
objefivamente emprende acciones que, en caso de continuadón no perturbada,
desembocarán inmediatamente en la realización dei tipo o bien estafan con ella
en una relación espacial y temporal inmediata. La cuestión de si existe una
reÍadón iíimediata de esa índole puede ser resuelta, complementariamente,
según que aún hagan falta otros actos intermedios esenciales entre la conducta
del autor y la reaUaadón del tipo (así la llamada teoría del acto mtermedÍo),
que ya sea puesto en peligro concreto el bien jurídico protegido típicamente
(así Ía llamada teoría de la puesta en peUgro) o bien que el autor ya haya
ingresado en la esfera de la víctima (así la. llamada teoría de las esferas).
35 Con frecuencia se debe responder afirmativamente a la ptegunta por el po-
nerse inmediatamente, en todo caso, cuando eí autot ya ha realizado una
parte del tipo en la decisión de satisfacer todos los elementos dei tipo (cf.
la Uamada teoría de la realización pardal), ,19 Por lo demás, la cuestión de si ya
hubo un ponerse inmediatamente a realizar el hecho se resuelve según las
respecúvas circunstancias del caso particular. La delimitación entre estadio
de preparación y de tentaúva, no necesariamente tajante, ya ñie hecha en
concreto para muchas constelaciones de casos.
36 Bjemplos;
Quien quiere matar a otro a los tiros se pone inmediatamente a matar, al encarar
el arma de fuego y apuntarle a ¡a víctima, no reden al dispaíar e! tü-o mortal.20
" BGHSt, fc 30, p. 363 (364); t. 43, p. 177 (182); KÍndhauser, AT, § 3!, n.Q m. 10; KiM,AT, § 15,
n.a m. 45; Wessels / Beulke / Satzger, n. m. 601.
17 BGHSt, t. 4S, p. 34 (35 s.); BGH, NStZ, 1993, p. Í33 (133); Rengier^T, § 34, n.° m. 22; Wessels
/ Beuüse / Satzger, n. m. 601; Zieschang, n. m, 494 s.
18 Kíndháuser^T, § 31, no m. Í3 ss.; RengÍer^T, § 34, n,° m. 24;Wessels / Beuíke / Satzger, n.0
m.600.
''' Al respecto, véase ]&get,AT, n.° m. 302; Krey / Esser, n.0 m. 1218; Rengier,AT, § 34, n.0 m. 29.
a> BGH, NStZ, 1993, p. 133 (134); Kindhauser, AT, § 31, a.0 m. 12; RengÍer,^4T, § 34, n.a m. 34;
Wessels / Beulbe / Satzger, n. m.603.
§ 10. Tentativa 235
37 Si a la acción de matar la preceden otras acciones (por ej., el adormecer, atar, üratar
de asfixiar en el cuello o pegarle a la víctima), ¡a tentativa comienza ya con estos
actos particulares, en la medida en que, según la represenía.dón del autor, estén
inseparablemente ligados a la acción de matat enseguida y configuren un curso
unitario del acontecer.21 Según el BGH, es im criterio de deUíadtadón esencial la
medida de la puesta en peligro concreta del bien jurídico protegido, alcanzada
según el punto de vista del autor. También k densidad del plan del hecho puede
ser de importancia para delimitar entre el estadio de la preparación y el de la
tentativa.z:-
38 - De modo simüar, Ía tentativa de un hecho punible comieriza ya con k superación
del ultime obstáculo que tenía que eUminar el autor para cometer el hecho inme-
diatamente después de eso. Así, traspasa el umbral de la tentativa quien toca el
dmbre de la puerta de la casa para, enseguida de ser abierta la puerta, matar o
asaltar (los llamados ¿-¿zjojd??/Affi?¿'re). Rige algo diferente silaejecudóadelhecho
está bajo una reserva de realizar el hecho sólo en caso de que se den determinadas
condiciones.24
39 Si el autor espera al acecho a la víctima en una emboscada, en todo caso se pone
mmediatamente a reaüzat el hecho, segiín temprana jurisprudencia, cuando, se-
gún su representación, la víctima se acerca a la emboscada y con ello se alcanza
el ámbito del peUgro inmediato. Sigue siendo ejemplar, al respecto, mendonat
el llamado caso de la bolsa de pimienta, del BGH, en el cual el autor, cerca de una
parada de tranvía, esperaba con una bolsa con pimienta para arrojárseía en ios
ojos a un custodio de caudales y arrebatarle el botín. Según el BGH, el autor
ya se pone inmediatamente a reaUzar el hecho en el momento en que, según su
representación, la víctima debería ciertamente acercarse, aun cuando ésta primero
tuviera que ser identificada.25
40 Si la realización del tipo, según la. representación del autor, requiere un acto de in-
tervendón de la víctima, que concluya el hecho, ami cuando todavía inderto (por ej.,
el beber el trago de licor envenenado, por ladrones que eventualmente íegresarán,
en el llamado caso de Bayerwaldbdrwurs^), entonces, la tentativa comienza, según
el BGH, en todo caso, cuando la víctima se expone de ese modo en el ámbito
de eficacia del medio empleado pata el hecho, de tal manera que su conducta,
Wessels / Beulke / Saüger, n.° m.603.
Véase, por ej., el caso de BGH, NStZ, 2014, p. 447, en ei cual el autor quería atos-mentar a la
víctima mediante permanentes opresiones en el cuello y luego matarla.
BGHSt, t. 26, p. 201 (202 ss.); BGH, NStZ, 2012, p. 85; Sengier,^r, § 34, n.0 m, 35 s.; al respecto,
véase también Kiodhauser, AT, § 31, n.° ffl. 12; Wesseís / Beulke / Satzger, a.0 m.609.
Véase BGH,NStZ, 2013, p. 579: el asalto propuesto contra, la vícúma no debía ser realizado sise
hallaba presente un niño,
BGH, NJS^ 1952, p. 514 (515); críticamente, Jágei, AT, n.° m. 301;Reng¡er,^T, § 34, n.° m. 37;
al respecto, véase también Wessels / Beulke / Satzger, n.0 ui.603.
Se trata de una marca de licor o aguaidiente específica, de caíidad.
236 £ric Hilgendorf/ Brían Valenus
según el plan del hecho, si todo continúa sin pernu-baciones, puede desembocat
inmediatamente en ia realización del tipo. SÍ, en cambio, para el autor está claro
que la víctima aparecerá y que se realizará su conáucta planeada para eí resultado
del hecho, entonces existe una puesta en peligro inmediata ya con la conclusión
de la acción del autor (por ej., el dejar apoyado el licor eaveneaado en el suelo,
para matat al ladrón que regresara).26 Según la doctrina dominante, el autor se
pone inmediatamente a i&alízai el hecho, conforme al § 22, StGB, cuando pierde
e! dommío del curso del acontecer.217
II. Casos especiales
1. Ponerse inmediatamente en caso de coautoría
41 SÍ en un hecho intervienen varias personas en forma de coautoría, entran en
consideración distintos puntos de contacto respecto del ponerse inmediata-
mente. Por un lado, la conducta de cada coautor podría set anaüzada
aisladamente, acerca de si a raíz de ello se deriva la puníbÜidad de su tenta-
uva. Por otro lado. sería concebible una consideración unÍtarm de todos los
coautores.
42 Ejemplo: A, en correspondencia con el plan del hecho combinado previamente de
acuerdo con B, registrará la mansión de O, en pos de la caja fuerte que supuestamente
se halla en el escritorio. B, entretanto, espera delante de la casa, en el vehículo en el
que huirán. Precisamente cuando B se entera por el radio-transmisor de que la bus-
queda de A. fue exitosa y se baja del auto para ayudar a A a trasladar la caja fuerte,
aparece la policía, que había. sido informada por un vecmo, y detienen •a. A y a B.
43 Según la llamada solución individual, el ponerse inmediatamente se define sepa-
radamente para cada coautor. Por consiguiente, es determinarLte la cuestión
de si el coautor individual, según su representación del hecho, se ha puesto
a realizar su propio aporte al hecho28. Pero esta consfcmcdón contradice la
naturaleza de la coautona, que precisamente se caracteriza por proceder según
división del trabajo y por eso prevé la imputadón recíproca de los aportes al
hecho. Además, en la solución individual, teímifían siendo decisivas casua-
Uáades, como por ej. la distdbudón de las tareas, según el plan del hecho
en común, acerca áe sí un coautor ya se pone inmediatamente a realizar el
hecho y, con ello, alcanza ei estadio de la tentativa (punible) o no.29
M BGHSt, t. 43, p. 177 (181); cridcamente, Jager, AT, no m. 307.
27 Jáger,^T, n.° m. 305; R£ngie£,^T, § 34, n.Q m. 51; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 603.
28 Roxin,^4T,H,§29,n.°m.297ss.
29 KÍnctháuser^r, § 40, n.Q m. 14; Wessels / Beulke / Satzgei, n.° m. 611.
§ 10. Tentativa 237
44 En la consideración por separado emprendida por la saludan mdividual,^4 se habría
puesto a realizar inmediatamente el hurto, en el ejemplo dado antes (v. supra, n.° m.
42), a más tardar en el momento en que se hallaba en el escritorio de O a la búsqueda
de su caja fuerte. En cambio, B se habría puesto a realizar mmedíatamente el hecho,
sobre la base del plan del hecho acordado en común, recién cuando le hubiera servido
de ayuda a A para el traslado de la caja fuerte. Dado que esto no se dio, B se habría
haüado aún en el estadio de la preparación del hecho. Conforme a ello, debería ser
penado A por tentativa de hurto, mientras que B quedaría impune.
45 Por eüo, parece preferible hacer que ingresen todos los coautores, umfot-
memente, en el estadio de tentativa. Según la solución total^ dominante, se
debe admitir, en correspondencia con ello, un ponerse inmediatamente de
todos los coautores, tan pronto sólo uno de eüos, en el marco de la decisión
al hedió en común, traspase el límite hacia la tentativa. Finalmente, como
consecuencia de la mtervendón concurrente consciente y querida, a cada
coautor no sólo le es imputable su propio aporte, sino también los aportes
de ios demás autotes, con eí fin de realizar el plan común al hecho.30
46 Según ello, en el ejemplo anterior (v. supra, a° m. 42), A y £ se ponen a. realizar, en
conjunto, en el momento en que el primero de ellos, sobre ¡a base del plan del hecho
en común, traspasa el umbral de la tentativa. Esto está dado con el ingreso de Á en
la mansión, a más tardar con su búsqueda de la caja fuerte en el escritorio. Asimismo,
B se pone a realizar el hurto mmediatamente en ese mismo instante, conforme al § 22,
StGB, aun cuando él todavía no haya brindado el aporte que a él le cabe para la eje-
cución del hecho. Entonces, A y B son punibles ambos por hurto tentado.
47 Es problemáúca la cuestión de si el § 25, párr, 2, StGB, permite una ün-
putación de aportes al hecho en caso de coauforía meramente supuesta. En estos
casos, alguien parte erróneamente de actuar con otro en común, mientras
que, en verdad, no existe en absoluto un plan del hecho en común o bien la
otra persona se ha apartado del hecho.
48 Ejemplo (caso del mercader de monedas*32): A le hace creer a B que eí mercader
de monedas M está de acuerdo con un ingreso violento en su negocio, para cometer
una estafa de seguro. En realidad M no sabe nada y, después de que B lo asaltase, M
hace una denuncia por siniestro ante la aseguradofa.
BGHSt, t 36, p. 249 (250); t. 39; p. 236 (237 s.); Kindháuser, AT, § 40, n.° m. 14; I<rey / Esser,
n.D m. 1241; KudUdi, Pdiy,AT, Caso 228, KjM,AT, § 20, n.° m. 123; RengÍer,^4T, § 36, n.° m,
20; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 611.
Al respecto, véase Rengier, AT, g 36, n.s m, 24 ss.; Zieschang, ü.° m. 516 ss.
Comerciante de monedas antiguas". (N. de los Tr.).
BGHSt, t. 40, p. 299.
^t-
238 ^ríc Hilgendorf/ Brían Vateríus
Sm entrar en particukriáades de ía Parte Especial, se mantiene firme que una pu-
nibilidad de B está ampliamente excluida. Espedalmente B no realiza un robo mediante
su asalto, porque él supone que M está de acuerdo con la sustracción de los objetos
soüsacados. ÉÍ sería punible solamente por abuso de aseguradota, conforme al § 265,
StGB, en razón de que él hace desaparecer, mediante eí asalto, cosas aseguradas contra
hurto, para procurarle a M, como tercero, prestaciones de k aseguradora. Pero esta
posibilidad, al momento de la sentencia del BGH, estaba excluida también, porque
la norma, en ese entonces, estaba redactada de modo más estrecho.
Es cuestionable si a B, solamente por su suposición de ser coautor de M, puede ser-
le imputada la denuncia de éste por siniestro, como acción del hecho de una estafa
tentada y él, conforme a ello, pueda ser penado según los §§ 263, pátr. 1, 25, párr. 2,
263, párr. 2, 22, StGB. Pues el asalto comeüdo por el propio B constituye solamente
un acto preparatorio pata la estafa propuesta, en perjuicio de la aseguradora, para
cuya realización se daría un ponerse inmediatamente reden al hacerse la denuncia
del siniestro.
49 Según la concepción del BGH, en el caso concreto,33 tienen que poder im-
putarse al coautor solamente supuesto los aportes al hecho de su presunto
cómplice*. En definitiva, confotme al § 22, StGB, sería decisiva la repre-
sentadón del autor y, según ello, sería punible también k tentativa imdónea.
La imputación, conforme al § 25, párr. 2, StGB, se referma sólo a aportes
objetivos al hecho que hayan sido producidos aquí también efectivamente.34
50 Frente a ello, el punto de vista contrario, probablemente dominante, se remite,
con razón, al hecho de que sólo en caso de coautoría efecüvamente existeníe es posible
una imputación recíproca de los aportes al hecho. No es posible hablaí de un
ponerse a realizar el upo del supuesto cómpüce*, si éste actúa sin decisión
al hecho. Si es que no se ha de dejar que tenga el efecto de fundamentaí la
pena el ánimo malo, la mera representación del supuesto coautor no basta
para imputar acciones ajenas?
" Véase, empero, BGHSt, t. 39, p. 236 (237 s.), respecto de un caso, en el cual un coautot solamente
supuesto tocaba el timbre en la puerta de la casa, para ponerse a realizar el asalto —aparentemente
concertado en común— a los moradores de la casa, pero en verdad se le había dado aviso a la
policía para que inta-viniera.
* En alemán: ,,KemF/i^e". Pero, aquí, en el sentido de "ptesunto Mautori\ es decir, cómplice en la
acepción más general del español; "participante o asociado en crimen o culpa imputable a dos o
más personas". (N. de los Tr.)
34 BGHSt, t. 40, p. 299 (302); asifflismo, de la docttina, Fischer, § 22, n.° m. 23a; Heümch, AT, n.'
m.744.
* Véase la nota con asterisco precedente. (N. de los Tt.)
3S BGHSt, t. 39, p. 236 (238); Frister^T, Cap. 29, no m. U;]ager,AT, tío m. 308,310; Kindháuser,
AT, § 40, no m. 18; Ktey / Esser, n.° m, 1242; Kudlich, P¿Wr,AT, Caso 230; Kühl,^T, § 20, n." m.
123a; Rmgier,^T, § 36, n.° m. 27; Wesscls / Beulke / Satzgei, n.Q m. 612; ZÍeschang, n.° m. 520.
§ 10. Tentativa
239
2. Ponerse inmediatamente en caso de autoría mediata
51 También en los casos de la autoría mediata han intervenido a¡ menos dos
personas, de modo que igualmente entran en consideración diversos mo-
mentas para el ponerse inmediatamente de los participantes. Las distintas
concepciones se pueden distinguir ante todo, a su vez, según que todos los
parücipantes se pongan a reali^at el hecho en un solo y mismo momento o
que se defina el comienzo de la tentativa, separadamente, para autor mediato
e intermediario.
52 Ejemplo: El médico A quiere matar a su paciente P —que vuelve una y otra vez
ea forma regulat—, porque éste se siente permanentemente perseguido y, por eso,
discute con el personal dutante horas y lo grava de tareas. A tal ñn,A le entrega a la
enfermera K, en la sala cenü-al de esa área, una. jeringa con una sustancia que tendría
efectos mortales, para lo cual él le afirma que se ttata de un medicamento que deae
que serle sumuüstrado a P cuanto antes. MÍeno-as la enfermera K, que no sabe nada de
la situación, camma con la Jeringa enseguida hacia la habitación del enfermo P, para
inyectarle la Jeringa, P huye del hospital, en un agudo ataque de delirio persecutorio,
a través de una ventana.
53 Según la solución total, el autor mediato y ei intermediario configuran una
unidad. Por eso, también el autor mediato traspasa el umbral de la tentaúva
recién cuanáo su instrumento se pone inmediatamente a realizar el hecho.
Por tanto, el -autor mediato da mido en el mismo momento en el que es
punible el insügador, por la accesoriedad de ia participación (v. supra, § 9, n.°
m. 119) M Pero una tal consideración en común tendría la consecuencia de
retrasar el comienzo de la punibilidad del autor mediato a un momento muy
posterior. Esto parece inapropiado, porque, a diferencia de lo que ocurre en
la coautoría, sólo el hombre de atrás tiene el dominio del hecho.37
54 En el ejemplo anterior (v. supra, n.° m. 52), Kse habría puesto inmediatamente a matar
a P, cuando ella hubiera comea2ado a darle el medicamento. Lo mismo regina, se-
gán la solución total, para A. Dado que ¿C, en razón de la huida de P sucedida en el
íntenn, m siqmera pudo encarar la jeringa, tampoco A, según ello, habría traspasado
el umbral de la teníaüva.
55 Por eso, para el caso de la autoría mediata, predomina el hablar en favor de
evaluar por separado el ponerse inmediatamente para el hombre de atrás y
para el hombre de adelante. Mjenüras que el intermediario se pone Ínmediata-
mente a reaiizaj: el hecho según los principios generales del § 22, StGB, para
el autor mediato, sin embargo, está discutido cuándo traspasa él el umbral
Ktey / Esser, n.a m. 1238 s.
RengÍer,^lT, § 36, no m. 6; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 614.
240 E-ric Hilgendorf/ Bnan Valeríus
de la teataüva. En patíe se defiende la idea de que él, ya al concluir la acdóa
de Índdenda en eí mstmmento, se pone inmediatamente a íealtzar el hecho
(la üamada solución individual amplia. Poi medio de esto el autor mediato
daj-ía inicio al mismo tiempo en que se fundamentaría la puflÍbiÜdad de una
tentativa de msügadón. No obstante, eso no puede convencer en todos
los casos, dado que al momento de concluirse la acción de incidencia aún
no tiene por qué divisarse ninguna clase de peligro para el bien jurídico.39
56 En el ejemplo anterior (v. supra, n.0 m. 52), según la solución individual
ampüa, ya la enteega de la jeringa a X, por parte de A, con las instrucdones
correspondientes, debería valorarse como un ponerse inmediatamente de^4.
Según esto, él ya se habría hecho punible por deUto de homicidio tentado,
al momento de lo que acaece en la sala central del área.
57 Por eso;, según la opinión intermedia y píeferibíe, dominante (solución individual
modificada), el ponerse mmediatamente se define, aun para ei autor media-
to, según los principios generales del § 22, StGB. Según ello, lo decisivo es,
sobre todo, la cuestión de cuándo la realización del tipo se deja Uegar tan allá
que el bien jurídico protegido esté uunediatamente puesto en peügfo. Este
es el caso, al menos cuando el autor mediato deja marchar al instrumento
del ámbito de su dominio y el hecho habrá de ser comeüdo enseguida, es
decir, en continuación inmediata. SÍ, en cambio, según Ía representación
del autor mediato, el intermediario actuatá í-edén después de cierto lapso o
en un momento posterior determmado, o bien tiene que realizar aún actos
preparatorios esenciales, la tentativa del autor mediato comenzaj-á recién
cuando el intermediario se pone inmediatamente a ejecutar el hecho.4 Según
otro criterio, dentro de la solución mdividual modificada, el autor mediato se
pone en general ya a realizar la tentativa, tan pronto como pierde el dominio
del curso del acontecer.4
58 También según la opüúón dommanEe, A, en el ejemplo anterior (v. supra, n.° m.
52), ya se pone a matar a J° cuando él le entrega a. K la. jeringa con la instrucción de
inyectarla enseguida. En cambio, dA le hubiera encargado a K, por ej., smrdflísü-atle
el medicamento al paciente a la noche siguiente, él se habría puesto a matar, debido
al lapso áe tiempo considerable que habrá en el ínterin, recién cuando K le hubiera
dado la Jertnga a P y ella hubiera traspasado, a su ve2, el unibfal de la tentativa.
Fischer, § 22, n.° m. 26 s.; Baumann / Weber / Mltsch, § 29, n,° m. 155.
Kiü<Üiáuser,^[T, § 39, n.Q m. 57; Rengier^T, § 36, n,° m. 8.
BGHSt, t. 30, p, 363 (365); t. 40, p. 257 (269); Wessels / Beuüse / Satzger, n.c m, 614.
Jáger,^4T, n.a m. 304; Rengier,^T, S 36, n.0 m. 14.
§ 10. Tentativa 24 f
3. Ponerse inmediatamente en los hechos calificados y en los ejemplos-regla
59 En el caso de los hechos calificados no existen, en principio, particularidades
respecto del ponerse ínmediaÉamente. Rigen también aquí los principios
generales del § 22, StGB. No obstante, la fealización de un eÍemento caüfí-
cante (por ej., el llevar un arma, en el sentido del § 244, párr. 1, n.° 1,letra
a, StGB) no necesariamente signiñca aún que se haya traspasado el umbral
de la tentativa del delito básico (por eJ., § 242, StGB). Pero esto es necesario
para ponerse mmediatamente, asimismo, respecto del tipo calificado que
se basa en aqueüo. Por tanto, la reaimción de un eiemento caüficante úene
que contener siempre, a la vez, un ponerse inmediatamente a realizar ei tipo
básico (por e}., la sustracción de la cosa mueble ajena).42
60 En el caso de los ejemplos-regla se debe consideraj- que de lo que se írata no es
de tipos ni áe elemeütos del tipo, sino de reglas de medición de la. pena (v.
supra, § 7, n. m, 3 ss.). Por eso, la tentativa de un caso de ejempio-regla no es
conceptualmente posible.43 Pero está discutido si ya el "ponerse inmediata-
mente a realizar un hedió de ejemplo-regk se puede comparar en la gravedad
dei contenido de ilícito con su reaUzadón completa y si, con eüo, puede ser
admitido un caso de especial gravedad. En i-aaón áe que esta cuestión es de
cierta complejidad dogmática jundíco-penal, los ejemplos-regla son expli-
cados, en los trabajos de anáüsis de casos, frecuentemente, en relación con
la "punÍbiiidad de la tentativa".44
61 Por lo demás, en caso de ejemplos-regla se debe observar, de modo similar a
lo que sucede en los hechos caüficados (v. supra, n.° m. 59), que el comiendo
de la J-eaÜzación de una situación de ejemplo-regla, si bien con frecuencia
conllevará unponerse inmediatamente a realizar el delíto-base, no necesaríameníe
ocurrirá así.5 Si, por ej., cuando el ladrón, en vísperas del verdadero hecho,
rompe la cerradura de la puerta trasera de aquel edificio que desea registrar
a la noche siguiente, en busca de cosas valiosas, él se pondrá inmediatamente
a realizar el hurto*, j-edén en la segunda noche (en un caso especialmente
grave, según el § 243, párr. 1, oración 2, n.° 1, StGB).
Kindháuser,^4T, § 39, n.Q m. 56; Kühl^T, § 15, n.° m. 50;Rengier,^T, § 34,n.° m. 60; Wessels
/ Beuike / Satzger, n.° m. 607; Zieschang, n.° ni. 502.
Kühl, AT, § 15, n.0 m. 53; Zieschsmg, n.° m. 504.
Al respecto, véase Zicschang, n. m. 503 ES.
Kudlich, P¡W,AT, Caso 224; Kühi,^T, § 15, n.Q m. 54; Wessels / Beullte / Satzger, n.Q m.607.
En el Código Penal alemán, el hurto con fi:actura o "fuerza en las cosas" mandene el hecho en
el ámbito del hurto (más grave), y tío llega a constituir un robo, en tanto no haya violencia en las
personas. Esto debe ser tenido en cuenta también al ser considetados ulteriores ejemplos.
242 Ene HHgendorf/ Brian Vaferius
E. Desistimiento de la tentativa
62 § 24, StGB; Desi&timíento
1) ÍNo es punible poí ten.ts.úva, elquevoluütatiaitíeüite abaíiáona la ulterior
ejecución del hecho o Íínpide su consumadóa. ZSi el hecho no se cotasuma
sin que el que desiste hiiya mtetvemdo en eUo, ét quedará impune si se
esfotzó voluatam y seriamente en impedit la consumación.
2) lEn caso de que iflÉétvengaü yanos en el Íiecho, ao será penado: por
tentativa, el que impida voluntariamente la consumación. 2Sm embargo, pata
que quede Ímpuíie bastatá con que se haya esforzado volunfaüa y setía-
mente por Ímpedít la consumación del hecho, cuando éste no se consuma
sin su Íñterrención o cuando es cometido mdepeadientemente de su iaporté
oügtnano.
Junsprudencia seleccionada-, BGHSt, t. 31, p. 170 (Desistimiento de la tentativa macabada); t. 39,
p. 221 CCaso áel escarmiento); NStZ, 2008, p. 508 (Desistimiento de la tentaúva acabada);
NStZ, 2009, p. 628 CTeoría de la consideración total); NStZ, 2011, p. 454 (Voluntariedad
del desistimiento en caso de temor ante el descubrimiento del hecho); NStZ, 2014, p, 450
(Desistimiento en caso de ser alcanzada una meta extra-típica).
'Bibiíografio de estudio sekcáonada: Beckemper, 'Rücktntt ww Versuch trot^ Zweckerreichung, JA,
1999, p. 203; Bóse, Der^e^nn des beendeten Versucbs: Die Entscheidung áesBGPI ^ir,,Gijtfalk ,
JA, 1999, p. 342; Fahl, ítreÍMÜigkeit beim 'SJickfrití, JA, 2003, p. 757; Kóbler / Selteí-, ^ 24
11 SíGB — Der ^Ítcktntt bei mehreren Tatbeteili^en, JA, 2012, p. 1; Kudlich, Grundfalk ^um
RíÍckíriU vom Versíich,]v&, 1999, pp. 240,349, 449.
1. Fundamentos
63 El desistimiento de la tentativa conforme al § 24, StGB, constituye una causa
personal de exclusión de ¿apena*. Por tanto, quien voluntariamente desiste de
la tentativa de un hecho punible no es penado, aunque su conducta ya ha
traspasado el límite de la punibilidad de ia tentativa. El desistimiento es
caracterizado como causa personal de exclusión de la pena, porque sólo va
en beneficio de aquel que cumple sus presupuestos en su propia persona 4a
Las causas de exclusión de la pena, como lo es el desistimiento, deben ser
analizadas después de la culpabilidad.
En nuestra tradición cultural: una "excusa absolutoria .
Kindháusei, AT, § 32, n.° m, 1; Krey / Essei, n.Q m. 1263; Rengier, AT, § 37, n.° m. 1 s.
§ 10. Tentativa 243
64 La fundamentadón de ¡a impunídad de quien desiste está discuüda en las parti-
cularidades.47 Entre otras cosas, se afirma que aquel que por sí mismo vuelve hada
la legalidad, expresa una cierta falta de peligrosidad que hace decaer la necesidad de
la pena. El que desiste le quitaría, así a su conducta el merecimiento de pena (teoría del
merecimiento). Según otra concepción, las reglas de desistimiento le tienden al autor
un puente de oro" pata que regrese a la legalidad, a fin de fortalecer la protección
de los bienes jurídicos presenrados por el Derecho Penal. Pues si el autor de una
tentativa puede desistir de forma eximente de pena, aumenta la. probabilidad de que
él ceje en su hecho y en la lesión de bienes jurídicos. Sin una posibilidad de desisti-
miento —dice este criterio— eí autor podría, en cambio, consumaí el hecho en la
consdencia de que, de todos modos, será penado, y entonces al menos tratará de
alcanzar el resultado juridico-penal (teoría polítíco-mminal).
65 Sólo es posible un desistimiento de un hecho punible tentado; ya no de uno
consumado. Si bien la ley prevé, en casos excepcionales, también para hechos
consumados una exclusión de la pena o al menos una atenuación de la pena,
si el autor se esfuerza por impedir o atemperar los efectos de su obraí, una
conducta de esa clase no constituye, sin embargo, un desistimiento, sino que
es denomina por la. ley "arrepentimiento acíívo" (^é3,s¡e.,'^or e\., § 306e, StGB).48
66 El desistimiento es divisible, es dedr, se debe considerar separadamente para
cada hecho. Si el autor desiste, con efecto eximente de pena, de la tentativa de
un hecho, subsiste la punibüidad por un hecho distinto que se haya realizado
a la vez (la llamada tentativa calificada)?"1
67 Ejemplo: A quiere hurtar objetos del departamento de B. A tal fin, fuerza la puerta
de ingreso al departamento, pero luego de dar algunos pasos en la planta desiste de
su plan y se marcha a su casa.
Si bien A ha desistido con efecto eximente de la tentativa de hurto con fractura en
una vivienda (§ 244, párr, 1, n. 3, páj-r. 2, § 22, StGB), sigue siendo punible por el
daño a las cosas ya consumado en k puerta del departamento (§ 303, pan. 1, StGB),
así como por la violación de domidüo, asimismo ya consumada^ 123, párr. l,StGB).
68 El § 24, StGB, regula distintas constelaciones de casos de desistimiento.
— Ante todo se debe distinguir enü-e el desísúmiento del autor único,
conforme al § 24, párr. 1, StGB, y ei desistimiento de uno de varios
participantes en el hecho, conforme al § 24, párr. 2, StGB.
— En caso de desistimiento de un autor único, conforme al § 24, párr. 1 , StGB,
hay que diferenciar, a su vez, enüre tentativa inacabada y acabada. En los
Un resumen en ]'ágcí,AT, n. ai. 311; Kindhauser, AT, § 32, o. m. 3; Krey / Esser, n.° m. 1256
ss.; Rengíeí-, AT, § 37, n.° m. 5 ES.; Wessels / BeuUce / Satzger, n.a m.626.
Kindháusei^T, § 32, n.Q m. 4; Rengier,^T, § 39, n.° m. 1; Wessels / Beulke / Satzger, n,° m. 654.
Kmdháuset,^T, § 32, n.° m. 34; Krey / Esset, n.° m. 1298;Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 653.
244 £"c HHgendorf/ finan Vli/eríus
casos de tentativa inacabada, rige la oradón 1, variante 1; en caso de tentativa
acabada, son pertinentes la oración 1, variante 2 y la oradón 2.
- El § 24, pátr. 2, StGB, en cambio, plantea distintos requisitos en caso
de que intervengan varios en el hecho, para el desistimiento del hecho
no consumado (oración 1 o bien oración 2, variante 1) o bien del hecho
consumado (oración 2, variante 2).
69 Todas las variantes del desistimiento del § 24, StGB, por un lado, tienen en
común el que esté excluida de antemano una tentativa fracasada (v. infra, n.°
m. 71 ss.), porque en este caso el autor ya no regresa a la legalidad por sí
mismo. Además, ios respecüvos presupuestos del desistimiento üenen que
ser satisfechos voluntariamente (v. infra, n.° m. 108 ss.), para que al autor pueda
serle concedida una causa personal de exclusión de Ía pena.
70 Esquema de análisis: Desistinúento de la tentativa
1. No hay tentativa fracasada
2. Presupuestos del desistimiento
a) en caso de un solo participante (§ 24, párr. 1, StGB): tentativa in-
acabada (oración 1, variante 1) o acabada (oración 1, variante 2 o
bien oración 2).
b) en caso de varios paíticipantes (§ 24, párr. 2, StGB): hecho no
consumado (oración 1 o bien oración 2, variante 1) o consumado
(oración 2, variante 2).
3. Voluntariedad
II. No hay tentativa fracasada
71 Una tentativa fracasada excluye de antemano un desistimiento, y, conforme a
ello, en los trabajos de análisis se debe tratar primetamente, es decir, mencio-
narlo aún antes de los presupuestos particulares de la constelación pertinente
del desistimiento, El hecho de que se excluya un desistimiento en caso de
fracaso, por cierto, se puede inferir de la ley. Pero la consecuencia Jurídica,
reconocida por la opinión dominante, se puede fufldamentar con que un autor
que parte de la base de no poder realizar más su plan áe acción originario,
soiamente se resigna ante las (supuestas) circunstancias externas. Por ello, él
no retorna, precisamente, como lo requiere la causa personal de exclusión de
la pena del desistimiento (v. supra, n. m. 64), consciente y voluntariamente
a la legalidad.
Rengíer,^T, § 37, n.° m, 15; de k jurispmdencia, por ej., BGH, NStZ, 2015, p. 26.
§ 10. Tentativa 245
72 Uíia tentativa está. fracasada cuando eí autor, según su representación, no puede
consumar el hecho con los medios que están a su disposición o bien al menos
ya no lo puede consumar sin una cesara temporal relevante.51 Por tanto, no
hay un fracaso ya en el hecho de que el autor tenga Ía representación de que
tendría que desviarse de su plan del hecho para producir el resultado.52
73 Asimismo, entra en consideración una tentativa fracasada cuando el autor,
si bien aún puede alcanzar el resultado típico querido, éste ^perdido sentido
y el autor también lo reconoce así.53
74 Ejemplo; A ingresa a la casa de O, para forzaj- Is caja faerte y desvaliprk. Cuando
él ya ha quebrado la caja fuerte, su desÜusión, sin embargo, es enorme, porque a) k
caja fuerte está totalmente vaaa o b) en la caja fuerte se hallan sólo algunos centavos
de monedas sueltas.
Aquí está dada una tentativa de hurto fracasada, al menos en la variante a), en k
cual la caja forzada estaba totalmente vacía y, por eUo, .A ya no puede consumar en
absoluto el hecho que había planeado.
Pero no se debe evaluar de manera diferente, si, como en ¡a variante b), en la caja
fuerte se hallan sólo unos pocos centavos de monedas sueltas, que, decepdonado,^
deja aUL SÍ bien, aquí, a^4 le sería posible aún producir e! resultado típico por medio
de la sustracdón del contenido de ía caja fuerte, esto parece carecer de sentido, en
vista de las micas originarias de A, de modo que también en este caso hay que partü"
de un fracaso, que excluye el desistimiento.
75 En cada caso, lo determinante es é^punío de vista del autor. Por eso, existe un
fracaso aun cuando, si bien los medios para consumar el hecho están efecü-
vamente a su disposición, el autor no se da cuenta de eüo o no sabe usarlos.
76 Ejemplo: A dispara contra B, con dolo de hoffliddio, desde gran distancia, pero
no le acierta. A se abstiene de disparar otros tiros posibles contra -B, que ahora sale
corriendo, porque A parte erróneamente de la base de que ya no tiene municiones.
En verdad, aún había mi proyectil en su arma.
Desde su perspectiva, que es lo decisivo, a A ya no le era posible, en ra2Ón de la
supuesta falta de carga de su arma, consumar el hecho con ios medios que estaban
a su disposición (en vista de ia distancia a la que se hallaba B, quÍ2á emplear el arma
de fuego sólo una. vez más). De ese modo, se excluye un desistimiento de la tentativa
51 BGHSt, t. 39, p. 221 (228); Rengier,^T, § 37, n.° m. 15; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 628.
s2 BGH,NSt2-RR, 2012, p. 239 (240).
" I<indháuser,^T, § 32, no m. 6; Rengier^T, § 37, n.° m. 22; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.
628.
54 Kindhauser,^T, § 32, n,° m. 7; KühI,^T, § 16, n.° m. 11; Rengier,^4T, § 37, n.Q m. 17.
 246 £"c Hilgendorff finan ^a/erfus
de homicidio. El hecho de que, objeúvamente, a A. le faera posible aún disparaí una
vez más, queda fuera de consideración.
77 Si la realización tentada del upo, por parte del autot, se agota en un único
acto de su acdón, la cuestión de si la tentativa está fracasada o no se puede
responder sin más, con los principios expuestos. Sin embaj-go, se presentan
problemas cuando el autor emprende varios actos con su acción, para alcanzar el
resultado típico.
78 Ejemplo; A. dispara contra B, con dolo de homicidio, desde corta distancia, pero no
le acierta.. Dado que ^4 ya no üeae más municiones, acto seguido empuña su cuchillo
y se lo clava a B, ai hacer lo cual se rompe la hoja del cuchillo. Inmediatamente A.
desenfunda su cachiporra pata matar a 5 a los golpes, En ese momento, recapacita
y se abstiene de ulteriores acciones de agresión.
79 Según la concepción antiguamente muy difundida había que partir ya de una
tentativa fracasada, cuando el autor había ejecutado un acto de su acción (así
fuera único) tendente al resultado típico y éste no era exitoso. Según ello, un
desistimiento de la tentativa era posible sóio respecto de los restantes actos
particulares (la llamada teoría del acto indmduaJ).
80 Sin embargo, este criterio conduce a desgajar ardíiciaknente una situación
de hecho vital unitaria. Además, se le sustraería al autor muy prontamente la
posibilidad de un desistimiento eximeate de pena, y, de ese modo, un motivo
para abstenerse de la ulterior e ecudón del hecho. Pero esto contradice la idea
de la pfotecdón de la víctima. Por último, la teoría. del acto individual deja.
sin considetaj- que el autor, en última instancia, aun cuando recién después
de algunas acciones parciales, ha retornado al ordenamiento jurídico.56 Así,
según la teoría de la consideración total., hoy dominante, lo que importan no son
los actos individuales, sino que se debe consideraí el suceso en el contexto
conjunto.
81 En el caso anterior (v. supra, n. m. 78), la tentativa de A de matar a -B, esta-
ría, según, la teoría del acto individual, ya fracasada con el disparo faüido, y
así estaría excluido el desistinüento. No obstante, esto restfíngma despro-
porcionadamente las posibilidades de desistimiento de A.., que tanto ahora
como antes puede producir la muerte de B. Por eso, según la teoría de la
ysísí • i.. Al respecto, véase Kindháuser, AT, § 32, n.° m. 14; Kühl,^4T, § 16, n.Q m. 18; S.engier,^4T,
§ 37, n.° m. 43; Wessels / Beuliíe / Sateger, n.° m, 629; así aún hoy Schóake / Schrodef / Eser /
Bosch, § 24, n.° m. 21.
Jáger, AT, n.Q m. 314; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.629.
Kindháuser, AT, § 32, n.° m. 13; Kudlich, P^^T, Caso 237; Rengier, AT, g 37, n.° m. 46 ss.;
Wessels / Beutke / Satzger, n. m. 629; en forma modificatoria, Jágei, AT, n, m.314.
§ 10. Tentativa 247
consideración total, lo decisivo es que las acciones parciaÍes individuales de
A (disparo, cuchíüada, desenfundaf la cachÍporra) se hallan en uoa reladón
espacial y temporal inmediata y configuran una situación de hecho vital
unitaria. De tal modo, la tentativa de homicidio de A. aún no está fracasada
y él ha desistido, con efecto eximente de pena, al abstenerse de ulteriores
acciones. Peto A. sigue siendo punible por la lesión corporal peligrosa ya
consumada, mediante la cuchükda, conforme al § 223, párr. 1, § 224, párr.
l,n.° 2, variante 2, StGB.
Otro ejemplo: Sí una víctima, a la cual el autor le dispara varios tiros sobre una
carretera, huye hacia eí bosque cercano, esto no necesariamente significa aún, según
el BGH58 —sobre ¡a base de la teoría de la consideración total— que el autor consi-
dere fracasada su tentativa de homicidio. El podrá o bien partír de poder persegmt
a la víctima y matarla con la mumdón que le queda, o bien contar asimismo con
el pronto regreso de la víctima. En el último caso, sin embatgo, hay que analis;ar sí
los actos individuales ligados por medio del dolo de homicidio persistente están en
una relación espacial y temporal inmediata de tal modo que la acción total del autor
aparezca, también para un tercero, como actuación integrada en una unidad.
III. Desistimiento dei autor único (§ 24, párr. 1, StGB)
1. Delimitación entre tentativa inacabada y acabada
82 El desisiimzenío del autor único se define según el § 24, párr, 1, StGB. De los
presupuestos particulares de éste, se puede extraer la. distinción entre tentativa
inacabada y acabada: El mero abandono (oración 1, variante 1) puede conducir
a la exclusión de pena sólo en caso de tentativa inacabada, mientras que, en
caso de tentaúva acabada, se requiere al respecto impedir la consumación del
hecho (oración 1, variante 2) o al menos el esforzarse voluntaria y seriamente
en pos de eüo (oración 2).
83 Una tentativa está inacabada., cuando el autor cree no haber hecho aún todo
lo que es necesario, según su representación, para consumar el hecho. En
cambio, la tentativa está acabada^ cuando el autor cree haber hecho todo io
que, según su representación, basta o posiblemente sea suficiente para con-
sumar el hecho. Lo mismo rige cuando el autor no se representa, nada sobre
las consecuencias de su obtar. Por tantea en caso de dudas o de mdÍferenda
AJ respecto, véase BGH, NSfZ, 2009, p. 628 (628 s.).
BGH, NSíZ-RIÍ, 2012, p. 106; KudJich, PSW-r, AT, Caso 241.
 248 E-nc- Hilgendorf/ Brian Valerius
§ 10. Tentativa 249
del autor sobíe la idoneidad de su acción para causar el resultado, hay que
aadas, efecüvafflente como idóneas para el resultado o si el autor reconocía
partir de una tentativa acabada.60
posteriormente su falta de aptitud para realzar el tipo.62

84 Para delimitar entre tentativa. inacabada y acabada es decisivo, nuevamente, el

87 A esta concepción le fue criticado, con raaón, el privilegiar a aquel autor que
punto de vista del autor. La cuestión de bajo qué presupuestos él puede desistir
pondera varias posibilidades de acción y, por medio de esto, como regla general,
de modo eximente de pena se define, dadas ciertas circunstancias, según una
despüega una mayor energía criminal.63 Si el autor, por ej., hubiera planeado
representación errónea del autor sobre la idoneidad de lo hecho hasta aUí para
un solo tiro para matar a su víctima, ya el disparo de este tiro significaría una
causar el resultado. Sólo si se Uega a la consumación del hecho (imputable
tentativa acabada. Sí, en cambio, el autor mantuviera abiertas varias opdones
jurídicamente al autor) un desistimiento del autor único está excluido, aun en
paía realizar el tipo, su tentativa estaría acabada recién con el aprovechamiento
caso de un error acerca de que haya tentativa acabada, porque el § 24, StGB, de la úldma opción para actuar. Por elio, la opinión dominante actual pone
de antemano ya no es aplicable en este caso.É1
en la base de k delimitación entre tentativa inacabada y acabada el Uamado

85 Ejemplo: A le dispara un tiro a B, con dolo de homicidio, 5 resulta lesionado, pero
no fue herido de modo inmediatamente mortal.
Sí A. parte de la base de que la lesión de B no genera peligro para su vida, existe
una tentaúva inacabada. Por eso, A. puede desisüt de la tentativa de homicidio
de modo eximente de pena, según el § 24, pá£t-. 1, oración 1, variante 1, StGB,
mediante la mera renuncia a realizar ulteriores disparos u otras acciones de
homicidio. Sólo rige algo diferente, si B efectivamente fue lesionado con peligro
para su vida, y muere como consecuencia de la mactívidad de Á; en este caso,
la tentativa subjetivamente inacabada ya no posibilita el desistimiento del hecho
objetivamente consumado.
horizonte de desistimiento. Según esto, es decisiva —y no en último lugar por la
cefcana posibilidad de producción de resultado y de la conscíencía del peligro
correspondiente— la representación del autor al momento de la conclusión
de la última acción ejecutiva. SÍ el autor, jinmediatamente después de este mo-
mentó, pero aún en el marco de un suceso unitario, modifica su representación,
será determinante este, así llamado, horiyonte de desistimiento corresidoílA Carece
de irnportanda la cuestión de si el autor primetamente considera la tentativa
acabada y luego inacabada o si éí, a la inversa, en una tentativa origmari.amente
considerada inacabada se percata de que ésta ya está acabada.

