“La piratería”

Edición de t 2010

Sólo dos de cada 100 discos musicales comercializados en el mercado peruano

son originales. Haga memoria y recuerde cuál fue la última película que vio en
casa; también pregúntese cuánto le costó. ¿Y esa novela que le ofrecieron en el
semáforo? Tanta cotidianeidad esconde una verdad oculta: el peruano no
convive con el irrespeto a los derechos de autor por alguna falla del sistema,
sino porque él mismo así lo quiere –o porque le conviene–.

Por Roberto Castro Lizarbe y Viviana Gálvez

“El Perú no tiene una legislación adecuada para proteger los derechos de
autor”

AL CONTRARIO, TIENE UNA LEY DE LUJO. La legislación peruana en

la materia responde a los más altos estándares de calidad exigidos a nivel
internacional. Óscar Montezuma, abogado del estudio Miranda & Amado
Abogados, recuerda que la primera ley sobre propiedad intelectual que se dio
en el Perú data del gobierno de Ramón Castilla. No obstante, el Convenio de
Berna, el tratado internacional más importante sobre derechos de autor a nivel
internacional, fue suscrito por el Perú en 1988, nueve años después de su
última enmendación. Y en abril de 1996 entró en vigencia la actual ley sobre
derechos de autor. Incluso hay policía y fiscalía especializadas en delitos
intelectuales (los juzgados especializados fueron eliminados).

Piero Calderón, abogado del estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya
Abogados, afirma que a propósito del TLC con Estados Unidos se efectuaron
las últimas modificaciones sobre la materia: sanciones para la posesión de
catálogos o envolturas de obras protegidas (sin importar ya la posesión del
soporte que contiene la obra) y para la manipulación de las medidas de
seguridad (“chipear” los equipos, como ocurre con las consolas de Playstation
2, por ejemplo). Con todo esto el Perú puede presentarse ante el mundo como
uno de los países que cuenta con una buena legislación de derechos de autor de
avanzada. “No es que al Perú le falte tal o cual tratado o ley; el problema es la
realidad, el desconocimiento, el presupuesto”, concluye Montezuma. “El
problema, entonces, es que las sanciones no son duras”

SÍ LO SON, SÓLO QUE NO SE QUIERE SANCIONAR. “Legalmente, no

se dan los problemas”, dice Calderón. De hecho, las sanciones por piratería
varían entre dos y ocho años de cárcel. Y si seguimos la teoría penal, la
duración de las penas representa el grado de reproche social que se genera
respecto del delito cometido -de ahí que el homicidio tenga una de las penas
más altas-. Con esto el Perú cumple una vez más con reprochar de manera
grave los delitos que atentan contra la propiedad intelectual, pese a lo cual sus
índices de piratería musical y de softwarealcanzaban, al cierre del 2009, 98% y
70%, respectivamente.

“El problema es que los jueces aún no internalizan la gravedad del delito;
debido a que no hay muerte ni armas, lo consideran un delito menor”, explica
Calderón. Para el especialista, la piratería se solucionaría con el arresto y
sanción de los cabecillas: “No es necesario meter a la cárcel a todas las
personas que están involucradas con la piratería; bastaría con arrestar a las
personas que mueven las grandes mafias para que la piratería se reduzca”,
afirma.

Esto y el primer punto sugieren que la tolerancia a la piratería pasa por

cuestiones predominantemente políticas. A pesar de que el Perú está incluido
en la lista de vigilancia de la Alianza Internacional de Propiedad Intelectual,
Alfredo Bullard, socio del estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados, afirma
que hay quienes se hacen de la vista gorda. “A Estados Unidos le basta con
que el presidente de la República no apoye expresamente la piratería y que se
tenga la intención de hacer cumplir la legislación, pero no que efectivamente
se cumpla”, sostiene el abogado.

 
“La piratería es un robo”

AL MENOS TEÓRICAMENTE, NO. Que sea ilegal no quiere decir que

equivalga económica o jurídicamente a un despojo. Sólo podría hablarse de
robo en caso su consumo fuera rival, es decir, si el uso “pirata “implicara que
ya no se pudiera realizar el uso legal. O sea, si el pirata impidiera al legítimo
dueño el uso simultáneo del bien, como ocurre por ejemplo con el usurpador
de un terreno respecto de su dueño legítimo. Eso no sucede en la propiedad
intelectual. En este caso, si uno lee una novela, ve una película o escucha una
canción, no impide que otra persona lea la misma obra, vea la misma película
o escuche la misma canción.