Si, en cambio, A. cree o al menos no excluye haber lesionado a -B de modo pe-

ligroso para su vida, se trata ya de una tentativa acabada. Para desistil de modo
2. Requisitos del desistimiento en caso de tentativa inacabada
exímente de pena, tendrá que cumpUt los requisitos del § 24, párr, 1, oración
1, variante 2, StGB. Esto rige, aun cuando B efectivamente no esté lesionado 88 Para el desistimiento de la tentativa inacabada, el autor, con.forme al § 24,
con peügro para su vida y la. tentativa subjetivamente acabada en verdad sea una
párr. 1, oración 1, variante 1, StGB, tiene que abandonar voiuntariamente
tenEativa inacabada, y, por tanto, el resultado del hecho ya faltaría, aun en caso
la ulterior ejecución del hecho. Abandonar e\ hecho significa tomar distancia
de inacúvidad de A. Dado que, en este caso, de antemano no entra en consíde-
de llevar a cabo la parte restante de la decisión al hecho. Según eüo, para el
ración impedir la consumación del hecho (oración 1, variante 2), A üene que
desistimiento basta con que el autor no siga actuando.
esforzarse voluntaria y seriamente en pos de ello (oración 2), para desisdt de la
tentativa —desde su perspectiva— acabada. 89 El quedar inactivo por parte del autor tiene que consütuir un abandono defi-

86 Durante mucho tiempo se discutió acerca de cuál es el momento determinante nitívo del hecho concreto. No se requiere abandonar defimüvamente la decisión
criminal en su totalidad.66
respecto de ia. representación del autor acerca del hecho. Según la teoría delplan
del autor, defendida antiguamente, toapoítaba el plan del autor al comienzo
Slh 4:
Í&!;-^: del hecho. Si un tipo debía ser reaUzado, por ej., con determmadas acciones
Así, aún, BGHSt, í. 22, p, 330 (331); al respecto, véase Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 632.
ejecutivas, la tentativa estaba acabada con la conclusión de este actuar. Esto
Kináháuser, AT, § 32, G.Q m, 12; Rengier, ^[T, § 37, n.° m. 35.
regía independientemente de si las acciones se manifestaban, al ser reali- BGHSt, t. 31, p. 170 (176); NStZ, 2014, p. 569; Kindhauser, AT, § 32, n.° m. 13; Rengíer,^T, § 37,
n. m. 36; Wessels / Beuíke / Satzger, n. m. 637.
Kindháuser, AT, § 32, n.Q m. 19; Rengier, AT, § 37, n.° m. 81; Wessels / BeuUse / Saízgeí-, n.°
m.641.
Jager, AT, n.° m, 316; I<indhauser,^T,§ 32,n.° m. 8;Rengler,^T, § 37,n.°rn. 31 ss.;Wessels /
KindUuser^T, § 32, n.a m. 19; Kütil^T, § 16, n,° m. 43; Rengier,^T, § 37, n.° m. 88; Wessels /
Beulke / Satzger, n.Q m. 631; cf. también BGH, NStZ, 2014,p.143.
Beulkc / Satzger, n.° m, 641; áe otra opinión, BGHSt, t. 7, p. 296 (297); t. 35, p. 184 (187); BGH,
Wessels / Beulke / Satzger, ti.Q m. 627.
NStZ, 2010; p. 384 (384).
250 Eric Hilgendorff Brion Valeríus
90 No es tratada de modo uniforme la cuestión de si debe serle concedido al
autor un desístiffliento eximente de pena, aun cuando él se abstenga de realizar
el tipo en ra^ón de que ya. ha alcanzado una meta de ¡a acción extra-típica.
91 Ejemplo: A está enojado con B, con el que su novia lo ha engañado el último fía
de semana. Por eUo, A le hace una visita a B, y le da una cuchillada, para darle un
escarmiento. Ai hacer esto, A asume la posibilidad de la muerte de B, aprobándola.
Pero la herida punzante efectivamente inferida no se revela como peügtosa para la
vida, lo cual A también percibe. Aun cuando A es consciente de poder matar aún a
B mediante otras pmuzadas, presciode de hacer eso, puesto que la herida causada le
basta a él como escarmiento para B. B sobrevive.
92 En parte se defiende la idea de que ya no sería posible un desistimiento
medianíe un mero quedarse inactivo, si el autor ha alcanzado su meta de
la acción, ajena al upo (por ej., el inferir un "escarmiento"), y el hecho, así,
desde la perspectiva del autor, ya estaría consumado. Aquí faltaría —se dice-
una prestación del autor que merezca honrarse como tenunda, pues, por
medio de su conducta, él no demostraría su fidelidad al Derecho, y, con eüo,
no abandonaría ei hecho, en el sentido del § 24, páj-f. 1, otación 1, variante 1,
StGB.67
93 Contra esa posición, la jurisprudencia y la. doctrina dominante se remiten,
con razón, a que el texto del § 24, párr, \, oración 1, variante 1, StGB, habla
del "hecho", por tanto, del tipo legal. Es ürrelevante la cuestión de si el autor
alcan2a o "realiza" ñnes, moüvos o intenciones a|enos al dpo. Por eso, un
desistimiento del hecho sigue siendo, en principio, posible, aun en caso de
haberse alcanzado metas exü-a-típicas. Además, se halla en contra de una
exclusión del áesÍsümiento el interés de ¡a víctima, puesta en peligro tanto
antes como después.68
94 En el ejemplo anterior (v. supra, n.° m. 91), según la opinión domiaante,^
puede desistir de la tentativa de homicidio en perjuido de B. El hecho de
que él prescinda de matar a B solamente en razón de que él ya ha sufrido
el escarmiento deseado es irrelevante. De igual modo, el motivo del desis-
tinüento de A no se opone a la voluntariedad de su abandono del hecho,
dado que las motivaciones ai respecto no deben ser valctfada.s éticamente (v.
infra, n. m. 111).
Jago-, AT, n.° m. 318.
BGHSt, t, 39, p. 221 (230 ss.); KÍndhauser, AT, § 32, n.° m. 18; Kudlich, Pü^ AT, Caso 249;
Rengier^T, § 37, n.Q m. 62;Wessás / Beulke / Satzger, n.° m. 635; critícamente, Kühí,^lT, § 16,
n.°m.41.
251
Pero, conforme al § 223, párr. 1, § 224, párr. 1, u.0 2, variante 2, StGB, sub-
siste la pumbilidad de A poí lesión corporal peligrosa causada mediante la
cuchillada.
Otro eiemplo: A asalta a la mujer X en su departamento, a fin de sustraerle dinero
en efectivo. Para quebrar una eventual resistencia, A lleva consigo un aparato de
fAecW-shock y un s/jray-pmdeata.. Cuando Xve &A, él le apüca a ella el elecü-o-.rówA
varias veces sobre el brazo e intenta —en vano, debido a que en el aparato faltaba un
perno de seguridad, que debe estar introducido para su funcionaímento— originar
una descarga eléctrica. Pero, por temor a otros ataques cofporales, X le indica a A
que tome el dinero de la cartera de mano de ella, el que A se lleva, sin tener que
recurrir al j^n^pimienta. Según el BGH,-^ ha desistido de la tentativa inacabada de
lesión corporal peligrosa. El hecho de que A ya haya alcanzado su meta de obtener
e¡ dinero de X (extta-típica, respecto de la lesión corporal), no se conttapone a un
desistimiento.6-'
3. Requisitos del desistimiento en caso de tentativa acabada
a) Fundamentos
95 El desistimiento de la tentativa acabada es posible de dos maneras. Ante to-
do, conforme al § 24, párr. 1, oración \, variante 2, StGB, es concebible que
el autot mismo voluntariamente impida la conmmación del hecho. Pero no está
excluido un desistimiento aun cuando ía consumación del hecho falte por
razones diferentes a las de un esfuerzo del autor que haya causado eso. Antes
bien, el autor logra la exención de pena, conforme al § 24, párr. 1, oración
2, StGB, si se esfuerza voluntaria y seriamente por impedir la consumación. En
cambio, sí ni el autor ni otras circunstancias pueden evitar h consumación
del hecho, queda excluido un desistimiento (v. supra, n.0 m. 84).
b) Desistimiento según e¡ § 24, párr. 1, oración 1, var. 2, StGB
96 Según el § 24, párr. 1, oración 1, variante 2, StGB, desiste de la tentativa
acabada quien voluntariamente impide la consumaáón del hecho. Al respecto, el
autor, en forma consciente y querida, tiene que poner una causa, al menos
una con-causa, para que no se produaca la consumación del hecho, por tanto,
desplegar una actividad conü-aria al curso causal puesto en marcha.70
97 No es que esté sin discusión la cuestión de qué cualidad debe revestir el es-
fuerzo por impedir el resultado, En parte, se exige una prestación que sea la
69 Al respecto, véase BGH, NStZ,2014,p.450.
70 BGHSt, t. 33, p. 295 (301); RengÍer, AT, § 37, n.° m. 111; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 644.
252 E-ric Hitgendorf/ Brian Valeríus
mejor posible para el autor, en el senado de un "esfueny¡ ópümo". Ei desisü-
miento "mezquino" no justificaría una exclusión de la pena.71
98 Pero, según el criterio dommante, alcanza cualquier acción del autor que al
menos sea concausa de que se impida la consumación del hecho. También
el texto de la disposición habla solamente de impedir la consumación , sin
poner otros requisitos a las medidas a las que se recurra para eso. Conforme
a eUo, el autor no tiene por qué escoger la posibilidad óptima o la que con
mayor seguridad impida el resultado. Pero si la consumación del hecho no
es impedida precisamente por ello o sólo lo es por otras ciccunstandas, eso
grava al autor, que no puede invocar entonces el § 24, párt. 1, oración 1,
variante 2, StGB.72
99 Ejemplo: A dispara contra B, con dolo de homicidio, y lo lesiona por medio de ello
con peligro para su vida, lo que A también advierte. Por compasión, A. le comunica
a un médico de urgencias, mediante su teléfono móvil, en forma me2quma, sin des-
cribü-le de modo preciso el lugar del suceso. No obstante, el médico de urgencias
pasa por allí en tiempo oportuno y salva a B.
A. reconoce que B está lesionado coa peligro para su vida, y, en razón de ello, en
caso de una continuación ininterrumpida de los episodios moriría de sus lesiones.
Desde el puflto de vista de A. que es el determinante (y también acertado en este
caso), la tentativa está, con ello, acabada. Por haberle dado parte ai médico, entra en
consideración un desistimiento según el § 24, pátr. 1, oración 1, variante 2, StGB.
Quien, a este respecto, exija un esfuerzo de salvamento óptimo o el mejor posible
considerará problemático dejar que sea suficiente la descripción sólo imprecisa del
lugar del suceso para evitar la muerte de B. En cambio, según la opinión dominante,
basta cualquier cadena causal nueva que el autor ponga en marcha y resulte concausa
de la no consumación del hecho. Por consiguiente, A habrá desistido con efecto
eximente de pena, según el § 24, párr. 1, oración 1, variante 2, StGB, de la tentativa
de homicidio de B. Queda intacta, a su vez, la punibilidad por los hechos punibles
ya consumados, especialmente por lesiones corporales.
c) Desistimiento según el § 24, párr. 1, oración 2, StGB
100 El § 24, pátt. 1, oración 2, StGB, regula las exigencias del desistimiento, para
el caso de que el autor, precisamente, no ponga una circunstancia al menos
concausa de la ausencia de la consumación del hecho. En este caso, el desÍs-
ümiento eximente de pena reqmere un esfuerzo voluntario y serio del autor
por impedJLt la consumación.
Baumaim / Weber / Mitsch, § 27, n.° m. 28; Puppe, NStZ, 2003, p, 309 (309 s.),
BGH, NStZ, 2006, p. 503 (505); NStZ, 2008, p. 508 (509); Kudlich, PdS^,AT, Caso 243; Rengier,
Al, § 37, n.° m. 124; Wessels / Beulke / Saüger, o.° m. 644 s.
§ 10. Tentativa 253
101 A diferencia de lo que ocurre en ei caso del § 24, parí-. 1, oración 1, variante
2, StGB, el esfuerzo de evitación del autor tiene que ser serio. No basta, pred-
sámente, una conüra-acüvidad cualquiera. Antes bien, el autor Üene que hacer
todo lo que esté dentro de sus fueKsas y sea necesario, según su convicción,
para impeciü- la consumación del hecho.73
102 Por cierto, estas exigencias íncremeatadas no excluyen servirse de la ayuda de
teneros. Sin embargo, estando en juego la vida humana, el que desiste tiene que
esforzaj-se por lograr las mejores medidas posibles para evitar el resultado.
Además, el autor tiene que estar convencido, dado el caso, de que los terce-
ros a los que les ha dado parte también tomarán las medidas de salvamento
necesarias.74
103 Ejemplo: A dispara contra B, con dolo de homicidio, y lo lesiona por medio de ello
con peligro pata su vida, lo que A también advierte. Él se arrepiente del hecho y
corre imnediatamentó hasta la cabina telefónica más cercana y Uama a una ambulancia.
Entretanto pasa por allí casualmente im médico, que salva a B.
A, desde su punto de vista, ya ha hecho todo pata. producir la muerte de B, de modo
que la tentativa está acabada. No existe un desistimiento según el § 24, párr. 1, ora-
don 1, variante 2, StGB, porque A no brinda un aporte cocausal del salvamento de
B, quien, antes bien, es atendido poi; el médico que pasaba por allí por casualidad.
Dado que la muerte de B, de ese modo, fue evitada sin la intervención de A. entra
en consideración sólo un desistimiento según el § 24, párr. 1, oración 2, StGB. Sus
presupuestos están dados, ya que A llama a una ambulancia, para ocasionar al nece-
sano tratamiento de S.
IV. Desistimiento en caso de varios participantes en el hecho
(§ 24, párr. 2, StGB)
104 Si son varios los parüdpantes de un hecho tentado, rige para el desistimiento
el § 24, párr. 2, StGB. Las mayores exigencias de la disposición para eximir de
pena se deben a la circunstancia de que los hechos perpetrados por varias
personas exhiben una peligrosidad incrementada. El participante mdividual
-a diferencia de lo que ocurre en la autoría única— usualmente no puede
excluir que los demás intendmentes produzcan el resultado del hecho, aun
sin su incidencia.75
Rengier,^T, g 37, n.° m. 141; Wessels / Beu&e / Satzger, n.Q m. 647.
BGHSt, t. 33, p. 295 (302); BGH, NStZ, 2008, p. 329 (329); NStZ, 2008, p. 508 (509);Jáger,^T,
n.° m. 320; Wessels / Beulke / Sateger, n.Q m, 647.
ííengie£,^T, § 38, n.° m, 5; Wessels / Beulke / Sateger, n.° m. 648.
254 Eric f-íiigendorf / firion Valefius
105 Rige una excepción para aquel que ejecuta un hecho, en el que han participado ins-
ügadores o cómplices, solo e independientemente de los aportes de aquéllos. Dado
que él, en este caso, & pesar de k intervención de óteos participantes;, domina el
acontecer del hecho, y lo retiene en su mano como un autor áww, su desistmúeato se
rige, según la opinión dominante, según el § 24, párr. 1, StGR Los restantes intervi-
nientes pueden desistií con efecto eximente de pena, sólo bajo los presupuestos del
§ 24, párr. 2, StGB.
106 En tanto el hecho no esté consumado, rigen pata el desistimiento, según el
§ 24, párr. 2, StGB, en el fondo, los mismos requisitos que para la tentativa
acabada, según el párrafo 1 . AI respecto, desiste de la tentativa con efecto
exiraente de pena quien o bien impide por sí mismo la consumación (§ 24,
párr. 2, oración \, StGB) o bien, en caso de que esto suceda sin su incidencia,
se esfuerce seriamente por ello (§ 24, párr. 2, oración 2, variante 1, StGB).
107 Asimismo, el esfuerzo serio por impedü- la consumación del hecho puede
bastar, conforme al § 24, párr. 2, oración 2, variante 2, StGB, cuando la COTJW-
moción no puede impedirse. No obstante, esto presupone que el hecho sea
cometido independientemente del anterior aporte al hecho de quien desiste.
V. Voluntariedad
108 La voluntariedad es un requisito común a todas las variantes del desisú-
miento del § 24, StGB, sea en caso de tentativa inacabada o acabada del autor
único, según el párrafo 1, sea en caso del hecho de varios parudpantes, no
consumado o consumado, según el párrafo 2. Según la opinión dominante,
desiste voluntariamente de Ía tentativa del hecho quien actúa por motivos
autónomos, es dedr, pot razones que lo mueven por propia convicción y sin
estar detennmado por extraños. Un impulso desde afuera (por e.]., que la
víctima implore) no se ccmtcapone a la voluntariedad. Pero el autor tiene
que seguir siendo "señor de sus decisiones", por tanto, no puede haüarse en
una situación de coerción externa o interna.77 La base áetermmante para la
apreciación no es la situación de hecho objetiva, sino la representación del
autor. Ejemplos de razones autónomas del desistimiento son los remordi-
mientas de conciencia, ei arrepenümiento, la compasión y el temor (por ej.,
a la pena).
76 Rengier, AT, § 37, n.° m. 13; Wessels / Beulke / Satzger, n.ü m, 649.
77 Kindháuser, AT, § 32, n.° m. 22; Krey / Esser, n.° m. 1302; Kühl, AT, § 16, n.° m. 55; RengÍer,
AT, § 37, n.° m. 91; WesseÍs / Beulke / Satzger, ño m.651.
7BBGH, NStZ-RR, 2014, p. 9 (10).
§ 10. Tentativa 255
109 Los motívos beterónomos, es decir, circunstancias determinadas por causas
ajenas, que son independientes de la voluntad del autor y se presentan para
él como impedimentos forzosos, excluyen la voluntariedad de un desisü-
miento. Ai respecto, cuenta sobre todo el descubrimiento del hecho, en tanto
continuar con la comisión del hecho signifique un riesgo inaceptablemente
alto.79
Pero el temor a la amenaza de que el hecho sea descubierto se opone a admitir Is
voluntariedad sólo si al autor le importa en sí la clandestinidad del hecho, o parte, en
razón de variaciones externas, de que ya no íe vale asumir el sesgo, esencialmente
incrementado, de que el hecho sea descubierto. Así, el BGHSD hizo malograr un
desistimiento de tentaüva inacabada de homicidio en im departamento mediante
abandono del hecho por faita de voluntariedad, no sólo en razón de que, de repente,
en la casa se escuchaba ruidos, porque un perro comeazó a ladrar en las escaleras y
acto seguido se oyó que se cerraba una puerta del depaftamento, sino que además
esto movió al autor a hacerse asegurar por la víctima que no lo denunciaría y a alejarse
dei ¡ugar del hecho.
110 Para hacer una delimitación necesaria entre motivos de desisturúeato autónomos y
het&rónomos puede sendr de ayuda recurnr a la llamada Fórmula de~Frank (en el sentido
de una regla pragmática): Si el autor piensa para sí: "Yo no quiero, aunque podría",
entonces, actuará, como regla general, por modvos autónomos, por consiguiente,
voluntariamente. Si, en cambio, piensa para sí: "Yo no puedo, aunque querría", habrá
que pardr de un desistimiento heterónomo, y, entonces, involuntario.81
111 Según la opinión dominante, es iirelevante la walidaá étíca de las radones
autónomas para desistir. Por eso, no se conuapone a la voluntariedad el que
los motivos por los cuales se prescinde de la ulterior ejecución del hecho
sean éticamente reprobables.82
112 Efemplo: A ceja en su intento de violaí a B, lo cual le era posible tanto como antes,
en razón de que ella le promete entregarse a él voluntariamente a la noche.
Dado que A. desiste por motivos autónomos de la tentativa de violación, en esa me-
dida, según la opinión dotninante, no puede ser penado.
BGH, NStZ, 2007, p, 265 (266); Jáger, AT, n.° m. 319; Kindhauser, AT, § 32, n.° m. 22; Kiey /
Esser, n.° m. 1303; Rengier^T; g 37, n.° m. 103; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.652.
BGH, NStZ, 2011, p. 454 (455).
Heinrich, AT, n.° m, 810; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 651; respectívamente, rechazando a
FraiA, § 46, anotación II.
BGHSt, t. 35, p. 184 (186); Krey / Esser, no m. 1306; Kütí, AT, § Í6, n.° m. 55; Rengier, AT,
§ 37, n.° m. 94 y 99; Wessels / Eeulke / Satzget, n.° m. 651
256 Ene Hiigendorf! Brían Vaierius
F. Tentativa de participación
113 § 30, StGB: Tentativa de participación
1) lQuien intenta determmaí; a OÜ-Q a cometer un crimen o a Ínsügarlo,
será penado según las disposiciones sobre la Éentativa áeí crimen. 2Pero
la pena podrá atenuarse, según el § 49, párr. 1.3E1 § 23, párr. 3, rige'en lo
correspondiente.
2) De igual.modo es penado quien se declare dispuesto, quien acepta el
ofrecimiento de ótto o quien se pone de acuerdo con otro» para. cometer
un crimen o párá.instigario.
§ 31, StGB: DesistÍxxüento de 1^ tetitativa de participación
Y) No es penado según el § 30, quien voluntadameaEe:
1, abandone, la tentativa de deterraíüar a oüo a cometer un cumen e Írñpida
un peligío acaso existente de que el otto cometa, el hecho;
2. después de haberse declarado dispuesto a cometer un crimen, abandone
> ..su plan; o bien
3, después de haberse puesto de acuerdo o de haber aceptado el ofreci-
miento de otto paía cometer un crimen, impida el hedió.
2) Si elhecho no se consuma sin intervención del que desiste o es cometido
independientemente de su conducta anterior, bastará para su ifnpunidad su
esfuerzo voluntario y serio de impedir el íiecho.
Jíirísprudencia seleccionada: BGHSt, t. 53, p. 174 (Concepto de crimen en la tentativa de par-
üdpadón); BGH, NJW, 2013, p. 1106 (Decisión a! hecho en mstigadón tentada),
bibliografía de estudio sekceionadcr. Dessecker, Im Vorfeideines Verbrecbens: dieHandlungsmodalitatm
des $ 30 SíGB, JA, 2005, p. 549; Geppert, Die versuchte Anstíftung (§ 50 Abs. 1 SíGB), Jura,
1997, p. 546; Hiüderer, Versucb der Seteiligun& S 30 SíGB,]viS, 2011, p. 1072.
1. Fundamentos
114 La tentativa del autor de realizar un tipo penal es punible, conforme al § 23,
párr. 1, StGB, sólo si se trata de un crimen (§ 12, párr. 1, StGB) o si la ley, en
caso de delito (§ 12, párr. 2, StGB), lo determina expresamente. En cambio,
la tentaüva de otras formas de intervención está regulada en los §§ 30, 31, StGB.
Al igual que el § 22, StGB, el § 30, StGB, no es un tipo penal autónomo. Por
tanto, la puníbilidad nunca se deriva directamense del § 30, StGB, smo íes-
pecüvamente sólo en conexión con el dpo del crimen correspondiente.
257
115 El § 30, StGB, define concluyentemente qué íentaúvas de parüdpactón son
punibles. En lo particular, éstas son, conforme a su párrafo 1, la insrigadón
tentada —que se debe distinguir de la msügación (consumada) a la tentativa
(v. supra, § 9, n. m. 119—, así como, conforme al párrafo 2, el ponerse
de acuerdo para cometer un crimen y otras formas de conducta simiiares.
Dado que la compüddad tentada no está mencionada en el § 30, StGB,
queda impune (v. supra, § 9, n.° m. 119). El § 31, StGB, contiene, finalmente,
disposiciones especiales sobre desistimiento y tentativa de participación. El
§ 24, StGB, no es aplicable a la tentativa de participación del § 30, StGB.
Pero si luego, efectivamente, el hecho prindpal hubieta de ser intentado y
se desistiera de él ¿e modo eximente de pena (conforme al § 24, StGB), eso
excluye también una punicÍón según el § 30, StGB, en conexión con el hecho
principal respectivo.
116 Todas ks acciones descriptas en el § 30, StGB, tienen en común que no tepercuten
en un hecho principa! (consumado o tentado); por tanto, un hecho tal o bien falta o
bien es cometido independientemente de la tentativa de patüdpar en él. No obstante,
la punibilidaá es ampliada a tales actos preparatorios, paj-a tomar en cuenta la especial
peKg-osédad ¿e ¿a inddenda de teñeras personas o bien la incorporación de tales personas
en la decisión al hecho propio. Con frecuencia, parüculatmente al insdgador o a
aquel que se pone de acuerdo respecto de un crimen, ya no le es posible controlar
el ulterior desarrollo. Por eíío, actos preparatorios de esa Índole deben ser abarcados
jurídico-penídmente lo más pronto posible,83
II. Instigación tentada (§ 30, párr. 1, StGB)
1. Fundamentos
117 La estructura de la Ínsügadón tentada, conforme al § 30, párr. 1, StGB, se
corresponde ampMamente con la estructura de la tentativa de la realización
del hecho principal en forma de .autoría, conforme al '§ 22, StGB. En lugar
del hecho principal no consumados hay que basarse, respecúvamente, en la
ínsügacíón no consumada o bien infructuosa. La dedsión al hecho como
equivalente del upo subjetivo de la paftidpación consumada, consiste del
doble dolo del insügadot, allí necesario, el cual tiene que referirse tanto a la
consumación del hecho principal como también a. la propia msügactón (v
supra, § 9, n.° m. 132 ss.).
Kindhauser, AT, § 43, n.° m. 1; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 563 s.
258 Ene Hitgendorf/ finan Víi/erius
118 Esquema de análisis: InstigaciÓn tentada
I. Análisis ptevio
1. No consumación de la instiga.dón
2. PunibiÜdad de la iastigación tentada
II. Decisión al hecho de Ínsügar (o en cadena de msügadón)
1. Dolo respecto de la consumación del hecho principal (anújundico,
comeüdo dolosamente)
2. Dolo respecto de la propia acción de iastigadón
III. Ponerse imnediatamente a ínsügar (cf. § 22, StGB)
TV. Antijurididdad
V: Culpabmdad
VI. No hay desistimiento según el § 31, páfr. 1, n.° 1, o § 31, párr. 2, StGB
2. Análisis previo
119 En el análisis previo se debe establecer, ante todo (como regla general, en
una sola frase, brevemente), que la Ínsügaáón no está consumada, es decií, que
no ha. conducido a un hecho prindpal punible (eventualmente sóío como
tentativa).
120 Una posible razón para que fracase una instigación es k de que el destinatario de la
acción de insügadón se rehuse a k pretensión del mstígador (por ej> si B, al pedido
de A de matar a C, simplemente no Ío satisface). Asimismo, es concebible que el
insúgado, si bien primeramente tome una decisión al hecho, más tarde se distancie
nuevamente de esa decisión al hecho, antes de entíar en el estadio de la tentativa
punible. En este caso, por cierto, en un primer momento la instigadón, en cierto
senúdo, es exitosa, pero queda sin consumarse pwfa/ía de hecho principal punible.
121 Finalmente, una msüga.dón puede no llegar a la consumación, por e! hecho de que
el destinatario ya esté firmemente decidido a cometer el hecho (ommmoáo fadwms) y
el instigadoi:, por eso, ya no pueda provocar la decisión ai hecho principal (luego,
eventuaimente incluso realizado).
122 En el segundo paso del análisis previo se debe establecer la punibüidad de la
tentativa (de la msüga.dón). Eso requiere, conforme al § 30, párt. 1, StGB,
que el hecho principal al cual hubo de ínsügarse, sea un crimen. Quien, en
cambio, intenta determinar a otro a cometer un delito (o que se msügue a
eso) queda impune.
123 El § 30, párr. 1, StGB, deja en claro que también la tentativa a una instígaáón en cadena,
es decir, k mstigadón fi-usttada a Ínsügar a un crimen, es punible. Sin embargo, eso ya
se deriva de los principios genetales, dado que también la mstígadón a la Ínsügadón
§ 10. Tentativa 259
de un hecho principal debe ser concebida como ínsügación al hecho respectivo (v;
svpra, § 9, n.a m. 109).
124 Ocasionalmente, ia cuestión de si el hecho principal deseado es un crimen,
puede ser valorado de manera diferente, desde la perspectiva del que instiga
y del receptor de la manifestación. La cuestión de cuál de los puntos de vista
es decisivo es relevante sobre todo en los casos del § 28, StGB, sí no todos
los participantes reatízan en la propia persona un elemento personal especial.
125 En esa medida, solamente está muy discutido que en los casos del J 28^párr.
1, SíGB, haya que seguir basándose en el hecho punible del autor prinápal. Pues
el desplazamiento de la escala penal dispuesta en k prescripción constituye
una fiexibUÍ^adón, pero no una fractura de la accesoriedad (v. supra, § 9, n.°
m. 164).84
126 Entretanto, está discutido ei tratamiento de las constelaciones de casos del
f 28,párr. 2, SíGB. Una gran parte de la doctrina considera decisivo, en este
caso, apunto de vista delinstígaáor. En favor de ello habla la compaj-ación con
la msügación consumada, en la cual la punibiüdad del partícipe se deEermiüa
según cuáles sean los elementos personales especiales que él mismo (y no
el autor principal) satisfaga en su propia persona. Conforme a ello, pata Ía
tentativa de participación conforme al § 30, párr. 1, StGB, con mayor razón
tendría que ser decisivo cuál es el carácter que exhibe el hecho principal en
la persona del insügador (eventualmeníe, según un desplazamiento del upo,
conforme al § 28, párr. 2, StGB).85
127 En cambio, la opinión dominante se basa, acertadamente, en elpunto de vista
delinstigado. Pues a partir dei texto y del fundamento punitivo del § 30, StGB,
se deriva que la norma quiere abarcar no al Ínsügador peÜgroso, sino a la
preparación de un hecho principal especialmente peligroso. De este modo, es
dedsivo el punto de vista. dei autor principal a instigar, lo cual evita, además,
conü-adicdones con el tratamiento de los casos del § 28, páfi. 1, StGB.86
Ejemplo: El enfermo terminal O le pide a su mujer F, seriamente, que lo mate. Se-
guido a ello, F le suplica al médico ^t, que le dé a O una inyección de efecto letal, sin
ponerlo a él en conocimiento de la peddón seria de ser matado, hecha por O. A se
rehusa.
Schónke / Schródet / Heine / Weifíer, § 30, n.Q m. 11; Wessels / Beulke / Satzger, a.Q m. 562.
BeckOK-StGB / Beclcemper, § 30, n,° m. 4; Schónke / Schróder / Heine / Weifíer, § 30, n.Q m.
13; Kühl, AT, § 20, no m. 247; Wessels / Beu&e / Satzger, n.Q m, 562.
BGHSt, t. 53, p. 174 (178); Rengier,^T, § 47, a,° m. 15; diferenciando, Rosm,AT, U, § 28, n.0
m. 27 s.; Síratenweith / Kuhlen, § 12, n.Q m, 173.
260 Eríc Hilgendorf/ Srian Valeríus
La motivación por la petición seria de ser matado, por parte de quien quiere morir,
constimye un elemento personal especial (en el sentido del § 28, párr. 2, StGB),
atenuante de la pena. Dado que el médico A no sabe nada al respecto, en caso de
ejecución efectiva, del hecho pedido por F, él cometería un homicidio o asesinato,
conforme a los §§ 2H, 212, StGB, y> con dio, un crimen. Pero a F, en caso de su
parddpadón en esto, la beaeficiana un desplazamiento del upo, según el § 28, párr.
2, StGB, en razón de su motivación pof k petición de O de ser matado, de modo que
ella sería punible por instígadón al homicidio a petición, conforme al §§ 216, párr.
1, 26, StGB. Aquello de lo que se ürata en el § 216, StGB, debido al mímmo de pena
privaúva de libertad de seis meses, es un delito.
Según una extendiáa opímón de la doctrina, F quedaría impune, dado que en su per-
soaa el hecho principal sería sólo un delito. En cambio, según el criterio dominante,
F sería punible por la tentativa de mstigar a ^1 a un homicidio, porque, según este
punto de vista, es determinante la perspectiva del autor principal a. msogar.
3. Decisión al hecho
128 Para el doble dolo dei insügadot, a set anaUaado como decisión al hecho
(v. supra, n.° m. 117) basta, en cada caso, el dolus eventualu. Pot ello, respecto
de Ía reaitzacióñ del hecho principal es suficiente con que el que intenta
insügar asuma como posible y apruebe que el requerido tome en serio el
tequerimiento y, por medio de esto, pudiera ser determinado a cometer el
hecho. En cambio, no hace falta que él parta de que el sujeto a insügar esté
dispuesto sm más, incondidonalmente, a cometer el hecho.
Ejemplo: A, que se halla en pasión preventiva, quiere hacer matar al co-imputado D,
que está excarcelado, mediante el sicario K, para evitar que D declare en un proceso
por una voluminosa estafa. Por eso, estimula a su abogado B, a que le encargue a K
la muerte de D por 10.000 Euros. No obstante, A no está seguro de que K aceptará
el encargo. Sin embargo, no se llega para nada a. k transmisión del encargo homidda.
^4 es punible por ínstigadón tentada al asesinato, conforme a ¡os §§ 211, 30, párr. 1,
StGB (v. supra, msügadón en cadena, n.° m. 123). La inseguridad deA acerca de si K
aceptará el encargo no se contrapone a su dolo eventual en relación con la realÍ2adón
del hecho ptmdpal suficientemente determinado por la individualización de la vicdma
del hecho.87
4. Ponerse inmediatamente
129 Se pone imnediatamente a insügar aquel que requiere Ía comisión del hecho
punible. En esa medida, se defiende la idea, en parte, de que importaría el
87 Al respecto, véase BGH, NJW, 2013, p, 1106 (1106 s,).
261
acceso de la manifestaáón instigadora en el teceptor, dado que sin su toma de
conocimiento no habría ninguna situación de peligro.8S
130 Con raaón se le objeta a esa opinión que el § 30, párr. 1, StGB, se remite
expresamente a las disposiciones sobre la tentativa de cümen y, de este modo,
también al § 22, StGB. En éste, empero, se reconoce que se pone Ínmedíata-
mente a realizar el hecho ya aquel que pierde el dominio sobre el curso del
acontecer. Por consiguiente, un ponerse mmediatamente a intentar insügar
reside ya en la emisión de la manifestación instígaáora, en la medida en que ella ya
contenga las informaciones necesarias para la realización del hecho.89
5. Desistimiento, conforme ai § 31, párr. 1, n.G 1, párr. 2, StGB
131 El § 31, StGB, contiene una regidación para el desÍsdmiento de la tentativa de
participación. Para ei desistimiento de la instigadón tentada es pertinente el
el J 31,párr. 1, n.° ?, J'/G5, cuyo análisis se asemeja al del § 24, StGB. Prime-
ro se debe explicar si la tentativa está fracasada y si, con eüo, queda excluido
un desistimiento. Esto presupone que el autor sea del criterio de no poder
provocar (más) la decisión al hecho en la persona a instigar.90 Un fracaso tal
existe, sobre todo, cuando el receptor de la manifestación rechaza expresa-
mente la pretensión del que Ínstiga.
132 También del § 31, párr. l,n.° l,StGB, puede extraerse la dístmdón entre ten-
taüva inacabada y acabada. La tentativa de insügadón está inacabada, cuando
el que instiga, al momento decisivo de sus esfuefóos pot desistir, parte de
la base de no haber provocado aún, en el receptor de su manifestación, una
decisión al hecho.9Í En este caso es suficiente con que el instigador abandone
voluntariamente la tentativa de determinar a cometer un crimen a la persona
a instigar. Al respecto, basta ¡a simple inacüvidaá.
133 La Ínstigatión tentada está acabada., cuando, según nuevamente la perspectiva
decisiva del msügador, en el receptor de la manifestación ya se ha provocado
una decisión al hecho y, con eUo, existe el peligro de que éste cometa el he-
cho.92 En este caso, el Ínsügador tiene que conjurar voluntariamente el peli-
Jescheck / Weigend , § 65, II, 1; Stratenwerth / Kuhien, § 12, n.° m. 175.
Kmdháuscr, AT, § 43, n,° m. 7; Krey / Esser, n.0 m. 1334d; KüM,^T, § 20, n.° m. 249; Rengier,
A7\ § 47, n.° m. 21.
Rengier,^(T, g 47, n.° m. 35.
Schónke/ Schródcr/ HeÍne / WeÍfier, §31,n.°m. 3; Kühl,^[T, § 20,n,° m. 258; Renací:, Al,
§ 47, n.° m. 36,
SchorAe / Sdu-Óder / Heme / WeÍSet, § 31, n.° m. 3; Kühl,^T, § 20, n.° m.258.
•^62 £r'c Hilgendorff Krían Valeríus
gro, respecto de lo cual los requisitos se corresponden a lo que es propio del
"impedir" del § 24, párr. 1, oración 1, StGB. Por tanto, hacen falta esfuerzos
serios, como el de incidir sobre el ínstigado para hacer que se abstenga del
hecho, el de advertirle a la víctima o el de darle parte a la poüda.
134 Respecto dei requisito de la voluntariedad común a todas las posibilidades de
desistimiento, rigen en forma conesponáiente las explicaciones sobre el § 24,
SíGB (v. supro, n.° m. 108 ss.).93
135 En tanto el hecho no se produzca sin que el que desiste haya tenido indden-
cia en ello (por ej., en ei caso de una tentativa objetivamente fracasada) o
haya sido cometido independientemente de su conducta inicial, es posible
un desistimiento bajo los presupuestos del jf 31, párr. 2, SíGB. Según la
regulación que se apoya en el § 24, pátt. 1, oración 2, y párr. 2, oración 2,
StGB, en estos casos alcanza ya im esfuerzo voluntario y serio por impedir
el hecho. Esto presupone aplicar todas las fuerzas pata eliminar la decisión
al hecho supuestamente provocada y, con ello, el peligro de la comisión del
hecho.94
III. Actos preparatorios del § 30, párr. 2, StGB
1. Fundamentos
t36 Esquema de análisis: Actos preparatorios del § 30, párr. 2, StGB
I. Tipo
1. Tipo objeüvo
a) El hecho en cuestión como cnmen
b) Actos pteparatorios conforme ai § 30, párr. 2, StGB
2. Tipo subjetivo
a) Dolo respecto del hecho en cuestión
b) Dolo respecto del acto preparatorio
II. Anüjuridicidad
III. Culpabilidad
FV: No hay desisümienÉo según el § 31, párr. 1, n.° 2, n.° 3, o § 31, párr. 2,
StGB
M Kühl,^T,§20,n.°m,255.
94 BGHSt, t. 50, p. 142 (146 s.); Lackner / Kübl, § 31, n.° m. 3; RengÍer,^T, § 47, n.Q m. 40.
§ 10. Tentativa 263
2. Declararse dispuesto (§ 30, párr. 2, var. 1, StGB)
137 Según el § 30, pan. 2, variante 1, StGB, es penado quien se declara dispuesto
a cometer un crimen o a ínstigar a él. El decÍararse dispuesto puede partir de
sí mismo o también ser manifestado al aceptarse el requerimiento de otro,
pero, en cada caso, tiene que darse a entender seriamente?^ Por consiguiente,
qmen se manifiesta de la boca para afuera dispuesto a cometer el hecho, pero
se reserra en su interior el no cometer el hecho, no es punible; pero, en la
práctica, podría ser difídl probar tai reserva.
3. Aceptar un ofrecimiento (§ 30, párr. 2, var. 2, StGB)
138 Asimismo, quien acepta el ofrecimiento de otro comete, conforme al § 30,
párr. 2, variante 2, StGB, un acto preparatorio punible. También la aceptación
del oft-ecüniento tiene que ser sería, no interesa la cuesüón de sí el propio
ofredmieíito aceptado fue dicho en serio. La diferencia con el declararse
dispuesto ante una petición reside en que la comisión del hecho en cuestión,
en caso de aceptarse eí ofaecimiento, será llevado a cabo por el oferefíte,
mientras que, en cambio, en el caso del declararse dispuesto, lo será por si
mismo por aquel que está dispuesto al hecho.
4. Ponerse de acuerdo para cometer un crimen (§ 30. párr. 2, var. 3, StGB)
139 La vanante más importante del § 30, párr. 2, StGB, es el ponerse de acuerdo
para un crimen, conforme a la variante 3. Un tal ponerse de acuerdo requiere
un conderto firme ai menos de dos participantes, de cometer en común un
crimen o de insügar a cometerlo.sú
140 Conforme a ello, de lo que se trata en el caso del ponerse de acuerdo para im
crimen es áe un grado previo al de la comisión del hecho en forma de coautoría. Por eso,
no es suficiente si dos personas se ponen de acuerdo, respecto de un crimen,
acerca de la división de los roles entre autor y partícipe, sino que tienen que
prever aportes al hecho de igual rango, que respectivamente fundamenten
h autoría. Por tanto, al ponerse de acuerdo varias personas para cometer un
crimen, según al § 30, párr. 2, variante 3, StGB, en conexión con el tipo del
comen respectivo, sólo son penadas aqueüas que hayan de asumir un rol de
FÍscher, § 30, n.° m. 10; Krey / Esser, n.Q m, 1334e; Wessels / Beuike / Satzger, n,° m. 564.
Krey / Esser, n.ü m. 1334g; Rengier,^T, § 47, n.0 m. 24; Wesseís / Beulke / Satzger, n,° m. 564.
264 Eric HHgendorf/ Srían Valerius

autoría en el curso del acontecer planeado. El aceptar realizar una acción de

compÜcidad no fundamenta aún una punÍbilidad.

141 El dolo del ponerse de acuerdo tiene que estar dirigido a la consumación del
crimen acordado. Al respecto hace falta una representación que concreüce
el hecho planeado en sus líneanúentos esenciales.

5. Desistimiento conforme al § 31, párr. 1, n.a 2, n.° 3, o § 31, párr. 2, StGB
142 Para los actos preparatorios del § 30, párr. 2, StGB, rigen ante todo las reglas
del desistimiento del § 31, párr. 1, n. 2 y n. 3, StGB
1 § 13, StGB: Comisicm por omisión
Quien, conforme al § 30, párr. 1, variante 1, StGB, se declara dispuesto a
cometer un crimen, tiene que abandonar su plan, conforme al § 31, parí.
l,n.°2,StGB.
- Paía la aceptación del ofrecimiento de otro, en el sentido del § 30, párr. 2,
variante 2, StGB, y paia elponerse de acuerdo respecto de un crimen, según el
§ 30, párr. 2, variante 3, StGB, es pertinente el § 31, párr. 1, n.° 3, StGB,
§11. Delitos de omisión
1) Quien omite impedir ua resultado que integra el tipo de una ley penal
será penado según esta Íey, sólo si tiene que velar jurídicamente pot que el
resultado no se produzca, y Íá omisión sea cortespondiente a la realización
del tipo legal medíante un actuar,
2} La pena podrá set atenuada segua el § 49, párr. 1.

conforme a lo cual el hecho tiene que ser impedido.

143 En tanto no entre en consideración un desistimiento según el § 31, párr. 1, A. Fundamentos

n,° 2 o n.° 3, StGB, también respecto de los actos preparatorios dei § 30,
]urisprHdenda seleccionada: BGHSt, t. 37, p. 106 (Caso deí aerosol para cueros); t. 48, p. 301
párr. 2, StGB, se debe considerar la regulación del desísümiento del ^31,
(Posición de garante entre cónyuges); t, 55, p. 191 (Interrupción de tratamiento); t 57, p. 42
párr. 2, SíGB (v. supra, n.0 m. 135).
(Posición de garante del dueño de una empresa y su presidente); NStZ, 2003, p. 657 (Caso
de k hepatitis), NJ^ 2010, p. 1087 (Pabeüón de deportes de hielo de Bad Reichenhalie).

Bibliografía de estudio seleccionada: Englánder, KausaStaísprobleme b&im unechten Unterlassttngsdelikt

-BGH, NSfZ, 2000,p. 414;]v&, 2001,p. 958; Exner, VersuchundRückírifívom Versuch eines
Unter/assensMkfá,}ve&,2Q\Q^216;KxM,Diesír^recht¡ÍcheGaranfvnstellun^ —EimBinfihmng
mitHinweisen -^ur VertÍefung, JuS, 2007, p. 497; Ransiek, Das imechte UnterlassungsdeUkt,

JuS, 2010, p. 585; Satzger, Die rechtfertigende Pflifhíenk»¿!Ísit)n, Jura, 2010, p. 753; Sowada, Die
Garantenstellung aus vorausgegangenem Tun (íngeren^), Jufa, 2003, p. 236.

I. Delitos propios e impropios de omisión

2 Un hecho puede ser cometido no sólo por medio de un hacer activo, sino
también mediante una conducta pasiva, es decir, mediante un omitü:. Actuar
y omitir constituyen diferentes modalidades de la acáón.

3 Los delitos de omisión son divididos en ptopÍos e impropios (v. supra, § 1,

n. m. 51). Son delitos propios de omisión las prescripciones penales de la Parte
Especial que conminan con pena expresamente la omisión de una actividad
Kühl, AT, § 20, n.° m. 252; Rengter, AT, § 47, n.° m. 24.
BGH, NStZ, 2007, p. 697; Kindhauser, AT, § 43, n.° m. 20; Rengíer, AT, • , n.° m. 25. determinada. En cambio, se trata de un delito impropio de omisión, cuando un
2,66 E-ric Hitgendorf/ Brian Valerius
§ 11. Delitos de omisión 267
tipo diferente, que no preestablece una modaüdad de acción, en el caso con-
creto es realizado por un no actuar. ! Esquema de anáUsis: Delito de omisión impropio

I. Tipo
4 MÍentcas que para la realización de un delito de omisión propio basta con no
1. Tipo objetivo
ejecutar la actividad exigida legaknente, en caso de delito de omisión impropio, el
a) Producción del resultado típico
que permanece inactivo es punible únicamente si él satisface las dos exigencias
b) Omitir, es decir, no realizar k acdón de salvamento jurídicamente
aáiáonales del § 13¡ SíGB:
mandada, a pesar de la posibilidad físíca-real
Según ello, por un iaáo sólo es punible poí un onutit quien tiene que
c) CuasÍ-causaüdad del omiür
velar jurídicamente por que el resultado no se produzca , es decir, si es
d) Posición de garante, según el § 13,StGB
un asi üamado garante de la evitación dei hecho (v. infra, n. ffl, 33 ss.).
e) Cláusula de correspondencia, según el § 13, párr. 1, StGB, in fine
— Por otí-o iado, el § 13, StGB, requiere que el omiti-r sea correspondiente
2. Tipo subjetivo
a la realización del tipo legal mediante un actuar" (la üamada cláusula de II. AntquridÍcidad
equiparación o de correspondencia; v. infra, n. m. 70 ss,). eventualmente, colisión de deberes justificante
III, Culpabiiidad

U. Estructura del delito de omisión impropio eventualmente, ÍnexigibiUdad de la conducta confotme a la norma

5 El tipo objetivo del delito de omisión se asemeja al del delito de comisión

por medio de un comportarniento activo, en la medida en que también aquí B. Tipo objetivo

(en caso de delitos de resultado) hace falta la producción de un resultado

1. Omitir la acción mandada
típico, así como una acdón del autor causal a su respecto. Pero se derivan
parücuiarídades en razón del hecho de que la acción del autot consista en
1. Delimitación entre actuar y omitir
un omitir, al cual la fórmula áe la wndicio sine qua non no puede serle apücada
en su forma usual (supresión mental de una acción; v: supra, § 4, n. m. 25), 9 La disünción enüre actuar activo y omitir es de relevante significaáón para el

sino que, antes bien, hay que preguntarse si la realización de la acción de actuante. Especialmente sólo responde como autor por omisión quien dene

salvamento (jurídicamente mandada, así como también físicamente posible la posición de garante, necesaria conforme al § 13, StGB. Sin ésta, sólo entra

para el autor) habría conducido a impedir el resultado (la llamada causalidad en consideración una punibiliáad por medio de un hacer activo. Pero también

hipofétíca o wasi-causalidaá).
6 Además, para concluir con el tipo objetivo deben ser explicados —lo cual,
sin embargo, con frecuencia es olvidado en los trabajos de análisis de casos-
los dos requisitos del $ 13, SfG~B, según los cuales el autor tiene que hallarse
en una posición de garante y su onutir tiene que set correspondiente a un
10 Los criterios determinantes para delimitar entre actuar y omitir están díscu-
actuar acüvo.
7 En los restantes niveles de análisis de la estructura, no se derivan particu-
kridades. Sin embargo, dado el caso, en la andjurididdad debe ser considetada
para el gafante es más favorable si su conducta es valorada como omisión
en lugar de como hacer activo, porque entonces la pena puede ser atenuada
según el § 13, StGB, párr. 2, en conexión con el § 49, párt. 1, StGB. Para
los trabajos de anáÜsis de casos tiene importancia, sobre todo, el aspecto
mencionado en primer término.
üáos.1 Parte de la doctrina se basa en el empleo de energía: si el autor despliega
una actividad contra el bien jurídico respectivo, que produce causalmente un
resultado típico, eso fundamentaría un hacer actívo; si, en cambio, no se apüca

la causa de justificación especial de la colisión de deberes jwüficante. En Ía cul- energía, habaa un omitir.2 Este criterio es apropiado para la delimitación, a lo