“Con respecto a la propiedad intelectual, la ley es la que vuelve escaso al bien

y con ello intenta generar un uso rival, pues esto no se desprende de la propia
naturaleza del bien protegido, como sí sucede en la propiedad física”, explica
Bullard. El abogado hace la salvedad de que esto no se aplica de igual manera
a las marcas y nombres comerciales, pues en estos últimos casos sí existe una
rivalidad.

Existe también otra diferencia. En la propiedad intelectual confluyen dos

intereses: el del autor y el de la sociedad, lo que no ocurre con la propiedad
física. “De ahí que tu terreno sea tu terreno y lo pueda ser así por siempre;
mientras que la obra que creas te pertenecerá por un tiempo, pues luego pasará
a dominio público”, explica Montezuma. Por ejemplo, en el Perú la protección
de una obra literaria dura toda la vida del autor más 70 años posteriores a su
muerte; en México, por citar otro caso, dicha protección es de 100 años
después de su muerte. Como fuere, ello obliga a que cualquier uso de la obra
deba ser previamente autorizado por los herederos del autor. Vencido ese
plazo, la obra podrá ser usada libremente, por estar en dominio público.

 
“Con respeto a los derechos de autor, el Perú sería mucho más avanzado”

NO NECESARIAMENTE, PERO CON SEGURIDAD SERÍA MÁS

BUROCRÁTICO. “Para empezar, los costos en las universidades se
elevarían tremendamente”, asegura Bullard. Según explica el abogado, los
costos para la utilización de obras protegidas por derechos de autor se
elevarían de gran manera, pues las universidades deberían comprar el material
requerido por cada alumno, tal como sucede en Estados Unidos, por ejemplo.
Los derechos de autor no permiten, en muchos casos, ni siquiera la copia de un
fragmento breve ni la utilización de películas en la clase sin autorización
previa por parte del autor. “Y no es cualquier autorización; es una autorización
especial para el uso académico”, aclara Bullard. “Requerirías autorización para
todo”, añade Enrique Ghersi, socio del estudio Ghersi Abogados. 
Así, con legislación efectiva, nos podríamos imaginar un Perú sin música en
los vehículos de transporte público, en los supermercados o en los centros de
trabajo. Tampoco podría encontrarse videojuegos con formato dirigido
específicamente a la región, como los casos de aquellos que son editados
localmente para modificar algunas de sus opciones a contenido que la oferta
original jamás incluirá por no ser su mercado objetivo (caso de los de fútbol u
otros deportes, por ejemplo). “Cada vez que alguien cante Happy Birthday en
público, APDAYC debería cobrar las regalías correspondientes; y cada vez
que alguien vaya a usar un cuadro debería preocuparse por tener la
autorización previa del autor”, afirma Ghersi. En ese mismo sentido, conocido
es el caso de las niñas scouts que debieron pagar las regalías por las canciones
que cantaban en los campamentos de verano (claro, fue un monto simbólico).

“La ley no es perfecta; exige modificaciones, sobre todo ahora que existe
tecnología digital”, reconoce Montezuma. “En algunos casos, se dan absurdos,
debido a que la propia gente de APDAYC no conoce del todo la legislación de
derechos de autor y la aplica mal”, confiesa Calderón. Por ello, han sido los
propios autores quienes han adoptado medidas para permitir el uso de sus
obras. Sistemas como el Creative Commons y modelos de negocio como
Artistshare o Netflix permiten el acceso legal y menos rígido a las obras.