pabüidad, bajo ciertas ckcunstancias, quedará por tratar, en fsvox del autor,
la inexigibílidad de la ejecución de la acción de salvamento como conducta
Un resumen en Jágeí, ./4T, n.° m. 333.
conforme a la norma.
Kindháuser,^4T, § 35, n.° m. 4; RoMn,^T; U, § 31, n.° m, 77 ss.
 268 Eric Hi^endorf/ Brían Va/eríus
sumo, en casos configurados de un modo simple. Peto entonces en el análisis
del caso, así y todo, no es necesario dÍfetenciar con mayor detalle entre hacer
activo y omitir, sino que enseguida se puede comenzar con la modalidad de
la acción respecüva.
11 Sin embargo, en algunas situaciones de hecho (relevantes para el análisis) el
criterio del empleo de energía no sirve de mucha ayuda. Esto rige principal-
mente para las formas de conducta ambivalentes del autor, que se expresan
no sólo en un empleo de energía activa, sino que a k vez contienen un omitu".
Sobre todo en áelitós imprudentes k delinüta.dón entre hacer activo y omitü-
es problemática, dado que aquí, con frecuencia, se emprende una acdón
faltando a la consideración del cuidado debido, y, entonces, se muestra de
modo característico un factor omisivo. Dado que, en ocasiones, un omiür
tW'"'. <
puede ser esencialmente más significativo que un elemento de conducta activo
asimismo existente, la opinión dominante delmúta entre hacer activo y onütu-
no según criterios naüxalístas, como un empleo de energía generado, sino
que, antes bien, el caso particular respectivo es consÍdeíado normativamente,
para lo cual hay que basarse, considerando el sentido social de la acción, en
el punto neurálgico de lo reprochabÍlidadjurídico-penal.
12 Ejemplos:
- La entrega de pelos de cabra no desinfectados, por cuyo bacilo de carbunco faUecen
trabajadoras, debe ser valorado, según los principios precedentes, como un hacet
activo. El punto neurálgico de la reprochabilidad juridiico-penal reside aquí en
entregar los pelos, no en su falta de desmfeccíón previa, contraria al cuidado.4
De modo similar, el andar en bicicleta sin ¿«ees, lo cual conduce a un choque con
oü-o participante del tránsito, representa un hacer activo y no un mero omitu-
prender las luces.5
Quien, en forma contraria al deber, como cirujano, no se deja revisar de hepatitis,
y a raÍ2 de esto no se entera de su enfermedad, comete una lesión corporal im-
prudente mediante hacer activo, si, en una operación, infecta a ufi pa.dente.ls
13 No en último lugar es importante k delifflitadón entre hacer activo y omitir en
casos de interrupción de ctírsos causales salvadores. Quien se inmiscuye en acciones
de salvamento ajenas (por ej., derriba de un golpe a quien iba a salvar o retiene
3 BGHSt, t. 6, p. 46 (59); BGH, NStZ, 2003, p. 657 (657); Reagier, AT, § 48, no m. 10; Wessels /
Beulke / Satzger, no m. 700; caticamente, Kindháuser, AT, § 35, n.° na. 4,
4 RGSt,t.63,p.2U;Krey/Esset,n.Qm. 11ÍO; Rengier,-^r, § 48, n.° m. 16;WesseIs / Beulke /
Satzger, n.° m. 700.
5 RGSt,t.63,p.392;Krey/Esser,n.om.lUO;ReíigLet,^T,§48,n.om. 16;Wessels / Beulke /
Satzger, n. m. 700.
6 BGHt, NStZ, 2003; p. 657 (657 s.); Krey / Esser, D.° m. HW; Rengier^T, § 48, a.0 m, 16; Wessek /
Beulke / Satzger, n.Q m. 700.
§ 11. Delitos de omisión 269
a éste de la victima), actóa usuaímente mediante un hacer activo. Aquí entra
en consideración un omiúr sólo si se requiere una intervendón propia y no se
la brinda (por ej., el rehusarse a entregarle, al que quiere hacer el salvamento,
objetos como una caja de primeros auxilios o una cuerda, necesarias pata el
salvamento).7 Pero entonces se trata, en el fondo, de un aporte ptopio para
el salvamento, cuya valoración se orienta según las siguientes reflexiones.
14 Si el autor interrumpe esfuerzos de salvamento propios, que primero éí mismo
ha puesto en marcha, se diferencia, usualmente, según que los esfuerzos ya
hubieran llegado a la victima y, entonces, a ésta se le hubiese abierto una
posibilidad de salvamento realizable. Si este es el caso, la interrupción de la
acción de salvamento propia significa un hacer activo; en caso contrario, en
cambio, un omitir.8
15 Ejemplo: B ha. caído en una fuente y corre el riesgo de ahogarse. A le arroja una
cuerda, de la cual se ase S. En ese momento^ reconoce a B como su eterno rival, y
le retira la cuerda de un drón, de modo que ésta se le escapa a B, tras lo cual B muere
ahogado en la fuente.
Dado que B ya había alcELtizado la cuerda, y, entonces, había una chance concrete de
salvamento, el retiro de la cuerda por parte de A debe ser valorado como un hacer
activo, conforme a lo cual sería punible por un delito de homicidio.
En cambio, habría habido un omitir, si A hubiera retu-ado la cuerda antes de que B
pudiera sujetarse de ella. Lo mismo regü-Ía, naturalmente, SÍA no le hubiera arrojado
ía cuerda a B en absoluto. En ambos casos, la condena por im delito de homicidio (por
omitir) requenjáa -una posición de garante, ¿e lo cual no se divisa nada en la situación
de hecho. Por eso, A seria punible sólo por omisión de prestaj- auxilio, conforme al
§ 323c, StGB.
16 Los principios precedentes son trasladados hasta ahora, en la doctrina, íam-
bien a las medidas de salvamento que son brindadas con ayuda de aparatos
técnicos. Un ejemplo paradigmático lo constituye, en esa medida, la Üamada
intermpdón de tratamiento técnico de medidas que conservan la vida, mediante la
desconexión de un aparato que funciona como pulmón y corazón artificial.
17 Ejemplo: O yace irreversiblemente en situación de morir y su vida es conservada aún
sólo mediante un aparato de pulmón y corazón artificial. No existe una posibilidad
de salvar a O, El aparato de pulmón-corazón es desconectado: a) por el médico A,
a cuyo cuidado se hallaba aquél; b) por el sobrino N.
7 Kühl, AT, § 1 8, n.° m. 20; Wessek / Beulke / Satzger, n.° m.701.
Kindhauser, AT, § 35, n.° m. 12 s.; Kühl, AT, § 18, n,° m. 21; además, Rengier, AT, § 48, n.° m.
23; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 702.
270 E"c Hilgendorf/ firíort Valerius
Si, en la variante a), el médico^ desconecta el aparato, esto consütuye, según el punto
de vista defendido hasta hoy en la bibliografía, desde una consideración normativa
y según el sentido social de la acción, la interrupción de ua ulterior tratamiento del
enfermo de gravedad O, y, entonces, un omidr ulteriores esfuerzos (propios) de sal-
vamento, aun cuando la desconexión se dé activamente y esté ligada a un empleo de
energía.
En cambio, quien mterrumpe un curso de salvamento ajeno, puesto en marcha pot
terceres, mcide en el acontecer, desde una consideración aorma.üva, mediante im ha-
cer activo. Si, en la variante b), el sobrino JV desconecta el aparato, mata a O mediante
un hacer activo.
18 Pero el BGH se ha expresado recientemente en contra de esta delimitación y la ha
caractermdo como un ardlugio dogmáticamente madmisible. Una tal "mterrupdón
del tratamiento" comprendería más bien, como regla general, una cantidad de acciones
activas y pasivas, cuya clasificación como hacer activo u omitir sería problemática, y,
en parte, dependería de meras casuaMdades. Así, un tratamiento podría ser terminado,
por ej., por el simple omitir de ulteriores medidas o también por el retiro acúvo de una
sonda de alimentación. Esto no podría tener efectos en la evaluación }urídico-penal,
cuando un paciente pudiera exigir la interrupción de un tratamiento.10 Por eUo, el
BGH podría admitir, también en la variante a), im hacer activo, el cual, sin embaígo,
podría estar justificado por el consentimiento (presunto) de O.
2. Omitir
19 En un delito impropio de omisión el objeto del reproche de punibilidad
no es el omitir una acción cualquiera, sino solamente aqueUa acción que es
jurídicamente mandada para impedir la íeali^acÍón del tipo.
20 Además, ai gafante tiene que serle posible Uevat a cabo esa acción. Esto se
deriva ya del principio jurídico general ultra posse nemo obligatur , según el
cual a nadie puede serle sobre-exigÍda una prestación imposible.
21 Resumidamente, omitir se puede definÍl como no teaUzación de la acción
jurídicamente mandada para impedir el resultado, a pesar de haber una posi-
bilidad física-real de realizar la acdón.12
Kühl^T, § 18, n.° m. 17 s.; al respecto, véase también Kíey / Esset, n.G m. 1114 ss.; Wessels /
Beulke / Satzger, n. m. 703.
BGHSt, t. 35, p. 191 (201 ss.); complementariamente, BGH,NJW, 2011,p. 161; d respecto, véase
Jáget, AT, n.° m. 335a ss.; Krey / Esser, n.° m. 1117 ss.; Wessels / Beulke / Saüger, n.Q m. 705,
Kmdháuser,^T, § 36, n.° m. 9; KiM,AT, § 18, n.° m. 27; Wessels / Beulke / Satzgei, a.0 m. 708.
Wessels / Beulke / Satzgei, no m. 708; cf. también KiM,AT, § 18, n.c m. 27 ss.
§ 11. Delitos de omisión 271
22 Ejemplo: SiA se ahoga en un lago, en definitiva la humanidad entera omite salvarlo.
El que, naturalmente, no pueda ser penado cada uno por ¡a muerte de A, se basa ya
en la falta de un omitir típico, dado que en todo caso al que no está presente le es
físicamente imposible, paria distancia espacial, salvar -&A. En cambio, a las personas
que están presentes e! salvamento de A sólo les es imposible si no saben nadar y,
entonces, no pueden llevar a cabo la acción jurídicamente mandada.
Sin embargo, en cada caso particular se debe considerar aún que la imposibilidad
individual áe realizar una acción de salvamento determinada no excluye que se puedan
ejecutaj- oteas acciones de salvamento." Así, por e]., si B, que no sabe nadar, advierte
que A está ahogándose, por cierto, no podrá salvar a A nadando hasta éste. Pero le
es posible hacer un llamado de emergencia o ¡nformarles a otras petsonas presentes,
que eventualmente sepan nadar y puedan salvar íA. Por eso, en los trabajos de análi-
sis de casos se debe caracterizar de manera exacta la respectiva omisión, que ha de
configurar el punto de contacto para la punibiüdad del garante.
3. Omitir por medio de un hacer fomissio libera in causa)
23 Al explicar la culpabilidad áel delito de comisión doloso consumado, se hizo
fefetenda a la posibilidad de colocafse dolosamente en un estado de mculpa-
biüdad para cometer un hecho punible en ese estado (la llamada actío libera in
causa; v. stípra, § 6, n.0 m. 11 ss.). De manera similar, el autor puede producir
su incapacidad de acción, de modo que en un momento posterior en el cual
estaría obÜgado a realizar una acción ya no pueda realizarla (la llamada omissio
libera in causa: "omisión Ubte en la causa"). Se plantea nuevamente la cuestión
de si el autor, a pesar áe su incapacidad de actuar al momento decisivo, puede
ser hecho responsable penalmente y la de si a él puede serle reprochado un
hacer activo o un omitir.
24 Ejemplo: Al comienzo de su Jomada nocturna en una fábrica, A toma somníferos.
Cuando, en un momento posterior, surgen problemas en la cmta mecánica, él ya está
profundamente dormido. Por eso, no puede desconectaj- la cinta mecánica, por ¡o
cual resulta lesionado un operario.
25 Como puntos de contacto para la punibÍlídad entran en consideración —de
modo similar al caso de la actio libera in causa — la inactividad en estado de
mcapacidad de actuar, así como el haberse puesto en ese estado. Sin embar-
go, uno no puede basarse en el momento en el que surge el deber de actuar en
concreto, dado que el autor, en ese ínstaJ-ite, es incapaz de actuar. Entonces,
en esa medida no entta en consideración ni un hacer activo ni omitir.
Véase, por q., Kináhausser, AT, § 36, no m. 9 s.
272 Ene Hitgendorf/ Srian Vateríus
26 Peto es posible anücipar el momento decisivo para conectar una punibilidad
con el hecho de ponerse en estado de Íncapaddad de actuar. En esa medida, hay
cabida, como regla general, para un reproche por imprudencia. En el ejemplo
anterior, A. tomó sommferos, aunque sabía que, en caso de que, eventual-
mente, se produjeran problemas en la cinta mecánica, tenía que desconectarla.
27 Lo cuestionable, entonces, es si al autor debe reprochársele un hacer acúvo
o un omitir. Parece natural, por cierto, admitir un hacer activo por ponerse
en el estado de mcapaddad de actuar (en el ejemplo anterior, por tomar
somníféros). Pero así dejaría de considerarse que incluso aquel que, a pesar
de su capacidad de actuar en sí subsistente, no cumple con sus deberes de
actuar, sólo sería punible por omitir. Por eso, en las configuraciones de casos
de omissio libera in causa es preferible, con la opinión dommante, considerar
como punto neurálgico de la reprochabilidad jurídico-penal, el omitir la
conservadón plena del estado de capaddaá de actuara
II. Causalidad hipotética
28 En el delito de comisión una acción del autor se halla en el ámbito en el cual ésta
puede ser suprimida mentalmente de! curso del aconteceí. Entonces, si desapa-
rece el resultado típico en su configuración concreta, según la fórmula de la
candido sine qua non, la acción es causal del resultado (v. Ínfra^ § 4, n. m. 25).
29 En cambio, en el delito de omisión falta ese hacer activo que pueda ser suprimido
como en el delito de comisión. El autor, al quedarse inactivo, precisamente
no pone en marcha un curso causal en cuyo fin se produzca el resultado
típico. Antes bien, para constatar la "causalidad" del omitir respecto de la
producción de¡ resultado típico, hay que preguntarse si el resultado no se
habría producido, en caso de que se hubiera reafcado la acción jurídicamen-
te mandada. Por tanto, la acción de salvamento indicada no úene que ser
suprimida, sino añadida mentalmente. Si en ese caso no se habría producido el
resultado, la omisión del autor es causal del resultado. En ias:ón de que deben
ser evaluadas las consecuencias de una acción de salvamento no realizada
efectivamente y, con etlo, las relaciones causales de un curso del acontecer
puramente hipotético, se habla aquí, con frecuencia, de una causalidad hÍ-
patética o de cuasi-causaüdad.
t4 Hejürich^T, n.a m. 874;Jáger,^lT, n.° m, 33¿a; Kindháuser, ^[T, § 35, n.Q m. 14; Kudlich, P^
AT, Caso 189; Kühl, AT, § 18, n,° m. 22.
15 Kindháuser,^T, § 36, n.Q m. 14; Krey / Esser, n.° m. 1123; Kühl^T, § 18, n.Q m. 35; Wessels /
Beulke / Sateger, n.Q m. 711.
§ ¡ t. Delitos de omisión 273
30 Una consideración hipotética de esa índole es, sin embargo, siempre espe-
culadva, y, por eso, no puede realizarse con certeza absoluta. Por ello, para la
cuasi-causalidad basta con que, al añadir mentalmente la acción de salvamento
jurídicamente esperada, el resultado decaiga coa una probabilidad lindante con
31 Por consiguiente, ia fórmula de la condido sine qua non debe ser modificada, para
detetminar la causalidad hipotética en los deütos impropios de omisión, del
siguiente modo: la omisión del autor es causal del resultado típico, cuando
la acción jurídicamente mandada no puede ser añadida mentalmente, sin
que el resultado desaparezca en su configuración concreta, con probabilidad
lindante con la seguridad.17
Ejemplo: El ingeniero diplomado^ de modo conttario al deber de cuidado, omite
analizar en profundidad y detalle la construcción del techo de un pabellón de de-
portes de hielo, ai dictaminar sobre su idoneidad, de modo que no alcanza a ver las
aberturas en las juntas de unión y ottos daños. SÍ él le hubiera hecho saber eso a la
dudad, como comitente del trabajo y explotadora del pabellón, ésta de todos modos
no habría cerrado el pabellón. Cuando el techo se viene abajo por el peso de la nieve,
15 visitmtes del pabellón pierden la vida.
Bajo tales presupuestos, falta la necesaria (cuasi-)causalidad, áe modo que queda ex-
cluida una pmúbilidad deA por homiddio imprudente por omisión (por la defectuosa
revisión del lugar). Pero, en el caso original, el BGH se contrapuso de modo escépúco
a ks constataciones respecúvas del Tribunal Regional. Más aUá de eso, el BGH no
excluyó un dictamen de complacencia, que pudiera haber convertido a A en autor
imprudente por medio de un hacer activo, debido a la emisión del dictamen.18
32 Si no se puede probar el gtado de probabilidad requerido para la relación
causal hipotética, según la opinión dominante debe ser negada la cuasi-causa-
Udad por aplicación del prin.dpio "in dubiopro reo "19 Por derto, en la doctrma
hay opiniones que consideran suficiente para la causalidad, en caso de delitos
impropios de omisión, con que la acción jurídicamente mandada hubiera
disminuido el riesgo de la producción del resultado (la Üamada teoría de la
disminución del riesgo)20 Peto a esto se le objeta que, al renunciar a ia relación
causal hipotética con el resultado producido, serían transformados madmi-
siblemente, delitos de lesión, en delitos de puesta en peligro.
Jager, AT, n.° m. 333; Krey / Esser, n.c m. -1123; Rengíer, AT, § 49, n.° m. 14.
BGHSt, t. 37, p. 106 (126 s.); Rengier^T, § 49, n.° m. 13; Wessás / Beulke / Satzger, 0.° m. 711 s.
BGH, NJW, 2010, p. 1087 (1090 ss,).
BGH, NJW, 2010, p. 1087 (1091); Ren^er^T, § 49 n.Q m, 15,
Roxin,^T, II, § 31, n.0 m. 54 ss.; Stratenwerth / KuMen, § 13, n.° m. 52.
Rengier, AT, § 49 n.° m. 16; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 713.
274 Ene Hiígendorf/ Qrian Valerius
III. Posición de garante
1. Funáamentos
33 Conforme al § 13, párr. 1, StGB, sólo es responsable por una omisión quien
tiene que velar jurídicamente por que el resultado no se produzca. El que tiene
este deber jurídico de impedir el resultado es caracterizado como garante ; su
deber de actuar, como "deber de garante". Tiene que tratatse, a este respecto,
de un deber especial. No bastan los deberes generales fundamentados por
delitos de omisión propios, como sucede especialmente en el caso del § 323c,
StGB.22
34 Según la comprensión clásica, una posición de garante puede derivarse de la
ley, de un contrato, de relaciones de vida personales estrechas y de la acdón
precedente contraria al deber, que crea un peligro (injerencia). Debido a la
orientación a determinadas fuentes iurídicas se habla, en esta medida, de la
teoría de las fuentes jurídicas?-'
35 Junto a la vinculación formal a tales fuentes jurídicas, en la doctrina jurídica
se intenta dÍstinguÍt las posiciones de garante según criterios materiales,
principalmente según ia. función de la respectiva posición de garante (pot eso,
también teoría de ¿as funciones). Se diferencia entte posiciones de garante que
fundamentan una función de protección para determinados bienes Juridicos
(los Uamaáos deberes de custodia) y aquellas que persiguen el aseguiamÍeato y Ía
vigilancia de determinadas fuentes (sean seres humanos u objetos materiales)
de peügro (los üamados deberes de aseguramiento) ,21[
36 Los deberes de custodia se basan en que el autor úene que preservaf bienes
jurídicos ajenos ante peligros, cuando él los tiene bajo su control. El tiene
que situarse ante el bien Jurídico, protegiéndolo, y de aUí que se lo caracterice
como "garante de protección"?
37 En cambio, la idea central de los deberes de aseguramiento es la de que el
autor ha creado o bien domina una fuente de peligro y por eüo tiene que
impedir repercusiones dañosas. A diferencia de un garante de protección, él
no preserra un bien jurídico detetmmado ante peligros, sino que supervisa
Kindháuser, AT\ § 36, n.ü m. 49; Rengier, /4T, § 50, n.ü m. 10.
Al respecto, véase Kühl,^T, § 18, n.Q m. 43; Rengiei,^[T, S 50, n.° m, 2.
Kindháuset, AT, § 36, n.Q m. 52 ss.; RengÍer, AT, § 50 n. m, 3 ss.; Wessels / Beulke / Sat^ger,
n. m,716.
Heiniich, AT, n. m. 926; Jágcr, AT, n.° m. 337; Kindháuser, AT, § 36, n. m. 25 y 56; Rengier,
AT, § 50 n.° m. 4.
§11. Delitos de omisión 275
peügros que sutgen de determinaáa fuente, pata que éstos no se realicen.
Por eüo se habla también de garantes de supervisión2
2. Garantes de protección
a) Relaciones de vida personales estrechas
38 Se derivan posiciones de garante de protección, sobre todo, a parúr de re -
¡adanes de la vida personales estrechas. Ente éstas figuran especialmente
los la^os familiares entre cónyuges Cv. complementariamente. M/T^. n.0 ffl.
o bien de los padres frente a sus hijos menores de edad,
39 Como regla general, los deberes de custodia que resultan de vínculos familiates están
regulados kgalmente. Así, por ej,, los padres están obUgados frente a sus hijos al cuidado
propio de la patda. potestad (§ 1626, BGB); el tutor es responsable ü-entea su pupilo
(§ 1793, BGB); el curador riene que ocuparse de los asuntos del tuÉeíado para su
bienestar (§ 1901, párr. 2, BGB). Los cónyuges están obligados por el § 1353, párr.
\, BGB, a prestarse cuidados recíprocos, los compañeros de convivencia en pareja,
lo están por el § 2, LPartG (Ley de Convivencia en Pareja).
Ejemplo: A una mujer a punto de dar a luz le cabe, como garante, desde los primeros
dolores del parto, la obligación áe tomat aquellas medidas que sean necesarias para
preservar la vida del hijo. Por eso, al momento del parto, riene que reclamar ayuda
a otros (eventualmente, una ayuda médica), al menos cuando ella pueda prever, en
vista a enfermedades previas conocidas u otros riesgos, que puedan surgir peÜgtos
para el cuerpo o la vida del hijo.2
40 Pero, según el criterio prevalente, una posición de garante de protección a
partir de lazos familiares presupone ao sólo un vínculo formal del Derecho
de familia, sino también una relación de custodia efectiva, que esté fundada en la
prestación de asistencia.
41 Este componente material debe ser tenido en cuenta, sobre todo, en otras relaciones
de parentesco, hasta ahora no mencionadas, por ej., entre parientes en línea recta o
entre hermanos. En caso de parientes en tínea recta se requiere al menos una relación
mtacta, en una comunidad famiUar doméstica;30 en el caso de hermanos, incluso la
Hemrich,^7;n.°m.927;Jager,^T,n.°m.337;I<indháuser,^r,S36,n.°m.24y56;Rengíer,
^ir,fj50n.°m-6,
Kühl,^7', § 18, n.° m. 48 ss.; Rengler,^T, § 50, n.° m. 18 y 13.
BGH, NStZ, 2010, p, 214 (214 s.),
Rengier, AT, § 50, n.Q m. 11.
Reagicr, AT, § 50, na m. U.
 276 £"<: Hilgendorf/ Hrian Valerius
convivencia en una comunidad familiar doméstica es considerada, en parte, insufi-
dente.31
42 En caso de cónyuges, la necesidad de una relación de protección material tiene por
consecuencia que la posición de garante de protección decaiga, a pesar de que el ma-
trimonio subsista, si uno de los cónyuges se separa del otro con la intención seria de
no restablecer la convivencia marital. El ano de separación, en principio obligatorio
para el divorcio del Derecho civil según el § 1565, párr. 2, BGB, no interesa.32
43 Más allá de los vínculos naturales o fundamentados famíiiarmente pueden ser
derivadas posiciones de garante a partir de relaciones vitales similares, en relaciones
personales estrechas:'
VKi.
44 Eso está reconocido, por ej., entre parejas de una comunidad de vida no matrimonial.
Asimismo, una amistad estrecha, marcada por la confianza, o también una comunidad
doméstica de muchos años pueden fundamentar áeberes de custodia. Pero, a este
respecto, lo decisivo es prij-icipalmente no la vida en común (por ej., en un hogar en
común para varias personas), sino una voluntad reconocible de mantener una co-
munidad de protección recíproca, como eíemento de confianza. E! mero hecho de
ser conocidos, tener una simple vivienda en comúfí o una comunidad de gastos no
satisfacen estos presupuestos.
45 Se debe admitü- una estrecha relación en el sentido precedente, también
en las comunidades de peligros, aun cuando se limite a la asistencia respecto de
aquellos peügros que emergen en forma, característica del emprendmüento
en común.35
46 Los camaradas de montañismo, al emprender una travesía en la montaña, se obÜ-
;an tácitamente a un cuidado recíproco durante el viaje y al salvamento ea caso de
necesidad. Ea cambio, no surgen deberes de custodia en casos de comunidades de
desgracias o fataUdades, por e|., tras un naufragio o una catástrofe natural.
47 Precisamente ea las relaciones de vida personales estrechas se plantea la cuestión de
si el garante de protección está obligado a. impedir el suicidio de otro que está bajo
su custodia. La parddpadón activa en un suicidio es impune, debido a la falta de un
hecho principal doloso anüjusdico. Por consiguiente, tampoco la mera posibilidad
de impedir la muerte de quien se suicida puede fundamentar la autoría. Sin embargo,
LG Kiel, NSí2, 2004, p. 157 (159); críticamente, Rengier^T, S 50, a.Q m. 16.
BGHSt, t. 48, p. 301 (305); Kühl, AT, S 18, n.° m. 58; Rengiet,/4T, § 50, n.° m. 21; Wessels /
Beuíke / Satzger, n.° m. 718.
Rengíer,^T, § 50, n.° m. 25; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m, 719.
HeÍimch,AT, n.Q m. 935; KiM,AT, § 18, n.Q m. 61 s.
Heumch,/4T, n.° m. 937; Jáger, AI, n,° m. 341; K£id,AT, § 18, n.° m. 67; Rengier^T, § 50, n.c
m, 26 s.; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 719.
Heinrich,^4r, n.° m. 938; KSd,AT, § 18, n.Q m. 67.
277
el BGH admite en parte una punibíüdad, cuando el garante de protección tiene el
dominio de¡ hecho sobre el acontecer.37
Los deberes de custodia pueden ser asumidos también voluntariameníe. Para
que la asunción surta efectos lo que importa no es que entre los mtervíní&ntes
haya sido cerrado un contrato (con efectos Jurídicos). Es determinante la
Surge un deber de custodia, pea ej., por el ejerdcio áe la función de guatdavidas
en una piscina, de babysiíter o de una rekción de tE-atamiento que asume un médico
frente a su paciente.39 Asimismo, según el BGH, existe una posición de garante de
protección del médico de guardia, dado que estaría obligado, fi-ente a la población, a
íatervenií en casos de enfermedades urgentes.40
50 Sin embargo, es discutible eí momento a partir del cual surge la posición de
garante en virtud de asundón voluntaria. Al respecto, uno no puede basarse
en el comienzo de la asunción. Pues, en esíe caso, aquel que primeramente
prestase a alguien una ayuda, pero que luego dejara de prestar ulteriores
ayudas, estaría en peor situación que alguien que se quedase completamente
inactivo. Por eso, una posidón de garante se fundamenta, en principio, re-
dea cuando la prestación de auxilio modifica esencialmente la situación del
afectado y a eüo se une la expectativa^ objefivamenfe fundamentada, de que el que
presta el aiudlio contmúe con deteí-imnada conducta.41
51 Por otro lado, excepcionalmente ya la mera promesa de prestar ayuda lleva
consigo un deber de custodia, cuando por medio de aquélla sea creado una
confianza justificada ea la. asunción de hecho posterior de una posición de
protección y no se hizo uso de otras posibilidades de salvamento (por e]., la
promesa de un médico anoüdado telefónicamente de acudir imnediatamente
en un caso de urgencia y prestar ayuda).
BGHSt, t. 13, p. 162 (166); t. 32, p. 367 (373 ss.); áe otra opinióüjáger, AT, n.Q m. 350; Kühl,
AT, § 18, n.° m. 60; Rengier^T, § 50, no m. 40.
Jager, AT, a.Q m. 342; Rengier, AT, § 50, n.° m. 28; Wesseis / Beotíie / Satzgef, n.Q m. 720.
Jáger^T, no m. 342; Rengíec,^4T, § 50, n,° m. 29 ss.
BGHSt,t7,p.211(212).
BGH, NJW, 1993, p. 2628 (2628);Jager,^T, n.Q m. 346; Kutí^AT, § 18, n.Q m. 70.
HeÍimch,^T, n.°m. 940; Külii,^4T, § 18, n.° m. 70;Rengler,^r, § 50,n.° m. 28;Wessels / Beulke
/Sat2ger,ti.°m. 720.
278 Eric Hilgendorff Qrían Valeríus
c) Funcionarios públicos
52 Los funcionarios públicos, igualmente, pueden ser portadores de deberes
de custodia. Como regla general, éstos se derivan de la competencia del
funcionario público y se extienden, según la opmión dommante, a todos los
bienes Jurídicos que abarca el fin de protección de la misión encomendada.^
53 Los funcionarios de ejecución penal, debido a su puesto de servicio, úenen que
preseryat a los penados que se hallan bajo su custodia, de la comisión de delitos
por parte de otros. Los funcionarios policiales son responsables, en el marco de sus
deberes de servicio, de conjurar los peligros tanto respecto de la seguridad y orden
púbUcos como también del individuo. Los colaboradores de la Oficina de Protección
de Menores están obligados a evitar danos de los niños y jóvenes que se hallan ba^o
su cuidado.
3. Garantes de supervisión*
a) Responsabilidad por determinadas fuentes de peligro
54 Pueden derivarse deberes de aseguramiento, entre otros casos, a pattÍt de
la responsabilidad por determinadas fuentes de peligro materiales^ que se hallan
someúdas al propio ámbito de domifíio. En esa medida, en el Derecho civil
se habla de deberes de aseguramiento en el ámbito de relación, de tener que
conttolar todos los peligros y evitar su realización, que provienen de las cosas
que se hallan en su ámbito de dominio.45
55 Dicho a modo de eiemplo, el propietario de un animal peligroso, por ej., un perro
amaesü-ado para pelear, tiene que mantenerlo bajo control. En una fábrica, a su pro-
pietario lo alcanzan deberes de aseguramiento de su ámbito de relación respecto de la
protección de sus operarios, por e]., en el trato con máquinas peligrosas; el colaborador
individual, a su vez, es responsable de aquellos peligros que se haUan en su ámbito
de competencia. En tiempos recientes está cada ve2 más discutida la cuestión de si
también los proveedores de acceso a Internet (el llamado Afces.s-Providefs) son res-
ponsables de que a su ámbito de control no sean transferidos datos andjurídicos.
b) Responsabilidad por la conducta de terceres
56 Según el principio de la propia responsabilidad, básicamente, cada uno es,
por sí mismo, responsable de su propia conducta, de modo que nadie está
Heinrich,^T,n.°m.948;enptofiindidad,I<ühl,^r,§ 18, n.Q m. 78 ss.
Rengier, AT, § 50, n.° m. 35 ss.; Wessels / Beulke / Satzger, n.s m, 721.
También traducido como "garantes de controF, por ej-, en el Lehrbfich4 de Ptistet (N. de los Tí.).
Jáger, AT, n.0 m. 367; Kindhauser, AT, § 36, n.° m, 59; Rengier, AT, § 50, n.° m. 45.
§ 11. Delitos de omisión 279
jurídicamente obligado a ÍmpediíÍe a otro la comisión de un hecho punible.
Pero, excepcionaknente, a alguien puede alcanzarlo, como garante de un deber
de aseguramiento también en relación con la conducta de terceros, como
"fuentes de peligro humanas". Una tal posición de garante de supervisión surge,
por el principio de auto-responsabUÍda.d, sobre todo en caso de relaciones
de vigilancia frente ^personas que actúan sin nsponsabilidad plena, por ej., entre
maestros y alumnos, así como entce padres e hijos.46
57 Sin embargo, iaduso {•a.plena responsabilidad del melado no siempre se contrapone
a que se fundamente un deber de aseguramiento, en caso de una relación de
vigilancia comparable. Así, por ej., un guardia de esta.biecimiento carcelario
tiene que cuidar de que los internos que él vigila no cometan hechos punibles.
58 Los ejemplos muestran que, en ocasiones, deberes de aseguramiento j de protección pueden
referirse a una misma persona. Así, los padres no sólo üenen que vigilar que de sus
hijos menores de edad no se originen peligros, sino que, asimismo, tienen que pre-
serrar a sus hijos, ante peligros (v. supra, n. m. 38 s,). Un guardia de establecimiento
catcelario no sólo Úene que impedir deütos de ios internos que él vigÜa, suio a la vez
proteger a otros internos de tales delitos.
59 Está discutida la cuestión de si un empleador úene que impedir hechos punibles
de sus trabajadores. Según la opinión dominante, en razón de que, a partir de
la posición de dirección del empleador, resulta un poder de impartir órde-
nes, lo alcanza ai empleador un deber de supervisión. Conforme a esto, un
directivo tiene que impedir, mediante instrucciones vinculantes y controles,
al menos los deUtos relacionados con la empresa.48 Sin embargo, el deber de
garante no se extiende a hechos que los trabajadores cometen únicamente
en ocasión de su actividad en la empresa, (por ej., M.obbw^. También los
llamados Compliance Officer deben ser responsables de interceptar delitos refe-
ridos a la empresa que perjudiquen a terceros.
c) Injerencia
Finalmente, puede derivarse una posición de garante de supervisión a partir
de una conducta previa peligrosa (la llamada injerencia). Quien, mediante su
Kühl,^lT,§18,n.°m. 116; Rengiet,^IT, 50, n.u m. 62 s,
Cf. sólo Rengier,^4T, § 50, n.Q m. 66.
Kmdhauser,^T,§36,ti.°m. 63; Kiey / Esser, n.° m. \166;'Rs5m,AT,ll, § 32,n.°m. 137; véase
también BGHSt, t. 57, p. 42 (45); Rengier,^T, § 50, n." m. 68; criúcamente, Jager, AT, n" m,
373; Wessels / Beulke / Satzger, n,° rn. 724a,
BGHSt,t.57,p.42(45).
BGHSt,t.54,p.44(49s.).
 280 Eric HHgendorf/ finan Valerius
conducta, causa o incrementa el peligro de dañar bienes jurídicos ajenos,
tiene que ocupatse de que esos daños no se produzcan, es decir, que ^fuente
de peligro creada por él mismo no se realice. Aun cuando la posición de garante
por injerencia pudiera estar teconocida en general, sigue habiendo, hoy como
ayet, muchas cuestiones particulares discutidas.
61 Ante todo, existen diversos puntos de vista acetca de si la conducta previa
que crea el peligro tiene que ser contraria al deber o si puede originar una
posición de garante también una conducta, previa que se ajuste el deber de
cuidado. Según Ía opinión dominante, sólo una conducta previa contraria al deber
está en condiciones de fundamentar una posición de garante por mjerencia.51
62 Por eso, según la opinión dominante, no existe una posición de garante por parte de
un conductor de automóvil frente a la víctima de un accidente de tránsito, si la víctima
sola es responsable del accidente con el conductor del auto.52 Entonces, quien, en esa
simación, deja Eendido al aü-opeUado que está gravemente lesionado, debido a la falta
de posición de garante, no responde por deUtos de homicidio o de lesión corporal
por omisión (impropia), sino en todo caso por lesión del deber de soüdaridad, según
el delito de omisión (propia) de omitir prestar auxilio, conforme al § 323c, StGB.
63 Sin embargo, en algunas sentencias el BGH dejó de lado, en última instancia, el
requisito de la contcariedad al deber, en el ámbito, dicho a modo de ejemplo, de la
nsponsabilidad del productor. Así, en la sentencia de¡ "aerosol para cueros", el BGH
admitió una posición de gafante por mjerenda, aunque el resultado producido no había
sido previsible para el autor. En el caso concreto, los directivos comerciales de una
empresa habías puesto en circulación un aerosol pata cueros, a raíz de lo cual recién
ii?, después de bastante tiempo se puso de manifiesto que éste causaba daños a la salud.
Debido a ¡a falta de previsibilidad de estas consecuencias, ei poner en cü-cukdón el
aerosol no había sido una conducta previa contraria al deber y, en esa medida, no se
podía formular un reproche ¡uüdico-penal (por Ímprudenda). No obstante, se aftrmó
una posición de garante por injerencia, y, de este modo, un deber jurídico-penal de
retíi-aj- el producto.54 Sin embargo, este deber tendría que haber sido derivado no
necesariamente por mierenda, sino que tendría que poder resultar a pattLt del deber
IIBir de aseguramiento de fuentes de peligro.ss
64 Según la opinión dominante, debido a la falta de conducta previa conüraria
al deber, no fundamenta una posición de garante por injerencia una conducta
31 Heiímch, AT, n.° ffl. 954; Wessels / Beulke / Saízger, n.° m. 725; de otra opinión, Kindháuscr,
AT, § 36, n.° m. 68; criücameníe también, Rcngier, AT, § 50, n.° m. 71 s,
52 BGHSt, E. 25, p. 218 (221 s.);Jáger,^T, n,° m. 356; Rengier,^r, § 50, no ra. 82; Wessels / Beulke
/ Satzger, n.° m. 726.
53 BGHSt,t.37,p,10tí.
54 BGHSt, t. 37, p. 106 (115); Krey / Esser, n.° m. 1168; Wesseís / Bcul3¡e / Satzger, n.0 m, 728.
55 Heimich,^T,n,om.968;Kiüil,^T,§18,n.°m. 110; RengÍer,/-ÍT, § 50, n,0 m. 60.
§ 11. Deíitos de omisión 281
precedente jusíificada por legítima defensa, si es que, por ej., el agresor hubiera
resultado lesionado por las medidas defensivas. Si fuera de otto modo, el
agresot que ha ocasionado por sí mismo la defensa causada por su cteación
de peligro, estaría más fuertemente protegido que alguien que entrase en tal
situación en forma üiculpable.5
65 Está discuüda la cuestión de si es necesaria, una relación de contrariedaá al
deber entre la conducta previa contraria al deber y el peligro existente. La
jurisprudencia deja esto de lado y considera suficiente, pafa una posición
de gafante por injerencia, con que una conducta contraria al deber esté en
relación dicecta con el peligro a conjurar. Pero no sería necesario que precisa-
mente la específica contrariedaá al deber de la conducta previa repercuta en
el resultado típico.
66 En la doctrina ese criterio es valorado, en general, áe modo crítico. Un deber
jurídico de evitar el resultado sólo podría surgir —se dice—, si eí resultado
que amenaza producirse deriva precisamente de la específica contrarieáad al
deberes, la conducta previa peügrosa. De otro modo, existiría la curiosa con-
secuencia de rechazar, por un lado, una lesión relevante al deber de cuidado en
el marco de la discusión sobre la punibilidad por imprudencia, peto recurrir,
por otro, a la misma conducta, para derivar una posición de garante tespecto
de una omisión que ie siga inmediatamente —la cual, en última instancia,
fundamentaría la puníbflidad—.
67 Ejemplo: A conduce, en un baü-io residencial, con su automóvil, en lugar de a la
•velocidad máxima permitida, de 30 hn/h, a 40 bn/h, y embiste al ciclista B, por lo
cual B queda lesionado con peligro para su vida. Aunque A. advierte que B necesita
en forma urgente un tratamiento médico, sigue conduciendo, sin salvar por sí mismo
a B o llamar a un médico de urgencias. Por eso, B fallece poco después, debido a sus
lesiones. Resulta que la colisión no habría sido evitable para A, incluso si se hubiera
atenido a la velocidad máxima permitida.
Una punibilidad de A por homicidio imprudente, conforme al § 222, StGB, por haber
chocado & B se excluye, de modo indiscutido, en razón de que la colisión mortal tam-
poco habría sido evitada en caso de un comportamiento alternativo conforme a Derecho
(conduciendo a la velocidad máxima permidda) deA (y. infm, § 12,n.°ffl. 32 ss.),
BGHSt, t. 23, p, 327 (327 s,); Jáger, AT, n.° m. 360; Kmdháuser, AT, § 36, n.Q m. 68; Kühl, AT,
§ 18, n.° m. 94 s.; &engiet,^T, § 50, n,° ni, 77; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 726.
BGHSt,t.34,p.82(84).
Jager^T, n,° m. 358; Kindháuser, AT, § 36, n.° m. 72; Kühl,^T, § 18, n.° ro, 102; Rengíei-^T,
§ 50, n.° m. 89.
282 £"c Hilgendorf/ Brían Va/erius
Pero, según el BGH, A devino punible por deUto de homicidio por omisión, por
haber dejado tendido a -B, acto seguido. La posición de garante que se hace necesaria
para este caso surgiría por injerencia, en razón de que existiría mía relación directa
entre la conducta previa contraria al deber, de excederse de la velocidad máxima
permitida, y el peligro para ¡a vida de B.
Por e! contrario, según k docüina dominante fracasaría una punibüidad por omisión
de A, debido a la falta de posición de garante por injerencia. Conforme a esto, A
sería punible sólo por omisión de prestar auxÍUo^ conforme al § 323c, StGB.
68 Finalmente, está discutida la cuestión de si surge una posición de garante por
injerencia, cuando el autor, mediante su conducta previa peligrosa, quería
producir dolosamente e! resultado típico que ahora amenaza con producirse (poi ej., él
lesiona gravemente a alguien mediante múltiples golpes de puño y puntapiés,
con dolo eventual de homicidio, y acto seguido lo deja tendido en el piso).
Para admitir una posición de garante se aduce que ya fundamentaría una
posición de garante una conducta previa imprudente y que, por eso, esto
tendría que regü: con mayor razón para la conducta dolosa. Además, sólo de
esta forma podría asegurarse que sea punible también un tercero que haya
intervenido íedén durante la omisión posterior (por e]., fortalece al autor en
su decisión de dejar al gravemente lesionado aUí tendido).
69 En contra de ello, la jurisprudenda sostiene el punto de vista de que un
autor que quiere producir dolosamente un resultado típico, posteriormente
no puede estar obligado a conü-arrestar el curso causal puesto en marcha.
Paia la pumbílidad del autor tampoco sería, necesaria tal obligación, dado
que aquélla ya podría estar ügada a la conducta previa dolosa y causante del
resultado imputable. Al respecto, se trataría, además, de un hacer acúvo,
por lo cual para la punibiÜdad no haría falta una posición de garante. Tampoco
quedaría excluida una participación en este caso, sino que sería posible como
compüddad sucesiva en un hecho origmaj-io doloso.60
IV. Cláusula de correspondencia (Cláusula de equiparación)
70 Conforme al § 13, párr. 1, StGB, in fine, el omitir la realización del tipo legal
dene que corresponderse coa un hacer activo. Esta cláusula de equiparación,
según la opinión dominante, es relevante exclusivamente en los delitos ligados
a una conducta determinada,
KiM,AT, § 18, n.° m. 105a; Rengier^T, § 50, n.0 m. 75 s.; Wessels / Beulke / Safczger, n.0 m. 725.
BGH, NStZ-RR, 1996, p. 131.
Heinrich, AT, n.° m. 907; Jagcr, AT, n.° m. 333; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.730,
§11. Delitos de omisión 283
71 Entonces, sólo en esos casos hace falta, también en los trabajos de aná&sis, una ex-
plicación pormenorizada de la cláusula de correspondencia. En los demás casos, basta
con una frase breve que establezca su carácter superfluo.
72 Delitos ligados a una conducta son los que concreü2an la acción del hecho,
describiendo un disvalor de acción determinado de la conducta, del autor.
Ejemplos al respecto son el homicidio con alevosía como asesinato, confor-
me al § 211, StGB, la violencia y la amenaza. de infligir un mal sensible en la
coacción, conforme al § 240, StGB, y la simulación de hechos falsos en ia
estafa, según el § 263, StGB. Si estos delitos son cometidos por omisión, el
quedarse inacúvo tiene que corresponderse, desde el punto de vista valora-
úvo, a la respectiva acción dei hecho descripta como activa, es decir, que el
contenido de ilícito tipificado en estos casos tiene que reflejarse en el onútií
(la Uamada equivaknda de modalidades}.62
C. Tipo subjetivo
73 El upo subjetivo presupone, según los principios generales (v. supra, § 4, n.0
m. 63), dolo respecto de todos los elementos del tipo objetivo. Entre éstos
figura, en el delito impropio de omisión, especiaimente también \z.posiáón de
garante. Por consiguiente, el dolo tiene que extenderse a aquellas cucuastan-
das fácticas de las cuales deriva la posición de garante de protección o de
supervisión. Si el autor no conoce estas circunstancias, su&e un error sobre
circunstancias de hecho que excluye el dolo, conforme al § 16, párr. 1, oración 1,
StGB.63
74 Ejemplo: A ve que un niiio está ahogándose en el lago. Él cree que se trata del hijo
del vecino N, al que nunca pudo soportar. Por eso, deja que el niño se hunda. De
hecho, era su propio hijo.
A yerra aquí sobre su reladón de parentesco con el niño que se ahoga y, entonces,
sobre datos fácücos que son los que recién fundamentan su posición de garante.
Por eso, se halla en un error sobre circunstancias de hecho (§ 16, párr. 1, oración 1,
StGB), que excluye su dolo en relación con el delito de homicidio por omisión.
Pero entra en consideración un homicidio imprudente por omisión, conforme a los
§§ 222,13, párr. 1, StGB (cf. § 16, párr. 1, oración 2, StGB). De cualquiet modo, está
dada una pumbíEidad por omisión de prestar auxilio, según el § 323c, StGB.
Heinridi,^T, n.a m. 908; K£M,AT, § 18, n,° m, 123; Wessels / Beulke / Satzger, n,° m. 730.
Kindháusei,^T, § 36, n.° m. 32; Kühl^T, § 18, n.0 m. 128; Rengier^T, § 49, n,° m, 37; Wessels
/ Beulke / Satzgei, n,° m.732,
284 Eric Hilgendorf/ Brion Valeríus
75 Si, en cambio, el autor se representa erróneamente circunstancias que, en caso
de existir efectivamente, fundamentarían \m^posición de garante, cae en ufí error
sobre drcuastandas de hecho invertido, que lo hace punible por tentativa
inidénea (v. supra, § 10, n.° m. 24)."4
76 Ejemplo: ^4 ve que un niño es£á ahogándose en el lago. Aunque él supone errónea-
mente que se trata de su propio hijo, permanece inactivo y deja que el niño se hunda.
De hecho, se trataba del hijo áel vecuio N.
Por cierto, ¡a punibilidad de A por un delito de homicidio consumado por omisión
fracasa, por la posición de garante objetivamente mexistente, frente al hijo del vecino
N. Pero A es punible, debido a su errónea representación de que se trataría al respecto
de su propio hijo, por un delito de homicidio tentado, conforme a los §§ 212, párr.
l,13,22,StGB.
77 Se debe distmguu- entre una representación errónea sobre la posición de ga-
rante y un error sobre e! deber de ¿arante. En éste, e¡ autor, si bien comprende
acertadamente las circunstancias fácücas que fundamentan su posición de
garante, desconoce, en virtud de una valoración Jurídica defectuosa, su deber
de garante —que en aquéllas se basa— de salvar el bien prídÍco afectado.
Dado que al autor, a raíz de ello, le queda oculto el contenido de Üícito de su
inactividad, padece un error de prohibición, conforme al § 17, StGB, que,
debido al desconocimiento del mandato de la acción de salvar, también se
denomina como error de mandato^ Según el § 17, oración 1, StGB, la repre-
sensación errónea del autor conduce a la exclusión de la culpabilidad, sólo
sí el error era inevitable. En caso contrario, es decií, si era evitable, entra en
consideración únicamente una atenuación de la pena, según el § 17, oración
2, en conexión con el § 49, párr. 1, StGB (v. supra, § 8, n. m. 34).
78 Ejemplo: A ve que un niño está ahogándose en el lago. El advierte que se trata de
su propio hijo, pero cree que no tiene por qué intefvemr.
A- reconoce todas las ciícunstancias del upo objetivo del deUto de homicidio consu-
mado por omisión, prmcipahnente k relación de parentesco que fundamenta la
posición de garante, de modo que se excluye un error sobre circunstancias de hecho,
conforme ai § 16, párr. 1, oración 1, StGB. No obstante, él es del criterio áe que no
tiene por qué interceder, y yerra así sobre la existencia de un deber de garante. Por eso,
se haüa. en un error de mandato, que debe ser tratado como un error de prohibición,
conforme al § 17, StGB. Debido a la evitabilidad de esta errónea representadón, no
se excluye una punibilidad de A. por un delito de homicidio por omisión, sino que
Kindháuser, AT, § 36, n.° m. 33.
BGHSt, 1.16, p, í 55 (1 58); Hemridi, AT, n.° m. 913; Kindhauser, AT, § 36, n.° m. 34; KüH, ^T,
§ 18, íi.° m. 129; Wessels / Beu&e / Satzger, n.° m. 738.
§ I ¡. Delitos de omisión 285
su pena, a lo sumo, puede ser atenuada según el § 17, oración 2, en conexión con el
§ 49, párr. 1, StGB. El § 323c, StGB, queda desplazado en relación de subsidiariedad.
79 Si, a la inversa^ el autor, a pesar de conocer acertadamente todas las cü-cuns-
tandas fácücas, parte erróneamente de tener un deber de garante, que en
verdad no le cabe a él, se tratará de un (impune) delito puíatívo (v. supra, § 10,
n.° m. 27)."6
80 Ejemplo: A. ve que un niño está ahogándose en el lago. Él reconoce que se trata del
hijo del vecino N, y queda inactivo, aunque cree tener que proteger también a los
p mentes de sus vecinos.
La sola suposición desacertada de un deber de garante no fundamenta una punibili-
dad por un delito impropio de omisión. Entra en consideración, en este caso, sólo
una punibilídad por omisión de auxilio, según el § 323c, StGB.
81 En principio, en el delito de omisión entran en consideración todas las causas
de Jusüficacióa que el autor puede invocar también en un delito de comisión
por medio de un hacer activo. Más allá de eso, se da la especial causa de
Justificación de la colisión de deberes justificante. Existe una coiisión de deberes,
cuando el autor, si bien está alcanzado, a la vez, por varios deberes de actuar,
puede cumplir sólo uno de ellos o bien, al menos, no puede cumplirlos a
todos. Pero, al no satisfacer entonces al menos un deber, realiza el tipo de
una prescripción penal.G1
82 Ejemplo: En una travesía de ascensión a la montaña de A, B y C, penden B y C, tras
haber caído en un acantilado, y se cierne el riesgo de que ambos por igual pierdan el
apoyo inmediatamente. A se decide a salvat a 5. Entretanto, C cae y muere.
A. omite salvar a C El salvamento le habría sido posible a.A — tal como lo muestta el
esfuerzo por salvar a B — con probabilidad lindante con la seguridad. AI realizar esta
acción, obj eüvamente necesaria y jurídicamente mandada, A también estaba obligado
frente a C, como garante de protección en virtud de una comunidad de peligros entre
A, B y C. De esta cimmstancía del upo objetivo A era consciente, de modo que ha
realizado el tipo de homicidio por omisión, conforme a ¡os §§ 212, párr. 1,13, párr.
1, StGB.
83 Es evidente que al áestbaíario de varios deberes de actuar no puede serle
reprochado el que acate sólo uno de éstos, si es que a él le resulta imposible
Kindháuser, AT, § 36, n.° m. 35,
Kináháuser,^T, § 18, n.° m. 1; Krey / Esser, n,° m. 631; Kühl,^T, § 18, n.Q m. 134; Wessels /
Beulbe / Satzger, n.° m. 735.
286 &TC Hilgendorf/ Srían Vo/erius
cumplir todos los deberes. Pues el Derecho no puede exigir lo imposible
{ultra posse wmo obligatur, v. supra, n. m. 20)6S
84 Sm embargo, el Derecho sí puede exigu-, en caso de tal colisión de deberes,
observar el deber de mayor jerarquía. De aUí se sigue que el autor de omisión está
Justificado si él, en caso de deberes de diverso rango, cumple con aquel que
üene mayor jerarquía, a costa del deber menor, j, en caso de deberes equi-
valentes. uno de ambos, a su elección.69
85 Para evaluar sobre la relación jerárquica tienen importancia criterios tales como
el valor de los intereses puestos en peligto, la proximidad del peHgro y la
probabilidad de su realización, así como la posición jurídica del destmatario
de la norma.
86 En el ejemplo anterior, A no puede invocar la causa de justificación del estado de
necesidad, conforme al § 34, StGB, porque los bienes jurídicos protegidos de B y de
C son equivalentes y una pondetadón de "vida contta vida" en todo caso no está
permitida (v. supra, § 5, n. m. 83).
Pero, en favor de Á, cobra inJctrencia la causa de justificación específica de la omisión
de la colisión de deberes justificante. Ambos deberes de salvamento existentes, frente a B
y a C, deben ser considerados equivalentes. Por eso, A. está justificado:, si él preserva
a B de caer al vacío —como aquí sucede— o también si él lo preserra a C, en razón
de lo cual omite el salvamento del otro.
87 Si el autor, en caso de deberes de distinto rango, hubiera de decidirse por
cumplir el deber de menor valor (por ej., si ^4, de una casa que arde en llamas,
salvase a su amante G, en iugar de a su esposa F, frente a la cual él está espe-
daknente obligado como garante de protección^ no enüra en consideradóa
una justificación por colisión de deberes jusüficante. Habrá que esclarecer
entonces, en el nivel de la culpabilidad, el estado de necesidad exculpante,
conforme al § 35, StGB, lainexigÍbiMáad de la conducta conforme a la norma,
y, eventualmente, si hay puntos de contacto correspondientes en la situación
de hecho, un etfor de mandato, conforme al § 17, StGB.
88 La colisión de deberes justificante presupone la coUsión de varios deberes de actuar.
De antemano, no es aplicable la causa de Jusüficación, cuando un deber de actuar colide
con un deberás omiür, cuando eí autor, por ej., tendría que intervenir activamente en un
bien jurídico (y, con ello, lesionar un deber de omitir), para preservat de peligros a otro
bien jurídico (y por medio de esto cumplir con su deber de actuar). En estos casos,
Kindháuser^r, § 18, n.° m. 3; Kühl,^T, § 18, n.° m. 137.
Kindháuser^T, § 18, n.Q m. 5 s.; Ktey / Esser, n.° m. 631; Kühl,^T, § 18, n.° m, 136 s.;
AT, g 49, n.° m, 41 s; Wessels / Beulke / Sateger, n.° m.736.
Krey / Esser, n.° m. 631; Wessels / BeuUce / Satzget, n.0 m. 736.
§ / /. Delitos de omisión 287
la solución debe ser buscada mediante las reglas del estado de necesidad justificante,
según el § 34, StGB.71
E. Culpabilidad
89 Respecto de la culpabilidad, rigen los principios generales sobre los delitos
de comisión. En los delitos impropios de omisión puede ser que haya que
explicar, sobre todo, un error jurídico sobre la existencia de un deber de
gafante, llamado error de mandato, según el § 17, StGB (v. supra, n.° m. 77),
90 Además, según la opinión dominante falta la culpabilidad de la omisión,
cuando al autor no le es esdg.ble realizar la acción de salvamento. Este es el
caso, cuando el garante, al cumplir con su deber, debiera poner en peligro
intereses propios de importante valor, en medida considerable, de manera que
su significación se correspondiera con la importancia de los bienes Jurídicos
que debiera salvar.72
F. Tentativa
91 También los áeütos de omisión tienen un estadio de tenÉaüva, de modo que,
eventuahnente, hay que analizar ia tentativa del delito de omisión. Rigen aquí
particularidades respecto del ponerse inmediatamente [a realizar el hecho] y
respecto del desistimiento de la tentativa.
92 Ejemplo: El señora, que vive separado de su esposa, ve que el hijo en común, B,
está ahogándose en el medio del lago. Éí se alegra de esta situación, porque se libraría
de sus deberes de manutención ante B, y ptimeramente se aleja del lago, sin ayudar
a B. Pero, poco después, le remuerde su conciencia, por lo que A regresa lo antes
posible y puede salvar aún a B.
93 Está discutida la cuestión de en qué momento el autor se pone inmediatamente
a rea/í°yr el hecho en el delito de omisión. En definitiva, es difídl detectar, en
un no actuar, un ponerse inmediaÉamente. En parte, se defiende la tesis de
basarse por completo en ei dejar pasar la primera posibilidad de salvamento, lo
cual ampüam mucho, empero, el estadio de la tentativa, y, con ello, el ámbito
eventualmente punible. Al contrario, patece demasiado estrecho, en vistas
Kindháuser, AT, § 18, n.° m. 2; Kiey / Esser, n.Q m. 630; Wessels / Beulke / Sateget, n.° m.735.
Rengier,^lT, § 49, n.° m. 47;Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 739; de otta opinión, FÍscher, § 13,
Q. m. 81;Kj-ey/Esser,n.°m. 1172 s.: exclusión ya del dpo objetivo; rechazando la inexigibilidad
como principio genetal, Jescheck / Weigend, § 59, VIII, 3.
286 cric HHgendorf/ Srian Valerius § 11. Delitos de omisión 289
^ tima, vet en general un ponerse inmedÍaÉamente por otros medios (que puedan, por ej., salvar al pequeño hijo no cuidado en
alimentación durante largo dempo, exclusivamente por atención médica).

opinión dominante determina el comiendo de la

-/ ios ptinclpios generales sobre el ponerse inmediatamente G. Autoría y participación
^ iü, n.u m. 29 ss.), en forma consecuente, también en los dditos
98 Un omitir, en relación con la iíitervención en un hecho punible, se puede
...propios de omisión. Según ello, existe una tentativa, tan pronto como, se-
concebir de dos formas distkitas, Por un lado, es posible mtervenic en un
gáa la representación del hecho que tiene el autor, apuesto en peligro inmediato
delito de omisión (por medio de un hacer activo propio). Por oü-o, alguien
e/ bien jurídico respecüvo. Este es especialmente el caso cuando eÍ garante se
puede intervenir en un delito de comisión por medio de un omitir.
aleja del lugat del peUgro y, por medio de eüo, suelta de su dominio, cons-
cientemeníe, el decurso del acontecer,74

I. Intervención en un delito de omisión por medio de un hacer activo

95 En elqemplo anterior (v. supra, a.° m. 92), según k opinión dominante, A se pone
inmediatamente a cometer el delito de homicidio por omisión, cuando permanece 99 La intervención en un delito de omisión sigue las reglas generales y no muestra
macüTO, aunque ve que B está ahogándose en el lago. Pues, en una situación de parüwlariáaáes. Mientras que en la doctrina se recurre, preponderaatemente, a
ahogamiento, la muerte del afectado puede producirse en breve lapso. La vida de B.
los criterios del dominio del hecho para delimitar autoría y paródpadón, para
entonces, ya estaba puesta en peügro ea ese momento. Al alejarse del bgo,A suelta
la jurisprudencia es determinante la voluntad de autor, para cuya constata-
de su dommio, además, el acontecer ulterior.
don, sin embargo, se recurre asimismo a criterios objetivos (y. sujpra^ § 9, n.
96 Un desistimiento de la tentativa es posible, también en el deÜto impropio de m. 13).
omisión. Sin embargo, dado que al autor se le reprocha, precisamente, rea-
100 En este contexto, está discutida la cuestión de si Ía posición de garante cons-
lízat el upo por medio de un no acmar, no podrá, mediante una (ulterior)
tituye un elemento personal especial, en el sentido del 28, StGB. Esto, en parte,
macüvidad, abandonar el hecho en el sentido deí § 24, párr. 1, oración 1,
se niega sobre la base de que la posición de garante estaría referida al hecho
variante 1, StGB. Al autor único, entonces, sólo le quedan las posibilidades
y solamente se equipatarían un hacer positivo y un omitir, en el marco de la
de desistimiento de la tentativa acabada, conforme al § 24, párr. 1, oración
imputación de un tesultado típico.77 Por el contario, según la opinión domi-
1, variante 2, y oración 2, StGB.75
nante, los deberes de garante ñmdamentan una obligación personal especial

97 No obstante, en la bibüografía se distingue, en vistas del riesgo de evitación del autor (de omisión), cuya lesión significaría un ilícito especial.78

del resultado a soponai, entre tentativa inacabada y acabada. Según esto, 101 Ejemplo: A invita a M, una mujer que cría a su pequeño hi|o lactante en forma, solí-
existe una tentativa inacabada, cuando ¡a producción del resultado, según ia taria, a pasar una semana románúca en París. A propuesta de A, M deja a solas a su
representación el autor, aún puede ser evitada recuperando la acción que hi|o, en su departamento, al hacer lo cual asumen ambos, aprobándolo, que el hijo

oagmanamente era objetivamente necesaria y jurídicamente mandada (por puede fallecer durante la ausencia de M. Tras su regreso, M encuentra a su hijo ya

e¿., volviendo a datle alimentadón al pequeño hijo propio, al que se había muerto.

dejado hambriento). En cambio, la tentativa está acabada cuando el autor. M es punible por homicidio por omisión, conforme a los §§ 212, párr. 1, 13, StGB.
según su representación, pueáe Ímpedit la producción del resultado sólo Como madre, era garafíte de protección fteate a su hijo lactante (§§ 1626,1629, BGB).