 
“La piratería desincentiva la creatividad”

EN MUCHOS CASOS, LA ESTIMULA. “Salvo con respecto a las patentes

farmacéuticas, no existe un estudio empírico sobre el tema”, afirma Bullard. El
abogado opina, en cambio, que el porcentaje rentista que generan los derechos
de autor excede al porcentaje incentivador. “El incentivo se vuelve una renta”,
afirma el especialista. De hecho, no duda en afirmar que la protección
intelectual, en general (no sólo los derechos de autor, sino también las
patentes) limita la creación. “La revolución industrial surgió gracias a la que
las patentes caducaron y se pudo recrear las máquinas”. Lo mismo sucedería
con los aviones: de no haber tenido los hermanos Wright la patente de los
modelos de aeroplanos, se habrían desarrollado los aviones en mucho más
corto tiempo. “Yo creo que los plazos de protección son exagerados y
persiguen un fin rentista. El ejemplo actual de ello es lo que sucede con
Disney: cada vez que está por vencer la patente de Mickey Mouse, Disney
aboga por la extensión de los plazos de protección”, ejemplifica Bullard.

“La competencia estimula la creatividad, mientras que los monopolios son

ineficientes”, opina Ghersi. Calderón piensa todo lo contrario: “mientras más
protección se dé, mayor creatividad habrá y con ello mayor competencia entre
creadores”, sostiene. En todo caso, cabe mencionar que, según Bullard, la
industria de la moda (distinta en ese aspecto de la de las marcas) no cuenta con
protección y no por ello se deja de crear. “La innovación también puede
responder a la vanidad o reputación del autor”, continúa el especialista. De ahí
que las personas que se muestran en contra de los derechos económicos
propios de la propiedad intelectual, sí reconozcan los derechos morales del
autor. “Yo estoy completamente de acuerdo con los derechos morales”, resalta
Ghersi. “No me molesta que vendan mi libro pirata, pero sí me molestaría que
no reconozcan mi autoría”, explica Bullard. A través de los derechos morales,
se protege, entre otras cosas, la paternidad del autor; de ahí que el plagio se
sancione.

“Mi discrepancia es respecto de los derechos patrimoniales, pues los considero

monopolios a través de las patentes y el copyright”, aclara Ghersi. Para el
especialista, es más importante la libre circulación del conocimiento que el
monopolio sobre la obra. Resalta el hecho de que parte de los montos que
cobran las sociedades de gestión colectiva (APDAYC, por ejemplo) es
destinado a la propia administración de dicha sociedad. De hecho, en
promedio solo el 10% de las regalías le corresponde al autor de obras
literarias; así de un libro de S/.60.00, sólo S/.6.00 le corresponde al autor,
mientras que el grueso (40%, en promedio) es comisionado por la librería.
¿Para quién, entonces, es el negocio?

 
“La idiosincrasia del peruano rechaza los derechos de autor porque cree en la
propiedad compartida”

NO HAY QUE BUSCARLE TRES PIES AL GATO. “Eso es un mito

urbano”, no duda en responder Juan Javier Rivera Andía, antropólogo de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, ante una posible justificación con
corte ideológico o propio de la cultura peruana frente a la piratería. Con ello
coincide la también antropóloga Cecilia Rivera, para quien la piratería es
consecuencia del costo excesivo para una sociedad sin ingresos.

Así, se trataría de meras cuestiones de acceso. “El problema es traer un

producto de Estados Unidos a US$10 y tratar de venderlo con el mismo precio
acá”. Se trataría entonces de un problema de modelo de negocio, tal como lo
sostiene Montezuma. “Yo no justifico ningún acceso ilegal a las obras
protegidas, pero sí reconozco que los modelos de negocios deben ser
modificados para adaptarse a la realidad”, explica el especialista. “Sobre todo
ahora, cuando los costos de reproducción son muy bajos”, continúa Rivera.

Tal vez por ello, el negocio de alquiler de videos haya disminuido al punto de
retirar a la cadena Blockbuster del mercado peruano y originar que las librerías
a nivel mundial ya no sólo se dediquen a la venta de libros, sino también de
otros productos, tal como sucede con la librería Barnes & Noble, la cual
interactúa con el e-book. También ha sucedido así con artistas que difunden
sus obras por Internet (sin necesidad de un soporte físico). De hecho, muchos
cantantes aplican esta técnica y no “viven” más de sus discos, sino del
financiamiento directo por parte de sus fans –a cambio de membresías
exclusivas que otorgan distintos beneficios- y de conciertos. 