AÍ/especto' véase Kindháuser, AT, § 36, n.° m. 43 s.; Ktey / Esser, n.° m. 1244; KühI,^T. S 18. Kühl, § 18, n.° m. 154; Wessels / Beulke / Satzger, a.0 m. 743 $.; de otra opinión, RengÍer, ÁT,
n.°m. 146s.;Rengier,/4r436,n.°m.34s. — - —-—•., —,^.,y ^,
^ 49, n.° m. 63.
BGHSt^40'pi 257J271)JJa8el:l Ax.n-°m-303; Kre?r / Esser- n-°tn' í245' Kühl,^T, S 18, n.0 Schonke / Sdu-óder / Heine / WeiBer, § 28, n.° m. 19; Lackner / KüH, § 28, n,° m. 6; LK-S¿GR
mo mRengier.^r. § 36> ".0 a 36; al respecto, véase también WesseWBeulW ; / Schünemann, § 28, n, m, 58.
n. m. 741 s. --—o",
LK-SíGS I Weigead, § 13, n.° m. 87; Rengíer, AT, § 49, n.ü m. 9; Roxm, AT, II, § 27, n.° m. 68;
BGHSt, t. 48, p. 147 (149); Kühl, AT, § 18, n,° m, 152; fengier, AT, § 49, n.Q m. 60. Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 733; diferenciando, Kindháuser, AT, § 38, n.Q m. 64.
 290 Efic Hilgendorf ¡ Srían Valeríus § I ¡. Delitos de omisión 291

A causó ía decisión de realizar el hecho en M, y, conforme a ello, es punible por
instigación a un homiddio por omisión, conforme a los §§ 212, pátr. 1,13,26,StGB.
Debido a la accesoriedad de la pardcipadón, es suficiente para su pumbilidad, en
principio, que él sepa de la posición de garante de la autora principal. El hecho de
que a él mismo ño le corresponda una posición de galante frente al bebé que fallece,
sólo puede ser tomado en cuenta., si la posición de garante es considerada, de acuerdo
con la opuüóa dominante, como elemento personal especial. Entonces, la pena de
A. debería ser atenuada según el § 28, párr. 1, en conexión con el § 49, párr. 1, StGB,
si es que a él le falta un elemento personal especiai, que es lo que recién fundamenta
la punibilidad (por omitir) de M.
tendría que preservar de daños al bien jurídico a proteger; si omidera esto, se
hallaría en situación valorativamente equiparable a la de un autor. En cambio,
el garante de supervisión o de aseguramiento tendría que asegurar sólo una
determinada fuente de peligro, de modo que su omitir debería ser calificado
como participación. Pero esta diferenciación parece arbitraria, pues todas
las posiciones de garante tienen que ser consideradas, en principio, como
equivalentes,
105 Entonces, el problema de deürmtar entre autoría y parúcipa.dón en caso de
intervención por omisión está, hoy como ayer, sin una solución saúsfactoria.
Por eso, es creciente el intento por recurrir a los principios generales. Dado que

II. Intervención en un delito de comisión por medio de omisión el dominio del hecho no es apropiado, en esa medida, como cdteno de deli-
nutación (v. supra, n.° m. 102), se plantea en el primer plano la cuestión de
102 La delknitación entre autoría y parüdpacíón en caso de una taten'rendón si el omitente, según las circunstancias del hecho, es la figura central o una
por omisión en un deÜto de comisión está extremadamente discudda. Pues, figura marginal del acontecer. Según esto, deben ser obseivadas, entte otras
aquí, apenas parece que se pueda recurrir a la teoría dei dominio del hecho o circunstancias, la intervención en la planificación del hecho, la cercanía con
a la teoría subjetiva. Basarse en el dominio del hecho en caso de una iaactívida.d,
el bien jurídico a proteger o con la fuente de peligro a supervisar y el grado
podría conducir a considerar siempre como cómpÜce al garante omitente, de la posÍbiüdad de impedir el hecho.85
porque el autor de comisión, en vittud de su hacer activo, mantiene en
sus manos el acontecer.^ Para la teoría subjetíva, además, se incrementan las
dificultades de prueba, de todos modos existentes, puesto que un no hacer
no ofrece puntos de contacto para averiguat si hay voluntad de autor o de
partícipe.80

103 Pof eso, tal cuestión trata de aclararse según otros criterios determinantes.
Según una concepción, el omitente debe considerarse siempre autor, en tanto
cumpla con los criterios de la posidón de garante según ei § 13, StGB, y los
demás requisitos del tipo. En definitiva, los delitos de omisión serían delitos de
deber, de modo que precisamente la lesión de un deber de evitar el resultado,
fundante de la ripiddad, realizaría el tipo y ñmdamentaaa. la autoría.81 Sin
embargo, esto tendría por consecuencia tratar al omÍtente en peor situación
que a aquel que favorece activamente el hecho principal (y, no obstante, según
los criterios generales de delimitación, es punible, eventualmente, sólo como
cómplice).82
1ÍS
104 Según oirá concepción, la naturaleza del deber de garante condene el punto
de contacto determinante. Si el autor es garante de protección, entonces

Así, Kudlích, PdWr, AT, Caso 195a; Kühl, AT, § 20, n.° m. 230; Wessels / Beulke / Satzger, n.c
m. 734; ctídcsunente, KÍndhauser, AT, § 38, n.° m. 68. Kindháuser, AT, § 38, n.t> m. 71 ss.; Krey / Esser, n.0 m. 1182; véase también, Ofto,AT, § 21,
n.Q m.50.
BGHSt, L 43, p. 381; í. 48, p. 77 (96 s.),
Roxin,^4T, H, § 31, n.° m. 140 ss.; Sttatenwerth / Kuhlen, § 14, n.° m. 13. Jáger, AT, § 38, n.° m. 373b; Rengier, AT, § 51, n.° m. 17.
KÍndhausei-,^4T, § 38, n,° m. 69; Krey / Esser, n.° m. 1177. Rengier,/4T,g51,n.°m.l8ss.
288

de los ^
teciélex. ^
\/"y^ ^
94 Pc/ '^ "%

A. Fundamentos

Jurisprudencia seleccionada: BGHSt, t. 11, p, 1; t. 33, p. 61 (Relación de conü-ariedad al deber,

en casos de accidentes de tránsito, respectivamente); t. 43, p. 306 (Principio de confianza
en la división del trabajo en interreadones médicas); t. 55, p. 121 (Culpa por asunción en
caso de empleo de sustancias vomiüvas); StV, 2014, p. 601 (Auto-responsabiUdad, en caso
de consumo de estupefacientes).

^Íbliografta de estudio seleccionada: Beck, A.cbtung: FaÍ?r¿assí¿er Umgang mit der Fahrlassi^keíf, JA,
2009, pp. 111, 268; Kretschmer, Das FabríassigkeitsdeHkí, Jura, 2000, p. 267.

I. Fundamento punitivo

1 Según el § 15, StGB, en principio, sólo es punible el actuar doloso, salvo que
la ley conmine con pena expresamente también la conducta imprudente.
Así, pot ej., son punibles el homiddio Ímprudeflte (§ 222, StGB) y la lesión
corporal imprudente (§ 229, StGB). En cambio, debido a Ía falta de una dis-
posición /g^/quedan impunes, dicho a modo de ejemplo, el hurto imprudente,
el daño en las cosas imprudente y la injuria ünptudente.

2 El ilícito de la imprudencia reside en la conducta del autor conttaria al deber

de cuidado, en virtud de la cual él realiza el upo legal. La violación al deber de
cuidado configuta., entonces, el punto de conexióa deternainante para el detíto
imprudente y contiene el ilícito de acción, que en caso de hechos dolosos
consiste en la reaiLzadón del tipo sabida y querida.1

II. Clases de imprudencia

3 Según la previsibílidad de la realización del upo contraria al deber de cuidado,

se distingue entre imprudencia inconsciente y consciente. Existe imprudencia

Kindháuser, AT, § 33,n.°ro. 2ss.;Rengler,^T,§ 52,n.I:lm. 5;Wessels /Beulke / Satiger, n. m.

656.

79-4 ^nc Hilgendorf/ Qrían Valeríus
inconsáente, cuando el autor, por meáio de una faita de cuidado, realiza un
upo legal sin reconocer en absoluto esta posibilidad. Obra con imprudencia
consciente el autor que si bien reconoce la posibüidad de tealizar el tipo, confía,
de modo contrario a debe?, en que no se producirá 2 Acerca de la delimitación
entre imprudencia consciente y dolo eventual, v. supra, § 4, n. m. 85 ss,
4 En íanto la ley no determine algo distinto, cualquier grado de imprudencia
es punible. Algunos úpos (por ej., el § 251, StGB) exigen, de modo más
restrictivo, temeridad. Al respecto, aquello de lo que se trata es de una medida
inusuaJmente alta de imprudencia —compatable con la imprudenda grave
del Derecho cml—. Esto presupone una conducta especialmente contraria
al deber de cuidado, por ej., omitiendo el autor reflexiones completamente
evidentes e inobservando aquello que captaría cualquiera.3
5 La temeridad coincide con frecuencia con la imprudencia consciente, pero no ne-
cesariamente. Dado que k temeridad se rige por el grado de imprudencia y no por
la previsibílidad de la realización del tipo, la temeridad por un lado y la imprudencia
consciente o inconsciente por el otro, no obstante, no se excluyen recíprocamente.
III. Recomendaciones para los trabajos de análisis de casos
6 Según la opinión hoy dominante, la imprudencia no es una forma específica
de la culpabiiidad, sino una clase autónoma de conducta punible, que contiene
elementos especiales del itícito y de la culpabÍÜdad, conforme a Ío cual se
habla de una dobk naturaleza de la imprudenda.1
7 A esta doble natutaÍeza se le corresponde un análisis de dos niveles. En el marco
de la tipicidad se investiga si el autor ha dejado de observar el cuidado objeti-
vamente requerido. En cambio, en la culpabilidad se analiza si el autor estaba
en condidones, ináividuaímente, de cumpür con las exigencias objetivas del
cuidado.5
8 En ciertas ocasiones, la estructura del deüto imprudente produce dificultades.
Ello reside, entre otías cosas, en que en los libros de estudio se haüan, a este
respecto, propuestas diferentes. Debido a la. comprensión trimembre del hecho
punible, que es completamente dominante, el análisis se subdivide, al igual
Heumcb,AT, n.° m. 972; Kindháuset, AT, § 33, n.Q m. 68 s.; Kuü,AT, § 17, n." m, 42; Rengier,
AT, § 52, n,° m. 7; Wessels / Beulke / Satzger, n.c m. 661,
Heinrich, A1\ n.° m. 1005; Kindhauser, AT, § 33, n.0 m. 71; Kühl,^T, § 17, D,° ffl. 44; Wessels
/ Beulke / Satzger, n. m. 662.
Wessels / Beulkc / Satzger, n. m.657;
Wessels / Beulke / Satzger, n,° m. 658; csdcamente, Kináháuser, AT, § 33, n.c m, 49 s.
§ 12. Delitos imprudentes 295
que en todas las formas deücüvas, primeramente, en todo caso, en üpicidad,
andjurididdad y culpabilidad.
9 Dentro de! tipo de un delito de resultado existe unidad de criterios, por lo
demás, acerca de que tiene que producirse un resultado típico, por ej., una
lesión corporal (§ 229, StGB) o la muerte de un hombre (§ 222, StGB).
Además, hace falta una acción del hecho que haya áeveniáo en causal del
í-esultado respectivo. Estos primeros puntos de análisis se corresponden al
tipo objetivo del delito doloso consumado.
10 Si falta ya el resultado, sólo entra en consideración una punibílidad por tentativa. La
tentativa de un delito imprudente, sin embargo, no es posible, dado que ésta requiere
una decisión al hecho, por tanto, precisamente dolo respecto de todos los elementos
del tipo obÍetivo.ú
11 Dado que, en el delito imprudente, el autor precisamente no actúa dolosa,
sino imprudentemente, y que tal imprudencia requiere, según se reconoce
de modo general, que el autor haya lesionado un deber objetivo de cuidado
y que la producción del resultado haya sido previsible pata él objetivamente,
en el delito imprudente no se distingue entre upo objetivo y upo subjetivo.
En lugar de ello se forma un tipo unitario, en cuyo marco deben ser explicados
los aspectos mencionados (violación al deber objetivo de cuidado, dada. la
previsibÍIiáad objeüva). En cambio, la impmdenaa subjetiva es ajaa!Í2ada i-ecién
en Ía. culpabilidad (v. Jí^>?%, n.° m. 7).
12 En el upo se debe anaüzar, además, eventualmente —Junto a otros problemas
de imputación — si el resultado producido está abatcado por el fin de protec-
don de la norma de cuidado infrmgida (relación del fin de protección) y si
el resultado se habría producido aun cuando el autor se hubiera comportado
cuidadosamente (feladón de contrariedad al deber).
13 Respecto del lugar exacto para analizar estos requisitos no hay unidad de criterios. Con
frecuencia se propone abrir un punto de análisis propio de "Imputación objetiva", en
cuyo marco (entre otras cosas) se debe exponer la relación de contrariedad al deber y
la del fía de protección. En parte, ambos presupuestos son situados también fuera de
la imputación objetiva o este punto del análisis, prioritario, es completamente dejado
de lado,
14 En defíniüva, cada mía de estas propuestas de estructura es defendible. Sin embargo,
parece merecer prioridad el anáüsis de la relarión de conttariedad al deber y la del fin
de protección dentro de la imputación objetiva, porque son consideradas usualmente
Véase sólo Heiuach, .-4T, n.Q m. 990; Wessels / Bealfee / Satzger, n.0 m. 659.
 296 Eric HHgendorf/ Brian Vljferíus
como sus grupos de casos. En este punto del análisis pueden ser relevantes también
todos ¡os demás grupos de casos de la teoría de la imputación, que fueron expuestos
ya. en el marco del delito doloso consumado (v. supra, § 4, n,° m. 52 ss.).
15 Los planos de análisis de la antijuridicidad y de la culpabilidad se conectan al
análisis del tipo (objetivo). En la culpabilidad se debe invesügar —al menos
en una frase breve— si la infracdón al deber de cuidado puede serle repro-
chada. al autor individualmente y si la producción del resultado em previsible
para él individualmente. Además, en tanto existan puntos de contacto, habrá
que entcar aquí en la inexigibilid.ad de la. conducta adecuada a la norma.
16 Esquema de anáUsis: Delito imprudente
I. Tipo
1. Acción
2. Realización de todos los elementos del tipo objetivo, incluido el
resuítado típico
3. Causídidad entre acción y resultado
4. Lesión al deber objetivo de cuidado, dada la previsibiUdad objeúva
5. Eventualmente, üaputa.ción objetiva (especialmente relación de
contcariedad al deber y relación del fin de protección)
II. Antijuridicida.d
III. Culpabilidad
1. Espedab-nente, lesión al deber subjetivo de cuidado, dada la prevÍ-
sibÍUdad subjetiva
2. Eventualmente, mexigibüidad de la conducta adecuada a la norma
B. Tipo
1. Violación al deber objetivo de cuidado
il-1^1;
17 El tipo de un delito imprudente requiere una violación al deber objetivo de
cuidado, dada la previsÍbüidad objetiva de la realización del tipo. El punto
neurálgico del análisis reside, como regla general, en la violación al deber de
cuidado. Aquí cabe constatar, primero, qué conducta habría exigido el ordena-
miento jurídico en la situación concreta del autor. Si él quedó por detrás de
esas exigencias, no habrá cumplido con su deber de cuidado.8
7 Rengier, AT, § 52, n.°m. 12;
Ejemplos caracteusticos de infracciones al deber de cuidado se haüan en Kindhauser, AT, § 33,
n.° m.19.
§ 12. Delitos imprudentes 297
18 Obra de modo contrario al cuidado quien deja de obserrar el cuidado reque-
rido en su ámbito de relación, Para determinar estas exigencias se debe recu-
rr\i, primeramente, a los deberes de cuidado regulados expresamente? Las normas
respectivas, que pueden derivarse de las leyes y reglamentos más diversos,
deben ser citadas en el trabajo de análisis del caso.
19 Los deberes de cuidado pueden ser inferidos, entre otras cosas, a partit de las reglas
del ámbito de relación ¿el Ordenamiento deí Tránsito Vial (StVO), por ej., el mandato
de conducir correctamente, del § 2, páíí. 1, omdóm 1, StVQ, de los deberes profesio-
nales de las ordenanzas profesionales (como de los médicos y abogados), del estado
afirmado, en sus Uneamientos, de la técnica o del conocimiento médico, de reglas
deportivas así como de ordenanzas de uüUzación de las instalaciones púbÜcas.
20 SÍ no hay regulaciones legales que fundíimenten el deber de cuidado, deben
averiguarse las normas de cuidado no escritas, lo cual a veces produce dificultades.
Pueden derivarse de determinados principios de la experiencia, pero también,
en forma completamente general, de la previsÍbüidad de la producción de
un daño. Cuanto más grave sea el peso del daño que amenaza producirse y
cuanto más probable sea, tanto mayores serán las exigencias de cuidado que
se hagan.
21 Pero queda por considerar, en el caso particular, el llamado riesgo permitido. Ciertas
acciones están reconoddassodalmente, a pesar de su peligrosidad (por ej., tomar patte
en el tránsito vial), máxime cuando es imposible evitar todo riesgo en la interacción
humana. Sólo actúa de modo contrario al cuidado quien sobrepasa el riesgo que, por
ser sodalmente adecuado, está permitido en el caso particular.10
22 La medida de cuidado a ser aplicada se deriva de una consideración ex ante de la
situación de peligro, considerando todas las circunstancias del caso particular.
fEx ante significa que quien haya de aplicar el Derecho penal se ubicará, al
hacer la valoración, en la situación del autor antes de su acción. Cabrá pte-
guníarse entonces cómo habría actuado un. hombre juicioso y concien^udo
del ámbito de relación del autor, en la situación concreta.
23 El parámetro orientado al hombre juicioso y concienzudo experimenta
una corrección, cuando eí autor dispone de conocimientos o facultades
adicionales, Según la opinión dominante, en este caso no puede desgravar
al autor el hecho de que él haya cumplido, por cierto, coa los deberes de
cuidado promedio, si es que él, empero, no ha aplicado sus conocimientos
o capacidades especiales. Conforme a esto, al determinar el parámetro del
Kühl, AT, § 17, n.° m. 23; Rfiñgíer,^IT, § 52, n,° m. 15 s.; Wessels / Beulke / Satzger, no m.672.
Kindháuser, AT, § 33, n.° m. 26 ss,;Rengier,^T, § 52, n.Q m. 14.
Heiiuich, AT, n.° m. 1028; Ren^et, ^4T, § 52, n.° m. 15; Wessels / Beulke / Satzger, n,° m. 669.
^98 £ríc Hifgendorf f Brion Valerius
cuidado, deben ser considerados tanto los conocimientos especiales (poí eJ, el
conocimiento de que un cruce es especialmente peUgroso), como también
cspacidades especiales (por ej-, de im conductor de alta competencia deportiva,
al conducir un vehículo).12
24 Un límite importante del deber de cuidado lo configura dprífídpw de con-
fianza. Quien, en su ámbito de relación, se comporta conforme al ordena-
miento, puede conñar —en tanto no haya puntos de apoyo concretos de lo
conttario_ en que también los demás que toman parte en ese ámbito se
comportarán conforme al deber.13
25 El principio de confianza es relevante, sobre todo, en el transito vial. Así, por ej., el
conductor que se comporta conforme al cuidado no üene por qué contar con que no
le será respetada la prioridad de paso en un cruce, y por ello no dene por qué conáu-^
cir de antemano de modo espedalmeate lento. También en la actuación con división del
trabajo el principio de confianza desempeña un papel. Dicho a modo de ejemplo un
cirujano, en principio, puede confiar en que el médico a cargo de la anestesia cumplirá,
por su parte, con el parámetro de un obrar médico adecuado al ordenamiento.1
26 Sin embargo, a pesar de un comportamiento propio adecuado al ordenamien-
to, no puede invocar el principio de confianza quien habría podido reconocer
que, en k situación concreta, su confianza en las demás personas que tomaban
parte en el ámbito de teíación no era apropiada. Esto rige, pot eJ,, cuando
otro se comporta de modo reconociblemente inadecuado al ordenamiento
o resulta evidente que no está en condiciones de hacerlo adecuadamente.*
II. Previsibilidaá objetiva
27 La prevÍsibmdad objetiva del acontecer, por cierto, puede desempeñar un
papel ya al fundamentar la violación al deber de cuidado y no debeser
considerada en forma totalmente separada de esto (v. supra, n.° m. 20). Peto
especialmente la jurisprudencia considera este aspecto también como punto
de análisis autónomo. Sólo cuando k producción del resultado, así como el
cutso causal en sus Imeamientos esenciales, eran objetivamente previsibles
Heinrich^T, n.° m. 1038;Jáget,^T,n.° m. 374; Kudlidi, P^,AT, Caso 169; KM,AT, n.u m.
31; RengÍer,^4T, § 52, n.° m, 20 s.
Heinnch. AT. no"m, 1034; Kindhauser, AT, § 33, n.° m. 30; Rengiet, AT, § 52, n.° m. 22; Wessels
/ Beulke / Satzger, n.° m,671.
BGHSt, t. 43, p" 306 (310); Heumch,^T, n.° m. 1034;Jáger,^T, n.° m. 374; Kindháuset, A-l \
§ 33, n,° m. 32; Kühl,/4T, § 17, n.° m. 36 ss.
BGHSt, t. 43, p. 306'(310);Kindhauser,^T, § 33, n.° m, 33; KSÜ,AT, § 17, n.° m. 39.
§ 12. Delitos ¡mfsrudentes 299
desde la perspectiva del autor, no podrá serle reprochada a él una conducta
imprudente.
28 Es objeüvamente previsible aqueilo que tomaría en cuenta un hombre que ac-
tuase de modo cuidadoso, dentro del ámbito de relación del autor, bajo las
circunstancias respecüvamente dadas, en virtud de la experiencia general
de la vida.16 Como regla general, existe previsibílidad, al menos en caso de
conducta conscientemente imprudente, puesto que el autor, en teste caso,
reconoce el peligro existente y solamente confía en que no se realizará.
29 Estrictamente considerado, aquello de lo que se ü-ata en la cuestión de la previsibüidad
objeúva es de un grupo áe casos de la imputación objetiva (curso causal extraordinaao:
v. supra, § 4, n.° m. 57 s.).
HI. Imputación objetiva
1. Relación del fin de protección
30 El resultado de un delito imprudente sólo se puede atribuir de modo Ímpu-
table a una conducta contraria al deber de cuidado, si la norma de coíiducta
inobservada sirve precisamente para bproteccim del bien jurídico lesionado opuesto
en peligro. Si falta la relación entre el fin de protección de la norma de cuidado
lesionada y el resultado producido (ía llamada relación del fin de protección),
el tipo del delito imprudente no está cumplido.17
31 Ejemplo: A conduce a 50 km/h, en un barrio de la locaüdad X, en el que se debe
ir como máximo a 30 km/h. Die^ küómetros más adelante, en la localidad V. si
bien respeta la velocidad máxima permitida y se comporta, también en lo demás, en
forma acorde al cuidado, atcopdla no obstante a B, quien en forma repentina cruza
la calle corriendo, y resulta lesionado. Si A no hubiera conducido tan rápidamente
en la zona de 30 km/h en X, habría alcanzado el lugar del accidente en Y reden en
un momento en el cual B ya habría cruzado la calle, por lo cual se habría evitado e!
accidente.
La conducta de A contraria al deber de cuidado consiste aquí en excederse de k
velocidad máxima permídda en la zona de 30 km/h en la locaüdad X. Sin embargo,
la velocidad máxima permitida hasta un punto reducido sólo está para proteger de
que eí conductor de un vehículo, en razón de la alta velocidad, no pueda detener su
vehículo de modo suficientemente rápido en el lugar respectivo, en caso de simaciones
imprevistas, de modo de que ya no pueda evitar daños en otros interpüüentes del
tránsito. En cambio, no persigue el fin de que im conductor no se haUe en determinado
Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.667a,
Hemrich^T, n.° m. 1046; Rengier^7; § 52, a.0 m. 37, Wessels / Beulke / Satzger, no m.674.

300 ^ric Hitgendorf f Brian Valeríus
momento en un lugar determinado (aquí, en Y), y precisamente por ello ser evitados
posibles peligros en el otro lugar. Por' eso, en el presente caso, falta una relación
entre la infracción al deber de cuidado de A (en la localidad X) y la producción del
resultado (en la localidad Y). El upo del § 229, StGB, no está cumplido.18
2. Relación de contrariedad al deber
32 Un resultado típico es imputable al autor sólo si, en su producción, se realiza
la conducta contraria al deber de cuidado. Al respecto, tiene que realizarse pre-
dsamente aquel peligro jurídicamente reprobado que el autor ha ocasionado
mediante su falta de cuidado. Falta esta relación de contomedad al deber, es
decir, la relación entte la contrariedad al deber y el resultado, si el resultado,
en caso de haber habido una conducta acorde al deber, jurídicamente per-
mitida,, también se habría producido, con una probabilidad lindante en la.
seguridad (comportamiento alternativo conforme a Derecho).
33 Si la relación de contrariedad al deber no se puede constatar, según la opi-
nión dominante, en. virtud del principio "in dubio pro reo" hay que parüi de
su ausencia.20 En cambio, según la llamada teoría del incremento del riesgo, ya
debería bastar con que el autor, mediante su conducta contraria al deber de
cuidado, haya incrementado claramente el peügro de una producción del
resultado frente a k alternativa de im comportamiento conforme a Derecho
(cf. ya supra, § 9, n.° m. 150).21 A ello se le objeta a su vez que por esa vía se
transforman los deütos de lesión en delitos de puesta en peligro.
34 Ejemplo22: L, conductor de im camión, sobrepasa al cícíisía ebrio R, con una distancia
lateral de sólo 75 cm. R, en ese momento, entra a tambalear, cae bajo la rueda trasera
y es lesionado mortalmente. Posteriormente no se puede esclarecer si la muerte de
R también se habría producido, si L hubiera observado la distancia lateral prescripta
legalmente.
Incluso si L hubiera obserrado la distanda kteral conforme al ordenamiento (cf. § 5,
párr. 4, oración 1, StVO), posiblemente se habría Uegado al choque mottal con K
Wessels / BeuTke / Satzger, n.° m. 674; cf. también RengÍer, AT, § 52, n.° m, 39
BGHSt, 111, p. I (3 s.); t, 33, p. 61 (63); Rengier, AT, § 52, n.Q m. 26; Wessels / Beulke / Satzger,
n. m. 675 s.
BGHSt, t 11, p. 1 (4 s.); t. 33, p. 61 (63); Heimich,AT, n.° m. 1045; Kindháuser, AT, § 33, n.L
m, 38; Krey / Esset, n.° m, 1358; Rengier, AT, § 52, n.° m, 33; Wessels / Beulke / Satzger, n.°
m. 681.
Roxin, .-4T, I, § ll,n,° m. 88 ss.; al respecto, véase también Kudlich, P^ ^T, Caso 175; Kütí,
AT, § 17, n,° m. 52 ss.
Sobre la base de BGHSt, t, 11,p. 1.
§ 12. Delitos imprudentes
301
Por eso, según el principio "in dubiopro reo", junto con la opiiúón domiíiante, hay que
negar la relación de contrariedad al deber entre la violación al deber de cuidado de L
y la muerte de R. En cambio, según la teoría del incremento del riesgo, sigue siendo
imputable la muerte de R a L, dado que éste, al mantener una distancia lateral inferior
a la requerida, en todo caso incrementó claramente el peligro de una colisión con ÍL
3. Otros grupos de casos
35 Todos los demás grupos de casos de exclusión de la imputación objetiva
tratados en el delito de comisión doloso consumado (v. supra, § 4, n.° m. 52
ss.) entran en consideración del mismo modo en caso de delito iínprudeníe.
Los grupos de casos del curso causal exü-aordmario, según la estructura de
análisis aquí propuesta, conduce sin embargo ya a la exclusión de la previsi-
bilidad objetiva de la producción del resultado (v. supra, n.° m. 29).
Tiene especial importancia el criterio de la auto-responsabüidad de la víctima (v. supra,
§ 4, n.° m. 59 s.). A ésta puede contraponérsele, sobre todo, el conocimiento material
superiorde aquel que ocasiona, posibüita o facilita el auto-daño o la auto-puesta en
peligro de la víctima (por ej., el médico, que le prescribe a su paciente un estupefa-
cíente). Sin embargo, en esa medida también se debe seguir considerando el estado de
conocimiento del dañado (pos ej., no existe un principio de expeüenda general de que
los pacientes opio-dependientes no sean capaces de una decisión auto-responsable).23
IV. Antijuridicidad
36 También un hecho imprudente puede estar Jusúficado por un tipo permisivo
como la legítima defensa, el estado de necesidad Jusdficante o el consentmuen-
to. Pero está discutida la cuestión de si, a este respecto, hace falta el elemento
subjetivo de justificación (v. supra, § 5, n.° m. 53 ss.~). Pues quien realiza el upo
en forma no dolosa apenas podrá actual con la voluntad de defensa requerida.
No obstante, la opinión probablemente dominante exige el elemenfo subjetivo
de justificación, asimismo, en caso de delitos imprudentes.24 Sin embargo, en
esa medida se renuncia en parte a la voluntad de defensa; bastaría el mero
conocinuento de la situación de Justificación.25
37 Acerca de las consecuencias jurídicas de la falta del elemento subjetivo de Justificación
no existe, en todo caso, unidad de criterios. Según un enfoque defendido de modo
BGH, StV 2014 p. 601 (602 s.); véase también BGH, NStZ, 2011, p. 341 (342),
Kmgier ^T § 52 no m^78; Wessels / Beulke / Satzget, n.Q m. 691; de otra opinión Je s check /
Weigend, § 56,1, 3; Kmdhauser, AT, § 33, a.° m. 60,
Rengicr,^[T, § 52, n.Q m. 78; Roxin,^T, I, § 24, n.° m,102.
 Eríc Hilgendorf/ Brian Vrafenus
creciente, la simadón de justificación objetivamente existente compensa el ilícito de
tesultadocomeúdo mediante la realización del dpo. de modo que sokmente subsistíria
elüídto de acción. Por eso, sería adecuado, en caso de que falte el elemento subjetivo
de justificación, penar tan sólo por tentativa (v. supra, § 5, n.Q m. 56). Pero la tentMm
de un deUto imprudente nunca es punible por falta de decisión al hecho. Según est.
concepción, por tanto, d menos desde el punto de vista de las consecuencias^ autor
de imprudencia que satisface los requisitos objetivos de una causa de justificación,
no es punible.26
V Culpabilidad
38 El reproche de culpabilidad en delitos imprudentes requiere que el autor,
en razón de sus conocimientos y capacidades personales estuviera en coa-
diciones, indimdualmeníe, de reconocer y cumpUí el deber de cuidado respecüva
Además, la leali^adón del upo tiene que haber sido motivamente pnvmble
para el autot.27
39 Mientras que en k tipicidad es aplicado un parámetro objetivo de valoración,
en la culpabiüdad entran en consideración el autor concreto y las arcunstan-
cus específicas del hecho. Espedalmeate deben ser tenidos en cuenta sus
conocimientos, experiencias y capacidades personales \¿
40 Si la situación de hecho menciona defectos físicos del autor, pero también inte-
lecmales u otros de índole psíquica, es recomendable una discusión intensa en orden
a la imprudencia individual. Pero si la situación de hecho c^Uaa este respecto, podrá
patrirse, como regla general, de que el autor también individualmente ha actmdo
demodo contrario afcuidado y de que la producción del resultado le era previsible
subjetivamente.
41 Incluso si, excepdonalmente, hay que negar la imprudencia subjetiva, podrá
vincularse aún un reproche de culpabilidad al hecho de que el autor, ante-
nórmente, hubiera conocido o podido reconocer que él no estaba preparado
para las exigencias de h actividad ejercida por él. En tales casos existe una
así üamadaculpa por asunción. Aquí, es contrario al debeí: de cuidado ya el
asumir una actividad para la cual el autor —tal como él sabe (imprudencia
Kindháuser^T, § 33, a.a m. 62; Krey / Esser, n.Q m. 1364;^gier^r, § 52, n.° m, 79; Roxin,
^T,IA24,-n.om'.103;Wessels/Beulke/Sat2ger,nom.691. ^ ^ ^ ^
K^T,I§l\^otn"89's^;ReDgier^T, § 52, a.° m. 83; Wessás / Beulke / Sateger, n.Q m. 692.
Kühl^T,§17,n.om.90.
§ 12. Delitos imprudentes
303
consciente) o puede reconocer (imprudencia inconsciente)— no poseía las
capacidades o conocimientos necesarios.29
42 Ejemplo. Un médico de cabecera se aplica a reaüzar una operación compleja, de
cerebro, durante la cual su paciente muere.
43 Una causa especial de exculpación, en caso de delitos imprudentes, la confi-
gura la me:>ágibilidaá de la conducta conforme a la norma. Ella puede —al igual que
en los delitos impropios de omisión (v. supra, § 11, n.° m. 90)-- hacer decaer
la culpabüidad, °
C. Autoría y participación
44 \3^paríidpación en el delito imprudente no ^posible, ya en raisón de que
aquí, conforme a los §§ 26, 27, StGB, siempre hace falta un hecho principal
cometido dolosamente. Pero, en caso de delitos imprudentes, rige el üamado
principio del autor unitario. A este respecto, se debe considerar autor todo aquel
que, por medio de una conducta contraria al deber de cuidado, realiza imputa-
blemente un tipo imprudente (v supra, § 9, n.° m. 5}.31 Tal intervención entra
en consideración, especialmente, como autoría colateral^, supra, § 9, n.° m. 3)
o bien —en caso de aprovechamiento doloso del obrar no doloso, solamente
imprudente, del hombre de adelante— como
45 En los deütos imprudentes se excluye, en principio, una coautoría, dado que
ésta presupone un plan del hecho en común con la meta de la producción de
un resultado típico. Pero, según un punto áe vista que se halla en ascenso, es
posible una coautoría imprudente, en tanto la intetvendón conjunta consciente
y querida de los autores se refiera a la comisión de una acción contraria al
deber de cuidado (v. supra, § 9, n.° m. 74).
D. El delito de omisión impropio imprudente
46 Un delito imprudente también puede ser comeüdo por omisión. Un ejemplo
de un delito de omisión propio imprudente contiene el § 315c, párr. l/n.°
25 BGHSt, t.W, p. 133^134 s.); t, 43, p. 306 (311); t. 55, p. 121 (133 ss.); Kindháuser^T, S 33, n.0 m.
48^1<rey / Esser, n.° m. 1366; Kudlich, P¿V,AT, Caso 168; Kühl,^r, § 17, n.Q m. 91; Rengie
AT, § 52, n.° m. 24 y 85. . . - - ... -,- ->^ -., - -. -.., ^^,
30 BGHSt, t. 2, p. 194 (204); Rengier, ^17: § 52, no m. 87; Wessels / Beulke / Satzger, n.G m.692;
Zieschang, n.° m. 439.
31 KÍndhauset,^7; § 38, n.Q m. 56; Wessels / Beu!ke / Satzger, n,0 m. 507.
32 Kindháuser,^T, § 38, n.° m. 56; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m, 659.

304 Eric Hifgendorf/ Brian Vaterius
2, letra g, en conexión con el párr. 3, StGB. Esto rige, asimismo, para una
omisión impropia, en tanto la comisión imprudente esté conmitiaáa con
pena.
47 La delimitación entre actuar j omitir se realiza, como es usud, en la acción del
hecho. Sin embargo, una conducta no debe ser clasificada como omisión por
el mero hecho de que el autor quede por detrás de las exigencias de la norma
de cuidado. Antes bien, esto es característico de una violación al deber de
cuidado por medio de un hacer activo. Por eso, una acción debe ser valorada
como omisión, recién cuando el punto neurálgico de la teprochabUidad reside
precisamente en la no ejecución de la'acción mandada por una norma de
cuidado (v. supra, § 11, n. m. 11).
48 Ejemplos:
El maestro, obligado a vigilar, no se da cuenta, por desatendón, de que un alum-
no está recostado en la ventana, quien poco tiempo después cae a través de ésta
hacia abajo.
- El babysitter desatento, no se da cuenta de que el bebé que le ha sido confiado se
traga un objeto, con el que se attaganta y muere asfixiado.
49 Respecto de la estructura del delito impj-opio de omisión imprudente, el
esquema de análisis del delito de omisión impropio doloso (v. supra, § 11,
n.° m, 8) debe ser combinado con el del delito de comisión impiudente (v,
supra, a. m. 16).
50 Esquema de anáUsis: Delito de omisión impropio imprudente
I. Tipo
1. Producción del resultado típico
2. Omisión, es decir, no realización de la acción de salvamento juíídi-
camente mandada, a pesar de la posibíüdad física real
3. Cuasi causalidad de la omisión
4. Posición de garante
5. Cláusula de correspondencia
6. Violación al deber objetivo de exudado, dada k previsibÍüdad objetiva
7. Eventualmente, imputación objetiva (especialmente la relación de
conü-ariedad al deber y la relación del fin de protección)
II. AntiJuridicÍdad
Eyentualmente, colisión de deberes
III. Culpabilidad
1. Especialmente, violación al deber subjetivo de cuidado, dada la
pievisibilÍdad subjetiva
2. Eventualmente, inexÍgibiÜdad de la conducta adecuada a la notma
§ 12. Delitos imprudentes 305
E. Combinaciones de dolo e imprudencia
51 § 11^ StGB: Conceptos dé personas y de cosas
1)..,. ' -
2) Un hecho es doloso, en el seaüdo de esta ley, aun cuando él realice un
upo legal que presupcme dolo respecto de la acción, peto, respecto de una
consecuencia, especial causada por eüa, deja que baste imprudencia.
3) ...
§ 18, StGB: Pena más grave en caso de consecuencias especíales del
hecho
Si k ley vincula una pena más grave a una consecuencia especial del hecho,
ellai alcanzará al autor o partícipe sólo sí a él puede atribuirsele, respecto de
esta consecuencia, al menos imprudencia.
Jurisprudencia seleccionada-. BGHSt, 1.14, p. 110 (relación de riesgo específica del upo, en caso
de lesión corporal con resultado de muerte); t. 42, p. 158 (Desistimiento de la tentativa de
robo en caso de producción de la muerte de la víctima).
Siblwff-afía de estudio seleccionada: B. HeÍnrich / ReÍnbacher, Objektive Zurechnung und ,,spe^fis-
cherGefahr^sammenhang<(beiden erfolgsquaü^ierten DeHkíen, Jura, 2005, p. 743; Kudlich, Die
reünahme am erfolgsqualifi^ieríen Delikt, JA, 2000, p. 511; ídem, Das erfolgsqualtft-yerte DeKkt in
derFallbearbeiíwng,]^, 2009, p. 246.
1. Fundamentos
52 Algunas disposiciones del Código Penal alemán prevén una pena más grave,
si, por medio de h reaüzadón del tipo de un deÜto, se causa adidonalmente
una consecuencia especial. Dado que este resultado especial, legalmente des-
cripta, caUfica ei respectivo delito básico, se habla de la llamada calificaáón por
53 - La lesión corporal (simple), conforme al § 223, párr. 1, StGB, está conminada con
pena privativa de libertad de hasta cinco años o con pena de multa. Si la lesión
corporal ha tenido la consecuencia de la muerte de una persona, estará dada una
lesión corporal con resultado de muerte, conforme al § 227, StGB, cuyo mínimo
de la escala pena] asciende a tres años de pena privativa de libertad.
- El robo con resultado de muerte, conforme al § 251, StGB, está conminado con
pena privativa de Übertad perpetua o con pena privativa de libertad no menor
a diez anos, a diferencia del robo (simple) que, según el § 249, StGB, es penado
sólo con pena privaüva de libertad no menor a un año.
306 £ric Hifgendorf/ Brion Va/enus
También otras consecuencias, al igual que la muerte de un hombre, pueden elevar
la escala penal, por e|., la pérdida de ¡a capacidad visual en un ojo o en ambos ojos,
la pérdida del oído, de k capacidad del habla o de la capacidad de reproducción
la pérdida de un miembro importante del cuerpo, etc., en caso de lesión corporal
grave, conforme al § 226, pan-. 1, StGB.
54 Para los delitos caüficados por el resultado deben ser considerados especial-
mente las disposiciones del § 11, párr. 2, así como la del § 18, StGB. Según
el § 18, StGB, el autor debe ser penado según el matco penal calificado sólo
si a él puede atribuírsele, respecto de la consecuencia grave, al menos imprudencia.
Por eso se habla también de combimdones de dolo e imprudencia: el delito
básico tiene que estar realizado dolosamente; la consecuencia especial, al
menos con imprudencia.
55 Según el § 11, párr. 2, StGB, una tal combinación de doio e imprudencia,
vale, en conjunto, como hecho doloso. Esto tiene importancia, sobre todo, para la
paiüdpadón en un delito de esa índole (v. infra, n.G m. 69 ss.) así como para
una eventual punibilidad por tentativa (v. infra, n. m. 72 ss.).-
56 El § 18, StGB, aclara la diferencia entre calificación por el resultado y califi-
cadones (del tipo) "normales". Los elementos calificantes de una calificación
deltipo (por e]., el § 224, StGB ["lesión corporal peligrosa", por ej., cometida
por medio de un arma u otro insttumento peligroso], como calificaciónres-
pecto del § 223, StGB ["lesión corporal"]) tienen que ser saüsfechos, debido
al § 15, StGB, no sólo al menos por imprudencia, sino dolosamente.
57 Además, existen las llamadas condiciones objetivas de punibilidad (v. supra, § 4, n. m.
114 s.). Ellas denen que darse sólo objetivamente, es decir, que, respecto de ellas,
el autor no tiene por qué haber actuado m dolosa (como en los tipos calificados) ni
imprudentemente (como en las calificaciones por el resultado). Ejemplos de tales
condiciones objetivas de pumbüidad son la no demostración de los hechos afirmados
o difundidos, en el § 186, StGB ["difamadón"], y la muerte de un hombre o una
lesión corporal grave, en el § 231, páír. 1, StGB ["participación en una riña").
II. Estructura del delito calificado por el resultado
58 Al analizar la calificación por el resultado se debe constatar, ante todo, que
el delito básico (por ej., la lesión corporal "simple", el robo) fue realizado.
Dado que la solución de un caso, así y todo, comienza característicamente
con el deüto básico explicado por separado, para analizar la caMficacióa
por el resultado basta con remitirse al anáUsÍs ya realizado del deÜto básico.
Kindháuser,.4T, § 34, n.° ni. 1; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m .693.
§ 12. Delitos ímfsrudentes 307
Enseguida cabrá hablar de si 5e ha producido la consecuencia agravante que exige
el respectivo delito caMficado pot el tesuitado.
59 Seguido a ello hay que analizar si entre el delito básico y la consecuencia grave
existe una relación específica. Dado que las caÜficaciones por el resultado prevén
una escala penal claramente mayor, no es suficiente con que la. realización
del delito básico solamente fuera causal de la consecuencia más grave. Antes
bien, en la consecuencia especial üene que repercutir precisamente el peligro
específico adherido al delito básico.34
60 Fiiialmente, según el § 18, StGB, hay que analizar si al autor debe serle repro-
chada, tespecto de la consecuencia agravante, al menos imprudencia. Algunas
caUficadones por el resultado (pot ej., en el § 251 y en el § 306c, StGB) exigen,
a modo de restricción, incluso ai menos temeridad, por tanto, un grado más
grave de imprudencia (v. supra, n.° m. 4).
61 La cuestión de qué puntos de la imprudencia en particular deben ser tratados
está discutida. Según el BGH, tiene que ser analizada solamente la de si la
producción de la consecuencia especial era objetiva y subjetivamente previsi-
ble para el autor. En cambio, no habría que constatar más, en parúculaí, una
violación a! deber de cuidado, dado que ésta resultaría ya de la realización del
delito básico. 5 Según otro punto de vista, la realización del delito básico no
necesariamente significa también una violación al deber de cuidado respecto
de la consecuencia más grave, de modo que resta explicar este requisito de
forma autónoma, respecto de la calificación por el fesultado, en forma au-
tónoma.36 Pero, desde el punto de vista de las consecuencias, esta discusión,
como regla del todo general, no repercute en la prácdca.
62 Esquema de análisis: Calificación por el resultado
I. DeUto básico
II. Calificación por el resultado
1. Realización del deUto básico
2. Producción de ía consecuencia agravante
3. Causalidad y específica relación de peligro enüre el delito básico y
la consecuencia agravante
4. Al menos imprudencia (objetiva y subjetiva) en relación con la
consecuencia agravante.
Kindhauser, AT, § 34, n.a m. ü ss,; Kübl,AT, § 17a, n.Q m. 15.
BGHSt, t. 24, p. 213 (215); t. 51, p. 18 (21).
Wessels / Beulke / Sateger, n.° m.693.
 Eric HHgendorf/ B/Ían Va/erfus
308 § 12. Delitos imprudentes 309
III. Relación de peligro específica del tipo
No hay punibílidad de A por calificación del robo* por el resultado de muerte, con-
63 El elemento que le da impronta a la calificación por el resultado es la tekdon forme a los §§ 252, 251, StGB,
depelÍgxo específica dd tipo entre deüto básico y consecuenaa^?e^La
67 AI contrario, en los casos de buida., en los cuales ia consecuencia especial se
relaS específica puede e¿stír, a ese respecto, entre k ^dd delito básico
produce por la huida de la víctima ante ei autor del delito básico, la relación de
y'Í¡"conseTOenda especia o también enüre el resultado del delito básico j^
peligro específica del tipo con frecuencia debe ser afirmada. Esto presupone
consecuencia más grave. Qué ckse de relación es aecesarmes una cuesüon
que ia conducta de la víctima represente una reacción natural y caracterís-
que tiene que ser determmaáa en cada delito en particulM.37
tica del deÜto, por ej., en caso áe huir por pánico y temor a la muerte ante
64 L. consecueada grave del § 251, StGB (r6bo can resulta de muerte), se vmcula d pe^ ulteriores lesiones corporales (§ 227, StGB) o tocas una privación de übertad
Uero esüedfíco del medio coacdvo, es decit, a la violencia contra un. persona o :
contmuada (§ 239, párr. 4, StGB).41
Zena^corpeUgro actual para el cuerpo o k vida. Si k muerte de k ví^^uha'
en"c¡mbio,dek sustracción (por ^ la de una cosa necesaria pata jobrevi^ como Ejemplo: Tras una acaíorada discusión, A. le infiere a su mujer F, amenazándola de
un medicamento), no estará dada la relación de peUgro específica del upo." muerte coa un largo cuchÍüo de cocma, una profunda cuchüla.da en la espalda. F se
escapa hada el dormitorio y se sube al alféízat de la vencana, circunstancia en la que
65 En k ksién corp^l con reliado de wmrte del § 227, StGB, el punto ¿e ^ctoest;
se resbala y cae en proñmdidad unos 25 m, sobre un matorral, como consecuencia
Íscuúdo^ Mientos que algunas opmiones exigen una reladón de peligro con .
de lo cual sufre lesiones que le causan la muerte,
resultado del delito básico, es decir, coa la lesión corporal inferida,^ cnteno proba-
blemente domimnte deja que baste una rekdófí con la acdóa del deUto básico, es A es punible por lesión corporal con resultado de muerte, dado que el riesgoso inEento
decir, con el acto de la lesión corporal. La discusión es televante, pot e)., ^ de Fpoí huir reptesenta una reacción (en cortocircuito) caracteastic-a directa ante la
autor golpea a la víctima en la cabeza, con un arma cargada, pero la víctima no muere lesión corporal con peligro para la vida, mediante un cuchÍUazo.42
de la herida en la cabeza, sino del tiro, que se dispara al darse el golpe.
68 La constatación de la relación de peUgro específica del tipo requiere una fun-
66 En la práctica y en los trabajos de exámenes se presentan esPecialmente;_en
damentadón más profunda, sobre todo, cuando la consecuencia agravante
¡¡¡'calificaciones por el resultado, tres grupos de casos, que, como regla gene-
le sucede a aquel que obra en auxiÜo, en vista de los peligros causados por
raLüevan a diferentes resultados. Así, por ej, en los casos del perseguidor, en los
el delito básico del autor. En estos así Mamados casos del salvador^ la íelacióa
cuales alguien petsÍgue al autor del delito básico y en esas circunstancias aquél
de peügro debe ser negada, si la acción de salvam&ato se basa en una puesta
halla su muerte (por ej, es atropeUado al cru^r una caüe) o expenmenía otra
en peligro consciente, querida y realizada con propia responsabilidad. Al
consecuencia g?e, se'techaza usualmente la relación de peUgro específica
contrario, el autor es responsable de la producción de la consecuencia espe-
del tipo. Los riesgos realizados en este caso son de naturaleza genetal y no
cial, si él causa un peligro considerable para un bien Jurídico de quien, hace
exhiben una relación especial con d delito básico respectivo. Pues, en esa
eí salvamento o de una persona, allegada a éste, y, coa ello, hay un motivo
medida, no hay nmguna^ diferencia si aquello de lo que se trata es del autor
comprensible para que asuma medidas de salvamento peügrosas. Lo mismo
de un líUíto o de un robo.40
vale cuando al que auxilia lo alcama un deber de salvar (por e]., en el caso
>lo: K, propietario de un quiosco, observa al cUente.4, en arcuQStancias ^ ^ue de los bomberos). En estos casos falta la relación de petígro específica del
es'te oculta uaa tableta de chocolate en el bolsillo interno de su chaqueta. Cuando A le
upo sólo si el intento concreto de salvamento de antemano carece de sentido
(¡ice dgoa-Jal respecto, éste lo derriba de un empu}óa y se va corriendo del quiosco'
WaTacerade enfrente. K persigue a./4, y, en tales circunstancias, es atropeUado

mortalmente por un automóvil.

Hurto con componente de robo" (¡,rsuberi¡cher Diebsíahl ). En el Código Penal alemán se trata
COGIÓ un delito especial, similar al tobo, que se da cuando el medio de la violencia. o de k amenaza
no es un mal ejecutado para la acción de sustraer, sino que ha de servir para ¡a defensa o asegu-

37 Kindíiáuser,^T, § 34, n.° ffl. 8; Kühl,^T, § 17a, n.Q m. 17. ramiento del botín. Peto, de hecho, es punible igual que el robo (§ 252, StGB). En el Código
Penal argentino, se trata "sin más" como sub-caso de robo, pues el art. 164 aclara; ... sea que la
38 Reng^er, BT, I, § 9, n.G m. 4. .„ „ .„ „ ^ T>__^,
" ^Zpecto;veL'cEGHSt,t. 14, p. 110 (112 s.); Kühl^T, § 17a, no m. 22 s, Rengler, BT, 11, violencia tenga lugar antes del robo, para fadliíatlo, en el acto de cometerlo o después de cometido

16.n.° m. 9 ss.
para procurar su impunidad". (N. de los Tr.)
<o Reagier, BT, I, § 9, n.Q m. 4; c£ tambiéa BGHSt, t, 22, p. 362 (363). Kindháuser, AT, § 34, n.° m. 8; Kvül,AT, § 17a, n.° m. 26 s.

Al respecto, véase BGH, NStZ, 2008,p. 278.

310 Eríc HHgendorf/ Brfan Valerius
o, debido a peMgros desproporcionados, se presenta como evidentemente
Ítrazonable.
Ejemplo: A le prende fuego & la casa de B, quien puede morir asfixiado por haüarse
durmiendo. El vecino Nmgresa a la casa, para salvar a B, y es muerto por la caída de
una viga del délo raso. B se despierta por el ruido y se salva, al poder Ír a tomar aire.
No hay punibilidad de A por mcendio con resultado de muerte del § 306c, StGB.
Habría que juzgat el caso de otro modo si un bombero hubiera intentado salvar a B.
Pero también entra en consideración una pmúbiüdad de^4 por homicidio imprudente
del § 222, StGB, en perjuicio de N.M
IV. Participación
69 Dado que, conforme al § 11, párr. 2, StGB, las combínadones de dolo e im-
prudencia, como, por ej., las calificaciones por el tesultado, valen como delitos
dolosos^ es posible participar en éstos, como "hecho anttjurídico cometido
dolosamente", en el sentido de los §§ 26, 27, SíGB. Sin embargo, el dolo
del partícipe tiene que extenderse también precisamente a aquella acción del
delito básico que causa la consecuencia agravante,
70 En relación con la consecuencia especial, ei § 18, StGB, determina que ella
alcanza al (autor o) partícipe sólo si él mismo actúa, ea esa medida, al menos
imprudentemente. Respecto de esto, entonces, es icrelevante la cuesúón de si
al autor puede atribuírsele imprudencia respecto de la consecuencia agra-
vante. Aquello de lo que se üata, entonces, en caso de paiücipación en una
caüficadón por el resultado es, como construcción, una combinación entre
participación en el delito básico y autoría colateral respecto de la consecuencia
agravante.
71 Esquema de análisis: Participación en la calificación por el resultado
I. Tipo
1. Tipo objetivo
a) Hecho principal anüjurídico cometido dolosamente (con remisión^
al§U,pári.2,StGB)
b) Aporte del partícipe
2. Tipo subjetivo (el llamado doble dolo del partícipe)
OLG Stuttgatí NJW, 2008,1971 (1971 s.); Rengiei^T, § 52, n.° m. 49; cf. también BGHSt, t. 39,
p. 322 (325).
Al respecto, véase BGHSt, t. 39 p. 322 (323 ss.).
Jager^T, n.Q m, 381c; Kindhfliiset, AT, § 38, n.° m. 21; I<i-ey / Esser, n.° m. 1378.
§ 12. Delitos imprudentes
31
a) Dolo coa relación a la consumación del hecho principal
b) Dolo con relación al propio aporte del partídpe
3. Calificación por el resultado
a) Producción de la consecuencia agravante
b) Causalidad e imputación específica del peligro entre delito básico
y consecuencia agravante
c) Al menos imprudencia (objetiva y subjedva) con relación a la
consecuencia agravante
II. Antijurididdad
III. Culpabilidad
V. Constelaciones de tentativa
1. Tentativa calificada por el resultado
a) Fundamentos
72 La producción de la consecuencia especial de una caÍifícación por el resultado
no presupone que el delito básico esté consumado. Antes bien, es concebible
que el delito básico haya quedado solamente en grado de tentativa, pero que la
consecuencia grave de la calificación por el resultado ya se haya realizado. En este
caso, la tentativa del delito básico está calificada pot el resultado, de modo
que se habla de una tentativa calificada por el resultado.46
73 Ejemplo: A desea aírebatarle la cartera a la jubilada K Pero R retiene fuertemente
la cartera, de modo que se produce un forcejeo. En tales circunstancias Rtrastabilla
hacia la calle y es atropellada por un auto. A huye sin ía cartera de R
74 Dado que el delito básico no está consumado, falta, ciertamente, su ilícito
de resultado. Existe sólo su ilícito de acción. Por eso, una teataüva calificada
por el resultado sólo es punible si la consecuencia agravante se viücula a la
peligrosidad específica de la acaón del hecho. Tal como ya se expuso (v. supra, n.°
m. 63), esto se tiene que determinar según cada delito en específico47
75 La peligrosidad específica áel robo se deriva del medio compulsivo de la violencia
contra una persona o de la amenaza de un peligro actual para eí cuerpo o la vida (v.
supra, n,° m. 64). La calificación por el resultado del § 251, StGB, se vincula, enton-
ees con la acción del hecho de la compulsión calificada, de modo que una tentativa
caUfícada por el resultado, del § 251, StGB, es posible. Por eso, en el ejemplo ante-
nor —en tanto también se den los demás presupuestos de la punibilidad—, A sería
Kindháuser,.^T, § 30, n,° m. 19; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m, 617.
Jáger,^T, a.° m, 381; Wessds / Beulke / Satzger, n.0 m,617.

312 Eric Hilgendorf/ Qrían Valerius
punible por un robo, en grado de tentaúva, con resultado de muerte, conforme a los
§§251,22,StGB.
La tentativa calificada por el resultado debe ser analizada como una tentativa
común. Al ü-ataj- la purübilidad de la tentativa se debe hablar de sí es posible
una tentativa calificada por el resultado, es decir, de si existe la relación de
peligro específica entre la acción del deUto básico y la consecuencia agravante.
Los requisitos de la calificación por el resultado en sí misma son explicados
después del ponerse inmediatamente [a realizar el upo, como comiendo de
la tentativa!.
I. Análisis previo
II. Decisión al hecho
III, Ponerse inmediatamente (§ 22, StGB)
TV. Calificación por el resultado
c) Desistimiento
1. Realización del delito básico
2. Producción de la consecuencia agravante
3. Causalidad y relación específica de peligro eatte deüto básico y
consecuencia agravante
4. Al menos imprudencia (objetiva y subjetiva) con relación a la con-
secuencia agravante
V ÁnüjuricUddad
VI. Culpabilidad
VII. No hay desistimiento, confoj-me al § 24, StGB
b) Punibilidaá de la tentativa del delito básico
78 Los deütos caUficados por el resultado, como regía general, se vinculan a de-
liíos básicos cuya tentativa es punible (por q., robo en gtado áe tentativa, lesión
cofporai en grado de tentativa) . Sin embargo, hay algunos tipos cuya tentativa
no está conminada con pena*, que, no obstante, pueden ser calificados por
una consecuencia especial (por ej., ei abandono de persona con consecuencia
grave, conforme al § 221, parí. 2, n.° 2, párr. 3, StGB, secuestro de un menor
de edad coa resultado de muerte, conforme al § 236, párr. 5, StGB, en los
casos del párr. 1, n.° 1 y pan-. 2, n.° 2).
Téngase en cuenta que, en el derecho penal argentino, en principio, es punible k tentativa de
cualquier deüto doloso (atí. 42, CP), mientras que, en derecho alemán (§ 23, StGB), la tentaúya
de un crimen siempre es punible, pero la de los delitos menos graves sólo lo es cuando la ley lo
dispone expresamente en el Upo respectivo. (N. de los Tr.)
§ 12. Delitos imprudentes 3f3
79 Sí, por ej., ya una tentativa de abandono de persona conduce a la muerte o a
otro daño grave en la salud de la víctima, falta un hecho básico conminado
penalmente, como punto de apoyo para la tentativa calificada por el resultado.
Verdad es que las caüficaciotíes pot el resultado del § 221, parí. 2, n.Q 2, y
pátt. 3, StGB, consütLiyen en cada caso un crimen, con lo cual su tentativa..
en sí, sería punible según el § 23, párr. 1, variante 1, y el § 12, párr. 1, StGB.
Pero esto conduciría a que ía sola consecuencia especial fundamentara la pena
del autor, mientras que el § 18, StGB, describe sm embargo las consecuencias
especíales en calificaciones por el resultado, como elementos que producen una
pena más grave , por tanto, no fundamentan la pena, sino que únicamente
agravan lapenaw Por eso, parece plausible rechazar una punibüidad de la ten-
tativa calificada por el resultado, cuando la tentativa del delito básico no es
punible. No surgen lagunas de pimibiMdad desmedidas, porque la producción
de una consecuencia grave siempre podrá ser abarcada por los hechos de
imprudencia, como especialmente !os §§ 222, 229, StGB.
80 Un desistimiento de una tentativa calificada, por el resultado parece cuesúo-
nable, dado que la consecuencia agravante (por ej., la muerte de im hombre)
ya se ha producido. No obstante, el criterio dominante afirma. esa posibilidad,
en razón de que el autor podría desistir absolutamente del deüto básico (sólo
tentado). Pero, de este modo, decaería ei punto de contacto pata k calificación
por el resultado, que sólo sena punible en conexión con un determinado tipo
básico.
81 Ejemplo: A desea golpear a B en Ía cabeza, con un arma cargada. Pero, cuando está
en los comienzos del hecho, lo asaltan remordimientos de conciencia y no lleva a
cabo el golpe. Sin embargo, en virtud de su fuerte movimiento del brazo se escapa
un tiro que alcanza mortalmente a B.
Por cierto, la presente tentativa de lesión corporal con resultado de muerte es, con-
forme a ios §§ 227, 22, StGB, punible —según la opinión dominante—, dado que
k relación de peligro puede existir también entre la acción de lesión corporal y la
consecuencia especial (v. supra, n. m. 65). Pero, según el BGH, el desistimiento del
delito básico de lesión corporal conduce también al desistimiento de ía tentativa ca-
üficada por el resultado. Por eso, A es punible solamente por homicidio imprudente,
conforme al <S 222. StGB.
Roxin^T, II, n.°m. 323; al respecto, véase además Kühl,^4T,§ 17a, n.Q m. 45 ss.
BGHSí, t. 42, p, 158 (160 s.); Kindháuset.^T, § 32, n.° m. 35; Kühl,^4T, § 17a, n.c m. 57; Wessels
/ Beulke / Satzger, n.0 m. 653a; de otro criterio, Ro-am,AT, U, § 30, n,° m. 289 ss.
314 £ric Hitgendorf! finan Va/erfus
2. Tentativa de la calificación por el resultado
82 La constelación de casos de la tentativa caÜficada por el resultado no debe
ser confundida con la tentativa de la calificación por el resultado. Mientras
que en la tentativa calificada por el resultado la consecuencia agravante
ya se ha producido, en la tentativa de la calificación por el resultado no se
produce ¡a consecuencia agravante, que el autor, empero, pretendía alcanzar. El
deüto básico, por su parte, puede haber quedado atascado en el estadio de
la tentativa, pero también puede estar ya consumado.50 En resumen, resultan
entonces las siguientes posibilidades de combinación entre el delito básico
§ 12. Delitos imprudentes
315
85 Un desistimiento de la tentativa de ia calificación por el resultado es admisi-
ble sin ningún problema, cuando también el delito básico se halla aún en el
estadio de la tentativa. Por cierto, si el delito básico ya está consumado, se
excluye, en esa medida, un desistimiento. Pero, respecto de la consecuencia
agravante, es concebible un desistimiento parcial bap ios presupuestos del
§ 24, StGB. La conducta de desistimiento tiene que referirse, en tal caso,
precisamente a mipedLr la consecuenda agravante.53
86 Dado que el autot, respecto de la consecuencia agravante, tiene que actuar
dolosamente, la tentativa de la calificación por el resultado debe ser analizada

(tentado o consumado) y la consecuencia especial (que está ausente o que como la tentativa de cualquier otro delito. Si el deüto básico está consumado.

se ha producido). esto tiene que set explicado con antelación. Si, en cambio, el delito básico.
asmusmo, quedó atascado en el estadio de la tentativa, es posible hacer un
análisis común con la tentativa de la calificación por el resultado.
'; "Tentativa caüficaáa por el resultado y tentativa de la caKftcaáón por el resultado

Delito básico 87 Esquema de análisis: Tentativa de la calificación por el resultado

consüíUadQ tentado
I. Análisis previo
Calificación por el resultado Tentativa calificada
producida II, Decisión al hecho
Consemencia (consumada) por el restátado
especial «o Tentativa de la calificación Tentativa de la calificación 1. En caso de que el delito básico esté sólo en grado de tentativa:
producida por el resultado por el resuitado Dedsíón a su íealusadón
2. Decisión al hecho respecto de la producdóa de la consecuencia
83 Dado que el § 18, StGB, respecto de la consecuencia agravante, exige al
agravante
menos" imprudencia, el hecho es punible con mayor rasión. si el autor actúa
III. Ponerse inmediatamente (§ 22, StGB)
con dolo respecto de aquéUa. Por eso, básicamente, es posible una tentativa de la
IV. Anüjm-Ídícidad
calificación por el resultado. Sin embargo, en tanto el delito básico sólo alcance
V Culpabilidad
el estadio de tentativa, según la teoría probablemente dominante, también la
VI. No hay desistimiento, conforme al § 24, StGB
tentativa del delito básico üene que ser punible. Se debe hablar respecto
de esto, en cada caso, en el punto de análisis punibüidad de la tentativa .

84 Si la consecuencia especial consiste en la muerte de la víctima, en todo caso no

es preciso hablar detalladamente de la tentaúva de la calificación por el resultado.
Pues en ese caso el autor comete también una tentativa de homicidio, detrás de la cual
retrocede, en general, la tentativa de un deUto calificado por el resultado (por ej.,
del § 227, StGB), Rige una excepción para el robo tentado con resultado de muerte
de los §§ 251, 22, StGB, el cual, según la opkdón dommante, se halla en unidad de
acción con la tentativa de homicidio.5

50 Kindháuser, AT, § 30, n.° m. 18; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m, 617,

51 Krey / Esser, n.° m. 1373; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 617; de otro cnterio, KiM,AT, § 17a;
n,° m. 37.

52 BGHSt, t. 39, p, 100 (108 s.); Fischer, § 251, n.Q m. 12; Lackner / Kühl, § 251, n,° m, 4; Rengier,
BT,I,§9,n.°m.l2. Kühl^T, § 17a; n.Q m. 55,
 1 § 52, SíGB. Unidad áe hecho
1) Si la misma acción lesiona varias leyes penales o la misma ley penal varias
veces, entonces sólo se impondrá una pena.

2) ISi están lesionadas varias leyes penales, entonces !a pena se determinará

según la ley que conmina la pena más grave. La pena. no puede seí inferior
a la que autorizan las otras leyes penales aplicables.

3)...y4>...

§ 53, SfGB. PlutaHdad de hechos

1) Si alguien ha cometido varios hechos punibles que son Juzgados simul-
táneamente y, a causa de ello, incuffe en varias penas privativas de libertad
o en varias multas, entonces se Ímpondcá una pena conjunta.

2) 1SÍ concuíren penas privattvas de libertad y multas, enton.ces se impondrá

una pena conjunta. 2SÍn embargo, el tribunal podrá ünponer pot separado
también una pena de multa.; si en estos casos debe ser impuesta, una pena
de multa por varios hechos punibles, entonces se impondrá en esa medida
una pena conjunta de multa.

3)^y4)...

Jurisprudenáa seleccionada: BGHSt, t. 22, p. 67 (Caso de fuga de la policía); t. 44, p. 196 (Unidad
de acción entre homicidio tentado y lesiones corporales consumadas); BGH, NJW, 2002,
p. 150 (Concursos entre hurto en un caso especiaknente grave y daño a las cosas); NStZ,

2014, p. 272 (Principio de conjunción en un asalto a un banco).

BibKograpa de estudio sekcdonada: Geppert, Grund^fige derKonkurren^lehre^vsai, 2000, pp- 598,

651; Seher, Zur strafrechtluhen Konkurrefí^lehre — Dogmaíische Stmkiuren und Grundjalle, JuS,

2004, pp. 392, 482; Steínberg / Bergmann, Uber den Vmgang mit den ,,Kot3ktírrensyn" in der
Strajrecbtsklausur, JuS, 2009, p. 905; Walter, Zur Ijshre der K.onkurren^en: Die Bedeuíung der

Konkurrenyvn und wie man siepruft, JA, 2004, p. 133.


318 Ene Hilgendorf/ Brian Va/eríus
A. Fundamentos
2 La mayoría de las veces, por medio de su comportamiento, el autor realiza
varios üpos penales diferentes o también el mismo tiempo penal varias veces.
Algunos de estos delitos cometidos pueden aparecer como algo secundario
o únicamente como forzosa manifestación concomitante. En estos casos se
debe adaíar cómo se compottan entre sí estos delitos cometidos por el autor,
es decir, en qué tdadón concursal se haUan entre sí. Esta. tarea la cumple la
llamada teoría del concurso. Ella determina por cuál de los ¿pos realizados (y
así, en última mstaada, según cuál de las escalas penales) debe ser condenado
el autor y cómo debe set mdividualizada su pena.
3 Ejemplo: A le dispara, con dolo de homicidio, varias veces a un gmpo de cinco
personas. B, C y D mueren; £ y F resultan lesionados. En este caso, A ha reaüzado
varios delitos, a saber, tanto delitos de homicidio consumados y tentados según los
§§ 211 s., StGB, como también los dpos penales de lesiones corporales de los §§ 223,
224, StGB. Posiblemente también sea punible por daño en las cosas (§ 303, StGB), si
con su munición perforó las prendas de las víctimas. Además, A tealizó estos delitos
en perjuicio de varias personas; por tanto, satisfizo los respectivos upas penales en
repetidas ocasiones en cada caso.
4 Los concursos están regulados en los §§ 52 ss., StGB. De estas normas se
puede inferir, a la vez, un orden de análisis: según ellas, en primer lugar
corresponde evaluar si el autor efectuó una o más acciones. MÍenttas que el §
52, StGB, abarca el caso de que la misma acción lesione varias leyes penales
o la misma ley penal varias veces, el § 53, StGB, habla de quien comete vanos
hechos punibles. Consiguientemente, en un primer paso se debe analizar sí
la conducta del autor se agota en una única acción. (en sentido natural o ju-
rídico). Si este es el caso, existe unidad de acción (y es aplicable el § 52, StGB),
En caso contrario, se ha dado una pluralidad de acciones (y se debe recurrir a
los §§ 53 ss., StGB).!
5 Si, según la delimitación entre unidad de acción y pluralidad de acciones, está
clara la cuestión de si los hechos punibles cometidos fueron realizados por
medio de una acción o varias acciones, a continuación debe indagarse cómo
se comportan entre sí los tipos penales realizados. En esta situación un upo
penal desplaza al otro si abarca por completo su contenido de ilícito y por
eso éste aparece superfiuo para el veredicto de culpabilidad. Existe entonces
un así llamado concurso impropio o concurso de ¿eyes, ya sea en forma de es-
peciaÜdad, subsidÍariedad o consuncÍón (en caso de unidad de acción) o de
Krey / Esser, n.° m. 1387; Wessás / Beulke / Satzger, n.0 m. 753.
§ 13. Concursos 319
un hecho previo o posterior co-penado (en caso de plutalidad de acciones),
La relación concursa! se designa como impropia dado que aquí las normas
ptecisamente no concurren en el senüdo de que fueraíi aplicables unas junto
a otras. Antes bien, algunos tipos penales retroceden detrás de oti-os. Así, se
condena y castiga sólo por las normas prioritarias.2
6 El tercer y último paso en el anáÜsis se reduce a verificar que todos los tipos
penales que no retroceden por via de un concurso impropio, se haüan en
concurso propio. Los delitos realizados en unidad de acción se hallan en unidad
de hecho (o también concurso ideal), conforme el § 52, StGB, y los úpos
penales comeúdos por medio de varias acciones en pluralidad de hechos (o
también concurso real), conforme el § 53, StGB.3
Esquema de anáüsis: Concursos
I. ¿Unidad de acción o pluralidad de acciones?
II. Concurso de leyes
- en caso de unidad de acción: especialidad, subsidiariedad, consunción
en caso de plutaUdad de acciones: co-penado hecho previo o pos-
tenor
III. Los tipos penales restantes se hallan
- en caso de unidad de acción, en unidad de hecho o también concurso
ideal (§ 52, StGB)
- en caso de pluralidad de acciones, en pluralidad de hechos o también
concurso real (§ 53, StGB)
8 La cuestión de dónde deben ser ubicados del mejor modo, en particular, los
concursos en los trabajos de análisis de casos, depende de las circunstancias de
la sÍtuadón de hecho respectiva. Dado que el acontecer típico se dividen en
complejos del hecho (v. supra, § 3, n.° m. 47 s.), es apropiado, como regla
general, tratar los concursos al final de cada complejo del hecho (por ej. bajo el
subtítulo general "concursos y consecuencias"). Además, los concursos, en
todo caso, tienen que ser expuestos, en el resultado total, al final del examen.
9 Asimismo, en casos no problemáticos se puede mencionar en la conclusión del
análisis de un upo penal, en una oración, cómo se relaciona con otros. A modo
de ejemplo, los tipos penales de lesiones corporales consumadas retroceden
por vía de subsidiariedad ante un deüío de honüddio consumado por la
misma acción en perjuicio de la misma victima, Esta relación concursal se
Heinrich,^T, n.° m. 1387; Kühl,^T, § 21, n.Q m, 5; Wessels / Beulke / Saízget, n.a m.787.
Heumch,y4T, n,° m. 1395.
3^0 Eric Hilgendorf/ fírían Wa/erius
puede constatar dkectamente después del análisis de los deütos de lesión
corporal o ya en el contexto de ese análisis.
B. Unidad de acción o pluralidad de acciones
10 La unidad de acción puede surgü- tanto a causa de una consideración natural o
fáctica. como también a causa de una vakmdón jurídica. Si ninguno de estos
enfoques Uevan a admitir una unidad de acción debe píü-tirse ineludiblemente
de una pluralidad de acciones.
I. Acción en sentido natural y unidad de acción natural
11 Según la forma de consideración natural, existe unidad de acción en primer
lugar, cuando solamente hay un único ejercido áe voluntad dei autor, si,
por tanto, se realiza una decisión de voluntad en una sola acción. Ejemplos
de esto son un único puñetazo conüra una persona o el disparo de un solo
tiro. Pero tal acción en sentido natural puede, absolutamente, realizar a la ve^
varios üpos, como, por eJ, al ser arrojada una granada de mano contra una
muchedumbre.
12 Pero también varias acciones pueden configurar una unidad de acción en
senddo natuíal. Esto rige especialmente paía casos en los cuales una decisión
de voluntad unitaria se realiza, por cierto, en varias acciones de la misma
especie, pero éstas se haUan en una estrecha relación espacial y temporal
(ía llamada ^¿W ^ ^^^ natural. En este caso, la conducta total del autor
tiene que manifestarse, desde una forma de consideración "natural", como
un actuar unitariamente conectado. -
13 La jurisprudencia acepta una unidad de acción natural, en ocasiones, de un modo
bastante generoso. Así, en los llamados casos de fuga de lapolida, en los cuales el autor,
en su intento de escapar de la detención policía comete varios hechos punibles en
perjuicio de distmtos'ütulares de bienes jurídicos (por ej. por la mptura de barreras
de tránsito o po£ una forma de conducir por demás arriesgada), bastaría solamente
con la voluntad de huir unitaria del autor para valorar el acontecer total como una
unidad de acción natural.6
Kühl,^T,§21,n.°m.7;Wessels/Beulke/Satzgei;,n.°m.758^ ^ ^ . ,c .=
BGHSt^t' Íp~.'219 (220); t, 43, 312 (315); t. 43, p, 381 (386 s,); I<indháuser,^IT, 5 45, n.° m. 6;
Kühl, AT, § 21, n.° m. 14; Wessels / Beuike / Satzger, n.0 m^764.
BGHSt^t' 22, p. 67 (76 s.); t. 48, p. 233 (239); críticamente Kühl,^T, § 21, no m. 17; Wes
Beulke / Satzger, n. m, 765,
§ 13. Concursos 321
14 La bibliografía se muestra reservada para afirmar la unidad de acción natural. Sobre
todo en lesiones & bienes jurídicos altamente personales (especialmente de! cuerpo, la vida
o la libertad) de varias personas se niega, por regla general, una unidad de acción
natural.7 También en esa medida k jurisprudencia recurre compkdentemente a una
unidad de acción natural, al, por ej. aceptaría excepcionalmente a pesar del menoscabo
de bienes jurídicos altamente personales de diversas personas, cuando aparece como
arbiteam y artificial una división en hechos individuales independientes, debido a la
estrecha relación temporal y simadonal (como, por ej., en caso de que sean disparados
uros a varias personas en pocos segundos, sin ninguna cesura temporal).8
15 En determinadas constelaciones de casos, varios modos de conductas de
la nüsma especie ya típicamente son verificados en conjunto y resumidos
como unidad de acción natural, no recién en el plano de los concursos. Esto
alcanza, en primer lugar, a la comisión iterativa^ es decÍt, reiterada, de un hecho,
en estrecha, relación espacial y temporal por medio de varias acciones de la
misma especie y típicamente equivalentes. Cuando, por ej., una misma víctima
es abofeteada e injuriada una vez tras otra, existe típicamente sólo una lesión
corporal o sóio una injuria.9
16 Lo mismo rige cuando el autor produce el resultado típico paso a paso, me-
diante diversas acciones. En tal caso de comisión sucesiva también se verifica, de
antemano, sólo un único hecho. ASÍ, por ej., quien intenta, en un principio,
matar a goles a la víctima, luego matarla a cuchíüadas y finalmente la mata
con un disparo dirigido, realiza sólo un único delito de homicidio.10
II. Unidad de acción jurídica
17 Varias acciones en sentido natural también pueden estar agrupadas en una
unidad de acción, cuando el tipo legal une varías acciones en una unidad de
valoración jurídico-sodal. Existe una asíüamada unidad de acción típica tal sobre
todo en tipos compuestos. Así, el robo reúne las acciones de coacción y de
susüracdón. Lo mismo rige en casos de delitos de varios actos, que agrupan
acciones consecutivas en un upo (por ej., la puesta en circulación de dinero
previamente falsificado, adulterado u obtenido, conforme al § 146, párr. 1,
n.°m3,StGB).11
Kindháuser, AT, § 45, n,° m. H;Kühl,^íT, §21,n.°m. 19 s,;Wessels / Beulke / Sat2ger,n.° m.
766.
BGH, NStZ-KR, 2001, p. 82; NStZ, 2012, p. 562 (562),
Rengier^T, § 56, n.Q m. 16 ss.; Wessels / Beullie / Satzger, n.° m. 763.
Kindhauser, AT, § 45, n,° m. 13; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m, 763.
Kühl, AT, § 21, n.° m. 23; Wessás / Beulkc / Sateger, n.° m. 759 s.
322 Ene Hitgendorf/ Brían Vaterius
18 Además, según la jurisprudencia anterior, era posible valorar como la así llamada
acción continuada a varios actos individuales contra el mismo bien juridico que fueran
similares en su forma de comisión y llevados a cabo con un dolo unitario (total). De
este modo eran agrupadas en una unidad de acción jurídica realizaciones, en sí au-
tónomas, de un mismo tipo. Una acdóa contiauaáa. se aceptaba especialmente en casos
de hechos punibles en serie, como delitos de abusos reiterados y estafas. Pero, dado
que eso le concedía al autor venteas a causa de la prohibición de doble juzgamíento
respecto del período de tiempo total por el que se lo acusaba mdependientemente
de cuántos de los hechos comeddos durante ese lapso habían sido descubiertos, el
BGH abandonó la figuta de la acción continuada,12
C. Concurso de leyes
1. Concurso de leyes en caso de unidad de acción
1. Especialidad
19 En casos de especialidad, una prescripción penal contiene, por necesidad con-
ceptuíd, todos los elementos de otro tipo penal, así como al menos un elemento
adicional. De ahí que la realización de la prescripción especial siempre traiga
aparejada la comisión del tipo general, de modo que el contenido de ilícito del
hecho ya queda expresado suficientemente en la condena sólo por el delito
especial. Tales prescripciones especiales son, sobre todo, delitos caÜficados
respecto de üpos básicos, así como delitos compuestos.'
20 La lesión corporal peligrosa conforme al § 224, StGB, desplaza, como delito cali-
ficado, al tipo penal básico de lesión corporal "simple" conforme al § 223, StGB. El
robo, conforme al § 249, StGB, desplaza, como delito compuesto, los tipos penales
de hurto (§ 242, StGB) y de coacción (§ 240, StGB).
2. Subsidiariedad
21 Subsidiariedad significa que una prescripción penal es aplicable sólo supleto-
riamente, en caso de no mediar otra norma. En parte, una relación concursal
tal está prevista expresamente en la ley, es decir, dispuesta formalmente (de
ahí que se ia llame subsidiariedad 'formal). Cláusulas de subsidiariedad de esta
índole (por e],, "cuando el hecho no esté conminado con una pena más grave
BGHSt, t. 40, p. 138 (148 ss,); véase al tespecto Heinrich, AT, n.° m. 1424 ss.Jáger, AT, no m.
391; Kühl, AT, § 21, n.° m, 26 ss.; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 769 ss.
Heindch, ~AT, no m. 1437; Kühl, AT, g 21, a.° m. 52; Wessels / Beulke / Satzget, n." m. 788.
§ 13. Concursos 323
en otra prescripción") se haUan en el § 145, párr. 2, en el § U5d, pátf. 1, en el
§ 246, párr. 1, en el § 248b, párr. 1, en el § 265a, párr. 1 y en el § 316, párr. 1,
StGB. Los tipos respectivos retroceden, entonces, potvía de subsidiariedad,
detrás de la norma penal prioritaria.14
22 Además de esto, puede derivarse una rekdón de subsidiatiedad, sm dispo-
sícíón legal, por interpretación. Una subsidiariedad material 'tal se debe aceptar
cuando la realización de un tipo, en principio, interviene menos intensamente
en los bienes Jurídicos afecÉados que otro upo reaü^ado."
23 Esto age, entre otros casos, píü-a detitos de peligro abstracto frente a delitos de peligro
concfeto y para éstos, a su vez, frente a deütos de lesión, en cada caso con respecto
al mismo bien jurídico. Además, la tentativa es materialmente subsidiaria frente a la
consumación de un mismo tipo, así como ¡a compUddad fi-ente a la insügación y
ésta, a su vez, frente a la autoría. También ios delitos de paso intermedio rettoceden
como subsidiarios; eí ejemplo paradigmático de esto lo configura la lesión corporal
consumada como estadio de paso necesario de un homicidio consumado.
24 Sin embargo, siempre se debe prestar atención a que en la condena dictada
sólo según el deüto de mayor gravedad se exprese realmente la totalidad dei ilí-
dto del hecho. Por eso, precisamente cuando están afectados distintos bienes
jurídicos, se debe negar a menudo, por razones de claridad, un concurso de
leyes, y aceptar una unidad de hecho (la Uamada^^w de clarificaáón del con-
cutso ideal). Lo mismo rige cuando el deUto de mayor gravedad sólo dcanaa
el estadio de la tentativa y, en cambio, el deUto propiamente subsidiario está
consumado.lü
25 La lesión corporal consumada y e! delito de homicidio tentado se haüan, según la
opuuóa entretanto dommante, en unidad de hecho por razones de clarificación. Si
la lesión corporal consumada retrocediese por subsidiariedad, no llegaría a divisarse,
a partir del veredicto de culpabilidad, si la tentaúva de homicidio ya conllevaba una
lesión a la integridad corporal (por e]., ^ le dispara a B con dolo de homicidio pero
sólo lo lesiona) o no (por ej., A ¡e dispara a B con dolo de homicidio, pero falla
completamente el objeüvo).17
u Heumch,^r, n,° m. 1439; Kindhauser, AT, § 46, n.° m. 9; Kühl,^T, § 21, n.Q m.53.
Heinnch, AT, n.° m, 1440; ]'Ágeí,AT, n,° m. 386; Kmdháusei, AT, § 46, n.a m, 10; KüM, /4T, §
21, n. m, 54.
16 Heinrich,^T, n.° m. 1434; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m.787.
17 Véase sólo BGHSt, t. 44, p. 196 (198 s.); Kudlich,?^,^ Caso 332;Wessels / Beulke / Satzger,
n.° m.787.
 § 13. Concursos 325
Eric Hilgendorf/ firian Vroterius
324 31 La estafa para aseguramiento fepresenta un hecho posterior w-penado consumido fi-ente
al delito contra el patrimonio cometido previamente. Esto rige, po£ ej., cuando un
3. Consuncíon autor niega, faltando a la verdad, frente a un detecüve del centro comercial, habetse