 “Si los precios bajaran, la mafia de la piratería desaparecería”, concluye

Bullard. Calderón discrepa: “La solución no está en el precio; no hay
competencia entre piratas y originales, pues los costos del primero son cero”.
“Si fueran piratas en el sentido más romántico del término, en tanto
difundieran la cultura, yo no tendría ningún problema. Pero son personas que
lucran con ello sin tener ningún interés por la cultura”, resalta el periodista
Juan Manuel Robles, autor del libro Lima Freak. Vidas insólitas en una
ciudad perturbada (Planeta, 2007). Al final, pues, enfrentar a la piratería sigue
siendo una cuestión de conveniencia y voluntad.
 ¿Qué es la piratería?

El término “piratería” abarca la reproducción y distribución de copias de

obras protegidas por el derecho de autor, así como su transmisión al
público o su puesta a disposición en redes de comunicación en línea, sin la
autorización de los propietarios legítimos, cuando dicha autorización
resulte necesaria legalmente. La piratería afecta a obras de distintos tipos,
como la música, la literatura, el cine, los programas informáticos, los
videojuegos, los programas y las señales audiovisuales.
“Piratería” es el sustantivo corriente para designar el fenómeno descrito.
Sin embargo, las legislaciones nacionales relativas al derecho de autor no
incluyen, por lo general, una definición jurídica. Hoy en día, el único
instrumento jurídico internacional en el ámbito del derecho de autor que
brinda una definición de la “piratería” es el Acuerdo sobre los aspectos de
los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio
(Acuerdo sobre los ADPIC), que reza de la siguiente manera:

"se entenderá por “mercancías piratas que lesionan el derecho de autor”

cualesquiera copias hechas sin el consentimiento del titular del derecho o
de una persona debidamente autorizada por él en el país de producción y
que se realicen directa o indirectamente a partir de un artículo cuando la
realización de esa copia habría constituido infracción del derecho de autor
o de un derecho conexo en virtud de la legislación del país de
importación". 
(Art.51, n.14)
Tradicionalmente, la piratería consistía en la reproducción y distribución
no autorizadas, a escala comercial o con propósitos comerciales, de
ejemplares físicos de obras protegidas. No obstante, el rápido desarrollo de
Internet y la utilización masiva en línea, no autorizada, de contenidos
protegidos, en la que con frecuencia no existe el elemento “comercial”, han
suscitado un intenso debate. La cuestión acerca de si dicho uso es un acto
 de “piratería” y si se debe abordar de la misma manera que la piratería
tradicional, constituye el eje del debate actual sobre el derecho de autor.
Están surgiendo distintos puntos de vista, a menudo divergentes, y las
respuestas a la cuestión difieren de un país a otro.
Consecuencias de la piratería

¿A quién afecta la piratería?

A los creadores, comprendidos los autores y los titulares de derechos

conexos, ya que las ventas ilícitas afectan a su principal fuente de ingreso,
que se deriva de las regalías provenientes de las ventas lícitas.
A los trabajadores de todas las industrias culturales, debido a que la
piratería remplaza a la producción de productos originales y los empleos.  
Al Estado, ya que las actividades relacionadas con la piratería se llevan
siempre a cabo, al menos parcialmente, al margen del sistema establecido
y, en consecuencia, no se cobran impuestos que se reinvertirían en el
desarrollo cultural.