26 Finalmente, h relación concursal de k consundón abarca casos en los cuales üevado escondido, sin pagarlo, un artículo, y el detecüve, en consecuencia, lo deja
irse. Aquí el hecho previo del hurto consumado desplaza al hecho posterior ác la
es cometido un hecho punible que, por cierto, üeva aparejado otro, no pot
estafa (pata asegurarmento).
necesidad concepmal (pues entonces existiría especialidad), pero sí según es
lo usual, sm contener, sm embargo, el mismo ilícito (pues entonces existtm
¡ubsidiariedad). Si, en este caso, el contenido de üídto y de culpab D. Unidad de hecho y pluralidad de hechos
del delito más" leve es co-abarcado, en prmdpio, por el más grave, el

concomitante queda consumido. I. Unidad de hecho

27 En un hurto con ingreso a la vivienda por fracuua, conforme el § 244,^ páir. 1,^"
32 Todos los delitos que, habiendo unidad de acción, no son desplazados por
ÍTstG¿'¡on realizados conjuntamente; según es lo usual, la violación de .
especialidad, subsÍdiariedad o consundóa, se hallan en unidad de hecho o
Por mgte¡o-. la vivienda, según el § 123, párr. 1, StGB, ^ como el daño en ks^^s
también concurso ideal, conforme el § 52, StGB. Si la misma acción lesiona ¡a
^asTSiado por lafractum,ucomo:por e), en k puerta de enteda, según el § 303,
misma ley penal varias veces se da una unidad hecho de la misma especie
páj-r. 1, StGB, y por eso son desplazados por vía de consunaón.
(párr. 1, variante 2) . Si, en cambio, mediante una misma acción son realizados
28 Empero, el hecho concomitante manúene su carácter autónomo, cuando en el caso
distintos tipos penales —como sucede por regla general—, éstos se haüan
conueto cae por faera del desarroÜo regula del hecho prmdp^Esto nge, po^e^
en una unidad de hecho áe especies diferentes* (pan. 1, variante I).22
^ cosas en un hurto con ingreso a la vivienda por fractura, cuando ^
SSo^uTado de esta manera excede el daño ^ patrimonio producido por d hurto.-
33 Existe unidad de hecho, en principio, aun cuando coincidan delitos permanentes -y
Asimismo, un hurto grave en banda, según los presupuestos del §^243, p¿urr. 1, ora-
delitos de estado (v. supra,^!, fio m. 61). Se haUanenconciu-soideal con deütos
cÍon 2, a.° 1 y 2, StGB, y el daño a las cosas, por razone^ dedanficaaón^e I
permanentes, en primer lugar, los delitos de estado quefundamentan o mantienen
erunidad dehecho^dado que, en tales casos; el contenido de ilícito del daño a las
cosas no está abarcado por completo por el hurto en banda.^'
el estado permanente. Como ejemplo, puede recurrirse al forzamiento de
una puerta para mgresar con violencia a una vivienda.23

II. Concurso de leyes en caso de pluralidad de acciones
29 Aun delitos que son cometidos por medio de varias acciones pueden ser
de7pl¡¡¡dos por vía del concurso de leyes. En este caso se ü-atade^
Trevios apenados o bien de hechos posteriores co-penados^ es dedr, tipos penales
¡"según es característico, son realmdos en el estadio previo de otro delito
o inmediatamente después de él, y, por ello, están abarcados exhaustivamente
"su'contenido de Üíato y de culpabilidad. En el caso de los co-penados
34 Por otro lado, se debe aceptar una unidad de hecho cuando el delito perma-
nente es comeúáopam cometer un delito de estado durante el estado andjurídíco
con ello fundamentado y mantenido. En cambio, si el delito de estado es
perpetrado sólo en ocasión del delito permanente, eí deÜto de estado y el
permanente se halian en pluralidad de hechos.24
35 Ejemplos:
Si A entra al garaje abierto de B, para allí rayar la pintura del nuevo automóvil

hechos previos, de lo que se ttata es de casos de subsidiarÍedad o ^consua; de B, la violación áe domícíUo como delito permanente y el deHto de estado de

ción^tTuentras que, en el de los co-penados hechos posteriores, sólo entra

21
en consideración una consunaon.-
30 La confabuladón para cometer un crimen (§ 30, párr. 2, StGB) retrocede, como A^
y-penado (por subsidiariedaá), ante la comisión posterior del hecho concertado.
Kindháu^T, § 46, n,° m. U; Ren^er,^ § 56, n/) m. 30;Wessds / B^e/ Sateg^n.0 m. 791.
BGHrN]W,-2002, p.'150 (152); Kübl,^T, § 21, n.° m. 60; S-engiei, AT, § 56, n.u m. ^.
BGH,NStZ,2014,p.40.
•Wessels / Beulke / Satzgeí, n.0 m. 794 s.
La unidad de hecho "de k misma especie" (,,g!whartíg") y de "especies diferentes" (,,«ngleichartig")
es conocida también bajo las expresiones "bomogm«d' y "heterogénea (N. de los Tr.)
Kíndháusei:,^T,§47,n.Qm. 1; R.engier,^4T, § 56, n.° m. 46; Wessels /Beulke / Satzger, n.° m.
776.
Kindháusei-,^T,§47,n.°m.l2;Rengier,/4T,§56,n.°m. 58; Wessels / Beulke / Satzget, n.° m.
779.
Jager, AT, n.° m. 390; Kindliauser, AT, § 47, n.° m. 13 s.; Rengier, AT, § 56, n.° ra. 59 ss.; Wessels
/ Beulke / Satzger, n.° m.779.
326 Eric Hilgendorf/ Bnan Vaferius

daño a las cosas comeúdo durante la afectación continua al derecho de exclusión
del domicilio se hallan en unidad de hecho. A es punible de conformidad con
los §§ 303, pátr. 1, 123, párr. 1, 52, StGB.
Si, en cambio, A entra al garaje abierto de B en pi¿ndpio sólo para observar más
de cerca el nuevo automóvü de B allí esta.doaado y recién en el garaje aquél toma
la decisión de, en esa ocasión, dejar un rayón en la pmtura del nuevo automóvil,
el daño a las cosas y la violación de domicilio se hallan en pluraüdad de hechos.
A es punible de coaformidaá con los §§ 303, párr. \, 123, páfí. 1, 53, StGB.
36 Conforme al § 52, StGB, se condena sólo a una pena unitaria (párr. 1). Según
el Uamado pnndpio de absorción ésta se extrae a partií: de aquel tipo que con-
mina con la pena más grave (páír. 2, oradón I),25
II. Pluralidad de hechos
§ 13. Concursos
327
alta que la del ripo que forma k conjunción, del
¡ 248, párr. 1, StGB, todos los
tipos penales se hallan en unidad de hecho.
En dirimo dempoel BGH ha recurrido con frecu^cia a] principio ác coniun-
(^Conforme a dio, la privación de libertad enlaza a una" coacSnucomS
dur^ntesuduraaónyauna lesión corporal peligrosa al i^qu7una"^^
i enlaza al constreñimiento grave con componentes de robovTÍa
puest. en peügro dolosa del tránsito vial, si el autor del asalto a un b¡nco s'ed¡
a la mga con un automóvil que tiene una patente falsa.28
40 En:casodeplu£alidad de hechos'Pümero se fija una pena propia para cada
acción. Luego estas penas Ífídividuales se contraen en una'pena W,"sw
^pnnapiode asperaáón, pot medio del aumento de kpem individual
más grave (§ 54, párr, \, oración 2, StGB). De alM que admitir una uflTdadde
. resulte considerablemente más favoíable para el autor.29
29

37 En caso de pluralidad de hechos todos los delitos realizados que no sean des-
plazados por otro upo penal como co-pemdos hechos pj-evios o posteriores,
se hallan en pluralidad de hechos o concurso real, conforme al § 53, StGB.

38 Excepcionab-nente, también pueden estar en unidad de hecho delitos come-

tidos por medio de diferentes acciones y que no se haUen en un concurso
impropio. Esto, según el principio de conjunáón^, requiere un tercer hecho
punible que se halle, respectivamente, en unidad de hecho con los delitos a
reunir. Además, los tipos a reunir, considerados por sí mismos, no pueden
ser más graves que el delito que los abraza.26

39 Ejemplos:
Quien en una escapada con un vehículo (uso indebido de mi vehículo, conforme
al § 248b, párr. 1 , StGB: pena privativa de la libertad áe hasta tres años o pena de
multa) atropella imprudentemente a otro participante del ü-ánsito (lesión corpa-
ral imprudente, conforme al § 229, StGB: pena privativa de la libertad de hasta
tres años o pena de multa) y luego, sin detenerse, comete "fuga del conductor
(alejamiento no permitido del lugar del accidente, conforme el § 142, párr. 1,
n.° 1, StGB: pena privativa de la libertad de hasta tres años o pena de multa), es
punible por los §§ 248b, párr. 1, 229,142, párr. 1, n.° 1, 52, StGB, Dado que los
delitos a reunir no están conmmados con una pena privaúva de la libertad más

2S Kindháuser, AT, § 47, n.° m. 4; Rengier, ^1T, § 56, n.ü m. 48; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m.
783.
* „ Verklammerung" (o bien ,,Kícímmermrkung"), ttaducido también en otras obras como "abrazamien-
to" (Maurach / Góssel / Zipf, Lb7), "encertai" (Stratenwetth, U.z), "abrazadeia" (Jescheck U.+,
asimismo, Sttatenweith,L¿'.4), "enlace" Qakobs, U1.2), En ocasiones serán usados algunos de estos

vocablos también en este texto (N. de los Tí.) BGH,NSt2, 2013, p. 158.
M Rengier, AT, § 56, n.0 m. 63; Wessels / Beulke / Satzger, n,Q m. 780. BGH,NSt2, 2014, p. 272.

Hdnrich^T, n.° m. 1401; Kindhauser^T, § 47, n.° XB. 36; Ren^AT, § 56, n.° m. 78.
 § 14. Dudas sobre la situación de hecho
y determinación alternativa*

Jurisprudenda. selecáonada: BGHSt, t. 35, p. 86 (pendencia del hecho posterior en eí encubri-

miento por receptación como hecho posterior); NStZ, 2014, p. 392 (consütucionalidad de
la determmación alternativa propia); NStZ, 2014, p. 634 (suposición, en favor del acusado,
de que un arma estaba cargada).

A. Fundamentos

I Con frecuencia, en la práctica judicial no se pueden esclarecer por completo

los acontecimientos fácücos, por más que el tribunal, en el juicio oral, agote
todos los medios de conocimiento y de prueba. Ciertamente, las meras
apreciaciones o suposiciones no son un medio para eliminar o pasar por alto
tales dudas sobre la situación de hecho. Sin embargo, existen prmdpios jurídicos,
bajo cuyos presupuestos sigue siendo posible en estos casos, no obstante,
una condena.

2 A pesar de su importancia en la píaxis, son raras las dudas sobre la situación de hecho

en los trabajos de examen. Por ello, si la solución del dictamen confeccionada se refiere,

por excepción, a. un suceso no inequívoco, eso se expresará claramente, como regía

general, en la situación de hecho (por ej., por medio de la advertencia; "No pudo

constatarse, si..."). Por el conttario, la mera falta de claridad efí la situación de hecho

no tiene que ser convertida en moúvo pata recuírir a los siguientes principios sobre
el tratamiento de las dudas sobre la simadón de hecho. Con mayor razón la situación

de hedió no puede ser mterpretada o ampliada, a discreción. Quien "expnmíendo la

situación de hecho" elude el planteamiento de un problema o intenta abrir problemas

no planteados, errará al tema del examen.

* La voz alemana ,,Wah¡feststellung" 'es de traducción compleja, ya que se trata de una palabra com-
puesta pot dos sustantivos, que no cuentan con un equivalente directo en español. Literalmente:

"determinación electiva" (de los hechos). Pero en traducciones anteüores, por eJ., del l^ebrbucb áe
Jescheck, distintos traductores (2,a ed., 4,* ed., etc.) han empleado k expresión: "determinación

alternativa , que entretanto se ha hecho usual también en español. (N. de los Tr.)
 Ene Hilgendorf/ Srian Valerius
330
B. Incerteza unilateral sobre la situación de hecho
I. Principio de la duda [in dubiopro reo}
3 El tribunal sólo puede condenar al acusado si, tras la conclusión de k recepción
de la prueba, está convencido de su culpabilidad. De lo conttario, se decide
"en caso de duda en favor del acusado" {"m dubiopro reo"), por tanto, en prmapio
debe absolver en k extensión de k duda existente (v. § 1, n.° m. 38 s.).
La aplicación del principio de duda puede conducir en ocasiones, a suposiciones en
favor del acusado que parecen curiosas. Así, por ej, si está discuddo, para distinguir el
desisütiüento de una tentativa de extorsión con fines de robo de su fracaso y no está
claro si el arma empleada por el autor como medio de la amenaza estaba^cargada, se
dene que partir de la base ¿e que el arma de fuego empleada estaba cargada y que por
tanto existía a su disposidón'otros medios de coerdón más intensos, de los cuales,
sin embargo, el autor ptesdndió.1
4 El principio de la duda, que se puede deducir del art. 3, párr. 2, CEDH, y
del principio de culpabilidad, rige pata todos los hechos que se refieran a la
pregunta por la culpabilidad j la pena. Por consiguiente, concierne a todos los re-
qJsÍtos^mídico^-materiales de k puaibilidad. Sin embargo, en su aplicación se
clebe atender a que, por un lado, no resultan suficientes las dudas puiamente
teóricas y que, por otro, abarca sólo la dudo sobre la situación de hecho, pero no
ia duda respecto de la situación Jurídica.2
5 En los trabajos de examen el principio ¡íin dubiopro reo" se debe debadr en aquel elemento
del upo cuya existencia no está constatada fuera de toda duda y que, por tanto, se
dene que negar en favor del autor.3
II. Relación de niveles
6 El principio "in dubiopro reo" rige no sólo paia la pregunta central sobre a
culpabilidad o inculpabilidad (total) del acusado. Antes bien, el prmcÍpio de
la duda puede ÍnddÍi aun cuando el autor en todo caso haya realizado un
upo penal y no estén claras solamente determinadas pMtes de la situación de
hecho. En estos casos, el autoí debe ser condenado, "in dubiopro reo", por el
tipo más leve (comprobado), si éste se halla en una relación de niveles ^specto
del delito sólo posiblemente reaUzado y el primero representa, por tanto, un
fííínus respecto de este úldmo.4
BGH, NStZ, 2014, p. 634 (635).
Véase sólo Wessels / Beulbe / Satsger, n.° m, 804.
R.engiet^T, § 57, n,° m. 5.
Kmdháuser./4T, § 48, no m. 2 s.; Wessels / Benlke / Satzger, n.° m. 806.
§ 14. Dudas sobre la sftuacion de hecho y determinación alternativa 331
7 Usualmente, se diferencia entre la relación de niveles lógica y la notmaüva,
Existe una relación de niveles lógica si un tipo penal incluye forzosamente a¡
otro. Esto rige, por ej., en la relación entre delito cualificado y delito básico,
así como entre consumación y tentativa.5
8 Ejemplo: El médico de emergencia Nes llamado por el ciclista R, que se ha lesiona-
do gravemente en una caída. Cuando N reconoce que R era su detestado vecino, ¡e
golpea ñiertemente su cabeza contra el asfalto en un momenEo no observado, para
que R muera. R muere pocos minutos después. No se puede comprobar si R falleció
como consecuencia de la caída o del golpe de N.
Según el principio "m dubiopro reo" se tiene que suponer, en favor de N, que R no
muñó por el golpe inmgído por aquél, sino por la lesión a causa de su caída. Por
eso, N no puede ser penado por deüto de homicidio doloso consumado, conforme
a los §§ 212, párr. 1, 211, StGB. Empero, se constata en contra de Nque éí quiso
matar a R y que ya se ha puesto a realizar inmediatamente ese hecho con el golpe.
La tentativa de un hecho se haUa, con su consumación, en una relación de niveles
lógica, de modo que en caso de duda sobre la (imputación de la) consumación, sigue
siendo aplicable la pena por el delito tentado. De allí que N sea culpable de un deÜto
de homicidio tentado conforme a los §§ 212, párr. 1, 211, 22, StGB, en unidad de
hecho con lesiones corporales peligrosas (consumadas), conforme al ^ 224, párr. 1.
StGB. ' - - ~ /- --^-.^^..,
9 Existe una relación de niveles normativa, cuando, a partu de una comparación
valoraüva del ilícito respectivamente cometido, se deriva una relación de
plus-minus de los delitos correspondientes. Esto es aceptado entre autoría y
participación y entre msügadón y complicidad, entre un hacer activo y una
omisión así como, según la opinión domm;mte, entre dolo e imprudencia.6
III. Pendencia dei hecho posterior y del previo
10 También existe una clase de relación de niveles en la Üamada pendenáa del
hecho posterior. Este concepto describe la constelación de casos en los cuales
de dos situaciones de hecho queda sin esclarecer la temporalmente anterior
desde el punto de vista fáctico, mientras que la situación de hecho posterior
está constatada sin ninguna duda. En este caso, el hecho posterior ya estaría
excluido si el autor hubiera cometido el hecho anterior. Por consiguiente, se
trata de un caso de incerteza solamente unilateral sobre la situación de hecho
(y no bilateral, como en la deterixdnacÍón alternadva).7
5 KÍndhauser^T, § 48, n.° m, 4; Rengier,^T, § 57, n.° m. 8; Wessels / Beulke / Satzger, n.Q m. 806.
Kindháuser^T, § 48, a.° m. 5; Rengier,^T, § 57, n,° m. 10; Wessels / Beulke / Satzger, n.0 m. 806.
Rengier, AT, § 57, n.° m. 32; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 809,
 Ene Hilgendorfl Brian Vaferius
332
11 Por medio de una contemplación separada de ambas situaciones de hecho
¡dría ser considerada ^2. aplicación recíproca delprindpio de ¡a duda con la con-
Secuencia de mía absohidón: respecto de la pumbÍlidad por el hecho amenor,
en la primera situación de hecho habría que suponer, en favor del autor, que
¡rnob-comeüó; respecto de k punibilidad por el hecho posterior, en la se-
ganda situación de hecho, se tendría que asumir en su favor, en cambio, una
interrendón en el hecho anterior.
12 No obstante, según la opmión .domimnte, no se puede ir en beneficio del
autor el que haya podido cometer (junto al hecho posterior) otro ilícito. Por
ello. se dará una condenaáón inequívoca por el acontecer del hecho postenor.0
13 Ejemplo: A se procura de B el botín del hurto, a los fines de enüqueceese. No está
daro si ^ fue partícipe en el hurto en el que B obtuvo el botín.
Se tmta de un caso de pendencia del hecho posterior con encubrimiento por recepta-
don, como hecho posterior comprobado y hurto como hecho aatenor que noj
constatarse de modo exento de dudas. Por ello, según k opinión domm^te^ debe
ser penado por encubrimiento, conforme al § 259, StGB.
U A k inversa, en la ^m^pendenda del hecho previo no se puede determinar
con seguridad k situación de hecho temporalmente posterior, mientras que
pueden comprobado el decurso de los sucesos previos. Por conslgulente'
par7la pendencia del hecho previo es posible una condenación por el acontecer
del hecho anterior?
15 Ejemplo: A acordó coa B y C la comisión de un robo, No se puede á^rmmat si
A partídpó en d robo comeddo posteriormente, en efecto, por parte de B y C
Dado que a^E no puede serle comprobado el hecho posterior del robo, sólo puedeser
penuad^po7dh¡cho previo de concertar uncrimen, para TO^^^
1 ios §§ 249, párr. 1, 30, párr. 2, VM. 3, StGB.
C. Incerteza alternativa de la situación de hecho
(determinación alternativa)
I. Fundamentos
16 También en la Uamada determinación alternativa existen dudas sobre la sitúa-
don de hecho, de tal manera que, después de agotase todas las posibilidades
^ BGHSt, t. 35, p. 86 (p. 88 s.); KÍndháuser^T, § 4S, no m, 19; Rengiet^T, § 57, n.ü m. 33;Wessels
/ Beulke / Satzger, Q.Q m.809.
" KÍndháusei:, AT, § 48, no m. 21; Rengier, ^T, § 57, n,Q m. 34
§ 14, Dudas sobre la situación de hecho y determinación alternativa 333
de conocimiento y de prueba, entran en consideración diferentes decursos
del aconteceí: (y el autor, en todas las variantes, es punible), Pero a diferencia
de las constelaciones de casos anteriores, aquí ni siquiera se ha compí-obado
una de varias situaciones de hecho. Aníes bien, sólo puede afirmarse que ha
ocurrido con seguridad uno de dos posibles decursos del acontecet; en cambio
no está claro qué situación de hecho se ha dado efecdvamente. Entonces
no existe una inseguridad unilateral sobre la situadón de hecho, sino una inseguridad
de ambas caras de la situación de hecho. En tales casos sólo se puede üegar a una
condena del autor por medio de la determinación alternativa impropia o
propia,10
17 En caso de determmadón alternativa debe exponerse abiertamente, al comienzo del
análisis, que no fueron demostrados con seguridad todos los decursos de la acción
concebibles. Luego se debe suponer como verdadera cada una de ¡as altemaüvas
individuales de la situación de hecho, y analizarlas jurídico-penalmente por separado.
Por último, se debe discutir si, a pesar de la duda sobre los hechos, se puede üegar a
una condena inequívoca o a una de significado alternativo."
II, Determinación alternativa impropia
18 Una determinación altemaüva impropia (o también üamada homogénea) es
admisible cuando el autor, en todos ios decirrsos de la acción que entran en
consideración, realtóó el mismo upo penal. Por consiguiente, lo que es seguro
es que el autor cumpüó un delito determinado y queda excluido que salga
impune. Sólo no está claro por medio de cuál de las distintas situaciones de
hecho el autor se ha vuelto pumble según la norma respectiva (la llamada
19 Ejemplo: A es Ínten-ogado en mayo como testigo en un proceso penal. En octubre
él declara lo contrario, como testigo sobre el mismo objeto de interrogatorio, ante
un tribunal civil.
20 Dado que en la alternatÍvidad pura no existe una inseguridad sobre el tipo
penal realizado, las dudas sobre la situación de hecho no excluye una condena
dei autor. En la determimdón alternativa impropia más bien se da lugar a
una. condenadón inequívoca del autor sobre la base de una situación de hecho de sig-
m]
Kindháuser,^T, § 48, n.° m. 7; Wessels / Beulke / Satzger, n.° m. 805 ss.
Kindhauser^T, g 48, n.° m. 9 y 18.
KÍndháuser^T, § 48, n.° m. 8; Rengier,^T, § 57, n.° m. 17; Wessels / Beulke / Saüger, n.° m.
Küh\,AT, § 21, n.° m. 68a; Rengier, AT, § 57, n.° m. 17; Wessels / Beulke / Satzger, no m. ;
334 £ric HHgendorff Brion Vaierius § 14. Dudas sobre la situación de hecho y determinación alternativa 335

III. Determinación alternativa propia gidos se pueden comparar y el carácter deUctual como delitos leves es idéntico, así
como lo son las escalas penales. Por otro lado, ambos delitos presentan tendencias
21 En k constelación de casos áe k determinación alternativa propia (o también internas trascendentes. De ahí que se pueda decir que^t, por vía de una determinación

llamada heterogénea) el autor, en los posibles decursos de su acción, no alternativa propia, es "culpable o bien por hurto o bien por encubrimiento".

reaüza respectivamente el mismo delito, sino delitos diferentes. Por tanto la

25 Si los deütos reaüaados alternaüvamente no son comparables, aún es conce-
alternatimáaá de la situadón de hecho lleva aparejada, a la vez, una, así llamada,
bibíe que contengan hechos punibles, para los cuales existan los presupuestos
altemaüviáaá del tipo.u de k determinación alternativa propia. Así, si bien no son comparables el robo

22 Una apUcadón recíproca del principio "in dubio pro reo" conduciría, en ese
caso, a una absolución (cf. snpra, no m. U). Sin embargo, esto no parece
adecuado, dado que también en la combinación entre alternaüvidad de la
situación de hecho y alternaüvidad del tipo se constata con seguridad que el
autor cometió un delito. Por eso, la determinación alternativa propia peímite
aquí condenar alternativamente según un tipo o el otro.
23 No obstante, todavía debe tenerse en consideración que la condena por un
hecho punible, en principio, requiere su comprobación; y aquí—a diferencia
de lo que sucede en la incerteza pura sobre la situación de hecho (v. supra ni-
m, 18 ss.)— precisamente no se puede comprobar de modo libre de duda
ya ninguno de los hechos punibles individuales en sÍ mismo. De ahí que una
determinación alternativa propia sólo se pueda tener en cuenta cuando los
upas penales que entran en consideración son esencialmente equivalentes.
Según la jurisprudencia, esta equivalencia se evalúa según que los hechos
punibles sean comparables ético-juríáicamentey psicológicamente.^ Hay que aámitir
y el encubrimiento por receptadón, en cambio sí lo son el hurto contenido
en el tobo y el encubrimiento por receptadón.17 Sin embargo, si incluso una
tal reducción del tipo no da lugar a la existencia de delitos equivalentes, el
autor debe ser absuelto por apUcaáón, en sentido contrario, delpñnápw "in dtíbio
pro reo .
Sin embargo, la figura de k determinación alternativa propia no está fuera de ais-
cusión. Así, recientemente el segundo Senado Penal del BGH, en una decisión de
consulta sobre la constítudonalidad de ¡a determinación alíemaüva propia, la ha
puesto en duda Según su opinión, no se trataría, en este senúdo, de una regla de
decisión procesal como excepción del principio de la duda, sino de una figura jurídica
de derecho material que fundamenta la pena, cuya aplicación, por falta de regulación
legal, mfnngma el art. 103, párr. 2, GG. Pues, prácúcamente, el autor sem condenado
por una torcera norma no escrita que existiría a partir del núcleo de ilícito común
de ¡os tipos penales en cuestión. Esto quedaría confirmado también por el criterio
de la comparabiíidad éüco-jurídica y psicológica.18 Sin embafgo, los oüros Senados
Penales no han compartido estos Teparos,19 de modo que es esperable una decisión
del Gran Senado, conforme al § 132, pácr. 3, oración 1, GVG.

tal cosa, entre otros supuestos, en caso de hurto y encubrimiento por recep-
tadón, en caso de estafa y encubrimiento por receptación, en caso de estafa
y estafa por computadotas, así como en las diferentes formas de comisión
del asesinato.16 En cambio, no son comparables el hurto y la extorsión, asi
como la embriaguez plena, conforme el § 323a, StGB, y el hecho cometido

en embriaguez.

24 Ejemplo: En el allanamiento de la mansión del millonario A es encontrado un

famoso cuadro. La cuestíón de si A hurtó él mismo la obra de arte o si la compró
de mala fe ya no se puede determinar. Pero se puede excluir con seguridad cualquier

otra ocurrencia de los hechos.

Los tipos penales que entcan consideración, hurto y encubrimiento por receptacion,
son equivalentes según la opinión dominante. Por un lado, los bienes jurídicos prote-

Rengier,^[T,g57,n.°m.31.
íifingier,^(7;§57,n.°m-21.
BGH,NStZ, 2014, p. 392.
BGHSt,t.9,p.390(394);t21,p. 152 (153); véase al respecto también Kindháuser,^lT,
Véase por ejemplo las resoluciones del Quinto y Pdmer Senado Penal en BGH, NStZ-I
m. 13 ss.; RengÍer^T, § 57, no m. 25 s.; Wessels / Beulke / Satzget, n."m. 806. p. 307 s. ' ' .------—,-^^^.,
BGH,NStZ,2012,p.441 (442).
 §15. Definiciones esenciales

A. Causalidad e imputación

Según la fórmula de la candido sine qua non, una acción es causal de un tesultado
determinado, si ella no puede ser suprimida, mentalmente sin que el resultado
desaparezca en su configuración concreta (v; supra, § 4, n. m. 25).

fórmula modificada de la condicio sine qua non para la causaüdad alternaüva: de

varias condiciones que, por cierto, pueden ser suprünidas mentalmente en
forma alternativa, pero no acumulativamente, sin que desaparezca, el resultado,
cada una es causal del resultado (v. su^ra, § 4, n. m. 40).

Un resultado es objetivamente imputable al autor, si, en el caso, se realiza un

riesgo jurídicamente repiobado, creado por él (v. supra, § 4, n. m. 46).

S. Dolo e imprudencia

Dolo es ¡a voluntad de realizar un tipo penal, en conocimiento de todas sus

circunstandas de hecho objetivas (v. supra, § 4, n. m. 67).

Existe un error sobre el curso causal, excluyente del dolo, cuando el curso causal
real áÍverge esencialmente del curso causal que el autor se representó. Este
no es el caso, cuando el curso causal se mantiene aún dentro de los límites
de lo previsible, según la experiencia general de la vida, y no se justifica una
valoración distinta del hecho (v. supra, § 4, n. m. 45).

Según la dominante teoría del consentimiento o de la aprobación, el autor

actúa, con dolo eventual, cuando reconoce como posible y no totaknente remota
la realización del tipo y la asume aprobándola. En cambio, existe tan sólo
imprudencia consciente cuando el autor confía seriamente y no sólo vagamente
en que ia realización del tipo legal no se producirá (v. supra, § 4, n. m. 89).

Actúa en forma temeraria quien exhibe una conducta especialmente contraria al

deber de cuidado, dejando de hacer las reflexiones completamente evidentes
e iaobservando aquello que tiene que ser obvio para cualquiera (v. supra, § 12,
n.° m. 4).
338 Eric Hilgendorf/ Brían Vaferius
Actúa en forma contraria al deber de cuidado quien no observa el cuidado que
debe respetar un hombre juicioso y concienzudo, del ámbito de relación del
autor, en la situación concreta (v. snpra, § 12, n.° m. 18 y 22).
Es objetivamente previsible aquello que toma en cuenta un hombre que actúa de
modo sensato^del ámbito de relación del autor, en las circunstaüdas dadas
en cada caso, sobre la base de la experiencia general de la vida (v. supro, § í2,
n,° m. 28).
C. Antíjuridicidad
i. Legítima defensa
Una agresión presupone una conducta humana que amenace un bien o interés
jurídicamente protegidos (v. supra, § 5, n.° m. 23).
Una agresión es actual, cuando es inmediatamente inmmeme, acaba de pio-
ducÍrse o perdurará aún (v. supra, § 5, n.° m. 26).
Una agresión es anfájurídica, cuando contradice el ordenamiento jurídico (v.
supra,^ 5,n.°m.33).
Una acción de legítima defensa es necesaria, cuando es apta para repeler la agresión
y representa el medio relaúvamente menos lesivo (v. supra, § 5, n.° m. 37).
Udefensa es ^/^ cuando posibilita repelet en formammediafayseguíak^resion
o al menos debilita la agresión o puede dificultarla (y. supm, § 5, n.° m. 37).
Recurre al medio relativamente menos lesivo quien, de vatios medios aptos, utiliza
aquel que menoscaba al agresor en menot medida (v. sufra, § 5, n.° m. 37).
11. Estado de necesidad
Vnpe/igro actual^ una situación que, en caso de que no se ÍmpÍíksu ultenor
desarrollo, hace temer seriamente k producción o intensificación de im daño,
en tanto no sean tomadas inmediatamente medidas de defensa (v. supra, § 5,
n.° m. 74).
HL Consentimiento
Es capa^ de prestar consentimiento quien, en virtud de su madujxz espü-itual
y moial, está en condiciones de reconocer h significación y alcance de la
§ IS. Definiciones esenciales 339
renuncia a un bien Jurídico y de evaluarla en forma ajustada a la materialidad
de los hechos (v. supra, § 5, n.° m. 120).
Un hecho infnnge las buenas costumbres, cuando contradice el sentimiento de
decenda de todos los que piensan de modo justo y equitativo (v. supra, § 5,
n.° m. 128).
D. Culpabilidad
La consciencia del ilícito presupone la comprensión dei autor, al cometer el he-
cho, de vulnerar el orden valorativo estabÍecido por el Derecho vinculante
(v. supra, § 8, n.° m. 32).
Un error de prohibición es evitable, cuando el autot, en ras;ón de su posición
social, según sus capacidades individuales, habría podido lograr comprender
el ilícito, en caso de que hubiera empleado, en la medida de lo exigible, todas
sus fuerzas espirituales de conodnüento y sus representaciones valorativas
éticas (v. supra, § 8, n.° m. 35).
E. Autoría y participación
El dominio del hecho presupone la conducción final del acontecer adecuado al
upo o, en otras palabras, el "tener en las manos", de modo abarcado por el
dolo, el curso del acontecer típico (v; supm, § 9, n.° m. 10).
Según ello, debe ser considefado autor quien, a propia voluntad, puede
hacer detener a sabiendas la realización áel upo, o dejar a sabiendas
que siga realizándose, y, de este modo, aparece como la figura cen/ra/del
acontecer del hecho.
Debe ser caüficado comoparñape quien sólo aparece como^ura marginal
por tanto, que no conduce el acontecer debido a que no hace especiales
aportes al hecho, sino que únicamente motiva un hecho ajeno o bien lo
favorece (v. respectivamente supra, § 9, n.° m. 11).
Según la teoría subjetiva, lo que decide es la du-ecdón de voluntad del actuante
sobre su forma de iütervenir. Al respecto, deben ser considerados sobre
todo el grado del propio interés en el resultado del hecho, el alcance de la
intervención en el hecho y el dominio del hecho o al menos la voluntad de
dominar el hecho (v. supra, § 9, n.° m. 13).
Según esto, es autor quien produce su aporte al hecho con voluntad de
autor (animus aucíom), quien, por tanto, quiere eí hecho como propio.
340 Eric Híígendoff/ Brian Vaferíus § ,5. Definiciones esenciales 34 g

Un esfuerzo de evitaáón es serio, cuando el autor hace todo lo que esté dentro
En cambio, e.spartícipe quien contribuye al hecho únicamente con voluntad
de sus fuerzas y sea necesario, según su convicción, para impedir la consu-
de partícipe (animus sodi), conforme a lo cual quiere el hecho (motivándolo
macíóü del hecho (v. sufra, § 10, n.° m. 101).
o favoreciéndolo) como ajeno (v. respectivamente supra, § 9, ü.° m. 14),
Desiste wluntariamente quien actúa por motivos autónomos, es decir, pot
Coautoría es la realización en común de un tipo penal, mediante la concu-
radones que lo mueven por propia convicción y sin estar determinaáo
rrencia consciente y querida, conforme a lo cual requiere unp¿aff del hecho w
móviles extraños (v. supra, § 10, n.° m. 108).
común y una ejecución del hecho en común (v. supra^ § 9, n. m. 70).

Veterminar significa causat (al menos a modo de concausa) la decisión al he-

G. Delitos de omisión
dio (v. síípra, § 9, n.° m. 121).
CWferes la no íeaii^cÍónde la acáon jurídicamente mandada para ímpedír
Prestar ayuda es posibilitar, facilitar o favorecer el hecho principal (v. supra, el resultado, a pesar de haber una posibüiáad físÍca-real de realzar k acción
§9,a.°m.l47). (v.^r^§H,n.°m.21).

R Tentativa
Existe burda imensate^ cuando el autor supone relaciones causales que, según la
concepción general, son completamente extraviadas (v. supra, § 10, a m. 25).
La omisión del autor es causal del resultado típico, cuando la acdón jurídi-
camente mandada no puede ser añadida mentalmente, sin (pe el resultado
desaparezca en su configuración concreta, con probabmdad Undanteenk
seguridaá (v. supra, § 11, n.0 m. 31).

Se pone inmediatamente a cometer el hecho quien subjetivamente traspasa el

umbral de "ya se larga" y objetivamente emprende acciones que, en caso de
contmuadón no perturbada, desembocarán mmedÍatamente en la realización
del tipo o bien estarán con eüa en una relación espacial y temporal inmediata

(v.^TO,§10,n.°m.34).

Una tentativa está fracasada, cuando el autor, según su representación, no

puede consumar el hecho con los medios que están a su disposición o bien
al menos ya no puede consumarlo sin una cesura temporal relevante (v. supra,

§10,a.°m.72).

Una tentativa es inacabada, cuando el autor cree no haber hecho aún todo
lo que, según su representación, es necesario para consumar el hecho. La
tentativa está acabada, cuando el autor cree haber hecho todo lo que, según su
reptes entadón, basta o posiblemente sea suficiente para consumar el hecho

^r.sífpra^ 10,n.°m.83).

Abandonar el hecho significa tomar distancia áe Uevat a cabo la parte restante

del llevar a cabo la decisión al hecho (v. supra, § 10, n.° m. 88).

Impide la cmsumaáón del hecho quien, en forma consciente y querida, pone una
causa, al menos una concausa, para que no se produzca la consumación del
hecho, por tanto, despliega una actividad contíam al curso causal puesto en

marcha (v. supra, § 10, n.° m. 96).

 índice temático
(Los números resaltados en negrita se refieren al capítulo;
los que están en letra normal, al número marginal)
Abandono del hecho (en áesistímiento de
la tentativa), 10, 88 s.
A.berratw ictus^ 8, 24 ss.
Accesosedad, limitada, 9, 46, 107 ss-, 118
Acción, 4, 8. 16 ss.
concepto de, 4, 11 ss.
continuada, 13, 18
en sentido jurídico, 13, 4
en sentido natura!, 13, 4, 11
Aceptación de un ofrecimieato (pzra. co-
meter un crimen), 10, 138
Actio ¿ibera in causa, 6, 11 ss.
dolosa, 6, 13 ss.
- imprudente, 6, 24 s.
Actos preparatorios, 10, 4
del § 30, pátr. 2, StGB, 10,136 ss.
desistimiento de los, 10. 142 s.
Actuar por otro, 9, 91 ss.
Acuerdo (del afectado, en el senado de
causa de exclusión de la üpiddad), 5,112 ss.
Acuerdo para cometer un crimen (ponerse
de), 10,139 ss.
Adecuación social, 9, 157; 12, 21
Agente provocador, 9, 137 ss.
Agotamiento del hecho, 10, 8
Agresión (legítima defensa), 5, 23 ss.
actual, 5, 26 ss.
antíjurídica, 5, 33 s.
- de actuantes no culpables, 5,44, 48
AIternatividad (en la "determinación al-
ternativa ), de la situación de hecho,
14,18, 21
del tipo, 14, 21
Análisis inddeatal (mcidentales), 3, 50, 52;
5,35,9,111
Anexo al tipo (para explicar las ftcondicio-
nes objetivas de punibilidad"), 4, 114
Aporte (en el senado de "prestar ayuda"),
9,147 ss.
Argumento del baño de sangre, 9, 140
Arrebato, asténico, 6, 37
no asténico. 6, 37
Arfepenümíento activo, 10, 65
Autor detrás del autor, 9. 26, 47 ss.
Autoría, 9.2, 18 ss.
colateral, 9, 3, 19; 12, 44.
delimitación de la patúcipadón, 9, 6
ss.
directa, 9, 2,19 ss.
mediata, 9. 2, 24 ss.; 12. 44
autor detrás del autor; véase
Autor detrás del autor
- ponerse inmediatamente (a reali-
zar eí tipo), 10, 51 ss.
Autotutela, 5, 59 ss.
— telactón con la legítima defensa, 5,
64
B
Bandera, principio de la, 2, 6
Bien jurídico, individual, 5, 21, 73,116 s.
344 Derecho Pena!. Parte Generaf índice temático 345

- error sobre la, 8, 65 ss.
universal, 5, 21, 73,116.
Causa de reserva, 4, 30
Buida insensatez (tentativa por), 10, 25
Causalidad, 4, 9, 24 ss.
acumulativa 4, 36
- alternativa, 4, 34, 39 s.
CaUficadón, 1, 65; 12, 56; 13,19
anüdpaate, 4, 26
- ponerse mmediatamente (a realizar
- hipotéüca (en delitos de omisión), 11,
el tipo calificado), 10, 59,
5, 28 ss.
- por el resultado, 1, 65;12, 52, 56
- hipotéúca (en general), 4, 30
~ tentativa de, 12, 82 ss.
- mterrumpienre, 4, 26
Capacidad, de comprensión (en el senado
Causas de exculpadón, 6, 33 ss.
de la "capacidad de culpabiüdad"), 6, 7
- errores sobre, 8, 60 ss.
de conducción, 6, 7.
Causas de Justificación, error sobre, 8,37 ss.
de conseaüt (de pressar consenü-
- uivocadón por parte de fundonauos
miento), 5,119,120 s.
estatales, 5, 16
de culpabüidad, 6, 5 ss.
Circunstancias atenuantes, error sobre,
- disminuida, 6, 9
8, 18 s.
Capacidad especial (para evaluar la impru-
Cláusula, de adecuación (en el estado de
dencía), Í2, 23
necesidad); 5, 85
Carneados, tabla de, 5, 84; 6, 56
de correspondencia, 11, 4, 6, 70 ss.
Caso especialmente grave, 1, 66; 7, 1 ss.
- de equiparación; véase Cláusula de
Caso, de ,,'Bayerwaldbarwur^', 10, 40
correspondencia
- de la "Bolsa de pimienta." 10, 39
Coautor, error in persona v&¡ obiecfo de un,
- del "Aerosol para cueros", 11, 63
9, 78 s.
del "Mercader de monedas" (comer-
exceso de un, 9,77
ciante de monedas antiguas), 10, 48
Coautoría, 9, 2, 70 ss.
del 'Tazo ciego de estíércol líquido",
en caso de mddenda que se da úiuca-
4, 105 s.
mente en el estadio de la preparación,
- del "Rey de los Gatos", 9, 52
9, 81 ss.
- del 'Tiíano de la casa" 5, 76
knprudente, 9, 74; 12, 45
Caso menos grave, 1, 66; 7,1 ss.
- ponerse inmediatamente (a realizaí
Casos, de fuga de la poUda (respecto de la
el tipo), 10, 41 ss.
dase de concurso de los hechos come-
sucesiva, 9, 75 s.
údos en esas situaciones), 13, 13
- supuesta, 10, 47 ss.
de huida (en el senado de los casos
Co-consdencu ¿e pensamiento orientado a
en que la víctima huye), 12, 67
k materialidad deL hecho, 4, 77
del perseguidor (cuando la vícüma
sufre un daño al ser perseguida), 12, Código PenaL, 1, 2
Patte Especial, 1, 5
66
Parte General, 1, 5
- del salvador (daños que sufre quien
Colisión de deberes justiiicante, 5, 11; 11,
acude en auxilio), 12, 68
del timbre (respecto del comienzo 7, 81 ss.
Combinaciones de dolo e imprudencia,
de la tentativa), 10, 38
Causa de exclusión de la culpabilidad, 6,33 12, 51 ss.
Complejo deí hecho (en el análisis de casos),
Causa de exclusión de la pena, personal
3, 47 s.; 13, 8
(excusas absolutorias), 10, 63
Complicidad, 9, 4, 145 ss.
física, 9,147
por medio de formas de conducta
caractessncas de un oficio o profe-
sión, 9, 154 ss.
- psíquica, 9,126,129, 147, 153
sucesiva, 9.152
Comisión del hecho sucesiva, 13. 16
Comisión iterativa del hecho (en la teoría
del concurso), 13, 15
Complicidad sucesiva, 9,152
Coüiportamiento alternadvo conforme a
detecho. U, 67; 12, 32
Concentración de alcohol en sansre, 6,10
Concepto de acción^ 4,11 ss.
Conclusión (del llamado silog.smt) Judiáal},
3, 17, 23; ím¡s también Premisa mayor,
premisa menor
Concurso, de leyes, 13, 5
en unidad de acción 13, 19 ss.
en pluraÜdad de acciones 13, 29 ss,
ideal; véase Unidad de hecho
- impropio, 13, 5; véase también Con-
curso de leyes
principio de absorción, 13, 36
principio de aspetación, 13, 40
- propio, 13, 6
real; véase Pluralidad de hechos
Condiciones objetivas de punibiüdad, 4,
114 §.; U, 57
Conducta alternativa conforme a derecho;
véase Compoítamiento alterna.dvo con-
forme a derecho
Conjunción (o "enlace", abrazadera"),
principio de, 13, 38 s.
Conocimiento, de la significación (de los
elementos normativos del tipo), 4, 74
de la situación de hecho, 4, 73
especial (para evaluar k Ímptudeu-
da), 12, 23
CoasciencÍa del ilícito, 8, 32 ss.; véase tam-
bien Error de prohibición
- potencial, 8, 34
Consecuencias accesorias, 1, 9
Consentimiento, 5, 13, 109 ss., 138,141
— capacidad para prestarlo, véase Ca-
paddad de consentu
hipotético, 5,13,124,138 ss.
Consigna para quien resuelve el caso, 3, 20
Consumación del hecho, 10, 6
Consunción, 13, 5, 26 ss., 29
Correr dettás (correr al ladrón que huye, en
la legítima defensa)^ 5, 28
Crimen, 1, 63 ss.; 10, 17
~ acuerdo para cometer un, 10,139 ss.
Cuasi-causalidad, 11, 5, 28 ss.
Culpa por asunción; 12, 41 s.
Culpabüidad, 6, 1 ss.
dolosa, 1,31; 8, 48 s.
~ especiales elementos de la, 9,108
fundante de la pena, 6, 2, 4
Curso causal, etror sobre el, 4,33, 45, 104,
112; S, 17,27
extraordinario, 4, 33, 58; 12, 29. 35
Cursos causales salvadores, uiterrupción
de. U, 13 ss.
D
Deber, de garante. U, 77
~ de garante, error sobre el, 11, 77 ss.
de informar (del médico), 5, 124,138
- de informarse (en el error de prohi-
bidón), 8, 36
de tolerar el peligro, 6, 54
Deberes de aseguramiento, 11, 35
— a partir de una conducta previa peü-
grosa. (Ín erencia), 11, 60 ss.
en relación con la conducta de un
tercero, U. 56 ss.
Deberes de custodia. U, 35, 38 ss.
a partir de relaciones de vida perso-
nales estrechas, 11, 35, 38 ss.
asunción voluntaria de, 11, 48 ss.
de funcionarios públicos, 11, 52 s.
Declararse dispuesto (a cometcE un crimen),
10,137
Defensa de la posesión, 5, 68
Defensa dispatatada, 5, 44; véase también
Legítima defensa

346 Derecho Perro/. Parte Genera/
Definición (respecto de "conceptos" de los
elementos del tipo), 3, 10, 17, 23
Delito (en el sentido de contrapuesto a.
crifsefi), 1, 63 ss.; 10,17
Delito, a distancia, 2,1
- base (o "básico"), 1, 65
- compuesto, 13,17, 19
- común; véase Delito general
con descripción ligada al comporta-
miento, 6, 23; 11, 72
de actividad, 1, 60; 2, 9
de comisión, 1, 50
- de deber, 9, 23, 35; 11, 10
de estado, 1,6-1,13, 33 ss.
- de lesión, 1, 57, 59; 2, 8; 13, 23
de omisión, 1, 50 s,
impropio, 1, 51; 11, 3
imprudente, 12, 46 ss.
- desistimiento de la tentativa, 11,
96 s.
— propio 1, 51; 11, 3
de peligro (o de puesta en peligro),
1, 57 ss.; 13, 23
- abstracto, 1, 58, 60; 2, 9 s.; 13, 23
absü-acto-concreto, 2, 9 s.
concreto, 1, 58, 59; 2, 8; 13, 23
de propia mano, 1, 56, 60; 9, 22
- de querella, 7, 7
de resultado, 1, 59; 2, 8; 4, 24
de varios actos, 13, 17
- división (de los delitos), 1, 49 ss.
doloso, 1, 52
- especial, 1, 55; 9, 21
- general, 1, 54
imprudente, 1, 53
- permanente, 1, 62; 13, 33 ss,
- putaúvo, 10, 27; 11, 79 s.
Delitos de paso intermedio, 13, 23
Derecho al cuidado de k persona (los pa-
¿res, tespecto de los hijos), 5,108,119
Derecho, de aplicación penal, 2, 2
- de auto-determuiadón 5, 85 s.,109,
132,135
- consuetudinario, 5, 6, 109; 6,12
- prohibición del, 1, 28 s; 6, 17, 19
- de corrección de los padres, 5, 11,
107 s.
_ de cualquiera (de todos, a la deten-
don), 5, 99
- de detención (aríresto / aprehensión),
5,11, 98 ss.
Derecho penal, accesorio, 1; 3
de autor, 1, 42
de hecho, 1, 42; 10, 3
- de la empresa, 1, 37; 4, 11
material, 1,1
nuclear (principal), 1, 3
Derecho procesal penal, 1,1
Desistimiento, 10, 62 ss.
- constelaciones de casos, W, 68
cualidad éúca, 10,111 s.
cuando ya se ha alcanzado una meta
de la acción extta-típíca, 10, 90 ss.
de la msíigadón tentada (tentativa de
mstigadón), 10, 13.1 ss.
de la tentativa de la calificación por
el resultado, 12, 85
- de los actos preparatorios del § 30,
páff. 2, StGB, 10, U2 s,
del autor único, 10, 82 ss.
- en caso de varios participantes en el
hecho, 10,104 ss.
- en los delitos impropios de omisión,
11, 96 s.
moúvo autónomo, 10,108
- motívo heterónomo, 10, 109
voluntario, 10, 69, 108 ss.
Decisión al hecho, 10, 19 ss.
- distinción respecto de la mclinadón
al hecho, 10, 21 s.
sobre la base de una situación de
hecho conscientemente insegura, 10,
21 s.
Desplazamiento de la escala penal (inci-
dencia de los elementos personales
especiales en la pardcipadón), 9, 164
Determmación alternativa, 14, 16 ss.
— impropia, 14,18 ss.
propia, 14, 21 ss.
Determinair (en la "msügadóa"), 9, 121 ss.
/ndíce temaífco
DÍsmmudón del riesgo, 4, 55 s.; 9,131
Disparo con arma de fuego, defensa por
medio de, 5, 40
Divisibilidad, de la consdenda del üídto,
8,33
de la participación, 9, 69
áel desistimiento, 10. 66
del dolo, 4, 94 s.
del error, 8,5
Doble error, 8, 57 ss.
Dolo, 4, 63, 65 ss.
doble ñmción, 8. 49
- elemento cognoscitivo, 4, 66, 72 ss.
elemento voüüvo, 4, 66. 78
eventual; véase Dolus eventualis
Dolus alternatívus. 4. 95. 99 ss.
antecedens. 4. 68. 108
cumulaúvus, 4. 95. 96 ss.
dírecms, 4, 79 ss.
evenmalis, 4, 78, 79 s., 83,89.93
deÜmitadóa de la imprudencia
consciente, 4. 85 ss.
- generalis, 4, 95, 104 ss.
subsequens, 4, 68
Dominio de la organización (en la autoría
mediata), 9 47 s.
Dictamen; véase Estilo de dictamen
Dictámenes auxiliares. 4. 5
Discusión de opiaiones 3, 36 ss.
Efecto de la regla general (en los Uamados
ejemplos-regla"), 7, 4
Ejemplo de la isla (Kant), 1, 16
Ejemplos-regla, 7, 3 ss.
- ponerse inmediatamente (a realizar
el tipo en tales casos), 10, 60 s.
Elemento subjetivo de justificación, 5,
15, 53 ss.
- ausencia del (falta del), 5, 55 ss.; 8,
39;12, 37
en delitos imprudentes, 12, 36 s,
Elementos de la culpabilidad, especiales,
9,108
Elementos del asesinato, 9, 162 s.
cruzados, 9, 172 s,
347
Elementos del tipo, descriptivos, 4, 73;
8, 12 s.
especiales elementos subjetivos, 4,
64.
- normaüvos, 4, 74; 8. 14 ss.
ElementoES personales especiales, 9,103 ss.,
160 ss, 10,124 ss.;H, 100 s,
Embriaguez plena, 6, 8, 11 s., 31
Equivalencia de modalidades (en los "deli-
tos ligados a una conducta", comeúdos
por omisión), 11, 72
Error de mandato, 11, 77 s..87. 89
Error de prohibición, 8, 7, 11, 16, 31 ss.
en delitos impropios de omisión, 11,
77 s.
invei-üdo, íl, 79 s.
evitable, 8, 34 ss.
inevitable. 8. 34
invertido, 10, 27
Error de subsunción, 8, 16
inverddo, 10, 27
Error en la idenddad; véase 'Error in persona
vel obiecto
Error in persona velobiecto, 4, 76; 8, 20 ss.
- del autor principal, 9, 140 ss.
del coautor, 9, 78 s.
del intermediaüo, 9. 55 ss.
Error sobre, causas de exculpación, 8,60 ss.
evitable, 6, 50
inevitable, 6, 50
causas de jusdfícación, 8, 37 ss.
causas personales de exclusión de la
pena (excusas absolutorias), 8, 65 ss.
circunstancias atenuantes, 8,18 s.
- el curso causal; véase Curso causal,
error sobre el
- el deber de garante, 11, 77 ss.
- el propio dominio de hecho, 9, 58 ss.
— la norma permisiva, 8, 54 s.
la permisión, 8, 38, 53 ss.
- la posición de garante, 11, 73 ss.
las circunstancias de hecho. 8, 6. 7. 9
ss.
- de la permisión, 5, 9, 103; 8, 38,
40 ss.

348 Derecho Penal. Parte General
en delitos impropios de omisión,
Función de clarificación (del concurso
11, 73 s.
invertido, 11, 75 s,
Funcionarios públicos, deberes de custodia,
gradual, 9, 49 s.
iaverúdo, 8, 6; 10, 24
los límites de la permisión, 8, 54 s.
- los presupuestos de la persecución
penal, 8, 69
Especiales elementos subjetivos del tipo,
4,64
Especialidad (en la teoría deÍ concurso),
13, 5,19 s.
Estado de necesidad, agresivo, 5, 11, 17,
71, 94 ss.
- defensivo, 5,11, 17, 71, 89 ss.
del derecho civil; véase Estado de
necesidad defensivo, así como estado
de necesidad agresivo
exculpante, 5,76, 84, 86; 6,56 ss.; 11,
87
supralegal, 5, 84; 6, 57 ss.
Justificante, 5,11.17,69 ss, 97;6,51,
56;9,131;U, 86, 88
por coacción, 5, 9, 85; 6, 51
- putaüvo, 5, 76; 6, 50
respecto de la cuantificadón de vidas,
6,58
Estilo de dictamen, 3, 18 ss.
Esülo de sentencia, 3, 22
Esücuctura del delito, de dos niveles, 8, 42
de tres niveles, 4,1; 8, 43
Exceso, del autor principal, en la insüga-
don,9,135
— del coautor, 9, 77
- del mtermediario, 9, 54
Exceso en la legítima defensa, 5,30; 6,36 ss.
extensivo, 6, 40 ss.
intensivo, 6, 38 s.
putaüvo, 6, 43 s.
ttEsprimÍr la situación de hecho", 14, 2
Extramus, 1, 55; 9, 20, 92
sine qua non, 4, 25;
Fórmula de la
U, 5, 28
modificada, 4, 40; 11, 31
ideal), 13, 24
11, 52 s.
Garante de protección, 11, 36, 38 ss.; véase
también Deberes de custodia
Garante de superyisión (o "de contfol"),
11. 37: véase también deberes de asegura-
miento
Gtados de realización del delito, 10, 3 ss.
H 124
Hecho, anterior co-penaáo, 13, 5, 29 s.
cometido dentro del país (en el inte-
rior del país, en el territorio), 2,1, 4
ss.
- cometido en el extranjero, 2,1,12 ss.
en estado de embriaguez, 6,11 s., 26
ss.
- posterior co-penado, 13, 5, 29, 31
Horizonte del desistimiento, 10, 87
1 exceso del, 9, 54
Idea de la preservación del derecho, 5,
19,41
Sícito, de acción, 10,1, 24
de resultado, 10,1
Impedir la consumación del hecho, 10,
96 ss.
esfuetzo por, 10,100 ss., 135
Imprudencia, consciente, 4, 78, 89, 93;
12, 3, 28
- doble función, 8, 49; 12, 6 s.
- Ínconsdente, 12, 3
Imputación objeüva, 4,10, 33, 43 ss.
- en delitos imprudentes, 12, 30 ss.
grupos de casos, 4, 50, 52 ss.
In dubiopro reo, 1, 38 s.;11, 32; 12, 33; 14, 3
ss., 6, 8, U, 22, 25
Incapacidad de culpabilidad (inimputabi-
Udad), 6, 7 s.
/nc/fce temático
Incerteza sobre la situación de hecho, alter-
nativa, 14, 16 ss Jurisdicción universal; véase Principio de la
umlateral, 14, 3 ss.
Incesto; véase Sentencia sobre el incesto
InexigibiUdad de la conducta adecuada a
Legítima defensa, 5, 11, 17, 18 ss., 84, 86,
k norma, 6, 62; 11, 7,87,90;12, 15, 43
93;6,39,42, 44
Injerencia, 11, 60 ss.
anticipada, 5, 32
Insügadón, 9,4,117 ss.
conü-a agresiones de hágatela, 5, 44,
encadena, 9,109
46
error in persona vel obiecto del autor
correr detrás (del ladrón que huye),
principal, 9, 140 ss.
5,28
- exceso del autor principal en caso de,
de terceros, 5, 22
9,135
- disparo con aíma de fuego como
pot medio de la creación de una
medio de defensa. 5, 40
situación que provoca el hecho, 9,
— preventiva 5, 31 s.
provocación de la, 5, 44, 49 ss.
- sobre-insügación, 9,128 ss.
Lesión al debet de cuidado, 12, 2
sub-instisación, 9, 131
en casos de calificación por elresul-
tentada, 10,117 s.
tado,12, 61
Insü-umento, contra sí mismo. 9. 27 ss.
objetiva, 12, 7, 17 ss.
doloso no calificado, 9. 34 ss.
subjetiva, 12, 7, 15, 38 ss.
doloso sin intención, 9, 40 ss.
Ley, intermedia, 2, 21
error in persona ve! obiecto del, 9,
transitoria (temporal), 2, 22
55 ss.
Lugar, de comisión, del autor, 1,7
— evitabíUdad del error de prohibición
- del partícipe, 2, 11
del, 9, 51
de la acción 2. 7
del hecho 2, 4 ss.
Intermediario; véase Instrumento
del resultado 2, 7
Interpretación, gramatical, 1, 44
histórica, 1, 45
sistemática, 1, 46
teieológica, 1, 47 Mandato de determinación, 1, 8, 34 s.
Interrupción de cursos causales salvadores; Medición de la pena 1, 1 ss.
véase Cursos causales salvadores Moáelo (i-especto de la actio ¡ibera in causa),
Interrupción de tratamiento, técnico, 11, de la ampliadórii 6,18 s-, 27
16 ss. de k excepción, 6, 14 ss., 27
Intervención (participación) en deUtos - del upo 6, 20 s., 28
imprudentes, 12, 44 s. Modelo de k imputación (respecto del
Intervención médica curativa. 5. 119. 124 "actuar por oü-oiT), 9, 100
Momento del hecho. 2. 23
Intervención (participación) por omisión,
U, 102 ss. Movimientos reflejos, 4, 17
Intervención, tentattva de; véase Tentaúva de
ínteryendón; Tentativa de paíticipadón
Jntraneus, 1, 55; 9, 20 Omisión, 11, 19 ss.
350 Derecho Penal. Parte Genera) /ndfce temátíco 35

- en la msügadón tentada, 10,129 s. de protección del Estado, 2,18

delimitación (áistindóa) del hacer
- en los delitos impropios de omisión,
activo, 11, 9 ss.; 12, 47 s.
U, 93 ss.
Omnimodo facturus, 9,126; 10, 121
en los ejemplos-regla, 10, 60 s.
Omissio libera in causa, 11, 23 ss.
en los hechos calificados, 10, 59
Opinión dominante, 3, 44 s.
Posición de garante, 1, 51; 11, 4,6,33 ss., 73
Opinión más favorable al reo; véaseVoncvplo
- como elemento personal especial, 11,
déla
Ordenanza ptocesal penal (StPO), 1, 4 100 s.
- error sobre la, 11, 73 ss.
Premisa mayor (del silogismo judicial), 3,
17,23
Parüdpadón, 9, 4
menor 3, 17, 23; véase también
delimitación de Ía autoría; véase Auto-
Conclusión
ría, delimitación de la participación
PreseEvadón del derecho, idea de la, 5,
en cadena, 9,109
19,41
- en delitos imprudentes, 12, 44 s.
Prestar ayuda (aporte), causalidad del, 9,
- en la calificación por el resultado, 12,
148 ss.
69 ss.
Presupuestos áe la persecución penal, error
en VO.SL tentativa 9, 119.
sobre los, 8, 69
- necesaria 9, 110
Pretensión penal estatal, 1,1, 6
por omisión, 11,102 ss.
Prevención, especial 1, 11 s.
- tentada 9,119
- general 1; 11 s.
Peligro actual, 5, 74 ss.; 6, 47
Previsibiüdad, 12, 11
duradero, 5, 75; 6, 47
objetiva, 12, U, 27 ss.
Pena. accesoria, 1, 8
- subjetiva, 12,11,15, 38 ss.
de multa, 1, 7
Principio, de absorción, 13, 36
- ptivaúva de libertad, 1, 6 s.
asperadón, 13, 40
total (en caso de pluralidad de he-
de auto-responsabilidad, 4,60; 10, 7;
chos), 13, 40
11,56
Pendencia, del hecho anterior. 14, 14 s.
de comddenda, 4, 68, 108; 6, 15 s.,
del hecho posterior, 14,10 ss.
18,20
Persecución penal, 7, 6 ss.
de confianza, 12, 24 s
Persona aÜegada, 6, 45 ss., 49
_ de conjunción; véase Conjunción
Pluraüdad de acciones, 13, 4, 10
de culpabmdad, 1, 36 s.; 6,1;14,4
de hechos, 13, 6, 37 ss.
de la bandera, 2, 6
Político-crimmal, teoría (fundamento de
- de la duda; véase Indubiopro reo
la impunidad por desistimiento), 10, 64
- de la jurisdicción universal, 2,19
Poñdetación de intereses, 5, 70, 77, 79,
de la opinión más favorable al reo, 2,
81 ss., 92
Poner los puntos cnúcos (al tratar un caso),
22
- de legalidad, 1, 25 ss.
3,29,34,46
de no mtervención, de derecho in-
Ponerse de acuerdo; véase Acuerdo
ternadonal, 2,1, 13, 15
Ponerse inmediatamente (a realizar el upo),
- de personalidad, activa, 2,15
10, 5, 29 ss.
- en la autoría mediata 10, 51 ss.
pasiva, 2,17
— de ptOporcionaUdad, \, 40 s.
- en la coautoría 10, 41 ss.
- de simultaneidad; véase PrmdpÍo de Salvaguarda de intereses legítimos, 5,11
coincidencia Sentencia sobre el incesto, 1, 41
de solidaridad, 5, 70, 85, 95 SÍÍogismo judicial, 3,17, 23
de territorialidad, 2, 5
Sistema de intervención (participación);,
de ubÍquidad, 2, 7
analista, 9, 1
del autor unitario (en la Ímpruden-
Sobre-Ínstigadón, 9,128 ss.
cía), 9, 5; 12, 44
Solución, de la consumación (respecto
Prohibición de la analogía, 1, 30 s., 44
del caso de dolus generaUS), 4, 112; véase
de retroacdvida.d, 1, 32 s.
también, Ínfra, Solución de la tentativa
Provocación de la ¡egÍtuna defensa, 5,44,49
de k exculpadón (respecto de autoría
ss.; véase también Legítima defensa
mediata en auto-lesiones ^), 9, 29
intencional, 5, 49, 51
— de la mdividuslizadón (sobre el caso
Punto neurálgico de la reprochabiUdad
de error in persona vel obiecto del
(distinción entre acción y omisión), 11,
intermediario, respecto de la res-
11; 12, 47 s.
ponsabiUdad del autor mediato, así
como del autor principal, respecto
del insügador), 9, 56, 143
Querella penal 7, 6 ss.
de la Ínsügación (en caso de que el
hombre de adelante actúe por error
R de dpo, sin dolo, en tanto el hombre
Reacción espontánea (acción repentina,
de attás se cree i-nstígador), 9, 63.
semi-automáüca^, 4, 20
de la tentativa (ídem), 9, 64.
Realización del delito, grados de, 10, 3 ss.
de la tentativa (respecto da caso de
Reconfigutadón de la decisión (como ins-
dolus generalis), 4,109
dgación a un hecho modificado) 9,127
del consentimiento (respecto de
Recuperación de la posesión, 5, 66 s.
autoria mediata en "auto-lesiones"),
Reglas de interpretación, 1, 43 ss.
9,30
Relación, de conürariedad al deber (rela-
— mdividual (respecto del "ponerse
don de antijuridicidad), 11, 65 ss.; 12,
inmediatamente , para cada coau-
12, 32 ss.
tor), 10, 43 s.; véase también, mfra,
- de niveles (para la deeeíminaciÓQ
Solución total
alternativa), 14, 6 ss.
ampüa (respecto del ponerse
lógica, 14, 7 s., 25
inmediatamente", para el autor
normativa, 14, 9, 25
mediato), 10, 55 s.
de peligro específica del tipo (en la
modificada (ídem), 10, 57 s.
caUfícadón por el resultado), 12, 59,
63 ss. - total (un comienzo de la tentativa
pata todos los coautores), 10, 45 s.,
del fin de protección (de la norma de
cuidado), 12,12, 30 s. 53 s.
Responsabilidad Sub-iiistigadón, 9, 131
Responsabilidad, del órgano o del repre- Subsidiariedad, 13, 5, 9, 21 ss,, 29
sentante, 9, 92 - formal, 13, 21
- del productor, íl, 63 material, 13, 22
Riesgo, general de la -vida, 4, 53 SubsuncÍón (proceso de; sílogismo judicial),
- permitido, 12, 21 3,11,17,23

352 Derecho Pena), Parte Generaf
_ de k consxáeíacióii total (.respecto de
Temeridad, 12, 4, 60
Tentada acabada 10, 83, 95 ss, 133^ 33, 97
buidamente ÍnsensELta (por "burda
insensatez"), 10, 25
calificada, 10, 66
por eí resultado, 12, 72 ss.
de instígacíóa, 10; 117 s.
de la calificación po£ el resultado, 12,
82 ss.
- de parridpa.dón, 10,113 ss.
- desistimiento de la, 10, 131 ss,,
Í42s.
del delito impropio de omisión, 11,
91 ss.
desistimiento de la; véase Desisú-
miento
- fracasada, 10, 69, 71 ss, 131
- inacabada, 10, 83, 88 ss, 132; 11, 97
- midónea, 8, 6.; 10, 23 ss.; 11, 75 s,
pmúbilidad de la, 10,16 ss.
supersticiosa, 10, 26
Tensión de la conciencia (para reconocer
el ilícito), 8, 36
Teoría, de la actividad (respecto del mo-
mentó del hecho" de cada participante),
2,24
- de la adecuación (causalidad adecua-
da), 4, 44
de la causación (respecto de qué exi-
ge "detei-rrünaí", para el concepto de
insügadón), 9, 122; véase también,
infaa. Teoría de la comunicsLClón
de la coacción psicológica (teorías de
¡a pena), 1, 21
- de la comunicación (Ídem), 9,123
- de la concredzacián (sobre el objeto,
en caso de abetfaúo ictus), 8, 27;
véase también, infra. Teoría de la
equivalencia
- de la condición (causalidad), 4, 26
- de la condición ajustada a leyes (cau-
saUdad), 4, 35
la tentativa fracasada; desistimiento
de la tentativa), 10,80; véase también,
infaa. Teoría del acto mdmdual
teoría de la culpabilidad, esü-ícta,
8, 46 s
limitada, 8, 48 s.
que se remite a las consecuen-
cías jurídicas 8, 49
- de la disminución del riesgo (impu-
tadón objetiva), 11, 32
de la equivalencia (causaüdad), 4, 33
- de la equivalencia (sobre el objeto,
en caso de abemüo ictus), 8, 26
- de la función (en el actuar por otro;
actuación del representante), 9, 99
de la indiferencia (sobre el dolo
eventual), 4, 88
de la posibilidad (sobre el dolo evea-
mal), 4, 86
de la probabilidad (sobre el doío
eventual), 4, 86
de la realización parcial (del tipo,
para deíeirminar el comienzo de la
tentativa), 10, 35
~ de las fuentes jurídicas (sobre la
posición de garante), 11, 34
de las fundónos (sobre la posición
de garante), 11, 35
de los elementos negativos del tipo,
8, 42 s.
de ios tres niveles (en los pasos a
seguir en la legítima defensa), 5, 48,
50 s.
- del acto individual (respecto de la
tentativa fracasada; desistímiento de
ía tentativa), 10,79
- del consentimiento o de la aproba-
don (sobre el dolo eventual), 4, 83,
88 s.
del dolo, 8, 44 s
del dominio del hecho (sobre la
mtoría), 9,10 ss,, 82 ss.; 11,102
- estricta, 9, 82
moderada., 9, 83
índice temático
del mcremento del riesgo (pata la
imputación objetiva de resultados),
9, Í 50; 12, 33; véa5£ también Com-
portamiento alternativo conforme a
derecho
- del interés (actuación por otro; re-
presentante), 9, 98
del merecunieato (en el desisümien-
to), 10, 64
del plan del autor (para determinar
sobre ía tentativa acabada), 10, 86
del umbral de inhibición (en dolo
eventual; relación con ía culpabilidad
disminuida), 4, 90 s,, 93; 6, 10
fbrmal-objetiva (sobre el comienzo
de la tentativa), 10, 31
material-objetiva (ídem), 10, 31
- mixta objeüvo-subjeúva (ídem), 10,
2, 32 ss.
puramente subjeúva (ídem), 10, 31
subjetiva (sobre la autoría; posibili-
dad en caso de omisión), 9, 13 ss.,
81,11,102
subjetiva extrema (sobre la autoría),
9,15
Teorías de la pena, 1,10 ss
absolutas, 1.10,15 ss.
déla unión, 1, 13, 23
reladvas 1, 10
Tipo abierto, 5, 2
u
Ultífaa ratío^ 1, 40 s,
Ultra posse nemo obhgaturj\\, 20, 83
353
Unidad, de acdón (teoría del concurso), 13,4,
10 ss.; véase también Pluralidad de acciones
jurídica, 13, 17s.
natural, 13, 12 ss.
típica, 13,17
de hecho (teoría del concur-
so); 13, 6, 32 ss.; véase también
Pluralidad de hechos
de diferente especie (heteíogé-
nea) 13, 32
de la misma especie (homogénea)
13,32
Unidad del ordenamiento jurídico 5, 7, 88
v
Valoración paralela en la esfera del lego
(respecto del conocimiento de los ele-
mentas normativos del tipo), 4, 74; 8,16
Vis absoluta^ 4,18
Vis compulsiva, 4, 21
Voluntariedad, voluatariamente (respecto
del desistimiento de la tentaüva)^ 10,
69,108 ss., 134
Vida contra vida" (pondetación no
admisible en eí estado de necesidad
justificante), 5, 76, 83
"Vida conü-a vida" (ponderación admisible
en el estado de necesidad escúlpante),
6, 53, 56
"Vida contra vida" (ponderación no ackrúsi-
ble como estado de necesidad ¿usdfican-
te, peto sí respecto de la justificación por
colisión de deberes de igual jerarquía., en
caso de omisión), 11, 86
 índice de Esquemas de Análisis y Panoramas
(Los números resaltados en negrita se refieren al capítulo;
los que están en letra normal, al número margmal)

Actos preparatorios del § 30, párr. 2, StGB, Estado de necesidad exculpante, 6, 46

10,136 Estado de necesidad Justificante, 5, 72
Autoría mediata, 9, 68
Autotuteía, 5, 60 Instigadón tentada, 10, 118

Calificación poí- el iresultado, 12, 62 Legítima defensa, 5, 20

Coautom, 9, 87, 89
Concursos, 13, 7 Parddpadón, 9, 116
Consenümiento, 5,111 Parddpación en la calificación por el re-
Consentimiento;, presunto 5, 133 sultado, 12, 71

Delito de comisión doloso consumado, 4,2 Tentativa, 10, 12

Delito de omisión impropio, 11, 8
Delito de omisión imptopio imprudente,
12,50
Delito imprudente, 12, 16
Derecho de detención (de arresto / de
aprehensión), 5, 100
Desistimiento de la tentaúva, 10, 70
Tentativa calificada por el resultado, 12, 77
Tentativa calificada por el resultado y ten-
tariva de la calificación por el resultado
(Panorama), 12, 82
Tentaüva de la calificación por el resultado,
12,87
Teoría del error (Panorama), 8, 8; 10, 27