 Repercusiones en la creatividad
La piratería puede conducir al éxodo de creadores talentosos, lo que priva a
los países de la riqueza que representa la creatividad local. Por ejemplo, la
creciente piratería en la mayor parte de los países de África ha llevado a
muchos artistas a salir de su país para crear y presentar sus obras en
Europa, donde son mejor retribuidos, gracias al sistema vigente de derecho
de autor.
 Repercusiones en la diversidad de las expresiones culturales
Quienes se dedican a la piratería se interesan principalmente en una
pequeña parte de los álbumes musicales o las películas más populares en el
plano internacional y, por lo general, demuestran poco o ningún interés en
ofrecer obras de artistas locales.
 Repercusiones en las industrias culturales y el desarrollo
La piratería destruye los cimientos de las empresas culturales locales e
influye de manera negativa en sus relaciones con los asociados extranjeros.
Además, la piratería socava la industria legal, que no puede competir de
manera justa con los bajos precios derivados de la actividad ilícita. De esa
manera, obstaculiza no sólo el desarrollo de las industrias culturales, sino
también el desarrollo económico en general, ya que las empresas no
pueden crecer y extenderse de manera sostenible.
 Repercusiones en el empleo
En términos sociales, el daño que sufren las empresas debido al efecto
nocivo de la piratería se refleja por último en los empleos de las industrias
 creativas. Los productos pirateados llevan a un estancamiento de la
industria legítima, que a su vez ofrece menos empleos.
 Repercusiones en la inversión extranjera
Las inversiones en el sector cultural de un país pueden ser importantes y
duraderas cuando los inversores encuentran un sistema adecuado de
derecho de autor, así como un verdadero respeto del mismo. Si falta alguna
variable de esta fórmula, el país pierde la capacidad de atraer a esas
inversiones y desarrollar sus propias industrias culturales, junto con los
beneficios complementarios del aumento de oportunidades de empleo,
creación de riqueza e ingresos fiscales.
 Vínculos con las organizaciones delictivas
La piratería es un delito que ocasiona víctimas. Con frecuencia, constituye una
fuente lucrativa de ingresos para importantes organizaciones delictivas
internacionales. Las cuantiosas ganancias que genera financian en muchos
casos otros tipos de delitos graves, como el tráfico de seres humanos y armas,
el tráfico de drogas, la estafa mediante tarjetas de crédito y el lavado de
dinero.
LA PIRATERÍA: ¿PROBLEMA O SOLUCIÓN?

Los derechos de autor son derechos de propiedad cuya existencia

probablemente sea tan antigua como la aparición del primer instrumento de
reproducción masiva de información: la imprenta. No obstante, la publicación
objeto de la presente reseña se ocupa de algunos temas vinculados a los
derechos de autor desde una perspectiva poco convencional, que en nuestra
consideración la hace merecedora de los siguientes comentarios.

Con el proceso de masificación de la tecnología y la cultura en el Perú, los

derechos de autor han ido cobrando mayor relevancia. El respeto de los
derechos de autor se encuentra en el plano de lo “legal”; sin embargo, existen
situaciones que no se encuentran incluidas en éste y que constituyen el plano
de lo ilegal. Una manifestación de esto último es el fenómeno de la “piratería”.
Este fenómeno ha motivado que las acciones dirigidas a la afirmación de los
derechos de autor se hayan convertido, en la última década, en una de las
prioridades del Estado.

A pesar de dichos esfuerzos, la trasgresión de los derechos de autor se ha

convertido en una práctica de casi todos los días, situación que atañe no solo al
titular de los derechos sino también al Estado, que se ve perjudicado jurídica y
económicamente.
El documento de trabajo “La piratería: ¿problema o solución?” (En adelante El
Documento), en el cual analiza el fenómeno de la formación de voluntad del
consumidor al momento de decidir por un producto “original” o uno “pirata”.
Con ello, busca responder a la siguiente pregunta: ¿a qué podemos atribuir la
conducta pirata del consumidor? En otras palabras: ¿por qué el consumidor
decide adquirir piratería?
A su vez, el análisis está enfocado al ámbito de la introducción de los
productos digitales en el mercado, así como a la relación entre tecnología y
derechos de la propiedad intelectual que ésta involucra (y su incidencia en el
proceso de toma de decisiones). Es así que la autora estructura su trabajo en
cuatro puntos: el primer punto está dedicado a medir la magnitud del
problema; el segundo, a la relación entre la empresa y el consumidor; el
tercero, a la revisión de estudios anteriores dedicados al tema de la piratería; y
el cuarto, está conformado por un estudio exploratorio.

Una de las principales virtudes del Documento es su alto contenido de

información, tanto en cifras como en conceptos y modelos de conducta (que
buscan explicar qué factores determinan la elección del consumidor entre
comprar o copiar).
Sin embrago, si existe algún atributo al que podríamos señalar como
“principal” entre los aportes de este trabajo, es que nos ofrece una perspectiva
que en nuestro medio quizá haya sido poco explorada, que es la de la
formación de la voluntad del consumidor, centrando en esta el problema de la
piratería. Consideramos que este enfoque no es para nada extraño, ya que si
tenemos que los productos piratas se ofrecen en un mercado y este mercado
responde a las mismas reglas que cualquier otro (oferta y demanda), si no
existiera demanda por este tipo de productos (“piratas”), la oferta de los
mismos sería irrelevante.

En la revisión del “¿por qué?” de la conducta pirata, la autora hace un

deslinde clave entre las conductas ilegales y aquellas que son inmorales, a
propósito de lo cual nos presenta el caso asiático, que probablemente sea uno
de los más cercanos

Sobre estos cuestionamientos del asunto no se halla en qué tan buena es la

regulación sobre derechos de autor sino en qué tan bien la estamos
cumpliendo, y en qué posibilidades tiene el Estado de hacerla cumplir en
forma efectiva. En el Documento, esta inquietud se expresa en las siguientes
palabras: “Los países en vías de desarrollo, de los cuales forma parte el Perú,
tienen la particularidad de contar con sistemas judiciales poco eficientes, de
manera que puede haber un marco legal ultramoderno, pero irrito” En el
fondo, el mensaje es el mismo, y además oportuno: las normas perfectas no
son tan útiles en un contexto en el cual los operadores suelen no aprovecharlas
a plenitud. Esto no debe desalentar al legislador, todo lo contrario: debe
significar un desafío que lo motive a elaborar instrumentos cada vez más
perfectos, que hagan de su aplicación correcta un hecho prácticamente
inevitable (una especie de normas “infalibles”). Sin embargo, debe quedar
claro que la verdadera superación y perfeccionamiento debe darse en los
mecanismos de aplicación de los instrumentos legales.

A propósito de las virtudes mencionadas, consideramos oportuno analizar tres

puntos de la información contenida en el Cuadro 6 del Documento, que a
nuestro parecer son los más importantes. El primero de ellos se refiere a la
creencia que tiene más de la tercera parte de los encuestados en el Perú de que
el hecho de adquirir piratería significa un ahorro de tiempo para ellos. Las dos
posibles causas de esta
situación serían la facilidad para ubicar este tipo de productos y el ahorro de costo de oportunidad. La
primera de estas dos causas se apoya en que el 71,1% de los encuestados en el Perú considera además
que los productos piratas se encuentran en todas partes, hecho que se conecta además con la segunda
causa en la medida en que significa la posibilidad de satisfacer sus necesidades empleando una menor
cantidad de tiempo y esfuerzo, y en consecuencia con un ahorro en el costo de oportunidad.

Como segundo punto, tenemos que el 84,4% de los encuestados en el Perú cree que los productos
piratas podrían no funcionar bien; a pesar de ello, un 48,9% considera conveniente adquirirlos. Esto
podría deberse a que cuentan con un bajo poder adquisitivo o a que consideran injusto el precio de un
producto original, hecho que los empuja a preferir una alternativa que reconocen como de inferior
calidad. Esta percepción sobre la “justicia” del precio nos lleva al tercer punto, ya que para el
91,1% de los encuestados en el Perú los precios de los productos originales son muy altos (otra
manera de leer “muy alto” sería “poco justo”); sin embargo, el 31,1% es consciente de la pérdida de
dinero que la piratería le genera a los artistas. Esto es importante porque nos permite darnos cuenta de
que existe por lo menos un 11% de estos encuestados que son plenamente conscientes del perjuicio
que se le estaría ocasionando a los autores, a pesar de lo cual no están dispuestos a pagar el precio de
un original.

Finalmente, consideramos de suma importancia trabajar sobre dos puntos ya mencionados: establecer
mejoras en la aplicación de las normas y generar conciencia entre los consumidores respecto al daño
que realmente causa el consumo de piratería, tanto para el Estado como para los titulares de los
derechos, mediante campañas de sensibilización. 5 Esto último llevaría a que la piratería pase a ser una
práctica moral y socialmente proscrita, lo que significaría un doble control: el primero ejercido por la
sociedad, que estaría llamado a ser el más fuerte; y un segundo control, de carácter subsidiario, por
parte del Estado. Estas variaciones implicarían un control menos oneroso, así como una muy probable
mejoría en la efectividad del mismo (ya que la sociedad actúa donde el Estado no puede llegar).